Selektion und Kombination von Gesellschaftsformen im institutionellen Wettbewerb: Typenvermischung und hybride Rechtsformen im europäischen und US-amerikanischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte [1 ed.] 9783428537280, 9783428137282

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 51

Selektion und Kombination von Gesellschaftsformen im institutionellen Wettbewerb Typenvermischung und hybride Rechtsformen im europäischen und US-amerikanischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte

Von

Martin Schaper

Duncker & Humblot · Berlin

MARTIN SCHAPER

Selektion und Kombination von Gesellschaftsformen im institutionellen Wettbewerb

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 51

Selektion und Kombination von Gesellschaftsformen im institutionellen Wettbewerb Typenvermischung und hybride Rechtsformen im europäischen und US-amerikanischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte

Von

Martin Schaper

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaften der Philipps-Universität Marburg hat diese Arbeit im Jahre 2011 als Dissertation angenommen.

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© 2012 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-13728-2 (Print) ISBN 978-3-428-53728-0 (E-Book) ISBN 978-3-428-83728-1 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die Arbeit wurde im Wintersemester 2010 / 2011 vom Fachbereich Rechtswissenschaften der Philipps-Universität Marburg als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur befinden sich auf dem Stand von Juli 2011. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Lars Klöhn, LL.M. (Harvard), der mir weitreichende akademische Freiheiten ließ, mich durch seine Ideen inspirierte und mich mit seiner stetigen Diskussionsbereitschaft hervorragend unterstützte. Seine Förderung, die ich während meiner Zeit als Wissenschaftlicher Mitarbeiter erfahren durfte, geht weit über die Begleitung dieser Arbeit hinaus. Mein weiterer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Johannes Wertenbruch für die schnelle Anfertigung des Zweitgutachtens. Danken möchte ich auch Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Erich Schanze, LL.M. (Harvard), der mich während des Studiums an das Internationale Privatrecht heranführte und mich bei meinen Studien- und Forschungsaufenthalten im Ausland sehr unterstützte. Für die großzügige finanzielle Unterstützung, die ich als Stipendiat genießen durfte, und den ebenfalls großzügigen Druckkostenzuschuss bedanke ich mich ganz herzlich bei der FAZIT-Stiftung. Den Herausgebern dieser Schriftenreihe sei gedankt für die Aufnahme meiner Arbeit. Ein wichtiger Dank gilt Herrn Fabian Hentschel und Herrn Rudolf Haesen für die Durchsicht der Arbeit und ihre wertvollen Anmerkungen sowie meinem Bruder Erik für anregende Diskussionen und Hinweise. Besonders danke ich meinen Eltern, die mir stets zur Seite standen, mich während meiner Ausbildung unermüdlich gefördert und auch bei der Erstellung der Doktorarbeit unterstützt haben. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Berlin, im August 2011

Martin Schaper

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

B. Grundlagen zum Wettbewerb der Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

I. Recht als Produkt und die Analogie zum Produktwettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

II. Theoretische Grundlagen des institutionellen Wettbewerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

1. Charles M. Tiebout . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

2. Kritik an Tiebouts neoklassischem Gleichgewichtsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

3. Evolutorische Modelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

4. Wettbewerbshandlungen im Austausch- und Parallelprozess . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

III. Erscheinungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

1. Zentrale Rechtsetzung im Ein-Staaten-Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

2. Dezentrale Rechtsetzung im Mehr-Staaten-Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

a) Keine Mobilität auf Angebots- und Nachfrageseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

b) Mobilität von Gütern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

3. Institutioneller Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

a) Standortwahlfreiheit als indirekter Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

b) Rechtswahlfreiheit als direkter Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

IV. Vorzüge dezentraler Rechtsetzung und interjurisdiktionellen Wettbewerbs . . . . . . .

32

1. Frustrations- und Konsensfindungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

2. Angebotsseitige Wissenserschließung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

3. Verminderung des rent-seeking-Problems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

4. Konvergenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

5. Anpassungsgeschwindigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

V. Effizienz und Rechtsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

1. Effizienz-Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

2. Rechtsvorschrift und Verhandlungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

3. Effizienz und Verteilungsgerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

8

Inhaltsverzeichnis 4. Negative Externalitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

5. Gesetzgeberische Gestaltungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

a) Dispositives und zwingendes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

b) Dispositives Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

aa) Kosten der Rechtsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

bb) Inhaltliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Market-mimicking default rules . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Penalty default rules . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45 45 46

c) Zwingendes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

d) Legislative und judikative Normkonkretisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

aa) Rules und standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

bb) Die Bedeutung der Rechtsprechung für die Effizienz der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

6. Implikationen für den Wettbewerb der Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

VI. Beeinflussung des institutionellen Wandels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

1. Pfadabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

a) Stabilisierende Faktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

b) Konsistenz und Komplementarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

2. Die Verflechtung von Recht mit seinem gesellschaftlichen Umfeld . . . . . . . . . . .

54

a) Legal transplants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

b) Legal transplants und institutioneller Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

3. Bounded Rationality . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

a) Bedeutung für default rules . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

b) Bedeutung für den institutionellen Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

C. Wettbewerb der Gesellschaftsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

I. Ökonomische Betrachtung des Gesellschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

1. Warum gibt es Unternehmen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

2. Übertragbarkeit der Erkenntnisse zur Effizienz und Rechtsetzung . . . . . . . . . . . .

62

a) Theorie des Unternehmens (Theory of the Firm) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

b) Kontraktuales und konstitutionalistisches Paradigma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

3. Warum gibt es Gesellschaftsrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

4. Implikationen für den Wettbewerb der Gesellschaftsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

II. Grundlagen einer Wettbewerbsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

1. Funktion und Aufgaben der Wettbewerbsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

Inhaltsverzeichnis

9

2. Zwei-Ebenen-Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

3. Ermöglichende Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

a) Das Gesellschaftsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

b) Anknüpfungsmomente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

aa) Sitztheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

bb) Gründungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

c) Übertragung kollisionsrechtlicher Vorgaben auf die Rahmenordnung . . . . .

74

4. Kontrollierende Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

a) Materiellrechtlicher Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

b) Kollisionsrechtlicher Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

III. Competition for State Corporate Law in den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

1. Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

2. Der Startschuss zum Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in den USA . . . . . . . .

79

3. Delaware-Effekt: Alte und neue Ansätze im US-Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

4. Erfolgsfaktoren Delawares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

a) Legislative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

b) Judikative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

c) Netzwerkeffekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

5. „Marktsegmente“ im US-amerikanischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

a) Public corporations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

b) Close corporations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

c) Limited liability company (LLC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

d) Limited liability partnership (LLP) und Master limited partnership (MLP)

89

e) Branchenspezifische Nische . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

f) Anreize für Wettbewerbshandlungen im Bereich der close- und non-corporations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

6. Recht als Produkt!? Ein erneuter Vergleich mit dem Produktwettbewerb . . . . .

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte . . . . . . . .

93

I. Das Internationale Gesellschaftsrecht in Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

1. Die sogenannten Gründungstheoriestaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

2. Die sogenannten Sitztheoriestaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

10

Inhaltsverzeichnis 3. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

a) Anknüpfung an den Verwaltungssitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

b) Keine Einführung der Gründungstheorie durch das MoMiG . . . . . . . . . . . . . . 101 c) Kollisionsrechtliche Behandlung von Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . aa) Unterscheidung zwischen Innen- und Außengesellschaft . . . . . . . . . . . . . bb) Änderung des Personengesellschaftsrechts durch das MoMiG . . . . . . . . cc) Der Verwaltungssitz bei Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

105 105 106 109

4. Gesellschaftskollisionsrecht in Europa: Rahmenbedingungen für Standortwettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 II. Vorgaben des europäischen Primärrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 1. Die Niederlassungsfreiheit, Art. 49, 54 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 2. Die Rechtsprechung des EuGH zum internationalen Gesellschaftsrecht . . . . . . 112 a) Entscheidungen betreffend den Zuzug ausländischer Gesellschaften . . . . . . aa) Centros (1999) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Überseering (2002) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Inspire Art (2003) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Sevic (2005) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Zusammenfassung und Interpretation der Zuzugsfälle . . . . . . . . . . . . . . . .

112 112 113 114 114 115

b) Entscheidungen betreffend den Wegzug inländischer Gesellschaften . . . . . . aa) Daily Mail (1988) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Cartesio (2008) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zusammenfassung und Interpretation der Wegzugsfälle . . . . . . . . . . . . . .

115 115 116 117

3. Keine unmittelbare kollisionsrechtliche Wirkung der Art. 49, 54 AEUV . . . . . 119 4. Die Sitztheorie unter der Niederlassungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 a) Keine ausdrückliche Verpflichtung zur Aufgabe der Sitztheorie . . . . . . . . . . 122 b) Weitgehend faktische Verpflichtung zur Aufgabe der Sitztheorie . . . . . . . . . 123 aa) Die Sitztheorie ist keine Nichtanerkennungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 bb) Das Problem des Numerus clausus der Gesellschaftsformen . . . . . . . . . . 124 III. Das Spannungsverhältnis zwischen europarechtlichen Vorgaben und dem nationalen Gesellschaftsrecht am Beispiel von Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 1. Der Zuzug ausländischer Kapitalgesellschaften nach Deutschland . . . . . . . . . . . 127 a) Gesellschaft aus einem Drittstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 b) Gesellschaft aus einem Mitgliedstaat mit Verwaltungssitzanknüpfung . . . . 127 c) Gesellschaft aus einem Mitgliedstaat mit Gründungsrechtsanknüpfung . . . 130 2. Die Wegzugsfreiheit deutscher Kapitalgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 a) Rechtsformwahrender Wegzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 b) Identitätswahrender Wegzug mit Änderung des Gesellschaftsstatuts . . . . . . 131

Inhaltsverzeichnis

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3. Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 a) Rechtsformzwang im Personengesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 b) Niederlassungsfreiheit für Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 c) Die Bestimmung des Gründungsrechts bei Personengesellschaften . . . . . . . 136 4. Das Gesellschaftsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 a) Die Bestimmung des kollisionsrechtlichen Regelungsbereichs . . . . . . . . . . . . 137 b) Die Bestimmung des Gesellschaftsstatuts in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 c) Stellungnahme zum Postulat des Einheitsstatuts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 d) Das Gesellschaftsstatut unter dem Einfluss der Art. 49, 54 AEUV . . . . . . . . 141 aa) Parallelität der Rechtsanwendungsbefehle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Anknüpfung des Gesellschaftsstatuts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Anknüpfung des Insolvenzstatuts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Anknüpfung des Deliktsstatuts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

141 141 142 143

bb) Maßstab: Niederlassungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 IV. Vorgaben des europäischen Sekundärrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 1. Sekundäres Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 2. Harmonisierung: Rechtsangleichung – Rechtsvereinheitlichung . . . . . . . . . . . . . . 147 a) Gesellschaftsrechtliche Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 b) Verordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 aa) Supranationale Gesellschaftsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 (1) Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) . . . . . . 152 (2) Societas Europaea (SE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 (a) Charakteristika der SE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (aa) Verweisungskonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (bb) Gestaltungsfreiheit im Mitbestimmungsrecht . . . . . . . . . . . . 154 (cc) Monistisches und dualistisches System . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 (dd) Grenzüberschreitende Sitzverlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 (b) Gründe für die Wahl einer SE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 (3) Europäische Genossenschaft (SCE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (4) Societas Privata Europaea (SPE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 bb) Verordnungen zur Vereinheitlichung des Kollisionsrechts . . . . . . . . . . . . 159 V. Die Rahmenordnung für den europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte – Ein Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 1. Die „neue“ Wettbewerbsordnung: Vom Standort- zum Regulierungswettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 2. Neue Rahmenbedingungen für den Standortwettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

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Inhaltsverzeichnis 3. Kontrolle des Wettbewerbs durch Harmonisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 4. Die vertikale Dimension des europäischen Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 5. Vollendung der Wettbewerbsordnung de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 a) Die Unzulänglichkeiten einer richterrechtlichen Rahmenordnung . . . . . . . . . 169 b) Vereinheitlichung des Internationalen Gesellschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . 172

E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion im europäischen Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 I. Der Austauschprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 1. Wahl und Anpassung von Gesellschaftsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 a) Gesetzestypische Gesellschaftsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 aa) Grundprinzipien des Personengesellschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 bb) Grundprinzipien des Kapitalgesellschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 b) Gesellschaftsrechtliche Realtypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 aa) Richterliches Sonderrecht aufgrund atypischer Realstruktur der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 bb) Bedeutung für die Rechtsformwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 c) Typenvermischung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zivilrechtliche Anerkennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Formen der Typenvermischung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Erscheinungsformen der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Sonderformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Typenvermischung als Rechtsgestaltungsproblem . . . . . . . . . . . . . . . .

187 189 190 190 191 192

2. Ausländische Rechtsformen als Alternative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 a) Faktoren bei der Wahl ausländischer Rechtsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsdivergenzen und Pfadabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sprachbarrieren und die Qualität der Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Der Einfluss der Anwaltschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Die Umsetzung der Rechtsformwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

195 196 198 199 202

b) Der „Gründungsboom“ englischer Limiteds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gründungszahlen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gewerbeabmeldungen und unterschätzte Folgekosten . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Unternehmensgröße als Kriterium für regulative Arbitrage . . . . . . . . . . .

203 203 204 206

c) Grenzüberschreitende Typenvermischung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kumulative Feststellung der Beteiligungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Beteiligungsfähigkeit im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Grenzen der Mobilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Möglicher Nutzen grenzüberschreitender Typenvermischungen . . . . . .

208 209 210 213 215

3. Intensität und Bedeutung des Austauschprozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

Inhaltsverzeichnis

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II. Der Parallelprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 1. Anreizstrukturen in Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 a) Fehlen direkter Anreize . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 b) Indirekte Anreize . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 aa) Regelungsanspruch des Gesetzgebers, zufällige Entdeckungen und persönlicher Ehrgeiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 bb) Einfluss von Interessengruppen und die Rolle der Anwälte . . . . . . . . . . . (1) State licensing laws als Beschränkung interjurisdiktioneller Anwaltstätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Marktöffnung in Europa durch die Niederlassungsrichtlinie für Rechtsanwälte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Einflussnahme durch Interessengruppen in Europa und Delaware

221 222 225 226

2. Die Reaktion der Gesetzgeber auf die Rechtsformentscheidungen . . . . . . . . . . . . 228 a) Reform und Werbung für die eigene Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 b) Imitation und Innovation in den Gesetzesreformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 3. Typenvermischung und hybride Gesellschaftsformen im institutionellen Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 a) Typenvermischung zur Ergänzung des Rechtsformangebots . . . . . . . . . . . . . . 234 b) Simulation von Gesellschaftsformen zur Erweiterung des Experimentierprozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 c) Erweiterung des Rechtsformangebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 d) Einordnung in den institutionellen Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 aa) Von der Typenvermischung zu hybriden Rechtsformen in den USA . . 239 bb) Typenvermischung und hybride Rechtsformen in Europa . . . . . . . . . . . . (1) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Italien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

245 245 250 253 256

cc) Rechtsvergleichende Erkenntnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 dd) Hybride Rechtsformen: race to the bottom oder effiziente Erweiterung des Rechtsformangebots? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 4. Rechtsfortbildung aufgrund von Typenvermischung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 a) Rechtsfortbildung in der inländischen Typenvermischung – GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 b) Rechtsfortbildung in der grenzüberschreitenden Typenvermischung – Limited & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 aa) Kapitalerhaltung (Auszahlungssperre) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 (1) Keine Ausschüttungssperre in der Limited & Co. KG . . . . . . . . . . . . 270 (2) KG-autonomes Kapitalerhaltungsrecht, §§ 30, 31 GmbHG analog 270

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Inhaltsverzeichnis (3) Transfer der englischen Auszahlungssperre (unlawful distribution) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 (4) Beispiel einer konsistenten Finanzverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 (5) Rechtsökonomische Folgenanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 (a) Zwingende und dispositive Elemente im Zusammenspiel . . . . . 277 (b) Rechtsökonomische Rechtfertigung des zwingenden Rechts . . 278 (c) Bedeutung für den Wettbewerb der Gesellschaftsrechte . . . . . . . 280 bb) Wettbewerbsverbot und Geschäftschancenlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 (1) Haftungsgrundlagen in Deutschland und England . . . . . . . . . . . . . . . . 281 (a) Regelung in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 (b) Regelung in England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 (2) Wettbewerbsverbote in gesellschaftsrechtlichen Mischformen . . . . 287 (a) Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers in der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 (b) Wettbewerbsverbot des director in der Limited & Co. KG . . . . 289 (aa) Kritik an der kollisionsrechtlichen Unterscheidung zwischen Bestellungs- und Anstellungsverhältnis . . . . . . . . 291 (bb) KG-autonome Drittorganhaftung analog § 43 GmbHG . . . 293 (3) Fortentwicklung des company law durch deutsche Gerichte . . . . . . 294 (a) Rechtsprechung des Chancery Court von Delaware als persuasive authority . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 (b) Rechtsökonomische Folgenanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 cc) Auf dem Weg zur Institutionenbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 dd) Von regulativer Arbitrage zur Implementierung ausländischen Rechts 302

F. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

A. Einleitung Die Centros-Entscheidung im Jahr 1999 hat die gesellschaftskollisionsrechtliche Landschaft Europas nachhaltig geprägt.1 Zusammen mit den Folgeurteilen Überseering2, Inspire Art3, Sevic4 und Cartesio5 lässt sich in zunehmend klaren Konturen erkennen, in welchem Umfang der EuGH die grenzüberschreitende Tätigkeit von EU-Auslandsgesellschaften durch die Niederlassungsfreiheit geschützt sieht. Im Kern geht es bei dieser Rechtsprechung jedoch um mehr als eine internationalprivatrechtliche Umwälzung, sie betrifft nämlich darüber hinaus die Entwicklung des materiellen Gesellschaftsrechts in Europa. Bereits vor 1999 wurde das Gesellschaftsrecht durch europäische Richtlinien und Verordnungen geformt. Dieser an bestimmte Zielvorgaben des europäischen Gesetzgebers ausgerichtete Prozess ist jedoch von der hier untersuchten Entwicklung zu unterscheiden, wenngleich sie nicht vollständig voneinander zu trennen sind. Die EuGH-Urteile ermöglichen faktisch die transnationale Rechtswahlfreiheit im Gesellschaftsrecht und erweitern damit den Radius der Rechtswahloptionen auf ausländische Gesellschaftsformen. Auf diese Weise kann Konkurrenz zwischen den Gesetzgebern entstehen. Die konkurrierenden Regelgeber versuchen durch Veränderung oder Erweiterung ihres Rechtsformangebots die Rechtswahlentscheidungen zu ihren Gunsten zu beeinflussen. Auf diese Weise findet eine Rechtsentwicklung statt, die auf keinen finalen Zustand gerichtet ist.6 Man spricht hierbei vom Wettbewerb der Gesellschaftsrechte. Gesellschaftsrechtlich Interessierte können sich diesem Phänomen nicht entziehen. Im letzten Jahrzehnt wurde dieser Thematik im europäischen Schrifttum große Aufmerksamkeit zuteil.7 Dass es sich dennoch nicht um ein „Modethema“ EuGH, Urt. v. 9. 3. 1999, Slg. 1999, I-1459 (Centros). EuGH, Urt. v. 5. 11. 2002, Slg. 2002, I-9919 (Überseering). 3 EuGH, Urt. v. 30. 9. 2003, Slg. 2003, I-10155 (Inspire Art). 4 EuGH, Urt. v. 13. 12. 2005, Slg. 2005, I-10805 (Sevic). 5 EuGH, Urt. v. 16. 12. 2008, Slg. 2008, I-9641 (Cartesio). 6 Die Vorstellung, dass Wettbewerb als ein ständiger, nach dem trial- and error-Prinzip verlaufender Prozess von Innovation und Imitation zu verstehen ist, durch den das Recht sich evolutorisch fortentwickelt, geht auf Friedrich A. von Hayek und Joseph A. Schumpeter zurück, s. dazu sogleich B. II. 3. 7 s. nur Eidenmüller, ZGR 2007, 168 ff.; Enriques / Gelter, EBOR 7 (2006), 417 ff.; Grundmann, ZGR 2001, 783 ff.; Heine, Regulierungswettbewerb im Gesellschaftsrecht, 2003; Kerber, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, 2000, S. 67 ff.; Kern, Überseering – Rechtsangleichung und gegenseitige Anerkennung, 2004; Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002; Nicolussi, Europa e diritto privato, 2006, 83 ff.; Perrone, Rivista delle società 1 2

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A. Einleitung

handelt, zeigt das stetige Interesse an der über 100 Jahre andauernden regulatory competition in den Vereinigten Staaten.8 Die ungebrochene Aufmerksamkeit, die dieser Thematik in den USA gewidmet wird, ermöglicht der europäischen Forschung die Rezeption der theoretischen Grundlagen zur Funktionsweise und zum möglichen Nutzen eines solchen Wettbewerbs. Zugleich birgt sie die Gefahr einer unreflektierten Übernahme transantlantischer Thesen und Begriffe, die sich nicht oder zumindest nicht uneingeschränkt auf die europäische Situation übertragen lassen. Eine altbekannte Streitfrage ist in den USA, ob die Auswirkungen regulatorischen Wettbewerbs positiv oder negativ zu bewerten sind. Diese Diskussion wird gemeinhin unter den Stichworten race to the bottom und race to the top geführt.9 Auch in das europäische Schrifttum haben diese Begriffe Einzug gehalten – meist jedoch, ohne zuvor auf die Prämisse Wert zu legen, wo eigentlich bottom und top zu verorten sind, oder anders ausgedrückt, was „gutes“ und was „schlechtes“ Recht ist. Ebenso verschleiert die Ausrufung europäischer Mitgliedstaaten, allen voran Englands, zum „Delaware Europas“ die Sicht auf das Wesentliche, denn sie impliziert eine Gleichförmigkeit der Wettbewerbsparameter in den USA und Europa, ohne die Unterschiede bei den Rechtsnachfragern oder der Anreizstruktur offenzulegen.10 Um nicht der Versuchung einer schlagwortartigen Reproduktion US-amerikanischer Begrifflichkeiten zu erliegen, wird die Arbeit zunächst die Voraussetzungen und Abläufe im Wettbewerb zwischen Gesetzgebern näher beleuchten und eine Systematisierung der Funktionszusammenhänge anstreben. Diese Vorüberlegungen sind notwendig, weil es in Abhängigkeit der Rahmenbedingungen sehr unterschiedliche Formen von Konkurrenz zwischen Gebietskörperschaften und ihren Regelgebern geben kann. Die Begriffsvielfalt in der Diskussion unter sowie zwischen Ökonomen und Rechtswissenschaftlern (Wettbewerb der Gesetzgeber, Regulierungswettbewerb, Standortwettbewerb, Systemwettbewerb, institutioneller Wettbewerb) verdeutlicht dies.11 Unterschiede bei den Wettbewerbsformen sind nicht rein termi2001, 1292 ff.; Schanze / Jüttner, AG 2003, 661 ff.; Schön, ECFR 2006, 122 ff.; Spindler / Berner, RIW 2003, 949 ff.; Zimmer, Festschrift K. Schmidt, 2009, S. 1789 ff. 8 Vgl. Bebchuk / Hamdani, 112 Yale Law Journal 553 ff. (2002); O’Hara / Ribstein, The Law Market, 2009, S. 107 ff.; Kahan / Kamar, 55 Stanford Law Review 685 ff. (2002); Roe, 34 Delaware Journal of Corporate Law 1 ff. (2009); Romano, 1 Journal of Law, Economics and Organization 225 ff. (1985). 9 Die klassischen Antipoden sind Cary, 83 Yale Law Journal 663, 667 ff. (1974) (race to the bottom) und R. Winter, 6 Journal of Legal Studies 251, 256 f. (1977) (race to the top); für eine Gegenüberstellung der Ansichten vgl. Bebchuk, 105 Harvard Law Review 1437, 1444 ff. (1992); Romano, The Genius of American Corporate Law, 1993, S. 14 ff. 10 Vgl. die Prophezeiungen von T. Wachter, GmbHR 2004, 88, 91; Happ / Holler, DStR 2004, 730, 731; Pirsl, 14 Columbia Journal of European Law 277, 355 f. (2008). s. auch Wenzel, Die Fortgeltung der Rechtsprechungsregeln zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen, 2005, S. 191: „Ein europäischer ,Delaware-Effekt‘ ist möglich.“ Kritisch gegenüber der Entstehung eines „europäischen Delawares“ Enriques, EBLR 2004, 1259; eingehend zur Frage nach einer möglichen Vorreiterrolle in Europa Tröger, EBOR 6 (2005), 3, 43 ff.

A. Einleitung

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nologischer Natur, sondern können sich auf die Selektionsentscheidungen der Marktakteure, das Reaktionsverhalten der Gesetzgeber und damit auf die Fortentwicklung des Rechts insgesamt auswirken. Um die Rahmenbedingungen darzustellen und voneinander abzugrenzen, sind gesellschaftskollisionsrechtliche Grundlagen zu legen. Das Internationale Gesellschaftsrecht gibt vor, wann es zu einem Wechsel des Gesellschaftsstatuts kommt und unter welchen Voraussetzungen eine Rechtsform trotz grenzübergreifender Tätigkeit beibehalten werden kann. Ziel der Arbeit ist eine Zusammenführung der wettbewerbstheoretischen und rechtsökonomischen Grundlagen einerseits mit den Erkenntnissen zum Gesellschaftskollisionsrecht im Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit und dem Voranschreiten europäischer Rechtsvereinheitlichung andererseits. Aus dieser Gesamtschau sollen dann Eckpunkte einer Wettbewerbsordnung für den institutionellen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte abgeleitet werden. Im Anschluss an die EuGH-Entscheidungen zur Niederlassungsfreiheit wurde sich im Schrifttum ausgiebig mit der Frage beschäftigt, ob die Rechtswahlfreiheit und somit das Ausweichen auf ausländische Rechtsformen, besonders auf die englische private company limited by shares (Limited), Schutzlücken im deutschen Recht hervorruft und wie diese geschlossen werden können.12 Die Fokussierung auf die Limited ist in diesem Kontext aufgrund ihrer überproportional häufigen Verwendung in Deutschland berechtigt. Für den Wettbewerb der Gesellschaftsrechte bildet sie allerdings nur eine von vielen Facetten. Die Gesetzgeber bieten nicht eine einzige Gesellschaftsform an, sondern warten mit einem ganzen „Portfolio an Rechtsformen“ auf. In den USA standen im Rahmen der state competition for corporate charters über Jahrzehnte die public corporations, meist börsennotierte Großunternehmen im Mittelpunkt des Interesses. Das Recht der Aktiengesellschaften ist in Europa mittlerweile sehr weit durch Unionsrecht angeglichen und vereinheitlicht worden;13 der Spielraum für regulative Arbitrage ist dementsprechend gering. Die vorliegende Arbeit wendet sich daher hybriden Gesellschaftsformen zu, deren Ausgestaltung bislang kaum durch supranationale Vorgaben vorbestimmt ist. Vor allem in Europa wurde ihrer Rolle im Wettbewerb der Gesellschaftsrechte bislang kaum Beachtung geschenkt. Ausgehend von der Entwicklung in den USA sollen in einer rechtsvergleichenden Untersuchung in Deutschland, England, Italien und der 11 Zur uneinheitlichen Verwendung der Termini in der juristischen und ökonomischen Diskussion s. Eidenmüller, JZ 2009, 641, 643 f.; Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, S. 15 f. 12 Altmeppen, NJW 2004, 97 ff.; Berlin, Gläubigerschutz durch Kapitalschutz bei der englischen private company limited by shares mit Verwaltungssitz in Deutschland, 2009; Ego, Europäische Niederlassungsfreiheit der Kapitalgesellschaft und deutsches Gläubigerschutzrecht, 2007; Knop, Gesellschaftsstatut und Niederlassungsfreiheit, 2008; Röpke, Gläubigerschutzregime im europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte, 2007; Schall, ZIP 2005, 965 ff.; Spindler / Berner, RIW 2004, 7 ff.; Weller, Europäische Rechtsformwahlfreiheit und Gesellschafterhaftung, 2004. 13 Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2006, § 4 – 13; Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, Rn. 267 ff.; eingehend dazu unten D. IV.

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A. Einleitung

Schweiz Wettbewerbsaktivitäten in Bezug auf hybride Rechtsformen nachgewiesen werden und in den Kontext evolutorischer Rechtsentwicklung eingeordnet werden. Damit löst sich die hierbei eingenommene Perspektive vom Fokus auf eine bestimmte Rechtsform und versucht stattdessen verschiedene Marktsegmente aufzuzeigen, ohne sie dabei zu isolieren, sondern ihre gemeinsame Entwicklung auf die marktendogenen Kräfte im Wettbewerb zurückzuführen. Ebenfalls Gegenstand dieser Arbeit ist der Einfluss der Gestaltungsfreiheit sowie insbesondere der Typenvermischung auf die Funktionsweise und den Verlauf des institutionellen Wettbewerbs. Es soll der Frage nachgegangen werden, inwieweit rechtsgestalterische Spielräume die Rechtsformwahl beeinflussen und das Bedürfnis nach ausländischen Rechtsformen verändern können. Umgekehrt ist danach zu fragen, welche Rückschlüsse der Gesetzgeber aus kautelarjuristischen Rechtsformkombinationen ziehen kann. In ihrer Funktionalität weist die Typenvermischung Parallelen zu hybriden Rechtsformen wie der in den USA weit verbreiteten LLC auf,14 so dass ihre zivilrechtliche Zulässigkeit und Bedeutung für die Praxis im Kontext des staatlichen Rechtsformangebots zu sehen ist und deshalb mit in die rechtsvergleichende Untersuchung einbezogen wird. In Verbindung mit der Rechtswahlfreiheit lassen sich zudem grenzüberschreitende Gesellschaftsmischformen kreieren. Hierdurch wird weniger der Gesetzgeber als die Rechtsprechung vor neue Herausforderungen gestellt, deren Urteile aber ebenso einen Beitrag zur Fortentwicklung des Rechts liefern. Anhand der Limited & Co. KG, dem Paradebeispiel einer ausländischen Kapitalgesellschaft & Co. KG, sollen Wege zur harmonischen Verknüpfung der beiden betroffenen Gesellschaftsstatute aufgezeigt, allgemeine Prinzipien zur Institutionalisierung grenzüberschreitender Typenvermischungen entwickelt und ihre Bedeutung für die Substitutionserwägungen der Marktakteure dargestellt werden.

14 Besonders deutlich erkennt man dies bei der Einheits-GmbH & Co. KG, vgl. Mayer, BB 1979, 1072, 1073; K. Schmidt, Festschrift H. P. Westermann, 2008, S. 1425, 1431. Näher dazu unten E. I. 1. c) bb) (1) und E. II. 3.

B. Grundlagen zum Wettbewerb der Rechtsordnungen Wettbewerb der Rechtsordnungen ist eine schillernde Thematik, welche Rechtsund Wirtschaftswissenschaftler gleichermaßen fasziniert. Während sich Ökonomen bereits seit geraumer Zeit mit dem institutionellen Wandel durch legislativen Wettbewerb beschäftigen, stellt diese Entwicklung für viele Juristen in Europa eine vergleichsweise neue Erscheinung dar. Um den Wettbewerb der Rechtsordnungen nicht als ein abstraktes und terminologisch unscharfes Phänomen zu behandeln, sind Voraussetzungen, Funktionsweisen und Folgen herauszuarbeiten und einer eingehenden Analyse zu unterziehen.

I. Recht als Produkt und die Analogie zum Produktwettbewerb Unternehmen in einem marktwirtschaftlichen System streben nach Gewinnmaximierung. Dazu entwickeln sie innovative Produkte, lassen Waren anfertigen und bieten schließlich die fertigen Erzeugnisse ihren Kunden zu einem gewissen Preis an. Sind mehrere Unternehmen im selben Marktsegment tätig, können die Kunden zwischen verschiedenen Angeboten selektieren. Auf diese Weise kann Wettbewerb entstehen, bei dem die konkurrierenden Unternehmen durch Verbesserung ihrer Produkte oder Erweiterung der Produktpalette versuchen, die Kaufentscheidungen der Kunden auf ihre Waren zu lenken. Dieser Ablauf des Produktwettbewerbs ist allbekannt. Die Vorstellung, dass Rechtsordnungen miteinander um das „beste Recht“ konkurrieren, erscheint hingegen ungewohnt und etwas befremdlich. Zur Illustration der Funktionsweise des institutionellen Wettbewerbs1 wird der Marktmechanismus von Produktmärkten auf Gebietskörperschaften (Jurisdiktionen) und ihre Mitglieder übertragen.2 In diesem Modell treten die Jurisdiktionen als Unternehmer auf, wobei das Management durch die jeweilige Regierung verkörpert wird. Die Rechtssubjekte (natürliche und juristische Personen) sind demgegenüber nicht bloße Rechtsanwender, sondern vor allem Nachfrager, die zwischen den Angeboten der Jurisdiktionen wählen. Die präzise Umschreibung des gehandelten Produktes im institutionellen Wettbewerb hängt von noch näher zu spezifizierenden

1 Für eine eingehende Darstellung des institutionellen Wettbewerbs s. unten B. III. 3., s. dort auch zur weiteren Unterscheidung zwischen Standort- bzw. Systemwettbewerb als indirekten Wettbewerb und Regulierungswettbewerb als direkten Wettbewerb. 2 Heine, Regulierungswettbewerb im Gesellschaftsrecht, 2003, S. 41 f.; Kerber, Jahrbuch NPÖ 17 (1998), 199, 201; Kiwit / Voigt, Jahrbuch NPÖ 17 (1998), 313, 320 ff.

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B. Grundlagen zum Wettbewerb der Rechtsordnungen

Rahmenbedingungen ab. Das Recht kann dabei entweder Teil eines Bündels von weiteren Leistungen, wie der Infrastruktur oder dem Bildungssystem sein, welches den Individuen bzw. Unternehmen gegen Zahlung von Steuern angeboten wird (Steuer / Leistungs-Bündel) oder es kann isoliert gehandelt werden. Im zweiten Fall wird vom „Recht als Produkt“ gesprochen.3 Dieser Vergleich von Produktwettbewerb und institutionellem Wettbewerb soll einen ersten Eindruck über die Funktionsweise des Wettbewerbs der Rechtsordnungen liefern, dabei aber keineswegs über die Grenzen und Schwierigkeiten eines solchen Analogieschlusses hinwegtäuschen.4 Daher soll an späterer Stelle und im gesellschaftsrechtlichen Kontext erneut auf die Frage nach der Vergleichbarkeit von Recht und Produkten auf dem Gütermarkt eingegangen werden.5

II. Theoretische Grundlagen des institutionellen Wettbewerbs 1. Charles M. Tiebout Allgemein wird der mittlerweile klassische Aufsatz von Charles M. Tiebout aus dem Jahr 1956 als historischer Ausgangspunkt für die Diskussion über den institutionellen Wettbewerb bezeichnet.6 Tiebout untersuchte die Frage, ob öffentliche Güter in einem Marktprozess bereitgestellt werden können und dadurch die zu produzierende Menge sowie die optimale Allokation der Güter bestimmt werden kann. Um aber nicht eine allgemeine Steuer zur Finanzierung der Güter erheben zu müssen, ist zu ermitteln, welchen Wert die einzelnen Bürger der Nutzung eines öffentlichen Gutes beimessen. Öffentliche Güter sind aber durch Nichtrivalität in der Nutzung und Nichtexklusivität gekennzeichnet.7 Daher hoffen die Bürger darauf, auch weiterhin in den „kostenlosen“ Genuss dieser Güter zu kommen, indem sie ihre wahren Präferenzen verschleiern. Die damalige Methode, durch politische Mechanismen wie Wahlen die Präferenzen der Bürger offen zu legen, hielt Tiebout für ineffektiv.8 In seinem Modell wies er auf die Unterscheidung zwischen nationaler 3 s. nur die aussagekräftigen Titel „The Production of Corporate Law“ bei Carney, 71 Southern California Law Review 715 (1998), „Law as a Product“ bei Romano, 1 Journal of Law, Economics and Organization 225 (1985) und zuletzt „Recht als Produkt“ bei Eidenmüller, JZ 2009, 641 sowie „The Law Market“ bei O’Hara / Ribstein, The Law Market, 2009. 4 Vgl. Behrens, Jahrbuch NPÖ 17 (1998), 231, 233; Kiwit / Voigt, Jahrbuch NPÖ 17 (1998), 313, 323 ff.; dazu relativierend Kieninger, Jahrbuch NPÖ 17 (1998), 338, 339; v. Delhaes / Fehl, in: v. Delhaes / Fehl, Dimensionen des Wettbewerbs, 1997, S. 1, 19 f. 5 s. dazu unten C. III. 6. 6 Tiebout, 64 Journal of Political Economy 416 (1956). Die von Tiebout ausgelöste Diskussion konzentrierte sich eingangs auf föderal verfasste Staaten, wurde aber in der Folgezeit auf die Konkurrenz zwischen Nationalstaaten ausgedehnt. 7 H.-B. Schäfer / Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, S. 559. 8 Tiebout, 64 Journal of Political Economy 416, 417 (1956).

II. Theoretische Grundlagen des institutionellen Wettbewerbs

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und lokaler Bereitstellung öffentlicher Güter hin. Dabei ging er davon aus, dass auf lokaler Ebene (im Gegensatz zur nationalen Ebene) die Einnahmen und Ausgaben mehr oder weniger festgesetzt seien und kein Versuch unternommen werde, sich an die Präferenzen der Bürger anzupassen.9 Dies habe zur Folge, dass unzufriedene Bürger in die Gemeinde wechseln, die ihren Vorlieben am besten entspricht (voting with one’s feet10). Durch den Vorgang des Gemeindewechsels werden schließlich die Präferenzen der Bürger offen gelegt.

2. Kritik an Tiebouts neoklassischem Gleichgewichtsmodell Tiebouts Modell unterstellt den Bürgern vollkommene Kenntnis über die Leistungspakete, geht von uneingeschränkter Mobilität ohne Umzugskosten sowie absolut feststehenden Präferenzen aus und abstrahiert damit erheblich von der Realität.11 Haben die Gemeinden einmal ihre optimale Einwohnerzahl erreicht, stelle sich ein Gleichgewicht ein und der Wechsel zwischen den Gemeinden würde enden.12 In diesem neoklassisch-statischen Gleichgewichtsmodells (der vollkommenen Konkurrenz) steht allein die Allokationsfunktion im Mittelpunkt. Dabei wird der Wettbewerb von seinem Ergebnis, d. h. vom Endzustand der optimalen Allokation her beurteilt und nicht als ein stetiger Prozess verstanden. Ferner wird bei den Marktteilnehmern vollständiges Wissen über alle entscheidungsrelevanten Tatsachen unterstellt.13 Dieses statische Konzept kann jedoch weder die innovative Funktion des Wettbewerbs noch die dynamische Entwicklung der Marktstruktur in der realen Ökonomie erklären.14 Konkret wird an Tiebouts Beispiel kritisiert, es müsste theoretisch ebenso viele Jurisdiktionen wie Bürger geben, damit die individuellen und somit höchst vielfältigen Präferenzen eines jeden Bürgers befriedigt werden können, denn die Bürger können das jeweilige Leistungspaket nur als Bündel wählen (bun-

9 Tiebout, 64 Journal of Political Economy 416, 418 (1956): „whereas at the local level various governments have their revenue and expenditure patterns more or less set“ und 420: „In this model there is no attempt on the part of local governments to ,adapt to‘ the preferences of consumer-voters.“ 10 Die Möglichkeit der Abwanderung wird auch als „exit-option“ bezeichnet. Vgl. Bohnet / Bischoff, in: Cassel, Perspektiven der Systemforschung, 1999, S. 55, 59 f. Eingehend Hirschman, Exit, Voice, and Loyalty, 1970, S. 21 ff. 11 Tiebout selbst bezeichnet seine Annahmen als „extreme“, Tiebout, 64 Journal of Political Economy 416, 419 (1956). Zur Kritik am homo oeconomicus s. Eidenmüller, JZ 2005, 216, 217 ff.; Klöhn, Kapitalmarkt, Spekulationen und Behavioral Finance, 2006, S. 90 ff. 12 Tiebout, 64 Journal of Political Economy 416, 420 (1956). 13 M. Müller, Systemwettbewerb, Harmonisierung und Wettbewerbsverzerrung, 2000, S. 61; v. Delhaes / Fehl, in: v. Delhaes / Fehl, Dimensionen des Wettbewerbs, 1997, S. 1, 2 f. 14 Atkinson / Stiglitz, Lectures on Public Economics, 1980, Lec. 17, S. 519, 520; Bratton / McCahery, 86 Georgetown Law Journal 201, 222 ff. (1997); v. Hayek, Freiburger Studien, 2. Aufl. 1994, S. 249, 253 ff.; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, 2007, S. 35 ff.

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B. Grundlagen zum Wettbewerb der Rechtsordnungen

dling-Problem). Damit es bei einem statischen Gleichgewicht bleibt, dürften sich außerdem die Präferenzen der Bürger nicht ändern und es dürfte auch kein Innovations- und Imitationsprozess zwischen den Jurisdiktionen stattfinden. Nichtsdestoweniger ist die Vorstellung des „voting with one’s feet“ wegweisend für den Wettbewerb zwischen Gebietskörperschaften gewesen und wurde vor allem für die Diskussion über den Regulierungswettbewerb adaptiert.15

3. Evolutorische Modelle Bedeutendster Anhänger der Gegenbewegung zur neoklassischen Ökonomie war zweifellos Friedrich A. von Hayek. Er verstand den Wettbewerb als ein Entdeckungsverfahren, ohne den gewisse Tatsachen entweder unbekannt blieben oder zumindest nicht genutzt würden.16 Wissen – welches notwendig ist, um steuernd in das Sozialgefüge einzugreifen – sei nur in zerstreuter und unvollständiger Form vorhanden; indem das Wissen aller Marktteilnehmer genutzt und verwertet werde, könne schließlich eine spontane Marktordnung entstehen.17 Dieser Prozess verlaufe nach dem trial- and error-Prinzip.18 Da niemand vor dem Wettbewerbsprozess wisse, welche Tatsachen dabei entdeckt werden, sei der Prozess auf keinen finalen Zustand ausgerichtet.19 Die Entdeckungen des wirtschaftlichen Wettbewerbs seien in weitem Maße vergänglich und daher nur von vorübergehender Natur.20 Ein Zustand statischen Gleichgewichts kann nach dieser Vorstellung nicht erreicht werden.21 Aus der Sicht von Joseph A. Schumpeter wird Wettbewerb als ein ständiger Prozess von Innovation und Imitation begriffen, der durch die Kreativität der Wirt-

15 Vgl. nur Bratton / McCahery, 86 Georgetown Law Journal 201, 207 ff. (1997); Easterbrook, in: Buxbaum / Hertig / Hirsch / Hopt, European Economic and Business Law, 1996, S. 1, 4. 16 v. Hayek, Freiburger Studien, 2. Aufl. 1994, S. 249, 249. 17 v. Hayek, Freiburger Studien, 2. Aufl. 1994, S. 249, 254; v. Hayek, 35 American Economic Review 519, 519 f. (1945). Vgl. auch Apolte, Die ökonomische Konstitution des föderalen Systems, 1999, S. 97 ff.; Kirchner, Ökonomische Theorie des Rechts, 1997, S. 8; Kübler, in: Fleischer / Zimmer, Effizienz als Regelungsziel im Handels- und Wirtschaftsrecht, 2008, S. 97 f. 18 Vgl. auch Karl R. Popper zum „kritischen Rationalismus“ und „Falsifikationismus“. Popper geht dabei von der prinzipiellen Fehlbarkeit menschlichen Erkennens aus und sieht die Falsifikation von Theorie als entscheidend für den Erkenntnisfortschritt an; vgl. Popper, The Logic of Scientific Discovery, 2nd Ed. 1959, S. 40 ff., 78 ff. und passim. 19 Vgl. Kerber, in: v. Delhaes / Fehl, Dimensionen des Wettbewerbs, 1997, S. 29, 33 f.; Windisch, Jahrbuch NPÖ 17 (1998), 121, 131 f. 20 v. Hayek, Freiburger Studien, 2. Aufl. 1994, S. 249, 251. 21 Vgl. Apolte, Die ökonomische Konstitution des föderalen Systems, 1999, S. 97 ff.; M. Müller, Systemwettbewerb, Harmonisierung und Wettbewerbsverzerrung, 2000, S. 59; Prosi, in: Siebert, The Completion of the Internal Market, 1990, S. 76, 78.

II. Theoretische Grundlagen des institutionellen Wettbewerbs

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schaftssubjekte (Unternehmer) vorangetrieben wird.22 Wenn Schumpeter 1912 schrieb, das „statische System gilt ja streng genommen nur für den Augenblick […] und ändert sich mit seinen Daten“23, brachte er damit zum Ausdruck, dass durch die Gewinnung neuen Wissens altes Wissen obsolet und entwertet würde.24 Demnach wird der Wettbewerb als eine dynamische, ständig in Bewegung befindliche und offene Entwicklung verstanden, die die Wirtschaft aus sich selbst heraus (endogen) hervorbringt. Die in der Tradition der Hayekschen und Schumpeterschen Ansätze stehenden Theorien bilden eine äußerst heterogene Gruppe.25 Es würde den Rahmen dieser Arbeit überschreiten, die verschiedenen Ansätze zu beschreiben, die sich unter der Bezeichnung „Evolutorische Ökonomik“ versammelt haben.26 Stattdessen soll es hier bei einer Beschreibung der wesentlichen Gemeinsamkeiten und einer Abgrenzung zum neoklassischen Modell bleiben. Die zentralen Neuerungen der evolutorischen gegenüber den neoklassischen Modellen sind:  Wettbewerb wird als ein Prozess der Schaffung und Verbreitung von neuem Wissen verstanden.  Der Wettbewerb verläuft dynamisch nach dem trial- and error-Prinzip, entwickelt sich aus sich selbst heraus weiter und erreicht keinen Zustand statischen Gleichgewichts.

4. Wettbewerbshandlungen im Austausch- und Parallelprozess Die evolutorischen Wettbewerbskonzepte unterscheiden zwei Wettbewerbsbeziehungen.27 Der Austauschprozess findet zwischen den beiden Marktseiten, also zwischen Anbietern und Nachfragern statt, während sich auf jeder der beiden Marktseiten ein Parallelprozess abspielt.28 Im Parallelprozess konkurrieren Produzenten 22 Kerber, in: v. Delhaes / Fehl, Dimensionen des Wettbewerbs, 1997, S. 29, 38 ff.; M. Müller, Systemwettbewerb, Harmonisierung und Wettbewerbsverzerrung, 2000, S. 63 f. 23 Schumpeter, in: Röpke / Stiller, Theorie der wirtschaftlichen Entwicklung, Nachdruck der 1. Aufl. von 1912, 2006, S. 117. 24 Vgl. auch Windisch, Jahrbuch NPÖ 17 (1998), 121, 134. 25 Eger / Nutzinger, in: Cassel, Perspektiven der Systemforschung, 1999, S. 11, 29; Kerber, in: v. Delhaes / Fehl, Dimensionen des Wettbewerbs, 1997, S. 29, 33, 38. 26 Vgl. dazu Kerber, in: v. Delhaes / Fehl, Dimensionen des Wettbewerbs, 1997, S. 29, 49 ff.; Streit, in: Cassel, Entstehung und Wettbewerb von Systemen, 1996, S. 223, 224 ff.; Vanberg / Kerber, 5 Constitutional Political Economy 193 (1994); Wohlgemuth, 6 Constitutional Political Economy 71 (1995). 27 Diese Unterteilung geht auf Hoppmann, ORDO 18 (1967), 77, 88 ff. zurück. 28 Kiwit / Voigt, Jahrbuch NPÖ 17 (1998), 313, 315 f.; M. Müller, Systemwettbewerb, Harmonisierung und Wettbewerbsverzerrung, 2000, S. 65 f.; Streit / Wegner, ORDO 40 (1989), 183, 195 ff.

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B. Grundlagen zum Wettbewerb der Rechtsordnungen

bzw. Regelgeber durch Erweiterung und Verbesserung ihrer Angebote um Konsumenten oder Rechtsnachfrager. Im Austauschprozess informieren und bewerten die Nachfrager zunächst die Angebote. Entscheiden sich die Nachfrager schließlich für ein bestimmtes Produkt, kommt es zu einer Offenlegung der Präferenzen, was schließlich zu Innovations- und Imitationshandlungen29 im Parallelprozess führen kann. Mit anderen Worten werden die im Parallelprozess hervorgebrachten Variationen im Austauschprozess durch die Nachfrager selektiert. Aufgrund pekuniärer Effekte geht vom Austauschprozess ein Wettbewerbsdruck auf den Parallelprozess aus. Zugleich schafft der Austauschprozess einen zusätzlichen Wissensbedarf bei den Anbietern und löst damit einen angebotsseitigen Prozess der Wissenserschließung aus.30 Erfolglose Anbieter werden die Erfolgsfaktoren der Konkurrenz analysieren, um durch Imitation die eigenen Nachteile auszugleichen. Aufgrund von neu generiertem Wissen kommt es jedoch nicht zu einer vollständigen Angleichung, sondern einige Anbieter werden mittels innovativer Maßnahmen neue Differenzierungen schaffen. Für die Intensität des Wettbewerbs sind neben den Anreizen vor allem die Höhe der Transaktionskosten31 auf beiden Marktseiten maßgeblich: Transaktionskosten entstehen auf der Nachfrageseite durch die Erkundigung, Bewertung und Entscheidung für eines der Produkte, auf der Angebotsseite bei der Wahrnehmung und Interpretation sowie der Reaktion mittels Imitation oder Innovation auf die gewonnen Erkenntnisse. Mit anderen Worten müssen die Vorteile, die sich die Marktteilnehmer aus dem Austauschprozess versprechen, die dafür aufzubringenden Transaktionskosten überwiegen, damit es zu Wettbewerbshandlungen im Parallelprozess kommt. Somit wird durch finanzielle Anreize im Austauschprozess ein dynamischer Prozess des Schöpfens und Imitierens im Parallelprozess ausgelöst. Die Transaktionskosten bilden dabei insofern eine maßgebliche Größe, als dass sie den Austauschprozess hemmen und folglich auch die Anreize für die Anbieter verringern können.

III. Erscheinungsformen Obgleich vielfach von dem Wettbewerb der Rechtsordnungen gesprochen wird, können unterschiedliche Rahmenbedingungen verschiedene Erscheinungsformen hervorbringen. Zwischen den verschiedenen Wettbewerbsformen können der aus Substitutionserwägungen oder pekuniären Anreizen resultierende Wettbewerbsdruck, die Rechtswahlmöglichkeiten und Selektionsgenauigkeit variieren. Folglich sind auch die einzelnen Wettbewerbsprozesse in ihrer Intensität von den Rahmen29 Grundlegend zur Unterscheidung zwischen Innovations- und Imitationswettbewerb Arndt, Schöpferischer Wettbewerb und klassenlose Gesellschaft, 1952, S. 35 ff., dort als „Wettbewerb der Nachahmer“ und „Wettbewerb der Bahnbrecher“ bezeichnet. 30 Streit / Wegner, ORDO 40 (1989), 183, 193 ff. 31 Zum Begriff der Transaktionskosten s. unten B. V. 2.

III. Erscheinungsformen

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bedingungen abhängig. Es gilt daher die Erscheinungsformen nach ihren jeweiligen Voraussetzungen und ihrer Funktionsweise zu unterscheiden und voneinander abzugrenzen. Die folgende Darstellung orientiert sich dabei am Kriterium Mobilität, wobei es sich sowohl auf Individuen bzw. Unternehmen auf Seite der Rechtsnachfrager, als auch auf Produkte bzw. Regelwerke auf Angebotsseite beziehen kann.32

1. Zentrale Rechtsetzung im Ein-Staaten-Modell Geht man von einem Ein-Staaten-Modell aus, bei dem die Gesetzgebungskompetenz in den Händen eines einzigen Regelgebers liegt, ist ein Wettbewerb der Rechtsordnungen nicht denkbar. Innovation kann dennoch stattfinden. Die Bürger können auf der Suche nach innovativen rechtlichen Mechanismen neue Vertragstypen oder – z. B. mittels Typenvermischung – neue gesellschaftsrechtliche Konstrukte schaffen. Sofern diese rechtlichen Innovationen erfolgreicher sind als die bisherigen, werden sie in einem funktionierenden Markt die älteren, schlechteren Problemlösungen verdrängen.33 Handelt es sich hingegen um allgemein verbindliche Regeln, über die nur auf einer kollektiven Ebene entschieden werden kann („äußere Institutionen“34), bleibt den Bürgern im Ein-Staaten-Modell nur die Möglichkeit durch Wahlen (voice-option35) auf eine Änderung hinzuwirken. Da zu jedem Zeitpunkt nur eine Regelung für eine bestimmte Frage existieren und bezüglich ihrer Wirkungen ausprobiert werden kann, sind die gesammelten Erfahrungen, wenn nach einer gewissen Zeit die Regel geändert und eine andere ausprobiert wird (sequentieller Experimentierprozess), wesentlich geringer als in einem parallelen Experimentierprozess.36 Auch lassen 32 Zur Einteilung nach Mobilitätsstufen s. bereits Kerber, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, 2000, S. 67, 73 ff. Vgl. ferner Heine, Regulierungswettbewerb im Gesellschaftsrecht, 2003, S. 96 ff.; Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, S. 9 ff.; Kieninger, in: Ott / Schäfer, Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen, 2002, S. 72, 73 ff. 33 Kerber, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, 2000, S. 67, 71. 34 Zum Begriff „Institution“ s. North, Institutionen, institutioneller Wandel und Wirtschaftsleistung, 1992, S. 3 ff. Originalfassung: North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, 1990; Gerken, in: Gerken, Competition among Institutions, 1995, S. 1, 2. Zur Unterscheidung zwischen „äußeren / externen“ und „inneren / internen“ Institutionen s. Lachmann, ORDO 14 (1963), 63 ff.; Voigt, Institutionenökonomik, 2. Aufl. 2009, S. 31 ff. „Äußere“ Institutionen stellen den verbindlichen Rahmen für die Marktprozesse dar und werden unter Rückgriff auf den Staat durchgesetzt. Über sie kann nur auf kollektiver Ebene entschieden werden. „Innere“ Institutionen sind Geschöpfe und nicht Voraussetzungen des Marktes, sie können frei von den einzelnen Individuen gewählt und vereinbart werden. Die Durchsetzung erfolgt innerhalb der Gesellschaft, entweder durch Selbstüberwachung oder durch andere Akteure. 35 Dazu eingehend Hirschman, Exit, Voice, and Loyalty, 1970, S. 30 f.

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B. Grundlagen zum Wettbewerb der Rechtsordnungen

Wahlergebnisse aufgrund der heterogenen Präferenzen der Wählerschaft nur bedingt Rückschlüsse auf konkret erwünschte Neuregelungen zu. Vor allem aber durch den Ausschluss der exit-option37 und der asymmetrischen Organisierbarkeit von Interessen können immer nur bestimmte Präferenzen mittels Widerspruch (voice-option) artikuliert werden.38

2. Dezentrale Rechtsetzung im Mehr-Staaten-Modell Im Folgenden soll von einem Mehr-Staaten-Modell ausgegangen werden, bei dem jeder Staat eine eigene Gesetzgebungskompetenz hat. Die Folge ist ein Wechsel von zentraler zu dezentraler Rechtsetzung. Unterschiedliche Lebensbedingungen, verschiedene Präferenzen der Einwohner sowie unterschiedliche Herangehensweisen zur rechtlichen Lösung von Problemen führen zu voneinander abweichenden Regelungen in den einzelnen Staaten.39

a) Keine Mobilität auf Angebots- und Nachfrageseite Auf der „I. Mobilitätsstufe“ sind die einzelnen Staaten noch völlig voneinander getrennt. Weder Individuen noch Unternehmen oder Güter haben transnationale Mobilität. Obwohl die Bürger, wie im Ein-Staaten-Modell, keine Möglichkeit zur Auswanderung haben, sondern auf die voice-option beschränkt sind, entwickelt sich ein paralleler Experimentierprozess. Voraussetzung für die Entstehung eines „Ideenwettbewerbs“40 oder eines „Yardstick-Competition“41, wie diese erste Mobilitätsstufe auch bezeichnet wird, ist die Beobachtung der Funktionsweise rechtlicher Problemlösungen in anderen Staaten. Indem sich die Bürger über die Steuer / Leistungs-Pakete anderer Staaten informieren, erhalten sie einen Vergleichsmaßstab. Erweisen sich bestimmte Regelungen eines Staates als besonders erfolgreich, dienen diese Regeln als Vorbild und auf die übrigen Gesetzgeber erhöht sich der Druck, solche Vorbilder zu kopieren.42 Der Rechtstransfer muss allerdings nicht zwingend 36 Kerber, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, 2000, S. 67, 72. 37 Vgl. zum „voting with one’s feet“ als mögliche exit-option bereits oben B. II. 1. 38 Voigt, Institutionenökonomik, 2. Aufl. 2009, S. 172. 39 Kerber, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, 2000, S. 67, 73 f.; Kerber / Heine, in: Ott / Schäfer, Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen, 2002, S. 167, 173; Kötz, RabelsZ 50 (1986), 1, 2. 40 Kieninger, in: Ott / Schäfer, Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen, 2002, S. 72, 76 f. 41 Shleifer, 16 Rand Journal of Economics 319 (1985). 42 Sofern bei einer Wahl nicht über eine konkrete Regelung abgestimmt wird, stellt die mangelnde Differenzierungsmöglichkeit ein Problem dar, denn Parteien und Politiker werden

III. Erscheinungsformen

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auf legislativer Ebene stattfinden, sondern auch durch richterliche Rechtsfortbildung können fremde Rechtsinstitute Einzug in andere Rechtsordnungen finden. Auch wenn die Übertragbarkeit bestimmter Problemlösungen auf die eigene Rechtsordnung nicht uneingeschränkt möglich ist,43 so beschleunigt der parallele Experimentierprozess jedenfalls die Schaffung neuen Wissens.

b) Mobilität von Gütern Nimmt man in einem nächsten Schritt („II. Mobilitätsstufe“) die Mobilität von Gütern an und geht im Übrigen weiterhin von immobilen Produktionsfaktoren, Individuen und Unternehmen aus, so entsteht ein Wettbewerb auf internationalen Gütermärkten. Die von den Regelgebern geschaffenen Rechtsvorschriften stellen in diesem Modell ein Vorprodukt für die einheimische Produktion von Gütern dar, so dass die Unternehmen aus demjenigen Land einen Wettbewerbsvorteil haben, in dem es überlegene Organisationsformen sowie rechtliche Problemlösungen und mithin günstigere Produktionsbedingungen gibt. Durch die direkte Konkurrenz der Güter auf den internationalen Märkten werden die rechtlichen Regelungen als Vorprodukte mittelbar in den Wettbewerb einbezogen.44 Um die Exportchancen der einheimischen Industrie zu verbessern, erhöht sich die Motivation der Regierungen, nach effizienten Problemlösungen zu suchen und erfolgreiche Vorbilder schneller zu adaptieren.45 Zusammenfassend verdeutlichen die „I. und II. Mobilitätsstufe“, dass durch dezentrale Rechtsetzung Rechtsvielfalt entsteht (paralleler Experimentierprozess). Aus dieser Situation heraus kann es zu einer schnelleren und innovativeren Rechtsfortbildung kommen als bei zentraler Gesetzgebung. Intensität und Geschwindigkeit hängen wiederum von den Anreizen für die Angebotsseite (Gesetzgeber) ab. Da bei grenzüberschreitender Mobilität von Gütern die Qualität der Rechtsvorschriften mittelbar die Absetzbarkeit der heimischen Produkte betrifft, kann hier von einem größeren Wettbewerbsdruck auf den Gesetzgeber ausgegangen werden als auf der „I. Mobilitätsstufe“. aufgrund komplexer Wahlprogramme gewählt, nicht aber wegen einer bestimmten Regelung, dazu Heine, Regulierungswettbewerb im Gesellschaftsrecht, 2003, S. 99; ferner Salmon, 3 Oxford Review of Economic Policy 24, 33 f. (1987). 43 So Kerber, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, 2000, S. 67, 75 in Anlehnung an Dosi, 26 Journal of Economic Literature, 1120, 1140 f. (1988), s. dazu auch unten B. VI. 1. / 2. 44 In diesem Modell darf die Rolle der rechtlichen Regelungen aber nicht überbewertet werden. Faktoren wie Lohnnebenkosten, Steuern oder Rohstoffaufkommen dürften eine mindestens ebenso große Bedeutung für die Wettbewerbsfähigkeit der Güter haben als die rechtlichen Regelungen. 45 Eine große Binnenmarktnachfrage und der Wechselkursmechanismus können den Innovations- und Imitationsdrang der Gesetzgeber jedoch bremsen; dazu näher Heine, Regulierungswettbewerb im Gesellschaftsrecht, 2003, S. 101 f.

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B. Grundlagen zum Wettbewerb der Rechtsordnungen

3. Institutioneller Wettbewerb Die nachfolgenden Mobilitätsstufen haben gemeinsam, dass mobilen Faktoren neben der voice-option auch die exit-option eingeräumt wird, wodurch die Staaten ihren Monopolcharakter einbüßen.46 Durch die Möglichkeit der physischen Auswanderung bzw. Rechtswahl können sich Marktakteure von einer Jurisdiktion lösen und für ein anderes Regelungsregime entscheiden. Mittels der Entscheidung für eine bestimmte (Teil-)Rechtsordnung findet erstmals ein Austauschprozess statt. Daher spricht man ab dieser Mobilitätsstufe auch vom institutionellen Wettbewerb. Charakteristisches Merkmal des institutionellen Wettbewerbs ist das Entstehen eines Wettbewerbskreislaufs. Der Anbieter muss die Selektion durch die Nachfrager im Austauschprozess nicht nur wahrnehmen, sondern er muss sich veranlasst fühlen, diese zu analysieren und durch Imitation oder Innovation im Parallelprozess aktiv zu werden.47 Erwachsen aus dem Austauschprozess hingegen keine – meist pekuniären – Anreize für die Regelgeber, bleibt eine gesetzgeberische Reaktion aus.48 Mangels Parallelprozess entsteht dann kein Wettbewerbskreislauf. Ein institutioneller Wettbewerb setzt daher neben der exit-option auch eine Verknüpfung von Austausch- und Parallelprozess voraus, wobei die Ausgestaltung der exit-option wiederum Auswirkungen auf das Verhältnis der beiden rückgekoppelten Marktprozesse zueinander hat. Um dies zu veranschaulichen, soll im folgenden Teil zwischen indirektem und direktem institutionellen Wettbewerb unterschieden werden.

a) Standortwahlfreiheit als indirekter Wettbewerb Auf der „III. Mobilitätsstufe“49 können sich Individuen, Unternehmen und Produktionsfaktoren frei zwischen den Jurisdiktionen bewegen.50 Mobile Faktoren kön46 Vgl. Easterbrook, 107 Harvard Law Review 1328, 1328 f., 1344 ff. (1994); Heine, Regulierungswettbewerb im Gesellschaftsrecht, 2003, S. 106 ff. Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, S. 16 ff. unterscheidet eine weitere Stufe „Wahlfreiheit ohne gesetzgeberische Reaktion“. Damit werden die Anreize und die notwendige Reaktion der Gesetzgeber hervorgehoben, allerdings hängt diese Frage nicht unmittelbar mit dem Grad der Mobilität zusammen und soll an anderer Stelle behandelt werden, s. unten E. II. 1. 47 s. dazu die Darstellung bei Streit / Wegner, ORDO 40 (1989), 183, 197. 48 Tijong, RabelsZ 66 (2002), 66, 74. Eingehend zum institutionellen Wettbewerb Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, S. 45 ff. 49 Kerber, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, 2000, S. 67, 76 verwendet bereits für „Mobilitätsstufe II“ den Begriff „indirekter Wettbewerb“. Dafür spricht, dass das Recht bereits auf dieser Stufe als Vorprodukt von Gütern angesehen wird. Um jedoch die „Mobilitätsstufen III und IV“ besser voneinander abzugrenzen, soll hier in Anlehnung an Kieninger die „III. Mobilitätsstufe“ als indirekter Wettbewerb bezeichnet werden, vgl. Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, S. 12 ff.

III. Erscheinungsformen

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nen ihren Standort wechseln, wenngleich sie dafür Kosten und Mühen aufwenden müssen. Der Standort wird hierbei als die Menge der immobilen Faktoren definiert.51 Das Recht ist auf dieser Mobilitätsstufe ebenfalls ein immobiler Faktor (Territorialität des Rechts). Mit der Wahl des Standorts haben die Rechtsnachfrager das gesamte Steuer / Leistungs-Bündel zu akzeptieren. Da hier nicht einzelne Teile dieses Pakets isoliert miteinander konkurrieren, sondern die Systeme als Ganzes, wird diese Mobilitätsstufe auch als Standort- oder Systemwettbewerb bezeichnet.52 Das Recht ist folglich nur eines von vielen Parametern, welches von der Standortwahl mit erfasst ist, weshalb auch von einem indirekten Wettbewerb der Rechtsordnungen gesprochen werden kann.53 Es wurde bereits erwähnt, dass Staaten durch die Möglichkeit zur Auswanderung ihren Status als Monopolist bei der Bereitstellung öffentlicher Güter einbüßen. Entscheidet sich ein Nachfrager für ein bestimmtes Steuer / Leistungs-Paket und akzeptiert dieses durch Standortwechsel, gehen damit bei den beteiligten Staaten Gewinne bzw. Einbußen einher. Ursächlich können bspw. erhöhte Steuereinnahmen, die Schaffung von Arbeitsplätzen oder die Investition von Kapital sein. Die Staaten versprechen sich folglich durch attraktive Steuer / Leistungs-Pakete finanzielle Vorteile in weit größerem Ausmaß als noch auf der „II. Mobilitätsstufe“. Der Wettbewerbsdruck auf die Regierungen erhöht sich dementsprechend. Ob allerdings das Rechtssystem und insbesondere das Gesellschaftsrecht für die Wahl des Standortes entscheidend sind, ist zu bezweifeln. Anderen Faktoren wie Absatzmarkt, Infrastruktur, Bildungssystem oder politische Verhältnisse, aber auch anderen Rechtsgebieten wie Arbeitsrecht, Steuerrecht oder Produkthaftungsrecht wird von den Marktakteuren in aller Regel eine größere Bedeutung beigemessen.54 Schließlich weist der Standortwettbewerb ein geringes Maß an Selektionsgenauigkeit auf. Entscheiden sich Bürger zu einem Standortwechsel von Staat A zu Staat B, geben sie damit zu verstehen, dass das Angebot an Leistungen des Staates B mehr ihren Präferenzen entspricht. Infolge dieses Abwanderungstrends wird der Staat A versuchen, sein Steuer / Leistungs-Bündel zu optimieren.55 Da die Nachfrager im 50 Diese Mobilitätsstufe entspricht am ehesten dem 1956 entwickelten Modell von Tiebout, 64 Journal of Political Economy 416 (1956), s. dazu oben B. II. 1. 51 Kerber, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, 2000, S. 67, 77; Siebert / Koop, Aussenwirtschaft 45 (1990), 439, 441 f. 52 Kerber, Perspektiven der Wirtschaftspolitik, 2003, 43, 59; Schön, Festschrift Lutter, 2000, S. 685, 703. 53 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, S. 12 ff.; Heine / Kerber, 13 European Journal of Law and Economics 47, 51 (2002): „type Aregulatory competition“. 54 Vgl. Ferran, 5 Singapore Journal of International and Comparative Law 516, 516 f. (2001); Kerber, Jahrbuch NPÖ 17 (1998), 199, 218; Schön, ZHR 160 (1996), 221, 236; Wymeersch, in: Baums / Hopt / Horn, Corporations, Capital Markets and Business in the Law, 2000, S. 629, 652.

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B. Grundlagen zum Wettbewerb der Rechtsordnungen

Systemwettbewerb sich aber nicht für einzelne Teile, sondern für das System als Ganzes entscheiden müssen (bundling-Problem), ist es für die Anbieter (Staaten) äußerst aufwendig zu analysieren, welche Faktoren im System des Staates B dem Standort des Staates A überlegen sind. Gerade diese Information ist aber Grundlage für Erfolg versprechende Wettbewerbshandlungen im Parallelprozess. Hinzu kommt erschwerend, dass die Nachfrager sich aus höchst heterogenen Motiven für den Staat B entschieden haben können und nach der Auswanderung auch kein Interesse mehr haben, dem Staat A die Gründe für ihre Entscheidung zu offenbaren.56

b) Rechtswahlfreiheit als direkter Wettbewerb Auf der „IV. Mobilitätsstufe“ wird das Recht zu einem mobilen Faktor, so dass auch ohne Wohnsitz- oder Verwaltungssitzverschiebung das Recht anderer Staaten gewählt werden kann.57 Die exit-option erscheint somit in einem neuen Gewand.58 Da nicht mehr ein System als Ganzes akzeptiert werden muss, sondern Rechtsordnungen und sogar einzelne Teilrechtsordnungen vom Staatsgebiet entkoppelt werden können, kann sich unter diesen Voraussetzungen ein Wettbewerb entwickeln, der als direkter Wettbewerb der Rechtsordnungen oder Regulierungswettbewerb bezeichnet werden kann.59 Indem das Recht isoliert gewählt werden kann, kommt es zu einem Aufschnüren der Steuer / Leistungs-Pakete und damit zu einer Überwindung des bundling-Problems. Die Staaten können dadurch leichter erkennen, welche Regelungen den Präferenzen der Nachfrager am besten entsprechen. Die Wahl einer (Teil-)Rechtsordnung ist jedoch weiterhin interpretationsbedürftig.60 Insbesondere der Grund für eine Rechtswahl muss nicht zwingend in den materiellen Vorschriften selbst liegen, sondern kann auch auf als positiv empfundene externe Umstände oder mangelnde Information des Entscheidungsträgers zurückzuführen sein.61 Dennoch nehmen Selektionsgenauigkeit und Selektionsintervalle gegenüber der „III. Mobilitätsstufe“ deutlich zu. Ursächlich sind vor allem die geringeren Transak55 Wegner, Jahrbuch NPÖ 17 (1998), 281, 294: „Das idealtypische Modell des Systemwettbewerbs unterstellt implizit einen einzigen, handlungskompetenten politischen Akteur, dessen Eigeninteresse mit dem ökonomischen Wachstum zumindest indirekt verknüpft ist.“ Vgl. ferner Streit, Festschrift Mestmäcker, 1996, S. 521, 524. 56 Wegner, Jahrbuch NPÖ 17 (1998), 281, 296 ff. 57 Kerber, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, 2000, S. 67, 79 f. 58 Bisher bestand die exit-option nur in Form der Abwanderung („voting with one’s feet“). 59 So auch Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, S. 14 f.; Heine / Kerber, 13 European Journal of Law and Economics 47, 51 (2002): „type B-regulatory competition“. 60 Vgl. Streit / Wegner, ORDO 40 (1989), 183, 187. 61 Vgl. dazu unten B. VI. 3. b) und C. III. 4.

III. Erscheinungsformen

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tionskosten der Rechts- gegenüber der Standortwahl. Je niedriger die Kosten des Widerspruchs in Form von voice- oder exit-option sind, desto eher können bei Individuen Loyalität und freiwillige Zustimmung zu Regeln unterstellt werden.62 Geringere Transaktionskosten einer Rechtswahl und der Umstand, dass die natürliche Abneigung eines Menschen, sein Heimatland bzw. seine gewohnte Umgebung einschließlich seiner sozialen Beziehungen zu verlassen, hier nicht zum Tragen kommt, führen schließlich dazu, dass im Austauschprozess mehr Nachfrager zwischen den angebotenen Regelwerken bzw. Rechtsformen selektieren. Ob die somit gewonnenen Erkenntnisse im Austauschprozess auch einen intensiveren Wettbewerb im Parallelprozess zwischen den Regelgebern nach sich ziehen, ist damit noch nicht beantwortet. Es wäre verfehlt, einen Wettbewerb als zwingende Folge der Rechtswahlfreiheit anzusehen.63 Da der Gesetzgebungsprozess mit Kosten verbunden ist64 und sich Regelgeber nicht aus altruistischen Motiven am Hayekschen Entdeckungsverfahren beteiligen, sind vor allem auf Seiten der Anbieter Anreize erforderlich, welche die Rechtswahl der Marktakteure mit einer gesetzgeberischen Reaktion verbinden.65 Im Gegensetz zum Standortwettbewerb hat der Staat durch die bloße Rechtswahl der Marktakteure gerade keine unmittelbaren pekuniären Vorteile.66 Unterbleibt eine gesetzgeberische Reaktion und werden lediglich auf Seite der Nachfrager Regelwerke anderer Jurisdiktionen gewählt, so bleibt es bei der sog. regulativen Arbitrage.67 Welche Gründe den Gesetzgeber zum Tätig werden bewegen, kann nur anhand der konkreten Regelungsmaterie beantwortet werden.68 Zunächst soll es daher bei der Feststellung bleiben, dass die Anreiz-Problematik vor allem auf der „IV. Mobilitätsstufe“ auftritt und zwar im Besonderen, wenn das Recht nicht wie ein Produkt bepreist werden kann.

Windisch, Jahrbuch NPÖ 17 (1998), 121, 127. So aber Teile des Schrifttums nach den EuGH-Urteilen Centros, Überseering und Inspire Art, s. nur Brombach, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Spannungsfeld von Sitztheorie und Niederlassungsfreiheit, 2006, 134 ff., die Rechtswahlfreiheit und Regelungsunterschiede als einzige Voraussetzungen für einen Wettbewerb der Rechtsordnungen nennt; Gehb / Drange / Heckelmann, NZG 2006, 88, 89, sprechen von einem vom EuGH „zwangsverordneten Wettbewerb der Rechtsordnungen“. 64 s. dazu unten ausführlich B. V. 5. b) aa). 65 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, S. 16 ff. (Wahlfreiheit ohne gesetzgeberische Reaktion), 55, 175 ff. 66 Die Auswanderung auf der „III. Mobilitätsstufe“ geht in aller Regel mit Steuereinbußen, Verlust an Arbeitsplätzen oder Arbeitskraft und geringerer Kaufkraft einher, so dass die finanziellen Folgen den Gesetzgeber in aller Regel zum Handeln bewegen. 67 Vgl. Enriques, ZGR 2004, 735, 742 ff. 68 s. dazu eingehend unten E. II. 1. 62 63

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B. Grundlagen zum Wettbewerb der Rechtsordnungen

IV. Vorzüge dezentraler Rechtsetzung und interjurisdiktionellen Wettbewerbs Grundvoraussetzung für den interjurisdiktionellen Wettbewerb ist dezentrale Rechtsetzung, da es ansonsten keine alternativen Regelwerke gäbe, zwischen denen die Rechtsnachfrager selektieren können. Im Folgenden sollen die Vorzüge dezentraler gegenüber zentraler Rechtsetzung aufgezeigt und der Einfluss des interjurisdiktionellen Wettbewerbs herausgearbeitet werden.

1. Frustrations- und Konsensfindungskosten Dezentrale Rechtsetzung ermöglicht ein differenziertes Angebot an Regelwerken, welches sich an den heterogenen Präferenzen und unterschiedlichen Lebensbedingungen der Menschen orientieren kann.69 Werden die individuellen Präferenzen außer Acht gelassen, entstehen sogenannte Frustrationskosten.70 Deren Ursprung liegt in der fehlenden Berücksichtigung der Anliegen einer unterlegenden Wählerschaft durch die obsiegende politische Partei.71 Die Höhe der Kosten ist abhängig vom Heterogenitätsgrad der Forderungen und Wertevorstellungen in der jeweiligen Gesellschaft.72 Je kleiner folglich die einzelnen Jurisdiktionen sind, desto individueller können die Rechtsvorschriften auf die jeweiligen Bedürfnisse zugeschnitten werden. Zu einem Wettbewerb zwischen den Gesetzgebern muss es hierfür noch nicht kommen. Ob darüber hinaus durch ein dezentrales Rechtssystem auch die politischen Konsensfindungskosten gegenüber einer zentralen Rechtsetzung gesenkt werden können, ist eine andere Frage.73 Zwar ist es grundsätzlich weniger aufwendig, sich auf lokaler Ebene auf eine neue Regelung zu einigen. Die Kosten müssen jedoch entsprechend der Anzahl der Jurisdiktionen addiert werden. Für die Höhe der Konsensfindungskosten ist neben der Aufteilung der Gesamtjurisdiktion auch die Art und

69 Kerber / Heine, in: Ott / Schäfer, Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen, 2002, S. 167, 179 f.; Pennock, 4 Behavioral Science 147, 149 ff. (1959). 70 Vgl. dazu bereits Buchanan / Tullock, The Calculus of Consent, 1962 sowie zur Abgrenzung zwischen „external costs“ und „decision making costs“, S. 97 ff, 142 f. und passim; ferner Biehl, in: Schefold / Biehl, Wandlungsprozess in den Wirtschaftssystemen Westeuropas, 1995, S. 109, 110 ff. 71 Pennock, 4 Behavioral Science 147, 149 ff. (1959). 72 Biehl, in: Schefold / Biehl, Wandlungsprozess in den Wirtschaftssystemen Westeuropas, 1995, S. 109, 114: „Je heterogener die Werte der betreffenden Gesellschaft, desto stärker die Befürchtungen des Individuums hinsichtlich einer potentiellen Ausbeutung oder Unterdrückung durch den Alleinentscheider.“; Hausner, Wirtschaftsdienst 2005, 55, 58. 73 Dazu Kerber / Heine, in: Ott / Schäfer, Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen, 2002, S. 167, 180 f.

IV. Vorzüge dezentraler Rechtsetzung

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Weise der Konsensfindung relevant, also etwa die notwendige Mehrheit im Gesetzgebungsverfahren.74

2. Angebotsseitige Wissenserschließung Um auf die Bedürfnisse der Bürger eingehen zu können, benötigt der Gesetzgeber Wissen über ihre Präferenzen. Durch die Entscheidung für eine bestimmte Jurisdiktion oder Teilrechtsordnung legen die Bürger ihre Präferenzen offen. Diese Selektion ersetzt die fehlende Kommunikation zwischen Rechtsnachfrager und Regelgeber. Allerdings ist das Selektionsverhalten interpretationsbedürftig und muss durch den Regelgeber nicht nur zur Kenntnis genommen, sondern auch ausgewertet werden.

3. Verminderung des rent-seeking-Problems Bisher wurde unterstellt, dass die Bürger ihre voice-option lediglich mittels politischer Wahlen zum Ausdruck bringen und jedem Bürger somit die gleiche Einflussmöglichkeit zukommt. Tatsächlich aber gibt es Interessengruppen, die den politischen Prozess und damit die Gesetzgebung auch außerhalb der Wahlen in ihrem Sinne beeinflussen (rent-seeking).75 Durch die asymmetrische Organisierbarkeit von Interessen und den unterschiedlichen finanziellen Mitteln, können unter Umständen Partikularinteressen einer Minderheit gegenüber dem Allgemeinwohl besondere Berücksichtigung beim Gesetzgeber finden. Daher wird rent-seeking grundsätzlich als störend beim Erlass allgemein-wohlfahrtssteigernder Regelungen angesehen.76 Das rent-seeking-Problem kann dadurch vermindert werden, dass die „Marktmacht“ der Regierungen gegenüber den Rechtsnachfragern eingeschränkt wird.77 Der interjurisdiktionelle Wettbewerb ist dazu ein gangbarer Weg. Bereits durch Dezentralisierung der Rechtsetzung erfolgt eine räumliche Einschränkung des Einflussbereiches. Haben die Rechtssubjekte außerdem die Möglichkeit, sich dem jeweiligen Regelungsregime zu entziehen, müssen die Regierungen zur Vermeidung einer Abwanderung den durch das rent-seeking Benachteiligten einen adäquaten Vgl. Kirsch, Neue Politische Ökonomie, 5. Aufl. 2004, S. 140 f. Vgl. Krueger, 64 (3) American Economic Review 291 (1974); M. Müller, Systemwettbewerb, Harmonisierung und Wettbewerbsverzerrung, 2000, S. 69 f.; v. Hayek, 35 American Economic Review 519, 524 ff. (1945). 76 Kerber, Perspektiven der Wirtschaftspolitik 2003, 43, 49; Sokol, 17 George Mason Law Review 119, 127 (2009), s. aber auch O’Hara / Ribstein, The Law Market, 2009, 22: „weak groups sometimes can overcome high organization costs when the potential costs of detrimental laws become sufficiently large.“ 77 Kerber, Jahrbuch NPÖ 17 (1998), 199, 203; ferner Sinn, 3 Constitutional Political Economy 177 (1992). 74 75

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B. Grundlagen zum Wettbewerb der Rechtsordnungen

Ausgleich bieten.78 Auf Seiten der Interessengruppen verschlechtert sich durch die exit-option überdies die Organisierbarkeit spezieller Anliegen, denn ein Verbandsmitglied wird maximal so viele Ressourcen zum Erreichen des Lobbying-Ziels beitragen, wie die Realisierung der Ziele eine Besserstellung gegenüber der nächstbesseren individuellen Ressourcenverwendung bedeutet.79

4. Konvergenz Idealerweise erfolgt durch Rechts- und Standortwahlentscheidungen der Marktakteure eine natürliche Auslese rechtlicher Problemlösungen.80 Solche Regeln, die nicht präferenzgerecht sind, werden nicht gewählt und schließlich aufgrund des Wettbewerbsdrucks von den Gesetzgebern an die Bedürfnisse der Rechtsnachfrager angepasst. Erfolgreiche Regeln hingegen werden imitiert, wodurch es zu einer Konvergenz der Rechtsordnungen kommt.81 Gegen diesen harmonisierenden Effekt wird eingewandt, der Parallelprozess bestehe neben dem imitierenden auch aus einem innovativen Element, was notwendigerweise zu einem Ausscheren aus einem bereits harmonisierten Zustand führen müsse.82 Der Kritik ist zwar insoweit zuzustimmen, dass sich nach der Vorstellung einer evolutorischen Entwicklung des Rechts kein finaler Zustand einstellen kann,83 sondern es sich bei der Angleichung nur um eine vorübergehende Phase handelt. Nur solange ein Rechtsinstitut erfolgreich, weil präferenzgerecht ist, werden andere Gesetzgeber dieses kopieren. Gibt es eine neue und „bessere“ Regelung, wird der Imitationsprozess aber keineswegs beendet, sondern die Rechtsordnungen konvergieren schlicht zu einer anderen Problemlösung.84

78 Feld / Kirchgässner, WiSt 1998, 65, 69; Pitlik, Politische Ökonomie des Föderalismus, 1997, S. 251. 79 Pitlik, Politische Ökonomie des Föderalismus, 1997, S. 251. 80 Kübler, in: Fleischer / Zimmer, Effizienz als Regelungsziel im Handels- und Wirtschaftsrecht, 2008, S. 90, 97; Trachtman, 34 Harvard International Law Journal 47, 101 (1993): „regulatory Darwinism – competition for survival of the most efficient regulation.“ 81 Carbonara / Parisi, Festschrift H.-B. Schäfer, 2008, S. 339, 343: „Legal transplantation reduces or potentially eliminates differences between legal systems through the unilateral non-cooperative effort of one system.“ 82 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, S. 42, 74; M. Müller, Systemwettbewerb, Harmonisierung und Wettbewerbsverzerrung, 2000, S. 59; Prosi, in: Siebert, The Completion of the Internal Market, 1990, S. 76, 78. 83 So aber wohl Siebert, in: Siebert, The Completion of the Internal Market, 1990, S. 53, 56 f., 72 f. 84 Weiter wird gegen einen Harmonisierungseffekt angeführt, dass ein wesentlicher Vorteil dezentraler Rechtsetzung gerade darin liegt, den heterogenen individuellen Präferenzen der Rechtssubjekte besser Rechnung zu tragen, vgl. Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, S. 42 f. Diese Kritik betrifft letztlich die Frage, ob und in welchen Rechtsgebieten legal transplants möglich sind, s. dazu unten B. VI. 2.

V. Effizienz und Rechtsetzung

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Da beim institutionellen Wettbewerb den einzelnen Regelgebern keine einheitlichen Zielvorgaben gemacht werden, sollte man von einer „Konvergenz von unten“ in Abgrenzung zur „Harmonisierung von oben“ sprechen.85 Die sich daran anschließende Frage lautet, welches Vorgehen den sich ändernden Bedürfnissen der Marktakteure besser gerecht wird.

5. Anpassungsgeschwindigkeit Möchte ein Gesetzgeber sich im institutionellen Wettbewerb behaupten, setzt er sich einem gewissen Anpassungsdruck aus, seine Rechtsordnung an den Präferenzen der Rechtsnachfrager auszurichten. Einheitsrecht erweist sich demgegenüber als unflexibel, insbesondere wenn mehrere Regierungen mit eigenen, oft sehr heterogenen Interessen beteiligt sind.86 Wurde sich auf eine Kodifikation auf zentraler Ebene geeinigt, können Inflexibilität und Unwegsamkeit bei der Entscheidungsfindung eine spätere Anpassung an veränderte Umstände erschweren und dadurch verlangsamen. Dezentrale Rechtsetzung kann der „Gefahr der Erstarrung“87 entgegenwirken. Wettbewerb kann daher als Katalysator der evolutorischen Rechtsfortbildung verstanden werden.

V. Effizienz und Rechtsetzung Nach den bisherigen Feststellungen schafft Wettbewerb neues Wissen, welches wiederum für neue, innovative Regelwerke genutzt werden kann. Eine andere Frage ist, ob dieser Prozess zu besseren Lösungen und damit zu einem gesamtgesellschaftlich erstrebenswerten Ergebnis führt. Die soeben gepriesenen Vorzüge des interjurisdiktionellen Wettbewerbs sind daher kritisch zu hinterfragen. Üblicherweise wird dieses Problem unter den Stichworten race to the bottom und race to the top diskutiert. Wie aber soll man „schlechtes“ von „gutem“ Recht unterscheiden?88 Möchte man daher in die race to the bottom vs. race to the top Diskussion einsteigen, ohne diese Begriffe als konturlose Schlagworte zu verwenden, muss zunächst

85 Siems, Konvergenz der Rechtssysteme im Recht der Aktionäre, 2005, S. 474 ff. Eine ähnliche Terminologie findet sich bei Siebert, in: Siebert, The Completion of the Internal Market, 1990, S. 53, 56 f.: Institutioneller Wettbewerb als ex post-Harmonisierung. s. dazu auch M. Müller, Systemwettbewerb, Harmonisierung und Wettbewerbsverzerrung, 2000, S. 58 f. 86 Behrens, RabelsZ 50 (1986), 19, 26 ff.; Everling, RabelsZ 50 (1986), 193, 194 (hinsichtlich der Rechtsangleichung in der EG); Neuhaus / Kropholler, RabelsZ 45 (1981), 73, 78 ff. 87 Neuhaus / Kropholler, RabelsZ 45 (1981), 73, 80. s. auch Bernholz / Faber, RabelsZ 50 (1986), 35, 49 ff. 88 Dazu Behrens, Jahrbuch NPÖ 17 (1998), 231, 233: „Sie [gemeint ist die Qualität einer Rechtsordnung] ist aber bei der Art von Produkten, von denen wir hier sprechen, ungewöhnlich schwer zu bestimmen und zu vergleichen.“

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B. Grundlagen zum Wettbewerb der Rechtsordnungen

gefragt werden, wie die Qualität einer Rechtsordnung gemessen werden kann.89 Mit anderen Worten geht es darum, bottom und top zu bestimmen. Die Festlegung dieser Referenzpunkte ist Grundvoraussetzung für die weitere Analyse.

1. Effizienz-Kriterien Die ökonomische Analyse des Rechts untersucht die Folgen, die durch Rechtsnormen und gerichtliche Entscheidungen in der Realität ausgelöst werden. Die Bewertung erfolgt mit Hilfe des Kriteriums der ökonomischen Effizienz. Mittels der ökonomischen Analyse des Rechts können Vorschläge unterbreitet werden, wie Recht zu gestalten ist, um ökonomisch effiziente Ergebnisse zu erzielen.90 Effizienz im wohlfahrtsökonomischen Sinn ist keineswegs gleichbedeutend mit dem Prinzip der Wirtschaftlichkeit.91 Während Wirtschaftlichkeit die Zweck / Mittel-Relation eines beliebigen Ziels versucht zu optimieren, soll Effizienz selbst das Ziel sein, an dem alle anderen Ziele gemessen werden. Es gibt verschiedene Entscheidungskriterien, die zur Beurteilung der Effizienz von Rechtsvorschriften herangezogen werden. Allen Effizienzkriterien ist gemein, dass sich für die Beurteilung der ökonomischen Wohlfahrt einer Gesellschaft, alle Aussagen über die Wohlfahrt der Gesellschaft auf Aussagen über die Wohlfahrt ihrer Mitglieder zurückführen lassen müssen (Welfarismus).92 Nach dem Pareto-Kriterium ist der Idealzustand erreicht, wenn sich die Position irgendeines Gesellschaftsmitglieds nur noch dadurch verbessern kann, dass gleichzeitig diejenige eines anderen verschlechtert wird. Da aber kaum eine Änderung von Rechtsnormen vorstellbar ist, bei der nicht mindestens ein Individuum schlechter gestellt wird, ist das Pareto-Kriterium für staatliche Wirtschafts- und Rechtspolitik nur in bestimmten Konstellationen anwendbar.93 Für nicht Pareto-superiore Entscheidungen kann auf das Kaldor / Hicks-Kriterium zurückgegriffen werden. Danach ist eine Regel auch dann effizient, wenn durch sie einige Individuen schlechter gestellt werden als zuvor. Die Gewinner müssen dazu die Verluste der Benachteiligten kompensieren können und gegenüber der Ausgangssituation einen Restvorteil behaupten.94 Eine tatsächliche Kompensation der

Ebenfalls kritisch Zimmer, Festschrift K. Schmidt, 2009, S. 1789, 1801. Vgl. Kirchner, Ökonomische Theorie des Rechts, 1997, S. 5 ff.; Schanze, in: Assmann / Kirchner / Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts, 1993, S. 1 ff.; Schmidtchen, in: Schmidtchen / Weth, Der Effizienz auf der Spur, 1999, S. 9 f. 91 Fleischer / Zimmer, in: Fleischer / Zimmer, Effizienz als Regelungsziel im Handels- und Wirtschaftsrecht, 2008, S. 9, 13. 92 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 2. Aufl. 1998, S. 25; Sen, Collective Choice and Social Welfare, 4th Ed. 1995, S. 1. 93 Vgl. Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 2. Aufl. 1998, S. 49 f.; H.-B. Schäfer, in: Ott / Schäfer, Allokationseffizienz in der Rechtsordnung, 1989, S. 1, 3. 89 90

V. Effizienz und Rechtsetzung

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Verlierer hat nicht stattzufinden. Es genügt, dass diese hypothetisch möglich wäre.95 Die für die Evaluation von Projekten und Gesetzen verwendete Kosten-NutzenRechnung findet ihre Begründung im Kaldor / Hicks-Kriterium.96

2. Rechtsvorschrift und Verhandlungslösung Es stellt sich die Frage, warum es zur Wohlstandsmaximierung zivilrechtlicher Regelungen bedarf. Nach der Property-Rights-Theorie versteht man unter Gütern ein Bündel von Rechten und den Tausch von Gütern folglich als Tausch von Rechtsbündeln (sog. Verfügungsrechte).97 Nachdem durch die Rechtsordnung eine Spezifikation und originäre Zuordnung der Verfügungsrechte vorgenommen wurde,98 können diese auf dem Markt durch Transaktionen von einer Person auf eine andere übertragen werden. Ronald Coase hat in seinem Aufsatz „The Problem of Social Costs“ gezeigt, dass die anfängliche Zuordnung der Verfügungsrechte unter bestimmten idealisierten Modellannahmen irrelevant ist.99 Solange die Transaktionskosten null sind, stelle sich bei einem funktionierenden Markt mit rational handelnden Akteuren letztlich ein Pareto-optimaler Zustand ein.100 Coase wollte zeigen, dass ein optimales Ergebnis auch durch Verhandlung zwischen den Marktakteuren und ohne staatliche Intervention herbeigeführt werden kann.101 Trotz der Kritik am sogenannten Coase-Theorem, es berücksichtige nicht hinreichend Fälle von Marktversagen und klammere strategisches Verhalten von Marktbeteiligten aus,102 hat Coase die zentrale Bedeutung von Transaktionskosten hervorgehoben. 94 Vgl. Sen, Collective Choice and Social Welfare, 4th Ed. 1995, S. 30 ff., 56. Dem entspricht weitgehend das wealth maximation principle von Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 5th Ed. 1998, § 1.2, S. 14, 17. 95 Aufgrund der Schwierigkeiten einer kardinalen Nutzenmessung ist ein individueller Nutzenvergleich und damit auch eine hypothetische Kompensation nur bedingt möglich. 96 H.-B. Schäfer, in: Ott / Schäfer, Allokationseffizienz in der Rechtsordnung, 1989, S. 1, 3; H.-B. Schäfer / Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, S. 34. 97 Verfügungsrechte legen die Verhaltensweisen in Bezug auf Güter fest, die jedermann in seinen Beziehungen mit anderen beachten muss. Dazu gehören z. B. das Recht, ein Gut zu benutzen (usus) oder das Recht, sich den Ertrag aus der Nutzung eines Gutes anzueignen (usus fructus), vgl. dazu H.-B. Schäfer / Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, S. 98 f. 98 Hesse, in: Schüller, Property Rights und ökonomische Theorie, 1983, S. 79, 90; H.-B. Schäfer / Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, S. 100 f. 99 Coase, in: Assmann / Kirchner / Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts, 1993, S. 129 ff.; Originalfassung: 3 Journal of Law and Economics 1 (1960). 100 Vgl. dazu Schanze, ZgS 138 (1982), 297, 305 ff. 101 Die Parteien würden sich nicht auf einen Vertragsschluss einlassen, wenn sie sich nicht jeweils eine Verbesserung ihrer Position versprächen.

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B. Grundlagen zum Wettbewerb der Rechtsordnungen

Eine präzise Definition für den Begriff der Transaktionskosten konnte sich bisher nicht durchsetzen.103 Verbreitet wird eine Unterscheidung der Kosten nach den ressourcenverbrauchenden Vorgängen vorgenommen. Damit teilen sich Transaktionskosten in Informations-, Entscheidungs- und Kontrollkosten auf.104 Zum Teil wird auch eine Unterscheidung danach vorgenommen, ob die Kosten bei der Durchführung von Markttransaktionen anfallen (externe Transaktionskosten), oder bei Vorgängen innerhalb einer Unternehmung (interne Transaktionskosten).105 Transaktionskosten treten somit in vielfältiger Weise auf. Rational handelnde Individuen entscheiden sich nur dann für eine Transaktion, wenn sie sich dadurch einen Nutzen versprechen, welcher die Kosten ihrer Herbeiführung übersteigt. Prohibitiv hohe Transaktionskosten können daher eine Markttransaktion verhindern, von der an sich beide Vertragspartner profitieren würden.106 Wohlfahrtsökonomisch erstrebenswerte Transaktionen kommen folglich nicht zustande, wenn die Transaktionskosten größer als der Nutzen sind. Da sich, einen funktionierenden Markt und rational agierende Akteure unterstellt, ein optimaler Zustand durch Verhandlung einstellt, ist gesetzgeberisches Handeln in den Fällen gerechtfertigt, in denen zu hohe Transaktionskosten wohlfahrtsfördernde Handlungen verhindern. Aufgabe des Rechts ist in dieser Situation die Minimierung von Transaktionskosten.107 Dementsprechend lässt sich die Qualität einer Rechtsordnung messen, indem man die Kosten identifiziert, die in verschiedenen Jurisdiktionen aufgewandt werden müssen, um eine bestimmte Transaktion durchzuführen.108

3. Effizienz und Verteilungsgerechtigkeit Bei der Frage der Verteilung des Wohlstands kann es zu einem Spannungsverhältnis zwischen Effizienz und Gerechtigkeit kommen. Da ein Pareto-Optimum erreicht ist, wenn die Nutzensituation keines Akteurs verbessert werden kann, ohne 102 Zur Kritik am Coase-Theorem vgl. H.-B. Schäfer / Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, S. 104 ff. 103 Die „Scheinpräzision bestimmter ökonomischer Terminologien“ kritisierend Fezer, JZ 1986, 817, 823; Fezer, JZ 1988, 223, 224. 104 Behrens, Ökonomische Grundlagen des Rechts, 1986, S. 107 ff.; H.-B. Schäfer / Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, S. 102. Nach einer weiteren Definition werden unter Transaktionskosten alle Kosten gefasst, die durch die Nutzung des Marktes entstehen. 105 Wegehenkel, Coase-Theorem und Marktsystem, 1980, S. 6 ff. Für weitere Definitionen s. Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 2. Aufl. 1998, S. 98 ff. 106 Vgl. Behrens, Ökonomische Grundlagen des Rechts, 1986, S. 106. 107 Vgl. Behrens, Ökonomische Grundlagen des Rechts, 1986, S. 109; Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 2. Aufl. 1998, S. 64; Streit / Wegner, ORDO 40 (1989), 183, 190 ff. 108 O’Hara / Ribstein, The Law Market, 2009, S. 21; Voigt, Institutionenökonomik, 2. Aufl. 2009, S. 71.

V. Effizienz und Rechtsetzung

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zugleich die zumindest eines anderen zu verschlechtern, bezieht sich dieses Optimum auf die jeweils vorgegebene Ausgangsverteilung.109 Eben diese kann aber sehr ungleich (und damit unter Umständen ungerecht) ausfallen.110 Bei Anwendung des Kaldor / Hicks-Kriteriums kann eine Effizienzsteigerung auch einseitig zu Lasten der schwächeren Partei erfolgen. Effizienz trifft daher noch keine Aussage über die Verteilung des Wohlstands. Um einen wünschenswerten Gesellschaftszustand zu erreichen, muss sich daher der Verteilungsproblematik zugewandt werden. Die ökonomische Analyse des Rechts übersetzt Probleme der Gerechtigkeit in Probleme der Allokationseffizienz und des Verteilungsoptimums.111 Verteilungsgerechtigkeit kann zwar unter Umständen eine Grundvoraussetzung für Allokationseffizienz sein, wenn sich etwa bei extrem ungleicher Verteilung die Leistungsbereitschaft der Betroffenen vermindert.112 Im Übrigen bleibt das Ausmaß des Umverteilungsprozesses in erster Linie aber eine politische bzw. soziale Frage, der dabei anzuwendende Mechanismus ist jedoch wiederum ein juristisches Problem.113 Überwiegend wird die Durchsetzung verteilungspolitischer Ziele durch das materielle Recht, insbesondere durch das Zivilrecht, abgelehnt.114 Stattdessen sei das Steuerund Sozialrecht der bessere Mechanismus zur Realisierung von Umverteilungszielen und nur in bestimmten Fällen könne ergänzend das Zivilrecht als Umverteilungsinstrument eingesetzt werden.115 Zum einen würde eine Umverteilung durch das Zivilrecht zu Effizienzverlusten führen, die schließlich nur den zu verteilenden „Kuchen“ verkleinern würden. Zum anderen würden die Umverteilungsmaßnahmen bei gegenseitigen Verträgen den Betroffenen nicht (vollständig) erreichen, da die Kosten für die andere Partei im Preis ihren Niederschlag finden würden.116 Jedoch

Kirchner, Ökonomische Theorie des Rechts, 1997, S. 26. Eine Allokation von Ressourcen ist daher auch dann Pareto-effizient, wenn jedes Wirtschaftssubjekt lediglich sein Subsistenzniveau erhält, während der gesamte Rest einem einzigen Akteur zufällt, Schwalbe, in: Fleischer / Zimmer, Effizienz als Regelungsziel im Handelsund Wirtschaftsrecht, 2008, S. 43, 54. 111 Behrens, Ökonomische Grundlagen des Rechts, 1986, S. 82. 112 Fleischer / Zimmer, in: Fleischer / Zimmer, Effizienz als Regelungsziel im Handels- und Wirtschaftsrecht, 2008, S. 9, 30. Zur Wechselbeziehung von Gerechtigkeit und Effizienz Kersting, Theorien der sozialen Gerechtigkeit, 2000, S. 106 ff. 113 Für die Frage der Umverteilung müssen kardinale Nutzenmessungen und interpersonelle Nutzenvergleiche gezogen werden. Solchen Bewertungen enthält sich aber die moderne Wohlfahrtstheorie, da sie nicht wissenschaftlich objektiv begründbar sind. 114 Ott / H.-B. Schäfer, JZ 1988, 213, 222; Polinsky, An Introduction to Law and Economics, 3rd Ed. 2003, S. 147 ff.; H.-B. Schäfer, in: Ott / Schäfer, Allokationseffizienz in der Rechtsordnung, 1989, S. 1, 13 f. Eingehend zur Thematik Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 2. Aufl. 1998, S. 283 ff.; Ruffner, Die ökonomischen Grundlagen eines Rechts der Publikumsgesellschaft, 2000, S. 46 ff. 115 Vgl. Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 2. Aufl. 1998, S. 294 ff. 116 Behrens, Ökonomische Grundlagen des Rechts, 1986, S. 193; Polinsky, An Introduction to Law and Economics, 3rd Ed. 2003, S. 150 f.; H.-B. Schäfer, in: Ott / Schäfer, Allokationseffizienz in der Rechtsordnung, 1989, S. 1, 13 f. 109 110

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B. Grundlagen zum Wettbewerb der Rechtsordnungen

handelt es sich auch beim Steuer- und Sozialrecht um kein Nullsummenspiel.117 Unmittelbare Folge sind anfallende Verwaltungskosten.118 Indirekte Kosten (Effizienzverluste) entstehen dadurch, dass Steuern unter Umständen die Allokationsentscheidungen der Marktakteure beeinflussen.119 Wie hoch die Kosten der Umverteilung sind, ist somit wiederum eine Frage der (Verteilungs-)Effizienz. 4. Negative Externalitäten Grundsätzlich richtet ein Marktakteur seine Rechtswahl nach eigennützigen Kriterien aus. Er wählt das Rechtsregime, von dem er glaubt, es maximiere seinen eigenen Nutzen. Je mehr die Rechtsordnung davon abweicht, desto eher ist er bereit, sich trotz Kosten und Mühen durch Abwanderung bzw. Rechtswahl dem bisherigen Regelungsregime zu entziehen. Das gewählte Recht hat in aller Regel jedoch nicht nur Auswirkungen auf den Entscheidungsträger selbst, sondern ebenso auf Dritte, die aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ihre Präferenzen bei der Entscheidungsfindung nicht durchsetzen können.120 Diese Folgen für Unternehmen oder Personen, die nicht am Entscheidungsprozess beteiligt waren, nennt man externe Effekte.121 Um negative Externalitäten handelt es sich, wenn die Folgen für Dritte nachteilig sind.122 Sind negative Externalitäten eine Folgeerscheinung des legislativen Wettbewerbs, wird diese Entwicklung als race to the bottom bezeichnet.123 Zunächst bringt das Vorliegen externer Effekte nur die externe Beeinflussung der Zielfunktion eines anderen Individuums zum Ausdruck. Daraus eine unmittelbare Aussage über die Effizienz einer Rechtsordnung herzuleiten, wäre verfrüht, denn auch bei Vorliegen negativer externer Effekte kann ein Pareto-superiorer Zustand erreicht werden,

117 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 2. Aufl. 1998, S. 286; Polinsky, An Introduction to Law and Economics, 3rd Ed. 2003, S. 155: „redistribution generally is costly“. 118 Okun, Equality and Efficiency, 1975, S. 91 f., der den Umverteilungsprozess mit einem „leaky bucket“ vergleicht. 119 Dies trifft nicht auf alle Steuern zu. Eidenmüller nennt bspw. die Einkommens- und Verbrauchssteuern, Effizienz als Rechtsprinzip, 2. Aufl. 1998, S. 287 ff. 120 Bebchuk, 105 Harvard Law Review 1437, 1485 ff. (1992); Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, S. 71. 121 H.-B. Schäfer / Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, S. 109 f. 122 Ein und dasselbe Ereignis kann sowohl positive als auch negative Externalitäten begründen. Bei einem Open-Air-Konzert in der Nähe eines Wohngebiets handelt es sich um eine positive Externalität, wenn die Bewohner die Musik mögen und sie kostenlos konsumieren können. Der externe Effekt ist negativ, wenn den Einwohnern die Musik nicht gefällt und sie deshalb nicht schlafen können (Beispiel nach Voigt, Institutionenökonomik, 2. Aufl. 2009, S. 56). 123 Bebchuk, 105 Harvard Law Review 1437, 1485 ff. (1992); Koenig / Braun / Capito, EWS 1999, 401, 403.

V. Effizienz und Rechtsetzung

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wenn die sozialen Kosten durch den Handelnden vollständig internalisiert werden und ein Restvorteil bleibt. Unter Zugrundelegung des Kaldor / Hicks-Kriteriums genügt es gar, dass der Nutzen einer Partei die Kosten der Betroffenen übersteigt. Erreichen negative Externalitäten aber ein erhebliches Ausmaß, sind sie zu internalisieren.124 Diese Maßgabe zur Internalisierung externer Effekte ist Ausfluss des im Pareto-Kriterium konkretisierten Gerechtigkeitsparadigma.125 Auch würde gegen das Selbstbestimmungsprinzip der betroffenen Person verstoßen werden, wenn diese – ohne an der Handlung bzw. Entscheidung beteiligt gewesen zu sein – mit den negativen Folgen belastet bliebe.126 Coase hat gezeigt, dass sich in einer Welt ohne Transaktionskosten durch Verhandlung trotz negativer externer Effekte eine effiziente Marktsituation einstellt.127 In der Realität stehen Transaktionskosten einer Verhandlungslösung jedoch mitunter im Weg.128 Insbesondere wenn auf einer Marktseite mehrere Individuen von der Interaktion nachteilig betroffen sind, kann eine Verhandlung sich als extrem kostspielig erweisen.129 Ferner ist denkbar, dass sich die Betroffenen ex ante gar nicht identifizieren lassen oder der Kreis potentiell Geschädigter schlicht zu groß ist, so dass eine Verhandlung praktisch nicht durchführbar ist.130 Weil das Charakteristikum negativer Externalitäten gerade darin besteht, dass zu den Betroffenen entweder gar keine vertragliche Beziehung besteht oder sie aufgrund ihrer faktischen Unterlegenheit den Inhalt der Vereinbarung nicht beeinflussen können, kann eine Internalisierung im Wege der Verhandlung durch die geschädigten Marktakteure häufig nicht erreicht werden. Lassen sich externe Effekte durch den Marktmechanismus nicht in das Kostenkalkül des Verursachers einbeziehen, bleibt dem Gesetzgeber die Möglichkeit, durch zwingendes Recht zu intervenieren.131 Coase hat an-

124 Da beinahe jeder Handlung irgendeine Art von Externalität zuzuschreiben sein dürfte, sind nur solche externen Effekte zu internalisieren, die eine gewisse Belastung darstellen. Zur unterschiedlichen Wahrnehmung externer Effekte s. Trebilcock, The Limits of Freedom of Contract, 1993, S. 58; Voigt, Institutionenökonomik, 2. Aufl. 2009, S. 187 f. 125 Behrens, Ökonomische Grundlagen des Rechts, 1986, S. 101. 126 Trebilcock, The Limits of Freedom of Contract, 1993, S. 58: „From […] individual autonomy perspective, such exchanges [Transaktionen mit negativen externen Effekten] are problematic.“ 127 Coase, in: Assmann / Kirchner / Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts, 1993, S. 129, 148 ff., 163 ff.; Originalfassung: 3 Journal of Law and Economics 1 (1960). 128 Vgl. Schanze, Festschrift Universität St. Gallen (HSG), 2007, S. 103, 115. 129 Ruffner, Die ökonomischen Grundlagen eines Rechts der Publikumsgesellschaft, 2000, S. 40. 130 Brennan, in: Ott / Schäfer, Effiziente Verhaltenssteuerung und Kooperation im Zivilrecht, 1997, S. 283, 288; Röpke, Gläubigerschutzregime im europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte, 2007, S. 27. 131 Vgl. dazu Bebchuk, 89 Columbia Law Review 1395, 1405 (1989): „If significant externalities can be shown to exist, then the case for intervention can be established in a relatively noncontroversial way.“; Homann / Suchanek, Ökonomik, 2. Aufl. 2005, S. 263 f.; Röpke, Gläubigerschutzregime im europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte, 2007, S. 28;

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B. Grundlagen zum Wettbewerb der Rechtsordnungen

hand vom „Funkenflug“-Fall132 aber dargestellt, dass staatliche Intervention, in concreto durch Einführung einer Haftungsregelung, nicht notwendig zu einem optimalen Ergebnis führen muss.133 Eine Erkenntnis seiner Arbeit ist, dass legislative Intervention in die Kostenstruktur einer Aktivität (des Schädigers) auch unumgänglich Rückwirkungen auf die Kostenstruktur sämtlicher mit dieser reziprok verbundenen Aktivitäten (etwa des Geschädigten) mit sich bringt.134 Dadurch hängen die wohlfahrtsökonomischen Folgen eines staatlichen Eingriffs von vielen Unbekannten ab.135 Bei der Implementierung zwingenden Rechts besteht somit die Gefahr, dass es trotz erfolgter Internalisierung zu einer Verzerrung privater Allokationsentscheidungen kommen kann und damit ein ökonomisch wünschenswertes Ergebnis nicht erreicht wird.136 Entscheidend ist dann im Einzelfall, wie effizient die externen Effekte internalisiert werden können.

5. Gesetzgeberische Gestaltungsmöglichkeiten Die vorstehenden wohlfahrtsökonomischen Überlegungen bedürfen der rechtlichen Umsetzung. Der Gesetzgeber steht dabei vor der schwierigen Aufgabe, zu entscheiden, welche Beziehungen er reguliert und wie die Struktur solcher Regelungen beschaffen sein sollte.

a) Dispositives und zwingendes Recht Ausgangspunkt der folgenden Untersuchung ist die Feststellung, dass die Parteien in einer friktionsfreien Welt effiziente vertragliche Vereinbarungen treffen.137 Auch wenn jede Seite zunächst nur die Mehrung des eigenen Nutzens vor Augen hat, sind sich beide Parteien darüber einig, den Vertrag so effizient wie möglich aus-

Korobkin, 83 Cornell Law Review 608, 610 (1998) mit dem Hinweis, dass dispositives Recht kein geeignetes Mittel ist, um schädliche Effekte von Dritten abzuwenden. 132 In diesem Fall geht es um die Frage, ob und unter welchen Umständen es sinnvoll wäre, eine Eisenbahngesellschaft für Schäden haftbar zu machen, die durch einen mittels Funkenflug ausgelösten Brand auf Feldern neben der Eisenbahnstrecke entstehen. 133 Coase, in: Assmann / Kirchner / Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts, 1993, S. 129, 163 ff.; Originalfassung: 3 Journal of Law and Economics 1 (1960). 134 Treffend Schanze, Jahrbuch NPÖ 2 (1983), 161, 173: „Grundsätzlich sei zunächst gar nicht definiert, wer wen schädige oder begünstige“; vgl. ferner Homann / Suchanek, Ökonomik, 2. Aufl. 2005, S. 263 f.; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, 2007, S. 75 ff.; Ruffner, Die ökonomischen Grundlagen eines Rechts der Publikumsgesellschaft, 2000, S. 17 f. 135 Coase, in: Assmann / Kirchner / Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts, 1993, S. 129, 170; Originalfassung: 3 Journal of Law and Economics 1 (1960). 136 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 2. Aufl. 1998, S. 290 f. 137 s. dazu oben B. V. 2.

V. Effizienz und Rechtsetzung

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zugestalten, weil sich dadurch die Summe der Vorteile aus dem Vertrag und folglich auch der gemeinsame Verteilungsspielraum erhöht.138 In einem vollständigen Vertrag können dabei den Parteien alle Rechte und jedes denkbare Risiko zugewiesen werden, wodurch sämtliche äußere Einflüsse auf die Durchführung des Vertrages explizit mit effizienten Vertragsregeln erfasst werden können.139 Eine Vereinbarung zwischen Marktakteuren unterbleibt, wenn sich die Parteien keinen gegenseitigen Nutzen vom Vertrag versprechen. In der realen Welt mit Transaktionskosten bleibt der vollständige Vertrag indessen ein unerreichtes Paradigma.140 Einerseits ist der Eintritt bestimmter Ereignisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für die Parteien nicht vorhersehbar. Andererseits wird für bestimmte Situationen, obgleich vorhersehbar, keine Regelung getroffen, weil die Eintrittswahrscheinlichkeit zu gering erscheint, um die damit verbundenen Kosten zu rechtfertigen.141 Je mehr sich die Parteien dem Ideal eines vollständigen Vertrages annähern wollen, desto höher werden die aufzuwendenden Informationskosten.142 Verträge bleiben daher lückenhaft und sind durch Gesetzesrecht sowie ergänzende Vertragsauslegung zu schließen. Nach alledem ist die Vertragsfreiheit (Privatautonomie) zwingenden Vorschriften vorzuziehen, wenn es durch Verhandlung der Marktakteure zu einer effizienten Allokation der Ressourcen kommen kann.143 Regeln, von denen die Marktakteure nicht abweichen können, sollten auf die Fälle beschränkt bleiben, in denen Marktversagen droht oder übergeordnete Interessen eine gesetzgeberische Intervention rechtfertigen.144 Im Übrigen ist die Aufgabe der Rechtsetzung darin zu sehen, Transaktionskosten zu senken und dadurch eine allgemeine Wohlfahrtssteigerung zu forcieren. Dies geschieht am Besten durch dispositive Normen, von denen die Parteien für den Fall atypischer Interessen und Bedürfnisse abweichen können.

b) Dispositives Recht Bei der Senkung von Transaktionskosten kommt dem dispositiven Gesetzesrecht im Wesentlichen eine Lückenfüllungs- und Entlastungsfunktion zu.145 Der BGH be-

Adams, Ökonomische Theorie des Rechts, 2. Aufl. 2004, S. 74 f. Vgl. Korobkin, 83 Cornell Law Review 608, 609 (1998); Unberath / Cziupka, AcP 209 (2009), 37, 45. 140 Ayres / Gertner, 101 Yale Law Journal 729, 730 (1992). 141 Armour / Hansmann / Kraakman, in: The Anatomy of Corporate Law, 2nd Ed. 2009, S. 23. 142 H.-B. Schäfer / Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, S. 426. 143 Vgl. Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomik, 3. Aufl. 2003, S. 148. 144 Ayres, 26 Florida State University Law Review 897, 901 (1999); Ayres / Gertner, 99 Yale Law Journal 87, 88 (1989). 138 139

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B. Grundlagen zum Wettbewerb der Rechtsordnungen

gründet die Anwendung dispositiven Rechts auf unvollständige Verträge damit, dass sich die Parteien implizit auf die Geltung des Gesetzesrechts geeinigt hätten, wenn keine abweichende Vereinbarung getroffen wurde.146 Wird das dispositive Gesetzesrecht jedoch den geänderten wirtschaftlichen Verhältnissen nicht mehr gerecht, zieht der BGH die ergänzende Vertragsauslegung dem dispositiven Gesetzesrecht vor, weil dies anderenfalls zu sachwidrigen Ergebnissen führen würde.147

aa) Kosten der Rechtsetzung Jede Rechtsetzung verursacht Kosten. Auf Seite des Gesetzgebers entstehen durch die Inanspruchnahme des Staatsmechanismus sogenannte Interventionskosten.148 Diese können ihre Ursache in der Ausarbeitung der Gesetzesentwürfe in den Ministerien oder der Konsultierung von Fachleuten zum Zwecke der Informationsbeschaffung haben.149 Ebenso müssen sich Anwälte und Richter unter Aufwendung von Zeit und Kosten in das neue Regelwerk einarbeiten.150 Ihre zuvor erworbenen Kenntnisse über das bisherige Recht sind durch neue Vorschriften zum Teil überholt. Auch Präzedenzfälle zum alten Recht und der damit verbundene Erfahrungsschatz gehen verloren. Der deshalb steigende Beratungsbedarf der Marktakteure zur neuen Rechtslage bedeutet zudem eine Zunahme an Informationskosten. Rechtsetzung, auch wenn sie die Marktnutzungskosten senken soll, ist daher ihrerseits nicht kostenlos zu haben, so dass es aus Sicht des Gesetzgebers unter Umständen ökonomisch vorzugswürdig sein kann, untätig zu bleiben und es bei einem ineffizienten aber komparativ besseren Istzustand zu belassen.151

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s. auch Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 692, der ferner die Informationsfunktion

nennt. 146 Rechtsmethodisch verneint der BGH bei Anwendung dispositiven Rechts bereits das Vorliegen einer Lücke im Vertrag, BGH, Urt. v. 10. 7. 1963, BGHZ 40, 91, 103; ähnlich BGH, Urt. v. 1. 2. 1984, BGHZ 90, 69, 75. In der Literatur wird kritisiert, dass die Rechtsprechung nicht hinreichend zwischen Lückenfeststellung und Lückenschließung unterscheide. Ob die Lücke letztlich durch dispositives Recht oder ergänzende Vertragsauslegung geschlossen wird, müsse anhand der Parteiinteressen im konkreten Fall entschieden werden, vgl. Cziupka, JuS 2009, 103, 104; Larenz / Wolf, Allgemeiner Teil des BGB, 9. Aufl. 2004, § 28, Rn. 109. 147 BGH, Urt. v. 23. 11. 1978, NJW 1979, 1705, 1706; ähnlich in BGH, Urt. v. 20. 9. 1993, BGHZ 123, 281, 285 f.; aus dem Schrifttum Wertenbruch, in: Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, Bd. 1, § 105, Rn. 63. 148 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 2. Aufl. 1998, S. 106 ff.; Unberath / Cziupka, AcP 209 (2009), 37, 44. 149 Kirchner / Painter / Kaal, ECFR 2005, 159, 169; R. Posner, Economic Analysis of Law, 5th Ed. 1998, § 20.3, S. 590: „the costs of statutory production of rules are high“. 150 Vgl. Kirchner / Painter / Kaal, ECFR 2005, 159, 169; Parisi / Fon / Ghei, 18 European Journal of Law and Economics 131, 135 (2004). 151 Behrens, Ökonomische Grundlagen des Rechts, 1986, S. 110; Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 2. Aufl. 1998, S. 107.

V. Effizienz und Rechtsetzung

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bb) Inhaltliche Vorgaben Um Transaktionskosten senken zu können, müssen die dispositiven Vorschriften selbst effizient sein. Transaktionskosten können auch dadurch entstehen, dass Marktakteure zur Umgehung gesetzlicher default rules eine abweichende, ihren Präferenzen entsprechende Regelung aushandeln müssen. Erreichen die Verhandlungskosten ein prohibitives Maß, werden die Parteien sich statt einer vertraglichen Vereinbarung der für sie ineffizienten gesetzlichen Regelungen bedienen.152 (1) Market-mimicking default rules Wenn Parteien in einem friktionsfreien Markt die Ressourcen effizient zuteilen würden, dann müssen sich – so eine verbreitete Auffassung – dispositive Regeln an diesem hypothetischen Ergebnis orientieren.153 Mit anderen Worten sollen default rules eine Vereinbarung nachzeichnen, auf die sich die Parteien geeinigt hätten, wenn sie die Zeit und das Geld gehabt hätten, Konsens über alle Aspekte ihrer vertraglichen Beziehung zu erzielen.154 Solche Normen werden als majoritarian default rules bezeichnet, wenn sich die Mehrheit der Rechtsanwender in einer transaktionskostenfreien Welt darauf geeinigt hätte.155 Damit entlasten diese Vorschriften die Mehrheit der Kontrahierenden, indem sie ihnen effiziente Regeln zur Lückenfüllung ihrer Vereinbarungen bereitstellen.156 Gleichzeitig gibt es nur eine kleine Anzahl von Marktakteuren, die Zeit und Kosten aufwenden müssen, um abweichende Vereinbarungen zur Abbedingung des Dispositivrechts zu treffen.157 Voraussetzung für die Schaffung von market-mimicking default rules ist die Kenntnis über das hypothetische Verhandlungsergebnis und damit über die Zielvorstellungen und Interessen der Marktakteure. Der Gesetzgeber ist dabei auf die Offenlegung ihrer Präferenzen angewiesen. Schätzt er sie falsch ein und hätten die Marktakteure mehrheitlich eine andere Regelung bevorzugt, können die Kosten zur Abbedingung der gesetzlichen Regelungen die Effizienz eines Rechtssystems schmälern. Durch die überwiegende Umgehung des dispositiven Rechts hätten sich

Korobkin, 83 Cornell Law Review 608, 613 (1998). Vgl. Easterbrook / Fischel, 94 Harvard Law Review 1161, 1182 f. (1981); Goetz / Scott, 69 Virginia Law Review 967, 971 (1983); A. Schwartz, 97 Yale Law Journal 353, 361 (1988). 154 Baird / Jackson, 38 Vanderbilt Law Review 829, 835 f. (1985); Easterbrook / Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, 1991, S. 15. 155 Ayres, 3 Southern California Interdisciplinary Law Journal 1, 5 (1993); Korobkin, 83 Cornell Law Review 608, 614 (1998); aus dem deutschen Schrifttum dazu eingehend Unberath / Cziupka, AcP 209 (2009), 37, 48 ff. 156 s. aber auch Ayres / Gertner, 99 Yale Law Journal 87, 93 (1989): „if the majority is more likely to contract around the minority’s preferred default rule (than the minority is to contract around the majority’s rule), then choosing the minority’s default may lead to a larger set of efficient contracts.“; Korobkin, 83 Cornell Law Review 608, 615 (1998). 157 Korobkin, 83 Cornell Law Review 608, 615 (1998). 152 153

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B. Grundlagen zum Wettbewerb der Rechtsordnungen

zudem die für die Rechtsetzung aufgewandten Interventionskosten als nutzlos erwiesen.158 (2) Penalty default rules Neben hohen Transaktionskosten kann vor allem strategisches Verhalten einen effizienten Vertragsschluss verhindern.159 Infolge asymmetrischer Verteilung von vertragsrelevanten Informationen kann es für die besser informierte Partei unter Umständen vorteilhaft sein, eine ineffiziente Regel zu akzeptieren, ohne dadurch ihr Wissen offen legen zu müssen.160 Daher wird insbesondere von Ian Ayres und Robert Gertner vorgeschlagen, dass dispositives Recht eine nachteilige Regelung (penalty) zu Lasten der besser informierten Partei enthalten sollte, um diese zu Verhandlungen über die Abbedingung dieser Regelung und damit zur Offenlegung der eigenen Information zu bewegen.161 Dieses Konzept der information revealing default rules162 soll die market-mimicking default rules nicht ersetzen. Vielmehr ergänzen und ähneln sie sich gar in ihrer informationsforcierenden Wirkung.163

c) Zwingendes Recht Der Einsatz zwingenden Rechts und der damit einhergehende Verlust an Privatautonomie können in verschiedenen Situationen zum Zwecke einer Wohlfahrtssteigerung gerechtfertigt sein. Zwingende Regelungen können zur Internalisierung negativer externer Effekte verwendet werden.164 Es konnte bereits gezeigt werden, dass eine Verhandlungslösung dazu vielfach nicht in der Lage ist.165 Aufgrund des reziproken Charakters von 158 Bei den Interventionskosten handelt es sich um sogenannte sunk costs, dazu bereits oben B. V. 5. b) aa), ferner Unberath / Cziupka, AcP 209 (2009), 37, 58 f. 159 Ayres / Gertner, 101 Yale Law Journal 729, 733 (1992); Korobkin, 83 Cornell Law Review 608, 617 ff. (1998). 160 Ayres / Gertner, 99 Yale Law Journal 87, 99 (1989): „After all, if revealing information is efficient because it increases the value created by the contract, one might initially expect that the informed party will have a sufficient private incentive to reveal information-the incentive of splitting a bigger pie. This argument ignores the possibility, however, that revealing information might simultaneously increase the total size of the pie and decrease the share of the pie that the relatively informed party receives.“; Ayres / Gertner, 101 Yale Law Journal 729, 733 (1992). 161 Ayres, University of Chicago Law Review 1391, 1398 ff. (1992); Ayres / Gertner, 99 Yale Law Journal 87, 97 (1989); Ayres / Gertner, 101 Yale Law Journal 729, 735 (1992). 162 So die Bezeichnung bei Coffee, 89 Columbia Law Review 1618, 1623 (1989). 163 Dazu E. Posner, 33 Florida State University Law Review 563, 573 (2006); Unberath / Cziupka, AcP 209 (2009), 37, 69 ff. 164 Vgl. Hopt, in: Lutter / Wiedemann, Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, 1998, S. 123, 128 ff.; Korobkin, 83 Cornell Law Review 608, 610 (1998).

V. Effizienz und Rechtsetzung

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Externalitäten können durch das Verbot bestimmter Aktivitäten auch (Opportunitäts-)Kosten bei anderen Marktakteuren (insb. dem vermeintlichen Schädiger) entstehen, so dass die Anwendung zwingenden Rechts unter anderem von der Erheblichkeit der Beeinträchtigung abhängig zu machen ist. Das Bedürfnis nach staatlicher Regulierung zur Verhinderung von Marktversagen und der dazu erforderliche Umfang gesetzlicher Pflichten sind in Bezug auf die jeweilige Regelungsmaterie zu bestimmen. Ob und inwieweit z. B. die marktendogene Offenlegung von Unternehmensinformationen der Ergänzung durch gesetzliche Publizitätspflichten bedarf, ist sehr umstritten,166 braucht für den Fortgang dieser Arbeit aber nicht vertieft zu werden. Schließlich kann zwingendes Recht Entscheidungsmöglichkeiten kanalisieren. Bekannte Beispiele sind der Typenzwang im Sachen- und Gesellschaftsrecht. Zum einen werden die Entscheidungsmöglichkeiten limitiert, zum anderen können sich auch andere Marktteilnehmer mit verhältnismäßig geringem Aufwand über die Voraussetzungen des Rechtsgeschäfts bzw. die Struktur der Rechtsform erkundigen.167 Wie hoch der Informationsaufwand letztlich ist, hängt auch von der gesellschaftsrechtlichen Typenfixierung ab, also inwieweit inhaltliche Modifikationen einer Rechtsform zulässig sind. Die Rechtssicherheit geht allerdings zu Lasten der Privatautonomie. Kommt der Gesetzgeber dem Wandel des Wirtschaftslebens nicht nach, wird er – wie im Falle der durch richterliche Rechtsfortbildung geschaffenen dinglichen Rechtsinstitute des Anwartschaftsrechts oder Sicherungseigentums168 – durch die Rechtsprechung überholt.

d) Legislative und judikative Normkonkretisierung Ebenso wenig wie es den Marktakteuren möglich ist, einen vollständigen Vertrag zu schließen, kann der Gesetzgeber für jeden denkbaren Sachverhalt ein fest umschriebenes Konditionalprogramm aufstellen. Er muss sich daher fragen, wie detailliert er bei der Rechtsetzung vorgehen möchte. Allgemein wird bei der Frage nach dem richtigen Maß an Präzision von Normen zwischen Rechtsregeln (rules) und Verhaltensstandards (standards) unterschieden.

165 s. dazu bereits oben B. V. 4. und B. V. 5. a). Zur Senkung von Transaktionskosten durch aktienrechtliche Abfindungsansprüche s. Klöhn, Das System der aktien- und umwandlungsrechtlichen Abfindungsansprüche, 2009, S. 34. 166 Zum Meinungsstand s. Easterbrook / Fischel, 70 Virginia Law Review 669, 680 ff. (1984); Gutti, 46 UCLA Law Review 675, 689 ff. (1999); Merkt, Unternehmenspublizität, 2001, S. 207 ff. 167 Vgl. Gordon, 89 Columbia Law Review 1549, 1564 ff. (1989): „The uncertainty hypothesis asserts that the desire to eliminate the costs of uncertainty is the basis for mandatory corporate law.“; Romano, 89 Columbia Law Review 1599, 1603, (1989); H.-B. Schäfer / Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, S. 667. 168 Vgl. Gaier, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2009, Bd. 6, Einl., Rn. 11.

