Grenzen der vertraglichen Gewinnhaftung: Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum deutschen und englischen Recht [1 ed.] 9783428540310, 9783428140312

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Schriften zum Internationalen Recht Band 191

Grenzen der vertraglichen Gewinnhaftung Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum deutschen und englischen Recht

Von

Henrik Dornscheidt

Duncker & Humblot · Berlin

HENRIK DORNSCHEIDT

Grenzen der vertraglichen Gewinnhaftung

Schriften zum Internationalen Recht Band 191

Grenzen der vertraglichen Gewinnhaftung Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum deutschen und englischen Recht

Von

Henrik Dornscheidt

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaften der Philipps-Universität Marburg hat diese Arbeit im Jahre 2012 als Dissertation angenommen.

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© 2013 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7646 ISBN 978-3-428-14031-2 (Print) ISBN 978-3-428-54031-0 (E-Book) ISBN 978-3-428-84031-1 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meiner Familie

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Juli 2012 vom Fachbereich Rechtswissenschaften der Philipps-Universität Marburg als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur befinden sich auf dem Stand von Mai 2012. Bedanken möchte ich mich zunächst bei meinem Doktorvater Prof. Dr. Tobias Helms, der mich während und nach meiner Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Privatrechtsvergleichung in Marburg stets unterstützt und die Erstellung dieser Arbeit begleitet hat. Mein weiterer Dank gilt Prof. Dr. Sonja Meier, LL.M. (London) für die schnelle Anfertigung des Zweitgutachtens. Dem Verlag Duncker & Humblot sei gedankt für die Aufnahme der Arbeit in die Reihe „Schriften zum Internationalen Recht“. Ein weiterer Dank gilt Frau Catherine Klein für die Hilfe bei der Korrektur der Druckfahnen. Mein besonderer Dank gilt schließlich meinen Eltern und meinen Geschwistern, die mich während meiner gesamten Ausbildung unterstützt und gefördert und somit wesentlich zum erfolgreichen Abschluss dieser Arbeit beigetragen haben. Ihnen widme ich diese Arbeit. Berlin, im Februar 2012

Henrik Dornscheidt

Inhaltsverzeichnis Kapitel 1 Einführung

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Kapitel 2 Allgemeine Grundlagen einer vertraglichen Gewinnhaftung

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A. Der Begriff der Gewinnhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 B. Kompensationsprinzip und Bereicherungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 C. Die Gewinnhaftung im Spannungsfeld sich widerstreitender Prinzipien und Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 I. Bedürfnis nach einer vertraglichen Gewinnhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 1. Der Grundsatz, dass Unrecht sich nicht lohnen darf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 2. Prävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 3. Vertragliche Gewinnhaftung als Ausdruck der vertraglichen Zuordnung . . . . 28 4. Vertragliche Gewinnhaftung als pauschalierter Schadensausgleich . . . . . . . . 29 II. Allgemeine Kritik gegenüber einer vertraglichen Gewinnhaftung . . . . . . . . . . . 29 1. Zulassung effizienter Vertragsbrüche (efficient-breach-Theorie) . . . . . . . . . . 29 2. Glücksfall-Argument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 3. Aushöhlung des schadensrechtlichen Kompensationsprinzips . . . . . . . . . . . . 31 4. Geringere Schutzwürdigkeit vertraglicher Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 5. Ablehnung pönaler Elemente im Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Kapitel 3 Überblick über den Stand der Diskussion im deutschen Recht A. Ausgangspunkt: Unvollständigkeit der Regelung durch den deutschen Gesetzgeber

33 33

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Inhaltsverzeichnis

B. Beschränkung der Untersuchung auf die Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs . . . 33 I. Abgrenzung zur außervertraglichen Gewinnhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 II. Abgrenzung zur Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten . . . . . . . . . . 34 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 a) § 667 Alt. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 b) Die handels-und gesellschaftsrechtlichen Eintrittsrechte . . . . . . . . . . . . . . 38 aa) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 bb) Dogmatische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 c) Die gesellschaftsrechtliche Geschäftschancenlehre als Ergänzung der gesetzlichen Wettbewerbsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 2. Die Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten als allgemeines Prinzip? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 a) Bereicherungsrechtliche Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 b) Unmittelbare Folge der Verletzung der Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3. Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten als verschuldensunabhängige Haftung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 4. Eigenständigkeit der Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten . . . . 46 C. Diskutierte Rechtsgrundlagen für die vertragliche Gewinnhaftung . . . . . . . . . . . . . . 48 I. Vertragliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 1. Vertraglicher Schadensersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 a) Möglichkeit einer mittelbaren Gewinnabschöpfung über schadensrechtliche Beweiserleichterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 aa) § 252 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 bb) Schadensschätzung nach § 287 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 b) Abweichung vom strikten Kompensationsprinzip im Deliktsrecht . . . . . . . 51 aa) Gewinnherausgabe nach der Methode der dreifachen Schadensberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 bb) Gewinnherausgabe nach der Caroline von Monaco-Doktrin . . . . . . . . 54 cc) Vorteilsorientierte Kompensationshaftung bei Vertragsverletzungen? . 54 2. Vertragliche Gewinnhaftung auf Grundlage einer ergänzenden Vertragsauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 a) Voraussetzungen nach Böger für die Gewährung einer präventiven vertraglichen Gewinnhaftung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung . 58

Inhaltsverzeichnis

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b) Probleme der Begründung einer vertraglichen Gewinnhaftung auf Grundlage einer ergänzenden Vertragsauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 aa) Annahme eines auf eine Gewinnhaftung gerichteten hypothetischen Parteiwillens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 bb) Begrenzung der ergänzenden Vertragsauslegung durch Regelungsgehalt und Zweck des Vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 cc) Verletzung einer ausdrücklich vereinbarten Vertragspflicht . . . . . . . . . 63 3. § 285 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 a) Anwendbarkeit des § 285 BGB auf die Verletzung vertraglicher Handlungs- und Unterlassungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 b) Rechtsnatur und Gewinnhaftungsfunktion von § 285 BGB . . . . . . . . . . . . 66 aa) Aufrechterhaltung des ursprünglichen Schuldverhältnisses . . . . . . . . . 67 bb) Kompensatorische Deutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 cc) Bereicherungsrechtliche Deutungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 (1) Quasi-bereicherungsrechtliche Gewinnabschöpfung . . . . . . . . . . . 70 (2) Gewinnhaftung auf Grundlage einer widerrechtlichen Vermögensherrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 c) Problem des Abstellens auf Präventionsgesichtspunkte im Rahmen des § 285 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 II. Anwendbarkeit außervertraglicher Tatbestände auf die vertragliche Gewinnhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 1. Allgemeines Bereicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 a) Unanwendbarkeit der Eingriffskondiktion auf relative Rechtspositionen . 77 b) Beschränkung auf objektiven Wertersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 c) § 816 BGB und die verschärfte Haftung des bösgläubigen Bereicherungsschuldners als Ausnahme? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. Anwendbarkeit der angemaßten Eigengeschäftsführung auf Vertragsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 a) Annahme des Ausschlusses der angemaßten Eigengeschäftsführung innerhalb vertraglicher Beziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 b) Verletzung schuldrechtlicher Pflichten als fremdes Geschäft i.S.d. § 687 Abs. 2 BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 aa) Entwicklung in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82

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Inhaltsverzeichnis bb) Auffassungen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 (1) Ablehnung einer Anwendung des § 687 Abs. 2 BGB auf vertragliche Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 (2) Befürwortung einer Anwendung auf vertragliche Pflichten . . . . . . 87 (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 III. Fehlen eines überzeugenden allgemeinen Prinzips der vertraglichen Gewinnhaftung de lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

D. Bedürfnis nach einer allgemeinen Grundlage der vertraglichen Gewinnhaftung . . . . 94 I. Ablehnung eines allgemeinen Prinzips der vertraglichen Gewinnhaftung . . . . . 94 1. Eigentliche bzw. präventive Gewinnhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 2. Haftung wegen Fortwirkung vorangelegter Rechtspositionen . . . . . . . . . . . . . 95 3. Vorteilsförmige Kompensationshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 II. Regelung der vertraglichen Gewinnhaftung de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . 97 1. Der Vorschlag von Wagner zur Einführung einer Generalklausel der Gewinnhaftung für vorsätzlichen Vertragsbruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2. Eignung des Vergleichs mit der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 Kapitel 4 Die Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

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A. Formen vorteilsorientierter Rechtsbehelfe im englischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . 102 B. Die vertragliche Gewinnhaftung als Anwendungsfall der restitution for wrongs . . . 104 I. Die Entwicklung des modernen law of restitution in England . . . . . . . . . . . . . . 104 II. Das Verhältnis zwischen restitution for wrongs und unjust enrichment . . . . . . . 106 1. Traditioneller Anwendungsbereich der restitution for wrongs . . . . . . . . . . . . 107 a) Torts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 b) Die Gewinnhaftung bei Verletzung von fiduciary duties . . . . . . . . . . . . . . 108 aa) Trust law und fiduciary law als Teil der equity . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 bb) Grundlagen der Gewinnhaftung bei breach of fiduciary duties . . . . . . 109 (1) Anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 (2) Erstreckung auf Folgevorteile durch constructive trust und tracing 112

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(3) Dogmatische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 (4) Abgrenzung von der Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs . . . . . 114 c) Weitere Fallgruppen der restitution for wrongs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 d) Ausdrückliche Ausdehnung der restitution for wrongs auf Vertragsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 C. Ursprüngliche Ablehnung einer vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht 117 I. Prinzip des Vorrangs kompensatorischer Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 II. Vorteilsorientierte Rechtsbehelfe in der Rechtsprechung vor Blake . . . . . . . . . . 119 1. Schadensberechnung auf Grundlage des erlangten Gewinns des Schuldners

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2. Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung auf Grundlage des constructive trust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 D. Der neue Ansatz in Attorney General v Blake . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 E. Geeignetheit der Blake-Entscheidung als Leitentscheidung für die vertragliche Gewinnhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 I. Blake als Einzelfallentscheidung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 II. Bestrafung als Hauptgrund für die Gewinnhaftung in Blake? . . . . . . . . . . . . . . . 127 F. Nachfolgeentscheidungen im Anschluss an Blake . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 I. Esso Petroleum Co Ltd v Niad Ltd . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 II. AB Corporation v CD Company (The Sine Nomine) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 III. Experience Hendrix LLC v PPX Enterprises Inc . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 IV. Lane v O’Brien Homes Ltd . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 V. Crestfort Ltd v Tesco Stores Ltd . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 VI. WWF-World Wide Fund for Nature v World Wrestling Federation Entertainment Inc . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 VII. Lunn Poly Ltd v Liverpool & Lancashire Properties Ltd . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 VIII. Vercoe v Rutland Fund Management Ltd . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

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G. Die neue Hierarchie von Rechtsbehelfen im Falle eines Vertragsbruchs im Anschluss an Blake . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 I. Vorrang ausdrücklicher vertraglicher Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 1. Zulässigkeit von Vertragsstrafen im englischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 a) Mangelnde Durchsetzbarkeit von Vertragsstrafen im englischen Recht . . . 136 b) Abgrenzung zwischen Vertragsstrafe und liquidated damages . . . . . . . . . . 137 2. Vereinbarung einer Gewinnhaftungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 II. Kompensatorischer Schadensersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 III. Ansprüche auf Vertragserfüllung und Unterlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 IV. Vorteilsorientierte Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 1. Wrotham Park damages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 a) Wrotham Park damages außerhalb von Vertragsbrüchen . . . . . . . . . . . . . . 142 b) Voraussetzungen im Falle eines Vertragsbruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 aa) Substitut für einen zunächst verfolgten equity-Rechtsbehelf . . . . . . . . 144 bb) Anknüpfung an den Eingriff in ein property right des Gläubigers . . . . 144 cc) Ausdehnung der Wrotham Park damages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 (1) Aufgabe des property right-Prinzips im Anschluss an Blake . . . . . 146 (2) Aufnahme der Ausweitung in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 c) Die Kontroverse um die Rechtsnatur der Wrotham Park damages . . . . . . . 148 aa) Kompensatorische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (1) Ausgleich eines konkreten Vermögensverlustes . . . . . . . . . . . . . . . 149 (2) Anerkennung eines normativen Schadens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 bb) Vorteilsorientierte Einordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (1) Anteilige Gewinnabschöpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (2) Auf den objektiven Wert beschränkter Bereicherungsanspruch . . . 154 cc) Hybrider Rechtsbehelf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 (1) Ablehnung schadensersatzrechtlicher Deutungen . . . . . . . . . . . . . . 156 (2) Wrotham Park damages als anteilige Gewinnhaftung . . . . . . . . . . 158 d) Ausnahmecharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

Inhaltsverzeichnis

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2. Account of profits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 a) Ausdehnung des account of profits auf die Verletzung rein kommerzieller Verträge in Esso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 b) Rechtsnatur des account of profits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 c) Der weite Ansatz der Rechtsprechung für die Gewährung eines account of profits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 d) Abgrenzung von Wrotham Park damages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 aa) Strikte Unterscheidung zwischen restitutionary damages und disgorgement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 bb) Annahme eines lediglich graduellen Unterschieds . . . . . . . . . . . . . . . . 165 (1) Existenz einer gleitenden Skala vorteilsorientierter Rechtsbehelfe 165 (2) Die Abgrenzung des Court of Appeal in Hendrix . . . . . . . . . . . . . 166 (3) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 3. Reichweite der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht . . . . . . . . 169 a) Account of profits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 aa) Zusammenhang zwischen Vertragsverletzung und erlangtem Gewinn 170 bb) Berücksichtigung eigener Anstrengungen und Aufwendungen . . . . . . 171 (1) Abzugsfähigkeit im Falle eines schuldlosen Vertragsbruchs . . . . . 171 (2) Umfassende Gewinnabschöpfung im Falle eines vorsätzlichen Vertragsbruchs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 b) Wrotham Park damages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 V. Mittelbare Gewinnabschöpfung durch punitive damages? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 1. Traditionelle Ablehnung von punitive damages für Vertragsbrüche in England 175 2. Befürwortung von punitive damages für Vertragsverletzungen . . . . . . . . . . . . 177 3. Änderung der Rechtslage infolge der Kuddus-Entscheidung? . . . . . . . . . . . . 178 4. Strafschadensersatz als Alternative zur Gewinnhaftung im deutschen Recht? 179 VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 H. Analyse der im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigenden Kriterien . . . . . . . . . 183 I. Unzureichender Schutz durch Standardrechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 1. Specific relief . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 2. Vorteilsorientierte Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 a) Gewinnhaftung als equity-Rechtsbehelf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

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Inhaltsverzeichnis b) Gewinnhaftung als common law-Rechtsbehelf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 aa) Kein unzureichender Schutz im Falle bloßer Beweisschwierigkeiten . 187 bb) Unzureichender Schutz im Falle von Präventionsdefiziten . . . . . . . . . 187 cc) Forderung nach einer Aufgabe des Kriteriums in der Literatur . . . . . . 188 c) Geltung des Subsidiaritätsprinzips im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . 188 II. Skimped performance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 III. Eingriff in ein property right des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 IV. Öffentliches Interesse an einer Gewinnabschöpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 V. Verletzung einer Quasi-Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 VI. Verletzung einer fundamentalen Vertragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 VII. Verletzung einer vertraglichen Unterlassungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 1. Englisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 2. Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 VIII. Vorliegen eines cynical breach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 1. Bloße Vorsätzlichkeit des Vertragsbruchs nicht ausreichend . . . . . . . . . . . . . . 196 2. Forderung nach einem cynical breach des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 a) Opportunistic breach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 b) Vertragsbruch zum Zweck der Gewinnerzielung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 c) Beschränkung der Gewinnhaftung im deutschen Recht auf vorsätzliche Vertragsverletzungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 IX. Schutz des performance interest des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 1. Grundsätzliche Verpflichtung des Schuldners zur Vertragserfüllung . . . . . . . 200 2. Annahme eines Zusammenhangs zwischen specific relief und Gewinnhaftung 202 a) Gewinnhaftung als indirekter Schutz des vertraglichen Erfüllungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 b) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 c) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 d) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

Inhaltsverzeichnis

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3. Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 a) Ungeeignetheit des Abstellens auf die vollstreckungsrechtliche Durchsetzbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 b) Notwendigkeit eines die vertragliche Gewinnhaftung beschränkenden Zuordnungskriteriums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 Kapitel 5 Die vertragliche Gewinnhaftung im Lichte der ökonomischen Analyse des Rechts

212

A. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 B. Ökonomische Analyse der Rechtsfolgen eines Vertragsbruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 I. Ablehnung einer vertraglichen Gewinnhaftung aus Effizienzgesichtspunkten . . 214 1. Effizienter Vertragsbruch kein wrong im Rechtssinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 2. Negative gesamtwirtschaftliche Auswirkungen einer vertraglichen Gewinnhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 3. Festhalten am Schadensersatzanspruch als dispositive Grundregel . . . . . . . . . 217 4. Möglichkeit eines effizienten Vertragsbruchs in England nach Blake? . . . . . 218 II. Kritik an der efficient-breach-Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 III. Befürwortung einer vertraglichen Gewinnhaftung aus Effizienzgesichtspunkten 220 IV. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 Kapitel 6 Zusammenfassende Analyse der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

225

A. Ablehnung einer generellen Gewinnhaftung für vorsätzlichen Vertragsbruch . . . . . . 225 B. Ausdehnung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe auf die Verletzung kommerzieller Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 C. Existenz einer gleitenden Skala vorteilsorientierter Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . 226 D. Ermessensentscheidung der Gerichte unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 I. Bedeutung von Präventions- und Zuordnungsaspekten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

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Inhaltsverzeichnis II. Bestrafungszwecke der Gewinnhaftung und Abstellen auf allgemeine Gerechtigkeitserwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 Kapitel 7 Lehren für eine mögliche Regelung der Gewinnhaftung de lege ferenda im deutschen Recht

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A. Bedürfnis nach einer allgemeinen Grundlage für die vertragliche Gewinnhaftung . . 230 B. Ablehnung einer Einzelfallabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 C. Subsidiarität der vertraglichen Gewinnhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 D. Keine Verabsolutierung des Präventionsgedankens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 E. Vertragliche Gewinnhaftung als Sanktion für die Ausnutzung fremder Geschäftschancen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 I. Abstrakt-theoretische Möglichkeit der eigenen Gewinnerzielung durch den Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 II. Möglichkeit der entsprechenden Konkretisierung des legitimen Interesses im englischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 F. Beschränkung der Gewinnhaftung auf vorsätzliche Vertragsverletzungen . . . . . . . . . 239 G. Reichweite der vertraglichen Gewinnhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 I. Grundsätzliche Herausgabe des gesamten Bruttoerlöses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 II. Ablehnung einer hypothetischen Verhandlungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 III. Ablehnung einer anteiligen Gewinnhaftung nach Beitragswerten . . . . . . . . . . . . 241 IV. Ausnahme bei faktischer Teilbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 V. Anrechenbarkeit eigener Aufwendungen des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 VI. Anrechenbarkeit von Arbeitsleistungen des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 VII. Grundsätzlich keine Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten . . . . . . . . . 245

Inhaltsverzeichnis

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Kapitel 8 Regelungsvorschlag für die vertragliche Gewinnhaftung de lege ferenda und Anwendung der Grundsätze auf ausgewählte Fallgruppen

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A. Regelungsvorschlag für eine Gewinnhaftung de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 B. Anwendung der Grundsätze auf ausgewählte Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 I. Verletzung von Verschaffungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 II. Verletzung von Handlungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 III. Verletzung vertraglicher Unterlassungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 1. Vertragliche Wettbewerbsverbote und Alleinvertriebsvereinbarungen . . . . . . 250 2. Unberechtigte Untervermietung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 3. Annahme von Schmiergeldern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 C. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

Kapitel 1

Einführung Kaum ein schuldrechtliches Problemfeld ist in der deutschen Zivilrechtswissenschaft so kontrovers diskutiert worden wie das der Gewinnhaftung. Noch immer besteht keine Einigkeit darüber, unter welchen Voraussetzungen ein rechtswidrig erlangter Vorteil des Schuldners abgeschöpft werden kann. Spezielle Probleme wirft in diesem Zusammenhang die Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs auf.1 Innerhalb der europäischen Rechtsordnungen besteht zwar weitgehend Einigkeit darüber, dass der Gläubiger unter bestimmten Umständen auf Vertragserfüllung klagen kann. Zudem kann der Gläubiger zusätzlich zur Vertragserfüllung oder stattdessen Schadensersatz verlangen, wenn er durch den Vertragsbruch einen Vermögensschaden erlitten hat. Darüber hinaus kann der Gläubiger seinen infolge eines Vertragsbruchs entgangenen Gewinn nach § 252 BGB als Schadensposition geltend machen. Als weitaus komplizierter stellt sich jedoch die Frage dar, ob der Gläubiger auch den Gewinn verlangen kann, den der Schuldner durch einen Vertragsbruch erlangt hat, wenn der Gläubiger keinen entsprechenden Schaden erlitten hat.2 Diese Option wird für den Gläubiger immer dann von Interesse sein, wenn sich der erlangte Gewinn des Schuldners als höher herausstellt als der tatsächlich erlittene Vermögensverlust des Gläubigers.3 Die Gewinnhaftung ist somit gewissermaßen das Gegenstück zum Schadensersatz und ist von diesem strikt zu unterscheiden. Die Möglichkeit einer vertraglichen Gewinnhaftung wurde zwar in vielen Rechtsordnungen diskutiert, jedoch nirgendwo so leidenschaftlich und kontrovers wie in England. Insbesondere die Grundsatzentscheidung des House of Lords in Attorney General v Blake4 hat eine nur noch schwer überschaubare Diskussion in Rechtsprechung und Literatur ausgelöst. In diesem Fall veröffentlichte ein ehemaliger Geheimagent des britischen Secret Service, nachdem er in der Zeit des kalten 1

Vgl. nur Helms, Gewinnherausgabe, S. 179 ff. und S. 310 ff.; Bock, S. 1 ff.; Böger, S. 1 ff.; Soeffky, S. 1 ff.; Hartmann, S. 269 ff.; Roth, FS Niederländer, S. 363 ff.; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696 ff.; Rusch, ZEuP 2002, 122 ff. 2 Vgl. hierzu die Anmerkung von Burrows, LMCLQ 1993, 453: „The question of whether restitutionary damages can be awarded for breach of contract, requiring the defendant to disgorge to the plaintiff his ill-gotten gains, has attracted widespread academic interest and comment. It is a devilishly difficult topic.“ 3 McInnes, CBLJ 35 (2001), 72, 72. 4 [2001] 1 AC 268.

22

Kap. 1: Einführung

Krieges als Doppelagent für die damalige Sowjetunion gearbeitet hatte, unter Verstoß gegen eine Klausel in seinem Arbeitsvertrag seine Autobiographie, die – nicht mehr geheime – Informationen über seine Zeit im britischen Geheimdienst enthielt, und erzielte hierdurch einen Gewinn in Form des Autorenhonorars.5 Die Besonderheit dieser Entscheidung lag darin, dass das House of Lords die vertragliche Gewinnhaftung zum ersten Mal auf eine allgemeine Grundlage gestellt hat. Dieser Schritt wurde aus internationaler Sicht als revolutionär erachtet. Im deutschen Recht wurde die vertragliche Gewinnhaftung dagegen lange nur isoliert in bestimmten Fallgruppen und im Zusammenhang mit bestimmten Tatbeständen diskutiert, ohne dass allgemeine Prinzipien herausgearbeitet wurden. Auch die Rechtsprechung hat es bislang vermieden, zu dieser Frage in grundsätzlicher Form Stellung zu beziehen. Wie sich noch zeigen wird, ist die anfängliche Euphorie um die Blake-Entscheidung zwar im Laufe der Zeit eher der Resignation gewichen. Da jedoch im englischen Recht durch die Formulierung allgemeiner Prinzipien der vertraglichen Gewinnhaftung etwas versucht wurde, was in Deutschland von vielen gefordert wird, ist die Entwicklung des englischen Rechts der vertraglichen Gewinnhaftung im Anschluss an die Blake-Entscheidung aus rechtsvergleichender Perspektive von großem Interesse. Ziel des Verfassers ist es nicht, die ohnehin schon in beiden Rechtsordnungen sehr komplexe Kontroverse um weitere Theorien anzureichern. Insbesondere im deutschen Recht sind die Fronten verhärtet und die Diskussion an einem Punkt angekommen, an dem nur noch der (deutsche oder europäische) Gesetzgeber für Rechtssicherheit sorgen könnte. Vielmehr soll vor dem Hintergrund der Erfahrungen des englischen Rechts beurteilt werden, welche Kriterien für eine mögliche allgemeine Grundlage der vertraglichen Gewinnhaftung im deutschen Recht ausschlaggebend sein sollten. Auf dieser Grundlage soll sodann ein Vorschlag für eine Regelung der Gewinnhaftung de lege ferenda unterbreitet werden. Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich daher nach einer kurzen Darstellung der allgemeinen Grundlagen der vertraglichen Gewinnhaftung und einem Überblick über den aktuellen Stand der Diskussion im deutschen Recht schwerpunktmäßig mit der Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht im Anschluss an die Blake-Entscheidung. Nach einer ergänzenden Analyse der Bedeutung der Erkenntnisse der ökonomischen Analyse des Rechts für die Frage der Gewinnhaftung wird abschließend vor dem Hintergrund der Erkenntnisse und Erfahrungen des englischen Rechts beurteilt, ob und in welcher Form die Entwicklung eines allgemeinen Prinzips der Gewinnhaftung in Deutschland möglich und erstrebenswert wäre.

5

s. näher zu dieser Entscheidung unter Kapitel 4, D.