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B. Grundlagen zum Wettbewerb der Rechtsordnungen

aa) Rules und standards Kennzeichnend für Rechtsregeln (rules) ist, dass sie ein ausgearbeitetes Pflichtenprogramm enthalten und damit bereits ex ante für gewisse Sachverhalte eine bestimmte Rechtsfolge vorgeben.169 Da dieses inhaltlich fest umschriebene Konditionalprogramm auf eine Vielzahl von Fällen Anwendung findet, werden diese Regeln als untailored rules bezeichnet, die quasi „off-the-rack“ in Vertragslücken implementiert werden.170 Möchte der Gesetzgeber die Rechtsregeln auf die Bedürfnisse der einzelnen Rechtssubjekte zuschneiden (tailoring), bieten sich ihm dazu zwei Optionen: Zum einen kann er den Anwendungsbereich der Normen durch spezifische, eng umrissene Tatbestandsvoraussetzungen verkleinern. Je präziser allerdings die Regeln an die Bedürfnisse der verschiedenen Marktakteure angepasst werden, desto höher werden die legislativen Rechtsetzungskosten und es droht eine für den Rechtsanwender kaum noch zu bewältigende Normenflut. Zum anderen bleibt dem Gesetzgeber die Möglichkeit, das tailoring, also die Anpassung des Konditionalprogramms an die Besonderheiten unterschiedlich gelagerter Sachverhalte, auf die Judikative zu übertragen.171 Durch die Verwendung unbestimmter und deshalb auslegungsbedürftiger Rechtsbegriffe wird die Normkonkretisierung vom Gesetzgeber an die Gerichte delegiert.172 Solche generalklauselartigen Normen werden gemeinhin als standards bezeichnet.173 Sie sind dadurch gekennzeichnet, dass sie ex ante kein vollständig ausformuliertes Pflichtenprogramm besitzen, sondern erst ex post spezifiziert werden.174 Bei der Konkretisierung des Aussagegehalts einer Norm durch die Richter findet keine originäre, sondern derivative Rechtsetzung statt. Die Bestimmtheit der Gesetzesvorschriften steckt den Rahmen des richterlichen Entscheidungsspielraums ab und gibt dadurch das Verhältnis zwischen Kompetenzverwirklichung durch den Gesetzgeber und Kompetenzzuweisung Sunstein, 83 California Law Review 953, 961 (1995). Ayres, 3 Southern California Interdisciplinary Law Journal 1, 4 f. (1993). 171 Zur Delegation subsidiärer Rechtsetzung an die Judikative s. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl. 1983, S. 26 ff.; Esser, Grundsatz und Norm, 4. Aufl. 1990, S. 150 ff.; Hager, Rechtsmethoden in Europa, 2009, 2. Kap. Rn. 78; Kerber, Festschrift H.-B. Schäfer, 2008, S. 489, 494; Langenbucher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, 1996, S. 25 ff.; Reinhardt, Konsistente Jurisdiktion, 1997, S. 366 ff.; Röthel, Normkonkretisierung im Privatrecht, 2004, S. 49 ff. 172 s. z. B. „Treu und Glauben“ in § 242 BGB, „Zumutbarkeit“ in § 306 Abs. 3 BGB oder „objektive Sorgfalt“ in § 276 Abs. 2 BGB. Weitere Beispiele bei Unberath / Cziupka, AcP 209 (2009), 37, 62. 173 Dazu näher Kaplow, 42 Duke Law Journal 557, 568 (1992); Sullivan, 106 Harvard Law Review 22, 56 ff. (1992); Sunstein, 83 California Law Review 953, 964 f. (1995); Unberath / Cziupka, AcP 209 (2009), 37, 61 ff. 174 Sullivan, 106 Harvard Law Review 22, 58 f. (1992); Sunstein, 83 California Law Review 953, 965 (1995): „If a standard is transparent, in the sense that there is a clear ex ante understanding of its meaning, it is a rule.“ 169 170

V. Effizienz und Rechtsetzung

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an die Gerichte vor.175 . Die Verwendung von standards kann daher treffend als „‚Fenster‘ [im] Ordnungsschema des Gesetzes“ bezeichnet werden, das den „starting point oder Aufhänger für die konkrete richterliche Normbildung“ bildet.176 Gesonderte Betrachtung verdienen zwingende Vorschriften und speziell Verbotsnormen. Diese haben tendenziell eine größere Präventionswirkung, je präziser sie ausgestaltet sind.177 Wenn die Norm klare Vorgaben aufstellt, was unter gesetzeskonformem Verhalten zu verstehen ist, sinken auch auf Seiten der Marktakteure die Informationskosten. Andererseits sind rules mit einem sehr detailliert beschriebenen Anwendungsbereich sehr starr und können daher durch trickreiche Strukturierung des Sachverhalts verhältnismäßig leicht umgangen werden.178

bb) Die Bedeutung der Rechtsprechung für die Effizienz der Rechtsordnung Die Delegation der Normkonkretisierung an die Gerichte ermöglicht eine schnellere und flexiblere Anpassung an sich im Wandel befindende Bedürfnisse im Wirtschaftsverkehr.179 Allerdings senken unscharfe Normen auch die Erwartungssicherheit der Marktakteure. Dies ändert sich mit Zunahme der Urteile, wodurch standards „geschärft“ und für verschiedene Fallkonstellationen konkretisiert werden.180 Da Gerichte zwar über Einzelfragen, nicht aber über Systemzusammenhänge entscheiden können, fehlt die Möglichkeit zu koordinierter Systemausgestaltung.181 Je offener Rechtsvorschriften ausgestaltet sind, desto essentieller ist daher für die richterliche Normkonkretisierung die Menge der entschiedenen Fälle.182 Mehr noch als in anderen Rechtsgebieten scheint im Gesellschaftsrecht das Bedürfnis nach Rechtssicherheit ausgeprägt zu sein.183 Röthel, Normkonkretisierung im Privatrecht, 2004, S. 55 ff. Esser, Grundsatz und Norm, 4. Aufl. 1990, S. 150 f. (Hervorhebung durch Verf.). 177 Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 698; R. Posner, Economic Analysis of Law, 5th Ed. 1998, § 20.3, S. 591. 178 Vgl. Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 699 mit Bezug auf das Recht der Rechnungslegung. 179 Carbonara / Parisi, Festschrift H.-B. Schäfer, 2008, S. 339, 348; Ott, Festschrift L. Raiser, 1974, S. 403, 417; R. Posner, Economic Analysis of Law, 5th Ed. 1998, § 20.3, S. 590: „ a specific rule will obsolesce more rapidly than a general standard.“ 180 Kerber / Heine, in: Ott / Schäfer, Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen, 2002, S. 167, 177; Klausner, 81 Virginia Law Review 757, 777 (1995); ferner Kaplow, 42 Duke Law Journal 557, 560 (1992): „legal advisors find it equally costly to consult a precedent as to consult a law initially promulgated as a rule, so that the costs of legal advice under a rule and a standard are equal once the precedent is established.“ 181 Vgl. dazu Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, 1978, S. 192 ff. 182 Grundlegend Klausner, 81 Virginia Law Review 757, 775 ff. (1995). 183 So Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 698 f.; Kamar, 98 Columbia Law Review 1908, 1919 (1998); Wiedemann, in: Lutter / Wiedemann, Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, 1998, S. 5, 31. 175 176

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B. Grundlagen zum Wettbewerb der Rechtsordnungen

Neben der rein numerischen Bedeutung der Gerichtsurteile kommt es vor allem darauf an, wie die Judikative die an sie delegierte Aufgabe der Normkonkretisierung erfüllt. Nicht der geschriebene Gesetzestext, sondern die Anwendung der Norm in der Praxis entscheidet über die Effizienz einer Rechtsordnung.184 Die Möglichkeit der Rechtsprechung, eine Abstimmung mit den Besonderheiten des Einzelfalles vorzunehmen, ist wertlos, wenn der Richter kein Wissen über typische Interessenkonflikte und opportunistische Handlungsspielräume in einem Unternehmen hat.185 Zudem muss das Bewusstsein dafür geschärft werden, dass eine Entscheidung Signalwirkung für die Zukunft entfalten und damit das Verhalten der Marktakteure in einer bestimmten Weise beeinflussen kann.186 Der optimale Bestimmtheitsgrad einer Vorschrift kann daher nicht abstrakt, sondern nur unter Zugrundelegung der Qualität des Justizapparats beurteilt werden. Mit Qualität ist jedoch nicht allein die Ausbildung gemeint, sondern ebenso die Erfahrung. Erst sie versetzt den Richter in die Lage, ein Bewusstsein dafür zu entwickeln, was die tatsächliche Motivation für ein bestimmtes Verhalten der Parteien war.187 Damit spielt letztlich die Anzahl der Fälle auch eine wichtige Rolle für die Qualität der Rechtsanwendung, denn mit ihr nimmt die Erfahrung in einem bestimmten Rechtsgebiet zu und ermöglicht eine sach- und interessengerechtere Ausrichtung am Einzelfall.188 Dieser Skaleneffekt bleibt indessen aus, wenn die Parteien davon ausgehen, dass sich die Richter – wenn auch juristisch gut geschult – nicht mit den Besonderheiten des Wirtschafts- und Gesellschaftsrechts auskennen. Sie werden dann eher geneigt sein, den Rechtsstreit vor einem Schiedsgericht zu klären.189 Da Schiedsurteile aber grundsätzlich nicht veröffentlicht werden,190 tragen diese auch nicht dazu bei, den Vgl. Enriques, EBOR 3 (2002),765, 769 ff. H.-B. Schäfer / Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, S. 650. 186 Hager, Rechtsmethoden in Europa, 2009, 2. Kap. Rn. 92 f., 3. Kap. 74 ff.; Enriques, EBOR 3 (2002), 765, 777. 187 Veasey, 11 Delaware Journal of Corporate Law 503, 512, (1986) spricht davon, dass die Gerichte in Delaware Verfügungen aufgrund eines sog. „smell test“ erlassen. Dazu auch Yablon, 13 Cardozo Law Review 497, 502 Fn. 16 (1991): „The proverbial ,smell test‘ used in Delaware proceeds upon the theory that if the terms of the underlying transaction stink badly enough, the courts will find a way to abrogate any procedural protections supplied by the business judgment rule.“ 188 Klausner, 81 Virginia Law Review 757, 845 (1995): „A high volume of cases promotes a high-quality judiciary for reasons related to both the selection and the training of judges.“ 189 Als vorteilhaft werden neben der Schnelligkeit und Diskretion des Schiedsverfahrens vor allem die Sachkenntnis und Erfahrung der Schiedsrichter angesehen. Vgl. Hopt, in: Baumbach / Hopt, HGB, 34. Aufl. 2010, Einl. vor § 1, Rn. 88. Zu den Vorteilen im internationalen Wirtschaftsverkehr s. Kreindler / J. Schäfer / R. Wolff, Schiedsgerichtsbarkeit, 2006, Kap. 1, Rn. 13 ff.; Schwab / Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 41, Rn. 1. 190 Schütze, in: Assmann / Schütze, Hdb des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl. 2007, § 24, Rn. 9. Vgl. auch § 42 S. 1 der DIS-Schiedgerichtssordnung 1998, abrufbar unter http: // www.dis-arb. de/scho/schiedsordnung98.html (abgerufen am 20. 4. 2010): „Eine Veröffentlichung des Schiedsspruchs ist nur mit schriftlicher Zustimmung der Parteien und der DIS zulässig.“ 184 185

VI. Beeinflussung des institutionellen Wandels

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Ausgang eines Rechtsstreits durch Präzedenzfälle bzw. Leitentscheidungen vorhersehbarer zu machen.191

6. Implikationen für den Wettbewerb der Rechtsordnungen Eine Rechtsordnung muss sich daran messen lassen, ob sie den gesellschaftlichen Wohlstand zu steigern vermag. Während sich in einer friktionsfreien Welt durch die Verhandlungslösung ein volkswirtschaftlich optimaler Zustand einstellt, kann in der realen Welt mit Transaktionkosten eine effiziente Lösung verfehlt werden. In diesem Fall kann die staatliche Koordinierung zur Senkung der Transaktionskosten und damit zur Wohlstandsmaximierung beitragen. Auch die rechtstechnische Umsetzung der (Um-)Verteilung generierten Wohlstands steht im Zusammenhang mit der Effizienz des Rechtssystems, weshalb das Effizienz-Kriterium zur Richtschnur in der race to the bottom vs. race to the top Diskussion wird. Der Gesetzgeber muss dazu den „optimalen Mix dispositiver und zwingender Normen“ finden, der einerseits die Variationsmöglichkeiten der wirtschaftlichen Akteure wahrt, andererseits negative Externalitäten und Informationsasymmetrien ausgleicht.192 Der bisweilen im Schrifttum erweckte Eindruck, dass jede Form der Deregulierung als Beleg für ein race to the bottom, hingegen jede Zunahme an Schutzvorschriften als race to the top zu werten ist, kann vor diesem Hintergrund nicht aufrecht erhalten werden. Betrachtet man Deregulierung als schädliche Folge legislativen Wettbewerbs, muss man zugleich zu der Prämisse stehen, dass die derzeitige Regelungsdichte und das Verhältnis aus dispositiven und zwingenden Vorschriften bereits dem Optimum entsprechen.193

VI. Beeinflussung des institutionellen Wandels In der vorstehenden Analyse wurde weitgehend von idealisierten Voraussetzungen ausgegangen, sowohl was die Rechtswahlentscheidungen der Marktakteure betrifft, als auch die Reaktionen der Regelgeber. Bevor sich daher den Rahmenbedingungen im spezifisch gesellschaftsrechtlichen Kontext gewidmet werden kann, müssen weitere Aspekte in die Untersuchung einbezogen werden, die den evolutorischen Wandel des Rechts beeinflussen können.

Coffee, 53 Brooklyn Law Review 919, 969 f. (1988). Ruffner, Die ökonomischen Grundlagen eines Rechts der Publikumsgesellschaft, 2000, S. 155 (Zitat im Original hervorgehoben); vgl. auch Eisenberg, 89 Columbia Law Review 1461 (1989); mit Bezug zur state competition for corporate charters Bebchuk, 105 Harvard Law Review 1437, 1496 ff. (1992). 193 Gleichsinnig Kirchner, Festschrift Immenga, 2004, S. 607, 624. 191 192

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B. Grundlagen zum Wettbewerb der Rechtsordnungen

1. Pfadabhängigkeit Im Konzept der Pfadabhängigkeit (path dependence) wird die technologische, aber auch die institutionelle Entwicklung mit dem Verlauf eines Pfades verglichen.194 Mit der Einführung einer Technologie oder eines Regelwerkes wird ein bestimmter Pfad eingeschlagen, dessen Verlauf durch eine Vielzahl von Faktoren stabilisiert wird. Diese noch näher zu benennenden Faktoren verstärken mit der Zeit ihre stabilisierende Wirkung und beeinflussen damit den Entwicklungsprozess. Das Konzept der Pfadabhängigkeit besagt, dass der Marktmechanismus nicht zwangsläufig zu einem optimalen Gleichgewicht führt und damit das bestmögliche Ergebnis erzielt wird, sondern aufgrund der jeweiligen Entwicklung mehrere Ergebnisse möglich sind.195 Pfadabhängigkeiten dienen daher als Erklärungsmuster, warum Rechtsvorschriften über einen längeren Zeitraum stabil bleiben, obwohl sie objektiv betrachtet, nur ein suboptimales Ergebnis darstellen und deshalb längst angepasst bzw. ausgetauscht hätten werden müssen.196

a) Stabilisierende Faktoren Rechtsetzung verursacht Kosten.197 Diese nehmen signifikant zu, wenn nicht nur einzelne Vorschriften sondern ein rechtliches Paradigma als zusammenhängender Regelungskomplex ganzheitlich geändert werden soll.198 Der Wechsel eines rechtlichen Paradigmas führt nicht nur zu einer Zunahme der Kosten auf Angebotsseite, sondern wirkt sich auch auf die Rechtsanwender aus, denn verloren gegangene Lerneffekte lassen sich nur über einen längeren Zeitraum wiedergewinnen.199 Durch den Mangel an Gerichtsentscheidungen zum neuen Recht fehlt es außerdem an Erwartungssicherheit.200 Der Wert einer Regel steigt erst wieder, wenn die Auslegung 194 North, Institutionen, institutioneller Wandel und Wirtschaftsleistung, 1992, S. 119: „Verlaufsabhängigkeit heißt, dass die Geschichte von Belang ist. Wir können nicht die Entscheidungen von heute verstehen […], ohne die schrittweise Entwicklung von Institutionen erkundet zu haben.“ Originalfassung: North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, 1990; Roe, 109 Harvard Law Review 641, 643 f. (1996). Ursprünglich wurde das Konzept der Pfadabhängigkeit dazu verwendet, um die Diffusion konkurrierender Techniken zu erklären. Es lässt sich aber auch auf den Wandel von Institutionen übertragen, dazu Kiwit / Voigt, ORDO 46 (1995), 117, 127 ff.; Schäcke, Pfadabhängigkeit in Organisationen, 2006, S. 47 ff. 195 Schäcke, Pfadabhängigkeit in Organisationen, 2006, S. 30. 196 Vgl. Heine, Regulierungswettbewerb im Gesellschaftsrecht, 2003, S. 197. Vgl. zum berühmten „QWERTY“-Beispiel David, 75 American Economic Review 332 (1985); David, 5 Structural Change and Economic Dynamics 205 (1994). 197 s. dazu oben B. V. 5. b) aa). 198 Näher zum gesellschaftsrechtlichen Paradigma Heine, Regulierungswettbewerb im Gesellschaftsrecht, 2003, S. 208 ff. 199 Vgl. Kahan / Klausner, 74 Washington University Law Quarterly 347, 350 ff. (1996); M. Schilling, 17 European Management Journal 265, 267 (1999).

VI. Beeinflussung des institutionellen Wandels

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der Rechtsbegriffe durch die Rechtsprechung geschärft und dadurch für den Rechtsanwender vorhersehbar wird.201 Da Lerneffekte und Netzwerkexternalitäten von der Verbreitung und Geltungsdauer eines rechtlichen Paradigmas abhängig sind, findet über die Zeit eine Intensivierung des lock-in-Effekts statt und ein Pfadwechsel wird erschwert.202 Prohibitiv hohe Erkundigungskosten über fremde Rechtsordnungen können zudem dazu führen, dass bestimmte Regelungen aus dem Selektionsprozess der Marktakteure ausgeklammert werden, obwohl sie möglicherweise effizienter wären, wodurch die evolutorische Entwicklung des Rechts ein „lokales“ nicht jedoch das „globale Optimum“ erreicht.203 Diese Limitierung des Selektionsvorgangs kann durch rechtliche Schranken, wie dem Ausschluss grenzüberschreitender Rechtswahlfreiheit, verfestigt werden.

b) Konsistenz und Komplementarität Weitere stabilisierende Faktoren sind die Konsistenz und Komplementarität eines Rechtssystems, die wegen ihrer Bedeutung für das Gesellschaftsrecht hier gesondert behandelt werden. Komplementarität bezeichnet eine Eigenschaft von Elementen in einem System, während Konsistenz ein Qualitätsmerkmal des gesamten Systems ist. Dabei sind die einzelnen Elemente komplementär, wenn sie gegenseitig den Nutzen des Gesamtsystems steigern.204 Unter „Element“ kann sowohl eine einzelne Rechtsvorschrift innerhalb eines Rechtsgebiets (System), z. B. dem Gesellschaftsrecht, verstanden werden, als auch ein bestimmtes Rechtsgebiet selbst, wobei das System in diesem Fall das rechtliche Umfeld ist, bestehend aus anderen Rechtsgebieten wie dem Insolvenz- und Deliktsrecht.205 Zur Bestimmung der Effizienz eines Systems ist daher eine isolierte Betrachtung der einzelnen Elemente nicht ausreichend. Vielmehr sind Wirkungszusammenhänge

200 Vgl. Kahan / Klausner, 74 Washington University Law Quarterly 347, 352 (1996). Vgl. in Bezug auf den Delaware-Effekt auch Klöhn, RIW 2006, 568, 573; Romano, 1 Journal of Law, Economics and Organization 225, 274 (1985). 201 Lemley / McGowan, 86 California Law Review 479, 570 (1998): „uncertainty is costly, and if widespread use of a contract term can reduce uncertainty, then the term’s value will increase to a level beyond its intrinsic value simply because it was widely adopted“. Dazu auch oben A. V. 5. d) bb). 202 Bebchuk / Roe, 52 Stanford Law Review 127, 141 (1999); Heine / Kerber, 13 European Journal of Law and Economics 47, 59 (2002); Klausner, 81 Virginia Law Review 757, 774 ff. (1995). 203 R. H. Schmidt / Spindler, Working Paper Series: Finance & Accounting, No. 27, 2000, S. 6 f. 204 s. dazu Bebchuk / Roe, 52 Stanford Law Review 127, 140 f. (1999); R. H. Schmidt / Spindler, Working Paper Series: Finance & Accounting, No. 27, 2000, S. 11. Zur Kompatibilität von Teilrechtsordnungen im Gläubigerschutz Röpke, Gläubigerschutzregime im europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte, 2007, S. 144 ff. 205 Vgl. Heine / Kerber, 13 European Journal of Law and Economics 47, 60 (2002).

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B. Grundlagen zum Wettbewerb der Rechtsordnungen

und die Vernetzung verschiedener Regelungsmechanismen mit einzubeziehen.206 Der Gesetzgeber hat bei der Änderung bisheriger oder Einführung neuer Elemente stets ihre Komplementarität zu beachten. So kann durch die Übernahme an sich effizienterer Regulierungselemente aus einer fremden Rechtsordnung das bestehende System inkonsistent werden, wenn die Elemente nicht aufeinander abgestimmt sind. Obwohl in diesem Fall die einzelnen Elemente für sich genommen effizienter sind, kann sich aus dem Regulierungskontext eine Verschlechterung gegenüber dem anfangs konsistenten System ergeben.207 Je unterschiedlicher die rechtlichen Wurzeln und die Entwicklung der Rechtsordnungen, desto schwieriger sind einzelne Regeln in einem konsistenten System austauschbar. Institutionelle Komplementaritäten führen daher zu einer Stabilisierung eines rechtlichen Paradigmas, was den Wechsel eines eingeschlagenen Pfades und damit die Konvergenz der Rechtsordnungen behindern kann.208 Vor allem wenn auf dem Gesetzgeber ein großer Reformdruck lastet und daher keine Zeit und Mittel bereitstehen, das gesamte System zu reformieren, kann er den zuvor eingeschlagenen Pfad nicht verlassen und sitzt auf seinem „lokalen Optimum“ fest.209

2. Die Verflechtung von Recht mit seinem gesellschaftlichen Umfeld Ein wesentlicher Bestandteil des institutionellen Wettbewerbs ist die Imitation erfolgreicher Regelungen durch konkurrierende Jurisdiktionen. Dass eine Adaption einzelner Vorschriften oder ganzer Rechtssysteme möglich ist, wird jedoch zum Teil kritisch gesehen.210 Die sog. „mirror theories“ halten (mit unterschiedlicher Gewichtung) verschiedene externe Faktoren für die Prägung und Fortentwicklung einer Rechtsordnung für maßgeblich. Das Recht spiegle danach die geographische Lage, das Klima, die Kultur, Religion sowie soziologische, historische, psychologische, politische und ökonomische Gesichtspunkte wieder.211 Weil Zusammensetzung und inhaltliche Ausrichtung dieser Faktoren zwischen den Jurisdiktionen variHeine, Regulierungswettbewerb im Gesellschaftsrecht, 2003, S. 227 f. s. dazu das Beispiel bei R. H. Schmidt / Spindler, Working Paper Series: Finance & Accounting, No. 27, 2000, S. 11 und Heine, Regulierungswettbewerb im Gesellschaftsrecht, 2003, S. 219. 208 Bebchuk / Roe, 52 Stanford Law Review 127, 140 f. (1999); eingehend Heine, Regulierungswettbewerb im Gesellschaftsrecht, 2003, S. 221 ff. 209 Heine, Regulierungswettbewerb im Gesellschaftsrecht, 2003, S. 227 f.; R. H. Schmidt / Spindler, Working Paper Series: Finance & Accounting, No. 27, 2000, S. 12 f. 210 Kritisch insbesondere Legrand, 4 Maastricht Journal of European and Comparative Law 111 ff. (1997). 211 Dazu eingehend Rehm, RabelsZ 72 (2008), 1, 10 ff. Den politischen Faktor betonend Kahn-Freund, 37 Modern Law Review 1, 8 ff. (1974). Vgl. auch bereits v. Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, S. 8 f. (wonach das Recht ein dem jeweiligen Volksgeist eigentümlichen Charakter hat) und schon zuvor Montesquieu, Vom Geist der Gesetze, Nachdruck 1951, Bd. 1, S. 14 ff. und passim. 206 207

VI. Beeinflussung des institutionellen Wandels

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ieren, können Regelungen nicht von der einen in eine andere Rechtsordnung verpflanzt werden.

a) Legal transplants Wegweisend für eine Rezeptionstheorie, die sich von diesen gesellschaftlichen und kulturellen Umständen der Gesellschaft entfernt und stattdessen auf juristische Faktoren abstellt, ist die Schrift von Alan Watson mit dem metaphorischen Titel „Legal Transplants“.212 Obwohl sich Watson bei seiner Untersuchung ausschließlich mit der rechtshistorischen Rezeption des römischen Rechts befasste, wurde die dadurch angestoßene Diskussion auch auf die rechtsvergleichende „Rechtstransplantation“ parallel existierender Rechtsordnungen ausgeweitet.213 Nach Watson ist die Weiterentwicklung des Rechts vor allem auf „legal borrowing“ zurückzuführen, womit der Rechtstransfer von Rechtsideen zwischen den Jurisdiktionen gemeint ist.214 Die hochentwickelte Rechtsprofession bevorzuge es, Lösungen aus bereits bestehenden Regeln, juristischen Traditionen und Präzedenzfällen abzuleiten und diese dann fortzuentwickeln.215 Die Regelungen anderer Rechtsordnungen stünden daher auch bei der Gesetzgebung im eigenen Land Pate, wodurch der Veränderung des Rechts im Übrigen auch die nötige Autorität verliehen werde. Blendet man die kulturellen, historischen und soziolgischen Besonderheiten der einzelnen Jurisdiktionen hingegen vollständig aus, würde man verkennen, dass ein Vorzug der dezentralen Rechtsetzung gerade darin liegt, den zum Teil sehr heterogenen Präferenzen und unterschiedlichen Lebensbedingungen der Menschen Rechnung zu tragen.216 Andererseits zeigt die Rezeption zahlreicher Rechtsinstitute oder ganzer Gesetzesbücher durch andere Staaten, dass „legal transplants“ tatsächlich existieren.217 Keine dieser Ansichten kann daher universale Geltung beanspruchen.218 Stattdessen ist eine differenzierte Beurteilung der einzelnen Rechtsgebiete 212 Watson, Legal Transplants, 1974, S. 21: „legal transplants – the moving of a rule or a system of law from one country to another.“ 213 s. bereits den nahezu zeitgleich erschienenen Aufsatz von Kahn-Freund, 37 Modern Law Review 1, 8 ff. (1974). 214 Watson, Legal Transplants, 1974, S. 95: „Most changes in most systems are the result of borrowing.“; Watson, 44 American Journal of Comparative Law 335 (1996). 215 Insoweit zust. Teubner, Festschrift Blankenburg, 1998, S. 233, 239. 216 s. dazu oben B. IV. 1. 217 Fleischer, ECFR 2005, 378, 382 ff.; Fleischer, NZG 2004, 1129, 1130 ff.; KahnFreund, 37 Modern Law Review 1, 13 ff. (1974); Mattei, 14 International Review of Law and Economics 3, 5 ff. (1994); v. Münch, NJW 1994, 3145, 3146; Rehm, RabelsZ 72 (2008), 1, 5 ff. 218 s. dazu auch Ewald, 43 American Journal of Comparative Law 489, 503 (1995), der Watsons Theorie vermittelnd dahingehend deutet: „History shows that, because of the nature of the legal profession, legal change in European private law has taken place largely by trans-

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B. Grundlagen zum Wettbewerb der Rechtsordnungen

danach angezeigt, ob sie sich für eine Rechtstransplantation eignen. Die Verwurzelung des jeweiligen Rechtsgebiets in ihrem sozialen und politischen Umfeld kann unterschiedlich stark ausgeprägt sein („binding arrangement“).219 So sind etwa die Regelungen des Sozial- oder Mitbestimmungsrechts eher an gesellschaftliche und historische Besonderheiten einer Jurisdiktion gebunden als Fragen des Kauf- oder Gesellschaftsrechts.220 Werden die Bindungen zwischen Recht und gesellschaftlichem Diskurs verkannt, kann ein „legal transplant“ das soziale Gefüge empfindlich stören. Somit können sozio-ökonomische Divergenzen die Konvergenz der Rechtsordnungen hemmen. Findet sich ein fremdes Rechtsinstitut, dessen „Transplantation“ keine sozialen, gesellschaftlichen oder politischen Irritationen hervorruft, muss der Transfer des fremden Rechtsinstituts in die eigene Rechtsordnung auch noch rechtstechnisch umgesetzt werden. Dabei sind die Wirkungszusammenhänge und die Vernetzung der verschiedenen Regelungsmechanismen im rezipierenden Rechtssystem zu berücksichtigen.221 Daher können Rechtsinstitutionen nicht einfach aus ihrem bisherigen Normengefüge gerissen und unverändert in einem anderen rechtlichen Kontext mit eigenen Rechtstraditionen angewandt werden. Das fremde Recht bietet lediglich (aber immerhin) eine Quelle der Inspiration zur Weiterentwicklung der eigenen Rechtsordnung, weshalb auch von einem Transfer der Rechtsideen gesprochen werden kann.222 Der rechtsdogmatische Integrationsprozess entscheidet sodann über Erfolg oder Misserfolg der Rechtstransplantation.223 Zugleich bleiben aufgrund dieses Anpassungsprozesses Divergenzen im Detail bestehen.

b) Legal transplants und institutioneller Wettbewerb Zu hinterfragen sind die Implikationen von legal borrowing für die Effizienz einer Rechtsordnung. Gelingt die harmonische Einpassung einer fremden Institution in die eigene Rechtsordnung, entstehen durch die Verbreitung der Regel für die Rechtsanwender positive Externalitäten.224 Gegenüber einer Rechtskreation ex ni-

plantation of legal rules; therefore, law is, at least sometimes, insulated from social and economic change.“ 219 Teubner, Festschrift Blankenburg, 1998, S. 233, 240 ff.; Teubner, 61 Modern Law Review 11, 17 ff. (1998). 220 s. die zahlreichen Beispiele der „legal transplants“ im Gesellschaftsrecht bei Fleischer, NZG 2004, 1129, 1130 ff.; Fleischer, ECFR 2005, 378, 380 ff. jeweils m. w. N. 221 s. zur Komplementarität von Rechtsinstitutionen s. bereits oben B. VI. 1. b). 222 Fleischer, NZG 2004, 1129: „Zirkulation von Rechtsideen“. 223 Kanda / Milhaupt, 51 American Journal of Comparative Law 887, 891 (2003): „We believe that ,fit‘ between the imported rule and the host environment is crucial to the success of a transplant.“ Vgl. auch Fleischer, ECFR 2005, 378, 392; Fleischer, NZG 2004, 1129, 1136 f.; Graziadei, in: Reimann / Zimmermann, Oxford HdB of Comparative Law, 2006, S. 441, 465.

VI. Beeinflussung des institutionellen Wandels

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hilo haben legal transplants auch für den Gesetzgeber den Vorteil, dass sie eine „schnelle und kostengünstige Teilhabe an anderwärts gesammelten Rechtserfahrungen“225 bieten. Damit ist aber noch keine Aussage über die Effizienz der transferierten Institution als solche getroffen. Insbesondere wenn Faktoren wie Prestige und Zugänglichkeit der „Spender-Rechtsordnung“ entscheidend sind, müssen die „transplantierten“ Regeln keineswegs effizient sein.226 An dieser Stelle kann der Mechanismus des institutionellen Wettbewerbs einsetzen.227 Die Selektion der Marktakteure soll aufdecken und dem Regelgeber zu erkennen geben, welche Regeln ihren Präferenzen entsprechen und ihren Nutzen maximieren. Ob der Gesetzgeber die präferierten ausländischen Regelungen in die eigene Rechtsordnung transferiert, ist eine Motivationsfrage und davon abhängig, wie groß die pekuniären Anreize und der Druck von Interessenvertretern auf den Regelgeber sind.228 Gerade bei der Beeinflussung des Regelgebers durch Wirtschaft und Gesellschaft zeigt sich erneut der Einfluss externer Faktoren auf die Rechtsentwicklung.229 3. Bounded Rationality Bisher wurde unterstellt, dass die Marktakteure rational, egoistisch und nutzenmaximierend handeln.230 Die Kritiker des rational-choice Ansatzes bemängeln, dass dabei die Prozesse menschlicher Präferenzbildung, Informationsaufnahme und -verarbeitung nicht vollständig und zutreffend widergegeben werden.231 Es sei zu 224 v. Hein, Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008, S. 364. 225 Fleischer, NZG 2004, 1129, 1135; Fleischer, Gedächtnisschrift Heinze, 2005, S. 177, 187; ähnlich bereits zuvor Kanda / Milhaupt, 51 American Journal of Comparative Law 887, 889 (2003). 226 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, S. 40. Zur Anziehungskraft und dem Prestige des US-amerikanischen Gesellschaftsrechts als rezipierte Rechtsordnung Fleischer, Gedächtnisschrift Heinze, 2005, S. 177, 187 f.; umfassend dazu v. Hein, Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008, S. 287 ff. 227 Vgl. auch Mattei, 14 International Review of Law and Economics 3, 8 ff. (1994). 228 Dazu Kanda / Milhaupt, 51 American Journal of Comparative Law 887, 891 (2003): „Motivation must be analyzed both from the perspective of the law reformers initially responsible for the transplant, and the legal actors.“ 229 Teubner, Festschrift Blankenburg, 1998, S. 233, 239. 230 Brunner / Meckling, 3 Journal of Money, Credit and Banking 70, 71 (1977): „REMM – Resourceful, Evaluating, Maximizing Man“; Selten, in: Gigerenzer / Selten, Bounded Rationality, 2001, S. 14: „Fully rational man is a mythical hero“; Simon, 69 Quarterly Journal of Economics 99 (1955): „Traditional economic theory postulates an ,economic man,‘ who, in the course of being ,economic‘ is also ,rational.‘ This man is assumed to have knowledge of the relevant aspects of his environment which, if not absolutely complete, is at least impressively clear and voluminous.“ 231 Grundlegend Simon, 69 Quarterly Journal of Economics 99 (1955); vgl. dazu Jolls / Sunstein / Thaler, 50 Stanford Law Review 1471 (1998); Klöhn, Kapitalmarkt, Spekulationen und

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B. Grundlagen zum Wettbewerb der Rechtsordnungen

berücksichtigen, dass sich Menschen in der Realität nur eingeschränkt rational verhalten und stets in systematisch gleichförmiger Weise vom Rationalverhalten abweichen.232 Der homo oeconomicus sei daher ein von der Realität abstrahierendes Konstrukt. Zunächst ist festzuhalten, dass ein Marktakteur grundsätzlich keine Kenntnis über alle für seine Entscheidung relevanten Informationen hat. Zu dieser Erkenntnis bedarf es noch nicht der bounded rationality, denn weil Informationsbeschaffung mit Aufwand verbunden ist, wird auch ein homo oeconomicus abwägen, wie viel Zeit und Geld er optimaler Weise zum Sammeln von Informationen investieren möchte.233 Nicht perfekt, sondern begrenzt rational erfolgt hingegen die Aufnahme und Verarbeitung der Informationen und folglich auch die Entscheidungsfindung in der Realität.234 So greifen Marktteilnehmer überproportional häufig auf die Informationen zurück, die am schnellsten und besten verfügbar sind, da sie noch einen frischen Eindruck hinterlassen.235 Wie lange eine Information im Gedächtnis bleibt, hängt auch – unabhängig von der Quantität ihres Auftretens – vom Erscheinungsbild ab, wobei hervorstechende Ereignisse länger in Erinnerung bleiben.236 Hinzu kommt, dass durch den Rückgriff auf einen selbst vorgegebenen Richtwert eine kognitiv verzerrte Entscheidung getroffen werden kann.237 Nach der Prospect Theory ordnen Menschen die Konsequenzen ihrer Entscheidungen in die Kategorien „Gewinne“ und „Verluste“ ein, statt sie an finalen Vermögenszuständen auszurichten.238 Die Einstellung zu Gewinnen und Verlusten ist Behavioral Finance, 2006, S. 91 ff.; Selten, in: Gigerenzer / Selten, Bounded Rationality, 2001, S. 13 ff. 232 Vgl. Fleischer, Festschrift Immenga, 2004, S. 575, 576 ff.; Eidenmüller, JZ 2005, 217, 218 ff. Zur Systemhaftigkeit von Fehleinschätzungen s. Klöhn, Kapitalmarkt, Spekulationen und Behavioral Finance, 2006, S. 123 ff. 233 R. Posner, Economic Analysis of Law, 5th Ed. 1998, § 1.4, S. 19: „People are not omniscient, but incompletely informed decisions are rational when the costs of acquiring more information exceed the likely benefits in being able to make a better decision. A fully informed decision in such circumstances […] would be irrational!“ 234 Spindler / Klöhn, in: Eger / Schäfer, Ökonomische Analyse der europäischen Zivilrechtsentwicklung, 2007, S. 355, 356: „Allerdings sollte dabei nicht von ‚irrationalem‘, sondern von begrenzt rationalem Verhalten gesprochen werden. Denn Behavioral Economics […] baut nicht etwa auf dem Modell irrationaler Agenten auf, sondern auf demjenigen begrenzt rationaler Akteure“; s. auch Schanze, JITE 146 (1990), 684 ff. 235 Sunstein, 97 Northwestern University Law Review 1295, 1305 ff. (2003); Tversky / Kahneman, in: Kahneman / Slovic / Tversky, Judgment under uncertainty: Heuristics and biases, 1982, S. 163 ff. 236 Vgl. Klöhn, Kapitalmarkt, Spekulationen und Behavioral Finance, 2006, S. 108 ff. 237 Zum „anchoring“ Chapman / Johnson, in: Gilovich / Griffin / Kahneman, Heuristics and Biases, 2002, S. 120, 121 ff.; Kahan / Klausner, 74 Washington University Law Quarterly 347, 362 ff. (1996). 238 Kahnemann / Knetsch / Thaler, 5 Journal of Economic Perspectives 193, 199 ff. (1991); Kahneman / Tversky, 47 Econometrica 263, 264 ff. (1979); Tversky / Kahnemann, 106 Quarter-

VI. Beeinflussung des institutionellen Wandels

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dabei sehr verschieden, was sich darin zeigt, dass Menschen sich im Bereich der Gewinne grundsätzlich risikoavers verhalten, bei drohenden Verlusten hingegen zur Risikosuche neigen.239 Unter welchen Umständen der Mensch die Folgen seiner Entscheidung als „Gewinn“ oder „Verlust“ einordnet, hängt wiederum von der Formulierung seines Entscheidungsproblems ab.240 Auch der Umstand, wann sich in zeitlicher Hinsicht Gewinne realisieren lassen oder Verluste eintreten, hat Einfluss auf das Präferenzsystem der Menschen.241 Ein Phänomen innerhalb der Prospect Theory sind endowment effects. Danach bewerten Menschen den Wert eines Gutes höher, wenn es sich in ihrem Besitz befindet.242 Hiermit eng verknüpft ist die status-quo bias: Verlustaversion und asymmetrische Bewertung von Aussichten führen dazu, dass der Nutzenverlust bei Aufgabe eines bereits im Besetz befindlichen Gutes höher bewertet wird, als der Nutzengewinn, der mit dem Erhalt des gleichen Gutes verbunden ist.243 Daher fällt es den Menschen schwerer, ein Gut abzugeben, als dasselbe Gut nicht zu erhalten. Obwohl dies bei rein ökonomischer Betrachtung keinen Unterschied machen dürfte, scheinen Menschen mehr an den Veränderungen des status quo interessiert zu sein, als an den Endzuständen.

a) Bedeutung für default rules Begrenzt rationales Entscheidungsverhalten beeinflusst natürlich auch den Umgang mit Rechtsvorschriften. Bei der Analyse dispositiver Normen wurden im Schrifttum bereits die Erkenntnisse der endowment effects und status quo bias einbezogen.244 Da Menschen ein Gut höher bewerten, wenn sie es besitzen, werden sie auch eine ihnen durch dispositives Recht zugewiesene schuldrechtliche Position selbst dann einer anderen Regelung vorziehen, wenn letztere sich als effizienter erwiese. Die Angst, durch die Aufgabe der gesetzlich zugewiesenen Position einen Nachteil zu erleiden, führt dazu, dass eine Abwahl des dispositiven Rechts (selbst, wenn dies keine Transaktionskosten verursachen würde) nur dann stattfindet, wenn ly Journal of Economics 1039 (1991). Instruktiv Klöhn, Kapitalmarkt, Spekulationen und Behavioral Finance, 2006, S. 94 ff. 239 Vgl. die Studie von Kahneman / Tversky, 47 Econometrica 263, 264 ff. (1979). 240 Zum „framing“ Klöhn, Kapitalmarkt, Spekulationen und Behavioral Finance, 2006, S. 95 ff.; Tversky / Thaler, 4 Journal of Economic Perspectives 201 (1990). 241 Engert, ZfA 2004, 311, 314 f.; McAdams, 110 Yale Law Journal 625, 655 ff. (2001). 242 Kahnemann / Knetsch / Thaler, 98 Journal of Political Economy 1325 (1990); Knetsch / Sinden, 99 Quarterly Journal of Economics, 507, 516 ff. (1984); Thaler, 1 Journal of Economic Behavior and Organization 39, 43 ff. (1980). 243 Kahnemann / Knetsch / Thaler, 5 Journal of Economic Perspectives 193, 197 ff. (1991); Klöhn, Kapitalmarkt, Spekulationen und Behavioral Finance, 2006, S. 94 f.; Samuelson / Zeckhauser, 1 Journal of Risk and Uncertainty 7 (1988). 244 Wegweisend Korobkin, 83 Cornell Law Review 608, 630 ff. (1998); s. auch Unberath / Cziupka, AcP 209 (2009), 37, 71 ff.

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B. Grundlagen zum Wettbewerb der Rechtsordnungen

erhebliche Divergenzen zwischen tatsächlichen Präferenzen und gesetzgeberischem Regelungsvorschlag bestehen.

b) Bedeutung für den institutionellen Wettbewerb Obgleich die Rechtswahl die Präferenzen der Marktakteure offenlegt, darf aus der Rechtswahl an sich aber nicht gefolgert werden, dass diese unter Effizienzgesichtspunkten auch optimal ist.245 Sie besagt lediglich, dass ein begrenzt rational handelnder Marktakteur auf Grundlage seines individuellen Wissens die Wahl eines bestimmten Rechts anderen Rechtsordnungen vorzieht. Das Entdeckungsverfahren geht gerade vom unvollkommenen Wissen der einzelnen Marktakteure aus. Erst mittels des trial- und error Verfahrens kann neues Wissen geschaffen und damit eine bessere Problemlösung ermöglicht werden. Um die Gründe für die Rechtswahl zu erfahren, muss der Regelgeber bei der Interpretation der Rechtswahlentscheidungen von einem begrenzt rational agierenden Marktakteur ausgehen. Entscheidet sich z. B. ein deutsches Unternehmen für die Rechtsform der GmbH, muss sich der Gesetzgeber fragen, warum diese aus Sicht des Marktakteurs anderen Rechtsformen vorgezogen wurde. Entscheidet sich ein vollständig informierter und rational handelnder Marktakteur zur Wahl der hiesigen Rechtsordnung, wird diese tatsächlich seinen Präferenzen am besten entsprechen. Selbst wenn eine andere Rechtsordnung ebenso gut oder nur unwesentlich effizienter ist, kann die Beibehaltung der bekannten Rechtsordnung rational damit begründet werden, dass die Wahl eines fremden Rechts mit Unsicherheit und somit mit Informations- und Erkundigungsaufwand verbunden ist. Denkbar ist aber auch – dies darf bei der Auswertung von Rechtswahlentscheidungen nicht unberücksichtigt bleiben – dass der Marktakteur sich aus Beharrlichkeit, d. h. aus Gewöhnung an „seine“ Rechtsordnung oder aus Angst, durch die Rechtswahl eine ihm zugewiesene Rechtsposition zu verlieren, entscheidet, „seinem“ nationalen Recht treu zu bleiben.246 Das Verhalten bei der Rechtswahl zeigt somit eine gewisse Parallele zur Abbedingung von default rules, wobei die „eigene“ Rechtsordnung quasi das default law ist, welches abgewählt werden kann. Daher liegt der Schluss nahe, dass auf Nachfrageseite tendenziell Zurückhaltung gegenüber der Wahl einer fremden Rechtsordnung besteht. 245 Vanberg / Kerber, 5 Constitutional Political Economy, 193, 211 (1994): „But it [the evolutionary process] does not tell us, […] whether what survives will be desirable in terms of whatever normative criterion we want to apply.“ 246 Dieser Befund wird gestützt durch die Studie „Survey on European Contract Law 2005“, der Kanzlei Clifford Chance LLP. Danach antworteten von 175 europaweit befragten Unternehmen 66 %, dass bei cross-corder transactions das Heimatrecht bevorzugt gewählt würde (Schaubild A 31). Auf die Frage, welches Recht außer dem Heimatrecht bevorzugt würde, wussten fast 50% der Befragten keine Antwort und 26% gaben britisches Recht an. Die Studie ist abrufbar unter http: // www.cliffordchance.com/expertise/publications/details. aspx?FilterName=@URL&contentitemid-=8354 (abgerufen am 20. 3. 2010); dazu Kieninger, Festschrift H.-B. Schäfer, 2008, S. 353, 361 f.

C. Wettbewerb der Gesellschaftsrechte Nachdem die Grundlagen und Funktionsweisen des institutionellen Wettbewerbs erläutert wurden, soll sich im Folgenden dem Gesellschaftsrecht als dem Rechtsgebiet zugewandt werden, welches als Produkt von den Regelgebern angeboten und von den Marktakteuren selektiert wird. Diese Art institutionellen Wettbewerbs wird als Wettbewerb der Gesellschaftsrechte, gelegentlich auch als Wettbewerb der Rechtsformen bezeichnet.

I. Ökonomische Betrachtung des Gesellschaftsrechts Sieht man den Wettbewerb der Gesellschaftsrechte als Analogie zum Wettbewerb auf dem Gütermarkt, muss danach gefragt werden, wie die Qualität des Produktes „Gesellschaftsrecht“ gemessen werden kann. Dazu wird zunächst die Bedeutung des Gesellschaftsrechts dargestellt.

1. Warum gibt es Unternehmen? In seinem Pionierwerk aus dem Jahr 1937 ging Ronald Coase der Frage nach, warum Individuen ihre Transaktionen nicht ausschließlich auf dem Markt, sondern unter bestimmten Voraussetzungen hierarchisch in einem Unternehmen koordinieren.1 Er erkannte, dass die Organisation marktmäßiger Transaktionen mit so hohen Transaktionskosten verbunden sein kann, dass eine Substitution des marktlichen (horizontalen) Koordinationsmechanismus durch eine hierarchische Organisationsform (vertikale Koordination von Transaktionen) effizienter ist.2 Die rechtliche Organisationsverfassung von Unternehmen bildet damit die Alternative zur Marktkoordination der Wirtschaftssubjekte sowie zur Allokation der Ressourcen. Oliver E. Williamson hat daran anknüpfend den Coase’schen Ansatz konkretisiert, indem er die Grenzen von Markt und Hierarchie bestimmt hat.3 Weil auch innerhalb eines Unternehmens Kosten der Koordination anfallen (Organisationskosten), ist die ExCoase, 4 Economica 386 (1937); dazu Schanze, ZgS 137 (1981), 694, 697. Coase, 4 Economica 386 (1937); dazu Eidenmüller, JZ 2001, 1041, 1042; Schanze, Jahrbuch NPÖ 2 (1983), 161, 171: „Zur Abwicklung einer gegebenen Menge von Transaktionen kann die Hierarchie möglicherweise kostengünstiger operieren und damit effizienter sein als der Markt.“ 3 Vgl. Williamson, Markets and Hierarchies, 1975. 1 2

62

C. Wettbewerb der Gesellschaftsrechte

pansion eines Unternehmens dann beendet, wenn die damit verbundenen Transaktionskostenersparnisse geringer sind als die zusätzlich aufzuwendenden Organisationskosten.4

2. Übertragbarkeit der Erkenntnisse zur Effizienz und Rechtsetzung Bisher wurden Rechtsvorschriften in Situationen ökonomisch analysiert, in denen Individuen am Markt über ihre Verfügungsrechte disponieren und somit Transaktionen zwischen einzelnen Marktakteuren stattfinden. Eine Gesellschaft wird hingegen als ein von den Individuen verselbständigter Verband angesehen, der ein von den Gesellschaftern verschiedenes Zuordnungssubjekt für Rechte und Pflichten bildet, eigene Interessen hat und einen unabhängigen Zweck verfolgt.5 Aus einer traditionell juristischen Perspektive scheinen damit die Erkenntnisse über die Effizienz von Rechtsvorschriften nicht für das Gesellschaftsrecht, allenfalls für einen Teilbereich des Unternehmensaußenrechts fruchtbar gemacht werden zu können.

a) Theorie des Unternehmens (Theory of the Firm) Die Theorie des Unternehmens (Theory of the Firm)6 stellt das Individuum, nicht den Verband ins Zentrum ihrer Untersuchung.7 Ausgangspunkt der verschiedenen vertragstheoretischen Ansätze innerhalb der Theorie des Unternehmens ist die Annahme, dass das Unternehmen ein Geflecht von Verträgen ist (nexus of contracts).8 Anstelle multilateraler Austauschverträge auf dem Markt, schließen hier die Inhaber von Inputfaktoren langfristige Austauschverträge mit einem central agent.9 Durch das Zusammenlegen von Ressourcen kann der gemeinsame output gegenüber dem Voigt, Institutionenökonomik, 2. Aufl. 2009, S. 78. Juristische Personen erhalten ihre uneingeschränkte Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, mit Eintragung in das Vereins- oder Handelsregister (vgl. § 21 BGB, § 11 Abs. 1 GmbHG, § 41 Abs. 1 S. 1 AktG). Auch Personengesellschaften werden als ein rechtlich verselbständigter Personenzusammenschluss angesehen, dem zumindest Teilrechtsfähigkeit zukommt; insoweit klarstellend § 124 HGB. 6 Die Theorie der Firma ist eine stark ausdifferenzierte Forschungsrichtung mit unterschiedlichen Ansätzen, dazu Schanze, Jahrbuch NPÖ 2 (1983), 161 ff. 7 Vanberg, Rules and choice in economics, 1994, S. 129: „The exchange paradigm […] allows for a straightforward individualist approach to organizations.“ 8 Alchian / Demsetz, 62 American Economic Review 777 (1972); Jensen / Meckling, 3 Journal of Financial Economics 305, 311 (1976); Schanze, in: Daintith / Teubner, Contract and Organisation (1986), 204, 211 f. 9 Alchian / Demsetz, 62 American Economic Review 777, 794 (1972): „central common party“; Eggertsson, Economic behavior and institutions, 1990, S. 49; s. aber auch Vanberg, Rules and choice in economics, 1994, S. 142: „It should be apparent, however, that it is not the presence of a ,centralized contractual agent‘, but the ,team productive process‘ that is the essential feature distinguishing organizational structures from market networks.“ 4 5

I. Ökonomische Betrachtung des Gesellschaftsrechts

63

einzeln produzierten output vergrößert werden. Die Zusammenfassung von Inputgebern in einem „Team“, für das bestimmte Verhaltens- und Sanktionsvorschriften gelten, kann zudem zur Einschränkung opportunistischen Verhaltens beitragen.10 Da der Beitrag der einzelnen Mitglieder zum Ressourcenpool jedoch schwierig zu messen ist, kann es innerhalb des Teams zu Anreizproblemen in Form von Trittbrettfahrerverhalten kommen.11 Außerdem können infolge von Informationsasymmetrien Transaktionskosten beim Prinzipal entstehen, um das eigennutzorientierte Verhalten des Agenten einzuschränken.12 Um den Nutzen aus dem gemeinsamen Produktionsprozess zu maximieren, bedarf es daher bestimmter Koordinations- und monitoring-Mechanismen.

b) Kontraktuales und konstitutionalistisches Paradigma Eine allein auf dem Austauschparadigma basierende Interpretation des Unternehmens birgt jedoch die Gefahr in sich, dass die Grenze zwischen Markt und Unternehmen (Hierarchie) verschwimmt. Da keine systematische Unterscheidung zwischen korporativen Unternehmensbeziehungen und marktlichen Austauschbeziehungen gemacht wird, können die Besonderheiten korporativer Entscheidungen und organschaftlichen Handelns nur schwer nachgebildet werden.13 Auch unter den Vertretern des Vertragsnexusansatzes werden Unterschiede und Gemeinsamkeiten von Austauschverträgen auf dem Markt und von den das Unternehmen konstituierenden Verträgen unterschiedlich stark betont.14 Während einige Vertreter den einzig nennenswerten Unterschied zwischen Markt und Unternehmen in der zentralisierten Anordnung der Austauschverträge sehen,15 betonen andere Autoren die Rolle des „Teams“, dem sich die Inputgeber auf bestimmte Zeit verpflichten und damit die Möglichkeit der gegenseitigen Ausbeutung reduzieren.16

Alchian, in: Durlauf / Blume, The New Palgrave Dictionary of Economics, 2nd Ed. 2008, Property Rights: „These contractual restrictions are designed to restrain opportunism and ‚moral hazard‘ by individual owners, each seeking a portion of each other’s firm-specific, expropriable composite quasi-rent.“; vgl. auch Heine, Regulierungswettbewerb im Gesellschaftsrecht, 2003, S. 71; Voigt, Institutionenökonomik, 2. Aufl. 2009, S. 78. 11 Zum Trittbrettfahrerproblem Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomik, 3. Aufl. 2003, S. 116, 180. 12 Zum agency-Konflikt s. Armour / Hansmann / Kraakman, in: The Anatomy of Corporate Law, 2nd Ed. 2009, S. 35 ff.; Schanze, in: Coljee / Franken / Heertje / Kanning, Law and Welfare Economics, 1991, S. 27, 32 f. 13 Schanze, Jahrbuch NPÖ 2 (1983), 161, 171: „Demgegenüber [gemeint ist der kontraktuale Ansatz] ist zu sagen, dass mikro-ökonomische Analyse von einzelnen Funktionsaspekten nicht die faktische Totalität der Erscheinung beseitigt.“ 14 s. dazu Vanberg, Rules and choice in economics, 1994, S. 132 ff. 15 Jensen / Meckling, 3 Journal of Financial Economics 305, 311 (1976); vgl. auch Fama, 88 Journal of Political Economy 288, 290 (1980). 10

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C. Wettbewerb der Gesellschaftsrechte

Von anderer Seite wird das konstitutionalistische Paradigma des Unternehmens stärker hervorgehoben. Durch die bloße Ansammlung von Austauschverträgen könne das Unternehmen als hierarchische Alternative zum Markt nicht hinreichend erklärt werden.17 Die Mitglieder eines Unternehmens unterwerfen sich bestimmten Vorschriften, die die kollektiven Entscheidungsfindungsprozesse über Verwendung der gemeinsamen Ressourcen und Verteilungsfragen hinsichtlich des gemeinsamen output regeln.18 Bei bilateralen Austauschverträgen stellen sich diese Probleme nicht, weshalb marktliche Verträge auch keine Regeln für diese organisationsrechtlichen Fragen enthalten.19 Bei Unternehmen wird ihr modus operandi in einer „Verfassung“ (Gesellschaftsvertrag) spezifiziert, der als Basis der Organisation konstituierende Funktion hat.20 Die Unternehmensverfassung ist eine vertragliche Vereinbarung zwischen allen Ressourcengebern, in der diese sich einem Bündel von Rechten und Pflichten unterwerfen.21 Auch nach diesem Verständnis besteht das Unternehmen als ein nexus of contracts, nämlich als ein zentral koordiniertes Netzwerk korporativer Mitgliedschaftsbeziehungen.22 Unabhängig von der Frage, ob man das Unternehmen als eine Ansammlung bilateraler Austauschverträge ansieht oder als einen zentral koordinierten nexus von mitgliedschaftlichen Rechten, Pflichten und Abstimmungsregeln, wird das Unternehmen in eine Vielzahl vertraglicher Beziehungen unterteilt. Diese Aufgliederung des Unternehmens macht die „black box“ Unternehmen der ökonomischen Analyse und damit den oben dargestellten Effizienzkriterien zugänglich.

3. Warum gibt es Gesellschaftsrecht? Frank H. Easterbrook und Daniel R. Fischel haben einmal die etwas provokante Frage aufgeworfen: „Why law? Why not just abolish corporate law and let people negotiate whatever contracts they please?“23 Es wurde bereits erläutert, dass Akteu16 Alchian / Demsetz, 62 American Economic Review 777, 779 (1972): „The output is yielded by a team, by definition, and it is not a sum of separable outputs of each of its members.“; Alchian / Woodward, JITE 143 (1987), 110, 118. 17 Coleman, Foundations of Social Theory, 1990, S. 327, 421 ff.; Kirchner, Festschrift Immenga, 2004, S. 607, 618. 18 Vanberg, Rules and choice in economics, 1994, S. 136. 19 Vanberg, Rules and choice in economics, 1994, S. 139. 20 s. dazu Gifford, 68 Public Choice 91, 92 ff.,104 (1991). Auf diese Weise wird der Vertragsnexusansatz mit der ökonomischen Verfassungstheorie verbunden; zur Public Choice Theory s. Buchanan / Tullock, The Calculus of Consent, 1962; Buchanan, 77 American Economic Review, 243 (1987). 21 Dazu B. Wolff, Organisation durch Verträge, 1994, S. 44 ff. 22 Röpke, Gläubigerschutzregime im europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte, 2007, S. 38 f.; Vanberg, Markt und Organisation, 1982, S. 105 ff. 23 Easterbrook / Fischel, 89 Columbia Law Review 1416, 1444 (1989).

I. Ökonomische Betrachtung des Gesellschaftsrechts

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ren zur Koordination ihrer Transaktionen der Abschluss eines vollkommenen Vertrages nicht möglich ist.24 Im Gesellschaftsrecht tritt dieser Umstand besonders deutlich zutage.25 Nicht der Leistungsaustausch in einem Zwei-Personen-Verhältnis muss koordiniert werden, sondern es bedarf komplexer Koordinations- und Überwachungsmechanismen für die Inputgeber und Leitungsorgane der Gesellschaft. Da Unternehmen grundsätzlich auf längerfristigen Bestand ausgerichtet sind, können im Laufe der Zeit zahlreiche Konflikte und Probleme auftreten, die von den Gründern ex ante nicht erkannt und deshalb auch nicht verhandelt wurden.26 Entsprechend unvollständig wären die Resultate einer reinen Verhandlungslösung. Damit sich die Gesellschafter auf die spezifischen Bedürfnisse ihres Unternehmens konzentrieren können, liefert das Gesellschaftsrecht Standardregelungsmechanismen für auftretende Probleme im Innen- und Außenverhältnis.27 Eine Rechtsform ist demnach die von einer Rechtsordnung vorgegebene rechtliche Struktur, welche Grundlage für unternehmerische Betätigung bilden kann. Sie ist in ihrer Funktion die teils zwingende, teils dispositive Determinierung unterschiedlicher unternehmenskonstituierender Vertragsbeziehungen sowie der sich dadurch ergebenden Handlungs- und Verfügungsrechte einzelner Anspruchsgruppen, die zum Ausgleich ihrer Interessen in einem Unternehmen zusammengefasst werden.28

4. Implikationen für den Wettbewerb der Gesellschaftsrechte Um wirtschaftliche Akteure im institutionellen Wettbewerb anzuziehen, muss sich eine Rechtsordnung an den Präferenzen der Entscheidungsträger ausrichten. Allerdings betreffen die Auswirkungen einer Standort- oder Rechtsformwahl neben dem Entscheidungsträger selbst auch regelmäßig eine Vielzahl anderer Marktak-

s. dazu oben B. V. 5. a). Vgl. Hertig / McCahery, ECFR 2006, 341, 348; Ruffner, Die ökonomischen Grundlagen eines Rechts der Publikumsgesellschaft, 2000, S. 133; Schön, ECFR 2006, 122, 127; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, 2004, S. 94 f. 26 Vgl. Armour / Hansmann / Kraakman, in: The Anatomy of Corporate Law, 2nd Ed. 2009, S. 23 f.; R. Posner, Economic Analysis of Law, 5th Ed. 1998, § 14.3, S. 435; Schön, ECFR 2006, 122, 127. 27 Dahingehend auch die Antwort von Easterbrook / Fischel, 89 Columbia Law Review 1416, 1444 (1989): „The short but not entirely satisfactory answer is that corporate law is a set of terms available off-the-rack so that participants in corporate ventures can save the cost of contracting. […] Corporate codes and existing judicial decisions supply these terms ,for free‘ to every corporation, enabling the venturers to concentrate on matters that are specific to their undertaking.“ Vgl. auch Coffee, 89 Columbia Law Review 1618, 1685 (1989): „a basic purpose of corporate law is to reduce agency costs“; Easterbrook / Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, 1991, S. 15; Ribstein, 73 Washington University Law Quarterly 369, 380 ff. (1995). 28 Ähnlich Wenz, Besteuerung transnationaler Unternehmensmischformen, 1999, S. 4. 24 25

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C. Wettbewerb der Gesellschaftsrechte

teure. Sind diese Auswirkungen nachteilhaft, spricht man von negativen Externalitäten, deren Internalisierung die Effizienz der Rechtsordnung mindern kann.29 Werden umgekehrt die zwingenden Vorschriften zum Schutz von Gläubigern, Arbeitnehmern oder Minderheitsgesellschaftern vom Entscheidungsträger als belastend empfunden, kann er sich durch die Wahl einer ausländischen Rechtsform ihrer Wirkung entziehen, wodurch auf Angebotsseite ein Deregulierungsdruck entstehen kann. Anhand der Mobilitätsstufen lässt sich erkennen, wie wahrscheinlich eine einseitige Ausrichtung der Gesetzgeber an den Interessen der Entscheidungsträger ist: Bei einem Standortwettbewerb („III. Mobilitätsstufe“) gelten die nationalen Rechtsvorschriften ausschließlich für die Rechtssubjekte im Hoheitsgebiet des Gesetzgebers. Beabsichtigt eine Regierung ausländische Unternehmen anzuziehen, könnten sie z. B. Vorschriften zur Kapitalaufbringung sowie Kapitalerhaltung oder zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer lockern und sogar vollständig abschaffen. Die geringere Vermögensbindung und Unternehmensmitbestimmung ginge aufgrund der Territorialität des Rechts allerdings in erster Linie zu Lasten der inländischen Gläubiger und Arbeitnehmer. Da sich die benachteiligten Bevölkerungsgruppen zur Auswanderung (exit) oder Abwahl der Regierung (voice) entscheiden können, wird der Gesetzgeber statt einer einseitigen Ausrichtung des Gesellschaftsrechts um einen schonenden Ausgleich der Interessen bemüht sein. In einem Regulierungswettbewerb („IV. Mobilitätsstufe“) ist eine einseitige Ausrichtung der Gesetzgebung an den Präferenzen der Entscheidungsträger wahrscheinlicher. Das Recht kann unabhängig davon gewählt werden, ob das Unternehmen im In- oder Ausland tätig ist. Im Unterschied zum Standortwettbewerb kann somit von inländischen Unternehmen mit inländischen Gesellschaftern und inländischen Arbeitnehmern auch eine ausländische Rechtsform gewählt werden. Die Rechtsformwahl führt dazu, dass eine zwingende Vorschrift nur noch dann wirklich zwingend ist, wenn es sie auch in allen Rechtsordnungen gibt.30 Vor allem bevölkerungsschwache Staaten werden geneigt sein, die Interessen von Gläubigern und Arbeitnehmern gegenüber den Entscheidungsträgern der Rechtsformwahl zurückzustellen.31 Die negativen Externalitäten werden nämlich überwiegend bei Rechtssubjekten in anderen Staaten eintreten, so dass letztlich eine fremde Jurisdiktion mit den negativen Folgen der Rechtswahl belastet wird. Um dieses Regelungsgefälle auszugleichen und Marktakteure von einer Abwanderung abzuhalten, könnten sich weitere Gesetzgeber ebenfalls zur Deregulierung gezwungen sehen. Wie bereits herausgearbeitet wurde, bedeutet Deregulierung noch nicht, dass das Gesellschaftsrecht insgesamt weniger effizient wird. Entscheidend ist, ob und unter s. dazu oben B. V. 4. Bebchuk, 105 Harvard Law Review 1437, 1485 f. (1992); Romano, The Genius of American Corporate Law, 1993, S. 85: „a provision in one state’s code will not be truly mandatory unless it is included in all other state codes“. 31 Zur Frage, wer Entscheidungsträger in einem Unternehmen ist s. unten E. I. 29 30

I. Ökonomische Betrachtung des Gesellschaftsrechts

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welchen Voraussetzungen legislativer Wettbewerb zu einem Abbau etwaiger Überregulierung, zur Anpassung der Rechtsformen an die Präferenzen der Marktakteure und damit letztlich zu einer Optimierung der Rechtsordnungen führen kann.32 Auch die Anhänger der race to the top-These bestreiten die Gefahr einer übermäßigen Deregulierung nicht, wenden allerdings ein, dass die Marktkräfte, insbesondere der Kapitalmarkt, diesem Trend in ausreichendem Maß entgegenwirken.33 Auch außerhalb des Kapitalmarktes gibt es Anzeichen für ein Interesse der Entscheidungsträger an gesetzlichen Vorschriften zum Schutz von Gläubigern und Arbeitnehmern. So kann sich eine Lockerung des Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsrechts auf die Kreditwürdigkeit eines Unternehmens auswirken, was von Transaktionspartnern als Risiko- und damit Kostenfaktor entsprechend eingepreist wird.34 Umgekehrt soll ein großzügiges Mitbestimmungsmodell das Vertrauen bei den Arbeitnehmern und die Bereitschaft zur Kooperation steigern.35 Man könnte daher meinen, dass aufgrund der Signalwirkung von Schutzvorschriften für den Rechtsverkehr der Deregulierungsprozess genau dort abbricht, wo das optimale Verhältnis von Schutzvorschriften und Vertragsfreiheit erreicht ist. Möchte man aber die regulierende Funktion des institutionellen Wettbewerbs allein den Marktkräften überantworten, so unterstellt man, dass die Marktakteure auf Grundlage gesellschaftsrechtlicher Unterschiede beurteilen können, ob eine bestimmte Rechtsform für ihre Zwecke und Zielvorstellungen vor- oder nachteilhaft ist. Tatsächlich aber haben Gläubiger, Arbeitnehmer und Gesellschafter in vielen Fällen – lässt man die leicht bezifferbaren Divergenzen, wie Mindestkapitalanforderungen außer Betracht – keine Kenntnis von den rechtlichen Unterschieden zwischen Gesellschaftsformen, weshalb sie eine etwaige von der Rechtsformwahl ausgehende Signalwirkung nicht negativ in Rechnung stellen können.36 Rechtsunkenntnis kann allenfalls dazu führen, dass gegenüber ausländischen Rechtsformen ein generelles Misstrauen gehegt wird.37 Gläubiger ohne Verhandlungsmacht, zumindest aber unfreiwillige Gläubiger haben nicht die Möglichkeit, eine bestimmte Rechtsformwahl als Risikofaktor bei der Vertragsverhandlung entsprechend zu berücksichtigen.38 Hinzu kommt, dass die Rechtsformwahl bei Publikumsgesellschafs. dazu auch oben B. V. 6. R. Winter, 6 Journal of Legal Studies 251 (1977); vgl. dazu auch Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, S. 71 f.; Romano, The Genius of American Corporate Law, 1993, S. 14 ff. 34 s. dazu Artzt / Thielemann, BKR 2010, 58, 60: „Wegen der rechtsformimmanenten Kapitalknappheit ist die Einbeziehung Dritter für das Kreditgeschäft mit der UG wesensprägend.“; Kallmeyer, DB 2004, 636, 637. 35 Kern, Überseering – Rechtsangleichung und gegenseitige Anerkennung, 2004, S. 50 f.; G. H. Roth, ZGR 2005, 348, 366 ff. 36 Kritisch auch Schön, ZHR 160 (1996), 221, 235; optimistischer hingegen Grundmann, ZGR 2001, 783, 817 f. 37 Zur Zurückhaltung gegenüber der Wahl einer fremden Rechtsordnung s. oben B. VI. 3. b). 38 Grundmann, ZGR 2001, 783, 818 ff. 32 33

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C. Wettbewerb der Gesellschaftsrechte

ten mit Anteilen im breiten Streubesitz maßgeblich vom Vorstand bestimmt und durch die Gesellschafterversammlung nur noch bestätigt wird, was bedeutet, dass der Entscheidungsträger regelmäßig kein Interesse an strengen Geschäftsführerpflichten zur Reduzierung seiner eigenen Handlungsspielräume haben wird.39 Nach alledem kann der legislative Wettbewerb zwar dazu beitragen, Überregulierungen abzubauen und somit den optimalen Umfang von Schutzvorschriften für Gläubiger, Arbeitnehmer und Minderheitsgesellschafter zu finden. Jedoch ist die selbstregulierende Funktion der Marktkräfte auf Angebots- und Nachfrageseite nicht ausreichend, um eine Deregulierung zu verhindern, die das optimale Maß zwingender Vorschriften unterschreitet. Um diesem Trend entgegenzuwirken, bedarf es einer Wettbewerbsordnung.40

II. Grundlagen einer Wettbewerbsordnung 1. Funktion und Aufgaben der Wettbewerbsordnung Aufbauend auf den vorstehenden Erkenntnissen sind zwei Aufgaben einer Wettbewerbsordnung zu unterscheiden: Die Rahmenbedingungen geben die Mobilität der Güter, der Rechtsnachfrager und des Faktors Recht vor.41 Mobilität und Rechtswahlmöglichkeiten entscheiden darüber, in welcher Form sich ein Wettbewerb der Gesellschaftsrechte entwickeln kann, so dass die Wettbewerbsordnung eine „ermöglichende Funktion“ hat. Demgegenüber steht die „kontrollierende Funktion“. Während nämlich Konkurrenz unter Gesetzgebern die Suche nach innovativen und effizienten Problemlösungen forciert, das rent-seeking Problem reduziert und zu schnellerer Anpassung an die Präferenzen der Rechtsanwender beiträgt,42 dürfen mögliche negative Folgen nicht ausge39 s. aber auch Charny, 32 Harvard International Law Journal 423, 437 (1991): „Consider, on the one hand, a jurisdiction that over a substantial period of time routinely applies a ,lax‘ regime of conflict-of-interest rules, which thereby systematically permits managers to appropriate funds from shareholders. Shareholders who see that this is the case will correspondingly discount ex ante the value of investments in corporations that are formed in that state.“ Der Entscheidungsträger einer Rechtsformwahl ist in Abhängigkeit der Unternehmensstruktur zu bestimmen, s. dazu unten E. I. 40 So auch Eidenmüller, in: Basedow / Kono, An Economic Analysis of Private International Law, 2006, S. 187, 197 ff.; Garcimartín Alférez, 8 European Journal of Law and Economics 251, 258 ff. (1999); Kerber / Heine, in: Ott / Schäfer, Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen, 2002, S. 167, 175; Röpke / Heine, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2004, 265, 268 f.; van den Bergh, 53 Kyklos 435, 445 f. (2000); Vanberg / Kerber, 5 Constitutional Political Economy, 193, 212 ff. (1994). Zur Rahmenordnung des Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte in Europa s. eingehend unten D. V. und zuvor die Grundlagen bei C. II. 41 s. dazu oben B. III. 42 s. dazu oben B. IV.

II. Grundlagen einer Wettbewerbsordnung

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blendet werden. Vor allem die durch Arbitragehandlungen ermöglichte Umgehung von Schutzvorschriften kann zu einer einseitigen Ausrichtung des Gesellschaftsrechts an Interessen der Entscheidungsträger verleiten, wodurch eine effiziente Regelung verfehlt werden kann und negative Externalitäten auftreten können. Zusammenfassend lässt sich damit die Aufgabe der Wettbewerbsordnung dahingehend beschreiben, einem etwaigen Marktversagen vorzubeugen, ohne dadurch die positiven Effekte des interjurisdiktionellen Wettbewerbs zu marginalisieren.

2. Zwei-Ebenen-Modell Während auf dem Gütermarkt die Entwicklung, Produktion sowie der Verkauf und somit der gesamte Produktwettbewerb durch Vorschriften reguliert ist, besteht beim legislativen Wettbewerb die Besonderheit, dass das Recht selbst zum Produkt wird. Sinnbildlich nehmen die Gesetzgeber nun nicht mehr die Rolle des Schiedsrichters ein, sondern sie werden selbst zu Spielern. Damit Funktion und Vorgaben des Wettbewerbs nicht im Belieben konkurrierender Regelgeber stehen, muss eine einheitliche, für alle Teilnehmer am Wettbewerb verbindliche Rahmenordnung geschaffen werden. Dazu bedarf es einer weiteren Regelungsebene, die über den auf horizontaler Ebene konkurrierenden Jurisdiktionen steht.43 Indem sich die nationalen Regelgeber diesem supranationalen Recht unterwerfen, verpflichten sie sich dem institutionellen Wettbewerb.44 Auf diesem Weg kann eine markterhaltende, föderale Struktur geschaffen werden.45 Im System des Zwei-Ebenen-Modells spricht man vom top-down Ansatz, wenn der oberen, supranationalen Jurisdiktion eine Kompetenz-Kompetenz zukommt und sie darüber entscheiden kann, welche Fragen zentral geregelt und welche an die einzelnen Gesetzgeber auf der unteren Ebene delegiert werden.46 Beim bottom-up Ansatz hingegen bleiben die einzelnen Regelgeber grundsätzlich zur Rechtsetzung befugt und übertragen nur einzelne Kompetenzen auf die obere Regelungsebene.47

43 Vgl. zum Zwei-Ebenen-System auch Grundmann, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 2006, S. 159, 160 ff.; Kerber, Jahrbuch NPÖ 17 (1998), 199, 206 ff. (hierarchische Mehr-Ebenen-Struktur). 44 Kirchner, in: Basedow / Kono, An Economic Analysis of Private International Law, 2006, S. 33, 48; van den Bergh, 53 Kyklos 435, 439. 45 s. zum „market-preserving federalism“ Weingast, 11 Journal of Law, Economics, & Organization 1, 2 ff. (1995); ferner Röpke / Heine, ORDO 56 (2005), 157, 177. 46 Vgl. D. Barth, Voraussetzungen und Grenzen des legislativen Wettbewerbs in der EG, 2008, S. 38 ff.; Kerber, Jahrbuch NPÖ 17 (1998), 199, 209 ff. 47 Näher dazu Heine, Regulierungswettbewerb im Gesellschaftsrecht, 2003, S. 263 ff.; Kerber, Jahrbuch NPÖ 17 (1998), 199, 208 ff.

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C. Wettbewerb der Gesellschaftsrechte

3. Ermöglichende Funktion Der Rahmen des legislativen Wettbewerbs wird von der Mobilität der Rechtssubjekte und dem Geltungsbereich nationalen Rechts vorgegeben. Über letzteres entscheidet das Internationale Privatrecht. Da das Sachrecht in erster Linie zur Anwendung auf reine Inlandssachverhalte geschaffen wurde, ist es bei interjurisdiktionellen Sachverhalten Aufgabe des Internationalen Privatrechts, die Rechtsordnung mit der engsten Verbindung zu ermitteln.48 Durch die Ausrichtung der Kollisionsnormen an der engsten Verbindung zwischen konkretem Sachverhalt und Regelungsmaterie soll ein internationaler Entscheidungseinklang herbeigeführt werden.49 Dabei treffen die Kollisionsnormen keine Entscheidung in der Sache selbst, sondern bestimmen eine Rechtsordnung, auf dessen Kollisions- und / oder Sachrecht sie verweisen.50 Sie fungieren somit als reine „Rechtsanwendungsregeln“ und bilden eine Meta-Ordnung im Wettbewerb der Gesellschaftsrechte.51 Aufgabe des Gesellschaftskollisionsrechts ist die Bestimmung des auf eine Gesellschaft anwendbaren materiellen Rechts.52 Damit ist die „Nationalität“ einer Gesellschaft nicht Voraussetzung des Personalstatuts, sondern dessen Folge.53

a) Das Gesellschaftsstatut Unter einem Statut versteht man die maßgeblichen Sachnormen, die eine vom Internationalen Privatrecht aufgeworfene Frage beantworten.54 Bei natürlichen Personen spricht man allgemein vom Personalstatut.55 Auch wenn in Deutschland die Staatsangehörigkeit das häufigste Anknüpfungsmoment für die persönlichen Rechtsverhältnisse einer natürlichen Person ist,56 verdrängen vielfach differierende Anknüpfungen in einzelnen Teilbereichen den Gedanken eines einheitlichen Perso48 v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, 1849, Bd. 8, S. 27 f.; ferner v. Hoffmann / Thorn, Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2007, § 1, Rn. 14; Weller, Europäische Rechtsformwahlfreiheit und Gesellschafterhaftung, 2004, S. 11. 49 BGH, Urt. v. 22. 2. 1955, BGHZ 75, 32, 41; Seibl, Die Beweislast bei Kollisionsnormen, 2009, S. 20; Weller, Europäische Rechtsformwahlfreiheit und Gesellschafterhaftung, 2004, S. 11. 50 Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, 1981, S. 58. 51 Vgl. Heine, Regulierungswettbewerb im Gesellschaftsrecht, 2003, S. 247 ff.; Ota, in: Basedow / Kono, An Economic Analysis of Private International Law, 2006, S. 3, 7. 52 Behrens, RIW 1986, 590; J. Hoffmann, in: AnwK-BGB, 2005, Bd. 1, Anh. zu Art. 12 EGBGB, Rn. 1; Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 1; Zimmer, in: K. Schmidt / Lutter, AktG, 2008, Bd. 1, Int. GesR., Rn. 1. 53 So ausdrücklich Moser, Festgabe Bürgi, 1971, S. 283. 54 v. Bar / Mankowski, Internationales Privatrecht, Bd. 1, 2. Aufl. 2003, § 1, Rn. 19. 55 Vgl. nur v. Hoffmann / Thorn, Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2007, § 5, Rn. 3; Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl. 2006, S. 261. 56 v. Hoffmann / Thorn, Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2007, § 5, Rn. 2.

II. Grundlagen einer Wettbewerbsordnung

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nalstatuts.57 Neben der Staatsangehörigkeit wird an den Wohnsitz und den Aufenthalt angeknüpft. Das Personalstatut kann damit als „Oberbegriff für die Gesamtheit der personenbezogenen ‚Statute‘“ beschrieben werden.58 Neben den einzelnen Statuten, wie dem Erbstatut oder Geschäftsfähigkeitsstatut, fungiert das Personalstatut daher in erster Linie als systematisierender Sammelbegriff. Auch Gesellschaften haben ein Personalstatut,59 welches überwiegend als Gesellschaftsstatut bezeichnet wird.60 Dieses umfasst die Summe der Anknüpfungsgegenstände, die für das Entstehen, Leben und Vergehen einer Gesellschaft maßgebend sind.61 Somit ist das Gesellschaftsstatut zwar von anderen Statuten wie dem Insolvenz- oder Deliktsstatut abzugrenzen. Traditionell werden jedoch alle gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse anhand eines einzigen Anknüpfungsmoments bestimmt (Einheitslehre).62 Lediglich die Differenzierungslehren gelangen nicht zu einem einheitlichen Gesellschaftsstatut.63 b) Anknüpfungsmomente Das Gesellschaftsstatut wird durch das Anknüpfungsmoment bestimmt. Hierzu werden traditionell entweder der Verwaltungssitz der Gesellschaft (Sitztheorie) oder ihr Gründungsrecht (Gründungstheorie) herangezogen. Daneben hat sich im Schrifttum eine Vielzahl vermittelnder Theorien herausgebildet, die jedoch allesamt nur eine sehr überschaubare Anhängerschaft für sich gewinnen konnten.64 57 Kegel / Schurig, Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2004, S. 442; Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl. 2006, S. 261 f.; Raape / Sturm, Internationales Privatrecht, Bd. 1, 6. Aufl. 1977, § 7 II 2. 58 Kegel / Schurig, Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2004, S. 443 (Hervorhebung im Original); s. auch Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl. 2006, S. 261 f. 59 Drobnig, ZHR 129 (1967), 93, 105 f.; Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, 1970, Rn. 8; Großfeld, in: Staudinger, Int. GesR., 14. Neubearb. 1998, Rn. 16 ff.; Neuhaus, Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, 2. Aufl. 1976, S. 206 f.; Siehr, Internationales Privatrecht, 2001, S. 308 ff. 60 Das Gesellschaftsstatut wird auch als „Personalstatut“, „Organisationsstatut“ oder „lex societatis“ bezeichnet; vgl. Tersteegen, Kollisionsrechtliche Behandlung ausländischer Kapitalgesellschaften im Inland, 2002, S. 14. 61 Vgl. Koppensteiner, Internationale Unternehmen, 1971, S. 113; Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 543 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, 1980, S. 777. 62 Vgl. BGH, Urt. v. 11. 7. 1957, BGHZ 25, 134, 144; Beitzke, ZHR 127 (1965), 1, 10; Großfeld, in: Staudinger, Int. GesR., 14. Neubearb. 1998, Rn. 17; v. Halen, Das Gesellschaftsstatut nach der Centros-Entscheidung, 2001, S. 31. Vgl. auch die Kodifikationen in der Schweiz und in Italien zum Umfang des Gesellschaftsstatuts, Art. 155 CH-IPRG und Art. 25 Abs. 2 Ital.-IPRG. 63 Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, 1970, Rn. 615 ff.; Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 543; Sandrock, RabelsZ 42 (1978), 227, 248 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, 1980, S. 812. s. aber auch zur sog. duplice nazionalità im italienischen Recht unter D. I. 2.

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C. Wettbewerb der Gesellschaftsrechte

aa) Sitztheorie Nach der Sitztheorie werden die unter das Gesellschaftsstatut fallenden Rechtsverhältnisse am effektiven Verwaltungssitz der Gesellschaft angeknüpft. Der Verwaltungssitz ist ein vom Willen der Gesellschafter unabhängiges, objektives Anknüpfungsmerkmal. In Deutschland versteht die Rechtsprechung darunter den Tätigkeitsort der Geschäftsführung und der dazu berufenen Vertretungsorgane, also den Ort, wo die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden.65 In anderen Sitztheoriestaaten können die zur Lokalisierung des Verwaltungssitzes herangezogenen Kriterien jedoch davon abweichen.66 Durch die grenzüberschreitende Verlegung des Verwaltungssitzes kommt es grundsätzlich zu einem Statutenwechsel, wenn nicht der Zuzugsstaat an das Gründungsrecht anknüpft und der Wegzugsstaat den renvoi annimmt.67 In der Folge findet auf die Gesellschaft nicht mehr ihr Gründungsrecht Anwendung, was (in aller Regel) zur Nichtanerkennung führt.68 Nach einem anderen Verständnis der Sitztheorie wird der Gesellschaft nicht die Rechtsfähigkeit aberkannt, sondern sie wird als Gesellschaft nach dem Verwaltungssitzrecht behandelt.69 Diese Rechtsfolgen und ihre Entstehungsgeschichte70 lassen die Sitztheorie als Schutztheorie erscheinen, die verhindert, dass das inländische Gesellschaftsrecht 64 Differenzierungstheorie: Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, 1970, Rn. 615 ff. Überlagerungstheorie: Sandrock, Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht 18 (1978), 169, 191 ff.; Sandrock, Festschrift Beitzke, 1979, S. 669, 673 ff.; s. auch Latty, 65 Yale Law Journal 137 (1955). Eingeschränkte Gründungstheorie: Behrens, in: Ulmer / Habersack / Winter, GmbHG, 2005, Bd. 1, Einl. B 58; Behrens, ZGR 1978, 499, 511. Kombinationslehre: Zimmer, Internationales Gesellschaftsrecht, 1996, S. 232 ff. Eine ausführliche Darstellung dieser und weiterer Theorien findet sich bei Lanzius, Anwendbares Recht und Sonderanknüpfungen unter der Gründungstheorie, 2005, S. 118 ff. 65 BGH, Urt. v. 21. 3. 1986, BGHZ 97, 269, 272; KG, Urt. v. 13. 6. 1989, NJW 1989, 3100, 3101; OLG Hamm, Beschl. v. 18. 8. 1994, NJW-RR 1994, 469, 470; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 23. 6. 1999, NZG 1999, 1097; BGH, Beschl. v. 10. 3. 2009, NJW 2009, 1610, 1611 Tz. 11. 66 Dazu eingehend unten D. I. 2. 67 Grothe, Die „ausländische Kapitalgesellschaft & Co.“, 1989, S. 42, 47 ff.; Hausmann, in: Reithmann / Martiny, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl. 2010, Rn. 5090; Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 523; a. A. wohl Großfeld, in: Staudinger, Int. GesR., 14. Neubearb. 1998, Rn. 93; s. auch Knobbe-Keuk, ZHR 154 (1990), 325, 329. 68 BGH, Urt. v. 21. 3. 1986, BGHZ 97, 269, 271 f.; Großfeld, in: Staudinger, Int. GesR., 14. Neubearb. 1998, Rn. 42; Grothe, Die „ausländische Kapitalgesellschaft & Co.“, 1989, S. 41 f.; Wessel / Ziegenhain, GmbHR 1988, 423, 425. 69 BGH, Urt. v. 1. 7. 2002, BGHZ 151, 204, 206 f.; BGH, Urt. v. 27. 10. 2008, BGHZ 178, 192, 199 Tz. 23. 70 Die Sitztheorie wurde Mitte des 19. Jahrhunderts in Kontinentaleuropa entwickelt und fand erstmalig im Belgischen Gesetz über Handelsgesellschaften von 1873 ihren gesetzlichen Niederschlag. Ihrer Entwicklung lag das nationalstaatliche Interesse an der Realisierung einer souveränen Ordnung der eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse zugrunde, vgl. Großfeld, Fest-

II. Grundlagen einer Wettbewerbsordnung

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durch laxere ausländische Regelungen unterlaufen wird.71 Dem liegt die Vorstellung zugrunde, dass derjenige Staat, der aufgrund der wirtschaftlichen Tätigkeit am stärksten durch die Gesellschaft berührt wird, auch die Kontrolle über die Gesellschaft ausüben soll.72

bb) Gründungstheorie Mögliche Anknüpfungsmomente „der“ Gründungstheorie sind das Inkorporationsrecht, das Organisationsrecht, der Ort der Registereintragung oder der Ort des statutarischen Sitzes.73 Ebenso wie bei der Sitztheorie handelt es sich hierbei um objektive Anknüpfungsmerkmale. Da es sich hierbei jedoch um rechtliche statt um tatsächliche Merkmale handelt, die weder an die wirtschaftliche Tätigkeit noch an gesellschaftsinterne Entscheidungsprozesse gekoppelt sind, können sie im Unterschied zum Verwaltungssitz durch Rechtsanwender ungleich einfacher „gewählt“ werden.74 Die grenzüberschreitende Verlegung des Verwaltungssitzes löst bei der Gründungstheorie keinen Statutenwechsel aus, so dass die Gesellschaften – sofern keine materiellrechtlichen Hindernisse entgegenstehen – rechtsform- und identitätswahrend zwischen den Staaten umziehen können.75 Die Gründungstheorie ist daher liberaler als die Anknüpfung am Verwaltungssitz.76 Gerade diese Freizügigkeit wird ihr von Kritikern jedoch vorgehalten, denn durch die Möglichkeit der Gründung von Briefkastengesellschaften (sog. pseudo-foreign corporations) würden insbesondere inländische Gläubiger, Minderheitsgesellschafter und Arbeitnehmer nicht hinreichend geschützt.77 schrift H. Westermann, 1974, S. 199, 211; Nappenbach, Parteiautonomie im Internationalen Gesellschaftskollisionsrecht, 2002, S. 27 f. 71 Großfeld, in: Staudinger, Int. GesR., 14. Neubearb. 1998, Rn. 41; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, 1980, S. 783 f.; v. Bar, Internationales Privatrecht, Bd. 2, 1991, Rn. 621; kritisch zur Geeignetheit des Anknüpfungsmerkmals effektiver Verwaltungssitz U. Haas, DB 1997, 1501, 1503. 72 Vgl. Beitzke, ZHR 127 (1965), 1, 16 f.; Grothe, Die „ausländische Kapitalgesellschaft & Co.“, 1989, S. 43 f.; H. P. Westermann, ZGR 1975, 68, 73. 73 Zur Bedeutung der unterschiedlichen Anknüpfungsmomente s. unten D. I. 1. Historischer Ausgangspunkt der Kollisionsnorm war England, wo sie die wirtschaftliche Tätigkeit in den Kolonialstaaten im heimischen Rechtsmantel ermöglichte, vgl. Ebenroth, Festschrift Meier-Hayoz, 1982, S. 101, 111; Großfeld, Festschrift H. Westermann, 1974, S. 199, 200 ff. 74 Treffend O’Hara / Ribstein, The Law Market, 2009, S. 10: „Thus, the act of incorporation is equivalent to a choice-of-law clause that chooses the internal governance law of the incorporating state.“ 75 Vgl. Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 359; Mülbert / Schmolke, ZVglRWiss 100 (2001), 233, 263 f; Neumayer, ZVglRWiss 83 (1984), 129, 170. 76 Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, 2004, § 1, Rn. 2; Kindler, in: MünchKomm-BGB, 4. Aufl. 2006, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 335; Zimmer, Internationales Gesellschaftsrecht, 1996, S. 222: „Die Gründungstheorie ist vielmehr eine Theorie der Parteiautonomie.“

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C. Wettbewerb der Gesellschaftsrechte

c) Übertragung kollisionsrechtlicher Vorgaben auf die Rahmenordnung Überträgt man die kollisionsrechtlichen Grundlagen auf die unterschiedlichen Erscheinungsformen des Wettbewerbs, ergibt sich folgendes Bild: Bei dezentraler Rechtsetzung und interjurisdiktioneller Mobilität von Gesellschaften kann es zu einem Standortwettbewerb kommen. Durch die Sitztheorie wird das Gesellschaftsrecht zu einem Teil des offerierten Steuer / Leistungs-Bündels, welches bei der Standortwahl nur als Ganzes gewählt werden kann (indirekte Rechtswahl). Zwar geht nicht jede Standortentscheidung mit einer Verlegung des Verwaltungssitzes einher. So können z. B. Produktionsstätten in einem anderen Land errichtet werden, ohne sich dadurch auf die Lokalisierung des Verwaltungssitzes auszuwirken.78 Aber selbst wenn es im Rahmen einer Standortentscheidung zur Verlegung eines bestehenden bzw. Errichtung eines neuen Verwaltungssitzes kommt, werden regelmäßig andere Faktoren als das Gesellschaftsrecht (z. B. Infrastruktur, Steuervergünstigungen, politische Verhältnisse und Aussichten auf Subventionen) größeren Einfluss auf die Entscheidung haben.79 Die Anwendung der Gründungstheorie liefert hingegen die kollisionsrechtliche Grundlage dafür, dass sich ein direkter institutioneller Wettbewerb der Gesellschaftsrechte etablieren kann. Danach haben die Marktakteure grundsätzlich die freie Wahl, nach welchem Recht sie ihre Gesellschaft gründen wollen. Indem die Territorialität des Rechts aufgehoben wird, kann das Gesellschaftsrecht bzw. die Rechtsform isoliert vom sonstigen Steuer / Leistungs-Bündel der Staaten gewählt werden.80 Das Gesellschaftskollisionsrecht ist grundsätzlich Teil der nationalen Rechtsordnungen. Die damit verbundene Diversität der kollisionsrechtlichen Anknüpfungsmomente kann dazu führen, dass sich nur zwischen Jurisdiktionen mit Gründungsrechtsanknüpfung ein direkter institutioneller Wettbewerb entwickelt, während es andernorts bei einem reinen Standortwettbewerb bleibt. Eine unterschiedliche gesellschaftskollisionsrechtliche Anknüpfung mindert außerdem die Aussichten auf einen internationalen Entscheidungseinklang und forciert forum-shopping.81 Inwie77 Altmeppen, in: MünchKomm-AktG, 2. Aufl. 2006, Bd. 9 / 2, Europ. Niederlassungsfreiheit, Kap. 2, Rn. 51; Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 368 ff. 78 s. eingehend zur Verortung des Verwaltungssitzes unten D. I. 3. a). 79 s. dazu bereits oben B. III. 3. a). Vgl. ferner Vgl. Kerber, Jahrbuch NPÖ 17 (1998), 199, 218; Schön, ZHR 160 (1996), 221, 236. 80 Daher ist es unpräzise, wenn beim Regulierungswettbewerb externe Faktoren wie Infrastruktur mit in die Betrachtung einbezogen werden, so aber offenbar Matsui, in: Basedow / Kono, An Economic Analysis of Private International Law, 2006, S. 207, 212. Dass die Ertragskraft eines Unternehmens nicht vorrangig vom Gesellschaftsrecht abhängt, soll damit nicht in Frage gestellt werden. Durch die isolierte Wahl eines effizienten Gesellschaftsrechts kann die Rentabilität aber erhöht werden. 81 Forum-shopping ist allerdings bei einer ausschließlichen internationalen Zuständigkeit (vgl. Art. 22 Nr. 2 EuGVVO) nicht möglich. Zum Entscheidungseinklang s. auch Mankowski,

II. Grundlagen einer Wettbewerbsordnung

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weit das Internationale Gesellschaftsrecht in Europa bereits auf eine höhere jurisdiktionelle Ebene gehoben wurde bzw. werden sollte, wird an späterer Stelle diskutiert.82 Zudem ist darauf hinzuweisen, dass durch eine kollisionsrechtliche Rahmenordnung ein Wettbewerb der Regelgeber allenfalls „ermöglicht“ wird. Ob diese Möglichkeit auch tatsächlich wahrgenommen wird, hängt von weiteren Faktoren, wie den exit-Kosten, dem Grad der Harmonisierung auf sachrechtlicher Ebene und vor allem der Anreizstruktur ab. Daher ist denkbar, dass es trotz Vorliegens der Voraussetzungen für einen direkten institutionellen Wettbewerb („IV. Mobilitätsstufe“) lediglich zu einem parallelen Experimentierprozess auf der „I. oder II. Mobilitätsstufe“ kommt. Das Kollisionsrecht gibt gewissermaßen den äußersten Rahmen vor, in dem Wettbewerbshandlungen stattfinden können.

4. Kontrollierende Funktion Die Wettbewerbsordnung hat auch eine „kontrollierende“ Funktion zu erfüllen. Obgleich Marktkräfte in gewissem Umfang selbstregulierend wirken, kann legislatives Einschreiten zur Vermeidung externer Effekte angezeigt sein.83 Insbesondere soll verhindert werden, dass sich reine „Inkorporationsjurisdiktionen“ herausbilden, die sich durch laxe Gläubigerschutzvorschriften als besonders attraktiver Gründungsort präsentieren, während sich die nachteiligen Folgen systematisch auf Rechtssubjekte anderer Staaten verlagern. Da diese „Auslagerung“ der Externalitäten auf andere Jurisdiktionen vor allem durch fehlende Bindung zwischen Gründungsstaat und Ort der effektiven Unternehmenstätigkeit (somit insb. durch Scheinauslandsgesellschaften) ermöglicht wird, besteht beim direkten Wettbewerb größerer Regulierungsbedarf als beim Standortwettbewerb.84

a) Materiellrechtlicher Ansatz Um den Verlauf des Wettbewerbs zu kontrollieren, können Teilbereiche des (materiellen) Gesellschaftsrechts harmonisiert werden. Hierbei wird den nationalen Regelgebern die Gesetzgebungskompetenz für bestimmte Rechtsfragen entzogen und auf zentraler (und damit legislativ übergeordneter) Ebene entschieden.85 In harmoin: Ott / Schäfer, Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen, 2002, S. 118, 133. 82 s. dazu eingehend unten D. II. und D. V. 5. 83 s. dazu oben C. I. 4. 84 s. dazu oben C. I. 4.; vgl. auch Schön, ZHR 160 (1996), 221, 234 f. 85 Während bei diesem Harmonisierungsprozess die Annäherung der Rechtsordnungen „von oben“ angeordnet wird, konvergieren die Rechtsordnungen im Verlauf eines institutionellen Wettbewerbs quasi „von unten“, s. dazu oben B. IV. 4.

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C. Wettbewerb der Gesellschaftsrechte

nisierten Bereichen kann ein legislativer Wettbewerb nicht mehr stattfinden. Zugleich wird ein Absinken des Schutzniveaus unter die zentral vorgegebenen Mindeststandards verhindert. Damit scheint zwar zwischen Harmonisierung und institutionellem Wettbewerb ein gewisses Spannungsverhältnis zu bestehen; jedoch können sich aus der richtigen Kombination Synergie-Effekte für einen wohlfahrtssteigernden Regulierungswettbewerb ergeben.86 Da das harmonisierte Recht durch einen zentralen Regelgeber gesetzt wird, sieht dieser sich jedoch dem eingangs beschriebenen Hayekschen Wissensproblem („Anmaßung von Wissen“) ausgesetzt.87 Obwohl er nur im Fall von Marktversagen regulierend in den Wettbewerb eingreifen soll, hat er kein umfassend gesichertes Wissen darüber, wann eine Intervention angezeigt ist.88 Die Gebotenheit einer zentralen Regel unter Ausschaltung des wissensschaffenden Regulierungswettbewerbs muss daher anhand einer Einzelfallabwägung entschieden werden. Grundsätzlich gilt, dass zentrale Regulierung umso eher angezeigt ist, desto wahrscheinlicher negative externe Effekte bzw. Marktversagen sind. Die dezentrale Verteilung der Rechtsetzungskompetenz auf mehrere Regelgeber ist hingegen dann vorzuziehen, wenn die Interessen der Rechtsanwender stark differieren oder ein zentraler Gesetzgeber in bestimmten Bereichen besonders anfällig für rent-seeking erscheint.89 Hinsichtlich der föderalen Struktur erscheint der bottom-up Ansatz vorzugswürdig, denn er erleichtert das Experimentieren mit vertikalen Kompetenzveränderungen, indem er den einzelnen Jurisdiktionen auf der unteren Ebene ermöglicht, Kompetenzen wieder an sich zu ziehen.90 Beim top-down Ansatz müsste hingegen der supranationale Gesetzgeber als allwissender Akteur über die optimale Verteilung der Kompetenzen entscheiden.91

b) Kollisionsrechtlicher Ansatz Ein nicht materiell- sondern kollisionsrechtlicher Ansatz möchte die Anwendbarkeit des Gründungsstatuts einschränken, wenn externe Effekte in einem anderen Staat auftreten.92 Die kollisionsrechtliche Meta-Regel dazu besagt, dass externe Ef86 Vgl. Deckert, RabelsZ 64 (2000), 478, 489; Dreher, JZ 1999, 105, 110 f.; Streit, in: Cassel, Entstehung und Wettbewerb von Systemen, 1996, S. 223, 237. 87 s. dazu bereits oben B. II. 3. 88 Grundmann, RabelsZ 64 (2000), 457, 470. Vgl. aber auch bereits Buxbaum / Hopt, Legal Harmonization and the Business Enterprise, 1988, S. 13. 89 Grundmann, RabelsZ 64 (2000), 457, 470. 90 Für eine genauere Analyse müssten auch die Entscheidungsfindungskosten der dezentralen Gesetzgeber über die vertikalen Kompetenzänderungen berücksichtigt werden, vgl. Kerber, Jahrbuch NPÖ 17 (1998), 199, 209. 91 Vgl. dazu näher D. Barth, Voraussetzungen und Grenzen des legislativen Wettbewerbs in der EG, 2008, S. 38 ff.; Kerber, Jahrbuch NPÖ 17 (1998), 199, 209 ff. Zum Wissensproblem bei der Schaffung einer Wettbewerbsordnung Heine, Regulierungswettbewerb im Gesellschaftsrecht, 2003, S. 241 ff. sowie S. 263 ff.

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fekte nicht vom Recht des Inkorporationsstaates (Staat A) internalisiert werden, sondern das Recht desjenigen Staates Anwendung finden soll, in dem die negativen Auswirkungen tatsächlich auftreten (Staat B).93 Idealerweise wird der Inkorporationsstaat durch diese Regel dazu bewogen, externe Effekte bereits bei seiner Rechtsetzung zu berücksichtigen. Im Vergleich zur Harmonisierung des Sachrechts ist eine Kollisionsrechtsvereinheitlichung eher konsensfähig, leichter rechtstechnisch umsetzbar und damit weniger kostenintensiv.94 Es bliebt jedoch bei dieser – an die Überlagerungstheorie95 erinnernde – MetaRegel unklar, inwieweit eine Ausnahme vom Gründungsstatut gemacht werden soll. Francisco J. Garcimartín Alférez nimmt in seinem Beispielfall einen „low standard of liability against non-consensual creditors (tort victims)“ im Staat A als Anlass, um „tort liability“ des Staates B anzuwenden.96 Sofern er damit lediglich das Deliktsstatut anders als das Gesellschaftsstatut anknüpfen möchte,97 würde er dem Problem externer Effekte nicht hinreichend Rechnung tragen, denn diese können ihren Ursprung auch allein im Gesellschaftsrecht haben. Möchte er aber bei Bedarf auch gesellschaftsrechtliche Vorschriften des Staates B anwenden, stellt sich die dringende Frage, welche Vorschriften konkret Anwendung finden sollen. Soll die Gesellschaft vollständig fremdem Recht unterstehen, würde sie nicht mehr als eine solche ihres Heimatstaates fortbestehen. Da der Nachweis eines externen Effekts im Einzelfall schwierig sein kann, entstünde damit ein Freibrief für Gerichte, ausländischen Gesellschaften die Anerkennung zu versagen und damit den Regulierungswettbewerb einzuschränken. Sollen hingegen nur einzelne gesellschaftsrechtliche Vorschriften des Staates B Anwendung finden, bestünde die Gefahr, dass ein inkonsistenter und damit ineffizienter „Normenmix“ entstünde. Zudem wäre für den Rechtsanwender ex ante kaum ersichtlich, welche Vorschriften auf das Rechtsverhältnis Anwendung finden. Freilich ist der Ansicht zugute zu halten, dass sie ohne Harmonisierung sachrechtlicher Vorschriften auf zentraler Ebene auskommt und dadurch eine den institutionellen Wettbewerb hemmende Standardisierung der Gesellschaftsrechte vermieden wird. Sie führt jedoch zu Unsicherheiten über den Umfang des anwendbaren Rechts und bringt daher auf Seiten der Marktakteure sowie der Richter hohe Informations- und Erkundigungskosten mit sich. Diese können leicht den erhofften Nutzen aus der Rechtswahl aufzehren. Deshalb sollte der materiellen Harmonisierungslösung als regulatives Instrumentarium der Vorzug gegeben werden. Garcimartín Alférez, 8 European Journal of Law and Economics 251, 263 ff. (1999). Garcimartín Alférez, 8 European Journal of Law and Economics 251, 264 (1999). 94 Vgl. Mankowski, in: Ott / Schäfer, Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen, 2002, S. 118, 131; Taupitz, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung heute und morgen, 1993, S. 61 f. 95 Vgl. Sandrock, Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht 18 (1978), 169, 191 ff.; Sandrock, RabelsZ 42 (1978), 227, 248 ff. 96 Garcimartín Alférez, 8 European Journal of Law and Economics 251, 264 f. (1999). 97 Vgl. auch Art. 4 Abs. 1 Rom-II-VO. 92 93

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C. Wettbewerb der Gesellschaftsrechte

III. Competition for State Corporate Law in den USA Bereits zum Ende des 19. Jahrhunderts kam es zwischen den US-amerikanischen Staaten zu einem Wettlauf um das attraktivste Gesellschaftsrecht.98 Dementsprechend eingehend beschäftigt sich auch das US-amerikanische Schrifttum mit dieser Entwicklung. Begriffe wie „Delaware-Effekt“, „race to the bottom“ bzw. „race to the top“ werden zunehmend auch in der europäischen Literatur verwendet. Um zu verstehen, in welchem Kontext diese Termini einzuordnen sind, und ob sie geeignet sind, die Situation in Europa treffend zu beschreiben, soll im Folgenden der Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in den USA dargestellt werden. 1. Rahmenbedingungen In der Verfassung der Vereinigten Staaten von Amerika gibt es keine ausdrückliche Zuweisung der Gesetzgebungskompetenz für gesellschaftsrechtliche Fragen, so dass nach der „doctrine of reserved powers“ das Gesellschaftsrecht unter die Zuständigkeit der Einzelstaaten fällt.99 Der Gesetzgeber auf Bundesebene kann jedoch die Gesetzgebungskompetenz für einzelne gesellschaftsrechtliche und vor allem kapitalmarktrechtliche Fragen an sich ziehen, wenn die Regelungsmaterie substanzielle Auswirkungen auf den inneramerikanischen Handel hat (interstate commerce clause).100 Eine solche Auswirkung ist typischerweise bei börsennotierten Kapitalgesellschaften gegeben.101 Auf kollisionsrechtlicher Ebene folgen die Staaten in den USA der internal affairs doctrine, die das Recht des Inkorporationsbundesstaates für alle internen Verhältnisse einer Gesellschaft beruft, wobei zum Innenverhältnis alle gesellschaftsrechtlichen Beziehungen der Gesellschaft zu den Gesellschaftern, sonstigen Mitgliedern und Organen sowie Beziehungen zwischen den Mitgliedern gehören.102 Das Gründungsrecht ist nicht wandelbar.103 Die internal affairs doctrine findet auf cor-

Dazu sogleich ausführlich C. III. 2. Korner, Das Kollisionsrecht der Kapitalgesellschaften in den USA, 1989, S. 6 ff.; Sandrock, RabelsZ 42 (1978), 227, 229 f. 100 v. Hein, Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008, S. 466 ff. Sehr weit Roe, 117 Harvard Law Review 588, 597 (2003): „all corporate law could be federal law.“ 101 Vgl. Bratton / McCahery, 41 Wake Forest Law Review 619, 624 f. (2006); v. Hein, Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008, S. 467. 102 Buxbaum / Hopt, Legal Harmonization and the Business Enterprise, 1988, S. 62 ff.; Conrad, in: Conrad / Vagts, International Encyclopedia of International Law, Vol. XIII, Part 2, 2nd Ed. 2006, 6 – 14; Göthel, RIW 2006, 41, 42; Stevelman, 34 Delaware Journal of Corporate Law 57, 75 (2009): „the IAD is best understood merely as a choice of law regime.“ 103 Conrad, in: Conrad / Vagts, International Encyclopedia of International Law, Vol. XIII, Part 2, 2nd Ed. 2006, 6 – 14. Zu den Verschiedenen Erscheinungsformen der Gründungstheorie in Europa s. unten D. I. 1. 98 99

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porate forms Anwendung, unabhängig davon ob sie als personalistische Gesellschaften oder Publikumsgesellschaften ausgestaltet sind, sowie auf Limited liability partnerships (LLP) und Limited liability companies (LLC).104 Bundesstaaten, darunter insbesondere New York und Kalifornien, haben „outreach-statutes“ erlassen, die das Gründungsrecht in einigen Bereichen überlagern und damit die Anwendung des eigenen Sachrechts auf pseudo-foreign corporations sichern.105 Der Supreme Court von Delaware hat die Anwendung kalifornischen Rechts auf eine Gesellschaft aus Delaware jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit und notwendigen Stabilität innergesellschaftlicher Beziehungen abgelehnt.106 Das föderale Zwei-Ebenen-System in den USA ermöglicht im Gesellschaftsrecht dezentrale Gesetzgebung und eröffnet den Marktakteuren durch die internal affairs doctrine die notwendige Rechtswahlfreiheit für einen direkten institutionellen Wettbewerb.

2. Der Startschuss zum Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in den USA In den letzten beiden Jahrzehnten des 19. Jahrhunderts begann New Jersey mit der Ausarbeitung besonders liberaler und auf alle Gesellschaftszwecke anwendbarer Statuten zur Regelung von corporations.107 Das 1894 erlassene Gesetz veranlasste zahlreiche Unternehmen aus anderen Staaten, sich in New Jersey zu inkorporieren oder sich in eine solche corporation umzuwandeln. Die Folge war ein enormer Anstieg finanzieller Mittel aus franchise tax und incorporation fees, die dem kleinen Ostküstenstaat bereits 1902 erlaubten, alle privaten Steuern abzuschaffen.108 New Jersey, das zwischenzeitlich sogar als „Mother of Trusts“ bekannt war, konnte diese Führungsposition jedoch nicht lange halten. Woodrow Wilson, der von 1910 bis 1913 Gouverneur des Ostküstenstaates war und sich in dieser Zeit im Wahl-

104 O’Hara / Ribstein, The Law Market, 2009, S. 119; Ribstein / O’Hara, University of Illinois Law Review 661, 702 (2008). 105 Dazu eingehend Lanzius, Anwendbares Recht und Sonderanknüpfungen unter der Gründungstheorie, 2005, S. 147 ff. Die „outreach-statutes“ finden keine Anwendung auf börsennotierte Gesellschaften. Kritisch zur Wirkung der „outreach-statutes“ etwa Cary, 83 Yale Law Journal 663, 668 (1974). 106 Vantagepoint Venture Partners 1996 v. Examen, Inc. 871 A.2d 1108, 1114 (2005); näher dazu Göthel, RIW 2006, 41 ff. Zwei Entscheidungen des Supreme Court haben zudem Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der „outreach-statutes“ geweckt, dazu Kozyris, Duke Law Journal 1, 30 ff. (1985). 107 Vgl. dazu Keasbey, 13 Harvard Law Review 198 ff. und 264 ff. (1899). Lange Zeit war die Gründung einer corporation in den US-amerikanischen Bundesstaaten nur aufgrund eines gesetzgeberischen Aktes – der Verabschiedung einer charter durch das Parlament – möglich, s. Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, 2006, S. 333 f. 108 Papmehl, ZVglRWiss 101 (2002), 200, 208; Sandrock, RabelsZ 42 (1978), 227, 235: Die jährlichen franchise tax Einnahmen stiegen von USD 857.655 in 1896 auf USD 2.315.592 in 1901.

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kampf um das Präsidentenamt befand, setzte sich für die Verabschiedung von insgesamt sieben gesellschaftsrechtlichen Reformgesetzen („Seven Sisters Act“) ein, die insbesondere der Bekämpfung von Monopolen dienten, aber auch die Bildung von Holding-Gesellschaften erheblich erschwerten.109 Noch im selben Jahr konnte der Nachbarstaat Delaware seinen Konkurrenten im Wettkampf um die meisten Gesellschaftsgründungen überholen und obwohl die Regierung von New Jersey nur kurze Zeit später, 1917, ihren Fehler erkannte und die Reformen rückgängig machte, gelang es ihr bis heute nicht, Delaware wieder einzuholen oder auch nur ernsthaft zu gefährden.110 3. Delaware-Effekt: Alte und neue Ansätze im US-Schrifttum Die state competition for corporate charters hat dazu geführt, dass das Gesellschaftsrecht in Delaware und vielen anderen US-amerikanischen Staaten flexibler und insgesamt dereguliert wurde. Einige Beobachter beurteilten diese Entwicklung negativ, weil sie sich nicht am rechtspolitisch Richtigen orientiere, sondern auf immer weitergehende Deregulierung hinauslaufe.111 Prominenter Kritiker des Regulierungswettbewerbs war William L. Cary, der die einseitige Ausrichtung der Gesetzgebung an den Interessen der Manager anprangerte und stattdessen für eine weitreichende Vereinheitlichung des Gesellschaftsrechts auf Bundesebene plädierte.112 Dagegen wandte sich insbesondere Ralph K. Winter, der im Wesentlichen auf die regulierenden Kräfte des Marktes verwies.113 Er sah durch sie gewährleistet, dass ein rein Management-freundliches und shareholder-feindliches Gesellschaftsrecht die Kapitalbeschaffung gegenüber Gesellschaften aus anderen Staaten erschweren würde. Die sinkenden Aktienkurse würden schließlich eine feindliche Übernahme und damit einen Verlust des Postens für den Manager bedeuten.114 Deshalb würde sich durch den Regulierungswettbewerb für Manager und Gesellschafter ein positives Ergebnis einstellen.115 109 Dazu eingehend Papmehl, ZVglRWiss 101 (2002), 200, 215 ff.; ferner Spindler, Recht und Konzern, 1993, S. 239. 110 Merkt / Göthel, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2006, Rn. 19; Papmehl, ZVglRWiss 101 (2002), 200, 214 f.; Presser / Simpson, 23 William and Mary Law Review 725, 733 f. (1982). 111 So der ehemalige Richter am US Supreme Court Brandeis in seiner dissenting opinion aus dem Jahr 1933: „Companies were early formed to provide charters for corporations in states where the cost was lowest and the laws least restrictive. […] The race was one not of diligence, but of laxity.“ Louis K. Liggett Co. v Lee 288 U. S. 517, 558 ff. (1933). Zur Deregulierung auch Merkt, RabelsZ 59 (1995), 545, 549 ff. 112 Cary, 83 Yale Law Journal 663, 667 ff. (1974). 113 R. Winter, 6 Journal of Legal Studies 251, 256 f. (1977). 114 R. Winter, 6 Journal of Legal Studies 251, 256 (1977). 115 Zwischen diesen beiden Extrempositionen hat sich eine Vielzahl von differenzierenden Ansichten herauskristallisiert, vgl. nur Bebchuk, 105 Harvard Law Review 1435 (1992); Romano, 23 Yale Journal on Regulation 209 (2006).

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Unbestreitbar hat sich Delaware zum „Genius of American Corporate Law“ entwickelt.116 Dies belegen zahlreiche event studies, wonach eine Umwandlung in eine Delaware-corporation bzw. bereits die bloße Ankündigung einer reincorporation in Delaware überdurchschnittlich positive Auswirkungen auf den Börsenwert eines Unternehmens hat.117 Beinahe 60% der sogenannten Fortune 500, der umsatzstärksten US-amerikanischen Kapitalgesellschaften, sind dort ansässig. Bei den Gesellschaftsgründungen, die außerhalb des Staates stattfinden, in dem der Verwaltungssitz liegt, kommt Delaware sogar auf über 85% Marktanteil.118 Nach eigenen Angaben haben über 850.000 Unternehmen in Delaware ihr legal home, womit die Anzahl der Einwohner mittlerweile überschritten ist. Die Einnahmen aus franchise tax und incorporation fees wurden zu einer der wichtigsten Einnahmequellen des kleinen Ostküstenstaates.119 Angesichts dieser marktbeherrschenden Stellung stellt sich die Frage, ob Delaware überhaupt noch einen (ernst zu nehmenden) Konkurrenten hat. Zwei nahezu parallel erschienene Untersuchungen haben dies für den Wettbewerb um börsennotierte Kapitalgesellschaften verneint.120 Es seien keine Wettbewerbshandlungen anderer Bundesstaaten zu erkennen, die darauf abzielen, Inkorporationen von outof-state tätigen Unternehmen im eigenen Staat zu forcieren.121 Ein lebhafter Wettbewerb würde vor allem an zu hohen Markteintrittskosten für die übrigen Bundesstaaten scheitern, die sich lediglich auf eine Übernahme innovativer Regeln aus Delaware beschränken, hingegen selbst keine gesellschaftsrechtlichen Neuerungen wagen oder ihr Gerichtssystem optimieren.122 Dem wird entgegnet, dass weder die regelmäßigen Erneuerungen des Gesellschaftsrechts von Delaware noch die Adaption erfolgreicher Regeln in den übrigen Staaten zu erklären wären, wenn der WettSo der Titel der berühmten Monographie von Roberta Romano aus dem Jahr 1993. Bradley / Schipani, 75 Iowa Law Review 1, 69 (1989); Daines, 62 Journal of Financial Economics 525, 555 (2001): „firms subject to Delaware corporate law are worth significantly more than firms incorporated elsewhere.“ Zusammenfassende Analyse der Studien bei Bhagat / Romano, in: Polinsky / Shavell, Handbook of Law and Economics, Vol. 2, 2009, S. 945, 970 ff.; Romano, in: Newman, The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, 1998, Vol. 1, Choice of Law, S. 364, 367 f. 118 Vgl. die Inkorporationszahlen bei Bebchuk / Hamdani, 112 Yale Law Journal 553, 578 (2002); Daines, 77 New York University Law Review 1559, 1571 ff. Aktuelle Zahlen sind abrufbar unter http: //corp.delaware.gov/ (abgerufen am 23. 3. 2010). 119 In den Jahren 1960 – 1990 stammten im Durchschnitt über 15% der Steuereinnahmen von Delaware aus den incorporation fees, vgl. Romano, The Genius of American Corporate Law, 1993, S. 6 ff. 120 Bebchuk / Hamdani, 112 Yale Law Journal, 553 (2002); Kahan / Kamar, 55 Stanford Law Review 685 (2002). 121 Bebchuk / Hamdani, 112 Yale Law Journal, 553, 580 ff. (2002); Kahan / Kamar, 55 Stanford Law Review 685, 701 ff. (2002). 122 Bebchuk / Hamdani, 112 Yale Law Journal, 553, 585 ff. (2002). Kahan / Kamar, 55 Stanford Law Review 685, 727 ff. (2002) führen das Ergebnis vor allem darauf zurück, dass sich die Gesetzgeber außer in Delaware bei der Rechtsetzung im Gesellschaftsrecht primär von politischen Motiven und nicht vom möglichen Profit leiten lassen. 116 117

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bewerb vollends zum Erliegen gekommen wäre.123 Die Bundesstaaten hätten weiterhin ein Interesse, ansässige Unternehmen von einer reincorporation in Delaware abzuhalten und Delaware sei zur ständigen Überarbeitung seines Gesellschaftsrechtes gezwungen, um die Vorreiterstellung zu behaupten. Außerdem sei zu erkennen, dass einige Staaten ihr Gesellschaftsrecht auf die Bedürfnisse bestimmter Unternehmenstypen (z. B. Investmentgesellschaften) zuschneiden oder mittels Neuerungen im Recht der close corporations und non-corporations Unternehmen anziehen wollen.124 Ferner wird der horizontale Wettbewerb unter den Bundesstaaten um eine vertikale Ebene ergänzt. Die Gesetzgebungsaktivitäten Delawares seien nicht nur von der Absicht geprägt, die Attraktivität als Inkorporationsstaat gegenüber anderen Bundesstaaten zu steigern, sondern ebenso von der Befürchtung, dass der Bund einzelne Rechtsmaterien mittels der interstate commerce clause an sich ziehen könne, wenn die Gesetzgebung sich einseitig an den Managementinteressen ausrichte.125 Der Wettbewerb der Gesellschaftsrechte sei daher kein pure interstate race, sondern immer vor dem Hintergrund der (drohenden) Intervention der federal authorities zu sehen.126 Diese vertikale Dimension des Wettbewerbs muss nicht notwendigerweise als Konkurrenz verstanden werden, sondern kann auch zu einer symbiotischen Ergänzung des horizontalen Wettbewerbs durch den amerikanischen Bundesgesetzgeber führen.127

4. Erfolgsfaktoren Delawares Um die Vorreiterstellung Delawares zu verstehen, müssen die Gründe für den Erfolg kurz beleuchtet werden. Wäre es allein das effiziente Gesetzesrecht, könnten andere Staaten dieses innerhalb kürzester Zeit und ohne großen Aufwand übernehmen. Auf diese Weise könnten sie von der Rechtsetzung Delawares ohne eigenen finanziellen Einsatz profitieren. Ebenso wenig kann der Erfolg mit niedrigen Registrierungsgebühren oder Steuern begründet werden, denn sowohl die incorporation 123 Romano, The Advantage of Competitive Federalism for Securities Regulations, 2002, S. 75 ff. 124 s. dazu sogleich C. III. 5. b) – f). 125 Roe, 117 Harvard Law Review 588, 596 ff., 600 ff. (2003); s. auch bereits Bebchuk / Hamdani, 112 Yale Law Journal, 553, 597 (2002); Bratton / McCahery, 73 North Carolina Law Review 1861, 1900 ff. (1995). 126 Roe, 117 Harvard Law Review 588, 645 (2003); Roe, 34 Delaware Journal of Corporate Law 1 (2009). Relativierend: Buxbaum, RabelsZ 74 (2010), 1, 14 f. Kritisch gegenüber dem Ansatz von Roe insb. Romano, 21 Oxford Review of Economic Policy 212, 223 ff. (2005). 127 So etwa Kahan / Rock, 58 Vanderbilt Law Review 1573, 1621 (2005), die insbesondere politisch brisante und die Öffentlichkeit stark polarisierende Themen wie die Unternehmensmitbestimmung sinnvoller auf zentraler Ebene geregelt sehen. Eine gute Übersicht über den Meinungsstand bei v. Hein, Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008, S. 501 ff.

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fees als auch die franchise tax liegen in Delaware deutlich über dem Durchschnitt.128

a) Legislative Ein erster Ansatz zur Begründung der Führungsrolle Delawares zielt auf die legislativen Vorzüge und damit auf die Geschwindigkeit ab, mit welcher der Gesetzgeber auf sich ändernde Bedürfnisse der Wirtschaft eingeht und Innovationen anderer Bundesstaaten übernimmt (responsiveness).129 Das schnelle Handeln wird durch ein unkompliziertes Gesetzgebungsverfahren ermöglicht, in dem die Ausarbeitung gesellschaftsrechtlicher Gesetzesentwürfe überwiegend der General Corporation Law Section of the Delaware Bar Association überlassen wird.130 Diese werden vom Parlament in der Regel auch ohne Diskussion oder Änderungen übernommen. Die unternehmensfreundliche Ausrichtung für zukünftige Gesellschaftsrechtsreformen wird dabei durch die Abhängigkeit von den Einnahmen aus franchise tax und incorporation fees gewährleistet.131 Manager kennen natürlich dieses „Geisel-Problem“ und fühlen sich daher vor „bösen Überraschungen“ seitens des Gesetzgebers gefeit.132

b) Judikative Ein weiterer Grund für den Erfolg Delawares ist in der Judikative zu sehen.133 Die Richterschaft Delawares wird als „Prototyp einer hochprofessionalisierten Juristenelite“ gesehen, „die gegenüber direkter politischer Einflussnahme durch das Volk abgeschirmt ist“.134 Anders als die meisten Bundesstaaten verfügt Delaware über ein spezielles Gericht, bei dem alle gesellschaftsrechtlichen Fragen zusammenlau128 Vgl. Heine, Regulierungswettbewerb im Gesellschaftsrecht, 2003, S. 91 ff.; Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, 2006, S. 342 f. 129 Romano, 1 Journal of Law, Economics and Organization 225, 240 (1985). 130 Alva, 15 Delaware Journal of Corporate Law 885, 898 (1990); Kahan / Rock, 58 Vanderbilt Law Review 1573, 1599 f. (2005). 131 Dazu eingehend Macey / Miller, 65 Texas Law Review 469, 488 ff. (1989). 132 Romano, 1 Journal of Law, Economics and Organization 225, 235 (1985): „hostages of their own success.“; v. Hein, Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008, S. 484: „ökonomische Selbstbindung.“ 133 Dass die Qualität der Judikative Einfluss auf die Wahl des Inkorporationsstaates hat, belegt die Studie von Kahan, 22 Journal of Law, Economics, & Organization 340, 344 f., 363 f. (2006). 134 v. Hein, Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008, S. 483. Charakteristika eines „guten“ Richters für Gesellschaftsrecht nennt Enriques, EBOR 3 (2002), 765, 775 ff.; s. auch Tröger, EBOR 6 (2005), 3, 45, der sich gegen den Einwand wendet, dass Bundesstaaten qualifizierte Richter aus anderen Staaten anwerben und damit den Vorteil Delawares ausgleichen könnten.

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fen – den Court of Chancery.135 Dieses Gericht erster Instanz entscheidet ohne Jury und die Richter weisen allesamt eine besondere Expertise im Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht auf.136 Durch den Ausschluss juristischer Laien können die Verfahren erheblich beschleunigt werden.137 Da die Richter des Supreme Court in der Regel ehemalige Richter des Court of Chancery sind, verfügen auch diese über ausgezeichnete Kenntnisse und Erfahrung in gesellschaftsrechtlichen Verfahren.138 Die Richter Delawares treten aber auch außerhalb des Gerichts durch die Teilnahme an wissenschaftlichen Diskursen in law journals, Konferenzen oder durch Vorträge für corporate directors öffentlich in Erscheinung.139

c) Netzwerkeffekte Neben der hohen Qualität der Rechtsprechung zeichnet sich Delaware auch durch eine überproportional hohe Zahl an Gerichtsentscheidungen zum Gesellschaftsrecht aus.140 Dadurch entsteht ein engmaschiges Netz an Präzedenzfällen.141 Hinzu kommt, dass die ausführlichen Urteilsbegründungen im Gegensatz zu den jury-verdicts wegweisende Bedeutung für zukünftige, ähnlich gelagerte Fälle haben können.142 Schließlich ist zu berücksichtigen, dass anders als bei Flächenstaaten eine relativ kleine Anzahl von Richtern über gesellschaftsrechtliche Fragen urteilt, was sich widersprechende Urteile weniger wahrscheinlich macht. Die sich daraus entwickelnde Stabilität und Vorhersehbarkeit werden häufig als entscheidende Erfolgsfaktoren angesehen.143 Damit andere Staaten von diesen Netzwerkeffekten profitie135 Alva, 15 Delaware Journal of Corporate Law 885, 903 (1990); Romano, The Genius of American Corporate Law, 1993, S. 40. Über 75% der Entscheidungen des Court of Chancery betreffen gesellschaftsrechtliche Fragen. 136 Alva, 15 Delaware Journal of Corporate Law 885, 902 f. (1990); Ribstein, 19 Delaware Journal of Corporate Law 999, 1012 (1994); Romano, The Genius of American Corporate Law, 1993, S. 39 f. 137 Massey, 17 Delaware Journal of Corporate Law 683, 704 (1992). 138 Kahan / Rock, 58 Vanderbilt Law Review 1573, 1602 (2005); Romano, in: Newman, The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, 1998, Vol. 1, Choice of Law, S. 364, 365. 139 Kahan / Rock, 58 Vanderbilt Law Review 1573, 1603 f. (2005). 140 Delaware verlangt im Gegensatz zu vielen anderen Bundesstaaten keine Sicherheit für die Gerichtskosten und erleichtert damit den Zugang zu den Gerichten, Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, 2006, S. 346. 141 Garrido Garcia, RabelsZ 69 (2005), 761, 783; Kamar, 98 Columbia Law Review 1908, 1923 f. (1998); Macey / Miller, 65 Texas Law Review 469, 484 (1989); Romano, in: Newman, The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, 1998, Vol. 1, Choice of Law, S. 364, 365. 142 Strine, 30 Delaware Journal of Corporate Law 673, 682 (2005). 143 Romano, 1 Journal of Law, Economics and Organization 225, 240 (1985); Kieninger, in: Eger / Schäfer, Ökonomische Analyse der europäischen Zivilrechtsentwicklung, 2007, S. 170, 194.

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ren können, müssten sie ihre Gerichte nicht nur zur Anwendung des gegenwärtigen, sondern auch des zukünftigen case law Delawares anhalten – was politisch jedoch kaum umsetzbar erscheint.144

5. „Marktsegmente“ im US-amerikanischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte a) Public corporations Wenn in der US-amerikanischen Literatur vom Wettbewerb der Gesellschaftsrechte und vom Delaware-Effekt die Rede ist, wird damit ein ganz bestimmtes Marktsegment des „Law Market“ angesprochen: die Gründung oder reincorporation großer Kapitalgesellschaften (public corporations), die entweder bereits börsennotiert sind oder bei denen ein Börsengang kurz bevor steht.145 Rechtstechnisch wird bei einer reincorporation im Zielstaat zunächst eine Gesellschaft gegründet (shell corporation), auf die sich die bereits bestehende Gesellschaft verschmilzt.146 Die alte Gesellschaft erlischt. Erleichtert wird dieses überaus gängige Verfahren dadurch, dass für eine dem Statutenwechsel dienende reincorporation viele Bundesstaaten eine einfache Hauptversammlungsmehrheit vorsehen und auf die sonst üblichen Publizitätsanforderungen verzichten.147

b) Close corporations Die Inkorporation von close corporations erfolgt hingegen meist in dem Staat, in dem die Gesellschaft auch tätig ist. Die typische close corporation hat weniger als fünf Anteilseigner, die in demselben geographischen Raum leben und meist im Management der Gesellschaft tätig sind, so dass sich auch die wirtschaftliche Tätigkeit in der Regel auf einen Bundesstaat beschränkt.148 Durch die Wahl eines davon abweichenden Inkorporationsstaates würden zusätzliche Kosten entstehen,

144 Kamar, 98 Columbia Law Review 1908, 1929 (1998); Kahan / Kamar, 55 Stanford Law Review 685, 734 f. (2002); Romano, 1 Journal of Law, Economics and Organization 225, 277 (1985). 145 Meist dient die reincorporation der Vorbereitung auf einen Börsengang, einen Unternehmenskauf oder der Abwehr einer feindlichen Übernahme, Romano, The Genius of American Corporate Law, 1993, S. 33. 146 Conrad, in: Conrad / Vagts, International Encyclopedia of International Law, Vol. XIII, Part 2, 2nd Ed. 2006, 6 – 14; Jenkins, 41 Georgia Law Review 1113, 1165 (2007). 147 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, S. 115. Die Kosten der reincorporation variieren stark, sollen aber seit 1985 durchschnittlich bei USD 40.000 gelegen haben, Romano, 1 Journal of Law, Economics and Organization 225, 246 (1985). 148 Bungert, Gesellschaftsrecht in den USA, 1994, S. 38 f.

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C. Wettbewerb der Gesellschaftsrechte

z. B. für die qualification fee149 oder die franchise tax, welche bei public corporations aufgrund ihrer meist staatenübergreifenden Tätigkeit ohnehin anfallen würden.150 Im US-amerikanischen Schrifttum wurden die close corporation charters als Produkt im Wettbewerb der Gesellschaftsrechte lange Zeit weitgehend ausgeblendet.151 Auf Seiten der Nachfrager biete das Recht der close corporation ausreichend Flexibilität, die eine regulative Arbitrage angesichts der damit verbundenen Kosten wenig attraktiv erscheinen lassen.152 Auf Seiten der Anbieter seien die zu erzielenden Einnahmen aus franchise tax nur marginal und daher kein ausreichender Anreiz für Wettbewerbshandlungen.153 Dass aber auch close corporations mit zunehmender Unternehmensgröße außerhalb des Staates ihres wirtschaftlichen Schwerpunkts inkorporiert sind, belegt die von Jens Dammann und Matthias Schündeln vorgelegte Studie. Während close corporations mit 20 oder mehr Arbeitnehmern noch zu 93% Prozent nach dem Recht des Staates gegründet sind, in dem sie auch primär ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, sind es bei Gesellschaften mit über 1.000 Arbeitnehmern nur noch 57 % und bei mehr als 5.000 Arbeitnehmern sogar nur noch knapp über 40%.154 Bemerkenswert ist auch, dass über 53% der close corporations Delaware als Inkorporationsstaat wählen, wenn wirtschaftlicher Schwerpunkt und Gründungsstaat divergieren.155 Bei Unternehmen mit mehr als 1.000 Arbeitnehmern liegt die Quote sogar bei 80 %.156 Auch in diesem Marktsegment kommt dem kleinen Ostküstenstaat also eine marktbeherrschende Stellung zu, der als einer der ersten Staaten einen eigenen Abschnitt des General Corporation Law den close corporations widmete.157 Auf 149 Vor der Aufnahme der Geschäftstätigkeit in einem anderen als dem Inkorporationsbundesstaat muss die Gesellschaft regelmäßig ein certificate of qualification erwerben. Neben den dafür anfallenden Gebühren muss ein Secretary of State als Zustellungsbevollmächtigter in dem jeweiligen Bundesstaat ernannt werden, vgl. Lanzius, Anwendbares Recht und Sonderanknüpfungen unter der Gründungstheorie, 2005, S. 146 f. 150 Ayres, 70 Washington University Law Quarterly 365, 374 (1992); Romano, The Genius of American Corporate Law, 1993, S. 26. 151 Vgl. Bebchuk, 105 Harvard Law Review 1435, 1442 (1992); Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, 2006, S. 372. 152 Ayres, 70 Washington University Law Quarterly 365, 375 f. (1992); s. auch die „Trivialitätshypothese“ von Black, 84 Northwestern University Law Review 542 (1990). 153 Ayres, 70 Washington University Law Quarterly 365, 377 (1992): „a corporation with six thousand shares and fifteen million dollars in total assets would pay fewer than fifty dollars a year as franchise tax to Delaware, while most publicly listed corporations would pay the maximum $ 130,000 / year tax, or close to it.“ 154 Dammann / Schündeln, 27 Journal of Law, Economics, and Organization 79, 81, 84 (2011). 155 Dammann / Schündeln, 27 Journal of Law, Economics, and Organization 79, 85 (2011). New York belegt Platz 2 mit einem Marktanteil von 6,43%, Florida liegt auf Platz 3 mit 2,66%. 156 Dammann / Schündeln, 27 Journal of Law, Economics, and Organization 79, 81 (2011).

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Nevada, das bisweilen auch als „Delaware of the West“ bezeichnet wurde und sich auf die Gründung von close corporations spezialisiert haben soll,158 entfallen nur 2,41% der Gründungen, bei denen der Schwerpunkt unternehmerischer Tätigkeit nicht im Gründungsstaat liegt.159 Das Ausweichen auf eine fremde Gründungsjurisdiktion ist insgesamt umso wahrscheinlicher, desto schlechter die Qualität der Gerichte, je niedriger die Anforderungen an eine Durchgriffshaftung und desto stärker der Schutz von Minderheitsgesellschaftern im Staat der primären Geschäftstätigkeit sind.160 Inwieweit diese Faktoren aber direkt für close corporations relevant sind, kann nicht präzise bestimmt werden, da sich viele Unternehmen zur Vorbereitung eines Börsengangs in Delaware inkorporieren und sich daher womöglich bereits an den Regelungen für public corporations orientieren.161 Damit auch kleine und mittlere Unternehmen die Rechtswahl einer Delawarecorporation in die Tat umsetzen können und nicht den Prozess einer reincorporation durchlaufen müssen, hat Delaware 1999 die Möglichkeit einer direkten Umwandlung von foreign corporations in Delaware-Gesellschaften eingeführt, die lediglich das Einreichen eines certificate of conversion und incorporation beim Secretary of State vorsieht.162

c) Limited liability company (LLC) Auch weitere Gesellschaftsformen sind mittlerweile Teil des institutionellen Wettbewerbs geworden. Die Limited liability company (LLC) ist zu einer beliebten Rechtsform geworden, nachdem 1988 die US-Steuerverwaltung (Internal Revenue Service – IRS) erklärt hat, dass die erstmals in Wyoming eingeführte LLC steuerrechtlich als partnership qualifiziert werden könne.163 Bei dieser hybriden Rechtsform handelt es sich um eine Personenvereinigung mit selbständiger Rechtspersönlichkeit, deren Mitglieder nur beschränkt haften und die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis grundsätzlich auch auf Dritte übertragen können.164 Die LLC 157 Eine erste gesetzliche Regelung für close corporations gab es jedoch in North Carolina. Karjala, in: Roth, Das System der Kapitalgesellschaften im Umbruch, 1990, S. 161, 165 f. 158 Kahan / Kamar, 55 Stanford Law Review 685, 717 (2002). 159 Dammann / Schündeln, 27 Journal of Law, Economics, and Organization 79, 85 (2011). 160 Dammann / Schündeln, 27 Journal of Law, Economics, and Organization 79, 93 ff. (2011). Mehr als bei close corporations spielt bei public corporations der agency-Konflikt zwischen Management und Teilhabern eine wichtige Rolle. 161 Dammann / Schündeln, 27 Journal of Law, Economics, and Organization 79, 85 ff. (2011). 162 Vgl. § 265 (Conversion of other entities to a domestic corporation) des General Corporation Law von Delaware, dazu Johnston / Syrpis, 34 European Law Review 378, 398 (2009). 163 IRS Revenue Ruling 88 – 76, 1988.2 C.B. 360. Vgl. auch Feddersen, IStR 2000, 411, 413; F. E. Hey, Festschrift Debatin, 1997, S. 121. 164 Weil die LLC statutes der US-Bundesstaaten in einigen Fragen voneinander abweichen, beschränkt sich die Beschreibung der LLC hier auf einige typische Merkmale, weiterführend

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C. Wettbewerb der Gesellschaftsrechte

verbindet somit die Steuervorteile einer partnership mit der Haftungsbeschränkung einer corporation.165 Mittlerweile verfügen alle Staaten über eigene LLC-Gesetze und die evolutorische Entwicklung hat einheitliche default rules hervorgebracht, die den Rechtsanwendern den Vergleich und damit die Rechtswahl erleichtern.166 Wie bereits bei den close corporations gesehen, fallen mit zunehmender Arbeitnehmerzahl Gründungsstaat und wirtschaftlicher Schwerpunkt des Unternehmens spürbar auseinander. Bei annähernd der Hälfte der LLCs mit mehr als 1.000 Arbeitnehmern stimmen Gründungsstaat und Staat der primären geschäftlichen Betätigung nicht überein.167 Von diesen wurden 83% in Delaware gegründet.168 Zwischen 1998 und 2003 stieg die Zahl der LLC-Gründungen in Delaware von 67.000 auf 222.000 an.169 Eine weitere Studie über die Entwicklung der LLC-Gründungen stammt von Larry E. Ribstein und Erin A. O’Hara, die allerdings Florida als klaren Sieger sieht und Delaware nur als weit abgeschlagenen Verfolger.170 Diese abweichende Beurteilung beruht auf einem unterschiedlichen Untersuchungsansatz: Während Ribstein und O’Hara untersuchten, in welchem Staat die meisten LLCs gegründet wurden, suchten Dammann und Schündeln in der zuvor genannten Studie nach dem bevorzugten Inkorporationsstaat vor allem für solche Konstellation, in denen Gründungsstaat und Schwerpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit auseinander fallen.171 Daraus erklärt sich, dass Ribstein und O’Hara den Grund für die Vielzahl der LLC-Gründungen in Florida im attraktiven wirtschaftlichen Umfeld für closely held firms sehen.172 Kalinka, 60 University of Cincinnati Law Review 1083, 1087 ff. (1992); Klawitter, Die GmbH & Co. KG im U.S.-amerikanischen Recht, 1997, S. 243 ff.; Orsi, 70 Nebraska Law Review 150, 152 ff. (1991); Wright / Holland, NJW 1996, 95, 96 ff. 165 Bungert, Gesellschaftsrecht in den USA, 1994, S. 47 f.; Hamilton, 37 Suffolk University Law Review 859, 863 (2004): „The LLC thus provides the advantages of limited liability for all participants within an unincorporated business form that combines a favorable tax treatment with complete flexibility in internal business organization.“ Zu beachten ist, dass das US-Steuerrecht eine individuell-konkrete Qualifizierung der Gesellschaften aufgrund des jeweiligen Gesellschaftsvertrags und ergänzend auf Basis der gesetzlichen Regeln im Gesellschaftsrecht vornimmt. Kriterien sind dabei (1) begrenzte Haftung, (2) zentralisierte Geschäftsführung, (3) freie Übertragbarkeit der Gesellschaftsanteile und (4) unbegrenzte Lebensdauer der Gesellschaft. Eine Kapitalgesellschaft (corporation) liegt dann vor, wenn drei Kriterien erfüllt, oder zumindest zwei Kriterien besonders stark ausgeprägt sind. Dazu näher Feddersen, IStR 2000, 411, 414; F. E. Hey, RIW 1992, 916, 918 f. 166 s. dazu die Studie von Kobayashi / Ribstein, 34 Economic Inquiry 464, 470 ff. (1996) und bereits zuvor Ribstein, 73 Washington University Law Quarterly 369, 412 ff. (1995). 167 Dammann / Schündeln, ssrn.com / abstract=1126257, 2008, S. 8. 168 Dammann / Schündeln, ssrn.com / abstract=1126257, 2008, S. 9. 169 Levmore, University of Illinois Law Review 195, 201 Fn. 22 (2005). 170 Ribstein / O’Hara, University of Illinois Law Review 661, 703 (2008). 171 Ribstein / O’Hara, University of Illinois Law Review 661, 704 (2008): „It is not clear how to separate Florida’s supply of law for corporate and LLC formations from its role in attracting investments.“ Dammann / Schündeln zweifeln daher die Ergebnisse von Ribstein / O’Hara auch nicht an, wie Siems jedoch meint, International & Comparative Law Quarterly, 2009, 767, 777.

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Da eine LLC zur Vorbereitung eines Börsengangs weniger geeignet ist als eine close corporation, ist eine differenziertere Analyse der Gründe für die Wahl eines bestimmten Staates zur LLC-Gründung möglich als bei close corporations.173 Im Gegensatz zu close corporations scheinen LLCs vermehrt in einem anderen Bundesstaat gegründet zu werden, wenn die am geschäftlichen Schwerpunkt geltenden Vorschriften zum Schutz von Minderheitsgesellschaftern besonders lax sind.174 Es wurde außerdem nachgewiesen, dass default rules eine maßgebliche Rolle bei der Wahl des Gründungsrechts gespielt haben – und dies obwohl die weitreichende Vertragsfreiheit bei close corporations und LLCs bislang gegen das Bedürfnis nach regulativer Arbitrage und damit gegen einen Wettbewerb bei closely held firms ins Feld geführt wurden.175 Trotz Dispositivität scheinen Abbedingungskosten und der drohende Verlust von Netzwerkeffekten für eine Beibehaltung von default rules zu sprechen.176 Andere Beobachter sehen den Vorteil der Delaware-LLCs vor allem in den fehlenden Mindestkapitalanforderungen sowie im schnellen und günstigen Gründungsverfahren.177

d) Limited liability partnership (LLP) und Master limited partnership (MLP) Die limited liability partnership (LLP) bildet ein weiteres Marktsegment im Wettbewerb der Gesellschaftsrechte. Diese Gesellschaftsform hat von Texas aus Verbreitung in sämtliche US-Bundesstaaten gefunden.178 Genutzt wird sie insbesondere von großen Anwalts-Kooperationen.179 Die LLP ist eine Modifikation der general partnership und wird steuerlich auch als solche behandelt.180 Aus haftungsrechtlicher Sicht unterscheidet sie sich allerdings von der general partnership dadurch, dass ein Partner nicht (sehr wohl aber die LLP selbst) für das Fehlverhalten der üb-

Ribstein / O’Hara, University of Illinois Law Review 661, 704 (2008). Dammann / Schündeln, ssrn.com / abstract=1126257, 2008, S. 4; s. auch Staley, 23-Oct Los Angeles Lawyer 16 (2000): „the fact is that corporations go public and LLCs don’t.“ 174 Dammann / Schündeln, ssrn.com / abstract=1126257, 2008, S. 19 ff. Die Qualität der Gerichte hat hingegen bei der Gründung der LLCs keine statistisch signifikante Rolle gespielt. 175 Dammann / Schündeln, ssrn.com / abstract=1126257, 2008, S. 19: „LLCs migrate away from states with relatively lax default rules on the duty of care.“; s. auch Hansmann, 8 American Law and Economics Review 1, 3 (2006): „Virtually all rules of Delaware’s general corporation law are, consequently, now just default rules.“ Ferner Ribstein / Kobayashi, 43 William and Mary Law Review 79, 88 ff. (2001). 176 s. dazu bereits oben B. V. 5. b) bb); ebenso Hansmann, 8 American Law and Economics Review 1, 5 ff. (2006). 177 Feddersen, IStR 2000, 411 Fn. 5. Das liberale Gesellschaftsstatut der Delaware-LLC betonend F. E. Hey, Festschrift Debatin, 1997, S. 121, 124 ff. 178 Hamilton, 66 University of Colorado Law Review 1065 (1995); Hamilton, 37 Suffolk University Law Review 859, 863 (2004). 179 Hillman, 58 Business Lawyer 1387, 1399 (2003). 180 Hallweger, NZG 1998, 531, 535. 172 173

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C. Wettbewerb der Gesellschaftsrechte

rigen Partner einzustehen hat.181 Eine Haftung des handelnden Partners bleibt bestehen.182 Empirische Pionierarbeit zur Verbreitung dieser Rechtsform stammt von Mathias M. Siems. Die Vorreiterstellung bei den LLP-Gründungen nimmt der Bundesstaat Texas ein, der sowohl in absoluten Zahlen als auch in Relation zu den Einwohnern (25,47 LLPs / 100.000 Einwohner) die meisten Gründungen vorweisen kann.183 In Bezug auf relative Zahlen nimmt Delaware die zweite Position ein (14,55 LLPs / 100.000 Einwohner), während New York und Kalifornien weit abgeschlagen sind. Da Texas als erster Staat die LLP eingeführt hat, könnte die längere Erfahrung der Richter und der Anwaltschaft die Spitzenposition erklären. Allgemein wurden mehr LLPs in solchen Staaten gegründet, in denen das Haftungsschild für Partner besonders umfassend ausgestaltet ist.184 Gerade in diesem Punkt scheinen sich die LLPGesetze der Staaten nach und nach anzunähern, was darauf hindeutet, dass die Regelgeber diesem Aspekt eine große Bedeutung für die Rechtswahlentscheidung der Marktakteure beimessen.185 Schließlich bleibt zu erwähnen, dass Delaware als Gründungsstaat für „master“ limited partnerships führend ist.186 Es gibt keine an der NYSE gehandelte limited partnership, die nicht aus Delaware stammt.187 Die Gründe für diese Beliebtheit dürften jedoch weniger auf dem spezifischen limited partnership law als auf der Erfahrung der Judikative mit publicly held firms und der darauf spezialisierten Anwaltschaft Delawares beruhen.

e) Branchenspezifische Nische Eine Marktnische hat schließlich Maryland für sich entdeckt. Für Investmentgesellschaften und Anlagefonds scheint der Nachbarstaat Delawares ein beliebter Inkorporationsstaat geworden zu sein.188 Vermutlich waren die Vorzüge des Rechts

181 Zur Entwicklung der LLP-Gesetze Hallweger, NZG 1998, 531, 535; Weller / Kienle, DStR 2005, 1060, 1062 f. 182 Denkbar ist auch eine Haftung aus Verletzung einer Überwachungspflicht (supervisory responsibility), vgl. Donn, Limited Liability Entities for Law Firms, 1996, S. 237, 260. 183 Siems, International & Comparative Law Quarterly, 2009, 767, 777. 184 Siems, International & Comparative Law Quarterly, 2009, 767, 778 f. 185 Siems, International & Comparative Law Quarterly, 2009, 767, 779 f. 186 Ribstein / O’Hara, University of Illinois Law Review 661, 706 (2008); eingehend Goodgame, 60 Business Lawyer 471 (2005). 187 Siems, International & Comparative Law Quarterly, 2009, 767, 777 f. 188 Daines, 77 New York University Law Review 1559, 1573 Fn. 52 (2002), McDonnell, 30 Journal of Corporation Law 99, 110 (2004): „Between 1986 and 2001, 249 companies going public incorporated in Maryland; 193 of those were investment companies.“ Zu den Vorzügen Marylands für Investmentgesellschaften s. Kahan / Kamar, 55 Stanford Law Review 685, 721 (2002).

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von Maryland für Investmentgesellschaften anfänglich eher ein Zufallsprodukt, aber mit zunehmender Gründungszahl entstand eine einflussreiche Lobby, die weitere Veränderungen forcierte.189 Delaware reagierte auf diese Entwicklung und erließ 1988 ebenfalls einen liberalen business trust act und bot somit Investmentgesellschaften eine häufig nachgefragte Rechtsform an.190 f) Anreize für Wettbewerbshandlungen im Bereich der close- und non-corporations Sowohl die Geburtsstunde der LLC in Wyoming als auch die Gründung der ersten LLP in Texas gingen auf den Einfluss von Interessengruppen zurück.191 In beiden Fällen machte sich Delaware als einer der ersten Staaten die Regelungen (mit eigener Akzentuierung) zu Eigen und sicherte sich einen beachtlichen Anteil an den Gesellschaftsgründungen. Der nötige Anreiz Delawares in diesen Marktsegmenten tätig zu werden, kann angesichts der niedrigen franchise tax nicht (allein) auf die direkten pekuniären Anreize zurückgeführt werden.192 Wie auch in den meisten USBundesstaaten forcieren und beeinflussen aber in Delaware die bar association, Kanzleien und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften die Einführung und Ergänzung von LLC und LLP statutes und wirkten maßgeblich an ihrer Ausarbeitung mit.193 Insbesondere Delaware dürfte sich von einer Vorreiterstellung bei den close corporations, der LLC und der LLP auch positive spillover-Effekte erhoffen, z. B. durch Reputation als attraktiver Gründungsstaat für die lukrativen public corporations.194 Andere Autoren sehen im Verhalten Delawares den Versuch, sich eine marktbeherrschende Stellung im Bereich der partnerships zu sichern, um auf einen möglichen Trend von corporations hin zu partnerships vorbereitet zu sein.195 189 McDonnell, 30 Journal of Corporation Law 99, 113 (2004); ähnlich Kahan / Kamar, 55 Stanford Law Review 685, 721 (2002). 190 Langbeinn, 107 Yale Law Journal 165, 187 (1997); Ribstein / O’Hara, University of Illinois Law Review 661, 706 (2008). 191 Zur Entstehungsgeschichte der LLC Hamill, 59 Ohio State Law Journal 1459 (1998); s. auch Hamilton, 26 Journal of Corporation Law 1045, 1055 (2001): „It is important to recognize that legislators in these states do not dream up these new business forms on their own. Rather, they are first proposed by business people and lawyers with a direct economic or personal interest in obtaining some financial benefit for themselves or their clients.“ Eingehend dazu unten E. II. 3. d) aa). 192 Levmore, University of Illinois Law Review 195, 205 Fn. 28 (2005): „Delaware limited liability companies are subject to a flat annual fee of $ 200 as compared to its corporations which pay, in what might be described as an old-fashioned or charming manner, based on the number of authorized shares or assumed no-par capital, a minimum of $ 35 to a maximum franchise tax of $ 165,000.“; s. auch Siems, International & Comparative Law Quarterly, 2009, 767, 780. 193 Bratton / McCahery, 54 Washington and Lee Law Review 629, 664 (1997); Goforth, 45 Syracuse Law Review 1193, 1272 ff. (1995); Hamilton, 26 Journal of Corporation Law 1045, 1055 (2001); Siems, International & Comparative Law Quarterly, 2009, 767, 780. 194 Vgl. Romano, The Genius of American Corporate Law, 1993, S. 25.

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C. Wettbewerb der Gesellschaftsrechte

6. Recht als Produkt!? Ein erneuter Vergleich mit dem Produktwettbewerb Die Konzentration auf public corporations im US-amerikanischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte weicht zunehmend einer differenzierten Betrachtung, die das Rechtsformangebot in verschiedene Marktsegmente unterteilt, ohne diese dabei zu isolieren oder voneinander zu trennen. Die Regelgeber können nicht nur bestehende Rechtsformen modifizieren, sondern auch durch Ergänzung ihres „Produktportfolios“ die Attraktivität ihrer Jurisdiktion erhöhen. Weil anders als bei den ertragreichen public corporations die Einnahmen aus franchise tax in den übrigen Marktsegmenten (z. B. der LLPs) nicht genügen, um Austausch- und Parallelprozess miteinander zu verknüpfen, taucht hier die Frage nach der Anreizstruktur auf. Dass Unternehmen ab einer gewissen Größe vermehrt zur Gründung außerhalb des Staates ihrer überwiegenden Geschäftstätigkeit neigen, andererseits die Gesetzgeber erfolgreiche Regelungen anderer Bundesstaaten übernehmen und weiterentwickeln, zeigt jedenfalls, dass es Anreize geben muss, die lediglich indirekt durch den Austauschprozess ausgelöst werden, dennoch so erheblich sind, dass ein Wettbewerbskreislauf entsteht. Auch in der Realwirtschaft können die pekuniären Anreize indirekt entstehen, wie bei der für den Nutzer kostenlosen Verwendung von Internetsuchmaschinen. Im Gegensatz zum Produktwettbewerb müssen die Anreize im Regulierungswettbewerb nicht zwingend finanzieller Natur sein, denn neben der Aufbesserung des Haushalts hat eine Regierung vor allem ein Interesse an der Wiederwahl und deshalb an der Zufriedenheit der Wählerschaft. Im Unterschied zu innovativen Produkten auf dem Gütermarkt können rechtliche Vorschriften aber nicht vor der Konkurrenz (z. B. durch Patente) geschützt werden. Die Konkurrenz kann den Normtext einfach kopieren und somit als Trittbrettfahrer von der Arbeit eines anderen Regelgebers profitieren. Eine dauerhafte Vorreiterstellung im legislativen Wettbewerb kann daher nicht allein auf materiellrechtlichen Unterschieden beruhen, sondern muss von Faktoren abhängen, die nicht ohne weiteres kopiert werden können. Dazu gehören insbesondere eine spezialisierte und erfahrene Richterschaft, die aufgrund eines ausdifferenzierten Fallrechts vorhersehbare Entscheidungen in kurzer Zeit und mit hohem Sachverstand hervorbringt, sowie eine Legislative, die flexibel und schnell auf das Verhalten anderer Regelgeber reagiert. Die Rolle des Staats im Regulierungswettbewerb sollte daher nicht auf seine Eigenschaft als „Produzent“ materieller Vorschriften reduziert werden. Auch auf dem Gütermarkt hängt der Erfolg eines Unternehmens nicht alleine vom Produkt, sondern ebenso vom Serviceangebot ab.

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Levmore, University of Illinois Law Review 195, 207 (2005).

D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte Der EuGH sieht das Unionsrecht als eigenständige Rechtsordnung, der keine nationale Rechtsvorschrift vorgeht.1 Dabei genießt das Europarecht ein Anwendungsvorrang vor nationalen Vorschriften. Im Falle einer Kollision mit dem Unionsrecht ist das nationale Recht daher unanwendbar, nicht jedoch unwirksam, so dass es für nationale Sachverhalte oder solche mit Drittstaatenbezug weiterhin anwendbar bleibt.2 Im Hinblick auf das Zwei-Ebenen-Modell bildet das Europarecht die obere der beiden Regelungsebenen, nach der sich die konkurrierenden Regelgeber zu richten haben. Zugleich wurde bereits darauf hingewiesen, dass das Internationale Gesellschaftsrecht, welches über das auf Gesellschaften anwendbare Recht entscheidet und damit den Rahmen für Wettbewerbshandlungen im Austauschprozess vorgibt, nationales Recht ist und damit ebenfalls am Unionsrecht zu messen ist. Erst durch die gemeinsame Betrachtung von europarechtlichen Vorgaben und gesellschaftskollisionsrechtlichen Regelungen in Europa lassen sich die Vorgaben für einen europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte darstellen. Um die Wettbewerbsordnung vollständig wiederzugeben, soll auch der Harmonisierungsprozess im Gesellschaftsrecht skizziert werden.

I. Das Internationale Gesellschaftsrecht in Europa Bekanntlich erfolgt im Internationalen Privatrecht die Anknüpfung nach dem Kollisionsrecht des Forumstaates.3 Zwar gibt es Bestrebungen, ein Internationales Gesellschaftsrecht auf europäischer Ebene zu schaffen,4 mit einer alsbaldigen Umsetzung ist jedoch nicht zu rechnen. Die Mitgliedstaaten der EU bedienen sich daher Grundlegend EuGH, Urt. v. 15. 7. 1964, Slg. 1964, 1253, 1269 (Costa / Enel). EuGH, Urt. v. 9. 3. 1978, Slg. 1978, 629, Rn. 17 f., 21, 23 (Simmenthal); Haratsch / Koenig / Pechstein, Europarecht, 6. Aufl. 2009, Rn. 187; Oppermann / Classen / Nettesheim, Europarecht, 4. Aufl. 2009, § 11, Rn. 27; Streinz, Europarecht, 8. Aufl. 2008, Rn. 222. 3 J. Hoffmann, in: AnwK-BGB, 2005, Bd. 1, Anh. zu Art. 12 EGBGB, Rn. 1. 4 Das Übereinkommen vom 29. 2. 1968 über die gegenseitige Anerkennung von Gesellschaften und juristischen Personen gilt als gescheitert, Timmermans, RabelsZ 48 (1984), 1, 39 f. s. aber das Plädoyer für eine europäische Regelung des Internationalen Gesellschaftsrechts bei Kieninger, RabelsZ 73 (2009), 607. Zum Vorschlag der Spezialkommission Internationales Gesellschaftsrecht Sonnenberger / Bauer, RIW 2006, Beilage 1, 1 ff. 1 2

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

unterschiedlicher Anknüpfungsmomente zur Ermittlung des Gesellschaftsstatuts. Möchte man ein verlässliches Bild des Internationalen Gesellschaftsrechts in Europa zeichnen, so bedarf es einer genauen Analyse, die über die übliche Zweiteilung in Gründungs- und Sitztheoriestaaten hinausgeht. Zunächst lassen sich nicht sämtliche Staaten ohne weiteres einem der beiden kollisionsrechtlichen Lager zuordnen. Italien etwa folgt zwar im Grundsatz der Gründungstheorie (Art. 25 Abs. 1 S. 1 Ital.-IPRG5), greift aber auf die Sitztheorie zurück, wenn sich der Verwaltungssitz oder der Hauptgegenstand einer ausländischen Gesellschaft in Italien befindet (Art. 25 Abs. 1 S. 2 Ital.-IPRG).6 Das Verhältnis dieser beiden Anknüpfungsmomente zueinander ist umstritten und muss vor dem Hintergrund umfangreicher fremdenrechtlicher Regelungen gesehen werden.7 Auch das spanische Gesellschaftskollisionsrecht scheint einer pauschalen Zuordnung zu einer der beiden Theorien nicht zugänglich.8 Zwar findet auf eine tatsächlich in Spanien niedergelassene Gesellschaft spanisches Recht Anwendung, liegt aber der Verwaltungssitz außerhalb Spaniens, so wird nach überwiegender Auffassung an das Gründungsrecht angeknüpft, so dass solche Gesellschaften mit der Wahl eines spanischen Satzungssitzes nach spanischem Recht gegründet werden können.9

1. Die sogenannten Gründungstheoriestaaten Ferner täuscht eine Einteilung nach Sitz- und Gründungstheoriestaaten darüber hinweg, dass auch innerhalb dieser Lager die Anknüpfungsmomente variieren. Die Grundidee der Gründungstheorie besteht darin, dass den Gründern ein Wahlrecht dahingehend zusteht, welcher Rechtsordnung die gesellschaftsrechtlichen Be-

5 Legge del 31 maggio 1995, n. 218 Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, abgedruckt in Gazzetta Ufficiale, supplemento ordinario n. 68 al n. 128 del 3 giugno 1995; Übersetzung von Jayme / Siehr / Kronke, IPRax 1996, 356, 360. 6 Ballarino, Diritto internazionale privato, 3. Aufl. 1999, S. 352 f.; Pocar, Il nuovo diritto internazionale privato italiano, 2. Aufl. 2002, S. 76 f. Eingehend zum italienischen Gesellschaftskollisionsrecht Schaper, Jahrbuch für Italienisches Recht 21 (2008), 135 ff. 7 Vgl. zur Reform des Gesellschaftskollisionsrechts in Italien Annibale, Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, 1997, S. 148 ff.; Kindler, RabelsZ 61 (1997), 227, 281 ff. 8 Altmeppen, in: MünchKomm-AktG, 2. Aufl. 2006, Bd. 9 / 2, Europ. Niederlassungsfreiheit, Kap. 2, Rn. 49; Gándara, in: Lutter, Tochtergesellschaft im Ausland, 2. Aufl. 1988, S. 476 ff.; wohl auch Keil, in: Behrens, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung im internationalen und europäischen Recht, 2. Aufl. 1997, E 51 („grundsätzlich der Sitztheorie“). Andere Autoren ordnen Spanien hingegen der Sitztheorie zu, z. B. Großfeld, in: Staudinger, Int. GesR., 14. Neubearb. 1998, Rn. 153. 9 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, S. 122 ff.; Steiger, Grenzüberschreitende Fusion und Sitzverlegung nach spanischem und portugiesischem Recht, 1997, S. 168 f.: „Das spanische Kollisionsrecht folgt mithin vom Grundsatz her der Gründungstheorie“.

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ziehungen ihrer Gesellschaft unterliegen sollen.10 Folglich bestimmt sich das Gesellschaftsstatut einer Gesellschaft nach dem Gründungsrecht. Um den Ort der Gründung zu konkretisieren und damit das Gründungsrecht zu bestimmen, wird auf verschiedene Anknüpfungsmomente rekurriert. Vor allem das Inkorporationsrecht (das Recht nach dem die Gesellschaft gegründet worden ist), das Organisationsrecht (das Recht nach dem die Gesellschaft derzeit organisiert wird), der Ort der Registereintragung und der Ort des statutarischen Sitzes werden dazu herangezogen.11 Allen Anknüpfungspunkten ist gemein, dass sie nicht tatsächlich, sondern rein rechtlich sind. Demnach ist gewährleistet, dass sich eine grenzüberschreitende Verlagerung des Verwaltungssitzes nicht auf das Gesellschaftsstatut auswirkt.12 Die Unterscheidungen sind jedoch entgegen dem ersten Anschein keineswegs rein formalistisch. Knüpft man nämlich an das Inkorporationsrecht an, so ist ein nachträglicher Statutenwechsel kollisionsrechtlich nicht möglich, denn das ursprüngliche Gründungsrecht ist unabänderlich.13 Stellt man hingegen auf das Organisationsrecht ab, so ist nicht mehr der ursprüngliche Gründungsvorgang maßgeblich, sondern das Recht, dem die Gesellschaft aktuell untersteht.14 Auch Satzungssitz und Registrierungsort sind als Anknüpfungsorte veränderbar und stehen einem Statutenwechsel offen.15 Die Gründungstheorie gibt es daher nicht. Das englische Gesellschaftskollisionsrecht knüpft an das domicile der Gesellschaft an, worunter der Staat zu verstehen ist, nach dessen Recht die Gesellschaft ursprünglich gegründet wurde.16 Um den Gründungsort bestimmen zu können, stellen die Gerichte bei limited companies auf den Ort der Registereintragung ab, wobei dieser dadurch nicht selbst zum Anknüpfungsmoment wird, sondern nur zur Ermittlung eben dieses herangezogen wird.17 Damit ist jedoch ausschließlich die ur-

10 Vgl. Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, Rn. 161; Zimmer, Internationales Gesellschaftsrecht, 1996, S. 28. Zur Gründungstheorie s. bereits oben C. II. 3. b) bb). 11 Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, 2004, § 1, Rn. 3; J. Hoffmann, in: AnwK-BGB, 2005, Bd. 1, Anh. zu Art. 12 EGBGB, Rn. 36 ff. 12 Großfeld, Festschrift H. Westermann, 1974, S. 199, 200 f.; Kindler, in: MünchKommBGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 359; Mülbert / Schmolke, ZVglRWiss 100 (2001), 233, 263 f.; Neumayer, ZVglRWiss 83 (1984), 129, 170. 13 Freilich kann es auch hier zu einem identitätswahrenden Statutenwechsel kommen, wenn dies spezialgesetzlich für bestimmte Fälle vorgesehen wird. Das Kollisionsrecht wird dann durch solche Vorschriften für diese konkreten Fälle modifiziert, vgl. dazu J. Hoffmann, ZHR 164 (2000), 43, 55; J. Hoffmann, ZVglRWiss 101 (2002), 283, 290 ff. 14 Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, 2004, § 1, Rn. 3; J. Hoffmann, ZVglRWiss 101 (2002), 283, 290 f., 305 ff.; Trautrims, Das Kollisionsrecht der Personengesellschaften, 2009, S. 145 ff. 15 Der Unterschied zwischen den Anknüpfungspunkten Organisationsrecht und Registrierungsort ist der Zeitpunkt eines Statutenwechsels. Im ersten Fall tritt er ein, wenn die Reorganisation abgeschlossen ist, im zweiten Fall erst mit Eintragung im Register des Zuzugsstaates. 16 Dicey / Morris / Collins, Conflict of Laws, 14. Aufl. 2006, Vol. 2, 30R-001. 17 Gasque v. Inland Revenue Commissioners [1940] 2 K.B. 80, 84; Kuenigl v. Donnermarck [1955] 1 Q.B. 515, 535.

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sprüngliche Registereintragung gemeint, denn „the domicil of origin […] clings to it [the company] throughout its existence.“18 Anders als natürliche Personen, die durch Begründung eines domicile of choice ihr Personalstatut ändern können, bleiben juristische Personen also an ihr domicile of origin gebunden (Inkorporationstheorie).19 Das dänische Internationale Gesellschaftsrecht sieht die Registereintragung selbst als das maßgebliche Anknüpfungsmerkmal an, stellt dabei allerdings nicht allein auf die ursprüngliche, sondern auf die derzeitige Registrierung der Gesellschaft ab (Registrierungstheorie).20 Diesem Ansatz folgt auch Schweden, knüpft jedoch subsidiär – falls eine Registrierung für die Gesellschaftsform nicht erforderlich ist – am Satzungssitz der Gesellschaft an.21 Nach Art. 25 Abs. 1 S. 1 Ital.-IPRG – welcher die Gründungsanknüpfung als Grundsatz italienischen Gesellschaftskollisionsrechts festlegt – ist das Gründungsrecht das Recht des Staates, in dessen Herrschaftsgebiet der Gründungsvorgang beendet worden ist.22 Damit stimmt die Anknüpfung zwar regelmäßig, jedoch nicht zwingend mit dem englischen Internationalen Gesellschaftsrecht überein, denn nicht das Recht des Staates, nach dem die Gesellschaft gegründet wurde, sondern der Ort, an dem die Gründung vollzogen wurde, ist hier entscheidend.23 Die Schweiz verfügt ebenfalls über eine Kodifikation des Internationalen Gesellschaftsrechts. Art. 154 Abs. 1 CH-IPRG stellt primär auf das Recht ab, nach dem die Gesellschaft organisiert ist (Organisationstheorie)24, wobei dem Satzungssitz in praxi aber eine Indizwirkung zukommen soll.25 Erfüllt eine Gesellschaft die Gründungsvoraussetzungen nicht, so soll gem. Art. 154 Abs. 2 CH-IPRG schließlich der tatsächliche Verwaltungssitz maßgeblich sein.26 Gasque v. Inland Revenue Commissioners [1940] 2 K.B. 80, 84. J. Hoffmann, in: AnwK-BGB, 2005, Bd. 1, Anh. zu Art. 12 EGBGB, Rn. 38; Rajak, ZGR 1999, 111, 112. 20 Carsten, in: Behrens, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung im internationalen und europäischen Recht, 2. Aufl. 1997, DK 49; Werlauff, ZIP 1999, 867, 874. 21 Bogdan, RabelsZ 41 (1977), 536, 539. 22 Schaper, Jahrbuch für Italienisches Recht 21 (2008), 135, 140, 143. 23 Vgl. Soglio, Giurisprudenza Commerciale, 2003, II, 559, 564; Benedettelli, Le nuove leggi civili commentate, Fascicolo IV, 1996, 1109, 1124 f., wonach der Gesetzgeber wahrscheinlich nur die Gründung von Kapitalgesellschaften vor Augen hatte, die einer Registereintragung bedürfen. Art. 25 Ital.-IPRG erfasst hingegen auch Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit („anche se privo di natura associativa“). Zu weiteren Problemen bei der Lokalisierung des Gründungsortes s. Barba, Jahrbuch für Italienisches Recht, 11 (1998), 37, 46; Kindler, RabelsZ 61 (1997), 227, 283. 24 Vgl. den Wortlaut von Art. 154 CH-IPRG „nach dessen Vorschriften sie organisiert sind“, hierzu J. Hoffmann, ZVglRWiss 101 (2002), 283, 303 ff.; Siehr, Das Internationale Privatrecht der Schweiz, 2002, S. 399. 25 Forstmoser / Meier-Hayoz / Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 8, Rn. 41. 26 Behrens, in: Behrens, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung im internationalen und europäischen Recht, 2. Aufl. 1997, CH 50. 18 19

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2. Die sogenannten Sitztheoriestaaten Im Unterschied zur Gründungstheorie knüpft die Sitztheorie nicht an rechtliche, sondern an tatsächliche Merkmale an.27 Auch diese kollisionsrechtliche Theorie tritt in unterschiedlichen Varianten auf. Nicht nur bei der Frage, was unter Sitz im Sinne der Sitztheorie zu verstehen ist, sondern auch bei der konkreten Lokalisierung eines solchen durch die Gerichte gibt es Divergenzen. Die Bemühungen zur Bestimmung des Sitzes einer Gesellschaft sind vom unverkennbaren Bestreben geleitet, eine praktikable, der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit Rechnung tragende Lösung zu finden. Dennoch wird die Ermittlung des Verwaltungssitzes auch heute noch als Achillesferse der Sitztheorie erkannt – und zwar selbst von ihren Verfechtern.28 Vergegenwärtigt man sich, dass die Sitztheorie dem Schutzinteresse des am meisten betroffenen Staates Rechnung tragen soll,29 so erschiene es folgerichtig, wenn Anknüpfungspunkt der Schwerpunkt der betrieblichen Tätigkeit wäre.30 Das frühere französische Gesellschaftskollisionsrecht etwa knüpfte Mitte des 19. Jahrhunderts am lieu d’exploitation an.31 Die Ungeeignetheit dieser Anknüpfung wird augenfällig, wenn ein Unternehmen in zwei Staaten Betriebe unterhält, deren Vermögens-, Lohn- und Gehalts- sowie Umsatzanteile jeweils um die entscheidenden 50% schwanken. Ein ständiger Wechsel des Gesellschaftsstatuts wäre die Folge.32 Die französische Rechtsprechung versuchte daher in der Folgezeit den tatsächlichen (caractère réel) und ernsthaften (caractère sérieux) Gesellschaftssitz zu bestimmen.33 Dabei wurde sich der unterschiedlichsten Anknüpfungsmomente bedient: etwa dem Ort der Hauptniederlassung, dem Ort, an dem die Hauptversammlung zusammenkam, dem Ort, an dem die wichtigsten Geschäfte abgewickelt wurden oder dem Ort, an dem sich das „Gehirn der Gesellschaft“ befand, wo sich also das wirtschaftZur Sitztheorie s. bereits oben C. II. 3. b) aa). Vgl. Forstmoser / Meier-Hayoz / Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 5, Rn. 16; Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, 1970, Rn. 102 ff.; Großfeld, in: Staudinger, Int. GesR., 14. Neubearb. 1998, Rn. 45; Kieser, Typenvermischung über die Grenze, 1988, S. 22 ff.; Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 456; Sandrock, Festschrift Beitzke, 1979, S. 669, 671; Zimmer, RabelsZ 67 (2003), 298, 300. 29 Ebenroth, JZ 1988, 18, 22; Großfeld, in: Staudinger, Int. GesR., 14. Neubearb. 1998, Rn. 41; Hausmann, in: Reithmann / Martiny, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl. 2010, Rn. 5034; Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 421; Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. 2006, § 35 II 1 a. 30 Zum Begriff „Betriebsmittelpunkt“ Beitzke, Juristische Personen, 1938, S. 83 ff.; Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, 1970, Rn. 105 ff. m. w. N. 31 Vgl. Großfeld, Festschrift H. Westermann, 1974, S. 199, 208; Neumayer, ZVglRWiss 83 (1984), 129, 135. 32 Kieser, Typenvermischung über die Grenze, 1988, S. 23 ff.; Sandrock, Festschrift Beitzke, 1979, S. 669, 674; vgl. ferner Wolff, Private International Law, 2. Aufl. 1950, S. 298. 33 Pohlmann, Das französische Internationale Gesellschaftsrecht, 1988, S. 50. 27 28

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liche Leben konzentrierte.34 Knüpft man aber an den Ort der Gesellschafterversammlung an, so steht den Gesellschaftern – ähnlich wie bei der Gründungstheorie – ein Wahlrecht zu, was durch die Anknüpfung am Sitz gerade vermieden werden sollte.35 Stellt man hingegen auf den Ort ab, wo die wichtigen Entscheidungen getroffen werden, also auf das „Gehirn des Gesellschaft“, so wäre bei Vorliegen einer Konzernstruktur konsequenterweise auf den Sitz der Muttergesellschaft abzustellen.36 Eine deutliche Vereinfachung wurde durch das in Art. 1837 Abs. 2 Code Civil verankerte Drittgünstigkeitsprinzip erreicht. Danach wird zugunsten Dritter vermutet, dass der Sitz der Gesellschaft am siège statutaire liegt; umgekehrt aber kann dieser Dritten von der Gesellschaft nicht entgegengehalten werden, wenn sich der siège réel an einem anderen Ort befindet.37 Da sich das Gründungsrecht bzw. der Satzungssitz leichter bestimmen lassen als der tatsächliche Sitz,38 ist die französische Regelung äußerst pragmatisch. Auch das portugiesische Recht kennt eine ähnliche Regelung: Solange der Satzungssitz in Portugal liegt, der tatsächliche Sitz aber im Ausland, muss die Gesellschaft gegenüber Dritten weiterhin portugiesisches Recht gegen sich gelten lassen.39 Nach Art. 25 Abs. 1 S. 2 Ital.-IPRG findet italienisches Recht Anwendung, wenn der Verwaltungssitz in Italien liegt oder sich der Hauptgegenstand der Gesellschaft in Italien befindet. Unter Verwaltungssitz wird bisweilen der Ort verstanden, an dem tatsächlich die gesellschaftlichen Organe wirken,40 was weitgehend mit dem Ort der überwiegenden Geschäftsführungshandlungen41 übereinstimmen dürfte. Etwas anders definiert Tito Ballarino den Verwaltungssitz als den Ort, von dem die Willensanstöße zum gesellschaftlichen Betrieb ausgehen, mit anderen Worten, wo der Wille der Gesellschaft durch die dazu berufenen Organe gebildet wird.42 Alter34 Eingehend Pohlmann, Das französische Internationale Gesellschaftsrecht, 1988, S. 52 f. mit umfangreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung. 35 So auch Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, 1970, Rn. 112, 380 ff.; Kieser, Typenvermischung über die Grenze, 1988, S. 29 ff. 36 Sandrock, Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht 18 (1978), 169, 182 ff.; s. auch Pohlmann, Das französische Internationale Gesellschaftsrecht, 1988, S. 53 f. 37 Vgl. auch Neumayer, ZVglRWiss 83 (1984), 129, 135; Zimmer, RabelsZ 67 (2003), 298, 303 jeweils m. w. N. 38 Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, 1970, Rn. 472 ff.; Großfeld, RabelsZ 31 (1967), 1, 34; Koppensteiner, Internationale Unternehmen, 1971, S. 121; Lüderitz, in: Soergel, BGB, 12. Aufl. 1996, Bd. 10, Anh. Art. 10 EGBGB, Rn. 9, 38. Die Einschätzung von Wolff, Private International Law, 2. Aufl. 1950, S. 297 f. („the criterion chosen is one which everybody who comes into commercial contact with the corporation can easily check, since the administration centre can hardly be kept secret“) wird der internationalen Verflechtung im heutigen Wirtschaftsleben nicht mehr gerecht. 39 Rau, in: Behrens, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung im internationalen und europäischen Recht, 2. Aufl. 1997, P 55; Steiger, RIW 1998, 695, 696. 40 Soglio, Giurisprudenza Commerciale, 2003, II, 559, 568. 41 Benedettelli, Le nuove leggi civili commentate, Fascicolo IV, 1996, 1109, 1136.

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nativ soll an den Hauptgegenstand angeknüpft werden, worunter der Schwerpunkt der Aktivitäten zur Verfolgung des gesellschaftlichen Zwecks verstanden wird.43 Die Bestimmung soll jedoch rein faktisch und insbesondere losgelöst von Klauseln im Gesellschaftsvertrag erfolgen, die den Gesellschaftszweck umschreiben.44 Bemerkenswert ist aber auch die Rechtsfolge, wenn die Gesellschaft außerhalb Italiens gegründet worden ist, den Verwaltungssitz oder ihren oggetto principale später aber nach Italien verlagert. Das ausländische Gesellschaftsstatut soll hierdurch nicht gänzlich verdrängt werden, sondern es kommt zu einer kumulativen Anwendung beider Statute (duplice nazionalità), bei der die weniger strengen fremden Vorschriften durch das italienische Recht „absorbiert“ werden.45

3. Deutschland Das deutsche Recht, insbesondere das EGBGB enthält bislang keine Vorschrift zur Regelung des Internationalen Gesellschaftsrechts.

a) Anknüpfung an den Verwaltungssitz Der BGH hat in ständiger Rechtsprechung an den effektiven, d. h. tatsächlichen Verwaltungssitz der Gesellschaft angeknüpft und ist somit der Sitztheorie gefolgt.46 In der Literatur wird die Sitztheorie daher mitunter auch als Gewohnheitsrecht deklariert.47 Entgegen vereinzelter Stimmen, die an den „Ort, an dem die Verwaltung tatsächlich geführt wird“48 oder an den „Ort der Willensbildung des Leitungsorgans“49 anknüpfen möchten, hält der BGH mit Otto Sandrock50 den „Tätigkeitsort 42 Ballarino, Manuale breve di diritto internazionale privato, 2002, S. 126; Ballarino, Diritto internazionale privato, 3. Aufl. 1999, S. 363. 43 Benedettelli, Le nuove leggi civili commentate, Fascicolo IV, 1996, 1109, 1136; Soglio, Giurisprudenza Commerciale, 2003, II, 559, 568. 44 Benedettelli, Le nuove leggi civili commentate, Fascicolo IV, 1996, 1109, 1136; Margiotta, Rivista del notario, 2004, I, 649, 665. 45 Ballarino, Manuale breve di diritto internazionale privato, 2002, S. 126; Ballarino, Diritto internazionale privato, 3. Aufl. 1999, S. 363 f.; Benedettelli, Le nuove leggi civili commentate, Fascicolo IV, 1996, 1109, 1136; Margiotta, Rivista del notario, 2004, I, 649, 665; Schaper, Jahrbuch für Italienisches Recht 21 (2008), 135, 143 f. 46 s. nur BGH, Urt. v. 11. 7. 1957, BGHZ 25, 134, 144; BGH, Urt. v. 17. 10. 1968, BGHZ 51, 27, 28; BGH, Urt. 21. 3. 1986, BGHZ 97, 269, 271; BGH, Urt. v. 30. 4. 1992, BGHZ 118, 151, 167; BGH, Urt. v. 21. 11. 1996, BGHZ 134, 116, 118. Kritisch zur Rezeption der Reichsgerichtsrechtsprechung durch den BGH Trautrims, Das Kollisionsrecht der Personengesellschaften, 2009, S. 39 ff., 69. 47 Hohloch, in: Erman, BGB, 12. Aufl. 2008, Bd. 2, Anh. II Art. 37 EGBGB, Rn. 22; Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 5; Mäsch, in: Bamberger / Roth, 2. Aufl. 2008, Bd. 3, Int. GesR. Art. 12 EGBGB Anh., Rn. 44. 48 Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, 1980, S. 783.

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der Geschäftsführung und der dazu berufenen Vertretungsorgane, also den Ort, wo die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden“, für maßgeblich.51 Insbesondere Daniel Zimmer hat gezeigt, dass die einzelnen Merkmale der Verwaltungssitzdefinition in der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht nur uneinheitlich ausgelegt, sondern überhaupt unpräzise angewandt werden.52 So wertete das OLG München das Personal einer Gesellschaft in England als Indiz für einen ausländischen Verwaltungssitz,53 das OLG Hamburg stellte vor allem auf den Wohnsitz des Geschäftsführers ab,54 das OLG Oldenburg knüpfte ebenso wie das Kammergericht an den Ort der wirtschaftlichen Tätigkeit der Gesellschaft an55 und das LG Marburg erachtete den Ort für ausschlaggebend, wo die Willensbildung des Leitungsorgans erfolgt56. Das OLG Frankfurt a.M. kapitulierte in einem Urteil aus dem Jahr 1990 sogar und stellte resignierend fest, dass „überhaupt kein Verwaltungssitz“ feststellbar sei – das Gericht griff schließlich auf die Gründungstheorie zurück.57 Die Entscheidungen zeigen exemplarisch, dass die Gerichte zum Teil nicht versuchen (und es möglicherweise auch gar nicht können), den Ort zu ermitteln, an dem die unternehmensleitenden Entscheidungen in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden. Stattdessen greifen sie auf andere, leichter zu ermittelnde Anknüpfungsmomente zurück. Durch den technischen Fortschritt und der damit einhergehenden Zunahme von elektronischen Kommunikationsmitteln sowie der wachsenden Zahl multinationaler Verwaltungsstrukturen sieht sich die Sitztheorie künftig weitaus größeren Herausforderungen ausgesetzt, um eine einheitliche Bestimmung des Sitzes und somit ein Maß an Rechtssicherheit durch Vorhersehbarkeit zu gewährleisten.58 Um die Suche nach dem effektiven Verwaltungssitz zu vereinfachen, verEbenroth / Sura, RabelsZ 43 (1979), 315, 324. Sandrock, Festschrift Beitzke, 1979, S. 669, 683: Der Ort an dem ihr zuständiges Verwaltungsorgan die Mehrzahl seiner Entscheidungen trifft, wo also die „großen“ Richtlinien der Produktions-, Absatz-, Personal- usw. Politik in die kleine Münze der täglichen Verwaltungsentscheidungen umgesetzt werden; s. bereits Sandrock, Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht 18 (1978), 169, 238. 51 BGH, Urt. v. 21. 3. 1986, BGHZ 97, 269, 272; KG, Urt. v. 13. 6. 1989, NJW 1989, 3100, 3101; OLG Hamm, Beschl. v. 18. 8. 1994, NJW-RR 1994, 469, 470; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 23. 6. 1999, NZG 1999, 1097; BGH, Beschl. v. 10. 3. 2009, NJW 2009, 1610, 1611 Tz. 11. 52 Zimmer, Internationales Gesellschaftsrecht, 1996, S. 235 ff.; Zimmer, Liber Amicorum Buxbaum, 2000, S. 655, 663 ff.; zust. Spahlinger, in: Spahlinger / Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, 2005, Rn. 83. 53 OLG München, Urt. v. 6. 5. 1986, DB 1767, 1768. 54 OLG Hamburg, Urt. v. 21. 1. 1987, RIW 1988, 816. 55 OLG Oldenburg, Urt. v. 4. 4. 1989, NJW 1990, 1422; KG, Urt. v. 13. 6. 1989, NJW 1989, 3100, 3101. 56 LG Marburg, Urt. v. 27. 8. 1992, NJW-RR 1993, 222, 223. 57 OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 23. 6. 1999, NZG 1999, 1097, 1098 mit zust. Anm. Hallweger. Kritisch hingegen Borges, RIW 2000, 167, 172 f. 49 50

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mutet die Rechtsprechung zum Teil widerlegbar eine Übereinstimmung des Verwaltungssitzes mit dem Satzungssitz oder registrierten Sitz.59 Eine solche Vermutung findet Befürworter im Schrifttum60, stößt jedoch auch auf Kritik.61 Vereinzelt wird sogar eine gegenteilige Vermutung dahingehend vorgeschlagen, dass der Satzungssitz im Zweifel nicht mit dem tatsächlichen übereinstimmen soll, wenn die Gesellschaft aus einem sog. „Oasenstaat“ stammt.62

b) Keine Einführung der Gründungstheorie durch das MoMiG Durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)63 wollte der Gesetzgeber in erster Linie das GmbHRecht modernisieren und deregulieren.64 GmbH und AG sollte es ermöglicht werden, ihre ausschließliche Tätigkeit unter Beibehaltung ihrer Rechtsform auch außerhalb des deutschen Hoheitsgebietes entfalten zu können. Diese Erweiterung des level playing field sollte auch dann stattfinden, falls dies aufgrund der Niederlassungsfreiheit der Art. 49, 54 AEUV nicht vorgeschrieben sein sollte.65 Zu diesem Zweck wurde in § 4a GmbHG und § 5 AktG das (bereits zuvor bestehende) Erfordernis eines inländischen Satzungssitzes niedergeschrieben, jedoch jeweils der zweite Absatz dieser Vorschriften gestrichen, wodurch es zu einer Entkopplung von Satzungssitz und Verwaltungssitz gekommen ist. Scheiterte die grenzüberschreitende Verwaltungssitzverlegung in einen an das Gründungsrecht anknüpfenden Staat bisher am sachrechtlichen Erfordernis der Korrelation von statu58 Vgl. Borges, RIW 2000, 167, 171; Noack, ZGR 1998, 592, 615 f.; Ritter, Virtuelle Unternehmen zwischen Vertrag und Gesellschaftsrecht, 2004, S. 221 f.; Zimmer, Liber Amicorum Buxbaum, 2000, S. 655, 663 ff. 59 OLG München, Urt. v. 6. 5. 1986, DB 1767, 1768; OLG Hamm, Beschl. v. 18. 8. 1994, NJW-RR 1994, 469, 471; offen gelassen von OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 24. 4. 1990, NJW 1990, 2204, 2205. 60 Bungert, DB 1995, 963, 967 ff.; Leible, in: Hirte / Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, 2. Aufl. 2006, § 11, Rn. 33; Lüderitz, in: Soergel, BGB, 12. Aufl. 1996, Bd. 10, Anh. Art. 10 EGBGB, Rn. 9; von der Seipen, IPRax 1986, 91, 93. 61 G. Fischer, IPRax 1991, 100, 103 (zum Fall, dass eine Gesellschaft mit deutschem Rechtsformzusatz firmiert); Freitag, NZG 2000, 357, 359 (jedoch eine Vermutung bejahend, wenn Gründung unter Geltung der Sitztheorie); Kegel / Schurig, Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2004, S. 574: „Für solche Vermutung besteht kein Grund: Wenn Sitz und Satzung auseinanderfallen, ist meist etwas faul.“ 62 Großfeld / Piesbergen, Festschrift Mestmäcker, 1996, S. 881, 885; Kegel / Schurig, Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2004, S. 574; Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 473. 63 BGBl. I 2008, S. 2026 ff. 64 BT-Drucks. 16 / 6140, S. 1. 65 BT-Drucks. 16 / 6140, S. 29. Im Cartesio-Urteil vom 16. 12. 2008 entschied der EuGH, dass ein rechtsformwahrender Wegzug nicht von der Niederlassungsfreiheit erfasst ist, s. unten D. II. 2. b) bb).

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

tarischem und tatsächlichem Sitz, so ist ein Wegzug in dieser Konstellation nunmehr möglich.66 Durch das Erfordernis einer inländischen Geschäftsanschrift werden Gläubiger hinreichend geschützt, vgl. insb. § 15a HGB. Ob die Gesetzesänderung zu einer darüber hinausgehenden Wegzugsfreiheit deutscher Kapitalgesellschaften in Gründungs- und Sitztheoriestaaten führt, erscheint hingegen nicht frei von Zweifeln.67 Über die Frage, welches Sachrecht auf eine Gesellschaft Anwendung findet, entscheidet das Internationale Gesellschaftsrecht. Liegt die ausschließliche Tätigkeit und somit auch der Verwaltungssitz einer GmbH im Ausland, so wendet ein deutsches Gericht – sofern es zu keinem renvoi kommt – das Recht des Staates an, in dem der Verwaltungssitz liegt.68 § 4a GmbHG, § 5 AktG würden daher vom Zeitpunkt der grenzüberschreitenden Sitzverlegung gar keine Anwendung mehr finden.69 Möchte man die Wegzugsfreiheit umfassend und unabhängig vom Gesellschaftskollisionsrecht des Zuzugsstaats gewährleisten, müsste den § 4a GmbH, § 5 AktG mithin auch kollisionsrechtliche Wirkung zukommen.70 Ob in den § 4a GmbH, § 5 AktG eine versteckte, einseitige Kollisionsnorm gesehen werden kann, ist anhand des Wortlauts sowie des Sinn und Zwecks der Normen zu bestimmen.71 Mit Blick auf den Wortlaut deutet allein die Formulierung „im Inland“ auf einen kollisionsrechtlichen Gehalt.72 Hierin kommt jedoch die notwendige Verbindung 66 Ganz h.M., Bayer / J. Schmidt, ZHR 173 (2009), 735, 744 ff.; Flesner, NZG 2006, 641, 641 f.; Franz / Laeger, BB 2008, 678, 683; Kessler, in: Saenger / Inhester, GmbHG, 2011, § 4a, Rn. 11; Lieder / Kliebisch, BB 2009, 338, 343; Wicke, GmbHG, 2. Aufl. 2011, § 4a, Rn. 11 ff.; anders noch Kindler, AG 2007, 721, 722, nunmehr aufgegeben in: Goette / Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Rn. 7.50.; a. A. wohl aber Großfeld, in: Staudinger, Int. GesR., 14. Neubearb. 1998, Rn. 629, der trotz Rückverweisung einen rechtsformwahrenden Wegzug aus kollisionsrechtlichen Gründen ablehnt. 67 Hierzu Fingerhuth / J. Rumpf, IPRax 2008, 90, 92 ff.; J. Hoffmann, ZIP 2007, 1581, 1582 ff.; Kindler, IPRax 2009, 189, 194 ff.; Peters, GmbHR 2008, 245, 249; Preuß, GmbHR 2007, 57, 58 ff.; Werner, GmbHR 2009, 191, 194 ff. 68 s. dazu oben D. I. 3. a). 69 So Eidenmüller, ZGR 2007, 168, 206; Flesner, NZG 2006, 641, 641 f.; Kindler, in: Goette / Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Rn. 7.48 f.; Kindler, in: NZG 2009, 130, 132; zust. Däubler / Heuschmid, NZG 2009, 493, 494 Fn. 17; Trautrims, Das Kollisionsrecht der Personengesellschaften, 2009, S. 180. 70 Dafür Fingerhuth / J. Rumpf, IPRax 2008, 90, 94; J. Hoffmann, ZIP 2007, 1581, 1584 ff.; Knof / Mock, GmbHR 2007, 852, 855 f.; Leitzen, NZG 2009, 728; Mülsch / Nohlen, ZIP 2008, 1358, 1360; Seibert, Status Recht 1 / 2007, 22, 23; Thiermann, ZIP 2011, 988, 992; ohne Differenzierung nach dem Gesellschaftskollisionsrecht des Zuzugsstaates und daher implizit von einer kollisionsrechtlichen Wirkung ausgehend Mansel / Thorn / R. Wagner, IPRax 2009, 1, 4; Hellgardt / Illmer, NZG 2009, 94, 94; zumindest sympathisierend Teichmann, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2008, S. 55, 60; unklar König / Bormann, DNotZ 2008, 652, 658 f., die einerseits davon sprechen, dass die GmbH fortan ihren Verwaltungssitz in jedenfalls jedem Mitgliedstaat nehmen könne, andererseits meinen, die Sitztheorie werde von den Änderungen des MoMiG nicht berührt. 71 Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl. 2006, S. 108; Siehr, RabelsZ 46 (1982), 357, 374.

I. Das Internationale Gesellschaftsrecht in Europa

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zum Gründungsstaat zum Ausdruck, ein ausländisches Tatbestandsmerkmal fehlt hingegen und auch der Verwaltungssitz findet keine Erwähnung. Aufschlussreicher sind die gesetzgeberische Intention und der Normzweck.73 Zwar sind Stellungnahmen in den Gesetzesmaterialien nicht bindend, sie verdeutlichen jedoch den Gesetzeszweck und werden daher grundsätzlich zu befolgen sein.74 Nach der Regierungsbegründung war es Ziel des Gesetzgebers, „gleiche Ausgangsbedingungen gegenüber vergleichbaren Auslandsgesellschaften“ zu schaffen.75 Man könnte dies dahin deuten, dass der Gesetzgeber eine umfassende Wegzugsfreiheit ohne Rücksicht auf die kollisionsrechtliche Situation des Zuzugsstaats etablieren wollte. Teilweise wird sogar gemeint, bei einem rein materiellrechtlichen Verständnis würde sich am Erfordernis einer inländischen Hauptverwaltung nichts ändern, wodurch der historischen Auslegung praktisch kein Raum gelassen würde.76 Dieser Einwand trifft jedoch nicht zu, denn auch bei einem rein sachrechtlichen Verständnis der § 4a GmbH, § 5 AktG wird die Möglichkeit eines rechtsformwahrenden Wegzugs in einen anderen Staat sehr wohl gewährt – sofern dieser nur an das Gründungsrecht anknüpft.77 Diese Möglichkeit bestand vor der Gesetzesänderung gerade nicht.78 Außerdem bringt die Gesetzesänderung auch für rein innerdeutsche Sachverhalte die Neuerung, dass nunmehr eine freie Wahl des (z. B. am schnellsten arbeitenden) Registergerichts besteht.79 Im Übrigen schweigt die Gesetzesbegründung zu der Frage, ob der Wegzug auch in solche Staaten gewährt werden soll, die an den tatsächlichen Sitz der Gesellschaft anknüpfen. Wegzugswilligen Gesellschaften aus den übrigen sog. Sitztheoriestaaten der EU ist diese Möglichkeit ebenso versperrt wie der deutschen GmbH bzw. AG. Das Ansinnen des Gesetzgebers, „gleiche Ausgangsbestimmungen“ für deutsche Rechtsformen zu schaffen, ist demnach keineswegs zwingend in der Weise zu verstehen, dass eine umfassende Wegzugsfreiheit eingeführt werden sollte. Auch der Umstand, dass der Gesetzgeber trotz verschiedener Appelle80 nach einer Klarstellung des Gesetzestextes den Wort-

J. Hoffmann, ZIP 2007, 1581, 1584. Zur historisch-teleologischen Auslegung vgl. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl. 1991, S. 451 ff.; Larenz / Canaris, Methodenlehre, 3. Aufl. 1995, S. 149 ff. 74 Heinrichs, in: Palandt, BGB, 68. Aufl. 2009, Einl., Rn. 40, 45 m. w. N. 75 BT-Drucks. 16 / 6140, S. 29. 76 J. Hoffmann, ZIP 2007, 1581, 1584. 77 Ebenfalls für ein rein materiellrechtliches Verständnis Franz / Laeger, BB 2008, 678, 682; Kindler, IPRax 2009, 189, 198 f.; Weller, in: MünchKomm-GmbHG, 2010, Bd. 1, Einl. Rn. 383 ff.; Werner, GmbHR 2009, 191, 195. 78 BayOblG, Beschl. v. 7. 5. 1992, NJW-RR 1993, 43, 43 f.; OLG Brandenburg, Beschl. v. 30. 11. 2004, BB 2005, 849, 850. 79 Vgl. Werner, GmbHR 2009, 191, 195. 80 Flesner, NZG 2006, 641, 642; Kindler, Der Konzern 2006, 811, 816. Die unklare Regelung wird auch in der Stellungnahme des Zentralen Kreditausschusses gegenüber dem Bundesrat zum Referentenentwurf für das MoMiG, 18. 6. 2007, S. 5, bemängelt, abrufbar unter 72 73

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

laut nicht modifizierte, spricht gegen die Einführung einer einseitigen, versteckten Kollisionsnorm. Schließlich ist zu bedenken, dass versteckte Kollisionsnormen im deutschen Internationalen Privatrecht die Ausnahme bilden und grundsätzlich nur dann angenommen werden, wenn Tatbestand und Rechtsfolge einer Sachnorm eine bestimme kollisionsrechtliche Behandlung voraussetzen.81 Im Gegensatz zu § 244 BGB, dem nach nicht unbestrittener Auffassung eine kollisionsrechtliche Wirkung beigemessen wird, ist § 4a GmbHG eine reine Definitionsnorm, die erst aus dem Zusammenspiel mit anderen Vorschriften ihren imperativen Charakter erhält.82 Weder Tatbestand noch Rechtsfolge der § 4a GmbHG, § 5 AktG setzen eine kollisionsrechtliche Wirkung voraus. Damit sich die Gesellschafter aber vor dem grenzüberschreitenden Wegzug nicht mehr über das Kollisionsrecht des Zuzugsstaates informieren müssen, sollte der Gesetzgeber de lege ferenda den rechtsformwahrenden Wegzug durch Anknüpfung an das Gründungsrecht umfassend gewährleisten. Dafür spricht auch, dass eine präzise Bestimmung des Verwaltungssitzes praktisch schwer durchführbar ist.83 Im Schrifttum ist darüber hinaus die Ansicht vertreten worden, die § 4a GmbHG, § 5 AktG enthielten nicht nur eine einseitige, versteckte Kollisionsnorm für den Wegzug deutscher Gesellschaften ins Ausland, sondern sie würden auch für Zuzugskonstellationen ausländischer juristischer Personen den Satzungssitz als Anknüpfungsmoment festschreiben. Durch das MoMiG wäre es dann zu einer „stillen Bestattung der Sitztheorie“ und Einführung der „Satzungssitztheorie“ gekommen.84 Die soeben dargelegten Bedenken treffen auf dieses Ansinnen jedoch erst recht zu.85 Nicht nur dem Wortlaut, sondern auch der Gesetzesbegründung lassen sich keinerlei Hinweise entnehmen, dass ein vom Verwaltungssitz abweichender Anknüpfungspunkt für ausländische Gesellschaften geschaffen werden sollte. Durch die Gesetzesänderung sollte die Mobilität deutscher Gesellschaften erweitert werden. Da Anlass für die Änderung der § 4a GmbHG, § 5 AktG die EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit war86 und EU-Auslandsgesellschaften mit Sitz im Inland ohnehin aufgrund der Art. 49, 54 AEUV anzuerkennen sind, würde man http: //www.zka-online.de;/uploads/media/190607_ZKA-Stellungnahme_BR_MoMiG-RegE. pdf (abgerufen am 17. 3. 2010). 81 Bayer / J. Schmidt, ZHR 173 (2009), 735, 749; Sonnenberger, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 10, Einl. IPR, Rn. 466; vgl. ferner Neuhaus, Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, 2. Aufl. 1976, S. 98 ff. 82 Kindler, IPRax 2009, 189, 198. 83 Vgl. dazu oben D. I. 2. und D. I. 3. a). 84 J. Hoffmann, ZIP 2007, 1581, 1586 f.; Knof / Mock, GmbHR 2007, 852, 855; ebenfalls zweifelnd an der gewohnheitsrechtlichen Geltung der Sitztheorie nach dem MoMiG Fingerhuth / J. Rumpf, IPRax 2008, 90, 94. 85 Im Ergebnis wie hier Bayer / J. Schmidt, ZHR 173 (2009), 735, 748 ff.; Franz / Laeger, BB 2008, 678, 682; Kindler, IPRax 2009, 189, 198 f.; Werner, GmbHR 2009, 191, 195. 86 Vgl. BT-Drucks. 16 / 6140, S. 29.

I. Das Internationale Gesellschaftsrecht in Europa

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durch die Einführung der Gründungstheorie für Zuzugsfälle in erster Linie den Aktionsradius von Drittstaaten-Gesellschaften erweitern. Für einen dahingehenden Willen des Gesetzgebers gibt es keine Anzeichen. Auch der BGH hat nunmehr bestätigt, dass der Zuzug ausländischer Gesellschaften aus Drittstaaten nach Inkrafttreten des MoMiG weiterhin nicht möglich ist.87

c) Kollisionsrechtliche Behandlung von Personengesellschaften Um die Rahmenbedingungen im Wettbewerb der Gesellschaftsrechte für Typenvermischungen und hybride Rechtsformen, die keine Kapitalgesellschaft sind, abzustecken, ist auch die kollisionsrechtliche Behandlung von Personengesellschaften zu untersuchen.

aa) Unterscheidung zwischen Innen- und Außengesellschaft Dazu muss zunächst zwischen dem Internationalen Vertragsrecht und einer gesellschaftsrechtlichen Anknüpfung abgegrenzt werden. Hierbei geht es im Kern die Frage, ob der Privatautonomie der Gesellschafter oder dem Rechtsschutzbedürfnis Dritter Vorzug zu gewähren ist. Bei einer Innengesellschaft gehen die Beteiligten schuldrechtliche Verpflichtungen zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks untereinander ein, sie nehmen aber nicht gemeinschaftlich als Gesellschaft am Rechtsverkehr teil.88 Da Dritte durch die Rechtswahl nicht betroffen sind, besteht auch gegen die Anwendung des Internationalen Vertragsrechts grundsätzlich keine Bedenken.89 Tritt eine Gesellschaft aber nach außen als solche im Rechtsverkehr auf, ist nicht mehr nur dem Interesse der Gesellschafter an einer freien Wahl der Rechtsform Rechnung zu tragen, sondern auch das Bedürfnis Dritter nach Gewissheit über das auf die Gesellschaft anwendbare Recht ist zu berücksichtigen. Sowohl die Gründungs- als auch die Sitztheorie ermitteln die lex societatis anhand objektiver Kriterien und bieten sich daher als Kollisionsregel für Personengesellschaften an.90 Zwar

87

BGH, Urt. v. 27. 10. 2008, BGHZ 178, 192, 198 Tz. 22 mit Anm. Kieninger, NJW 2009,

292. 88 Vgl. BGH, Urt. v. 24. 2. 1954, BGHZ 12, 308, 314 f.; näher zum Begriff der Innengesellschaft Ulmer, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2009, Bd. 5, § 705, Rn. 277 ff. 89 Vgl. BGH, Urt. v. 13. 9. 2004, NJW 3706, 3708 (zur stillen Beteiligung); Blaurock, Festschrift H. P. Westermann, 2008, S. 821, 829 f.; Großfeld, in: Staudinger, Int. GesR., 14. Neubearb. 1998, Rn. 772; Trautrims, Das Kollisionsrecht der Personengesellschaften, 2009, S. 132; v. Hoffmann, in: Soergel, BGB, 12. Aufl. 1996, Bd. 10, Art. 37 EGBGB, Rn. 48 f. 90 Auch wenn die Gründungstheorie mit freier Rechtswahl gleichgesetzt wird, wird nicht unmittelbar an den Parteiwillen angeknüpft, sondern erst durch die Erfüllung bestimmter Gründungsvoraussetzungen bzw. die Eintragung in einem staatlichen Register, wird das Gesellschaftsstatut anhand von objektiven Kriterien bestimmt, vgl. oben C. II. 3. b) bb).

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

wurde die Sitztheorie ursprünglich für Aktiengesellschaften entwickelt.91 Die ganz überwiegende Lehre im deutschen Schrifttum möchte sie aber auch auf Personengesellschaften, jedenfalls auf die OHG und KG anwenden.92 Mit dieser kollisionsrechtlichen Gleichbehandlung sollen Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen funktional vergleichbaren Körperschaften und Personenzusammenschlüssen verschiedener Herkunft vermieden werden.93 Dem ist zuzustimmen, denn der international privatrechtliche Begriff der Gesellschaft muss losgelöst von nationalen sachrechtlichen Konventionen bestimmt werden.94 Die Rechtsprechung folgt im Wesentlichen der herrschenden Ansicht im Schrifttum und knüpft an den Verwaltungssitz der Personengesellschaft an.95

bb) Änderung des Personengesellschaftsrechts durch das MoMiG Die Änderungen der § 4a GmbHG, § 5 AktG betreffen zwar unmittelbar nur die GmbH und AG. Aufgrund der veränderten Rechtslage im Recht der Körperschaften können jedoch Wertungswidersprüche zum Personengesellschaftsrecht entstehen, zu deren Vermeidung eine andere Interpretation des Sitzbegriffs in § 106 Abs. 1, 2 Nr. 2 HGB angezeigt sein könnte. Auch wenn es sich hierbei nicht um eine Kollisionsnorm handelt, ist sie maßgebend für den internationalen Aktionsradius von Personengesellschaften. Fallen bei einer OHG oder KG Verwaltungssitz und vertraglich vereinbarter Sitz auseinander, soll nach Rechtsprechung und ganz überwiegender Auffassung im Schrifttum für § 106 Abs. 1 HGB der Ort maßgeblich sein, von dem aus die Gesellschaft tatsächlich geleitet wird.96 Erfolgt die Leitung der Gesellschaft von mehreren Großfeld, in: Staudinger, Int. GesR., 14. Neubearb. 1998, Rn. 15. Großfeld, in: Staudinger, Int. GesR., 14. Neubearb. 1998, Rn. 750 ff.; Hausmann, in: Reithmann / Martiny, Internationales Vertragsrecht, 6. Aufl. 2004, Rn. 2256; Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 286; Lüderitz, in: Soergel, BGB, 12. Aufl. 1996, Bd. 10, Anh. Art. 10 EGBGB, Rn. 64 ff.; Wertenbruch, in: Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, Bd. 1, § 105, Rn. 212. 93 Ebenroth, JZ 1988, 18, 23; Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, 1970, Rn. 1138 ff.; Großfeld, in: Staudinger, Int. GesR., 14. Neubearb. 1998, Rn. 750. 94 Von Walden wird eine Anwendung der Gründungstheorie auf registrierte und eine auf entsprechender Anwendung des Art. 27 EGBGB gestützte Rechtswahlfreiheit auf nicht registrierte Gesellschaften vorgeschlagen. Dafür führt er an, dass sich die Schutzzwecke der Sitztheorie bei Personengesellschaften mit weniger drastischen Maßnahmen erreichen lassen als bei Kapitalgesellschaften, z. B. durch eine gläubigerschützende Sonderanknüpfung analog den Grundsätzen des Art. 12 EGBGB, vgl. Walden, Das Kollisionsrecht der Personengesellschaften, 2001, S. 90 ff., S. 206 ff. 95 RG, Urt. v. 19. 2. 1929, RGZ 124, 146, 149; BGH, Urt. v. 26. 9. 1966, NJW 1967, 36, 38 (Innergesellschaftliche Ansprüche nach Beendigung der Gesellschaft werden hier allerdings nach dem Recht behandelt, das nach dem hypothetischen Parteiwillen Anwendung findet.); BGH, Beschl. v. 3. 2. 1999, NJW 1999, 1871; OLG Karlsruhe, Urt. v. 24. 1. 2001, NZG 2001, 748, 749. 91 92

I. Das Internationale Gesellschaftsrecht in Europa

107

Orten aus, ist auf die Hauptverwaltung abzustellen.97 Demnach können Personengesellschaften auch keinen Doppelsitz haben.98 Verlegt eine deutsche Personengesellschaft ihren Verwaltungssitz ins Ausland, ist aufgrund § 106 Abs. 1 HGB kein deutsches Registergericht mehr zuständig. Auch die Eintragung in ein ausländisches Register ist nicht ausreichend für die Anwendung derjenigen HGB-Vorschriften, die eine Registereintragung voraussetzen.99 Da ein rechtsformwahrender Wegzug ohnehin nur in einen Gründungstheoriestaat denkbar ist,100 sind die aus der fehlenden Registereintragung entstehenden Rechtsfolgen dem deutschen Sachrecht zu entnehmen. Betreibt die Gesellschaft kein Handelsgewerbe, kommt der Registereintragung konstitutive Wirkung zu und zumindest im Außenverhältnis kann daher nur eine GbR zur Entstehung gelangen, vgl. § 123 Abs. 1, 2 HGB.101 Besonders dramatisch sind die Folgen für Kommanditisten, denen mangels wirksamer Eintragung im Handelsregister das Haftungsprivileg nach § 171 HGB nicht zu Gute kommen kann, vgl. § 176 HGB.102 Bei der GmbH und der AG hingegen richtet sich die örtliche Zuständigkeit des Registergerichts nach dem statutarischen Sitz.103 Die Gesellschafter können den inländischen Satzungssitz frei bestimmen, insbesondere kann der tatsächliche Sitz davon abweichen.104 Kommt es zu einer grenzüberschreitenden Verwaltungssitzverlegung, bleibt somit ein deutsches Registergericht zuständig. Dass sich bei der OHG und KG die Registerzuständigkeit ausschließlich nach dem Verwaltungssitz richtet, wird mit dem Fehlen einer der § 4a GmbHG, § 5 AktG 96 BGH, Urt. v. 27. 5. 1957, BB 1957, 799; KG, Urt. v. 19. 12. 1966, WM 1967, 148, 149; Hueck, Recht der OHG, 4. Aufl. 1971, S. 103 f.; Koller, in: Koller / Roth / Morck, HGB, 7. Aufl. 2011, § 106, Rn. 2; Krafka / Willer, Registerrecht, 7. Aufl. 2007, Rn. 607; Langhein, in: MünchKomm-HGB, 3. Aufl. 2011, Bd. 2, § 106, Rn. 28; Märtens, in: Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, Bd. 1, § 106, Rn. 7, 13. 97 Hueck, Recht der OHG, 4. Aufl. 1971, S. 104; Märtens, in: Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, Bd. 1, § 106, Rn. 13; v. Gerkan, in: Röhricht / Graf v. Westphalen, HGB, 3. Aufl. 2008, § 106, Rn. 9. 98 Emmerich, in: Heymann, HGB, 2. Aufl. 1996, § 106, Rn. 7; Hueck, Recht der OHG, 4. Aufl. 1971, S. 103; Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl. 1992, Bd. 3 / 1, § 106, Rn. 14; Weitemeyer, in: Oetker, HGB, 2. Aufl. 2011, § 106, Rn. 22; einschränkend Langhein, in: MünchKomm-HGB, 3. Aufl. 2011, Bd. 2, § 106, Rn. 27; a. A. Pluskat, WM 2004, 601, 608 f. 99 Grothe, Die „ausländische Kapitalgesellschaft & Co.“, 1989, S. 37 f.; zum Kapitalgesellschaftsrecht Koppensteiner, Internationale Unternehmen, 1971, S. 97. 100 s. dazu oben D. I. 3. b). 101 Vgl. Hillmann, in: Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, Bd. 1, § 123, Rn. 5 f. 102 Ob die Vorschriften des HGB überhaupt Anwendung finden können, wenn es an einer deutschen Registerzuständigkeit mangels inländischen Sitzes i. S. d. § 106 HGB fehlt, wurde offen gelassen vom BGH, Urt. v. 17. 12. 1953, IPRspr. 1952 / 1953, Nr. 20, 44, 60 f. 103 G. H. Roth, in: Roth / Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, § 7, Rn. 12; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 7, Rn. 2 und § 4a, Rn. 2. 104 s. bereits oben D. I. 3. b).

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

entsprechenden Regelung im HGB begründet. Dafür spreche außerdem § 17 Abs. 1 S. 2 ZPO, wonach als Sitz der Verwaltungssitz gelte, „wenn sich nichts anderes ergibt“.105 Allerdings lässt sich § 17 ZPO nicht entnehmen, dass eine solche abweichende Regelung zwingend dem Gesetz zu entnehmen sein muss und nicht auch durch privatvertragliche Einigung erfolgen kann.106 Ferner wird den Gesellschaftern einer OHG bzw. KG die Möglichkeit eines fiktiven, vom tatsächlichen Verwaltungssitz abweichenden Sitzes mit dem Argument abgesprochen, der Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft biete keinerlei Grundlage für die Feststellung des Sitzes, denn er sei nicht einmal der Handelsregisteranmeldung beizufügen.107 Insbesondere kann es bei nachträglicher Verlegung des Vertragssitzes zu einem Auseinanderfallen von registerrechtlicher Publizität und dem wahren Vertragssitz kommen, da Änderungen des Gesellschaftsvertrags einer Personengesellschaft nicht erst mit Eintragung ins Handelsregister wirksam werden. Jedoch wird der Rechtsverkehr dadurch nicht über Gebühr belastet und vor allem durch § 15 HGB geschützt.108 Auch wenn sich unmittelbar aus dem Wortlaut des § 106 Abs. 1, 2 Nr. 2 HGB keine zwingende Vorgabe in eine bestimmte Richtung herleiten lässt,109 spricht jedoch der Vergleich mit dem Recht der Körperschaften für die Maßgeblichkeit des Vertragssitzes. Anders als bei den Körperschaften geht das Recht der Personengesellschaften vom Grundsatz der Vertragsfreiheit aus, weshalb es auch durch disponible Vorschriften und ein hohes Maß an Flexibilität geprägt ist.110 Dass gerade die Bestimmung des Sitzes – welche zur Identitätsausstattung der Gesellschaft gezählt wird111 – der Privatautonomie entzogen sein soll, ist schwer nachvollziehbar. Durch die Entkopplung von Satzungs- und Verwaltungssitz bei der GmbH und der AG wird den Kapitalgesellschaften ein Maß an Gestaltungsfreiheit eingeräumt, welches den Personengesellschaften entgegen ihrer grundsätzlich liberalen Ausgestaltung verwehrt bleibt. Dieser dogmatische Wertungswiderspruch entwickelt sich zu einem strukturellen Nachteil, wenn man bedenkt, dass Personengesellschaften dadurch der rechtsformwahrende Wegzug in einen Gründungstheoriestaat versagt wird. Der Einwand, dass bei Personengesellschaften eine engere räumliche Verbindung als bei Kapitalgesellschaften zwischen Verwaltungssitz und Registergericht zum Schutz der Gläubiger erforderlich sei, ist angesichts der persönlichen Haftung der Gesell-

Vgl. H. Roth, in: Stein / Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2003, Bd. 1, § 17, Rn. 7, 15. Koch, ZHR 173 (2009), 101, 104. 107 Hüffer, in: Staub, HGB, 4. Aufl. 1995, Bearb. 1982, Vor. § 13, Rn. 22; Langhein, in: MünchKomm-HGB, 3. Aufl. 2011, Bd. 2, § 106, Rn. 28. 108 Koch, ZHR 173 (2009), 101, 107. 109 So auch ausdrücklich LG Köln, Beschl. v. 21. 6. 1950, NJW 1950, 871. 110 Flume, Personengesellschaft, 1977, S. 189; Stengl, in: Beck’sches HdB der Personengesellschaften, 3. Aufl. 2009, § 3, Rn. 2; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 123 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, 2004, S. 121. 111 Ulmer, in: Staub, HGB, 4. Aufl. 1995, Bearb. 1988, § 106, Rn. 20; ihm folgend C. Schäfer, in: Staub, HGB, 5. Aufl. 2009, § 106, Rn. 19. 105 106

I. Das Internationale Gesellschaftsrecht in Europa

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schafter nicht überzeugend.112 Zudem stellt das Erfordernis einer inländischen Geschäftsanschrift die Erreichbarkeit sicher (vgl. § 106 Abs. 2 Nr. 2 HGB).113 Nach alledem ist bereits de lege lata unter Sitz i. S. d. § 106 Abs. 1, 2 Nr. 2 HGB der im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Sitz zu verstehen, welcher vom Verwaltungssitz abweichen kann.114 Letzterer kann auch ins Ausland verlegt werden, wenn das dortige Gesellschaftskollisionsrecht an das Gründungsrecht anknüpft.115

cc) Der Verwaltungssitz bei Personengesellschaften Die Lokalisierung des Verwaltungssitzes einer Personengesellschaft ist schwer durchführbar. Der Begriff des Verwaltungssitzes ist, wie die Sitztheorie generell, auf Aktiengesellschaften zugeschnitten. Bei Kleinunternehmen, die sich der Rechtsform einer Personengesellschaft bedienen, sind die Merkmale eines Unternehmens mitunter sehr schwach ausgeprägt, was sich in geringer personeller und sachlicher Ausstattung und infolgedessen in einem geringen internen Organisationsgrad widerspiegelt.116 Dies führt neben den Problemen bei der Bestimmbarkeit auch dazu, dass der Sitz häufig wechseln kann – etwa wenn die Gesellschafter unternehmensbedingt viel reisen müssen. Um dennoch einen Verwaltungssitz bestimmen zu können, soll er am Schwerpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit anzusiedeln sein; dieser wiederum soll durch eine Gesamtschau verschiedener Kriterien ermittelt werden.117 Auch eine Eintragung im Handelsregister erleichtert die Lokalisierung des Verwaltungssitzes nicht, denn zumindest seit Änderung der § 4a GmbHG, § 5 AktG ist unter Sitz i. S. d. § 106 Abs. 1, 2 Nr. 2 HGB nicht der Verwaltungs- sondern der Vertragssitz zu verstehen.118 Danach kann der im Register eingetragene Sitz allen112 Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, 1970, Rn. 1170 f.; C. Schäfer, in: Staub, HGB, 5. Aufl. 2009, § 106, Rn. 19 weist darauf hin, dass es ausreichend sei, wenn Zustellungen nach der ZPO gegenüber der Gesellschaft am Sitzort der Gesellschaft bewirkt werden können. 113 Vgl. auch Fingerhuth / J. Rumpf, IPRax 2008, 90, 93 f. 114 Wie hier LG Köln, Beschl. v. 21. 6. 1950, NJW 1950, 871; Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, 1970, Rn. 1168 ff.; Grothe, Die „ausländische Kapitalgesellschaft & Co.“, 1989, S. 37 ff.; Koch, ZHR 173 (2009), 101, 118; C. Schäfer, in: Staub, HGB, 5. Aufl. 2009, § 106, Rn. 19; Ulmer, in: Staub, HGB, 4. Aufl. 1995, Bearb. 1988, § 106, Rn. 20. 115 Thiermann, ZIP 2011, 988, 992 f. Weitergehend, weil von der Geltung der Gründungstheorie in Deutschland durch das MoMiG ausgehend Fingerhuth / J. Rumpf, IPRax 2008, 90, 94 f.; dazu bereits eingehend oben D. I. 3. b). 116 Vgl. Borges, RIW 2000, 167, 171. 117 s. dazu die Kriterien bei Terlau, Das Internationale Privatrecht der GbR, 1999, S. 217; ferner Borges, RIW 2000, 167, 171; Ferid, Festschrift Hueck, 1959, S. 343, 345, dort insb. Fn. 8a; zweifelnd, inwieweit diese Kriterien tatsächlich auf den Verwaltungssitz verweisen Walden, Das Kollisionsrecht der Personengesellschaften, 2001, S. 83. 118 s. dazu oben D. I. 3. c) bb).

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

falls zur Begründung einer widerlegbaren Vermutung dienen, wie sie mitunter beim Satzungssitz von Kapitalgesellschaften angenommen wird.119

4. Gesellschaftskollisionsrecht in Europa: Rahmenbedingungen für Standortwettbewerb Der häufig vermittelte Eindruck, die europäischen Staaten könnten wie auf einem Schachbrett in Gründungstheorie- und Sitztheoriestaaten unterteilt werden, simplifiziert die internationalprivatrechtliche Realität. Einige Staaten, wie Italien, sind dieser Einteilung bereits prima facie nicht zugänglich. Und obwohl andere Staaten eine der „beiden großen Theorien“ zugeordnet werden können, weisen sie mitunter erhebliche Unterschiede in Bezug auf das konkrete Anknüpfungsmoment auf. Diese Unterschiede sind keineswegs rein formalistisch, sondern können Auswirkung auf die Möglichkeit bzw. den Zeitpunkt eines nachträglichen Statutenwechsels und damit auch auf die Rechtsformwahl haben. Unterschiede treten nicht nur bei den Anknüpfungsmomenten auf. Auch die gerichtliche Praxis zur Bestimmung des jeweiligen Anknüpfungspunktes ist in den Staaten keineswegs einheitlich. Es wurde gezeigt, dass die Gerichte insbesondere bei der Lokalisierung des effektiven Verwaltungssitzes erhebliche Schwierigkeiten haben und hilfsweise sogar anderweitig anknüpfen. Um die Bestimmung zu erleichtern, wird teilweise auch auf eine Vermutung zugunsten des Satzungssitzes bzw. auf eine Drittbegünstigungsregel zurückgegriffen. Schließlich ist neben dem Kollisionsrecht auch das Sachrecht zu berücksichtigen. Materiellrechtliche Vorschriften und registerrechtliche Zuständigkeiten können die kollisionsrechtliche Wertung durchkreuzen und somit einer rechtsform- und identitätswahrenden Sitzverlegung im Weg stehen. Möchte man also in der bildlichen Sprache bleiben, so gleicht das Internationale Gesellschaftsrecht in Europa statt einem zweifarbigen Schachbrett vielmehr einem bunten und nuancenreichen Mosaik. Für die Rechtsnachfrager bedeutet die Anknüpfung an den Verwaltungssitz, dass das Gründungsrecht mit dem administrativen Sitz als Anknüpfungsmoment übereinstimmen muss und daher ein anderes Gesellschaftsrecht nicht wählbar ist. Damit ist das Gesellschaftsrecht Teil des Steuer / Leistungs-Bündels und kann nur indirekt durch einen Standortwechsel gewählt werden. Da sich die Unionsbürger in der EU frei bewegen können, sind die Rahmenbedingungen für einen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in Form eines Standortwettbewerbs („III. Mobilitätsstufe“) in Europa seit jeher gegeben. Dass das Gesellschaftsrecht auf die Standortwahl maßgeblichen Einfluss hatte, erscheint wenig realistisch.120 Allerdings ist den GesetzgeVgl. dazu oben D. I. 3. a). Vgl. Kerber, Jahrbuch NPÖ 17 (1998), 199, 218; Schön, ZHR 160 (1996), 221, 236; Wymeersch, in: Baums / Hopt / Horn, Corporations, Capital Markets and Business in the Law, 2000, S. 629, 652. 119

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II. Vorgaben des europäischen Primärrechts

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bern auch im Standortwettbewerb daran gelegen, den heimischen Unternehmen ein attraktives Gesellschaftsrecht zu bieten, um sie gegenüber ausländischen Unternehmen konkurrenzfähig zu halten. Dies belegt eindrucksvoll die Begründung des Gesetzentwurfs für die Einführung der GmbH in Deutschland vor mehr als 115 Jahren, in der die Zweckmäßigkeit und Notwendigkeit der Einführung der GmbH mit der „unangemessene[n] Vermehrung der Limited Companies und deren Ausdehnung auf Geschäfte vom kleinsten Umfange“ begründet wurde.121 Aus rein kollisionsrechtlicher Perspektive wäre bereits zwischen solchen Staaten, die am Gründungsrecht anknüpfen, auch ein direkter institutioneller Wettbewerb vorstellbar gewesen. Jedoch gab es hier zum Teil sachrechtliche Beschränkungen oder aufgrund fremdenrechtlicher Regelungen zusätzliche Pflichten für ausländische Gesellschaften, die den grenzüberschreitenden Umzug erschwerten und behinderten.122 Für einen Regulierungswettbewerb fehlte es daher vor allem an supranationalen Vorgaben, die eine Rechtswahl der Marktakteure gegenüber den Mitgliedstaaten durchsetzen konnten.

II. Vorgaben des europäischen Primärrechts Die Grundfreiheiten sind bei der Beseitigung von Hindernissen für den freien Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr von elementarer Bedeutung.

1. Die Niederlassungsfreiheit, Art. 49, 54 AEUV Wie alle Grundfreiheiten entfaltet die Niederlassungsfreiheit unmittelbare Wirkung in den Mitgliedstaaten und ist unmittelbar anwendbar.123 Sie findet Anwendung, wenn eine Gesellschaft dauerhaft und nachhaltig in einem anderen Mitgliedstaat operiert, es also zur Eingliederung in eine fremde Volkswirtschaft kommt.124 Voraussetzung ist nach Art. 54 AEUV, dass die Gesellschaft nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates gegründet wurde und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Union hat. Der EuGH erkennt in den Art. 49 ff. AEUV mittlerweile kein reines Diskriminierungsverbot mehr, sondern ein weiterreichendes Beschränkungsverbot.125 Danach Zitiert nach Zimmer, Festschrift K. Schmidt, 2009, S. 1789, 1793 f. Vgl. dazu die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit unten D. II. 2. 123 EuGH, Urt. v. 5. 2. 1963, Slg. 1963, 1, 25 (van Gend & Loos); EuGH, Urt. v. 21. 6. 1974, Slg. 1974, 631, Rn. 24 ff., 32 (Reyners); Jüttner, Gesellschaftsrecht und Niederlassungsfreiheit, 2004, S. 24. 124 Vgl. Craig / de Búrca, EU Law, 4th Ed. 2008, S. 793; Engert, in: Langenbucher, Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, 2. Aufl. 2008, § 5, Rn. 8. 121 122

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

werden als rechtfertigungsbedürftige Beschränkungen alle Maßnahmen angesehen, die die Ausübung der Niederlassungsfreiheit unterbinden, behindern, oder weniger attraktiv machen.126 Liegt ein Eingriff vor, kann dieser jedoch gerechtfertigt sein. Neben die geschriebenen Rechtfertigungsgründe des Art. 52 AEUV treten die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe der Gebhard-Formel. Hiernach ist ein Eingriff gerechtfertigt, wenn die staatliche Maßnahme in nicht diskriminierender Weise angewandt wird, zwingenden Gründen des Allgemeinwohles entspricht, geeignet ist, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist („Vier-Konditionen-Test“).127

2. Die Rechtsprechung des EuGH zum internationalen Gesellschaftsrecht Der EuGH hat sich in mehreren Urteilen mit der Auslegung der Niederlassungsfreiheit beschäftigt. Die wichtigsten Aussagen werden hier zusammenfassend dargestellt, wobei die vom EuGH vorgenommene Unterscheidung zwischen Zuzugs- und Wegzugsfällen beibehalten wird.

a) Entscheidungen betreffend den Zuzug ausländischer Gesellschaften Von einem Zuzug (aus Sicht des Aufnahmestaates) wird gesprochen, wenn ein Unternehmen, das sich der Rechtsform eines Mitgliedstaates bedient, den Verwaltungssitz in einen anderen Mitgliedstaat verlegt oder in diesem Mitgliedstaat eine Zweigniederlassung eintragen lässt.

aa) Centros (1999) Im Jahr 1999 urteilte der EuGH in der Rechtsache Centros, dass die Niederlassungsfreiheit die Möglichkeit eröffne, in einem Mitgliedstaat eine Gesellschaft nur zu dem Zweck zu gründen, die ausschließliche wirtschaftliche Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat mittels einer Zweigniederlassung zu betreiben.128 Damit entsprach das Gericht dem Begehren eines dänischen Ehepaares, das in Großbritannien eine Limited gründete, um durch Eröffnung einer Zweigniederlassung in Dänemark 125 EuGH, Urt. v. 31. 3. 1993, Slg. 1993, I-1663, Rn. 32 (Kraus); EuGH, Urt. v. 15. 2. 1996, Slg. 1996, I-703, Rn. 11 (Inasti); W.-H. Roth, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, 24. EL. 2009, E. I. 2. e) dd), Rn. 86; Bröhmer, in: Calliess / Ruffert, Verfassungsrecht der EU, 3. Aufl. 2007, Art. 43, Rn. 23 – 29. 126 EuGH, Urt. v. 31. 3. 1993, Slg. 1993, I-1663, Rn. 32 (Kraus). 127 EuGH, Urt. v. 30. 11. 1995, Slg. 1995, I-4165, Rn. 37 (Gebhard); Frenz, HdB Europarecht, Bd. 1, 2004, Rn. 2287 ff.; Schanze / Jüttner, AG 2003, 661, 663. 128 EuGH, Urt. v. 9. 3. 1999, Slg. 1999, I-1459, Rn. 17 (Centros).

II. Vorgaben des europäischen Primärrechts

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die restriktiven dänischen Handelsregistervorschriften zu umgehen. Die rechtmäßige Gründung einer Gesellschaft in einem Mitgliedstaat und die ausschließliche wirtschaftliche Betätigung in einem anderen Mitgliedstaat mittels einer Zweigniederlassung stellen nach Ansicht des EuGH keineswegs einen Missbrauch, sondern den Gebrauch der Niederlassungsfreiheit dar.129 Auch wenn die Gründung allein der Umgehung strengerer Gründungsvorschriften diente, muss der Gesellschaft der Schutz der Niederlassungsfreiheit gewehrt werden.130 Die Verweigerung des Aufnahmestaates, die Zweigniederlassung einer nach dem Gründungsrecht eines Mitgliedstaates rechtmäßig errichteten Gesellschaft in das Handelsregister einzutragen, verstoße damit gegen die sekundäre Niederlassungsfreiheit.

bb) Überseering (2002) Im Jahre 2002 kam es dann zur viel beachteten Überseering-Entscheidung. Im Unterschied zum Centros-Sachverhalt ging es hier nicht um die Eintragung einer Zweigniederlassung, sondern um die Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes. Unter Berufung auf die Rechtssachen Centros und Segers131 entschied der EuGH, dass die aus der Anwendung der Sitztheorie folgende Nichtanerkennung der in einem anderen Mitgliedstaat erworbenen Rechts- und Parteifähigkeit und die damit einhergehende Einschränkung, sich nicht als bestehende Gesellschaft ausländischen Rechts niederlassen zu können, eine „Negierung der Niederlassungsfreiheit“ sei.132 Der EuGH wies erneut darauf hin, dass zwingende Gründe des Gemeinwohls unter bestimmten Voraussetzungen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen können.133 Die pauschale Aberkennung von Rechts- und Parteifähigkeit sei einer Rechtfertigung aber nicht zugänglich.134 Dem Hinweis vom Gesellschaftsrechtssenat des BGH, eine nicht anerkannte ausländische Körperschaft bestehe nach deutschem Recht als OHG bzw. GbR fort und sei durchaus aktiv und passiv parteifähig, entgegnete der EuGH, dass es sich bereits bei der Umwandlung ex lege in eine Personengesellschaft eben um jene „Negierung der Niederlassungsfreiheit“ handele.135

EuGH, Urt. v. 9. 3. 1999, Slg. 1999, I-1459, Rn. 29 (Centros). EuGH, Urt. v. 9. 3. 1999, Slg. 1999, I-1459, Rn. 39 (Centros). 131 EuGH, Urt. v. 10. 7. 1986, Slg. 1986, 2375 (Segers). 132 EuGH, Urt. v. 5. 11. 2002, Slg. 2002, I-9919, Rn. 81, 93 (Überseering). Vgl. auch die Kritik von Ballarino, Rivista delle società, 2003, 669, 682 f., dass deutsche Gerichte und Teile des Schrifttums das Gesellschaftskollisionsrecht nach Centros immer noch als europarechtsresistent angesehen haben. 133 EuGH, Urt. v. 5. 11. 2002, Slg. 2002, I-9919, Rn. 92 (Überseering). Zu den zwingenden Gründen des Gemeinwohls zählen die Interessen der Gläubiger, der Minderheitsgesellschafter, der Arbeitnehmer oder auch des Fiskus. 134 EuGH, Urt. v. 5. 11. 2002, Slg. 2002, I-9919, Rn. 93 (Überseering). 135 EuGH, Urt. v. 5. 11. 2002, Slg. 2002, I-9919, Rn. 80 f. (Überseering). 129 130

114

D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

cc) Inspire Art (2003) Das Urteil in der Sache Inspire Art führt den in den Entscheidungen Centros und Überseering eingeschlagenen Weg konsequent fort. In diesem Fall war die Eintragung der Zweigniederlassung einer englischen Gesellschaft im Handelsregister von Amsterdam aus kollisions- und sachrechtlicher Sicht zwar möglich. Jedoch sollten ausländischen Gesellschaften zum Schutz des niederländischen Rechtsverkehrs strenge Publizitäts-, Rechnungslegungs- und Mindestkapitalvorschriften auferlegt werden. Der EuGH stellte klar, dass jede nationale Auflage, die über die in der Zweigniederlassungsrichtlinie136 erwähnten Offenlegungspflichten hinausgeht, eine unzulässige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit sei.137 Im Übrigen seien nationale Regelungen zum Mindestkapital und zur Geschäftsführerhaftung für den Schutz der Gläubiger nicht erforderlich und stellen daher eine unzulässige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar.138 Wegen der Existenz eines umfassenden Netzes europarechtlicher Publizitätsanforderungen könne sich jeder „mündige Gläubiger“ eigenverantwortlich absichern (Informationsmodell).139

dd) Sevic (2005) In der Rechtsache Sevic begehrte die Sevic Systems AG mit Sitz in Deutschland die Eintragung ihrer Verschmelzung mit einer in Luxemburg ansässigen Gesellschaft in das deutsche Handelsregister. Da die beiden beteiligten Gesellschaften zu einer einheitlichen Aktiengesellschaft nach deutschem Recht verschmelzen wollten, handelt es sich hierbei ebenfalls um einen Zuzugsfall in Form einer Hereinverschmelzung.140 Weil das deutsche Recht lediglich Vorschriften für innerstaatliche, hingegen keine Regelung für grenzüberschreitende Verschmelzungen kannte, sah der EuGH darin eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit.141 Eine Rechtfertigung des Eingriffs verneinte der EuGH, da die grenzüberschreitende Verschmelzung nicht nur bei Vorliegen zwingender Gründe des Allgemeinwohls untersagt werde, sondern pauschal nicht möglich gewesen sei.142

136 (Elfte) Richtlinie 89 / 666 / EWG vom 21. 12. 1989 über die Offenlegung von Zweigniederlassungen, ABl. 1989, L 395, S. 36. 137 EuGH, Urt. v. 30. 9. 2003, Slg. 2003, I-10155, Rn. 55 – 72 (Inspire Art). 138 EuGH, Urt. v. 30. 9. 2003, Slg. 2003, I-10155, Rn. 95 – 105, 132 – 142 (Inspire Art). 139 EuGH, Urt. v. 30. 9. 2003, Slg. 2003, I-10155, Rn. 135 (Inspire Art). 140 Von einer Hereinverschmelzung spricht man, wenn ein ausländischer Rechtsträger auf einen inländischen Rechtsträger verschmolzen wird, S.-C. Witt, in: Spahlinger / Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, 2005, Rn. 543. 141 EuGH, Urt. v. 13. 12. 2005, Slg. 2005, I-10805, Rn. 20 – 23 (Sevic). 142 EuGH, Urt. v. 13. 12. 2005, Slg. 2005, I-10805, Rn. 24 – 30 (Sevic).

II. Vorgaben des europäischen Primärrechts

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ee) Zusammenfassung und Interpretation der Zuzugsfälle Eine EU-ausländische Gesellschaft ist vom Zuzugsstaat als solche anzuerkennen und auch die Eintragung einer Zweigniederlassung darf weder verweigert noch von zusätzlichen Anforderungen abhängig gemacht werden. Dasselbe gilt entsprechend für die Hereinverschmelzung und für den Fall, dass der Verwaltungssitz bereits von Anfang an im Aufnahmestaat liegt.143 Diese Vorgaben gelten unterschiedslos für die primäre und sekundäre Niederlassungsfreiheit144 und betreffen sämtliche Mitgliedstaaten gleichermaßen, unabhängig vom kollisionsrechtlichen Anknüpfungsmoment.145 Maßnahmen des Aufnahmestaates, die den Zuzug verhindern oder unattraktiver machen, können zwar aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Es ist aber Aufgabe des Mitgliedstaates, das Schutzinteresse im konkreten Fall darzulegen. Die Nichtanerkennung bzw. die Anerkennung als Personengesellschaft inländischen Rechts stellt jedenfalls eine Negierung der Niederlassungsfreiheit dar und grundsätzlich halten Regelungen mit einer generalpräventiven Wirkung dem „Vier-Konditionen-Test“ nicht stand.

b) Entscheidungen betreffend den Wegzug inländischer Gesellschaften Bei der Wegzugsfreiheit geht es um die Frage, ob Mitgliedstaaten die rechtsformund / oder identitätswahrende Sitzverlegung einer im Inland wirksam gegründeten Gesellschaft ins EU-Ausland beschränken oder sogar untersagen dürfen.

aa) Daily Mail (1988) In der Rechtssache Daily Mail ging es um eine Aktiengesellschaft britischen Rechts, die ihre Geschäftsleitung in die Niederlande verlegen wollte, um nach der Sitzverlegung einen Großteil der Wertpapiere ihres Betriebsvermögens steuergüns143 W.-H. Roth, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, 24. EL. 2009, E. I. Rn. 115. Dies ergibt sich aus der Begründung zur Entscheidung Überseering, so auch OLG Zweibrücken, Beschl. v. 26. 3. 2003, ZIP 2003, 849, 850; Behme / Nohlen, NZG 2008, 496, 498; Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2243 f.; a. A. Kindler, NJW 2003, 1073, 1078; s. auch zum umgekehrten Fall der Gründung mit Verwaltungssitz im EU-Ausland bei Wegzugskonstellationen Brakalova / D. Barth, DB 2009, 213, 216. 144 Anders noch Zimmer, ZHR 164 (2000), 23, 33; s. aber bereits abwägend Zimmer, BB 2000, 1361, 1364. 145 Einige Autoren entnahmen dem Centros-Urteil keine Bedeutung für Mitgliedstaaten, die der Sitztheorie folgten Ebke, JZ 1999, 656, 660; Kindler, NJW 1999, 1993, 1996 ff.; Sonnenberger / Großerichter, RIW 1999, 721, 726 f.; ähnlich Lange, DNotZ, 1999, 599, 606 f. Die Bedeutung für Sitztheoriestaaten wurde von anderen Autoren hingegen frühzeitig erkannt: Behrens, IPRax 1999, 323, 330; Leible, NZG 1999, 300, 301; Steindorff, JZ 1999, 1140, 1142; Zimmer, ZHR 164 (2000), 23, 29.

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

tig zu verkaufen. Das britische Einkommen- und Körperschaftsteuergesetz 1970 sah ein Zustimmungserfordernis für den Fall vor, dass eine Gesellschaft unter Beibehaltung ihrer Rechtspersönlichkeit und ihrer Eigenschaft als Gesellschaft britischen Rechts den Sitz ihrer Gesellschaft aus dem Vereinigten Königreich verlegen will. Diese Zustimmung wurde im vorliegenden Fall durch das britische Finanzministerium verweigert. Nur unter der Voraussetzung, dass vor der Verlegung des Verwaltungssitzes ein Teil der Wertpapiere verkauft würde, wäre eine Zustimmung erteilt worden. Im Ergebnis entschied der EuGH, „dass die Art. 52 und 58 EWG-Vertrag [jetzt Art. 49, 54 AEUV] beim derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts einer Gesellschaft, die nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet ist und in diesem ihren satzungsmäßigen Sitz hat, nicht das Recht gewähren, den Sitz ihrer Geschäftsleitung in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen“.146 Zwar sei die Niederlassungsfreiheit grundsätzlich auch auf Wegzugskonstellationen anwendbar.147 Anders als natürliche Personen hätten Gesellschaften jenseits der jeweiligen nationalen Rechtsordnung, die ihre Gründung und ihre Existenz regelt, aber keine Realität.148

bb) Cartesio (2008) 20 Jahre nach Daily Mail musste der EuGH erneut in einer Wegzugskonstellation entscheiden. Eine Kommanditgesellschaft ungarischen Rechts wollte ihren Verwaltungssitz nach Italien verlegen, ohne sich dabei in eine Gesellschaft des Aufnahmestaates umzuwandeln. Weil die Eintragung der Sitzverlegung nach Italien vom zuständigen Handelsregister verweigert wurde, hätte sich die Gesellschaft zunächst auflösen und in Italien nach dortigem Recht neugründen müssen. Nachdem der EuGH in den vergangenen Urteilen sämtliche Zuzugsbeschränkungen für gemeinschaftswidrig erklärte, wurde in der Literatur überwiegend erwartet, dass nun diese Rechtsprechung auch auf Wegzugsachverhalte übertragen würde.149 Rückenwind erhielt diese Ansicht durch die Schlussanträge des Generalanwalts Poiares Maduro.150 Sollte im Zwang zur Abwicklung im Herkunftsstaat und Neugründung im Aufnahmestaat kein Eingriff in die Niederlassungsfreiheit gesehen werden, „würde den Mitgliedstaaten der ,Freibrief‘ erteilt, nach Belieben

EuGH, Urt. v. 27. 9. 1988, Slg. 1988, 5483, Rn. 25 (Daily Mail). EuGH, Urt. v. 27. 9. 1988, Slg. 1988, 5483, Rn. 16 (Daily Mail). 148 EuGH, Urt. v. 27. 9. 1988, Slg. 1988, 5483, Rn. 19 (Daily Mail). 149 Behme / Nohlen, NZG 2008, 496, 498; Campos Nave, BB 2008, 1410, 1414; Ebke, JZ 2003, 927, 932; Richter, IStR 2008, 719, 723; Wilhelmi, DB 2008, 1611, 1613 f.; anders aber bereits Drygala, EWiR 2003, 1029, 1030; Horn, NJW 2004, 893, 897; von einer „parziale incompatibilità del collegamento sede reale“ spricht Coscia, Giurisprudenza Italiana, 2003, 703, 704. 150 GA Maduro, Schlussanträge v. 22. 5. 2008, NZG 2008, 498 mit Anm. Rainer, IStR 2008, 481. 146 147

II. Vorgaben des europäischen Primärrechts

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die ,Todesstrafe‘ über eine nach ihrem Recht gegründete Gesellschaft zu verhängen.“151 Trotz der eindringlichen Worte des Generalanwalts blieb der EuGH auf der im Daily Mail-Urteil eingeschlagenen Linie und hielt die Unterscheidung zwischen Weg- und Zuzugskonstellationen aufrecht. Beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts sei die Frage, ob die Niederlassungsfreiheit auf eine Gesellschaft anwendbar ist, nach Art. 54 AEUV eine Vorfrage, welche nur nach dem geltenden nationalen Recht beantwortet werden könne.152 Damit komme jedem Mitgliedstaat die Befugnis zu, „es einer Gesellschaft seines nationalen Rechts nicht zu gestatten, diese Eigenschaft zu behalten, wenn sie sich durch die Verlegung ihres Sitzes in einen anderen Mitgliedstaat dort neu organisieren möchte.“153 Darüber hinaus äußerte sich der EuGH im Cartesio-Urteil auch zur identitätswahrenden Sitzverlegung unter Änderung des anwendbaren Rechts. Die Ausführungen zum rechtsformwahrenden Wegzug würden keineswegs bedeuten, dass ein Mitgliedstaat von seinen Gesellschaften die Auflösung und Liquidation verlangen dürfe, wenn sich diese in die Rechtsform eines anderen Mitgliedstaats umwandeln wollen.154 Voraussetzung ist aber, dass das Recht des Zuzugsstaats eine solche Umwandlung gestattet.

cc) Zusammenfassung und Interpretation der Wegzugsfälle Der EuGH differenziert zwischen dem rechtsformwahrenden Wegzug einerseits und dem identitätswahrenden Wegzug bei Wechsel des Gesellschaftsstatuts andererseits. Die erste Fallgruppe ist nicht von der Niederlassungsfreiheit erfasst, so dass der Herkunftsstaat intervenieren kann. Zumindest für die kollisionsrechtliche Beschränkung des rechtsformwahrenden Wegzugs scheint dies gesichert;155 wenn aber aufgrund Rückverweisung ein rechtsformwahrender Wegzug an sich möglich wäre und dieser an materiellrechtlichen Beschränkungen scheitert, wird im Schrifttum ein Eingriff in die Niederlassungsfreiheit angenommen.156 Vor dem Hintergrund der

GA Maduro, Schlussanträge v. 22. 5. 2008, NZG 2008, 498, 504, Rn. 31. EuGH, Urt. v. 16. 12. 2008, Slg. 2008, I-9641, Rn. 109 (Cartesio). 153 EuGH, Urt. v. 16. 12. 2008, Slg. 2008, I-9641, Rn. 110 (Cartesio). Die Entscheidung deutete sich bereits nach dem Überseering-Urteil an, s. dazu EuGH, Urt. v. 5. 11. 2002, Slg. 2002, I-9919, Rn. 70 (Überseering). 154 EuGH, Urt. v. 16. 12. 2008, Slg. 2008, I-9641, Rn. 111 f. (Cartesio). 155 Vgl. dazu den Wortlaut im Cartesio-Urteil, wonach ein Mitgliedstaat „sowohl die Anknüpfung bestimmen [kann], die eine Gesellschaft aufweisen muss, um als nach seinem innerstaatlichen Recht gegründet angesehen werden und damit in den Genuss der Niederlassungsfreiheit gelangen zu können, als auch die Anknüpfung, die für den Erhalt dieser Eigenschaft verlangt wird.“, EuGH, Urt. v. 16. 12. 2008, Slg. 2008, I-9641, Rn. 110 (Cartesio) (Hervorhebung durch Verf.). 156 Leible / J. Hoffmann, BB 2009, 58, 61. 151 152

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

Daily Mail Entscheidung, wo aus kollisionsrechtlicher Sicht dem statutenwahrenden Wegzug nichts im Wege stand,157 erscheint diese Differenzierung jedoch fraglich. Jedenfalls bei einer Wegzugsbeschränkung, die den identitätswahrenden Rechtsformwechsel erschwert, bedarf es der Rechtfertigung. Die unterschiedliche Behandlung von Weg- und Zuzugssachverhalten ist im Schrifttum auf Kritik gestoßen.158 Zumindest aus rechtspolitischer Sicht wäre eine Rechtswahl der Gesellschaftsformen frei von rechtlichen Hindernissen wünschenswert gewesen.159 Für das Auslegungsergebnis des EuGH sind jedoch allein Gründe des geltenden Rechts ausschlaggebend. Hier hat vor allem die in der Urteilsbegründung angedeutete Parallele zu natürlichen Personen Kritik hervorgerufen.160 Obwohl der EuGH in der Entscheidung de Lasteyrie du Saillant die Wegzugsbesteuerung einer natürlichen Person durch das französische Recht als Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit ansah,161 findet diese Entscheidung im Cartesio-Urteil keine Erwähnung. Da der EuGH aber bereits die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Art. 49, 54 AEUV verneinte, war dies auch nicht nötig.162 Anders als natürliche Personen sind Gesellschaften „Geschöpfe“ der Rechtsordnung ihres Herkunftslandes.163 Wie vom EuGH mehrfach betont, haben diese außerhalb der Rechtsordnung, die ihre Gründung und Existenz regelt, keine Existenz.164 Weil aber jedenfalls die Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften von der Niederlassungsfreiheit geschützt ist,165 bleibt es einer Gesellschaft unbenommen, sich in einem bestimmen Staat zu inkorporieren und die gesamte Geschäftstätigkeit mittels einer Zweigniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat auszuüben. Hinter dem Cartesio-Urteil verbirgt sich eine weitere Korrektur im Verständnis der Niederlassungsfreiheit. Bislang sah das Schrifttum ihren Anwendungsbereich bei isolierter Satzungssitzverlegung nicht eröffnet, da in diesem Fall keinerlei wirt157 In Daily Mail war allein die Untersagung der nach sec. 482 (1) (a) Income and Corporation Taxes Act 1970 erforderlichen Zustimmung des Finanzministeriums maßgeblich, EuGH, Urt. v. 27. 9. 1988, Slg. 1988, 5483, Rn. 5 (Daily Mail). 158 s. nur Bayer, BB, 2004, 1, 4; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, 2004, § 2, Rn. 63; Lutter, BB 2003, 7, 10; Wertenbruch, NZG 2003, 618, 620. 159 So z. B. Behme / Nohlen, BB 2009, 13, 13 f.; Blaurock, ZEuP 1998, 460, 482; Sethe / Winzer, WM 2009, 536, 539. 160 EuGH, Urt. v. 16. 12. 2008, Slg. 2008, I-9641, Rn. 109 (Cartesio); dazu kritisch Bayer / J. Schmidt, ZHR 173 (2009), 735, 743; Paefgen, WM 2009, 529, 533 f.; Teichmann, ZIP 2009, 393, 396. 161 EuGH, Urt. v. 11. 3. 2004, Slg. 2004, I-2409 (de Lasteyrie du Saillant). 162 Wie hier Zimmer / Naendrup, NJW 2009, 545, 546. 163 Zur sog. „Geschöpfetheorie“ vgl. Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, 2004, § 2, Rn. 61; Zimmer / Naendrup, NJW 2009, 545, 547. 164 EuGH, Urt. v. 27. 9. 1988, Slg. 1988, 5483, Rn. 19 (Daily Mail); EuGH, Urt. v. 16. 12. 2008, Slg. 2008, I-9641, Rn. 104 (Cartesio). 165 EuGH, Urt. v. 27. 9. 1988, Slg. 1988, 5483, Rn. 17 (Daily Mail).

II. Vorgaben des europäischen Primärrechts

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schaftliche Aktivität im Zuzugsstaat ausgeübt wird.166 Daran ändert sich auch nach der EuGH-Rechtsprechung im Grundsatz nichts, so dass eine Satzungssitzverlegung ohne Statutenwechsel weiterhin nicht von der Niederlassungsfreiheit geschützt ist.167 Im Hinblick auf den grenzüberschreitenden Rechtsformwechsel unterscheidet der EuGH jedoch nicht wie gewohnt zwischen Satzungs- und Verwaltungssitz, sondern spricht allgemein davon, dass der „Sitz“ oder die „Gesellschaft“ verlegt werden.168 Damit gibt der EuGH zu verstehen, dass Wegzugsbeschränkungen immer dann an der Niederlassungsfreiheit zu messen sind, wenn mit der „Verlegung der Gesellschaft“ (und zwar unabhängig davon, ob Verwaltungs- und / oder Satzungssitz verlegt werden) ein Statutenwechsel erfolgt.169 Verlangt der Zuzugsstaat für den identitätswahrenden Herein-Formwechsel (nur) einen inländischen Satzungssitz, muss der Gründungsstaat dies akzeptieren – eine Beschränkung der isolierten Satzungssitzverlegung wäre ein rechtfertigungsbedürftiger Eingriff in die Niederlassungsfreiheit.170 Durch Satzungssitzverlegung und Anpassung an das neue Gesellschaftsstatut handelt es sich fortan nicht mehr um „seine“ Gesellschaft, sondern um eine solche des Zuzugsstaates. Damit wird dem Marktakteur ein rechtsgestalterischer Umweg erspart, bei dem zunächst im Zielland eine Gesellschaft nach dortigem Recht gegründet wird und sich anschließend die bereits im Herkunftsstaat bestehende Gesellschaft auf eben diese neue Gesellschaft verschmilzt.171

3. Keine unmittelbare kollisionsrechtliche Wirkung der Art. 49, 54 AEUV Um die Vorgaben der Niederlassungsfreiheit für die nationalen Rechtsordnungen richtig einzuordnen, ist zunächst zu klären, ob es sich bei Art. 49, 54 AEUV um 166 Behrens, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, 24. EL. 2009, E. III. Rn. 141; Däubler / Heuschmid, NZG 2009, 493, 494; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 4a, Rn. 10; Schaper, Jahrbuch für Italienisches Recht 21 (2008), 135, 152; Koppensteiner, Festschrift Lutter, 2000, S. 141, 146 f.; Triebel / v. Hase, BB 2003, 2409, 2413 ff. 167 Kindler, NZG 2009, 130, 131: Cartesio ist „nicht als pauschale Erweiterung der Niederlassungsfreiheit auf Wegzugsfälle in Gestalt der Satzungssitzverlegung“ anzusehen; s. aber auch Eidenmüller, JZ 2004, 24, 32: „Wenn es einer Kapitalgesellschaft möglich ist, ihren tatsächlichen Sitz ohne Statutenwechsel zu verlegen, dann sollte sie auch ihren Satzungssitz verlegen können, und zwar ebenfalls ohne Statutenwechsel.“ (Hervorhebung im Original). 168 EuGH, Urt. v. 16. 12. 2008, Slg. 2008, I-9641, Rn. 111 (Cartesio); zum ungarischen Sitzbegriff „székhely“, der im Cartesio-Verfahren für erhebliche Verwirrung gesorgt hat, s. Korom / Metzinger, ECFR 2009, 125, 134 ff. 169 Bayer / J. Schmidt, ZHR 173 (2009), 735, 756; Teichmann, ZIP 2009, 393, 394. 170 So auch im Ergebnis Bayer / J. Schmidt, BB 2008, 454, 459; Bayer / J. Schmidt, ZHR 173 (2009), 735, 752 ff.; Doralt, IPRax 2006, 572, 576; Knof / Mock, ZIP 2009, 30, 33; Schmidt-Kessel, GPR 2009, 26, 29; abwägend Grohmann, DZWIR 2009, 322, 328. 171 Zu der Frage, ob auch die Hinausverschmelzung von der Niederlassungsfreiheit geschützt ist: ablehnend Grohmann / Gruschinske, GmbHR 2008, 27, 30; Kappes, NZG 2006, 101, 101 f.; dafür Siems, EuZW 2006, 135, 138 f.; Spahlinger / Wegen, NZG 2006, 721, 724.

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

eine versteckte Kollisionsnorm handelt. Im Kern geht es dabei um die Frage, ob der EuGH in seiner Rechtsprechung eine auf der Niederlassungsfreiheit basierende „europarechtliche Gründungstheorie“172 geschaffen hat, welche als unionsrechtliches Superkollisionsrecht das Internationale Privatrecht der Mitgliedstaaten überlagert, oder ob er in den Art. 49, 54 AEUV hingegen (nur) einen Prüfungsmaßstab sieht, an dem die aus dem Zusammenspiel von Sachrecht und Internationalem Privatrecht resultierenden Rechtsfolgen für Auslandsgesellschaften gemessen werden. In der Überseering-Entscheidung hat der EuGH zunächst klargestellt, dass das Internationale Gesellschaftsrecht der Mitgliedstaaten nicht von den Vorgaben des Unionsrechts ausgenommen ist.173 Einige Passagen der Entscheidung werden so gedeutet, dass die Art. 49, 54 AEUV eine versteckte Kollisionsnorm bilden.174 In diese Richtung sollen insbesondere die Aussagen des EuGH verstanden werden, wonach die „nationale Rechtsordnung, die ihre Gründung und ihre Existenz regelt,“ Anwendung finden soll, und darüber hinaus gerade die Rechtsfähigkeit „zu achten [sei], die diese Gesellschaft nach dem Rechts ihres Gründungsstaates besitzt.“175 Eine eindeutige kollisionsrechtliche Stellungnahme des EuGH kann seiner Rechtsprechung indessen nicht entnommen werden.176 Vielmehr könnte gerade die zuletzt zitierte Formulierung darauf hindeuten, dass die primärrechtlichen Vorschriften keine kollisionsrechtliche Wirkung haben. Durch die Wortwahl „zu achten“ gibt der EuGH nämlich ein bestimmtes Ergebnis vor, ohne vorzuschreiben, auf welche Weise dieses zu erreichen ist. Hätte er hingegen deutlich machen wollen, dass das Anknüpfungsmoment der „europarechtlichen Gründungstheorie“ das Gründungsrecht der Gesellschaft ist, so hätte er formulieren müssen, dass sich die Rechts- und Parteifähigkeit von Gesellschaften nach dem Recht des Gründungsstaates „beurteilt“.177

172 Der Begriff ist zurückzuführen auf Leible / J. Hoffmann, RIW 2002, 925, 930 f.; Leible / J. Hoffmann, NZG 2003, 259, 260; Leible / J. Hoffmann, BB 2009, 58, 59. Davon zu unterscheiden ist der von Schanze / Jüttner vorgeschlagene Arbeitsbegriff der „europarechtlich moderierten Kontrolltheorie“. Ein kollisionsrechtlicher Gehalt soll den Art. 49, 54 AEUV hiernach nicht zukommen. Stattdessen wird das Erfordernis einer differenzierten „Normanwendung“ im Lichte des Unionsrechts – also moderiert durch den europarechtlichen Maßstab der Niederlassungsfreiheit – betont; vgl. Schanze / Jüttner, AG 2003, 30, 36; Schanze / Jüttner, AG 2003, 661, 665; Jüttner, Gesellschaftsrecht und Niederlassungsfreiheit, 2004, S. 139. 173 EuGH, Urt. v. 5. 11. 2002, Slg. 2002 I-9919, Rn. 59 f., 80 f. (Überseering); a. A. zuvor Kindler, NJW 1999, 1993, 1997. 174 So Leible / J. Hoffmann, RIW 2002, 925, 930 f.; ähnlich Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2238, 2240; Eidenmüller, JZ 2004, 24, 25; Sonnenberger, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 10, Einl. IPR, Rn. 140. 175 EuGH, Urt. v. 5. 11. 2002, Slg. 2002, I-9919, Rn. 81 und 95 (Überseering). 176 Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, 2004, § 2, Rn. 68; W.-H. Roth, IPRax 2003, 123, 126 f. 177 So Großerichter, Festschrift Sonnenberger, 2004, S. 369, 378 f.; Großerichter, DStR 2003, 159, 166; a. A. Sonnenberger, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 10, Einl. IPR, Rn. 140.

II. Vorgaben des europäischen Primärrechts

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Außerdem hat der EuGH im Fall Cartesio klargestellt, dass ein Mitgliedstaat „sowohl die Anknüpfung bestimmen [kann], die eine Gesellschaft aufweisen muss, um als nach seinem innerstaatlichen Recht gegründet angesehen [zu] werden und damit in den Genuss der Niederlassungsfreiheit gelangen zu können, als auch die Anknüpfung, die für den Erhalt dieser Eigenschaft verlangt wird.“178 Damit wird den Mitgliedstaaten ausdrücklich die Entscheidung überlassen, welches Anknüpfungsmoment sie in Wegzugsfällen auf ihre Gesellschaften anwenden wollen. Darin bereits eine Entscheidung gegen den kollisionsrechtlichen Gehalt der Art. 49, 54 AEUV schlechthin zu sehen, ginge zwar zu weit.179 Die europarechtliche Kollisionsnorm hätte aber jedenfalls einen eingeschränkten Anwendungsbereich auf Zuzugsfälle. Aber auch in den Zuzugsfällen verbietet der EuGH die Anwendung des Sitzrechts keineswegs generell. Ergibt sich infolge der Sitztheorie die Anwendung von inländischen Vorschriften auf eine ausländische Gesellschaft, so ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob diese die Ausübung der Niederlassungsfreiheit durch die Gesellschaft behindern. In Inspire Art hat der EuGH dies etwa bei Regelungen zum Mindestkapital oder Vorschriften zur Haftung des Geschäftsführers angenommen.180 Materielle Regelungen, die auf die Gesellschaft gegenüber ihrem Gründungsrecht begünstigend wirken, stellen hingegen keine Beschränkung der Grundfreiheit dar.181 Der EuGH möchte nicht pauschal eine möglichst umfassende Anwendung des Gründungsrechts gewähren, sondern ein Verbot sachrechtlicher Beschränkungen statuieren, die aus der Anwendung des Sitzrechts resultieren. Maßgeblich sind somit allein die belastenden Rechtsfolgen, die sich aus der Anwendung nationaler kollisions- und sachrechtlicher Vorschriften ergeben. Überdies ruft auch die Unbestimmtheit einer „europarechtlichen Gründungstheorie“ Zweifel am kollisionsrechtlichen Charakter der primärrechtlichen Vorschriften hervor.182 Selbst unter Verfechtern eines unionsrechtlichen Superkollisionsrechts besteht keine Einigkeit hinsichtlich der Frage, ob die Verweisung unmittelbar auf das Sachrecht (Sachnormverweisung)183 oder im Rahmen einer Gesamtverweisung184 erfolgt oder ob sie sich in keine dieser Kategorien einordnen lässt185. Nach alledem sind Art. 49, 54 AEUV keine unmittelbar kollisionsrechtlichen Vorgaben zu entnehmen.186

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EuGH, Urt. v. 16. 12. 2008, Slg. 2008, I-9641, Rn. 110 (Cartesio) (Hervorhebung durch

Verf.). So aber Kindler, NZG 2009, 130, 131. EuGH, Urt. v. 30. 9. 2003, Slg. 2003, I-10155, Rn. 100 f. (Inspire Art). 181 Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 134. 182 Dazu Wendehorst, Festschrift Heldrich, 2005, S. 1071, 1085; zust. Mansel, RabelsZ 70 (2006), 651, 674. 183 Forsthoff, DB 2002, 2471, 2473. 184 Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2241. 185 Leible / Hofmann, RIW 2002, 925, 930 f.; zust. Hausmann, Gedächtnisschrift Blomeyer, 2004, S. 579, 586. 179 180

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

4. Die Sitztheorie unter der Niederlassungsfreiheit Zu klären bleibt, inwieweit die europarechtlichen Vorgaben zumindest in Zuzugskonstellationen zu einer Aufgabe der Sitztheorie und Einführung der Gründungstheorie in das nationale Recht zwingen.

a) Keine ausdrückliche Verpflichtung zur Aufgabe der Sitztheorie Bekanntlich ist Gegenstand eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 Abs. 1 a) AEUV die Auslegung des AEUV. Weder ist der EuGH dazu befugt, nationales Recht auszulegen, noch darf er über die Vereinbarkeit von nationalem Recht und Unionsrecht urteilen.187 Unter Auslegung wird die Ermittlung des Inhalts und der Tragweite einer bestimmten unionsrechtlichen Norm oder eines Rechtsgrundsatzes verstanden.188 Bereits hieraus ergibt sich, dass der EuGH zu der hier aufgeworfenen Frage direkt keine Stellung genommen haben kann. Außerdem ist die vom EuGH bei Auslegungsfragen eingenommene Perspektive zu berücksichtigen: Das Auslegungsergebnis sucht der Gerichtshof allein auf Grundlage des Europarechts. Er orientiert sich dabei nicht an nationalen Rechtssystemen oder dogmatischen Schemata der Mitgliedstaaten und schon gar nicht schwingt er sich zu einem Schiedsrichter in nationalen Theorienstreitigkeiten auf.189 Allein die sich aus dem Zusammenspiel von kollisions- und materiellrechtlichen Vorschriften resultierenden 186 Wie hier GA Colomer, Schlussanträge v. 4. 12. 2001, Slg. 2002, I-9922, Rn. 40, 43; Fleischer, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, 2005, S. 49, 94 f.; Forsthoff, in: Hirte / Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, 2. Aufl. 2006, § 2, Rn. 36; Kindler, NZG 2009, 130, 131; Knapp, DNotZ 2003, 85, 88; Kruse, Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften, 1997, S. 244; Mansel, RabelsZ 70 (2006), 651, 674, Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, 2004, § 2, Rn. 68; Schanze, LMK 2006, 164114; Schanze / Jüttner, AG 2003, 661, 665; Spindler / Berner, RIW 2004, 7, 8; v. Bar / Mankowski, Internationales Privatrecht, Bd. 1, 2. Aufl. 2003, § 3, Rn. 41; Weller, Europäische Rechtsformwahlfreiheit und Gesellschafterhaftung, 2004, S. 41 f.; Wendehorst, Festschrift Heldrich, 2005, S. 1071, 1081 ff.; a. A. Behrens, IPRax 2004, 20, 25; Brödermann / Iversen, Europäisches Gemeinschaftsrecht und internationales Privatrecht, 1994, Rn. 94 ff.; Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2238, 2240; Grothe, Die „ausländische Kapitalgesellschaft & Co.“, 1989, S. 175 ff.; Leible / J. Hoffmann, RIW 2002, 925, 930; Weller, in: MünchKomm-GmbHG, 2010, Bd. 1, Einl. Rn. 355; Weller, IPRax 2009, 202, 204 f. 187 Herdegen, Europarecht, 11. Aufl. 2009, § 10, Rn. 28; Streinz, Europarecht, 8. Aufl. 2008, Rn. 633; vgl. auch EuGH, Urt. 18. 12. 1997, Slg. 1997, I-7493, Rn. 13 (Annibaldi). 188 Gaitanides, in: von der Groeben / Schwarze, EU- / EG-Komm., 6. Aufl. 2003, Art. 234 EG, Rn. 30. 189 Vgl. Benedettelli, Rivista di diritto internazionale privato e processuale 2001, 569, 587; Fleischer, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, 2005, S. 95: „Der EuGH versteht sich nicht als abiter elegantiae im kollisionsrechtlichen Theorienstreit.“; Mansel, RabelsZ 70 (2006), 651, 674; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, 2004, § 2, Rn. 71; Pirsl, 14 Columbia Journal of European Law 277, 345 (2008): „Instead of losing itself in dogmatic, doctrinal theory or being held hostage to traditional legal concepts, it opted for pragmatic solutions.“; Schanze / Jüttner, AG 2003, 30, 31.

II. Vorgaben des europäischen Primärrechts

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Wirkungen auf EU-Auslandsgesellschaften werden am Maßstab der Niederlassungsfreiheit gemessen.

b) Weitgehend faktische Verpflichtung zur Aufgabe der Sitztheorie Allerdings können die Anforderungen an die nationalen Rechtsordnungen, die der EuGH aus der Auslegung der Niederlassungsfreiheit ableitet, de facto zu einer Aufgabe der Sitztheorie zwingen. Dies wäre der Fall, wenn die Vorgaben des EuGH nur durch eine generelle Anknüpfung aller gesellschaftsrechtlichen Beziehungen an das Gründungsrecht der Gesellschaft eingehalten werden können. Die EU-Kommission hat in ihrem Vorentwurf der Sitzverlegungsrichtlinie aus dem Jahr 1997 zu verstehen gegeben, dass zumindest für die identitätswahrende Verwaltungssitzverlegung keine Aufgabe der kollisionsrechtlichen Anknüpfung am Verwaltungssitz erforderlich, sondern bereits eine Änderung der sachrechtlichen Vorschriften ausreichend sei.190 Im Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit müssen jedoch nicht nur die Partei- und Rechtsfähigkeit einer ausländischen Gesellschaft anerkannt werden, sondern die Gesellschaft ausländischen Rechts ist auch als solche zu achten.191 Ausnahmen sind nur unter den Voraussetzungen des „VierKonditionen-Tests“ möglich. Die Frage lautet daher, ob auch unter Beibehaltung der Sitztheorie ein identitäts- und rechtsformwahrender Zuzug möglich wäre.

aa) Die Sitztheorie ist keine Nichtanerkennungstheorie Sofern die Sitztheorie im Schrifttum als „reine Nichtanerkennungstheorie“ bezeichnet wird,192 welche dann freilich den Anforderungen der Art. 49, 54 AEUV nicht gerecht würde, wird der kollisionsrechtlichen Anknüpfung eine über ihren wahren Gehalt hinausgehende Bedeutung beigemessen. Das Internationale Privatrecht verweist lediglich auf eine nationale Rechtsordnung.193 Nimmt das nationale Recht die Verweisung an, entscheidet im Weiteren das Sachrecht des dazu berufe-

190 Vgl. IV. 2. und V. des Richtlinienvorentwurfs zur Verlegung des Gesellschaftssitzes innerhalb der EU, abgedruckt in ZIP 1997, 1721. 191 Vgl. EuGH, Urt. v. 5. 11. 2002, Slg. 2002, I-9919, Rn. 80 f. (Überseering); EuGH, Urt. v. 30. 9. 2003, Slg. 2003, I-10155, Rn. 100 f. (Inspire Art); dazu Schanze, in: Reid / Miller, A Mixed Legal System in Transition, 2005, S. 293, 299 f. 192 So etwa Knobbe-Keuk, ZHR 154 (1990), 325, 341: „Die Sitztheorie ist eine reine Nichtanerkennungstheorie. Über die Nichtanerkennung hinaus hat die Sitztheorie keinerlei eigenständige Funktion.“ s. aber auch Knobbe-Keuk, DB 1990, 2573, 2578: „Diese Sicht, mit der die Möglichkeit einer identitätswahrenden nationalitätsändernden Sitzverlegung verbaut wird, ist allerdings ein Auswuchs der Sitztheorie; unmittelbar mit der Sitztheorie hat sie noch nicht einmal etwas zu tun. Die Sitztheorie ist eine Kollisionsregel.“ 193 Kegel / Schurig, Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2004, S. 53; Seibl, Die Beweislast bei Kollisionsnormen, 2009, S. 20; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, 1980, S. 782 ff.

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

nen Staates über den Fortbestand der ausländischen Gesellschaft. Der Neugründungszwang bzw. die notwendige Umwandlung in eine der Gesellschaftsformen des Sitzstaates ist somit letztlich ein Ergebnis des materiellen Rechts; die Sitztheorie ist für dieses Ergebnis nur mittelbar „verantwortlich“.194 Rechtstechnisch ist es allerdings mit größten Schwierigkeiten verbunden, den Anforderungen der Niederlassungsfreiheit auf allein materiellrechtlichem Wege Rechnung zu tragen, möchte man die kollisionsrechtliche Anknüpfung an den Verwaltungssitz beibehalten. Sachrechtliche Vorschriften, die im Falle der grenzüberschreitenden Sitzverlegung eine ausländische Gesellschaftsform in eine deutsche Kapitalgesellschaft umwandeln, genügen jedenfalls nicht – sie stellen einen nicht zu rechtfertigenden Eingriff in die Subjekteigenschaften195 der ausländischen Gesellschaftsform dar.196 Ungeachtet auftretender Anpassungsprobleme und Normwidersprüche, hülfe auch eine Unterscheidung zwischen Anerkennungs- und allgemeinem Gesellschaftsstatut nicht weiter,197 denn knüpft man das Organisationsrecht am Verwaltungssitz an, erkennt man die Gesellschaft eben nicht als eine solche ausländischen Rechts an.

bb) Das Problem des Numerus clausus der Gesellschaftsformen Sofern man aber die rechtliche Existenz einer zuziehenden Gesellschaft anerkennt (Anerkennungsstatut), beruht die Nichtanerkennung des fremden Organisationsrechts bzw. die Umwandlung in eine inländische Personengesellschaft198 letztlich auf dem Numerus clausus der Gesellschaftsformen.199 Damit eine Gesellschaft wirksam entsteht, müssen die Rechtsvorschriften des Gründungsstaates eingehalten werden.200 Jeder Staat stellt dem Rechtsanwender aber nur eine bestimmte Anzahl von Rechtsformen zur Verfügung (Numerus clausus der Rechtsformen), dem jeder nach außen auftretende Verband entsprechen muss.201 Zudem sind die Gestaltungsfreiheit und damit die Veränderung von „gesetzestypischen Gesellschaftsformen“ durch zwingende Vorschriften eingeschränkt.202 194 Vgl. Behrens, RIW 1986, 590, 590 f.; Behrens, ZGR 1994, 1, 24; zust. K. Schmidt, ZGR 1999, 20, 22 f.; s. auch Altmeppen / Wilhelm, DB 2004, 1083, 1086. 195 Subjekteigenschaften beschreiben die organisationsrechtlichen Eigenschaften einer Gesellschaft, s. Schanze / Jüttner, AG 2003, 661, 666. 196 A.A. offenbar Großerichter, Festschrift Sonnenberger, 2004, S. 369, 381. 197 Zum Anerkennungsstatut vgl. Großfeld, in: Staudinger, Int. GesR., 14. Neubearb. 1998, Rn. 162 ff.; ferner Mansel, RabelsZ 70 (2007), 651, 675 f. 198 BGH, Urt. v. 1. 7. 2002, BGHZ 151, 204, 206 f.; BGH, Urt. v. 27. 10. 2008, BGHZ 178, 192, 199 Tz. 23. 199 Treffend Weller, in: MünchKomm-GmbHG, 2010, Bd. 1, Einl. Rn. 325. 200 Dass die Voraussetzungen der Gründungsrechtsordnung eingehalten werden müssen, setzt Art. 54 Abs. 1 AEUV implizit voraus, vgl. Schön, ECFR 2006, 122, 133 (zu Art. 48 Abs. 1 EG). 201 Zum Ganzen K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 5 II 1 und 3. 202 Vgl. dazu unten E. I. 1. b).