Kapitel 2

Allgemeine Grundlagen einer vertraglichen Gewinnhaftung A. Der Begriff der Gewinnhaftung Probleme und Missverständnisse treten in beiden Rechtsordnungen bisweilen bereits bei der Frage auf, was genau unter einer Gewinnhaftung zu verstehen ist. Sehr allgemein lässt sich sagen, dass es sich bei der Gewinnhaftung um einen vorteils- und nicht um einen nachteilsorientierten Rechtsbehelf handelt.1 Teilweise wird auch von der „Gewinnherausgabe“2 oder „Gewinnabschöpfung“3 gesprochen. Sie stellt somit gewissermaßen das Gegenstück zum Schadensersatz dar.4 Da sie auf die Herausgabe des durch den Schuldner Erlangten gerichtet ist, liegt auf den ersten Blick zwar eine bereicherungsrechtliche Einordnung nahe. Jedoch gewährt das Bereicherungsrecht in den meisten Rechtsordnungen Europas grundsätzlich nur einen Anspruch auf objektiven Wertersatz. Bei einer echten Gewinnhaftung sind hingegen auch die über dem objektiven Wert des Erlangten liegenden Vorteile herauszugeben. Wert- und Gewinnhaftung sind daher strikt voneinander zu unterscheiden.5 Zudem ist der Gewinn oftmals nicht durch einen Vermögenstransfer vom Gläubiger auf den Schuldner entstanden, sondern der Gewinn wurde von Dritten erlangt bzw. wurde vom Schuldner infolge der Rechtsverletzung selbst erwirtschaftet.6 Teilweise differenziert man zudem zwischen der umfassenden Abschöpfung positiv erlangter Gewinne und einer auf die Ersparnis von Kosten gerichteten Vorteilsherausgabe.7 Bei letzterer wird der Vorteil darin gesehen, dass der Schuldner unter Umgehung marktüblicher Erwerbsmechanismen die fremde Rechtsposition eigenmächtig verwertet hat. Der Anspruch wird dann auf Grundlage einer hypothetischen Verhandlungslösung ermittelt, nach welcher der Schuldner so gestellt 1

Edelman, Gain-Based Damages, S. 1. Roth, FS Niederländer, S. 364 mit Fn. 1; Helms, Gewinnherausgabe, S. 1 ff. 3 Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696 ff. 4 Helms, Gewinnherausgabe, S. 3; ders., in: Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, S. 753; Rusch, Treuepflichten, S. 2; Edelman, Gain-Based Damages, S. 1. 5 König, FS v. Caemmerer, S. 206. 6 Vgl. zu dieser Unterscheidung Edelman, Gain-Based Damages, S. 65 ff. 7 Vgl. Helms, in: Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, S. 754. 2

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Kap. 2: Allgemeine Grundlagen einer vertraglichen Gewinnhaftung

wird, als wenn er dem Berechtigten das übliche Entgelt für die Inanspruchnahme seiner Rechtsposition bezahlt hätte. Ein solcher Anspruch auf die Zahlung einer hypothetischen Lizenzgebühr ist im deutschen Recht bislang nur im Bereich des Immaterialgüterrechts anerkannt. Auf die Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs angewendet, wäre der Betrag zu zahlen, den der Gläubiger für die Freigabe von der betreffenden Vertragspflicht hätte verlangen können. Wie sich noch zeigen wird, unterscheidet man insbesondere im englischen Recht zwischen Ansprüchen, die auf die Abschöpfung eines positiven Gewinns gerichtet sind und Ansprüchen, die sich an einer hypothetischen Verhandlungslösung orientieren und neben einer anteiligen Gewinnhaftung auch auf die Ersparnis von Kosten gerichtet sein können. Trotz bestehender Meinungsverschiedenheiten über die konkrete dogmatische Einordnung dieser Rechtsbehelfe sind auch letztere nach zutreffender Auffassung als vorteilsorientierte Rechtsbehelfe einzuordnen. Daher wird dieser Untersuchung ein weites Verständnis der vertraglichen Gewinnhaftung zugrunde gelegt, wonach sowohl eine vollständige oder anteilige Gewinnabschöpfung als auch ein auf die Ersparnis von Kosten gerichteter Rechtsbehelf als Gewinnhaftung zu verstehen sind.

B. Kompensationsprinzip und Bereicherungsverbot Das Grundprinzip im Bereich des Schadensersatzes in den europäischen Rechtsordnungen ist das Kompensationsprinzip, welches seinem Wesen nach auf einen vollständigen Ausgleich des vom Gläubiger erlittenen Schadens gerichtet ist.8 In den meisten Rechtsordnungen wird davon ausgegangen, dass der ersatzpflichtige Schädiger vollständigen Ersatz schuldet (Grundregel der Totalreparation). Auch das deutsche Schadensrecht orientiert sich in den §§ 249 ff. BGB am Ausgleichsgedanken und ist damit nur auf die Kompensation der vom Gläubiger erlittenen Nachteile gerichtet.9 Der Gläubiger ist zumindest wirtschaftlich so zu stellen, wie er ohne den Vertragsbruch stehen würde.10 Bei konsequenter Anwendung des Kompensationsprinzips wäre es jedoch ausgeschlossen, dass der Ersatzanspruch des Gläubigers höher ausfällt als sein erlittener Schaden. In diesem Zusammenhang wird im deutschen Rechtskreis auch vom sog. schadensrechtlichen Bereicherungsverbot gesprochen.11 Letztlich hat das Berei8

Vgl. Stoll, Haftungsfolgen, S. 179. Erman/Ebert, Vor §§ 249 – 253 BGB, Rn. 1; MünchKomm/Oetker, § 249 BGB, Rn. 8; Staudinger/Schiemann (2005), Vor §§ 249 ff. BGB, Rn. 3. 10 Böger, S. 51 ff.; Stoll, Haftungsfolgen, S. 154; MünchKomm/Oetker, § 249 BGB, Rn. 323; Staudinger/Schiemann (2005), § 249 BGB, Rn. 182. 11 Vgl. Helms, Gewinnherausgabe, S. 4; MünchKomm/Oetker, § 249 BGB, Rn. 20; Staudinger/Schiemann (2005), Vor §§ 249 ff. BGB, Rn. 2; Stoll, Haftungsfolgen, S. 181; Wendehorst, S. 138 ff.; Koziol, FS Bydlinski, S. 184 f.; für eine Durchbrechung des Kompensati9

C. Gewinnhaftung im Spannungsfeld sich widerstreitender Prinzipien

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cherungsverbot jedoch keine eigenständige Bedeutung, da es sich bereits aus der konsequenten Anwendung des Kompensationsprinzips ergibt.12 Auch in anderen europäischen Rechtsordnungen wird von diesem Grundsatz ausgegangen, es fehlt lediglich an einer vergleichbaren Stilisierung.13 Traditionell wird also die Auffassung vertreten, einem etwaigen Vorteil des Schuldners, welchen dieser infolge der Pflichtverletzung erlangt, könne für einen Anspruch auf Schadensersatz keine Bedeutung zukommen.14 Im Rahmen des Schadensersatzes stellt sich somit das Problem, inwieweit sich eine den bloßen Ausgleich überschreitende Zahlung des Beklagten an den Kläger mit dem bestehenden zivilrechtlichen Instrumentarium vereinbaren lässt. Ist das Gesetzgebungsprogramm des Zivilrechtsgesetzgebers nur auf den Ausgleich beschränkt und zielt nur sekundär auf den Rechtsgüterschutz ab, so muss jede den Ausgleich übersteigende Zahlung zumindest als zivilrechtsfremd, wenn nicht sogar als pönal erscheinen.15 Im Laufe dieser Arbeit soll untersucht werden, ob im deutschen und englischen Recht eine Abweichung von der strengen Anwendung des Kompensationsprinzips möglich und notwendig ist. Zudem wird darauf eingegangen, inwieweit zum Zwecke der Gewinnabschöpfung auch pönale Elemente Berücksichtigung finden können.

C. Die Gewinnhaftung im Spannungsfeld sich widerstreitender Prinzipien und Interessen Die Frage der vertraglichen Gewinnhaftung ist gerade deswegen so umstritten, weil sie sich in einem Spannungsfeld widerstreitender rechtlicher Prinzipien und Interessen bewegt. Viele der in diesem Zusammenhang diskutierten Grundsätze und Prinzipien weisen isoliert betrachtet eine gewisse Überzeugungskraft auf und werden in beiden Rechtsordnungen immer wieder als Argumente für oder gegen eine vertragliche Gewinnhaftung ins Feld geführt. Aufgrund ihrer Abstraktheit und Allgemeinheit eignet sich jedoch keiner dieser Grundsätze für sich genommen zur Entwicklung eines allgemeinen Prinzips der Gewinnhaftung oder konkreter tatbestandlicher Voraussetzungen. Vielmehr muss die Aufgabe letztlich darin bestehen, einen angemessenen Ausgleich zwischen den sich gegenüberstehenden Interessen der Vertragsparteien zu finden.

onsprinzips im Falle der vorsätzlichen Aneignung fremder Vermögensrechte Wagner, AcP 206 (2006), 352, 466 ff.; ders., Gutachten, S. A 82 ff. 12 Helms, Gewinnherausgabe, S. 4 mit Fn. 5; Stoll, Haftungsfolgen, S. 181; MünchKomm/ Oetker, § 249 BGB Rn. 20. 13 Stoll, Haftungsfolgen, S. 181. 14 Vgl. Böger, S. 51 ff.; Stoll, Haftungsfolgen, S. 225. 15 Dreier, GRUR 2004, 706, 708.

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Kap. 2: Allgemeine Grundlagen einer vertraglichen Gewinnhaftung

I. Bedürfnis nach einer vertraglichen Gewinnhaftung Eine vertragliche Gewinnhaftung wird in Literatur und Rechtsprechung mit verschiedenen Haftungszwecken begründet.16 Diese haben im Rahmen der Diskussion über die Gewinnhaftung eine große Rolle gespielt und wurden für die Bestimmung der Voraussetzungen und des Umfangs der vertraglichen Gewinnhaftung herangezogen. Wie sich im Rahmen dieser Untersuchung noch zeigen wird, kann die vertragliche Gewinnhaftung auch gleichzeitig mehrere Ziele verfolgen. 1. Der Grundsatz, dass Unrecht sich nicht lohnen darf Insbesondere im angelsächsischen Rechtskreis wird das Bedürfnis nach einer Gewinnhaftung oftmals mit dem Grundsatz gerechtfertigt, dass sich die Begehung eines Unrechts für den Verletzer nicht auszahlen dürfe („tort must not pay“).17 Aber auch im deutschen Rechtskreis wird hervorgehoben, dass niemand aus der vorsätzlichen Verletzung fremder Rechte einen Gewinn erzielen sollte.18 Es würde allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen widersprechen und wäre der Verhinderung von Rechtsverletzungen abträglich, wenn die Rechtsordnung es zuließe, sich durch die bewusste Verletzung fremder Rechte einen Vermögensvorteil zu verschaffen.19 Der BGH hat diesen Grundsatz jedenfalls im außervertraglichen Bereich in seiner Rechtsprechung im Immaterialgüterrecht wiederholt betont.20 Auf Vertragsverletzungen angewendet, wäre nach diesem Grundsatz der von der Rechtsordnung gewährte Schutz unzureichend, wenn der Schuldner planmäßig-kalkulierend einen Vertrag verletzen könnte in dem Wissen, dass er im Falle eines Prozesses nur Schadensersatzansprüchen ausgesetzt wäre, seinen darüber hinausgehenden Gewinn jedoch behalten könnte. Obwohl der Gedanke, dass Unrecht sich nicht lohnen darf, auf den ersten Blick eine große Überzeugungskraft besitzt, besteht doch in beiden Rechtsordnungen 16 Vgl. Böger, S. 63 ff., der zwischen der eigentlichen oder präventiven Gewinnhaftung, der Haftung wegen Fortwirkung vorangelegter Rechtspositionen und der vorteilsförmigen Kompensationshaftung unterscheidet. 17 Vgl. bereits Lord Hatherley in Jegon v Vivian (1870 – 71) LR 6 Ch App 742, 761: „This Court never allows a man to make profit by a wrong“; Friedmann, Columbia LR 80 (1980), 504, 551; ders., in: Restitution – Past, Present and Future, S. 152; Jaffey, Nature and Scope, S. 136 f.; Siems, Edinburgh LR 7 (2003), 27, 49; Temple, Denning LJ 20 (2008), 87, 88 f.; Schlechtriem, Restitution II, Kap. 6, Rn. 178. 18 Ehrenzweig, S. 732; v. Caemmerer, FS Rabel, Bd. I, S. 359; Bollenberger, Commodum, S. 303; Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 69; Wendehorst, S. 166; Stoll, Haftungsfolgen, S. 3; Wagner, S. A 84; Witzleb, S. 196; s. auch bereits Schulz, AcP 105 (1909), 1 ff. mit Bezugnahme auf den in der vorhergehenden Fußnote aufgeführten Satz von Lord Hatherley. 19 Witzleb, S. 196. 20 RGZ 144, 187, 189; BGHZ 44, 372, 379 – Meßmer Tee II; BGHZ 57, 116, 119 – Wandsteckdose II; BGH GRUR 1990, 1008, 1109 – Lizenzanalogie; BGHZ 26, 349, 352 – Herrenreiter; BGHZ 20, 345, 355 – Paul Dahlke.

C. Gewinnhaftung im Spannungsfeld sich widerstreitender Prinzipien

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Einigkeit, dass ein alleiniges Abstellen auf diesen (moralischen) Grundsatz zu weitreichend ist und für sich genommen keine Gewinnhaftung zu rechtfertigen vermag.21 Ein oft verwendeter Beispielsfall, um die Notwendigkeit zur Begrenzung der (vertraglichen) Gewinnhaftung zu veranschaulichen, ist der des Schmiedes, welcher gegen sein Versprechen verstößt, das er gegenüber einem in der Nachbarschaft lebenden Dichter gegeben hat, nach einer bestimmten Uhrzeit nicht mehr seiner Arbeit nachzugehen.22 In diesem Fall wird es durchgehend als unangemessen angesehen, dem Dichter einen umfassenden Anspruch auf den durch die Schmiedearbeiten erlangten Gewinn zu gewähren.23 Teilweise wird dies damit begründet, dass die Vereinbarung nur immateriellen Interessen dient, jedoch nicht den Zweck hat, dem Dichter bestimmte eigene Gewinnerzielungsmöglichkeiten offen zu halten.24 Auf dieses einschränkende Kriterium für die Gewährung einer Gewinnhaftung wird im Laufe der Untersuchung noch näher einzugehen sein. 2. Prävention Eine große Bedeutung für die Rechtfertigung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe kommt dem Präventionsgedanken zu. Es wird nicht mehr in Zweifel gezogen, dass nicht nur das Strafrecht, sondern auch das Zivilrecht eine verhaltenssteuernde Funktion hat.25 So kann auch schon die Aussicht, einen Schaden ersetzen zu müssen, den Schuldner zumindest zur Vorsicht veranlassen.26 Der Präventionsgedanke bildet also keineswegs einen Fremdkörper im Zivilrecht.27 Der potentielle Verletzer soll durch die Drohung mit einer Gewinnabschöpfung davon abgehalten werden, Verträge mit der Absicht der Gewinnerzielung zu verletzen.28 Würde kein Anspruch auf Gewinnherausgabe gewährt, so die Argumen21 Worthington, MLR 62 (1999), 218, 218; vgl. auch Attorney General v Guardian Newspapers Ltd (No. 2) [1990] 1 AC 109, 286, per Lord Goff: „The statement that a man shall not be allowed to profit from his own wrong is in very general terms, and does not itself provide any sure guidance to the solution of a problem in any particular case.“; vgl. im deutschen Recht Böger, S. 83 f.; Helms, Gewinnherausgabe, S. 135 f.; König, FS v. Caemmerer, S. 206; Rusch, Treuepflichten, S. 5. 22 Vgl. bereits Orth, S. 118. 23 Orth, S. 118; Bollenberger, Commodum, S. 81, 184 f.; Helms, Gewinnherausgabe, S. 136; Kellmann, S. 109. 24 Bollenberger, Commodum, S. 81, 184 f.; Helms, Gewinnherausgabe, S. 136 f. 25 Medicus, JZ 2006, 805, 809; Wagner, Gutachten, S. A 78 ff. 26 Medicus, JZ 2006, 805, 809; Schäfer/Ott, S. 113 ff. 27 s. bereits Schmidt, KritV 1986, 83, 86 ff. 28 v. Caemmerer, in: FS Rabel, Bd. I, S. 359; Birks, LMCLQ 1987, 330; Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 70, 73; Edelman, Gain-Based Damages, S. 83; Friedmann, Columbia LR 80 (1980), 504, 551; Helms, Gewinnherausgabe, S. 158, 448; Jaffey, Nature and Scope, S. 363; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 729; Kull, Texas LR 79 (2001), 2021, 2045; Nienstedt, S. 15; Rotherham, CLJ 66 (2007), 172, 190; Rusch, Treuepflichten, S. 249 ff.; Soeffky, S. 67; Temple,

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Kap. 2: Allgemeine Grundlagen einer vertraglichen Gewinnhaftung

tation, bestünde kein vernünftiger Grund für einen wirtschaftlich kalkulierenden Verletzer, den profitablen Vertragsbruch zu unterlassen.29 Zudem könne die Aussicht auf eine Gewinnabschöpfung für den Gläubiger ein entscheidender Anreiz für die Einreichung einer Klage auf den Verletzergewinn sein. Nur aber wenn der Gläubiger auch wirklich Klage erhebt, kann die Gewinnhaftung ihre Abschreckungswirkung entfalten.30 Die praktische Umsetzung des Präventionsgedankens äußert sich insbesondere dadurch, dass überwiegend ein vorsätzlicher Vertragsbruch seitens des Schuldners als notwendige Bedingung für eine Gewinnhaftung verlangt wird.31 Hierin besteht der fundamentale Unterschied zum Gedanken des „tort must not pay“. Würde man die Gewinnhaftung alleine auf den Grundsatz stützen, dass Unrecht sich nicht lohnen darf, käme es nicht entscheidend auf subjektive Motive des Verletzers an. Rechtfertigt man die Gewinnhaftung allein mit Präventionserwägungen, würde dies zu einer sehr weitgehenden Anwendbarkeit vorteilsorientierter Rechtsbehelfe führen.32 Weder in England noch in Deutschland besteht jedoch ein allgemeiner Grundsatz, dass Vertragsbrüche um jeden Preis verhindert werden müssen. Es ist daher zweifelhaft, ob der Präventionsgedanke für sich genommen einen generellen Anspruch auf eine Gewinnhaftung im Falle eines (vorsätzlichen) Vertragsbruchs rechtfertigen kann. 3. Vertragliche Gewinnhaftung als Ausdruck der vertraglichen Zuordnung Andere sehen die Rechtfertigung der vertraglichen Gewinnhaftung weniger im Gedanken der Prävention, sondern als Antwort der Rechtsordnung auf die rechtswidrige Erlangung von Gewinnen, welche vertraglich dem Gläubiger zugewiesen sind, wobei jedoch die konkreten Voraussetzungen für diese Zuordnung sehr unterschiedlich beurteilt werden.33 Der Schwerpunkt dieses Ansatzes liegt also weniger auf einer Bestrafung oder Abschreckung des Schuldners, sondern vielmehr auf dem Schutz der dem Gläubiger vertraglich zugewiesenen Vermögenspositionen.

Denning LJ 20 (2008), 87, 89; Veil, ZGR 2005, 155, 181 f.; Worthington/Goode, in: Law’s Future, S. 288. 29 Wendehorst, S. 166. 30 McInnes, CLJ 62 (2003), 697, 706. 31 Anders dagegen etwa Kellmann, S. 133; Bock, S. 292 ff. 32 Vgl. etwa Kellmann, S. 110 ff.; Taupitz, Schadensersatzrecht, S. L 79 f.; Ebers, ERPL 2008, 121, 127; Birks, LMCLQ 1987, 421, 423; Black, Juridical Review 2005, 31, 49; Edelman, Gain-Based Damages, S. 155 ff.; Friedmann, in: Restitution – Past, Present and Future, S. 152 ff.; McGregor, in: Wrongs and Remedies, S. 214; Smith, Canadian Business LJ 1994, 121, 135 ff.; O’Dair, RLR 1993, 31, 37 f. 33 s. etwa Bollenberger, ZEuP 2000, 893, 904; Helms, Gewinnherausgabe, S. 156 ff.

C. Gewinnhaftung im Spannungsfeld sich widerstreitender Prinzipien

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4. Vertragliche Gewinnhaftung als pauschalierter Schadensausgleich Letztlich könnte eine vertragliche Gewinnhaftung auch dem Zweck dienen, zwar unstrittig erlittene, jedoch nicht oder nur unter erschwerten Umständen konkret nachweisbare Nachteile des Schuldners möglichst vollständig auszugleichen. Teilweise wird in diesem Zusammenhang auch von einer sog. vorteilsförmigen Kompensationshaftung34 oder einem pauschalierten Schadensersatzanspruch gesprochen. Eine solche an den erlangten Vorteilen des Schuldners orientierte Kompensationshaftung verfolgt in erster Linie den Zweck der Verhinderung einer Unterkompensation des Gläubigers.

II. Allgemeine Kritik gegenüber einer vertraglichen Gewinnhaftung Die Möglichkeit einer vertraglichen Gewinnhaftung ist jedoch auch auf grundlegende Bedenken gestoßen, welche auf verschiedene allgemeine Erwägungen gestützt werden. 1. Zulassung effizienter Vertragsbrüche (efficient-breach-Theorie) Insbesondere in England weit verbreitet als Argument gegen die vertragliche Gewinnhaftung ist die sog. efficient-breach-Theorie.35 Auf der Grundlage einer ökonomischen Analyse wird argumentiert, dass Vertragsbrüche unter bestimmten Umständen ökonomisch wünschenswert und sogar förderungswürdig sind. Diese Theorie geht insbesondere zurück auf Holmes und die Schule der ökonomischen Analyse des Rechts. Nach Holmes hat die rechtliche Verpflichtung, sich an einen Vertrag zu halten, im common law nur die Bedeutung, dass man Schadensersatz leisten muss, wenn man den Vertrag verletzt.36 Demnach hat der Schuldner grundsätzlich das Recht, die Vertragserfüllung zu verweigern, solange die andere Partei für ihren Schaden kompensiert wird.37 Ethische Grundlage des Vertragsrechts ist danach die Gewinnmaximierung.38 Daher müsse ein effizienter 34

Vgl. Böger, S. 113 ff. Vgl. hierzu Barker/Smith, in: Law’s Future(s), S. 416; Campbell, MLR 65 (2002), 256, 259; Campbell/Harris, Legal Studies 22 (2002), 219 ff.; Posner, S. 120; Worthington/Goode, in: Law’s Future, S. 309; Zhou, Journal of Contract Law 24 (2008), 268, 270; vgl. zum deutschen Recht Au, S. 133; Ellger, S. 864; Schäfer/Ott, S. 466 f.; Weller, S. 355 ff.; kritisch dagegen Friedmann, Journal of Legal Studies 18 (1989), 1 ff.; Smith, Canadian Business Law Journal 24 (1994), 121 ff.; O’Dair, CLP 46 (1993), 113 ff.; kritisch etwa Jaffey, Legal Studies 22 (2002), 570 ff. 36 Holmes, Harvard Law Review 10 (1897) 457, 462; vgl. hierzu auch Weller, S. 120 f. 37 Vgl. Virgo, Restitution, S. 493, nach dessen Auffasung ein Vertragsbruch nur „technically wrongful“ ist, wenn der Vertragsbruch ökonomisch effizient ist und der Gläubiger für seinen Vermögensverlust angemessen kompensiert wird. 38 MacGregor, Juridical Review 1996, 227, 248. 35

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Kap. 2: Allgemeine Grundlagen einer vertraglichen Gewinnhaftung

Vertragsbruch sogar generell gefördert werden, soweit er zu einer solchen Gewinnmaximierung führe. Müsse der potentielle Verletzer dagegen für eine Befreiung aus der Vertragsbindung mit dem Gläubiger verhandeln, würde dies unnötige Transaktionskosten verursachen. Für den Gläubiger entstünde durch die Zulassung effizienter Vertragsbrüche kein Nachteil, weil er durch die Gewährung eines Schadensersatzanspruchs nicht schlechter steht als wenn der Vertragsbruch nicht begangen worden wäre. Es gebe somit keinen Verlierer, da einerseits netto ein Gewinn gemacht wird und andererseits der Gläubiger vollständig kompensiert wird. Voraussetzung für diese Theorie ist natürlich ein Haftungssystem, welches wirklich sämtliche Schäden des Gläubigers erfasst. Nur wenn der Anspruch auf Schadensersatz wirklich ein adäquater Rechtsbehelf für den Gläubiger ist, macht es keinen Unterschied, ob der Schuldner erfüllt oder nicht.39 Auf die Bedeutung der ökonomischen Analyse des Rechts und insbesondere der efficient-breach-Theorie im Rahmen der Diskussion um die vertragliche Gewinnhaftung wird an späterer Stelle noch ausführlicher einzugehen sein. 2. Glücksfall-Argument Zudem könnte problematisch sein, dass der Zuspruch einer überkompensatorischen Gewinnhaftung dem Gläubiger einen ungerechtfertigten Zufallsgewinn verschaffen würde (sog. windfall profit).40 Das Argument, dass der Schuldner nicht von seinem Vertragsbruch profitieren soll, ist zwar auf den ersten Blick einleuchtend. Die Folge jedoch, dass der Gläubiger, welcher keinen entsprechenden Schaden erlitten hat, den ganzen Gewinn erhalten soll, ist demgegenüber weit weniger überzeugend.41 Es wird kritisiert, dass kein überzeugender Grund bestehe, den Gewinn dem Gläubiger zuzusprechen, wenn nicht davon ausgegangen werden könne, dass der Gläubiger andernfalls den Gewinn selbst erzielt hätte und demnach bereits über § 252 S. 2 BGB verlangen könne.42 Der Gläubiger stünde durch die Gewährung einer Gewinnhaftung besser da als ohne den Vertragsbruch. Dem ließe sich jedoch wiederum entgegenhalten, dass eine Überkompensation des Gläubigers jedenfalls eher 39

Vgl. Campbell/Harris, Legal Studies 22 (2002), 208, 219. Vgl. hierzu v. Caemmerer, FS Rabel, Bd. I, S. 360; Soeffky, S. 59 f.; Smith, LQR 115 (1999), 245, 251 mit Fn. 21; Helms, Gewinnherausgabe, S. 137; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 734 f. hält auf der Grundlage einer ökonomischen Analyse das Vorliegen eines Zufallsgewinns jedenfalls im Falle eines vorsätzlichen Vertragsbruchs für unproblematisch. 41 s. Glidewell LJ in Halifax Building Society v Thomas [1996] Ch 217, S. 229: „The proposition that a wrongdoer should not be allowed to profit from his wrongs has an obvious attraction. The further proposition, that the victim or intended victim of the wrongdoing, who has in the event suffered no loss, is entitled to retain or recover the amount of the profit is less obviously persuasive.“; vgl. auch Blake [2000] 3 WLR 625, 631, per Lord Nicholls. 42 So Unberath, S. 291, der eine vertragliche Gewinnhaftung generell ablehnt. 40

C. Gewinnhaftung im Spannungsfeld sich widerstreitender Prinzipien

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hinzunehmen sei, als dem Schuldner seinen unrechtmäßig erlangten Gewinn zu belassen.43 Als Alternative käme zwar theoretisch in Betracht, die rechtswidrig erlangten Gewinne nicht an den Gläubiger, sondern an den Staat abzuführen.44 Entsprechende gesetzliche Gewinnabschöpfungsansprüche bestehen beispielsweise bereits im Wettbewerbsrecht.45 Bei einer solchen Lösung würde sich jedoch das Problem stellen, dass der Gläubiger keinen Anreiz zur Erhebung einer Klage hätte, wenn der erlangte Gewinn nicht ihm selbst zukommen würde.46 Aus diesem Grund wird eine privatrechtliche Gewinnhaftung bevorzugt.47 3. Aushöhlung des schadensrechtlichen Kompensationsprinzips Gegen eine Gewinnhaftung bei Vertragsbruch wird auch vorgetragen, dass eine zu weitreichende Gewährung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe das bestehende, nachteilsorientierte Haftungssystem unterlaufen würde.48 Kompensationsprinzip und Bereicherungsverbot würden weitgehend an Bedeutung verlieren. Die Ausweitung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe würde zu einer Flut von Klageerhebungen mit dem Ziel der Gewinnabschöpfung führen. Dies sei auch deswegen bedenklich, weil das Klagerisiko vornehmlich von solchen Vertragspartnern eingegangen werden würde, welche eigentlich keines zusätzlichen Schutzes durch eine Gewinnhaftung seitens der Rechtsordnung bedürften.49 4. Geringere Schutzwürdigkeit vertraglicher Rechte Es ließe sich zudem argumentieren, dass bei der Verletzung vertraglicher Pflichten ein geringeres Schutzbedürfnis für eine Gewinnabschöpfung als bei der Verletzung absoluter Rechtspositionen bestehe.50 Für das Schadensersatzrecht hat sich jedoch bereits Picker dafür ausgesprochen, dass die Verletzung relativer Rechtspositionen grundsätzlich genauso behandelt werden muss wie die Verletzung absoluter Rechtspositionen. Demnach müsse ver43

Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 734 f.; Burrows, Restitution (2. A.), S. 480. Vgl. hierzu etwa Böger, S. 71, der diese Möglichkeit im Vertragsrecht aber ablehnt. 45 Vgl. §§ 10 Abs. 1 UWG und § 34a Abs. 1 GWB. 46 Böger, S. 71; Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 72 f.; vgl. auch zu diesem Problem im Rahmen der §§ 10 Abs. 1 UWG, 34a Abs. 1 GWB Veil, ZGR 2005, 155; Pinski, S. 85. 47 Böger, S. 71; Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 72 f.; Helms, Gewinnherausgabe, S. 139; Köndgen, RabelsZ 64 (2000), 661, 692; Wagner, Gutachten, S. A 79 f. 48 So etwa Steyn LJ in Surrey County Council v Bredero Homes Ltd [1993] 1 WLR 1361, 1370; Lord Hobhouse in Blake [2001] 1 AC 268, 299; Campbell/Devenney, CLJ 65 (2006), 208, 218 ff.; vgl. hierzu auch Böger, S. 83 ff. 49 Andrews, in: Restitution – Past, Present and Future, S. 160 f. 50 Vgl. Temple, Denning LJ 20 (2008), 87, 91. 44

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Kap. 2: Allgemeine Grundlagen einer vertraglichen Gewinnhaftung

traglichen Rechtspositionen inter partes der gleiche Schutz zukommen wie absoluten Rechtspositionen.51 Kraft der privatautonomen Rechtsgestaltung der Parteien werde ein besonderer Rechts- und Güterkreis festgelegt, und es bestehe die (widerlegbare) Vermutung, dass die Parteien ihren relativen Rechtspositionen den gleichen Schutz zukommen lassen wollen wie absoluten Rechtspositionen. Diese Gleichbehandlung vertraglicher und absoluter Rechte soll nach der Konzeption von Picker sowohl für das Schadensersatzrecht als auch für andere Haftungsformen gelten.52 Dieser Gedanke wurde in der Literatur auch für die Begründung einer vertraglichen Gewinnhaftung herangezogen.53 5. Ablehnung pönaler Elemente im Zivilrecht Problematisch könnte auch sein, dass jedenfalls eine primär auf Prävention gerichtete Gewinnhaftung gewisse strafende Elemente aufweist.54 Findet der Vertragsbruch nämlich trotz Androhung einer Gewinnabschöpfung statt, ist der verhaltenssteuernde Zweck jedenfalls im konkreten Fall fehlgeschlagen und pönale Elemente treten in den Vordergrund.55 Da Prävention und Strafe sich somit nicht immer sauber trennen lassen, wird eine auf Prävention gerichtete Gewinnhaftung teilweise mit denselben Argumenten abgelehnt, die auch gegen die Verfügbarkeit eines Strafschadensersatzes im deutschen Recht vorgebracht werden.56 Insbesondere in der deutschen Literatur und Rechtsprechung findet sich oft die Aussage, dass pönale Elemente dem Zivilrecht fremd seien.57 Dagegen sprechen sich andere dafür aus, dass strafende Elemente auch im Zivilrecht grundsätzlich zulässig seien.58

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Picker, AcP 183 (1983), 369 ff.; ders., JZ 1987, 1041 ff. Picker, AcP 183 (1983), 369, 511 ff.; ders., JZ 1987, 1041, 1056. 53 Bollenberger, Commodum, S. 104 f. 54 Böger, S. 85 f.; Behr, Journal of Law and Commerce 24 (2005), 197, 221 f.; Birks, Civil Wrongs, S. 55, 86; Jaffey, Nature and Scope, S. 374. 55 Böger, S. 85. 56 So etwa Baumbach/Henkel, RIW 1997, 727, 731; Güntert, S. 82; anders dagegen Böger, S. 86, für den sich die Frage der Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Ablehnung pönaler Elemente im deutschen Zivilrecht erst stellt, wenn zusätzliche Zuschläge zur Gewinnhaftung vorgenommen werden; vgl. hierzu auch Bydlinski, AcP 204 (2004), 309, 345; Soeffky, S. 69 und im englischen Recht Beever, OJLS 23 (2003), 87, 100; Edelman, Gain-Based Damages, S. 21. 57 Vgl. BGH NJW 1992, 3096, 3103; Thüsing, VersR 2001, 285, 296; Bydlinski, AcP 204 (2004), 309, 344 f. 58 Bohn, S. 228; Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 573 ff.; Rosengarten, NJW 1996, 1935, 1938. 52

Kapitel 3

Überblick über den Stand der Diskussion im deutschen Recht A. Ausgangspunkt: Unvollständigkeit der Regelung durch den deutschen Gesetzgeber Der deutsche Gesetzgeber hat sich aus historischer Perspektive nicht wirklich mit der Problematik der Gewinnhaftung im Allgemeinen und der vertraglichen Gewinnhaftung im Besonderen beschäftigt.1 Dementsprechend existiert kein allgemeines Institut oder Prinzip der Gewinnhaftung im deutschen Recht.2 Es bestehen lediglich einige gesetzliche Einzelbestimmungen, die als Grundlage für eine Gewinnhaftung in Betracht kommen, die jedoch in keinem systematischen Zusammenhang zueinander stehen. Auch Versuche, spezialgesetzliche Regelungen einer Gewinnabschöpfung3 auf andere Sachverhalte zu übertragen, konnten sich nicht durchsetzen.4

B. Beschränkung der Untersuchung auf die Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs Die vorliegende Arbeit strebt eine rechtsvergleichende Analyse der Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs an und setzt sich in diesem Rahmen primär mit der Entwicklung und Diskussion der vertraglichen Gewinnhaftung in England im Anschluss an die Blake-Entscheidung auseinander. Damit ist sie zunächst einmal von zwei anderen Fallgruppen der Gewinnhaftung zu unterscheiden, nämlich der außervertraglichen Gewinnhaftung und der Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten.

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s. hierzu Helms, Gewinnherausgabe, S. 81 ff. Köndgen, RabelsZ 64 (2000), 661, 663; Veil, ZGR 2005, 155, 179. Vgl. etwa § 97 Abs. 1 S. 2 UrhG. Vgl. Köndgen, RabelsZ 64 (2000), 661, 669; Soeffky, S. 84 f.; Veil, ZGR 2005, 155, 180.

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Kap. 3: Überblick über den Stand der Diskussion im deutschen Recht

I. Abgrenzung zur außervertraglichen Gewinnhaftung Nicht primärer Gegenstand der Untersuchung ist die außervertragliche Gewinnhaftung. Hierzu zählt insbesondere die Frage der Gewinnhaftung bei Eingriffen in Immaterialgüterrechte, Eigentumsrechte und andere absolute Rechtspositionen.5 Einbezogen wird die außervertragliche Gewinnhaftung in dieser Untersuchung nur insoweit, als teilweise im deutschen Recht außervertragliche Tatbestände auch als Grundlage einer vertraglichen Gewinnhaftung herangezogen werden.6 Zudem wird der Frage nachzugehen sein, ob auch im vertraglichen Bereich vorteilsorientierte Rechtsbehelfe auf den pauschalen Ausgleich eines vermuteten Schadens des Gläubigers gerichtet sein können, wie dies im Rahmen der dritten Schadensberechnungsmethode im Immaterialgüterrecht vom BGH vorgenommen wird.

II. Abgrenzung zur Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten Vermehrte Aufmerksamkeit ist in jüngerer Zeit im deutschen Schrifttum insbesondere der Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten gewidmet worden.7 Obwohl die Verletzung einer Treuepflicht oftmals mit einem Vertragsbruch einhergeht, handelt es sich hierbei nach zutreffender Auffassung um eine eigenständige Fallgruppe der Gewinnhaftung, die ihren eigenen Regeln folgt und daher getrennt von der allgemeinen vertraglichen Gewinnhaftung zu behandeln ist. Aus diesem Grund soll im Folgenden nur ein kurzer Überblick über die Besonderheiten der Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten und ihre Abgrenzung zur allgemeinen Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs gegeben werden. 1. Allgemeines Treuepflichtverhältnisse zeichnen sich durch die eigenverantwortliche Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen aus. Dementsprechend kommt die Annahme einer Treuepflichtbeziehung grundsätzlich bei sämtlichen Sachwaltern fremder Vermögensinteressen in Betracht. Klassische Beispiele sind etwa die Stellungen von Geschäftsführern, Gesellschaftern, Vorstandsmitgliedern und leitenden Mitarbeitern. In dieser Situation besteht eine erhöhte Gefahr der Ausnutzung der auf gegenseitigem Vertrauen beruhenden Stellung des Treupflichtigen zum eigenen Vor5 Vgl. zur außervertraglichen Gewinnhaftung etwa Helms, Gewinnherausgabe, S. 25 ff.; zur Gewinnhaftung bei Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, Amelung, S. 1 ff. 6 s. unter Kapitel 3, C. II. 7 Vgl. Helms, Gewinnherausgabe, S. 369 ff.; Hopt, ZGR 2004, 1, 5 ff.; König, FS v. Caemmerer, S. 197 ff.; Stoll, Haftungsfolgen, S. 232 ff.; Fleischer, WM 2003, 1045 ff.; Veil, ZGR 2005, 155, 180; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 718 ff.; aus rechtsvergleichender Sicht eingehend Böger, S. 221 ff. und Rusch, Treuepflichten, S. 1 ff.

B. Beschränkung der Untersuchung auf die Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs

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teil.8 Angesichts der Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen geht man überwiegend davon aus, dass eine Gewinnhaftung bei der Verletzung vertraglich begründeter Treuepflichten leichter zu rechtfertigen ist als im Falle eines normalen Vertragsbruchs.9 Wie bei normalen Pflichtverletzungen besteht aber auch bei der Verletzung von Treuepflichten der Grundsatz, dass primär ein nachteilsorientierter Schadensersatzanspruch zu gewähren ist.10 So kann der Treugeber seinen entgangenen Gewinn als Schaden geltend machen, wenn der Treupflichtige unter Verstoß gegen seine Interessenförderungspflicht eine Geschäftschance für sich selber ausnutzt, welche ansonsten erwiesenermaßen vom Treugeber wahrgenommen worden wäre.11 Auch wird eine indirekte Abschöpfung der Gewinne über einen Schadensersatzanspruch für möglich gehalten, wenn der Treupflichtige eine sog. aktive Förderungspflicht verletzt hat. In diesem Fall besteht nicht nur ein Verbot, bestimmte gewinnbringende Tätigkeiten zu unterlassen, sondern ein Gebot, ein Geschäft zum Nutzen des Treugebers auszuführen. Kann nachgewiesen werden, dass der pflichtwidrig erlangte Gewinn des Treupflichtigen bei Einhaltung der Förderpflicht dem Geschäftsherrn zugeflossen wäre, kann dieser bereits über die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs herausverlangt werden.12 Oft ist jedoch ein in Höhe des erlangten Gewinns erlittener Vermögensschaden durch den Treugeber nicht nachweisbar. Solche Nachweisschwierigkeiten bestehen insbesondere dann, wenn der Treupflichtige eine Geschäftschance ausgenutzt hat, die der Berechtigte nicht selbst hätte wahrnehmen können, oder im Falle der Entgegennahme von Schmiergeldern von Dritten. Der Grund für die Rechtsfolge der Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten wird dann in der Ausnutzung der Stellung als Treupflichtiger gesehen.13 Überwiegend wird die Pflicht zur Gewinnherausgabe mit dem Ziel der Prävention gerechtfertigt.14 Zentrale Voraussetzung sei die Hervorrufung eines Interessenkonflikts. Durch die Entgegennahme von Vorteilen müsse zumindest die Gefahr eines Konflikts der Eigeninteressen mit den Interessen des Geschäftsherrn hervorgerufen werden.15 Dieses Abstellen auf den Präventionsgedanken hat zur Folge, dass eine Pflicht zur Gewinnherausgabe unabhängig von

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Helms, Gewinnherausgabe, S. 370. Helms, Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, S. 756. Andererseits wird hieraus nicht der Schluss gezogen, dass nur bei der Verletzung von Treuepflichten eine vertragliche Gewinnhaftung in Betracht kommt, vgl. Soeffky, S. 82. 10 Hopt, ZGR 2004, 1, 46. 11 Vgl. etwa BGH WM 1966, 876, 877; BGH WM 1977, 194 f. 12 Vgl. etwa BGH WM 1968, 276, 278; BGH WM 1968, 1086, 1087; BGH WM 1983, 498, 499; BGH NJW 1989, 2687, 2688. 13 Hopt, ZGR 2004, 1, 49. 14 Hopt, ZGR 2004, 1, 49; Rusch, Treuepflichten, S. 202 ff., 249 ff. 15 Hopt, ZGR 2004, 1, 49; Rusch, Treuepflichten, S. 274. 9

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Kap. 3: Überblick über den Stand der Diskussion im deutschen Recht

einem Schaden oder der Verletzung der Interessen des Berechtigten angenommen wird.16 Im Gegensatz zum englischen Recht kennt das deutsche Recht bislang kein allgemeines Prinzip oder eine Generalklausel der Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten. Es gibt aber einige Vorschriften, welche als Ausdruck dieses Rechtsgedankens angesehen werden. Eine zentrale Bedeutung wird in diesem Zusammenhang § 667 Alt. 2 BGB und den in §§ 61, 113 Abs. 1 HGB und § 88 Abs. 2 S. 2 AktG normierten handels- und gesellschaftsrechtlichen Eintrittsrechten beigemessen. a) § 667 Alt. 2 BGB Angesichts des Wesens des Auftrags als fremdnütziger Tätigkeit liegt es auf den ersten Blick nahe, § 667 Alt. 2 BGB als primäre Grundlage für die Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten einzuordnen. Dabei ist in der Praxis weniger das unentgeltliche Auftragsverhältnis nach § 662 BGB, sondern die entgeltliche Geschäftsbesorgung gem. § 675 BGB von Bedeutung, auf die § 667 Alt. 2 BGB auch Anwendung findet. Unter den Geschäftsbesorgungsbegriff fallen insbesondere auch Vermögensbetreuungspflichten.17 Nach § 667 Alt. 2 BGB hat der Auftragnehmer alles, was er aus der Ausführung seiner Verpflichtungen erlangt hat, an den Auftraggeber herauszugeben. Im Falle der auftragsgemäßen Ausführung kann die Pflicht zur Herausgabe der erlangten Vorteile bereits als vom Willen der Vertragsparteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses erfasst angesehen werden.18 Umstritten ist hingegen, ob auch die pflichtwidrige Vorteilserzielung unter § 667 Alt. 2 BGB subsumiert werden kann. Die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur bejaht diese Frage und schreibt § 667 Alt. 2 BGB insoweit eine Gewinnabschöpfungsfunktion zu. Im Zentrum der Kontroverse um die Gewinnhaftungsfunktion des § 667 Alt. 2 BGB steht die Frage, ob auch von Dritten erlangte Schmiergelder als „aus der Geschäftsführung erlangt“ i.S.d. § 667 Alt. 2 BGB angesehen werden können. Die Rechtsprechung19 und die ganz herrschende Meinung in der Literatur20 sprechen sich

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Hopt, ZGR 2004, 1, 49; Rusch, Treuepflichten, S. 274. Palandt/Sprau, § 675 BGB, Rn. 4. 18 Helms, Gewinnherausgabe, S. 372; Erman/Berger, § 667 BGB, Rn. 1. 19 Grundlegend RGZ 55, 86, 91; RGZ 99, 31 ff.; vgl. zudem BGHZ 38, 171, 175; BGH MDR 1987, 825 f.; BGH WM 1992, 879 ff.; BGH NJW 2000, 2669, 2672; BGH NJW 2001, 2476, 2477. 20 Staudinger/Martinek (2006), § 667 BGB, Rn. 12; Rusch, Treuepflichten, S. 203 f.; König, FS v. Caemmerer, S. 200; Roth, FS Niederländer, S. 381 f.; Böger, S. 510 und 1055; Nienstedt, S. 20; Palandt/Sprau, § 667 BGB, Rn. 3; Soergel/Beuthien, § 667 BGB, Rn. 13. Hingegen wird in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung eine Anwendung der angemaßten Eigengeschäftsführung nach §§ 687 Abs. 2 S. 1, 681 S. 2 BGB bevorzugt, vgl. etwa BAGE 11, 208, 211; BAG AP Nr. 4 zu § 687 BGB; BAG AP Nr. 5 zu § 687; in der Literatur wird dagegen 17

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insoweit für eine extensive Auslegung des § 667 Alt. 2 BGB aus und wollen auch die pflichtwidrige Entgegennahme aller möglichen Formen von Sondervergütungen erfassen. Entscheidend sei, dass der Vorteil dem Auftragnehmer aus „einem mit der Geschäftsbesorgung in innerem Zusammenhang stehenden Grund zugeflossen“21 ist. Der BGH stützt dies auf den Gedanken, „daß dem Besorger fremder Geschäfte aus dieser Geschäftsführung keine Vorteile verbleiben sollen, die seine Unbefangenheit im Verhältnis zu seinem Auftraggeber beeinträchtigen könnten“.22 Die Pflicht zur Gewinnherausgabe soll bereits dann bestehen, wenn zu befürchten ist, dass der Verpflichtete durch die Entgegennahme der Vorteile zur Vernachlässigung der Interessen seines Auftraggebers veranlasst worden sein könnte.23 Es soll also bereits jede Interessenkollision verhindert werden. Obwohl die Gerichte davon ausgehen, dass dem Treugeber durch die Verletzung der Interessenwahrungspflicht typischerweise ein Schaden entsteht,24 kann der Verpflichtete sich nicht darauf berufen, dass dem Treugeber im Einzelfall kein Schaden entstanden sei.25 § 667 Alt. 2 BGB hat nach der Rechtsprechung eine eigenständige Gewinnhaftungsfunktion und ist nicht von der Existenz eines Schadens in entsprechender Höhe abhängig.26 Mit Recht wird der Anwendung des § 667 Alt. 2 BGB auf pflichtwidrig erlangte Vorteile jedoch entgegengehalten, dass diese Norm nicht als Haftungstatbestand, sondern als Norm für die vertragsgemäße Abwicklung von Auftragsverhältnissen konzipiert ist.27 Beruht die Herausgabepflicht nach § 667 Alt. 2 BGB jedoch auf dem hypothetischen Willen der Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, wäre es eine reine Fiktion, anzunehmen, dass der Schuldner sich mit der Herausgabe seiner pflichtwidrig erlangten Vorteile einverstanden erklärt hätte.28. Würde man auch bei pflichtwidriger Annahme von Vorteilen § 667 Alt. 2 BGB anwenden, beruhte die auch im Rahmen von Arbeitsverhältnissen § 667 Alt. 2 BGB bevorzugt, vgl. hierzu Helms, Treuepflichten, S. 390 ff. m.w.N. 21 Vgl. RGZ 99, 31, 33; BGHZ 39, 1, 2; BGH MDR 1987, 825; BGH WM 1988, 1320, 1321; BGHZ 127, 168, 174; BGH NJW 2000, 1496, 1497; BGH NJW 2000, 2669, 2672; BGH NJWRR 2004, 1290; Palandt/Sprau, § 667 BGB, Rn. 3. 22 BGHZ 39, 1, 4.; ähnlich bereits RGZ 99, 31, 33. 23 RGZ 99, 31, 33; BGHZ 39, 1, 2; BGH MDR 1981, 825; BGH BB 1966, 99; BGH WM 1978, 115, 117; BGH MDR 1991, 879, 880; BAG NJW 2006, 3803, 3805; LG Bonn NJW-RR 2003, 1502, 1503. 24 Vgl. etwa BGH NJW 1962, 1099 f.; bei Nachweisbarkeit eines Schadens kann bei der Entgegennahme von Sondervorteilen daher auch ein Anspruch aus § 826 BGB gegeben sein, vgl. BGH NJW 1962, 1099; BGH NJW 1985, 2523 f.; BGH NJW 2000, 511, 512. 25 RGZ 164, 98, 103; BGH BB 1966, 99; BGH WM 1978, 115, 117; OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 666, 669. 26 Für eine schadensrechtliche Einordung der Gewinnhaftung bei Entgegennahme von Schmiergeldern jedoch Stoll, Haftungsfolgen, S. 233 f. 27 Stoll, Haftungsfolgen, S. 333; Helms, Gewinnherausgabe, S. 387 f.; Isele, RdA 1962, 52, 54. Die Gewinnhaftungsfunktion des § 667 Alt. 2 BGB kann auch nicht mit dessen Entstehungsgeschichte begründet werden, vgl. hierzu Helms, Gewinnherausgabe, S. 373 ff. 28 Helms, Gewinnherausgabe, S. 387; Stoll, Haftungsfolgen, S. 233; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 751 f.