II. Vorgaben des europäischen Primärrechts

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Weil diese unabdingbaren Vorgaben von Staat zu Staat verschieden sind, können Gesellschaften nach einem Statutenwechsel nicht weiter als solche ihres Gründungsstaates fortbestehen – ihre Organisationsstruktur passt auf keine der Rechtsformen im Zuzugsstaat. Die freilich etwas befremdlich anmutende Vorstellung einer Aufgabe des Numerus clausus würde hingegen ermöglichen, dass man sich theoretisch einer unbegrenzten Anzahl von Gesellschaftsformen bedienen könnte. Mittels der damit geschaffenen gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsfreiheit wäre es möglich, dass trotz eines Statutenwechsels die Organisationsstruktur aus dem Gründungsstaat unverändert fortbestehen könnte. Erfahrungen mit einem Gesellschaftsrecht ohne Rechtsformzwang hat das Fürstentum Liechtenstein gemacht. Dort war es gem. Art. 629 PGR a. F.203 gestattet, jede nach ausländischem Recht anerkannte Verbandsperson mittels öffentlicher Urkunde zu errichten.204 Einen Numerus clausus im Gesellschaftsrecht kannte das liechtensteinische Recht nicht.205 Entsprechend groß war die Auswahl an Gesellschaftsformen. Außerdem folgte Liechtenstein der Gründungstheorie (seit 1997 ist die Gründungstheorie als vorrangiges Anknüpfungsmoment in Art. 232 Abs. 1 PGR normiert),206 so dass ausländische Rechtsformen nicht nur im Inland errichtet werden, sondern auch nach wirksamer Gründung im Ausland rechtsformwahrend ihren Verwaltungssitz ins Inland verlegen konnten. Auch wenn das Beispiel Liechtenstein eine Möglichkeit aufzeigt, sich auf sachrechtlichem Weg gegenüber ausländischen Rechtsformen zu öffnen, so muss zugleich die Praxisuntauglichkeit dieser Option konstatiert werden. Liechtenstein selbst hob 1980 die ausufernde Gestaltungsfreiheit des Gesellschaftsrechts wieder auf. Zum einen wurde befürchtet, das laxe Gesellschaftsrecht könnte ein schlechtes Licht auf den liechtensteinischen Staat werfen.207 Zum anderen spielten Gesellschaften ausländischen Rechts in Liechtenstein ohnehin keine große Rolle, denn die liechtensteinischen Vorschriften erwiesen sich häufig als flexibler und günstiger für die Gesellschaftsgründer.208 Bereits aus Gründen des Verkehrsschutzes sollte am Numerus clausus der Rechtsformen festgehalten werden. Die hierdurch vermittelte Rechtssicherheit im Verbandsrecht ist unentbehrlich.209 Aus ökonomischer Sicht

203 Personen- und Gesellschaftsrecht (PGR), Gesetz vom 20. Januar 1926, LGBl Nr. 4 vom 19. Februar 1926: Art. 629, I. Zulässigkeit: 1) Außer den gemäß den sonstigen im liechtensteinischen Rechte anerkannten und besonders geregelten Verbandspersonen kann jede in irgend einem ausländischen Rechte anerkannte Verbandsperson zu einem wirtschaftlichen oder andern Zwecke im Inlande mittels öffentlicher Urkunde errichtet werden. 204 Vgl. Batliner, ZIP 1980, 958, 959. Nunmehr stellt Art. 245 Abs. 2 liechtensteinisches PGR klar: „Andere als durch das Gesetz vorgesehene privatrechtliche Verbandspersonen können nicht bestehen.“ 205 Forstmoser, Festschrift Nobel, 2005, S. 77, 81. 206 Vgl. Appel, RabelsZ 61 (1997), 510, 534. 207 Vgl. Batliner, ZIP 1980, 958. 208 Forstmoser, Festschrift Nobel, 2005, S. 77, 81.

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

würden außerdem prohibitiv hohe Erkundigungs- und Informationskosten für potentielle Vertragspartner entstehen.210 Lässt sich bereits bei Transaktionen mit einer Auslandsgesellschaft aufgrund eines unbekannten Gesellschaftsstatuts ein Anstieg der Informationskosten beim Vertragspartner feststellen,211 würde dieser Effekt durch den Wegfall der kanalisierenden Funktion eines Numerus clausus noch verstärkt.212 Ferner würde die hinter der Sitztheorie stehende kollisionsrechtliche Idee von einer „Schutztheorie“213 durch das Sachrecht geradezu pervertiert. Es sind daher nicht rechtstechnische, sondern in erster Linie „konstruktiv-pragmatische Gründe“, den Vorgaben der Niederlassungsfreiheit auf kollisionsrechtlicher Ebene zu entsprechen.214

III. Das Spannungsverhältnis zwischen europarechtlichen Vorgaben und dem nationalen Gesellschaftsrecht am Beispiel von Deutschland Der EuGH hat den Mitgliedstaaten in den oben besprochenen Entscheidungen nicht die Anwendung der Gründungstheorie oktroyiert, sondern überprüft, ob die Anwendung nationalen Rechts auf EU-Auslandsgesellschaften gegen das Unionsrecht verstößt.215 Daraufhin ist eine lebhafte Diskussion über die Frage entbrannt, ob bzw. in welchen Konstellationen weiterhin an der Sitztheorie festgehalten werden kann. Insbesondere in Deutschland wurde der jahrzehntelang schwelende Streit zwischen Vertretern der Sitz- und der Gründungstheorie neu entfacht und auf eine neue, europarechtliche Ebene verlagert. Aus dem Ausland betrachtet, erscheint die in Deutschland geführte Debatte bisweilen als ein „guerra santa“.216 209 Dazu eingehend K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 5 II 1; s. auch Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 678 f.; Mutter, in: MünchAnwHdB-PersGR, 2005, § 1, Rn. 1; v. Büren / Hasler, Festschrift Nobel, 2005, S. 57, 74. 210 Kirchner, Festschrift Immenga, 2004, S. 607, 621: „Im zweiten Fall [Umwandlung zwingenden Rechts in dispositive Vorschriften] gehen die möglichen Kostenvorteile eines zwingenden Numerus clausus der Gesellschaftsformen verloren.“ 211 Vgl. W.-H. Roth, ZGR 2000, 311, 333 f.; Schön, Festschrift Canaris, Bd. 1, 2007, S. 1191, 1206 ff. Ferner Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, 1979, S. 166: „Diese den Rechtsverkehr schützende Beschränkung begrenzt nicht nur die Privatautonomie, sondern sichert sie auch.“ 212 Vgl. dazu oben B.V. 5. c). 213 BayObLG, Urt. 7. 5. 1992, NJW-RR 1993, 43, 44; Großfeld, in: Staudinger, Int. GesR., 14. Neubearb. 1998, Rn. 21, 40; K. Schmidt, ZGR 1999, 20, 23. 214 s. auch Mansel, RabelsZ 70 (2006), 651, 676: „Es sind konstruktiv-pragmatische Gründe, die – jedenfalls für das deutsche Recht – die Anknüpfung an das Gründungsrecht sowohl de lege lata als auch de lege ferenda verlangen.“ 215 s. dazu bereits oben D. II. 3. / 4. 216 Der Begriff „guerra santa“ wurde in diesem Zusammenhang von Broggini, in: Gaja, La riforma del diritto internazionale privato e processuale, 1994, S. 283, 285 eingeführt und u. a.

III. Das Spannungsverhältnis zwischen europarechtlichen Vorgaben

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Durch die fortschreitende EuGH-Rechtsprechung sind mittlerweile zahlreiche Fragen geklärt, was nicht unerheblich zur Rechtssicherheit beigetragen hat. Durch eine Untersuchung des deutschen Rechts am Maßstab der Art. 49, 54 AEUV soll aber gezeigt werden, dass aufgrund der abstrakten Auslegung der Grundfreiheiten durch den EuGH weiterhin Unsicherheiten bei der Anwendung inländischen Rechts auf EU-Auslandsgesellschaften bestehen. Anhand der deutschen Rechtsordnung soll veranschaulicht werden, in welchem Rahmen eine Rechtsformwahl stattfinden kann und inwieweit grenzüberschreitende Tätigkeiten mit der gewählten Gesellschaftsform möglich sind. Dabei wird auch auf die Frage einzugehen sein, inwieweit es für den Rechtsnachfrager ex ante erkennbar ist, welche ausländischen Regelungen nach einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung auf seine Gesellschaft Anwendung finden, also in welchem Umfang seine Rechtswahl von ausländischen Rechtsordnungen zu respektieren ist. Gerade mit der letzten Frage hat sich der EuGH bisher nur am Rande beschäftigt und dementsprechend vage sind daher auch seine Vorgaben.

1. Der Zuzug ausländischer Kapitalgesellschaften nach Deutschland Zieht eine ausländische Kapitalgesellschaft nach Deutschland, ist für ihre rechtliche Behandlung nach dem Gründungsstaat und dem dort geltenden Internationalen Gesellschaftsrecht zu differenzieren.

a) Gesellschaft aus einem Drittstaat Stammt die zuziehende Gesellschaft aus einem Drittstaat, wendet der BGH weiterhin die Sitztheorie mit der Folge an, dass deutsches Sachrecht auf sie Anwendung findet.217 Nach der neueren Rechtsprechung des BGH wird eine ausländische Kapitalgesellschaft in Deutschland als GbR bzw. OHG behandelt (sog. Wechselbalgtheorie).218

b) Gesellschaft aus einem Mitgliedstaat mit Verwaltungssitzanknüpfung Handelt es sich bei der zuziehenden Gesellschaft um eine Kapitalgesellschaft aus einem Mitgliedstaat, ist zunächst ein Blick auf das Kollisionsrecht und gegebenenübernommen von Colangelo, Corriere giuridico, 2003, 307 und Mucciarelli, Giurisprudenza commerciale, 2000, II, 559, 562. Aus dem deutschen Schrifttum s. Schanze, Festskrift til Thue, 2007, S. 423, 435: „verfeindete Lager der IPR-Doktrin“. 217 BGH, Urt. v. 27. 10. 2008, BGHZ 178, 192, 197 f. Tz. 21 f. mit Anm. Kieninger, NJW 2009, 292. 218 BGH, Urt. v. 1. 7. 2002, BGHZ 151, 204, 206 ff.; BGH, Urt. v. 27. 10. 2008, BGHZ 178, 192, 199 Tz. 23; hierzu Weller, IPRax 2009, 202, 207 f.

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

falls auch auf das Sachrecht des Herkunftsstaates zu werfen. Knüpft der Gründungsstaat kollisionsrechtlich an den Verwaltungssitz an und verlegt eine dort inkorporierte Gesellschaft ihren Verwaltungssitz nach Deutschland, findet nach der auch hier geltenden Sitztheorie deutsches Gesellschaftsrecht Anwendung. Da die wegziehende Gesellschaft in diesem Fall kein aus Art. 49, 54 AEUV ableitbares Recht auf rechtsformwahrenden Wegzug hat – ein solcher wird ihr vom Herkunftsstaat infolge der Anknüpfung an den Verwaltungssitz allenfalls für den Umzug in Gründungstheoriestaaten gewährt – bestehen europarechtlich keine Bedenken, auf diese Gesellschaft deutsches Recht anzuwenden und sie folglich als deutsche Personengesellschaft zu behandeln.219 Dass EU-ausländische Gesellschaften in diesem Fall ebenso behandelt werden wie Gesellschaften aus Drittstaaten,220 ist europarechtlich nicht zu beanstanden. Bedenklich erscheint allerdings, dass § 1 Abs. 1 UmwG den Anwendungsbereich des Umwandlungsgesetzes auf Rechtsträger mit „Sitz im Inland“ beschränkt, wobei unter Sitz nach ganz überwiegender Auffassung der statutarische Sitz verstanden wird.221 Weil in aller Regel das Gründungsstatut einen inländischen Satzungssitz verlangen wird, eine EU-ausländische Gesellschaft aber jedenfalls nicht unter eine der in § 191 Abs. 1 UmwG abschließend aufgezählten Rechtsformen fällt, ist für sie ein Rechtsformwechsel gem. §§ 1, 190 ff. UmwG nicht möglich. Im Sevic-Urteil hat der EuGH die Verschmelzung als einen Unterfall der Gesellschaftsumwandlung bezeichnet,222 weshalb von Teilen des Schrifttums bereits die Europarechtswidrigkeit dieser Vorschriften proklamiert wird.223 Dem wurde entgegengehalten, das Unionsrecht gebiete die Anerkennung der Rechtsfähigkeit und der ausländischen Rechtsform, nicht hingegen die entsprechende Anwendung gesellschaftsrechtlicher Normen, die für inländische Rechtsträger gelten.224 Für mehr Klarheit sorgt das Cartesio-Urteil mit der Vorgabe, dass der identitätswahrende Rechtsformwechsel von der Niederlassungsfreiheit geschützt ist, soweit der Zuzugsstaat einen solchen Rechtsformwechsel zulässt. Die Betonung der Regelungshoheit des Zuzugsstaates erfolgte zu Recht, denn ebenso wie bei der Neugründung entsteht bei der grenzüberschreitenden Umwandlung erstmals eine Gesellschaft in der inländischen Rechts-

219 Vgl. Leible / J. Hoffmann, BB 2009, 58, 62 f.; Paefgen, WM 2009, 529, 532; Sethe / Winzer, WM 2009, 536, 538. 220 s. dazu abermals BGH, Urt. v. 27. 10. 2008, BGHZ 178, 192, 197 f. Tz. 21 f. 221 Dauner-Lieb, in: KölnerKomm-UmwG, 2009, § 1, Rn. 24; Dötsch, BB 1998, 1029, 1030; Drinhausen, in: Semler / Stengel, UmwG, 2. Aufl. 2007, Einl. C, Rn. 20; Kallmeyer, in: Kallmeyer, UmwG, 4. Aufl. 2010, § 1, Rn. 10; Lutter / Drygala, in: Lutter, UmwG, 4. Aufl. 2009, Bd. 1, § 1, Rn. 7. 222 EuGH, Urt. v. 13. 12. 2005, Slg. 2005, I-10805, Rn. 19 (Sevic). 223 So Behrens, ZEuP 2007, 327, 338; Geyrhalter / Weber, DStR 2006, 146, 149 f.; C. Schneider, BB 2008, 566, 572; Zimmer / Naendrup, NJW 2009, 545, 549. 224 Gegen einen Herein-Formwechsel Drinhausen, in: Semler / Stengel, UmwG, 2. Aufl. 2007, Einl. C, Rn. 34; Hörtnagl, in: Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG / UmwStG, 5. Aufl. 2009, § 1 UmwG, Rn. 52; Siems, EuZW 2006, 135, 140.

III. Das Spannungsverhältnis zwischen europarechtlichen Vorgaben

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form, so dass der Mitgliedstaat nicht nur autonom über die Entstehungsvoraussetzungen einer Gesellschaft entscheiden kann, sondern auch über den Entstehungstatbestand des transnationalen Formwechsels.225 Die Formulierung der EuGH-Richter lässt jedoch Raum für Spekulationen. Denn der Gründungsstaat darf die Auflösung und Liquidation der Gesellschaft nicht verlangen und sie folglich auch nicht daran hindern, „sich in eine Gesellschaft nach dem nationalen Recht [eines] anderen Mitgliedstaats umzuwandeln, soweit dies nach diesem Recht möglich ist“.226 Der Vorbehalt könnte dahingehend verstanden werden, dass nur wenn der Zuzugsstaat eine Regelung für den Herein-Formwechsel vorsieht, der Wegzugsstaat nicht die Auflösung der Gesellschaft vorsehen darf. Da Deutschland keine Regelung für den grenzüberschreitenden Formwechsel getroffen hat, könnte sich eine EU-Auslandsgesellschaft nicht identitätswahrend in eine deutsche Gesellschaft umwandeln. Weil der EuGH für den identitätswahrenden Rechtsformwechsel den isolierten Satzungssitzwechsel mit in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit einbezogen hat,227 ist für EU-Auslandsgesellschaften aus einem Sitztheoriestaat wie folgt zu differenzieren: Verlegt eine EU-Auslandsgesellschaft ihren Satzungssitz nach Deutschland, muss ihr der identitätswahrende Rechtsformwechsel ermöglicht werden.228 Eine Diskriminierung ausländischer Gesellschaften mag auf den ersten Blick schwer erkennbar sein, denn §§ 1, 190 ff. UmwG regeln ausschließlich Inlandssachverhalte. Verlegt die ausländische Gesellschaft aber zum Zwecke des Rechtsformwechsels ihren Satzungssitz ins Inland und erfüllt auch die übrigen Entstehungsvoraussetzungen nach dem deutschen Gesellschaftsstatut, würde man ihr allein aufgrund ihres ausländischen Gründungsrechts den rechtsformwahrenden Formwechsel nach §§ 1, 190 ff. UmwG verweigern, was eine Diskriminierung EU-ausländischer Gesellschaften und somit ein nicht zu rechtfertigender Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit wäre. Verlegt eine EU-Auslandsgesellschaft aus einem der Sitztheorie folgenden Staat lediglich den Verwaltungssitz nach Deutschland, wird die Gesellschaft als deutsche Personengesellschaft behandelt. Als solche kann sie sich gem. §§ 1, 190 ff. UmwG in eine deutsche Kapitalgesellschaft umwandeln, vorausgesetzt, sie erfüllt die entsprechenden Gründungsvoraussetzungen, vgl. § 197 S. 1 UmwG.229 So bereits Binge / Thölke, DNotZ 2004, 21, 27 f.; Triebel / v. Hase, BB 2003, 2409, 2415. EuGH, Urt. v. 16. 12. 2008, Slg. 2008, I-9641, Rn. 112 (Cartesio) (Hervorhebung durch Verf.). In der englischen Version heißt es „to the extent that it is permitted under that law to do so.“ 227 s. dazu bereits oben D. II. 2. b) cc). 228 Im Ergebnis wie hier Bayer / J. Schmidt, ZHR 173 (2009), 735, 764; Geyrhalter / Weber, DStR 2006, 146, 149 f.; Hennrichs / Pöschke / von der Laage / Klavina, WM 2009, 2009, 2015; Jaensch, EWS 2007, 97, 102; Teichmann, ZIP 2009, 393, 402; Zimmer / Naendrup, NJW 2009, 545, 549. 229 Leible / J. Hoffmann, BB 2009, 58, 63 plädieren de lege ferenda für eine persönlichkeitswahrende Hereinumwandlung in eine Körperschaft deutschen Rechts, ohne den Umweg über die OHG, zur Vermeidung von Risiken persönlicher Haftung der Gesellschafter. 225 226

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

c) Gesellschaft aus einem Mitgliedstaat mit Gründungsrechtsanknüpfung Anders verhält es sich hingegen bei einer Gesellschaft aus einem der Gründungstheorie folgenden Mitgliedstaat. Verhindert der Wegzugsstaat die Sitzverlegung auch nicht durch sachrechtliche Vorschriften, so muss Deutschland die EU-Auslandsgesellschaft als solche anerkennen. Um dieser Vorgabe nachzukommen, muss das deutsche Gesellschaftskollisionsrecht an das Gründungsrecht der Gesellschaft anknüpfen, da anderenfalls durch die Anwendung deutschen Sachrechts die Subjekteigenschaften der EU-Auslandsgesellschaft nicht gewahrt würden.230 Auch müssen der Auslandsgesellschaft die §§ 1, 190 ff. UmwG für einen identitätswahrenden Formwechsel zur Verfügung stehen.231 Allerdings muss die ausländische Gesellschaft die Gründungsvoraussetzungen der entsprechenden deutschen Gesellschaftsform erfüllen, also insbesondere ihren Satzungssitz ins Inland verlegen.232 Für Gesellschaften, die aus einem der Beitrittsstaaten zum EWR stammen, gelten diese Ausführungen entsprechend.233

2. Die Wegzugsfreiheit deutscher Kapitalgesellschaften Beim Wegzug deutscher Kapitalgesellschaften über die Grenze sind kollisionsrechtliche sowie sachrechtliche Beschränkungen zu beachten.

a) Rechtsformwahrender Wegzug Wie bereits dargelegt wurde, können die GmbH und die AG aufgrund der Entkopplung von Verwaltungs- und Satzungssitz in § 4a GmbHG und § 5 AktG ihren tatsächlichen Sitz ins Auslands verlegen – zumindest wenn der Zuzugsstaat der Gründungstheorie folgt und damit eine Rückverweisung auf deutsches Sachrecht stattfindet, vgl. Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB.234 In diesem Punkt geht das deutsche Recht über die europarechtlichen Vorgaben hinaus. Diese Entwicklung ist auch durchaus zu begrüßen, da sie die Verwendung deutscher Rechtsformen im Ausland erleichtert und damit die Exportfähigkeit deutschen Rechts stärkt. Daher wäre ferner eine Gesetzesänderung oder zumindest Klarstellung dahingehend wünschenswert, 230 Vgl. Großerichter, Festschrift Sonnenberger, 2004, S. 369, 383; Mansel, RabelsZ 70 (2006), 651, 676. 231 s. dazu bereits oben D. III. 1. b). 232 Vgl. § 197 S. 1 UmwG. 233 Vgl. EuGH, Urt. v. 23. 9. 2003, Slg. 2003, I-9743, Rn. 23 (Margarethe Ospelt); M. Weiss / Seifert, ZGR 2009, 542, 575 und für Deutschland BGH, Urt. v. 19. 9. 2005, BGHZ 164, 148, 151 f. mit zust. Anm. Schanze, LMK 2006, 164114. 234 s. dazu bereits oben D. I. 3. b).

III. Das Spannungsverhältnis zwischen europarechtlichen Vorgaben

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dass der Verwaltungssitz der GmbH und der AG fortan auch in solche Staaten verlegt werden kann, die an den Verwaltungssitz anknüpfen.

b) Identitätswahrender Wegzug mit Änderung des Gesellschaftsstatuts Vom rechtsformwahrenden Wegzug ist der identitätswahrende Formwechsel einer deutschen Kapitalgesellschaft in eine ausländische Gesellschaftsform zu unterscheiden. Zu einem solchen Statutenwechsel kommt es, wenn (unter Zugrundelegung einer rein sachrechtlichen Auslegung der § 4a GmbHG, § 5 AktG) eine deutsche Gesellschaft ihren Verwaltungssitz in einen Staat verlegt, der an den Verwaltungssitz anknüpft.235 Dies gilt auch dann, wenn der Zuzugsstaat ein Mitgliedstaat der EU ist.236 Die Verlegung des Verwaltungssitzes hat hingegen keine Auswirkung auf das anwendbare Recht, wenn das Gesellschaftskollisionsrecht des Zuzugsstaats am Gründungsrecht anknüpft. Problematisch ist die Situation, in der der Aufnahmestaat den statutenwechselnden Zuzug gestattet, dies aber von Verlegung des Satzungssitzes ins Inland abhängig macht. Nach § 4a GmbHG, § 5 AktG müssen eine GmbH und AG ihren Satzungssitz nämlich in Deutschland haben. Wird dennoch ein Beschluss über die Verlegung des Satzungssitzes ins Ausland getroffen, sind die Rechtsfolgen umstritten. Einerseits könnte man in dem Verlegungsbeschluss einen Auflösungsbeschluss sehen, der die Liquidation der Gesellschaft nach sich zieht.237 Andererseits könnte der Beschluss auch gem. § 241 Nr. 3 AktG als nichtig eingestuft werden.238 Letztere Auffassung erscheint vorzugswürdig, denn mit dem Beschluss ist eine Verlegung und keine Auflösung der Gesellschaft bezweckt; da aber die grenzüberschreitende Verlegung nach deutschem Recht nicht möglich ist, ist der Beschluss auf eine unmögliche Rechtsfolge gerichtet. Beide Auffassungen führen letztlich jedoch dazu, dass deutschen Gesellschaften die Möglichkeit des identitätswahrenden Formwechsels durch § 4a GmbHG und § 5 AktG untersagt wird, wenn ein anderer Mitgliedstaat den Herein-Formwechsel zwar ermöglicht, dafür aber eine Verlegung des statutarischen Sitzes ins Inland verlangt.239 Nach dem Sevic-Urteil war noch unklar, ob 235 s. dazu bereits oben D. I. 3. b). Versteht man § 4a GmbHG, § 5 AktG hingegen als einseitige Kollisionsnorm, so geht mit der Verwaltungssitzverlegung in einen sog. Sitztheoriestaat kein Statutenwechsel einher. 236 Interpretiert man § 4a GmbHG, § 5 AktG allerdings als einseitige Kollisionsnorm, wäre die Anwendung gesellschaftsrechtlicher Vorschriften des Zuzugsstaates grundsätzlich ein Eingriff in die Niederlassungsfreiheit. 237 So bereits RG, Urt. v. 29. 6. 1923, RGZ 107, 94, 97; Ebenroth / Auer, JZ 1993, 374, 375; Ebert, NZG 2002, 937, 938; Großfeld, in: Staudinger, Int. GesR., 14. Neubearb. 1998, Rn. 652 ff. 238 Drescher, in: Spindler / Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, Bd. 1, § 5, Rn. 10; Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 5, Rn. 12; Kessler, in: Saenger / Inhester, GmbHG, 2011, § 4a, Rn. 10; Kindler, AG 2007, 721, 723; Solveen, in: Hölters, AktG, 2011, § 5, Rn. 16; Wicke, GmbHG, 2. Aufl. 2011, § 4a, Rn. 10; Zimmer, in: K. Schmidt / Lutter, AktG, 2008, Bd. 1, § 5, Rn. 23.

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ein Hinaus-Formwechsel durch die Niederlassungsfreiheit geschützt ist.240 Im Cartesio-Urteil erkannte der EuGH aber im Erfordernis der Auflösung oder Liquidation zum Zwecke eines grenzüberschreitenden Rechtsformwechsels einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit, sofern der Herein-Formwechsel nach dem Recht des Zuzugsstaats möglich ist.241 Indem Deutschland als Gründungsstaat seine Gesellschaften daran hindert, sich in eine Gesellschaft nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats umzuwandeln, sofern dessen Recht dies ermöglicht, liegt ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit vor. Jedenfalls diese pauschale Untersagung des Hinaus-Formwechsels ist auch nicht zu rechtfertigen. Die Judikative ist aber dazu verpflichtet, das deutsche Recht soweit wie möglich im Lichte, d. h. in einem am Sinn, Zweck und Ziel ausgerichteten Verständnis des Unionsrechts auszulegen.242 § 4a GmbHG und § 5 AktG müssen demnach für europarechtlich relevante Sachverhalte in der Weise interpretiert werden, dass das Erfordernis eines inländischen Satzungssitzes nur solange Geltung hat, bis die GmbH bzw. AG ihren Satzungssitz in einen anderen Mitgliedstaat verlegen möchte, um sich fortan in eine Gesellschaft dieses Staates umzuwandeln.243 Haben die Gesellschafter einer GmbH bzw. AG den Beschluss gefasst, den Satzungssitz in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen, darf dieser weder als Auflösungsbeschluss noch als nichtiger Beschluss gewertet werden, denn in beiden Fällen wäre die begehrte Eintragung der Sitzverlegung in das Handelsregister zu versagen.244 Die grenzüberschreitende Satzungssitzverlegung muss eingetragen werden, was für die deutschen Oberlandesgerichte eine Abkehr von ihrer bisherigen Rechtsprechung bedeutet.245 Sofern man in § 1 Abs. 1 UmwG ein Verbot des Hinaus-Formwechsels erkennt,246 239 Vgl. die portugiesische Regelung in Art. 3 Abs. 2 – 4 Código das Sociedades Commerciais; dazu Leible / J. Hoffmann, BB 2009, 58, 60. 240 Dagegen Drinhausen, in: Semler / Stengel, UmwG, 2. Aufl. 2007, Einl. C, Rn. 34; Hörtnagl, in: Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG / UmwStG, 5. Aufl. 2009, § 1 UmwG, Rn. 55; N. Krause / Kulpa, ZHR 171 (2007), 38, 47; Kuntz, IStR 2006, 224, 226; Siems, EuZW 2006, 135, 140; Spahlinger / Wegen, NZG 2006, 721, 726; a. A. Engert, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, 2004, § 4, Rn. 127; Geyrhalter / Weber, DStR 2006, 146, 150; abwägend Grohmann / Gruschinske, GmbHR 2008, 27, 30 f. 241 EuGH, Urt. v. 16. 12. 2008, Slg. 2008, I-9641, Rn. 112 (Cartesio). 242 Vgl. Langenbucher, in: Langenbucher, Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, 2. Aufl. 2008, § 1, Rn. 45 ff.; M. Schmidt, RabelsZ 59 (1995), 569, 582 ff. 243 So auch Bayer / J. Schmidt, ZHR 173 (2009), 735, 762; Hennrichs / Pöschke / von der Laage / Klavina, WM 2009, 2009, 2015; Otte / Rietschel, GmbHR 2009, 983, 985; Zimmer / Naendrup, NJW 2009, 545, 549. 244 Daher konnte die Frage nach der Rechtsfolge eines Verlegungsbeschlusses in diesen Fällen von der Rechtsprechung bislang offen bleiben, vgl. nur BayOblG, Beschl. v. 11. 2. 2004, NJW-RR 2004, 836, 837. 245 BayOblG, Beschl. v. 11. 2. 2004, NJW-RR 2004, 836, 837 (Zuzugsstaat Portugal); OLG Brandenburg, Beschl. v. 30. 11. 2004, RNotZ 2005, 371, 372 (Zuzugsstaat Italien); OLG München, Beschl. v. 4. 10. 2007, NZG 2007, 915, 915 f. (Zuzugsstaat Portugal); hierzu Frenzel, EWS 2008, 130.

III. Das Spannungsverhältnis zwischen europarechtlichen Vorgaben

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muss auch diese Vorschrift europarechtskonform dahingehend ausgelegt werden, dass sie den identitätswahrenden Rechtsformwechsel nicht unterbindet, wenn der Zuzugsstaat ihn zulässt.

3. Personengesellschaften Im Folgenden werden die primärrechtlichen Vorgaben für das Kollisions- und Sachrecht der Personengesellschaften dargestellt.

a) Rechtsformzwang im Personengesellschaftsrecht Bei Anwendung der Sitztheorie scheitert die Anerkennung der Subjekteigenschaften ausländischer Kapitalgesellschaften am Numerus clausus der Rechtsformen.247 Beim Zuzug ausländischer Personengesellschaften ist die Situation vergleichbar, denn auch das Personengesellschaftsrecht kennt eine abschließende Anzahl an Rechtsformen.248 Obwohl im Personengesellschaftsrecht von den zu einem Typus gehörenden Merkmalen durch Vertragsgestaltung weitgehend abgewichen werden kann, ist der gemeinsame Betrieb eines Handelsgewerbes personengesellschaftsrechtlich nur in Form einer OHG oder KG möglich.249 Liegen objektiv die Rechtsformelemente des § 105 Abs. 1 HGB vor, entsteht eine OHG als gesetzliche Grundform der Personenhandelsgesellschaft.250 Allein maßgeblich ist das objektive Vorliegen der Voraussetzungen des § 105 Abs. 1 HGB, ein entgegenstehender Wille der Gesellschafter ist insoweit unbeachtlich.251 Möchten sich die Gesellschaftsgründer einer anderen, besonderen Rechtsform bedienen (KG oder Kapitalgesellschaft), bedarf es der Eintragung im deutschen Handelsregister, vgl. § 106 Abs. 1 HGB, §§ 7 Abs. 1, 11 GmbHG, §§ 36 Abs. 1, 41 Abs. 1 S. 1 AktG. Ausländische Gesellschaften können hingegen im deutschen Handelsregister nicht eingetragen wer246 Geyrhalter / Weber, DStR 2006, 146, 150: „Auch hierfür [identitätswahrender Formwechsel ins EU-Ausland] begründet § 1 Abs. 1 UmwG ein absolutes Verbot.“ 247 s. dazu oben D. II. 4. b) bb). 248 K. Schmidt, in: MünchKomm-HGB, 3. Aufl. 2011, Bd. 2, § 105, Rn. 10; v. Gerkan / Haas, in: Röhricht / Graf v. Westphalen, HGB, 3. Aufl. 2008, § 105, Rn. 1; Wertenbruch, in: Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 105, Rn. 2, 5; H. P. Westermann, in: Westermann, HdB der Personengesellschaften, EL. 45 2009, I Rn. 122 f. 249 K. Schmidt, in: MünchKomm-HGB, 3. Aufl. 2011, Bd. 2, § 105, Rn. 10; H. P. Westermann, in: Westermann, HdB der Personengesellschaften, EL. 45 2009, I Rn. 122 f. 250 Vgl. v. Gerkan / Haas, in: Röhricht / Graf v. Westphalen, HGB, 3. Aufl. 2008, § 105, Rn. 1; Wertenbruch, in: Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 105, Rn. 2, 5. 251 BGH, Urt. v. 19. 5. 1960, BGHZ 32, 307, 310; Hopt, in: Baumbach / Hopt, HGB, 34. Aufl. 2010, § 105, Rn. 7; Wertenbruch, in: Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 105, Rn. 5.

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

den.252 Demnach finden infolge der Sitztheorie auf eine ausländische Personengesellschaft mit Verwaltungssitz in Deutschland die §§ 105 ff. HGB Anwendung. Betreibt diese Gesellschaft kein Handelsgewerbe, wird sie als GbR (§§ 705 ff. BGB) eingestuft. Aufgrund der mit dem Kapitalgesellschaftsrecht vergleichbaren Ausgangslage bleibt zu untersuchen, inwieweit die vom EuGH aufgestellten Grundsätze zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung auf Personengesellschaften übertragbar sind.

b) Niederlassungsfreiheit für Personengesellschaften Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass sich Personengesellschaften grundsätzlich auf die Niederlassungsfreiheit berufen können.253 Es ist jedoch zu unterscheiden zwischen Innen- und Außengesellschaften. Innengesellschaften verfolgen keinerlei Erwerbszweck und treten nicht nach außen in Erscheinung.254 Ihre fehlende Teilnahme am Wirtschaftsleben führt dazu, dass sie nicht vom Schutzberiech der Niederlassungsfreiheit erfasst sind.255 Insbesondere Stefan Leible und Jochen Hoffmann stehen auf dem Standpunkt, dass die vom EuGH aufgestellten Grundsätze auch nicht auf solche Personengesellschaften übertragen werden können, die nach außen in Erscheinung treten und am Rechtsverkehr teilnehmen.256 Sie stellen dazu auf den englischen Text des Überseering-Urteils ab und schlussfolgern aus dem Fehlen des Begriffs „firms“, dass der EuGH seine Ausführungen ausschließlich auf Körperschaften erstreckt.257 Zu Recht wurde bereits darauf hingewiesen, dass die Verfahrenssprache in der Rechtssache Überseering nicht Englisch, sondern Deutsch war.258 Die deutsche Fassung spricht allgemein von „Gesellschaften“, was grundsätzlich auch Personengesellschaften 252 Vgl. Koch, in: Staub, HGB, 5. Aufl. 2009, § 13h, Rn. 33; Lutter, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, 2005, S. 2. 253 J. Hoffmann, in: AnwK-BGB, 2005, Bd. 1, Anh. zu Art. 12 EGBGB, Rn. 157; Randelzhofer / Forsthoff, in: Grabitz / Hilf, Recht der EU, 38. EL 2008, Bd. 2, Art. 48 EGV, Rn. 7; Troberg / Tiedje, in: von der Groeben / Schwarze, EU- / EG-Komm., 6. Aufl. 2003, Art. 48 EG, Rn. 2; Wertenbruch, NZG 2003, 618, 619. 254 Vgl. zum Erwerbszweck im Rahmen des Art. 54 AEUV Bröhmer, in: Calliess / Ruffert, Verfassungsrecht der EU, 3. Aufl. 2007, Art. 48 EGV, Rn. 2. 255 Blaurock, Festschrift H. P. Westermann, 2008, S. 821, 828; Rauscher, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2009, Rn. 646. 256 Leible / J. Hoffmann, RIW 2002, 925, 933 f.; klarstellend J. Hoffmann, in: AnwK-BGB, 2005, Bd. 1, Anh. zu Art. 12 EGBGB, Rn. 161 (ob die Sitzanknüpfung mit der Niederlassungsfreiheit unvereinbar ist, sei weiterhin offen, eine Antwort könne aber der ÜberseeringEntscheidung nicht entnommen werden); s. auch Leible / J. Hoffmann, BB 2009, 58, 58 f. (aufgrund ihrer Haftungsbeschränkung soll die KG vom EuGH kollisionsrechtlich als Körperschaft behandelt worden sein). Vgl. dazu ferner Lombardo, EBOR 10 (2009), 627, 639. 257 Leible / J. Hoffmann, RIW 2002, 925, 933. 258 Paefgen, WM 2003, 561, 565; Wertenbruch, NZG 2003, 618, 619.

III. Das Spannungsverhältnis zwischen europarechtlichen Vorgaben

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einschließt. Ferner ist dem Einwand zu widersprechen, dass die Erstreckung der Gründungsanknüpfung auf Personengesellschaften ein gesellschaftskollisionsrechtlicher Fremdkörper wäre, welchen der EuGH nicht entgegen der Rechtstradition der Mitgliedstaaten einführen wolle.259 Das Internationale Gesellschaftsrecht von Italien etwa knüpft an das Recht des Staates an, in dessen Herrschaftsbereich die Gründung vollzogen worden ist.260 Art. 25 Abs. 1 S. 2 ital-IPRG stellt klar, dass im Anwendungsbereich der Kollisionsnorm Gesellschaften, Vereine, Stiftungen und alle anderen juristischen Personen liegen, selbst wenn sie keinen Verbandscharakter haben.261 Dieser weite Anwendungsbereich entsprach dem Wunsch des Gesetzgebers, die Verweisungsnorm nicht nur auf inkorporierte Gesellschaften zu beschränken.262 Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass auch die Sitztheorie in Europa ursprünglich für Kapitalgesellschaften entwickelt wurde, diese Anknüpfung aber ganz überwiegend auch für Personengesellschaften befürwortet wird.263 Ungeachtet dessen, orientiert sich der EuGH bei der Auslegung des Europarechts keineswegs an den dogmatischen Vorstellungen der Mitgliedstaaten. Weil vor allem im romanischen Rechtskreis Personenhandelsgesellschaften die Qualität einer juristischen Person zukommt,264 erschiene eine Unterscheidung nach materiellrechtlichen Maßstäben der Mitgliedstaaten geradezu willkürlich. Personengesellschaften können sich daher ebenso auf die Niederlassungsfreiheit berufen wie Körperschaften.265 Für die KG hat dies der EuGH mittlerweile entschieden.266 Damit Personengesellschaften aus einem Mitgliedstaat auch als ebensolche in Deutschland anerkannt werden können, müssen die gesellschaftsrechtlichen Beziehungen ebenso wie bei EU-ausländischen Kapitalgesellschaften grundsätzlich am Gründungsrecht angeknüpft werden.

259 Leible / J. Hoffmann, RIW 2002, 925, 934; J. Hoffmann, in: AnwK-BGB, 2005, Bd. 1, Anh. zu Art. 12 EGBGB, Rn. 160. 260 Näher dazu bereits oben D. I. 1. / 2. 261 Art. 25 Abs. 1 S. 1 ital-IPRG „Società ed altri enti“: Le società, le associazioni, le fondazioni ed ogni altro ente, pubblico o privato, anche se privo di natura associativa, sono disciplinati dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione. 262 Vgl. Benedettelli, Le nuove leggi civili commentate, Fascicolo IV, 1996, 1109, 1111. 263 s. dazu bereits oben D. I. 3. c). 264 Nachweise bei Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 284; vgl. ferner T. Raiser, AcP 194 (1994), 495, 511. 265 Im Ergebnis wie hier Paefgen, in: Westermann, HdB der Personengesellschaften, EL. 47 2010, I 4119 ff.; Paefgen, WM 2009, 529, 530; Siems, ZVglRWiss 107 (2008), 60, 64; Trautrims, Das Kollisionsrecht der Personengesellschaften, 2009, S. 78 f.; Wertenbruch, NZG 2003, 618, 619. 266 EuGH, Urt. v. 16. 12. 2008, Slg. 2008, I-9641 (Cartesio). Leible / J. Hoffmann, BB 2009, 58, 58 f. meinen, dass die KG wegen ihres Haftungsprivilegs vom EuGH als Körperschaft behandelt worden sei.

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

c) Die Bestimmung des Gründungsrechts bei Personengesellschaften Unabhängig davon, ob man unter Sitz i. S. d. § 106 Abs. 1, 2 Nr. 2 HGB den Vertrags- oder Verwaltungssitz versteht, ist die Ermittlung des Gründungsrechts bei eingetragenen Personengesellschaften unkompliziert. Im deutschen Handelsregister kann nur die Hauptniederlassung inländischer Rechtsformen eingetragen werden.267 Selbst wenn eine Auslandsgesellschaft ausschließlich in Deutschland tätig ist und somit auch ihre faktische Hauptniederlassung im Inland liegt, wird diese rechtlich als Zweigniederlassung eingestuft und der Publizitätspflicht der §§ 13d ff. HGB unterworfen.268 Fehlt hingegen eine Eintragung, so wird die Bestimmung des Gründungsrechts erheblich erschwert. Es bedarf verlässlicher Kriterien, um die Rechtsordnung ausfindig zu machen, nach der die Gesellschaft tatsächlich organisiert ist. Sowohl der Staatsangehörigkeit als auch dem gewöhnlichen Aufenthalt der Gesellschafter kommt nur geringe Indizwirkung zu, da sie als Anknüpfungsmoment im Fall unterschiedlicher Nationalitäten oder wechselnder Aufenthaltsorte versagen.269 Weil auch der Ort der Gründung ein Zufallsprodukt sein kann, bleiben als „engste Verbindung“ der Gesellschaft entweder ihr Verwaltungssitz oder der Ort ihres wirtschaftlichen Schwerpunkts. Durch das weniger strenge Innenrecht wird die Bestimmung des Verwaltungssitzes im Vergleich Kapitalgesellschaften noch komplizierter, so dass der zweite Ansatz vorzugswürdig erscheint.270

4. Das Gesellschaftsstatut Trotz der vehement geführten Kontroverse über das gesellschaftskollisionsrechte Anknüpfungsmoment darf die Bestimmung der Reichweite des Gesellschaftsstatuts und dessen Abgrenzung zu anderen Statuten nicht vernachlässigt werden. Infolge der EuGH-Rechtsprechung erlebte diese Frage eine Renaissance.271 267 Vgl. Koch, in: Staub, HGB, 5. Aufl. 2009, § 13h, Rn. 33; Lutter, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, 2005, S. 2. 268 Koch, in: Staub, HGB, 5. Aufl. 2009, § 13, Rn. 32 ff., § 13h, Rn. 33; Lutter, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, 2005, S. 3 ff.; Mankowski / Knöfl, in: Hirte / Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, 2. Aufl. 2006, § 13, Rn. 11; Riegger, ZGR 2004, 510, 513; implizit auch BGH, Urt. v. 14. 3. 2005, NJW 2005, 1648, 1649; gegen eine Anwendbarkeit der §§ 13d ff. HGB aber Ebert / Levedag, GmbHR 2003, 1337, 1338. 269 So auch Trautrims, Das Kollisionsrecht der Personengesellschaften, 2009, S. 151 f. 270 Trautrims, Das Kollisionsrecht der Personengesellschaften, 2009, S. 154; ähnlich Kaulen, IPRax 2008, 389, 395, die zur Ermittlung der engsten Verbindung neben dem Schwerpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit auch auf die Staatsangehörigkeit und die Sprache des Gesellschaftsvertrags und der Gesellschafter abstellt; a. A. Walden, Das Kollisionsrecht der Personengesellschaften, 2001, S. 208 f., der auf den Verwaltungssitz abstellt. 271 Vgl. exemplarisch den Streitstand zur Existenzvernichtungshaftung: Für eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaf-

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a) Die Bestimmung des kollisionsrechtlichen Regelungsbereichs Der Anwendungsbereich einer Kollisionsnorm und damit die Reichweite des Anknüpfungsgegenstands werden durch Qualifikation bestimmt. Unter Qualifikation versteht man zum einen die Auslegung der Systembegriffe einer Kollisionsnorm, welche eine Subsumtion des (potentiellen) Rechtsverhältnisses unter den Anknüpfungsgegenstand ermöglichen; zum anderen die Frage, welche Teile der durch das Anknüpfungsmoment berufenen Rechtsordnung anwendbar sind.272 Im Ergebnis soll eine „Bündelung“ von Rechtsfragen unter eine bestimmte Verweisungsnorm erreicht werden, auf welche dann eine inhaltlich und systematisch zusammenhängende Gruppe in- oder ausländischer Sachnormen Anwendung finden kann.273 Da sich die Rechtserscheinungen in verschiedenen Jurisdiktionen unterschiedlicher Systembegriffe bedienen, zeichnen sich die Tatbestandsvoraussetzungen von Verweisungsnormen im Allgemeinen durch einen hohen Abstraktionsgrad aus. Zur Subsumtion eines konkreten Rechtsverhältnisses unter eine Kollisionsnorm bedarf es daher zunächst einer Auslegung der kollisionsrechtlichen Tatbestandsvoraussetzungen.274 Diese erfolgt anhand des Auslegungs- und Rechtsfortbildungskanons der lex fori,275 zumindest wenn das zuständige Gericht innerstaatliches Internationales Privatrecht anwendet.276 Die Qualifikation ist jedoch grundsätzlich unabhängig von ten, 2004, § 4, Rn. 18 ff. mit zahlreichen Nachweisen. Für eine insolvenzrechtliche Einordnung insb. Weller, Europäische Rechtsformwahlfreiheit und Gesellschafterhaftung, 2004, S. 282. Für eine (auch) deliktsrechtliche Zuordnung Kindler, NZG 2003, 1986, 1090; den Streitstand zusammenfassend G. Wagner, Festschrift Canaris, Bd. 2, 2007, S. 473, 497 ff. Ohne allerdings auf den Streit einzugehen, nahm das LG Berlin eine Haftung der Organe einer englischen Limited aus existenzvernichtenden Eingriff (§ 826 BGB) an, Urt. v. 27. 11. 2008, ZinsO 2009, 157 f. Die Berufungsinstanz stützte den Anspruch hingegen auf § 64 Abs. 2 GmbHG a. F., KG Berlin, Urt. v. 24. 9. 2009, NZG 2010, 71, 72 f. mit Anm. Gehrmann, GWR 2010, 23. 272 v. Bar / Mankowski, Internationales Privatrecht, Bd. 1, 2. Aufl. 2003, § 7, Rn. 138; ähnlich auch v. Hoffmann / Thorn, Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2007, § 6, Rn. 2; v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 8, 1849, S. 108. Für eine Übersicht zu den möglichen Gegenständen der Qualifikation vgl. Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl. 2006, S. 117 ff.; Seibl, Die Beweislast bei Kollisionsnormen, 2009, S. 28 ff. 273 Sog. „Bündelungsmodell“, vgl. Kegel / Schurig, Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2004, S. 327. 274 Sonnenberger, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 10, Einl. IPR, Rn. 487; v. Bar / Mankowski, Internationales Privatrecht, Bd. 1, 2. Aufl. 2003, § 7, Rn. 138. 275 So RG, Urt. v. 12. 11. 1932, RGZ 138, 243, 245; BGH, Urt. v. 19. 12. 1958, BGHZ 29, 137, 139; Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl. 2006, S. 121; Raape / Sturm, Internationales Privatrecht, Bd. 1, 6. Aufl. 1977, § 7 III 2 und § 15 II 1; Zimmer, Internationales Gesellschaftsrecht, 1996, S. 31; s. aber auch Rabel, RabelsZ 5 (1931), 241, 258 ff., 267 (rechtsvergleichende Qualifikation). Für einen rechtsvergleichenden Überblick Siehr, Internationales Privatrecht, 2001, S. 430. 276 Das bedeutet, dass die Systembegriffe ausländischer Kollisionsnormen so auszulegen sind, wie sie im ausländischen IPR verstanden werden, Kegel, in: Soergel, BGB, 12. Aufl. 1996, Bd. 10, Vor Art. 3 EGBGB, Rn. 127.

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den materiellrechtlichen Begrifflichkeiten vorzunehmen.277 Stattdessen hat die Qualifikation funktional anhand der Ordnungsziele der jeweiligen Kollisionsnorm sowie des Telos der zu qualifizierenden Sachnormen zu erfolgen.278 Das Abstrahieren von den sachrechtlichen Vorstellungen des nationalen Rechts ist notwendig, da unter Umständen inländische Rechtsinstitute im Ausland unbekannt sind oder systematisch anders eingeordnet werden.279 Außerdem fördert die autonome Qualifikation nach der lex fori die Abgrenzung der verschiedenen Kollisionsnormen innerhalb einer Rechtsordnung, denn erst durch die Gesamtschau von Anknüpfungsmoment und Anknüpfungsgegenstand lässt sich auf die Sinnhaftigkeit der Verweisung schließen.280

b) Die Bestimmung des Gesellschaftsstatuts in Deutschland Die Reichweite des gesellschaftskollisionsrechtlichen Anknüpfungsgegenstands ist in Deutschland nicht kodifiziert. Nach der Rechtsprechung des BGH bestimmt das Gesellschaftsstatut, „nach welchen Voraussetzungen die juristische Person entsteht, lebt und vergeht“.281 Der lex societatis unterfallen damit grundsätzlich sämtliche gesellschaftsrechtlichen Beziehungen (sog. Einheitsstatut).282 Dazu zählen neben den Gründungsvoraussetzungen und der Rechtsfähigkeit283, unter anderem die Organisations- und Finanzverfassung, die Haftungsverfassung, der Name, die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse sowie die Beendigung und Liquidation der Gesellschaft.284

277 Sonnenberger, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 10, Einl. IPR, Rn. 496 ff.; v. Bar / Mankowski, Internationales Privatrecht, Bd. 1, 2. Aufl. 2003, § 7, Rn. 173 ff. 278 Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 483 ff.; Kindler, NZG 2003, 1086, 1090; Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl. 2006, S. 126 ff.; Sonnenberger, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 10, Einl. IPR, Rn. 498 ff. 279 Vgl. Kegel, in: Soergel, BGB, 12. Aufl. 1996, Bd. 10, Vor Art. 3 EGBGB, Rn. 113 f.; Kegel / Schurig, Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2004, S. 328 ff. 280 v. Bar / Mankowski, Internationales Privatrecht, Bd. 1, 2. Aufl. 2003, § 7, Rn. 176. 281 BGH, Urt. v. 11. 7. 1957, BGHZ 25, 134, 144. 282 Großfeld, in: Staudinger, Int. GesR., 14. Neubearb. 1998, Rn. 16; v. Hoffmann / Thorn, Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2007, § 7, Rn. 23. 283 Behrens, ZGR 1978, 499, 509; Drobnig, Festschrift v. Caemmerer, 1978, S. 687, 690; Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 544; Koppensteiner, Internationale Unternehmen, 1971, S. 108 f.; a. A. Großfeld, in: Staudinger, Int. GesR., 14. Neubearb. 1998, Rn. 177 ff., insb. 185 f. (Rechtsfähigkeitsstatut). 284 s. die Aufzählung bei Behrens, in: Ulmer / Habersack / Winter, GmbHG, Bd. 1, 2005, Einl. B 58 ff. sowie bei H.-F. Müller, in: Spindler / Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, Bd. 2, IntGesR, Rn. 24 ff.

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c) Stellungnahme zum Postulat des Einheitsstatuts Das Personalstatut natürlicher Personen ist im deutschen Internationalen Privatrecht ein Sammelbegriff für personenbezogene Anknüpfungsgegenstände mit zum Teil divergierenden Anknüpfungsmomenten.285 Das Personalstatut juristischer Personen, das Gesellschaftsstatut, knüpft hingegen entweder am Verwaltungssitz oder am Gründungsrecht an.286 Unter das Gesellschaftsstatut werden grundsätzlich alle gesellschaftsrechtlichen Fragen gefasst (Einheitsstatut).287 Die Notwendigkeit einer einheitlichen Anknüpfung wird mit dem funktionalen Zusammenhang der gesellschaftsrechtlichen Regeln begründet. Die Berufung verschiedener Rechtsordnungen führe zu einem „Normenmix“ und zu kaum lösbaren Anpassungsproblemen.288 Außerdem wären Abgrenzungsschwierigkeiten die Folge der divergierenden Anknüpfung von gesellschaftsrechtlichen Teilfragen.289 Daher sind zur Vermeidung von Normwidersprüchen und Funktionsstörungen die Subjekteigenschaften290 einer Gesellschaft, die ihre Entstehung, ihr Leben, also insbesondere ihre Organisation sowie ihr Vergehen charakterisieren, einheitlich dem Heimatrecht zu entnehmen sind. Es ist aber zu betonen, dass die einheitliche Anknüpfung nur Ergebnis der Qualifikation von verschiedenen Rechtsverhältnissen sein kann und nicht bereits dessen Ausgangspunkt. Hierdurch droht, das wahre Problem verschleiert zu werden. Denn zur präzisen Bestimmung des Gesellschaftsstatuts ist die Vorgabe, dass dem Gesellschaftsstatut alle gesellschaftsrechtlichen Beziehungen zuzuordnen seien,291 wenig hilfreich. Die entscheidende Frage ist, was überhaupt als gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren ist.292 Damit steht auch bei juristischen Personen, die wie natürliche Personen eine eigenständige Rechtsperson und Zurechnungseinheit sind,293 das konkrete Rechtsverhältnis im Mittelpunkt der Qualifikation.294 Das bedeutet, dass s. dazu bereits oben C. II. 3. a). Zu den verschiedenen Anknüpfungsmomenten der Sitz- und Gründungstheorie s. oben D. I. 1. / 2. 287 Behrens, in: Ulmer / Habersack / Winter, GmbHG, Bd. 1, 2005, Einl. B 58; Großfeld, in: Staudinger, Int. GesR., 14. Neubearb. 1998, Rn. 16; Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 543; v. Hoffmann / Thorn, Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2007, § 7, Rn. 23; Weller, Europäische Rechtsformwahlfreiheit und Gesellschafterhaftung, 2004, S. 14. 288 Weller, DStR 2003, 1800, 1803. 289 v. Bar, Internationales Privatrecht, Bd. 2, 1991, Rn. 622; Weller, Europäische Rechtsformwahlfreiheit und Gesellschafterhaftung, 2004, S. 14. 290 s. dazu Schanze / Jüttner, AG 2003, 661, 666. 291 So BGH, Beschl. v. 30. 3. 2000, NZG 2000, 926, 927; Behrens, in: Ulmer / Habersack / Winter, GmbHG, Bd. 1, 2005, Einl. B 58; Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 543; Kußmaul / Richter / Ruiner, DB 2008, 451, 452. 292 Dazu eingehend Schanze, Festskrift til Thue, 2007, S. 423 ff.; Trautrims, Das Kollisionsrecht der Personengesellschaften, 2009, S. 121 ff., 124 ff. 293 John, Die organisierte Rechtsperson, 1977, S. 72 ff. 285 286

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

die Reichweite des Gesellschaftsstatuts in Abhängigkeit vom Anknüpfungsmoment zu bestimmen ist. Eine solche Gesamtbetrachtung von Anknüpfungsmoment und Anknüpfungsgegenstand findet bei genauer Betrachtung auch bereits statt, denn obwohl es heißt, dass Sitz- und Gründungstheorie in der Anwendung des Einheitsstatuts übereinstimmen würden,295 wird bei der Gründungstheorie eine Durchbrechung der Einheitslehre weitaus eher akzeptiert als bei der Sitztheorie.296 Eine Gründungstheorie in der Form, dass einheitlich auf das Gründungsrecht verwiesen wird, wird kaum vertreten.297 Insbesondere im Außenverhältnis wird eine abweichende Anknüpfung zugunsten des Vertragspartners für sachgerecht empfunden, da sich dieser nur durch kost- und zeitaufwendige Nachforschungen über die Vertretungs- und Haftungsverhältnisse informieren könne.298 Dieser Eindruck wird durch eine rechtsvergleichende Umschau bestätigt. Die Kodifikationen des schweizerischen und italienischen Gesellschaftskollisionsrechts zählen in nicht abschließender Weise die unter das Gesellschaftsstatut fallenden Rechtsverhältnisse auf, so dass auch dort im Grundsatz der Einheitslehre gefolgt wird.299 Bei dieser umfassenden Geltung des Gründungsrechts bleibt es jedoch nicht. Gem. Art. 159 CH-IPRG haften die für eine ausländische Gesellschaft handelnden Personen nach schweizerischem Recht, wenn die Geschäfte in der Schweiz 294 Vgl. Schanze, Festskrift til Thue, 2007, S. 423, 434 f.; Trautrims, Das Kollisionsrecht der Personengesellschaften, 2009, S. 126. 295 Vgl. Behrens, in: Ulmer / Habersack / Winter, GmbHG, Bd. 1, 2005, Einl. B 58; Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 543; Weller, Europäische Rechtsformwahlfreiheit und Gesellschafterhaftung, 2004, S. 14. 296 Die unterschiedliche Reichweite des Anknüpfungsgegenstands ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Gründungstheorie liberaler ist und den rechtsformwahrenden Umzug gewährleistet, wohingegen die Sitztheorie grundsätzlich die Gesellschaften im Herrschaftsgebiet des Heimatstaates „einsperrt“. Selbstverständlich kann auch unter Geltung der Sitztheorie eine Gesellschaft grenzübergreifend tätig werden. Da der Verwaltungssitz aber nicht über die Grenze verlegt werden darf, ist der Einwirkung auf die fremde Rechtsordnung und damit eine potentielle „Gefährdung“ des dortigen Rechtsverkehrs weitaus geringer. 297 Vgl. Ebenroth, Festschrift Meier-Hayoz, 1982, S. 101, 112; Nappenbach, Parteiautonomie im Internationalen Gesellschaftskollisionsrecht, 2002, S. 37 ff.; Panthen, Der „Sitz“-Begriff im internationalen Gesellschaftsrecht, 1987, S. 59. Für die zahlreiche Modifikationen der Gründungstheorie s. Lanzius, Anwendbares Recht und Sonderanknüpfungen unter der Gründungstheorie, 2005, S. 120 ff. 298 Moser, Festgabe Bürgi, 1971, S. 283, 292 ff. Daran wird wiederum kritisiert, dass das Interesse der Gesamtheit der Gesellschaftergläubiger an einer gleichmäßigen Behandlung auf der Strecke bleiben würde und sich international verzweigte Unternehmen einer unüberschaubaren Vielzahl von Haftungsinstituten- und damit Haftungsrisiken ausgesetzt sehen, vgl. Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, 1970, Rn. 52; Großfeld, in: Staudinger, Int. GesR., 14. Neubearb. 1998, Rn. 349. 299 Vgl. Art. 155 CH-IPRG und Art. 25 Abs. 2 Ital.-IPRG; s. ferner zum italienischen Recht Ebenroth / Kaiser, ZVglRWiss 91 (1992), 223, 240; Schaper, Jahrbuch für Italienisches Recht 21 (2008), 135, 141; hingegen irrtümlich von einer abschließenden Aufzählung ausgehend P. Winkler, Jahrbuch für Italienisches Recht 4 (1991), 101, 106. Zum schweizerischen Recht Siehr, Das Internationale Privatrecht der Schweiz, 2002, S. 400 ff.

III. Das Spannungsverhältnis zwischen europarechtlichen Vorgaben

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oder von der Schweiz aus geführt werden. In Italien findet italienisches Recht (kumulativ) dann Anwendung, wenn Verwaltungssitz oder oggetto principale in Italien liegen, vgl. Art. 25 Abs. 1 S. 2 Ital.-IPRG.300 Diese sog. duplice nazionalità führt dazu, dass weniger strenge Vorschriften des Heimatrechts von den italienischen Vorschriften „absorbiert“ werden.301 Die Vorstellung vom „Einheitsstatut“ verliert dadurch an Konturen. Welche Verhältnisse der Gesellschaft dem Gesellschaftsstatut zuzuordnen sind, bleibt somit letztlich eine Frage des Einzelfalls und bedarf der Betrachtung des konkreten Rechtsverhältnisses.302 Eine einheitliche Anknüpfung kann dabei helfen, Funktionszusammenhänge gesellschaftsrechtlicher Vorschriften zu wahren und Schutzlücken zu vermeiden.

d) Das Gesellschaftsstatut unter dem Einfluss der Art. 49, 54 AEUV EU-Auslandsgesellschaften sind in Deutschland als Gesellschaft ausländischen Rechts grundsätzlich anzuerkennen. Für die Frage, wieweit die Anerkennungspflicht ausländischer Gesellschaften vom EU-Recht gezogen wird und welche inländischen Vorschriften weiterhin Anwendung finden können, muss zwischen kollisions- und europarechtlichen Vorgaben unterschieden werden.

aa) Parallelität der Rechtsanwendungsbefehle Zunächst soll gezeigt werden, dass die Zuordnung inländischer Vorschriften zum Gesellschafts-, Insolvenz- oder Deliktsstatut aus kollisionsrechtlicher Perspektive regelmäßig keine Auswirkungen auf den Rechtsanwendungsbefehl hat, wenn eine ausländische Gesellschaft ihren Verwaltungssitz in Deutschland hat. (1) Anknüpfung des Gesellschaftsstatuts Deutsche Gerichte folgen im Grundsatz nach wie vor der Sitztheorie. Weder die Gesetzesänderung durch das MoMiG noch die Art. 49, 54 AEUV noch die einschlägige EuGH-Rechtsprechung haben daran etwas geändert.303 Zwar ist aufgrund des Anwendungsvorrangs des Europarechts den Vorgaben der Niederlassungsfreiheit Rechnung zu tragen. Da das Gesellschaftsrecht in Deutschland die Anerkennung s. dazu auch oben D. I. 2. Ballarino, Manuale breve di diritto internazionale privato, 2002, S. 126; Schaper, Jahrbuch für Italienisches Recht 21 (2008), 135, 143 f. 302 Vgl. auch Schanze, Festskrift til Thue, 2007, S. 423, 426 ff., 434 f.; Trautrims, Das Kollisionsrecht der Personengesellschaften, 2009, S. 121 ff. 303 s. dazu bereits oben D. I. 3. b) und D. II. 3. / 4. Vgl. auch BGH, Urt. v. 27. 10. 2008, BGHZ 178, 192, 198 Tz. 22, in dem er für den Fall des Zuzugs einer schweizerischen AG entschieden hat, dass es „nicht Sache des Senats [sei], der Willensbildung des Gesetzgebers vorzugreifen und die bisherige Rechtsprechung zu ändern.“ 300 301

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

ausländischer Gesellschaften nicht ermöglicht, ist deshalb auf kollisionsrechtlicher Ebene an das Gründungsrecht der EU-Auslandsgesellschaft anzuknüpfen. Diese Gründungsrechtsanknüpfung ist jedoch nur dann und insoweit anzuwenden, als dies europarechtlich zwingend ist.304 Im Übrigen bleibt es bei der Verwaltungssitzanknüpfung.305 (2) Anknüpfung des Insolvenzstatuts Gem. Art. 4 Abs. 1 EuInsVO findet auf das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen das Insolvenzrecht des Mitgliedstaates Anwendung, in dem das Verfahren eröffnet wird. Was unter „Insolvenzverfahren und seinen Wirkungen“ zu verstehen ist, wird durch verordnungsautonome Auslegung ermittelt.306 Zuständig sind die Gerichte des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen (center of main interests – COMI) hat, Art. 3 Abs. 1 S. 1 EuInsVO.307 Der Begriff des COMI ist als eigenständiger Begriff der EuInsVO autonom auszulegen,308 stimmt aber weitgehend mit dem Verwaltungssitz der Gesellschaft überein.309 Trotz Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO, wonach bis zum Beweis des Gegenteils vermutet wird, dass der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen der Ort des satzungsmäßigen Sitzes ist, finden daher auf EU-Auslandsgesellschaften mit inländischem Verwaltungssitz die dem Insolvenzstatut unterfallenden inländischen Vorschriften Anwendung. 304 Treffend Spahlinger, in: Spahlinger / Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, 2005, Rn. 199: „Dass die Rechtsfolgen der Sitztheorie in gewissen Konstellationen gegen die Niederlassungsfreiheit verstoßen, […] bedeutet nicht, dass die Sitztheorie insgesamt europarechtswidrig ist und insgesamt im Hinblick auf Gesellschaften aus den Mitgliedstaaten der EG aufgegeben werden müsste.“ 305 Vgl. auch Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, 2004, § 3, Rn. 120 ff., insb. 122. Zu einem anderen Ergebnis gelangt man, wenn man entgegen der hier vertretenen Auffassung in den Art. 49, 54 AEUV eine versteckte Kollisionsnorm sieht oder von einer grundsätzlichen Maßgeblichkeit des Gründungsrechts bei EU-Auslandsgesellschaften ausgeht. Aber auch hier schließt sich sodann die Frage an, hinsichtlich welcher Rechtsverhältnisse an das Gründungsrecht der Gesellschaft angeknüpft wird. Nach allen Auffassungen ist letztlich zu klären, inwieweit die zuziehende Gesellschaft als ebensolche ihres Herkunftslandes anzuerkennen ist und welche Vorschriften des inländischen Rechts auf diese Anwendung finden dürfen, ohne dass damit gegen die aus der Niederlassungsfreiheit abgeleitete Anerkennungspflicht verstoßen wird. 306 Berner / Klöhn, ZIP 2007, 106, 107 f.; B. Hess, IPRax 2006, 348, 351 ff.; Reinhart, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl. 2008, Bd. 3, Art. 4 EuInsVO, Rn. 2. Zur Abgrenzung zum Gesellschaftsstatut eingehend Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 482 ff. 307 Zum Begriff des COMI eingehend Mäsch, in: Rauscher, Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, 2010, Art. 3 EG-InsVO, Rn. 8 ff.; Vallender, KTS 2005, 283, 292 f. Zur Frage der Anknüpfung bei Einstellung der werbenden Tätigkeit vor Insolvenzantragstellung s. Klöhn, NZI 2006, 383, 384 ff. 308 Reinhart, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl. 2008, Bd. 3, Art. 3 EuInsVO, Rn. 7. 309 So auch Gottwald, Grenzüberschreitende Insolvenzen, 1997, S. 19 f.; P. Huber, EuZW 2002, 490, 492; Weller, Europäische Rechtsformwahlfreiheit und Gesellschafterhaftung, 2004, S. 255.

III. Das Spannungsverhältnis zwischen europarechtlichen Vorgaben

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(3) Anknüpfung des Deliktsstatuts Grundsätzlich werden durch Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom-II-VO außervertragliche Schuldverhältnisse, die sich aus dem Gesellschaftsrecht, dem Vereinsrecht und dem Recht der juristischen Personen ergeben, vom Anwendungsbereich der Rom-II-Verordnung ausgenommen. Zu Abgrenzungsschwierigkeiten kommt es insbesondere bei der Frage, ob sich der Ausschluss für „persönliche Haftung der Gesellschafter und der Organe für die Verbindlichkeiten einer Gesellschaft“ nur auf korporative Haftungsbeschränkungen bezieht oder darüber hinaus auch auf Fehlverhalten gegenüber der Gesellschaft und externen Gläubigern.310 Daher ist es möglich, dass Haftungsinstitute weder dem Gesellschaftsstatut noch der Ausnahmeregel des Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom-II-VO unterfallen und damit im Anwendungsbereich der Rom-II-VO liegen.311 In diesem Fall findet deutsches Deliktsrecht Anwendung, wenn der Schaden in Deutschland eingetreten ist (Art. 4 Abs. 1 Rom-II-VO) oder Schädiger und Geschädigter ihren gewöhnlichen Aufenthalt bzw. ihre Hauptverwaltung im Inland haben (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 23 Abs. 1 Rom-II-VO).312 Nach beiden Alternativen wird bei der Schädigung von Gläubigern im Inland durch EU-Auslandsgesellschaften mit inländischem Verwaltungssitz auf deutsches Deliktsrecht verwiesen.313 Unabhängig davon, ob also eine Vorschrift delikts-, insolvenz- oder gesellschaftsrechtlich einzuordnen ist, verweisen deutsches und europäisches Kollisionsrecht bei Auslandsgesellschaften in Deutschland regelmäßig auf inländisches Recht.

bb) Maßstab: Niederlassungsfreiheit Die Gleichförmigkeit der kollisionsrechtlichen Rechtsanwendungsbefehle wird durch die primärrechtlichen Vorgaben jedoch durchbrochen. Welche Vorschriften auf EU-Auslandsgesellschaften angewandt werden sollen, ist scharf zu trennen von der Frage, inwieweit deutsches Recht vor dem Hintergrund der Art. 49, 54 AEUV auch angewandt werden darf.314 Verstößt die Anwendung deutschen Ge310 Junker, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2009, Bd. 10, Art. 1 Rom-II-VO, Rn. 38 f.; G. Wagner, IPRax 2008, 1, 2. 311 Kieninger, RabelsZ 73 (2009), 607, 614; Kindler, Einführung in das neue IPR des Wirtschaftsverkehrs, 2009, S. 137; Sonnenberger, Reform des europäischen und deutschen internationalen Gesellschaftsrechts, 2007, S. 41 f. 312 Zur Möglichkeit der akzessorischen Anknüpfung an den Gesellschaftsvertrag nach Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom-II-VO s. Junker, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2009, Bd. 10, Art. 4 Rom-II-VO, Rn. 52; Wurmnest, in: Herberger / Martinek / Rüßmann / Weth, juris Praxiskommentar-BGB, 4. Aufl. 2009, Bd. 6, Art. 4 Rom II-VO, Rn. 16 ff. 313 Auch nach Art. 40 Abs. 1 EGBGB ist die Anwendung deutschen Sachrechts auf diese Sachverhalte der Regelfall, H. F. Müller, NZG 2003, 414, 417; Kindler, Festschrift Jayme, Bd. 1, 2004, S. 409, 414. 314 Ebenfalls kritisch zur Hervorhebung der kollisionsrechtlichen Sicht Berner / Klöhn, ZIP 2007, 106, 111; Hofmeister, Festschrift Eisenhardt, 2007, S. 421, 433; K. Schmidt, ZHR 168

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

sellschaftsrechts gegen Europarecht, muss es für das jeweilige Rechtsverhältnis unangewandt bleiben und stattdessen an das Gründungsrecht der Gesellschaft angeknüpft werden. Nicht überzeugen kann die Auffassung, wonach die Niederlassungsfreiheit durch das Gesellschaftsstatut begrenzt werde.315 Inländische Regelungen, die nicht dem Gesellschaftsstatut unterfallen, sollen danach die Niederlassungsfreiheit der zuziehenden EU-Auslandsgesellschaft nicht tangieren und können auf diese angewandt werden.316 Hierbei wird jedoch übersehen, dass der EuGH sich nicht in den sachoder kollisionsrechtlichen Strukturen der Mitgliedstaaten bewegt, sondern auf einer höheren europarechtlichen Abstraktionsebene operiert.317 Ansonsten würde ein Eingriff in die Niederlassungsfreiheit allein von der Qualifikation nationaler Haftungstatbestände durch den jeweiligen Mitgliedstaat abhängen, anstatt die aus der Anwendung dieser Vorschriften resultierenden Folgen für die Gesellschaften an den Art. 49, 54 AEUV zu messen. Ob demzufolge ein Eingriff in die Niederlassungsfreiheit vorliegt, hängt maßgeblich von den Auswirkungen der inländischen Vorschrift auf die EU-Auslandsgesellschaft ab, nicht dagegen von ihrer kollisionsrechtlichen Qualifikation. Welche Rechtsverhältnisse im Einzelnen zu dem europarechtlich geschützten Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit gehören, ist vom EuGH nicht abschließend geklärt worden. Fest steht, dass die Aberkennung der Rechts- und Parteifähigkeit318 sowie die über die elfte gesellschaftsrechtliche Richtlinie hinausgehenden Publizitätspflichten ebenso gegen die Niederlassungsfreiheit verstoßen, wie vom Gründungsrecht abweichende Vorschriften zum Mindestkapital und zur Geschäftsführerhaftung.319 Da der EuGH ebenfalls entschieden hat, dass die Existenz einer Gesellschaft untrennbar mit ihrer Eigenschaft als Gesellschaft ihres Herkunftsstaates zusammenhängt,320 sind die organisationsrechtlichen Eigenschaften bzw. Regeln betreffend die Struktur der Gesellschaft vom Anwendungsbereich der Niederlas(2004), 493, 499; Schön, ZHR 168 (2004), 268, 293. Nur hinsichtlich der ersten Frage kann der Qualifikation inländischer Regelungen überhaupt eine Bedeutung zukommen, wenn man entgegen der hier vertretenen Auffassung von einer grundsätzlichen Maßgeblichkeit des Gründungsrechts der EU-Auslandsgesellschaft ausgeht oder in den Art. 49, 54 AEUV eine versteckte Kollisionsnorm sieht, vgl. nur G. Wagner, Festschrift Canaris, Bd. 2, 2007, S. 473, 497 f. 315 So aber Kindler, NJW 2007, 1785, 1786. 316 Kindler, NJW 2007, 1785, 1786 f.; unklar BGH, Urt. v. 5. 2. 2007, NJW 2007, 1529, 1530, Rn. 10; a. A. Altmeppen, ZIP 2007, 889, 891; Berner / Klöhn, ZIP 2007, 106, 111; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, 2004, § 5, Rn. 11; Schanze, NZG 2007, 533, 534; Spindler / Berner, RIW 2004, 7, 9 f. 317 Pointiert G. Wagner, Festschrift Canaris, Bd. 2, 2007, S. 473, 503: „das Gemeinschaftsrecht [nimmt] keine Rücksicht auf die Systematik des nationalen Rechts.“ 318 EuGH, Urt. v. 5. 11. 2002, Slg. 2002, I-9919, Rn. 81, 93 (Überseering). 319 EuGH, Urt. v. 30. 9. 2003, Slg. 2003, I-10155, Rn. 55 – 72, 95 – 105, 132 – 142 (Inspire Art). 320 EuGH, Urt. v. 5. 11. 2002, Slg. 2002, I-9919, Rn. 81 (Überseering).

III. Das Spannungsverhältnis zwischen europarechtlichen Vorgaben

145

sungsfreiheit erfasst (Subjekteigenschaften).321 Hierzu zählen alle Rechtsverhältnisse, welche sie als Rechtsform ihres Herkunftsstaates prägen. Demnach liegt dann ein niederlassungsrelevanter und rechtfertigungsbedürftiger Eingriff vor, wenn ihre organisationsrechtliche Struktur durch fremdes Recht abweichend geregelt wird – mit anderen Worten, wenn die inländischen Regelungen korporative Wirkung entfalten.322 Zwar sei es nach dem EuGH nicht auszuschließen, „dass zwingende Gründe des Gemeinwohls, wie der Schutz der Interessen der Gläubiger, der Minderheitsgesellschafter, der Arbeitnehmer oder auch des Fiskus unter bestimmten Umständen und unter Beachtung bestimmter Voraussetzungen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen können.“323 Bisher lehnten die EuGH-Richter jedoch eine Rechtfertigung von Eingriffen in die Niederlassungsfreiheit von EUGesellschaften durchgehend ab. Von den Subjekteigenschaften zu unterscheiden ist das allgemeine Verkehrsrecht, welches gleichermaßen auf natürliche sowie juristische Personen anwendbar ist, rechtlich und faktisch neutral wirkt und daher grundsätzlich auch auf EU-Auslandsgesellschaften im Inland angewendet werden kann.324 Durch diese Regelungen wird nicht die organisationsrechtliche Struktur der Gesellschaft beeinflusst, sondern sie wirken lediglich tätigkeitsbezogen.325 Das allgemeine Verkehrsrecht darf nicht bereits deswegen außen vor bleiben, weil seine Voraussetzungen von Gesellschaftern oder Gesellschaftsorganen einer EU-Auslandsgesellschaft erfüllt werden.326 In Anlehnung an die Warenverkehrsfreiheit ist jedoch dann ausnahmsweise ein rechtfertigungsbedürftiger Eingriff gegeben, wenn eine zum allgemeinen Verkehrsrecht gehörende Vorschrift eine wesentliche Behinderung des Marktzugangs bewirkt.327 Ohne hier im Einzelnen auf die Abgrenzung zwischen die Subjekteigenschaften betreffende Vorschriften und allgemeinem Verkehrsrecht einzugehen, sind die SubSchanze / Jüttner, AG 2003, 661, 666; s. auch Spindler / Berner, RIW 2003, 7, 10. Eidenmüller / Rehm, ZGR 2004, 159, 168; Jüttner, Gesellschaftsrecht und Niederlassungsfreiheit, 2004, S. 94; Paefgen, ZIP 2004, 2253, 2255 Fn. 20: „verbandsrechtliche Relevanz“; Schanze / Jüttner, AG 2003, 661, 667 f. 323 EuGH, Urt. v. 5. 11. 2002, Slg. 2002, I-9919, Rn. 92 (Überseering). 324 Forsthoff / Schulz, in: Hirte / Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, 2. Aufl. 2006, § 16, Rn. 94; Schanze / Jüttner, AG 2003, 661, 667; Trautrims, Das Kollisionsrecht der Personengesellschaften, 2009, S. 161; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1205; ferner Paefgen, DB 2003, 487, 488. 325 Eidenmüller / Rehm, ZGR 2004, 159, 168; Schanze, NZG 2007, 681, 685 f.; Schanze / Jüttner, AG 2003, 661, 667. 326 Forsthoff / Schulz, in: Hirte / Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, 2. Aufl. 2006, § 16, Rn. 94; s. auch Sester, ZGR 2006, 1, 38 f. 327 Jüttner, Gesellschaftsrecht und Niederlassungsfreiheit, 2004, S. 94; Paefgen, ZIP 2004, 2253, 2255; Schanze / Jüttner, AG 2003, 661, 667 f.; vgl. EuGH, Urt. v. 24. 11. 1993, Slg. 1993, I-6097, Rn. 17. Zur Konvergenz der Grundfreiheiten Feiden, Die Bedeutung der „Keck“-Rechtsprechung im System der Grundfreiheiten, 2003, S. 121 ff., 248 ff.; W.-H. Roth, Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk, 1997, S. 729, 740 ff. 321 322

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

jekteigenschaften einer Gesellschaft größtenteils deckungsgleich mit den Rechtsverhältnissen, die auch traditionell dem Gesellschaftsstatut zugerechnet werden. Abgrenzungsprobleme zwischen Subjekteigenschaften und allgemeinem Verkehrsrecht treten vor allem dort auf, wo das Innenrecht der Gesellschaft in das Außenrecht übergeht (z. B. bei Vertretungsfragen, der Existenzvernichtungshaftung oder der Insolvenzverschleppungshaftung).328 Auch wenn aus inländischer Perspektive diese Probleme bei der Abgrenzung zwischen Gesellschaftsstatut und Delikts- sowie Insolvenzstatut ebenso auftreten,329 sei nochmals klarstellend darauf hingewiesen, dass nicht die internationalprivatrechtliche Qualifikation für die Europarechtskonformität maßgeblich ist – und zwar selbst dann nicht, wenn inländische Vorschriften dadurch in den Anwendungsbereich der EuInsVO fallen330 – sondern allein ihre Wirkung auf die EU-Auslandsgesellschaft.331 Willkürliche Umqualifikation zur Anwendung deutschen Rechts ist nach alledem aus kollisionsrechtlicher Sicht nicht erforderlich und aus europarechtlicher Sicht bedeutungslos.

IV. Vorgaben des europäischen Sekundärrechts Neben dem primären Unionsrecht beeinflusst auch das Sekundärrecht auf unterschiedliche Weise die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten. Dabei ist das Gesellschaftsrecht von allen Gebieten des Privatrechts am stärksten vom Unionsrecht geprägt.332 Der folgende Abschnitt stellt das Sekundärrecht im gesellschaftsrechtlichen Kontext dar und leitet die sich daraus ergebenden Konsequenzen für einen europäischen Wettbewerb der Gesetzgeber ab.

Schanze / Jüttner, AG 2003, 661, 668 ff. s. nur Ego, Europäische Niederlassungsfreiheit der Kapitalgesellschaft und deutsches Gläubigerschutzrecht, 2007, S. 233 ff.; Knop, Gesellschaftsstatut und Niederlassungsfreiheit, 2008, S. 225 ff.; Lanzius, Anwendbares Recht und Sonderanknüpfungen unter der Gründungstheorie, 2005, S. 190 ff.; Schanze, NZG 2007, 681, 685 f.; Schmitt, Haftung wegen fehlerhafter oder pflichtwidrig unterlassener Kapitalmarktinformationen, 2010, S. 161; Weller, Europäische Rechtsformwahlfreiheit und Gesellschafterhaftung, 2004, S. 235 ff. 330 Auch hier sind die durch Art. 4 Abs. 1 EuInsVO zur Anwendung berufenen Sachnormen hinsichtlich ihrer Wirkung auf EU-Auslandsgesellschaften am Maßstab der Niederlassungsfreiheit zu messen, so auch Berner / Klöhn, ZIP 2007, 106, 111 f.; Bitter, WM 2004, 2190, 2191 f.; Fleischer, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, 2005, S. 111 f.; Mock / Schildt, in: Hirte / Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, 2. Aufl. 2006, § 17, Rn. 75; a. A. M. Fischer, ZIP 2004, 1477, 1478 f.; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1207. 331 Anders hingegen M. Fischer, ZIP 2004, 1477, 1478 ff. (Übertragung der gesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutz in die Insolvenzordnung); Horn, NJW 2004, 893, 899; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1207. 332 Hopt, ZIP 1998, 96; Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, Rn. 2. 328 329

IV. Vorgaben des europäischen Sekundärrechts

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1. Sekundäres Unionsrecht Die Mitgliedstaaten haben der Europäischen Union eine eigene, allerdings nicht unbegrenzte Regelungskompetenz übertragen (Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung).333 Die daraus abgeleiteten Rechtsakte der EU-Organe bilden das Sekundärrecht, zu deren wichtigsten Bestandteilen im gesellschaftsrechtlichen Bereich die Verordnung und die Richtlinie zählen.334 Da der Unionsgesetzgeber kein Hoheitsträger mit Allzuständigkeit ist, sondern ihm von den Mitgliedstaaten nur eine eingeschränkte Regelungskompetenz eingeräumt wurde, hat sich in Europa ein auf dem bottom-up Ansatz aufbauendes Zwei-Ebenen-System gebildet.335

2. Harmonisierung: Rechtsangleichung – Rechtsvereinheitlichung Das sekundäre Unionsrecht dient der Harmonisierung von Rechtsvorschriften. Die weitere Unterscheidung zwischen Rechtsangleichung und Rechtsvereinheitlichung erfolgt nach dem Grad der Harmonisierungsintensität.336 Unmittelbar wirkende und in allen Teilen verbindliche Unionsakte (Verordnung, Art. 288 Abs. 2 AEUV) lassen dem nationalen Gesetzgeber keine Möglichkeit, abweichende oder gar entgegenstehende Regelungen zu treffen.337 Es kommt zur Rechtsvereinheitlichung, die kollisionsrechtliche Fragen bedeutungslos werden lässt. Eine umfassende Vereinheitlichung des Gesellschaftsrechts ist indessen weder gewollt, noch wäre sie mit dem Subsidiaritätsprinzip vereinbar.338 In Abgrenzung dazu wird unter Rechtsangleichung die sachbezogene Annäherung nationaler Rechtsvorschriften an einen europarechtlich vorgegebenen Standard verstanden.339 Die Angleichung der Rechtsordnungen erfolgt prinzipiell durch den Erlass von Richtlinien (Art. 288 Abs. 3 AEUV). Diese geben den Mitgliedstaaten lediglich ein bestimmtes Ziel vor, welches in einem zweiten Schritt durch nationales 333 s. dazu Bleckmann, in: Bleckmann, Europarecht, 6. Aufl. 1997, Rn. 380 ff.; Haratsch / Koenig / Pechstein, Europarecht, 6. Aufl. 2009, Rn. 166 ff. 334 Bleckmann / Pieper, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, 24. EL. 2009, B. I. Rn. 4; Haratsch / Koenig / Pechstein, Europarecht, 6. Aufl. 2009, Rn. 329 ff. Zu den übrigen Rechtsakten der Unionsorgane s. Ruffert, in: Calliess / Ruffert, Verfassungsrecht der EU, 3. Aufl. 2007, Art. 249, Rn. 123 ff. 335 s. zum Zwei-Ebenen-System und dem bottom-up Ansatz oben C. II. 2. und C. II. 4. a). 336 Vgl. Lutter, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., 1984, S. 9 ff.; v. Danwitz, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, 24. EL. 2009, B. II. Rn. 73; M. Wagner, Das Konzept der Mindestharmonisierung, 2001, S. 45 ff. 337 Zur Abgrenzung von Verordnung und Richtlinie s. Prokopf, Das gemeinschaftsrechtliche Rechtsinstrument der Richtlinie, 2007, S. 20 ff. 338 Vgl. Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, Rn. 3. Zum Subsidiaritätsprinzip s. Schön, ZGR 1995, 1, 19 ff., 30; Schön ZHR 160 (1996), 221, 228 ff. 339 Kahl, in: Calliess / Ruffert, Verfassungsrecht der EU, 3. Aufl. 2007, Art. 94, Rn. 1.

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

Recht zu verwirklichen ist.340 Auch wenn den Mitgliedstaaten die Wahl der Mittel zur Einhaltung der Vorgaben grundsätzlich freisteht, kann die Harmonisierungsintensität der Richtlinien unterschiedlich ausgeprägt sein.341

a) Gesellschaftsrechtliche Richtlinien Da der Begriff der Schutzbestimmung i. S. d. Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV sehr weit verstanden wird, so dass neben Schutzvorschriften zugunsten von Gesellschaftern und Gläubigern auch solche für Kapitalanleger und Arbeitnehmer erfasst werden, kann dadurch praktisch das gesamte Gesellschaftsrecht Regelungsgegenstand der Rechtsangleichung sein.342 Der Erlass von Richtlinien erscheint gegenüber Verordnungen insofern vorzugswürdig, als erstere nicht neben dem nationalen Recht stehen bzw. dieses im Falle der Kollision verdrängen, sondern sich durch das Umsetzungsverfahren in die nationale Rechtsordnung einfügen und dadurch Brüche mit dem vorhandenen nationalen Normenbestand vermeiden.343 Jedoch kann es aufgrund der nationalen Gestaltungsspielräume bei der Umsetzung sowie der auseinanderlaufenden Rechtsentwicklungen in den Mitgliedstaaten zu einer „Erosion des Angleichungsergebnisses“344 kommen.345 Angesichts der unüberschaubaren Zahl von Richtlinien und der stetigen Rechtsfortbildung in den Mitgliedstaaten kann dem Auseinanderdriften des angeglichenen Rechts, z. B. durch Installierung eines Kontroll- oder Berichtssystems,346 wohl auch nur in geringem Maße entgegengewirkt werden.

340 Zum zweistufigen Rechtsetzungsverfahren Prokopf, Das gemeinschaftsrechtliche Rechtsinstrument der Richtlinie, 2007, S. 94 ff. 341 Unterschieden wird zwischen vollständiger und optioneller Rechtsangleichung sowie Mindestangleichung, vgl. dazu Barnard, The Substantive Law of the EU, 2nd Ed. 2007, S. 599 ff.; Kahl, in: Calliess / Ruffert, Verfassungsrecht der EU, 3. Aufl. 2007, Art. 94, Rn. 5; Taschner, in: von der Groeben / Schwarze, EU- / EG-Komm., 6. Aufl. 2003, Art. 94, Rn. 45 f.; M. Wagner, Das Konzept der Mindestharmonisierung, 2001, S. 45 ff. 342 Bärmann, Europäische Integration im Gesellschaftsrecht, 1970, S. 47 f.; Bleckmann, in: Bleckmann, Europarecht, 6. Aufl. 1997, Rn. 1661; Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, Rn. 196; weniger weit gehend Randelzhofer / Forsthoff, in: Grabitz / Hilf, Recht der EU, 38. EL. 2008, Bd. 2, Art. 44, Rn. 13 343 Vgl. Hopt, ZHR 161 (1997), 369, 381; Schön, ZHR 160 (1996), 221, 240. Zu den Schwierigkeiten einer harmonischen Integration in ein bereits bestehende System von Rechtsvorschriften s. Basedow, AcP 200 (2000), 445, 451 f.; Hommelhoff, AcP 192 (1992), 71, 80 ff.; Koch, JZ 2006, 277, 278. 344 Timmermans, RabelsZ 48 (1984), 1, 32. 345 Vgl. Hommelhoff, RabelsZ 62 (1998), 381, 395 f.; Schön, ZGR 2000, 706, 716 ff.; ferner Deckert, RabelsZ 64 (2000), 478, 484. 346 So der Vorschlag von Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2006, § 3, Rn. 44; Timmermans, RabelsZ 48 (1984), 1, 32.

IV. Vorgaben des europäischen Sekundärrechts

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Mittlerweile sind insgesamt zwölf gesellschaftsrechtliche Richtlinien erlassen worden347, die vor allem in den vergangenen Jahren durch neue Richtlinien geändert oder ergänzt wurden.348 Weitere Vorhaben zur Angleichung des Gesellschaftsrechts wurden zwar auf den Weg gebracht, sind aber – wie im Fall der Sitzverlegungsrichtlinie – vorerst eingestellt,349 oder aufgrund andauernder Meinungsverschiedenheiten zwischen den Mitgliedstaaten gänzlich verworfen worden.350 Obwohl sich Personengesellschaften ebenso wie Kapitalgesellschaften auf die Niederlassungsfreiheit berufen können,351 beschränken sich die gesellschaftsrechtli347 – Erste Richtlinie 68 / 151 / EWG des Rates vom 9. März 1968 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften i. S. d. Artikels 58 Absatz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (Publizitätsrichtlinie), ABl. 1968 Nr. L 65 / 8. – Zweite Richtlinie 77 / 91 / EWG des Rates vom 13. Dezember 1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften i. S. d. Artikels 58 Absatz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (Kapitalrichtlinie), ABl. 1977 Nr. L 26 / 1. – Dritte Richtlinie 78 / 855 / EWG des Rates vom 9. Oktober 1978 betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften (Verschmelzungsrichtlinie), ABl. 1978 Nr. L 295 / 36. – Vierte Richtlinie 78 / 660 / EWG des Rates vom 25. Juli 1978 über den Jahresabschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen (Bilanzrichtlinie), ABl. 1978 Nr. L 222 / 11. – Sechste Richtlinie 82 / 891 / EWG des Rates vom 17. Dezember 1982 betreffend die Spaltung von Aktiengesellschaften (Spaltungsrichtlinie), ABl. 1982 Nr. L 378 / 47. – Siebente Richtlinie 83 / 349 / EWG des Rates vom 13. Juni 1983 über den konsolidierten Abschluss (Konzernbilanzrichtlinie), ABl. 1983 Nr. L 193 / 1. – Achte Richtlinie 84 / 253 / EWG des Rates vom 10. April 1984 über die Zulassung der mit der Pflichtprüfung der Rechnungslegungsunterlagen beauftragten Personen (Abschlussprüferrichtlinie), ABl. 1984 Nr. L 126 / 20. – Die (zehnte) Richtlinie 2005 / 56 / EG vom 26. 10. 2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, Abl. 2005 Nr. L 310 / 1. – Elfte Richtlinie 89 / 666 / EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Offenlegung von Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen errichtet wurden, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen (Zweigniederlassungsrichtlinie), ABl. 1989 Nr. L 395 / 36. – Zwölfte Richtlinie 89 / 667 / EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter (Einpersonengesellschaftsrichtlinie), ABl. 1989 Nr. L 395 / 40. – Die – ursprünglich dreizehnte – Richtlinie 2004 / 25 / EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 betreffend Übernahmeangebote (Übernahmerichtlinie), ABl. 2004 Nr. L 142 / 12. – Richtlinie 2007 / 36 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften, ABl 2004 Nr. L 184 / 17. 348 Ein aktueller Überblick über die Richtlinien im Bereich des Gesellschaftsrechts ist zu finden unter http: //ec.europa.eu/internal_market/company/official/index_de.htm (Abfrage am 28. 1. 2010). 349 Vgl. Vossestein, 4 Utrecht Law Review 53, 54 (2008). 350 Eyles, Niederlassungsrecht der Kapitalgesellschaften, 1990, S. 251 ff.; Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 58 ff.

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

chen Richtlinien grundsätzlich auf das Recht der Kapitalgesellschaften.352 Von einem europäischen Einheitsmodell im Kapitalgesellschaftsrecht ist der Harmonisierungsprozess aber noch weit entfernt.353 Eine Kerngruppe von Richtlinien erfasst ausschließlich Aktiengesellschaften, einige davon sogar lediglich börsennotierte Gesellschaften.354 Obwohl die Ermächtigungsgrundlage in Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV eine Erstreckung der Harmonisierungsmaßnahmen auf Personengesellschaften und Genossenschaften ermöglicht,355 wird offenbar davon ausgegangen, dass Kapitalgesellschaften häufiger grenzüberschreitend tätig werden und Gläubiger wegen der beschränkten persönlichen Haftung von Gesellschaftern besonders schutzbedürftig sind.356 Auch wenn in dieser Arbeit keine umfassende Systematisierung der gesellschaftsrechtlichen Richtlinien geleistet werden kann, lassen sich zwei konzeptionelle Leitideen darstellen, die das bisweilen als regelungstechnischen „Flickenteppich“357 gescholtene Richtlinienrecht prägen358: Erstens zielen die Richtlinien auf eine Standardisierung des Außenverhältnisses von Kapitalgesellschaften ab.359 Regeln zur (fast) unbeschränkten Vertretungsmacht von registrierten Organen, zur Rechnungslegung und Abschlussprüfung sowie zum Mindestkapital bei Aktiengesellschaften lassen erkennen, dass das Außenverhältnis in wichtigen Bereichen harmonisiert wurde und dadurch Vertrauen beim Gläubiger geschaffen werden soll. Sofern ausnahmsweise das Innenrecht durch Harmonisierungsmaßnahmen betroffen ist, sollen die fundamentale Struktur der Gesellschaft und dadurch letztlich die Aktionärsrechte geschützt werden.360 s. dazu oben D. III. 3. b). Engert, in: Langenbucher, Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, 2. Aufl. 2008, § 5, Rn. 3, 79e; Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, Rn. 14. Eingehend zum Inhalt der gesellschaftsrechtlichen Richtlinien Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, § 7 – § 28. 353 Cheffins, Company Law, 1997, S. 434; Enriques, ZGR 2004, 735, 742. 354 Einzig die Kapitalgesellschaften- und Co-Richtlinie, die den Anwendungsbereich der Vierten und Siebenten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie auf die OHG und KG erweitert, bildet eine Ausnahme. Richtlinie 90 / 605 / EWG des Rates vom 8. November 1990 zur Änderung der Richtlinien 78 / 660 / EWG und 83 / 349 / EWG über den Jahresabschluss bzw. den konsolidierten Abschluss hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs, ABl. 1990 Nr. L 317 / 60. 355 Eine Pflicht zur Harmonisierung besteht für die EU-Organe nicht, Kahl, in: Calliess / Ruffert, Verfassungsrecht der EU, 3. Aufl. 2007, Art. 94, Rn. 2. 356 Ein weiterer Grund dürfte darin liegen, dass das Personengesellschaftsrecht eng mit dem allgemeinen Privatrecht verbunden ist und eine Harmonisierung somit einen besonders schweren Eingriff in die nationale Rechtsordnung darstellen würde, Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, Rn. 14. 357 Hagen-Eck, Die Europäische Genossenschaft, 1995, S. 167 ff. 358 Vgl. zu den Regelungszielen der gesellschaftsrechtlichen Richtlinien auch Weller, in: Gebauer / Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl. 2010, Kap. 21, Rn. 40 ff. 359 Grundmann, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 2006, S. 159, 175 ff.; Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2006, S. 54 ff.; Schön, RabelsZ 64 (2000), 1, 14 ff. 351 352

IV. Vorgaben des europäischen Sekundärrechts

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Zweitens formen die Richtlinien ein Informationsmodell.361 Neben der handelsrechtlichen Register- und Gründungspublizität stellt die Rechnungslegungspublizität einen integralen Bestandteil des Sekundärrechts dar.362 Auch bei Umstrukturierungen und Übernahmen ist die Informationsaufbereitung und -weitergabe an die Betroffenen europarechtlich vorgegeben.363 Durch vergleichbare und gleichwertige Informationen sollen sich Gläubiger, aber auch die Gesellschafter, ein zuverlässiges Bild von der Gesellschaft machen können. Die Verlässlichkeit der Informationen wird durch Haftungsregeln gesichert.

b) Verordnungen Verordnungen i. S. v. Art. 288 Abs. 2 AEUV zielen nicht auf Rechtsangleichung, sondern auf Rechtsvereinheitlichung.364 Zwar stellt Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV keine Rechtsgrundlage zum Erlass von Verordnungen dar,365 jedoch können diese auf Art. 114 AEUV oder Art. 352 Abs. 1 AEUV gestützt werden.366 Im vereinheitlichten Gesellschaftsrecht nimmt die IAS-Verordnung367 eine herausragende Stellung ein, wonach alle börsennotierten Unternehmen ihre Unternehmensabschlüsse für die Geschäftsjahre ab 1. 1. 2005 nach Maßgabe der internationalen Rechnungslegungsstandards aufzustellen haben.368 Im Übrigen haben die unionsrechtlichen Verordnungen weniger bei der Vereinheitlichung des Gesellschaftsrechts als bei der Einführung supranationaler Rechtsformen Bedeutung erlangt.

Grundmann, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 2006, S. 159, 176. Dazu Grundmann, DStR 2004, 232; Grundmann, FS Lutter, 2000, S. 61, 70 ff.; Merkt, Unternehmenspublizität, 2001, S. 108 ff. 362 Merkt, Unternehmenspublizität, 2001, S. 109 ff. 363 Vgl. Art. 11 der Verschmelzungsrichtlinie und Art. 7 der Richtlinie über grenzüberschreitende Verschmelzungen sowie Art. 3 Abs. 1 lit. b, Art. 6 Abs. 2 der Übernahmerichtlinie. 364 s. dazu auch oben D. IV. 2. 365 Bröhmer, in: Calliess / Ruffert, Verfassungsrecht der EU, 3. Aufl. 2007, Art. 44, Rn. 14; Eyles, Niederlassungsrecht der Kapitalgesellschaften, 1990 S. 132; Randelzhofer / Forsthoff, in: Grabitz / Hilf, Recht der EU, 38. EL. 2008, Bd. 2, Art. 44, Rn. 11. 366 Bröhmer, in: Calliess / Ruffert, Verfassungsrecht der EU, 3. Aufl. 2007, Art. 44, Rn. 14; Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2006, § 3, Rn. 48. s. auch den 28. Erwägungsgrund der Verordnung (EG) Nr. 2157 / 2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) vom 8. Oktober 2001, ABl. Nr. L 294, S. 1. 367 Verordnung (EG) Nr. 1606 / 2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. 7. 2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards, ABl. Nr. L 243 / 1. 368 Zur Rechnungslegung aus europäischer Sicht Biebel, IRZ 2008, 79. 360 361

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

aa) Supranationale Gesellschaftsformen Das Bestreben nach der Schaffung genuin europäischer Gesellschaftsformen ist beinahe so alt wie das Bestehen der Europäischen Union selbst. Bereits 1959 formulierte Pieter Sanders, der als geistiger Vater der Societas Europaea (SE) bezeichnet wird, die Idee einer europäischen Aktiengesellschaft.369 Es dauerte allerdings über 40 Jahre bis dieses Ziel – wenn auch unter Abkehr des ursprünglichen Kodifikationsideals – erreicht wurde.370 Die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung und die Europäische Genossenschaft flankieren das „Flaggschiff des europäischen Gesellschaftsrechts“. Weitere Rechtsformen befinden sich bereits im Gesetzgebungsprozess. (1) Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) Mit der EWIV371 wurde 1985 erstmals eine supranationale europäische Gesellschaftsform ins Leben gerufen.372 Ihrem Zweck zufolge, soll diese Rechtsform die wirtschaftliche Tätigkeit ihrer Mitglieder erleichtern, ohne dabei an deren Stelle zu treten oder eigene Gewinnerzielungsabsichten zu verfolgen.373 Ferner darf sie nicht mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigen.374 Aufgrund bzw. trotz dieser weitreichenden Restriktionen gab es bis Januar 2010 beinahe 2.000 EWIV-Gründungen in Europa.375 Dogmatisch folgte der EWIV-Gesetzgeber dem Verweisungskonzept, wonach neben den spärlichen materiellrechtlichen Regelungen in der EWIV-VO nationales Recht der Mitgliedstaaten zur Anwendung kommt.376 (2) Societas Europaea (SE) Wissenschaft und Rechtsberatungspraxis beschäftigen sich seit dem Erlass der SE-VO377 im Jahr 2001 intensiv mit der Europäischen Aktiengesellschaft. Angesichts der großen Aufmerksamkeit, die ihr zuteil wird, ist an dieser Stelle eine detailliertere Darstellung geboten. Sanders, RIW 1960, 1. Zur Geschichte der Societas Europaea s. Blanquet, ZGR 2002, 20, 21 ff. 371 Verordnung (EWG) Nr. 2137 / 85 des Rates vom 25. Juli 1985 über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV), ABl. 1985 Nr. L 199 / 1. 372 Vgl. Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 73; J. Wagner, AnwBl 2009, 409, 410, 414 f. 373 Vgl. Art. 3 Abs. 1 EWIV-VO. 374 Vgl. Art. 3 Abs. 2 lit. c EWIV-VO. 375 Die Statistik ist abrufbar unter http: //www.libertas-institut.com/de/EWIV/statistik.pdf (abgerufen am 1. 2. 2010). 376 Art. 2 i.V.m. Art. 12 EWIV-VO. 377 Verordnung (EG) Nr. 2157 / 2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABl. 2001 Nr. L 294 / 1. 369 370

IV. Vorgaben des europäischen Sekundärrechts

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(a) Charakteristika der SE Die Gründungsmöglichkeiten der SE sind durch einen Numerus clausus begrenzt.378 Sie kann danach nicht auf direktem Wege gegründet werden, sondern nur durch bereits bestehende Gesellschaften bzw. juristische Personen i. S. d. Art. 54 Abs. 2 AEUV.379 Bei der primären380 Gründung ist das Erfordernis der Mehrstaatlichkeit einzuhalten, welches als Ausfluss des Subsidiaritätsprinzips in die SE-VO aufgenommen wurde, aber zunehmend kritisiert wird.381 Schließlich ist ein Mindestkapital von EUR 120.000 aufzubringen (Art. 4 Abs. 2 SE-VO). (aa) Verweisungskonzept Nach dem ursprünglichen Leitbild sollte eine der Aktiengesellschaft entsprechende Gesellschaftsform geschaffen werden, für die in allen Mitgliedstaaten die gleichen gesellschaftsrechtlichen Regelungen gelten.382 Durch die Implementierung der Verweisungssystematik – ein notwendiger Schritt zur Konsensfähigkeit der SE-VO – blieb von diesem Idealbild nur wenig übrig.383 In Art. 9 Abs. 1 lit. c SE-VO wird nunmehr zur Füllung der (sehr weiten) Lücken auf das Recht des Staates verwiesen, in dem die betreffende SE ihren Sitz hat.384 Statt eines Vollstatuts wurde daher eine „kunstvoll aufgeschichtete Rechtsquellenpyramide“385 geschaffen.

378 Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, § 29, Rn. 1047 ff.; Oechsler, NZG 2005, 697, 698 ff. 379 Vgl. Art. 2 SE-VO. Eine Gründung durch natürliche Personen scheidet somit aus. Der Kreis der zugelassenen Gründungsgesellschaften hängt von der jeweiligen Gründungsvariante ab, Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2006, § 12, Rn. 15. 380 Davon zu unterscheiden ist die Sekundärgründung, bei der eine Tochter-SE durch eine bereits bestehende SE gegründet wird, hierzu Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2006, § 12, Rn. 21. 381 Vgl. Bachmann, ZEuP 2008, 32, 52 f.; Oechsler, NZG 2005, 697, 698 f. 382 Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2006, § 12, Rn. 1 ff.; Merkt, BB 1992, 652, 654 ff. 383 Daher wird die SE-VO im Schrifttum auch als ein „Gerippe mit ein paar Fleischbrocken“, C. Schäfer, NZG 2004, 785, 789, oder als „Chamäleon, das sich […] seiner jeweiligen rechtlichen Umgebung anpaßt“, Jaeger, ZEuP 1994, 206, 217, bezeichnet. 384 Zur Hierarchie der Rechtsquellen Casper, in: Spindler / Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, Bd. 2, Art. 9 SE-VO, Rn. 5. In Deutschland wird – vorrangig zum allgemeinen Aktienrecht – auf das Ausführungsgesetz zur SE-VO (SEAG) sowie das SE-Beteiligungsgesetz (SEGB), welches die ergänzende Richtlinie 2001 / 86 / EG des Rates vom 8. 10. 2001 hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer umsetzt (ABl. 2001 Nr. L 294 / 22), verwiesen. Zum Umsetzungsprozess in den übrigen Mitgliedstaaten s. Lutter, in: Lutter / Hommelhoff, SE-Kommentar, 2008, SE-VO Einl., Rn. 20 ff. 385 Hommelhoff, AG 2001, 279, 285.

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

(bb) Gestaltungsfreiheit im Mitbestimmungsrecht Eine zunächst unüberwindbar erscheinende Hürde im Gesetzgebungsverfahren war die Frage nach der Mitbestimmung.386 Vor allem Deutschland befürchtete eine Flucht aus dem eigenen Mitbestimmungsregime. Als Kompromiss wurde schließlich das Modell der Mitbestimmungskonservierung gefunden, welches ein Absinken des Mitbestimmungsniveaus verhindern soll.387 Danach soll vorrangig eine Einigung im Wege der Verhandlung zwischen Gesellschaftern und Arbeitnehmern getroffen werden. Können sich die Parteien nicht einigen, findet subsidiär die am weitestgehende Form der Arbeitnehmerbeteiligung Anwendung.388 Allerdings soll aus der „strengeren“ Rechtsordnung lediglich die Verteilung der Sitze im Aufsichtsorgan übernommen werden, nicht hingegen die zahlenmäßige Größe des jeweiligen Gremiums.389 Zwar ist umstritten, ob die Größe des Aufsichtsorgans allein durch die Satzung der SE festgelegt oder durch Verhandlungen zwischen Arbeitnehmern und Gesellschaftern bestimmt werden kann.390 Jedenfalls beim Scheitern der Verhandlungen soll aber die vom Satzungsgeber vorgegebene Größe maßgeblich sein.391 (cc) Monistisches und dualistisches System Die Wahlmöglichkeit zwischen monistischem und dualistischem Leitungsgremium wird als die größte Innovationsleistung der SE-VO bezeichnet.392 Während es beim dualistischen System ein weisungsfreies Leitungsorgan und ein mit der Überwachung beauftragtes Aufsichtsorgan gibt, sieht das monistische System ein einziges Verwaltungsorgan vor, in dem sich geschäftsführende und nicht-geschäftsführende Verwaltungsratsmitglieder gegenüberstehen.393 Die meisten Mitgliedstaaten 386 Kleinsorge, in: Nagel / Freis / Kleinsorge, Die Beteiligung der Arbeitnehmer in der Europäischen Gesellschaft – SE, 2005, Teil 1, Rn. 10 ff. 387 Vgl. den Davignon-Bericht „European Systems of Workers Involvement“, abgedruckt in BR-Drucks. 572 / 97. 388 Vgl. Schwarz, SE-VO, 2006, Einl., Rn. 233 f. Zu den Vor- und Nachteilen der Verhandlungslösung Fleischer, AcP 204 (2004), 502, 534 ff. 389 Habersack, AG 2008, 345, 346; Henssler, ZHR 173 (2009), 222, 224 f. 390 Dafür, dass die Größe des Aufsichtsorgans als Regelungsgegenstand in die Beteiligungsvereinbarung einbezogen wird Heinze / Seifert / Teichmann, BB 2005, 2524, 2525; R. Krause, BB 2005, 1221, 1226; Schwarz, SE-VO, 2006, Einl., Rn. 288; dagegen Kallmeyer, AG 2003, 197, 199; Reichert / Brandes, in: MünchKomm-AktG, 2. Aufl. 2006, Bd. 9 / 2, Art. 40 SE-VO, Rn. 70. Eingehend zum Streit Oetker, ZIP 2006, 1113. 391 R. Krause, BB 2005, 1221, 1226; Lutter, in: Lutter / Hommelhoff, SE-Kommentar, 2008, SE-VO Einl., Rn. 37; J. Wagner, AnwBl 2009, 409, 414. Zu den Grenzen der Satzungsautonomie s. Habersack, AG 2006, 345, 346 f. 392 Lutter, in: Lutter / Hommelhoff, SE-Kommentar, 2008, SE-VO Einl., Rn. 34; Teichmann, ZGR 2002, 383, 444; zurückhaltender Bachmann, ZEuP 2008, 32, 46. 393 Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2006, § 12, Rn. 28 ff.; Teichmann, in: Lutter / Hommelhoff, SE-Kommentar, 2008, Art. 38 SE-VO, Rn. 24 ff.

IV. Vorgaben des europäischen Sekundärrechts

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sind daher gehalten, ein weiteres, alternativ zur nationalen Aktiengesellschaft bestehendes Verwaltungsmodell speziell für die SE zu erlassen (Art. 39 Abs. 5, Art. 43 Abs. 4 SE-VO).394 (dd) Grenzüberschreitende Sitzverlegung Art. 8 SE-VO ermöglicht die grenzüberschreitende identitätswahrende Sitzverlegung. Da nach Art. 7 S. 1 SE-VO der Satzungssitz in dem Mitgliedstaat liegen muss, in dem sich die Hauptverwaltung der SE befindet, können aber Satzungsund Verwaltungssitz nicht isoliert verlegt werden.395 Mit der Sitzverlegung ändern sich unter anderem die Zuständigkeit des Registergerichts (Art. 12 Abs. 1 SE-VO) sowie die ausschließliche Zuständigkeit nach Art. 22 Nr. 2 EuGVVO.396 Entscheidender ist jedoch, dass der Sitz für das auf die Gesellschaft anwendbare subsidiäre nationale Recht maßgeblich ist und die SE daher durch die grenzüberschreitende Sitzverlegung ihre nationale Prägung verändert.397 (b) Gründe für die Wahl einer SE Die ersten SE-Gründungen dienten vor allem der Verschmelzung über die Grenze.398 Mit der europaweiten Umsetzung der Richtlinie über grenzüberschreitende Verschmelzungen hat sich allerdings eine tragfähige Alternative etabliert.399 Im Hinblick auf die Arbeitnehmerbeteiligung meinen einige Autoren gar, dass aus Unternehmersicht der Weg über die Verschmelzungsrichtlinie attraktiver sei als die Gründung einer SE.400 Auch die grenzüberschreitende Sitzverlegung erscheint seit den Entscheidungen Centros bis Inspire Art mittels nationaler Rechtsformen vorzugswürdig, da die Sitzverlegung der SE infolge der obligatorischen Korrelation von Satzungs- und Verwaltungssitz mit hohen Kosten und einem Verlust der bisherigen nationalen rechtlichen Prägung verbunden ist. Die Wahlmöglichkeit zwischen monistischem und dualistischem Leitungssystem scheint ebenfalls wenig Anhänger gefunden zu haben. Jedenfalls in Deutschland hat die SE mit monistischem System wegen der Einpassungsschwierigkeiten der unternehmerischen Mitbestimmung in das Verwaltungsratssystem nur geringe Bedeutung erlangt.401 394 Fleischer, AcP 204 (2004), 502, 521 f.; Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, § 29, Rn. 1068. 395 Kritisch zum Kopplungsgebot Casper / Weller, NZG 2009, 681, 683 ff. 396 Zur Bedeutung des Sitzes bei der SE Zimmer / Ringe, in: Lutter / Hommelhoff, SE-Kommentar, 2008, Art. 7, Rn. 1 ff. 397 Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2011, § 29, Rn. 1061; Lutter, BB 2002, 1, 3; Zimmer / Ringe, in: Lutter / Hommelhoff, SE-Kommentar, 2008, Art. 7, Rn. 1. 398 Vgl. Kiem, ZHR 173 (2009), 156, 158. 399 Zur Umsetzung der Verschmelzungsrichtlinie in das deutsche Recht s. Simon / Rubner, Der Konzern 2006, 835. 400 J. Wagner, AnwBl 2009, 409, 413; zurückhaltender Reichert, Der Konzern 2006, 821, 826.

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

Der wohl wichtigste Gründungsanreiz ist – zumindest mit Blick auf deutsche Gesellschaftsgründer – die liberale Ausgestaltung des Mitbestimmungsrechts.402 Durch die Verhandlungslösung kann eine auf die konkrete SE maßgeschneiderte Mitbestimmung erreicht werden.403 Zwar können die Arbeitnehmer durch die Auffangregelung grundsätzlich das strengere Mitbestimmungsrecht zur Anwendung bringen, jedoch bleibt zumindest bei der Größe des Aufsichtsgremiums Spielraum für den Satzungsgeber. Ein weiterer Vorteil im Bereich der unternehmerischen Mitbestimmung eröffnet sich den im Wachstum befindlichen Unternehmen an der Schwelle zu 500 (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG) oder 2.000 Arbeitnehmern (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG). Durch den Wechsel in die SE kann der jeweilige Mitbestimmungsstatus in der Weise perpetuiert werden, dass nur im Falle struktureller Änderungen eine Neuaufnahme von Verhandlungen über die Mitbestimmung verlangt wird (vgl. § 18 Abs. 3 SEGB).404 Der Zuwachs von Arbeitnehmern durch Neueinstellung soll aber gerade nicht eine solche strukturelle Änderung sein.405 Die Mitbestimmungsstruktur ist somit durch die Gründung der SE endgültig festgelegt.406 Da auch eine nachträgliche Sitzverlegung sich grundsätzlich nicht auf die Arbeitnehmerbeteiligung auswirkt, kann das Mitbestimmungsrecht des Zuzugsstaates umgangen werden.407 Die Flexibilität im Mitbestimmungsrecht, aber auch die Option zur monistischen Leitungsstruktur, machen die SE entgegen erster Einschätzungen408 auch für kleine und mittlere (Familien)Unternehmen attraktiv.409 Nicht zu unterschätzen sind schließlich 401 So die überwiegende Einschätzung in der Literatur: Bachmann, ZGR 2008, 779, 781 f.; Kiem, ZHR 173 (2009), 156, 159; J. Schmidt, in: Bayer, Die Aktiengesellschaft im Spiegel der Rechtstatsachen, 2007, S. 51, 57; anders wohl Eidenmüller / Engert / Hornuf, AG 2008, 721, 728. 402 So auch die Einschätzung von Henssler, ZHR 173 (2009), 222, 223 f. 403 Fleischer, AcP 204 (2004), 502, 540; Krause, BB 2005, 1221, 1222; Teichmann, AG 2008, 797, 800 f. 404 Bayer / J. Schmidt, AnwBl 2008, 327, 332; Jannott / Frodermann, in: Jannott / Frodermann, SE-VO, 2005, Einl., Rn. 26; Teichmann, AG 2008, 797, 798. 405 Casper / C. Schäfer, ZIP 2007, 653, 658; Lutter / Kollmorgen / Feldhaus, BB 2007, 509; Müller-Bonani / Melot de Beauregard, GmbHR 2005, 195, 198. 406 Zur Frage, ob im Zeitpunkt einer „wirtschaftlichen Neugründung“ einer zuvor gegründeten Vorrats-SE analog § 18 Abs. 3 SEBG Anwendung findet, Casper / C. Schäfer, ZIP 2007, 653, 658 ff. 407 Nagel, in: Nagel / Freis / Kleinsorge, Die Beteiligung der Arbeitnehmer in der Europäischen Gesellschaft – SE, 2005, Teil 2, Rn. 127; Ringe, Die Sitzverlegung der Europäischen Aktiengesellschaft, 2006, S. 152 ff.; Wollburg / Banerjea, ZIP 2005, 277, 283; s. auch Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, 2004, § 6, Rn. 151 mit dem Hinweis, dass die SE den mitbestimmungsrechtlichen Zugriff des Zuzugsstaates gegenüber der Verwendung „klassischer“ Auslandsgesellschaften weiter erschwert. 408 Hirte, DStR 2005, 653, 656; Oechsler, in: MünchKomm-AktG, 2. Aufl. 2006, Bd. 9 / 2, Vor Art. 1 SE-VO, Rn. 13; Schwarz, SE-VO, 2006, Einl., Rn. 19. 409 Bayer / J. Schmidt, AnwBl 2009, 327, 332 f.; Lutter / Kollmorgen / Feldhaus, BB 2005, 2473, 2474; Lutter / Kollmorgen / Feldhaus, BB 2007, 509; Reichert, Der Konzern 2006, 821, 823; Seibt / Saame, AnwBl 2005, 225, 229. Der Numerus clausus der Gründungsformen und das Mindestkapital von EUR 120.000 stellen aber dennoch eine ernst zu nehmende Hürde dar.

IV. Vorgaben des europäischen Sekundärrechts

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die psychologischen Gründe für die Wahl einer supranationalen Rechtsform.410 Einerseits kann die internationale Ausrichtung eines Unternehmens unterstrichen, andererseits kann die Konfrontation mit nationalen Ressentiments gegenüber der Verwendung ausländischer Rechtsformen vermieden werden. Obwohl gute Gründe für die Wahl der SE sprechen, fristet sie in der Praxis (noch) eher ein Schattendasein. Während nach einer Untersuchung von Horst Eidenmüller, Andreas Engert und Lars Hornuf aus dem Jahr 2008411 Deutschland mit 74 SE-Gründungen Spitzenreiter war, wurden in Frankreich nur sieben und in Großbritannien lediglich zwei SE-Gründungen gezählt.412 Andere Studien kommen sogar auf deutlich weniger Gründungen.413 Berücksichtigt man, dass es in Deutschland etwa 22.000 Aktiengesellschaften und beinahe eine Million GmbHs gibt, erscheint die Anzahl der SE-Gründungen geradezu verschwindend gering.414 Die Attraktivität der SE in Staaten mit „strengem“ Mitbestimmungsrecht unterstreicht aber die Bedeutung der Unternehmensmitbestimmung für die Rechtsformwahl. (3) Europäische Genossenschaft (SCE) Mit der Schaffung der Europäischen Genossenschaft wurde 2003 das Spektrum supranationaler Gesellschaftsformen um ein Angebot erweitert, welches die länderübergreifende Tätigkeit genossenschaftlicher Unternehmen im Binnenmarkt verbessern sollte.415 Wie bereits bei der EWIV und der SE sind rechtliche Kernfragen in der SCEVO416 nicht vollständig geregelt, so dass zunächst auf die von den Mitgliedstaaten speziell für die SCE erlassenen Vorschriften,417 sodann auf das allgemeine nationale 410 Bachmann, ZEuP 2008, 32, 46 f.; Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th Ed. 2008, 1 – 21; Fleischer, ZHR 174 (2010), 385, 402; Reichert, Der Konzern 2006, 821, 826; J. Schmidt, in: Bayer, Die Aktiengesellschaft im Spiegel der Rechtstatsachen, 2007, S. 51, 77; S. Weiss / Wöhlert, WM 2007, 580, 583; s. auch die Umfrage bei Eidenmüller / Engert / Hornuf, EBOR 10 (2009), 1, 26 ff.: „three fourths of the participating German SEs considered the European image of the SE as an important motive to select the new legal form.“ 411 Eidenmüller / Engert / Hornuf, AG 2008, 721. 412 In Tschechien wurden über 60 Europäische Aktiengesellschaften gegründet, die meisten sind aber wohl Vorrats-SE, vgl. Eidenmüller / Engert / Hornuf, AG 2008, 721, 725; J. Wagner, AnwBl 2009, 409, 412. 413 Bayer / J. Schmidt, AG-R 2007, 192, 194 ff.; Bayer / J. Schmidt, AG-R 2008, 31, 32; Bayer / J. Schmidt, AnwBl 2009, 327. 414 Angaben nach Kiem, ZHR 173 (2009), 156, 157. 415 Beuthien, ZfgG 57 (2007), 3, 4. Zum Gesetzgebungsprozess Hagen-Eck, Die Europäische Genossenschaft, 1995, S. 28 ff. 416 Verordnung (EG) Nr. 1435 / 2003 des Rates vom 22. 7. 2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE), ABl. 2003 Nr. L 207 / 1. 417 In Deutschland: Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr.1435 / 2003 des Rates vom 22. Juli 2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE) vom 14. 8. 2006, BGBl. I, 2006, S. 1911.

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

Genossenschaftsrecht verwiesen wird (Art. 8 Abs. 1 lit. c SCE-VO).418 Statutarischer Sitz und Hauptverwaltung müssen im selben Mitgliedstaat liegen (Art. 6 SCE-VO). Hinsichtlich der Arbeitnehmerbeteiligung wird die SCE-VO (ebenso wie die SE-VO) durch eine Richtlinie419 zur Arbeitnehmerbeteiligung ergänzt, die ebenfalls eine primär anwendbare Verhandlungslösung und – für den Fall des Scheiterns – eine Auffangregelung vorsieht.420 Auch die Wahlmöglichkeit zwischen monistischer und dualistischer Leitungsstruktur wurde von der SE übernommen (Art. 36 lit. b SCE-VO).421 Es wird erwartet, dass die SCE aufgrund des eher statischen Genossenschaftssektors zahlenmäßig noch hinter der SE zurückbleiben wird.422 (4) Societas Privata Europaea (SPE) 2008 hat die Kommission einen Verordnungsvorschlag über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft vorgelegt.423 Die SPE soll speziell auf die Bedürfnisse von kleinen und mittleren Unternehmen zugeschnitten sein und ihnen den grenzüberschreitenden Handel erleichtern. Nach dem Vorbild der SE soll es auch bei der SPE ein Wahlrecht zwischen monistischem und dualistischem Leitungssystem geben.424 Im Übrigen unterscheidet sich jedoch der Vorschlag zur SPE in wesentlichen Punkten von der „großen“ Schwester. Durch die SPE-VO soll ein weitgehend abschließendes gesellschaftsrechtliches Statut geschaffen werden, dass nur wenig Raum für eine Verweisung auf das nationale Recht des Sitzstaates lässt (vgl. Art. 4 Abs. 2 SPE-VO-V).425 Indem die SPE ihre nationale Prägung aufgibt, unterscheidet sie sich von den übrigen Europäischen Gesellschaftsformen und nähert sich dem ursprünglichen Idealbild einer europäischen Rechtsform an, auf die in jedem Mitgliedstaat die gleichen Vorschriften Anwendung finden. Dadurch soll sie noch besser als die SE zur Errichtung europaweiter Konzernstrukturen eingesetzt werden können.426 Die Gründung einer SPE soll gegenüber der SE stark vereinfacht werden.427 Auf ein Mindestkapital wurde verzichtet und auch eine Gründung ex nihilo soll vorgeVgl. Schulze, in: Schulze, Europäische Genossenschaft, 2004, Kap. 1, Rn. 32 ff. Richtlinie 2003 / 72 / EG des Rates vom 22.7.2003 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Genossenschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer, ABl 2003 Nr. L 207 / 35. 420 Dazu Ebers, in: Schulze, Europäische Genossenschaft, 2004, Kap. 3, Rn. 22 ff. 421 Fandrich, in: Pöhlmann / Fandrich / Bloehs, GenG, 3. Aufl. 2007, Einf., Rn. 23. 422 So J. Wagner, AnwBl 2009, 409, 415. 423 Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft, KOM (2008), 396 endg. 424 Dazu Bücker, ZHR 173 (2009), 281, 289 f.; de Erice / Gaude, DStR 2009, 857, 857 f. 425 Bücker, ZHR 173 (2009), 281, 285; Peters / Wüllrich, NZG 2008, 807, 807 f. Zum Gläubigerschutz bei der SPE Greulich, Der Konzern 2009, 229. 426 Hommelhoff / Teichmann, DStR 2008, 925, 925 f.; Hommelhoff / Teichmann, GmbHR 2009, 36; Peters / Wüllrich, NZG 2008, 807, 811 f. 418 419

IV. Vorgaben des europäischen Sekundärrechts

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sehen sein (Art. 5 Abs. 1 lit. a SPE-VO-V). Die grenzüberschreitende Verlagerung der unternehmerischen Tätigkeit wird im Vergleich zur SE durch die in Art. 7 Abs. 2 SPE-VO-V vorgesehene Entkopplung von Satzungs- und Verwaltungssitz erleichtert. Ferner soll für die Satzung die einfache Schriftform statt notarieller Beurkundung ausreichend sein (Art. 8 Abs. 2 SPE-VO-V).428 Da eine detaillierte Kodifizierung gesellschaftsrechtlicher Fragen in der Verordnung eine Einigung auf europäischer Ebene erheblich behindern würde, wird den Gesellschaftern weitreichende Satzungsautonomie gewährt.429 Regelungsaufträge in Anhang I zur SPEVO-V machen den Gesellschaftern teils obligatorische, teils fakultative Vorgaben, zu welchen Fragen eine Regelung in der Satzung zu treffen ist.430

bb) Verordnungen zur Vereinheitlichung des Kollisionsrechts Das Europäische Schuldvertragsübereinkommen (EVÜ) wurde 2008 durch die Rom-I-VO ersetzt. Aufgrund ihrer direkten Anwendbarkeit verdrängt und vereinheitlicht sie in ihrem Anwendungsbereich das Internationale Vertragsrecht der Mitgliedstaaten.431 Sie wird für außervertragliche Schuldverhältnisse von der Rom-IIVO flankiert.432 Von besonderer Bedeutung für Unternehmen in Europa ist die EUVerordnung über Insolvenzverfahren (EuInsVO).433 Nicht der Insolvenzgrund oder das Insolvenzverfahren sind dort geregelt, sondern die Verordnung verweist im Grundsatz auf die jeweilige lex fori, vgl. Art. 4 EuInsVO.

427 Hadding / Kießling, WM 2009, 145, 156 f.; Hommelhoff / Teichmann, GmbHR 2008, 897, 899 f.; Peters / Wüllrich, DB 2008, 2179, 2180 f.; J. Schmidt, EWS 2008, 455, 457 f. 428 s. aber auch Peters / Wüllrich, DB 2008, 2179, 2180, die darauf hinweisen, dass die Gründung zwar beschleunigt werde, gleichzeitig aber der im deutschen Rechtskreis bewährte beteiligte Notar als neutrale und unabhängige Beratungsinstanz verloren gehe. 429 Maul / Röhricht, BB 2008, 1574, 1577 f.; Hommelhoff / Teichmann, DStR 2008, 925, 929 f.; J. Schmidt, EWS 2008, 455, 458. Trotz vieler Befürworter wurde auf Mustersatzungen im Vorschlag zur SPE-VO verzichtet, Bücker, ZHR 173 (2009), 281, 307; Hommelhoff / Teichmann, DStR 2008, 925, 930; J. Schmidt, EWS 2008, 455, 456 f.; kritisch gegenüber offiziellen Mustersatzungen Vossius, EWS 2007, 438, 442 („Mao-Einheitslook“, der dem Ziel einer möglichst großen Anpassungsfähigkeit der SPE diametral zuwider läuft); Wicke, GmbHR 2006, 356, 360. 430 Kritisch zur mangelnden Unterscheidbarkeit zwischen zwingenden und fakultativen Regelungsaufträgen Arbeitskreis Europäisches Unternehmensrecht, NZG 2008, 897, 898. 431 Verordnung (EG) Nr. 593 / 2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. 6. 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom I“), ABl. 2008 Nr. L 177 / 6. 432 Verordnung (EG) Nr. 864 / 2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. 7. 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“), ABl. 2007 Nr. L 199 / 40. 433 Verordnung (EG) 1346 / 2000 des Rates vom 29. 5. 2000 über Insolvenzverfahren, ABl. 2000 Nr. L 160 / 1.

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

Ein Vorhaben zur Ergänzung des europäischen Kollisionsrechts ist der Vorschlag einer EU-Verordnung über das auf Gesellschaften anzuwendende Recht. Dieser Vorschlag wurde 2006 von der Spezialkommission für die Neugestaltung des Internationalen Gesellschaftsrechts im Auftrag des Deutschen Rates für IPR unterbreitet.434 Eine Umsetzung auf europäischer Ebene ist jedoch noch nicht absehbar.

V. Die Rahmenordnung für den europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte – Ein Zwischenfazit In der EU sind zwei Regelungsebenen zu unterscheiden. Während der Unionsgesetzgeber auf der oberen und die Gestezgeber der Mitgliedstaaten auf der unteren Regelungsebene anzusiedeln sind, wacht der EuGH über die Einhaltung der Regeln und Kompetenzen. Die Rollen im europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte sind damit zugewiesen. Da die Harmonisierung auf europäischer Ebene weit entfernt von einem einheitlichen Gesellschaftsrecht ist, bilden dezentrale Rechtsetzungskompetenzen und Regelungsunterschiede zwischen den Jurisdiktionen die Grundvoraussetzung für einen institutionellen Wettbewerb. In welcher Form sich dieser Wettbewerb entwickeln kann, entscheiden im Einzelnen die europarechtlichen Vorgaben.

1. Die „neue“ Wettbewerbsordnung: Vom Standort- zum Regulierungswettbewerb Bereits mit dem Anerkennungsübereinkommen vom 29. 2. 1968 wurde ein Versuch zur gegenseitigen Anerkennung von Gesellschaften in Europa gestartet. Dieser gilt mittlerweile als gescheitert435 und war ohnehin ein eher zaghaftes Unterfangen, denn lediglich Rechts-, Geschäfts- und Handlungsfähigkeit einer EU-Auslandsgesellschaft sollten anzuerkennen sein; im Übrigen wäre es bei den Grundsätzen des jeweiligen Internationalen Gesellschaftsrechts geblieben.436 Auch heute gibt es erneute Bestrebungen und auch erste Vorschläge zur Vereinheitlichung des Gesellschaftskollisionsrechts auf europäischer Ebene;437 mit dem Erlass einer Verordnung ist jedoch (wenn überhaupt) alsbald nicht zu rechnen. 434 Abgedruckt bei Sonnenberger / Bauer, RIW 2006, Beilage 1, 1 ff.; s. auch den von Sonnenberger herausgegebenen Band: Vorschläge und Berichte zur Reform des europäischen und deutschen internationalen Gesellschaftsrechts, 2007. 435 Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 98; Timmermans, RabelsZ 48 (1984), 1, 39 f. 436 Vgl. Eyles, Niederlassungsrecht der Kapitalgesellschaften, 1990, S. 251 f.; Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, Rn. 1421. Eingehend zum Entwurf Drobnig, ZHR 129 (1967), 93. 437 s. oben D. IV. 2. b) bb); dazu auch Kieninger, RabelsZ 73 (2009), 607, 610 ff.

V. Die Rahmenordnung für den europäischen Wettbewerb

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Im Weißbuch aus dem Jahr 1985 erkannte die Kommission die Notwendigkeit einer neuen Strategie zur Verwirklichung eines einheitlichen Marktes.438 Rechtsangleichung sei zwar ein notwendiges Mittel zur Schaffung eines echten Binnenmarktes, jedoch habe es sich als zu langsam und unflexibel erwiesen. Daher schlug sie in Anlehnung an die EuGH-Rechtsprechung in den Rechtssachen Dassonville439 und Cassis de Dijon440 eine weitreichende Anerkennungspflicht nationaler Vorschriften vor.441 Beim Anerkennungsprinzip handelt es sich jedoch zunächst um eine bloße Zielvorgabe, welche das methodische Vorgehen dem Gemeinschaftsgesetzgeber und den Mitgliedstaaten überlässt.442 Bahnbrechend im Hinblick auf die Pflicht zur gegenseitigen Anerkennung von fremden Rechtsformen und damit für den „Aufstieg“ vom indirekten zum direkten institutionellen Wettbewerb war nicht der europäische Gesetzgeber, sondern der EuGH durch seine Entscheidungen zur Niederlassungsfreiheit.443 Auch wenn unter den Voraussetzungen des „Vier-Konditionen-Tests“ ein Anwendungsbereich für inländisches Recht bleibt, sind die Subjekteigenschaften zuziehender EU-Auslandsgesellschaften anzuerkennen. Damit geht die primärrechtliche Anerkennungspflicht über die Frage der rechtlichen Existenz hinaus. Durch den Übergang vom Bestimmungsland- zum Herkunftslandprinzip können die Rechtsnachfrager das Inkorporationsrecht frei bestimmen, wodurch ihnen zusätzlich zu den inländischen die EUausländischen Gesellschaftsformen zur Verfügung stehen. Mit anderen Worten, der Numerus clausus inländischer Rechtsformen wird durch die in den übrigen Mitgliedstaaten verfügbaren Gesellschaftsformen erweitert. Indem das Gesellschaftsrecht nunmehr vom Steuer / Leistungs-Paket der Staaten entkoppelt wurde, ist das bundling-Problem überwunden. Die Rechtsformwahl kann isoliert von der Standortwahl getroffen werden und erleichtert damit zugleich die Interpretation der Selektionsentscheidungen durch die Regelgeber. Da die Pflicht zur Anerkennung von EU-Auslandsgesellschaften durch die Niederlassungsfreiheit abgesichert ist, gibt es eine Meta-Ordnung für den Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in Europa. Hervorzuheben ist, dass die zwangsverordnete Rechtswahlfreiheit sich nicht auf Kapitalgesellschaften beschränkt, sondern Personenhandelsgesellschaften gleichermaßen erfasst. Entsprechend der europa- und kollisionsrechtlichen Vorgaben müssen zum Verständnis evolutorischer Rechtsentwicklung im institutionellen Wett438 Weißbuch der Kommission an den Europäischen Rat „Vollendung des Binnenmarktes“, KOM (1985) 310. 439 EuGH, Urt. v. 11. 7. 1974, Slg. 1974, 837 (Dassonville). 440 EuGH, Urt. v. 20. 2. 1979, Slg. 1979, 649 (Cassis de Dijon). 441 Weißbuch der Kommission an den Europäischen Rat „Vollendung des Binnenmarktes“, KOM (1985) 310, Rn. 61 ff. 442 Vgl. auch Mansel, RabelsZ 70 (2006), 651, 677. Für die Verwirklichung des Anerkennungsprinzips auf sekundärrechtlicher Ebene s. in anderem Zusammenhang die Richtlinie 2005 / 36 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. 2005, Nr. L 255 / 22. 443 s. zu den Entscheidungen eingehend oben D. II. 2.