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Herausgabe nicht mehr auf einem hypothetischen Parteiwillen, sondern hätte reinen Sanktionscharakter.29 Deutet man die Gewinnhaftung nach § 667 Alt. 2 BGB als Sanktion für die Verletzung einer Treuepflicht, wofür der Wortlaut des § 667 Alt. 2 BGB keinerlei Anhaltspunkt bietet, kann die Ähnlichkeit der pflichtwidrigen Handlung mit der eigentlich geschuldeten Leistung zudem nicht entscheidend für die Frage einer Haftung nach § 667 Alt. 2 BGB sein.30 So deuten auch die Begründungen der Rechtsprechung für die Pflicht zur Gewinnherausgabe nach § 667 Alt. 2 BGB darauf hin, dass in Wirklichkeit nicht als entscheidend angesehen wird, ob die Vorteile „bei Gelegenheit“ oder „durch“ die Vertragsausführung erlangt wurden, sondern es wird auch hier offenbar allgemein auf die Verletzung einer Treuepflicht abgestellt.31 Dann sollte man aber so konsequent sein, § 667 Alt. 2 BGB als Grundlage für die Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten generell abzulehnen. b) Die handels-und gesellschaftsrechtlichen Eintrittsrechte aa) Grundlagen Bei den §§ 61 Abs. 1, 113 Abs. 1 HGB, § 88 Abs. 2 AktG handelt es sich um gesetzlich angeordnete Fälle der Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten.32 Anders als § 667 Alt. 2 BGB setzen die handels- und gesellschaftsrechtlichen Eintrittsrechte ausdrücklich eine Pflichtverletzung des Schuldners voraus. Die normierten Eintrittsrechte führen im Ergebnis dazu, dass der Schuldner im Falle der Verletzung eines Wettbewerbsverbots zur Herausgabe der hieraus erlangten Gewinne verpflichtet ist. So kann der Prinzipal im Falle der Verletzung des gesetzlichen Wettbewerbsverbots nach § 60 Abs. 1 HGB verlangen, dass der Handlungsgehilfe die für eigene Rechnung gemachten Geschäfte als für Rechnung des Prinzipals eingegangen gelten lässt und die aus dem Geschäft bezogene Vergütung herausgibt. Auch für die Gesellschafter einer OHG, den Komplementär einer KG und den Vorstand einer Aktiengesellschaft bestehen entsprechende Wettbewerbsverbote nach §§ 112, 113 Abs. 1 Hs. 2 HGB, § 88 Abs. 1, 2 S. 2 AktG, welche im Falle einer Verletzung zu einer Gewinnherausgabepflicht führen. Zwar besteht im Falle der Verletzung des gesetzlichen Wettbewerbsverbots auch alternativ ein Schadensersatzanspruch. Ein konkreter Schaden wird sich bei der Verletzung eines Konkurrenz-

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Helms, Gewinnherausgabe, S. 388; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 751 f. So auch Helms, Gewinnherausgabe, S. 385. 31 Vgl. etwa RGZ 99, 31, 33; BGHZ 39, 1, 2; BGH MDR 1987, 825; BGH WM 1988, 1320, 1321; BGH NJW 2000, 2669, 2672; BGH BB 1966, 99; BAG NJW 2006, 3803, 3805; besonders deutlich in OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 666, 669, in der die Pflicht zur Gewinnherausgabe unmittelbar aus der Treuepflicht abgeleitet wurde und lediglich hinzugefügt wurde, dass dies auch dem „Rechtsgedanken des § 667 BGB“ entspreche. 32 Rusch, Treuepflichten, S. 220; Helms, Gewinnherausgabe, S. 395 ff. und 492. 30

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oder Wettbewerbsverbots aber nur schwer nachweisen lassen.33 Obwohl die Vorschriften ihrem Wortlaut nach kein entsprechendes Erfordernis enthalten, geht die herrschende Meinung davon aus, dass die handels- und gesellschaftsrechtlichen Eintrittsrechte als spezielle Normierungen einer Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten ein Verschulden des Treupflichtigen voraussetzen.34 Die Gemeinsamkeit aller Eintrittsrechte besteht darin, dass der Verpflichtete jeweils besonderen Interessenwahrungspflichten unterliegt. Diese haben ihren Grund wiederum in den weitgehenden Einwirkungs- und Einflussmöglichkeiten, welche dem Treupflichtigen vom Treugeber eingeräumt werden.35 Durch diese weitreichenden Befugnisse und die Vertrauensstellung des Treupflichtigen besteht in besonderem Maße die Gefahr einer Interessenkollision. Zwar wird die analoge Anwendbarkeit der §§ 61 Abs. 1, 113 Abs. 1 HGB, § 88 Abs. 2 AktG auch auf ähnliche Fallgestaltungen in Rechtsprechung und Literatur diskutiert.36 Zumindest als allgemeine Grundlage für die Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten sind sie angesichts ihres in persönlicher und materieller Hinsicht beschränkten tatbestandlichen Anwendungsbereichs aber ungeeignet.37 Insbesondere wird eine analoge Anwendbarkeit der handels- und gesellschaftsrechtlichen Eintrittsrechte auf die Verletzung vertraglicher Wettbewerbsverbote abgelehnt.38 bb) Dogmatische Einordnung Oben wurde bereits darauf hingewiesen, dass die Gewinnhaftung bei der Entgegennahme von Schmiergeldern nach der Rechtsprechung unabhängig vom Vorliegen eines Schadens auf Seiten des Gläubigers ist. Daher kann auch die Charakterisierung der handels- und gesellschaftsrechtlichen Eintrittsrechte als Form eines pauschalierten Schadensersatzes nicht überzeugen.39 Im Gegensatz zur Gewinnhaftung bei Verletzung von Immaterialgüterrechten kommt es nach der Rechtsprechung nicht darauf an, ob dem betroffenen Unternehmen durch die Verletzung des Wettbewerbsverbots mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit ein Schaden entstanden 33

Helms, Gewinnherausgabe, S. 439; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 750. Ebert, ZIP 2002, 2296, 2302; Bollenberger, Commodum, S. 182; a.A. Fleischer, AG 2005, 336, 347. 35 Helms, Gewinnherausgabe, S. 441; Fleischer, WM 2003, 1045, 1046; ders., AG 2005, 336, 346; Wellenhofer-Klein, RabelsZ 64 (2000), 564, 569, 570, 572 f., 584. 36 Auf die Einzelheiten kann in der vorliegenden Untersuchung nicht näher eingegangen werden, vgl. zu der analogen Anwendbarkeit u. a. für Arbeitnehmer, Kommanditisten, Handelsvertreter, Geschäftsführer einer GmbH und geschäftsführende Mitgesellschafter von Personengesellschaften Rusch, Treuepflichten, S. 220 ff. und Böger, S. 723 ff. 37 So auch Helms, Gewinnherausgabe, S. 185; Köndgen, RabelsZ (1992), 696, 749; Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 440; Rusch, S. 227 f. 38 Helms, Gewinnherausgabe, S. 185; Schlegelberger/Martens, § 113 HGB, Rn. 2; Hüffer, § 88 AktG, Rn. 10. Für eine Anwendbarkeit auf vertragliche Wettbewerbsverbote hingegen Köndgen, RabelsZ 56 (1992) 696, 748 f. 39 So aber BAG BB 1962, 638; Böger, S. 691 ff. und 707 ff. 34

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ist.40 Gegen eine schadensrechtliche Einordung spricht auch, dass über die Eintrittsrechte nicht der Gewinn herausverlangt werden kann, den der Treupflichtige für fremde Rechnung erzielt hat. Die Gewinnabschöpfung richtet sich vielmehr nur auf den Betrag, den der Treupflichtige als eigene Vergütung von einem Dritten erlangt hat. Würden die Eintrittsrechte eine Form des pauschalierten Schadensausgleichs darstellen, müsste aber auch der auf Rechnung eines Dritten erzielte Gewinn herausverlangt werden können.41 Die Gewinnabschöpfungsfunktion wird daran deutlich, dass durch die gesetzlichen Wettbewerbsverbote das gesamte Geschäftsfeld des Berechtigten geschützt wird, unabhängig davon, inwieweit dieser die Geschäftschancen selbst hätte wahrnehmen können.42 Somit wird bereits im Vorfeld einer Nachteilszufügung auf eine abstrakte Gefährdung der Interessen des Berechtigten reagiert. Es lässt sich somit festhalten, dass eine auf Prävention gerichtete Gewinnhaftung bei der Verletzung von Treuepflichten auch unabhängig davon möglich ist, ob Schwierigkeiten beim Nachweis eines durch die Pflichtverletzung adäquat-kausal verursachten Schadens bestehen.43 Der Ausgleich eines nur schwer nachweisbaren Schadens kann zwar einen durchaus erwünschten Nebeneffekt darstellen, ist jedoch keineswegs als der primäre Haftungsgrund anzusehen.44 Selbst im Falle einer vollständigen Kompensation des Gläubigers wäre es nicht hinzunehmen, wenn der Schuldner einen Teil seiner rechtswidrig erlangten Gewinne behalten könnte.45 c) Die gesellschaftsrechtliche Geschäftschancenlehre als Ergänzung der gesetzlichen Wettbewerbsverbote Eine Besonderheit im Rahmen der Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten stellt die gesellschaftsrechtliche Geschäftschancenlehre dar.46 Diese wurde nach Vorbild des anglo-amerikanischen Rechts im deutschen Gesellschaftsrecht entwickelt und richtet sich gegen die treuwidrige Aneignung sog. corporate opportunities.47 Primärer Grund für die Entwicklung der Geschäftschancenlehre im deutschen Gesellschaftsrecht war die Gewährung eines über den Schutzbereich der

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BAG AP Nr. 8 zu § 611 BGB (II 1); BGHZ 70, 331, 333; BGH WM 1967, 679, 680; BGH WM 1976, 77; BGHZ 89, 162, 170; vgl. auch Köndgen, RabelsZ (1992), 696, 747; Helms, Gewinnherausgabe, S. 439. 41 Helms, Gewinnherausgabe, S. 440. 42 Helms, Gewinnherausgabe, S. 445. 43 Helms, Gewinnherausgabe, S. 440 f.; König, FS v. Caemmerer, S. 203 f.; Rusch, Treuepflichten, S. 215 f. 44 Isele, FS Cohn, S. 78. 45 Helms, Gewinnherausgabe, S. 441. 46 Vgl. Helms, Gewinnherausgabe, S. 457 ff.; Fleischer, NZG 2003, 985 ff. 47 Vgl. hierzu etwa Immenga, S. 156 ff., 266 f.; Weisser, S. 1 ff.

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bestehenden gesetzlichen Konkurrenzverbote hinausgehenden Schutzes.48 Nach der gesellschaftsrechtlichen Geschäftschancenlehre ist es dem Treupflichtigen untersagt, der Gesellschaft vorbehaltene Geschäftschancen in treuwidriger Weise auszunutzen. Unterschieden wird üblicherweise zwischen der Zuordnung abstrakter Geschäftsfelder (scope of business) und konkreter Geschäftsfelder (interest bzw. expectancy interest). Nach der abstrakten Zuordnung werden der Gesellschaft alle Geschäftschancen zur vorrangigen Verwertung zugeordnet, die in einem sachlichen Zusammenhang mit ihrem wirtschaftlichen Betätigungsfeld stehen.49 Eine konkrete Beziehung zum betreffenden Geschäft wird dagegen nicht vorausgesetzt. Diese mittelbare Zuordnung kraft abstrakter Geschäftsfelder zeigt eine deutliche Parallele zu den handelsund gesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverboten.50 Während im Falle der Zuordnung kraft abstrakter Geschäftschancen noch eine große Ähnlichkeit zu Anwendungsbereich und Zielrichtung der gesetzlichen Wettbewerbsverbote besteht, ist hinsichtlich der konkreten Zuordnung eine vergleichbare Interessenlage schwerer zu begründen. Eine solche konkrete Zuordnung liegt nicht nur dann vor, wenn die Gesellschaft bereits einen Vertrag mit dem Dritten abgeschlossen hat.51 Ausreichend ist bereits, dass infolge konkreter Vertragsverhandlungen bereits Beziehungen zwischen der Gesellschaft und Dritten entstanden sind.52 Zudem fallen hierunter Geschäfte, die zwar nicht unmittelbar dem Erwerbszweig der Gesellschaft zuzuordnen sind, an denen diese aber ein besonderes Interesse hat.53 Hierzu sind insbesondere Hilfsgeschäfte zu zählen, die der Vorbereitung und Unterstützung der eigentlichen Geschäftstätigkeit dienen,54 und Konstellationen, in 48 Bock, S. 234; Böger, S. 682; vgl. zur Herleitung eines Wettbewerbsverbots für den GmbH-Geschäftsführer BGH WM 1964, 1320, 1321; BGH WM 1976, 77; BGH WM 1977, 194; BGH NJW 1986, 585, 586. 49 BGH WM 1964, 1320, 1321; BGH WM 1976, 77; BGH NJW 1986, 585, 586; Helms, Gewinnherausgabe, S. 462; Fleischer NZG 2003, 985, 987. 50 Helms, Gewinnherausgabe, S. 471; Steck, GmbHR 2005, 1157, 1158. Diese Parallele ist angesichts des Ursprungs der Geschäftschancenlehre im amerikanischen Recht auch nicht weiter verwunderlich, dient doch die corporate-opportunities-doctrine im amerikanischen Recht mangels einer ausdrücklichen Regelung als funktioneller Ersatz für die im deutschen Recht bestehenden gesetzlichen Wettbewerbsverbote, vgl. Fleischer, ECFR 2005, 378, 395 f.; ders., AG 2005, 336, 339; Merkt, ZHR 159 (1995), 423, 436. 51 BGH WM 1977, 194 f. 52 Vgl. BGH NJW 1986, 585; BGH NJW 1989, 2687; Kübler, FS Werner, S. 439 f.; Helms, Gewinnherausgabe, S. 465. 53 Böger, S. 682. 54 Hierzu gehören z. B. Geschäfte zur Sicherstellung von Produktionsmitteln, Kreditverträge oder der Infrastruktur des Unternehmens, wie Kaufverträge über Grundstücke, vgl. Armbrüster, ZIP 1997, 261, 264. Für solche Hilfsgeschäfte greift die Rechtsprechung nicht mehr auf die analoge Anwendung der handels- und gesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverbote zurück, sondern beruft sich klar auf die Geschäftschancenlehre, vgl. BGH NJW 1986, 585 f.

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denen dem Treupflichtigen eine Geschäftschance privat angetragen worden ist.55 Die konkrete Zuordnung geht auch insoweit über die gesetzlichen Wettbewerbsverbote hinaus, als auch die treuwidrige Aneignung von Geschäftschancen nach Beendigung der Tätigkeit in der Gesellschaft erfasst wird.56 Schließlich sind im Unterschied zur abstrakten Zuordnung nach herrschender Meinung auch nicht-geschäftsführungsbefugte Gesellschafter von der Bindung betroffen.57 Trotz des Schwerpunkts im Gesellschaftsrecht handelt es sich bei der Geschäftschancenlehre nach zutreffender Auffassung nicht um ein spezifisch gesellschaftsrechtliches Phänomen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Grundlage für die Gewinnabschöpfung allein in der Verletzung der vertraglichen bzw. nachvertraglichen Treuepflicht liegt.58 Grundlage ist auch hier das aus der organschaftlichen bzw. gesellschaftlichen Treuepflicht fließende Gebot der Vermeidung von Interessenkonflikten.59 Zumindest hinsichtlich der Zuordnung kraft abstrakter Geschäftsaussichten wird eine Heranziehung der gesellschaftsrechtlichen Geschäftschancenlehre jedoch überwiegend für unnötig gehalten und eine zumindest analoge Anwendung der gesetzlich normierten Wettbewerbsverbote bevorzugt.60 Letztlich basiert aber auch die Gewinnhaftung bei Ausnutzung konkreter Geschäftschancen auf dem gleichen Grundgedanken wie bei der Ausnutzung abstrakter Geschäftsfelder. Auch Wettbewerbsgefahren außerhalb des Kerngeschäftsfeldes sollten daher durch eine analoge Anwendung der gesetzlichen Wettbewerbsverbote abgedeckt werden. Verbleibt der gesellschaftsrechtlichen Geschäftschancenlehre aber somit kein eigenständiger Anwendungsbereich mehr, ist dem allgemein anerkannten Rechtsgrundsatz Folge zu leisten, wonach die analoge Anwendung positivrechtlicher Bestimmungen Vorrang gegenüber dem Rückgriff auf ungeschriebene Rechtsregeln haben muss.61

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Vgl. BGH, NJW 1986, 585, 586, wonach die Sorgfalts- und Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft unteilbar ist. Für eine differenzierte Lösung dagegen Fleischer, NZG 2003, 985, 989. 56 BGH NJW 1986, 585, 586; BAG GRUR 1968, 390, 391; Fleischer, WM 2003, 1045, 1058; ders., NZG 2003, 985, 990. 57 BGH NJW 1989, 2687 f.; Schlegelberger/Martens, § 165 HGB, Rn. 18. 58 Helms, Gewinnherausgabe, S. 460 f.; Fleischer, NZG 2003, 985 f.; Hopt, ZGR 2004, 1, 11 f. 59 Helms, Gewinnherausgabe, S. 460 f.; Fleischer, NZG 2003, 985 f.; ders., WM 2003, 1045, 1054. 60 So Helms, Gewinnherausgabe, S. 472; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, § 35, Rn. 42; Baumbach/Hopt, § 109 HGB, Rn. 26; Steck, GmbHR 2005, 1157, 1158; Weisser, S. 235. Demgegenüber spricht sich die Literatur zumindest im GmbH-Recht für eine zusätzliche Heranziehung der Geschäftschancenlehre neben einer analogen Anwendung der gesellschaftsrechtlichen Eintrittsrechte aus, vgl. etwa Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. § 6, Rn. 20 ff. und § 43, Rn. 12. 61 Helms, Gewinnherausgabe, S. 463 mit Fn. 728.

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2. Die Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten als allgemeines Prinzip? Durch eine analoge Anwendung decken somit die handels- und gesellschaftsrechtlichen Eintrittsrechte zwar bereits einen wichtigen Teilbereich der Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten ab. Um die ungleiche Behandlung vergleichbarer Sachverhalte zu vermeiden und auch in nicht gesetzlich geregelten Bereichen eine Gewinnhaftung zu ermöglichen, ist in jüngerer Zeit jedoch versucht worden, ein allgemeines Prinzip der Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten herauszuarbeiten.62 Teilweise orientiert man sich dabei am englischen Recht, wo die Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten als allgemeiner Grundsatz schon lange anerkannt ist und allgemeine Grundsätze entwickelt wurden.63 Einigkeit besteht darüber, dass nicht jede Pflichtverletzung durch den Treupflichtigen eine Treuepflichtverletzung und damit eine Gewinnhaftung begründen kann, sondern nur wenn gerade die Stellung als Treupflichtiger zur Vorteilserzielung missbraucht wird.64 Der Haftungszweck eines solchen allgemeinen Prinzips der Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten wird überwiegend in der Prävention von Interessenkonflikten gesehen.65 Uneinigkeit besteht jedoch hinsichtlich der dogmatischen Grundlage für die Entwicklung eines solchen übergreifenden Haftungsgrundsatzes. a) Bereicherungsrechtliche Haftung Rusch charakterisiert die Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten als bereicherungsrechtliche Haftung und will außerhalb des tatbestandlichen Anwendungsbereichs der handels- und gesellschaftsrechtlichen Eintrittsrechte § 667 Alt. 2 BGB analog als allgemeine Grundlage heranziehen.66 Voraussetzung für die Gewinnhaftung sei, dass der Verpflichtete einen Vorteil in Ausnutzung seiner Stel-

62 Helms, Gewinnherausgabe, S. 472 ff.; Hopt, ZGR 2004, 1, 48 f.; Veil, ZGR 2005, 155, 180; Fleischer, WM 2003, 1045 ff.; vgl. auch Rusch, Treuepflichten, S. 242 ff., der jedoch § 667 Alt. 2 BGB als zentrale Haftungsnorm eines solchen allgemeinen Prinzips heranziehen will, S. 273 f.; kritisch gegenüber einem solchen allgemeinen Prinzip Böger, S. 671 ff. 63 Vgl. Rusch, Treuepflichten, S. 242 ff. 64 Helms, Gewinnherausgabe, S. 479. 65 Helms, Gewinnherausgabe, S. 440 f., 448; Hopt, in: FS Doralt, S. 213, 231; Rusch, Treuepflichten, S. 215 f.; Veil, ZGR 2005, 155, 180 f.; kritisch gegenüber einer primär auf Präventionszwecke gestützten Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten Böger, S. 845 ff., der eine präventive Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten nur in Ausnahmefällen auf Grundlage einer ergänzenden Vertragsauslegung zulassen will, S. 812 ff. 66 Rusch, Treuepflichten, S. 202 ff., 238 ff. Nur in Ausnahmefällen, in denen keinerlei Zusammenhang mit einer Geschäftsbesorgung besteht, will Rusch subsidiär unmittelbar auf die Verletzung der Treuepflicht als Haftungsgrundlage abstellen, S. 228 f., wobei er sich auf eine Gesamtanalogie zu den §§ 60 f., 112 f. HGB, § 88 AktG und § 667 BGB beruft. Für eine bereicherungsrechtliche Einordnung und § 667 Alt. 2 BGB als primäre Grundlage auch bereits König, FS v. Caemmerer, S. 200; Roth, FS Niederländer, S. 381 f.

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Kap. 3: Überblick über den Stand der Diskussion im deutschen Recht

lung als Treupflichtiger unter Hervorrufung eines Interessenkonflikts erzielt hat.67 Eine bereicherungsrechtliche Einordnung hätte etwa zur Folge, dass der gegen die Treuepflicht verstoßende Schuldner sich grundsätzlich auf den Wegfall der Bereicherung berufen könnte.68 Oben wurde bereits dargelegt, dass § 667 Alt. 2 BGB als Norm für die ordnungsgemäße Abwicklung von Verträgen nicht als Grundlage der Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten geeignet ist. Da der Schuldner sich niemals mit einer Herausgabe seiner pflichtwidrig erlangten Gewinne einverstanden erklärt hätte, hätte eine Gewinnherausgabepflicht reinen Sanktionscharakter.69 Dies ist jedoch nicht zu vereinbaren mit einer Norm, die auf dem vermuteten Willen der Vertragsparteien beruht.70 Gegen eine Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten auf bereicherungsrechtlicher Grundlage spricht außerdem entscheidend, dass eine solche nur unter Zugrundelegung eines sehr weiten Verständnisses des Bereicherungsrechts möglich wäre.71 Nach mittlerweile fast einhelliger Auffassung sind bereicherungsrechtliche Ansprüche auf den objektiven Wert des Erlangten beschränkt. Aufgabe des Bereicherungsrechts ist nicht die Abschöpfung pflichtwidrig erlangter Gewinne, sondern die Rückgängigmachung von Vermögensverschiebungen. Die Anknüpfung an Pflichtverletzungen und Präventionsaspekte ist dem Bereicherungsrecht dagegen fremd.72 Nach der Lehre vom Zuweisungsgehalt dient die Eingriffskondiktion vielmehr der Erfüllung einer Garantiefunktion, dahingehend, dass sich niemand eigenmächtig eine Verwendungsmöglichkeit aneignen darf, ohne eine marktübliche Entschädigungszahlung für die Nutzung des Rechtsguts entrichten zu müssen.73 Eine darüber hinausgehende Gewinnabschöpfung ist dagegen nicht möglich. Hinzu kommt, dass nach der auch von Rusch herangezogenen Zuweisungstheorie hinsichtlich rein abstrakter Geschäftschancen kaum vom Vorliegen einer bereicherungsrechtlichen Zuordnung ausgegangen werden kann. Ein bereicherungsrechtli67

Rusch, Treuepflichten, S. 205, 215, 218, 228, 274. Rusch, Treuepflichten, S. 240, der jedoch darauf hinweist, dass eine Treuepflichtverletzung in der Regel vorsätzlich sein wird, so dass § 819 Abs. 1 i.V.m. §§ 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989 BGB eingreift. 69 Auch Böger lehnt einen Sanktionscharakter des § 667 Alt. 2 BGB ab und ordnet die Norm in seinem Konzept als Gewinnhaftung wegen Fortwirkung vorangelegter Rechtspositionen ein. Eine präventive Gewinnhaftung sei danach nur in Ausnahmefällen auf Grundlage einer ergänzenden Vertragsauslegung möglich, wobei er hier von einer „Nachbildung“ der außervertraglichen Haftungsnorm des § 687 Abs. 2 BGB im vertraglichen Bereich ausgeht. Danach sei eine über § 667 Alt. 2 BGB hinausgehende präventive Gewinnhaftung möglich, wenn der Treupflichtige unter wissentlich vertragswidrigem Einsatz des Treuhandvermögens einen Gewinn erzielt hat, vgl. S. 812 ff. Zur Ungeeignetheit der ergänzenden Vertragsauslegung als Grundlage einer präventiven vertraglichen Gewinnhaftung, vgl. näher unter Kapitel 3, C. I. 2. 70 Stoll, Haftungsfolgen, S. 233; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 751. 71 Gegen eine bereicherungsrechtliche Einordnung der Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten auch Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 750. 72 Bock, S. 237; Helms, Gewinnherausgabe, S. 442 ff. 73 Helms, Gewinnherausgabe, S. 444. 68

B. Beschränkung der Untersuchung auf die Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs

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ches Fundament der Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten vermag daher letztlich nicht zu überzeugen. b) Unmittelbare Folge der Verletzung der Treuepflicht Überzeugender erscheint dagegen die Annahme, dass die Pflicht zur Gewinnherausgabe bei Verletzung von Treuepflichten bereits unmittelbar aus der Verletzung der betreffenden Treuepflicht folgt.74 Da die treuwidrige Vorteilserlangung bereits für sich genommen als eine Treuepflichtverletzung anzusehen ist, muss die Verpflichtung zur Gewinnherausgabe die „natürliche und notwendige Konsequenz“ der Treuepflichtverletzung sein.75 Mit der Anknüpfung an die treuwidrige Gewinnerzielung lässt sich ein allgemeines Prinzip der Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten entwickeln. Die Gemeinsamkeit aller Anwendungsfälle bilden die besonderen Vermögensbetreuungspflichten, denen der Treupflichtige unterliegt, die aus dem weitreichenden Einfluss folgen, den der Treugeber dem Treupflichtigen auf seine Vermögenssphäre einräumt.76 Die hiermit verbundene Vertrauensstellung birgt eine besondere Missbrauchsgefahr, da zum einen die Versuchung besteht, das eingeräumte Vertrauen zum eigenen Vorteil auszunutzen, und zum anderen eine Überwachung des Treupflichtigen angesichts seines weitreichenden Entscheidungsspielraums und dessen Wissens- und Qualifikationsvorsprungs kaum möglich ist.77 Auch die außerhalb von Geschäftsbesorgungsverhältnissen bestehenden besonderen Treuepflichten im Arbeits- und Gesellschaftsrecht lassen sich unter dieses allgemeine Prinzip subsumieren. Wie bereits oben dargelegt, stellt die Rechtsprechung im Bereich der Entgegennahme von Sondervorteilen zunehmend allgemein und losgelöst vom Tatbestand des § 667 Alt. 2 BGB darauf ab, ob hierdurch die Gefahr eines Konflikts mit den Interessen des Prinzipals hervorgerufen wird. Demnach sollte auch die Gewinnhaftung bei Entgegennahme von Schmiergeldern nicht auf § 667 Alt. 2 BGB, sondern auf ein allgemeines Prinzip der Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten gestützt werden. Zweck der Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten ist damit nicht die Korrektur vorgelagerter Zuordnungen oder der pauschalierte Ausgleich eines erlittenen Schadens, vielmehr soll sie den Treupflichtigen effektiv zur Einhaltung seiner Loyalitätspflichten anhalten.78 Der sachliche Grund für die Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten ist somit in der Prävention 74 75 76

1 f. 77

So Helms, Gewinnherausgabe, S. 472 ff. Helms, Gewinnherausgabe, S. 492. Helms, Gewinnherausgabe, S. 478; Fleischer, WM 2003, 1045, 1046; Hopt, ZGR 2004,

Helms, Gewinnherausgabe, S. 478; Fleischer, ZGR 2001, 1, 8; ders., WM 2003, 1045, 1048 f.; ders., ECFR, 378, 388 f.; Hopt, ZGR 2004, 1 f. 78 Helms, Gewinnherausgabe, S. 441; s. auch Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 750, 752; Fleischer, ECFR 2005, 378, 388 f.