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

bewerb auch Personengesellschaften und solche Rechtsformen mit berücksichtigt werden, die Elemente beider Gesellschaftstypen miteinander vereinen. Die Entwicklung der letzten Jahrzehnte in den USA legt einen solchen Untersuchungsansatz nahe.444 Neben der Pflicht zur gegenseitigen Anerkennung gibt es auch die Möglichkeit des identitätswahrenden Rechtsformwechsels. Diesem Aspekt des Regulierungswettbewerbs wurde in Europa vergleichsweise wenig Aufmerksamkeit geschenkt, obwohl die state competition for corporate charters in den USA maßgeblich durch reincorporation betrieben wird.445 Die Optionen zur grenzüberschreitenden Umwandlung sind vielfältig, aber auch ungleich komplexer als die Rechtswahl im Gründungsstadium. Zunächst ist es nach dem US-amerikanischen Vorbild möglich, dass im Zielland446 eine Gesellschaft in der gewünschten Rechtsform gegründet wird und die „alte“ Gesellschaft sich auf die Gesellschaft verschmilzt.447 Die Wettbewerbsordnung schützt diese Möglichkeit mittels der EU-Richtlinie über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, in der die Vorgaben des Sevic-Urteils konkretisiert werden. Eine weitere Möglichkeit der identitätswahrenden Änderung des anwendbaren Rechts bietet die SE. Werden Satzungs- und Verwaltungssitz in einen anderen Mitgliedstaat verlegt, werden die Lücken der SE-VO aufgrund des Verweisungskonzepts durch das Gesellschaftsrecht eines anderen Staates geändert. Die SE bleibt dadurch zwar eine SE, sie ändert aber ihre nationale Prägung. Schließlich hat der EuGH eine weitere Möglichkeit der grenzüberschreitenden Umwandlung im Cartesio-Urteil aufgezeigt. Der Gründungsstaat darf einen identitätswahrenden Wegzug nicht untersagen, wenn der Zuzugsstaat entsprechende Regelungen für einen Rechtsformwechsel bereitstellt. Diese Möglichkeit der direkten grenzüberschreitenden Umwandlung ist damit von den Vorgaben des Zuzugsstaates abhängig und kann deshalb auch zwischen den Mitgliedstaaten variieren. Eine einheitliche und der Rechtssicherheit dienende Regelung könnte durch die Sitzverlegungsrichtlinie erreicht werden. Dadurch würde eine Gesellschaft in die Lage versetzt, unter Wahrung ihrer Identität den Sitz grenzüberschreitend zu verlegen und sich in eine Rechtsform des Zuzugsstaates umzuwandeln.448 Sie könnte daher den Markt für grenzüberschreitende Umwandlungen vereinfachen, der Beliebigkeit der Mitgliedstaaten ein Ende setzen und damit integraler Bestandteil der europäischen Wettbewerbsordnung werden.449 s. dazu oben C. III. 5. s. dazu bereits oben C. III. 5. a). 446 Zielland meint in diesem Zusammenhang nicht den Staat, in den die wirtschaftliche Tätigkeit verlagert werden soll, sondern den Staat, der die gewünschte Rechtsform anbietet. 447 s. dazu Eidenmüller, JZ 2004, 24, 32 f.; Johnston / Syrpis, 34 European Law Review 378, 397 (2009). 448 Vgl. Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, § 24, Rn. 835 f.; Spahlinger, in: Spahlinger / Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, 2005, Rn. 481; Vossestein, 4 Utrecht Law Review 53, 54 (2008). 444 445

V. Die Rahmenordnung für den europäischen Wettbewerb

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Auch wenn die Rechtswahlfreiheit nicht grenzenlos ist und die Mitgliedstaaten insbesondere den rechtsformwahrenden Wegzug verbieten können, hat der EuGH mit seiner Auslegung der Niederlassungsfreiheit das Tor zum Regulierungswettbewerb geöffnet. Es liegt damit an den Regelgebern und Rechtsnachfragern, ob sie die Möglichkeit ergreifen.

2. Neue Rahmenbedingungen für den Standortwettbewerb Dass die Wettbewerbsordnung in Europa einen Regulierungswettbewerb ermöglicht, bedeutet nicht, dass parallel dazu kein Standortwettbewerb mehr stattfindet. Aber auch dessen Rahmenbedingungen haben sich mit den EuGH-Entscheidungen geändert. Gerade bei kleinen und mittelständischen Unternehmen kann es aus Gründen der Kundenbindung und Nähe zum Tätigkeitsort notwendig oder zumindest sinnvoll sein, den Verwaltungssitz zu verlegen. Betreiben z. B. zwei in Straßburg ansässige Gas-Wasser-Installateure ihr Unternehmen in der Rechtsform einer französischen S.À.R.L., kann es für sie sinnvoll sein, ihren Verwaltungssitz nach Münster zu verlegen, wenn der ganz überwiegende Teil ihrer Aufträge aus dieser Region stammt. Vor dem vom EuGH proklamierten Herkunftslandprinzip ging mit der Verlegung des Verwaltungssitzes jedoch ein Wechsel des Gesellschaftsstatuts einher.450 Die beiden Gas-Wasser-Installateure mussten sich dann bei gesellschaftsrechtlichen Fragen an einen auf deutsches Recht spezialisierten Anwalt wenden und ihre Bilanzen nach deutschen Rechnungslegungsvorschriften aufstellen.451 Die daraus resultierenden Kosten konnten den Nutzen aus einer Verwaltungssitzverlegung schnell übersteigen. Dass nunmehr das Gesellschaftsrecht aus dem Steuer / Leistung-Paket des Zuzugsstaates ausgeklammert und – sofern es der Gründungsstaat zulässt – die ursprüngliche Rechtsform beibehalten werden kann, wirkt sich damit auch positiv auf den Standortwettbewerb aus. Gleichwohl nimmt dadurch die Bedeutung des Gesellschaftsrechts für die Standortwahl weiter ab.

449 Armour, ILF Working Paper Series No. 41, 2005, S. 15 f.; Eidenmüller, JZ 2004, 24, 31 f.; Fleischer, AcP 204 (2004), 502, 521; Garrido Garcia, RabelsZ 69 (2005), 761, 784; Johnston / Syrpis, 34 European Law Review 378, 397 (2009); Ventoruzzo, 3 New York University Journal of Law and Business 91, 148 f. (2006). 450 Vgl. zum Gesellschaftskollisionsrecht von Frankreich und Deutschland oben D. I. 2. / 3. 451 Durch die IAS-VO werden die Internationalen Rechnungslegungsstandards nur für börsennotierte Unternehmen verbindlich. Somit bleibt trotz fortschreitender europäischer Rechtsangleichung die Wahl der Rechtsform von Bedeutung, Westhoff, in: Hirte / Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, 2. Aufl. 2006, § 18, Rn. 8.

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

3. Kontrolle des Wettbewerbs durch Harmonisierung Das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung wird flankiert durch Harmonisierungsvorschriften, die einerseits zu einer Annäherung der Gesellschaftsformen in der EU beitragen, andererseits den Grundsatz der Publizität im Gesellschaftsrecht gemeinschaftweit durchsetzen.452 Durch Vergleichbarkeit der offenzulegenden Unternehmensdaten sollen Gesellschafter und Gläubiger geschützt und gleichwertige Wettbewerbsbedingungen für die Gesellschaften geschaffen werden.453 Der EuGH hat klargestellt, dass zwingende inhaltliche Vorschriften auf zuziehende Gesellschaften aus einem anderen Mitgliedstaat nicht angewandt werden dürfen, wenn das Schutzinteresse Dritter ebenso durch die öffentliche Bereitstellung von Informationen befriedigt werden kann.454 Damit stärkt das Informationsmodell die Pflicht zur gegenseitigen Anerkennung und schränkt die Möglichkeit zur Anwendung inländischen Rechts auf EU-Auslandsgesellschaften weiter ein. Der Harmonisierungsprozess zielt nicht auf vollständige Angleichung der Gesellschaftsrechte ab, sondern beschränkt sich (mittlerweile) auf die Angleichung von gesellschaftsrechtlichen Einzelfragen. Ergänzend neben der Pflicht zur gegenseitigen Anerkennung kommt das Mittel der Rechtsangleichung damit nur in Bereichen zur Anwendung, in denen ein Absinken des Schutzniveaus und negative externe Effekte befürchtet werden.455 Vor allem durch eine maßvolle Harmonisierung gläubigerschützender Vorschriften kann der institutionelle Wettbewerb sogar verstärkt werden. Weil potentielle Vertragspartner mit dem fremden Gesellschaftsrecht ausländischer Rechtsformen in aller Regel nicht vertraut sind, besteht ein latentes Misstrauen gegenüber dem Vertragspartner.456 Hierbei ist unerheblich, ob das ausländische Gesellschaftsrecht tatsächlich für den Transaktionspartner nachteilige Regelungen vorsieht; allein die Möglichkeit einer Abweichung führt zu Unsicherheit bei der Einschätzung und Bewertung des potentiellen Vertragspartners. Dieses Misstrauen kann zwar durch Nachforschungen – und somit erhöhten Transaktionskosten – beseitigt werden. Handelt es sich aber bei der ausländischen Gesellschaft um eine solche aus einem Mitgliedstaat, können sich die Transaktionspartner – selbst wenn sie sich nie mit dem Gründungsrecht der Gesellschaft beschäftigt haben – doch zumindest im Bereich der harmonisierten Vorschriften auf eben diese Mindeststandards verlassen. 452 Vgl. Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2006, S. 54 f.; Grundmann, Festschrift Lutter, 2000, S. 61, 66 ff. 453 Vgl. den 1. und 3. Erwägungsgrund der Bilanzrichtlinie. Ferner Merkt, Unternehmenspublizität, 2001, S. 132. 454 EuGH, Urt. v. 9. 3. 1999, Slg. 1999, I-1459, Rn. 36 (Centros); EuGH, Urt. v. 30. 9. 2003, Slg. 2003, I-10155, Rn. 135 (Inspire Art). 455 Weißbuch der Kommission an den Europäischen Rat „Vollendung des Binnenmarktes“, KOM (1985) 310, Rn. 67 ff.; s. auch Streinz, Europarecht, 8. Aufl. 2008, Rn. 941 ff. 456 Vgl. etwa zum schlechten Image der Limited Mellert / Verfürth, Wettbewerb der Gesellschaftsformen, 2005, S. 258.

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Somit bauen auch Vorschriften zum Schutz des Rechtsverkehrs Misstrauen gegenüber ausländischen Gesellschaften ab und fördern damit letztlich die grenzüberschreitende wirtschaftliche Aktivität.457 Ein Beleg dafür, dass in Deutschland die Akzeptanz gegenüber EU-Auslandsgesellschaften weitaus größer ist als gegenüber Drittstaaten-Gesellschaften, kann darin gesehen werden, dass eine gespaltene gesellschaftskollisionsrechtliche Anknüpfung (Gründungstheorie für EU-Auslandsgesellschaften und Sitztheorie für Drittstaatengesellschaften) überwiegend mit dem nicht angeglichenen Gesellschaftsrecht bzw. der fehlenden Bindung an künftige Harmonisierungsvorgaben bei Drittstaaten-Gesellschaften begründet wird.458 Rechtsangleichung und das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung sind daher zwei sich ergänzende Instrumente im Rahmen der europäischen Wettbewerbsordnung.

4. Die vertikale Dimension des europäischen Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte Ferner soll die vertikale Dimension des institutionellen Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte in Europa beleuchtet werden.459 Dieser im europäischen Schrifttum häufig ausgeblendete Aspekt findet in den USA zunehmend Beachtung. Dort wird der horizontale Wettbewerb vor dem Hintergrund eines wachsamen und aktiven Bundesgesetzgebers gesehen, der bei Fehlentwicklungen Interventionen androht und auch bereits einzelne Rechtsmaterien mittels der interstate commerce clause an sich gezogen hat.460 Da in Europa im Vergleich zu den USA mehr Regelungsmaterien dem Gesellschaftsrecht und damit grundsätzlich dem Kompetenzbereich der einzelnen Jurisdiktionen zugerechnet werden, könnte man meinen, dass in Europa sogar ein weitergehender (vertikaler) Wettbewerbsdruck auf den Staaten lastet.461 Jedoch fehlt dem europäischen Gesetzgeber ein vergleichbares „Drohpotential“. Zum einen sind die politisch-administrativen Regelungsebenen zu sehr miteinander verflochten;462 457 Vgl. auch die von Grundmann gezogene Parallele zum Verhältnis von Verbraucherschutz und Integrationsziel, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, § 2, Rn. 34. 458 BGH, Urt. v. 27. 10. 2008, BGHZ 178, 192, 196 f. Tz. 20; Ebke, JZ 2003, 927, 930; Großerichter, DStR 2003, 159, 168; Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 9. 459 Die Termini „Konkurrenz der Rechtsformen“ oder „vertikalen Wettbewerb“ werden bisweilen auch in einem anderen Zusammenhang gebraucht, um die Nachfrage nach einer bestimmten Rechtsform innerhalb einer Jurisdiktion zu beschrieben, z. B. die Verbreitung der GmbH gegenüber AG, oder der LLC gegenüber der LLP, vgl. Ribstein, 26 Journal of Corporation Law 819, 827 f. (2001); H. P. Westermann, GmbHR 2008, 4. Zur Vermeidung von Unklarheiten soll in dieser Arbeit aufgrund der Verwendung des Zwei-Ebenen-Modells nur dann von „vertikalem Wettbewerb“ gesprochen werden, wenn der Regelgeber der oberen mit solchen der unteren Ebene in Konkurrenz tritt. 460 s. dazu bereits oben C. III. 3. 461 Vgl. Buxbaum, RabelsZ 74 (2010), 1, 14 f.

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die Mitgliedstaaten vertreten ihre nationalen Interessen offen auf europäischer Ebene und viele gesellschaftsrechtliche Harmonisierungsprojekte sind bereits an nationalem Widerstand gescheitert.463 Zum anderen ist der Rechtsetzungsprozess überaus schwerfällig, mit der Folge, dass eine Einigung oft erst nach Jahren erreicht wird.464 Es sei daran erinnert, dass auch die Weiche für einen direkten institutionellen Wettbewerb nicht durch den europäischen Gesetzgeber, sondern in erster Linie durch den EuGH gestellt wurde. Neben der Harmonisierung des Gesellschaftsrechts hat sich der Gemeinschaftsgesetzgeber vor allem durch die Schaffung supranationaler Gesellschaftsformen hervorgetan. Einige Autoren sprechen mit Blick auf die europäischen Rechtsformen von einem aufkommenden „vertikalen Wettbewerb“ zwischen Gemeinschaftsgesetzgeber und nationalem Regelgeber.465 Der positive Effekt eines solchen Wettbewerbs wäre, dass Rechtswahlentscheidungen zugunsten entweder nationalem oder supranationalem Recht darauf hindeuten, auf welcher Ebene die Gesetzgebung zu gewissen Rechtsfragen am besten anzuordnen ist („Entdeckungsverfahren im vertikalen Regulierungswettbewerb“).466 Vor dem Hintergrund des bisher beschriebenen Verständnisses des institutionellen Wettbewerbs muss der Begriff „vertikaler Wettbewerb“ in diesem Zusammenhang jedoch konkretisiert werden. EWIV, SE und SCE bilden keine echte Alternative zu den nationalen Rechtsformen, denn aufgrund der Verweisungssystematik findet in erheblichem Umfang das nationale Recht der Mitgliedstaaten Anwendung.467 Neben der Wahl der Rechtsform müssen sich die Rechtsnachfrager auch für ein nationales Recht entscheiden. Selbst wenn das Rechtsformangebot durch die neu geschaffenen Gesellschaftsformen erweitert wird, sind die europäischen Rechtsformen nicht allein der oberen Regelungsebene zuzuordnen und damit kein eigenständiges Produkt des Gemeinschaftsgebers. Der Vorschlag zur SPE-VO sieht hingegen ein weitgehend abgeschlossenes gesellschaftsrechtliches Statut vor.468 Außerdem soll, anders als bei den 462 Vgl. Fleischer, ZHR 174 (2010), 385, 416; Röpke / Heine, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2004, 265, 278. 463 Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, 2006, S. 381. 464 Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, 2006, S. 381. 465 Eidenmüller, JZ 2009, 641, 652; Fleischer, ZHR 174 (2010), 385, 413 ff.; Röpke / Heine, ORDO 56 (2005), 157, 179 f. 466 Röpke / Heine, ORDO 56 (2005), 157, 173; Trachtman, 34 Harvard International Journal of Law 47, 53 (1993): „Vertical competition determines whether the state as regulator is a more effective social institution for organizing the relevant economic activities than the market and competition among firms.“ 467 Bachmann ZEuP 2008, 32, 51; Röpke / Heine, ORDO 56 (2005), 157, 165. 468 s. dazu bereits oben D. IV. 2. b) aa) (4). Aber auch bei der SPE kann das nationale Recht einen Einfluss auf die Wahl des Gründungsrechts haben, s. dazu Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, S. 249: „Die Regelung in § 16 Abs. 3 GmbHG fördert somit die Niederlassung künftiger Europäischer Privatgesellschaften in Deutschland mit (subsidiärem) deutschen Rechtsgewand.“

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übrigen supranationalen Rechtsformen kein obligatorisch grenzüberschreitendes Element vorgesehen sein.469 Durch die rein inländische Verwendungsmöglichkeit könnte eine ernst zu nehmende Konkurrenz für nationale Gesellschaftsformen geschaffen werden.470 Ungeachtet der Bedenken, dass der europäische Gesetzgeber durch einen echten Wettbewerb mit den Mitgliedstaaten womöglich auch gegen das Subsidiaritätsgebot verstoßen würde,471 verhindert die Verflechtung der Regelungsebenen eine selbständige und damit evolutorische Weiterentwicklung der europäischen Gesellschaftsformen.472 Ohne Konsens der Mitgliedstaaten kann die Union keine eigenen europäischen Rechtsformen schaffen oder verändern.473 Angesichts der Schwierigkeiten und Dauer der Rechtsetzung auf Unionsebene sollten die europäischen Gesellschaften daher auf einen „besten Marktstandard“ anstatt auf Innovation abzielen, um die grenzüberschreitende wirtschaftliche Betätigung zu erleichtern.474 Ein legislativer Wettbewerb, wie er für die horizontale Ebene beschrieben wurde, kann auf die vertikale Ebene in Europa nicht übertragen werden. Dennoch darf der Einfluss europäischer Gesellschaften auf den horizontalen Wettbewerb nicht ausgeblendet werden. Insbesondere durch die Verweisungstechnik wird die Vergleichbarkeit der Rechtsformen verbessert und damit der Wettbewerbsdruck auf die nationalen Gesetzgeber erhöht.475 Nationale Unterschiede zwischen einer „englischen“ und „deutschen“ SE lassen sich aufgrund desselben Grundgerüsts (SE-VO) leichter ausmachen und gegenüberstellen als bei einer deutschen AG und englischen public limited company (plc).476

469 Diese Änderung wird positiv gesehen von Hügel, ZHR 173 (2009), 309, 311; J. Schmidt, EWS 2008, 455, 457. 470 Vgl. Hommelhoff / Teichmann, GmbHR 2008, 897, 900; Hommelhoff / Teichmann, GmbHR 2009, 36. Bei der Rechtswahl dürfte sich zumindest anfangs die vergleichsweise rudimentäre Fachliteratur und das Fehlen von Gerichtsurteilen zulasten der SPE auswirken, vgl. Hügel, ZHR 173 (2009), 309, 312 f. 471 Röpke / Heine, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2004, 265, 273 ff.; Röpke / Heine, ORDO 56 (2005), 157, 174 ff. schlagen eine Neuinterpretation des Subsidiaritätsprinzips vor. 472 Vgl. Fleischer, ZHR 174 (2010), 385, 416: „Kartell der Mitgliedstaaten zu Lasten supranationaler Emporkömmlinge“. 473 s. zum Einstimmigkeitserfordernis im Rat Rossi, in: Calliess / Ruffert, Verfassungsrecht der EU, 3. Aufl. 2007, Art. 308, Rn. 83; D. Winkler, in: Grabitz / Hilf, Recht der EU, 38. EL. 2008, Bd. 3, Art. 308, Rn. 162. 474 Eidenmüller, JZ 2009, 641, 652; anders hingegen Schön, ZHR 160 (1996), 221, 249. 475 Vgl. Enriques, ZGR 2004, 735, 738 ff., 744 ff. 476 s. zur SCE-VO Cario, ZfgG 55 (2005), 146: „Bei dieser Verordnung handelt es sich um einen weitreichenden Kompromiss, der versucht, die in den einzelnen EU-Staaten stark divergierenden Auffassungen über die Merkmale einer Genossenschaft auf einen Nenner zu bringen.“ Anders als in den USA bleibt aber das unterschiedliche rechtliche Umfeld (z. B. Insolvenzrecht), wodurch der Vergleich der Rechtsformen erschwert wird.

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

Dass ein solcher Wettbewerbsdruck tatsächlich die nationalen Gesetzgeber zu Änderungen ihres Gesellschaftsrechts bewogen hat, kann am Beispiel der SCE illustriert werden. Die SCE-VO folgt der für europäische Gesellschaftsformen üblichen Verweisungssystematik. 477 Ob in der SCE sog. investierende Mitglieder zugelassen werden können, ist nach Art. 14 Abs. 1 SCE-VO dem Sitzstaat überlassen.478 Der deutsche Gesetzgeber hat sich in § 4 des Ausführungsgesetzes zur SCE-VO (SCEAG)479 dazu entschlossen, einer SCE mit Sitz in Deutschland diese Möglichkeit zu gewähren, wenn die Satzung entsprechend geändert wird. Für den Wirtschaftsstandort Deutschland sei es nämlich nicht wünschenswert, dass eine SCE wegen günstigerer Ausführungsbestimmungen in anderen Mitgliedstaaten davon abgehalten wird, ihren Sitz in Deutschland zu nehmen.480 Darüber hinaus wurde auch der deutschen eingetragenen Genossenschaft das Recht eingeräumt, investierende Mitglieder aufzunehmen (§ 8 Abs. 2 GenG). Die deutsche Rechtsform soll damit die gleichen Erleichterungen bei der Kapitalbeschaffung erhalten, wie ihr europäisches Pendant.481 Die Zulassung investierender Mitglieder zur deutschen Genossenschaft ist selbstverständlich nur eine von vielen Änderungen der Genossenschaftsrechtsreform.482 Sie ist aber ein besonders tiefer Eingriff in das deutsche Genossenschaftsrecht483 und zeigt damit, dass aufgrund vertikalen Wettbewerbsdrucks Reformprozesse auf nationaler Ebene ausgelöst werden können, für die der horizontale Wettbewerb und der Einfluss inländischer Interessengruppen alleine nicht ausreichend wäre.484 Das Beispiel der SCE belegt zudem, dass der Blick auf

s. dazu oben D. IV. 2. b) aa) (3). Investierende bzw. nichtnutzende Mitglieder leisten lediglich eine Kapitaleinlage, treten mit der Genossenschaft aber in keinen Fördergeschäftsverkehr, d. h. sie kommen für die Nutzung oder Produktion der Güter und die Nutzung oder Erbringung der Dienste der SCE nicht in Frage, vgl. Beuthien, NZG 2008, 210, 213; Keßler, BB 2006, 1693, 1696. 479 Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 1435 / 2003 des Rates vom 22. Juli 2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE) vom 14. 8. 2006, BGBl. I, 2006, S. 1911. 480 BT-Drucks. 16 / 1025, S. 54. s. zu den Hintergründen der Investierenden Mitgliedschaft auf europäischer Ebene M. Wachter, Die Investierende Mitgliedschaft bei der eingetragenen Genossenschaft, 2011, S. 89 ff. 481 BT-Drucks. 16 / 1025, S. 1, 81. 482 Zu weiteren Änderungen im Rahmen der Genossenschaftsrechtsreform vgl. Beuthien, NZG 2008, 210; Großfeld, ZfgG 56 (2006), 101; Keßler, BB 2006, 1693. 483 BT-Drucks. 16 / 1025, S. 82: „Die Zulassung investierender Mitglieder bedeutet somit eine gewisse Einschränkung des charakteristischen Merkmals der Genossenschaft, dass deren Zweck die Förderung ihrer Mitglieder ist.“ Ferner Cario, ZfgG 55 (2005), 146, 152: „Durch die Zulassung von Investorenmitgliedern […] würden in Deutschland wichtige Merkmale genossenschaftlicher Identität verloren gehen.“ Eingehend und mit historischem Überblick M. Wachter, Die Investierende Mitgliedschaft bei der eingetragenen Genossenschaft, 2011, S. 63 ff. 484 Vgl. Beuthien, ZfgG 57 (2007), 3, 15 f.; Großfeld, ZfgG 56 (2006), 101; Keßler, BB 2006, 561, 561 f.; Schulze / Wiese, ZfgG 56 (2006), 108; M. Wachter, Die Investierende Mitgliedschaft bei der eingetragenen Genossenschaft, 2011, S. 78 f. 477 478

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den Wettbewerb der Gesellschaftsrechte keine Rechtsform aussparen darf, sondern das gesamte Spektrum an Rechtsformen erfassen muss. Der von den europäischen Gesellschaftsformen ausgehende Wettbewerbsdruck auf die nationalen Regelgeber ließe sich noch verstärken, würde die Verknüpfung von Satzungs- und Verwaltungssitz bei der SE und SCE aufgegeben.485 Durch die Möglichkeit einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung ohne Änderung der nationalen Einfärbung wäre das inländische Recht im Staat der Hauptniederlassung leichter durch subsidiär auf die europäische Rechtsform anwendbare ausländische Regeln substituierbar.

5. Vollendung der Wettbewerbsordnung de lege ferenda Abschließend sollen Schwachstellen in der bestehenden Wettbewerbsordnung aufgedeckt und Vorschläge zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für einen institutionellen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte unterbreitet werden.

a) Die Unzulänglichkeiten einer richterrechtlichen Rahmenordnung Die Wirkungen des mitgliedstaatlichen Gesellschaftsrechts – seien sie kollisionsoder sachrechtlich – sind am Maßstab der Niederlassungsfreiheit zu messen. Damit wurde das bereits bestehende Nebeneinander von verschiedenen Anknüpfungsmomenten („gesellschaftskollisionsrechtliches Mosaik“486), unterschiedlichen Gründungs- und Umwandlungsvoraussetzungen sowie divergierenden Wegzugsbeschränkungen nicht beseitigt, sondern um die Frage erweitert, inwieweit die nationalen Vorschriften unionsrechtskonform sind. Die Rechtsprechung des EuGH hat dem Schutzgehalt der Niederlassungsfreiheit insbesondere im letzten Jahrzehnt Konturen verliehen. Im Mittelpunkt der EuGHEntscheidungen stand dabei die Anerkennung einer in einem Mitgliedstaat wirksam gegründeten Gesellschaft durch die übrigen Mitgliedstaaten. Während eine unterschiedliche Behandlung von Rechtssubjekten aus Mitgliedstaaten einerseits und aus Drittstaaten andererseits im Anwendungsbereich des Europarechts keine Besonderheit ist, sind weitere vom EuGH vorgegebene Differenzierungen zu beachten: Zum einen die Unterscheidung zwischen Wegzugs- und Zuzugskonstellationen, zum anderen die Differenzierung zwischen rechtsformwahrendem Wegzug einerseits und identitätswahrendem Wegzug bei gleichzeitiger Änderung der Rechtsform anderer485 Enriques, ZGR 2004, 735, 739 f. sieht in diesem Erfordenis die Möglichkeit regulativer Arbitrage nicht wesentlich erschwert. Wie hier aber Casper / Weller, NZG 2009, 681, 683; Tröger, EBOR 6 (2005), 3, 58. Zum Verweisungskonzept sowie den Voraussetzungen und Folgen einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung bei der SE s. oben D. IV. 2. b) aa) (2) (a) (aa) / (dd). 486 s. dazu oben D. I. 4.

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seits.487 Bereits die grundlegende Einteilung in Weg- und Zuzugsfälle kann dabei leicht den wahren Umfang des Problems für den Rechtsanwender verschleiern. Da jeder Wegzug auch gleichzeitig ein Zuzug ist, dürfen die beiden Konstellationen nicht isoliert betrachtet werden – sie bedingen sich gegenseitig. So ist zwar grundsätzlich richtig, dass in Zuzugsfällen eine in einem Mitgliedstaat wirksam gegründete Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat auch als solche anerkannt werden muss. Dieser Satz behält aber seine Richtigkeit nur solange, wie auch der Herkunftsstaat den rechtsformwahrenden Wegzug gestattet. Gewährt er seinen Gesellschaften dieses Recht nicht, muss sich der Rechtsanwender fragen, wie der Zuzugsstaat mit seiner zuziehenden ausländischen Gesellschaft verfährt. Das Spektrum reicht von der Nichtanerkennung der Gesellschaft, über die Einordnung als inländische Personengesellschaft bis hin zur Umwandlungsoption in eine inländische Kapitalgesellschaft. Welche Rechtsfolge einschlägig ist, kann auch davon abhängen, ob nur der Satzungssitz, der Verwaltungssitz oder kumulativ beide Anknüpfungsmomente über die Grenze verlegt werden. Um daher den europarechtlichen Vorgaben auf der Ebene des nationalen Gesellschaftsrechts Rechnung zu tragen, sind zahlreiche Konstellationen zu unterscheiden und voneinander abzugrenzen. Diese Differenzierungen führen jedoch zu einem dem Rechtsanwender nur schwer vermittelbaren Geflecht unnötig komplizierter Anknüpfungsregeln. Gerade das Gesellschaftskollisionsrecht sollte sich angesichts der ohnehin schon komplizierten Materie des Gesellschaftsrechts an einfachen, klaren und möglichst einheitlichen Anknüpfungsgrundsätzen orientieren.488 Zwar ist zu konstatieren, dass mittlerweile zur Anerkennung ausländischer, insbesondere englischer Gesellschaften zahlreiche (auch höchstrichterliche) Urteile in Deutschland ergangen sind, welche die Anerkennung nicht einmal mehr problematisieren.489 Wie die deutschen Gerichte hingegen mit der Anerkennung von Gesellschaften aus solchen Mitgliedstaaten umgehen werden, die grundsätzlich weiterhin am Verwaltungssitz anknüpfen oder den Wegzug durch materiellrechtliche Vorschriften behindern, bleibt abzuwarten.

487 Einige Stimmen lehnen bereits die Differenzierung zwischen EU-Auslands- und Drittstaatengesellschaften als wenig praktikabel ab, Sandrock, BB 1999, 1337, 1341: „Die Komplizierung würde auf die Spitze getrieben.“ Ferner die Stellungnahme der Deutschen Notarvereins vom 7. 3. 2008 zum Referentenentwurf eines Gesetzes zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen, abrufbar unter http: //www.dnotv.de/ _files/Dokumente/Stellungnahmen/2008_03_07StellungnahmeIntGesRendg.pdf (abgerufen am 18. 3. 2010). Weitere Nachweise bei Bayer / J. Schmidt, ZHR 173 (2009), 735, 741. A.A. insb. Kindler, IPRax 2009, 189, 190; Weller, IPRax 2009, 202, 207. Hennrichs / Pöschke / von der Laage / Klavina, WM 2009, 2009, 2015 bezeichnen die Vorgaben des EuGH als ein „kunstvolles und komplexes Gesamtkonzept“. 488 Vgl. Zimmer, in: Sonnenberger, Reform des europäischen und deutschen internationalen Gesellschaftsrechts, 2007, S. 371, 380 f.; ferner Kieninger, RabelsZ 73 (2009), 607, 619 f. 489 Einzige Ausnahme zur Limited & Co. KG AG Bad Oeynhausen, Beschl. v. 15. 3. 2005, GmbHR 2006, 692.

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Weitaus größere Unklarheit besteht noch bei der Frage, welche inländischen Vorschriften weiterhin auf eine EU-Auslandsgesellschaft mit Verwaltungssitz im Inland angewandt werden dürfen.490 Anders als mit der Anerkennung ausländischer Gesellschaften hat sich der EuGH nur sehr oberflächlich mit der Anwendbarkeit nationaler gläubigerschützender Vorschriften auf zuziehende Gesellschaften beschäftigt. Sowohl der Anwendung deutschen Personengesellschaftsrechts als auch der Verwendung niederländischer Offenlegungspflichten sowie Regelungen zum Mindestkapital und zur Geschäftsführerhaftung hat er eine Absage erteilt. Inwieweit andere Haftungsnormen auf zuziehende Gesellschaften aus einem anderen Mitgliedstaat angewandt werden dürfen, ist bisher zwar viel diskutiert worden, letztlich aber weiterhin unentschieden. Da die Vereinbarkeit nationalen Rechts mit der Niederlassungsfreiheit allein aus europarechtlicher Sicht zu beantworten ist und die innerstaatliche Einordnung der Vorschriften als gesellschafts-, delikts- oder insolvenzrechtlich keinen Einfluss auf diese Frage haben kann, wird letztlich nur der EuGH Klarheit bringen können. Dass wichtige Bereiche der europäischen Rahmenordnung durch die Rechtsprechung des EuGH nur angedeutet, nicht aber detailliert festgelegt werden, liegt zum einen daran, dass sich der EuGH lediglich mit den aus der Anwendung mitgliedstaatlichen Rechts resultierenden Folgen für EU-Auslandsgesellschaften beschäftigt und keine konkrete kollisionsrechtliche Aussage trifft.491 Zum anderen entsteht Richterrecht bzw. erhält seine klaren Konturen erst durch eine „Kette von Entscheidungen“.492 Und obwohl der EuGH die „Befugnis zur Abstraktion“493 hat, ist seine Rechtsprechung fallbezogen, d. h. er beschränkt sich grundsätzlich auf die vom vorlegenden Gericht gestellte Frage und begrenzt sein Urteil auf die für die Entscheidung des konkreten Rechtsstreits erforderlichen Aussagen.494 Anders als ordentliche Gerichte ist der EuGH nicht Teil des nationalen Instanzenzuges und somit auf die Vorlage durch nationale Gerichte angewiesen. Die Vorlagepraxis mitgliedstaatlicher Richter wird als äußerst zurückhaltend gewertet, so dass die Richter in Luxemburg vergleichsweise selten Gelegenheit zur Auslegung des Unionsrechts bekommen.495 Richtlinien oder Verordnungen beschränken sich hingegen nicht auf eine bestimmte 490 Treffend Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, 2006, S. 368: „Die allenthalben verbreitete Auffassung, alles, was zum Gesellschaftsrecht gehöre, sei nunmehr der freien Rechtswahl unterworfen, ist eine Scheingewissheit. Denn die Reichweite des Gründungsstatuts ist im europäischen Kontext noch völlig ungeklärt.“ Ähnlich Garrido Garcia, RabelsZ 69 (2005), 761, 784 f.; Goette, ZIP 2006, 541, 542 f.; Hommelhoff / Teichmann, DStR 2008, 925, 927. 491 Rechtsvergleichend zur Rechtsprechung des United States Supreme Court s. Basedow, 82 Tulane Law Review 2119, 2140 (2008). 492 Everling, RabelsZ 50 (1986), 193, 205, 212; Picker, JZ 1984, 153, 157. 493 Schwarze, Die Befugnis zur Abstraktion im europäischen Gemeinschaftsrecht, 1976. 494 Everling, 82 Michigan Law Review 1294, 1299 (1984); Everling, RabelsZ 50 (1986), 193, 208; B. Hess, IPRax 2006, 348, 352. 495 Everling, RabelsZ 50 (1986), 193, 208; Kieninger, RabelsZ 73 (2009), 607, 619 f.

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Konstellation, sondern bilden eine allgemeine Regelungssystematik, die bereits ex ante Unsicherheiten für den Rechtsanwender beseitigen kann.496 Der EuGH hat im Sevic-Urteil selbst festgestellt, dass „gemeinschaftliche Harmonisierungsvorschriften zur Erleichterung grenzüberschreitender Verschmelzungen auch gewiss hilfreich wären“.497 Seit 2005 konkretisiert nun die Richtlinie zur grenzüberschreitenden Verschmelzung die primärrechtlichen Vorgaben.498 Angesichts der Unzulänglichkeiten einer richterrechtlichen Rahmenordnung stellt sich die Frage, inwieweit eine Angleichung oder gar Vereinheitlichung des Gesellschaftskollisionsrechts auf europäischer Ebene den institutionellen Wettbewerb verbessern könnte. b) Vereinheitlichung des Internationalen Gesellschaftsrechts Institutioneller Wettbewerb lebt von dezentraler Rechtsetzung und Regulierungsdivergenzen. Eine Vereinheitlichung materieller Regelungen würde daher bedeuten, dass sich ein Wettbewerb nur noch in den Bereichen abspielen kann, in denen Regelungsunterschiede weiterhin bestehen. Diese Überlegung trifft im Grundsatz auch auf das Kollisionsrecht zu, jedoch ist das Internationale Privatrecht nicht Gegenstand bzw. „Produkt“ des institutionellen Wettbewerbs, sondern es ist Teil der Rahmenordnung, in der dieser Wettbewerb stattfindet.499 Unterschiedliche Regelungen auf kollisionsrechtlicher Ebene haben daher eine wettbewerbshemmende Wirkung, denn sie führen zu Rechtszersplitterung und sind der Transaktionssicherheit abträglich.500 Durch die Vereinheitlichung des Internationalen Gesellschaftsrechts würde den Rechtsnachfragern deshalb im Selektionsprozess eine Unsicherheitsstufe erspart.501 Sitzverlegungen, Umwandlungen und Verschmelzungen würden auf zen496 Vgl. Basedow, 37 Common Market Law Review 687, 703 (2000); Kieninger, RabelsZ 73 (2009), 607, 619 f.; Streinz, Europarecht, 8. Aufl. 2008, Rn. 937; Vossestein, 4 Utrecht Law Review 53, 61 (2008); Zimmer, in: Sonnenberger, Reform des europäischen und deutschen internationalen Gesellschaftsrechts, 2007, S. 371 ff. 497 EuGH, Urt. v. 13. 12. 2005, Slg. 2005, I-10805, Rn. 26 (Sevic). 498 Die (zehnte) Richtlinie 2005 / 56 / EG vom 26. 10. 2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, Abl. 2005 Nr. L 310 / 1, s. dazu auch Spahlinger / Wegen, NZG 2006, 721, 725 f. 499 Reformen des Internationalen Privatrechts sind in Europa regelmäßig die Folge von Änderungen im Sachrecht, oder weil tradierte Lösungen als nicht mehr sachgerecht empfunden werden oder weil aufgrund europarechtlicher Vorgaben eine „gespaltene Anknüpfung“ vermieden werden soll, Mankowski, in: Ott / Schäfer, Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen, 2002, S. 118, 135. 500 s. dazu bereits Zweigert, Festschrift Hallstein, 1966, 555. Taupitz bezeichnet die Kollisionsrechtsvereinheitlichung als „Synthese von Föderalismus und Einheitsidee“, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung heute und morgen, 1993, S. 61. 501 Kreuzer, in: Müller-Graff, Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, 2. Aufl. 1999, S. 457, 500; Mankowski, in: Ott / Schäfer, Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen, 2002, S. 118, 135 f.; Schmidtchen, RabelsZ 59 (1995), 56, 77: „transaktionskostenökonomische Untiefen“; in Bezug auf die Sitzverlegungsrichtlinie Vossestein, 4 Utrecht Law Review 53, 61 (2008).

V. Die Rahmenordnung für den europäischen Wettbewerb

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traler Ebene moderiert, ohne dabei die sachrechtlichen Unterschiede einzuebnen. Hinzukommt, dass durch ein vereinheitlichtes Kollisionsrecht der Anreiz zum forum shopping sinkt, denn die Wahl des Gerichtsstands entscheidet fortan nicht mehr über das anwendbare materielle Recht.502 Eine Harmonisierung kollisionsrechtlicher Vorschriften beeinträchtigt daher den institutionellen Wettbewerb nicht, sondern trägt bestenfalls zu einer Intensivierung bei.503 Zu einer solchen Belebung des Wettbewerbs kann es vor allem dann kommen, wenn die kollisionsrechtliche Rahmenordnung dem Willen der Marktakteure dadurch Rechnung trägt, dass sie Rechtswahlfreiheit gewährt.504 Im Gegensatz zur Sachrechtsangleichung ist die IPR-Vereinheitlichung aufgrund ihres Abstraktionsgrades leichter konsensfähig und verspricht größere Beständigkeit.505 Damit auch tatsächlich ein europaweiter Entscheidungseinklang erreicht wird und infolge divergierender Umsetzung von Richtlinienvorgaben nicht erneut Rechtsunsicherheit entstehen kann, ist eine EU-Verordnung zur Beseitigung des „kollisionsrechtlichen Flickenteppichs“ das geeignete Instrumentarium.506 Bei der Ausgestaltung eines einheitlichen Gesellschaftskollisionsrechts auf europäischer Ebene (und damit auf der oberen Stufe des Zwei-Ebenen-Modells) müssen aber – wie generell beim sekundären Unionsrecht – die Vorgaben der Grundfreiheiten berücksichtigt werden.507 Der europäische Gesetzgeber ist mit der EuInsVO, der Rom-I und Rom-II-VO bereits weit in Richtung Kollisionsrechtsvereinheitlichung vorgestoßen. Demnach kann das Gesellschaftsstatut denjenigen Regelungsbereich umfassen, welcher von 502 Kramer, 89 Michigan Law Review 2134, 2137 (1991); Rühl, 24 Berkeley Journal of International Law 801, 824 (2006); K. Schilling, Binnenmarktkollisionsrecht, 2006, S. 35. Zur Kostenerhöhung durch forum shopping s. Mankowski, in: Ott / Schäfer, Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen, 2002, S. 118, 123 f. 503 Basedow, 37 Common Market Law Review 687, 703 (2000); Garcimartín Alférez, 8 European Journal of Law and Economics 251, 256 (1999); Kirchner / Painter / Kaal, ECFR 2005, 159, 187; Mankowski, in: Ott / Schäfer, Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen, 2002, S. 118, 129; Remien, 38 Common Market Law Review 53, 69 (2001); Schmidtchen, RabelsZ 59 (1995), 56, 75 ff.; Seif, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1997, 225, 238 ff. 504 s. zur „ermöglichenden Funktion“ der Rahmenordnung bereits oben C. II. 3. 505 Mankowski, in: Ott / Schäfer, Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen, 2002, S. 118, 131; Taupitz, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung heute und morgen, 1993, S. 61 f.; v. Bar / Mankowski, Internationales Privatrecht, Bd. 1, 2. Aufl. 2003, § 3, Rn. 50. 506 Sonnenberger, Reform des europäischen und deutschen internationalen Gesellschaftsrechts, 2007, S. 3, 16 f. Eingehend K. Schilling, Binnenmarktkollisionsrecht, 2006, S. 39 ff. Ebenso Kreuzer, in: Müller-Graff, Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, 2. Aufl. 1999, S. 457, 502; Seif, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1997, 225, 241. 507 Vgl. Berner / Klöhn, ZIP 2007, 106, 111; B. Hess, IPRax 2006, 348, 350 f.; Enriques / Gelter, EBOR 7 (2006), 417, 449; Randelzhofer / Forsthoff, in: Grabitz / Hilf, 38. EL 2009, Vor. Art. 39 – 55 EGV, Rn. 49.

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D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb

der EuInsVO sowie der Rom-I und Rom-II-VO ausgespart bleibt. Allerdings ist die Vorschrift zur Reichweite des Insolvenzstatuts in Art. 4 Abs. 2 EuInsVO nicht geeignet, in Abgrenzungsfragen zum Gesellschaftsstatut Klarheit zu schaffen.508 Eine präzisere Umschreibung des Gesellschaftsstatuts in einer Verordnung zum Internationalen Gesellschaftsrecht könnte Abgrenzungsschwierigkeiten verringern. Weil aber auch eine EU-VO die Vorgaben der Niederlassungsfreiheit beachten muss, scheint das Problem damit zunächst lediglich auf eine andere, nunmehr europäische Ebene gehoben zu werden. Mit diesem Problem sah sich auch der Deutsche Rat für Internationales Privatrecht konfrontiert, als er seinen Vorschlag für eine EU-Verordnung zum Internationalen Gesellschaftsrecht entwickelte.509 Mehr als die Frage nach dem Anknüpfungsmoment beschäftigte die genaue Umschreibung der dem Gesellschaftsstatut unterfallenden Regelungsbereiche die Mitglieder des Rates.510 Der Vorschlag der Spezialkommission sah nach dem Vorbild der italienischen und schweizerischen Regelung schließlich eine nicht abschließende Kodifikation des Gesellschaftsstatuts vor.511 Während ein Verzicht auf eine geschriebene Regelung zur Reichweite des Gesellschaftsstatuts die Rechtsunsicherheit nicht verringert hätte, würde über einer abschließenden Kodifikation stets das Verdikt eines potentiellen Verstoßes gegen die Art. 49, 54 AEUV schweben.512 Damit zeigt sich das Dilemma bei der Umschreibung des Gesellschaftsstatuts: Je unschärfer die Kodifikation, desto weniger vorhersehbar wird das anwendbare Recht für den Rechtsanwender. Nimmt sich eine geschriebene Regelung aber Detailfragen an und grenzt damit das Gesellschafts- insbesondere vom Delikts- und Insolvenzstatut ab, verstößt diese Qualifikation möglicherweise gegen die Vorgaben der Niederlassungsfreiheit.

508 Fleischer, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, 2005, S. 49, 112 f. Eingehend dazu Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 486 ff. 509 Sonnenberger, Reform des europäischen und deutschen internationalen Gesellschaftsrechts, 2007, S. 3 ff.; Sonnenberger / Bauer, RIW 2006, Beilage 1, 1 ff. 510 Man beachte, dass in dem von Sonnenberger herausgegebenen Band mit Beiträgen der Spezialkommission für internationales Gesellschaftsrechte sich zwei Beiträge ausschließlich der Reichweite und Abgrenzung des Gesellschaftsstatuts widmen und vier weitere Beiträge allein mit der Frage beschäftigen, wie Rechnungslegungs- und Publizitätsvorschriften zu qualifizieren sind. Der Vorschlag der Spezailkommission, die Rechnungslegungs- und Publizitätsvorschriften dem Gesellschaftsstatut zu unterstellen, wurde vom Referentenentwurf des BMJ schließlich nicht übernommen. Der Referentenentwurf ist abrufbar unter http: //www.bmj. bund.de/files/-/2751/RefE%20Gesetz%20zum%20Internationalen%20Privatrecht%20der% 20Gesellschaften,%20Vereine%20und%20juristischen%20Personen.pdf (abgerufen am 14. 4. 2010). 511 Dieser Vorschlag wurde vom Referentenentwurf übernommen. 512 Eidenmüller, in: Sonnenberger, Reform des europäischen und deutschen internationalen Gesellschaftsrechts, 2007, S. 469, 492 f. Ein abschließender Katalog hätte überdies den Nachteil, dass im Sachrecht eines Staates unvorhergesehene Fragen auftauchen können, die bei der Kodifikation nicht bedacht wurden, vgl. Sonnenberger, Reform des europäischen und deutschen internationalen Gesellschaftsrechts, 2007, S. 24.

V. Die Rahmenordnung für den europäischen Wettbewerb

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Gegenüber dem nationalen Gesellschaftskollisionsrecht ist eine europäische Regelung immerhin besser dazu geeignet, Systemstörungen in Form von Normmangel bzw. -häufung zu vermeiden. Begriffe des Unionsrechts sind autonom auszulegen, also unabhängig vom Rechtsverständnis eines Mitgliedstaates.513 Effektiver als bei einer Qualifikation nach Maßstäben der lex fori kann dadurch verhindert werden, dass funktional vergleichbare Rechtsinstitute aufgrund ihrer nationalen rechtstechnischen Eigenheiten in den einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedlichen Statuten zugeordnet werden. Auch wenn sich Schutzlücken und Inkompatibilitäten durch eine Verordnung infolge systematischer Unterschiede zwischen den Rechtsordnungen nicht gänzlich vermeiden lassen, verspricht eine gemeinschaftsweit einheitliche Qualifikation geringere Friktionen. Vor allem aber kann ein europaweit einheitliches gesellschaftskollisionsrechtliches Anknüpfungsmoment die Übersichtlichkeit und damit die Erwartungssicherheit der Marktakteure steigern. Eine Verordnung zum Internationalen Gesellschaftsrecht wäre somit nicht nur eine logische Ergänzung des bestehenden europäischen Kollisionsrechts, sondern auch eine Verbesserung der europäischen Wettbewerbsordnung.

513 Berner / Klöhn, ZIP 2007, 106, 107 f.; Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 482; Eidenmüller, in: Sonnenberger, Reform des europäischen und deutschen internationalen Gesellschaftsrechts, 2007, S. 469, 475; Fleischer, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, 2005, S. 49, 112; B. Hess, IPRax 2006, 348, 351 ff.; Mock, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2008, 365, 377; Reinhart, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl. 2008, Bd. 3, Art. 4 EuInsVO, Rn. 2. Zur Frage nach der Bedeutung der Rechtsvergleichung im Zusammenhang mit der autonomen Auslegung s. B. Hess, IPRax 2006, 348, 352 f.

E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion im europäischen Wettbewerb Rechtswahlfreiheit an sich löst noch keinen institutionellen Wettbewerb aus. Die europäische Rahmenordnung ermöglicht den Marktakteuren, zur Organisation ihres Unternehmens auch EU-ausländische Rechtsformen zu wählen. Nehmen die Rechtsnachfrager indessen diese Möglichkeit nicht wahr, bleibt der wettbewerbsstiftende Austauschprozess aus. Ein solcher Austauschprozess verlangt, dass die Gesellschaftsformen anderer Jurisdiktionen mit in die Selektionsentscheidung der Marktakteure einbezogen werden. Daher ist zu untersuchen, unter welchen Voraussetzungen eine Substitution inländischer Rechtsformen durch ausländische Gesellschaftsformen in Betracht gezogen wird. Um solche Substitutionserwägungen nachzuvollziehen, sind neben den gesetzestypischen Gesellschaftsformen auch die Möglichkeiten und Grenzen der kautelarjuristischen Ausgestaltung und Kombination von Rechtsformen mit einzubeziehen. Institutioneller Wandel durch Regulierungswettbewerb ist ein evolutorischer Prozess. Folglich darf das Verhalten der Marktakteure im Austauschprozess nicht unbeantwortet bleiben, sondern es muss eine Reaktion des Regelgebers auslösen. Konkret bedeutet dies, dass Selektion und Kombination von Rechtsformen zu Wettbewerbshandlungen im Parallelprozess führen müssen. Die Regelgeber haben dazu eine Reihe von Optionen, um auf die Rechtsformwahlen und Rechtsformkombinationen zu reagieren und zur Attraktivitätssteigerung der eigenen Rechtsordnung beizutragen. Damit der Wettbewerbskreislauf an dieser Stelle nicht abbricht, müssen die legislativen Imitations- und Innovationsprozesse wiederum von den Marktakteuren bei künftigen Selektionsentscheidungen berücksichtigt werden.

I. Der Austauschprozess Der Austauschprozess umfasst die Wettbewerbsaktivitäten zwischen Rechtsnachfrager und Regelgeber.1 Der Rechtsnachfrager informiert sich zunächst über die angebotenen Rechtsformen und wählt eine bzw. kombiniert die passenden Rechtsformen. Hierdurch legt er seine Präferenzen offen und ermöglicht dem Regelgeber, zu erkennen, welche Organisationsform für ein bestimmtes Unternehmen als optimal erachtet wird. Wer konkret Entscheidungsträger einer Rechtswahl ist, hängt vom Einzelfall und insbesondere von der Struktur eines Unternehmens ab: 1

s. zum Austauschprozess bereits oben B. II. 4.

I. Der Austauschprozess

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Während bei Publikumsgesellschaften mit breit gestreutem Anteilsbesitz der Vorstand maßgeblich einen Rechtsformwechsel beeinflusst (selbst wenn es zur Umsetzung der Zustimmung der Hauptversammlung bedarf), treffen bei personalistischen Gesellschaften – auch wenn sie einen Fremdgeschäftsführer haben – regelmäßig die Gesellschafter gemeinsam die Entscheidung über die Rechtsform.2

1. Wahl und Anpassung von Gesellschaftsformen Das Entscheidungsproblem bei der Wahl einer Rechtsform muss erstmals bei der Gründung eines Unternehmens gelöst werden.3 Auch in den darauf folgenden Entwicklungsphasen kann eine erneute Rechtsformentscheidung notwendig werden, wenn die einstige Rechtswahl den veränderten Anforderungen nicht mehr gerecht wird.4 Entscheidungskriterien bei der Rechtswahl sind beispielsweise Haftungsverhältnisse, Gewinn- und Verlustbeteiligung, Rechnungslegungsvorschriften und Steuerbelastungen.5 Die Geeignetheit solcher und anderer gesellschaftsrechtlicher Regelungen kann nur anhand der konkreten Zielvorstellung des jeweiligen Marktakteurs bestimmt werden und ist damit vom Einzelfall abhängig.6 Sofern keine standes-, aufsichts- oder rechtsformspezifischen Vorgaben die Rechtswahl einschränken, kann sie frei nach den eigenen Zielvorgaben und individuellen Präferenzen erfolgen.7 Dabei ist die Wahl jedoch auf die gesetzlich vorgesehenen Gesellschaftsformen beschränkt; neue Rechtsformen können nicht geschaffen werden.

2 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, S. 169 f. 3 Fleischer, in: MünchKomm-GmbHG, 2010, Bd. 1, Einl., Rn. 299. Zum Ablauf des Entscheidungsprozesses in einem Unternehmen Bisani, DB 1972, 737, 740. 4 Allerdings wird ein Wechsel der Rechtsform erst dann erforderlich, wenn Änderungen des Gesellschaftsvertrags für die Realisierung der Anpassungsnotwendigkeiten nicht mehr ausreichen, Kolbeck, Hdwb der Betriebswirtschaft, Bd. 3, 1993, S. 3741, 3754. 5 Behrens, Festschrift Mestmäcker, 1996, S. 831, 840 f.; Fleischer, in: MünchKommGmbHG, 2010, Bd. 1, Einl., Rn. 300; Kolbeck, Hdwb der Betriebswirtschaft, Bd. 3, 1993, S. 3741, 3745. Dazu eingehend Lanz, Die Wahl der Rechtsform als Entscheidungsproblem, 1978, S. 59 ff. Aus Sicht der Institutionenökonomik Eggertsson, Economic behavior and institutions, 1990, S. 175 ff. 6 Kolbeck, Hdwb der Wirtschaftswissenschaft, Bd. 8, 1980, S. 71, 78; Kolbeck, Hdwb der Betriebswirtschaft, Bd. 3, 1993, S. 3741, 3745; ferner Lanz, Die Wahl der Rechtsform als Entscheidungsproblem, 1978, S. 36: „Günstiger dagegen [als die Gegenüberstelllung der einzelnen Rechtsformen im Ganzen] erweist sich die Zerlegung der Rechtsformen in kleine Einheiten und damit besser vergleichbare Strukturelemente.“ 7 Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, 21. Aufl. 2008, § 4, Rn. 4 f.; Mutter, in: MünchAnwHdB-PersGR, 2005, § 1, Rn. 6 ff.

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E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion

a) Gesetzestypische Gesellschaftsformen Die zur Verfügung stehenden Gesellschaftsformen werden bekanntlich in Personengesellschaften und Körperschaften eingeteilt, wobei man im Handelsrecht von Personenhandelsgesellschaften und Kapitalgesellschaften spricht.8 Diese Zweiteilung fußt auf unterschiedlichen gesetzgeberischen Leitbildern. Während das Recht der Personengesellschaften auf eine kleine Zahl von Mitgliedern zugeschnitten ist, soll die Kapitalgesellschaft den Zusammenschluss einer großen Zahl von Gesellschaftern bzw. Anteilseignern ermöglichen.9 Ausgehend von dieser diametralen Grundausrichtung, lassen sich ihre gesellschaftsrechtlichen Grundprinzipien herleiten und gegenüberstellen.

aa) Grundprinzipien des Personengesellschaftsrechts Eine Personengesellschaft entsteht grundsätzlich durch formlosen Vertrag, in dem alle Gesellschafter einen gemeinsamen Zweck festlegen und sich verpflichten, diesen zu fördern.10 Für Gesellschaftsverbindlichkeiten haften die Gesellschafter persönlich und unbeschränkt.11 Das Organisationsrecht einer Personengesellschaft wird beherrscht durch das Prinzip der gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsfreiheit.12 Ihre typischerweise personalistische Struktur spiegelt sich darin wieder, dass jeder Teilhaber zur Mitarbeit berechtigt und verpflichtet ist, Beschlüsse im Zweifel einstimmig gefasst werden13 und die Existenz der Gesellschaft im Prinzip von der fortgesetzten Tätigkeit aller ihrer Mitglieder abhängt.14 Persönliche Bindung und Vertrauen untereinander prä-

8 Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, 21. Aufl. 2008, § 2, Rn. 16 ff.; Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. 2006, § 3; Wertenbruch, in: Westermann, HdB der Personengesellschaften, EL. 43 2008, I Rn. 15 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, 1980, S. 89. 9 Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, 21. Aufl. 2008, § 4, Rn. 6; Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. 2006, § 3 I, II. 10 Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. 2006, § 6 I; K. Schmidt, in: MünchKommHGB, 3. Aufl. 2011, Bd. 2, § 105, Rn. 24 ff.; zur Formfreiheit: Hopt, in: Baumbach / Hopt, HGB, 34. Aufl. 2010, § 105, Rn. 54; Wertenbruch, in: Westermann, HdB der Personengesellschaften, EL. 43 2008, I Rn. 49. 11 Vgl. §§ 128 ff. HGB. 12 Flume, Personengesellschaft, 1977, S. 189; Stengl, in: Beck’sches HdB der Personengesellschaften, 3. Aufl. 2009, § 3, Rn. 2; Wertenbruch, NZG 2008, 454, 455 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, 2004, S. 121. 13 Wertenbruch, ZIP 2007, 798: § 119 Abs. 1 HGB und § 709 Abs. 1 BGB sind „Ausdruck von Grundprinzipien der Personengesellschaft als Gesamthandsgesellschaft.“ 14 Vgl. zu den charakteristischen Merkmalen der Personengesellschaft: Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. 2006, § 3 I; Mutter, in: MünchAnwHdB-PersGR, 2005, § 1, Rn. 20 f.; Wertenbruch, in: Westermann, HdB der Personengesellschaften, EL. 43 2008, I Rn. 31 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, 2004, S. 4 ff.

I. Der Austauschprozess

179

gen ihr Erscheinungsbild. Ein zwingendes Organisationsprinzip ist die Selbstorganschaft.15 In der Gesamthand sind Leitungs- und Handlungsbefugnis ein Teilaspekt der Mitgliedschaft selbst, so dass nur Mitglieder der Gesamthand organschaftliche Leitungsmacht innehaben können.16 Ein charakteristisches Merkmal der Personengesellschaft liegt ferner in der gesamthänderischen Vermögensbindung.17 Am hierdurch entstehenden Sondervermögen hat jeder Gesellschafter einen bestimmten Anteil. Verfügungsberechtigt über die einzelnen Gegenstände des Gesellschaftsvermögens sind aber grundsätzlich nur alle Gesellschafter gemeinsam. Die Veräußerung und Übertragung des Anteils am Gesellschaftsvermögen kann formlos,18 aufgrund des Abspaltungsverbots aber nur zusammen mit der Mitgliedschaft erfolgen19 und bedarf als Grundlagengeschäft der Zustimmung aller Gesellschafter.20 Aus steuerrechtlicher Perspektive können Personengesellschaften zwar gewerbesteuerpflichtig21, jedoch weder körperschaftssteuerpflichtig (weil sie keines der in § 1 KStG aufgezählten Gebilde darstellen) noch einkommenssteuerpflichtig sein (vgl. § 1 EStG).22 Der Gewinn der Personengesellschaft wird ausschließlich auf Ebene der Gesellschafter mit der Einkommenssteuer bzw. Körperschaftssteuer belastet (Transparenzprinzip).23 15 Hopt, in: Baumbach / Hopt, HGB, 34. Aufl. 2010, § 125, Rn. 5; Ulmer / C. Schäfer, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2009, Bd. 5, § 709, Rn. 5; van Randenborgh, in: Sudhoff, Personengesellschaften, 8. Aufl. 2005, § 1, Rn. 19; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, 2004, S. 333 ff.; krit. H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 328 ff. 16 Joost / Strohn, in: Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, Bd. 1, § 164, Rn. 1 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 14 II 2 b): „Aus dem Prinzip der Selbstorganschaft ergibt sich ein Organmonopol der unbeschränkt haftenden Gesellschafter als Vertretungsorgane.“ 17 Ulmer / C. Schäfer, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2009, Bd. 5, § 718, Rn. 2; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, 2004, S. 7 f. 18 Ulmer / C. Schäfer, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2009, Bd. 5, § 719, Rn. 33; Wertenbruch, NZG 2008, 545. 19 Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, 21. Aufl. 2008, § 7, Rn. 9, § 10, Rn. 15; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 45 III 2. Zu den Rechtsfolgen eines Gesellschafterwechsels in der BGB-Gesellschaft s. Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S. 218 ff. 20 BGH, Urt. v. 28. 4. 1954, BGHZ 13, 179, 182; vgl. ferner Wertenbruch, in: Westermann, HdB der Personengesellschaften, EL. 39 2007, I Rn. 639. Die Zustimmung kann im Voraus, sowie unter bestimmten Voraussetzungen auch im Gesellschaftsvertrag erteilt werden, Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, 21. Aufl. 2008, § 10, Rn. 15. Die Übertragung vollzieht sich nach §§ 413, 398 BGB. 21 Besteuerungsgegenstand ist der inländische Gewerbebetrieb. 22 Eckl, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, HdB der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 7, Rn. 1; Sagasser / Schlösser, in: Assmann / Schütze, HdB des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl. 2007, § 26, Rn. 263. 23 Rödding, in: Lüdicke / Sisermann, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 3, Rn. 13.

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E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion

bb) Grundprinzipien des Kapitalgesellschaftsrechts Zumindest im deutschen Gesellschaftsrecht wird das maßgebliche Attribut einer Kapitalgesellschaft im Eigenkapitalerfordernis gesehen, welches entweder Stammkapital (GmbH) oder Grundkapital (AG) genannt wird.24 In der Gesamtschau mit den Vorschriften über die Kapitalaufbringung und -erhaltung wird es als Rechtfertigung dafür aufgefasst, dass die Gesellschafter nicht persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften müssen.25 Die beschränkte Haftung erlaubt es auch, dass bereits von Gesetzes wegen die Willensbildung durch Mehrheitsbeschluss möglich ist.26 Im Kapitalgesellschaftsrecht ersetzt das Prinzip der Dritt- oder Fremdorganschaft die Selbstorganschaft, so dass auch ein außenstehender Dritter zum organschaftlichen Vertreter bestellt werden kann.27 Die Gesellschaftsanteile einer GmbH sind grundsätzlich frei übertragbar.28 Jedoch erschweren das Erfordernis der notariellen Beurkundung (§ 15 Abs. 3, 4 GmbHG), sowie die Möglichkeiten zur Vinkulierung (§ 15 Abs. 5 GmbHG) ihre Verkehrsfähigkeit. Erheblich erleichtert ist die Übertragbarkeit im Aktienrecht, wodurch sich die AG weiter als die GmbH für neue Mitglieder öffnet.29 In diesen Charakteristika zeigt sich der typischerweise kapitalistische Zuschnitt, bei dem die Teilhaber als reine Kapitalgeber fungieren und nicht an einer langfristigen Bindung oder direkten Mitarbeit interessiert sind, sondern die Geschäftsführung an einen Dritten mit besonderen Management- und Führungsqualitäten delegieren. Die Gestaltungsfreiheit für Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft ist deutlich stärker eingeschränkt als bei Personengesellschaften. Das gilt für Aktiengesellschaften aufgrund von § 23 Abs. 5 AktG eher als für die GmbH, wenngleich es auch hier zahlreiche zwingende Vorschriften zu beachten gibt.30 Außerdem muss die Satzung einer Kapitalgesellschaft notariell beurkundet werden.31 24 Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, 6. Aufl. 2009, S. 1; Raiser / Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl. 2010, § 1, Rn. 2; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, 1980, S. 101 f. Für einen allgemeinen Überblick über die Eigenschaften von Kapitalgesellschaften s. Armour / Hansmann / Kraakman, in: The Anatomy of Corporate Law, 2nd Ed. 2009, S. 5 ff. 25 BGH, Beschl. v. 20. 9. 1993, NJW 1993, 2931, 2933; BGH, Urt. v. 6. 6. 1994, BGHZ 126, 181, 197; BGH, Urt. v. 27. 9. 1999, BGHZ 142, 315, 322: „Für das Privileg der fehlenden persönlichen Gesellschafterhaftung ist bei der Wahl der Rechtsform der GmbH aber der im Gesetz vorgesehene ‚Preis‘ in Form der Pflichten zur Aufbringung und Erhaltung eines Mindestkapitals […] zu zahlen.“ 26 § 47 Abs. 1 GmbHG, § 133 Abs. 1 AktG. 27 Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, 21. Aufl. 2008, § 4, Rn. 7; Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. 2006, § 3 II; van Randenborgh, in: Sudhoff, Personengesellschaften, 8. Aufl. 2005, § 1, Rn. 21. 28 Vgl. Altmeppen, in: Roth / Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, § 15, Rn. 2. 29 Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, 21. Aufl. 2008, § 25, Rn. 8, 15; Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. 2006, § 14 I 3 c) cc), § 15 II 2. 30 Fleischer, in: MünchKomm-GmbHG, 2010, Bd. 1, Einl., Rn. 301 ff.; Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, 6. Aufl. 2009, S. 65 f. 31 Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, 21. Aufl. 2008, § 21, Rn. 3 und § 26, Rn. 2.

I. Der Austauschprozess

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Im Gegensatz zu Personengesellschaften sind Kapitalgesellschaften selbständige Steuersubjekte und als solche gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG körperschaftssteuerpflichtig. Im Falle der Ausschüttung erfolgt eine weitere – von der Besteuerung der Kapitalgesellschaft unabhängige – Besteuerung auf der Ebene der Gesellschafter.32 Um eine Doppelbelastung ausgeschütteter Gewinne und damit eine Benachteiligung der Kapitalgesellschaften zu vermeiden, wurde in Deutschland bereits 1977 ein Anrechnungsverfahren eingeführt.33 Wesentliche Veränderungen brachte jüngst die Unternehmenssteuerreform 2008, die das Halbeinkünfteverfahren zu einem Teileinkünfteverfahren modifizierte und die Abgeltungssteuer einführte. Im Idealfall sollen dadurch die Belastungsunterschiede zwischen Kapital- und Personengesellschaften marginalisiert werden. Abweichungen bleiben aber nicht zuletzt aufgrund des progressiven Steuersatzes im Einkommenssteuerrecht bestehen.34 Für Unternehmen ab einer Größe von 500 bzw. 2.000 Arbeitnehmern tritt die Unternehmensmitbestimmung als weiterer Unterschied zu den Personengesellschaften hinzu.35 Nach § 4 Abs. 1 DrittelbG muss in Unternehmen ab 500 Arbeitnehmern ein Aufsichtsrat gebildet werden, der mindestens aus einem Drittel Arbeitnehmervertretern besteht, bei mehr als 2.000 Arbeitnehmers gilt sogar die (quasi)paritätische Mitbestimmung.

b) Gesellschaftsrechtliche Realtypen Mit der Wahl einer Rechtsform ist eine wichtige Weichenstellung vollzogen, zahlreiche Fragen der Organisations-, Finanz- und Haftungsverfassung sind aber weiterhin ungeklärt, so dass die Rechtswahl noch nichts Endgültiges über die tatsächliche Verfassung einer Vereinigung aussagt.36 Die unterschiedliche Größe und Ausrichtung von Unternehmen verlangt nach einem Facettenreichtum an gesellschaftsrechtlichen Regelungen, das durch die gesetzgeberische Idealvorstellung von Rechtsformen nicht abgedeckt werden kann. Es bleibt daher der Kautelarpraxis überantwortet, die gesetzlichen Modellvorstellungen auf die individuellen Bedürfnisse „zurechtzuschneiden“ (tailoring). Mit beachtlicher schöpferischer und innovativer Kraft „dehnt“ und „verformt“ die Gestaltungspraxis die Rechtsformen, um den in stetigem Wandel befindlichen Bedürfnissen des Wirtschaftslebens gerecht zu werden. Deshalb wird ein Rechtsformwechsel zur Anpassung an veränderte Umstände oder neue unternehmerische Zielsetzungen grundsätzlich nur Rödding, in: Lüdicke / Sisermann, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 3, Rn. 23 ff. Vgl. Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, 21. Aufl. 2008, § 4, Rn. 10. 34 Rödding, in: Lüdicke / Sisermann, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 3, Rn. 31 ff.; s. auch die Berechnungen bei Harle / Kulemann, GmbHR 2007, 1138 ff. 35 Besondere Zurechnungsgrundsätze enthalten §§ 4, 5 MitbestG, die daher auch für das Personengesellschaftsrecht relevant werden können. 36 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 2 I 3, § 3 II 1; H. P. Westermann, AcP 175 (1975), 375. 32 33

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E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion

dann notwendig, wenn die Möglichkeiten der Ausgestaltungsfreiheit ausgeschöpft sind.37 Die Gestaltungsfreiheit findet ihre Grenze im zwingenden Gesetzesrecht. Das Verhältnis von zwingenden zu dispositiven Vorschriften ist von Rechtsform zu Rechtsform verschieden, wobei generell der Gestaltungsspielraum bei Personengesellschaften größer als bei Kapitalgesellschaften, und bei der GmbH größer als bei der AG ist.38 Eine weitere Schranke hat die Lehre von der gesellschaftsrechtlichen Typengesetzlichkeit zu bilden versucht. Im Gegensatz zum Numerus clausus wird hierbei nicht auf eine zahlenmäßige Festlegung der Rechtsformen abgezielt, sondern auf eine Begrenzung der Inhaltsfreiheit.39 Der inhaltlichen Ausgestaltung von Rechtsverhältnissen soll eine Grenze gesetzt werden, obwohl die Rechtsformvariation an sich nicht gegen zwingendes Gesetzesrecht verstößt.40 Dazu wird die Gesellschaftsform als ein Typus aufgefasst, dessen essentielle Merkmale bei der Vertragsgestaltung zu beachten sind und damit zu einer ungeschriebenen, gleichwohl zwingenden Vorgabe werden. Die Idee der Typengesetzlichkeit wird von der Rechtsprechung jedoch abgelehnt und ist von der Realität überholt.41 In der Praxis haben sich Gesellschaftstypen mit atypischen Verbandszwecken und atypischen Strukturen herausgebildet, die sich vom gesetzlichen Idealtypus emanzipiert haben. Die Gestaltungsfreiheit im GmbH-Recht erlaubt es, das personale Element der Gesellschaft so zu akzentuieren, dass im Innenrecht eine Annäherung an die OHG erreicht wird.42 Aber auch im Recht der AG sind trotz der Satzungsstrenge personalistische Strukturen möglich, durch die entgegen ihrem Leitbild einer Publikumsgesellschaft weniger die kapitalmäßige Beteiligung als die Person der Teilhaber im Kolbeck, Hdwb der Betriebswirtschaft, Bd. 3, 1993, S. 3741, 3754. s. dazu oben E. I. 1. a) aa) / bb). 39 A. Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 138; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 122. 40 Vgl. Großfeld, Zivilrecht als Gestaltungsaufgabe, 1977, S. 45 ff.; F. C. Hey, Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen, 2004, S. 227 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 5 III 1 c); H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 49 f. 41 BGH, Urt. v. 17. 3. 1966, BGHZ 45, 204, 206: „Hätte das Gesetz etwas anderes gewollt, dann hätte es auch hier […] den Rechtssätzen über die Handlungsbefugnis und Haftung zwingenden Charakter beigelegt.“; sinngleich BGH, Urt. 24.2.1997, BGHZ 134, 392, 397: „Kautelarpraktische Gestaltungen sind […] nicht schon deshalb unerlaubt, weil sie vom gesetzlichen Realtypus abweichen.“ Aus dem Schrifttum F. C. Hey, Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen, 2004, S. 229 ff.; A. Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 140; Wiethölter, in: Probleme der GmbH-Reform, 1970, S. 11, 34: „Wir sollten uns also trotz Notwendigkeit gedanklicher Disziplin nicht das Entscheidungsterrain vernebeln lassen von System- und Typusgerede.“ 42 Altmeppen, in: Roth / Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, § 13, Rn. 13; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, Einl., Rn. 4. 37 38

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Vordergrund steht.43 Spiegelbildlich hierzu haben sich kapitalistisch bzw. körperschaftlich strukturierte Personengesellschaften gebildet. Bei Personengesellschaften mit einer großen Zahl häufig wechselnder Mitglieder spricht man von Publikumspersonengesellschaften, die häufig in der Rechtsform der KG und GmbH & Co. KG auftreten. Sie ermöglichen den Gesellschaftsinitiatoren, Kapital von fremden Kapitalgebern zu generieren, ohne dabei selbst Eigenkapital in nennenswerter Höhe einsetzen zu müssen.44 Bietet das Gesetzesrecht für die gesellschaftsrechtlichen Realtypen keine sachund interessengerechte Lösung mehr, wird das Rechtsgestaltungs- auch zu einem Rechtsanwendungsproblem für die Gerichte. Das Gesetz ist nämlich auch dann lückenhaft, wenn es zwar eine nach dem Wortlaut anwendbare Regel enthält, diese aber für bestimmte Fälle ihrem Sinn und Zweck nach nicht passt.45 In diesen Fällen kommt der Rechtsprechung die Aufgabe zu, das Gesetzesrecht zu ergänzen, zu korrigieren und fortzuentwickeln.46 Die Urteile enthalten nicht (nur) eine rechtliche Würdigung eines bereits vergangenen Sachverhalts, sondern entfalten mit gesetzesähnlicher Wirkung Gestaltungskraft für eine Vielzahl zukünftiger Tatbestände.47 Auf diese Weise kann das Richterrecht zu einer „faktischen Rechtsquelle“48 für atypische Rechtsformgestaltungen werden, wodurch ein von den gesetzlichen Standardregelungen abweichendes „Sonderrecht“ entsteht. Umso offener und generalklauselartiger die gesellschaftsrechtlichen Regelungen durch den Gesetzgeber ausgestaltet wurden, desto weiter ist der rechtsschöpferische Spielraum der Richter und entsprechend größer ist die auf die Judikative übertragene Verantwortung.49

aa) Richterliches Sonderrecht aufgrund atypischer Realstruktur der Gesellschaft Publikumspersonengesellschaften stellen in ihrer klassischen Funktion als Kapitalsammelbecken – vor allem im grauen Kapitalmarkt – eine echte Alternative zur Aktiengesellschaft dar, wodurch sie in diesem Marktsegment nicht mit Personen-, sondern Kapitalgesellschaften konkurrieren.50 Da der aktienrechtliche Gläubiger-

43 Friedewald, Die personalistische Aktiengesellschaft, 1991, S. 4, 10 ff. und passim; ferner Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970. 44 Dietrich, Die Publikums-Kommanditgesellschaft, 1988, S. 3 und passim; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 57, § 62 II 2 c). 45 Larenz / Canaris, Methodenlehre, 3. Aufl. 1995, S. 191. 46 Vgl. Picker, JZ 1988, 62, 65; K. Schmidt, Die Zukunft der Kodifikationsidee, 1985, S. 69 ff.; Wüst, ZHR 152 (1988), 215, 227 f. 47 R. Fischer, Die Weiterbildung des Rechts durch die Rechtsprechung, 1971, S. 24 f.; Jansen / Michaels, ZZP 116 (2003), 3, 40. 48 Neuner, Die Rechtsfindung contra legem, 1992, S. 57. 49 Vgl. Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 4. Aufl. 2008, S. 80: „Stück offengelassener Gesetzgebung“; zur judikativen Normkonkretisierung s. bereits oben B. V. 5. d).

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schutz in Verbindung mit der Satzungsstrenge des § 23 Abs. 5 AktG kein personengesellschaftsrechtliches Äquivalent kennt, müssen die Anlegergesellschafter einer Publikumspersonengesellschaft auf andere Weise geschützt werden.51 Dazu distanziert sich die Rechtsprechung von der sonst bei Gesellschaftsverträgen einer Personengesellschaft üblichen Auslegung nach den auf Willenserklärungen anwendbaren §§ 133, 157 BGB, und folgt stattdessen einer objektiven Interpretation, bei der die (den später eintretenden Gesellschaftern in der Regel unbekannten) Wünsche und Vorstellungen der Gründer außer Betracht bleiben.52 Vor allem aber werden die Anleger mittels einer an das AGB-Recht angelehnten Inhaltskontrolle geschützt, denn sofern sie einer Publikumspersonengesellschaft beitreten möchten, müssen sie einen vorformulierten Vertrag unterzeichnen, ohne zuvor Einflussmöglichkeiten auf dessen Inhalt gehabt zu haben.53 Hierbei stellt sich die Frage nach dem für die Inhaltskontrolle anzuwendenden Maßstab.54 Die Rechtsprechung greift auf § 242 BGB zurück.55 Da aber die §§ 705 ff. BGB, §§ 105 ff. HGB nicht auf die atypische Struktur der Publikumspersonengesellschaften zugeschnitten sind, lässt sich die Generalklausel nicht durch „wesentliche Grundgedanken“ des geschriebenen Gesetzesrechts ausfüllen. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB umfasst jedoch auch die Grundsätze richterlicher Rechtsfortbildung.56 Diese hat mittlerweile ein umfangreiches „Sonder-

50 F. C. Hey, Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen, 2004, S. 306 f.; U. H. Schneider, ZHR 142 (1978), 228, 229 f. 51 Die Schutzbedürftigkeit der Anlegergesellschafter ist umstritten. Einige Autoren sehen die Komplexität gesellschaftsvertraglicher Vereinbarungen, die gerade im Bereich der atypischen Ausgestaltung für den rechtsunkundigen Beteiligten in ihrer Wirkungsweise kaum durchschaubar sind, als Grund für den Schutz durch die Rechtsprechung. Außerdem sei den meist steuerlich motivierten Kapitalanlegern ein generelles Desinteresse an den gesellschaftsrechtlichen Regelungen zu unterstellen, was auf Seiten der Initiatoren zusätzliche Missbrauchsanreize schaffe (Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, S. 128; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, 1980, S. 492). Da aber die Missbrauchsgefahr bei Publikumsgesellschaften bekannt ist und Beratungsmöglichkeiten bestehen, sehen andere darin keine Begründung, die Anleger vor blindlings unterlassener Selbstvorsorge zu schützen (Kraft, Festschrift R. Fischer, 1979, S. 321, 335 f.; H. P. Westermann, Festschrift Stimpel, 1985, S. 69, 74 f.). 52 BGH, Urt. v. 22. 4. 1953, BGHZ 9, 279, 281; BGH, Urt. v. 9. 6. 1954, BGHZ 14, 25, 36 f.; s. auch A. Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 127 ff. 53 Grundlegend BGH, Urt. v. 14. 4. 1975, BGHZ 64, 238, 240 ff. Daran anknüpfend BGH, Urt. v. 3. 5. 1982, BGHZ 84, 11, 14; BGH, Urt. v. 21. 3. 1988, BGHZ 104, 50, 53 f. Zuvor bereits aus der Literatur R. Fischer, Festschrift Barz, 1974, S. 33, 38 f.; Wiedemann, Festschrift H. Westermann, 1974, S. 585, 591 f. Coester-Waltjen fordert hingegen eine intensivere Herausarbeitung von allgemein zwingenden Grundsätzen des Gesellschaftsrechts, AcP 190 (1990), 1, 30, dazu kritisch Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, S. 132 f. 54 Vgl. Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, S. 131 f.; R. Fischer, Festschrift Barz, 1974, S. 33, 39. 55 BGH, Urt. v. 14. 4. 1975, BGHZ 64, 238, 240 ff.; BGH, Urt. v. 3. 5. 1982, BGHZ 84, 11, 14; BGH, Urt. v. 9. 11. 1987, BGHZ 102, 172, 177; krit. dazu Zöllner, Festschrift 100 Jahre GmbHG, S. 85, 98 f.

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recht“ für Publikumspersonengesellschaften hervorgebracht, welches der atypischen Struktur und den für Personengesellschaften spezifischen Interessen gerecht wird.57 Weil die Publikumspersonengesellschaft spezifische Charakteristika einer Kapitalgesellschaft, vor allem einer AG aufweist, ist ihr „Sonderrecht“ an das Recht der AG angelehnt.58 Eine ähnliche – wenngleich spiegelverkehrte – Entwicklung zeichnet sich bei den personalistischen Kapitalgesellschaften ab. Im Schrifttum wird zum Teil die subsidiäre Heranziehung der §§ 705 ff. BGB, §§ 105 ff. HGB zur Ermittlung des Vertragsinhalts und sogar eine analoge Anwendung der personengesellschaftsrechtlichen Vorschriften erwogen.59 Jedoch wird auf die personengesellschaftlichen Regelungen nur zurückgegriffen werden können, wenn diese Ausprägung eines allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsatzes sind und die Frage nicht aus dem Wesen der jeweiligen Kapitalgesellschaft zu beantworten ist, also aus dem durch das Gesetz verliehenen besonderen Charakter, der sie von anderen Rechtsformen und vor allem von den Personengesellschaften abgrenzt.60 Die Rechtsprechung hat bereits mehrfach dem personalistischen Charakter der GmbH, die sich geradewegs zu einem „Sammelbecken für recht unterschiedlich gestaltete Gesellschaften“ entwickelt hat,61 durch Sonderregelungen Rechnung getragen.62 1988 hatte der BGH dann bezüglich einer Aktiengesellschaft entschieden, dass sie „ähnlich einer GmbH organisatorisch ausgestaltet sei und daher einer Personengesellschaft nahekommen kann“, so dass es „für die Annahme einer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht nicht auf die Rechtsform der Gesellschaft, sondern im wesentlichen nur auf ihre innere Struktur ankommen kann.“63 56 BGH, Urt. v. 12. 3. 1987, BGHZ 100, 157, 163 (zu § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG); BGH, Urt. v. 10. 12. 1992, BGHZ 121, 13, 18 (zu § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG); Kieninger, in: MünchKommBGB, 5. Aufl. 2006, Bd. 2, § 307, Rn. 63. 57 s. dazu Hüffer, ZHR 151 (1987), 398, 417; Reuter, AG 1979, 321, 328; Ulmer, Richterrechtliche Entwicklungen im Gesellschaftsrecht 1971 – 1985, 1986, S. 18 f.; mit umfangreichen Nachweisen Krieger, Festschrift Stimpel, 1985, S. 307, 312 ff.; U. H. Schneider, ZHR 142 (1978), 228, 251 ff. Vgl. auch BGH, Urt. v. 12. 5. 1977, BGHZ 69, 160, 166. 58 BGH, Urt. v. 14. 4. 1975, BGHZ 64, 238, 244; Kellermann, Festschrift Stimpel, 1985, S. 295, 299 ff.; Kraft, Festschrift R. Fischer, 1979, S. 321, 333 f.; Reuter, AG 1979, 321, 328; Stimpel, Festschrift R. Fischer, 1979, S. 771, 773. 59 Vgl. K. Winkler, Die Lückenfüllung des GmbH-Rechts durch das Recht der Personengesellschaften, 1967, S. 13 f. s. auch die Vorschläge bei Friedewald, Die personalistische Aktiengesellschaft, 1991, S. 130 ff. 60 W. Schilling, JZ 1955, 49; Friedewald, Die personalistische Aktiengesellschaft, 1991, S. 130 f., 146; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 110. 61 R. Fischer, in: Lutter / Stimpel / Fischer, Gesammelte Schriften, 1985, S. 139. 62 RG, Urt. v. 25. 9. 1901, RGZ 49, 77, 79; BGH, Urt. v. 1. 4. 1953, BGHZ 9, 157, 163; BGH, Urt. v. 9. 6. 1954, BGHZ 14, 25, 31 (jedoch offen gelassen). 63 BGH, Urt. v. 1. 2. 1988, BGHZ 103, 184, 195 mit Anm. Timm, NJW 1988, 1582, 1583: „Nicht die Rechtsform entscheidet über die Existenz von Treuepflichten, sondern allein der Umfang, die mitgliedschaftlichen Interessen der Mitgesellschafter beeinträchtigen zu können.“; BGH, Urt. v. 20. 3. 1995, BGHZ 129, 136, 142 f.

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bb) Bedeutung für die Rechtsformwahl Nach den vorstehenden Feststellungen beeinflusst neben der Rechtsformwahl auch die Realstruktur der Gesellschaft sämtliche Rechte und Pflichten der Mitglieder. Man kann darin den Versuch erkennen, die den tatsächlichen Gegebenheiten am nächsten stehenden Regelungen zur Anwendung zu bringen. Sachgemäße Rechtsanwendung bedarf der Orientierung an der Realstruktur des jeweiligen Verbandes.64 Ulrich Immenga bezeichnet es als das Bedürfnis nach einem Normengefüge, das der Gesetzgeber auf der Basis allzu liberaler Gestaltungsfreiheit stehend, nicht zur Verfügung stellt.65 Zugleich leidet aber durch die Heranziehung von rechtsformfremden Vorschriften die Verbindlichkeit der Rechtsformwahl. Entfernung und Entfremdung gesellschaftsrechtlicher Realtypen von den gesetzlichen Standardregelungen führen dazu, dass die das Personen- und Kapitalgesellschaftsrecht prägenden Grundprinzipien verwässern. Die dem Rechtsnachfrager eingeräumte Freiheit der Rechtsformwahl wird ex post durch die Rechtsprechung korrigiert.66 Es ist zwar überzogen kritisch, wenn man in der Übernahme von Wertungen anderer Gesellschaftsformen letztlich die unzulässige Schaffung eines neuen Gesellschaftstyps erkennen möchte.67 Aber die Anwendung eines „Sonderrechts“ bedeutet jedoch unvermeidlich ein gewisses Maß an Rechtsunsicherheit, weil Veränderungen der Realstruktur häufig fließend stattfinden.68 Für die Parteien eines Rechtsstreits wird sich dann die Frage stellen, welche Vorschriften aus welcher Rechtsform die richterliche Entscheidung tragen werden. Geradezu symptomatisch dafür ist die Diskussion, ob die Anfechtungsund Nichtigkeitsregeln aus dem Recht der GmbH bzw. der AG generell auf Personengesellschaften Anwendung finden sollten69 oder nur auf Publikumspersonengesellschaften.70 Der BGH erkennt diese Abgrenzungsschwierigkeiten aufgrund der

64 Friedewald, Die personalistische Aktiengesellschaft, 1991, S. 130 f.; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 105 f.; Wolf, ZGR 1998, 92, 96. 65 Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 112. 66 F. C. Hey, Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen, 2004, S. 156; ähnlich Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 110: „Außerdem ist hervorzuheben, dass die Anwendung des Rechts der Personalgesellschaft auf die personalistisch ausgestaltete Gesellschaft zu zweierlei Recht im Rahmen der GmbH führt.“ 67 In diese Richtung aber F. C. Hey, Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen, 2004, S. 156; Kraft, Festschrift R. Fischer, 1979, S. 321, 337. 68 Vgl. Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 110 f.; Wank, ZGR 1988, 314, 377: „Wenn die Kautelarjurisprudenz sich ihre eigenen Konstruktionen bastelt, muss sie sich mit der […] unvermeidbaren Rechtsunsicherheit abfinden.“ 69 So K. Schmidt, Festschrift Stimpel, 1985, S. 217, 229 f., wo er die mangelnde Abgrenzbarkeit eines Sonderrechts anführt. 70 s. Grunewald, Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein, 1987, S. 275, wo sie die Abgrenzungsschwierigkeit ebenfalls nennt, die Übernahme der Anfechtungs- und Nichtigkeitsregeln aber dennoch auf Publikumspersonengesellschaften beschränkt wissen möchte; ähnlich Timm, Festschrift Fleck, 1988, S. 365, 372.

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Realstruktur und lehnt – entgegen dem Reichsgericht71 – bei der Auslegung von Satzungsbestimmungen eine Unterscheidung danach ab, ob bei Schaffung der Satzungsbestimmung nur mit der Beteiligung einiger weniger Gesellschafter gerechnet wurde oder die Gesellschaft auf die Beteiligung einer großen Zahl von Gesellschaftern eingestellt ist.72 Das Merkmal personalistischer oder kapitalistischer Prägung sei kein zuverlässiges Kriterium zur Bestimmung der Auslegungsmethode. Auffallend ist dabei, dass der BGH bei Publikumspersonengesellschaften aufgrund eben dieser Differenzierung zu einer objektiven Auslegung kommt.

c) Typenvermischung Über die „Verformung“ von Gesellschaftsformen hinaus ist es möglich, Rechtsformen dergestalt miteinander zu kombinieren, dass – zumindest in ihrer häufigsten Erscheinungsform – eine GmbH zur Komplementärin einer KG wird. Bei dieser Verbindung zweier Rechtsformen, die im Anschluss an Gustav Zielinski73 auch als Grundtypenvermischung bezeichnet wird, bleibt die Selbständigkeit beider Gesellschaften aufrechterhalten. Es wird daher kein neuer Gesellschaftstyp geschaffen, sondern es handelt sich handels- wie auch steuerrechtlich weiterhin um eine Personenhandelsgesellschaft, an der eine Kapitalgesellschaft als Gesellschafter beteiligt ist.74 Unternehmensträgerin bleibt folglich die Personengesellschaft (KG). Durch die Kombination von Personen- und Kapitalgesellschaft sollen die gesellschafts- und steuerrechtlichen Vorteile der beiden Gesellschaftstypen vereint werden. Infolge des 1977 eingeführten Anrechnungsverfahrens und schließlich der Unternehmenssteuerreform aus dem Jahr 2008 wurden die steuerrechtlichen Anreize für eine Typenvermischung zwar gedämpft, jedoch nicht völlig aufgehoben.75 Mehr denn je hängt der steuerrechtliche Nutzen vom Einzelfall ab, etwa davon, ob die Gewinne thesauriert werden können oder regelmäßige Gewinnausschüttungen oder Gewinnentnahmen erforderlich sind.76 71 RG, Urt. v. 23. 12. 1938, RGZ 159, 272, 279; dazu kritisch Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 82 f. 72 BGH, Urt. v. 16. 2. 1981, BB 1981, 926, 926 f.; BGH, Urt. v. 25. 9. 1989, NJW-RR 1990, 99, 100; dazu kritisch Friedewald, Die personalistische Aktiengesellschaft, 1991, S. 154 f. Allerdings unterscheiden Rechtsprechung und h.L. bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrages in Kapitalgesellschaften zwischen körperschaftlichen und individualrechtlichen Satzungsbestandteilen, vgl. BGH, Urt. v. 9. 6. 1954, BGHZ 14, 25, 36 f.; Reher, Die Zweipersonen-GmbH, 2003, S. 12 m. w. N. 73 Zielinski, Grundtypenvermischungen im Handelsgesellschaftsrecht, 1925. 74 Liebscher, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, 6. Aufl. 2005, § 1, Rn. 2 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 56 I 1 b). Die GmbH & Co. KG ist weder körperschafts- noch einkommenssteuerpflichtig, vgl. BFH, Urt. v. 16. 9. 1958, BFHE 67, 492, 493 f.; Eckl, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, HdB der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 7, Rn. 1; Watermeyer, in: Beck’sches HdB der Personengesellschaften, 3. Aufl. 2009, § 12, Rn. 3. 75 Gummert, in: Münchener HdB des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, 3. Aufl. 2009, § 49, Rn. 8.

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E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion

Trotz der nicht zu unterschätzenden Relevanz des Steuerrechts für die Rechtsformwahl dürfen die sich aus der Typenvermischung ergebenden gesellschaftsrechtlichen Vorzüge nicht vernachlässigt werden.77 Die GmbH & Co. KG vereint die Elastizität des Personengesellschaftsrechts mit der für Kapitalgesellschaften üblichen Haftungsbeschränkung für Gesellschafter und der Möglichkeit zur Drittorganschaft.78 Insbesondere die Drittorganschaft macht die GmbH & Co. KG für Unternehmen attraktiv, bei denen die Kapitalgeber nicht aktiv an der Geschäftsführung teilnehmen wollen oder dies aufgrund fehlender fachlicher Eignung nicht können.79 Durch eine Komplementär-GmbH kann zudem die Kontinuität des Unternehmens gesichert werden, deren Fortführung ansonsten, etwa im Todesfall des einzigen Komplementärs, Schwierigkeiten bereiten kann.80 Im Gegensatz zur rechtlichen Situation vor dem MoMiG, als zur wirksamen Gründung der Komplementär-GmbH noch EUR 12.500 aufzubringen waren (vgl. § 7 Abs. 2 S. 2 GmbHG), besteht nunmehr die Möglichkeit der Gründung einer UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG.81 Publizitätsrechtlich wird die GmbH & Co. KG allerdings wie eine Kapitalgesellschaft behandelt, wenn sie ihrerseits keine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter aufweist.82 Nennenswerte Unterschiede zum Kapitalgesellschaftsrecht ergeben sich bei der Unternehmensmitbestimmung: Die GmbH & Co. KG ist nach dem DrittelbG grundsätzlich nicht verpflichtet, einen mitbestimmten Aufsichtsrat zu bilden.83 Vor allem 76 Blaum, in: Westermann, HdB der Personengesellschaften, EL. 45 2009, I Rn. 3175; Mueller-Thuns, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, HdB der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 2, Rn. 59 ff. 77 Vgl. auch Fleischer, in: MünchKomm-GmbHG, 2010, Bd. 1, Einl., Rn. 300; Liebscher, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, 6. Aufl. 2005, § 2, Rn. 4. 78 Blaum, in: Westermann, HdB der Personengesellschaften, EL. 45 2009, I Rn. 3174; Henze, in: Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, Bd. 1, Anh. A § 177a, Rn. 8 ff.; Kessler / Schiffers, in: Beck’sches HdB der Personengesellschaften, 3. Aufl. 2009, § 1, Rn. 35 ff.; Liebscher, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, 6. Aufl. 2005, § 2, Rn. 55 ff. 79 Viele Publikumsgesellschaften sind daher in der Rechtsform der GmbH & Co. KG anzutreffen. 80 Blaum, in: Westermann, HdB der Personengesellschaften, EL. 45 2009, I Rn. 3179; Mueller-Thuns, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, HdB der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 2, Rn. 25 f. 81 Im Febuar 2011 gab es bereits 3.111 UG (haftungsbeschränkt) & Co. KGs, vgl. http: // www.rewi.uni-jena.de/Forschungsprojekt+Unternehmergesellschaft_p_15113-path-31803,33398, 11171,11558.html (abgerufen am 19.6.2011). 82 Diese Angleichung an das Recht der Kapitalgesellschaften ist durch die sog. GmbH & Co.-Richtlinie europarechtlich vorgeschrieben, Richtlinie 90 / 605 / EWG des Rates vom 8. November 1990 zur Änderung der Richtlinien 78 / 660 / EWG und 83 / 349 / EWG über den Jahresabschluß bzw. den konsolidierten Abschluß hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs, Abl. 1990 Nr. L 317 / 60, s. dazu und zur Umsetzung in Deutschland Luttermann, ZIP 2000, 517 ff. 83 Eine Ausnahme bildet hier § 2 Abs. 2 DrittelbG, dessen Voraussetzung einer Beherrschung durch die geschäftsführende GmbH jedoch bei der GmbH & Co. KG grundsätzlich

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wenn die Tätigkeit der Komplementär-GmbH auf die Leitung der KG beschränkt ist, werden die Anforderungen des § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG nicht erfüllt sein. Schwieriger ist die Vermeidung der Mitbestimmung im Anwendungsbereich des MitbestG. Nach § 4 Abs. 1 MitbestG wird unter bestimmten Voraussetzungen die Belegschaft der KG der Komplementär-GmbH zugerechnet, um bei dieser einen (quasi-)paritätisch besetzten Aufsichtsrat einzurichten.84 Eine weitere Zurechnung der Arbeitnehmer zur Komplementär-GmbH erfolgt über § 5 Abs. 2 MitbestG, wenn die GmbH & Co. KG eine Konzernspitze bildet.85 Auch wenn in einigen Bereichen nationale und europäische Vorgaben zu einer Annäherung an das Kapitalgesellschaftsrecht beigetragen haben, lassen sich durch die Kombination von Personen- und Kapitalgesellschaft verschiedene Vorteile erzielen. Die Geeignetheit der GmbH & Co. KG als unternehmerische Organisationsstruktur bleibt aber als Rechtsformentscheidung eine Frage des Einzelfalls. aa) Zivilrechtliche Anerkennung Nachdem die Registergerichte Anfang des 20. Jahrhunderts die Eintragung gesellschaftsrechtlicher Mischformen verweigerten,86 bejahte am 16.2.1912 das Bayerische Oberste Landesgericht erstmals die Zulässigkeit der GmbH & Co. KG.87 Zweifel an der zivilrechtlichen Anerkennung wurden 1922 schließlich durch das Reichsgericht verworfen.88 Dem schloss sich 1955 der BGH ausdrücklich an.89 Mittlerweile enthält das HGB an mehreren Stellen spezielle Vorschriften für Personenhandelsgesellschaften ohne eine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter.90 Mittels dieser Teilkodifikation wurde die GmbH & Co. KG durch den Gesetzgeber anerkannt. Ebenso wurde 1997 die lange Zeit umstrittene Form der GmbH & Co. KGaA vom BGH91 und kurz darauf vom Gesetzgeber akzeptiert.92 Heute bestehen an ihrer Zulässigkeit keine Zweifel mehr. Nach Einführung der UG wurden Bedenken an ihrer Komplementärfähigkeit für den Fall geäußert, dass sie nicht am Unternehmensgewinn beteiligt ist.93 Das Kapinicht gegeben ist, vgl. Mussaeus, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, HdB der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 4, Rn. 160. 84 Der Anwendungsbereich der Zurechnungsnorm wird analog auch auf die eigentlich nicht erfasste Einheits-GmbH & Co. KG angewandt, Binz / Mayer, GmbHR 2003, 249, 250; Hölters, DB 1977, 2232, 2233 f.; Kunze, ZGR 1978, 321, 335. 85 Vgl. Reichert, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, 6. Aufl. 2005, § 18, Rn. 13. 86 Zielinski, Grundtypenvermischungen im Handelsgesellschaftsrecht, 1925, S. 36. 87 BayObLG, Beschl. v. 16. 2. 1912, DJZ 1913, 647. 88 RG, Beschl. v. 4. 7. 1922, RGZ 105, 101, 104 ff. 89 BGH, Urt. v. 28. 9. 1955, WM 1956, 61, 63. 90 s. bspw. §§ 19 Abs. 2, 125a Abs. 1 S. 2, 130a, 172 Abs. 6, 264a Abs. 1 HGB, aber auch § 4 Abs. 1 MitbestG. 91 BGH, Urt. v. 24. 2. 1997, BGHZ 134, 392. 92 s. nur § 279 Abs. 2 AktG.

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talaufbringungskonzept in § 5a Abs. 3 GmbHG sei darauf ausgerichtet, dass die UG Gewinne erziele, was nur dann möglich sei, wenn sie am Kapital der KG beteiligt ist. Dem ist mit der herrschenden Meinung im Schrifttum entgegenzuhalten, dass die UG nicht verpflichtet ist, Gewinne zu erzielen; nur wenn sie Gewinne erzielt, muss sie Rücklagen bilden.94 Die Gründung einer UG ist auch ohne Komplementäreigenschaft zu nicht gewinnorientierten Zwecken möglich (vgl. § 1 GmbHG). Ohnehin ist § 5a Abs. 3 GmbHG kein Verbotsgesetz, das die Nichtigkeit von KGGesellschaftsverträgen nach sich ziehen kann.95 bb) Formen der Typenvermischung Entsprechend den unterschiedlichen Bedürfnissen der Marktakteure haben sich verschiedene gesellschaftsrechtliche Mischformen herausgebildet. Obwohl die Kombination von GmbH und KG zahlenmäßig deutlich dominiert, können sowohl die Komplementär-GmbH als auch die unternehmenstragende Personengesellschaft ausgetauscht werden. Ebenso lassen sich GmbH und KG auf unterschiedliche Weise miteinander verbinden. (1) Erscheinungsformen der GmbH & Co. KG Von einer typischen GmbH & Co. KG wird gesprochen, wenn die GmbH einziger Komplementär ist und ihr Zweck sich in der Geschäftsführung erschöpft.96 Die Beteiligungsverhältnisse innerhalb der GmbH & Co. KG können dabei verschieden ausgestaltet sein. Während bei der personengleichen GmbH & Co. KG die Kommanditisten zugleich Gesellschafter der GmbH sind, sind bei der nicht-personengleichen bzw. „unechten“ GmbH & Co. KG die Kommanditisten von den Gesellschaftern der GmbH personenverschieden; oder aber zumindest die Beteiligungsrelationen weichen voneinander ab.97 Ebenfalls personengleich ist die Einmann-GmbH & Co. KG, bei der es nur einen einzigen GmbH-Gesellschafter gibt, der zugleich einziger Kommanditist ist.98 Die93 Veil, GmbHR 2007, 1080, 1084; T. Wachter, in: MünchAnwHdB-GmbHR, 2. Aufl. 2009, § 4, Rn. 129 f.; Wicke, GmbHG, 2. Aufl. 2011, § 5a, Rn. 19. 94 Heckschen, DStR 2009, 166, 171; Heeg, DB 2009, 719, 721; Kock / Vater / Mraz, BB 2009, 848, 850; Pfisterer, in: Saenger / Inhester, GmbHG, 2011, § 4a, Rn. 11; Rieder, in: MünchKomm-GmbHG, 2010, Bd. 1, § 5a, Rn. 54 f.; Römermann / Passarge, ZIP 2009, 1497, 1499; Stenzel, NZG 2009, 168, 171. 95 Heeg, DB 2009, 719, 721; Stenzel, NZG 2009, 168, 170. 96 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 56 II 3 a). 97 Liebscher, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, 6. Aufl. 2005, § 3, Rn. 1 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 56 II 3 c); Wiethölter, in: Aktuelle Probleme der GmbH & Co., 2. Aufl. 1969, S. 11, 32. 98 Henze, in: Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, Bd. 1, Anh. A § 177a, Rn. 16; Watermeyer, in: Beck’sches HdB der Personengesellschaften, 3. Aufl. 2009, § 12, Rn. 4.

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ses Konstrukt verstößt selbst dann nicht gegen den Grundsatz, wonach es keine Einmann-Personengesellschaft geben darf, wenn die GmbH von der Beteiligung am Vermögen der KG ausgeschlossen ist.99 Davon zu unterscheiden ist die Einheits-GmbH & Co. KG. Bei dieser mittlerweile als Regelmodell bezeichneten Variante hält die KG an „ihrer“ GmbH, der einzigen Komplementärin, sämtliche Anteile.100 Durch diese Vereinheitlichung des Anteilsbesitzes soll ein Auseinanderfallen von GmbH-Beteiligung und KG-Beteiligung vermieden und insgesamt eine Vereinfachung des Organisationsrechts erreicht werden.101 Natürliche Personen halten dabei nur noch eine Beteiligung an der KG und sind somit ausschließlich als Kommanditisten an dieser Form der GmbH & Co. KG beteiligt. Bei einer doppel- oder gar mehrstöckigen GmbH & Co. KG sind mindestens drei Gesellschaften dergestalt involviert, dass eine GmbH & Co. KG ihrerseits Komplementärin einer weiteren KG wird.102 Schließlich ist daran zu denken, dass eine GmbH nicht nur Komplementärin einer einzigen KG, sondern mehrerer KGs werden kann, wodurch eine sog. sternförmige GmbH & Co. KG entsteht.103 (2) Sonderformen Auch wenn die GmbH & Co. KG aufgrund ihrer Verbreitung bisweilen als Synonym für die Typenvermischung verwendet wird, finden sich in der Praxis verschiedene Varianten der „Kapitalgesellschaft & Co.“ Neben der GmbH werden häufig eine AG und neuerdings eine UG (haftungsbeschränkt) als Komplementärgesellschaften eingesetzt.104 Aber nicht nur Kapitalgesellschaften nehmen diese Stellung ein. Auch Verbindungen mit einer Stiftung sind möglich, wenn die nachhaltige Sicherung des Stiftungszwecks gesichert ist.105 Ebenso kann die KG als Unternehmensträgerin gegen eine andere Personengesellschaft ausgetauscht werden. Die K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 56 II 3 d). Blaum, in: Westermann, HdB der Personengesellschaften, EL. 45 2009, I Rn. 3205; Esch, BB 1991, 1129, 1130; Lüke, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, HdB der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 2, Rn. 391 ff.; als Einmann-GmbH & Co. KG bezeichnend H.-J. Mertens, NJW 1966, 1049. 101 Liebscher, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, 6. Aufl. 2005, § 3, Rn. 7; W. Schilling, Festgabe Kunze, 1969, S. 189, 197. 102 Henze, in: Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, Bd. 1, Anh. A § 177a, Rn. 19; Hopt, in: Baumbach / Hopt, HGB, 34. Aufl. 2010, Anh. A § 177a, Rn. 9. 103 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 56 II 3 g); Watermeyer, in: Beck’sches HdB der Personengesellschaften, 3. Aufl. 2009, § 12, Rn. 4. 104 1992 soll es ca. 350 AG & Co. KG gegeben haben, T. Beckmann, Die AG & Co. KG, 1992, S. 5. Für Zahlen zur UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG s. bereits oben Fn. 81 auf S. 188. 105 Lüke, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, HdB der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 2, Rn. 445. 99

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Komplementär-Kapitalgesellschaften werden dann Gesellschafter einer OHG oder einer GbR.106 Selbst die Beteiligung an einer KGaA ist möglich.107 cc) Die Typenvermischung als Rechtsgestaltungsproblem In der personengleichen GmbH & Co. KG, bei der die Kapitalgesellschaft ausschließlich ihre Komplementärtätigkeit wahrnimmt, steht die geschäftsführende GmbH – vertreten durch ihren Geschäftsführer – im Dienst der KG und ihrer Kommanditisten.108 Aufgabe der Vertragsgestalter ist daher die dauerhafte Synchronisation beider Gesellschaften mit dem Ziel, eine homogene „Binnenverfassung“ zu schaffen.109 Damit die Entscheidungshoheit bei den Kommanditisten bleibt, wird die Kapitalgesellschaft zur bloßen Hilfsorganisation „degradiert“.110 Die GmbH wird ohne Kapitalanteil an der KG beteiligt, ein Stimmrecht hat sie nicht.111 Um eine einheitliche Willensbildung und verhältnismäßige Beteiligungsgleichheit in beiden Gesellschaften zu gewährleisten – und zwar auch für die Fälle des Ausscheidens und des Eintritts von Gesellschaftern – müssen die Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH und KG mit den gleichen Mehrheitserfordernissen getroffen sowie die Einberufungs- und Beschlussverfahren vereinheitlicht werden.112 Durch die Harmonisierung der Gesellschaftsverträge wird ein einheitliches Verhalten in den beiden, miteinander kombinierten Gesellschaften zunächst nur ermöglicht, aber noch nicht erzwungen. Die „Verzahnung“ der Gesellschaftsverträge muss aber auch sicherstellen, dass Gesellschaftsbeteiligungen an der GmbH und der KG nur zusammen übertragen werden, und Kündigung sowie Ausschluss nur mit Wirkung gegenüber beiden Gesellschaften erfolgen können.113 Die hier nur im Ansatz skizzierten Verzahnungsschwierigkeiten sollen veranschaulichen, dass das Ineinandergreifen von GmbH und KG „ganz eigene organisationsrechtliche Probleme [aufwirft], die noch bei weitem nicht ausdiskutiert sind.“114 106 LG Berlin, Beschl. v. 8. 4. 2003, NZG 2003, 580, 581; Petersen, GmbHR 1997, 1088, 1089 ff.; Wertenbruch, NZG 2006, 408, 413. Für eine Rechtsprechungsübersicht zur Beteiligungsfähigkeit der GbR s. Wertenbruch, BB 2001, 737, 738 f. 107 BGH, Urt. v. 24. 2. 1997, BGHZ 134, 392. 108 K. Schmidt, Festschrift Röhricht, 2005, S. 511, 521 ff., 525 ff. 109 Vgl. Borsch, GmbHR 2003, 881, 883 f.; W. Schilling, Festschrift Barz, 1974, S. 67, 69; K. Schmidt, GmbHR 1984, 272, 278; K. Schmidt, Festschrift Röhricht, 2005, S. 511, 513. 110 K. Schmidt, Freundesgabe F. J. Haas, 1996, S. 313, 315; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, 2004, S. 837. 111 Zur Zulässigkeit einer Gesellschaftsbeteiligung ohne Kapitalanteil Priester, in: MünchKomm-HGB, 3. Aufl. 2011, Bd. 2, § 120, Rn. 91. 112 Vgl. Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, 21. Aufl. 2008, § 37, Rn. 10; Liebscher, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, 6. Aufl. 2005, § 16, Rn. 126; K. Schmidt, Freundesgabe F. J. Haas, 1996, S. 313, 313 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, 2004, S. 837. 113 Vgl. Lüke, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, HdB der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 3, Rn. 181 ff.; Reichert, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, 6. Aufl. 2005, § 28, Rn. 25 f.

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Als Antwort auf diese Schwierigkeiten wurde die Einheits-GmbH & Co. KG entwickelt.115 Sie wird als „Schritt zur Einheit, zu einer Gesellschaft für ein Unternehmen“ bezeichnet116 und von Vertragsgestaltern als Ideallösung gepriesen, um die aus dem Nebeneinander zweier Rechtsformen resultierenden Probleme zu vereinfachen oder gar zu vermeiden.117 Weil die Gesellschafter unmittelbar nur an der KG beteiligt sind, nicht aber an der GmbH, muss auf eine Beteiligungsgleichheit in beiden Gesellschaften nicht mehr geachtet werden und Vorkehrungen zur Kontrolle von Anteilsübertragungen sind nur noch im Hinblick auf die Kommanditanteile erforderlich.118 Weil lediglich Kommanditanteile übertragen werden, entfällt außerdem die Notwendigkeit einer notariellen Beurkundung.119 Bei allen Vorzügen, die die Einheitsgesellschaft mit sich bringt, dürfen die neu aufgeworfenen Probleme nicht verschwiegen werden.120 Exemplarisch sei hier die gesellschaftsinterne Willensbildung erwähnt. Interessenkonflikte sind nämlich insbesondere dann nicht ausgeschlossen, wenn der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH etwa über seine eigene Entlastung oder die Ausgestaltung seines Dienstvertrages entscheiden kann, weil einziger Gesellschafter der GmbH die KG ist, welche wiederum durch die von ihm geleitete GmbH vertreten wird. Auch hier bedarf es erneut gestalterischer Kraftanstrengung, um die Funktionsfähigkeit der Rechtsformkombination im Interesse der Beteiligten zu sichern.121

K. Schmidt, Festschrift Röhricht, 2005, S. 511, 519. Zu dieser Gestaltungsvariante s. bereits oben E. I. 1. c) bb) (1). 116 W. Schilling, Festgabe Kunze, 1969, S. 189, 197; ebenso in Festschrift Barz, 1974, S. 67, 68. 117 Binz / Mayer, NJW 2002, 3054, 3061; Esch, BB 1991, 1129 ff.; Lüke, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, HdB der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 3, Rn. 192; Werner, DStR 2006, 706 ff. 118 Esch, BB 1991, 1129, 1130 f.; K. Schmidt, Festschrift H. P. Westermann, 2008, S. 1425, 1429. 119 Binz / Mayer, NJW 2002, 3054, 3061; Werner, DStR 2006, 706. Zur formfreien Verpflichtung einer Anteilsübertragung an einer GbR, zu deren Vermögen ein GmbH-Geschäftsanteil gehört, BGH, Urt. v. 10. 3. 2008, NZG 2008, 377; zust. Wertenbruch, NZG 2008, 454 ff. 120 Kritisch insb. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 56 II 3 e): „keine wirkliche Vereinfachung, sondern eine hypertrophe Rechtskonstruktion“; nunmehr milder in Festschrift H. P. Westermann, 2008, S. 1425. 121 Während Wolfgang Schilling die Gesellschafterversammlung der KG automatisch auch als Gesellschafterversammlung der GmbH etablieren möchte, mit der Folge, dass nur Kommanditisten an der Beschlussfassung teilnehmen (W. Schilling, Festschrift Barz, 1974, S. 67, 72 f.), möchte Karsten Schmidt einen Stimmrechtsausschluss des GmbH-Geschäftsführers aus § 47 Abs. 4 GmbHG herleiten (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 56 II. 3. e)). Demgegenüber fordert der BGH eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag der KG, um den Kommanditisten nicht die Herrschaft über die GmbH aus der Hand zu nehmen, BGH, Urt. v. 16. 7. 2007, BB 2007, 1914 mit Anm. Gehrlein; in diese Richtung auch Fleck, Festschrift Semler, 1993, S. 115, 118, 130 ff.; Grunewald, in: MünchKomm-HGB, 2. Aufl. 2007, Bd. 3, § 161, Rn. 98; Werner, DStR 2006, 706, 707 f. 114 115

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2. Ausländische Rechtsformen als Alternative Stimmen zwingende Regelungen einer Rechtsform nicht mit den Bedürfnissen des Rechtsnachfragers überein, kann nur auf eine andere Rechtsform ausgewichen werden. Steht aber z. B. aufgrund standes-, aufsichts- oder rechtsformspezifischer Vorgaben keine geeignete inländische Gesellschaftsform zur Verfügung, können sich Rechtsnachfrager mittels ausländischer Rechtsformen einer Organisationsform bedienen, die im inländischen Rechtsformangebot vertragsgestalterisch nicht realisierbar wäre.122 Die essentiellen (weil zwingenden) Bestandteile einer Rechtsform sind vom dispositiven Gesetzesrecht umgeben, weshalb auch vielfach die Organisationsstruktur im Wege der Vertragsgestaltung an die Bedürfnisse des Unternehmens angepasst werden kann. Allerdings haben diese „maßgeschneiderten“ Gesellschaftsformen ihren Preis. Das dispositive Gesetzesrecht hat die Aufgabe, die Marktakteure bei der Unternehmensgründung zu entlasten, indem es grundsätzlich ein den Präferenzen der Mehrheit entsprechendes Gesellschaftsrecht bietet.123 Um so weniger sich die gesetzlichen Regelungen mit den Bedürfnissen der Marktakteure decken, desto weniger können die gesellschaftsrechtlichen Standardregelungen ihrer transaktionskostenreduzierenden Entlastungsfunktion gerecht werden. Entweder die Marktakteure behalten die für ihre Zwecke ineffiziente Regelung bei oder sie müssen über eine neue Lösung verhandeln.124 Ebenso wie das tailoring auf legislativer Ebene, verursacht auch die vertragsgestalterische Anpassung der gesetzlichen Standardregelungen Kosten, die ihren Ursprung etwa in der Konsultation rechtskundiger Berater haben. Besonders offenkundig tritt der vertragsgestalterische Aufwand bei den unterschiedlichen Formen der Kapitalgesellschaft & Co. KG zutage.125 Hinzu kommt die Unsicherheit bei der Behandlung atypischer Gesellschaftsformen durch die Rechtsprechung.126 Der fließende Übergang von gesetzlichem Normal- zu atypischem Realtypus senkt die Vorhersehbarkeit und schafft damit Unsicherheit etwa bei Auslegungsfragen oder dem Umfang von Treuebindungen.127 Diese Unsicherheit und Kosten der Anpassung des gesetzlichen Normaltypus können eine ausländische Rechtsform als attraktive Alternative erscheinen lassen, obwohl eine vertragsgestalterische Anpassung rechtstechnisch umsetzbar wäre.128 122 Vgl. Parisi / Ribstein, in: Newman, The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, 1998, Vol. 1, Choice of Law, S. 236, 237: „parties may exercise a choice of foreign law in order to opt out of some unsesirable provisions of the otherwise applicable legal system.“; H.-B. Schäfer / Lantermann, in: Basedow / Kono, An Economic Analysis of Private International Law, 2006, S. 87, 103 ff. 123 s. dazu oben B. V. 5. b) und C. I. 3. 124 Vgl. Ribstein, 24 Delaware Journal of Corporate Law 407, 433 f. (1999). 125 s. dazu oben E. I. 1. c) cc). 126 s. dazu oben E. I. 1. b) bb). 127 Vgl. Vermeulen, ssrn.com / abstract=821885, 2005, S. 19: „Judicial interpretation, especially when it stands apart from the statute itself, could limit the statute’s certainty and its value for both public and closely held firms.“

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a) Faktoren bei der Wahl ausländischer Rechtsformen Vor der Wahl einer Rechtsform informiert sich der Rechtsnachfrager über die verfügbaren Gesellschaftsformen und Möglichkeiten zur Umsetzung seiner Rechtswahl. Ausländische Gesellschaftsformen erweitern dabei das Rechtsformangebot, erhöhen aber zugleich den Informationsbedarf bei der Bestimmung der optimalen Unternehmensstruktur. Obgleich vor der Informationsbeschaffung und -auswertung der Nutzen einer Transaktion nicht antizipierbar ist,129 muss sich der Unternehmer von der Rechtswahl einen Nutzen erhoffen, der die aufzuwendenden Transaktionskosten übersteigt.130 Die Informationskosten und die Kosten der Umsetzung einer Rechtsformwahl entscheiden somit darüber, in welchem Ausmaß fremde Gesellschaftsformen in die Substitutionserwägungen der Rechtsnachfrager einbezogen werden. Weil die Kostenfrage entscheidend für das Wissen über ausländische Gesellschaftsformen ist, hängt von ihr auch die Intensität des institutionellen Wettbewerbs ab.131 Je mehr Nachfrager nämlich das Gesellschaftsrecht fremder Rechtsordnungen in ihre Selektionsentscheidungen einbeziehen, desto größer ist die Aussicht der Regelgeber, Rechtsnachfrager durch attraktive Rechtsformen anzuziehen, aber auch die Gefahr, sie zugunsten anderer Jurisdiktionen zu verlieren. Für die Untersuchung von Rechtsformwahlentscheidungen muss zudem berücksichtigt werden, dass die vorhandenen Informationen von den Marktakteuren nicht vollkommen rational aufgenommen und verarbeitet werden.132 Die Entscheidung für eine Gesellschaftsform der „eigenen“ Rechtsordnung kann auf die Befürchtung zurückzuführen sein, dass durch die Aufgabe der „default-Rechtsordnung“ und ein Abrücken vom status quo zu einem Nutzenverlust führen könnte.133 Obgleich eine wichtige Funktion des institutionellen Wettbewerbs das Entdeckungsverfahren ist, fällt die Rechtsformwahl nicht zwingend zugunsten der Gesellschaftsform aus, die

128 Parisi / Ribstein, in: Newman, The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, 1998, Vol. 1, Choice of Law, S. 236, 237: „Parties generally prefer the choice of a previously established body of rules to the customization of their contract.“; Ribstein / Kobayashi, 43 William and Mary Law Review 79, 88 (2001): „Firms’ choice of organization form depends to some extent on finding default governance rules that best fit the basic relationship among the owners.“ Hinsichtlich der französischen SAS McCahery / Vermeulen, 26 Journal of Corporation Law 855, 868 (2001): „even if the SAS can provide more flexibility for closely held firms, the costs involved in complex legal drafting to adapt the public corporation framework to the needs of a close corporation will discourage most firms from incorporating under the SAS.“ 129 Streit / Wegner, ORDO 40 (1989), 183, 188. 130 Vgl. Parisi / Ribstein, in: Newman, The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, 1998, Vol. 1, Choice of Law, S. 236, 238. 131 s. dazu Streit / Wegner, ORDO 40 (1989), 183, 194: „Ausweitungen – aber auch Verengungen – der Grenzen des jeweiligen Marktes sind infolge veränderlicher Marktkenntnis der Nachfrager möglich.“ 132 s. dazu oben B. VI. 3. 133 s. dazu oben B. VI. 3. b).

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dem Marktakteur den größten Nutzen bringt, sondern häufig auf eine Rechtsform, die ihm am besten bekannt ist und daher die geringsten Informations- und Beratungskosten verursacht.134 Aufgrund wachsender Netzwerkeffekte und Pfadabhängigkeiten könnten sich dann Regelungen durchsetzen, die an sich nicht effizient sind. Die Kosten der Wissenserschließung sind daher auch für die Funktion als Entdeckungsverfahren eine relevante Größe.

a) Faktoren bei der Wahl ausländischer Rechtsformen Unterschiede zwischen den Rechtsordnungen sind Grundvoraussetzung für Arbitragehandlungen. Je fundamentaler und weitreichender die Divergenzen sind, desto mehr erschweren sie aber zugleich den Vergleich der Gesellschaftsformen.135 Das Gesellschaftsrecht der US-amerikanischen Bundesstaaten hat – bis auf Louisiana – ihren gemeinsamen Ursprung im common law, wohingegen die Wurzeln der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen sehr unterschiedlich sind. Unterschiede zwischen Rechtskulturen beschränken sich nicht auf den Inhalt von Gesetzen bzw. Gerichtsentscheidungen, sondern betreffen auch die Rechtsquellenentstehung, die Systematisierung der Rechtsordnung oder auch den Argumentations- und Kodifikationsstil.136 Neben der Unterscheidung zwischen civil law und common law Jurisdiktionen, kann das civil law in Europa weiter in einen romanischen, deutschen und nordischen Rechtskreis unterteilt werden.137 Unter dem „Schutz der Sitztheorie“ konnten sich die Gesellschaftsrechtsordnungen in Europa weitgehend isoliert und ohne (direkten) Wettbewerbsdruck entwickeln.138 Zwar waren die Gesellschaftsrechte zum Beginn des state competition for corporate charters in den USA vor über 100 Jahren weitaus unterschiedlicher als die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten es infolge der Harmonisierung heutzutage sind.139 Rechtsinnovationen in einem Staat wurden und werden jedoch regelmäßig in kurzen Abständen von den restlichen US-Bundesstaaten übernommen, so dass eine einheitliche Entwicklung stattgefunden hat.140 Hinzukommt, dass viele Bundesstaaten im Wesentlichen dem 134 Vgl. H.-B. Schäfer / Lantermann, in: Basedow / Kono, An Economic Analysis of Private International Law, 2006, S. 87, 96. 135 Vgl. Garrido Garcia, RabelsZ 69 (2005), 761, 784 f.; Movsesyan, ssrn.com / abstract=985319, 2006, S. 34; Ventoruzzo, 3 New York University Journal of Law and Business 91, 120 f. (2006); ferner Teichmann, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2008, S. 55, 60: „Allerdings verursacht die ,Qual der Wahl‘ hohe Transaktionskosten.“ 136 Siems, Konvergenz der Rechtssysteme im Recht der Aktionäre, 2005, S. 331. 137 La Porta / Lopez-de-Silanes / Shleifer / Vishny, 106 Journal of Political Economy 1113, 1115 (1998); Perrone, Rivista delle società 2001, 1292, 1303 f.; Tröger, EBOR 6 (2005), 3, 20. 138 Heine, Regulierungswettbewerb im Gesellschaftsrecht, 2003, S. 225 f.; Heine / Kerber, 13 European Journal of Law and Economics 47, 63 (2002). 139 Enriques, EBLR 2004, 1259, 1269.

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„(Revised) Model Business Corporation Act (MBCA)“ gefolgt sind.141 Abweichungen von dem Modellgesetz und auch Regelungsunterschiede zwischen den Jurisdiktionen sind hierdurch schnell und unkompliziert auszumachen. Zudem ist etwa das Kapitalmarkt-, Insolvenz- und Rechnungslegungsrecht auf Bundesebene geregelt, was nicht nur die Kompatibilität mit den gesellschaftsrechtlichen Regelungen verbessert, sondern auch dem Gesellschaftsrecht aller Bundestaaten dasselbe rechtliche Umfeld bietet.142 Sollen Rechtsformen aus zwei Staaten verglichen werden, können mögliche Friktionen und Inkompatibilitäten infolge einer out-of-state-Gründung bei der Analyse ausgeklammert werden.143 Die Pfadabhängigkeiten in den gesellschaftsrechtlichen Systemen Europas lassen zumindest Zweifel aufkommen, ob eine ebensolche Konvergenz der Rechtsordnungen durch den Wettbewerb zu erreichen ist. 144 Trotz der erschwerten Vergleichbarkeit, könnten aber gerade die offensichtlichen Unterschiede eine Chance für den Wettbewerb sein.145 Angesichts der Komplexität einer Rechtsformentscheidung sind es nämlich vor allem die signifikanten, leicht auszumachenden Regelungsunterschiede, wie mitbestimmungsrelevante Arbeitnehmerzahlen oder Mindestkapitalziffern, die ausschlaggebend für die eine oder andere Rechtsform sein können.146

140 Romano, 1 Journal of Law, Economics and Organization 225, 274 f. (1985); Romano, The Genius of American Corporate Law, 1993, S. 47. 141 Zur Entwicklung des MBCA s. Booth, 56 Business Lawyer, 63 (2000). Zwar hat Delaware den MBCA nicht übernommen, jedoch stimmt sein Recht in vielen Punkten mit dem Modellgesetz überein, v. Hein, Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008, S. 489. Zum Vorhaben eines European Model Company Law Act s. Baums / Andersen, ssrn.com / abstract=1115737, 2008. 142 Garrido Garcia, RabelsZ 69 (2005), 761, 784 f.; Heine / Kerber, 13 European Journal of Law and Economics 47, 63 f. (2002); Ventoruzzo, 3 New York University Journal of Law and Business 91, 115 f. (2006). Mit der Forderung nach einem einheitlichen Kapitalmarkt- und Insolvenzrecht für Europa Heine, Regulierungswettbewerb im Gesellschaftsrecht, 2003, S. 231. 143 In Europa wird die Ungewissheit über den Umfang des anwendbaren Rechts als ein ernst zu nehmendes Hindernis des institutionellen Wettbewerbs angesehen, Garrido Garcia, RabelsZ 69 (2005), 761, 784 f.; Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, 2006, S. 368. 144 s. die Unterteilung bei Heine nach „Wettbewerb zwischen gesellschaftsrechtlichen Paradigmen in Europa“ und „Wettbewerb innerhalb eines gesellschaftsrechtlichen Paradigmas in den USA“, Regulierungswettbewerb im Gesellschaftsrecht, 2003, S. 225 ff. Zur Konvergenz von civil law und common law s. Stürner, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2004, 79, 86 ff.; ferner Siems, Konvergenz der Rechtssysteme im Recht der Aktionäre, 2005, S. 339 f. 145 Ebenfalls optimistisch Grundmann, ZGR 2001, 783, 826: „Pfadabhängigkeit steht auch für eine größere Bandbreite in den nationalen Lösungen.“ (Hervorhebung im Original). 146 In diese Richtung auch Tröger, EBOR 6 (2005), 3, 22. Vgl. vor diesem Hintergrund auch die Entwicklung der englischen Limited im europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte, unten E. I. 2. b).

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E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion

bb) Sprachbarrieren und die Qualität der Gerichte Die Vergleichbarkeit von Gesellschaftsformen wird zudem durch Sprachdivergenzen zwischen den Mitgliedstaaten erschwert. Obwohl sich rechtsvergleichende Aufsätze und Praxishandbücher mehren, liegt ihr Fokus regelmäßig auf englischen Rechtsformen, während andere EU-Auslandsgesellschaften allenfalls rudimentär behandelt werden und für einen umfassenden Vergleich nicht ausreichend sind.147 Zudem ist neben dem Gesellschaftsrecht auch die Qualität der Gerichte in die Rechtsformwahl mit einzubeziehen. Die Effizienz einer Rechtsordnung hängt nämlich nicht in erster Linie vom geschriebenen Recht ab, sondern von der Auslegung und Anwendung durch die Gerichte.148 Je offener die Rechtsvorschriften, desto größer ist die Bedeutung der Rechtsprechung.149 Weil bestimmte gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten in die ausschließliche Zuständigkeit des Inkorporationsstaates fallen (vgl. Art. 22 Nr. 2 EuGVVO150), hat die Qualität des Gerichtsystems hier einen besonders hohen Stellenwert.151 Je gravierender die Defizite, z. B. beim Verdacht von Korruption oder überlanger Verfahrensdauer,152 desto eher wird die Rechtswahl durch diese Faktoren beeinflusst.153 Zwar können die Gesellschafter mittels einer Schiedsvereinbarung den Gerichtsstand nach Art. 22 Nr. 2 EuGVVO umgehen – eine Möglichkeit, die insbesondere für Scheinauslandsgesellschaften attraktiv ist, da keine ausländischen Anwälte im Gründungsstaat eingeschaltet werden müssen und das Verfahren „vor Ort“ am Verwaltungssitz beim Schiedsgericht geführt werden kann.154 Fallen jedoch satzungs147 Einen Vergleich der Informationsmöglichkeiten in Europa und den USA bietet Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, S. 170 f. 148 Enriques, EBOR 3 (2002), 765, 767 f., 769 ff.; Gelter, ssrn.com / abstract=742045, 2008, S. 9; Shleifer / Vishny, 52 Journal of Finance 737, 752 (1997). 149 s. dazu bereits oben B. V. 5. d) bb). 150 Art. 22 Nr. 2 S. 2 EuGVVO ist dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass im Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit unter Sitz ausschließlich der Gründungsort verstanden wird, vgl. Schaper, IPRax 2010, 513, 514 ff., 518 ff.; ferner Ringe, IPRax 2007, 388, 391 ff.; zur Reichweite des ausschließlichen Gerichtsstands s. Schmitt, IPRax 2010, 310 ff. 151 Vgl. auch Tröger, EBOR 6 (2005), 3, 23 f. 152 Wittreck bezeichnet die Verfahrensdauer in Italien als „exorbitant“ (durchschnittlich drei Jahre bis zur erstinstanzlichen Entscheidung und bis zu zehn Jahre bis zum Abschluss des Verfahrens). Vor allem in einigen ehemaligen Ostblockstaaten bestehe außerdem noch immer der Verdacht der Korruption innerhalb der Justiz; Wittreck, Die Verwaltung der Dritten Gewalt, 2006, 563 f., 604 ff.; vgl. ferner Gelter, ssrn.com / abstract=742045, 2008, S. 12; La Porta / Lopez-de-Silanes / Shleifer / Vishny, 106 Journal of Political Economy 1113, 1140 ff. (1998). 153 Kirchner / Painter / Kaal, ECFR 2005, 159, 169. 154 Vgl. Dammann, 29 Yale Journal of International Law 477, 493 f. (2004). Das anwendbare Recht darf aber nicht völlig isoliert von der Rechtsprechung des Gründungsstaats gesehen werden. Präzedenzfälle bzw. Leitentscheidungen aus der Gründungsjurisdiktion müssen – sofern nicht explizit ausgeschlossen – auch vom Schiedsrichter berücksichtigt werden. Zur Schiedsvereinbarung im Internationalen Zivilprozessrecht Schaper, IPRax 2010, 513, 516 ff.