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Kap. 3: Überblick über den Stand der Diskussion im deutschen Recht

von Interessenkonflikten zu sehen, wobei bereits die Gefahr eines Interessenkonflikts eine Grundlage für eine Gewinnabschöpfung bilden kann. 3. Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten als verschuldensunabhängige Haftung? Obwohl die Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten somit primär auf dem Gedanken der Prävention beruht, wird teilweise gefordert, sie allgemein als verschuldensunabhängige Haftungsform auszugestalten.79 Überzeugender erscheint es jedoch, für eine Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten ein zumindest fahrlässiges Verhalten des Treupflichtigen zu fordern.80 Hierdurch wird der Schuldner zu größerer Sorgfalt in Treuepflichtbeziehungen angehalten. Die praktische Relevanz dieser Frage sollte jedoch nicht überbewertet werden, da dem Treupflichtigen bei der Verletzung seiner Pflichten in der Regel Vorsatz vorzuwerfen sein wird.81 4. Eigenständigkeit der Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten Nach diesem kurzen Überblick über die Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten im deutschen Recht bleibt die Frage zu beantworten, warum diese Fallgruppe der Gewinnhaftung in der vorliegenden Untersuchung getrennt von der allgemeinen Frage der vertraglichen Gewinnhaftung zu behandeln ist. Zwar wurde bereits dargelegt, dass die Verletzung einer Treuepflicht oft mit einer Vertragsverletzung einhergeht und die Treuepflicht oftmals ihren Ursprung in einem zugrunde liegenden Vertrag hat. So sind etwa auch die gesetzlichen Wettbewerbsverbote letztlich als Ausprägungen vertraglich begründeter Treuepflichten anzusehen.82 Andererseits existieren jedoch auch Treuepflichten, die ihre Grundlage nicht in einem Vertrag haben, wie etwa in Fällen der Vormundschaft oder Testamentsvollstreckung. Der entscheidende Unterschied zur Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs besteht zudem darin, dass Auslöser für die Gewinnhaftung in Treuepflichtbeziehungen nicht die Verletzung des Vertrags für sich genommen, sondern die treuwidrige Gewinnerzielung ist. Unabhängig von der dogmatischen Einordnung der Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten folgt diese eigenen Regeln und ist damit strikt von der allgemeinen vertraglichen Gewinnhaftung zu unterscheiden. Aufgrund der besonderen Vertrauensstellung des Verpflichteten im Rahmen von 79 So Hopt, ZGR 2004, 1, 48 f.; Rusch, Treuepflichten, S. 229 ff.; für eine verschuldensunabhhängige Haftung oder eine Verschuldensvermutung Veil, ZGR 2005, 155, 181. Für eine Verschuldensvermutung Soeffky, S. 107 ff. 80 So auch Bock, S. 292 ff.; Helms, Gewinnherausgabe, S. 476. 81 Hopt, ZGR 2004, 1, 48 mit Fn. 245; Rusch, Treuepflichten, S. 240 f.; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 749. 82 Soeffky, S. 83.

B. Beschränkung der Untersuchung auf die Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs

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Treuepflichtverhältnissen und der hiermit zusammenhängenden erhöhten Missbrauchsgefahr besteht anders als in herkömmlichen Vertragsbeziehungen eine erhöhte Schutzwürdigkeit des Berechtigten.83 Während im Bereich der Treueverhältnisse die Vorteilserzielung unter Missbrauch der Stellung als Treupflichtiger bereits für sich genommen als Treuepflichtverletzung zu qualifizieren ist, welche zwingend eine Gewinnabschöpfung zur Folge haben muss, leuchtet die Notwendigkeit einer Gewinnhaftung im allgemeinen vertraglichen Verkehr, bei dem grundsätzlich nur ein allgemeines Schädigungsverbot besteht, nicht so unmittelbar ein. Die Rechtsfolge einer Gewinnherausgabe ist hier weder als unerlässlich für das Funktionieren des Wirtschaftslebens anzusehen, noch stellt sie sich regelmäßig als unmittelbare Folge des Vertragszwecks dar. Wie sich noch zeigen wird, gibt es viele Konstellationen, in denen eine vertragliche Gewinnhaftung nicht auf die Verletzung einer Treuepflicht gestützt werden kann. So lässt sich etwa im Fall der unberechtigten Untervermietung, der Doppelveräußerung oder bei der Frage der Herausgabe eines Ersatzverdienstes im Falle der vertragswidrigen Eingehung eines neues Arbeits- oder Dienstverhältnisses eine Gewinnhaftung allenfalls auf den bloßen Vertragsbruch stützen. Auch die in der Rechtspraxis wichtigen Fälle der Verletzung vertraglicher Unterlassungspflichten wie Wettbewerbsverbote oder Alleinvertriebsvereinbarungen lassen sich oftmals nicht der Fallgruppe der Treuepflichtverletzungen zuordnen. So resultieren Wettbewerbsverbote zwar oftmals unmittelbar aus einer übernommenen Treuepflicht, wie dies bei den handels- und gesellschaftsrechtlichen Eintrittsrechten der Fall ist. Bestehen jedoch nicht die für die Annahme eines Wettbewerbsverbots zu fordernden Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten des Treupflichtigen, lässt sich eine Gewinnhaftung nur auf die Verletzung eines vertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbots stützen. An der strikten Abgrenzung der vertraglichen Gewinnhaftung und der Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten wird zwar kritisiert, dass der Begriff der Treuepflicht zu unbestimmt sei, um diese Fallgruppe von der allgemeinen Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs angemessen abzugrenzen.84 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass in der Literatur bereits überzeugend dargelegt worden ist, dass auch im deutschen Recht eine hinreichend konkretisierte Bestimmung von Treuepflichtbeziehungen durchaus möglich ist.85 Welche Rechtsverhältnisse als Treuepflichtverhältnisse einzuordnen sind, muss zwar für jeden Einzelfall bestimmt werden, wobei sich ein zu schematisches Vorgehen verbietet.86 Auch wenn die Abgrenzung von Treuepflichtbeziehungen von normalen Vertragsverhältnissen 83

Vgl. Edelman, Gain-Based Damages, S. 85; ders., Texas LR 79 (2001), 1869, 1876; Helms, Gewinnherausgabe, S. 472 f.; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 750 f.; Rusch, Treuepflichten, S. 215; Veil, ZGR 2005, 155, 180 f. 84 Böger, S. 847. 85 Rusch, Treuepflichten, S. 160 ff. 86 Vgl. ausführlich hierzu Rusch, Treuepflichten, S. 160 ff.

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Kap. 3: Überblick über den Stand der Diskussion im deutschen Recht

somit im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten kann, ändert dies nichts an der Notwendigkeit der Differenzierung. Wo noch Abgrenzungsprobleme bestehen, sollten Rechtsprechung und Schrifttum vielmehr danach streben, dem Begriff der Treuepflicht in Zukunft schärfere Konturen zu geben, um die notwendigen Abgrenzungsfragen überzeugend vornehmen zu können. Treuepflichtverletzungen und Vertragsverletzungen stellen also letztlich zwei Kategorien der Gewinnhaftung dar, die sich zwar teilweise überschneiden, aber auf unterschiedlichen Grundlagen beruhen.87 Während die Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten aufgrund der treuwidrigen Gewinnerzielung unter Ausnutzung der Stellung als Treupflichtiger gewährt wird, sind Grundlage und Voraussetzungen der allgemeinen vertraglichen Gewinnhaftung im deutschen Recht noch weitgehend unklar.

C. Diskutierte Rechtsgrundlagen für die vertragliche Gewinnhaftung Da das deutsche Recht keinen allgemeinen Tatbestand der Gewinnhaftung kennt, war die Diskussion im deutschen Recht vorwiegend von der Frage geleitet, wie sich diese besondere Haftungsform in das bestehende Regelungssystem einordnen lässt. Dabei wurde auch teilweise eine Gesamtbetrachtung der Gewinnhaftungsproblematik vorgenommen.88 In der Regel wurden dabei die außervertragliche und die vertragliche Gewinnhaftung zusammen in den Blick genommen. In jüngerer Zeit gab es jedoch auch Arbeiten, die sich speziell mit der vertraglichen Gewinnhaftung auseinandergesetzt haben.89 Als problematisch hat sich hierbei erwiesen, dass die bestehenden gesetzlichen Tatbestände entweder auf Tatbestandsebene nicht auf die Verletzung bloß relativer Rechtspositionen zugeschnitten sind oder auf Rechtsfolgenseite nicht auf die Abschöpfung rechtswidrig erlangter Gewinne ausgerichtet sind. Dabei lässt sich zumindest schon einmal festhalten, dass sich in Deutschland offenbar niemand für die generelle Verfügbarkeit einer Gewinnhaftung im Falle eines Vertragsbruchs ausspricht.90 Vielmehr steht man einer zu extensiven Gewährung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe angesichts des bestehenden, grundsätzlich nachteilsorientierten Haftungssystems, kritisch gegenüber.91 87

So auch Rusch, Treuepflichten, S. 267. Vgl. Ebert, ZIP 2002, 2296 ff.; Helms, Gewinnherausgabe, S. 25 ff.; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696 ff.; ders., RabelsZ 64 (2000), 661 ff.; König, FS v. Caemmerer, S. 179 ff.; Schulz, AcP 105 (1909), 1 ff.; Roth, FS Niederländer, S. 363 ff. 89 Böger, S. 392 ff. und Soeffky, S. 1 ff.; vgl. zum schweizerischen Recht unter Berücksichtigung des deutschen und englischen Rechts, Bock, S. 135 ff. 90 So aber noch auf Grundlage einer fast uferlosen Rechtswidrigkeitstheorie Schulz, AcP 105 (1909), 1, wonach jeder, auch schuldlose, Eingriff in eine fremde Rechtsposition einen bereicherungsrechtlichen Gewinnherausgabeanspruch zur Folge haben muss. 91 Vgl. Böger, S. 83 ff.; Helms, Gewinnherausgabe, S. 135 f.; ders., ZEuP 2008, 150, 163; Bamberger/Roth/Gehrlein, § 687 BGB, Rn. 5. 88

C. Diskutierte Rechtsgrundlagen für die vertragliche Gewinnhaftung

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Die deutsche Rechtsprechung hat sich hingegen im Gegensatz zum englischen Recht bislang nicht in grundsätzlicher Weise mit der Gewinnhaftung im Allgemeinen und der vertraglichen Gewinnhaftung im Besonderen auseinandergesetzt, sondern sich regelmäßig auf die Lösung des konkret zur Entscheidung stehenden Falles beschränkt. Aufgrund der rechtsvergleichenden Ausrichtung dieser Untersuchung wird sich der folgende Überblick zur Diskussion im deutschen Recht weniger auf Einzelprobleme im Rahmen der einzelnen Tatbestände konzentrieren, sondern schwerpunktmäßig die übergeordneten Prinzipien und Zwecke der vertraglichen Gewinnhaftung und deren dogmatische Einordnung in den Blick nehmen. Die hiermit angestrebte Abstraktionshöhe ist angesichts des rechtsvergleichenden Ansatzes notwendig, um einen tauglichen Vergleichsgegenstand zwischen den sich teilweise stark voneinander unterscheidenden Rechtsordnungen des civil law und des common law zu ermöglichen.

I. Vertragliche Grundlagen 1. Vertraglicher Schadensersatzanspruch Zwar verfolgt auch das Schadensersatzrecht anerkanntermaßen eine Präventionsfunktion.92 Diese Funktion tritt jedoch hinter dem Zweck der vollständigen Schadenskompensation zurück.93 Daher stehen einer vertraglichen Gewinnhaftung auf Grundlage eines vertraglichen Schadensersatzanspruchs in erster Linie das Kompensationsprinzip und das schadensrechtliche Bereicherungsverbot entgegen. Es bestünde jedoch die Möglichkeit, in bestimmten Situationen ausnahmsweise von der strikt nachteilsorientierten Schadensersatzhaftung zugunsten einer Bemessung des Schadensersatzanspruchs auf Grundlage des vom Schuldner erlangten Gewinns abzuweichen. Ein solches Bedürfnis könnte insbesondere in Fällen bestehen, in denen konkrete Vermögensverluste für den Gläubiger nicht oder nur unter erschwerten Umständen nachweisbar sind. Die vertragliche Gewinnhaftung wäre in diesem Falle nicht in erster Linie auf die Abschöpfung der Verletzergewinne gerichtet, sondern vielmehr auf den Ausgleich eines zwar erlittenen, aber nur schwer nachweisbaren Schadens des Gläubigers. Auf diese Weise könnte eine drohende Unterkompensation des Gläubigers verhindert werden. Die Realisierung einer solchen vorteilsorientierten Kompensationshaftung94 im Vertragsrecht wäre theoretisch auf verschiedenen Wegen möglich. 92 Böger, S. 53; Helms, Gewinnherausgabe, S. 248; Medicus, JZ 2006, 805, 809; Thüsing, S. 16; Deutsch, JZ 1971, 244, 246; Wagner, JZ 2004, 319, 322; zur verhaltenssteuernden Funktion des Schadensersatzanspruchs im Rahmen der ökonomischen Analyse des Rechts vgl. Schäfer/Ott, S. 125 f.; Taupitz, AcP 196 (1996), 114, 157. 93 Helms, Gewinnherausgabe, S. 248. 94 Vgl. Böger, S. 113 ff.

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Kap. 3: Überblick über den Stand der Diskussion im deutschen Recht

a) Möglichkeit einer mittelbaren Gewinnabschöpfung über schadensrechtliche Beweiserleichterungen Grundlage für eine solche vorteilsorientierte Kompensationshaftung könnten etwa die im deutschen Recht bestehenden schadensrechtlichen Beweiserleichterungen sein. aa) § 252 BGB Dem Gläubiger steht zwar im deutschen Recht die Möglichkeit offen, seinen entgangenen Gewinn als Schadensposition geltend zu machen, wobei ihm die Beweiserleichterung des § 252 S. 2 BGB zugutekommt. Danach kann der Gläubiger diejenigen Vorteile als entgangenen Gewinn geltend machen, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnten. Dies kommt etwa in Betracht, wenn der Berechtigte die Möglichkeit gehabt hätte, die Zustimmung zu einer Verwertung seiner Rechtsposition aus marktstrategischen Gründen zu verweigern, um die Gewinnerzielungschance selbst oder durch Dritte realisieren zu können.95 Dem Schuldner steht jedoch die Führung des Gegenbeweises offen, dass im konkreten Fall nicht davon ausgegangen werden kann, dass die üblichen Gewinne dem entgangenen Gewinn entsprechen.96 Problematisch ist zudem, dass die Geltendmachung des entgangenen Gewinns immer eine hypothetische Betrachtung erfordert, was in der Praxis für den Gläubiger zu erheblichen Beweisschwierigkeiten führt. In vielen Fällen sind die Gewinnerzielungsaussichten des Gläubigers nicht konkret genug, um sie über den entgangenen Gewinn geltend zu machen. Angesichts dieser Schwierigkeiten könnte man erwägen, den entgangenen Gewinn des Gläubigers unter Rückgriff auf den tatsächlich erzielten Gewinn des Schuldners zu ermitteln.97 Auf diese Weise wäre eine Gewinnherausgabe bereits auf Grundlage des vertraglichen Schadensersatzanspruches möglich. Der Anspruch auf den entgangenen Gewinn ist jedoch strikt von einer echten Gewinnhaftung zu unterscheiden.98 Bezüglich der zu erwartenden Gewinne ist im Rahmen des § 252 S. 2 BGB nur auf die Position des Gläubigers und nicht des Schuldners abzustellen.99 Eine vertragliche Gewinnhaftung auf Grundlage von § 252 S. 2 BGB ist daher nicht möglich.

95

Helms, Gewinnherausgabe, S. 157. BGHZ 29, 393, 398; Staudinger/Schiemann (2005), § 252 BGB, Rn. 20. 97 Vgl. König, FS v. Caemmerer, S. 202. 98 Vgl. zur Abgrenzung der vorteilsorientierten Haftung von § 252 S. 2 BGB Möller, S. 129 f. 99 Böger, S. 131; Staudinger/Schiemann (2005), § 252 BGB, Rn. 59; Möller, S. 129 f. 96

C. Diskutierte Rechtsgrundlagen für die vertragliche Gewinnhaftung

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bb) Schadensschätzung nach § 287 ZPO Gemäß § 287 ZPO kann die Schadenshöhe vom Gericht unter Würdigung aller Umstände nach seiner freien Überzeugung geschätzt werden. Teilweise wird erwogen, im Falle einer Vermutung der Identität des erlangten Gewinns mit den erlittenen Nachteilen des Schuldners eine Gewinnhaftung über eine großzügige Anwendung der Möglichkeit zur Schadensschätzung des Gerichts zu ermöglichen.100 Eine solche Identitätsvermutung zwischen dem erlangten Gewinn des Schuldners und dem Schaden des Gläubigers ist im Falle von Vertragsverletzungen jedoch problematisch.101 Die Erzielung eines Gewinns beruht oftmals auf den besonderen Geschäftsverbindungen des Schuldners und seinen eigenen Fähigkeiten. Es kann daher nicht grundsätzlich vermutet werden, dass der Gläubiger den Gewinn gleichfalls erzielt hätte. Auch kann der Schuldner im Rahmen des § 287 ZPO Umstände darlegen, die gegen die Entstehung eines Schadens sprechen. Schließlich ist davon auszugehen, dass auch § 287 ZPO letztlich durch die zugrunde liegende Haftungsnorm beschränkt ist und keine Grundlage für einen auf reine Billigkeitskriterien gestützten Anspruch des Gläubigers sein kann.102 Daher können bei der Schadensschätzung keine grundsätzlich anderen Maßstäbe für die Bemessung des Anspruchs berücksichtigt werden.103 b) Abweichung vom strikten Kompensationsprinzip im Deliktsrecht aa) Gewinnherausgabe nach der Methode der dreifachen Schadensberechnung Im außervertraglichen Bereich dagegen hat die Rechtsprechung mit der Methode der dreifachen Schadensberechnung im Immaterialgüterrecht eine klare Abweichung vom strikten Kompensationsprinzip vorgenommen. Angesichts der besonderen Schwierigkeiten des Nachweises eines Schadens bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten kann der Gläubiger nach seiner Wahl seinen Schaden auf Grundlage seines konkret erlittenen Vermögensschadens, einer hypothetischen Lizenzgebühr oder des vom Schuldner erlangten Gewinns berechnen.104 Mittlerweile existieren auch ausdrückliche gesetzliche Grundlagen für diese alternative Form der Schadensberechnung.105 Grund für die Einführung der Methode der dreifachen Schadensberechnung im Immaterialgüterrecht war die Schwierigkeit des Nach100 101

367 f. 102

Möller, S. 131. Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 723; vgl. auch Chen-Wishart, 114 LQR (1998), 363,

MünchKomm/Prütting, § 287 ZPO, Rn. 3; C. Stoll, S. 146, 149. MünchKomm/Prütting, § 287 ZPO, Rn. 3; C. Stoll, S. 147. 104 Erstmals RGZ 35, 63 ff. – Ariston. 105 Vgl. § 139 Abs. 2 PatG, § 24 Abs. 2 GebrMG; § 14 Abs. 6 MarkenG, § 97 Abs. 2 UrhG, § 42 Abs. 2 GeschmMG, § 37 Abs. 2 SortSchG. 103

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Kap. 3: Überblick über den Stand der Diskussion im deutschen Recht

weises eines durch die Verletzung des Schutzrechts entstandenen Schadens seitens des Gläubigers. Nach der Rechtsprechung ist bei der Verletzung von Immaterialrechtsgütern vom Vorliegen besonderer Beweisschwierigkeiten auszugehen, welche die Anwendung der zweiten oder dritten Schadensberechnungsmethode rechtfertigen.106 Bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten ist es dem Gläubiger oftmals nicht oder nur schwer möglich, einen tatsächlich erlittenen Schaden nachzuweisen.107 In einer solchen Situation hält es die Rechtsprechung für unbillig, dem Verletzer ungeschmälert die aus der Rechtsgutsverletzung erlangten Vorteile zu belassen, ohne den dem Gläubiger entstandenen Schaden auszugleichen.108 Zudem besteht bei Immaterialgüterrechten im Gegensatz zu Verträgen die Gefahr der Rechtsverletzung durch beliebige Dritte, so dass Vorsorge- und Überwachungsmaßnahmen hinsichtlich der Rechtsgüter nur schwer möglich sind.109 Der BGH schreibt der dritten Schadensberechnungsmethode sowohl eine Präventions- als auch eine Sanktionsfunktion zu.110 Darüber hinaus wird auf Billigkeitsgesichtspunkte abgestellt, indem der BGH davon ausgeht, dass der Anspruch auf Gewinnherausgabe in Anbetracht der großen Schwierigkeiten des Schadensnachweises im Immaterialgüterrecht in anderer Weise auf den billigen Ausgleich eines vom Schuldner erlittenen Vermögensnachteils gerichtet ist.111 Voraussetzung hierfür ist jedoch zumindest die Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines Schadens.112 Zwar begründet der BGH die Gewinnherausgabe auch mit dem Argument, es sei unbillig, dem Verletzer einen Gewinn zu belassen, der auf der unbefugten Nutzung eines Ausschließlichkeitsrechts beruht. Dies könnte auf den ersten Blick auf eine bereicherungsrechtliche Funktion hindeuten. Man wird jedoch nicht davon ausgehen können, dass der BGH eine Gewinnherausgabe auch bei schuldlosen Eingriffen in Ausschließlichkeitsrechte zulassen würde.113 Vielmehr dient die Berufung auf die Billigkeit nur dem Zweck, von den allgemeinen Regeln der Schadensberechnung abweichen zu können.114 Stattdessen zieht der BGH in der GemeinkostenanteilEntscheidung eine Parallele zur angemaßten Eigengeschäftsführung nach § 687 Abs. 2 BGB und geht davon aus, dass der Berechtigte bei einer eigenen Verwertung

106 Vgl. BGH GRUR 1962, 509, 511 – Dia-Rähmchen II; BGH GRUR 1973, 478, 480 – Modeneuheit; BGH GRUR 1993, 55, 57 – Tchibo/Rolex; BGH NJW-RR 2006, 834, 835 – Noblesse. 107 Dreier, Kompensation und Prävention, S. 323 ff.; Helms, Gewinnherausgabe, S. 279; Hermann, GRUR 1999, 625, 627; Kraßer, GRUR Int. 1980, 259, 262. 108 BGH NJW 2001, 2173, 2174 – Gemeinkostenanteil. 109 Vgl. Böger, S. 915. 110 BGH NJW 2001, 2173, 2174 – Gemeinkostenanteil. 111 BGHZ 57, 116, 118 – Wandsteckdose II; BGH NJW 2001, 2173, 2174; vgl. auch BGH WRP 2007, 533, 535 – Steckverbindergehäuse. 112 BGH GRUR 1995, 349, 351 – Objektive Schadensberechnung. 113 Helms, Gewinnherausgabe, S. 245 f. 114 Vgl. BGHZ 119, 20, 30 – Tchibo/Rolex II.

C. Diskutierte Rechtsgrundlagen für die vertragliche Gewinnhaftung

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seines Schutzrechts den gleichen Gewinn wie der Verletzer erzielt hätte.115 Mit Verweis auf die besondere Verletzlichkeit und Schutzbedürftigkeit von Immaterialgüterrechten hält der BGH im Gegensatz zu § 687 Abs. 2 BGB jedoch bereits bei fahrlässigen Verletzungen eine Gewinnhaftung für gerechtfertigt.116 Problematisch an dem Vergleich mit der angemaßten Eigengeschäftsführung ist jedoch, dass diese eigentlich nicht den vom BGH genannten Zweck verfolgt, dem Gläubiger einen Vermögensausgleich aus Billigkeitsgesichtspunkten in Fällen zu gewähren, in denen ein konkreter Schaden nur schwer nachgewiesen werden kann.117 Einer Anwendbarkeit von § 687 Abs. 2 BGB steht auch entgegen, dass die angemaßte Eigengeschäftsführung nach dem eindeutigen Wortlaut nur im Falle der wissentlichen Rechtsverletzung Anwendung findet.118 Trotzdem wurde die Gemeinkostenanteil-Entscheidung teilweise als Wende hinsichtlich der dogmatischen Einordnung der dritten Schadensberechnungsmethode zugunsten von § 687 Abs. 2 BGB betrachtet und daraus der Schluss gezogen, dass der Anspruch damit nicht mehr von dem Vorliegen eines Schadens des Berechtigten abhängig ist.119 Auch zuvor ist die schadensrechtliche Einordnung des Anspruchs auf Gewinnherausgabe bei Verletzungen von Immaterialgüterrechten scharf kritisiert worden.120 Mittlerweile ist die nachteilsorientierte Einordnung des Anspruchs auf Gewinnherausgabe jedoch auch vom Gesetzgeber in Umsetzung der Richtlinie 2004/ 48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (Durchsetzungsrichtlinie) bestätigt worden.121 Nach Art. 13 Abs. 1 S. 2 lit. a der Richtlinie kann bei der Festsetzung eines Schadensersatzanspruchs auch der vom Verletzer erlangte Gewinn berücksichtigt werden. Aus dieser Formulierung geht eindeutig hervor, dass die Berücksichtigung der erlangten Gewinne der Kompensation des Verletzten dient.122 Mit dem deutschen Umsetzungsgesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums123 wurden die betreffenden Gesetze dahingehend geändert, dass nun ausdrücklich festgeschrieben ist, dass bei der Bemessung des Schadensersatzes auch die erlangten Gewinne des Schuldners berücksichtigt

115 BGH NJW 2001, 2173, 2174 – Gemeinkostenanteil. Auch Isele, FS Cohn, S. 77 bezeichnete die Verletzung von Immaterialgüterrechten noch als „klassische Domäne“ des § 687 Abs. 2 BGB. 116 BGH NJW 2002, 2173, 2174 – Gemeinkostenanteil; BGH WRP 2007, 533, 535 – Steckverbindergehäuse. 117 Helms, Gewinnherausgabe, S. 247. 118 Ebert, ZIP 2002, 2296, 2300 und 2304; Bergmann, S. 451 f. 119 So Tilmann, GRUR 2003, 647, 648 f. und 653; vgl. auch Wagner, AcP (2006), 352, 376. 120 Vgl. u. a. Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 339 ff.; Haines, S. 12 ff.; Dreier, Kompensation und Prävention, S. 274 ff. 121 So auch Bergmann, S. 453 f. 122 Tilmann, ZEuP 2007, 288, 290; a.A. Amschewitz, S. 202, der die Formulierung der Richtlinie als mehrdeutig ansieht. 123 BGBl. I 2008, 1191, in Kraft getreten am 1. 9. 2008.

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Kap. 3: Überblick über den Stand der Diskussion im deutschen Recht

werden können.124 Obwohl in der Gesetzesbegründung betont wurde, dass die Regeln der dreifachen Schadensberechnung im deutschen Recht schon vorher diesen Vorgaben entsprachen,125 wurde auch im deutschen Recht mit der wortlautgetreuen Umsetzung der Richtlinie der Zweck des vorteilsorientierten Nachteilsausgleichs bestätigt. bb) Gewinnherausgabe nach der Caroline von Monaco-Doktrin Darüber hinaus hat der BGH in der Caroline von Monaco-Entscheidung bei der Bemessung des Immaterialschadensersatzanspruchs gem. § 253 BGB ausdrücklich auch auf den erlangten Gewinn als relevanten Faktor abgestellt.126 Zwar sei im Falle einer rücksichtslosen Kommerzialisierung der Persönlichkeit keine echte Gewinnabschöpfung vorzunehmen, jedoch könne die Erzielung von Gewinnen aus der Rechtsverletzung als Bemessungsfaktor im Rahmen der Entscheidung über die Höhe der Geldentschädigung berücksichtigt werden.127 Der BGH hat sich hier klar zu generalpräventiven Zwecken des Immaterialschadensersatzes bekannt.128 Danach soll sich der widerrechtliche Eingriff in fremde Persönlichkeitsrechte nicht lohnen dürfen.129 Im Unterschied zu den Entscheidungen zur Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums hat der BGH in seiner Caroline-Rechtsprechung eine Gewinnabschöpfung auf Grundlage von § 687 Abs. 2 BGB hingegen erst gar nicht in Betracht gezogen. Auch dies spricht für eine am Kompensationsgedanken orientierte Haftung bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten und gegen eine echte Gewinnabschöpfung. cc) Vorteilsorientierte Kompensationshaftung bei Vertragsverletzungen? Jedenfalls im außervertraglichen Bereich gibt es somit Ansätze, den Gewinn des Schuldners bei der Bemessung des Schadensersatzanspruchs zu berücksichtigen. Bei Vertragsbrüchen hingegen wurde die Gewährung einer solchen vorteilsorientierten Kompensationshaftung bislang kaum diskutiert. Eine direkte Übertragung dieser Grundsätze auch auf relative Rechte ist zwar nicht ohne weiteres möglich, da es sich bei vertraglichen Rechten nicht um absolute Rechte i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB handelt. Möglicherweise sind die Erwägungen, welche zur Zulassung der dritten Scha124

Vgl. die geänderten § 9 Abs. 1 HalblSchG, §§ 14 Abs. 6, 128 Abs. 2 MarkenG, § 24 Abs. 2 GebrMG, § 37 Abs. 2 SortSchG, § 42 GeschmMG, § 97 Abs. 2 UrhG, § 139 Abs. 2 PatG. 125 BT-Drucks. 16/5048, S. 33; vgl. Grabinski, GRUR 2009, 260, 261. 126 BGHZ, 1, 15 f. – Caroline von Monaco I; BGH NJW 1996, 984, 985 – Caroline von Monaco II. 127 BGHZ, 1, 15 f. – Caroline von Monaco I; BGH NJW 1996, 984, 985 – Caroline von Monaco II; vgl. auch BGH NJW 1996, 985, 987 – Kumulationsgedanke; BGH NJW 1997, 1148, 1150 – Stern-TV. 128 Kritisch Canaris, FS Deutsch, S. 85 ff.; Gounalakis, AfP 1998, 10, 14 ff. 129 Vgl. Amelung, S. 3, 298 f.

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densberechnungsmethode im Bereich des Immaterialgüterrechts geführt haben, jedoch auch auf bestimmte Vertragsverletzungen übertragbar.130 Eine vorteilsförmige Kompensationshaftung in Gestalt eines pauschalierten Schadensausgleichs setzt voraus, dass die übrigen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs mit Ausnahme des Nachweises eines konkreten Schadens erfüllt sind. Da bei der Gewährung eines pauschalierten Schadensersatzanspruchs immer das Risiko einer Überkompensation des Gläubigers besteht, müssen sich dem Berechtigten besondere Beweisschwierigkeiten stellen, welche eine Ausrichtung der Höhe des Ausgleichsanspruchs an den Vorteilen des Schuldners rechtfertigen können. Es treten jedoch auch bei Vertragsverletzungen häufig Situationen auf, in denen sich der Nachweis eines konkreten Schadens für den Berechtigten als besonders schwierig erweist. So treten in der Praxis bei der Verletzung vertraglicher Unterlassungspflichten, insbesondere von vertraglichen Wettbewerbsverboten, ähnliche Probleme hinsichtlich des Schadensnachweises auf.131 Will man die Grundsätze der vorteilsorientierten Kompensationshaftung auch im Vertragsrecht anwenden, stellt sich jedoch die Frage, ob eine solche Form der Haftung wie bei der dreifachen Schadensberechnung auch bei einer nur fahrlässigen Vertragsverletzung möglich sein sollte oder auf Fälle vorsätzlichen Handelns zu beschränken ist. Wie bereits oben angesprochen, würde eine Beschränkung auf Vorsatz eigentlich nicht der schadensrechtlichen Systematik entsprechen, die eine Haftung auch bei nur fahrlässigem Verhalten vorsieht. Sollte man eine Gewinnhaftung zum Zwecke der Vermeidung einer Unterkompensation bei Vertragsbrüchen im deutschen Recht anerkennen, so wäre es nur konsequent, diese wie im Bereich des Immaterialgüterrechts auch im Falle der nur fahrlässigen Vertragsverletzung zuzulassen, da dem Präventionsgedanken hier neben der Kompensationsfunktion nur eine untergeordnete Bedeutung zukommen würde. Problematisch hinsichtlich der Übertragung des pauschalierten Schadensausgleichs auf Vertragsbrüche ist jedoch, dass im Falle von Vertragsverletzungen wesentliche Unterschiede zur Verletzung von Immaterialrechtsgütern bestehen. Bei der Verletzung von Immaterialrechtsgütern ist nach der Rechtsprechung typischerweise vom Vorliegen besonderer Beweisschwierigkeiten auszugehen, welche die Anwendung einer alternativen Methode der Schadensbemessung rechtfertigen.132 Vergleichbare Beweisschwierigkeiten bestehen im Falle eines Vertragsbruchs jedoch nicht. In bestimmten Fällen von Vertragsverletzungen, insbesondere bei der Verletzung vertraglicher Wettbewerbsverbote, ließe sich zwar noch von einer typischen Beweisnot des Gläubigers ausgehen. Der Berechtigte kann sich im Falle von Vertragsverletzungen jedoch wesentlich besser schützen. Bei der Verletzung von Im130 Vgl. Schlechtriem/Coen/Hornung, ERPL 2001, 377, 380, die eine solche vorteilsorientierte Kompensationshaftung jedenfalls theoretisch für möglich halten. 131 Vgl. Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 723. 132 Vgl. BGH GRUR 1962, 509, 511 – Dia-Rähmchen II; BGH GRUR 1973, 478, 480 – Modeneuheit; BGH GRUR 1993, 55, 57 – Tchibo/Rolex; BGH NJW-RR 2006, 834, 835 – Noblesse.

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materialrechtsgütern besteht die Gefahr der Rechtsverletzung durch beliebige Dritte, so dass Vorsorge- und Überwachungsmaßnahmen hinsichtlich der Rechtsgüter nur schwer möglich sind.133 Bei der Verletzung eines Vertrags hingegen besteht die Gefahr der Verletzung nur durch den Vertragspartner. Dem Gläubiger ist es daher anders als bei Immaterialrechtsgütern viel eher zuzumuten, eigene Überwachungsmaßnahmen oder Vorsorgemaßnahmen zur Beweissicherung vorzunehmen. So könnte er etwa eine Vertragsstrafe für den Fall der Verletzung vereinbaren, um die beim Nachweis eines konkreten Schadens zu erwartenden Beweisschwierigkeiten zu vermeiden. Zudem enthält das nachteilsorientierte Schadensersatzrecht selbst Methoden eines erleichterten Schadensnachweises, insbesondere in § 252 S. 2 BGB und § 287 ZPO. Ist allein der Ausgleich tatsächlich erlittener, im Einzelnen aber nur schwierig nachweisbarer Schäden beabsichtigt, so sind vorrangig diese gesetzlichen Beweiserleichterungen heranzuziehen.134 Sie können wegen ihrer unmittelbaren Orientierung an den eingetretenen Nachteilen eine exaktere Bemessung des Ausgleichsanspruchs unter Vermeidung eines windfall profit für den Gläubiger ermöglichen. Begrenzungen des nachteilsorientierten Schadensersatzanspruchs sind im Übrigen als Wertentscheidungen des Schadensersatzrechts hinzunehmen.135 Kann der Gläubiger einen Schaden trotz Hilfe der Beweiserleichterungen nicht nachweisen, so hat er entweder gar keinen Schaden erlitten oder die mangelnde Nachweisbarkeit liegt in der Risikosphäre des Betroffenen. Auch unter Präventionsgesichtspunkten wäre eine Ausgestaltung der vertraglichen Gewinnhaftung als pauschalierter Schadensausgleich ungeeignet, da sich eigene Gewinnerzielungsbeiträge des Schuldners regelmäßig schadensmindernd auswirken müssten. Auch wenn man von der fehlenden Abzugsfähigkeit von Gemeinkosten ausgeht, bestünde daher die Gefahr, dass der Anspruch des Gläubigers somit heruntergerechnet würde, so dass letztlich nicht viel von der Präventionswirkung der Gewinnhaftung übrig bleiben würde. Aus diesen Gründen kann die vorteilsorientierte Kompensationshaftung im Bereich des Immaterialgüterrechts nicht ohne weiteres auf bloße Vertragsverletzungen übertragen werden.136 Im Falle von Vertragsverletzungen sind somit im Ergebnis höhere Anforderungen bezüglich des Nachweises eines konkreten Schadens zu stellen als bei Immaterialgüterrechtsverletzungen.137 Die Probleme des Schadensnachweises sind jedoch nicht so groß, dass eine Rechtsfortbildung wie im Bereich des Immaterialgüterrechts angezeigt erscheint. Die Möglichkeit der Instrumentali133

Vgl. Böger, S. 915. So auch Böger, S. 868 f., für den insbesondere vertragliche Wettbewerbsverbote kompensationsfähig sind und daher nur durch einen rein nachteilsorientierten Ausgleichsanspruch nach §§ 249 ff. BGB ausgeglichen werden sollen. 135 Soeffky, S. 867. 136 Im Ergebnis auch Bock, S. 187. 137 Böger, S. 915. 134

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sierung der Gewinnhaftung als pauschaliertem Schadensausgleich sollte daher auf den außervertraglichen Bereich beschränkt bleiben. 2. Vertragliche Gewinnhaftung auf Grundlage einer ergänzenden Vertragsauslegung Nach Auffassung von Böger bietet keiner der gesetzlich normierten Tatbestände eine geeignete Grundlage für eine primär auf Prävention gerichtete vertragliche Gewinnhaftung.138 Vielmehr hält er eine eigentliche oder präventive vertragliche Gewinnhaftung de lege lata nur auf Grundlage einer ergänzenden Vertragsauslegung für möglich.139 Soweit eine präventive vertragliche Gewinnhaftung bereits auf Grundlage der bestehenden gesetzlichen Tatbestände begründbar wäre, würde eine ergänzende Vertragsauslegung schon an der Voraussetzung des Fehlens einer vertraglichen Regelungslücke scheitern. Für die folgende Analyse ist daher davon auszugehen, dass keiner der gesetzlich normierten Tatbestände eine taugliche Grundlage für die vertragliche Gewinnhaftung bietet. Für die Bestimmung des hypothetischen Parteiwillens ist darauf abzustellen, was nach Treu und Glauben von redlichen Vertragsparteien bei Kenntnis der Vertragslücke vereinbart worden wäre.140 In erster Linie kommt es hierfür zwar auf die Umstände des Einzelfalls an,141 aufgrund der Bezugnahme auf die Grundsätze von Treu und Glauben ist jedoch nicht nur auf den subjektiven Willen der Vertragsparteien abzustellen, sondern es ist eine objektive Betrachtung vorzunehmen.142

138 Böger, S. 811, der eine Präventionswirkung auf Grundlage der bestehenden Normen als Nebenfolge für möglich hält, welche jedoch hinter dem Hauptzweck der Kompensation oder der Umsetzung zugeordneter vorangelegter Rechtspositionen des Gläubigers zurücktrete, S. 827. 139 Böger, S. 811 ff., der ihr jedoch nur einen sehr begrenzten Anwendungsbereich zukommen lassen will; vgl. auch Bürgi-Wyss, S. 43; Berberich, NJ 2007, 118, 119; Soeffky, S. 78 f., 106; vgl. zur ergänzenden Vertragsauslegung im Rahmen der unberechtigten Untervermietung Theuffel, JuS, 1997, 886; Homann, JuS 1998, 287; Riehm, JuS 1998, 672. 140 BGH NJW 2004, 1590, 1592; BGH NJW-RR 1995, 833, 834; Staudinger/Roth (2003), § 157 BGB, Rn. 30. 141 BGH NJW 2004, 1590, 1592; BGH NJW 1988, 2099, 2100; Staudinger/Roth (2003), § 157 BGB, Rn. 30. 142 BGH NJW 1993, 3193, 3194; BGH NJW 1986, 1429, 1431; MünchKomm/Busche, § 157 BGB, Rn. 48; Staudinger/Roth (2003), § 157 BGB, Rn. 33.

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a) Voraussetzungen nach Böger für die Gewährung einer präventiven vertraglichen Gewinnhaftung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung Nach der Konzeption von Böger müssen für eine Gewinnhaftung aufgrund ergänzender Vertragsauslegung drei Voraussetzungen erfüllt sein. Zunächst einmal müssten solche vertraglichen Rechtspositionen des Gläubigers betroffen sein, die nicht grundsätzlich restitutions- oder kompensationsfähig sind, so dass ein Risiko der Unterkompensation des Gläubigers bestehe.143 Könne die Beeinträchtigung des Gläubigers dagegen bereits durch Naturalrestitution oder kompensatorische Schadensersatzansprüche ausgeglichen werden, sei eine Gewinnhaftung ausgeschlossen.144 Etwaige Durchsetzungsdefizite des Schadensersatzanspruchs wie die Dauer der Prozessführung oder eine Zahlungsunfähigkeit des Schuldners sollen jedoch unbeachtlich sein. Auch Begrenzungen der Reichweite des Schadensersatzanspruchs oder Schwierigkeiten hinsichtlich der Nachweisbarkeit eines Schadens sollen nicht zu einem Anspruch auf Gewinnherausgabe führen können, da diese Beschränkungen ihre Ursache im Schadensersatzrecht selbst haben und die Schutzlücken daher nur durch eine Änderung des schadensersatzrechtlichen Haftungssystems und nicht durch die Gewährung einer Gewinnhaftung geschlossen werden könnten.145 Insbesondere der bewusste Ausschluss des Ausgleichs nicht adäquat kausal verursachter oder nicht vom Schutzzweck der Norm erfasster Schäden dürfe nicht durch eine vertragliche Gewinnhaftung umgangen werden.146 Bei Problemen hinsichtlich des Schadensnachweises soll vielmehr vorrangig auf die schadensrechtlichen Beweiserleichterungen wie den § 252 S. 2 BGB und § 287 ZPO zurückgegriffen werden. So hält Böger etwa die praktisch wichtigen vertraglichen Wettbewerbsverbote für kompensationsfähig, welche daher allein durch einen nachteilsorientierten Schadensersatzanspruch auszugleichen seien.147 Auch der vertragliche Doppelverkauf sei kompensationsfähig, so dass eine präventive Gewinnhaftung nicht in Betracht komme.148

143

Böger, S. 861 ff. Vgl. zu dieser Voraussetzung im englischen Recht etwa Campbell/Deveney, CLJ 2006, 108, 218; Waddams, in: Essays on the Law of Restitution, S. 212; kritisch zu der Voraussetzung der Unangemessenheit von Schadensersatzansprüchen dagegen Odudu/Virgo, RLR 2009, 112 ff. 145 Böger, S. 865 ff.; nach Soeffky, S. 97 ist eine Bezugnahme auf die Unangemessenheit von Schadensersatzansprüchen problematisch, wenn die den Begrenzungen der Schadensersatzansprüche zugrunde liegenden Wertungen nicht ausreichend berücksichtigt werden; vgl. zu dieser Argumentation im englischen Recht Burrows, Remedies, S. 407; O’Dair, CLP 46 (1993), 113, 124. 146 Böger, S. 867 f. 147 Böger, S. 903. 148 Stattdessen wendet Böger auf den vertraglichen Doppelverkauf § 285 BGB an, Böger, S. 907. Eine ergänzende Anwendung einer präventiven Gewinnhaftung hält er dagegen nur 144

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Zweitens müsse die eine Gewinnhaftung auslösende Verpflichtung ausdrücklich von den Parteien vereinbart worden sein.149 In diesem Falle sei davon auszugehen, dass die Einhaltung der Vertragspflicht bereits bei Festlegung der Gegenleistungspflicht berücksichtigt wurde, so dass sich der Schuldner nicht darauf berufen könne, dass sich der Gläubiger die Rechtsfolge der Gewinnhaftung bei Verletzung der Vertragspflicht hätte zusätzlich erkaufen müssen.150 Schließlich sei eine präventive Gewinnhaftung nur dann zu gewähren, wenn die vertragliche Regelung auch Grundlagen für den Erwerb der jeweiligen rechtswidrig erlangten Gewinne umfasse.151 Mit dieser Voraussetzung soll verhindert werden, dass jede kausal auf einer Vertragsverletzung beruhende Gewinnerzielung eine Gewinnhaftung auslöst. Es müsse jedoch keine positive Zuordnung von Gewinnerzielungsaussichten an den Gläubiger vorliegen, so dass auch vertragliche Regelungen erfasst sind, die sich auf die Untersagung der Nutzung bestimmter Gegenstände beziehen, ohne dem Berechtigten hierdurch Gewinnerzielungsaussichten exklusiv vorzubehalten.152 b) Probleme der Begründung einer vertraglichen Gewinnhaftung auf Grundlage einer ergänzenden Vertragsauslegung Die Begründung einer vertraglichen Gewinnhaftung auf Grundlage einer ergänzenden Vertragsauslegung kann jedoch aus verschiedenen Gründen nicht überzeugen. aa) Annahme eines auf eine Gewinnhaftung gerichteten hypothetischen Parteiwillens Gegen eine vertragliche Gewinnhaftung im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung spricht, dass auf Seiten des Schuldners in der Regel nicht von einem auf eine Gewinnherausgabe gerichteten Willen ausgegangen werden kann und jede anderweitige Annahme eine reine Fiktion wäre. In der Rechtsprechung wurde eine ergänzende Vertragsauslegung zwar auch für möglich gehalten, wenn sie dazu führt, dass eine der Parteien hierdurch einseitig belastet wird.153 Eine vorteilsorientierte

nach einer vollständigen Umgestaltung des Gegenstandes für möglich, da hier das Identitätserfordernis des § 285 BGB nicht mehr erfüllt sei, s. S. 906 f. 149 Böger, S. 888 f. 150 Böger, S. 888. 151 Böger, S. 889 ff. 152 Böger, S. 891 mit Fn. 1573. Im Vergleich zu der Fallgruppe der Haftung wegen Fortwirkung vorangelegter Rechtspositionen (vgl. S. 696 ff.) legt Böger der vertraglichen Zuordnung hier ein sehr weites Verständnis zugrunde. 153 Vgl. etwa BGH NJW 1999, 1966, 1967; BGH NJW 1995, 53, 55; BGH NJW-RR 1990, 226, 227.

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Haftung mittels einer ergänzenden Vertragsauslegung wurde jedoch nur in Sonderkonstellationen für möglich gehalten.154 Der Gläubiger würde durch die Annahme der Vereinbarung einer Gewinnhaftung eine zusätzliche Absicherung seiner vertraglichen Ansprüche erhalten, wogegen der Schuldner sich einem über die herkömmlichen Rechtsbehelfe hinausgehenden Haftungsrisiko unterwerfen würde. Aus Sicht des Gläubigers wird man zwar in der Regel davon ausgehen können, dass er bei Voraussehbarkeit eines auf eine Profiterzielung gerichteten Vertragsbruchs des Schuldners auf die Aufnahme einer Gewinnhaftungsklausel im Vertrag bestanden hätte.155 Man wird aber in der Regel nach Treu und Glauben und angemessener Abwägung der Interessen der Vertragsparteien nicht davon ausgehen können, dass der Schuldner sich über die herkömmliche nachteilsorientierte Schadensersatzhaftung hinaus zu einer verschärften Haftung in Form einer Gewinnabschöpfung bereit erklärt hätte.156 Es erscheint lebensfremd, dass er ohne eine entsprechende Anpassung der Leistungspflichten zu seinen Gunsten einer Haftungsform zugestimmt hätte, die ihn nicht nur einseitig benachteiligt, sondern als allgemeine Vertragsverletzungsfolge nicht rechtlich anerkannt ist und schwerpunktmäßig auf die Sanktionierung seines Verhaltens abzielt. Dem Vorwurf einer Fiktion lässt sich auch nicht damit aus dem Weg gehen, dass man nicht auf den wirklichen Willen der Parteien abstellt, sondern in bewusst abstrakter Weise von einer hypothetischen Verhandlungslösung redlicher Parteien ausgeht.157 Denn auch bei einer abstrakten und objektiven Betrachtung müssen die Interessen des Schuldners berücksichtigt werden. Ziel der ergänzenden Vertragsauslegung ist die Verwirklichung des hypothetischen Parteiwillens. Die ergänzende Vertragsauslegung darf dagegen keine einseitige Vertragshilfe seitens des Richters darstellen. Lässt sich kein entsprechender hypothetischer Parteiwille ermitteln, ist eine Vertragsanpassung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung daher nicht möglich.158 Insbesondere bei einer primär auf den Gedanken der Prävention abzielenden Gewinnhaftung kann daher nicht von einem auf eine Gewinnhaftung gerichteten Parteiwillen ausgegangen werden. Im Gegensatz zu einer vorteilsorientierten Haftung, die auf eine Kompensation des Gläubigers gerichtet ist oder ihm vertraglich zugeordnete Gewinnchancen umsetzen soll, zielt eine rein präventive Gewinnhaftung nur auf eine Abschreckung und Sanktionierung des Schuldnerverhaltens ab. Die 154

Vgl. BGH NJW 1957, 1514, 1515; OLG Dresden NJW-RR, 1998, 373 hinsichtlich des Anspruchs des Gläubigers auf vom Schuldner erlangte Entschädigungsleistungen Dritter, insbesondere Versicherungen. 155 So auch Böger, S. 836. 156 Au, S. 47 f., 189; Hartmann, S. 53; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 751 f.; Helms, Gewinnherausgabe, S. 387 im Zusammenhang mit der Bestimmung des hypothetischen Parteiwillens bei der Entgegennahme von Schmiergeldern. 157 So aber Soeffky, S. 106. 158 BGH NJW-RR 2006, 699, 700; BGH NJW 2002, 2310, 2311; MünchKomm/Busche, § 157 BGB, Rn. 55; Staudinger/Roth (2003), § 157 BGB, Rn. 43.

C. Diskutierte Rechtsgrundlagen für die vertragliche Gewinnhaftung

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Gewinnabschöpfung dient hier nicht dem Ausgleich oder der Umsetzung eines vermögensrechtlichen Interesses des Gläubigers, sondern stellt sich für ihn letztlich als Zufallsgewinn dar. Es ist jedoch nicht überzeugend, eine einseitig auf Abschreckung des Schuldners gerichtete Rechtsfolge unter Berufung auf einen hypothetischen Parteiwillen zu begründen. Eine solche Interpretation des hypothetischen Parteiwillens zu Lasten des Schuldners würde die Grenzen der ergänzenden Vertragsauslegung überschreiten. Solange das deutsche Schadensersatzrecht im Sinne des Kompensationsprinzips nur auf den Ausgleich von Nachteilen des Gläubigers gerichtet ist, wird man nicht nach Treu und Glauben annehmen können, dass der Schuldner sich ohne eine Erhöhung der vertraglichen Gegenleistung auf eine verschärfte Haftung eingelassen hätte. Bei den Vertragsverhandlungen und der Vereinbarung der Leistungspflichten gehen die Vertragsparteien vielmehr von der Grundregel aus, dass im Falle eines Vertragsbruchs nur Schadensersatz zu leisten ist. Besteht der Gläubiger hingegen auf eine verschärfte Haftungsform, muss sich dieser eine solche in der Regel durch eine Erhöhung seiner Gegenleistung „erkaufen“.159 Ein auf die Vereinbarung einer Gewinnhaftung gerichteter Wille ohne Erhöhung der Gegenleistungspflicht ließe sich nur in den seltenen Fällen annehmen, in denen der Schuldner seine besondere Vertragstreue zur Schau stellen will.160 Bei der Annahme einer präventiven Gewinnhaftung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung fehlen dem Richter jedoch in der Regel jegliche Anhaltspunkte für eine gleichzeitige Anpassung der Gegenleistungspflicht, weil die Vereinbarung einer Gewinnhaftungsklausel bei den Vertragsverhandlungen eben nicht beachtet worden ist. Unter diesen Umständen würde eine Vertragsanpassung durch den Richter im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung aber keinen Bezug mehr zum hypothetischen Willen der Parteien haben, was dem Prinzip der Privatautonomie entgegenlaufen würde. Dieses Problem erkennt auch Böger, der daher davon ausgeht, dass eine ergänzende Vertragsauslegung nur in Situationen möglich ist, in denen die Vereinbarung einer vertraglichen Gewinnhaftung nicht von einer gleichzeitigen Anpassung der Gegenleistungspflicht abhängig gemacht worden wäre.161 Wurde zwischen den Parteien nicht ausdrücklich eine Gewinnhaftung im Falle eines Vertragsbruchs vereinbart, ist die Annahme eines auf eine Gewinnhaftung gerichteten Willens aber entgegen der Auffassung von Böger generell abzulehnen. Für diese Beurteilung kann es auch keine Rolle spielen, dass sich der Schuldner unter Umständen im Falle der Verweigerung der Vereinbarung einer Gewinnhaftungsklausel bei den Vertragsverhandlungen schon insgeheim einen profitablen Vertragsbruch vorbehalten hätte.162 Jedenfalls nach geltendem Recht besteht kein all-

159 160 161 162

So auch Böger, S. 838 f. Vgl. Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 724 mit Fn. 129. Böger, S. 839 f. So aber Böger, S. 837; Lehmann, JZ 2007, 525, 527.