I. Der Austauschprozess

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mäßiger Sitz und Sitz der Hauptverwaltung oder der Hauptniederlassung auseinander, muss die Gesellschaft damit rechnen, von einem Gläubiger (mit dem keine Schiedsvereinbarung getroffen wurde) vor einem Gericht im Gründungsstaat verklagt zu werden (Art. 2 Abs. 1, 60 EuGVVO).155 In diesen Fällen kommt die Qualität der Gerichte des Gründungsstaates wieder zum Tragen. Außerdem kann eine fremde, dem Geschäftsführer sowie den Gesellschaftern der verklagten Gesellschaft nicht geläufige Sprache, die Prozessführung erschweren.156 Schließlich wird auch die angebotsseitige Wissenserschließung dadurch erschwert, dass die Rechtsnachfrager nicht nur die materiellen Vorschriften vergleichen, sondern auch die Qualität und Geschwindigkeit des Justizapparates in ihre Entscheidung mit einbeziehen. Den Justizministern Englands und Deutschlands scheint die Bedeutung der Gerichte im Rahmen der Rechtswahl aber bewusst zu sein, denn sie werben neben den Vorzügen des materiellen Rechts auch für das Verfahrensrecht und die Kompetenz der Richter.157 Auch das Schrifttum fordert eine Stärkung des Justizstandortes Deutschland, etwa durch Einrichtung spezieller Kammern und Senate für internationale Streitigkeiten.158 Ein weiterer Vorstoß ist die Einführung der englischen Sprache als Verfahrenssprache für internationale Wirtschaftsangelegenheiten vor deutschen Gerichten.159 In den Bundesländern Nordrhein-Westfalen und Hamburg wurden bereits entsprechende Gesetzesinitiativen gestartet. cc) Der Einfluss der Anwaltschaft In der Regel trifft ein Marktakteur die Rechtsformwahl für seine Unternehmung nicht alleine, sondern konsultiert dazu einen Anwalt.160 Dabei ist zunächst festzu155 Die ausschließliche Zuständigkeit nach Art. 22 Nr. 2 EuGVVO umfasst wichtige Bereiche des Gesellschaftsrechts nicht, wie Klagen des Gesellschafters auf Auszahlung eines Gewinnanteils, Klagen der Gesellschaft auf Zahlung einer Stammeinlage, Klagen auf Ausschließung eines Gesellschafters oder auf Entziehung der Vertretungsbefugnis. Weitere Beispiele bei Mankowski, in: Rauscher, Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, 2010, Art. 22 Brüssel I-VO, Rn. 31 ff.; G. Wagner, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, 2005, S. 223, 263. Liegen die Anknüpfungspunkte des Art. 60 EuGVVO in verschiedenen Mitgliedstaaten, steht dem Kläger ein Wahlrecht zu, Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2009, Art. 60 EuGVVO, Rn. 2; Staudinger, in: Rauscher, Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, 2010, Art. 60 Brüssel I-VO, Rn. 1. In gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten ist ferner die Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 EuGVVO zu beachten. 156 Kirchner / Painter / Kaal, ECFR 2005, 159, 176; s. auch Dammann, 29 Yale Journal of International Law 477, 492 f. (2004), mit dem Hinweis, dass Richter in Europa eine stärkere Abneigung gegenüber Scheinauslandsgesellschaften haben als in den USA. 157 s. dazu auch unten E. II. 2. a). 158 G.-P. Calliess / H. Hoffmann, ZRP 2009, 1, 2 ff.; Kötz, AnwBl 2010, 1, 7; ferner Heister-Neumann, ZRP 2005, 12, 13 ff. 159 Dazu eingehend Prütting, AnwBl 2010, 113 ff. 160 Für Hinweise und Einschätzungen zur Beratungspraxis danke ich Herrn Dr. Rupert Bellinghausen, Partner bei Linklaters LLP, Frankfurt am Main. Vgl. ferner auch Daines, 77 New

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E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion

halten, dass Anwälte von einer Wahl zugunsten der „eigenen“ Rechtsordnung profitieren. Es liegt auf der Hand, dass ein Anwalt seinen Mandanten hierbei leichter und umfassender beraten kann als bei ausländischen Rechtsformen. Auch erhöht sich die Wahrscheinlichkeit, dass gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten vor heimischen Gerichten ausgetragen werden, von denen er mehr profitiert als von Verfahren im Ausland.161 Obwohl US-amerikanische Anwälte neben dem heimischen Gesellschaftsrecht regelmäßig auch das des Staates Delaware studiert haben, ist „lawyer resistance“ gegenüber regulativer Arbitrage ein bekanntes Phänomen.162 Ein local lawyer aus z. B. Illinois hat gegenüber seinen Kollegen aus anderen Bundesstaaten einen Wettbewerbsvorteil, wenn ein Unternehmen sich für das Recht von Illinois entscheidet.163 Bei der reincorporation börsennotierter Großunternehmen nimmt die „lawyer resistance“ jedoch ab.164 Anders als regionale Anwaltskanzleien müssen landesweit operierende law firms – welche regelmäßig mit solchen Fragen betraut sind – nicht mit einem Verlust des Mandats rechnen, wenn sie das Recht Delawares empfehlen. Im Gegenteil, die Zentrierung ihrer Mandate aus verschiedenen Bundesstaaten auf das Rechts Delawares erleichtert die Beratung.165 Anstatt sich mit dem Rechtssystem, der Rechtsprechung und den jeweiligen Besonderheiten der verschiedenen state codes zu beschäftigen, genügt die Expertise auf dem Gebiet des Delaware-Rechts.166 Es entspricht daher dem Eigeninteresse der national law firms, wenn sich Unternehmen für das Recht Delawares entscheiden.167 In Europa soll nach verbreiteter Einschätzung die „lawyer resistance“ einer rein an Effizienzgesichtspunkten orientierten Rechtsformwahl in weitaus größerem Ausmaß entgegenstehen.168 Sprachliche, rechtliche und kulturelle Unterschiede würden eine Beratung zum EU-ausländischen Gesellschaftsrecht beinahe unmöglich machen, weshalb die Empfehlung einer ausländischen Rechtsordnung regelmäßig mit dem Verlust des Mandats einherginge. Umgekehrt bringe der Wechsel eines langjährigen rechtlichen Beraters erhebliche Kosten mit sich, weshalb Unternehmer York University Law Review 1559, 1584 (2002); Kieninger, Wettbewerb der Rechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, S. 170; Movsesyan, ssrn.com / abstract=985319, 2006, S. 31. 161 Vgl. dazu unten E. II. 1. b) bb). 162 s. nur Dammann, 29 Yale Journal of International Law 477, 505 (2004); Ventoruzzo, 3 New York University Journal of Law and Business 91, 117 ff. (2006). 163 Daines, 77 New York University Law Review 1559, 1584 f. (2002). 164 Dammann, 29 Yale Journal of International Law 477, 503 (2004); Daines, 77 New York University Law Review 1559, 1585 (2002); Ventoruzzo, 3 New York University Journal of Law and Business 91, 117 f. (2006). 165 Romano, 1 Journal of Law, Economics and Organization 225, 274 f. (1985). 166 Romano, 1 Journal of Law, Economics and Organization 225, 275 (1985). 167 Überzeugend daher die Differenzierung der Beratungspraxis nach local law firms und national law firms bei Daines, 77 New York University Law Review 1559, 1584 ff. (2002). 168 Dammann, 29 Yale Journal of International Law 477, 504 f. (2004); Enriques, EBLR 2004, 1259, 1264; Kirchner / Painter / Kaal, ECFR 2005, 159, 180; Ventoruzzo, 3 New York University Journal of Law and Business 91, 117 ff. (2006).

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dazu geneigt seien, dem bisherigen Anwalt und der heimischen Rechtsordnung treu zu bleiben.169 Auch die Tendenz zum Zusammenschluss nationaler zu europa- und sogar weltweit operierenden Rechtsanwaltskanzleien brächte keine deutliche Besserung, denn die einzelnen Büros in den Mitgliedstaaten seien wirtschaftlich voneinander getrennt zu betrachtende Einheiten.170 Um den Mandanten deshalb an das jeweilige Büro „zu binden“, würden auch Großkanzleien überwiegend zur Wahl der heimischen Rechtsordnung raten. Der damit beschriebene Zustand der Beratungspraxis in europäischen Wirtschaftskanzleien erscheint jedoch zu negativ.171 Angesichts der Konkurrenz zwischen den Anwaltskanzleien werden Rechtsformvorschläge, die sich nicht am Nutzen des Mandanten orientieren, zu einem Verlust der Reputation der Kanzlei am Markt führen.172 Weil Recht aber nicht isoliert, sondern im Kontext seines justiziellen Umfelds gesehen werden muss,173 verlangt eine solche Lösung keineswegs Analyse und Vergleich sämtlicher Rechtsformen in den Mitgliedstaaten. Dieses Vorgehen wäre angesichts des horrenden Aufwands nicht nur ineffizient, sondern würde im Übrigen auch nicht der Praxis in den USA entsprechen.174 Dort sind die Anwälte insofern pfadabhängig, als dass die Rechtswahl in aller Regel entweder zugunsten der Heimatjurisdiktion oder des Rechts von Delaware ausfällt.175 In Europa wird stattdessen aufgrund der verschiedenen Sprachen die Rechtsformwahl auf die Gesellschaftsformen einiger weniger Jurisdiktionen konzentriert. Für einen Vergleich der übrig bleibenden Rechtsformen bedarf es zwar spezialisierter Anwälte, die eine grenzüberschreitende Rechtsformwahl begleiten können.176 Bei allen Schwierigkeiten sollten die Anwälte in Europa dazu ebenso gut in der Lage sein wie ihre USamerikanischen Kollegen.

Dammann, 29 Yale Journal of International Law 477, 502 ff. (2004). Enriques, EBLR 2004, 1259, 1264; Ventoruzzo, 3 New York University Journal of Law and Business 91, 118 Fn. 63 (2006); trotz einer positiveren Einschätzung der Beratung europäischer Wirtschaftskanzleien sieht Armour hier ein „inter-branch agency problem“, ILF Working Paper Series No. 41, 2005, S. 28 Fn. 108. 171 Wie hier Armour, ILF Working Paper Series No. 41, 2005, S. 27 ff. 172 Vgl. Daines, 77 New York University Law Review 1559, 1585 f. (2002). 173 s. dazu oben C. III. 6. 174 Garrido Garcia, RabelsZ 69 (2005), 761, 784; Tröger, EBOR 6 (2005), 3, 22; zum Vertragsrecht Basedow, Festschrift Mestmäcker, 1996, S. 347, 362 f. 175 Kirchner / Painter / Kaal, ECFR 2005, 159, 174. 176 Neben den materiellen Vorschriften müssen auch die Prozessrechte mit in die Überlegung einbezogen werden, da jedenfalls ein Verfahren im Gründungsstaat nicht auszuschließen ist. Das Verfahrensrecht ist grundsätzlich lex fori, v. Hoffmann / Thorn, Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2007, § 3, Rn. 5. Zum Vorschlag eines „unbundled corporate law“ zur Erleichterung des Rechtsformvergleichs s. Kirchner / Painter / Kaal, ECFR 2005, 159, 170 ff. 169 170

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E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion

dd) Die Umsetzung der Rechtsformwahl Hat sich ein Marktakteur für eine bestimmte Rechtsform entschieden, muss er sich fragen, ob und wie diese Entscheidung umgesetzt werden kann. Man kann diesen Teil als zweite Unsicherheitshürde im Selektionsprozess betrachten. Ausgehend von der Prämisse, dass Transaktionskosten durch Unsicherheit entstehen,177 wirkt das Kollisionsrecht kostensenkend, wenn das auf ein Rechtsverhältnis anwendbare Recht für alle Parteien leicht erkennbar und damit vorhersehbar ist.178 Die Niederlassungsfreiheit stellt sicher, dass die in einem Mitgliedstaat wirksam gegründete Gesellschaft in den übrigen Mitgliedstaaten anzuerkennen ist. Es konnte jedoch gezeigt werden, dass die Vorgaben der richterlichen Rahmenordnung in Europa auf zahlreichen Differenzierungen beruhen und durch unterschiedliche kollisions- und sachrechtliche Regelungen in den Mitgliedstaaten verkompliziert werden.179 Möchte sich daher ein Marktakteur am Austauschprozess beteiligen, wird von ihm verlangt, dass er sich zunächst über etwaige Wegzugsbeschränkungen des Gründungsstaates erkundigt, um dann anhand der Vorschriften des Zuzugsstaates festzustellen, ob ein rechtsformwahrender oder zumindest identitätswahrender Umzug möglich ist. Sollte ihm der Umzug seiner Gesellschaft oder der grenzüberschreitende Formwechsel durch nationale Vorschriften verwehrt werden, sind die rechtlichen Hindernisse am Maßstab der Niederlassungsfreiheit zu messen. Zudem stellt sich nach dem rechtsformwahrenden Umzug die Frage, welche inländischen Vorschriften auf die EU-Auslandsgesellschaft Anwendung finden dürfen. Neben einem Anstieg der Informationskosten über die anwendbaren Rechtsvorschriften kann es zu Normwidersprüchen und damit Inkonsistenzen im anwendbaren Regelwerk kommen, wenn die Anknüpfungsmomente des Gesellschafts-, Insolvenz- und Deliktsstatut auf unterschiedliche Rechtsordnungen verweisen.180 Es bedarf dann einer Analyse des Einzelfalls, ob sich etwaige Schutzlücken durch andere – jedoch funktional vergleichbare – Rechtsinstitute schließen lassen oder ob sie im Wege der Anpassung oder akzessorischen Anknüpfung behoben werden müssen.181 Für die

177 Kagami, in: Basedow / Kono, An Economic Analysis of Private International Law, 2006, S. 15, 18; Mankowski, in: Ott / Schäfer, Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen, 2002, S. 118, 124. 178 Zur Vorhersehbarkeit als Zielvorgabe kollisionsrechtlicher Systeme Ghei / Parisi, 25 Cardozo Law Review 1367, 1371 (2004); Matsui, in: Basedow / Kono, An Economic Analysis of Private International Law, 2006, S. 207, 217. 179 s. dazu oben D. III. und D. V. 5. a). 180 Zur Konsistenz eines Rechtssystems als Effizienz-Kriterium s. bereits oben B. VI. 1. b). 181 Vgl. Eidenmüller / Rehm, ZGR 2004, 159, 175; Weller, Europäische Rechtsformwahlfreiheit und Gesellschafterhaftung, 2004, S. 105 f. Solche Schutzlücken werden von Röpke hinsichtlich einer nach Deutschland ziehenden englischen Limited verneint, allerdings mit dem Hinweis, dass daraus keine allgemein gültige Aussage für alle EU-Auslandsgesellschaften abgeleitet werden könne; Gläubigerschutzregime im europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte, 2007, S. 177; vgl. auch Schall, ZIP 2005, 965; Schall, NZG 2007, 338.

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Rechtsanwender ist es damit aber ex ante kaum ersichtlich, welche Vorschriften anwendbar sein werden.182 Aufgrund der Unzulänglichkeit dieser richterlichen Rahmenordnung ist eine Vereinheitlichung des Internationalen Gesellschaftsrechts auf europäischer Ebene angezeigt.183 Zwar ist auch das europäische Sekundärrecht nicht gegen die Niederlassungsfreiheit „immun“, jedoch können ein allgemeinverbindliches kollisionsrechtliches Anknüpfungsmoment, gleiche Vorgaben zum grenzüberschreitenden Formwechsel sowie die autonome Auslegung der unter das Gesellschaftsstatut fallenden Rechtsverhältnisse zur Vermeidung von Systemstörungen in Form von Schutzlücken beitragen, Unsicherheiten abbauen und damit das Vertrauen in die wirksame Umsetzung einer Rechtsformwahl steigern. b) Der „Gründungsboom“ englischer Limiteds Die am stärksten wahrnehmbare Tendenz innerhalb der bisher stattgefundenen Rechtsformwahlen manifestiert sich in den zahlreichen Gründungen englischer Limiteds. Im Folgenden soll nicht die vielfach thematisierte Frage behandelt werden, ob durch die Wahl der englischen Limited Schutzlücken für inländische Gläubiger entstehen können, sondern es geht hier um die Einordnung der Selektionsentscheidungen zugunsten der fremden Rechtsform im oben beschrieben Kreislauf des institutionellen Wettbewerbs.

aa) Gründungszahlen Der von Marco Becht, Colin Mayer und Hannes F. Wagner im Jahr 2008 vorgelegten Studie184 zufolge war nach der Centros-Entscheidung 1999 zwar zunächst nur ein leichter Anstieg von Gründungen englischer Scheinauslandsgesellschaften zu verzeichnen, jedoch vervielfachten sich die Inkorporationszahlen ab 2003 signifikant. Während 1999 gerade einmal 495 englische Limiteds gegründet wurden, bei denen sämtliche directors in Deutschland ihren Wohnsitz haben, waren es 2006 bereits 15.633.185 Andere Länder konnten ebenfalls einen merklichen Anstieg an 182 Vgl. auch Ventoruzzo, 3 New York University Journal of Law and Business 91, 113 ff. (2006). 183 s. dazu oben D. V. 5. b). 184 Becht / Mayer / H. F. Wagner, 15 Journal of Corporate Finance 241 (2008). Methodisch bestimmen die drei Ökonomen Scheinauslandsgründungen anhand von drei Merkmalen: (1) dem Wohnsitz der Mehrheit der directors (2) dem Wohnsitz aller directors (3) dem registered office. Während die ersten beiden Kriterien dazu dienen, den wirtschaftlichen Schwerpunkt zu bestimmen, soll letzteres sog. Briefkastengesellschaften aufdecken, die alle bei derselben Postadresse registriert sind. 185 Eine andere Studie kommt sogar auf über 45.000 Limited Gründungen mit Verwaltungssitz in Deutschland bis Ende 2006, Westhoff, GmbHR 2007, 474, 478.

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E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion

Scheinauslandsgründungen verzeichnen, blieben dabei allerdings deutlich hinter den Zahlen aus Deutschland zurück. Diese geradezu fluchtartige Abwanderung hin zu einer ausländischen Rechtsform ist umso bemerkenswerter, berücksichtigt man die tendenzielle Zurückhaltung der Marktakteure bei der Wahl fremder Rechtsformen.186 In der Untersuchung werden die Gründungskosten und Mindestkapitalanforderungen verglichen und in Bezug zum Anstieg der Auslandsgründungen gesetzt. Becht, Mayer und Wagner kommen zu dem Ergebnis, dass in Staaten mit hohen Gründungskosten und hohem Stammkapital eine größere Abwanderungsbewegung zur englischen Limited stattfindet, als in Ländern, mit niedrigen Gründungsanforderungen.187 Auch die Dauer des Eintragungsverfahrens korreliert – wenn auch weniger deutlich – mit den Abwanderungsbewegungen.188 Die These, dass Gründungskosten und -aufwand maßgeblich für die Rechtswahl sind, wird von der Beobachtung gestützt, dass die Limited in wirtschaftlich schwächeren deutschen Bundesländern einen (relativ) größeren Markterfolg hat.189

bb) Gewerbeabmeldungen und unterschätzte Folgekosten Spätestens ab 2004 ist jedoch eine signifikante Zunahme von Gewerbeabmeldungen von Limiteds in Deutschland zu verzeichnen. Ende 2006 wurden bereits über 3.100 solcher Gesellschaften abgemeldet.190 Wilhelm Niemeier führt diese Entwicklung im Wesentlichen darauf zurück, dass „die Idee eines mehr oder weniger eigenkapitallos gründbaren Unternehmens mit Haftungsbeschränkung ohne einen durch Mindestkapital gestützten Seriositätstest“ nicht trage und damit „einer Fremdfinanzierung den Boden“ entziehe.191 Damit prophezeit er der UG ein vergleichbares Schicksal.192 Sicherlich ist richtig, dass bei geringen Gründungskosten und marginalem Aufwand manche „Unternehmer“ geneigt sein könnten, unter dem Schutzmantel der Haftungsbeschränkung ein nicht vollständig durchdachtes Geschäftskonzept in die Tat umzusetzen. Zu den nicht genauer quantifizierbaren Fällen unternehmerischen Unvermögens kommen aber die beachtlichen Folgekosten, denen sich ein Unternehmer durch die Wahl einer englischen Rechtsform aussetzt:193 s. dazu oben B. VI. 3. b). Becht / Mayer / H. F. Wagner, 15 Journal of Corporate Finance 241, 250 f. (2008). 188 Niemeier, ZIP 2006, 2237, 2246. 189 Vgl. Niemeier, ZIP 2006, 2237, 2246 f. Absolute Zahlen bei Westhoff, GmbHR 2007, 474, 476. 190 Niemeier, ZIP 2007, 1794, 1798. In einigen Monaten betrugen die Gewerbeabmeldungen sogar etwa 50% der Anmeldungen in diesem Zeitraum. 191 Niemeier, ZIP 2007, 1794, 1799 f. 192 Niemeier, ZIP 2007, 1794, 1800 f. Kritisch zur Erleichterung der Gründung auch Zöllner, GmbHR 2006, 1, 11 f. 186 187

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So muss in England zumindest ein registered office unterhalten werden und für die Klärung interner Rechtsfragen könnte die Mandatierung eines auf englisches Recht spezialisierten Anwalts notwendig werden.194 Vor allem aber sind die englischen Publizitätspflichten zu beachten, die ein grundlegendes Prinzip des Companies Act 2006 bilden.195 Für deutsche Unternehmer dürfte sich insbesondere die Erstellung des annual return sowie des annual account nach englischem Recht als schwierig erweisen.196 Diese sind spätestens 9 Monate nach der accounting reference period und damit erstmals 21 Monate nach Gründung einzureichen. Weil sich die Rechnungslegungsvorschriften außerhalb des Anwendungsbereichs der IASVerordnung in den einzelnen Mitgliedstaaten z. T. erheblich unterscheiden, wird der deutsche Unternehmer häufig auf einen spezialisierten Berater zurückgreifen müssen. Kommt er seiner Pflicht zur Einreichung nicht nach, kann die Gesellschaft aus dem englischen Register gelöscht werden („strike off“).197 Die Gesellschafter unterliegen fortan unbeschränkter Haftung, die jedoch durch eine Wiedereintragung ex tunc beseitigt werden kann.198 Auch die Wiedereintragung setzt allerdings das Nachreichen des annual return und des annual account sowie das Begleichen ausstehender Bußgelder wegen verspäteten Einreichens voraus.199 Obwohl für small companies vereinfachte Rechnungslegungsvorschriften gelten,200 soll die amtsseitige Löschung der von Deutschen gegründeten Limiteds mit Verwaltungssitz in 193 Vgl. Grigoleit / Rieder, GmbH-Recht nach dem MoMiG, 2009, S. 9; Kiem, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 1999, S. 199, 210 ff.; Mellert / Verfürth, Wettbewerb der Gesellschaftsformen, 2005, S. 247. Diese Folgekosten sollen höher sein als in den USA, dazu Tröger, EBOR 6 (2005), 3, 44. Zur Eignung der Limited für deutsche Unternehmen s. auch K. Müller, BB 2006, 837, 843. 194 Grigoleit / Rieder, GmbH-Recht nach dem MoMiG, 2009, S. 9. 195 Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th Ed. 2008, 21 – 1: „forewarned is forearmed“. 196 Zum annual account und annual return vgl. Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th Ed. 2008, 21 – 5 ff. sowie 21 – 37. Rechnungslegungsvorschriften sind gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren, für Nachweise s. oben D. III. 4. d) bb). Zur Frage, ob sich Rechnungslegungspflichten der Zweigniederlassung einer ausländischen Kapitalgesellschaft nach deutschem Recht richten Westhoff, in: Hirte / Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, 2. Aufl. 2006, § 18, Rn. 35 ff. 197 Die Löschung ist nicht direkte Folge der Nichterfüllung von Publizitätspflichten. Eine Löschung von Amts wegen findet statt, wenn der Registrar of Companies Grund für die Annahme hat, dass die Gesellschaft nicht mehr wirtschaftlich tätig ist. Das Ausbleiben der annual accounts ist lediglich ein Indiz fehlender Geschäftstätigkeit. Da sich der registrar an das registered office in England und nicht die im Ausland lebenden directors wendet, kommt die Auflösung gerade bei Scheinauslandsgründungen für die Beteiligten überraschend. Vgl. dazu sowie zur Frage, wie die gelöschte Limited in Deutschland zu behandeln ist Lamprecht, ZEuP 2008, 289, 294 ff.; Zimmer / Neandrup, ZGR 2007, 789, 792 ff. 198 Sec. 1028 CA 2006. 199 Für die Voraussetzungen der Wiedereintragung vgl. sec. 1024 ff. CA 2006. 200 Erbe, Die Limited und Limited & Co. KG, 2008, S. 247 ff.; Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th Ed. 2008, 21 – 18. Wann eine company als small einzustufen ist, ergibt sich aus sec. 382 CA 2006.

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Deutschland bereits ein „Massenphänomen“ sein.201 Weitere Kosten können schließlich dadurch entstehen, dass zur Anpassung des ausländischen Abschlusses an die Vorgaben des deutschen Steuerrechts eine Überleitungsrechnung erforderlich wird.202 Dass diese Folgekosten vielfach unterschätzt wurden und dem Limited-Gründungsboom ein regelrechter „Auflösungsboom“ folgte, ist auch vor dem Hintergrund der werbenden Aktivität der Vermittlungsintermediäre zu sehen. Da die am schnellsten und besten verfügbaren Informationen überproportional berücksichtigt werden,203 waren die kurzfristigen Vorzüge bei der Gründung einer englischen Limited für den Marktteilnehmer weitaus präsenter als die verhaltenen Warnungen in den juristischen Fachzeitschriften über sich anbahnende Folgekosten.204 Auch die zeitliche Abfolge möglicher Rechtsfolgen – schnelle Haftungsbeschränkung gegenüber einem allenfalls nach 21 Monaten eintretenden „strike-off“ – wird bei der Entscheidung über die Rechtsform gewiss eine Rolle gespielt haben. Mit der Einführung der UG wurde schließlich eine deutsche Kapitalgesellschaft mit niedriger Kapitalausstattung geschaffen, die eine schnelle und kostengünstige Verwirklichung unternehmerischer Aktivitäten ermöglicht, ohne dass dabei die spezifischen Kosten der Verwendung einer ausländischen Rechtform anfallen.205 Nach der Einführung der UG ist es zu einer wahren Gründungswelle gekommen und bereits Ende Februar 2011 waren mehr als 47.000 UG im Handelsregister in Deutschland eingetragen.206 Wenn die UG – und so sieht es momentan aus – sich langfristig etablieren kann, dürfen die Ursachen für die massenhafte Auflösung der Limited jedenfalls nicht in der angeblichen Unseriosität einer Kapitalgesellschaft mit geringem Stammkapital gesehen werden.

cc) Unternehmensgröße als Kriterium für regulative Arbitrage Fest steht, dass es in Deutschland – wie auch in anderen Mitgliedstaaten – ein dringendes Bedürfnis nach einer kostengünstigen Möglichkeit gab, Geschäftsideen im Rechtsmantel einer Kapitalgesellschaft zu verwirklichen. Die angestaute Nachfrage fand ihr Ventil schließlich in der EuGH-Entscheidungstrias, die einen regel201 Lamprecht, ZEuP 2008, 289; ähnliche Einschätzungen bei Riegger, ZGR 2004, 510, 517; Westhoff, GmbHR 2007, 474, 480; Zimmer, Festschrift K. Schmidt, 2009, S. 1789, 1793. 202 Binge / Thölken, DNotZ 2004, 21, 31 f. 203 s. dazu oben B. VI. 3. 204 Zum Wettbewerb der Anbieter um den niedrigsten Eintragungspreis s. die Nachweise bei Niemeier, ZIP 2006, 2237, 2242 Fn. 50. 205 Vgl. Gasteyer, NZG 2009, 1364, 1368; Römermann, NJW 2010, 905, 905 f. 206 Aktuelle Zahlen vom Institut für Rechtstatsachenforschung zum Deutschen und Europäischen Unternehmensrecht der Friedrich-Schiller-Universität Jena sind abrufbar unter http: // www.rewi.uni-jena.de/Forschungsprojekt_Unternehmergesellschaft.html. (abgerufen am 10. 04. 2011)

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rechten „Gründungsboom“ englischer Limited und schließlich deutscher Unternehmergesellschaften auslöste. Die Studie von Becht, Mayer und Wagner hat belegt, dass die Schnelligkeit und geringen Kosten der Gründung einer Limited die entscheidenden Faktoren für die Rechtswahl waren. Den Marktakteuren ging es ausschließlich darum, in kurzer Zeit über eine möglichst kostengünstige Rechtsform verfügen zu können. Hingegen wurden die Folgekosten sowie Publizitätspflichten nicht mit einkalkuliert. Diese Entwicklung wurde daher äußerst pointiert als „‚costbased‘ regulatory competition“ bezeichnet.207 Für einen funktionsfähigen institutionellen Wettbewerb ist jedoch entscheidend, dass die Marktakteure einzelne Strukturelemente der Rechtsformen miteinander vergleichen und Regelungsunterschiede bei der Rechtsformwahl hinreichend berücksichtigt werden. Denn nur so können durch die Rechtswahl ihre Präferenzen hinsichtlich der verschiedenen gesellschaftsrechtlichen Regelungen offengelegt werden. Dass ein dazu notwendiger Vergleich der gesellschaftsrechtlichen Regelungen nicht stattgefunden hat, ist letztlich auf die Unternehmensgröße der relevanten Rechtsnachfrager zurückzuführen. Dies veranschaulicht ein Vergleich mit dem Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in den USA. Spricht man vom Delaware-Effekt, meint man damit die reincorporation von public corporations, die entweder bereits börsennotiert sind oder bei denen ein Börsengang kurz bevor steht.208 Für diese Unternehmen spielen die Kosten der Gründung bzw. Umwandlung allenfalls eine untergeordnete Rolle; maßgeblich sind stattdessen die gesellschafts- und steuerrechtlichen Vorzüge einer Rechtsform, oder aber Vorteile aufgrund der Professionalität, Stabilität und Vorhersehbarkeit des Rechtssystems. Anders als bei den Limited-Gründungen liegen die Gründe für eine Rechtswahl jedenfalls nicht allein in einer günstigen und schnellen Inkorporation. Auch die Rolle der close corporations als Rechtsnachfrager im Wettbewerb hängt von der Größe des Unternehmens ab. Während Unternehmen mit weniger als 100 Arbeitnehmern zu 95% in ihrem Heimatstaat inkorporiert sind, liegt bei Unternehmen mit über 1.000 Arbeitnehmern die Quote nur noch bei 57% und bei solchen mit mehr als 5.000 Arbeitnehmern sogar nur noch bei knapp über 40%.209 Vergleichbare Zahlen liegen für die Gründung von LLCs vor.210 Diese rechtsformübergreifende Beobachtung zeigt, dass sich regulative Arbitrage erst ab einer gewissen Unternehmensgröße lohnt, weil ansonsten die anfallenden Kosten der Rechtsvergleichung, der Umsetzung der Rechtswahl und schließlich die laufenden Folgekosten den erwarteten Nutzen regelmäßig übersteigen. Dabei gilt diese Feststellung für den institutionellen Wettbewerb in Europa erst recht, denn größere Rechtsdivergenzen und unterschiedliche Sprachen erschweren die Information über ausländische Rechtsformen zusätzlich.211 207 208 209 210 211

Ventoruzzo, 3 New York University Journal of Law and Business 91 (2006). s. dazu oben C. III. 5. a). s. dazu oben C. III. 5. b). s. dazu oben C. III. 5. c). s. dazu oben E. I. 2. a).

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Möchte man den Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in Europa analysieren, sollte man daher den Fokus nicht auf die Gründung von start-up Unternehmen beschränken.212 Ein nachhaltiger institutioneller Wettbewerb in Europa muss auf Regelungsunterschieden beruhen, die über das Gründungsstadium hinausgehen und auch die justizielle sowie legislative Infrastruktur der Staaten berücksichtigen. Ein diese Aspekte mit einbeziehender Entscheidungsprozess ist vor allem bei Unternehmen ab einer bestimmten Größenordnung anzutreffen, wenn die Rechtsformwahl im Rahmen der Gesamttransaktion (mit due diligence, Transaktionsdokumentation, Transaktionsmanagement) weniger ins Gewicht fällt.213 Zugleich ist ein solcher Wettbewerb aber wesentlich anspruchsvoller für Regelgeber und Marktakteure, denn die Wissenserschließung auf beiden Seiten gestaltet sich schwieriger, als bei einem Wettlauf um die niedrigsten Gründungsanforderungen. Da das Mindeststammkapital ohne weiteres zu beziffern und damit zu vergleichen ist, sind die Informationskosten für die Rechtsnachfrager sehr gering. Komplizierter wird die Wissenserschließung, wenn die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften der Rechtsformen einem umfassenden Vergleich unterzogen werden müssen. Dabei genügt nicht eine bloße Gegenüberstellung des Gesetzesrechts, sondern auch richterliche Rechtsfortbildung bzw. das case law sowie die Qualität der Gerichte müssen in die Abwägung mit einbezogen werden.214 c) Grenzüberschreitende Typenvermischung Neben die Alternative zwischen in- und ausländischer Rechtsform tritt die Möglichkeit, Gesellschaftsformen aus verschiedenen Staaten miteinander zu kombinieren. Zunehmend finden solche Verbindungen zwischen inländischen Personen- und ausländischen Kapitalgesellschaften statt. Prominentestes Beispiel ist die englische Limited & Co. KG, der auch in der Wissenschaft besondere Aufmerksamkeit zukommt.215 Daneben gibt es in der Praxis zahlreiche weitere grenzüberschreitende 212 Vgl. Teichmann, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2008, S. 55, 60 f.; Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, 2006, S. 372 ff., 394 ff. sowie zum Vertragsrecht Basedow, Festschrift Mestmäcker, 1996, S. 347, 362 f. Ferner Hommelhoff / Teichmann, DStR 2008, 925, 926: Die Gründung einer Tochtergesellschaft in Polen und Tschechien soll für ein deutsches Unternehmen „jeweils drei Monate Arbeitseinsatz (intern) und 30 000 bis 40 000 € Beratungskosten (extern) verursacht“ haben. Vergleichbare Beträge seien für Gründungen in den „alten“ Mitgliedstaaten aufzubringen. Auch Grundmann beschränkt seine Untersuchung ersichtlich auf große Unternehmen, wenn er meint, dass „sich selbst umfangreiche Informationskosten noch amortisieren“, weil das „Volumen möglicher Gewinne typischerweise so groß“ sei, ZGR 2001, 783, 826. 213 Für Anregungen zu dieser Frage danke ich Herrn Dr. Jochen Laufersweiler, LL.M., Partner bei Linklaters LLP, Frankfurt am Main. 214 s. dazu oben B. V. 5. d) bb) und E. I. 2. a) bb). 215 s. nur Erbe, Die Limited und Limited & Co. KG, 2008; Heinz, Die englische Limited, 2. Aufl. 2006, § 20 f.; Just, Die englische Limited in der Praxis, 3. Aufl. 2008, Rn. 348 ff.; Borsch, in: Römermann, Private Limited Company in Deutschland, 2006, S. 97 ff.

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Typenvermischungen, darunter die schweizerische AG & Co. KG oder die luxemburgische S.à.r.l. & Co. KG. Wie auch bei der rein inländischen Typenvermischung bleibt die rechtliche Selbständigkeit der beiden Gesellschaften erhalten. aa) Kumulative Feststellung der Beteiligungsfähigkeit Damit es zu einer grenzüberschreitenden Typenvermischung kommen kann, müssen die beteiligten Gesellschaften als solche anerkannt werden – mit anderen Worten, es darf zu keinem Statutenwechsel kommen. Die Frage der Zulässigkeit grenzüberschreitender Typenvermischungen wird somit um eine gesellschaftskollisionsrechtliche Komponente erweitert. Ob auch europarechtliche Vorgaben mit einbezogen werden müssen, hängt davon ab, ob die Komplementärgesellschaft aus einem Mitgliedstaat oder Drittstaat stammt. Auf sachrechtlicher Ebene schließt sich die Frage an, ob einerseits eine Kapitalgesellschaft Komplementär (bzw. Gesellschafter) einer Personengesellschaft werden darf, und ob es andererseits der Personengesellschaft gestattet ist, eine Kapitalgesellschaft als Gesellschafter aufzunehmen. Nur wenn beide Rechtsordnungen ihren Gesellschaften diese „besondere Rechtsfähigkeit“ einräumen, können sie wirksam miteinander verbunden werden.216 Statt die Zulässigkeit kumulativ nach beiden beteiligten Gesellschaftsstatuten zu beurteilen, wird mitunter ausschließlich auf die Rechtsordnung derjenigen Gesellschaft abgestellt, an der die Beteiligung erfolgen soll.217 Kollisionsrechtlich wird diese Ansicht damit begründet, dass nicht das Gesellschaftsstatut maßgeblich sei, sondern das Wirkungsstatut, als das für den Vorgang der Beteiligung an einer Gesellschaft maßgebliche Recht.218 Würde man aber dieser Ansicht folgen und ließe deshalb das Gesellschaftsstatut der beitretenden Kapitalgesellschaft außen vor, könnte eine aus deutscher Sicht zulässige grenzüberschreitende Typenvermischung nach dem Recht der Komplementär-Kapitalgesellschaft unwirksam sein. Für den deutschen Rechtsverkehr könnten hierdurch Haftungsrisiken entstehen, wenn die ausländische Komplementär-Kapitalgesellschaft kein Vermögen im Inland hat und nach Auffassung der Gerichte ihres Gründungsstaates die Beteiligung an der deutschen Personengesellschaft unwirksam ist.219 216 BayObLG, Beschl. v. 21. 3. 1986, NJW 1986, 3029, 3031; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 21. 4. 1989, NJW 1990, 647, 647 f.; Ebenroth / Eyles, BB 1988, Beilage 2, S. 18; Ebke, ZGR 1987, 245, 265 f.; Großfeld, in: Staudinger, Int. GesR., 14. Neubearb. 1998, Rn. 542; Hüffer, in: Staub, HGB, 4. Aufl. 1995, Bearb. 1982, § 19, Rn. 81; Leible, in: Hirte / Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, 2. Aufl. 2006, § 11, Rn. 37; Lüke, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, HdB der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 2, Rn. 422. 217 Bokelmann, BB 1972, 1426, 1427; Grothe, Die „ausländische Kapitalgesellschaft & Co.“, 1989, S. 204 f.; Hopt, in: Baumbach / Hopt, HGB, 34. Aufl. 2010, Anh § 177a, Rn. 11; mit Einschränkungen zust. Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, 1970, Rn. 890. 218 Bokelmann, BB 1972, 1426, 1427; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, 1980, S. 813.

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Daher sind neben etwaigen Beteiligungsverboten der aufnehmenden Personengesellschaft auch solche der beitretenden Kapitalgesellschaft zu beachten. Es ist jedoch genau zu differenzieren, auf welche Gesellschaft sich ein etwaiges Beteiligungsverbot bezieht. Dies zeigen Art. 552 Abs. 1, 594 Abs. 2 des schweizerischen Obligationenrechts (OR): Die schweizerischen Beteiligungsverbote besagen, dass bei einer Kollektivgesellschaft alle Gesellschafter sowie bei der Kommanditgesellschaft zumindest die unbeschränkt haftenden Gesellschafter nur natürliche Personen sein können. Damit ist die Bildung einer GmbH & Co. KG in der Schweiz nicht möglich.220 Für die Zulässigkeit der grenzüberschreitenden Typenvermischung ist hingegen entscheidend, ob sich eine deutsche Kapitalgesellschaft an einer schweizerischen Personengesellschaft oder aber eine schweizerische Kapitalgesellschaft an einer deutschen Personengesellschaft beteiligen möchte. Nur im ersten Fall verstößt die Rechtsformkombination gegen das in Art. 552 Abs. 1, 594 Abs. 2 OR niedergeschriebene Beteiligungsverbot.221 Die gegenteilige Ansicht, die in den Vorschriften ein Beteiligungsverbot für schweizerische Kapitalgesellschaften sieht, findet keine Stütze im Wortlaut.222 Ebenso geht der Vorwurf fehl, die Schweiz wolle bloß verschachtelte Personengesellschaften im Inland vermeiden, denn auch im Ausland ist es den schweizerischen Kollektiv- und Kommanditgesellschaften untersagt, Kapitalgesellschaften (zumindest als unbeschränkt haftende Gesellschafter) aufzunehmen.223 Wie sich aus der systematischen Stellung der Vorschriften ergibt, regeln Art. 552 Abs. 1, 594 Abs. 2 OR die innere Struktur der Kollektiv- und Kommanditgesellschaften unter besonderer Betonung ihres persönlichen Elements.224 Dass sie kein Beteiligungsverbot für Kapitalgesellschaften enthalten, wird schließlich daran deutlich, dass schweizerische Kapitalgesellschaften Gesellschafter einer einfachen Gesellschaft werden können.225 (1) Beteiligungsfähigkeit im deutschen Recht Die im Hinblick auf die GmbH & Co. KG eingeführten Vorschriften, wie §§ 19 Abs. 2, 130a, 172 Abs. 6 HGB, sind offen formuliert und erfassen alle Personenge-

Vgl. Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, 1970, Rn. 890. Baudenbacher, in: Basler Kommentar, OR II, 3. Aufl. 2008, Art. 594, Rn. 11 aE. Zur Entstehungsgeschichte Straub, IPRax 1997, 58, 59 f. 221 Wie hier OLG Saarbrücken, Beschl. v. 21. 4. 1989, NJW 1990, 647, 648; LG Saarbrücken, Beschl. v. 11. 5. 1993, ZIP 1993, 1406, 1409; Kronke, RIW 1990, 799, 801; Straub, IPRax 1997, 58, 63. 222 So aber Ebenroth / Auer, DNotZ 1990, 139, 166; Ebenroth / Hopp, JZ 1989, 883, 890; Grothe, Die „ausländische Kapitalgesellschaft & Co.“, 1989, S. 201 223 Der Wortlaut der Art. 552 Abs. 1, 594 Abs. 2 OR beschränkt das Beteiligungsverbot nicht auf inländische Kapitalgesellschaften. Daher unzutreffend Großfeld, in: Staudinger, Int. GesR., 14. Neubearb. 1998, Rn. 542. 224 Baudenbacher, in: Basler Kommentar, OR II, 3. Aufl. 2008, Art. 552, Rn. 5. 225 Vgl. die Nachweise bei Straub, IPRax 1997, 58, 60. 219 220

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sellschaften, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Ein geschriebenes Beteiligungsverbot, das den Personengesellschaften die Aufnahme ausländischer Kapitalgesellschaften als Gesellschafter / Komplementär untersagen würde, gibt es nicht. Nichtsdestoweniger hat eine Vielzahl von Autoren sich gegen die zivilrechtliche Zulässigkeit dieser – sogar als „juristische Mißgeburt“ titulierten226 – Rechtsformkombination ausgesprochen.227 Aus kollisionsrechtlicher Sicht widerspreche die Kombination ausländischer und inländischer Rechtsformen dem Sinn und Zweck der Sitztheorie, eine einzige Rechtsordnung zur Anwendung zu bringen.228 Dass bei grenzüberschreitenden Sachverhalten mehrere Rechtsordnungen nebeneinander zur Anwendung kommen, ist jedoch keineswegs eine Besonderheit der Typenvermischung.229 Die Einheitlichkeit des Gesellschaftsstatuts dient zwar richtigerweise der Aufrechterhaltung gesellschaftsrechtlicher Funktionszusammenhänge. Das Einheitsstatut im Gesellschaftskollisionsrecht ist aber eine Qualifikationsregel, die keinen absoluten Geltungsanspruch erheben kann und von der auch andernorts bereitwillig Ausnahmen gemacht werden.230 Möchte man die grenzüberschreitende Typenkombination an der Sitztheorie scheitern lassen, würde man außerdem ihre Funktion als bloße Rechtsanwendungsregel überspannen.231 Entscheidend für die zivilrechtliche Zulässigkeit ist das materielle Recht. Durch die grenzüberschreitende Kombination von Rechtsformen ist weder die juristische Selbständigkeit der Gesellschaften noch ihre Rechtsnatur betroffen, weshalb in der Beteiligung ausländischer Kapital- an deutschen Personengesellschaften auch kein Verstoß gegen den Numerus clausus der Gesellschaftsformen liegt.232 Allein das

Ebenroth / Eyles, BB 1988, Beilage 2, S. 16. Ebenroth / Auer, DNotZ 1990, 139, 168; Ebenroth / Hopp, JZ 1989, 883, 889 f.; Ebke, ZGR 1987, 245, 265 ff.; Großfeld, IPRax 1986, 351, 354; Großfeld, in: Staudinger, Int. GesR., 14. Neubearb. 1998, Rn. 544 ff.; Hausmann, in: Reithmann / Martiny, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl. 2010, Rn. 5172; Kaligin, DB 1985, 1449, 1452; Kieser, Typenvermischung über die Grenze, 1988, S. 245 ff.; Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 576; aus der Rechtsprechung wohl einzig AG Bad Oeynhausen, Beschl. v. 15. 3. 2005, GmbHR 2006, 692. 228 Ebenroth / Eyles, BB 1988, Beilage 2, S. 16; Kieser, Typenvermischung über die Grenze, 1988, S. 245; Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 576. 229 Häufig genanntes Beispiel ist die Beteiligung eines minderjährigen Ausländers als persönlich haftender Gesellschafter an einer OHG / KG, s. nur BayObLG, Beschl. v. 21. 3. 1986, NJW 1986, 3029, 3032; Grothe, Die „ausländische Kapitalgesellschaft & Co.“, 1989, S. 213; dazu kritisch Großfeld, IPRax 1986, 351, 354. Schmidt-Hermesdorf, RIW 1990, 707, 713 f. nennt als weiteres Beispiel die „internationale Fusion“. 230 Zur Kritik s. bereits oben D. III. 4. c). 231 Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co KG, 2001, S. 18; Schlichte, DB 2006, 87, 89. 232 So aber Ebenroth / Hopp, JZ 1989, 883, 889; Kieser, Typenvermischung über die Grenze, 1988, S. 199 f. 226 227

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rechtsgestalterische Abweichen von den Modellvorstellungen des Gesetzgebers kann nicht zu einer Unzulässigkeit transnationaler Rechtskonstrukte führen.233 Auch der Schutz des Rechtsverkehrs, der im Fall der grenzüberschreitend kombinierten Rechtsformen angeblich die Vertretungs- und Haftungsverhältnisse nicht mehr durchschauen würde,234 wird gewährleistet; dies insbesondere durch Publizitätsvorschriften: Zum einen kann der Rechtsverkehr aufgrund entsprechender Firmierung erkennen, dass bei der Personengesellschaft keine natürliche Person unbeschränkt haftet und Komplementär eine Auslandskapitalgesellschaft ist (vgl. § 19 Abs. 2 HGB). Zum anderen ist eine Zweigniederlassung der ausländischen Komplementärgesellschaft im Inland gem. §§ 13d ff. HGB in das Handelsregister einzutragen.235 Ohnehin würde der inländische Rechtsverkehr auch ohne Typenvermischung mit ausländischen Rechtsformen in Berührung kommen. Nach alledem ist die ausländische Kapitalgesellschaft & Co. KG zulässig.236 Wegweisend für die Anerkennung der ausländischen Kapitalgesellschaft & Co. KG war erneut eine Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts. Im Fall „Landshuter Druckhaus Ltd. II“ vom 21. 3. 1986 entschied das Gericht, eine Limited britischen Rechts könne sich an einer deutschen KG als persönlich haftender Gesellschafter beteiligen, sofern ihre Rechtsfähigkeit im Inland anzuerkennen

Zur Lehre von der gesellschaftsrechtlichen Typengesetzlichkeit s. oben E. I. 1. b). Ebenroth / Eyles, BB 1988, Beilage 2, S. 16; Ebke, ZGR 1987, 245, 267 f.; Großfeld, in: Staudinger, Int. GesR., 14. Neubearb. 1998, Rn. 545. 235 Übernimmt eine ausländische Komplementärgesellschaft ausschließlich die Haftung und Geschäftsführung einer KG, ohne eine eigene wirtschaftliche Geschäftstätigkeit im Inland im eigenen Namen auszuüben, kann nicht zwangsläufig auf eine inländische Zweigniederlassung geschlossen werden, so auch OLG Frankfurt, DNotZ 2008, 860, 861 f.; Mankowski / Knöfel, in: Hirte / Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, 2. Aufl. 2006, § 13, Rn. 11b; Süß, GmbHR 2005, 673; a. A. Lüke, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, HdB der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 2, Rn. 432; T. Wachter, GmbHR 2006, 79, 80 f.; Werner, GmbHR 2005, 288, 289. In Betracht kommt aber eine analoge Anwendung des § 33 Abs. 2 HGB, s. Binz / Mayer, GmbHR 2003, 249, 250; Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co KG, 2001, S. 33 f.; Schmidt-Hermesdorf, Ausländische Gesellschafter inländischer Personengesellschaften, 1987, S. 74; Süß, GmbHR 2005, 673, 674; dagegen Krafka, in: MünchKomm-HGB, 3. Aufl. 2010, Bd. 1, § 33, Rn. 7. Sieht man in der analogen Anwendung des § 33 Abs. 2 HGB einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit (so Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, 2004, § 5, Rn. 86), ist es dem Rechtsverkehr bei EU-Auslandsgesellschaften auch zumutbar, auf das Register des Gründungsstaates verwiesen zu werden. 236 So die mittlerweile h.M., Binz / Mayer, GmbHR 2003, 249, 250 ff.; Bokelmann, BB 1972, 1426, 1427 f.; Grothe, Die „ausländische Kapitalgesellschaft & Co.“, 1989, S. 207 ff.; Hopt, in: Baumbach / Hopt, HGB, 34. Aufl. 2010, Anh § 177a, Rn. 11; Leible, in: Hirte / Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, 2. Aufl. 2006, § 11, Rn. 39d; Lüke, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, HdB der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 2, Rn. 422 ff.; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, 2004, § 4, Rn. 51 ff.; Schlichte, DB 2006, 87, 88 ff.; Schmidt-Hermesdorf, Ausländische Gesellschafter inländischer Personengesellschaften, 1987, S. 73 ff.; Schmidt-Hermesdorf, RIW 1990, 707, 716; Süß, GmbHR 2005, 673; Werner, GmbHR 2005, 288; Zimmer, Internationales Gesellschaftsrecht, 1996, S. 208 ff. 233 234

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ist.237 Die soeben dargestellten und widerlegten Bedenken des Schrifttums konnten sich auch in der Folgezeit nicht durchsetzen, so dass weitere Gerichte die Zulässigkeit grenzüberschreitender Typenvermischungen bestätigten.238 Im Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit kann das deutsche Recht einer EU-Auslandsgesellschaft die Beteiligung an einer inländischen Personengesellschaft ohnehin nicht untersagen. Ein für EU-ausländische, nicht aber deutsche Kapitalgesellschaften geltendes Beteiligungsverbot würde im Widerspruch zur EuGH-Rechtsprechung stehen.239 In jüngeren Gerichtsentscheidungen wird die Zulässigkeit grenzüberschreitender Typenvermischung daher auch nicht mehr in Frage gestellt.240 Für den wenig beachteten Fall, dass sich eine deutsche Kapitalgesellschaft an einer ausländischen Personengesellschaft beteiligen möchte, bleibt festzuhalten, dass es jedenfalls keine Beteiligungsverbote im deutschen Recht gibt. Etwaige Beschränkungen des ausländischen Gesellschaftsstatuts der Personengesellschaft sind zu beachten, unter Umständen aber an der Niederlassungsfreiheit zu messen. Im Hinblick auf das deutsche Gesellschaftskollisionsrecht muss berücksichtigt werden, dass die deutsche Kapitalgesellschaft durch die Typenkombination und einer damit (möglicherweise) einhergehenden Verwaltungssitzverlegung in einen Sitztheoriestaat einem Statutenwechsel unterworfen wird.241 (2) Grenzen der Mobilität Der Bestand einer transnationalen Typenvermischung hängt davon ab, dass die beiden beteiligten Gesellschaften als solche ihres jeweiligen Gründungsstaates anerBayObLG, Beschl. v. 21. 3. 1986, NJW 1986, 3029, 3030 ff. OLG Saarbrücken, Beschl. v. 21. 4. 1989, NJW 1990, 647, 648; LG Saarbrücken, Beschl. v. 11. 5. 1993, ZIP 1993, 1406, 1408 f.; implizit auch OLG Stuttgart, Beschl. v. 30. 3. 1995, ZIP 1995, 1004. 239 LG Bielefeld, Beschl. v. 11. 8. 2006, NZG 2006, 504. Dies wird auch von Autoren so gesehen, die sich grundsätzlich gegen die Zulässigkeit der grenzüberschreitenden Typenvermischung aussprechen, s. Hausmann, in: Reithmann / Martiny, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl. 2010, Rn. 5172; Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 577. Anders hingegen K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 56 VII 2, der ein dem GmbH-Recht entsprechendes Kapitalaufbringungs- und erhaltungsrecht für die an der OHG / KG beteiligten ausländischen Gesellschaften verlangt. Dem kann nicht gefolgt werden, denn der EuGH verlangt, dass EU-Auslandsgesellschaften trotz fehlender Gleichheit als gleichwertig anerkannt werden, s. dazu bereits oben D. II. 2. a). Da K. Schmidt ausdrücklich ein (zumindest satzungsmäßig bedungenes) Stammkapital der Komplementär-Kapitalgesellschaft i.H.v. EUR 25.000 fordert, bleibt abzuwarten, ob diese Einschränkung auch bei der UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG geltend gemacht wird. Wie hier Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co KG, 2001, S. 158 ff., 166; Hopt, in: Baumbach / Hopt, HGB, 34. Aufl. 2010, Anh § 177a, Rn. 11; Leible, in: Hirte / Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, 2. Aufl. 2006, § 11, Rn. 39e. 240 Vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 28. 7. 2006, GmbHR 2006, 1156, 1156 f.; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 24. 4. 2008, DNotZ 2008, 860; anders nur AG Bad Oeynhausen, Beschl. v. 15. 3. 2005, GmbHR 2006, 692. 241 s. dazu oben D. I. 3. b) und D. III. 2. a). 237 238

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kannt werden. Aus Sicht einer am Verwaltungssitz anknüpfenden Rechtsordnung bedeutet dies, dass grundsätzlich die Aufrechterhaltung von zwei parallelen Verwaltungssitzen im jeweiligen Gründungsstaat erforderlich ist.242 Weil nach der EuGH-Rechtsprechung zuziehende EU-Auslandsgesellschaften im Inland (vorbehaltlich etwaiger Wegzugsbeschränkungen) anzuerkennen sind, scheint zumindest die EU-ausländische Kapitalgesellschaft & Co. KG „von ihrem kollisionsrechtlichen ,Gestaltungskorsett‘ befreit.“243 Allerdings ist die Bewegungsfreiheit nicht grenzenlos. Wie bereits gezeigt wurde, kann der tatsächliche Verwaltungssitz einer Personengesellschaft von dem im Gesellschaftsvertrag eingetragenen Sitz abweichen und damit auch außerhalb des Bezirks des zuständigen Registergerichts liegen.244 Liegt der effektive Verwaltungssitz außerhalb des Gründungsstaates und knüpft diese Rechtsordnung nicht an das Gründungsrecht an, kommt es mangels renvoi zu einem Statutenwechsel.245 Dies ist vor allem für die Haftungsbeschränkung von großer Bedeutung, denn mangels Registereintragung im Zuzugsstaat müssen die Kommanditisten persönlich und unbeschränkt haften. Dieses Haftungsrisiko unterstreicht den Stellenwert einer präzisen Bestimmung des effektiven Verwaltungssitzes. Weil zur Bestimmung des Verwaltungssitzes auf die tatsächliche Wahrnehmung der Geschäftsführungsaufgaben abzustellen ist,246 bedarf es grundsätzlich einer Analyse der Umstände im Einzelfall. Für die typische Konstellation jedenfalls, in der einziger Gesellschaftszweck der Komplementärgesellschaft die Geschäftsführung der KG ist, werden der Verwaltungssitz von KG und ausländischer Kapitalgesellschaft regelmäßig zusammenfallen.247 Daran schließt sich aber erst die eigentlich entscheidende Frage an, wo denn der Verwaltungssitz der Komplementärgesellschaft liegt, wo also der Geschäftsführer der Komplementär-Kapitalgesellschaft die Mehrzahl der Verwaltungsaufgaben für die KG entscheidet und umsetzt.248 Vor allem wenn die Komplementärgesellschaft neben ihrer Leitungsfunktion für die KG auch eigenen Geschäftstätigkeiten nachgeht, können der Verwaltungssitz von KG und ihrer Komplementärgesellschaft auseinanderfallen. Dazu kommt es etwa dann, wenn der Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft die Funktion als „mittel242 Möglich ist allerdings auch, dass beide Verwaltungssitze in einem Gründungstheoriestaat (z. B. England) liegen und der Sitztheoriestaat (z. B. Deutschland) die Rückverweisung akzeptiert. 243 Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co KG, 2001, S. 152. 244 s. dazu oben D. I. 3. c) bb). 245 s. dazu oben D. I. 3. b). Vgl. auch Thiermann, ZIP 2011, 988, 993 ff., der allerdings die Möglichkeit eines renvoi nicht thematisiert. 246 Grothe, Die „ausländische Kapitalgesellschaft & Co.“, 1989, S. 54 f.; v. Falkhausen, RIW 1987, 818, 819. 247 Ebenroth / Auer, DNotZ 1990, 139, 148 f.; Ebenroth / Eyles, BB 1988, Beilage 2, S. 19; Kieser, Typenvermischung über die Grenze, 1988, S. 139 f.; Mülsch / Nohlen, ZIP 2008, 1358, 1359. 248 Grothe, Die „ausländische Kapitalgesellschaft & Co.“, 1989, S. 57 f.

I. Der Austauschprozess

215

barer Geschäftsführer“ der KG von einem anderen Ort aus wahrnimmt als die originären, unmittelbar die Kapitalgesellschaft betreffenden Aufgaben.249 Denkbar ist auch, dass aufgrund gesellschaftsvertraglicher Vereinbarung die Kommanditisten Geschäftsführungsaufgaben wahrnehmen.250 Treffen die Kommanditisten die alltäglichen Verwaltungsentscheidungen und setzen diese auch um, befindet sich dort der Verwaltungssitz der KG.251 Die grenzüberschreitende Typenvermischung erfordert daher die Koordination zweier Verwaltungssitze, was die ohnehin schon schwierige Lokalisierung des effektiven Verwaltungssitzes zusätzlich verkompliziert.252 Umso dringlicher erscheint, dass der Gesetzgeber die Wegzugsfreiheit für inländische Personen- und Kapitalgesellschaften umfassend gewährleistet und dies auch eindeutig kodifiziert. bb) Möglicher Nutzen grenzüberschreitender Typenvermischungen Lässt man die Bedenken an der zivilrechtlichen Zulässigkeit grenzüberschreitender Typenvermischungen hinter sich, muss man sich ihrem möglichen Nutzen für den Rechtsnachfrager zuwenden. Die Intention hinter der Einsetzung einer ausländischen Kapitalgesellschaft als Komplementärin ist eine Synthese der Vorteile des ausländischen Kapital- und des deutschen Personengesellschaftsrechts.253 Zumindest für Unternehmen mit mehr als 2.000 Arbeitnehmern liegt ein entscheidender Vorteil im Ausschluss des deutschen Mitbestimmungsrechts. In der abschließenden Regelung der §§ 4 Abs. 1 S. 1, 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG finden ausländische Gesellschaftsformen keine Erwähnung, so dass die „ausländische Kapitalgesellschaft & Co. KG“ weitgehend mitbestimmungsfrei ist.254 Mit der Niederlassungsfreiheit wäre eine Erstreckung der deutschen Unternehmensmitbestimmung auf EU-Auslandsgesellschaften ohnehin nicht vereinbar.255 Der Vorschlag eines mo249 Vgl. Höppner, DB 1970, 1710, 1711; Wenz, Besteuerung transnationaler Unternehmensmischformen, 1999, S. 71 ff., 76 f. 250 Vgl. dazu BGH, Urt. v. 27. 6. 1955, BGHZ 17, 392, 394; Grunewald, in: MünchKommHGB, 2. Aufl. 2007, Bd. 3, § 164, Rn. 22 f.; Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. 2006, § 8 II. 251 Grothe, Die „ausländische Kapitalgesellschaft & Co.“, 1989, S. 55 ff.; Höppner, DB 1970, 1710, 1711. 252 Zu den Problemen bei der Bestimmung des Verwaltungssitzes s. oben D. I. 3. a) und speziell zur Personengesellschaft D. I. 3. c) cc). 253 Vgl. Heinz, Die englische Limited, 2. Aufl. 2006, § 21. 254 Für eine analoge Anwendung der §§ 1, 4 MitbestG fehlt bereits eine planwidrige Regelungslücke, vgl. BT-Drucks. 7 / 4845, S. 4, dazu Thüsing, ZIP 2004, 381, 382; Veit / Wichert, AG 2004, 14, 16 f. 255 So die h.M. Binz / Mayer, GmbHR 2003, 249, 250; Eidenmüller / Rehm, ZGR 2004, 159, 184 f.; Kallmeyer, DB 2002, 2521, 2522; Müller-Bonani, in: Hirte / Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, 2. Aufl. 2006, § 14, Rn. 34 ff.; Paefgen, DB 2003, 487, 491 f.; Riegger, ZGR 2004, 510, 518 ff.; Schanze / Jüttner, AG 2003, 661, 668; Veit / Wichert, AG 2004, 14,

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E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion

difizierten Mitbestimmungsrechts für Auslandsgesellschaften wurde vom nationalen Gesetzgeber bislang nicht aufgegriffen, wäre aber ebenfalls ein Eingriff in die Niederlassungsfreiheit mit allenfalls besseren Aussichten auf Rechtfertigung.256 Sollte sich eine Verdrängung solcher Rechtsformen mit hohem Unternehmensmitbestimmungsstandard im legislativen Wettbewerb abzeichnen und sollte diese Entwicklung wohlfahrtsökonomisch nachteilige Folgen haben, wäre eine Regelung auf europäischer Ebene sicher der „Königsweg“.257 De lege lata gilt für die grenzüberschreitende Typenvermischung, dass es allenfalls bei einer grenzüberschreitenden Konzernstruktur gem. § 5 MitbestG zur Mitbestimmungspflicht bei einer (allerdings deutschen) Kapitalgesellschaft kommen kann.258 Für den Ausschluss des Mitbestimmungsrechts ist zwar bereits die Wahl einer ausländischen Gesellschaftsform ausreichend, jedoch kann eine ausländische Kapitalgesellschaft & Co. KG als Personengesellschaft besteuert werden, so dass sie durchaus eine besondere Attraktivität für Unternehmen mit großer Arbeitnehmerschaft besitzt. Eine von der HansBöckler-Stiftung in Auftrag gegebene Studie konnte eine Zunahme deutscher Personengesellschaften mit ausländischer Komplementärgesellschaft feststellen, bei denen mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt sind.259 Zu den prominentesten Beispielen gehören die Air Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG und die Drogerie Müller Ltd. & Co. KG. Dieser Anstieg ist auch deshalb bemerkenswert, weil mit der SE bereits eine – tatsächlich von vielen zuvor im Rechtskleid der GmbH & Co. KG korporierten Unternehmen wahrgenommene260 – Option zur Verfügung stand, ein niedriges Mitbestimmungsniveau zu perpetuieren.261 Für Unternehmen dieser Größenordnung dürften die zusätzlichen Folgekosten, die durch die Gründung einer ausländischen Kapitalgesellschaft anfallen, im Rahmen der Gesamttransaktion zu vernachlässigen sein.262

17 f.; Werner, GmbHR 2005, 288, 293 f.; differenzierend Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, 2004, § 6, Rn. 99 f.; a. A. Ebenroth / Eyles, BB 1988, Beilage 2, S. 17 f.; Ulmer, JZ 1999, 662, 663; ebenfalls a. A., jedoch nur für den Fall, dass der Verwaltungssitz der Komplementärgesellschaft in Deutschland liegt Müffelmann, BB 1977, 628; Zimmer, Internationales Gesellschaftsrecht, 1996, S. 161 ff. 256 Ansätze für Regelungen auf nationaler Ebene bei Schanze / Jüttner, AG 2003, 30, 35 f.; Zimmer, Internationales Gesellschaftsrecht, 1996, S. 164 ff.; eingehend zum Vorschlag eines „Mitbestimmungserstreckungsgesetzes“ M. Weiss / Seifert, ZGR 2009, 542 ff. 257 Vgl. Kersting, NZG 2003, 9, 10; Thüsing, ZIP 2004, 381, 387 f. 258 OLG Stuttgart, Beschl. v. 30. 3. 1995, ZIP 1995, 1004, 1005 f. mit Anm. Mankowski, ZIP 1995, 1006. 259 Relativierend ist allerdings darauf hinzuweisen, dass bis Ende 2009 nur 14 Unternehmen sich durch die grenzüberschreitende Typenvermischung der Mitbestimmung entzogen haben. Die Zahl der Unternehmen mit mehr als 500 Arbeitnehmern war zwar höher, jedoch kann hier nicht von einer „Umgehung“ gesprochen werden, denn auch die rein inländische Typenvermischung ist nicht vom DrittelbG erfasst. Die Studie ist abrufbar unter http: // www. boeckler.de/pdf/mbf_2010_01_20_sick.pdf (abgerufen am 22. 6. 2010). 260 Vgl. Henssler, ZHR 173 (2009), 222, 223. 261 s. zur Mitbestimmung in der SE bereits oben D. IV. 2. b) aa) (2) (a) (bb) / (b).

I. Der Austauschprozess

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Die schnellere und günstigere Gründung einer Komplementär-Limited ist hingegen nur ein scheinbarer und zum Teil überholter Vorteil.263 Da die Limited & Co. KG erst mit der Eintragung der KG entsteht, bleibt letztlich die Geschwindigkeit des deutschen Handelsregisters maßgebend. Zudem dürfte der Anreiz für finanzschwache Unternehmensgründer, auf die Limited als Komplementärgesellschaft auszuweichen, mit der Einführung der UG (haftungsbeschränkt) abgeflaut sein. Eine spezifische, der grenzüberschreitenden Typenvermischung immanente Schwierigkeit besteht in der notwendigen Abstimmung der Gesellschaftsverträge von ausländischer Kapitalgesellschaft und deutscher KG. Bereits die „Verzahnung“ inländischer Rechtsformen wirft verschiedene Probleme auf.264 Bei der grenzüberschreitenden Typenvermischung erfordert Harmonisierung der Gesellschaftsverträge zudem die Kenntnis des ausländischen Gesellschaftsrechts. Soll die Limited allein die Rolle des Komplementärs ausfüllen, muss ein Gleichlauf der Beteiligungen an beiden Gesellschaften dauerhaft gesichert werden, was durch eine Übertragung sämtlicher Anteile der Limited auf die KG und damit durch die Schaffung einer Einheits-Limited & Co. KG erfolgen kann.265 Problematisch bleibt aber die Abstimmung der Regelungen über die Gesellschafterversammlungen und über die Beschlussmehrheiten zur Gewährleistung einer einheitlichen Willensbildung.266 Hinzu kommt, dass bisher kaum Rechtsprechung zur ausländischen Kapitalgesellschaft & Co. KG vorliegt, die nicht deren Zulässigkeit oder Handelsregisterfragen betrifft. Daher sind viele Rechtsfragen noch ungeklärt, die sich bei der inländischen Typenvermischung mittlerweile durch eine gefestigte Rechtsprechung erledigt haben.267

3. Intensität und Bedeutung des Austauschprozesses Der Austauschprozess ist komplexer als mitunter suggeriert. Die Selektion zwischen den Rechtsformangeboten ist ein wichtiger, jedoch keineswegs der einzige Bestandteil dieses Prozesses. Insbesondere die Wahl einer ausländischen Rechtsform wird aufgrund des damit verbundenen Aufwands und der Kosten vielfach erst 262 Zu den Folgekosten bei der Gründung einer englischen Limited und der Bedeutung der Unternehmensgröße bei der Rechtsformwahl s. E. I. 2. b) bb) / cc). 263 Lüke, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, HdB der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 2, Rn. 435. 264 s. dazu oben E. I. 1. c) cc). 265 Die Zulässigkeit der Einheits-Limited & Co. KG wurde von der Rechtsprechung zwar noch nicht bestätigt, wird aber in der Literatur angenommen, s. z. B. Lüke, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, HdB der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 2, Rn. 439; T. Wachter, GmbHR 2003, 79, 85. 266 Lüke, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, HdB der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 2, Rn. 439. 267 Vorschläge zur Institutionenbildung in der Limited & Co. KG unten E. II. 4. b).

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E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion

dann in Betracht kommen, wenn das gewünschte Rechtskleid nicht mehr durch Verformung oder Kombination nationaler Rechtsformen geschaffen werden kann. Findet sich auch in den ausländischen Rechtsordnungen keine passende Rechtsform, so können auch Gesellschaftsformen aus verschiedenen Jurisdiktionen miteinander kombiniert werden. Diese Option ist die anspruchsvollste, da es neben einer Auslandsgründung auch der „Verzahnung“ der Gesellschaftsverträge bedarf. Nichtsdestoweniger wird auch von ihr zunehmend Gebrauch gemacht. Für die Beurteilung der Intensität von Wettbewerbsaktivitäten im Austauschprozess wird vielfach auf den „Gründungsboom“ der Limited verwiesen.268 Hier fand zwar ein intensiver Rückgriff auf eine ausländische Rechtsform statt. Jedoch waren dabei Gründungskosten und -aufwand wesentliches Kriterium der Rechtswahlentscheidung, so dass viele Marktakteure wohl gar keine Alternative im nationalen Rechtsformangebot finden konnten, für die sie das notwendige Stammkapital hätten aufbringen können. Anpassungen in den Rechtsordnungen und die Einsicht vieler Unternehmer, dass die Folgekosten einer Auslandsgründung die ersparten Gründungskosten schnell übersteigen, haben bereits den Rückgang der grenzüberschreitenden Rechtswahl in diesem Marktsegment eingeläutet. Die Untersuchung der verschiedenen Marktsegmente im US-amerikanischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte269 und die Erfahrung mit den Limited-Gründungen in Europa zeigen, dass wegen der beschriebenen Komplexität und der damit verbundenen Kosten des Austauschprozesses nur Unternehmen ab einer gewissen Größenordnung auf lange Sicht als Rechtsnachfrager im Regulierungswettbewerb teilnehmen können. Aufgrund von Faktoren wie Sprachunterschiede, unterschiedliche Rechtskulturen und Ungewissheit über europa- und kollisionsrechtliche Vorgaben scheint dies auf Europa mehr noch als auf die USA zuzutreffen.

II. Der Parallelprozess Auf der Seite der Regelgeber findet ein Parallelprozess statt.270 Durch Selektion und Kombination der Rechtsformen werden die Präferenzen der Marktakteure offengelegt und ermöglichen somit einen angebotsseitigen Prozess der Wissenserschließung. Um die Rechtsformentscheidungen auf das eigene Gesellschaftsrecht zu lenken, müssen die Regelgeber reagieren und ihr Rechtsformangebot an den Bedürfnissen der Marktakteure ausrichten. Dazu können die bisherigen Rechtsformen angepasst oder neue Gesellschaftsformen geschaffen werden oder die Rechtsfortbildung kann durch offene Normen und Gestaltungsfreiheit der Kautelarpraxis sowie Rechtsprechung überlassen werden. Bei der Untersuchung der Wettbewerbsbezie-

268 269 270

s. dazu oben E. I. 2. b). s. dazu oben C. III. 5. s. zum Parallelprozess bereits oben B. II. 4.

II. Der Parallelprozess

219

hungen ist darauf zu achten, dass diese im Austausch- und Parallelprozess miteinander verknüpft sind, so dass sich der Wettbewerbskreislauf schließen kann und damit eine evolutorische Rechtsentwicklung ermöglicht.

1. Anreizstrukturen in Europa Ein wichtiges Bindeglied zwischen Austausch- und Parallelprozess sind die Anreize, die den nationalen Gesetzgeber veranlassen, Substitutionserwägungen, Selektionsentscheidungen und kautelarjuristische Veränderungen der gesetzestypischen Gesellschaftsformen wahrzunehmen, sie zu analysieren und schließlich aufgrund dieser Informationen tätig zu werden. Daher gehört die Suche und Benennung geeigneter Anreizstrukturen zu den dringlichen Aufgaben einer Untersuchung des europäischen Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte. a) Fehlen direkter Anreize Während Güter auf dem Produktmarkt bepreist werden können, und somit im Parallelprozess ein Wettbewerb durch direkte pekuniäre Anreize aus dem Austauschprozess (in Form des Kaufpreises) ausgelöst wird, fehlt dem europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte ein solcher direkter Anreiz aus dem Austauschprozess. Durch die sog. Gesellschaftssteuerrichtlinie271 ist es den Mitgliedstaaten untersagt eine Gründungssteuer nach dem Vorbild der US-amerikanischen franchise tax zu erheben (vgl. Art. 2 Abs. 1, 10 lit. a) i.V.m. Art. 4).272 Außerdem verbietet die Richtlinie jede Maßnahme, durch die ein Staat im Zusammenhang mit der Gründung von Kapitalgesellschaften andere, über den tatsächlichen Verwaltungsaufwand hinausgehende Gebühren erhebt.273 Aufgrund von Doppelbesteuerungsabkommen innerhalb der EU kann ein Staat Einnahmen aus der Körperschaftssteuer nur erzielen, wenn die Gesellschaft einen tatsächlichen Standort im Inland hat, nämlich entweder den tatsächlichen Sitz der Geschäftsleitung oder eine Betriebsstätte.274 Befindet sich nur der Satzungssitz im Inland, ergeben sich für den Staat keinerlei finanzielle Vorteile. Aufgrund dieses Befundes halten einige Stimmen in der Literatur einen Regulierungswettbewerb in Europa mangels geeigneter Anreizstruktur für nicht möglich.275 Skeptiker, die einen institutionellen Wettbewerb aber grundsätz271 Richtlinie des Rates vom 17. Juli 1969 betreffend die indirekten Steuern auf die Ansammlung von Kapital (69 / 335 / EWG), Abl 1969 Nr. L 249 / 25. 272 Eine Ausnahme für die Erhebung der Gesellschaftsteuer sieht Art. 2 Abs. 2 Gesellschaftssteuerrichtlinie für den Fall vor, dass der Verwaltungssitz in einem Drittstaat liegt. 273 Dazu EuGH, Urt. v. 2. 12. 1997, Slg. 1997, I-6783 (Fantask); EuGH, Urt. v. 21. 6. 2001, Slg. 2001, I-4679 (SONAE); Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, S. 185 ff. 274 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, S. 184 f.

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E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion

lich befürworten, fordern daher die Einführung einer franchise tax, um das Anreizproblem zu lösen.276

b) Indirekte Anreize Neben direkten finanziellen Anreizen sind als wettbewerbsforcierende Faktoren aber auch indirekte Anreize – sowohl ideeller als auch finanzieller Natur – denkbar, die zwar schwerer zu beziffern, deshalb jedoch nicht weniger einflussreich sein müssen.277 aa) Regelungsanspruch des Gesetzgebers, zufällige Entdeckungen und persönlicher Ehrgeiz Zunächst ist an das Interesse des Gesetzgebers zu denken, durch die Schaffung eines attraktiven Gesellschaftsrechts die „rechtliche Abwanderung“ inländischer Marktakteure zu verhindern und sich damit den Einfluss auf die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse im eigenen Land zu sichern.278 Um die Abwahl der eigenen Rechtsordnungen zu verhindern, genügt aber grundsätzlich die Übernahme erfolgreicher Regelungen aus anderen Staaten, weshalb Zweifel am innovativen Element des Wettbewerbs aufkommen können.279 Indessen darf die Entstehung innovativer Regelungen nicht allein auf den Eigenantrieb der Gesetzgeber zurückgeführt werden. Weil es gerade in der Natur eines Entdeckungsverfahrens liegt, dass vor der Rechtsetzung die Bedürfnisse der Rechtsanwender nicht offenliegen, können erfolgreiche – weil präferenzgerechte – Regeln auch zufällig entstehen. So kann durch „Kopierfehler“ aufgrund ungenauer Wahrnehmung oder fehlerhafter Übernahme fremder Organisationsstrukturen oder aus dem Zusammenspiel mit Vorschriften der eigenen Rechtsordnung ein neuer Regelungsmechanismus entstehen, der besser den Präferenzen der Marktakteure entspricht als sein Vorbild. Zudem sind innovative Regelungen mitunter auf den per275 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, S. 184 ff.; Schwartz, EuR 2007, 194, 205; ähnlich Merkt, RabelsZ 59 (1995), 545, 564 f., 567. 276 Eidenmüller, in: Basedow / Kono, An Economic Analysis of Private International Law, 2006, S. 187, 198; Heine, Regulierungswettbewerb im Gesellschaftsrecht, 2003, S. 243 ff.; van den Bergh, 53 Kyklos (2000), 435, 458. 277 Eidenmüller misst den indirekten Anreizen eine größere Bedeutung bei als den direkten, JZ 2009, 641, 643. 278 Ventoruzzo, 3 New York University Journal of Law and Business 91, 133 (2006); Zimmer, RabelsZ 69 (2005), 158, 165; s. auch Knight, Institutionen und gesellschaftlicher Konflikt, 1997, S. 209, der darauf hinweist, dass staatliche Akteure eigene Interessen haben, die bei den Verhandlungen über formelle Institutionen berücksichtigt werden müssen. 279 Vgl. Kieninger, in: Eger / Schäfer, Ökonomische Analyse der europäischen Zivilrechtsentwicklung, 2007, S. 170, 182.

II. Der Parallelprozess

221

sönlichen Ehrgeiz von Juristen in den Ministerien zurückzuführen, die durch erfolgreiche Reformprojekte die Karriereleiter erklimmen wollen.280 Im Übrigen müssen nicht alle Staaten um eine Verbesserung des Gesellschaftsrechts bemüht sein. Solange zumindest einige wenige Staaten durch Optimierung des eigenen Gesellschaftsrechts versuchen, Scheininlandsgründungen anzuziehen, genügt der oben genannte Regelungsanspruch der übrigen Gesetzgeber, um die erfolgreichen Regelungen zu imitieren, was wiederum die Staaten mit Wettbewerbsambitionen unter Zugzwang setzt.281 bb) Einfluss von Interessengruppen und die Rolle der Anwälte Ein entscheidender Faktor in der Funktionsweise des institutionellen Wettbewerbs ist der Einfluss von Interessengruppen.282 Von einem effizienten Gesellschaftsrecht profitieren nämlich an erster Stelle die inländischen Unternehmen, die ohne die Kosten eines exit ihre Wettbewerbsfähigkeit gegenüber ausländischen Unternehmen erhöhen können.283 Dazu bedarf es nicht einmal grenzüberschreitender Mobilität, denn wenn sich die Unternehmen ihres im internationalen Vergleich defizitären rechtlichen Umfelds bewusst sind, werden sie Druck auf ihren Gesetzgeber ausüben.284 Auch erleichtert ein effizientes Gesellschaftsrecht die Expansion auf ausländische Märkte, denn Bekanntheit und Prestige einer Rechtsform im Ausland helfen dabei, sich in einem fremden Umfeld mit einer bewährten Gesellschaftsform zu etablieren.285 Neben heimischen Wirtschaftsunternehmen bildet die Anwaltschaft eine bedeutende Interessengruppe. Die Erfahrung mit dem regulatory competition in den USA zeigt, dass franchise tax nicht die einzige treibende Kraft im US-amerikanischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte sein kann, sondern vor allem den Anwälten dabei eine Schlüsselrolle zukommt.286 Zwar ist nicht zu leugnen, dass franchise tax 280

Zimmer, RabelsZ 69 (2005), 158, 165; Zimmer, Festschrift K. Schmidt, 2009, S. 1789,

1800. 281 Vgl. auch Ribstein, 69 Missouri Law Review 299, 361 (2004): „As long as firms and parties are mobile or can contract for the law of any state, state law efficiency requires only that some states compete to provide efficient law.“ 282 Vgl. Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, 2004, § 1, Rn. 15 (indirekte finanzielle Anreize durch „akzessorische Dienstleistungsindustrien“); Schön, ZHR 160 (1996), 221, 234 (Einnahmen aus dem Einsatz des Justizapparates); Zimmer, Festschrift K. Schmidt, 2009, S. 1789, 1800 f. Gegen diese Einschätzung insb. Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, S. 190. 283 s. dazu Tröger, EBOR 6 (2005), 3, 49 f. 284 Vgl. auch McCahery / Vermeulen, EBOR 5 (2004), 61, 75. 285 Eidenmüller, JZ 2009, 641, 643. Zum „Prestige“ einer Rechtsform Mellert / Verfürth, Wettbewerb der Gesellschaftsformen, 2005, S. 281 ff. 286 O’Hara / Ribstein, The Law Market, 2009, S. 112; Ribstein, 69 Missouri Law Review 299, 302 (2004): „lawyers’ participation in state lawmaking in order to attract clients is the engine that drives jurisdictional competition.“

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E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion

und incorporation fees eine essentielle Einnahmequelle für den kleinen Ostküstenstaat Delaware sind.287 Da die Einnahmen aus franchise tax für den Haushalt großer US-Bundesstaaten mit Industrieagglomeration aber zu vernachlässigen sind, kann ihre Teilnahme am Wettbewerb damit allein noch nicht erklärt werden.288 Vor allem aber wird das Gesellschaftsrecht zunehmend als Teilbereich eines übergeordneten Law Market gesehen, bestehend aus Rechtsgebieten wie dem Vertrags- oder Insolvenzrecht, für die jedenfalls keine entsprechenden Steuern erhoben werden können.289 Auch innerhalb des Wettbewerbs für Gesellschaftsrechte gibt es Marktsegmente für Rechtsformen, in denen die zu erzielenden Einnahmen aus franchise tax so gering sind, dass sie allein den Wettbewerb zwischen den Jurisdiktionen nicht erklären können.290 Weit verbreitet werden daher die Anwälte in den USA sowohl als Motor als auch als Garant des „Delaware-Effekts“ gesehen.291 Es drängt sich aber die Frage auf, warum die Anwälte ein Interesse daran haben, das Recht eines bestimmten Staates weiterzuentwickeln. Statt an der Gesetzgebung mitzuwirken und damit ein öffentliches Gut zu kreieren, könnten sie sich ebenso so auf das Gesellschaftsrecht einer anderen Jurisdiktion spezialisieren. Deshalb werden Anwälte auch nur dann ein Interesse an der Verbesserung und Expansion der „eigenen“ Rechtsordnung zur Erweiterung des Kreises potentieller Mandanten haben, wenn die Ausübung ihrer anwaltlichen Tätigkeit in einer anderen Rechtsordnung erschwert oder gar unmöglich ist. Um also auf den Einfluss der Anwälte in den USA und speziell in Delaware zu verweisen, müssen zunächst die dortigen Rahmenbedingungen beleuchtet und ihre Übertragbarkeit auf die Situation in Europa überprüft werden. (1) State licensing laws als Beschränkung interjurisdiktioneller Anwaltstätigkeit Die Zulassung zur bar association in einem US-Bundesstaat gibt den Rechtsanwälten das Recht, in diesem Staat zu prozessieren.292 Theoretisch ist es zwar mög287 In den Jahren 1960 – 1990 stammten im Durchschnitt über 15 % der Steuereinnahmen von Delaware aus den incorporation fees, vgl. Romano, The Genius of American Corporate Law, 1993, S. 6 ff. 288 Mittlerweile wird jedoch auch bestritten, dass sich andere Staaten neben Delaware am Wettbewerb der Gesellschaftsrechte beteiligen, s. dazu oben C. III. 3. 289 Eidenmüller, JZ 2009, 641, 644 ff.; O’Hara / Ribstein, The Law Market, 2009, S. 112; Ribstein / O’Hara, University of Illinois Law Review 661 (2008). 290 s. dazu bereits oben C. III. 5. f). 291 Carney, 26 Journal of Legal Studies 303, 308 (1997); Ribstein, 19 Delaware Journal of Corporate Law 999, 1012 ff. (1994); Ribstein, 69 Missouri Law Review 299, 302 (2004); Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, 2006, S. 344 ff.; v. Hein, Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008, S. 485 ff. 292 O’Hara / Ribstein, The Law Market, 2009, S. 75; Ribstein, 69 Missouri Law Review 299, 334 (2004).

II. Der Parallelprozess

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lich, dass die eine Delaware-corporation betreffenden Streitigkeiten in einem anderen Staat und damit durch Nicht-Delaware-Anwälte ausgetragen werden. In der Praxis haben die Gerichte mit der doctrine of forum non conveniens jedoch ein wirksames Mittel gefunden, um dies zu unterbinden.293 Eine besondere Attraktivitätssteigerung erfährt Delaware als Forumstaat außerdem durch das vergleichsweise generöse Vergütungssystem für Anwälte.294 Schließlich wäre die hohe Qualität des Gesellschaftsrechts Delawares nicht ohne die Handhabung durch die spezialisierten Richter am Court of Chancery denkbar.295 So findet die ganz überwiegende Zahl der Prozesse, die das Gesellschaftsrecht Delawares betreffen, auch tatsächlich dort statt.296 Durch die Mitwirkung am Gesetzgebungsprozess erhoffen sich die Anwälte weitere Inkorporationen in Delaware und damit steigenden Beratungsbedarf und lukrative Prozesse. Weil aber die Unterstützung der Anwälte im Gesetzgebungsprozess letztlich der Schaffung eines öffentlichen Gutes zugute kommt, von dem andere Marktakteure als Trittbrettfahrer kostenlos profitieren können, hängt die Förderungsbereitschaft der Anwälte von der Durchlässigkeit der state licensing laws und somit auch von den Eintrittsschranken zur bar association in Delaware ab.297 Grundsätzlich setzt die Zulassung das Bestehen des bar exam voraus, wobei das bar exam in Delaware zu den schwierigsten in den USA gehört.298 Nur ausnahmsweise können sich out-of-state zugelassene Anwälte pro hac vice an einem Prozess in Delaware beteiligen.299 Die vorübergehende Tätigkeit eines out-of-state Anwalts ist seit 2003 weitgehend in den „Lawyers’ Rules of Professional Conduct“ geregelt, 293 Rogers v. Guaranty Trust Co. of New York 288 U.S. 123 (U.S. 1933); Macey / Miller, 65 Texas Law Review 469, 496 (1987). 294 Klöhn, RIW 2006, 568, 571: „Paradies für Insolvenzanwälte“; Macey / Miller, 65 Texas Law Review 469, 495 f. (1987). 295 s. dazu oben C. III. 4. b). 296 Kirchner / Painter / Kaal, ECFR 2005, 159, 171: „Delaware corporate law is a bundled product (choice of law and choice of forum are one and the same).“ Ferner Gelter, ssrn.com / abstract=742045, 2008, S. 13; Macey / Miller, 65 Texas Law Review 469, 495 f. (1987); Romano, The Genius of American Corporate Law, 1993, S. 41. s. aber auch die Studie von Armour / Black / Cheffins, ssrn.com / abstract=1578404, 2010, die einen out-of-Delaware Trend bei gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten im vergangenen Jahrzehnt feststellt. 297 Zwar besteht das free-rider-Problem auch innerhalb eines Staates bzw. unter den in Delaware zugelassenen Anwälten. Gerade für einen Staat mit geringer Einwohnerzahl wie Delaware dürfte die Gefahr des Trittbrettfahrens durch out-of-state Anwälte aber weitaus mehr ins Gewicht fallen. Ribstein, 69 Missouri Law Review 299, 331 ff. (2004): „Licensing gives lawyers a kind of property right in their state’s law.“ 298 M. Johnston, 5 Delaware Law Review 57, 70 (2002): „Delaware arguably has higher standards for bar admission than most jurisdictions.“; Ribstein, 69 Missouri Law Review 299, 333 (2004): „Perhaps the most important barrier to entry to law practice in a state is the requirement to take a bar exam.“ 299 Die Voraussetzungen für eine pro hac vice-Zulassung sind in Delaware sehr restriktiv, vgl. M. Johnston, 5 Delaware Law Review 57, 58 Fn. 5 (2002); Deutsch / Landis, 28-Jun American Bankruptcy Institute Journal 54 (2008).

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E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion

die Delaware übernommen hat, um auf die Zunahme von multi-jurisdiction practice zu reagieren.300 Sowohl bei den „Lawyers’ Rules of Professional Conduct“ (vgl. insb. Rule 5(c)) als auch bei der Ausnahmeregelung pro hac vice müssen die out-ofstate Anwälte jedoch strenge Voraussetzungen erfüllen und kommen in aller Regel an der Hinzuziehung eines in Delaware zugelassenen Anwalts nicht vorbei.301 Bei Missachtung dieser Vorschriften (unauthorized practice of law) drohen schwere Sanktionen.302 Sachkenner konstatieren überdies, dass die Richter in Delaware einem Mitglied der Delaware bar association wohlwollender gegenüberstehen, als einem andernorts zugelassenen Anwalt.303 Auch wenn das bar exam in Delaware sicherlich keine unüberwindbare Hürde darstellt,304 darf bei der ganzen Diskussion über die Zulassung zur bar association von Delaware nicht übersehen werden, dass zwar börsennotierte public corporations überwiegend nach dem Recht Delawares und damit außerhalb des Staates ihrer primären Geschäftstätigkeit gegründet bzw. umgewandelt werden, bei der ganz überwiegenden Anzahl der close corporations, LLCs und LLPs jedoch der Gründungsstaat mit dem ihres wirtschaftlichen Schwerpunkts übereinstimmt.305 In diesen Marktsegmenten besteht damit der Großteil des Beratungsbedarfs außerhalb von Delaware. Und obwohl Mehrfachzulassungen möglich sind, führen jährliche Beiträge, obligatorische Weiterbildungen, die Pflicht zur Aufrechterhaltung eines Büros im Zulassungsstaat und weitere Mehrfachbelastungen dazu, dass ein Anwalt regelmäßig nur am Ort seines Wohnsitzes sowie ausnahmsweise in einem weiteren Staat zugelassen ist.306 Diese Fokussierung auf die Heimatrechtsordnung trägt zum

300 Vgl. Fountaine, 81 Washington University Law Quarterly 737 (2003); McGinniss, 10 Delaware Law Review 125, 143 ff. (2008). 301 Deutsch / Landis, 28-Jun American Bankruptcy Institute Journal 54 (2008): „non-Delaware attorneys may not be admitted pro hac vice in Delaware unless associated with Delaware counsel“; Fountaine, 81 Washington University Law Quarterly 737, 747 ff. (2003); M. Johnston, 5 Delaware Law Review 57, 58 Fn. 5 (2002); McGinniss, 10 Delaware Law Review 125, 143 ff. (2008). 302 Birbrower, Montalbano, Condon & Frank v. Superior Court 17 Cal.4th 119, 949 P.2d, 1 ff. (Cal. 1998); Davis, 29 Florida State University Law Review 1339, 1351 (2002). 303 So die Einschätzung von Macey / Miller, 65 Texas Law Review 469, 494 (1987). Zur personellen Verflechtung s. Cary, 83 Yale Law Journal 663, 690 ff. (1974); Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, 2006, S. 337. 304 An allen US-amerikanischen Law Schools bildet das Gesellschaftsrecht von Delaware einen wesentlichen Bestandteil des Unterrichts und die Lehrbücher sind gefüllt mit Entscheidungen der Gerichte aus Delaware, dazu Eisenberg, 29 Florida State University Law Review 1229, 1238 Fn. 24 (2002): „Delaware corporation law is virtually national corporation law.“ Ferner Kirchner / Painter / Kaal, ECFR 2005, 159, 179; v. Hein, Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008, S. 478 m. w. N. 305 s. dazu bereits oben C. III. 5. sowie die Statistik bei Dammann / Schündeln, 27 Journal of Law, Economics, and Organization 79, 84 (2011). 306 Vgl. O’Hara / Ribstein, The Law Market, 2009, S. 75; Ribstein, 69 Missouri Law Review 299, 333 (2004); Wolfram, 36 South Texas Law Review 665, 683 f., 685 (1995):

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Interesse der Anwaltschaft bei, die Qualität und Attraktivität der eigenen Rechtsordnung zu verbessern. Auf diese Weise vergrößert sich der potentielle Mandantenkreis ohne kostenverursachende Neu- oder Mehrfachzulassung. (2) Marktöffnung in Europa durch die Niederlassungsrichtlinie für Rechtsanwälte Das europäische Bild ist geprägt durch die Niederlassungsrichtlinie für Rechtsanwälte.307 Die Rechte zuziehender Rechtsanwälte aus einem anderen Mitgliedstaat werden gegenüber der Richtlinie über die allgemeine Anerkennung von Hochschuldiplomen308 erweitert und sehen im Wesentlichen zwei Erleichterungen vor.  Ohne Ablegung einer weiteren Prüfung kann ein zugelassener Anwalt seinen Beruf in den übrigen Mitgliedstaaten unter der Bezeichnung des Herkunftsstaates führen und hat dabei dieselben Rechte und Pflichten wie die Kollegen im Aufnahmestaat.309  Nach drei Jahren Berufsausübung im Aufnahmestaat folgt die vollständige Integration, nach der auch die geläufige Anwaltsbezeichnung dieses Staates geführt werden darf.310

Diese Marktöffnung steht in einem gewissen Kontrast zur Situation in den USA.311 Während in den USA die Zulassung für die bar association eines anderen Bundesstaates meist nur durch das Absolvieren des bar exam zu erreichen ist, kann ein in einem Mitgliedstaat zugelassener Anwalt auch in den übrigen Mitgliedstaaten vor Gericht auftreten. Anders als die US-amerikanischen Ausnahmeregelungen, die nur eine temporäre Tätigkeit in einem anderen Bundesstaat – meist auch nur unter Hinzuziehung eines dort zugelassenen Anwalts und beschränkt auf einzelne Dienstleistungen – ermöglichen, können Anwälte in Europa sich auch dauerhaft in einem „Nonetheless, lawyers at least seem to share, almost universally, the impression that on-motion admission is a significant burden that a lawyer should avoid if possible.“ 307 Richtlinie 98 / 5 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Erleichterung der ständigen Ausübung des Anwaltsberufs in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Qualifikation erworben wurde, Abl. 1998 Nr. L 77 / 36. 308 Richtlinie 89 / 48 / EWG des Rates über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen, Abl. 1989 Nr. L 19 / 16. 309 Für die Tätigkeiten, die mit der Vertretung und Verteidigung von Mandanten vor Gericht verbunden sind, sieht die Richtlinie jedoch eine Ausnahmeregelung für den Aufnahmestaat zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen Rechtspflege vor, Art. 5 Abs. 3 RL 98 / 5 / EG. 310 Auf Antrag kann nur in gut der Hälfte der US-amerikanischen Bundesstaaten nach fünfbis siebenjähriger Berufstätigkeit eine Zulassung ohne erneute Prüfung erfolgen (admission on motion), Bormann, ZZPInt 8 (2003), 3, 23. 311 So auch die Einschätzung von Bormann, ZZPInt 8 (2003), 3, 21 ff.; Stürner / Bormann, NJW 2004, 1481, 1484.

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E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion

anderen Mitgliedstaat niederlassen. Angesichts dieser Freizügigkeit ist es aus dieser Perspektive kaum zu erklären, warum Anwälte ein Interesse an der Verbesserung der eigenen Rechtsordnung haben sollten, wenn sie sich ebenso gut in einer Jurisdiktion mit attraktiverem Gesellschaftsrecht niederlassen könnten.312 Neben den rechtlichen Schranken sind in Europa aber vor allem faktische Hindernisse zu überwinden. Zwar wird sich ein deutscher Gesellschaftsrechtler mit einigem Aufwand auch in das company law Englands oder das diritto societario Italiens einarbeiten können. Möchte er aber mit seinem englischen oder italienischen Kollegen konkurrieren und seine Mandanten vor Gericht vertreten, muss er auch das Prozessrecht des entsprechenden Staates beherrschen. Da Verfahrensrecht grundsätzlich lex fori ist, gilt dies im besonderen Maße für gesellschaftsrechtliche Innenstreitigkeiten, bei denen zum Teil eine ausschließliche internationale Zuständigkeit der Gerichte des Inkorporationsstaats besteht, Art. 22 Nr. 2 EuGVVO.313 Mehr noch als die rechtlichen Unterschiede im Gesellschaftsrecht dürften aber die sprachlichen Schwierigkeiten ins Gewicht fallen. Angesichts dessen haben ausländische Anwälte regelmäßig einen Nachteil gegenüber ihren inländischen Kollegen, den sie nur schwer kompensieren können.314 Trotz der unionsrechtlich gewährleisteten Freizügigkeit für Anwälte, besteht daher auch in Europa ein Interesse der Anwaltschaft an einer Steigerung der Attraktivität der eigenen Rechtsordnung. Letztlich dürften die sprachlichen und kulturellen Divergenzen sowie die im Vergleich zu den USA auch deutlich größeren Unterschiede zwischen den Gesellschaftsrechten, sogar schwerer wiegen als die Hürde des bar exam in den USA.315 (3) Einflussnahme durch Interessengruppen in Europa und Delaware Obwohl Anwälte aufgrund ihrer Profession mit weniger Aufwand als andere Gruppen einen Gesetzesvorschlag unterbreiten können,316 darf nicht übersehen wer-

312 Welche Alternative im Einzelfall vorzugswürdig ist, entscheidet ein Vergleich der Kosten zwischen der exit- und voice-option. 313 Vgl. zur Bestimmung des Sitzes i.R.v. Art. 22 Nr. 2 EuGVVO Ringe, IPRax 2007, 388, 391 ff.; Schaper, IPRax 2010, 513, 514 ff. 314 Während viele Wirtschaftsanwälte Englisch verhandlungssicher beherrschen, dürften weniger verbreitete Sprachen wie Griechisch oder Ungarisch geradezu unüberwindbare Hindernisse darstellen, dazu Kirchner / Painter / Kaal, ECFR 2005, 159, 176. 315 Diese Einschätzung wird bestätigt durch eine Erhebung der Bundesrechtsanwaltskammer: 2009 waren bundesweit lediglich 522 ausländische Anwälte in Deutschland tätig, von denen nur ca. 400 Anwälte aus dem europäischen Ausland stammen. Angesichts von insgesamt mehr als 151.000 Anwälten in Deutschland handelt es sich hierbei um eine kaum wahrnehmbare Minderheit. Vgl. http: //www.brak.de/ seiten/pdf/KammerInfo/2009/22_KammerInfo. pdf (abgerufen am 31. 5. 2010). 316 O’Hara / Ribstein, The Law Market, 2009, S. 75.

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den, dass sie eine sehr heterogene Interessengruppe bilden.317 Je nach Spezialisierung – ob z. B. Transaktionsanwalt oder litigator – und abhängig von ihrer jeweiligen Anstellung, z. B. bei einer Gewerkschaft, bei einem Unternehmen oder einer Großkanzlei, können die Interessen und Ansichten über die bestmögliche Ausgestaltung des Gesellschaftsrechts divergieren. Auch können sich Anwälte mit der Befürchtung gegen grundlegende Gesellschaftsrechtsreformen wenden, dass Lerneffekte langjähriger Beratungspraxis verloren gingen.318 In Deutschland jedenfalls ist die Beteiligung großer internationaler Kanzleien an der Ausarbeitung von Gesetzgebungsentwürfen in der Öffentlichkeit kritisiert worden. Neben den Kosten für die Beteiligung externer Berater stand der Vorwurf im Raum, Großkanzleien könnten als Interessenvertreter der Wirtschaft deren Wünsche in künftigen Gesetzen unterbringen.319 Dieser Argwohn gegenüber einer externen Beteiligung am Gesetzgebungsverfahren scheint in Delaware kaum vorstellbar. Das Gesellschaftsrecht wird im Gesetzgebungsverfahren von der General Corporation Law Section of the Delaware Bar Association gewissermaßen diktiert.320 Dies ist gerade vor dem Hintergrund zu sehen, dass viele Mitglieder der gut organisierten Bar Association zugleich in der General Assembly sitzen.321 Angesichts der ohnehin nur knapp 900.000 Einwohner gibt es daneben nur kleine und sehr diffuse Interessengruppen, die neben der auf das Gesellschaftsrecht spezialisierten Anwaltschaft eine kaum wahrzunehmende Rolle spielen.322 Aber auch in Deutschland findet externe Einflussnahme auf den Gesetzgebungsprozess statt. Die Ministerien leiten ihre Referentenentwürfe verschiedenen Interessenverbänden, etwa dem Deutschen Anwaltverein oder der Deutschen Industrieund Handelskammer für eine Stellungnahme zu.323 Neben diesen offiziellen State317 Ribstein, 69 Missouri Law Review 299, 349 ff. (2004); van den Bergh, 53 Kyklos (2000), 435, 449. 318 s. dazu bereits oben B. V. 5. b) aa) und B. VI. 1. a). 319 www.sueddeutsche.de, 7. 8. 2009, „Guttenbergs Großkanzlei“ (abgerufen am 17. 3. 2010); www.spiegel.de, 19. 8. 2009, „Umstrittenes Outsourcing – Guttenberg Ministerium gibt neuen Auftrag an Großkanzlei Linklaters“ (abgerufen am 17. 3. 2010). Auch Tröger bezweifelt, dass sich die Anwälte in den meisten Mitgliedstaaten zu einer mit der bar association in Delaware vergleichbaren Interessengruppe zusammenschließen können, EBOR 6 (2005), 3, 49. 320 Alva, 15 Delaware Journal of Corporate Law 885, 898: „if a corporate law bill has the support of the Delaware Bar Association and the Secretary of State’s office, then it is passed without amendment or debate.“, 900: „no proposals recommended by the Corporate Law Section have ever failed to pass in the General Assembly.“ Zum politischen Einfluss im Rahmen der Company Law Reform in England s. Ferran, 5 Singapore Journal of International and Comparative Law 516, 524 ff. (2001). 321 Macey / Miller, 65 Texas Law Review 469, 506 ff. (1987). 322 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, S. 192; Macey / Miller, 65 Texas Law Review 469, 507 ff. (1987). 323 Über eine Reglementierung der Einflussnahme von Lobbyisten innerhalb und außerhalb des Parlaments wird zurzeit diskutiert. Für die Einführung eines Lobbyisten-Registers Hoppe ZRP 2009, 39.

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E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion

ments beziehen Rechtsanwälte und Unternehmensjuristen auch in juristischen Fachzeitschriften zu den Gesetzentwürfen Stellung. Die Funktion der Anwälte als „Motor des Wettbewerbs“ wird besonders deutlich, wenn sie sich öffentlich mit der Forderung an die Bundesjustizministerin wenden, den „Kampf ums anwendbare Recht“ aufzunehmen.324 Anders als in Delaware bleibt aber in Deutschland die kritische öffentliche Beobachtung des Einflusses der Wirtschaft auf die Gesetzgebung, und vor allem die Konkurrenz verschiedener Interessengruppen, die insbesondere in öffentlichkeitswirksamen Fragen wie der Mitbestimmung oder dem Anlegerschutz sehr unterschiedliche Positionen einnehmen.325 In kleinen Mitgliedstaaten wie Irland oder Luxemburg dürfte die Situation hingegen der in Delaware deutlich ähnlicher sein. 2. Die Reaktion der Gesetzgeber auf die Rechtsformentscheidungen Regelgeber haben verschiedene Optionen, ihre Wettbewerbsposition gegenüber konkurrierenden Jurisdiktionen zu stärken. Aufgrund der Erkenntnisse aus den Selektionsentscheidungen der Marktakteure (angebotsseitige Wissenserschließung), können sie ihr Rechtsformangebot an die Präferenzen der Marktakteure anpassen oder es durch neue Gesellschaftsformen ergänzen. Hinzu kommt die Möglichkeit, den Justizapparat zu optimieren und für internationale Verfahren attraktiv zu machen. Die Kosten für Maßnahmen der letzteren Kategorie sind grundsätzlich höher als eine bloße Veränderung des materiellen Rechts, sie versprechen den Rechtsanwälten durch lukrative Gerichtsverfahren im Inland aber auch größeren Profit.326 Entsprechend größer werden daher auch die indirekten Anreize für den Regelgeber aus dem Austauschprozess sein. Anhand der Gesellschaftsrechtsreformen und weiterer Aktivitäten der Gesetzgeber ist zu untersuchen, ob und wie sie auf die Rechtsformentscheidungen der Marktakteure reagieren. Dabei ist entscheidend, wie das Verhalten der Regelgeber als Wettbewerbshandlung im institutionellen Wettbewerb einzuordnen ist.

a) Reform und Werbung für die eigene Rechtsordnung Zu den Gesellschaftsrechtsreformen in den Mitgliedstaaten liegen gleich mehrere Untersuchungen vor. Eva-Maria Kieninger327, Daniel Zimmer328 und Carl-Heinz 324 s. den offenen Brief von Triebel an die Bundesjustizministerin in AnwBl 2008, 305: „Je mehr Unternehmen in ihren Verträgen ein bestimmtes materielles Recht, einen bestimmten Gerichtsstand oder einen bestimmten Sitz eines Schiedsgerichts vereinbaren, desto mehr profitieren die Juristen dieser Rechtsordnung: Richter, Rechtsanwälte und Schiedsrichter.“ 325 Carney, 26 Journal of Legal Studies 303, 318 (1997). Zur Konkurrenz verschiedener Interessengruppen aus ökonomischer Sicht Becker, 48 Quarterly Journal of Economics 371 (1983). 326 Kirchner / Painter / Kaal, ECFR 2005, 159, 180; Prütting, AnwBl 2010, 113.

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Witt329 haben die Reformen in verschiedenen Jurisdiktionen gegenübergestellt und miteinander verglichen. Sie haben dabei allerdings den Zusammenhang zwischen Gesetzesänderungen und institutionellem Wettbewerb höchst unterschiedlich beurteilt: Zusammenfassend meint Kieninger, dass sich die europäischen Regelgeber zu ihren Reformen nicht durch einen infolge der EuGH-Rechtsprechung entstandenen Wettbewerbsdruck veranlasst sahen, sondern rein inländische Motive ausschlaggebend waren.330 Sofern sich die Gesetzgeber überhaupt zur Wettbewerbsfähigkeit ihres Gesellschaftsrechts äußerten, wurde mit der Reform einzig die Attraktivitätssteigerung für einheimische Unternehmen bezweckt, um damit eine Rechtsabwahl zu verhindern. Ein Wettlauf der Regelgeber um ausländische Unternehmen zur Inkorporation im Inland anzuziehen, sei aber nicht zu erkennen.331 Zimmer und Witt halten es demgegenüber für „unbestreitbar“, dass ein Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in Europa stattfindet.332 In der Tat ist auffallend, dass beinahe alle europäischen Staaten nach den EuGH-Entscheidungen ihr Gesellschaftsrechts reformiert haben.333 Allerdings konzentrieren sich die rechtsvergleichenden Studien auf die Reformen in England, Deutschland, Frankreich, Italien und Spanien. Gerade große Industrienationen können in der Tat gute Gründe haben, ihr Gesellschaftsrecht aus rein inländischen Motiven zu verändern. Interessant wäre hier eine Analyse von kleinen Staaten wie Luxemburg oder Liechtenstein gewesen.334 Insbesondere die Entwicklung des liechtensteinischen Gesellschaftsrechts

327 Kieninger, in: Eger / Schäfer, Ökonomische Analyse der europäischen Zivilrechtsentwicklung, 2007, S. 170. 328 Zimmer, Festschrift K. Schmidt, 2009, S. 1789. 329 C.-H. Witt, ZGR 2009, 872. 330 Kieninger hinsichtlich der Begründung des Referentenentwurfs zum MoMiG, Eger / Schäfer, Ökonomische Analyse der europäischen Zivilrechtsentwicklung, 2007, S. 170, 185. Ebenso Cohnen mit eingehender Analyse der spanischen Begründung zur Gesellschaftsrechtsreform, ZVglRWiss 104 (2005), 479, 481 ff. 331 Kieninger, in: Eger / Schäfer, Ökonomische Analyse der europäischen Zivilrechtsentwicklung, 2007, S. 170, 183 ff., 186: „Der Gedanke, dass sich Deutschland aktiv an einem Wettbewerb der Gesellschaftsgesetzgeber beteiligen könnte, […] ist nirgends präsent.“ 332 Zimmer, Festschrift K. Schmidt, 2009, S. 1789, 1800; C.-H. Witt, ZGR 2009, 872, 873. In diese Richtung auch die Einschätzung weiterer Autoren: Grigoleit / Rieder, GmbH-Recht nach dem MoMiG, 2009, S. 1: „Der Deregulierung liegt denn auch weniger ein Erkenntnisoder Sinneswandel des Gesetzgebers, als vielmehr ein äußerer Reformdruck zugrunde.“ (Hervorhebung im Original); Mellert / Verfürth, Wettbewerb der Gesellschaftsformen, 2005, S. 307: Der Wettbewerb der Gesellschaftsrechte ist „im vollen Gange“. 333 Dazu gehören z. B. England, Finnland, Frankreich, Italien, Polen, Portugal, Schweden, Spanien, Deutschland und als Drittstaat auch die Schweiz. 334 Liechtenstein gehört zum EWR, so dass die Grundsätze der Niederlassungsfreiheit entsprechend anzuwenden sind, vgl. EuGH, Urt. v. 23. 9. 2003, Slg. 2003, I-9743, Rn. 23 (Margarethe Ospelt); M. Weiss / Seifert, ZGR 2009, 542, 575 und für Deutschland BGH, Urt. v. 19. 9. 2005, BGHZ 164, 148, 151 f. mit zust. Anm. Schanze, LMK 2006, 164114.

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könnte aufschlussreich sein, da das Land nicht der Richtlinie 69 / 335 / EWG unterliegt und somit eine einmalige Gründungsabgabe und für sog. Sitzgesellschaften, die keinerlei wirtschaftlichen Tätigkeit im Inland nachgehen, eine „besondere Gesellschaftssteuer“ erheben kann.335 Neben der gesetzgeberischen Aktivität ist bemerkenswert, dass die Justizministerien europäischer Staaten auch in einem bisher unbekannten Ausmaß für die eigene Rechtsordnung werben. Sie folgen damit dem Vorbild Delawares, das unter dem Titel „Why Corporations Choose Delaware“ für sich als Inkorporationsstandort wirbt.336 Die Broschüre des deutschen Bundesministeriums der Justiz mit dem Titel „Law – Made in Germany“ ist eine Antwort auf das kurz zuvor erschienene Prospekt aus England.337 Dass die unter Federführung der damaligen Bundesjustizministerin Brigitte Zypries erschienene Broschüre neben deutscher auch in englischer Sprache verfasst ist, offenbart die Einbeziehung ausländischer Rechtsnachfrager in den Kreis der Adressaten und damit auch die Bereitschaft, sich am Wettbewerb der Rechtsordnungen zu beteiligen. Mitunter enthalten auch die Gesetzesbegründungen klare Absichtsbekundungen, dass durch die Attraktivitätssteigerung inländischer Rechtsformen ihre Wettbewerbsfähigkeit im Wettbewerb der Gesellschaftsrechte verbessert werden soll.338

b) Imitation und Innovation in den Gesetzesreformen Oberste Maxime der Regelgeber in allen untersuchten Mitgliedstaaten war, das Gesellschaftsrecht für kleine Unternehmen attraktiver zu gestalten sowie die Gesellschaftsgründung für start-up Unternehmen zu erleichtern.339 Dazu wurde eine Beschleunigung des Gründungsverfahrens, Senkung der Gründungskosten sowie in 335 Dazu näher Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, S. 186 ff. 336 Die Broschüre ist hrsgg. vom Delaware Department of State Division of Corporations und abrufbar unter http: //corp.delaware.gov/whycorporations_web.pdf (abgerufen am 22. 3. 2010). 337 Die englische Broschüre mit dem Titel „England and Wales: The jurisdiction of choice“ ist abrufbar unter http: //www.lawsociety.org.uk/documents/downloads/jurisdiction_of_ choice_brochure.pdf (abgerufen am 17. 3. 2010); dazu Triebel, AnwBl 2008, 305 ff. Das deutsche Pendant „Law – Made in Germany“ hrsg. vom Bundesministerium der Justiz ist abrufbar unter http: //www.bmj.bund.de/files/-/3426/Broschuere-Rechtsexport.pdf (abgerufen am 17. 3. 2010). 338 s. bspw. BT-Drucks. 16 / 6140, S. 1 „Die GmbH soll international wettbewerbsfähig sein.“ und auf S. 56 „Die GmbH gewinnt im Wettbewerb der Rechtsformen an Attraktivität.“ 339 Zum „think small first“ Ansatz der UK Company Law Reform s. Ferran, 5 Singapore Journal of International and Comparative Law 516, 527 f. (2001); Ferran, RabelsZ 69 (2005), 629, 637 ff. Zu den Motiven in Spanien s. Cohnen, ZVglRWiss 104 (2005), 479, 481 ff. Zu den Hintergründen der italienischen Reform Ferrarini / Giudici / Richter, RabelsZ 69 (2005), 658, 661 ff.

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den meisten Fällen eine Senkung des Stammkapitals anvisiert.340 Selbstverständlich waren die Reformen in den Mitgliedstaaten nicht auf Gründungsmodalitäten beschränkt. Bemerkenswert ist aber, dass sich die Reformen in diesem Punkt stark ähneln und einen unverkennbaren Zusammenhang mit den Attraktivitätsattributen der bei Unternehmensgründern beliebten Limited aufweisen.341 Diese Konvergenz der Rechtsordnungen ist eine typische Folge des Regulierungswettbewerbs, genauer gesagt des Imitationsprozesses. Damit ist aber zunächst nur eine sehr oberflächliche Aussage über die Funktionsweise des Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte in Europa getroffen. Beschränkt man die Zielsetzung der Gesellschaftsrechtsreformen nämlich auf die Stärkung der inländischen Wirtschaft und unterstellt, dass die Veränderungen im Kapitalgesellschaftsrecht allein auf einem Vergleich der anderen Rechtsordnungen basieren, verliefe der europäische Wettbewerb nach dem Muster eines „Yardstick-Competition“.342 Einzige Voraussetzungen hierfür sind dezentrale Rechtsetzung, der Vergleich der Rechtsordnungen durch die Marktakteure und die Möglichkeit innerstaatlichen Widerspruchs.343 Zwar ermöglicht die Wettbewerbsordnung in Europa eine grenzüberschreitende Selektion der Rechtsformen durch die Rechtsnachfrager. Wenn die Rechtsformwahl aber keine Wettbewerbshandlungen seitens der Regelgeber hervorruft, sondern diese zum Abbau von Wettbewerbsnachteilen für die inländischen Rechtssubjekte lediglich Rechtsinstitute aus anderen Jurisdiktionen kopieren, schließt sich der für den institutionellen Wettbewerb charakteristische Wettbewerbskreislauf nicht und es bleibt bei einem bloßen Vergleichswettbewerb. Insbesondere die Werbeaktivität der Justizminister und Anwaltsvereinigungen in England und Deutschland für ihre eigene Rechtsordnung legen aber einen anderen Verlauf des Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte für Europa nahe.344 Dass ein Flä340 Zur Reform in England s. Davies / Rickford, ECFR 2008, 48, 52 ff. Zur Reform in Finnland s. Miettinen, RIW 2006, 812, 812 f. Für eine Gegenüberstellung der Reformen in Deutschland und England s. Dierksmeier / Scharbert, BB 2006, 1517. Zur sog. „Ein-EuroGmbH“ in Frankreich s. Meyer / Ludwig, GmbHR 2005, 346. Zur Flexibilisierung des Gesellschaftsrechts in Italien s. Hilpold / Brunner, in: Hilpold / Perathoner / Steinmair, Die Reform des italienischen Gesellschaftsrechts, 2006, S. 3, 7 ff. Zur SLNE in Spanien s. Embid Irujo, RIW 2004, 760, 761. Zur Aktienrechtsreform in Schweden s. Skog, AG 2006, 238, 239, in Schweden gibt es keine Entsprechung zur GmbH, Nicolaysen, RIW 2005, 884, 885. 341 Treffend Becht / Mayer / H. F. Wagner, 15 Journal of Corporate Finance 241, 252 (2008): „The race to match U.K. standards“; ebenso O’Hara / Ribstein, The Law Market, 2009, S. 122. 342 So Kerber, in: Eger / Schäfer, Ökonomische Analyse der europäischen Zivilrechtsentwicklung, 2007, S. 203, 208 f.; Kieninger, Festschrift H.-B. Schäfer, 2008, S. 353, 364. 343 s. dazu oben B. III. 2. a). 344 s. dazu oben E. I. 2. a) bb) sowie das Zitat von Jack Straw als Secretary of State for Justice and Lord Chancellor in der Werbebroschüre der English Law Society, S. 5: „People come here because they want to conduct their business in a country that offers a flexible and dependable legal system. [… ] People also come here because they know they will find first

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chenstaat mit Industrie, Handelsgewerbe und Landwirtschaft seine Rechtsetzung primär auf einen Anstieg von Scheininlandsgründungen ausrichtet, ist zwar nicht zu erwarten, für einen Regulierungswettbewerb aber auch nicht erforderlich. Wahrscheinlicher ist, dass die kleineren Jurisdiktionen wie Luxemburg, Liechtenstein oder die Kanalinseln, ausländische Unternehmen durch ihr Rechtsformangebot anziehen wollen und andere Staaten mit der Reform ihres Gesellschaftsrechts nachziehen, um die (rechtliche) Abwanderung ihrer inländischen Unternehmen zu verhindern. Die Gesellschaftsrechtsreformen sind ein Beleg, dass solche Substitutionserwägungen im Austauschprozess tatsächlich Einfluss auf die Reaktionen der europäischen Regelgeber haben.345 Ohnehin erscheint eine strikte Trennung zwischen Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit von inländischen Unternehmen und einer Verbesserung der Attraktivität als Gründungsstandort für ausländische Rechtsnachfrager höchst diffizil, denn von effizienten Rechtsformen können in- und ausländische Rechtsnachfrager gleichermaßen profitieren. Gegen einen bloßen „Yardstick-Competition“ spricht ferner, dass die Reformen in den Mitgliedstaaten über die Imitation erfolgreicher Regelungen hinausgehen. Zwar standen Vereinfachung und Beschleunigung von Gesellschaftsgründungen als Leitmotiv im Zentrum der Gesellschaftsrechtsreformen, jedoch war diese Konzeption eingebettet in eine Reihe von weiteren Veränderungen und Weiterentwicklungen der nationalen Gesellschaftsrechte. Der englische Gesetzgeber hat z. B. die Pflichten des director erstmals kodifiziert und damit versucht, Unklarheit und Rechtsunsicherheit als Folgeerscheinung eines immer umfangreicher werdenden Richterrechts zu beseitigen.346 Die Einführung des „enlightened shareholder value“ zur Umschreibung des Unternehmensinteresses wird gar als „Quantensprung“ bezeichnet.347 Außerdem sind im Companies Act 2006 Öffnungsklauseln vorgesehen, welche eine schnelle Anpassung des Gesellschaftsrechts durch den Secretary of State an sich ändernde Bedürfnisse der Wirtschaft und Aktivitäten des europäischen Gesetzgebers ermöglichen sollen.348 Auch der deutsche Gesetzgeber führte z. B. mit class, highly specialised lawyers, arbitrators and mediators and they recognise that a decision from an English court carries a guarantee of judicial excellence and integrity.“ 345 Weil inländische Unternehmen durch die Rechtswahlfreiheit auch auf ausländische Rechtsformen zurückgreifen können, wäre ohne Substitutionsdruck auf die Gesetzgeber nur schwer begreiflich, wieso nach der Centros-Entscheidung des EuGH in zahlreichen Mitgliedstaaten das Gesellschaftsrecht reformiert wurde. 346 Vgl. dazu Ferran, 5 Singapore Journal of International and Comparative Law 516, 540 ff. (2001); Torwegge, Treue- und Sorgfaltspflichten im englischen und deutschen Gesellschaftsrecht, 2009, S. 68 ff. 347 C.-H. Witt, ZGR 2009, 872, 903. Beim „enlightened shareholder value approach“ wird der zuvor im common law geltende „shareholder primacy approach“ um weitere – allerdings untergeordnete – stakeholder-Interessen ergänzt. Daher zu Recht zurückhaltend mit Blick auf die praktische Bedeutung dieser Änderung: Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th Ed. 2008, 16 – 26; Torwegge, Treue- und Sorgfaltspflichten im englischen und deutschen Gesellschaftsrecht, 2009, S. 66. 348 C.-H. Witt, ZGR 2009, 872, 888; vgl. auch Ferran, 5 Singapore Journal of International and Comparative Law 516, 554 ff. (2001).

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dem gutgläubigen Erwerb von GmbH-Anteilen (§ 16 Abs. 3 GmbHG) ein neues Rechtsinstitut ein, welches in dieser Form in anderen Mitgliedstaaten nicht besteht.349 Ebenfalls aufschlussreich ist die entsprechende Begründung im Gesetzentwurf, wo es heißt, die Regierung wolle mit dem bisherigen System „mit unnötig hohen Transaktionskosten und Rechtsunsicherheiten“ brechen und durch verbesserte Transparenz die Mühen und Kosten bei der Rückverfolgung langer Abtretungsketten beseitigen.350 Nach alledem waren Substitutionserwägungen Anlass für Gesellschaftsrechtsreformen in den Mitgliedstaaten. Den Gesetzgebern scheint dabei sehr wohl bewusst zu sein, dass ein effizientes Gesellschaftsrecht nicht nur für inländische Unternehmen von Nutzen ist, sondern aufgrund der Rechtswahlfreiheit auch für ausländische Rechtsnachfrager attraktiv sein kann, wovon letztlich wieder Anwälte und Beratungsgesellschaften im Inland profitieren. Aus dieser Erkenntnis heraus sind sie nicht nur bereit, der Substitution des eigenen Rechts durch Imitation ausländischer Rechtsinstitute entgegenzuwirken, sondern sie entwickeln auch ihre eigene Rechtsordnung ideenreich fort. Die Funktionsweise entspricht damit einem direkten institutionellen Wettbewerb. 3. Typenvermischung und hybride Gesellschaftsformen im institutionellen Wettbewerb Die Marktakteure können nicht nur zwischen verschiedenen Rechtsformen wählen, sie haben auch die Möglichkeit, eine Rechtsform ihren Bedürfnissen entsprechend zu verändern und sie mit anderen Gesellschaftsformen zu kombinieren. Gesellschaftsrechtliche Mischformen können dabei die Strukturelemente zweier Rechtsformen zu einer neuen Organisationsstruktur vereinen. Wie noch zu zeigen sein wird, kann die Gestaltungspraxis auf verschiedene Weise auf den Parallelprozess einwirken. Neben der Typenvermischung wird im folgenden Teil auch auf hybride Rechtsformen einzugehen sein, die eine mögliche legislative Antwort auf die vertragsgestalterischen Mischformen sind und damit den institutionellen Wettbewerb bereichern. Eine nähere Untersuchung der Rolle hybrider Gesellschaftsformen im europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte erscheint schon angesichts der Entwicklung der LLC und LLP in den USA angebracht. Dort konnte bereits gezeigt werden, dass sich der institutionelle Wettbewerb längst nicht mehr nur auf das „traditionelle“ Segment der public corporations beschränkt, sondern auch die eben genannten hybriden Rechtsformen zunehmend außerhalb der Jurisdiktion gegründet werden, in der der Schwerpunkt unternehmerischer Tätigkeit liegt.351 349 Für einen rechtsvergleichenden Überblick s. Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbHGeschäftsanteilen, 2010, S. 71 ff. 350 BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38. Vgl. dazu Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, S. 249.

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a) Typenvermischung zur Ergänzung des Rechtsformangebots Marktakteure können aus einer vom Gesetzgeber festgelegten Anzahl rechtlicher Organisationsformen wählen, ohne dabei das Angebot um neue Gesellschaftsformen zu erweitern. Gerade deshalb ist es „eine bedeutsame Aufgabe der Rechtsgestaltung in der sozialen Demokratie […], allen Arten von Unternehmen die ihnen gemäßen Rechtsformen bereitzuhalten.“352 Damit ein wirtschaftlich effizientes Handeln ermöglicht wird, müssen die vom Regelgeber geschaffenen Rechtsformen so konzipiert sein, dass sie sowohl den gesamtwirtschaftlichen Gegebenheiten und Entwicklungen als auch den einzelwirtschaftlichen Bedürfnissen hinreichend Rechnung tragen.353 Aufgrund der vielfältigen und heterogenen unternehmerischen Zielvorstellungen ist es allerdings unmöglich, dass jedem Unternehmen eine den individuellen Bedürfnissen entsprechende Organisationsform zur Verfügung gestellt wird. Hinzu kommt, dass infolge veränderter Marktbedingungen Unternehmen ihre strategische Ausrichtung verändern und dadurch bislang geeignete Rechtsformen keinen effizienten Rahmen mehr für ihre unternehmerische Betätigung bieten. Erkennt der Regelgeber, dass sich die Präferenzen der Marktakteure geändert haben, kann er sein Rechtsformangebot durch Veränderung oder Ergänzung den neuen Notwendigkeiten anpassen. Dieser Anpassungsprozess ist jedoch aufwendig und verursacht Kosten.354 Außerdem können nicht alle Rechtsgebiete des Wirtschafts- und Gesellschaftsrechts Interessengruppen von gleicher Bedeutung und mit vergleichbarem Einfluss auf sich vereinen, so dass nicht sämtlichen Rechtsgebieten dieselbe Aufmerksamkeit entgegengebracht wird. In vielen Mitgliedstaaten der EU fokussiert sich gesetzgeberisches und akademisches Interesse auf das Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht und stellt das Personengesellschaftsrecht in den Schatten.355 Um eine rechtliche Abwanderung, also eine Rechtswahl zugunsten ausländischer Rechtsformen zu verhindern, kann der Gesetzgeber anstelle von Veränderung und Erweiterung des Rechtsformangebots den Marktakteuren größere Gestaltungsfreiheit einräumen, wodurch sie die gesetzestypischen Gesellschaftsformen an ihre individuellen Bedürfnisse anpassen können. Durch die Typenvermischung lassen sich sogar die steuerrechtlichen Vorteile und Flexibilität des Personengesellschaftsrechts mit der Haftungsbeschränkung und Option zur Fremdgeschäftsführung des Kapitalgesellschaftsrechts kombinieren. Nehmen die Marktakteure die rechtsgestalterische Aufgabe an und gelingt ihnen die „Verzahnung“ der beiden Gesellschaftsverträge, können sie auf diese Weise die „Lücke im Kreise der Unternehmensformen“ schlies. dazu oben C. III. 5. c) / d). W. Schilling, Festgabe Kunze, 1969, S. 189; ähnlich auch BGH, Urt. v. 1. 4. 1953, BGHZ 9, 157, 164: „Das Recht hat dem Leben zu dienen und muß die entsprechenden Formen zur Verfügung stellen.“ 353 Wenz, Besteuerung transnationaler Unternehmensmischformen, 1999, S. 4 ff. 354 s. dazu oben B. V. 5. b) aa). 355 K. Schmidt, JZ 2008, 425; Vermeulen, ssrn.com / abstract=821885, 2005, S. 3. 351 352

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ßen.356 Ein flexibles Gesellschaftsrecht kann damit das Bedürfnis nach einem Rechtsformwechsel verringern und somit den Substitutionsdruck auf den Gesetzgeber senken. Freilich sind der kautelarjuristischen Schließung von Lücken im staatlichen Rechtsformangebot auch Grenzen gesetzt. Diese Bestehen zum einen dort, wo der Gesetzgeber aufgrund negativer Externalitäten die Notwendigkeit zur Implementierung zwingenden Rechts sieht, und zum anderen dort, wo die Kosten der vertragsgestalterischen Anpassung von Rechtsformen die Kosten eines Rechtsformwechsels übersteigen.357 Je weniger das gesetzliche Rechte- und Pflichtenprogramm mit den tatsächlichen Bedürfnissen korreliert und damit vom hypothetischen Verhandlungsergebnis in einer transaktionskostenfreien Welt abweicht, desto geringer ist der Entlastungseffekt gesetzlicher Standardregelungen. Gestaltungsfreiheit führt somit zu einer Entlastung des Gesetzgebers, bedeutet aber auch eine Überführung der „Rechtsetzungskosten“ auf die Seite der Marktakteure.

b) Simulation von Gesellschaftsformen zur Erweiterung des Experimentierprozesses Publikumspersonengesellschaften, personalistische Kapitalgesellschaften und vor allem die Kombination aus Personen- und Kapitalgesellschaft entsprechen nicht mehr dem ursprünglichen gesetzgeberischen Leitbild, sondern sind die vertragsgestalterische Simulation rechtlicher Organisationsstrukturen, die in dieser Form von der Legislative nicht hervorgebracht wurden. Besonders deutlich lässt sich dies an der Typenvermischung festmachen. Hier werden zwei rechtlich selbständige Gesellschaften dergestalt miteinander verbunden, dass sie aus organisatorischer Sicht ein einheitliches, hybrides Bündel von Merkmalen des Personen- und Kapitalgesellschaftsrechts bilden. Sie kann deshalb auch als privatautonomes Testinstrument bezeichnet werden. Diese Simulationen durch die Marktakteure bieten für den Gesetzgeber einen nicht zu unterschätzenden Erkenntniswert.358 Denn legislative Neuschöpfungen stellen aus mehreren Gründen ein gewisses Risiko für den Regelgeber dar. Die Kreation einer neuen Rechtsform bedarf intensiver Vorarbeit, um ein konsistentes Regelungssystem zu schaffen, das sich frei von Wertungswidersprüchen neben die bereits bestehenden Rechtsformen einfügt. Dies erfordert erhebliche legislative Ressourcen und das Ergebnis kann mit vergleichsweise geringem Aufwand von ande-

356 Hesselmann, in: H. M. Schmidt, Pro GmbH, 1980, 81, 84; Mueller-Thuns, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, HdB der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 2, Rn. 1. 357 s. dazu oben E. I. 2. 358 Ribstein, 24 Delaware Journal of Corporate Law 407, 434 (1999): „Thus, permitting firms to develop idiosyncratic contracts with limited liability facilitates experimentation and evolution that could ,incubate‘ new types of standard forms.“

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ren Jurisdiktionen übernommen werden.359 Zugleich ist der Erfolg der neuen Rechtsform alles andere als gewiss. Betrachtet man den institutionellen Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, kann vor einer Wettbewerbshandlung (hier in Form der neuen Rechtsform) niemand wissen, welche Tatsachen dabei entdeckt werden.360 Dies impliziert Ungewissheit über die Bedürfnisgerechtigkeit der neuen Rechtsform. Erst die anschließende Selektion im Austauschprozess deckt die Präferenzen der Rechtsnachfrager auf. Die Vielfalt legislativer Produkte in einer Welt pluralistischer Jurisdiktionen wird durch vertragsgestalterische Rechtsformsimulationen erweitert. Innerhalb der vom Gesetzgeber aufgezeigten Grenzen361 können die Marktakteure experimentieren und neue, innovative Lösungsmechanismen erproben. Anders als beim parallelen Experimentierprozess in der Gesamtheit der Rechtsordnungen muss eine Regelungsidee hier nicht erst durch ein Gesetzgebungsverfahren umgesetzt werden. Die Anpassung und Kombination von Rechtsformen findet parallel zur legislativen Ebene durch eine Vielzahl von Marktakteuren statt, die sich einen unmittelbaren unternehmerischen Nutzen erhoffen. Erweisen sich die neuen Rechtsformmodifikationen und -kombinationen als überlegen gegenüber dem gesetzgeberischen Leitbild, werden andere Marktakteure auf der Suche nach einer effizienten Problemlösung versuchen, die Idee zu übernehmen. Anders ausgedrückt, die kautelarjuristische Simulation von Rechtsformen erweitert den parallelen Experimentierprozess der Regelgeber um zusätzliche Regelungsideen auf Ebene der Rechtsnachfrager.362 Mit den vorhandenen Mitteln versuchen die Marktakteure eine neue Organisationsform zu kreieren, die ihnen vom Gesetzgeber bisher verweigert wurde. Damit geben sie einerseits ihre Präferenzen zu erkennen und andererseits kann durch Nachahmungsversuche getestet werden, wie diese Rechtsform verbessert und fortentwickelt werden kann. Die „Entdeckung“ der Einheits-GmbH & Co. KG ist dafür ein Paradebeispiel. Weil atypischen Rechtsformgestaltungen und Typenvermischungen einerseits vertragsgestalterische Anstrengung vorausgeht und andererseits Rechtsunsicherheit in der Anwendung folgt, impliziert ein Anstieg der Transaktionskosten den Wunsch nach Überarbeitung des staatlichen oder supranationalen Rechtsformangebots. Die unternehmerische Simulation rechtlicher Organisationsstrukturen kann somit dazu beitragen, Lücken im Rechtsformangebot ausfindig zu machen und an ihrer Stelle entsprechende Gesellschaftsformen nachzubilden.363 359 360 361

Vgl. Ribstein, 24 Delaware Journal of Corporate Law 407, 429 (1999). s. dazu oben B. II. 3. Solche Grenzen werden „äußeren Institutionen“ bezeichnet, s. dazu bereits oben B.

III. 1. 362 Vgl. Grundmann, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, 2000, S. 1, 15. 363 Die Wissenserschließung auf Seiten des Regelgebers ist freilich anspruchsvoll. Es genügt nämlich nicht festzustellen, dass Rechtsformen durch die Marktakteure auf eine bestimmte Art und Weise angepasst oder kombiniert werden. Vielmehr gilt es die Gründe aufzudecken, warum die Gestaltungsmöglichkeiten in dieser spezifischen Weise genutzt werden. Vgl. auch Krieger, BB 1972, 717, 723.