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gemeiner Grundsatz, wonach ein profitabler Vertragsbruch des Schuldners in jedem Fall mittels einer Gewinnabschöpfung zu verhindern ist. bb) Begrenzung der ergänzenden Vertragsauslegung durch Regelungsgehalt und Zweck des Vertrags Aufgrund des Grundsatzes der Privatautonomie ist zudem Voraussetzung für die Ausfüllung einer vertraglichen Regelungslücke, dass sich die Rechtsfolgen der ergänzenden Vertragsauslegung noch im von den Parteien festgelegten Regelungsbereich des Vertrags halten.163 Dies ist jedoch im Falle einer auf Abschöpfung vertragswidrig erlangter Gewinne abzielenden Haftung problematisch, da durch einen wissentlichen Vertragsbruch erlangte Gewinne nicht ohne weiteres dem vom Vertrag geregelten Lebenssachverhalt zugehörig angesehen werden können.164 Eine ergänzende Vertragsauslegung wird auch dann nicht für möglich gehalten, wenn sie im Widerspruch zu Sinn und Zweck des Vertrags stehen würde.165 Die Rechtsprechung zieht dort die Grenze, wo durch die ergänzende Vertragsauslegung etwas Neues und im Grundsatz bisher nicht Vorhandenes in den Vertrag eingeführt werden soll.166 Wie bereits erwähnt, sind in der Rechtsprechung zwar auch ergänzende Vertragsauslegungen vorgenommen worden, die eine der Vertragsparteien einseitig belasten. Diese Fälle hatten jedoch anerkannte Haftungsformen zum Gegenstand. Bei der vertraglichen Gewinnhaftung handelt es sich dagegen um eine nicht allgemein anerkannte Haftungsform, die bislang nur in eng begrenzten Ausnahmefällen gewährt wurde. Im Gegensatz zu schadensersatzrechtlichen Ansprüchen, welche den Gläubiger nach §§ 249 ff. BGB so stellen, wie er ohne den Vertragsbruch gestanden hätte und somit als vom Vertragszweck erfasst angesehen werden können, lässt sich hinsichtlich rechtswidrig erlangter Gewinne nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass diese nach dem Zweck des Vertrags dem Gläubiger zustehen sollten. Insbesondere eine rein präventive vertragliche Gewinnhaftung ist nicht auf eine Kompensation des Gläubigers oder die Umsetzung ihm vertraglich zugeordneter Vermögenspositionen, sondern allein auf Abschreckung gerichtet. Ebenso wie es abwegig wäre, eine Vertragsstrafe auf Grundlage einer ergänzenden Vertragsauslegung zu begründen, kann es auch nicht überzeugen, eine bislang ebenso wenig allgemein anerkannte Haftungsform wie die präventive vertragliche Gewinnhaftung auf Basis eines hypothetischen Parteiwillens in den Vertrag einzuführen. Die Rechtsfolge einer präventiven Gewinnhaftung kann somit unter keinen Umständen noch als vom Regelungsgehalt des Vertrags umfasst angesehen werden. 163 Vgl. BGH NJW 2004, 1873; BGH NJW 2002, 2310, 2311; Böger, S. 831; Staudinger/ Roth (2003), § 157 BGB, Rn. 39. 164 Dieses Problem erkennt auch Böger selbst, S. 831 f. 165 BGH NJW-RR 1989, 1490, 1491; BGH NJW 2002, 2310, 2311; MünchKomm/Busche, § 157 BGB, Rn. 56; Staudinger/Roth (2003), § 157 BGB, Rn. 38. 166 BGH NJW-RR 1989, 1490, 1491; BGH NJW 1985, 480, 481; Staudinger/Roth (2003), § 157 BGB, Rn. 40.

C. Diskutierte Rechtsgrundlagen für die vertragliche Gewinnhaftung

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cc) Verletzung einer ausdrücklich vereinbarten Vertragspflicht Schließlich kann auch das Abstellen auf die Verletzung einer ausdrücklich vereinbarten Vertragspflicht zur Begründung einer Gewinnhaftung auf Grundlage einer ergänzenden Vertragsauslegung nicht überzeugen. Zutreffend ist zwar, dass sich der Schuldner im Falle der ausdrücklichen Vereinbarung einer Vertragspflicht auch zur Einhaltung derselben verpflichtet. Dies trifft aber auf alle Vertragspflichten zu und nicht nur auf ausdrücklich im Vertrag festgelegte. Auch muss der Schuldner im Falle der Verletzung einer ausdrücklichen Vertragspflicht nach aktueller Rechtslage grundsätzlich nicht mit der Rechtsfolge einer Gewinnabschöpfung rechnen, wenn eine solche nicht vertraglich vereinbart wurde. Vielmehr darf der Schuldner bei der Verletzung einer Vertragspflicht, auch wenn sie ausdrücklich im Vertrag festgelegt wurde, de lege lata von dem Grundsatz ausgehen, dass er sich im Falle einer Vertragsverletzung nur einem nachteilsorientierten Schadensersatzanspruch ausgesetzt sieht. Eine präventive vertragliche Gewinnhaftung auf Grundlage einer ergänzenden Vertragsauslegung ist somit generell abzulehnen. 3. § 285 BGB Als primäre Grundlage für die vertragliche Gewinnhaftung wird oftmals der Anspruch auf das stellvertretende commodum nach § 285 BGB angesehen.167 Die Einordung dieser Vorschrift als allgemeine Grundlage für eine vertragliche Gewinnhaftung ist jedoch aus mehreren Gründen problematisch. a) Anwendbarkeit des § 285 BGB auf die Verletzung vertraglicher Handlungs- und Unterlassungspflichten Den primären Anwendungsbereich des § 285 BGB bildet die Verletzung schuldrechtlicher Verschaffungspflichten.168 Erfasst sind hiervon sowohl körperliche als auch unkörperliche Wertträger, also neben beweglichem und unbeweglichem Eigentum auch etwa Forderungen und Immaterialgüterrechte.169 Unstreitig ist darüber hinaus auch die Anwendbarkeit auf die Gebrauchs- und Nutzungsüberlassung.170 So ging es in einer jüngeren Entscheidung des BGH um die unberechtigte 167 So insbesondere Bollenberger, Commodum, S. 182; Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 442 ff.; ders., ZIP 2002, 2296, 2302; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 745, 749; MünchKomm/Seiler, § 687 BGB, Rn. 20; Rusch, Treuepflichten, S. 261. Für eine zumindest anteilige Gewinnhaftung auf Grundlage von § 285 BGB Hartmann, S. 128; kritisch dagegen etwa Stoll, FS Schlechtriem, S. 693 f.; Helms, Gewinnherausgabe, S. 339 ff.; Roth, FS Niederländer, S. 371. 168 BGHZ 75, 203, 205 f.; BGH NJW 1983, 929, 930; Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 444. 169 Hartmann, S. 94. 170 OLG Rostock, OLG Report Rostock 2002, 428; BGH NJW-RR 1986, 234, 235; Hartmann, S. 95; Helms, Gewinnherausgabe, S. 319; Stoll, FS Schlechtriem, S. 690; Staudinger/Löwisch/Caspers (2009), § 285 BGB, Rn. 39.

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Kap. 3: Überblick über den Stand der Diskussion im deutschen Recht

Doppelvermietung von Gewerbefläche.171 Der Vermieter einer Parkfläche hatte Teile dieser Fläche ein weiteres Mal an andere Gewerbetreibende vermietet, allerdings nicht als Parkfläche, sondern als Platz für Verkaufsstände. Der klagende Mieter verlangte sodann den erlangten Mieterlös heraus. Zwar verneinte der BGH letztlich eine Anwendung des § 285 BGB, weil der Mieter selbst die Fläche nur als Parkplatz, nicht aber als Gewerbefläche hätte nutzen dürfen und somit die vom Gericht geforderte Identität zwischen Vorteil und geschuldetem Gegenstand nicht gegeben war.172 Jedoch zeigt die Entscheidung, dass der BGH von einer grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 285 BGB auf Doppelvermietungen ausgeht.173 Voraussetzung für eine Einordnung des § 285 BGB als sedes materiae der vertraglichen Gewinnhaftung wäre jedoch, dass die Norm auch auf die Verletzung vertraglicher Handlungs- und Unterlassungspflichten anwendbar ist. Im Vergleich zu den in der Praxis wichtigen Unterlassungspflichten, insbesondere vertraglichen Wettbewerbsverboten oder Alleinvertriebsabkommen, ist der unberechtigte Doppelverkauf nämlich von praktisch zu vernachlässigender Bedeutung.174 Der Wortlaut des § 285 BGB scheint einer Anwendbarkeit auf Handlungs- und Unterlassungspflichten entgegenzustehen. Dementsprechend gehen auch die Rechtsprechung und die überwiegende Auffassung in der Literatur von einer Unanwendbarkeit auf Handlungs- und Unterlassungspflichten aus.175 Überwiegend wird dies damit begründet, dass diese Pflichten keinen „Gegenstand“ i.S.d. § 285 BGB bilden.176

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BGHZ 167, 312 ff. Aus demselben Grund wurden auch Ansprüche aus GoA (kein fremdes Geschäft) und Eingriffskondiktion abgelehnt. Letztlich verhält es sich wie im Fall der unberechtigten Untervermietung. Auch dort wurde eine Eingriffskondiktion des Vermieters bezüglich des Mieterlöses verneint, weil der Erwerb nicht „auf Kosten“ des Vermieters erfolgt, da er selbst die Sache nicht einem anderen zum Gebrauch als Standfläche hätte überlassen können. Genauso verhält es sich im hier umgekehrten Verhältnis Mieter/Vermieter. Ein Anspruch aus § 816 BGB scheitert daran, dass die Vermietung keine „Verfügung“ i.S. dieser Vorschrift darstellt. Nach der Konzeption von Hartmann dagegen ist in diesem Fall dem Erstmieter zumindest der Betrag zuzusprechen, den ein vertragstreuer Vermieter an den Erstmieter für die Freigabe der rechtswidrig genutzten Fläche hätte zahlen müssen, Hartmann, S. 213. Danach sei § 285 BGB schon immer dann anwendbar, wenn der Schuldner einen Vermögensvorteil unter zumindest teilweiser Umsetzung einer dem Gläubiger inter partes zugewiesenen Rechtsposition erlangt hat. 173 So auch Hartmann, S. 95. Offen ließ der BGH dagegen, ob § 285 BGB auch neben den mietrechtlichen Gewährleistungsvorschriften zur Anwendung kommen kann, vgl. BGHZ 167, 312, 315 f. 174 Hierauf hat bereits Bollenberger, Commodum, S. 238 ff. hingewiesen; vgl. auch Hartmann, S. 270 f.; Helms, Gewinnherausgabe, S. 315 f. 175 RGZ 97, 87, 90; OLG Dresden NJW-RR 1998, 373; Palandt/Grüneberg, § 285 BGB, Rn. 5; Bamberger/Roth/Unberath, § 285 BGB, Rn. 6; Böger, S. 650. 176 RGZ 97, 87, 90; OLG Dresden NJW-RR 1998, 373; Palandt/Grüneberg, § 285 BGB, Rn. 5; Bamberger/Roth/Unberath, § 285 BGB, Rn. 6; Nipperdey, FS Böhm, S. 163 mit Fn. 3. 172

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Zudem mangele es bei Handlungs- und Unterlassungspflichten an dem angesprochenen Identitätserfordernis.177 Auch in dem viel diskutierten Fall der unberechtigten Untervermietung wird eine Anwendbarkeit des § 285 BGB überwiegend abgelehnt.178 Die unberechtigte Untervermietung kann als Verstoß gegen eine vertragliche Unterlassungspflicht qualifiziert werden, weil der Mieter entgegen dem Verbot des § 540 BGB die Mietsache ohne Genehmigung des Vermieters einem Dritten überlässt. Der BGH179 hat eine Anwendbarkeit des § 285 BGB erst gar nicht in Betracht gezogen, was wohl auch damit zusammenhängt, dass durch die unberechtigte Untervermietung zugleich in das Eigentumsrecht des Vermieters eingegriffen wird und daher eine Haftung auf Grundlage von § 823 BGB, § 687 Abs. 2 BGB oder §§ 812 ff. BGB naheliegender erschien.180 Insbesondere in jüngerer Zeit gibt es jedoch vermehrt Stimmen im Schrifttum, die sich auch für eine Anwendung des § 285 BGB auf Handlungs- und Unterlassungspflichten aussprechen.181 Der Wortlaut des § 285 BGB stehe der Erfassung nicht entgegen, weil als Gegenstand im Sinne dieser Norm alles anzusehen sei, was Inhalt eines Anspruchs sein könne.182 In dem Verstoß gegen eine vertragliche Unterlassungspflicht könne zumindest eine Teilunmöglichkeit der Leistung gesehen werden.183 Schließlich gebe es keinen überzeugenden Grund, warum der Schuldner einer vertraglichen Unterlassungspflicht bezüglich der Herausgabepflicht besser stehen soll als der Schuldner einer Verschaffungspflicht.184 Dehnt man mit Hartmann den Anwendungsbereich des § 285 BGB auf jede schuldrechtliche Obligation aus, stellt eine Anwendung auf die Verletzung von Handlungs- und Unterlassungspflichten grundsätzlich kein Problem dar.185 Trotzdem will er bei der Verletzung von vertraglichen Wettbewerbsverboten nicht den ganzen Gewinn abschöpfen, sondern dem Gläubiger nur den Betrag zugestehen, den der Schuldner hätte zahlen müssen, um eine Freigabe für das konkret geschlossene 177

Kellmann, S. 114. Helms, Gewinnherausgabe, S. 322; Böger, S. 900 mit Fn. 1597 m.w.N.; für eine Anwendbarkeit dagegen etwa Hartmann, S. 117. 179 BGHZ 131, 297 ff. 180 So auch die Vermutung von Hartmann, S. 100. 181 Hartmann, S. 128; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 745, 749; Staudinger/Löwisch/ Caspers (2009), § 285 BGB, Rn. 24; s. auch bereits Schulz, AcP 105 (1909), 1, 7. Beschränkend auf Unterlassungspflichten unter Ausschluss von Handlungspflichten dagegen Bollenberger, Commodum, S. 167 ff. und 182 f. Für eine zumindest analoge Anwendung bei der Verletzung von Unterlassungspflichten Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 444; ders., ZIP 2002, 2296, 2302; Rusch, Treuepflichten, S. 260 f.; Schulz, AcP 105 (1909), S. 7 ff. und 30 ff. 182 Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 445; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 739 f. 183 Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 444 f.; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 745 f.; Schulz, AcP 105 (1909), 1, 30 f. 184 Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 445. 185 Hartmann, S. 96 ff. 178

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Kap. 3: Überblick über den Stand der Diskussion im deutschen Recht

Geschäft vom Gläubiger zu erlangen.186 Ähnlich soll sich auch im Fall der unberechtigten Untervermietung, die sich auch als Verletzung einer Unterlassungspflicht einordnen lässt, die Zahlungspflicht des Schuldners auf den Betrag beschränken, der sich als Zuschlag für die Untervermietung hätte durchsetzen lassen.187 Eine solche Haftungsform ist jedoch allenfalls vergleichbar mit dem Anspruch auf Zahlung einer hypothetischen Lizenzgebühr im Bereich des Immaterialgüterrechts, sie ermöglicht jedoch keine umfassende Gewinnabschöpfung auf Grundlage des § 285 BGB. Besonders umstritten ist die Anwendung von § 285 BGB auf Dienst- und Arbeitsverträge. Löwisch hält nach der Schuldrechtsreform eine Anwendung sogar für zwingend, da die ausdrücklich von § 285 BGB erfasste Fallgruppe der persönlichen Unzumutbarkeit nach § 275 Abs. 3 BGB in der Praxis in erster Linie bei Dienst- und Werkverträgen von Bedeutung sei.188 Auch Köndgen will unter Einschränkungen eine Gewinnhaftung des Arbeitnehmers bzw. Dienstverpflichteten im Falle des vertragswidrigen Eintritts in ein neues Dienstverhältnis auf Grundlage von § 285 BGB zulassen.189 Es ist jedoch kaum zu vermuten, dass der Gesetzgeber entgegen der bislang absolut herrschenden Meinung ohne nähere Begründung die Verletzung von Dienst- und Werkverträgen in § 285 BGB einbeziehen wollte. b) Rechtsnatur und Gewinnhaftungsfunktion von § 285 BGB Nach mittlerweile einhelliger Auffassung ist auch das durch ein Rechtsgeschäft erlangte sog. commodum ex negotiatione von § 285 BGB erfasst.190 Hierunter fällt etwa der unberechtigte Doppelverkauf von Gegenständen. Zu trennen von der Frage der Erfassung eines rechtsgeschäftlich erlangten Vorteils ist die Frage, ob dieser Vorteil auch abgeschöpft werden kann, wenn er den Wert des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs übersteigt.191 Verkauft und überträgt der Schuldner den Vertragsgegenstand unter Bruch seiner Verpflichtung an einen Dritten, haftet er im Fall des Verschuldens zwar auf Schadensersatz statt der Leistung. Jedoch kann die Ge186

Hartmann, S. 256. Hartmann, S. 116. 188 Staudinger/Löwisch/Caspers (2009), § 285 BGB, Rn. 24; Löwisch, NJW 2003, 2049, 2050; kritisch Helms, Gewinnherausgabe, S. 323 ff. Auf Rechtsfolgenseite spricht sich Löwisch jedoch wiederum für eine Begrenzung des Anspruchs auf den Schaden des Gläubigers und damit gegen eine umfassende Gewinnabschöpfung aus, vgl. Staudinger/Löwisch/Caspers (2009), § 285 BGB, Rn. 41 f.; Löwisch, NJW 2003, 2049, 2051 f. 189 Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 746, der eine umfassende Gewinnhaftung ablehnt, wenn der Schuldner in ein längerfristiges Dienst- und Arbeitsverhältnis eintritt, weil er eine jahrelange Gewinnherausgabepflicht als „anstößig“ empfinden würde. 190 s. etwa RGZ 105, 84 ff.; BGHZ 75, 203, 206; BGH NJW 1983, 929, 930; BGH MDR 2003, 322, 323; BGH WM 2004, 2443, 2445; Staudinger/Löwisch/Caspers (2009), § 285 BGB, Rn. 37; Palandt/Grüneberg, § 285 BGB, Rn. 7; MünchKomm/Emmerich, § 285 BGB, Rn. 20. 191 So etwa BGH NJW 1983, 929, 930; Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 444 f.; Bollenberger, Commodum, S. 336 ff.; ablehnend etwa Roth, FS Niederländer, S. 370 f.; Stoll, FS Schlechtriem, S. 693 ff.; Helms, Gewinnherausgabe, S. 358. 187

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genleistung, die er von einem Dritten erhält, höher als der mit dem Erstkäufer vereinbarte Preis und dessen Schaden sein. Obwohl die Anwendung des § 285 BGB auf das commodum ex negotiatione der mittlerweile einhelligen Auffassung entspricht, besteht noch immer Streit über die Gewinnabschöpfungsfunktion des § 285 BGB. Diese Frage ist untrennbar verbunden mit dem Streit über die dogmatische Funktion und die ratio des Anspruchs auf das stellvertretende commodum. Hierzu wurde eine Vielzahl verschiedener Auffassungen vertreten.192 In Rechtsprechung193 und Literatur194 findet sich oft die Formel, § 285 BGB diene dem Ausgleich einer unrichtig gewordenen Verteilung von Vermögenswerten. Diese weite Formel gilt jedoch grundsätzlich für alle Ausgleichs- und Abwicklungsansprüche195 und sagt noch nichts aus über die Gewinnhaftungsfunktion des § 285 BGB.196 Auch die weit verbreitete Auffassung, § 285 BGB stelle einen Tatbestand der schuldrechtlichen Surrogation dar,197 hilft für die Frage nach der Gewinnhaftungsfunktion nicht weiter, da letztlich alle Schadensersatz- und Wertersatzansprüche im weiteren Sinne als Surrogationstatbestände angesehen werden können.198 aa) Aufrechterhaltung des ursprünglichen Schuldverhältnisses Teilweise wird der Zweck des § 285 BGB darin gesehen, trotz des Wegfallens der Leistungspflicht gem. § 275 BGB das ursprüngliche Schuldverhältnis möglichst weitgehend aufrecht zu erhalten. Begründet wird dies mit dem Prinzip der Vertragstreue und dem Gedanken, dass bestehende vertragliche Verpflichtungen grundsätzlich zu erfüllen seien und daher zumindest eine modifizierte Erfüllung angezeigt sei.199 Zwar könne eine solche Modifikation der Leistungspflicht nur zulässig sein, wenn sie den Schuldner nicht zusätzlich belaste.200 Dies sei bei der Verpflichtung zur Ersatzherausgabe aber nicht zu befürchten, weil der Schuldner den Ersatz bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrags niemals erlangt hätte.201 Angesichts der inneren Beziehung zwischen ursprünglichem und modifiziertem An192

Vgl. den Überblick bei Böger, S. 602 ff. und Helms, Gewinnherausgabe, S. 342 ff. Vgl. etwa BGH NJW-RR 1988, 902, 903; BGH ZOV 2003, 324; BGH WM 2004, 2443, 2445; BGH NJW 2006, 2323, 2324 f. 194 MünchKomm/Emmerich, § 285 BGB, Rn. 2; Bamberger/Roth/Unberath, § 285 BGB, Rn. 1; v. Caemmerer, FS Rabel, Bd. I, S. 389 mit Fn. 211; Isele, FS Cohn, S. 84. 195 Etwa auch für §§ 346 ff., 667, 677 ff., 985 ff. BGB. 196 Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 741. 197 BGH NJW-RR 1988, 902, 903; RGZ 105, 84, 88; Palandt/Grüneberg, § 285 BGB, Rn. 2; Erman/Westermann, § 285 BGB, Rn. 1; Schulz, AcP 105 (1909), 1, 5. 198 Roth, FS Niederländer, S. 369; Helms, Gewinnherausgabe, S. 344; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 741. 199 So Himmelmann, S. 25, 27 und Böger, S. 638. 200 Böger, S. 638; Himmelmann, S. 27. 201 Böger, S. 639; Himmelmann, S. 27. 193

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spruch sieht Böger in § 285 BGB einen Anwendungsfall der Haftung wegen Fortwirkung sog. vorangelegter Rechtspositionen.202 Zwar sei ein Ersatzherausgabeanspruch aus § 285 BGB nicht auf den objektiven Wert des geschuldeten Gegenstands beschränkt.203 Eine umfassende präventive bzw. eigentliche Gewinnabschöpfung auf Grundlage von § 285 BGB hält Böger hingegen nicht für möglich.204 Ob der Ansatz, § 285 BGB als modifizierten Erfüllungsanspruch zu deuten, dogmatisch zu überzeugen vermag, kann für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung offen bleiben. Zutreffend erkannt wird jedoch, dass Präventionsgesichtspunkte im Rahmen des § 285 BGB keine entscheidende Rolle spielen und daher eine umfassende Gewinnabschöpfung nicht möglich ist.205 bb) Kompensatorische Deutung Während früher § 285 BGB teilweise noch als besondere Regelung eines Schadensersatzanspruchs angesehen wurde,206 hat man in jüngerer Zeit Vergleiche zum Institut der Vorteilsausgleichung gezogen.207 So sieht Stoll die Parallele mit der schadensrechtlichen Vorteilsausgleichung durch die Erstreckung des § 285 BGB auf Fälle der vom Schuldner zu vertretenden Unmöglichkeit bestätigt.208 Während sich der Gläubiger bei der schadensrechtlichen Vorteilsausgleichung einen durch das schädigende Ereignis zugleich erlangten Vorteil auf seinen Schadensersatzanspruch anrechnen lassen müsse, entstehe der Vorteil im Rahmen des § 285 BGB nicht beim Gläubiger, sondern beim Schuldner. Die Gemeinsamkeit bestehe jedoch darin, dass Vorteil des Schuldners und Nachteil des Gläubigers als zusammengehörige Folgen desselben Ereignisses anzusehen seien. Hierfür setzt Stoll im Rahmen des § 285 BGB voraus, dass eine Kongruenz zwischen erlangtem Vorteil des Schuldners und erlittenem Nachteil des Gläubigers besteht und diese in einem inneren Zusammenhang stehen.209 Unter diesen Umständen gebühre der Vorteil des Schuldners dem Gläubiger, um dessen „ersten handgreiflichen Schaden“ auszugleichen, den er durch den Verlust des Erfüllungsanspruchs erlitten habe. So bestehe etwa im umstrittenen Fall des Doppelverkaufs die Vermutung, dass dem Gläubiger durch den Verlust des Anspruchs ein Schaden in Höhe des vom Schuldner erlangten Vorteils entstanden sei.210 Aufgrund des somit primär verfolgten Ziels des Nachteilsaus202