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c) Erweiterung des Rechtsformangebots Mit steigenden Kosten der Rechtsgestaltung erhöhen sich die Substitutionserwägungen der Marktakteure, denn die kautelarjuristische Anstrengung kann durch die Wahl einer anderen (auch ausländischen) Rechtsform vermieden werden, wenn diese eine den Präferenzen entsprechende Verbandsstruktur bietet.364 Um die Kosten der Vertragsgestaltung und damit auch den Substitutionsdruck zu senken, kann der Regelgeber neue Gesellschaftsformen schaffen und damit dem Rechtsnachfrager eine zusätzliche, in sich geschlossene Einheit von Standardregelungen zur Verfügung stellen. Die Erweiterung des Rechtsformangebots verheißt, dass die Marktakteure auch ohne aufwendige „Rechtsformdehnung“ oder Typenvermischung eine ihren Zielvorstellungen entsprechende Organisationsform finden.365 Andererseits kann die Einführung einer neuen Rechtsform zu einem Anstieg der Informations- und Entscheidungsfindungskosten führen.366 Das ist insbesondere dann der Fall, wenn neue Gesellschaftsformen geschaffen werden, nach denen kein dringendes Bedürfnis auf Seiten der Marktakteure besteht und es deshalb zu einer nutzlosen Zunahme an Rechtswahlmöglichkeiten kommt. Außerdem bedeutet eine Vermehrung von Rechtsformen, dass die durch Rechtsprechung und Beratungspraxis entstehenden Netzwerkeffekte für die jeweilige Gesellschaftsform abnehmen werden.367

d) Einordnung in den institutionellen Wettbewerb Die vorstehende Überlegung, dass gesellschaftsrechtliche Mischformen Lücken im Rechtsformangebot schließen und damit das Bedürfnis nach neuen Rechtsformen einschließlich ihrer spezifischen Strukturelemente offenbaren können, gilt grundsätzlich unabhängig von einer bestimmten Anordnung der Gesetzgebungskompetenzen oder einer gewissen Mobilitätsstufe. Zwar würde im Ein-Staaten-Mo-

s. dazu bereits oben E. I. 2. Ribstein, 26 Journal of Corporation Law 819, 827 (2001): „ Multiple business forms are beneficial because they offer alternative coherent bundles of rules for different types of firms.“; vgl. auch McCahery / Vermeulen, 26 Journal of Corporation Law 855, 867 f. (2001): „government lawmakers will likely achieve much more by developing a variety of legal rules“; ferner Lombardo, EBOR 10 (2009), 627, 642: „This creative competence and the related possibility for parties to freely choose this new entity, is one of the advantages which regulatory competition theory ascribes to the benefits of regulatory competition.“ 366 J. Freedman, 26 Journal of Corporation Law 897, 915 (2001): „New legal forms create costs: the costs of transition to a new form, costs of learning and taking advice about new forms and the costs of litigation. More legal forms mean more choices, but is that necessarily a good thing?“ 367 Zu den Vorteilen neuer Gesellschaftsformen gegenüber dem Nutzen von Lern- und Netzwerkeffekten vgl. Ribstein / Kobayashi, 43 William and Mary Law Review 79, 116 ff. (2001). 364 365

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dell mangels exit-option, also mangels Ausweichmöglichkeit der Rechtsnachfrager auf andere Rechtsordnungen, der Substitutionsdruck auf den Gesetzgeber entfallen, weshalb die Einführung neuer Rechtsformen im Ein-Staaten-Modell weniger wahrscheinlich wäre. Im Übrigen hätten die Überlegungen aber weiterhin Geltung. In einem Modell mit dezentraler Rechtsetzung und Rechtswahlfreiheit der Marktakteure können diese Überlegungen aber zum Ausgangspunkt für innovative Wettbewerbshandlungen und damit zu einem integralen Bestandteil des Wettbewerbskreislaufes werden. Genauer gesagt, die vertragsgestalterische Simulation von Rechtsformen kann Grundlage für die gesetzgeberische Kreation neuer, innovativer und präferenzgerechter Gesellschaftsformen sein. Gelingt es dem Regelgeber eine vertragsgestalterisch anspruchsvolle Mischform aus Personen- und Kapitalgesellschaft durch eine neue hybride Rechtsform zu ersetzen, können die Marktakteure dieselbe Organisationsstruktur ohne kostenintensive Verzahnung nutzen. Kann er sich mit dieser Gesellschaftsform vom Rechtsformangebot der übrigen Jurisdiktionen absetzen, könnten Substitutionserwägungen ausländischer Marktakteure die übrigen Regelgeber zur Imitation und ggf. zur Modifikation dieser Gesellschaftsform bewegen. Nicht nur die bereits bestehenden Kapital- und Personengesellschaften unterliegen dem Schutz der Niederlassungsfreiheit, sondern auch neue, die Elemente aus beiden gesellschaftsrechtlichen Grundtypen miteinander vereinende Rechtsformen fallen in den Anwendungsbereich der Art. 49, 54 AEUV, solange sie einen Erwerbszweck verfolgen.368 Hybride Rechtsformen können damit innerhalb der Grenzen der Wettbewerbsordnung zu einem weiteren „Produkt“ im institutionellen Wettbewerb werden.369 Das innovative Potential bei solchen Rechtsformen scheint zudem größer als im Kapitalgesellschaftsrecht, wo die Gesetzgeber durch sekundäres Unionsrecht in ihrem Handlungsspielraum eingeengt sind.370 Dieser Gedankengang soll durch eine rechtsvergleichende Untersuchung ergänzt werden. Ausgangspunkt dabei ist die Typenvermischung und Entwicklung hybrider Gesellschaftsformen in den USA. Anschließend werden anhand von vier europäischen Jurisdiktionen Unterschiede und Parallelen aufgezeigt.

Dazu bereits Beitzke, ZHR 127 (1965), 1, 3 ff. Vgl. Lombardo, EBOR 10 (2009), 627, 640 ff., 642: „a Member State following the incorporation theory, having this ,creation power‘, could ,invent‘ a new legal entity that parties could legitimately choose in order to do business in another Member State or in more Member States. This creative competence and the related possibility for parties to freely choose this new entity, is one of the advantages which regulatory competition theory ascribes to the benefits of regulatory competition.“ 370 s. dazu oben D. IV. 2. 368 369

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aa) Von der Typenvermischung zu hybriden Rechtsformen in den USA Das US-amerikanische Pendant zur GmbH & Co. KG ist die limited partnership with a corporate general partner.371 Der Uniform Limited Partnership Act (2001) geht davon aus, dass eine corporation Gesellschafter einer limited partnership werden kann, sowohl als limited als auch als general partner.372 Ebensolche Festlegungen waren bereits in den Vorgängerregelwerken, dem Uniform Limited Partnership Act (1916) und dem Revised Uniform Limited Partnership Act (1976), enthalten. Allerdings ist die Übernahme dieser Vorschriften den Bundesstaaten freigestellt und zudem kann eine Kombination von Kapital- und Personengesellschaft auch an der fehlenden Beteiligungsfähigkeit der corporation scheitern.373 Die Gerichte der Bundesstaaten haben die Zulässigkeit der Typenvermischung zunächst kontrovers beurteilt,374 jedoch schwenkte der Fokus des Interesses schon bald von Zulässigkeit zur Frage über, ob limited partners persönlich haften, wenn sie als director des corporate general partner die limited partnership kontrollieren.375 Einige Staaten, darunter New York, liberalisierten aufgrund der neuen Entwicklung ihr Gesellschaftsrecht (vgl. NY Bus Corp § 202 (a) (15)) und stellten in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung ausdrücklich klar, dass eine corporation sich als partner an einer limited partnership beteiligen kann.376 Spätestens seit 1970 handelte es sich bei der US-amerikanischen Typenvermischung um keine Randerscheinung mehr, sondern um eine häufig genutzte Organisationsstruktur. In Texas wurden 1970 etwa 40% der limited partnerships mit einem corporate general partner gegründet. 1986 waren es in Massachusetts immerhin 25% und 1997 galt diese Kombination der Rechtsformen nach Einschätzung von Robert W. Hamilton als „extremely common“.377 Die corporation wurde meist zum 371

Dazu monographisch Klawitter, Die GmbH & Co. KG im U.S.-amerikanischen Recht,

1997. 372 Nach sec. 102 (11) ULPA 2001 ist Limited Partnership definiert als: „entity […] which is formed under this [Act] by two or more persons“; weiter stellt sec. 102 (14) ULPA 2001 klar: „,Person‘ means […] corporation.“ 373 Zur Voraussetzung kumulativer Beteiligungsfähigkeit s. oben E. I. 2. c) aa). 374 s. dazu die unterschiedlichen Ansichten der Richter Ward und Preslar, in: Delaney v Fidelity Lease Limited 517 S.W.2d, 420. 375 Delaney v Fidelity Lease Limited 526 S.W.2d 543, 544 ff.; Frigidaire Sales Corp. v Union Properties, Inc. 544 P.2d 781, 782 ff.; Western Camps, Inc. v Riverway Ranch Enterprises 138 Cal. Rptr. 918, 926 ff. Näher zur Entwicklung in der Rechtsprechung s. Klawitter, Die GmbH & Co. KG im U.S.-amerikanischen Recht, 1997, S. 129 ff.; umfangreiche Nachweise zur älteren Rechtsprechung auch bei Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, 1970, Rn. 1001 Fn. 6. 376 McKinney’s Business Corporation Law § 202, comment § 202 (a) (15): „It changes existing New York case law by empowering a corporation to be a partner general, limited or otherwise, to the extent permitted by applicable partnership law.“ Vgl. auch Grothe, Die „ausländische Kapitalgesellschaft & Co.“, 1989, S. 202. 377 Hamilton, 1 Journal of Small and Emerging Business Law 73, 74 (1997). Für die übrigen Angaben s. Klawitter, Die GmbH & Co. KG im U.S.-amerikanischen Recht, 1997, S. 18

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einzigen general partner der limited partnership und der Großteil der Unternehmensgewinne floss der limited partnership zu. Wie auch in Deutschland lag der Grund für diese Rechtskonstruktion in der Umgehung der Körperschaftssteuer (federal income taxes) zur Vermeidung der Doppelbesteuerung unter gleichzeitigem Ausschluss der persönlichen und unbeschränkten Haftung aller natürlichen Personen.378 Anders ausgedrückt, ging es um die Kombination der spezifischen Merkmale einer corporation mit denen einer partnership. Mittlerweile kennen die Rechtsordnungen aller US-Bundesstaaten weitere hybride Rechtsformen, die allerdings nicht durch die Kautelarpraxis, sondern durch die Gesetzgeber geschaffen wurden. Dazu gehören die LLC, die LLP und die S corporation. Die LLC verfügt, wie eine corporation, über eine eigene Rechtspersönlichkeit. Ihre Gesellschafter (members) haften nur beschränkt auf ihre Einlage und haben die Möglichkeit, Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse auf Dritte zu übertragen. Zugleich ist die Besteuerung als partnership und damit eine Umgehung der Körperschaftssteuer möglich.379 Trotz ihrer funktionalen Vergleichbarkeit mit einer limited partnership und corporate general partner, werden bei der LLC verschiedene Vorzüge konstatiert: Die Sicherung haftungs- und steuerrechtlicher Vorteile bei der US-amerikanischen Typenvermischung gilt als vergleichsweise unsicher. Nehmen die limited partner etwa wie ein general partner an der Geschäftsführung teil, droht ihre Haftungsbeschränkung zu entfallen.380 Außerdem muss beim corporate general partner ausreichend Haftungsmasse sichergestellt werden, um die steuerrechtliche Qualifikation als Personengesellschaft nicht zu gefährden.381 Da das US-amerikanische Steuerrecht die Einordnung als corporation oder partnership individuell-konkret und daher insbesondere auf Grundlage des jeweiligen Gesellschaftsvertrags vornimmt,382 sind auch bei der Ausgestaltung der LLC sowie weitere Nachweise bei Kowallik, Die zivilrechtliche und steuerrechtliche Vorteilhaftigkeit der „Kapitalgesellschaft & Co. KG“, 1998, S. 27. Damit steht die praktische Verbreitung in einem klaren Kontrast zum akademischen Interesse an der Typenvermischung in den USA. 378 Hamilton, 1 Journal of Small and Emerging Business Law 73, 80 ff. (1997). In den USA gilt ein „klassisches“ Körperschaftssteuersystem. Während eine partnership mittels der Einkommenssteuer allein bei den Gesellschaftern besteuert wird, unterliegt eine corporation in erster Linie der Körperschaftssteuer, sodann werden die Einkünfte beim Gesellschafter mittels der individuellen Einkommenssteuer noch einmal erfasst, Bungert, Die GmbH im USameirkanischen Recht, 1993, S. 88; näher dazu Keatinge, 1 Journal of Small and Emerging Business Law 201, 204 ff. (1997). 379 s. zur LLC bereits oben C. III. 5. c). 380 F. E. Hey, Festschrift Debatin, 1997, S. 121, 123; F. E. Hey, RIW 1992, 916, 917; Klein / Lacasa / Wells, 73AUG Florida Bar Journal 42, 43 f. (1999), s. aber jetzt sec. 303 Uniform Limited Partnership Act 2001. 381 Vgl. Klawitter, Die GmbH & Co. KG im U.S.-amerikanischen Recht, 1997, S. 35; Kleinberger, 14 Fordham Journal of Corporate and Financial Law 445, 449 (2009). 382 s. dazu bereits oben C. III. 5. c) auf S. 88 in Fn. 165.

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gewisse Vorgaben zu beachten. Greift man aber auf die gesetzlichen Standardregelungen der US-Bundesstaaten zurück, sind die Kriterien für die Qualifikation als partnership grundsätzlich erfüllt.383 Solche Standardregelungen fehlen hingegen für die Typenvermischung. Ein weiterer Nachteil bei der limited partnership with a corporate general partner sind die vergleichsweise hohen laufenden Aufwendungen, die infolge der Gründung sowie Führung zweier Gesellschaften und ihrer komplexen „Verzahnung“ anfallen.384 Vor allem im Innenverhältnis treten spezifische, aus der Typenvermischung resultierende Probleme auf, die – wie die Frage nach den die directors des corporate general partners treffenden Treuepflichten gegenüber der limited partnership – in der Wissenschaft aber kaum Beachtung gefunden haben.385 Die LLC scheint damit in vielerlei Hinsicht eine gesetzgeberische Weiterentwicklung der limited partnership with a corporate general partner zu sein. Die Vorarbeiten zu der neuen Gesellschaftsform lieferten dabei Anwälte im Auftrag der Hamilton Brothers Oil Company. Aufgrund administrativer Schwierigkeiten mit ihrer bisherigen Rechtsform, einer panamaischen Limitada, wollte das Unternehmen auf eine US-amerikanische Rechtsform ausweichen, fand aber keine ihren Bedürfnissen entsprechende Gesellschaftsform.386 Daraufhin ließ das Unternehmen eine Rechtsform entwerfen, welche die Steuervorteile einer partnership mit der Haftungsbeschränkung einer corporation verknüpfte. Zur Umsetzung dieser Idee in Gesetzesform trat die Hamilton Brothers Oil Company zunächst an die Regierung Alaskas heran, wo das Gesetzesvorhaben aber aus politischen, außerhalb des Rechtsformvorschlags liegenden Gründen scheiterte.387 Der zweite Anlauf bei dem ebenso bevölkerungsarmen Bundesstaat Wyoming führte 1977 zum Erfolg.388 Nach der Erklärung der US-Steuerverwaltung IRS, wonach die LLC steuerrechtlich als partnership qualifiziert werden kann,389 erlebte die neue Rechtsform eine stürmische 383 Klawitter, Die GmbH & Co. KG im U.S.-amerikanischen Recht, 1997, S. 249; Roche / Keatinge / Spudis, 74 Journal of Taxation 248 ff. (1991); Wright / Holland, NJW 1996, 95, 98; ferner Schwidetzky, 15 Virginia Tax Review 591, 616 ff. (1996), mit dem Hinweis, dass einige Staaten sog. „bullet proof“-statutes anbieten, mittels derer die Qualifizierung als partnership gesichert sei. 384 Cameron, 30 Willamette Law Review 291, 294 (1994); F. E. Hey, RIW 1992, 916, 917; Kalinka, 60 University of Cincinnati Law Review 1083, 1119 (1992); Klein / Lacasa / Wells, 73AUG Florida Bar Journal 42, 43 f. (1999); Parker, 39-DEC Boston Bar Journal 8, 11 (1995). 385 Hamilton, 1 Journal of Small and Emerging Business Law 73, 74 (1997): „A limited partnership with a corporation as its sole general partner is a novel business form that raises unique problems. These problems have received virtually no attention or comment.“ 386 Hamill, 59 Ohio State Law Journal 1459, 1464 (1998). 387 Hamill, 59 Ohio State Law Journal 1459, 1464 f. (1998). 388 Die beiden Staaten wurden mit Bedacht gewählt, denn aufgrund der geringen Bevölkerungsdichte war der Zugang zu den legislativen Organen vergleichsweise einfach und informell möglich. Außerdem war mit keiner nennenswerten Opposition gegenüber dem Vorhaben zu rechnen, vgl. Callison, 26 Journal of Corporation Law 951, 963 f. (2001); Hamill, 59 Ohio State Law Journal 1459, 1466 (1998).

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Entwicklung. Sie fand großen Anklang bei den Rechtsnachfragern und mittlerweile haben sämtliche US-Bundesstaaten eigene LLC statutes eingeführt. Da vor allem große Unternehmen zu einer LLC-Gründung außerhalb des Staates ihrer primären Geschäftstätigkeit bereit sind, hat sich ein Wettbewerb zwischen den Bundesstaaten entwickelt, der letztlich dazu geführt hat, dass sich die LLC-statutes inhaltlich einander stark angenähert haben.390 Heute hat sich die LLC in der Praxis fest etabliert und übertrifft ihr vertragsgestalterisch geschaffenes Pendant sowohl bei den Gründungszahlen als auch bei der ihr entgegengebrachten akademischen Aufmerksamkeit. Die Popularität der LLC ist darauf zurückzuführen, dass sie die Vorzüge einer corporation mit denen einer partnership vereint, ohne dass dabei Unsicherheiten und zusätzlichen Kosten wie bei der funktional vergleichbaren limited partnership with a corporate general partner auftreten.391 Anders ausgedrückt, stellt die Einführung der LLC eine neue Lösung für ein altes Problem dar.392 So manchen Kenner des US-amerikanischen Gesellschaftsrechts erstaunt es heute, dass die LLC mit ihrer Schlichtheit und Effizienz erst nach Jahrzehnten zunehmender Komplexität im Recht der corporations und partnerships eingeführt wurde.393 Mit der LLP wurde Anfang 1991 eine weitere hybride Rechtsform eingeführt. Bei der LLP handelt es sich um eine Modifikation der general partnership, die um das Kriterium der Haftungsbeschränkung erweitert wird.394 Besteuert werden – wie bei einer partnership üblich – nur die Ausschüttungen an ihre Partner.395 Auch ihre Entstehungsgeschichte kann auf den Einfluss der Wirtschaft, namentlich von Anwaltskanzleien und Unternehmensberatungen zurückgeführt werden. Nach der Savings- and Loans-Krise der 1980er und dem darauf folgenden Zusammenbruch verschiedener Banken und Bausparkassen fürchteten viele „unschuldige“ Anwälte Schadensersatzforderungen in Millionenhöhe, denn in einer general partnership haftet bei der Pflichtverletzung eines einzigen Anwalts jeder Partner persönlich und unbeschränkt.396 Mit Unterstützung und auf Drängen der Anwaltslobby wurde 1991 die LLP in Texas, wo sich ein Drittel der Bankenzusammenbrüche ereignet hatte, IRS Revenue Ruling 88 – 76, 1988.2 C.B. 360. Vgl. Ribstein, 73 Washington University Law Quarterly 369, 412 ff. (1995); Kobayashi / Ribstein, 34 Economic Inquiry 464, 468 ff. (1996). Dazu bereits oben C. III. 5. c). 391 Vgl. Cameron, 30 Willamette Law Review 291, 294 (1994); Keatinge, 42 Suffolk University Law Review 553, 554 (2009); Klein / Lacasa / Wells, 73AUG Florida Bar Journal 42, 43 f. (1999). 392 Hamill, 59 Ohio State Law Journal 1459, 1461 (1998): „The invention of the LLC as a legitimate choice for doing business represents a new solution to an old problem.“ 393 Keatinge, 42 Suffolk University Law Review 553, 554 (2009): „In some respects it is remarkable that the simplicity and efficiency of the LLC would only come into existence after decades of increasing complexity in both corporate and unincorporated worlds.“ 394 Bungert, RIW 1994, 360, 362; Hallweger, NZG 1998, 531, 533; Henssler, Festschrift Wiedemann, 2002, S. 907, 909, 912. 395 Hallweger, NZG 1998, 531, 535; Henssler, Festschrift Wiedemann, 2002, S. 907, 925. 396 Hamilton, 66 University of Colorado Law Review 1065, 1069 (1995); Hamilton, 26 Journal of Corporation Law 1045, 1056 (2001). 389 390

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eingeführt und ist mittlerweile in sämtlichen US-Bundesstaaten vorzufinden.397 Bereits 1996 hatten sich bundesweit über 16.000 LLPs registrieren lassen.398 Die Haftungsbeschränkung wurde bei der Übernahme durch andere Jurisdiktionen über die Jahre substantiell erweitert. Während zunächst nur die Haftung eines Partners für Verbindlichkeiten ausgeschlossen war, die aus einer fahrlässigen Pflichtverletzung eines anderen Partners entstanden sind, solange dieser dabei nicht unter seiner Aufsicht stand oder auf dessen Anweisung gehandelt hat, haben spätere LLPGesetze die Haftung der Partner für sämtliche Verbindlichkeiten der LLP ausgeschlossen.399 Mit der umfassenden Haftungsbeschränkung nähern sich LLC und LLP einander an; jedoch bleiben (je nach Bundesstaat) Unterschiede etwa bei der Berechnung der annual franchise tax, den berufsspezifischen Vorgaben oder der Betonung des personalen Elements, das sich etwa am Erfordernis zweier Partner für eine LLP festmachen lässt.400 Trotz der Erfolgsgeschichte von LLC und LLP wurde die limited partnership with a corporate general partner bisher nicht vollständig verdrängt. Für einige wenige Unternehmungen wird die US-amerikanische Typenvermischung weiterhin als vorzugswürdig angesehen.401 Als Reaktion auf die LLC und LLP wurde zudem durch den Uniform Limited Partnership Act von 2001 die „control-rule“ abgeschafft und dadurch die Haftungsbeschränkung für limited partners auch auf Fälle erstreckt, in denen sie sich am Management oder der Geschäftsführung beteiligen.402 Zudem sieht eine wachsende Zahl von US-Bundesstaaten die Möglichkeit vor, dass sich eine limited partnership als LLLP (limited liability limited partnership) registrieren lässt, wodurch die general partner einer (vormals) limited partnership dieselben Haftungsprivilegien erfahren wie der partner einer LLP.403 Durch

397 Zur Einflussnahme auf die Gesetzgebung Hamilton, 26 Journal of Corporation Law 1045, 1056 f. (2001). 398 Angabe nach Henssler, Festschrift Wiedemann, 2002, S. 907, 911. 399 Zu dieser Entwicklung eingehend Hallweger, NZG 1998, 531, 536 ff. Für den Fall des vollständigen Haftungsausschlusses findet die für corporations konzipierte Durchgriffshaftung auch auf die LLP Anwendung, zum „piercing the partnership veil“ s. Hamilton, 66 University of Colorado Law Review 1065, 1097 (1995). 400 Vgl. Bungert, RIW 1994, 360, 362; Erickson / Sanders, 28 Texas Tech Law Review 1005 ff. (1997); Hamilton, 26 Journal of Corporation Law 1045, 1052 ff. (2001); Henssler, Festschrift Wiedemann, 2002, S. 907, 912 f., 922 f.; Ribstein / Kobayashi, 43 William and Mary Law Review 79, 91 f. (2001). 401 Klawitter, Die GmbH & Co. KG im U.S.-amerikanischen Recht, 1997, S. 255 f.; Klein / Lacasa / Wells, 73AUG Florida Bar Journal 42, 45 f. (1999). 402 s. dazu Comment zu sec. 303 ULPA (2001): „In a world with LLPs, LLCs and, most importantly, LLLPs, the control rule has become an anachronism. This Act therefore takes the next logical step in the evolution of the limited partner’s liability shield and renders the control rule extinct.“; dazu auch Bishop, 37 Suffolk University Law Review 667 (2004). 403 s. bspw. § 17 – 214 (c) Delaware Code Title 6 (Commerce and Trade). Zur LLLP s. auch Kleinberger, 37 Suffolk University Law Review 583, 619 (2004); Ribstein, 64 University of Cincinnati Law Review 319, 366 (1996); Rutledge, 58 Baylor Law Review 205, 219 f. (2006).

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diese Ausdehnung der Haftungsbeschränkung bei der limited partnership dürfte die US-amerikanische Typenvermischung immer mehr zur Rarität geworden sein. Bereits vor Einführung der LLC und LLP bestand seit 1958 die Möglichkeit, eine S corporation zu gründen. Hierbei handelt es sich um eine „echte“ Körperschaft (corporation), die aber unter strengen Voraussetzungen nicht der Doppelbesteuerung unterliegt.404 Die in sec. 1361 (Subchapter S) des Internal Revenue Code aufgestellten Beschränkungen begrenzen ihre Verwendungsmöglichkeiten erheblich. So darf an einer S corporation nur eine geringe Anzahl an Anteilseignern beteiligt sein, die zudem entweder amerikanische Staatsbürger sein oder einen festen USWohnsitz haben müssen. Deshalb wird die flexiblere LLC vielfach als überlegene Rechtsform gepriesen.405 Dennoch ist sie entgegen einer weit verbreiteten Einschätzung eine überaus populäre Gesellschaftsform neben der LLC geblieben, was unter anderem auf die lange Erfahrung mit dieser Rechtsform und damit auf Lern- und Netzwerkeffekte zurückzuführen sein dürfte.406 Zum anderen wurden aber auch die Beschränkungen in sec. 1361 (Subchapter S) des Internal Revenue Code gelockert, so dass jetzt beispielsweise 100 anstatt früher 35 shareholders an ihr beteiligt sein dürfen. Nach alledem lässt sich festhalten, dass das US-amerikanische Gesellschaftsrecht in den vergangenen Jahrzehnten „eine Phase der Innovation“ durchlebt hat.407 Insbesondere dem Bedürfnis nach hybriden Gesellschaftsformen sind sämtliche Bundesstaaten mit der Ergänzung des Rechtsformangebots nachgekommen. Wollte man zuvor eine Haftungsbeschränkung sämtlicher an der Gesellschaft beteiligten natürlichen Personen erreichen, ohne sich dabei den strengen Anforderungen der sec. 1361 (Subchapter S) des Internal Revenue Code zu unterwerfen, musste man die zur Verfügung stehenden Rechtsformen zu einer limited partnership with a corporate general partner kombinieren. Heute stehen dem Rechtsnachfrager eine Reihe funktional vergleichbarer Gesellschaften zur Verfügung. Sowohl die LLC als auch die LLP hat in allen US-amerikanischen Jurisdiktionen Einzug gefunden, wurde in die Selektionsentscheidungen der Marktakteure einbezogen und hat infolge des Wettbewerbsdrucks zu Veränderungen und Anpassungen der LLC- und LLP-statutes geführt. Bezieht man auch die Veränderungen des Rechts der limited partnerships mit ein, das durch Abschaffung der „control-rule“ und der Option zur Regis404 Vgl. Bungert, Die GmbH im US-amerikanischen Recht, 1993, S. 90; F. E. Hey, RIW 1992, 916, 917. 405 Brewer, 29 Wake Forest Law Review 857, 869 (1994); Cameron, 30 Willamette Law Review 291, 294 (1994); Parker, 39-DEC Boston Bar Journal 8, 10 (1995); Wright / Holland, NJW 1996, 95, 96. Sehr kritisch und für eine Abschaffung des „Subchapter S“ Schwidetzky, 15 Virginia Tax Review 591, 636 ff. (1996). 406 Vgl. Kalinka, 60 University of Cincinnati Law Review 1083, 1122 f. (1992). Zu den Vorzügen des S Corporation gegenüber der LLC M. Hess, 14-FEB Utah Bar Journal 22, 22 f. (2001); Klein / Lacasa / Wells, 73-AUG Florida Bar Journal 42, 47 (1999); Riggall, 26-SEP Los Angeles Lawyer 14 (2003). 407 Bungert, RIW 1994, 360.

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trierung als LLLP eine Haftungsbeschränkung ihrer Partner ermöglicht, lässt sich die gesamte Entwicklung in einen breiteren, evolutorischen Kontext stellen.408 Die klassische Dichotomie von Haftungsbeschränkung und Doppelbesteuerung bei corporations sowie unbeschränkter Haftung und einfacher Besteuerung bei partnerships, die – abgesehen von dem streng reglementierten Anwendungsfeld des Subchapter S – vormals nur durch kautelarjuristische Kombination beider „Grundtypen“ möglich war, wird nun zunehmend durch neue Rechtsformen gelockert.409 Es bleibt abzuwarten, ob die derzeitige Vielfalt der Rechtsformen aufgrund ihrer unterschiedlichen organisationsrechtlichen Strukturen und ihrer damit transaktionskostensenkenden Wirkung für verschiedene unternehmerische Zielvorgaben aufrechterhalten bleibt oder ob die momentane Situation nur ein evolutorischer Zwischenschritt auf dem Weg zu einer default rule ist, welche die Haftung für fremdes Verschulden im Recht der partnerships grundsätzlich ausschließt.410 Eine weitere wichtige Erkenntnis aus der Entstehung der LLC und LLP ist, dass sich die ersten Bundesstaaten diese Rechtsformen nicht „ausgedacht“ haben. In beiden Fällen waren es Unternehmen bzw. von ihnen beauftragte Anwälte, die in der Hoffnung auf für ihre Zwecke geeignete Rechtsformen die Vorarbeiten für die neuen Regelwerke leisteten und damit die Erweiterung des Rechtsformangebots initiierten. Da sich die gesetzgeberischen Innovationen im Austauschprozess, also bei der Rechtsformwahl durch die Marktakteure, als erfolgreich erwiesen, übernahmen andere US-Bundesstaaten die Regeln und versuchten, diese weiter zu optimieren. Der Wettbewerb der Gesellschaftsrechte hat auf diese Weise neue Marktsegmente erreicht.411

bb) Typenvermischung und hybride Rechtsformen in Europa (1) Deutschland Bereits Anfang des vergangenen Jahrhunderts fingen Wirtschaftsjuristen in Deutschland an, die scheinbar starren Formen des gesetzten Rechts durch neuartige Mischformen zu überwinden.412 Viele Unternehmer versuchten der steuerrechtlichen Doppelbelastung von Kapitalgesellschaften mittels einer Kombination von 408 Callison, 26 Journal of Corporation Law 951, 961 (2001): „The rapid expansion of limited liability principles into unincorporated business organization law resulted from a confluence of evolutionary forces and political power.“; Ribstein, 64 University of Cincinnati Law Review 319, 360 ff. (1996). 409 Treffend Ribstein, 26 Journal of Corporation Law 819, 823 (2001): „Distinctions between partnerships and corporations seem to be diminishing.“ 410 Dazu Ribstein, 64 University of Cincinnati Law Review 319, 360 ff. (1996); Ribstein, 26 Journal of Corporation Law 819, 840 (2001); Weidner, 26 Journal of Corporation Law 1031, 1035 (2001). 411 s. dazu oben C. III. 5. 412 Zielinski, Grundtypenvermischungen im Handelsgesellschaftsrecht, 1925, S. 36.

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Personen- und Kapitalgesellschaft zu entgehen, ohne dabei das Privileg beschränkter Haftung einzubüßen. Schon damals wurde aber erkannt, dass die Typenvermischung nicht nur Steuervorteile brachte, sondern auch von organisatorischem Nutzen war.413 Nachdem die GmbH & Co. KG 1912 erstmals vom Bayerischen Obersten Landesgericht anerkannt wurde, entwickelte sich eine stetig wachsende Nachfrage nach der kautelarjuristisch geschaffenen hybriden Organisationsstruktur. Mittlerweile ist sie in der wirtschaftlichen Praxis fest etabliert und erfreut sich seit ihrer Geburtsstunde vor fast einem Jahrhundert großer akademischer Aufmerksamkeit. Trotz steuerrechtlichem Anrechnungsverfahren hat sich zwischen 1991 und 2001 die Zahl der GmbH & Co. KGs in Deutschland auf ca. 110.000 beinahe verdoppelt.414 2007 waren es sogar bereits über 150.000.415 Die Typenvermischung scheint damit nach wie vor von besonderem Nutzen für die Rechtsnachfrager. Diese Popularität überrascht ein wenig, bedenkt man die Schwierigkeiten bei der „Verzahnung“ von Kapital- und Personengesellschaft.416 Für grenzüberschreitende Typenvermischungen soll sie sogar „praktisch kaum noch zu bewältigen sein.“417 Und obwohl mit der Einheits-GmbH & Co. KG viele Probleme gelöst scheinen, stellt sie die Kautelarjuristen vor neue Aufgaben. Angesichts dieser rechtsgestalterischen Schwierigkeiten einerseits und der großen Nachfrage nach der Typenvermischung andererseits wurde zunehmend die Forderung nach einem neuen Gesellschaftstyp laut, der funktional der GmbH & Co. KG entspricht und mithin eine Personengesellschaft ohne unbeschränkt haftenden Teilhaber418 bzw. eine Kommanditgesellschaft ohne Komplementäre419 darstellt. Rückenwind erhielt das Vorhaben zudem durch die „Rektor-Fall“-Entscheidung420 des BGH, die das Postulat des Gleichlaufs von Herrschaft und Haftung421 weiter ins Wanken brachte.422 Rudolf Wiethölter erkannte hinter dieser Entscheidung gar die Einsicht, Zielinski, Grundtypenvermischungen im Handelsgesellschaftsrecht, 1925, S. 37 f., 45 ff. Liebscher, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, 6. Aufl. 2005, § 2, Rn. 2. 415 Mueller-Thuns, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, HdB der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 1, Rn. 9. 416 s. dazu oben E. I. 1. c) cc). 417 Großfeld, IPRax 1986, 351, 354. 418 H. P. Westermann, ZRP 1972, 93, 93 f. 419 Arbeitskreis GmbH-Reform, Die Handelsgesellschaft auf Einlagen, 1971, S. 20; neuerdings auch Drygala, ZIP 2006, 1797, 1800 ff. 420 BGH, Urt. v. 17. 3. 1966, BGHZ 45, 204 ff. In dem Fall errichtete ein beklagter Rektor zusammen mit einer ungelernten und mittellosen Zuschneiderin, deren Mann bereits den Offenbarungseid geleistet hatte, eine Kommanditgesellschaft, wobei die Frau einzige Komplementärin wurde. Der BGH entschied, dass ein Kommanditist nicht schon dann unbeschränkt hafte, wenn er wirtschaftlich gesehen der alleinige Inhaber des Handelsgeschäfts ist und der persönlich haftende Gesellschafter mittellos ist. 421 s. dazu Müller-Erzbach, AcP 154 (1955), 299, 342 f. 422 Kritisch zur notwendigen Verknüpfung von Herrschaft und Haftung Ballerstedt, GmbHR 1967, 66, 69 ff.; Limbach, GmbHR 1967, 71, 73 ff. 413 414

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dass „seit Schaffung der GmbH im Grunde jede wirtschaftliche Betätigung die Haftungsbeschränkung“ verdiene.423 Daher sei die GmbH & Co. KG auch „nicht etwa Verbindung von GmbH und KG, sondern deren Überwindung und Überholung.“424 Der Grundstein für eine neue hybride Rechtsform schien gelegt.425 Anlässlich des 1969 vorgelegten Referentenentwurfs zur GmbH-Reform hatte sich eine siebenköpfige Professorengruppe zu einem Arbeitskreis zusammengefunden und einen Alternativvorschlag zur GmbH & Co. KG unterbreitet.426 Bereits zuvor lagen von verschiedenen Autoren Vorschläge zur Einführung einer neuen Gesellschaftsform vor.427 Die von der Arbeitsgruppe entwickelte „Handelsgesellschaft auf Einlagen“ war grundsätzlich als Personengesellschaft konzipiert, jedoch sollten die Gesellschafter nur beschränkt in Höhe ihrer vertraglich vereinbarten Einlage haften und Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse sollten auch auf Nichtgesellschafter übertragbar sein.428 Zugleich sollte das Recht der Kommanditgesellschaft dahingehend geändert werden, dass sie nur noch gewählt werden kann, wenn zumindest eine natürliche Person die unbeschränkte Haftung übernimmt.429 Andere Stimmen in der Literatur standen diesem „Zugangszwang“ zu Rechtsformen kritisch gegenüber und plädierten für ein Nebeneinander von Typenvermischung in ihrer bisherigen Form und neuer hybrider Rechtsform.430 Kritik an der Schaffung einer neuen Gesellschaftsform kam vor allem von denjenigen, die die Existenz der GmbH & Co. KG vor allem auf ihre steuerrechtlichen Vorzüge zurückführten und daraus folgerten, dass durch eine Angleichung der Besteuerung von Personen- und Kapitalgesellschaften das Ende der Typenvermischung eingeläutet würde431 – aus heutiger Sicht eine Fehleinschätzung. Letztlich wurde keiner der Vorschläge für eine neue Rechtsform von der Regierung aufgegriffen, sondern der Gesetzgeber begnügte sich mit dem ergänzenden Einschub einiger Sondervorschriften zur Regulierung der Kapitalgesellschaft & Co. 423 Wiethölter, in: Aktuelle Probleme der GmbH & Co., 2. Aufl. 1969, S. 11, 39 (Hervorhebung im Original). 424 Wiethölter, in: Aktuelle Probleme der GmbH & Co., 2. Aufl. 1969, S. 11, 34. 425 Vollkommen neu war die Idee einer Personengesellschaft mit beschränkter Haftung nicht. Bereits 1884 wurde von Wilhelm Oechselhäuser ein Entwurf für eine „Handelsgesellschaft mit beschränkter Haftbarkeit“ vorgelegt, abgedruckt bei W. Schilling, Festgabe Kunze, 1969, S. 189, 205 ff. Vgl. auch Pisko, GrünhutsZ 37 (1910), 699 ff. 426 Dem Arbeitskreis gehörten Götz Hueck, Marcus Lutter, Hans-Joachim Mertens, Eckard Rehbinder, Peter Ulmer, Herbert Wiedemann und Wolfgang Zöllner an. 427 Wetter, BB 1968, 734, 735; dagegen H. M. Schmidt, BB 1969, 341 f.; dazu erneut Wetter, BB 1969, 342; W. Schilling, Festgabe Kunze, 1969, S. 189 ff. 428 Arbeitskreis GmbH-Reform, Die Handelsgesellschaft auf Einlagen, 1971, S. 13 f., 16 ff., 19 ff.; dazu Barz, NJW 1972, 465 ff.; W. Schilling, BB 1972, 1 ff. 429 Arbeitskreis GmbH-Reform, Die Handelsgesellschaft auf Einlagen, 1971, S. 23. 430 Barz, NJW 1972, 465, 468; W. Schilling, Festgabe Kunze, 1969, S. 189, 202. 431 Vgl. Deutler, DB 1970, 429; Krieger, BB 1972, 717, 724; H. M. Schmidt, BB 1969, 341, 341 f.

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OHG / KG. Über das fehlende gesetzgeberische Interesse an einer neuen Rechtsform kann nur spekuliert werden. Bedenkt man, dass die Einheits-GmbH & Co. KG letztlich nichts anderes ist, als die rechtstechnische Umsetzung der „Handelsgesellschaft auf Einlagen“,432 verwundert die fehlende Umsetzung durch den Gesetzgeber. Die Marktakteure nutzen somit weiterhin die ihnen zur Verfügung stehenden Mittel, um eine provisorische Organisationsstruktur zu schaffen, für die der Regelgeber keine gesetzlichen Standardregelungen bereitstellen möchte. Mit dem 1995 in Kraft getretenen Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG)433 ist schließlich doch eine innovative Rechtsform in Deutschland eingeführt worden. Die Partnerschaft ist eine Personengesellschaft und unterliegt damit nicht der Körperschaftssteuer.434 Ihre Gesellschafter (Partner) haften zwar grundsätzlich akzessorisch für die Verbindlichkeiten der Partnerschaft (§ 8 Abs. 1 PartGG). Jedoch gibt es eine Haftungsbeschränkung zugunsten der nicht oder nur am Rande mit der Bearbeitung eines der Partnerschaft erteilten Mandats befassten Partner, soweit es um die Schadensersatzhaftung gegenüber dem Mandanten für fehlerhafte Bearbeitung geht (vgl. § 8 Abs. 2 PartGG).435 Die Gesellschaftsform ist zwischen BGBGesellschaft und Kapitalgesellschaft einzuordnen.436 Anders als die Vorschläge für eine die GmbH & Co. KG ersetzende bzw. ergänzende Rechtsform steht die Partnerschaft nur Angehörigen freier Berufe offen. Ziel des Gesetzgebers war die Schaffung einer Rechtsform, „die einerseits dem hergebrachten Berufsbild des freien Berufs entspricht und andererseits eine moderne und flexible Organisationsform bietet.“437 Bereits 1956 und auch mehrmals in den 1970ern versuchte der deutsche Gesetzgeber, eine Partnerschaftsgesellschaft einzuführen.438 Ein den legislativen und administrativen Aufwand rechtfertigendes Bedürfnis seitens der Freiberufler konnte jedoch nicht festgestellt werden und auch der Rechtsausschuss sah die zur Verfügung stehenden Rechtsformen als ausreichend an.439 Dies änderte sich erst

432 So auch Hahn, Die Beschlussfassung in der GmbH & Co. KG, 2004, S. 2; Mayer, BB 1979, 1072, 1073; K. Schmidt, Festschrift H. P. Westermann, 2008, S. 1425, 1431. 433 Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe, vom 25. 7. 1994, BGBl. I 1744. 434 Michalski / Römermann, PartGG, 3. Aufl. 2005, Einf., Rn. 45; Seibert, DB 1994, 2381, 2382. 435 Die Vorschrift begründet letztlich eine Haftungskonzentration auf die Bearbeiter (sog. „Handelndenhaftung“) neben der ohnehin eingreifenden Haftung der PartG als Auftragnehmerin, dazu Ulmer, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2009, Bd. 5, § 8 PartGG, Rn. 1. 436 Lenz, in: Meilicke / Graf v. Westphalen / Hoffmann / Lenz / Wolff, PartGG, 2. Aufl. 2006, § 1, Rn. 19; Michalski / Römermann, PartGG, 3. Aufl. 2005, Einf., Rn. 43; K. Schmidt, ZIP 1993, 633, 635: „Schwesterfigur zur offenen Handelsgesellschaft“. 437 BT-Drs. 12 / 6152, S. 7. 438 Eingehend zur Entstehungsgeschichte des PartGG K. Beckmann, Festschrift Kleinert, 1992, S. 210 ff.; Leutheusser-Schnarrenberger, Festschrift Helmrich, 1994, S. 677 ff.; Meurer, Die Partnerschaftsgesellschaft, 1997, S. 21 ff.

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mit der Zunahme überregionaler und internationaler Zusammenschlüsse von Freiberuflern und dem dadurch dringend werdenden Wunsch, sich interdisziplinär zusammenzuschließen und dabei die persönliche Haftung zu begrenzen. Im Gegensatz zu den vorangegangenen Anläufen ging diesmal die Initiative von mehreren Freiberuflerverbänden aus.440 Der Gesetzgeber kam ihrem Ansinnen nach und schuf vor dem Eindruck zunehmender internationaler Konkurrenz die Partnerschaft zur Stärkung der Wettbewerbsposition deutscher Freiberufler.441 Die Entscheidung, eine berufsgruppenspezifische Sonderrechtsform zu schaffen, ist dabei auch vor dem Hintergrund zu sehen, dass Freiberuflern noch zur Zeit des Gesetzgebungsverfahrens der Zusammenschluss in einer Kapitalgesellschaft nach ganz überwiegender Einschätzung untersagt war.442 Diese gesetzgeberische Entwicklung wurde jedoch durch die Rechtsprechung konterkariert als 1993 die Zahnärzte-GmbH443 und 1994 die Rechtsanwalts-GmbH444 grundsätzlich als zulässig anerkannt wurden.445 Das Privileg der Haftungsbeschränkung als „Herzstück“446 des PartGG steht den Freiberuflern damit auch durch die Wahl einer Kapitalgesellschaft offen; umgekehrt können gewerbliche Unternehmen aber nicht auf die Partnerschaft zurückgreifen. Die Nachfrage nach der Partnerschaft war anfangs äußerst zurückhaltend. Im ersten Jahr nach Einführung gab es gerade einmal 300 Eintragungen in den Partnerschaftsregistern. Nachdem aber bei der Haftungsbeschränkung nachgebessert wurde,447 waren es Ende 2000 ca. 3.600, und 2003 immerhin über 5.200 Partnerschaften.448 Nach der BRAK Mitgliederstatistik gab es am 1. 1. 2010 in Deutschland 2.703 Anwalts-Partnerschaften.449 Ihnen standen 401 RechtsanwaltsgesellThümmel, WPg 1971, 399; Meurer, Die Partnerschaftsgesellschaft, 1997, S. 45. Meurer, Die Partnerschaftsgesellschaft, 1997, S. 47. 441 BT-Drs. 12 / 6152, S. 7. 442 Zum damaligen Meinungsstand s. Henssler, ZIP 1994, 844, 845, 848; Lenz, in: Meilicke / Graf v. Westphalen / Hoffmann / Lenz / Wolff, PartGG, 2. Aufl. 2006, § 1, Rn. 7 ff., jeweils m. w. N. 443 BGH, Urt. v. 25. 11. 1993, BGHZ 124, 224. 444 BayObLG, Beschl. v. 24. 11. 1994, ZIP 1994, 1868 mit Anm. Henssler. 445 Henssler, Festschrift Wiedemann, 2002, S. 907, 909, 927 f.; Lenz, in: Meilicke / Graf v. Westphalen / Hoffmann / Lenz / Wolff, PartGG, 2. Aufl. 2006, § 1, Rn. 13. 446 So Graf v. Westphalen, in: Meilicke / Graf v. Westphalen / Hoffmann / Lenz / Wolff, PartGG, 2. Aufl. 2006, § 8, Rn. 41. 447 Die ursprüngliche Regelung des § 8 Abs. 2 PartGG, die die Haftungskonzentration von einer entsprechenden Vereinbarung mit dem Mandanten abhängig machte, stieß auf heftige Kritik und wurde aufgrund ihrer Praxisuntauglichkeit bereits 1998 geändert, zur Kritik s. M. Arnold, BB 1996, 597 ff.; K. Schmidt, NJW 1995, 1, 6; Sotiropoulos, ZIP 1995, 1879 ff., 1885 f. 448 Angaben nach Lenz, in: Meilicke / Graf v. Westphalen / Hoffmann / Lenz / Wolff, PartGG, 2. Aufl. 2006, § 1, Rn. 13. 449 Die „Große Mitgliederstatistik zum 1. 1. 2010“ der BRAK ist abrufbar unter http: //www. brak.de/seiten/pdf/Statistiken/2010/MGgross2010.pdf (abgerufen am 31. 7. 2010). Für einen 439 440

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schaften sowie 20 Rechtsanwalts-AGs gegenüber, wobei zu berücksichtigen ist, dass eine gesetzliche Regelung der Anwalts-GmbH erst 1999 in Kraft trat.450 Als neue Gestaltungsvariante wird auch die Nutzung einer Rechtsanwaltsgesellschaft mbH & Co. KG erwogen.451 (2) Großbritannien Auch in Großbritannien ist die Beteiligung einer Limited an einer limited partnership theoretisch möglich,452 jedoch treten dort solche Typenvermischungen nur sehr vereinzelt in Erscheinung und spielen praktisch keine Rolle.453 Eine steuerliche Doppelbelastung vom Ausmaß des US-amerikanischen Steuerrechts hat in Großbritannien nicht existiert und gab somit keinen Anlass zu gesellschaftsrechtlicher Kombination.454 Aufgrund der Flexibilität und den fehlenden Mindestkapitalanforderungen bei der Limited waren limited partnerships in England traditionell ohnehin nur von geringer Bedeutung.455 Dennoch kam es 2000 zur Einführung einer neuen Rechtsform, deren prägendes Charakteristikum die Kombination von „organisational flexibility and tax status of a partnership with limited liability for its members“ ist.456 Die LLP (limited liability partnership) in Großbritannien ist eine hybride Gesellschaftsform, die entgegen ihRechtsformvergleich zweichen Partnerschaft und Anwalts-GmbH s. Ulmer, in: MünchKommBGB, 5. Aufl. 2009, Bd. 5, § 8 PartGG, Rn. 22 ff. 450 Zur Novellierung der BRAO s. Henssler, NJW 1999, 241. 451 Dazu Karl, NJW 2010, 967 ff. 452 s. dazu Asche, Europäisches Bilanzrecht und nationales Gesellschaftsrecht, 2007, S. 11 f.; Kowallik, Die zivilrechtliche und steuerrechtliche Vorteilhaftigkeit der „Kapitalgesellschaft & Co. KG“, 1998, S. 27. Allerdings kann sec. 4 (4) LPA 1907 nur eingeschränkt als Argument für die Zulässigkeit einer britischen Typenvermischung dienen, denn dort heißt es lediglich „A body corporate may be a limited partner.“ (Hervorhebung durch Verf.). 453 G. Haas, BB 1978, 53, 55; Hesselmann / Tillmann, HdB der GmbH & Co. KG, 17. Aufl. 1991, Einl., Rn. 41; Kowallik, Die zivilrechtliche und steuerrechtliche Vorteilhaftigkeit der „Kapitalgesellschaft & Co. KG“, 1998, S. 27. 454 Hesselmann / Tillmann, HdB der GmbH & Co. KG, 17. Aufl. 1991, Einl., Rn. 41; Triebel / Hodgson / Kellenter / Müller, Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 1995, Rn. 573. Vgl. auch J. Freedman, 26 Journal of Corporation Law 897, 904 (2001): „In the United Kingdom, corporate distributions are not subject to such extensive double taxation as in the United States“. Eingehend zur Besteuerung von Limited und grenzüberschreitender Typenvermischung Wenz, Besteuerung transnationaler Unternehmensmischformen, 1999, S. 162 ff. und passim. 455 Triebel / Hodgson / Kellenter / Müller, Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 1995, Rn. 571, 573. In 2009 gab es in Großbritannien 2,2 Millionen Limiteds und nur 16.487 limited partnerships, Daten abrufbar unter http: //www.companieshouse.gov.uk/about/pdf/ companiesRegActivities2008_2009.pdf (abgerufen am 28. 7. 2010). Ältere Angaben zur Anzahl und Aufteilung rechtlicher Organisationsformen in Deutschland und Großbritannien bei Wenz, Besteuerung transnationaler Unternehmensmischformen, 1999, S. 21 f. 456 Nr. 3 der Explanatory Notes to Limited Liability Partnerships Act 2000.

II. Der Parallelprozess

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rem Namen der corporation ähnlicher ist als der partnership.457 Sie ist eine eigenständige, von ihren Mitgliedern unabhängige Rechtsperson (vgl. sec 1 (2) LLPA 2000).458 Die Gesellschafter handeln als Vertreter der LLP, nicht aber der übrigen Gesellschafter. Daher haftet auch nur die Gesellschaft mit ihrem Vermögen für Gesellschaftsschulden.459 Bei pflichtwidrigem und schuldhaftem Verhalten haftet der einzelne Gesellschafter allerdings nach Deliktsrecht.460 Nicht nur bei der Haftung, sondern auch beim Gründungsverfahren offenbart sich die Ähnlichkeit zur Kapitalgesellschaft.461 Umgekehrt erfolgt die Besteuerung als partnership und auch die Gestaltungsfreiheit im Innenverhältnis zeigt die Verwandtschaft zur Personengesellschaft.462 Die Entstehungsgeschichte der LLP beginnt allerdings nicht in Großbritannien, sondern in der kleinen offshore-Jurisdiktion Jersey.463 Dort, wo der Großteil der Steuereinnahmen aus dem Finanzdienstleistungssektor stammt, wurde bereits 1996 nach US-amerikanischen Vorbild die hybride Rechtsform eingeführt. Mit Pricewaterhouse (jetzt Pricewaterhouse Coopers) und Ernst & Young trieben zwei der „Big Four“ (früher „Big Six“) Wirtschaftsprüfungsgesellschaften den Gesetzgebungsprozess voran, indem sie einen Gesetzesvorschlag zur Jersey-LLP unterbreiteten, der die Haftungsbeschränkung einer corporation mit der Flexibilität einer partnership vereinte.464 Durch Expansion und Fusion waren viele große Beratungsgesellschaften entstanden, in denen sich die Partner untereinander persönlich überhaupt nicht mehr kannten, aber dennoch für die Pflichtverletzungen der anderen persönlich haften mussten.465 Unter dem Eindruck existenzbedrohender Schadensersatzklagen gegen amerikanische Anwaltssozietäten sowie dem Fall ADT Limited v BDO Binder

457 Bettiner, Englische LLP und Anwaltshaftung in Deutschland, 2009, S. 49; Finch / J. Freedman, Journal of Business Law 2002, 475, 477; Hannigan, Company Law, 2nd Ed. 2009, 1 – 19; Morse, Singapore Journal of Legal Studies 2002, 455, 465; Triebel / Otte / Kimpel, BB 2005, 1233, 1234. 458 Bettiner, Englische LLP und Anwaltshaftung in Deutschland, 2009, S. 56; Hannigan, Company Law, 2nd Ed. 2009, 1 – 19. 459 Klarstellend sec. 1 (5) LLPA 2000. Vgl. auch Henssler, Festschrift Wiedemann, 2002, S. 907, 926; Weller / Kienle, DStR 2005, 1060, 1063; Whittaker, Journal of Business Law 2002, 601. 460 Bettiner, Englische LLP und Anwaltshaftung in Deutschland, 2009, S. 64 ff.; Henssler / Mansel, NJW 2007, 1393, 1394 461 Kilian, NZG 2000, 1008, 1011; Weller / Kienle, DStR 2005, 1060, 1063. 462 Bettiner, Englische LLP und Anwaltshaftung in Deutschland, 2009, S. 56 f.; Kilian, NZG 2000, 1008, 1014; Triebel / Otte / Kimpel, BB 2005, 1233, 1239. Vgl. auch sec. 5 LLPA 2000. 463 Dazu eingehend Morris / Stevenson, 60 Modern Law Review 538 ff. (1997). 464 McCahery / Vermeulen / Hisatake / Saito, ssrn.com/abstract=942993, 2006, S. 2 f.; Morris / Stevenson, 60 Modern Law Review 538, 542 (1997). 465 Nr. 9 der Explanatory Notes to Limited Liability Partnerships Act 2000. Vgl. auch Bettiner, Englische LLP und Anwaltshaftung in Deutschland, 2009, S. 53; J. Freedman / Finch, Journal of Business Law 1997, 387, 389.

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Hamlyn466, bei dem aufgrund eines Audit-Fehlers Schadensersatzansprüche i.H.v. über GBP 100 Mio. gegen eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und deren Partner geltend gemacht wurden, drängten sie auf eine Haftungsbeschränkung für „unschuldige“ Partner.467 Zugleich wollten die Wirtschaftsprüfungsgesellschaften die partnership als traditionelle Organisationsform ihrer Berufsgruppe nicht gegen eine corporation eintauschen. Es wurde befürchtet, der Rechtsformwechsel zu einer Kapitalgesellschaft könne die Reputation bei den Mandanten verschlechtern.468 Weil der partnership Ethos aber vor allem auf der persönlichen Haftung als Garant für qualitativ hochwertige Arbeit basiert und durch die LLP ebenfalls beschränkt wird, ist die Forderung nach einer neuen Gesellschaftsform vor allem auf das Anliegen zurückgeführt worden, die Belastungen des Kapitalgesellschaftsrechts, wie höhere Steuern und Sozialabgaben oder geringere Flexibilität, zu vermeiden.469 Mit der Einführung der LLP in Jersey erhöhte sich der Druck auf den britischen Gesetzgeber, eine rechtliche Abwanderung großer Beratungsgesellschaften und damit einen Prestigeverlust für den Finanzstandort England sowie vor allem für die englische Rechtsordnung zu verhindern.470 Mitunter wird die Einführung der Jersey-LLP auch als planvoll eingesetztes Druckmittel der Wirtschaftsprüfungsgesellschaften gesehen, um durch die Androhung von Abwanderung die Einführung einer britischen LLP zu erreichen.471 Da sich im Vorfeld der General Election 1997 die beiden britischen Volksparteien wirtschaftsfreundlich zeigen wollten, versprachen sie die Einführung einer neuen Rechtsform, der LLP.472 2001 trat der Limited Liability Partnership Act 2000 in Großbritannien und Nordirland schließlich in Kraft. Die neue Gesellschaftsform steht nicht nur Angehörigen

ADT Limited v BDO Binder Hamlyn [1996] BCC 808. S. Cross, Journal of Business Law 2003, 268, 269 f.; Kilian, NZG 2000, 1008, 1009; Morris / Stevenson, 60 Modern Law Review 538, 541 f. (1997). 468 s. dazu die Nachweise bei J. Freedman / Finch, Journal of Business Law 1997, 387, 411. 469 J. Freedman, 26 Journal of Corporation Law 897, 905 (2001): „it is hard to avoid the conclusion that this pressure was motivated by tax considerations“; Finch / J. Freedman, Journal of Business Law 2002, 475, 481: „A major concern was partnership tax status, although the firms also argued the need to retain their partnership ethos.“, 491: „The main fiscal advantage for LLPs is they do not have to pay National Insurance Contributions on members’ drawings as they would have to do on salaries paid to directors and employees of a limited liability company.“; J. Freedman / Finch, Journal of Business Law 1997, 387, 412 f.; Morris / Stevenson, 60 Modern Law Review 538, 543 (1997). 470 Vgl. Bettiner, Englische LLP und Anwaltshaftung in Deutschland, 2009, S. 53; McCahery / Vermeulen / Hisatake / Saito, ssrn.com/abstract=942993, 2006, S. 35; Morse, Singapore Journal of Legal Studies 2002, 455, 462; Siems, International & Comparative Law Quarterly, 2009, 767, 799 f. 471 Morris / Stevenson, 60 Modern Law Review 538, 542 (1997). 472 S. Cross, Journal of Business Law 2003, 268, 271: „The consultation process provided a clear example of how successful parliament lobbying can be to passing of an Act.“; J. Freedman, 26 Journal of Corporation Law 897, 905 (2001). 466 467

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freier Berufe offen, sondern ist sämtlichen Berufsgruppen zugänglich.473 Allerdings ist sie auf die Bedürfnisse von Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und Rechtsanwaltskanzleien zugeschnitten und daher bei diesen Berufsgruppen besonders populär.474 Obgleich die neue Organisationsform vor allem für kleine Unternehmen als ungeeignet angesehen wurde,475 findet sie bei den Rechtsnachfragern zunehmend Anklang: Seit 2006 gibt es jährlich ca. 9.000 LLP-Neugründen in Großbritannien und nach Abzug der liquidierten sowie aufgelösten LLPs waren 2010 bereits über 40.500 LLPs im Register des Companies House eingetragen.476 Damit gibt es bereits mehr als doppelt so viele LLPs verglichen mit den „klassischen“ limited partnerships.477 Als Reaktion auf die Einführung der LLP in Großbritannien, aber auch in anderen Jurisdiktionen der Kanalinseln, hat Jersey 2008 mit einer Überarbeitung ihres LLPGesetzes begonnen. Selbst erklärtes Ziel der Gesetzesrevision ist, „to ensure that our law remains up-to-date and competitive.“478 (3) Italien Bis zum Inkrafttreten der Gesellschaftsrechtsreform am 1.1.2004 war die Zulässigkeit der Typenvermischung in Italien unklar und auch heftig umstritten. Ein ausdrückliches Beteiligungsverbot gab es nicht. Dennoch ging die Rechtsprechung, insbesondere die höchstrichterliche Rechtsprechung des Corte di Cassazione davon aus, dass Aktiengesellschaften (società per azioni, s.p.a.) und GmbHs (società a responsibilità limitata, s.r.l.) sich nicht an einer Personengesellschaft beteiligen können, weder als Komplementär (accomandatario) noch als Kommanditist (accomandante).479 Das Verbot wurde zunächst mit der Inkompatibilität von einer auf 473 Sec. 2 (1) LLPA 2000: „two or more persons associated for carrying on a lawful business with a view to profit.“ 474 Bettiner, Englische LLP und Anwaltshaftung in Deutschland, 2009, S. 109; Kilian, NZG 2000, 1008, 1009. 475 J. Freedman, 26 Journal of Corporation Law 897, 902 ff. (2001); Finch / J. Freedman, Journal of Business Law 2002, 475, 497 ff. Die Kritik ist darauf zurück zu führen, dass die wenigen gesetzlichen Standardregelungen eine aufwändigere Vertragsgestaltung erfordern als bei einer corporation, und zugleich die umfangreichen Publizitätsvorschriften höhere Kosten verursachen als bei einer partnership. Positiver hingegen die Einschätzung z. B. von Bird, 21 (2) Company Lawyer 39 (2000). 476 Companies House, Statistical Tables on Companies Registration Activities 2009 – 10, Table E 4, abrufbar unter http: //www.companieshouse.gov.uk/about/pdf/companiesRegActivities2009_2010.pdf (abgerufen am 25. 3. 2011). 477 Companies House, Statistical Tables on Companies Registration Activities 2009 – 10, Table E 2, abrufbar unter http: //www.companieshouse.gov.uk/about/pdf/companiesRegActivities2009_2010.pdf (abgerufen am 25. 3. 2011). 478 Vgl. http: //www.gov.je/news/Pages/ConsultationonreviewofLimitedLiabilityPartnerships Law.aspx (abgerufen am 28. 7. 2010). 479 s. die umfangreichen Nachweise bei Cavanna, in: Cottoni / Bonfante / Cagnasso / Montalenti, Il nuovo diritto societario, Art. 2361 2° comma, S. 451 Fn. 2.

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Vertrauen und persönlichen Eigenschaften basierenden Mitgliedschaft im Personengesellschaftsrecht („intuitus personae“) und der anonymen und entpersonalisierten Struktur der Kapitalgesellschaften begründet.480 Außerdem wurde ein spezialgesetzliches Beteiligungsverbot, das ausschließlich natürlichen Personen eine Beteiligung an im Verlagswesen tätigen Kommanditgesellschaften gestattete, als allgemeines Rechtsprinzip interpretiert.481 Mit einer Entscheidung des Corte di Cassazione im Jahr 1988 wurde diese Begründung aufgegeben, jedoch weiterhin an der Unzulässigkeit gesellschaftsrechtlicher Mischformen festgehalten. Durch Beteiligung an einer Personengesellschaft verliere die Kapitalgesellschaft den alleinigen Einfluss über das ihr übertragene Vermögen und verletze zudem Bilanzvorschriften im Kapitalgesellschaftsrecht.482 Die höchstrichterliche Rechtsprechung wurde von der ganz herrschenden Meinung in der Literatur scharf kritisiert.483 Die von den Gerichten überwiegend angenommene Unzulässigkeit gesellschaftsrechtlicher Mischformen geriet zunehmend auch deshalb in die Kritik, weil sie italienischen Unternehmern mit dem Begehren nach einer hybriden Organisationsstruktur der rechtsgestalterischen Mittel beraubte und sie dadurch zu einer Auslandsgründung drängte.484 Einige unterinstanzliche Gerichte teilten die Auffassung der Lehre und so wurden bereits vor 2004 Beteiligungen von Kapital- an Personengesellschaften in italienische Unternehmensregister eingetragen.485 Mit dem Inkrafttreten der Gesellschaftsrechtsreform486 hat der Gesetzgeber die Kontroverse und damit einen Zustand jahrelanger Rechtsunsicherheit im positiven Sinne beendet.487 Der neue eingeführte Art. 2361 Abs. 2 c.c. sieht vor, dass eine

480 Asche, Europäisches Bilanzrecht und nationales Gesellschaftsrecht, 2007, S. 13; Audino, in: Alberti, Il nuovo diritto delle società, I, 2005, Art. 2361, S. 419 Fn. 40; P. Winkler, GmbHR 1990, 329, 332. 481 P. Winkler, GmbHR 1990, 329, 332. 482 Corte di Cassazione 5636 / 1988, 17. 10. 1988 [sezioni unite]; dazu eingehend Lumbau, Rivista del diritto commerciale, 1991, II, 221 ff. Für einen historischen Abriss über herangezogene Unzulässigkeitsgründe s. Colombo, Rivista delle società, 1998, 1513, 1515 f. Weil die Unzulässigkeit und somit das Beteiligungsverbot einseitig auf das italienische Kapitalgesellschaftsrecht gestützt wurde, wäre eine Beteiligung ausländischer Kapitalgesellschaften, die keinem solchen Beteiligungsverbot unterliegen, an italienischen Personengesellschaften theoretisch möglich gewesen. Unklar ist, ob dies von den Richtern erkannt wurde. 483 Nachweise bei Cavanna, in: Cottoni / Bonfante / Cagnasso / Montalenti, Il nuovo diritto societario, Art. 2361, 2° comma, S. 451 Fn. 3; Colombo, Rivista delle società, 1998, 1513 Fn. 2. 484 Mit Weitsicht bereits vor Centros Colombo, Rivista delle società, 1998, 1513, 1536. 485 Vgl. Audino, in: Alberti, Il nuovo diritto delle società, I, 2005, Art. 2361, S. 419 Fn. 40; Kronke, ZGR 1989, 473, 474; P. Winkler, GmbHR 1990, 329, 332 Fn. 51. 486 Decreto Legislativo n. 6, 17. 1. 2003 „Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366“, in Gazzetta Ufficiale Nr. 17 vom 22. 1. 2003, s. dazu W. Barth, MittBayNot 2006, 1 ff.; Steinhauer, EuZW 2004, 364 ff.

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s.p.a. Beteiligungen mit unbeschränkter Haftung nur nach einer Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung eingehen kann. Genau genommen wird damit zwar nur hinsichtlich der s.p.a. das Verfahren zur Beteiligung an anderen Gesellschaften geregelt und noch keine Aussage über die Beteiligungsfähigkeit von Personengesellschaften getroffen.488 Etwaige Zweifel werden aber durch Art. 111-duodecies disp. att. trans. beseitigt, wonach Art. 2361 Abs. 2 c.c. all diejenigen Fälle erfasst, in denen die unbeschränkt haftenden Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft (società in nome collettivo, s.n.c.) oder einer Kommanditgesellschaft (società in accomandita semplice, s.a.s.) eine s.p.a., s.a.p.a. oder s.r.l. sind. Damit sieht das italienische Recht nunmehr grundsätzlich die Möglichkeit einer Typenvermischung vor. Gelingt der italienischen Gestaltungspraxis eine zufriedenstellende „Verzahnung“ der beiden Rechtsformen, könnte sich die Typenvermischung angesichts der dortigen Popularität von Personengesellschaften – im Jahr 2000 gab es über eine halbe Million offene Handelsgesellschaften (s.n.c.) und mehr als 300.000 Kommanditgesellschaften (s.a.s.)489 – und der zahlreichen Urteile hinsichtlich ihrer Zu- bzw. Unzulässigkeit zu einer verbreiteten Organisationsform entwickeln.490 Allerdings ist im Hinblick auf ihre steuerliche Vorteilhaftigkeit darauf hinzuweisen, dass in Italien im Zuge der großen Steuerreform im Jahr 2003491 die Möglichkeit geschaffen wurde, den Gewinn einer Kapitalgesellschaft direkt den Gesellschaftern zuzurechnen.492 Die Transparenzbesteuerung wurde als Korrektiv zur Doppelbesteuerung eingeführt und ist für Kapitalgesellschaften unter bestimmten Voraussetzungen eine alternative Besteuerungsoption.493 Auch eine Rechtsanwaltsgesellschaft (società tra avvocati) wurde in Italien eingeführt. Nachdem Art. 2 legge 1815 / 1939494 abgeschafft worden war, wonach Anwälte sich nicht in einer Gesellschaft zusammenschließen durften, hat der italieni-

487 Vgl. Audino, in: Alberti, Il nuovo diritto delle società, I, 2005, Art. 2361, S. 419; Cavanna, in: Cottoni / Bonfante / Cagnasso / Montalenti, Il nuovo diritto societario, Art. 2361 2° comma, S. 451 f.; Cian / Trabucchi, Commentario breve al codice civile, 9 edit. 2009, Art. 2361, 2° comma, Rn. 1; Mirone, in: Niccolini / d’Alcontres, Società di capitali, I, 2004, S. 418. 488 Vgl. Donativi, in: Sandulli / Santoro, La riforma delle società, 2003, Art. 2361, S. 223. 489 Zu den Zahlen s. Weigmann, Festschrift Lutter, 2000, S. 203, 206. 490 Bisher soll sie jedoch in der Praxis noch keine nennenswerte Rolle spielen. Für diese Einschätzung danke ich dott.ssa Patrizia Di Stefano, Rechtsanwältin in Bologna. 491 Decreto Legislativo n. 344, 23. 12. 2003. „Riforma dell’imposizione sul reddito delle società, a norma dell’articolo 4 della legge 7 aprile 2003, n. 80“, in Gazzetta Ufficiale Nr. 291 vom 16. 12. 2003. 492 Steinmair / Ladstätter, in: Hilpold / Perathoner / Steinmair, Die Reform des italienischen Gesellschaftsrechts, 2006, S. 289 ff. 493 Steinmair / Ladstätter, in: Hilpold / Perathoner / Steinmair, Die Reform des italienischen Gesellschaftsrechts, 2006, S. 298 ff., 307 ff. 494 Legge n. 1815, 23. 11. 1939, in Gazzetta Ufficiale Nr. 291 vom 16. 12. 1939.

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sche Gesetzgeber anlässlich der Umsetzung der Richtlinie 98 / 5 / EG das Berufsorganisationsrecht für Anwälte reformiert.495 Auf die società tra avvocati finden, sofern keine spezialgesetzlichen Vorschriften vorgehen, die Regeln zur s.n.c. Anwendung (Art. 16 Abs. 2 d.lgs. 96 / 2001). Eine solche Spezialregelung regelt vor allem die Haftung der Gesellschafter: Gem. Art. 26 Abs. 1 S. 2 d.lgs. 96 / 2001 haften für Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis mit dem Mandanten – neben der Gesellschaft – nicht alle, sondern nur der oder die beauftragen Gesellschafter unbeschränkt und persönlich.496 Damit handelt es sich bei der società tra avvocati – vergleichbar mit der deutschen Partnerschaft – um eine Personengesellschaft mit partieller Haftungsbeschränkung, die nur für einen bestimmten Personenkreis zugänglich ist. (4) Schweiz Art. 552 Abs. 1 und Art. 594 Abs. 2 OR legen fest, dass Gesellschafter einer Kollektivgesellschaft und zumindest die unbeschränkt haftenden Gesellschafter bei einer Kommanditgesellschaft nur natürliche Personen sein dürfen. Auch die Beteiligung ausländischer Kapitalgesellschaften an einer schweizerischen Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft ist nicht möglich.497 Als weitere helvetische Besonderheit ist die überragende Bedeutung der Aktiengesellschaft zu nennen. Den mehr als 110.000 Aktiengesellschaften standen jahrzehntelang weniger als 3.000 GmbHs gegenüber. Erst nach der Aktienrechtsrevision von 1991 stieg die zahlenmäßige Bedeutung der GmbH und es bleibt abzuwarten, ob durch die am 1. 1. 2008 in Kraft getretene GmbH-Reform498 die AG im Bereich der kleinen und mittleren Unternehmen verdrängt werden kann.499 Eine Mischform nach dem Vorbild der GmbH & Co. KG ist im Gegensatz zu den bisher behandelten Jurisdiktionen in der Schweiz weiterhin nicht umsetzbar.500

495 Decreto Legislativo, n. 96, 2. 2. 2001, „Attuazione della direttiva 98 / 5 / CE volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato du uno Stato membro diverso da quello in cui è state acquisita le qualifica professionale“, in Gazzetta Ufficiale Nr. 79 vom 4. 4. 2001. Zur Entwicklung s. Campobasso, Diritto delle società, 2009, S. 13 ff. 496 „Il socio o i soci incaricati sono personalmente e illimitatamente responsabili per l’attivita’ professionale svolta in esecuzione dell’incarico.“ Hingegen haften alle Gesellschafter, wenn dem Mandanten vor der Mandatsbetreuung nicht der oder die damit betrauten Anwälte genannt werden (vgl. Art. 26 Abs. 2 d.lgs. 96 / 2001). Vgl. zur Haftung ferner Campobasso, Diritto delle società, 2009, S. 24; Röttgen / Masotto, NJW 2001, 1551. 497 s. dazu oben E. I. 2. c) aa). 498 Zur Reform der Schweizer GmbH s. Forstmoser, Festschrift Böckli, 2006, S. 535 ff. Für eine Übersicht der gesellschaftsrechtlichen Reformen in der Schweiz seit 1991 vgl. Kunz, SJZ 102 (2006), 145 ff. 499 Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2009, § 1, Rn. 29. Vgl. auch die Angaben bei Kunz, Jusletter 2007, 1, 4. 500 Botschaft zur Revision des Obligationenrechts vom 19. 12. 2001, S. 3148, 3167 ff.

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Diese Einschränkung der Gestaltungsfreiheit ist erstaunlich. Denn anders als seit 1977 in Deutschland, unterliegen in der Schweiz die in einer Kapitalgesellschaft erzielten Unternehmensgewinne nach wie vor der steuerlichen Doppelbelastung. Soll ein Unternehmen als Personengesellschaft geführt werden, sei es aus steuerlichen Gründen, wegen niedriger Gründungskosten501 oder der flexiblen Organisationsmöglichkeiten, ist der Unternehmer als Gesellschafter unweigerlich der unbeschränkten persönlichen Haftung ausgesetzt. Aus diesen Gründen unternahm Nationalrat Hansueli Raggenbass 1997 einen parlamentarischen Vorstoß (Motion) und schlug vor, das schweizerische Obligationenrecht derart zu ändern, dass auch eine juristische Person unbeschränkt haftender Gesellschafter einer Personengesellschaft werden könne.502 Der vom Bundesrat eingesetzten Expertengruppe für einen Vorentwurf zur Revision des GmbH-Rechts wurde daraufhin der Zusatzauftrag erteilt, die Vor- und Nachteile dieser Gestaltungsmöglichkeit auszuarbeiten. Die drei Mitglieder der Expertengruppe503 griffen dabei auf die langjährige Erfahrung mit der Typenvermischung in Deutschland zurück und kamen zum Schluss, dass die Nachteile dieser Gestaltungsmöglichkeit ihrem Nutzen in der Praxis überwiegen würden.504 Als schwerwiegendstes Defizit der Typenvermischung wurden die Probleme bei der „Verzahnung“ und damit ihre rechtliche Komplexität gesehen.505 Insbesondere der kleine und mittlere Unternehmer bedürfe einer einfachen und nicht einer von juristischer Feinarbeit abhängigen Gesellschaftsform.506 Die sich aus der Typenvermischung ergebenden Verschachtelungen seien aber für den Laien nicht einsichtig und das Kürzel „GmbH“ in der Firmenbezeichnung sogar irreführend. Im Hinblick auf die Popularität der GmbH & Co. KG in Deutschland wurde schließlich konstatiert, dass „in der Schweiz das Misstrauen gegenüber komplizierten juristischen Konstruktionen ohne Zweifel größer ist als in Deutschland.“507

Gem. Art. 773 OR beträgt das Stammkapital bei der GmbH 20.000 CHF. Motion 97.3142, abrufbar unter http: //www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte. aspx?gesch_id=19973142 (abgerufen am 31. 7. 2010). 503 Mitglieder der Expertengruppe waren Peter Böckli, Peter Forstmoser und Jean-Marc Rapp. 504 Ebenfalls von der Expertengruppe (und schließlich vom Bundesrat) abgelehnt wurde der Vorschlag, eine „Private AG“ bzw. „Kleine AG“ zu schaffen, die zwischen der AG und der GmbH liegt. Die Gestaltungsfreiheit in der schweizerischen AG sei vergleichsweise groß. Ferner solle die Unterscheidung der Rechtsformen nicht anhand ihrer Größe, sondern aufgrund ihrer personenbezogenen Ausgestaltung erfolgen. Und zudem entstünde eine unnötige Vielfalt ähnlicher Gesellschaftsformen, Böckli / Forstmoser / Rapp, Expertenbericht zum Vorentwurf für eine GmbH-Reform, 1999, S. 68 ff. Vgl. auch die Botschaft zur Revision des Obligationenrechts vom 19. 12. 2001, S. 3148, 3167 f. 505 Böckli / Forstmoser / Rapp, Expertenbericht zum Vorentwurf für eine GmbH-Reform, 1999, S. 75 f.; Böckli, Festschrift Nobel, 2005, S. 17, 25. 506 Böckli / Forstmoser / Rapp, Expertenbericht zum Vorentwurf für eine GmbH-Reform, 1999, S. 76. 501 502

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Die Expertenkommission nahm diese Bedenken zum Anlass, statt der Zulässigkeit von Typenvermischungen die Einführung einer neuen Rechtsform vorzuschlagen – eine „Personengesellschaft mit beschränkter Haftung (PbH).“508 Diese Gesellschaftsform sollte auf der Kommanditgesellschaft aufbauen, wobei alle Gesellschafter nur beschränkt bis zum Betrag einer im Handelsregister eingetragenen Summe haften würden. Die Argumente für die neue Rechtsform glichen im Wesentlichen der Begründung zur Einführung einer „Handelsgesellschaft auf Einlagen“ in Deutschland: Kombination von flexibler interner Organisation, beschränkter Haftung und Umgehung steuerlicher Doppelbelastung, ohne dass dadurch die rechtstechnischen Schwierigkeiten der Typenvermischung auftreten.509 Um zu unterstreichen, dass die Schweiz im internationalen Vergleich keinen Sonderweg einschlagen würde, wurden Parallelen zur LLP in den USA, zur LLP in Großbritannien und zur Partnerschaft in Deutschland gezogen.510 Der Bundesrat vermochte indessen kein Bedürfnis für eine Ergänzung der herkömmlichen Rechtsformen festzustellen und lehnte das Vorhaben mit Hinweis auf die Notwendigkeit einer „möglichst einfachen Rechtsordnung“ ab.511 Im März 2010 reichte die FDP-liberale Fraktion erneut eine Motion ein, wodurch auch juristische Personen Gesellschafter einer Kollektivgesellschaft hätten werden können – sie wurde am 18. 6. 2010 abgelehnt.512 Eine spezielle Rechtsform für Freiberufler und insbesondere für Rechtsanwälte gibt es in der Schweiz ebenfalls nicht. Der Zusammenschluss von Anwälten erfolgt in Form der einfachen Gesellschaft oder der Kollektivgesellschaft.513 Haftungsrisiken für nicht am Mandat beteiligte Anwälte lassen sich allerdings in gewissem Umfang eindämmen. Entweder es kann ein Einzelmandat abgeschlossen werden oder die Anwaltssozietät kann einen Auftrag durch ein lediglich dafür zusammengestelltes Anwaltskollektiv abschließen lassen, dessen Mitglieder untereinander eine Gelegenheitsgesellschaft zu dessen Erfüllung bilden.514 Da das Bundesgericht bislang nicht entschieden hat, ob eine Anwaltskanzlei auch in der Form einer Kapitalgesellschaft gegründet werden kann, hängt die Zulässigkeit von den verschiedenen Kantonen ab. Seit 2005 haben sich mehrere kantonale Aufsichtsbehörden und Anwaltskommissionen positiv zur Anwaltskanzlei-AG bzw. -GmbH 507 Böckli, Festschrift Nobel, 2005, S. 17, 25; ähnlich Böckli / Forstmoser / Rapp, Expertenbericht zum Vorentwurf für eine GmbH-Reform, 1999, S. 75. Für die Zulässigkeit der Typenvermischung de lege ferenda Kunz, Jusletter 2007, 1, 10. 508 Böckli / Forstmoser / Rapp, Expertenbericht zum Vorentwurf für eine GmbH-Reform, 1999, S. 77. 509 Böckli, Festschrift Nobel, 2005, S. 17, 29, mit Gesetzesvorschlag auf S. 34 ff. 510 Böckli, Festschrift Nobel, 2005, S. 17, 32 f. 511 Botschaft zur Revision des Obligationenrechts vom 19. 12. 2001, S. 3148, 3168 f. 512 Motion 10.3154, abrufbar unter http: //www.parlament.ch/D/Suche/Seiten/geschaefte. aspx?gesch_id=20103154 (abgerufen am 31. 7. 2010). 513 Vgl. Bundesgericht, Urt. v. 3. 7. 1998, BGE 124 III 363, s. dazu auch Handschin, Anwalts Revue 2003, 259. 514 Bundesgericht, Urt. v. 3. 7. 1998, BGE 124 III 363, 367 f.

II. Der Parallelprozess

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geäußert und reagieren damit auf größere Konkurrenz und die Erfordernisse der Internationalisierung.515

cc) Rechtsvergleichende Erkenntnisse Die Entwicklung in den USA und den vier europäischen Jurisdiktionen zeigt die Bandbreite an gesetzgeberischen Möglichkeiten, mit denen auf die Bedürfnisse der Marktakteure, aber auch auf Geschehnisse in anderen Rechtsordnungen reagiert werden kann. Dabei reicht das legislative Handlungsspektrum vom Verbot gesellschaftsrechtlicher Mischformen bis zur Einführung neuer hybrider Rechtsformen, die zum Teil berufsgruppenspezifisch, teilweise uneingeschränkt nutzbar sind. Für die eingangs aufgeworfene Frage, nach der Bedeutung von Typenvermischungen und hybriden Rechtsformen ist die Entwicklung in den USA äußerst aufschlussreich. Die aus Personen- und Kapitalgesellschaft zusammengesetzte Mischform (limited partnership with a corporate general partner) hat vor allem aufgrund der steuerlichen Doppelbelastung von Kapitalgesellschaften große Popularität erlangt. Diese Funktion haben im Laufe der Zeit die LLC, später auch die LLP sowie die LLLP übernommen. Durch die Schließung dieser Lücke im Rechtsformangebot ist das Bedürfnis, eine Personengesellschaft mit einer Kapitalgesellschaft zu kombinieren, signifikant gesunken. Nachdem die LLC und LLP erst einmal eingeführt waren und sich als nützlich für die Marktakteure erwiesen, fingen die übrigen Bundesstaaten mit der Imitation und Modifikation der neuen Rechtsformen an.516 Unterstützt durch die heimische bar association erhofften sie sich neben der (vergleichsweise geringen) franchise tax ein verbessertes Renommée als Gründungsjurisdiktion für die einträglichen public corporations.517 Vor allem große Unternehmen nutzen die Möglichkeit zur Gesellschaftsgründung außerhalb des Staates ihrer primären Geschäftstätigkeit.518 Mittlerweile haben sich eigene Marktsegmente herausgebildet. Die Entwicklung in den vier untersuchten europäischen Staaten erscheint dagegen vergleichsweise diffus. Eine hybride Rechtsform, die sämtlichen Berufsgruppen zugänglich ist, gibt es nur in Großbritannien in Form der LLP. Ansonsten sind Personengesellschaften mit einer partiellen Haftungsbeschränkung in Deutschland (Partnerschaftsgesellschaft) und Italien (società tra avvocati) als Sonderrechtsform konzipiert. Der Vorstoß, eine Personengesellschaft mit beschränkter Haftung einzuführen und damit das vertragsgestalterische Konstrukt der GmbH & Co. KG in eine neue Rechtsform zu überführen, ist sowohl in Deutschland als auch in der Schweiz 515 Für wertvolle Hinweise danke ich Frau Ursula Eggenberger Stöckli, Rechtsanwältin und Apothekerin, Partnerin im Berner Büro von Bratschi Wiederkehr & Buob. 516 s. dazu oben C. III. 5. c) / d). 517 s. dazu oben C. III. 5. f). 518 s. dazu oben C. III. 5. c) / d).

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E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion

gescheitert. Der italienische Gesetzgeber hat entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Zulässigkeit der Typenvermischung ausdrücklich festgelegt. Am wenigsten Bewegung im hier beleuchteten Marktsegment gab es in der Schweiz. Weder die Option zur Typenvermischung noch eine Personengesellschaft mit beschränkter Haftung konnte Einzug halten. Trotz dieser unterschiedlichen Entwicklungen lassen sich auch Gemeinsamkeiten feststellen, die darauf schließen lassen, dass innovative Rechtsformen in anderen Rechtsordnungen nicht bloß zur Kenntnis genommen werden, sondern auch imitiert und weiterentwickelt werden. Das deutlichste Anzeichen ist die Einführung der LLP in Großbritannien und Nordirland, die als unmittelbare Reaktion auf die neu geschaffene LLP in Jersey verhindern sollte, dass Unternehmen ihr britisches Rechtskleid gegen die neue Jersey-Rechtsform eintauschen. Indem Jersey im Vorfeld der erneuten LLP-Reform verkündet hat, nicht nur den Beratungsgesellschaften auf der Insel ein effizientes Arbeiten ermöglichen zu wollen, sondern dass ihre LLP auch im Ausland Verwendung finden soll,519 bringt es zum Ausdruck, nicht nur den Regelungsanspruchs über die inländischen Rechtssubjekte sichern zu wollen, sondern zugleich eine Attraktivitätssteigerung für ausländische Rechtsnachfrager anzustreben. Diese Erweiterung des Rechtsformangebots auf den Kanalinseln, Großbritannien und bereits zuvor in den USA hat in Deutschland und der Schweiz Reformbestrebungen angestoßen bzw. sie erneut angefacht.520 Auch wenn es bislang an einer Umsetzung durch die Gesetzgeber fehlt, darf nicht in Vergessenheit geraten, dass auch in den USA die Verbreitung der LLP und vor allem die der LLC sehr zurückhaltend begann. So wurde die LLC bereits 1977 in Wyoming eingeführt, doch bis zur Erklärung der US-Steuerverwaltung IRS im Jahr 1988, wonach die WyomingLLC steuerrechtlich als partnership qualifiziert werden kann,521 wurde sie von den übrigen Jurisdiktionen kaum wahrgenommen. 1990 waren Kansas und Colorado die einzigen Staaten, die die neue Rechtsform übernahmen.522 Erst zwischen 1992 und 1996 verbreitete sich die LLC über sämtliche Bundesstaaten der USA – fast 20 Jahre nach ihrer Einführung.523 Berücksichtigt man deshalb, dass die evolutorische Weiterentwicklung hybrider Rechtsformen einen zunächst unscheinbaren Ausgangspunkt nehmen und die Verbreitung neuer Rechtsformen beinahe unmerklich beginnen kann, lassen sich positive Anzeichen für die Bereitschaft europäischer 519 Vgl. http: //www.gov.je/news/Pages/ConsultationonreviewofLimitedLiabilityPartnerships Law.aspx (abgerufen am 28. 7. 2010). 520 Vgl. für Deutschland Drygala, ZIP 2006, 1797, 1800 ff. und für die Schweiz Böckli, Festschrift Nobel, 2005, S. 17, 32 f. 521 IRS Revenue Ruling 88 – 76, 1988.2 C.B. 360, s. dazu bereits oben C. III. 5. c). 522 Hamill, 59 Ohio State Law Journal 1459, 1470 ff. (1998). 523 Hamill, 59 Ohio State Law Journal 1459, 1478 (1998): „In an incredible stampede that took less than twenty years, most of it occurring from 1990 through 1996, LLCs traveled from an obscure unknown business form in 1977 to a well-recognized alternative for doing business.“

II. Der Parallelprozess

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Gesetzgeber zu einem institutionellen Wettbewerb in diesem Marktsegment erkennen.524 Durch die Entwicklung in Jersey und Großbritannien wird der Forderung in anderen europäischen Jurisdiktionen nach einer eigenen hybriden Rechtsform neuer Auftrieb verliehen und auch die Einführung der LLP in Japan und Singapur525 dürfte den Diskurs weiter beleben. Zudem verdient die Entwicklung der Gesetze für Angehörige freier Berufe nähere Betrachtung. Weil die europäischen Gesetzgeber in diesem Marktsegment mitunter schon Reformen einleiteten, bevor die Rahmenbedingungen für einen direkten institutionellen Wettbewerb geschaffen wurden, scheint eine Verbindung zum institutionellen Wettbewerb fernliegend. Nicht in Vergessenheit geraten darf jedoch die vertikale Dimension des europäischen Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte. Am Beispiel der SCE konnte gezeigt werden, dass durch europäische Rechtsformen Wettbewerbsdruck auf die nationalen Gesetzgeber ausgeübt wurde und sie zu Veränderungen ihres Gesellschaftsrechts veranlasste.526 Auch Freiberuflern stand mit der EWIV eine supranationale Rechtsform zur Verfügung.527 Insbesondere für Rechtsanwälte wurde sie als vielversprechende Organisationsform angesehen, um europäische Kooperationen zu versuchen und einzuüben.528 Hinzu kommt, dass die Kommission 1992 ein Konsultationsdokument vorlegte, wonach die Einführung einer supranationalen Gesellschaftsform „sui generis“ für berufsrechtlich reglementierte freie Berufe beabsichtigt war – eine Kapitalgesellschaft mit personalistischen Zügen.529 Auch wenn ihre Realisierungschancen als gering eingeschätzt wurden,530 so legt die zeitnahe Einführung der Partnerschaftsgesellschaft in Deutschland doch zumindest eine (vertikale) Verstärkung der inländischen Reformbestrebungen nahe. Durch die neue Sonderrechtsform ist jedoch eine „Schieflage“ im Rechtsformangebot entstanden. Die Partnerschaft ist eine Personengesellschaft mit partieller Haftungsbeschränkung (§ 8 Abs. 2 PartGG), zugleich können sich Freiberufler nach der Rechtsprechung zur Zahnärzte- und Anwalts-GmbH aber auch als Kapitalgesellschaft zusammenschließen. Eine Personengesellschaft mit Haftungsbeschränkung gibt es für Gewerbetreibende hingegen nicht. Damit hat sich die vorausgegangene gesellschaftsrechtliche Diskriminierung der freien Berufe zu einer neuen gesellschaftsrechtlichen Diskriminierung der gewerblichen Unternehmen entwickelt.531 Bedenkt man die diffizile Abgrenzung zwischen Freiberuflern und gewerbOptimistisch auch Siems, ZVglRWiss 107 (2008), 60, 77. Dazu McCahery / Vermeulen / Hisatake / Saito, ssrn.com/abstract=942993, 2006, S. 39 ff. 526 s. dazu oben D. V. 4. 527 Art. 4 Abs. 1 lit. b) EWIV-VO, s. zur EWIV oben D. IV. 2. b) aa) (1). 528 Hopt, in: Baumbach / Hopt, HGB, 34. Aufl. 2010, Anh § 160 EWIV, Rn. 2; Zuck, NJW 1990, 954, 958. 529 Vgl. BT-Drs. 12 / 4678, Nr. 173, S. 47. 530 Vgl. Leutheusser-Schnarrenberger, Festschrift Helmrich, 1994, S. 677, 681. 531 Henssler, Festschrift Wiedemann, 2002, S. 907, 927 f. 524 525

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E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion

lichen Dienstleistern, die zudem einem kontinuierlichen Wandel unterliegt, erscheint die gesetzgeberische Entscheidung gegen eine Personengesellschaft mit beschränkter Haftung und zugunsten einer Sonderrechtsform grotesk. Auch in Italien bietet die società tra avvocati als Personengesellschaft ein partielles Haftungsprivileg, das den Gewerbetreibenden nicht zusteht. Diese Verzerrung im Rechtsformangebot würde sich auflösen, wenn eine Personengesellschaft mit Haftungsbeschränkung eingeführt würde, die nicht nur bestimmten Berufsgruppen offen steht. Wird dieser Schritt vollzogen, um die bestehende „Schieflage“ auszugleichen, hätte die davon ausgehende Signalwirkung das Potenzial, auch andere Rechtsordnungen zur Erweiterung ihres Rechtsformangebots zu bewegen bzw. zur Überarbeitung der bereits eingeführten hybriden Rechtsformen anzuhalten. Bei einer Prognose zum Wettbewerb der Gesetzgeber sind aber auch Pfadabhängigkeiten zu berücksichtigen. In Deutschland ist die Typenvermischung durch die Gestaltungspraxis und Rechtsfortbildung mittlerweile derart institutionalisiert, dass sie beinahe wie eine eigene Rechtsform genutzt werden kann. Die Schwierigkeiten bei der „Verzahnung“ sind zwar nicht beseitigt. Jedoch dürfte die Kombination von GmbH und KG kaum mehr Probleme verursachen, als der anfängliche Umgang mit einer neu geschaffenen Rechtsform ohne höchstrichterliche Rechtsprechung. Kann mit der GmbH & Co. KG aber ebenso effizient gewirtschaftet werden wie mit einer entsprechenden hybriden Rechtsform, besteht seitens der Marktakteure kein Bedürfnis nach einer neuen Rechtsform. Umgekehrt können Misstrauen gegenüber der Typenvermischung oder schlicht mangelnde Erfahrung mit gesellschaftsrechtlichen Mischformen dazu führen, dass ein vergleichsweise dringendes Bedürfnis nach neuen hybriden Gesellschaftsformen entsteht. Da in Italien die Zulässigkeit der Typenvermischung erst 2004 kodifiziert wurde und damit der Kautelarpraxis die Erfahrung bei der „Verzahnung“ fehlt, dürfte dort der gestalterische Aufwand für eine Kombination von s.r.l. und s. a.s. sowie die Rechtsunsicherheit mit dem Umgang zweier miteinander verknüpfter Rechtsformen wesentlich größer sein. Noch deutlicher wird dies in der Schweiz, wo die Typenvermischung unzulässig ist. Weil sich in diesen Ländern eine Lücke im Rechtsformangebot nur mit vergleichsweise großem Aufwand bzw. gar nicht vertragsgestalterisch schließen lässt, wäre es naheliegend, wenn die Gesetzgeber dort eher dem Bedürfnis nach einer neuen Rechtsform nachkommen als in Deutschland. Schließlich darf die Bedeutung des Einflusses von Interessengruppen und Wirtschaftsverbänden auf die Einführung neuer Rechtsformen nicht ausgeblendet werden.532 Das lehrt bereits die Entwicklung in den USA: Sowohl bei der Einführung der LLC in Wyoming als auch der LLP in Texas waren Unternehmen und Anwälte an der Ausarbeitung des Gesetzesvorschlags beteiligt. Sie suchten sich zudem jeweils Bundesstaaten mit informellem Zugang zum Gesetzgeber und ohne nennenswerte Opposition für ihr Vorhaben aus. Dasselbe gilt für Europa: Auch der Gesetzesvorschlag für die LLP in Jersey, einer Jurisdiktion mit weniger als 100.000 Ein532

Vgl. McCahery / Vermeulen / Hisatake / Saito, ssrn.com/abstract=942993, 2006, S. 30 ff.

II. Der Parallelprozess

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wohnern, wurde von zwei der führenden Wirtschaftsprüfungsgesellschaften ausgearbeitet. Erst unter dem Eindruck der unmittelbaren Konkurrenz durch das Rechtsformangebot von Jersey und dem zunehmenden Druck von Beratungsgesellschaften und Anwaltssozietäten wurde die LLP auch in Großbritannien eingeführt. Damit wird deutlich, dass die vertragsgestalterische Simulation von Rechtsformen durch die Marktakteure allein nicht ausreicht, um Regelgeber zur Einführung innovativer Rechtsformen zu bewegen. Die Wirtschaft muss zunächst ihr Bedürfnis nach einer neuen Rechtsform artikulieren, mit Androhung der exit-option Druck ausüben und insbesondere bei kleinen Jurisdiktionen ggf. auch unterstützend bei der Ausarbeitung des Gesetzesvorschlags mitwirken. Ist eine innovative Gesellschaftsform aber erst einmal etabliert und wird die Zustimmung der Marktakteure durch die Selektion der neuen Rechtsform offenbart, werden andere Rechtsordnungen – wie man an der Verbreitung der LLC und LLP in den USA sieht – sie übernehmen. Befriedigen die Marktakteure aber durch Anpassung und vor allem Kombination der Rechtsformen ihre Bedürfnisse, entfällt der notwendige Druck auf den Gesetzgeber und Reformprojekte – wie in Deutschland die „Handelsgesellschaft auf Einlagen“ – werden nicht umgesetzt. Die hier aufgestellten Prognosen zum Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in Europa mögen manchem als zu kursorisch und unpräzise erscheinen. Nimmt man aber die durch v. Hayek und Schumpeter vermittelten theoretischen Grundlagen zum institutionellen Wettbewerb ernst, ist bei Voraussagen zur institutionellen Entwicklung Zurückhaltung geboten. Vor einem Wettbewerbsprozess kann niemand wissen, welche Tatsachen dabei entdeckt werden. Auch die LLC in Wyoming scheint in der Rückschau als evolutorisches Zufallsprodukt533, mit dem Partikularinteressen eines bestimmten Unternehmens befriedigt wurden. Erst später wurde ihr Nutzen von anderen Marktakteuren und Jurisdiktionen erkannt. Wesensmerkmal der evolutorischen Entwicklung ist das Ausprobieren und Selektieren. Im Rahmen der jeweiligen Wettbewerbsordnung findet in den USA und Europa ein Prozess des „Herumprobierens“, der gesellschaftsrechtlichen Veränderungen und des Kombinierens statt. Das Experimentieren auf der Ebene der Marktakteure schafft dabei zusätzliche Erkenntnismöglichkeiten. Die Gesetzgeber zeigen sich zudem nicht nur experimentier- sondern auch reaktionsfreudig, und stimmen ihr Rechtsformangebot auf Veränderungen in anderen Jurisdiktionen, aber auch auf Veränderungen der kautelarjuristischen Gestaltungspraxis ab. dd) Hybride Rechtsformen: race to the bottom oder effiziente Erweiterung des Rechtsformangebots? Auf den ersten Blick könnte man geneigt sein, die Einführung einer hybriden Rechtsform, die den Gesellschaftern die personengesellschaftliche Flexibilität sowie 533 Vgl. auch Roe, 109 Harvard Law Review 641 (1996), der von accidental conditions und evolutionary accidents spricht; ferner Heine, Regulierungswettbewerb im Gesellschaftsrecht, 2003, S. 98, Fn. 27.

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E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion

steuerrechtliche Transparenz sichert und zugleich die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen reduziert, als eine dem Wettbewerbsdruck geschuldete Deregulierung zu sehen. Gerade die Entwicklung in den USA, wo die Einführung der LLP und LLC auf das Engagement der Wirtschaft, sogar einzelner Unternehmen zurückgeführt werden kann, scheint den Eindruck zu erwecken, dass dezentrale Rechtsetzung und die kompetitive Ausrichtung der Regelgeber dazu führen, dass einseitig die Interessen von Unternehmen umgesetzt werden. Ist die Einführung hybrider Rechtsformen also Beleg für ein race to the bottom? Keinesfalls. Bei entsprechender Umsetzung stellt die hybride Rechtsform das funktionale Ebenbild ihrer vertragsgestalterischen Vorlage dar. Die Überführung der Typenvermischung in eine eigenständige Rechtsform stellt somit keine Deregulierung dar, sondern ist aus Sicht der Gläubiger eine Perpetuierung des status quo. Aus Sicht der Rechtsnachfrager könnte sich die Einführung einer hybriden Rechtsform gar verbessern. Das Gesellschaftsrecht bietet Standardregelungsmechanismen, welche die unterschiedlichen unternehmenskonstituierenden Vertragsbeziehungen sowie der sich dadurch ergebenden Handlungs- und Verfügungsrechte einzelner Anspruchsgruppen determinieren. Je nachdem inwieweit die default rules mit den individuellen Bedürfnissen der Gesellschafter übereinstimmen, können sie zur Senkung der Transaktionskosten beitragen. Um den Beitrag abzuschätzen, den eine hybride Rechtsform tatsächlich zur Kostensenkung liefern kann, sind verschiedene Faktoren zu berücksichtigen. Zunächst können die Kosten der Vertragsgestaltung in den einzelnen Jurisdiktionen sehr unterschiedlich ausfallen. Dies hängt – wie im rechtsvergleichenden Teil festgestellt wurde – davon ab, wie erfahren Kautelarpraxis und Rechtsprechung im Umgang mit der Typenvermischung sind. Insbesondere in Deutschland, wo der Umgang mit der GmbH & Co. KG zum Alltag von Gerichten und Unternehmen gehört, dürfte allenfalls ein marginaler Raum für Einsparungen bestehen. Hinzukommt, dass es zu einer neuen Rechtsform zunächst keine Gerichtsentscheidungen gibt, was sie zumindest eingangs weniger attraktiv erscheinen lassen könnte. Die Entwicklung der LLC und LLP in den USA zeigt jedoch, dass diese anfänglichen Nachteile schnell überwunden werden können.534 Gänzlich verdrängt wird das Phänomen „Typenvermischung“ mit seinem Facettenreichtum dabei jedoch nicht. Die gesetzestypische Hybridform kann nicht gänzlich das Bedürfnis nach jedweder Kombination von Rechtsformen befriedigen. Daher sollte eine hybride Rechtsform in jedem Fall ergänzend eingeführt werden und nicht mit einem Verbot von Rechtsformkombinationen einhergehen. Auf diese Weise kann die hybride Rechtsform als marketmimicking-rule Transaktionskosten senken, ohne dass den Marktakteuren die vertragsgestalterische Freiheit genommen wird, um verbleibende Lücken im Rechtsformangebot zu schließen.

534 Vgl. Hamill, 59 Ohio State Law Journal 1459, 1477 (1998); Henssler, Festschrift Wiedemann, 2002, S. 907, 911.

II. Der Parallelprozess

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Nachteil zusätzlicher Rechtsformen könnte zwar eine Abnahme der Netzwerkeffekte bei den übrigen Gesellschaftsformen sein. Ein Überangebot an Rechtsformen oder gar der Versuch, einen Großteil der denkbaren Kombinationen abzudecken, würde zudem die Informationskosten in die Höhe treiben. Die Einführung einer hybriden Rechtsform scheint dennoch vorzugswürdig, da ihr Bedürfnis durch die vertragsgestalterische Rechtsformkombination bereits indiziert wurde. Außerdem haben sich Marktakteure der Netzwerkeffekt-Hypothese und den Unsicherheiten mit der neuen Rechtsform zum Trotz kurz nach Einführung in großer Zahl für die LLC als präferierte Gesellschaftsform entschieden.535 Der Regulierungswettbewerb scheint daher das geeignete Mittel zu sein, um das Bedürfnis nach neuen hybriden Rechtsformen festzustellen und dadurch das optimale Rechtsformangebot anzubieten. Aus Sicht der Regelgeber kann für den Erfolg im institutionellen Wettbewerb unter anderem der Zeitpunkt der Einführung einer hybriden Rechtsform entscheidend sein. Weichen Marktakteure auf eine ausländische hybride Rechtsform aus, können Transaktionskosten trotz der späteren Schaffung einer vergleichbaren Rechtsform im Heimatsstaat des Marktakteurs einer „Rückkehr“ im Weg stehen. Zugleich steigern die Erfahrung der Gerichte und der Anwaltschaft die Attraktivität der zuerst eingeführten Rechtsform.536

4. Rechtsfortbildung aufgrund von Typenvermischung Die Typenvermischung ist ein Experimentierfeld für kreative Kautelarjuristen. Durch die Stärkung und Annäherung der Kommanditistenrechte an die eines GmbH-Gesellschafters sowie die Begrenzung des Einflusses der KomplementärGmbH kommt die Gestaltungspraxis ihrer Idealvorstellung einer Kommanditgesellschaft immer näher, „bei der der Komplementär durch einen Fremdgeschäftsführer und ein haftendes Sondervermögen ,ersetzt‘ wird.“537 Die „Verzahnung“ ist jedoch kein reines Rechtsgestaltungs-, sondern ebenso ein Rechtsanwendungsproblem, aus dem zahlreiche richterliche Rechtsfortbildungen hervorgegangen sind. Bei der Analyse der Rechtsentwicklung im Zusammenhang mit dem legislativen Wettbewerb dürfen die Gestaltungsfreiheit und die Fortentwicklung ihrer kautelarjuristischen Produkte durch die Rechtsprechung nicht ausgeklammert werden. Die Bedeutung der Rechtsprechung im institutionellen Wettbewerb wurde bereits mehrfach betont. 535 Ribstein / Kobayashi, 43 William and Mary Law Review 79, 116 ff. (2001); Ribstein, 73 Washington University Law Quarterly 369, 429 (1995): „The pattern of adoptions tends to refute the existence of significant „network externalities.“ 536 Darauf deutet die Vorreiterstellung Texas hin, das als erster Bundesstaat die LLP einführte, vgl. Siems, International & Comparative Law Quarterly, 2009, 767, 778. Für die LLC konnte eine Korrelation zwischen Einführungszeitpunkt der Rechtsform und Anzahl der LLCGründungen jedoch nicht nachgewiesen werden, s. Dammann / Schündeln, ssrn.com/abstract =1126257, 2008, S. 22. 537 K. Schmidt, Festschrift H. P. Westermann, 2008, S. 1425, 1444; ähnlich auch in JZ 2008, 425, 427.

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E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion

Bei der Typenvermischung kann sie zur erfolgreichen Verbindung zweier Rechtsformen zu einer wirtschaftlichen und rechtlichen Einheit beitragen. Die daraus resultierenden Rückwirkungen auf das Rechtsformangebot, das Bedürfnis nach gesetzgeberischem Tätigwerden und ihre Bedeutung für die Rechtsentwicklung insgesamt sollen im Kontext des Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte dargestellt werden. Dazu sollen nach einer kurzen Bestandsaufnahme der Rechtsfortbildungen bei der GmbH & Co. KG auch Vorschläge zur harmonischen Zusammenführung in- und ausländischer Gesellschaftsformen unterbreitet werden, um anschließend allgemeine Prinzipien zur Institutionalisierung in- und ausländischer Typenvermischungen präsentieren zu können. a) Rechtsfortbildung in der inländischen Typenvermischung – GmbH & Co. KG Zum Schutz des Stammkapitals der GmbH und damit letztlich zum Schutz der Gläubiger hat der BGH das Kapitalerhaltungsrecht der §§ 30, 31 GmbHG auf nicht angemessen entgoltene Leistungen aus dem Vermögen der GmbH & Co. KG erstreckt, wenn sie mittelbar das Stammkapital der Komplementär-GmbH beeinträchtigen.538 Weil im Falle der Inanspruchnahme der Komplementär-GmbH (§§ 128, 161 Abs. 2 HGB) ihr Freistellungs- und Rückgriffsanspruch gegen die KG (§§ 110, 162 Abs. 2 HGB) entwertet wird, finden §§ 30, 31 GmbHG auch dann Anwendung, wenn die GmbH vermögensmäßig nicht an der KG beteiligt ist.539 Dass die Rechtsprechung dazu tendiert, die GmbH & Co. KG als einheitliche Kapitalgesellschaft zu behandeln, erkennt man ferner daran, dass auch sog. Nur-Kommanditisten, die nicht zugleich GmbH-Gesellschafter sind, zur Rückerstattung verpflichtet sind.540 Anspruchsberechtigt ist nicht die GmbH, sondern die KG,541 wobei die Ansprüche regelmäßig von der Komplementär-GmbH geltend gemacht werden dürften.542

BGH, Urt. v. 29. 3. 1973, BGHZ 60, 324, 328 ff.; Wertenbruch, NZG 2006, 408, 410. Vgl. dazu Altmeppen, in: Roth / Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, § 30, Rn. 161; B. Schiessl, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, HdB der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 5, Rn. 103; einschränkend Ekkenga, in: MünchKomm-GmbHG, 2010, Bd. 1, § 30, Rn. 190. 540 BGH, Urt. v. 19. 2. 1990, BGHZ 110, 342, 355 ff.; BGH, Urt. v. 27. 3. 1995, NJW 1995, 1960, 1961; Blaum, in: Westermann, HdB der Personengesellschaften, EL. 45 2009, I Rn. 3332; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, § 30, Rn. 161; Thiessen, in: Bork / Schäfer, GmbHG, 2010, § 30, Rn. 100; Wertenbruch, NZG 2006, 408, 410. Dazu eingehend und m. w. N. Berg, Rechtsdogmatische Fragen zu § 30 I GmbHG, 1995, S. 159 ff. 541 BGH, Urt. v. 29. 3. 1973, BGHZ 60, 324, 329 f.; BGH, Urt. v. 19. 2. 1990, BGHZ 110, 342, 351; Blaum, in: Westermann, HdB der Personengesellschaften, EL. 45 2009, I Rn. 3330; B. Schiessl, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, HdB der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 5, Rn. 104 m. w. N. 542 So Thiessen, in: Bork / Schäfer, GmbHG, 2010, § 31, Rn. 16. 538 539

II. Der Parallelprozess

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Auch im Innenverhältnis nimmt die GmbH & Co. KG zunehmend GmbH-ähnliche Strukturen an. Obwohl Anstellungs- und Bestellungsverhältnis im Regelfall nur zwischen Geschäftsführer und GmbH bestehen, wird der GmbH & Co. KG durch die Drittschutzwirkung des Anstellungsvertrags ein direkter Schadensersatzanspruch gegen den Geschäftsführer hergeleitet.543 Die Verjährung richtet sich nach § 43 Abs. 4 GmbHG.544 Und auch bei der Frage nach dem Sorgfaltsmaßstab setzt sich mit § 43 Abs. 1 GmbHG der kapitalgesellschaftsrechtliche Maßstab gegenüber § 708 BGB durch.545 Ebenso verdeutlicht die Drittwirkung des Wettbewerbsverbots die Wahrnehmung der gesellschaftsrechtlichen Mischform als rechtliche Einheit. Obwohl originär ein Ausfluss der Treuepflicht gegenüber der GmbH,546 soll das Wettbewerbsverbot des GmbH-Geschäftsführers auch gegenüber der GmbH & Co. KG wirken.547 Als weiteres Beispiel sei das Informationsrecht des Kommanditisten erwähnt. Ist der Kommanditist zugleich GmbH-Gesellschafter, stehen ihm die Informationsansprüche aus § 166 Abs. 1 HGB und § 51a Abs. 1 GmbHG mit der Besonderheit zu, dass sich letzterer als das stärkere der beiden Kontrollrechte auf die Angelegenheiten der GmbH und KG erstreckt.548 Um Wertungswidersprüche zu vermeiden und den Nur-Kommanditisten nicht mit dem schwächeren Informationsanspruch aus § 166 Abs. 1 HGB abzuspeisen, fordern Teile des Schrifttums, ihm ein am Umfang des § 51a Abs. 1 GmbHG angelehntes Auskunfts- und Einsichtsrecht zuzuerkennen.549 543 Während der BGH im Dienstvertrag zwischen GmbH-Geschäftsführer und GmbH einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der KG sieht (BGH, Urt. v. 12. 11. 1979, BGHZ 75, 321, 323 ff.; BGH, Urt. v. 24. 3. 1980, BGHZ 76, 326, 337 f.; BGH, Urt. v. 17. 3. 1987, BGHZ 100, 190, 193), vertritt ein Teil der Lehre, dass die dem Geschäftsführer aus § 43 GmbHG obliegenden Organpflichten Schutzwirkung zugunsten der KG entfalten (Hüffer, ZGR 1981, 348, 354 ff., 358; K. Schmidt, GmbHR 1984, 272, 279). Da für die Verjährung jedenfalls § 43 Abs. 4 GmbHG Anwendung finden soll (BGH, Urt. v. 17. 3. 1987, BGHZ 100, 190, 199), haben die divergierenden Ansichten i. d. R. keine praktischen Auswirkungen. Vgl. dazu eingehend unten E. II. 4. b) bb) (2) (a). 544 BGH, Urt. v. 17. 3. 1987, BGHZ 100, 190, 199; Klöhn, in: Bork / Schäfer, GmbHG, 2010, § 43, Rn. 72; anders aber wohl bei Ansprüchen gegen einen Kommanditisten-Geschäftsführer, BGH, Urt. v. 28. 6. 1982, NJW 1982, 2869, mit krit. Anm. H. P. Westermann. 545 Zumindest soll die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes die Richtschnur für § 708 BGB bilden. Zudem soll § 708 BGB bei einer Publikums-KG ohnehin keine Anwendung finden, vgl. BGH, Urt. v. 12. 11. 1979, BGHZ 75, 321, 327; BGH, Urt. v. 11. 2. 1980, BGHZ 76, 160, 166. Dazu eingehend Krebs, Geschäftsführungshaftung bei der GmbH & Co. KG, 1991, S. 303 ff. 546 s. dazu eingehend unten E. II. 4. b) bb) (1) (a). 547 Ganz h.M., s. nur Altmeppen, ZIP 2008, 437, 440; Armbrüster, ZIP 1997, 261, 271 f.; Riegger, BB 1983, 90, 91. 548 OLG Hamburg, Urt. v. 6. 7. 1984, GmbHR 1985, 120, 121; Mussaeus, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, HdB der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 4, Rn. 236; Schlitt, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, 6. Aufl. 2005, § 24, Rn. 64. 549 Binz / Freudenberg / Sorg, BB 1991, 785, 788; Koller, in: Koller / Roth / Morck, HGB, 7. Aufl. 2011, § 166, Rn. 6; G. H. Roth, in: Roth / Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, § 51a,

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E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion

Die GmbH & Co. KG ist für Rechtsgestalter aber auch für die Gerichte nicht eine bloße Verknüpfung zweier Rechtsformen, sondern sowohl wirtschaftliche als auch rechtliche Einheit. Mangels unbeschränkter persönlicher Haftung für sämtliche natürliche, an der Gesellschaft beteiligte Personen wird sie von der Rechtsprechung „in die Nähe einer Kapitalgesellschaft“ gerückt.550 Das Kapitalgesellschaftsrecht färbt dabei zunehmend auf die Kommanditgesellschaft ab und hat der Typenvermischung daher das Attribut „Motor der Rechtsfortbildung“ beschert.551 Diese Entwicklung könnte gehemmt werden, sollte eine Hybridrechtsform mit dem Resultat eingeführt werden, dass die Zahl der Typenvermischungen abnimmt. Auf den ersten Blick erscheint dies unbedenklich, denn die neue Rechtsform soll die vertragsgestalterische Mischform ja gerade ersetzen. Allerdings kann eine einzige Gesellschaftsform nicht das Bedürfnis nach sämtlichen Variationen der Typenvermischung befriedigen. Zu facettenreich sind die Gestaltungsmöglichkeiten.552 Die Einführung einer neuen Rechtsform könnte daher zu einer Reduktion der Netzwerkeffekte bei all denjenigen Mischformen führen, für deren Zwecke die neuen gesetzlichen Standardregeln nicht geeignet sind.553 Insbesondere in Jurisdiktionen, in denen bislang wenig Erfahrung mit Rechtsformkombinationen gesammelt wurde und es daher auch kaum einschlägige Urteile gibt, könnte eine hybride Rechtsform die positiven Effekte der Rechtsfortbildung hemmen, wodurch die Typenvermischung nur schwer Fuß fassen könnte. b) Rechtsfortbildung in der grenzüberschreitenden Typenvermischung – Limited & Co. KG Obwohl die Limited & Co. KG die am häufigsten anzutreffende grenzüberschreitende Typenvermischung ist, beschränken sich die Urteile bislang weitgehend auf die Anerkennungsproblematik und registerrechtliche Fragen. Mit Blick auf die ZuRn. 44; M. Schiessl, NJW 1989, 1597 f.; Wiedemann / Hermanns, JZ 1993, 48, 49; in diese Richtung auch K. Schmidt, Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden, 1984, S. 76 ff.; a. A. aber die wohl h.M. BayObLG, Beschl. v. 23. 10. 2002, NZG 2003, 25, 26; Mussaeus, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, HdB der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 4, Rn. 236; Schlitt, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, 6. Aufl. 2005, § 24, Rn. 29; Wertenbruch, NZG 2006, 408, 412; Zöllner, in: Baumbach / Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 51a, Rn. 13. 550 BGH, Urt. v. 18. 3. 1974, BGHZ 62, 216, 227; zuvor bereits BVerfG, Beschl. v. 2. 10. 1968, BVerfGE 24, 174, 182. s. auch Wiethölter, in: Aktuelle Probleme der GmbH & Co., 2. Aufl. 1969, S. 11, 12: „die GmbH & Co. KG ist eine […] verfremdete GmbH, nicht dagegen eine verfremdete KG.“ sowie Weimar / Geitzhaus, DB 1987, 2085: „Obwohl die GmbH & Co. KG keine Kapitalgesellschaft ist und sie insbesondere wegen ihres Gesamthandcharakters einen erheblichen Unterschied zur Kapitalgesellschaft aufweist, in der Sache steht sie der Struktur der GmbH nahe.“ 551 K. Schmidt, JZ 2008, 425, 432. 552 s. dazu oben E. I. 1. c) bb). 553 Vgl. dazu K. Schmidt, JZ 2008, 425, 435.

II. Der Parallelprozess

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nahme grenzüberschreitender Typenvermischungen bedürfen aber auch Fragen zur Interaktion von company law und KG-Recht der Aufarbeitung. Die Anwendung der §§ 30, 31 GmbH auf die GmbH & Co. KG und das Wettbewerbsverbot des GmbHGeschäftsführers gegenüber der KG sind Meilensteine auf dem Weg zur Institutionalisierung der GmbH & Co. KG. Anhand dieser Beispiele soll untersucht werden, ob sich für das Innenverhältnis der grenzüberschreitenden Typenvermischung – konkret der Limited & Co. KG – vergleichbare Regelungen herleiten lassen. aa) Kapitalerhaltung (Auszahlungssperre) Wie bereits gezeigt wurde, darf aus dem Vermögen der GmbH & Co. KG keine Auszahlung an GmbH-Gesellschafter oder Kommanditisten erfolgen, wenn die Summe zum Erhalt des Stammkapitals in der Komplementär-GmbH erforderlich war. Das ausgezahlte Kapital ist grundsätzlich in voller Höhe der KG zu erstatten.554 Auf Auszahlungen einer englischen Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland an die Gesellschafter finden sec. 829 ff. CA 2006 sowie die Regeln des common law zum Kapitalerhaltungsrecht Anwendung.555 Daneben wird auch die Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG auf Auszahlungen der Limited für europarechtlich zulässig gehalten.556 Obwohl richtig ist, dass Mindeststammkapital und Ausschüttungssperre konzeptionell voneinander zu trennen sind und letzteres ein Instrument des Kapitalschutzes ist, muss ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit angenommen werden, wenn die inländische Ausschüttungssperre umfassender ist und Auszahlungen restriktiver regelt, als es nach EU-ausländischem Gesellschaftsstatut der Fall ist.557 Ohnehin müssten zur Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG zunächst die Voraussetzungen einer Analogie dargelegt werden, da das deutsche GmbH-Gesetz nur die GmbH, nicht hingegen die englische Limited zum Regelungssubjekt hat.558 Für die folgende Untersuchung zur Interaktion von company law und KG-Recht in der Limited & Co. KG ist vor allem von Interesse, unter welchen Voraussetzun-

s. dazu oben E. II. 4. a). Zu unlawful distributions im englischen Recht s. Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th Ed. 2008, 12-1 ff.; Ferran, Principles of Corporate Finance Law, 2008, S. 252 ff.; Hannigan, Company Law, 2nd Ed. 2009, 20 – 83 ff. 556 Altmeppen, NJW 2004, 97, 102; Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 617; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1209. 557 s. auch Bitter, WM 2004, 2190, 2195, der zudem eine Vermögensbindung ab der „0Grenze“ als europarechtlich zulässig ansieht. Generell gegen die Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG auf die Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland Erbe, Die Limited und Limited & Co. KG, 2008, S. 118; Schlichte, DB 2006, 1357, 1359; Schumann, DB 2004, 743, 745; Huber, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, 2005, S. 131, 151. 558 Eine Analogie verneinend Schumann, DB 2004, 743, 745. 554 555

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E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion

gen die KG an ihre Kommanditisten Kapital auszahlen darf und welche Konsequenzen eine widerrechtliche Auszahlung nach sich zieht. Dabei gilt es zu zeigen, wie die Gesellschaftsstatute der beiden Rechtsformen miteinander kombiniert werden können, ohne dass aus der Vernetzung der beiden Regelungsmechanismen Inkonsistenzen in der Finanzverfassung entstehen.559 Drei Ansätze für eine Ausschüttungssperre in der Limited & Co. KG sind denkbar: (1) Keine Ausschüttungssperre in der Limited & Co. KG Die Limited ist trotz ihrer Komplementärrolle eine eigenständige Rechtsperson, weshalb man die Anwendung englischer Kapitalerhaltungsregeln ausschließlich auf Auszahlungen der Limited an dessen shareholder beschränken könnte. Für die KG würde dann allein das Rückzahlungsverbot gem. § 172 Abs. 4 HGB gelten. Auszahlungen aus ihrem Vermögen, sei es an Gesellschafter der Limited oder an ihre Kommanditisten, wären aber möglich, auch wenn die Limited keinen realisierten Gewinn (realised profit) vorweisen könnte und damit das gesellschaftsvertraglich vereinbarte Mindestkapital in der Limited unterschritten würde. Dieses Resultat würde sich erheblich vom Kapitalerhaltungsrecht der GmbH & Co. KG unterscheiden. Vor allem aber wäre eine solche isolierte, den Funktionszusammenhang von Limited und KG ignorierende Betrachtung ein Rückwärtsschritt, hat man doch bei der GmbH & Co. KG bereits erkannt, dass die miteinander kombinierten Rechtsformen nicht bloß eine wirtschaftliche, sondern auch eine rechtliche Einheit bilden.560 (2) KG-autonomes Kapitalerhaltungsrecht, §§ 30, 31 GmbHG analog Um eine Ausschüttungssperre in der Limited & Co. KG zu erreichen, könnte man die richterrechtliche Erstreckung der §§ 30, 31 GmbHG auf die GmbH & Co. KG als Etablierung eines „KG-autonomen“ Kapitalerhaltungsrechts deuten, welches auf sämtliche Rechtsformkombinationen Anwendung findet, bei denen keine natürliche Person als Komplementär haftet.561 Die Gefahr, dass aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Verknüpfung der Haftungsfonds der Komplementärgesellschaft durch Ausschüttungen seitens der KG ausgehöhlt wird, besteht nicht nur bei einer GmbH, sondern auch bei anderen Kapitalgesellschaften. Jede Komplementär-Kapitalgesellschaft kann im Fall der Inanspruchnahme nach §§ 161 Abs. 2, 128 HGB nur mit dem Vermögen (unbeschränkt) haften, das sie zum Zeitpunkt ihrer Liquidation zur Zur Konsistenz von Rechtssystemen s. oben B. VI. 1. b). s. dazu oben E. II. 4. a). 561 Dafür Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co KG, 2001, S. 56; K. Schmidt, GmbHR 1989, 141, 143 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 56 V 1. b); K. Schmidt, in: MünchKomm-HGB, 2. Aufl. 2006, Bd. 3, § 172, Rn. 129. 559 560

II. Der Parallelprozess

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Verfügung hat. Die Kapitalerhaltungsregeln bilden hier gewissermaßen einen Ausgleich dafür, dass an der Stelle des Komplementärs keine natürliche Person eingesetzt ist, die Auszahlungen der KG „bremsen“ kann. Außerdem werden die §§ 30, 31 GmbHG mittlerweile auch dann angewandt, wenn die Auszahlung von der KG an einen Kommanditisten erfolgt, der nicht einmal an der GmbH beteiligt ist – die GmbH ist weder an der Auszahlung noch an der Person des Auszahlungsempfängers noch als Rückzahlungsempfänger unmittelbar beteiligt. Mit der Fortentwicklung zu einem autonomen Kapitalerhaltungsrecht der „Kapitalgesellschaft & Co. KG“ könnte sich die deutsche Rechtsprechung ihres rechtstechnischen Instrumentes auch dann behaupten, wenn eine ausländische Kapitalgesellschaft an der KG beteiligt ist. Sieht man diese Regeln als „KG-autonom“ an, kann die analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG in der Limited & Co. KG nicht gegen die Niederlassungsfreiheit verstoßen.562 Es geht nämlich nicht darum, der Limited deutsche Kapitalerhaltungsvorschriften aufzuzwängen. Vielmehr entwickeln sich die §§ 30, 31 GmbHG zu einem vom GmbH-Recht emanzipierten Kapitalerhaltungsrecht für die Kapitalgesellschaft & Co. KG. Hierdurch wird der EU-ausländischen Komplementär-Kapitalgesellschaft keineswegs ein Stammkapital oktroyiert, das dem der deutschen GmbH entspricht, sondern die in § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG genannte Auszahlungsgrenze des „Stammkapitals“ wird nach dem Gesellschaftsstatut der jeweiligen Komplementärgesellschaft festgesetzt. Die Vorschriften verbieten ferner keine Auszahlungen der EU-Auslandsgesellschaft (hier greifen die Vorschriften des ausländischen Gesellschaftsstatuts ein), sondern lediglich solche der deutschen KG, falls sich eine Kapitalgesellschaft als einzige Komplementärin an ihr beteiligt und durch die Auszahlung eine Unterbilanz bei dieser Kapitalgesellschaft begründet oder vertieft wird (entscheidend sind hier die Vorschriften des Gesellschaftsstatuts der Kapitalgesellschaft). Die Komplementär-Kapitalgesellschaft (sei sie ausländisch oder deutsch) ist somit nur der Anlass für die Anwendung der Kapitalerhaltungsvorschriften, Regelungssubjekt ist hingegen einzig die deutsche KG. Obgleich keine durchgreifenden niederlassungsrechtlichen Bedenken bestehen, muss die Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG einer kritischen Analyse unterzogen werden. Weil das deutsche Recht lediglich das rechtstechnische Instrumentarium liefert, um Auszahlungen der KG zu unterbinden bzw. solche zurückzufordern, jedoch bei der Frage, wann solche Ausschüttungen unrechtmäßig sind, auf das „Stammkapital“ des ausländischen Gesellschaftsstatuts und damit eine fremde Referenzgröße verweist, scheinen Friktionen zumindest nicht ausgeschlossen. Aufgrund des fehlenden gesetzlichen Mindestkapitals in der englischen Limited könnten sich die §§ 30, 31 GmbHG möglicherweise als stumpfes Schwert erweisen.

562 A.A. Just, Die englische Limited in der Praxis, 3. Aufl. 2008, Rn. 360; Schlichte, DB 2006, 1357, 1359.

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E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion

(3) Transfer der englischen Auszahlungssperre (unlawful distribution) Anstelle der §§ 30, 31 GmbHG könnten die englischen Regeln zur „unlawful distribution“ herangezogen werden. Ebenso wie die Kapitalerhaltungsregeln der GmbH auf die GmbH & Co. KG erstreckt wurden, wäre eine „Transplantation“ des englischen Kapitalerhaltungsrechts in das deutsche Personengesellschaftsrecht vorstellbar. Man würde damit die Zulässigkeit einer Auszahlung aus dem KG-Vermögen an die Kommanditisten letztlich davon abhängig machen, ob diese gem. sec. 829 ff. CA 2006 sowie den common law Regelungen zulässig ist. Der Gedanke eines „legal transplant“ im deutschen Personengesellschaftsrecht mag zunächst etwas befremdlich erscheinen.563 Etwas genereller und vom konkreten Problem abstrahierend geht es hierbei nämlich auch um die Frage, ob man anstelle „KG-autonomer“ Vorschriften, die auf alle Typenvermischungen gleichermaßen Anwendung finden würden, die Rechtsinstitute der jeweiligen, an der KG beteiligten Kapitalgesellschaft heranzieht. Letztlich würde dadurch das ausländische Gesellschaftsrecht – wie das GmbH-Recht in der GmbH & Co. KG – auf das Personengesellschaftsrecht abfärben und es weiterentwickeln. Ausgehend von den Urteilen Flitcroft’s Case564 und Trevor v Whitworth565 hat sich in England ein facettenreiches Kapitalerhaltungsrecht entwickelt, bei dem common law Regeln neben solchen des Companies Act 2006 stehen.566 Ausschüttungen an die Gesellschafter einer Limited sind nur in Höhe des realisierten Gewinns zulässig (sec. 830 (1) CA 2006). Auf Grundlage des letzten annual account ist die – falls positiv – auszahlbare Differenz zwischen den kumulierten, realisierten Gewinnen und den kumulierten (d. h. auch die in den Vorjähren entstandenen), realisierten Verlusten zu ermitteln (sec. 830 (2) CA 2006).567 Unzulässige Ausschüttungen (unlawful distributions) sind von bösgläubigen Gesellschaftern zurückzuerstatten.568 Dabei wird unter Ausschüttung nicht nur die einseitige und unentgeltliche Vermögenszuwendung an die Gesellschafter verstanden, sondern es werden ebenso unausgewogene Austauschgeschäfte erfasst wie die Zahlung von

Zur Bedeutung des legal transplant s. bereits oben B. VI. 2. a). Re Exchange Banking Co, Flitcroft’s Case (1882) 21 Ch D 519. 565 Trevor v Witworth (1887) 12 App.Cas. 409. 566 Vgl. näher zur capital maintenance Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th Ed. 2008, 13-1 ff.; Ferran, Principles of Corporate Finance Law, 2008, S. 184 ff.; Hannigan, Company Law, 2nd Ed. 2009, 20-1 ff.; aus dem deutschen Schrifttum Berlin, Gläubigerschutz durch Kapitalschutz bei der englischen private company limited by shares mit Verwaltungssitz in Deutschland, 2009, S. 49 f.; Otte, Das Kapitalschutzsystem der englischen private limited company im Vergleich zur deutschen GmbH, 2006, S. 85 ff. 567 Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th Ed. 2008, 12-5 ff.; Ferran, Principles of Corporate Finance Law, 2008, S. 245 ff. 568 Sec. 847 (2) CA 2006: „If at the time of the distribution the member knows or has reasonable grounds for believing that it is so made, he is liable.“; vgl. zum alten Recht Schall, ZIP 2005, 965, 969. 563 564

II. Der Parallelprozess

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überhöhten Dienstbezügen oder der Verkauf von Gesellschaftseigentum unter Wert an Gesellschafter.569 Um die Unterschiede zwischen englischem und deutschem Kapitalerhaltungsrecht zu verdeutlichen, wird der Umfang der Vermögensbindung in der Limited und GmbH gegenübergestellt: Im englischen Recht muss jeder Anteil (share) auf einen bestimmten Nennbetrag (nominal value) ausgewiesen sein, z. B. GBP 1 (sec. 542 (1) CA 2006). Der Gesamtbetrag der ausgegebenen shares ist das share capital.570 Allerdings kann der issuance price, also der Preis, der bei der Ausgabe für eine share verlangt wird, über ihrem Nennbetrag liegen, z. B. bei GBP 5.571 Insbesondere bei der Expansion eines erfolgreich wirtschaftenden Unternehmens wird für neu ausgegebene Anteile ein Preis verlangt, der nicht mehr die prozentuale Beteiligung am share capital reflektiert, sondern deutlich darüber liegt. Diese Differenz zwischen nominal value und Ausgabepreis wird als premium oder auch share premium bezeichnet.572 Das englische Kapitalerhaltungsrecht umfasst nicht allein den nominal value der shares, sondern das gesamte Vermögen, welches der Gesellschaft aufgrund des Verkaufs ihrer Anteile zufließt und somit auch insbesondere das share premium.573 Das share capital und share premium sind Varianten des englischen legal capital. Wenngleich äußerst selten, so lassen mitunter die Gesellschafter der Limited Vermögen zukommen, ohne damit einen Anteil zu erwerben (capital contribution).574 Auch dieses Vermögen wird wie share premium behandelt und unterliegt damit den englischen Kapitalerhaltungsregeln.575

569 Re Halt Garage (1964) Ltd [1982] 3 All ER 1016; Aveling Barford Ltd v Perion Ltd [1989] BCLC 626; ferner auch Berlin, Gläubigerschutz durch Kapitalschutz bei der englischen private company limited by shares mit Verwaltungssitz in Deutschland, 2009, S. 51 f.; Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th Ed. 2008, 12-4; Fleischer, in: Lutter, Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, 2006, S. 114, 121 f. 570 Obwohl es möglich ist, dass shares bei ihrer Ausgabe nur teilweise bezahlt werden (paid-up share capital), wird heutzutage generell die sofortige und vollständige Einzahlung verlangt, da Sinn und Zweck der Ausgabe von shares vor allem die Kapitalbeschaffung ist, so Hannigan, Company Law, 2nd Ed. 2009, 19-16. Stimmt der tatsächlich für eine share gezahlte Preis (issued price) mit ihrem Nennbetrag überein, spricht man von par value. Eine Unterpariemission ist unzulässig, vgl. Micheler, ZGR 2004, 324, 325 f. 571 Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th Ed. 2008, 11-6. 572 Vgl. Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th Ed. 2008, 11-8 f.; Hannigan, Company Law, 2nd Ed. 2009, 19-19 ff. Zu den eingeschränkten Verwendungsmöglichkeiten des share premiums s. Ferran, Principles of Corporate Finance Law, 2008, S. 117 f. 573 Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th Ed. 2008, 11-8; Erbe, Die Limited und Limited & Co. KG, 2008, S. 88. 574 Kellar v Williams [2000] 2 BCLC 390; dazu Higginson, 117 (Jul) Law Quarterly Journal 386 ff. (2001). 575 Ferran, Principles of Corporate Finance Law, 2008, S. 123.

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E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion

Anders hingegen die Vermögensbindung im GmbH-Recht. Nach § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG müssen die Summe der Nennbeträge aller Gesellschaftsanteile mit dem Stammkapital übereinstimmen. Das Stammkapital muss dabei mindestens EUR 25.000 betragen (§ 5 Abs. 1 GmbHG). Zwar sind auch der deutschen Rechtsordnung sog. Überpari-Emissionen geläufig, bei der eine den Nennbetrag des Geschäftsanteils überschreitende Einlageforderung vereinbart wird.576 Weil dieses Aufgeld aber nicht die Stammkapitalziffer verändert, ist es für die Kapitalerhaltung nur insoweit von Interesse, als das zugeflossene Vermögen zum Erhalt der (weiterhin unveränderten) Stammkapitalziffer erforderlich ist. In der Handelsbilanz ist das Aufgeld als Kapitalrücklage (Eigenkapital) zu passivieren (vgl. § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB).577 Nach kontinentaleuropäischem und damit auch deutschem Verständnis entspricht also allein das share capital dem gebundenen Kapital, nicht aber die darüber hinausgehenden Eigenkapitaleinlagen wie share premium oder capital contribution.578 Der Umfang der Vermögensbindung geht mithin im englischen Recht über die deutsche Regelung hinaus. Soll in der Limited Gesellschaftsvermögen an die Gesellschafter ausgezahlt werden, obwohl (in dieser Höhe) kein realisierter Gewinn vorliegt, muss zuvor eine gerichtliche Genehmigung zur Kapitalherabsetzung eingeholt werden.579 Durch den Companies Act 2006 wurde für private limited companies (nicht aber für public limited companies) die Kapitalherabsetzung wesentlich erleichtert und lässt einen qualifizierten Gesellschafterbeschluss genügen, dem ein sog. solvency statement des director als Bescheinigung über ausreichendes Vermögen in der Gesellschaft vorauszugehen hat.580 Der wesentliche Unterschied zwischen den Kapitalerhaltungsregimen aber bleibt ihr auf die jeweiligen Kapitalaufbringungsvorschriften abgestimmter Anwendungsbereich: Während das GmbHRecht ein Mindestkapital vorschreibt, welches von den Gesellschaftern zumindest teilweise aufzubringen ist und später nicht für Auszahlungen an die Gesellschafter verwendet werden darf, kennt die Finanzverfassung der Limited keine entsprechende Mindestsumme,581 bindet dafür aber grundsätzlich das gesamte Vermögen 576 Märtens, in: MünchKomm-GmbHG, 2010, § 5, Rn. 50; G. H. Roth, in: Roth / Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, § 5, Rn. 25. 577 Märtens, in: MünchKomm-GmbHG, 2010, § 5, Rn. 50. 578 Die früher relevante Unterscheidung zwischen unissued und issued share capital ist mit der Abschaffung des authorised share capital als den im memorandum der Gesellschaft anzugebenden Höchstbetrag des Nominalkapitals entfallen. Zum alten Recht s. noch Kasolowsky / Schall, in: Hirte / Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, 2. Aufl. 2006, § 4, Rn. 80 ff. 579 Ferran, Principles of Corporate Finance Law, 2008, S. 192 ff. 580 Ferran, Principles of Corporate Finance Law, 2008, S. 197 ff.; Hannigan, Company Law, 2nd Ed. 2009, 20-66 ff. Die alte und neue Rechtslage gegenüberstellend Erbe, Die Limited und Limited & Co. KG, 2008, S. 89 ff. 581 Zur Kapitalaufbringung bei der Limited s. Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th Ed. 2008, 11-1 ff.; Fleischer, DStR 2000, 1015, 1016; Hannigan, Company Law, 2nd Ed. 2009, 19-5 ff.; Otte, Das Kapitalschutzsystem der englischen private limited company im Vergleich zur deutschen GmbH, 2006, S. 31 ff.

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der Gesellschaft und gestattet Auszahlungen nur in Höhe des konsolidierten, realisierten Bilanzgewinns. Die Rechtsinstitute greifen auf unterschiedliche Bezugsgrößen zurück, von denen sie ihre Anwendbarkeit abhängig machen, wobei unter Bezugsgröße die Zusammensetzung des Stammkapitals bzw. legal capital gemeint ist. (4) Beispiel einer konsistenten Finanzverfassung Der vorstehenden Überlegungen sollen für die grenzüberschreitende Typenvermischung an folgendem Beispiel dargestellt und unter Berücksichtigung weiterer deutscher Rechtsinstitute vertieft werden: Ausgangspunkt soll die Regelung in der GmbH & Co. KG sein. Nehmen wir an, zwei Unternehmer gründen eine GmbH und zahlen das Stammkapital i.H.v. EUR 25.000 sofort ein. Die GmbH beteiligt sich mit ihrem Kapital an der KG. Noch bevor der Geschäftsbetrieb aufgenommen wird, zahlt die KG einem ihrer Kommanditisten EUR 1.000 für Dienstleistungen aus, wissentlich, dass diese niemals erbracht wurden. Diese verdeckte Auszahlung von Kapital verstößt gegen den entsprechend anwendbaren § 30 Abs. 1 GmbHG, denn durch die Auszahlung der KG wird eine Unterbilanz bei der GmbH begründet. Nun soll die Kapitalerhaltung in der Limited & Co. KG beleuchtet werden. Die beiden Unternehmer haben eine Limited gegründet und geben insgesamt 500 shares zu einem nominal value von je EUR 10582 aus. Der issuance price beträgt insgesamt EUR 25.000, so dass zum share capital von EUR 5.000 ein share premium i.H.v. EUR 20.000 hinzukommt. Die Gesellschafter der Limited sind außerdem mit einer Haftsumme von jeweils EUR 100 als Kommanditisten im Handelsregister eintragen. Die Limited wird Komplementärin der KG und bringt ihr Vermögen dort ein. Ohne dass Gewinn erwirtschaftet wurde, erhält ein Kommanditist aus dem KG-Vermögen EUR 1.000 für bekanntermaßen nicht erbrachte Dienstleistungen. Wendet man auf diesen Fall die §§ 30, 31 GmbH als „KG-autonomes“ Kapitalerhaltungsrecht an, wäre eine solche Auszahlung an die Kommanditisten zulässig, weil die Summe der Nennbeträge sämtlicher Gesellschaftsanteile i.H.v. EUR 5.000 nicht unterschritten und damit auch keine Unterbilanz nach deutschem Kapitalerhaltungsrecht begründet oder vertieft wurde. Damit würden bei der grenzüberschreitenden Typenvermischung Auszahlungen aus dem Vermögen der KG ermöglicht, die selbst bei der Limited unzulässig wären. Weil das deutsche Kapitalerhaltungsrecht auf das im Gesellschaftsvertrag festgeschriebene Stammkapital ausgerichtet ist und nicht ein darüber hinaus gehendes Aufgeld bzw. share premium erfasst, könnten die Gesellschafter in der Limited & Co. KG nicht nur die Höhe des share capital bei der Limited bestimmen, sondern auf diese Wiese die Kapitalerhaltungsvorschriften umgehen. Im obigen Beispiel haben die Gesellschafter 500 shares erworben und 582 Sec. 542 (3) CA 2006: „Shares in a limited company having a share capital may be denominated in any currency, and different classes of shares may be denominated in different currencies.“ Einschränkend für die plc sec. 765 (1) CA 2006.

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dafür EUR 25.000 (EUR 5.000 share capital + EUR 20.000 share premium) an die Limited gezahlt. Allein die Festlegung des nominal value auf EUR 10 und der Einordnung der übrigen EUR 20.000 als share premium, die vom deutschen Kapitalerhaltungsrecht erfasst werden, führt zu einem Leerlaufen der §§ 30, 31 GmbHG. Wäre der nominal value der shares statt auf EUR 10 auf EUR 50 festgelegt worden, wäre das gesamte Vermögen von den Kapitalerhaltungsregeln gebunden. Das Kapitalerhaltungsrecht wäre durch Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG optional und damit zur Disposition der Gesellschafter gestellt. Zwar findet in diesem Fall das dem Gesellschaftsstatut der KG zuzurechnende Rückzahlungsverbot des § 172 Abs. 4 HGB Anwendung, wonach im Fall von Rückzahlungen der Einlage oder bei Gewinnentnahmen die Haftung des Kommanditisten nach § 171 Abs. 1 HGB wieder auflebt. Jedoch ist es auf die Höhe der eingetragenen Haftsumme begrenzt (in unserem Beispiel EUR 100) und bietet zumindest dann keinen ausreichenden Schutz, wenn der Kommanditist ein Vielfaches dieser Summe entnommen hat.583 Ein auf die Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit abstellender und damit von der starren Größe der Unterbilanz abstrahierender Haftungstatbestand wurde 2008 mit § 64 S. 3 GmbHG in das deutsche Recht eingeführt.584 Diesen ergänzend neben den §§ 30, 31 GmbHG, § 172 Abs. 4 HGB auf die Limited & Co. KG anzuwenden, erscheint indessen nicht sinnvoll. Nach dem gesetzlichen Leitbild steht die Geschäftsführung nur den Komplementären zu (vgl. § 164 HGB). Haftet aber die Komplementär-Limited für eine insolvenzverursachende Zahlung aus dem KG-Vermögen, würden ihr Vermögen und damit der aufgrund von §§ 161 Abs. 2, 128 HGB den Gläubigern zustehende Haftungsfonds weiter geschmälert. Allenfalls wäre an eine Haftung des director der KomplementärLimited zu denken, der als „mittelbarer Geschäftsführer“ der KG fungiert. Die Haftung des director nach dem nicht zum Gesellschaftsstatut der Limited gehörenden § 64 S. 3 GmbHG ist hinsichtlich ihrer Europarechtskonformität jedenfalls nicht frei von Bedenken.585 Die englischen Kapitalerhaltungsregeln würden indessen eine solche verdeckte Gewinnausschüttung unterbinden. Solange eine Limited keinen konsolidierten, realisierten Bilanzgewinn vorweisen kann, handelt es sich bei einer solchen Auszahlung um eine unlawful distribution, die von bösgläubigen Gesellschaftern – und aufgrund entsprechender Anwendung auch bei Auszahlungen aus dem KG-Vermögen von den die Auszahlung empfangenen Kommanditisten – zurückzuzahlen ist. 583 BGH, Urt. v. 19. 2. 1990, BGHZ 110, 342, 356; Schlichte, DB 2006, 1357; K. Schmidt, in: MünchKomm-HGB, 2. Aufl. 2006, Bd. 2, § 172, Rn. 65: „Die wieder auflebende Haftung ist dreifach begrenzt: durch den ausgezahlten Betrag, durch die enststehende Haftsummen-Unterdeckung und durch die Haftsumme.“ 584 Durch § 64 S. 3 GmbHG wurde das Eingreifen der „Zahlungssperre“ vorverlagert und dadurch §§ 30, 31 GmbHG ergänzt, vgl. Bork, in: Bork / Schäfer, GmbHG, 2010, § 64, Rn. 46; Knof, DStR 2007, 1536, 1538 f.; Römermann, NZI 2008, 641, 643. 585 Dies diskutierend und letztlich die Anwendung des § 64 S. 3 GmbHG auf die Limited für entbehrlich haltend Greulich / Rau, NZG 2008, 565, 566 ff.

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Der Transfer englischer Kapitalerhaltungsvorschriften als „legal transplant“ in das deutsche Personengesellschaftsrecht erlaubt es im Fall der Limited & Co. KG, dass ein Schutzniveau sichergestellt wird, wie es dem in der englischen Limited entspricht. (5) Rechtsökonomische Folgenanalyse Schließlich sollen die vorstehenden Ergebnisse einer ökonomischen Folgenanalyse unterzogen werden. (a) Zwingende und dispositive Elemente im Zusammenspiel Ein Auszahlungsverbot soll opportunistischem Verhalten der Gesellschafter bzw. der für die Gesellschaft handelnden Geschäftsführer entgegenwirken.586 Indem Gesellschaftsvermögen an Gesellschafter ausgezahlt wird, anstatt es in den Geschäftsbetrieb zu investieren, wird zum einen die Wachstumserwartung des Unternehmens gedämpft. Zum anderen wird durch den Entzug von Haftungsmasse die Werthaltigkeit der Ansprüche der Gläubiger reduziert.587 Sowohl im englischen als auch deutschen Recht sind Ausschüttungssperren deshalb zwingend. Allerdings ist der zwingende Charakter des Kapitalerhaltungsrechts bei der GmbH auf das Mindeststammkapital beschränkt. Eine darüber hinausgehende Auszahlungssperre nach §§ 30, 31 GmbHG ist den Gesellschaftern durch Festlegung einer höheren Stammkapitalziffer freigestellt. Die englischen Vorschriften zu unlawful distributions umfassen hingegen neben dem share capital auch das share premium und lassen den Gesellschaftern somit keine opt-in Option. Der unterschiedliche Umfang der Vermögensbindung korrespondiert mit dem jeweiligen Kapitalaufbringungsrecht. Mit anderen Worten, ist das Kapitalaufbringungsrecht flexibel und sieht kein Mindestkapital vor, ist der Anwendungsbereich der Vermögensbindung möglichst umfassend, um nicht vertragsgestalterisch umgangen zu werden. Schreibt das Kapitalaufbringungsrecht hingegen ein Mindeststammkapital vor und verlangt Einlagen in einer bestimmten Höhe, kann das Kapitalerhaltungsrecht an diese Bezugsgröße anknüpfen und für das darüber hinausgehende Gesellschaftsvermögen optional bleiben. Wäre, im Gegensatz hierzu, die Stammkapitalziffer nach unten vollkommen variabel (wie bei der Limited) und würde die Auszahlungssperre ausschließlich an diesen Wert anknüpfen (wie § 30 Abs. 1 S. 1 GmbH), würden Kapitalaufbringung und -erhaltung nicht miteinander korrespondieren und das als mandatory rule konzipierte Auszahlungsverbot würde faktisch zur Disposition der Gesellschafter gestellt.

586 Armour / Hertig / Kanda, in: The Anatomy of Corporate Law, 2nd Ed. 2009, S. 131; Miola, ECFR 2005, 413, 418 ff. 587 Armour, EBOR 7 (2006), 5, 11 ff.; Engert, ZHR 170 (2006), 196, 301.

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(b) Rechtsökonomische Rechtfertigung des zwingenden Rechts Ist eine zwingend vorgeschriebene Auszahlungssperre zum Schutz der Gläubiger aber tatsächlich erforderlich, oder kann sie durch andere effizientere Regelungen ersetzt werden? In diesem Zusammenhang sei daran erinnert, dass zwingendes Recht – im Unterschied zu default rules – gerade nicht an die Umstände des Einzelfalls angepasst werden kann, sondern unterschiedslos nach dem Prinzip „one size fits all“ Anwendung findet.588 Ist die Regelung nicht effizient, oder aber nur für einen kleinen Teil der Rechtsanwender ökonomisch sinnvoll, ist nach Alternativen zu suchen, die den Bedürfnissen der Marktakteure besser entsprechen. Auch ohne gesetzliche Regelung können die Vertragspartner ganz individuell die Gefahr einer ex post Verschiebung des Gesellschaftsvermögens entweder in ihre Transaktionen einpreisen, auf zusätzliche Sicherheiten bestehen oder eine Auszahlungssperre vertraglich vereinbaren.589 Insbesondere in den USA scheint es üblich, dass in Darlehensverträgen zugleich Ausschüttungen der Gesellschaft an ihre Gesellschafter beschränkt werden.590 Demnach hätte eine gesetzliche Auszahlungssperre schlicht den (Kosten-)Vorteil, dass die Parteien nicht über den Inhalt des Auszahlungsverbots verhandeln und es in den Vertag aufnehmen müssen. Wenn sich aber die Aufgabe des Kapitalerhaltungsrechts in der Reduktion von Transaktionskosten erschöpft, wäre eine dispositive Ausgestaltung des Gesetzesrechts vorzuziehen, die nicht zwingend auf alle Gesellschaften Anwendung findet, sondern von der die Parteien bei Bedarf abweichen können.591 Die vertraglich vereinbarte Auszahlungssperre hätte gegenüber einer gesetzlich festgelegten den Vorteil, dass sie individuell auf die aktuelle Situation der Gesellschaft eingehen kann. Es wird zudem bezweifelt, dass das Stammkapital bzw. das share capital (zzgl. des share premium) eine verlässliche Grundlage bildet, um das Finanzpolster des Vertragspartners zu bestimmen:592 Anstatt auf einen historischen Wert zu vertrauen, von dem die derzeitige finanzielle Situation deutlich abweichen kann, verlassen sich Gläubiger eher auf einen Solvenz-Test. Da die gesetzlichen Kapitalerhaltungsvorschriften folglich nicht das hypothetische Verhandlungsergebnis der Marktakteure darstellen, könnten s. dazu oben B. V. 5. a). Enriques / Macey, 86 Cornell Law Review 1165, 1185 f. (2001). 590 Armour, 63 Modern Law Review 355, 373 (2000). In den USA sehen die Bundesstaaten entweder gar keine Regelungen zur Kapitalerhaltung vor, oder aber erlauben zumindest Auszahlungen aus dem share premium, vgl. Engert, ssrn.com/abstract=882842, 2006, S. 18 ff. 591 Armour, EBOR 7 (2006), 5, 21; Ferran, ECFR 2006, 178, 189: „A justification for legal capital rules that is based on their function as a transaction cost-reducing mechanism is only plausible where market participants are allowed the flexibility to choose between the readymade model provided by the law or a contractual model that may cost more to negotiate but which may be cheaper in the long run because of lower interest charges or otherwise more favourable financing terms.“; Payne, in: Armour / Payne, Rationality in Company Law, 2009, S. 123, 133. Zu default rules s. oben B. V. 5. b). 592 Armour, EBOR 7 (2006), 5, 16; Cheffins, Company Law, 1997, S. 531 ff.; Jungmann, ZGR 2006, 638, 648; Mülbert / Birke, EBOR 3 (2002), 695, 716. 588 589

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sie auch als market-mimicking rules ihrer transaktionskostensenkenden Funktion nur sehr eingeschränkt nachkommen.593 Zudem erfordert die Einhaltung der komplexen Kapitalerhaltungsvorschriften erheblichen Aufwand und Kosten.594 Eine starre Auszahlungssperre kann ferner dazu führen, dass Kapital in der Gesellschaft verbleiben muss, obwohl keine profitablen Projekte für die Gesellschaft in Aussicht stehen, die Gesellschafter das ausgezahlte Geld hingegen anderweitig investieren könnten.595 Nicht geschützt durch ein lediglich dispositives Auszahlungsverbot scheinen unfreiwillige und „schwache“ Gläubiger, die infolge unterlegener Verhandlungsmacht keine zusätzlichen Sicherheiten oder Auszahlungssperren vereinbaren können. Es ist aber zu berücksichtigen, dass die Auszahlungssperre nicht isoliert betrachtet werden darf, sondern im Kontext anderweitiger Gläubigerschutzmechanismen gesehen werden muss. Zunächst ist zu bedenken, dass nicht jeder Gläubiger individuell ein Auszahlungsverbot aushandeln und vereinbaren muss, um von der vertraglichen Verpflichtung der Gesellschaft zu profitieren. Hat die Gesellschaft mit einem Vertragspartner (z. B. einer kreditgewährenden Bank) eine Ausschüttungssperre vereinbart, profitieren davon auch die übrigen Gläubiger (als Trittbrettfahrer).596 Zudem unterscheidet sich die Situation eines unfreiwilligen deliktischen Gläubigers einer Gesellschaft nicht grundlegend von dem Gläubiger, der durch eine natürliche Person geschädigt wurde – in beiden Fällen steht ein unbeschränkt haftender Anspruchsgegner gegenüber. Schließlich darf die Schutzwirkung des Kapitalerhaltungsrechts auch nicht überschätzt werden, denn Kapitalerhaltungsvorschriften stellen keinesfalls sicher, dass dauerhaft ausreichend Vermögen zur Befriedigung unfreiwilliger Gläubiger vorhanden ist.597 Eine Verpflichtung für Unternehmen sich entsprechend des Schadensrisikos zu versichern, wäre ein geeigneteres Mittel, das bei entsprechender Ausgestaltung des Versicherungszinses zugleich einen Anreiz schafft, riskantes Verhalten zu reduzieren.598 Befindet sich die Gesellschaft in „InZu market-mimicking rules s. oben B. V. 5. b) bb) (1). Enriques / Macey, 86 Cornell Law Review 1165, 1184 f. (2001); Jungmann, ZGR 2006, 638, 641. 595 Armour, 63 Modern Law Review 355, 374 (2000); Ferran, ECFR 2006, 178, 190. 596 Enriques / Macey, 86 Cornell Law Review 1165, 1172 (2001); Payne, in: Armour / Payne, Rationality in Company Law, 2009, S. 124, 133. Die übrigen Gläubiger profitieren allerdings nur von der Aussicht, dass sich die Gesellschafter aufgrund der vertraglichen Abrede ex post nicht opportunistisch verhalten. Sollte eine abredewidrige Auszahlung erfolgen und vom vertragsschließenden Gläubiger eingefordert werden, würde dies zu Lasten der übrigen Gläubiger gehen, vgl. Mülbert / Birke, EBOR 3 (2002), 695, 723 f.; sehr kritisch gegenüber der Annahme, dass von privatautonomen Ausschüttungssperren auch die „schwachen“ Gläubiger profitieren Engert, ZHR 170 (2006), 196, 305 ff.; abwägend Ferran, ECFR 2006, 178, 191 ff. 597 Hinzu kommt, dass ein gesetzliches Mindestkapital nicht an einer angemessenen Kapitalausstattung der Gesellschaft ausgerichtet und daher für die Gläubiger vielfach geradezu belanglos ist, Enriques / Macey, 86 Cornell Law Review 1165, 1185 f. (2001); Schön, EBOR 5 (2004), 429, 438. 598 Armour, 63 Modern Law Review 355, 372 (2000); Mülbert, EBOR 7 (2006), 357, 376. 593 594

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solvenznähe“ und versucht das verbleibende Vermögen an die Gesellschafter zu verteilen, sind zudem an insolvenzrechtliche Behelfe, insb. § 133 InsO zu denken.599 Statt permanenter Regulierung solventer Gesellschaften, kann das Insolvenzrecht Auszahlungen (und andere Vermögensverschiebungen) in dem Zeitpunkt verhindern, in dem die Gläubiger besonders schutzbedürftig sind.600 (c) Bedeutung für den Wettbewerb der Gesellschaftsrechte Die zweite Gesellschaftsrichtlinie beschränkt sich auf die Aktiengesellschaft und erlaubt, dass im Übrigen das Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsrecht zum Gegenstand des legislativen Wettbewerbs in Europa wird. Die gesetzgeberischen Reaktionen im Zusammenhang mit dem Mindeststammkapital unterstreichen dessen Bedeutung. Es ist vorstellbar, dass sich künftig in den Mitgliedstaaten ähnliche Auflösungserscheinungen im Kapitalerhaltungsrecht zeigen. Der Anstoß dazu muss nicht von einem Gesetzgeber, sondern kann auch durch die Rechtsprechung zur grenzüberschreitenden Typenvermischung kommen. Sollte es auf eine Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG auf die Limited & Co. KG hinauslaufen, würde die gesetzliche Auszahlungssperre faktisch zur Disposition der Gesellschafter gestellt. Die auf den ersten Blick ihren Zweck verfehlende Verknüpfung von englischem Kapitalaufbringungsrecht und deutschen Regeln zur Kapitalerhaltung scheint durch andere, zugleich flexiblere Schutzmechanismen aufgefangen werden zu können. Zumindest die zwingende Geltung einer Auszahlungssperre muss angesichts des nur marginalen Schutzes für Gläubiger und dessen geringer Aussagekraft über die aktuelle finanzielle Situation einer Gesellschaft kritisch gesehen werden. Weil sich das auf das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen Anwendung findende Recht nach dem center of main interests (COMI) bestimmt, könnte eine Betonung der insolvenzrechtlichen Regelungen zudem dazu beitragen, dass der Gläubigerschutz zunehmend vom institutionellen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte ausgenommen wird.601

599 Vgl. G. Wagner, EBOR 7 (2006), 217, 220 ff., 229 ff. (auf S. 230: „[F]raudulent transfer law, in general, and the general clause of section 133(1) InsO, in particular, appear to be something like a sleeping giant.“); vgl. zum fraudulent transfer law in den USA Engert, ssrn. com / abstract=882842, 2006, S. 26 ff.; Kahan, in: Hopt / Wymeersch, Capital Markets and Company Law, 2003, S. 145 ff. 600 Payne, in: Armour / Payne, Rationality in Company Law, 2009, S. 123, 136: „If there is a concern that the boundary between solvency and insolvency means that creditors are potentially left unprotected in this twilight zone then it would be better to focus on providing more protection for creditors at this time, or clarifying the definition of insolvency, rather than legislating for the entire period when the company is solvent.“ 601 s. aber auch Art. 13 EuInsVO, wonach das Regelbeispiel in Art. 4 Abs. 2 S. 2 lit. m) EuInsVO unter gewissen Voraussetzungen keine Anwendung findet. Zu beachten ist zudem, dass auch insolvenzrechtliche Vorschriften nicht in die Subjekteigenschaften einer EU-Auslandsgesellschaft eingreifen dürfen, s. dazu oben D. III. 4. d) bb).

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bb) Wettbewerbsverbot und Geschäftschancenlehre Nach dem Kapitalerhaltungsrecht soll sich nun dem Wettbewerbsverbot und der Geschäftschancenlehre in der Limited & Co. KG zugewandt werden. Konkret geht es um die Frage, ob der director der Komplementär-Limited Treuepflichten gegenüber der KG einzuhalten hat und daher im Falle einer Pflichtverletzung unmittelbar gegenüber der KG zum Schadensersatz verpflichtet sein kann.602 Auf mitgliedschaftliche Treuepflichten, die von den organschaftlichen Treuebindungen scharf zu unterscheiden sind,603 soll hier nicht eingegangen werden. (1) Haftungsgrundlagen in Deutschland und England Um Wettbewerbsverbot und Geschäftschancenlehre in GmbH & Co. KG und Limited & Co. KG gegenüberstellen zu können und mögliche Schutzlücken bei der grenzüberschreitenden Mischform ausfindig zu machen, muss zunächst ein Vergleich der Haftungsgrundlagen in England und Deutschland vorgenommen werden. (a) Regelung in Deutschland Ein Wettbewerbsverbot, wie es in § 88 AktG und § 112 HGB normiert ist, sieht das GmbH-Recht für den Geschäftsführer nicht vor. Dennoch entspricht es allgemeiner Auffassung, dass durch die Bestellung zum Geschäftsführer eine organschaftliche Treuepflicht gegenüber der GmbH begründet wird.604 Die Treuepflicht ist das Korrelat treuhänderischer Verwaltung fremden Vermögens und der herausgehobenen Vertrauensstellung des Geschäftsführers. Sie verpflichtet ihn zu einem über § 242 BGB hinausgehenden loyalen Verhalten und gebietet ihm, in allen Angelegenheiten, die das Interesse der Gesellschaft berühren, allein das Wohl der Gesellschafter und nicht seinen eigenen Nutzen oder Vorteil im Auge zu haben.605

602 Möglich ist auch eine mittelbare Haftung gegenüber der KG. Ist die Komplementärgesellschaft infolge einer Pflichtverletzung ihres Geschäftsführers der KG nach allgemeinen personengesellschaftsrechtlichen Regeln zum Schadensersatz verpflichtet, kann sie bei ihrem Geschäftsführer i.H.d. Ersatzverpflichtung Regress nehmen. Diesen Schadensersatzanspruch kann dann die KG pfänden, jedoch ist dieses Verfahren äußerst umständlich, vgl. Grunewald, BB 1981, 581, 583; Haas / Ziemons, in: Michalski, GmbHG, Bd. 2, 2. Aufl. 2010, § 43, Rn. 264; Hüffer, ZGR 1981, 348, 354. 603 s. nur Fleischer, WM 2003, 1045, 1046 f.; Lutter, ZHR 162 (1998), 164, 176; eingehend zur mitgliedschaftlichen Treuebindung M. Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988. 604 Haas / Ziemons, in: Michalski, GmbHG, Bd. 2, 2. Aufl. 2010, § 43, Rn. 86: „Die organschaftliche Treuepflicht ist Ausfluss des Organverhältnisses.“; Klöhn, in: Bork / Schäfer, GmbHG, 2010, § 43, Rn. 38; Wiedemann, Festschrift Heinsius, 1991, S. 949, 950 f. 605 Klöhn, in: Bork / Schäfer, GmbHG, 2010, § 43, Rn. 33; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 35, Rn. 39; Wiedemann, Festschrift Heinsius, 1991, S. 949, 950 f.

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Das gesetzliche Wettbewerbsverbot ist ein Ausfluss dieser organschaftlichen Treuepflicht.606 Dem Geschäftsführer ist es danach untersagt, im Handelszweig der Gesellschaft auf eigene oder fremde Rechnung Geschäfte zu machen oder sich als persönlich haftender Gesellschafter an einer im Handelszweig der GmbH tätigen Gesellschaft zu beteiligen.607 Nicht inhaltsgleich aber „verwandt“ mit dem Wettbewerbsverbot ist die Geschäftschancenlehre.608 Auch hierbei handelt es sich um eine Ausprägung der organschaftlichen Treuepflicht.609 Der Geschäftsführer hat Geschäftschancen der Gesellschaft zu nutzen und darf diese nicht an sich ziehen.610 Aus rechtsökonomischer Sicht verpflichtet die organschaftliche Treuepflicht den Geschäftsführer aufgrund der asymmetrischen Informationsverteilung zwischen ihm und der Gesellschaft zur Loyalität, um die opportunistischen Verhaltensspielräume zu reduzieren und somit die Kontrollkosten der Gesellschafter zu senken.611 Im Körperschaftsrecht wird zwischen Bestellung und Anstellung von Organmitgliedern als zwei verschiedene Rechtsverhältnisse mit getrenntem Schicksal unterschieden.612 Auch im Anstellungsvertrag können Vereinbarungen zum Wettbewerbsverbot getroffen werden, die im Fall der Pflichtverletzung Schadensersatzansprüche auslösen können. Ein Teil im Schrifttum geht von einer Anspruchskonkurrenz aus, wodurch die vertragliche Haftung neben der gesetzlichen Haftungsnorm § 43 Abs. 2 GmbHG bestehen bleibt.613 Demgegenüber vertreten Rechtsprechung614 606 OLG Oldenburg, Urt. v. 17. 2. 2000, NZG 2000, 1038, 1039; Klöhn, in: Bork / Schäfer, GmbHG, 2010, § 43, Rn. 38; Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut / Miller / Niehus, GmbHG, 1987, § 43, Rn. 23; Mussaeus, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, HdB der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 4, Rn. 272; Strelau, Wettbewerbsverbote für den GmbH-Geschäftsführer, 1999, S. 57. 607 Haas / Ziemons, in: Michalski, GmbHG, Bd. 2, 2. Aufl. 2010, § 43, Rn. 97; Klöhn, in: Bork / Schäfer, GmbHG, 2010, § 43, Rn. 40. 608 Das Verhältnis von Geschäftschancenlehre und Wettbewerbsverbot ist noch nicht endgültig geklärt. Zum Streitstand Haas / Ziemons, in: Michalski, GmbHG, Bd. 2, 2. Aufl. 2010, § 43, Rn. 117 f. 609 BGH, Urt. v. 23. 9. 1985, ZIP 1985, 1484, 1485; Fleischer, NZG 2003, 985; Haas / Ziemons, in: Michalski, GmbHG, Bd. 2, 2. Aufl. 2010, § 43, Rn. 116; Kübler, Festschrift Werner, 1984, S. 437, 438; M. Schiessl, GmbHR 1988, 53; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 20 V 3. 610 Klöhn, in: Bork / Schäfer, GmbHG, 2010, § 43, Rn. 43; Timm, GmbHR 1981, 177, 178 ff. Wegweisend für die Geschäftschancenlehre in Deutschland sind die Arbeiten von Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 145 ff., 156 ff.; Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Rechts der Aktionäre, 1958, S. 152 ff., 209 ff. 611 Zur Treuepflicht aus rechtsökonomischer Sicht Easterbrook / Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, 1991, S. 90 ff.; ferner Fleischer, NZG 2003, 985, 992; Fleischer, WM 2003, 1045, 1048 f.; Grantham, 66 Modern Law Review 109, 111 (2003). 612 Vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 17. 2. 2000, NZG 2000, 1038, 1039; Froning, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, 6. Aufl. 2005, § 45, Rn. 68; Kleindiek, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, Anh zu § 6, Rn. 1; Martens, Festschrift Werner, 1984, S. 495, 504 ff.; Mussaeus, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, HdB der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 4, Rn. 35 ff.; a. A. Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 51.

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und die wohl überwiegende Ansicht in der Literatur615 die Ansicht, dass § 43 Abs. 2 GmbHG als gesetzliche Anspruchsgrundlage und Spezialregelung die vertragliche Haftungsgrundlage in sich aufnimmt. Bei der Frage der Verjährung nähern sich beide Ansichten einander an, denn auch die Befürworter einer Anspruchskonkurrenz wollen sowohl den organschaftlichen als auch den vertraglichen Schadensersatzanspruch gem. § 43 Abs. 4 GmbHG und damit wie der BGH nach fünf Jahren verjähren lassen. 616 Auch wenn damit die praktische Bedeutung dieses Streits im deutschen Recht gering ist, kann die dahinterstehende dogmatische Trennung zwischen Bestellungs- und Anstellungsverhältnis im Rahmen der grenzüberschreitenden Typenvermischung relevant werden. So trennscharf diese Unterscheidung aber auf den ersten Blick auch erscheint, desto verwobener wird sie bei näherer Betrachtung: Der Umfang des organschaftlichen Wettbewerbsverbots kann durch den Anstellungsvertrag konkretisiert und erweitert werden.617 Wenn vertragliche Abreden im Geschäftsführervertrag zum Umfang des Wettbewerbsverbots getroffen werden, ist es zugleich die organschaftliche Pflicht des Geschäftsführers, nicht gegen seinen Anstellungsvertrag zu verstoßen und folglich auch die dort festgehaltenen Verpflichtungen einzuhalten.618 Umgekehrt wird der Geschäftsführer durch den Anstellungsvertrag auch schuldrechtlich verpflichtet, nicht gegen die an seiner Organstellung anknüpfenden Pflichten zu verstoßen.619 Dazu bedarf es keiner expliziten Vereinbarung, sondern es genügt die bloße Bezugnahme im Anstellungsvertrag auf die Geschäftsführertätigkeit, wodurch ihm untersagt ist, seine organschaftlichen Ge613 Vgl. Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 397 f., 409 f.; Smode, Die Haftung des Geschäftsführers in der GmbH & Co. KG, 2005, S. 49 ff. 614 BGH, Urt. v. 12. 6. 1989, NJW-RR 1989, 1255, 1256; BGH, Urt. v. 9. 12. 1996, ZIP 1997, 199, 200. 615 Goette, DStR 1998, 1308; Klöhn, in: Bork / Schäfer, GmbHG, 2010, § 43, Rn. 5; H.-J. Mertens, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl. 1997, Bd. 2, § 43, Rn. 4; Paefgen, in: Ulmer / Habersack / Winter, GmbHG, Bd. 2, 2006, § 43, Rn. 5. 616 BGH, Urt. v. 12. 6. 1989, NJW-RR 1989, 1255, 1256; Mussaeus, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, HdB der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 4, Rn. 77; Smode, Die Haftung des Geschäftsführers in der GmbH & Co. KG, 2005, S. 95 (Frist endet spätestens mit der nach § 43 Abs. 4 GmbHG maßgeblichen Verjährungsfrist); anders aber, wenn der Anstellungsvertrag Pflichten begründet, die über die allgemeinen Organpflichten hinausgehen Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 410. 617 Fleischer, in: Fleischer, HdB des Vorstandsrechts, 2006, § 11, Rn. 3; Haas / Ziemons, in: Michalski, GmbHG, Bd. 2, 2. Aufl. 2010, § 43, Rn. 144; Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, 6. Aufl. 2009, S. 117; Kleindiek, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, Anh zu § 6, Rn. 22 a. E.; Klöhn, in: Bork / Schäfer, GmbHG, 2010, § 43, Rn. 38; von der Osten, GmbHR 1989, 450, 453. 618 Vgl. Haas / Ziemons, in: Michalski, GmbHG, Bd. 2, 2. Aufl. 2010, § 43, Rn. 5; Klöhn, in: Bork / Schäfer, GmbHG, 2010, § 43, Rn. 5. 619 Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 397; Haas / Ziemons, in: Michalski, GmbHG, Bd. 2, 2. Aufl. 2010, § 43, Rn. 5; U. Stein, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl. 1997, Bd. 2, § 35, Rn. 310.

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schäftsführerpflichten zu verletzen. Obwohl also in ihrem Bestand voneinander unabhängig, weisen die beiden Rechtsverhältnisse somit Berührungspunkte auf, die als Wechselwirkung zwischen Anstellungs- und Bestellungsverhältnis bezeichnet werden können. Diese Wechselwirkung erfolgt allerdings nicht auf „Augenhöhe“, sondern der Einfluss des Organverhältnisses überwiegt.620 Dies zeigt sich zunächst daran, dass die auf der Organstellung basierenden Pflichten eine eigenständige Funktion ausüben, denn sie gelten unabhängig davon, ob ein Anstellungsvertrag geschlossen wurde oder dieser fehlerhaft ist.621 Zudem richtet sich der Umfang der schuldrechtlichen Verpflichtung aus dem Anstellungsvertrag prinzipiell nach dem organschaftlichen Pflichtenprogramm.622 Die vertraglichen Absprachen können die Organpflichten dann (nur noch) modifizieren, allerdings nicht nach Belieben, sondern nur sofern die Veränderung nicht dem Sinn und Zweck der Organpflichten widerspricht.623 So kann eine Freistellung vom Wettbewerbsverbot auch nicht durch den Anstellungsvertrag, sondern allenfalls durch den Gesellschaftsvertrag erfolgen.624 Daher kann der Rechtsprechung grundsätzlich darin zugestimmt werden, dass § 43 Abs. 2 GmbHG als gesetzliche Anspruchsgrundlage die vertragliche Haftungsgrundlage absorbiert, wobei diese Konstruktion Schwächen zeigt, wenn der Anstellungsvertrag nicht mit der GmbH, sondern einem Dritten abgeschlossen wurde,625 und wenn das vertragliche Wettbewerbsverbot in zeitlicher Hinsicht über die Bestellung und damit auch über das an die Organstellung gekoppelte Wettbewerbsverbot hinaus Geltung haben soll.626

620 Martens, Festschrift Werner, 1984, S. 495, 506 ff. stellt fesst, dass „offensichtlich dem Organverhältnis ein höherer Stellenwert eingeräumt wird und deshalb dem Organverhältnis ein eindeutiger Vorrang gegenüber dem Anstellungsverhältnis zukommen soll.“; Wank, Festschrift Wiedemann, 2002, 587, 593 f. 621 BGH, Urt. v. 26. 10. 1964, WM 1964, 1320, 1321; OLG Oldenburg, Urt. v. 17. 2. 2000, NZG 2000, 1038, 1039; Brandmüller, Der GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 1996, Rn. 43; von der Osten, GmbHR 1989, 450, 453; M. Schiessl, GmbHR 1988, 53; U. Stein, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl. 1997, Bd. 2, § 35, Rn. 310. 622 Vgl. Hüffer, ZGR 1981, 348, 356; Kleindiek, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, Anh zu § 6, Rn. 11; Reuter, Festschrift Zöllner, Bd. 1, 1998, S. 487, 492: „Die Organstellung als solche ist dem Anstellungsvertrag vorgegeben.“ (Hervorhebung im Original); U. Stein, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl. 1997, Bd. 2, § 35, Rn. 310. 623 Vgl. Dinkhoff, Der faktische Geschäftsführer in der GmbH, 2003, S. 115 f.; Ehricke, ZGR 2000, 351, 374; Merkt, ZHR 159 (1995), 423, 431. 624 So auch Armbrüster, ZIP 1997, 1269, 1277; Klöhn, in: Bork / Schäfer, GmbHG, 2010, § 43, Rn. 42; Sina, DStR 1991, 40, 41; a. A. Tillmann, GmbHR 1991, 26, 28; von der Osten, GmbHR 1989, 450, 455. 625 Fleck, ZIP 1991, 1269, 1269 f.; vgl. auch Paefgen, in: Ulmer / Habersack / Winter, GmbHG, Bd. 2, 2006, § 43, Rn. 170. 626 Vgl. zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot OLG Oldenburg, Urt. v. 17. 2. 2000, NZG 2000, 1038, 1039; Tillmann, Der Geschäftsführervertrag der GmbH und GmbH & Co. KG, 5. Aufl. 1989, Rn. 70. Aus der nachwirkenden Treuepflicht folgt kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut / Miller / Niehus, GmbHG, 1987, § 43, Rn. 23.

II. Der Parallelprozess

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(b) Regelung in England Die Idee, den Geschäftsführer einer company als trustee zu betrachten, ist der englischen Rechtsprechung zu verdanken.627 Auch wenn der director kein trustee im eigentlichen Sinne ist, hat diese Betrachtungsweise sein fiduziarisches Pflichtenprogramm gegenüber der Gesellschaft nachhaltig geprägt.628 Durch die Übernahme des Geschäftsführeramtes erlangt der director Einflussmöglichkeiten über die Vermögensinteressen der Gesellschaft (beneficiary).629 Aufgrund der Verfügungsgewalt über fremdes Vermögen und des ihm damit entgegengebrachten Vertrauens tritt er in eine fiduziarische Pflichtenstellung ein, dessen freiwillige Übernahme Treuepflichten (fiduciary duties) gegenüber der Gesellschaft begründen.630 Zwar unterscheidet auch das englische Recht zwischen dem organschaftlichen Rechtsverhältnis und dem zivilrechtlichen Anstellungsvertrag.631 Für die Entstehung der fiduciary duties ist ein Vertragsschluss aber nicht erforderlich, sondern es genügt die freiwillige (auch allein faktische) Übernahme der Geschäftsführung.632 Mit der Zeit hat sich das Verhältnis zwischen dem director und der company zu einer anerkannten Fallgruppe der fiduciary relationships entwickelt,633 zu der sich ein ausdifferenziertes case law gebildet hat. Obwohl durch den Companies Act 2006 die fiduciary duties erstmals kodifiziert wurden, werden die Entscheidungen bei der Interpretation und Anwendung der neuen Vorschriften weiterhin herangezogen (sec. 170 (4) CA 2006). Kernbestandteil der fiduciary duties ist die no-conflict rule.634 Verletzt der director diese Pflicht, haftet er gem. sec. 178 Abs. 1 CA 2006 gegenüber der Gesell627 Vgl. Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th Ed. 2008, 16 – 17; Torwegge, Treue- und Sorgfaltspflichten im englischen und deutschen Gesellschaftsrecht, 2009, S. 47 ff. 628 Re Lands Allotment Co [1894] 1 Ch 616, 631: „Although directors are not properly speaking trustees, yet they have always been considered and treated as trustees of money which comes to their hands or which is actually under their control.“; Regal (Hastings) Ltd v. Gulliver [1967] 2 A.C. 134, 159: „Directors, no doubt, are not trustees, but they occupy a fiduciary position towards the company whose board they form.“ Aus dem Schrifttum Fleischer, WM 2003, 1045, 1047; Hannigan, Company Law, 2nd Ed. 2009, 13-9 Fn. 11. 629 Bristol & West Buildung Society v Mothew [1996] P.N.L.R. 11, 26: „A fiduciary is someone who has undertaken to act for or on behalf of another in a particular matter in circumstances which give rise to a relationship of trust and confidence.“ 630 Näher zum fiduciary relationship Rusch, Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten, 2003, S. 31 ff. 631 Farrar / Hannigan, Farrar’s Company Law, 4th Ed. 1998, S. 121; Torwegge, Treue- und Sorgfaltspflichten im englischen und deutschen Gesellschaftsrecht, 2009, S. 111 Fn. 536. 632 Vgl. Rusch, Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten, 2003, S. 37 ff.; Torwegge, Treue- und Sorgfaltspflichten im englischen und deutschen Gesellschaftsrecht, 2009, S. 231. Die Geschäftsführerpflichten gelten auch für den de facto director, also wenn eine Person nicht im Einklang mit den Regelungen über die Bestellung eines director zu einem solchen bestellt worden ist, faktisch aber die Geschäftsführertätigkeit ausübt, vgl. Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th Ed. 2008, 16-18. 633 Rusch, Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten, 2003, S. 67.

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schaft für etwaige Schäden nach den Vorschriften der entsprechenden Regeln des common law oder der equitable principles.635 Die no-conflict-rule sieht vor, dass der director als fiduciary im Rahmen seiner Geschäftsführertätigkeit ein Zuwiderlaufen seiner persönlichen Interessen mit denen des beneficiary zu vermeiden hat (conflict of interests).636 Dabei verlangt sec. 175 (1) CA 2006, dass auch solche Situationen zu vermeiden sind, in denen ein Interessenkonflikt als möglich erscheint.637 Nach der Entscheidung London and Mashonaland Exploration Co Ltd v New Mashonaland Exploration Co Ltd aus dem Jahr 1891 ist es einem director nicht untersagt, zugleich director einer weiteren company zu werden, die mit der ersten Gesellschaft in Konkurrenz steht.638 Weil dieses Urteil aber einzig auf fehlende vertragliche Vereinbarungen gestützt wurde, hingegen die trustee-ähnlichen Pflichten des director nicht einmal erwähnte, wurde in jüngeren Entscheidungen, aber vor allem in der Literatur ein erhebliches Spannungsfeld zwischen diesem Urteil und der Einhaltung der no-conflict rule gesehen.639 Eine Vorschrift, die multiple directorships verbietet, sieht auch der Companies Act 2006 nicht vor.640 Durch sec. 175 (7) CA 2006 wird nun der Anwendungsbereich auf einen Konflikt zwischen verschiedenen Pflichten (conflict of duties) erweitert.641 Zumindest bei der geschäftsführenden Tätigkeit in zwei konkurrierenden Gesellschaften ist der director mit einem Konflikt zwischen gegensätzlichen fiduziarischen Pflichten konfrontiert, weshalb diese Tätigkeit auch der Ermächtigung nach sec. 175 (4), (5) CA 2006 bedarf.642 634 Hannigan, Company Law, 2nd Ed. 2009, 11-1; Lowry / Edmunds, Journal of Business Law 2000, 122, 130. 635 Vgl. Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th Ed. 2008, 16 – 76 ff.; Ladiges / Pegel, DStR 2007, 2069, 2074. 636 Dignam / Lowry, Company Law, 5th Ed. 2008, Rn. 14.54; Hannigan, Company Law, 2nd Ed. 2009, 11-6; vgl. auch Klöhn, ZGR 2008, 110, 127: „die Rechtsprechung [definiert] als Bezugspunkt der Organpflichten eines director grundsätzlich die Interessen der company und versteht hierunter das Gesellschafterinteresse.“ 637 Die Formulierung „possibly may conflict“ bedeutet, „that the reasonable man looking at the relevant facts and circumstances of the particular case would think that there was a real sensible possibility of conflict“, Boardman v Phipps [1967] 2 A.C. 46, 124. 638 London and Mashonaland Exploration Co Ltd v New Mashonaland Exploration Co Ltd [1891] WN 165. Eingehend zu multiple directorships vor dem Companies Act 2006 Kasolowsky, Fiduciary Duties in Company Law, 2003, S. 163 ff. 639 Christie, 55 Modern Law Review 506 ff. (1992); Grantham, 66 Modern Law Review 109, 111 (2003); Mayson / French / Ryan, Company Law, 23rd Ed. 2006 – 2007, S. 616; Bristol & West Buildung Society v Mothew [1996] P.N.L.R. 11, 27 f.; In Plus Group Ltd v Pyke [2003] B.C.C. 332, 348 ff. 640 Eine solche Vorschrift gibt es hingegen im Partnership Act 1890, sec. 30: „If a partner, without the consent of the other partners, carries on any business of the same nature as and competing with that of the firm, he must account for and pay over to the firm all profits made by him in that business.“ 641 Dazu Dignam / Lowry, Company Law, 5th Ed. 2008, Rn. 14.73 f.

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Sec. 175 (2) CA 2006 verbietet ferner die Ausnutzung von Betriebsvermögen, Informationen oder Geschäftsmöglichkeiten der Gesellschaft (corporate opportunities) durch den director, wenn sich daraus ein (möglicher) Interessenkonflikt ergeben könnte.643 Dabei ist es unerheblich, ob die Gesellschaft durch die Nutzung tatsächlich einen Vorteil hätte gewinnen können oder nicht.644 In zeitlicher Hinsicht wirkt sec. 175 CA 2006 über die Beendigung des Organschaftsverhältnisses hinaus.645 (2) Wettbewerbsverbote in gesellschaftsrechtlichen Mischformen Zum Nachweis von Regelungslücken in gesellschaftsrechtlichen Mischformen soll zunächst das Wettbewerbsverbot eines GmbH-Geschäftsführers in der GmbH & Co. KG untersucht und sodann mit dem grenzüberschreitenden Pendant, der Limited & Co. KG, verglichen werden. (a) Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers in der GmbH & Co. KG Das Wettbewerbsverbot der §§ 112, 161 Abs. 2 HGB findet keine Anwendung auf den Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft, denn Gesellschafter der KG sind allein die GmbH als Komplementärin sowie die Kommanditisten, nicht hingegen ihre organschaftlichen Vertreter.646 Ebenso ist der GmbH-Geschäftsführer kein „Doppelorgan in Personalunion“, sondern allein Organ der GmbH, weshalb es grundsätzlich auch keine organschaftliche Verbindung zur GmbH & Co. KG gibt.647 Faktisch ist er zwar „mittelbarer Geschäftsführer“ der unternehmenstragenden Personengesellschaft, jedoch kein Organ derselben. Es besteht jedoch Einvernehmen darüber, dass die auf den GmbH-Geschäftsführer bezogene Pflichten- und Haftungslage nicht nur die GmbH, sondern auch die GmbH & Co. KG schützen müsse.648 Als „Manager der KG“ gehen seine Verfeh-

642 Vgl. Dignam / Lowry, Company Law, 5th Ed. 2008, Rn. 14.74; Ladiges / Pegel, DStR 2007, 2069, 2073; gleichsinnig, wenngleich weniger deutlich Hannigan, Company Law, 2nd Ed. 2009, 11-8 ff. 643 Regal (Hastings) Ltd v. Gulliver [1967] 2 A.C. 134. 644 Kritisch Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th Ed. 2008, 16 – 64, im Hinblick auf sec. 175 (4) (a) CA 2006, wonach eine Pflichtverletzung ausscheidet, wenn vernünftigerweise davon ausgegangen werden kann, dass kein Interessenkonflikt entsteht. 645 Vgl. sec. 170 (2) (a) CA 2006. 646 Mussaeus, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, HdB der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 4, Rn. 274; Wertenbruch, in: Westermann, HdB der Personengesellschaften, EL. 47 2010, I Rn. 448a; so auch zur AG & Co. KG, BGH, Urt. v. 9. 3. 2009, BGHZ 180, 105, 109 Tz. 10. 647 So aber tendenziell Weimar / Geitzhaus, DB 1987, 2026, 2032; dagegen zu Recht Krebs, Geschäftsführungshaftung bei der GmbH & Co. KG, 1991, S. 48 f., 152 f.

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lungen insbesondere zu Lasten der KG. Fehlt es an einer ausdrücklichen Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots zugunsten der GmbH & Co. KG oder einer Drittanstellung durch die KG mit entsprechender Vereinbarung, wird im Schrifttum die Frage unterschiedlich beurteilt, auf welcher Rechtsgrundlage der KG im Falle einer Pflichtverletzung direkte Schadensersatzansprüche gegen den GmbH-Geschäftsführer zu gewähren sind.649 Nach wohl überwiegender Auffassung wird eine drittschützende Wirkung des zwischen der Komplementär-GmbH und ihrem Geschäftsführer bestehenden Anstellungsvertrags zugunsten der KG angenommen.650 Auch der BGH erstreckt in ständiger Rechtsprechung den Schutzbereich des Anstellungsvertrags auf die GmbH & Co. KG, wenn die wesentliche Aufgabe der GmbH darin bestand, die Geschäfte der KG zu führen.651 Der Grund zur Erweiterung der Schutzwirkung zugunsten der GmbH & Co. KG sei, dass Fehlleistungen der Geschäftsführung sich stets und in erster Linie zum Nachteil der KG auswirken.652 In Bezug auf die Drittwirkung ist jedoch bemerkenswert, dass der BGH den „Schutzbereich des zwischen der Komplementär-GmbH und ihrem Geschäftsführer zustande gekommenen Dienstverhältnisses im Hinblick auf seine Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG auf die KG erstreckt.“653 Wenn man aber mit dem BGH eine Absorption des vertraglichen durch den organisationsrechtlichen Haftungstatbestand annimmt,654 wäre es nur konsequent, die Schutzwirkung zugunsten der GmbH & Co. KG ebenfalls aus der Drittwirkung dieses organschaftlichen Rechtsverhältnisses herzuleiten, anstatt einen 648 s. nur Altmeppen, ZIP 2008, 437, 440; Grunewald, in: MünchKomm-HGB, 2. Aufl. 2007, Bd. 3, § 161, Rn. 82 ff.; Konzen, NJW 1989, 2977, 2984; K. Schmidt, GmbHR 1984, 272, 279; Weller, ZHR 175 (2011), 110, 133 f. 649 Für einen Überblick zur Haftung des Geschäftsführers in der GmbH & Co. KG s. Krebs, Geschäftsführungshaftung bei der GmbH & Co. KG, 1991, S. 113 ff. (der eine Gesamtanalogie zu den §§ 309 Abs. 2, 317 Abs. 3, 323 Abs. 1 S. 2 i.V.m. 309 Abs. 2 AktG vorschlägt); Smode, Die Haftung des Geschäftsführers in der GmbH & Co. KG, 2005, S. 6 ff. 650 Blaum, in: Westermann, HdB der Personengesellschaften, EL. 45 2009, I Rn. 3247; Hopt, in: Baumbach / Hopt, HGB, 34. Aufl. 2010, § 177a, Rn. 28; Mussaeus, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, HdB der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 4, Rn. 52 ff., 275; Paefgen, in: Ulmer / Habersack / Winter, GmbHG, Bd. 2, 2006, § 43, Rn. 170 (leitet die Drittwirkung sowohl aus dem Dienstverhältnis als auch aus dem organschaftlichen Bestellungsverhältnis her); Wirth, in: Münchener HdB des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, 3. Aufl. 2009, § 7, Rn. 86. 651 BGH, Urt. v. 12. 11. 1979, BGHZ 75, 321, 324; BGH, Urt. v. 24. 3. 1980, BGHZ 76, 326, 337 f.; BGH, Urt. v. 16. 2. 1981, GmbHR, 1981, 191; BGH, Urt. v. 17. 3. 1987, BGHZ 100, 190, 193; BGH, Urt. v. 10. 2. 1992, NJW-RR 1992, 800, 801; BGH, Urt. v. 25. 2. 2002, GmbHR 2002, 588, 589. Konkret zur Drittwirkung des Wettbewerbsverbots hat sich der BGH bislang nicht geäußert. Auch die Frage, ob § 88 Abs. 1 S. 2 AktG drittschützende Wirkung zu Gunsten der AG & Co. KG entfaltet, wurde offen gelassen in BGH, Urt. v. 9. 3. 2009, BGHZ 180, 105, 113 Tz. 21 mit Anm. Klöhn / Schaper, LMK 2009, 287721. 652 BGH, Urt. v. 12. 11. 1979, BGHZ 75, 321, 323. 653 BGH, Urt. v. 25. 2. 2002, GmbHR 2002, 588, 589 (Hervorhebung durch Verf.). 654 s. dazu oben E. II. 4. b) bb) (1) (a).

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„Umweg über den Anstellungsvertrag“ zu gehen.655 Der BGH scheint aber mit dem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ein bewährtes Rechtsinstitut zu bevorzugen (und damit aber auch zu strapazieren656), anstatt die Drittwirkung der organschaftlichen Pflichten des GmbH-Geschäftsführers zu einem für die GmbH & Co. KG spezifischen Sonderrechtsverhältnis fortzuentwickeln.657 Auch wenn der Drittschutz aus dem Anstellungsvertrag hergeleitet wird, soll es für die Verjährung bei § 43 Abs. 4 GmbHG bleiben.658 (b) Wettbewerbsverbot des director in der Limited & Co. KG Die Problematik erhält in der Limited & Co. KG zusätzlich eine kollisionsrechtliche Dimension. Die Organstruktur und die als verbandsrechtliches Prinzip untrennbar mit der Organstellung verbundene Treuepflicht sind Teil des Gesellschaftsstatuts.659 Daher beurteilt sich die an die Organstellung anknüpfende Haftung der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft ebenfalls nach dem Heimatrecht der Gesellschaft.660 Der Umfang des fiduziarischen Pflichtenprogramms beantwortet sich demnach ebenso nach englischem Recht wie die Frage, ob seine organschaftliche Treuepflicht auch Drittwirkung zugunsten der Limited & Co. KG entfaltet. Hinsichtlich der zweiten Frage stellt sec. 170 (1) CA 2006 ausdrücklich klar, dass die directors’ duties zwischen Geschäftsführer und company gelten, und bestätigt damit die bisherige Rechtsprechung, wonach gegenüber einzelnen Gesellschaftern solche Pflichten grundsätzlich nicht bestehen.661 Ob im Fall einer limited partnership mit einer Limited als general partner die fiduciary duties des director aus655 Sinngleich U. H. Schneider, WuB II C. § 43 GmbHG 2.92; im Ergebnis ebenfalls wie hier Brandes, WM 1987, Sonderbeil. 1, S. 7; Henze, in: Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, Bd. 1, A. GmbH & Co. KG, Rn. 206 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 56 IV. 3. b); K. Schmidt, GmbHR 1984, 272, 279; U. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, Bd. 2, § 43, Rn. 430. 656 Kritisch auch Hopt, ZGR 1979, 1, 14; Hüffer, ZGR 1981, 348, 354 ff. 657 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 56 IV. 3. b): „GmbH-&Co.-spezifische Fortbildung des § 43 GmbHG zu einem Sonderrechtsverhältnis mit Schutzwirkung zugunsten der Kommanditgesellschaft“; K. Schmidt, GmbHR 1984, 272, 279; ebenso Henze, in: Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, Bd. 1, A. GmbH & Co. KG, Rn. 207. 658 BGH, Urt. v. 17. 3. 1987, BGHZ 100, 190, 199; BGH, Urt. v. 14. 11. 1994, NJW 1995, 1353, 1358; aus der Literatur Bärwaldt / Jedlitschka, GmbHR 2005, 509, 511; Paefgen, in: Ulmer / Habersack / Winter, GmbHG, Bd. 2, 2006, § 43, Rn. 170; Smode, Die Haftung des Geschäftsführers in der GmbH & Co. KG, 2005, S. 95. Näher zu den Rechtsfolgen der Drittwirkung Weller, ZHR 175 (2011), 110, 140 f. 659 s. zum Umfang des Gesellschaftsstatuts oben C. II. 3. a) und D. III. 4. 660 J. Hoffmann, in: AnwK-BGB, 2005, Bd. 1, Anh. zu Art. 12 EGBGB, Rn. 10; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, 1980, S. 815. 661 Nur vereinzelt wurden von der Rechtsprechung auch Treuepflichten gegenüber den Gesellschaftern angenommen, vgl. dazu Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th Ed. 2008, 16-4 ff.; Farrar / Hannigan, Farrar’s Company Law, 4th Ed. 1998, S. 378 f.; Hannigan, Company Law, 2nd Ed. 2009, 7 – 14 ff.

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nahmsweise auch Schutzwirkung zugunsten Dritter entfalten, wurde – soweit ersichtlich – bislang nicht entschieden. Ebenfalls nicht entschieden scheint, ob die fiduziarischen Treuepflichten der Partner in einer partnership auch den organschaftlichen Vertreter binden.662 Im deutschen Schrifttum wurde dazu lediglich erwähnt, dass das englische Wettbewerbsverbot die KG (an der eine Limited beteiligt ist) vor Wettbewerbshandlungen des director nur dann schützen könne, wenn die Limited vermögensmäßig an der KG beteiligt sei.663 Auch diese Auffassung impliziert, dass es keine Schutzwirkung zugunsten der Limited & Co. KG gibt, denn durch das englische Gesellschaftsrecht soll danach nur das Vermögen der Limited geschützt werden. Dies spiegelt im Wesentlichen die Pflichten eines director im Konzern (group of companies) wider, wo eine Förderung anderer Konzerngesellschaften zwar erlaubt sein kann, allerdings nur sofern damit dem Wohl der eigenen Gesellschaft gedient ist.664 Zumindest wenn die Limited nicht am Vermögen der KG beteiligt ist, sieht demnach das englische Gesellschaftsrecht keine Treuepflicht gegenüber der KG und damit auch keine Haftungsgrundlage für die KG vor, um direkt gegen den director vorzugehen. Etwas anderes könnte allerdings dann gelten, wenn man die Haftung nicht an der organschaftlichen Treuepflicht festmacht, sondern aus einem Wettbewerbsverbot im Anstellungsvertrag herleitet. Auf das Anstellungsverhältnis soll grundsätzlich das Vertragsstatut Anwendung finden.665 Aufgrund der Rechtswahlfreiheit im Internationalen Vertragsrecht kann dafür eine beliebige Rechtsordnung bestimmt werden.666 Diese ist maßgeblich für z. B. die Auslegung des Vertragstextes und die Gesamtheit der beiderseitigen vertraglichen Verpflichtungen, unabhängig davon, ob es sich um Haupt- oder Nebenpflichten handelt.667 Sofern daher die Haftung des Geschäftsführers auf einem Verstoß gegen das im Anstellungsvertrag vereinbarte Wettbewerbsverbot beruht, soll das Vertragsstatut Anwendung finden.668

662 Auch zwischen den Partnern einer partnership bestehen fiduziarische Treuepflichten, die z. T. sogar Eingang in den Partnership Act 1890 gefunden haben, s. dazu Morse, Partnership Law, 5th Ed. 2001, S. 139 ff.; Rusch, Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten, 2003, S. 68 f. 663 Erbe, Die Limited und Limited & Co. KG, 2008, S. 264. 664 s. dazu Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th Ed. 2008, 16-30: „it must be said that the core duty of loyalty does not recognize a duty ,to the group‘ or to other companies in the group, for it insists that the main foucs of the directors should be on the interests of the subsidiary, even if it accepts that the interests of the subsidiary are in many cases intimately related to the continuing existence of the group.“; ferner Hannigan, Company Law, 2nd Ed. 2009, 3 – 57 ff. 665 LG München, Urt. v. 9. 12. 1982, IPRax 1983, 244; Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 687; Leible, in: Michalski, GmbHG, Bd. 1, 2. Aufl. 2010, Syst. Darst. 2, Rn. 137; Lüderitz, in: Soergel, BGB, 12. Aufl. 1996, Bd. 10, Anh. Art. 10 EGBGB, Rn. 38; kritisch aber Mankowski, 2004, 167, 171. 666 Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom-I-VO und Art. 27 Abs. 1 S. 1 EGBGB. 667 Vgl. Art. 12 Abs. 1 Rom-I-VO, s. dazu auch Spellenberg, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2009, Bd. 10, Art. 12 Rom-I-VO, Rn. 7 ff., 50 ff.

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(aa) Kritik an der kollisionsrechtlichen Unterscheidung zwischen Bestellungs- und Anstellungsverhältnis Gelangt man mit dieser Ansicht zur Anwendung des Vertragsstatuts, stellt sich die Frage nach dem Umfang des Wettbewerbsverbots im Anstellungsvertrag. Auf sachrechtlicher Ebene muss berücksichtigt werden, dass das Gesellschaftsrecht auf verschiedene Weise auf das Vertragsrecht einwirken kann.669 Wie bereits herausgearbeitet werden konnte, zeigen sich im Hinblick auf den Umfang der Geschäftsführerpflichten Wechselwirkungen zwischen Organ- und Anstellungsverhältnis.670 Um dieses dogmatische Glasperlenspiel nicht auf kollisionsrechtlicher Ebene fortzuführen, muss der Nutzen einer internationalprivatrechtlichen Differenzierung zwischen Bestellungs- und Anstellungsverhältnis kritisch hinterfragt werden. Zwar differenziert auch das englische Sachrecht zwischen organschaftlichem Rechtsverhältnis und Anstellungsvertrag, jedoch ist diese Unterscheidung keinesfalls allen Rechtsordnungen geläufig.671 Zumindest für die Frage nach der Ausgestaltung der Geschäftsführerpflichten sollten beide Rechtsbeziehungen gedanklich zu einer einzigen Verbindung vereint werden. Die kollisionsrechtliche Einordnung eines Rechtsverhältnisses erfordert Abstraktion von materiellrechtlichen Begrifflichkeiten und das Abstreifen systematischer Eigenheiten im nationalen Recht.672 Stattdessen sind die Ordnungsziele der jeweiligen Kollisionsnorm sowie Wirkung und Funktion des konkreten Rechtsverhältnisses in den Mittelpunkt der Betrachtung zu rücken. Löst man sich von den dogmatischen Wirrungen im konkreten Fall, lässt sich die Loyalitätspflicht des Geschäftsführers auf die ihm eingeräumte Verfügungsmöglichkeit über fremdes Vermögen zurückführen. Das Treuepflichtverhältnis basiert somit auf der freiwilligen Wahrnehmung fremder Eigentumsinteressen als Treuhänder.673 Aus dieser Sichtweise erklärt es sich, dass Geschäftsführerpflichten und -haftung in Deutschland und England auch dann entstehen, wenn eine Person nur faktisch – also ohne (wirksame) Bestellung – die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich in die Hand nimmt und wie ein Geschäftsführer nach außen auftritt.674 Die Begründung der Organpflichten 668 J. Hoffmann, in: AnwK-BGB, 2005, Bd. 1, Anh. zu Art. 12 EGBGB, Rn. 10; Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 687; Leible, in: Michalski, GmbHG, Bd. 1, 2. Aufl. 2010, Syst. Darst. 2, Rn. 137. 669 So auch Kindler, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2010, Bd. 11, Int. GesR., Rn. 687. 670 s. dazu oben E. II. 4. b) bb) (1) (a). 671 Beispiele bei Kneip, Geschäftsführerverträge im Internationalen Privatrecht, 1983, S. 31 ff.; vgl. auch Mankowski, RIW 2004, 167, 171. 672 s. dazu oben D. III. 4. a). 673 Vgl. Ehricke, ZGR 2000, 351; Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Rechts der Aktionäre, 1958, S. 222; Rusch, Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten, 2003, S. 31 ff. Unterschiede in der dogmatischen Herleitung in England und Deutschland sind in den verschiedenen Rechtssystemen und der unterschiedlichen historischen Entwicklung der GmbH bzw. Limited begründet, so Torwegge, Treue- und Sorgfaltspflichten im englischen und deutschen Gesellschaftsrecht, 2009, S. 229.

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muss demnach von Gesetzes wegen erfolgen, denn weder Anstellungs- noch Bestellungsverhältnis sind wirksam zustande gekommen.675 Unter welchen Voraussetzungen eine faktische Geschäftsführung vorliegt und deshalb die Organpflichten zu beachten sind, richtet sich nach dem Gesellschaftsstatut.676 Die von der Begründung der Organpflicht gedanklich zu trennende Ausgestaltung dieser Pflichten kann zwar durch Vertrag erfolgen. Eine Modifikation oder Ergänzung ist aber nur möglich, falls und soweit Sinn und Zweck der gesetzlich statuierten Organpflichten dies zulassen.677 Eine kollisionsrechtliche Trennung zwischen Anstellung und Bestellung – und damit auch zwischen Begründung und Ausgestaltung der Organpflichten – würde im Hinblick auf die Treuepflicht des Geschäftsführers und dessen Ausprägungen als Wettbewerbsverbot oder Geschäftschancenlehre die Aufspaltung eines funktional zusammenhängenden Regelungskomplexes bedeuten. Eine Vereinbarung im Anstellungsvertrag begründet kein weiteres, parallel bestehendes Wettbewerbsverbot, sondern beschränkt, konkretisiert oder erweitert die organschaftliche Treuepflicht innerhalb des nach dem Gesellschaftsstatut verbleibenden Gestaltungsspielraums. Durch diese Bündelung müssen nicht erst auf sachrechtlicher Ebene die unterschiedlichen Statuten in Einklang gebracht werden, sondern es gelangt von vornherein ein einziges Sachrecht zur Anwendung. Ob deshalb ein direkter Anspruch der Limited & Co. KG gegen den director ausgeschlossen ist, bleibt aber weiter unentschieden. Immerhin bezieht der BGH über die Drittwirkung des Anstellungsvertrags die GmbH & Co. KG in den Schutzbereich der Geschäftsführerpflichten ein, obwohl – ähnlich der hier auf kollisionsrechtlicher Ebene vorgeschlagenen Verschmelzung von Anstellungs- und Bestellungsverhältnis – § 43 Abs. 2 GmbHG als Spezialregelung die vertragliche Haftungsgrundlage in sich aufnehmen soll.678 Ob aber auch in der Limited & Co. KG der Anstellungsvertrag Drittwirkung entfalten kann, hängt zunächst davon ab, nach welchem Statut die Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich des Vertrags zu erfol-

674 Vgl. aus der deutschen Literatur Paefgen, in: Ulmer / Habersack / Winter, GmbHG, Bd. 2, 2006, § 43, Rn. 12, 39; ferner Geißler, GmbHR 2003, 1106, 1113; Klöhn, in: Bork / Schäfer, GmbHG, 2010, § 43, Rn. 9 ff.; sowie monographisch Dinkhoff, Der faktische Geschäftsführer in der GmbH, 2003; U. Stein, Das faktische Organ, 1984. Zum de facto director im englischen Gesellschaftsrecht s. Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th Ed. 2008, 16-18. Rechsvergleichend Torwegge, Treue- und Sorgfaltspflichten im englischen und deutschen Gesellschaftsrecht, 2009, S. 224 f. 675 So auch Ehricke, ZGR 2000, 351, 373 f., und bereits zuvor in: Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, 1998, S. 226 f. 676 Vgl. die vom BGH aufgestellten Anforderungen in BGH, Urt. v. 21. 3. 1988, BGHZ 104, 44, 46 ff. sowie BGH, Urt. v. 25. 2. 2002, BGHZ 150, 61, 69 f. Auf das Erfordernis „Handeln im Außenverhältnis“ verzichtet Klöhn, in: Bork / Schäfer, GmbHG, 2010, § 43, Rn. 11 m. w. N. Für einen rechtsvergleichenden Überblick s. Fleischer, AG 2004, 517, 519 ff. 677 Vgl. Dinkhoff, Der faktische Geschäftsführer in der GmbH, 2003, S. 115 f.; Ehricke, ZGR 2000, 351, 374; Merkt, ZHR 159 (1995), 423, 431. 678 s. dazu oben E. II. 4. b) bb) (1) (a) / (2) (b) (aa).

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gen hat. Die dazu diskutierte Alternative zwischen vertraglicher und außervertraglicher Qualifikation wird von den Mitgliedstaaten der Union unterschiedlich beantwortet.679 Letztlich sollte aber die auf internationalprivatrechtlicher Ebene überwundene Trennung von Anstellung und Bestellung auch in der Typenvermischung keine Renaissance durch eine Drittwirkung des Anstellungsvertrags erfahren, sondern es sollte eine Lösung gefunden werden, die sich allein aus der Organstellung des director herleiten lässt. (bb) KG-autonome Drittorganhaftung analog § 43 GmbHG Schließlich ist eine KG-autonome Drittorganhaftung analog § 43 GmbHG vorgeschlagen worden,680 die jedoch im Ergebnis abzulehnen ist. Bereits die im Schrifttum aufgestellte Prämisse, die Anwendung des deutschen Haftungsregimes auf den Geschäftsführer einer EU-Auslandsgesellschaft sei nur am niederlassungsrechtlichen Diskriminierungsverbot zu messen, überzeugt nicht.681 Übt eine EU-ausländische Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit in Deutschland aus, ist nicht nur die Existenz dieser Gesellschaft anzuerkennen, sondern ebenso ihre organisationsrechtlichen Eigenschaften.682 Dazu gehören auch die Rechte und Pflichten, die der Geschäftsführer aufgrund seiner Organstellung übernimmt.683 Die Haftung ist dabei nur die Rechtsfolge einer Verletzung dieser Geschäftsführerplichten, so dass bei einer KG-autonomen Drittorganhaftung analog § 43 GmbHG zugleich die Forderung nach einer Erweiterung des Pflichtenprogramms des director mitklingt. Hierdurch wird die grenzüberschreitende Geschäftstätigkeit einer EU-ausländischen Gesellschaft weniger attraktiv. Gerechtfertigt ist die Beschränkung der Niederlassungsfreiheit indessen nicht, denn die Gläubiger der Limited & Co. KG sind durch die firmen- und publizitätsrechtlichen Vorschriften hinreichend geschützt684 und auch die Kommanditisten können zu ihrem Schutz entsprechende Geschäftsführerpflichten vertraglich vereinbaren. Überdies ist bereits zweifelhaft, ob nicht auch gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen wird, denn die deutsche Rechtsprechung hat sich gerade nicht für eine aus dem KG-Recht abgeleitete Geschäftsführerhaftung im 679 Vgl. dazu Dutta, IPRax 2009, 293, 294 ff., der eine außervertragliche Einordnung vorzieht; ebenso Martiny, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2009, Bd. 10, Art. 1 Rom-I-VO, Rn. 9; v. Bar, Internationales Privatrecht, Bd. 2, 1991, Rn. 557. Die wohl noch h.M. in Deutschland qualifiziert die Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich eines Vertrags bislang als vertraglich, s. nur Magnus, in: Staudinger, 12. Aufl. 1998, Art. 32 EGBGB, Rn. 37; Spellenberg, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2009, Bd. 10, Art. 12 Rom-I-VO, Rn. 63; v. Hoffmann, in: Soergel, BGB, 12. Aufl. 1996, Bd. 10, Art. 32 EGBGB, Rn. 27. 680 Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co KG, 2001, S. 58 ff. 681 Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co KG, 2001, S. 124. 682 s. dazu oben D. II. 2. a). 683 Vgl. nur Eidenmüller, in: Sonnenberger, Reform des europäischen und deutschen internationalen Gesellschaftsrechts, 2007, S. 469, 478; Kallmeyer, DB 2004, 636, 637; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, 1980, S. 815. 684 Vgl. EuGH, Urt. v. 30. 9. 2003, Slg. 2003, I-10155, Rn. 135 (Inspire Art).

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Rahmen der GmbH & Co. KG entschieden, sondern diese aus dem Bestellungsbzw. Anstellungsverhältnis mit der GmbH hergeleitet, so dass eine Haftung des director analog § 43 GmbHG sehr wohl eine Ungleichbehandlung wäre.685 (3) Fortentwicklung des company law durch deutsche Gerichte Um einen internationalen Entscheidungseinklang zu erreichen, ist ausländisches Recht so anzuwenden, wie es auch im Ausland effektiv angewandt wird.686 Dazu muss der Richter unter Ausschöpfung seiner Erkenntnismöglichkeiten die konkrete Ausgestaltung des Rechts in der ausländischen Rechtspraxis und besonders die ausländische Rechtsprechung berücksichtigen.687 Der Richter muss also einen Perspektivenwechsel vornehmen. Die vorstehende Untersuchung hat gezeigt, dass fiduciary duties im englischen Recht gegenüber der Limited gelten und eine Drittwirkung dieser Pflicht zugunsten einer limited partnership bislang durch englische Gerichte nicht angenommen wurde. Dass die Geschäftsführerpflichten gegenüber der Gesellschaft gelten, stellt sec. 170 (1) CA 2006 ausdrücklich klar, wo es heißt: „The general duties specified in sections 171 to 177 are owed by a director of a company to the company“, wobei unter company gem. sec. 1 CA 2006 eine nach den Vorschriften des Companies Act 2006 organisierte und registrierte Gesellschaft gemeint ist. Würde man an diesem Punkt stehenbleiben, müsste man konstatieren, dass die Limited & Co. KG gegen den director keinen direkten Anspruch hat. Ein deutscher Richter muss aber nicht nur den Bestand der einschlägigen rechtlichen Regeln und Argumente aus Gesetzen, Rechtsprechung und Literatur ermitteln, sondern darauf aufbauend eine eigene normative Argumentation zur Begründung der Entscheidung anstellen. Die Argumentation ist erforderlich, weil selbst eine umfassende deskriptive Analyse des ausländischen Rechts aufgrund von Unklarheiten und Widersprüchen in Schrifttum und Rechtsprechung nicht zwangsläufig eine eindeutig richtige Lösung hervorbringen muss.688 Würde man unterstellen, dass das ausländische Recht für jeden Fall eine eindeutige Lösung bereithalte, läge diesem Befund das „Axiom der Vollständigkeit“ zugrunde.689 Lücken im Gesetz sind jedoch keine Eigenheit der deutschen Rechtsordnung, sondern universell vorA.A. Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co KG, 2001, S. 125. Junker, Internationales Privatrecht, 1998, Rn. 256; Kegel, in: Soergel, BGB, 12. Aufl. 1996, Bd. 10, Vor Art. 3 EGBGB, Rn. 188; Kindl, ZZP 111 (1998), 177, 180; v. Hoffmann / Thorn, Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2007, § 3, Rn. 140. 687 Äußerst pointiert der Leitsatz in BGH, Urt. v. 23. 6. 2003, NJW 2003, 2685; sinngleich bereits zuvor BGH, Urt. v. 29. 10. 1962, NJW 1963, 252 f.; BGH, Urt. v. 30. 3. 1976, NJW 1976, 1581, 1583; aus der Schweiz Bundesgericht, Urt. v. 29. 8. 2000, BGE III 492, 494 f.; aus der Literatur Kindl, ZZP 111 (1998), 177, 179 f.; Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl. 2006, S. 212 f.; Siehr, Internationales Privatrecht, 2001, S. 436. 688 Dazu eingehend Jansen / Michaels, ZZP 116 (2003), 3, 8 ff. 689 Vgl. Jansen / Michaels, ZZP 116 (2003), 3, 16. 685 686

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handen.690 Daher muss der inländische Richter auch grundsätzlich zur Fortbildung des ausländischen Rechts befugt sein.691 Allerdings darf die Auslegung und Fortbildung ausländischen Rechts nicht aus dem Geist der deutschen Rechtsordnung heraus erfolgen, sondern aus einer Auslandsperspektive.692 Zwar ist in England die Konzeption einer Gesetzeslücke unbekannt, jedoch wird die richterliche Rechtsfortbildung grundsätzlich für nicht unzulässig gehalten.693 Sowohl bei auf common law als auch Gesetzesrecht aufbauenden Rechtsgebieten hat sich seit den siebziger Jahren des 20. Jahrhunderts eine neue Auslegungsmaxime herausgebildet, die als zweckorientierter Ansatz (purposive approach) bezeichnet wird.694 Die Gerichte gehen bei der zweckorientierten Auslegung so weit, dass Normen unter Abweichung von der literal rule im Wege der Extension und Reduktion an die geänderten Verhältnisse angepasst werden.695 Dies gilt auch für das Gesellschaftsrecht.696 Einige Stimmen im Schrifttum wenden sich gegen die schöpferische Fortbildung fremden Rechts durch deutsche Richter.697 Es drohe die Entstehung eines inländischen Fallrechts zu ausländischen Rechtsfragen, das von der Rechtsprechungspraxis in der ausländischen Jurisdiktion abweicht, jedoch wegen der besseren Verfügbarkeit von deutschen Gerichten vorzugsweise herangezogen wird.698 Ohne die Frage nach der Rechtsfortbildungskompetenz deutscher Richter hier weiter zu vertiefen, können die geäußerten Bedenken gegen eine Fortbildung ausländischen Rechts zu690 Jansen / Michaels, ZZP 116 (2003), 3, 13; ferner B. Mertens, Gesetzgebungskunst im Zeitalter der Kodifikationen, 2004, S. 326 ff.; Unberath / Cziupka, AcP 209 (2009), 37, 51: „Ebenso wie Transaktionskosten die Parteien davon abhalten, vollständige Verträge zu schließen, hat […] auch der Gesetzgeber nicht hinreichend Ressourcen, um alle denkbaren Verträge vollständig in gesetzlichen Modellen abzubilden.“ 691 Däubler, IPRax 1992, 82, 83; Junker, Internationales Privatrecht, 1998, Rn. 258; Kindl, ZZP 111 (1998), 177, 181; Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl. 2006, S. 214; v. Hoffmann / Thorn, Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2007, § 3, Rn. 140. 692 Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2009, Rn. 2597; Jansen / Michaels, ZZP 116 (2003), 3, 24 ff.; Junker, Internationales Privatrecht, 1998, Rn. 258; Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl. 2006, S. 214; Leipold, in: Stein / Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2008, Bd. 4, § 293, Rn. 61; v. Hoffmann / Thorn, Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2007, § 3, Rn. 140. 693 Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent, Bd. 2, 2001, S. 1110 ff. 694 Nothman v. Barnet L. B. C. [1978] 1 W.L.R. 220, 228 per Lord Denning: „Faced with glaring injustice, the judges are, it is said, impotent, incapable and sterile. Not so with us in this court. The literal method is now completely out of date. It has been replaced by the approach which Lord Diplock described as the ,purposive approach‘.“ Eingehend dazu Bennion, Statutory Interpretation, 5th Ed. 2008, S. 943 ff. 695 Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent, Bd. 2, 2001, S. 1122 ff., 1134 ff. 696 Milman, Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly (1990), 401, 402 ff. 697 Kahn-Freund, Festschrift Mann, 1977, S. 207, 217, 219; Neuhaus, RabelsZ 20 (1955), 201, 245 f.; Neumayer, RabelsZ 23 (1958), 573, 594 f.; Wengler, JR 1983, 221, 225. 698 Diese Entwicklung ist anscheinend in der deutschen Rechtsprechung zum türkischen Scheidungsrecht zu beobachten, vgl. Odendahl, FamRZ 2000, 462 ff.

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mindest für die Fälle als zerstreut gelten, in denen eine bestimmte Problematik im Ausland nicht oder nur sehr viel seltener auftritt, als dies in Deutschland der Fall ist.699 Die Gefahr eines inländischen „Parallel-Fallrechts“, das von ausländischen Urteilen divergiert, ist hier überschaubar. Bereits in der Vergangenheit haben deutsche Richter ausländisches Recht für Sonderfallgestaltungen, die den Gerichten des Urheberstaates nicht vorgelegen haben, weiterentwickelt.700 In eben diese Kategorie fällt auch die Typenvermischung, denn trotz Zulässigkeit werden gesellschaftsrechtliche Mischformen in England so gut wie nicht genutzt. Es wird in solchen Fällen für legitim erachtet, dass mangels einschlägigen Fallmaterials im Urheberstaat, Entscheidungen aus dem Inland als argumentative Stütze der Urteilsbegründung Berücksichtigung finden können.701 Um aber nicht Gefahr zu laufen, dass durch die Heranziehung inländischer Entscheidungen dem ausländischen Recht „deutscher Geist eingehaucht“ wird, ist hierbei zumindest ein schonendes Vorgehen geboten. Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, braucht der deutsche Richter für das vorliegende Problem gar nicht auf die BGH-Rechtsprechung zur Drittwirkung des Wettbewerbsverbots in der GmbH & Co. KG zurückgreifen. (a) Rechtsprechung des Chancery Court von Delaware als persuasive authority Nach sec. 170 (4) CA 2006 sollen die gesetzlichen Geschäftsführerpflichten so interpretiert und angewandt werden wie die common law rules und equitable principles. Zugleich wird den Gerichten durch den zweiten Halbsatz der Vorschrift ermöglicht, bei der Auslegung und Anwendung der Geschäftsführerpflichten in sec. 172 – 177 CA 2006 die Pflichten des trustee gegenüber seinem beneficiary zu berücksichtigen.702 Damit hält der Gesetzgeber die Verbindung zu den historischen Wurzeln der organschaftlichen Treuepflicht des director aufrecht. Im common law gilt die Grundregel von stare decisis.703 Danach sind Gerichte an die Präjudizien der in der Gerichtshierarchie höher stehenden Gerichte gebunden (binding precedent). Fehlt es an einem einschlägigen Präzedenzfall – man spricht dann auch von cases of first impression –, muss der Richter Argumente und Gegenargumente gegeneinander abwägen, auf allgemeine Rechtsprinzipien zurückgreifen, 699 Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2009, Rn. 2597; Jansen / Michaels, ZZP 116 (2003), 3, 43; Jayme, Festschrift Jurist. Fakultät Heidelberg, 1986, S. 567, 570. 700 AG Charlottenburg, Beschl. v. 13. 1. 1981, IPRax 1983, 128: Der deutsche Richter „kann in Sonderfallgestaltungen, die den Gerichten des Urheberstaates nicht vorgelegt werden, weiter entwickeln.“ mit Anm. C. Rumpf, IPRax 1983, 114, der die Notwendigkeit einer Rechtsfortbildung in concreto verneint. 701 Jansen / Michaels, ZZP 116 (2003), 3, 43. 702 s. zur Interpretation der wenig aufschlussreichen Gesetzesformulierung Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th Ed. 2008, 16-2 aE. 703 R. Cross / Harris, Precedent in English Law, 4th Ed. 1991, S. 97 ff.; Zweigert / Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl. 1996, S. 253 ff.

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mögliche Folgen analysieren und die Konsistenz der Rechtsordnung durch Analogieschlüsse wahren.704 Urteile niederer oder gleichrangiger Gerichte haben keine Bindungswirkung, können aber eine persuasive authority entfalten und damit zur Argumentationsgrundlage dienen (persuasive precedent).705 Persuasive precedent können auch Urteile von Gerichten ausländischer (meist jedoch common law) Jurisdiktionen sein.706 Ein solcher persuasive precedent findet sich im US-amerikanischen Fallrecht. Wie bereits erwähnt, war die limited partnership with a corporate general partner seit 1970 eine viel genutzte Organisationsform.707 Im Jahr 1991 hatte sich der Court of Chancery in Delaware in der Entscheidung In re USACafes, L.P. Litigation mit der Frage der fiduciary duties des director eines corporate general partner gegenüber der limited partnership zu befassen.708 Es ging dabei um eine Delaware-limited partnership, deren Anteile sich in Streubesitz befanden, und einer corporation, USACafes General Partner, Inc., die als general partner eingesetzt wurde. Die Anteile am corporate general partner hielten Sam und Charles Wyly. Für insgesamt USD 72,6 Mio. wurden Anteile der limited partnership veräußert. Zuzüglich zum Kaufpreis zahlte der Käufer ca. USD 16 Mio. an die Wylys, den general partner und die übrigen directors des general partner. Die limited partner klagten daraufhin gegen die Wylys und die übrigen directors mit der Behauptung, die Annahme der USD 16 Mio. sei eine Treuepflichtverletzung gewesen, weil dadurch nicht der bestmögliche Preis zugunsten des partnership-Vermögens erzielt wurde. Die Beklagten entgegneten, sie wären zwar dem corporate general partner, nicht aber den Gesellschaftern der limited partnership zur Treue verpflichtet. Vielmehr würde sich ihr Schutz in der Treuepflicht des general partner, der USACafes General Partner, Inc., erschöpfen. Obwohl Chancellor William Allen keinen einschlägigen Präzedenzfall anführen konnte, stützte er seine Argumentation auf allgemeine Rechtsprinzipien und vor allem einer Analogie zum trust law.709 Danach sei das Prinzip der fiduciary duties so zu verstehen, dass jemand, der Kontrolle über das Vermögen eines anderen hat, auch ohne ausdrückliche Vereinbarung nicht dazu berechtigt ist, dieses zum Nachteil des wirtschaftlich Berechtigten zu verwenden.710 Diese Überlegungen führten ihn zu dem Schluss, dass der director eines corporate general 704 R. Cross / Harris, Precedent in English Law, 4th Ed. 1991, S. 200 ff.; Hager, Rechtsmethoden in Europa, 2009, 3. Kap. Rn. 67. 705 Zur Entlastungs- und Argumentationshilfefunktion von Präjudizien im deutschen Recht s. Langenbucher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, 1996, S. 118 ff. 706 Darbyshire, English Legal System, 5th Ed. 1992, S. 162; Bronaugh, in: Goldstein, Precedent in Law, 1987, S. 217, 220. 707 s. dazu oben E. II. 3. d) aa). 708 In re USACafes, L.P. Litigation, 600 A.2d 43. 709 In re USACafes, L.P. Litigation, 600 A.2d 43, 48: „The directors and officers of [a corporate trustee] are certainly under a duty to the beneficiaries not to convert to their own use property of the trust administered by the corporation.“ 710 In re USACafes, L.P. Litigation, 600 A.2d 43, 49.

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partner nicht nur der corporation, sondern auch der limited partnership bzw. den limited partners zur Treue verpflichtet sei. Weitere Entscheidungen des Court of Chancery haben diese Rechtsprechung weiterentwickelt und dabei auch den Umfang der fiduciary duties gegenüber den limited partners weiter konkretisiert.711 Im Schrifttum hat die Drittwirkung der Treuepflicht ebenfalls Zustimmung erfahren.712 In jüngerer Zeit hat sich zwar der Appellate Court von Illionois die Auffassung des Chancery Court in der Sache In re USACafes nicht zu Eigen gemacht und entschieden, dass eine direkte Haftung der beherrschenden Gesellschafter des corporate general partner gegenüber einem limited partner nur unter den Voraussetzungen des piercing the corporate veil in Betracht komme.713 Dieses Urteil betrifft aber nicht unmittelbar die Haftung eines director und würde selbst dann nicht bedeuten, dass die Erwägungen des Court of Chancery in Delaware für die vorliegende Frage zwangsläufig wertlos wären. Maßgeblich ist, ob der entscheidende inländische Richter von den rechtlichen Gesichtspunkten des Chancery Court überzeugt ist und eine Übertragung der Grundsätze auf das englische Recht für richtig erachtet. Hierfür spricht die von Chancellor William Allen gezogene Analogie zum law of trusts und den Pflichten des director einer trustee corporation gegenüber den beneficiaries. Auch von englischen Gerichten wurde die Rechtsbeziehung zwischen dem director und der Gesellschaft vielfach mittels einer Analogie zur Stellung des trustee gegenüber dem beneficiary entwickelt, so dass die gemeinsamen rechtshistorischen Wurzeln eine parallele Entwicklung der Rechtsinstitute nahelegen.714 Der deutsche Richter ist bei der Fortbildung des englischen Rechts selbstverständlich nicht an die Rechtsprechung des Chancery Court gebunden, jedoch kann die Urteilsbegründung als persuasive authority die Akzeptanz der eigenen Argumentation stärken. (b) Rechtsökonomische Folgenanalyse Nicht nur dogmatisch, sondern auch funktional ist eine Drittwirkung der Treuepflicht geboten. In der Limited & Co. KG übertragen die Kommanditisten die Geschäftsführung an den director der Limited. Das Verhältnis zwischen den Komman711 Gelfman v. Weeden Investors, L.P. 792 A.2d 977, 992; Wallace ex rel. Cencom Cable Income Partners II, Inc., L.P. v. Wood 752 A.2d 1175, 1180 ff.; sowie zum law of trusts Cargill, Inc. v. JWH Special Circumstance LLC 959 A.2d 1096, 1119 ff. m. w. N. 712 Hamilton, 1 Journal of Small and Emerging Business Law 73, 107 (1997); die Argumentation wird auch auf managing partner einer LLC übertragen, insbesondere wenn es sich hierbei ebenfalls um eine LLC handelt, vgl. Fendler, 31 University of Arkansas at Little Rock Law Review 245, 254 ff. (2009); Marsh / Hall, 22-SEP American Bankruptcy Institute Journal 14, 56 (2003). 713 1515 North Wells, L.P. v. 1513 North Wells, L.L.C. 392 III.App.3d 863, 872 f.: „We see no reason to depart from well-established Illinois law by adopting Bracken’s proposed extension of USACafes to find that Sutherland and Pearsall are outside the corporate veil.“ 714 Vgl. Fleischer, WM 2003, 1045, 1047 f. Vgl. dazu auch oben E. II. 4. b) bb) (1) (b).

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ditisten und dem director ist dadurch gekennzeichnet, dass letzterer einen breiten Entscheidungsspielraum hat, sein Pflichtenprogramm sich nur generalklauselartig umschreiben lässt und eine unmittelbare Überwachung durch die Kommanditisten äußerst kostspielig ist. Zugleich geht eigennutzmaximierendes Verhalten des director in erster Linie zu Lasten der KG bzw. der Kommanditisten.715 Im ökonomischen Sprachgebrauch wird dieses Verhältnis als Prinzipal-Agenten-Beziehung bezeichnet,716 in der opportunistisches Verhalten des Agenten eine prominente Problematik bildet.717 Die organschaftliche Treuebindung soll der Bewältigung dieser agencyProblematik dienen: Die sich aus der Treuebindung ergebenden Geschäftsführerpflichten ergänzen als standard das unvollständig ausgehandelte Pflichtenprogramm des Agenten.718 Aufgrund der generalklauselartigen Ausgestaltung ist es den Gerichten überantwortet, ex post zu bestimmen, ob der Geschäftsführer in allen Angelegenheiten, die das Interesse der Gesellschaft berühren, das Wohl der Gesellschafter und nicht seinen eigenen Nutzen im Auge hatte. Darüber hinaus fungiert die Treuepflicht aber auch als penalty default rule.719 Um eine Geschäftschance der Gesellschaft für eigene Zwecken zu nutzen, muss der Geschäftsführer zuvor seine Informationen und den Interessenkonflikt aufdecken, um das Einverständnis der Gesellschaft einzuholen.720 Die ansonsten drohende Haftungssanktion soll ihn zu pflichtgemäßem Verhalten veranlassen. Die Loyalitätspflicht ist daher nicht allein auf eine nachträgliche Wiedergutmachung gerichtet, sondern zugleich auf eine Verhaltenssteuerung ex ante.721 Im Unterschied zu Sorgfaltspflichtverletzungen ist die persönliche Haftung bei Treuepflichtverletzungen häufig das einzig wirksame Steuerungsmittel, weil insbesondere marktliche Steuerungsmechanismen unzureichend sind.722 Zu einer wirkungsvollen Verhaltenskontrolle gehört aber auch, dass der Agent mit der effektiven Durchsetzung der Schadensersatzansprüche rechnen muss – anSo bereits BGH, Urt. v. 12. 11. 1979, BGHZ 75, 321, 323. s. nur Jensen / Meckling, 3 Journal of Financial Economics 305, 308 ff. (1976). 717 Vgl. A. Arnold, Die Steuerung des Vorstandhandelns, 2007, S. 53 f.; Eisenberg, 89 Columbia Law Review 1461, 1471 (1989): „All agents have a potential interest in diverting the principal’s assets to their own use through unfair self-dealing. This is the problem of traditional conflicts of interest.“ 718 Easterbrook / Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, 1991, S. 90 ff.; Enriques / Hertig / Kanda, in: The Anatomy of Corporate Law, 2nd Ed. 2009, S. 173; Cooter / B. Freedman, 66 New York University Law Review 1045, 1053 ff. (1991); Fleischer, WM 2003, 1045, 1049. 719 s. dazu oben B. V. 5. b) bb) (2). 720 s. z. B. sec. 175 (4) (b) CA 2006. 721 Vgl. Fleischer, ZGR 2001, 1, 7 ff.; U. H. Schneider, Festschrift H. Werner, 1984, S. 795, 807; Wiedemann, Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, 1989, S. 10. 722 A. Arnold, Die Steuerung des Vorstandhandelns, 2007, S. 169; Easterbrook / Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, 1991, S. 103; Ruffner, Die ökonomischen Grundlagen eines Rechts der Publikumsgesellschaft, 2000, S. 239. 715 716

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E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion

derenfalls droht die schadensersatzbewehrte Treuepflicht zu einem stumpfen Schwert ohne Abschreckungswirkung zu verkommen. Dieser Effekt würde durch die Verneinung eines direkten Haftungsanspruchs der KG oder der Kommanditisten gegen den director zumindest abgeschwächt.723 Freilich bliebe grundsätzlich eine mittelbare schadensrechtliche Verantwortung des director gegenüber der KG bestehen, wenn die Limited von der KG in Anspruch genommen wurde und diese bei ihrem director Regress nimmt. Im Rahmen der Durchsetzung des Anspruchs kann die KG dann versuchen, diesen Anspruch zu pfänden, jedoch wird dieses Verfahren im Schrifttum als „recht umständlich“ angesehen und es besteht die Gefahr, dass der Zugriff durch die Gesellschafter der Limited zusätzlich erschwert wird.724 Hinzukommt, dass die Limited auf ihren Schadensersatzanspruch gegen den director verzichten kann und damit die mittelbare Haftung bei der Komplementärgesellschaft „abbrechen“ würde.725 Selbst wenn sich die KG gegenüber der Limited schadlos halten kann, sollte zur Gewährleistung einer effizienten Überwachung und Verhaltenssteuerung ein direkter Schadensersatzanspruch gegen den director gegeben sein, der nicht erst über den Umweg über die Limited durchgesetzt werden kann. Die vorstehenden Überlegungen zeigen, dass ein deutscher Richter, gestützt auf die Rechtsprechung des Chancery Court von Delaware und unter Berücksichtigung der rechtsökonomischen Folgenanalyse die organschaftliche Treuepflicht des director zugunsten der Limited & Co. KG Dritter erweitern sollte.

cc) Auf dem Weg zur Institutionenbildung Die besondere Schwierigkeit bei der „Verzahnung“ einer transnationalen Mischform wurzelt in der doppelt ausgeübten Rechtswahl, die in zwei unterschiedliche Rechtsordnungen verweist. Bei dem Versuch, die Limited & Co. KG zu einer organisatorischen Einheit zu verschmelzen, müssen daher die Gesellschaftsstatute zweier Rechtsordnungen miteinander abgestimmt und zugleich die europarechtlichen Vorgaben beachtet werden.

723 s. dazu auch Chancellor William Allen, in: In re USACafes, L.P. Litigation, 600 A.2d 43, 49: „It appears true that the same result might be rationalized as aider and abettor liability, but I am unsure what such indirection would add that is useful where a self-dealing transaction or other diversion of partnership property is alleged. Indeed in some instances, for example the use by a director of confidential information concerning the partnership’s business not yet known by the board of the general partner, there may be no breach of loyalty or care by the general partner itself to abet, yet there may be director liability to the partnership by the director.“ 724 So zur GmbH & Co. KG Grunewald, BB 1981, 581, 583; Haas / Ziemons, in: Michalski, GmbHG, Bd. 2, 2. Aufl. 2010, § 43, Rn. 264; Hüffer, ZGR 1981, 348, 354. 725 Vgl. zur „authorisation“ und „ratification“ durch die shareholder einer Limited Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th Ed. 2008, 16 – 83 f.; zur GmbH & Co. KG Smode, Die Haftung des Geschäftsführers in der GmbH & Co. KG, 2005, S. 105 ff.

II. Der Parallelprozess

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Eine Herangehensweise an die Institutionenbildung bei grenzüberschreitenden Typenvermischungen bietet das Herausarbeiten eines KG-autonomen Sonderrechts. Dieses soll auf sämtliche Konstellationen Anwendung finden, in denen einzige Komplementärin eine in- oder ausländische Kapitalgesellschaft ist. Dem Vorteil einer gleichförmigen Rechtsanwendung auf sämtliche gesellschaftsrechtliche Mischformen steht die Gefahr eines inkonsistenten Innenrechts gegenüber. Zudem ist akribisch darauf zu achten, dass die Anwendung eines KG-autonomen Sonderrechts nicht gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt, so dass auf diese Weise doch Unterschiede zwischen den Mischformen auftreten können, abhängig von der Provenienz der Komplementär-Kapitalgesellschaft. Daher sollte nicht das Recht der KG, sondern das der ausländischen Komplementärgesellschaft der Ausgangspunkt einer Institutionenbildung sein. Sowohl bei der GmbH & Co. KG als auch bei der Limited & Co. KG prägt das Recht der Komplementär-Kapitalgesellschaft das Gesamtbild der Typenvermischung. Es gibt demnach nicht ein Sonderrecht für sämtliche Typenvermischungen, sondern es ist an das Recht der jeweiligen Komplementärgesellschaft angelehnt. Weil zahlreiche Probleme der Verbandsstruktur in grenzüberschreitenden Mischformen funktional vergleichbar sind, kann zur Aufdeckung von Schutzlücken auf die Erkenntnisse aus der GmbH & Co. KG zurückgegriffen werden. Bei der Schließung dieser Lücken ist dann aber der Geltungsanspruch des deutschen Sachrechts zu zügeln. Stattdessen sind andere Rechtsmethoden, wie der Transfer ausländischer Rechtsinstitute oder dessen schonende Fortentwickelung durch deutsche Gerichte in Betracht zu ziehen. Die Institutionenbildung grenzüberschreitender Mischformen ist für Marktakteure nützlich, denn sie löst Fragen zur Organisationsstruktur und macht damit die „Binnenverfassung“ transparenter. Auch im Hinblick auf die Anziehung ausländischer Rechtsnachfrager ist sie von Vorteil. Gerade in Staaten, in denen die Typenvermischung verboten ist oder die Gestaltungspraxis und Gerichte bislang wenig Erfahrung sammeln konnten, kann die Kapitalgesellschaft & Co. KG – sei es mit GmbH oder ausländischer Kapitalgesellschaft als Komplementär – eine interessante Alternative zu den dortigen Organisationsformen sein. Durch die beinahe jahrhundertlange Erfahrung deutscher Kautelarjuristen und Richter mit der GmbH & Co. KG bietet Deutschland zudem ein auf Fragen der Typenvermischung spezialisiertes Umfeld. De lege lata sind die grenzüberschreitende Tätigkeit einer KG und auch eine Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland möglich,726 allerdings wäre zur Verbesserung der Exportfähigkeit der Kapitalgesellschaft & Co. KG eine umfassende Wegzugsfreiheit und damit ein Übergang zur Gründungsrechtsanknüpfung wünschenswert.727

726 727

s. dazu oben D. I. 3. c) bb). s. dazu oben D. I. 3. b).

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E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion

dd) Von regulativer Arbitrage zur Implementierung ausländischen Rechts Kennzeichen des institutionellen Wettbewerbs ist die gesetzgeberische Reaktion auf den Austauschprozess, wodurch die Selektions- und Kombinationsentscheidungen der Marktakteure mit dem Parallelprozess verbunden werden. Wie aber kann solch eine Verbindung im Fall der Limited & Co. KG aussehen? Die grenzüberschreitende Typenvermischung ist ein Produkt regulativer Arbitrage, das durch Selektion und Kombination in- und ausländischer Rechtsformen entsteht. Erklärt der Gesetzgeber grenzüberschreitende Rechtsformkombinationen kollisions- und sachrechtlich für zulässig, schafft er den Rahmen für eben solche Arbitragehandlungen. Hierbei handelt es sich nicht bereits um eine gesetzgeberische Reaktion auf Wettbewerbsaktivitäten im Austauschprozess, sondern um eine Voraussetzung für entsprechende Handlungen. Um die Erkenntnisse aus dem Austauschprozess in den Parallelprozess zu übernehmen, muss der Gesetzgeber eine hybride Rechtsform schaffen, in der sich Eigenschaften aus der vertragsgestalterisch geschaffenen Rechtsformkombination wiederfinden, derentwegen sich die Marktakteure für sie entschieden haben. Die Limited & Co. KG ist die bei weitem erfolgreichste grenzüberschreitende Typenvermischung. Nicht zuletzt weil sich die Marktakteure trotz erhöhter Folgekosten, komplizierter Verzahnung und nur vereinzelter Rechtsprechung zur Limited & Co. KG entschieden haben, ist aus legislativer Sicht zu überlegen, eine neu zu schaffende hybride Rechtsform mit Eigenschaften aus dem englischen Kapitalgesellschaftsrecht auszustatten, die in der Limited & Co. KG zur Geltung gekommen sind. Dabei wären, um an das oben gebildete Beispiel anzuknüpfen, Rechtsanleihen etwa im Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsrecht denkbar. Die transnationale Typenvermischung fungiert damit als Einfallstor für ausländisches Recht in eine inländische Hybridrechtsform. Innovative Rechtsetzung muss aber nicht bei einer reinen Adaption ausländischer Rechtsinstitute stehen bleiben – dazu wäre im Austauschprozess ohnehin nur eine Selektion, nicht aber eine Verbindung von Rechtsformen nötig. Die Kombination von Rechtsformen kann eigene, über die Selektion hinausgehende Erkenntnisse liefern, die sodann Eingang in den Parallelprozess finden können. Wie gezeigt wurde, kann die Verbindung von Gesellschaften aus zwei Rechtsordnungen eine bislang weder in Deutschland noch in England vorhandene Finanzverfassung hervorbringen. Setzt sich in der Rechtsprechung die Ansicht durch, dass in der Limited & Co. KG der Umfang der Auszahlungssperre vollkommen variabel ist, sollte sich diese Eigenschaft auch in der gesetzgeberischen Reaktion widerspiegeln, sofern sie im Rahmen der Rechtswahlentscheidungen positiv aufgenommen wird. Dieser Schritt würde den Charakter der hybriden Rechtsform als Personengesellschaft unterstreichen und das Gesellschaftsrecht in diese Richtung evolutorisch fortentwickeln.

II. Der Parallelprozess

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Die Kombination von Gesellschaften aus unterschiedlichen Jurisdiktionen hat somit innovatives Potential, das sich im institutionellen Wettbewerb in Form neuer Rechtsformen perpetuieren kann. Es bringt für den Regelgeber Erkenntnisse, die über solche des reinen Selektionsprozesses hinausgehen.

F. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse Die wichtigsten Ergebnisse dieser Arbeit lassen sich in folgenden Thesen zusammenfassen: I. Funktion und Systematisierung Dezentrale Rechtsetzung und Mobilität der Rechtssubjekte beenden die Bevormundung der Rechtsnachfrager durch einen vermeintlich allwissenden, monopolistischen Gesetzgeber, der abschließend über die wählbaren Rechtsformen entscheidet. Stattdessen beschleunigt der parallele Experimentierprozess die Suche nach präferenzgerechten Problemlösungen, dessen Imitation zu einer Konvergenz der Rechtsordnungen führt. Aus Sicht der evolutorischen Ökonomik wird Wettbewerb als ein Prozess zur Schaffung und Verbreitung neuen Wissens verstanden, der sich dynamisch nach dem trial- and error-Prinzip fortentwickelt und dabei auf keinen finalen Zustand statischen Gleichgewichts gerichtet ist. Pfadabhängigkeiten, sozio-ökonomische Divergenzen zwischen den Jurisdiktionen und evolutorische Zufälle erschweren die Vorhersehbarkeit der Entwicklung. 1. Erscheinungsformen Ausgehend von der Prämisse dezentraler Rechtsetzung kann es auch ohne Mobilität der Rechtssubjekte und ohne Rechtswahlfreiheit zu einem Vergleichswettbewerb („Yardstick-Competition“) kommen. Eröffnet man die exit-option in Form einer freien Standortwahl, können die Rechtsnachfrager die Jurisdiktion wechseln, müssen aber das gesamte Steuer / Leistungs-Bündel akzeptieren. Die Selektionsgenauigkeit erhöht sich durch die Rechtswahlfreiheit, wenn man die Territorialität des Rechts aufgibt und das Recht somit von den übrigen Faktoren der Standortwahl ausklammert. Allerdings entscheidet nicht allein der Vergleich der Gesetzestexte, sondern die Qualität der Gerichte und die praktizierte Rechtsanwendung fließen mit in die Rechtswahlentscheidung ein. Von institutionellem Wettbewerb spricht man, wenn Wettbewerbsaktivitäten im Austauschprozess Konkurrenz im Parallelprozess zwischen den Regelgebern erzeugen und dadurch ein Wettbewerbskreislauf entsteht. 2. Effizienz Eine Rechtsordnung muss sich daran messen lassen, ob sie den Wohlstand der Gesellschaft maximieren kann. Um von einem race to the top sprechen zu können, müssen daher die Transaktionskosten in den Jurisdiktionen gesenkt und negative externe Effekte vermieden werden. Deregulierung an sich ist noch kein Zeichen für ein race to the bottom, sondern nur, wenn man von der Prämisse einer bereits bestehenden optimalen Regulierungsdichte ausgeht. 3. Marktsegmente Der „Delaware-Effekt“ beschreibt in den USA die dominierende Stellung des Ostküstenstaates bei der (re)incorporation umsatzstarker, meist börsennotierter public corporations. Der schillernde Begriff darf nicht darüber hin-

F. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

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wegtäuschen, dass sich zahlreiche weitere Marktsegmente, insbesondere für close corporations, LLCs und LLPs, gebildet haben. Bei zunehmender Unternehmensgröße fallen Gründungsjurisdiktion und Ort der primären Geschäftstätigkeit immer häufiger auseinander. Auf der anderen Seite reagieren die Gesetzgeber durch Imitation und Weiterentwicklung ihrer LLC- / LLP-Gesetze auf diese Entwicklung. Weniger die niedrige franchise tax, als der Einfluss von Interessengruppen ist hier Anlass zu legislativer Tätigkeit. 4. Rolle der Anwaltschaft Aufgrund faktischer und rechtlicher Hindernisse in einem anderen US-Bundesstaat bzw. EU-Mitgliedstaat ihre Anwaltstätigkeit auszuüben, haben Juristen ein Interesse an der Fortentwicklung der eigenen Rechtsordnung unter Berücksichtigung der Bedürfnisse und Zielvorstellungen der Marktakteure. Diese Haltung und ihr Engagement bei Gesellschaftsrechtsreformen lässt sie als „Motor des institutionellen Wettbewerbs“ erscheinen. Die Kehrseite ist ihr Eigeninteresse an der Selektion der „eigenen“ Rechtsordnung, wodurch eine präferenzaufdeckende Rechtsformwahl auszubleiben droht. Bei internationalen Kanzleien, die häufig Unternehmen mit einer für den Wettbewerb relevanten Größe beraten, ist dieser Trend aber allenfalls abgeschwächt vorhanden. II. Die Rahmenordnung im Zwei-Ebenen-Modell Eine Wettbewerbsordnung als regulierende Rahmenordnung muss darauf ausgerichtet sein, Marktversagen vorzubeugen, ohne dadurch die positiven Effekte des interjurisdiktionellen Wettbewerbs einzuebnen. Zur plakativen Darstellung dient das Zwei-Ebenen-Modell, bei dem über die auf horizontaler Ebene konkurrierenden Gesetzgeber eine weitere Regelungsebene gespannt wird. Diese stellt verbindliche Vorgaben für alle Teilnehmer am Wettbewerb auf. 1. Doppelfunktion Sowohl gedanklich als auch rechtstechnisch muss zwischen der „ermöglichenden“ und „kontrollierenden“ Funktion unterschieden werden. Im institutionellen Wettbewerb übernimmt das Internationale Privatrecht die „ermöglichende Funktion“, indem es die Weiche stellt zwischen der Territorialität des Rechts und der interjurisdiktionellen Rechtswahlfreiheit. Die „kontrollierende Funktion“ wird durch Harmonisierung materiellrechtlicher Vorschriften erfüllt, da sie Regelungsgefälle einebnet und dadurch regulativer Arbitrage den Boden entzieht. Aus der richtigen Kombination von Wettbewerb und Harmonisierung können sich Synergie-Effekte für einen wohlfahrtssteigernden Regulierungswettbewerb ergeben, die sich am besten durch die eine auf dem bottom-up Ansatz aufbauende föderale Struktur erzielen lassen. 2. Vertikale Dimension Die übergeordnete Regelungsebene gibt nicht nur den Rahmen vor, in dem Wettbewerbshandlungen stattfinden können, sie ergänzt die Wettbewerbsbeziehungen auch um eine vertikale Dimension. Anders als in den USA erfüllen die Organe der EU allerdings weniger das Bild eines wachsamen Gesetzgebers, der bei Fehlentwicklungen Interventionen androht und Rechtsmaterien an sich zieht. Die Vorstellung einer echten Konkurrenz zwischen nationalem und supranationalem Gesetzgeber geht ebenfalls fehl. Die Verweisungstechnik der

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F. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

europäischen Rechtsformen erleichtert jedoch die Vergleichbarkeit der Rechtsordnungen und erzeugt damit vertikalen Wettbewerbsdruck, der Reformprozesse auf nationaler Ebene anstößt, für die der horizontale Wettbewerb allein nicht ausreichend wäre. III. Gesellschaftskollisionsrecht Internationales Privatrecht ist grundsätzlich nationales Recht, weshalb es keine regulierende Funktion im Wettbewerb zwischen den Gesetzgebern ausüben kann. Erst durch das Unionsrecht und insbesondere die europarechtlichen Grundfreiheiten wird eine zweite, supranationale Ebene geschaffen. 1. Gesellschaftskollisionsrecht in Europa Die Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV) ist keine Kollisionsnorm, sondern als Grundfreiheit sind die praktischen Auswirkungen, die sich aus dem Zusammenspiel von mitgliedstaatlichen kollisionsund sachrechtlichen Vorschriften auf EU-Auslandsgesellschaften ergeben, an ihr zu messen. Damit hat das „gesellschaftskollisionsrechtliche Mosaik“ in Europa – welches facettenreicher ist, als die Einteilung in Gründungs- und Sitztheoriestaaten suggeriert – weiterhin Bestand. Marktakteure müssen sich bei Sitzverlegungen mit Wegzugsbeschränkungen des Herkunftsstaates sowie Zuzugsbeschränkungen des Aufnahmestaates vertraut machen und diese mit den Vorgaben des EuGH abgleichen. Die Rechtsprechung des EuGH gewinnt zwar zunehmend an Konturen, jedoch sind bislang viele Fragen besonders zum Umfang der auf EU-Auslandsgesellschaften anwendbaren Vorschriften offen. 2. Gesellschaftskollisionsrecht in Deutschland Die deutsche Rechtsprechung folgt de lege lata weiterhin der Sitztheorie und geht nur dann zur Gründungsrechtsanknüpfung über, wenn es anderenfalls zu einem Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit kommen würde. Auch durch die neuen § 4a GmbHG und § 5 AktG wurde kein kollisionsrechtlicher Wechsel eingeläutet. De lege ferenda ist eine legislative Festlegung auf die Gründungsanknüpfung jedoch überfällig, da sie nicht nur Rechtssicherheit schaffen, sondern für inländische Rechtsformen die uneingeschränkte Möglichkeit bedeuten würde, ihren Verwaltungssitz ins Ausland zu verlegen. Auch für die Exportfähigkeit der Typenvermischung wäre dies ein Vorteil. 3. EU-Verordnung Der Fortbestand divergierender gesellschaftskollisionsrechtlicher Regelungen in den Mitgliedstaaten führt zu Rechtszersplitterung und für die Rechtsnachfrager zu einer zusätzlichen Unsicherheitsstufe. Eine EU-Verordnung zum Internationalen Gesellschaftsrechts wäre die logische Ergänzung der bisherigen Kollisionsrechtsvereinheitlichung (Rom-I-VO, Rom-II-VO, EuInsVO) und eine Verbesserung der europäischen Wettbewerbsordnung. Auch wenn sie als europäisches Sekundärrecht am Maßstab der Niederlassungsfreiheit zu messen wäre, kann sie de lege ferenda einige der Unzulänglichkeiten einer richterrechtlichen Rahmenordnung beseitigen. IV. Selektion und Gestaltungsfreiheit im Wettbewerbskreislauf Der Austauschprozess umfasst die Wettbewerbsaktivitäten zwischen Rechtsnachfrager sowie Regelgeber und damit insbesondere die Rechtswahlentscheidungen der Marktakteure

F. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

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sowie die angebotsseitige Wissenserschließung. Rechtsnachfrager selektieren aber nicht nur, sie gestalten und kombinieren ferner die ihnen zur Verfügung stehenden Rechtsformen. 1. Gestaltungsfreiheit Gestaltungsfreiheit senkt das Bedürfnis nach einem Rechtsformwechsel, weil die gesetzlichen Standardregeln an die individuellen Bedürfnisse angepasst werden können. Gestaltungsmöglichkeiten sind somit ein Schlüssel zum Verständnis von Rechtsformentscheidungen. Die Grenze ist erreicht, wenn die Kosten des kautelarjuristischen Anpassungsprozesses höher sind als die eines Rechtsformwechsels. Hinzu kommt, dass die Gerichte durch richterliches Sonderrecht ex post korrigierend auf die Rechtswahl einwirken. Wird die „Rechtsformdehnung“ unattraktiv, steigt der Substitutionsdruck auf den Gesetzgeber, weil der Marktakteur auch auf Rechtsformen anderer Regelgeber zugreifen kann. 2. Englands Limited Der „Gründungsboom“ englischer Limiteds ist aus Sicht des institutionellen Wettbewerbs eine Sackgasse. Nicht nur, dass viele Marktakteure bei der Rechtswahl die Folgekosten und den Beratungsbedarf unterschätzt haben und zahlreiche Gesellschaften mittlerweile wieder aufgelöst wurden. Auch die durch die Rechtswahl offengelegten Entscheidungskriterien lassen auf einen reinen Kostenvergleich schließen, der die unterschiedlichen Strukturelemente der Rechtsformen nahezu vollkommen ausblendet. Das offensichtliche Bedürfnis nach einer schnellen Inkorporation ohne Mindestkapitalanforderungen wurden von den Gesetzgebern in Europa zur Kenntnis genommen und ihr Rechtsformangebot entsprechend angepasst. Infolge des Imitationsprozesses hat sich der Spielraum für regulative Arbitrage in diesem Bereich marginalisiert. 3. Innovation Vereinfachung und Beschleunigung der Gesellschaftsgründung standen zwar im Zentrum der Gesellschaftsrechtsreformen, waren jedoch eingebettet in eine Reihe von weiteren Veränderungen und Weiterentwicklungen der nationalen Gesellschaftsrechte. Die Substitutionserwägungen haben nicht nur Anlass gegeben, ausländische Rechtsinstitute zu kopieren, sondern die Gesetzgeber haben ihre Rechtsordnungen ideenreich fortentwickelt und begonnen, über die Einrichtung spezieller Gerichtssenate für internationale Streitigkeiten nachzudenken. Die unterschiedlichen gesellschaftsrechtlichen Strukturelemente können auf Nachfrageseite wegen des damit verbundenen Aufwands aber nur von Unternehmen ab einer gewissen Größe berücksichtigt werden. V. Typenvermischung und hybride Rechtsformen Gesellschaftsrechtliche Mischformen können die Strukturelemente zweier Rechtsformen zu einer neuen Organisationsstruktur vereinen. 1. Typenvermischung im institutionellen Wettbewerb Durch Typenvermischung lassen sich Lücken im staatlichen Rechtsformangebot schließen. Die Zusammenführung von personen- und kapitalgesellschaftsrechtlichen Regelungen ist die vertragsgestalterische Simulation einer rechtlichen Organisationsstruktur, die in dieser Form von der Legislative nicht hervorgebracht wurde. Innerhalb der vom Gesetzgeber aufgezeigten Grenzen können die Marktakteure experimentieren und neue,

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F. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

innovative Lösungsmechanismen erproben. Die kautelarjuristische Rechtsformsimulation erweitert dadurch den Experimentierprozess auf staatlicher Ebene um zusätzliche Regelungsideen. Aufgrund der offengelegten Präferenzen kann der Gesetzgeber sich veranlasst sehen, diese Ideen in sein Rechtsformangebot zu übernehmen und damit den vertragsgestalterischen Aufwand der Marktakteure senken. 2. Situation in den USA In den USA findet die limited partnership with a corporate general partner ihr funktionales Ebenbild in der LLC und LLP. Unter dem Einfluss von Interessengruppen wurden die hybriden Rechtsformen in Wyoming und Texas eingeführt und verbreiteten sich über sämtliche Bundesstaaten, wodurch das Bedürfnis nach Typenvermischungen abnahm. Vor dem Hintergrund, dass in einigen Bundesstaaten mittlerweile auch die Eintragung einer LLLP möglich ist, zeichnet sich ein Trend zur partnership mit einer Haftungsbeschränkung für sämtliche Partner als default rule ab. 3. Situation in Europa Nicht nur die Zulässigkeit, auch die Verbreitung der Typenvermischung ist in Europa sehr unterschiedlich, was sich in der Nachfrage der Marktakteure nach einer hybriden Rechtsform widerspiegelt. Die Einführung der LLP in Großbritannien war eine unmittelbare Reaktion auf die neu geschaffene LLP in Jersey und hat vergleichbare Reformbestrebungen in anderen europäischen Staaten angestoßen bzw. sie erneut entfacht. Berufsgruppenspezifische Sonderrechtsformen (Partnerschaftsgesellschaft, società tra avvocati) haben außerdem zu einer Schieflage im Rechtsformangebot einiger Staaten geführt, deren Ausgleich durch eine Personengesellschaft mit Haftungsbeschränkung vollbracht wäre. Mit der Einführung der LLP nach US-amerikanischem Vorbild in Europa muss zudem die gedankliche Trennung in einen amerikanischen und europäischen Wettbewerb als überwunden gelten und stattdessen die gemeinsame Entwicklung in einem transatlantischen Kontext erkannt werden. 4. Institutionenbildung Die „Verzahnung“ ist Rechtsgestaltungs- und Rechtsanwendungsproblem zugleich. Das GmbH-Recht färbt dabei auf die GmbH & Co. KG ab. Anstatt bei grenzüberschreitenden Typenvermischungen ein KG-autonomes Recht herauszuarbeiten, sollte zur Vermeidung von Inkonsistenzen und Verstößen gegen die Niederlassungsfreiheit der Ausgangspunkt eines Sonderrechts für grenzüberschreitende Typenvermischungen bei der ausländischen Komplementärgesellschaft liegen. Mit Blick auf die Limited & Co. KG bedeutet dies einen Transfer englischer Kapitalerhaltungsvorschriften als „legal transplant“ in das KG-Recht sowie eine Fortentwicklung der fiduciary duties des director zu einer Schutzwirkung gegenüber der KG. Die Qualität der Verzahnung von Kapitalgesellschaft und KG durch die Rechtsprechung entscheidet auch über Substitutionserwägungen der inund ausländischen Marktakteure und wirkt somit auf den institutionellen Wettbewerb ein. Gleichzeitig kann die Interaktion in- und ausländischer Vorschriften eine Regelung hervorbringen, die so in keiner der beiden Rechtsordnungen besteht. Dieses innovative Potential kann dann bei der Ausgestaltung hybrider Rechtsformen genutzt werden.

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Sachregister Allokationseffizienz siehe Effizienz Anwaltschaft, Einfluss der 199 – 201, 221, 222 – Lawyer resistance 200 – Niederlassungsrichtlinie 225, 226 – State licensing laws 222 – 225 Ausschüttungssperre siehe Auszahlungssperre Austauschprozess 23 – 24, 28, 31, 176, 217, 218 Auszahlungssperre 269, 270, 272, 276 – 280, 302 Beteiligungsfähigkeit 209, 210, 239, 255 Bounded Rationality 57 – 58 Bundling-Problem 22, 30, 161 Cartesio 116 – 118, 121, 128, 132, 162 Centros 112 – 114 Close corporations 85 – 87, 89, 91, 207 Coase, Ronald 37, 41, 61 Cost-based regulatory competition 207 Default rules 42 – 46, 51, 59, 60, 88, 89, 194, 277, 278 – Majoritarian default rule 45 – Market-mimicking default rule 45, 46, 279 – Penalty default rule 46, 299 Delaware-Effekt 80, 85, 207, 222 Dispositives Recht siehe Default rules Duplice nazionalità 99, 141 Effizienz 35, 36, 38 – 40, 45, 49 – 51, 53, 56, 57, 60, 62, 64, 66, 198 Einheitsstatut 138 – 141, 211 Entdeckungsverfahren 22, 31, 60, 166, 195, 196, 220 Europäische Genossenschaft (SCE) 157, 158, 166, 168, 169 Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) 152, 166, 261

Europarechtliche Gründungstheorie 120, 121 Experimentierprozess 25, 27, 75, 235, 236 Externalitäten 40 – Negative Externalitäten 40, 41, 47, 51, 66, 69, 75, 235 – Positive Externalitäten 56 Fiduciary duties siehe Treuepflicht Frustrationskosten 32 Geschäftschancenlehre 281, 282, 292 Gesellschaftsrechtliche Realtypen 181, 183, 186, 194 Gesellschaftsstatut 70 – 72, 95, 97, 99, 124, 131, 136, 138 – 141, 143, 144, 146, 173, 174, 203, 209, 211, 271, 289, 292 Gesetzestypische Gesellschaftsformen 178, 194, 234 GmbH & Co. KG 183, 188 – 190, 210, 246, 247, 259, 262, 264, 266 – 270, 272, 275, 281, 287 – 289, 292, 294, 296, 301 – Doppel- bzw. mehrstöckige GmbH & Co. KG 191 – Einheits-GmbH & Co. KG 191, 193, 236, 248 – Einmann-GmbH & Co. KG 190 – Personengleiche GmbH & Co. KG 190, 192 – Typische GmbH & Co. KG 190 GmbH & Co. KGaA 189 Grenzüberschreitende Typenvermischung 208 – 217, 246, 268, 269, 272, 275, 280, 283, 293, 301, 302 Grundtypenvermischung 187 Gründungstheorie 73, 74, 94, 95, 100, 101, 105, 107, 108, 110, 122, 125, 126, 128, 130, 140, 165 Handelsgesellschaft auf Einlagen 247, 248, 258, 263

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Sachregister

Harmonisierung 35, 76, 77, 147, 148, 150, 151, 159, 160, 164 – 166, 172 – 174, 196, 203 – Gesellschaftsrechtliche Richtlinien 148151 Hayek, Friedrich A. von 22, 23 Homo oeconomicus 58 Hybride Rechtsform 87, 233, 238 – 240, 242, 244, 245, 247, 250, 251, 259 – 265, 268, 302 Ideenwettbewerb 26 Imitationsprozess 22, 24, 34, 176, 230 – 232 Innovationsprozess 22, 24, 176, 230 – 232 Inspire Art 114, 121 Institutioneller Wettbewerb 19, 20, 28, 35, 56, 57, 60, 61, 65, 67, 79, 160 – 162, 165, 166, 169, 172, 173, 195, 207, 208, 221, 229, 231, 233, 237, 238, 261, 280, 302, 303 – Direkter Wettbewerb / Regulierungswettbewerb 30, 66, 74, 76, 80, 111, 160, 163, 176, 218, 219, 231, 232, 265 – Indirekter Wettbewerb / Standortwettbewerb 28, 29, 66, 74, 75, 110, 111, 160, 163 Internal affairs doctrine 78-79 Interstate commerce clause 78, 82, 165 Kaldor / Hicks-Kriterium 36, 37, 39, 41 Kapitalerhaltung 266, 269 – 281 Kapitalgesellschaftsrecht (Grundprinzipien) 180 Kollisionsrecht der Personengesellschaften 105 – 110, 133 – 136 Konsensfindungskosten 32 Konvergenz (der Rechtsordnungen) 34, 35, 54, 56, 197, 231 Legal transplant 55 – 57, 272, 277 Lehre von der gesellschaftsrechtlichen Typengesetzlichkeit 182 Limited & Co. KG 208, 212, 217, 268 – 271, 275 – 277, 280, 281, 287, 289, 290, 292 – 294, 298, 300 – 302 Limited liability company (LLC) 87 – 89, 91, 207, 240 – 245, 259, 260, 262 – 265 Limited liability limited partnership (LLLP) 243, 245, 259

Limited liability partnership (LLP) 89 – 91, 240, 242 – 245, 250 – 253, 259 – 264 Limited partnership with a corporate general partner 239, 241 – 244, 259, 297, 298 Master limited partnership (MLP) 89, 90 Mirror theories 54 Mitbestimmungsrecht 154, 156, 157, 215, 216 Netzwerkexternalitäten 53 Nexus of contracts 62 – 64 Niederlassungsfreiheit 111 – 124, 126, 128, 129, 132, 134, 135, 141, 143 – 145, 149, 161, 163, 169, 171, 174, 202, 203, 213, 215, 216, 238, 269, 271, 293 – Kollisionsrechtliche Wirkung der Art. 49, 54 AEUV 119 – 121 Normkonkretisierung 47 Numerus clausus der Gesellschaftsformen 124 – 126, 133, 161, 211 Outreach-statutes 79 Parallelprozess 23, 24, 28, 30, 31, 176, 218, 219, 302 Pareto-Kriterium 36 – 38, 41 Partnerschaftsgesellschaft (PartGG) 248, 259, 261 Path dependence 52 Personengesellschaft mit beschränkter Haftung (PbH) 258, 260, 262 Personengesellschaftsrecht (Grundprinzipien) 178 Persuasive authority 296 Persuasive precedent 296 – 298 Pfadabhängigkeit 52, 196, 197, 262 Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung 147 Private company limited by shares (Limited) 203 – 207, 218, 231, 250, 269 – 277, 294 Property-Rights-Theorie 37 Prospect Theory 58, 59 – Endowment effects 59 – Status-quo bias 59 Public corporations 85, 92, 207, 233

Sachregister Race to the top / bottom 35, 40, 51, 67, 263, 264 Rechtsformangebot 92, 166, 194, 195, 217, 218, 228, 232, 234 – 238, 244, 245, 259, 261 – 265 Rechtsformzwang 125, 133 Rechtsfortbildung 35, 184, 262, 265, 266, 268, 295 – Fortentwicklung ausländischen Rechts 294 – 296, 298 – Purposive approach 295 Rechtswahlfreiheit 30, 31, 161, 163, 173, 176 Regulatory competition siehe Wettbewerb der Gesellschaftsrechte Rent-seeking 33, 68, 76 Richterliches Sonderrecht 183 – 186, 289, 301 S corporation 240, 244 Schumpeter, Joseph A. 22, 23 Segers 113 Seven Sisters Act 80 Sevic 114, 128, 131 Sitztheorie 72, 74, 97, 99, 100, 102 – 106, 109, 110, 113, 121 – 124, 126 – 129, 133 – 135, 140, 141, 165, 196, 211, 213 Società tra avvocati 255, 256, 259, 262 Societas Europaea (SE) 152 – 158, 162, 166, 167, 169 Societas Privata Europaea (SPE) 158, 159 Stare decisis 296 State competition for corporate charters siehe Wettbewerb der Gesellschaftsrechte Subjekteigenschaften 124, 130, 133, 139, 145, 146, 161 Tailoring 47 – 50, 181, 194 – Rules 48, 49 – Standards 48, 49, 299 Theorie des Unternehmens siehe Theory of the Firm Theory of the Firm 62 Tiebout, Charles M. 20, 21 Transaktionskosten 24, 31, 37, 38, 41, 43, 45, 51, 61 – 63, 195, 202, 236, 264, 265, 278, 279

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Transnationale Typenvermischung siehe Grenzüberschreitende Typenvermischung Treuepflicht 267, 281, 282, 285, 286, 289 – 292, 294, 296 – 300 Typenvermischung 187, 188, 190 – 192, 209, 213, 233 – 241, 243 – 247, 250, 253, 255, 257 – 260, 262, 264 – 266, 268, 272, 296, 301 Überseering 113, 114, 120, 134 UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG 188, 191, 217 Unlawful distribution siehe Auszahlungssperre Vereinheitlichung 203 Vergleichswettbewerb 231 Verteilungsgerechtigkeit 38, 39 Vertikaler Regulierungswettbewerb 82, 165 – 169, 261 Verwaltungssitz 72, 74, 94, 97 – 102, 104, 110, 113, 115, 116, 119, 123, 124, 128, 129, 131, 139, 142, 155, 159, 162, 163, 214, 215 – Verwaltungssitz von Personengesellschaften 106 – 109, 134, 136, 214, 215 Voting with one’s feet 21, 22 Wettbewerb der Gesellschaftsrechte 61, 65, 70, 78 – 80, 82, 85, 86, 89, 92, 93, 110, 160 – 162, 169, 196, 207, 208, 218, 219, 221, 229, 230, 233, 263, 280 Wettbewerbsordnung 68, 69, 74, 75, 93, 160, 162, 163, 165, 169, 171 – 173, 202, 203, 238 Wettbewerbsverbot 267, 281 – 284, 287 – 292, 296 Williamson, Oliver E. 61 Yardstick-Competition 26, 231, 232 Zwei-Ebenen-Modell 69, 79, 93, 147 – Bottom-up-Ansatz 69, 76, 147 – Top-down-Ansatz 69, 76 Zwingendes Recht 46, 47, 49, 51, 66, 68, 182, 194, 277, 278