Böger, S. 627 ff. Näher zu dieser Fallgruppe unter Kapitel 3, D. I. 2. Böger, S. 659. Vgl. zu der von Böger angenommenen Reichweite des Ersatzanspruchs aus § 285 BGB im Einzelnen, S. 660 ff. 204 Böger, S. 613 ff. 205 Vgl. hierzu näher unter Kapitel 3, C. I. 3. c). 206 Korsch, AcP 114 (1914), 1, 9. 207 Stoll, FS Schlechtriem, S. 688; Löwisch, NJW 2003, 2049, 2051; Staudinger/Löwisch/ Caspers (2009), § 285 BGB, Rn. 3, 41 f. 208 Stoll, FS Schlechtriem, S. 684. 209 Stoll, FS Schlechtriem, S. 692 und 688. 210 Stoll, JZ 2001, 589, 592. 203

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gleichs sei eine echte Gewinnabschöpfungsfunktion allenfalls bei vorsätzlichem Vertragsbruch denkbar.211 Zwar bietet dieser Ansatz eine in sich schlüssige Erklärung des Haftungszwecks des § 285 BGB. Die generelle Vermutung der Identität von Vor- und Nachteil erscheint jedoch angesichts des regelmäßigen gleichzeitigen Wegfalls der Gegenleistungspflicht im Rahmen des § 285 BGB nicht überzeugend. Eine Ergänzung des rein nachteilsorientierten Schadensersatzanspruchs durch eine Orientierung an den erlangten Vorteilen des Schuldners scheint auch deswegen nicht geboten, weil im Rahmen des § 285 BGB jedenfalls nicht generell vom Vorliegen besonderer Beweisschwierigkeiten beim Nachweis eines Schadens ausgegangen werden kann, wie dies etwa im Bereich des Immaterialgüterrechts der Fall ist.212 Die Gewährung einer Form eines pauschalierten Schadensersatzanspruchs auf Grundlage von § 285 BGB erscheint deswegen nicht erforderlich. Obwohl auch schon die Parallele zur schadensersatzrechtlichen Vorteilsausgleichung angesichts der unterschiedlichen Wertungsfragen sehr zweifelhaft erscheint,213 spricht entscheidend gegen eine schadensersatzrechtliche Einordung des § 285 BGB, dass dieser nicht auf Fälle beschränkt ist, in denen ein Schadensersatzanspruch aufgrund mangelnden Verschuldens des Schuldners nicht gegeben ist.214 Vielmehr findet § 285 BGB auch dann Anwendung, wenn objektiv überhaupt keine Pflichtverletzung des Schuldners gegeben ist und Schadensersatzansprüche somit grundsätzlich ausgeschlossen wären, wie etwa bei Zerstörung des Leistungsgegenstandes durch Dritte oder durch höhere Gewalt.215 Es erscheint jedoch nicht überzeugend, den Gedanken des Schadensersatzes als tragenden Grund für eine Norm anzusehen, bei der die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs oftmals nicht oder nur unvollständig gegeben sind.216 Aus diesen Gründen kann eine schadensersatzrechtliche Einordung des § 285 BGB nicht überzeugen, so dass die Frage der Gewinnabschöpfungsfunktion nicht bereits mit dem Hinweis auf eine rein kompensatorische Funktion des Anspruchs auf Ersatzherausgabe verneint werden kann. cc) Bereicherungsrechtliche Deutungen Verbreitet ist die Auffassung, dass der Anspruch auf das stellvertretende commodum ein Pendant zum Bereicherungsrecht darstellt, mit dem Ziel, eine wider211 Stoll, FS Schlechtriem, S. 693 ff. Während Stoll die Anwendbarkeit des § 285 BGB als Grundlage einer Gewinnhaftung bei vorsätzlichem Vertragsbruch offen lässt, wird diese Möglichkeit von Löwisch dezidiert abgelehnt, s. Löwisch, NJW 2003, 2049, 2051 f.; Staudinger/Löwisch/Caspers (2009), § 285 BGB, Rn. 41. 212 Böger, S. 609. 213 Kritisch etwa Helms, Gewinnherausgabe, S. 347 f. und Böger, S. 609 ff. 214 Helms, Gewinnherausgabe, S. 350. 215 Helms, Gewinnherausgabe, S. 350. 216 So auch Himmelmann, S. 14; Meyer, S. 151.

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rechtliche Vermögensverteilung zu beseitigen.217 Erlangt der Schuldner einen Ersatz für den ursprünglich geschuldeten Gegenstand, soll nach herrschender Meinung eine Herausgabepflicht auch dann bestehen, wenn dessen Wert den des ursprünglichen Gegenstands übersteigt.218 Für die konkrete Ausgestaltung einer Gewinnabschöpfung auf Grundlage von § 285 BGB ist in diesem Zusammenhang natürlich von Bedeutung, welcher bereicherungsrechtlichen Grundkonzeption man folgt. (1) Quasi-bereicherungsrechtliche Gewinnabschöpfung Die absolut herrschende Lehre im Bereicherungsrecht geht von der sog. Zuweisungstheorie aus.219 Danach ist der Rechtsverletzer zur Bereicherungsherausgabe verpflichtet, wenn die Bereicherung durch Eingriff in eine fremde Rechtsposition erlangt wurde, die eben diesen Vorteil dem Inhaber der Rechtsposition zuordnet. In Anlehnung an die Zuweisungstheorie soll auch der Anspruch auf Ersatzherausgabe nach § 285 BGB ein Substitut für eine dem Gläubiger bereits relativ zugewiesene Rechtsposition darstellen.220 Die Surrogatsherausgabe nach § 285 BGB und die Herausgabepflicht bei Verfügung eines Nichtberechtigten i.S.d. § 816 Abs. 1 S. 1 BGB werden als „Ausdruck desselben Gedankens“ gesehen.221 So weist von Caemmerer darauf hin, dass § 285 BGB den Zustand herstellt, der bestehen würde, wenn im deutschen Recht das Konsensualprinzip gelten würde und somit das Eigentum bereits mit Abschluss des Kaufvertrages an den Gläubiger übergehen würde.222 Auch Bollenberger geht von der Möglichkeit einer bereicherungsrechtlichen Gewinnabschöpfung auf Grundlage von § 285 BGB aus und begründet dies damit, dass eine umfassende Vorteilsabschöpfung gegenüber dem bösgläubigen Bereicherungsschuldner gerade über den Verweis der §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 auf

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BGH NJW 2006, 2323, 2325; Bollenberger, Commodum, S. 129; ders., ZEuP 2000, 893, 900; v. Caemmerer, FS Rabel, Bd. I, S. 389; Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 445; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 741; Rusch, Treuepflichten, S. 259 f.; Hartmann, S. 27 f., 82. 218 Vgl. etwa BGH NJW-RR 1988, 902, 903; BGH WM 1997, 785, 787; Bamberger/Roth/ Unberath, § 285 BGB, Rn. 14; Palandt/Grüneberg, § 285 BGB, Rn. 9; Erman/Westermann, § 285 BGB, Rn. 10; MünchKomm/Emmerich, § 285 BGB, Rn. 20. 219 Grundlegend Wilburg, S. 27 ff.; darauf aufbauend v. Caemmerer, FS Rabel, Bd. I, S. 352 ff.; s. ferner Bydlinski, System und Prinzipien, S. 242 f.; Schlechtriem, Restitution II, Kap. 6, Rn. 12 ff. 220 Bollenberger, Commodum, S. 129; ders., ZEuP 2000, 893, 900; v. Caemmerer, FS Rabel, Bd. I, S. 389; Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 445; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 741; Rusch, Treuepflichten, S. 259 f.; kritisch Löwisch, NJW 2003, 2049, 2051; Stoll, FS Schlechtriem, S. 687, wonach eine nur schuldrechtliche Berechtigung keinen bereicherungsrechtlichen Zuweisungsgehalt begründen kann. 221 v. Caemmerer, FS Rabel, Bd. I, S. 389 mit Fn. 211; Picker, AcP 183 (1983), 369, 511 f. 222 v. Caemmerer, FS Rabel, Bd. I, S. 389 mit Fn. 211.

C. Diskutierte Rechtsgrundlagen für die vertragliche Gewinnhaftung

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§ 285 BGB vorgenommen wird.223 Entscheidend sei, ob durch die vertragliche Vereinbarung bestimmte Geschäfte dem Berechtigten bereits inter partes zugeordnet sind, so dass deren vertragswidrige Vornahme eine Abschöpfung der hierdurch erlangten Gewinne zur Folge haben muss.224 Hierfür beruft er sich auf die von Picker225 im Bereich des Schadensersatzrechts begründete Annahme, wonach eine grundsätzliche Parallelität zwischen dem vertraglichen und außervertraglichen Haftungssystem bestehe.226 Genauso wie absolute Rechtsgüter eine Schutzwirkung gegenüber beliebigen Dritten böten, würden vertragliche Rechte dem Gläubiger bereits inter partes den Vertragsgegenstand als Vermögenswert zuordnen.227 Während sich jedoch die Lehre von Picker auf grundsätzlich jede vertragliche Leistungspflicht bezieht, will Bollenberger einen bereicherungsrechtlichen Ausgleichsanspruch auf Grundlage des § 285 BGB nur im Falle eines nach den Regeln des Zwangsvollstreckungsrechts durchsetzbaren Erfüllungsanspruchs gegen den Schuldner zulassen.228 Zur Begründung dieser Verknüpfung mit dem vertraglichen Erfüllungsanspruch beruft er sich unter anderem auf einen Vergleich mit dem englischen Recht.229 Für eine umfassende Gewinnabschöpfung auf Grundlage von § 285 BGB spricht sich Bollenberger aber nur im Falle des vorsätzlichen Vertragsbruchs aus.230 Im Falle der Verletzung einer Verschaffungspflicht, wie dem vertragswidrigen Zweitverkauf, sei zwar regelmäßig der gesamte Veräußerungserlös nach § 285 BGB herauszugeben. Dem Veräußerer stehe jedoch bei fehlendem Vorsatz der Nachweis offen, dass ein überdurchschnittlich hoher Gewinn auf seinem eigenen Geschick oder außergewöhnlichen Fähigkeiten beruhe.231 Während Bollenberger mit der herrschenden Meinung die Anwendung des § 285 BGB auf Handlungspflichten ausschließt, hält er im Falle der vorsätzlichen Verletzung einer Unterlassungspflicht eine Gewinnhaftung für möglich, wenn nach dem Inhalt des Vertrages dem Gläubiger inter partes eine alleinige Verwertungsmöglichkeit eingeräumt werden soll, was insbesondere bei vertraglichen Wettbewerbsverboten oder Alleinverkaufsabreden anzunehmen sei.232 In diesem Fall ver223

Bollenberger, Commodum, S. 311 ff. Bollenberger, Commodum, S. 129. 225 Picker, JZ 1987, 1041, 1044; ders., AcP 183 (1983), 369, 511 ff. 226 Bollenberger, Commodum, S. 104 f. 227 Picker, JZ 1987, 1041, 1044 mit Fn. 17 und 1056. 228 Bollenberger, Commodum, S. 119 ff., 130 ff. Weitere Einschränkungen können sich nach Bollenberger aus dem Inhalt der vertraglichen Pflicht ergeben, S. 173 ff. 229 Bollenberger, Commodum, S. 135 ff.; ders., ZEuP 2000, 893, 900; vgl. auch Rusch, Treuepflichten, S. 260; ders., ZEuP 2002, 122, 133 f. Auf die Problematik dieser rechtsvergleichenden Argumentation wird im späteren Verlauf dieser Arbeit noch näher einzugehen sein, s. unter Kapitel 4, H. IX. 2. 230 Bollenberger, Commodum, S. 336 ff. 231 Helms, Gewinnherausgabe, S. 358; Bollenberger, Commodum, S. 337 f. 232 Bollenberger, Commodum, S. 179 ff.; zustimmend Rusch, Treuepflichten, S. 260 f. 224

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Kap. 3: Überblick über den Stand der Diskussion im deutschen Recht

pflichte sich der Schuldner, einen bestimmten Geschäftskreis oder ein Alleinverkaufsgebiet ausschließlich dem Gläubiger zu überlassen. Erziele der Schuldner entgegen dieser Verpflichtung Profite in dem fremden Geschäftskreis oder Gebiet, bestehe ein Anspruch auf Herausgabe des erlangten Gewinns auf Grundlage von § 285 BGB.233 Folgt man der herrschenden Meinung im Bereicherungsrecht, die den Anspruch auf Herausgabe der Bereicherung grundsätzlich auf den objektiven Wert des Erlangten beschränkt und Verschuldensgesichtspunkten keine Bedeutung beimisst, lässt sich § 285 BGB nicht als Grundlage einer umfassenden bereicherungsrechtlichen Gewinnherausgabepflicht verstehen. Die teilweise vertretene „Verschärfung“ der Haftung im Falle einer vorsätzlichen Pflichtverletzung führt aber letztlich aus dem Bereicherungsrecht hinaus und ist daher noch eigenständig zu analysieren. (2) Gewinnhaftung auf Grundlage einer widerrechtlichen Vermögensherrschaft Dagegen hat Hartmann in jüngerer Zeit die Lehre vom Zuweisungsgehalt als Leerformel abgelehnt und sich für eine verschuldensunabhängige (anteilige) Gewinnherausgabepflicht nach § 285 BGB auf Grundlage einer rechtwidrigen Vermögensherrschaft ausgesprochen.234 Auch Hartmann geht dabei von der Grundannahme aus, dass relativen Rechten inter partes der gleiche Schutz zukommen muss wie absoluten Rechtsgütern, die gegenüber jedermann geschützt sind.235 Anders als Bollenberger, der das Vorliegen einer Zuordnung inter partes unter die notwendige Voraussetzung der Existenz eines mit Mitteln des Zwangsvollstreckungsrechts durchsetzbaren Erfüllungsanspruchs stellt, sieht Hartmann jedoch wie Picker grundsätzlich in jeder schuldrechtlichen Verpflichtung eine Grundlage für eine solche Zuordnung. In Anlehnung an den sehr weitgehenden Ansatz von Schulz236 deutet Hartmann § 285 BGB als einen allgemeinen Anspruch auf Bereicherungsausgleich für den Eingriff in eine relativ bereits dem Gläubiger zugewiesene Rechtsposition, soweit eine widerrechtliche Vermögensherrschaft des Schuldners vorliege. Damit wird die Abschöpfung aller Vermögensvorteile ermöglicht, über die der Schuldner eine widerrechtliche Vermögensherrschaft ausübt, d. h. die der Schuldner unter Ausnutzung einer dem Gläubiger zugeordneten Rechtsposition erlangt hat.237 Indem Hartmann auch Handlungs- und Unterlassungspflichten umfassen will, kommt er somit zu einem sehr weiten Anwendungsbereich des § 285 BGB.

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Bollenberger, Commodum, S. 179 ff.; Rusch, Treuepflichten, S. 260 f. Hartmann, S. 245 ff. 235 Hartmann, S. 23 f.; vgl. insbesondere Picker, JZ 1987, 1041, 1044; ders., AcP 183 (1983), 369, 511 ff., der von einer durchgehenden Parallelität zwischen der Haftung in Sonderverbindungen und Jedermannsverbindungen ausgeht. 236 Schulz, AcP 105 (1909), 1, 5 ff. 237 Hartmann, S. 279 ff. 234

C. Diskutierte Rechtsgrundlagen für die vertragliche Gewinnhaftung

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Die hierdurch begründete fast uferlose Weite des § 285 BGB will er jedoch auf Rechtsfolgenseite dadurch abmildern, dass in der Regel nur eine anteilige Gewinnabschöpfung möglich sein soll. Eine Gewinnabschöpfung komme nur insoweit in Betracht, als der Vorteil sich als Umsetzung der betroffenen relativen Rechtsposition darstelle.238 In diesem Zusammenhang unterscheidet er Fälle eines sog. summenmäßigen Zusammenwirkens mehrerer Rechtspositionen und Konstellationen, in denen der Gewinn aufgrund eines Zusammenwirkens mehrerer Faktoren erzielt wird. In ersterem Fall müsse der Gläubiger von dem geforderten Gewinn den objektiven Wert der vom Schuldner selbst eingebrachten Gewinnerzielungsbeiträge abziehen, wogegen man in letzterem Fall um eine echte Gewinnaufteilung nicht herumkomme.239 Eine umfassende vertragliche Gewinnhaftung hält Hartmann nur auf Grundlage von § 687 Abs. 2 BGB für möglich. § 285 BGB und § 687 Abs. 2 BGB verfolgen demnach ein unterschiedliches Haftungsziel. Während eine Gewinnhaftung auf Grundlage von § 687 Abs. 2 BGB primär auf Präventionserwägungen beruhe, seien solche im Rahmen einer anteiligen Gewinnhaftung nach § 285 BGB nicht von Bedeutung.240 Im Gegensatz zu § 285 BGB sei es dem Schuldner bei einer Gewinnhaftung nach § 687 Abs. 2 BGB verwehrt, sich auf hypothetische Kausalverläufe und eigene Beiträge zum erzielten Gewinn zu berufen.241 Dieser Ansatz von Hartmann widerspricht jedoch der absolut herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung zum Verständnis des Bereicherungsrechts und der Auslegung des § 285 BGB. Er schreibt dem § 285 BGB eine Bedeutung zu, welche diesem nach seinem Sinn und Zweck und seiner Entstehungsgeschichte nicht zukommt. Zu bedenken ist auch, dass mit einer grundsätzlichen Gewinnaufteilung erhebliche praktische Schwierigkeiten verbunden wären, die zu großer Rechtsunsicherheit führen würden. Zustimmung verdient zwar die Ansicht, dass Präventionsund Verschuldensgesichtspunkten im Rahmen des § 285 BGB keine Bedeutung zukommt. Jedoch kann die Heranziehung und konkrete Ausgestaltung von § 285 BGB als Grundlage einer verschuldensunabhängigen (anteiligen) Gewinnhaftung im Falle eines Vertragsbruchs nicht überzeugen. c) Problem des Abstellens auf Präventionsgesichtspunkte im Rahmen des § 285 BGB Wie gezeigt wurde, lässt sich allein auf Grundlage der bereicherungsrechtlichen Zuweisungsgehaltslehre kaum eine umfassende Gewinnabschöpfungsfunktion des 238

Hartmann, S. 296 ff. Im Falle der Gewinnerzielung durch die Inanspruchnahme marktgängiger Güter dagegen soll der Schuldner den Einwand vorbringen können, der gleiche Vorteil hätte auch auf rechtmäßige Weise erzielt werden können. In diesem Fall seien nur die ersparten Aufwendungen des Schuldners herauszugeben, Hartmann, S. 298 f. 240 Hartmann, S. 294 f. 241 Hartmann, S. 295. 239

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Kap. 3: Überblick über den Stand der Diskussion im deutschen Recht

§ 285 BGB begründen.242 Daher wird zusätzlich zur bereicherungsrechtlichen Argumentation teilweise der Gedanke der Prävention herangezogen.243 Insbesondere mit Blick auf die klassische Fallgruppe des vertragswidrigen Doppelverkaufs soll durch eine Gewinnabschöpfung auf Grundlage von § 285 BGB verhindert werden, dass der Schuldner risikolos auf Kosten des Gläubigers spekulieren kann.244 Eine solche mit Präventionszwecken begründete Gewinnhaftung wird im Rahmen des § 285 BGB überwiegend nur im Falle vorsätzlich-rechtswidrigen Verhaltens befürwortet.245 Besonders weitgehend ist dabei der Ansatz von Köndgen, der im Falle eines vorsätzlichen Vertragsbruchs von einem allgemeinen Präventionsanliegen des § 285 BGB ausgeht und durch die Einbeziehung von Handlungs- und Unterlassungspflichten zu einer umfassenden präventiven Gewinnhaftung auf Grundlage des § 285 BGB kommt.246 So spricht er sich entgegen der ganz herrschenden Meinung auch bei der vorsätzlichen Verletzung dienst- und arbeitsvertraglicher Pflichten für eine Gewinnhaftung aus.247 Auch andere Kommentatoren, die sich grundsätzlich für eine Beschränkung des Anspruchs auf Ersatzherausgabe auf den objektiven Wert beschränken, halten im Falle einer vorsätzlichen Rechtsverletzung ausnahmsweise doch wieder eine Gewinnhaftung für möglich.248 Wie bereits erläutert, will auch Bollenberger eine umfassende Gewinnhaftung auf Grundlage von § 285 BGB auf Situationen eines vorsätzlichen Vertragsbruchs beschränken. Diese Abstufung nach Verschuldensgraden begründet er mit dem Ziel der Spekulationsabwehr.249 Der Grundsatz des Vertrauensschutzes rechtfertige zwar normalerweise eine Haftungsbeschränkung auf den objektiven Wert. Aufgrund der grundsätzlichen Parallelität von § 285 BGB und § 687 Abs. 2 BGB genieße jedoch im Falle vorsätzlicher Rechtsverletzungen der Gedanke der Spekulationsabwehr Vorrang, so dass in diesen Fällen eine vollumfängliche Gewinnabschöpfung über 242 Helms, Gewinnherausgabe, S. 117; dies räumt auch Bollenberger ein, vgl. Bollenberger, Commodum, S. 336 ff. 243 Bollenberger, Commodum, S. 337 f.; ders., ZEuP 2000, 893, 900; kritisch etwa Helms, Gewinnherausgabe, S. 343; Böger, S. 619 f. und 641; Nietlispach, S. 49; Hartmann, S. 296, der Präventionsaspekte nur im Falle einer Gewinnhaftung nach § 687 Abs. 2 BGB als maßgebend ansieht. 244 Wackerbarth, ZGS 2006, 369, 371. 245 Vgl. etwa Bollenberger, Commodum, S. 337 f.; ders., ZEuP 2000, 893, 900; Ebert, ZIP 2002, 2296, 2302; ders., Geschäftsanmaßung, S. 444 f.; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 744; Schlechtriem, Restitution II, Kap. 6, Rn. 179. 246 Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 740 und 742 ff. Dabei geht Köndgen von einer Bifunktionalität des § 285 BGB aus, weil er nur im Falle vorsätzlichen Vertragsbruchs eine Präventionswirkung entfalte und dann auf eine Gewinnhaftung gerichtet sei. 247 Eine Einschränkung nimmt Köndgen dagegen vor, wenn der Dienstverpflichtete in ein längerfristiges Arbeitsverhältnis eintritt oder die erbrachten Dienste nicht vergleichbar sind, Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 745 f. 248 Soergel/Beuthien, § 687 BGB, Rn. 4; Ebert, ZIP 2002, 2296, 2302; Wagner, Gutachten, S. A 92 f. 249 Bollenberger, Commodum, S. 303.

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§ 285 BGB möglich werde.250 Grundlage sei aber immer noch der Zuweisungsgedanke, welcher im Falle einer über den objektiven Wert hinausgehenden Gewinnabschöpfung jedoch schwächer ausgeprägt sei und hinter dem Zweck der Prävention zurücktrete.251 Damit vollzieht Bollenberger eine Zweiteilung des § 285 BGB. Während die ausdrücklich vom Wortlaut des § 285 BGB erfassten Verschaffungspflichten den Kernbereich der vertraglichen Gewinnhaftung bilden, bei denen der Wertträger mit Abschluss des Vertrages dem Vermögen des Gläubigers bereits zugewiesen sein soll, sei diese Zuweisung im Falle von Handlungs- und Unterlassungspflichten wesentlich schwächer ausgeprägt. Hier existiere nur ein lose abgegrenzter Interessenbereich, der weitestgehend aus bloßen Geschäftsaussichten bestehe. Gewissermaßen zum Ausgleich dieser nur schwächeren Zuordnung bei Handlungs- und Unterlassungspflichten müsse zusätzlich eine vorsätzliche Vertragsverletzung des Schuldners gefordert werden.252 Diese besondere Behandlung von Unterlassungspflichten begründet Bollenberger auch damit, dass im Falle von Unterlassungspflichten die Drohung mit einer Gewinnhaftung zu einer größeren Beschränkung der Handlungsfreiheit führe als bei einer Pflicht zur Leistung eines Gegenstandes, da der Schuldner sich bei letzterer nur der Einwirkung auf einen bestimmten Gegenstand enthalten müsse.253 Eine solche Gewinnabschöpfungsfunktion des § 285 BGB im Falle eines vorsätzlichen Vertragsbruchs ließe sich aber entgegen der Annahme von Bollenberger wohl kaum mehr mit einer bereicherungsrechtlichen Deutung des § 285 BGB vereinbaren.254 Vielmehr würde der Gedanke der Zuweisung nach diesem Ansatz zu einer konturenlosen Generalklausel verkommen, für deren Ausfüllung es neben der Zuordnung auch auf Präventions- und Sanktionsaspekte ankommen würde. Das Charakteristische des Bereicherungsrechts ist jedoch, dass es völlig unabhängig von einem Verschulden des Schuldners ist.255 Der Vorsatz des Schuldners ist hier allenfalls auf Ebene der Sekundäransprüche von Bedeutung.256 Eine solche Abstufung des Anspruchsinhalts nach dem Verschuldensgrad ließe sich kaum mit dem Wortlaut des § 285 BGB vereinbaren, der ein Vertretenmüssen überhaupt nicht voraussetzt.257 250 Bollenberger, Commodum, S. 336 ff. Dabei kommt es nach Bollenberger „letztlich nicht mehr darauf an, ob man den Anspruch aus § 687 Abs. 2 BGB selbst ableitet oder nur dessen Wertung für die Auslegung des § 281 BGB [a.F.] heranzieht“, S. 181. 251 Bollenberger, Commodum, S. 294 f. 252 Bollenberger, Commodum, S. 182 f. 253 Bollenberger, Commodum, S. 183. 254 Kritisch auch Helms, Gewinnherausgabe, S. 363 f. 255 So Larenz/Canaris, SR II/2, § 67 I 1 b (S. 128); Ellger, S. 121; Helms, Gewinnherausgabe, S. 66 f. 256 Köndgen, RabelsZ 64 (2000), 661, 694. 257 So auch Helms, Gewinnherausgabe, S. 360; kritisch gegenüber einem solchen „Gradiationsprinzip“ im Bereich des Schadensrechts auch Bock, S. 186 f.

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Traditionell fand die Norm nur Anwendung auf die nicht vom Schuldner zu vertretende Unmöglichkeit. Nur aus Billigkeitserwägungen wurde § 285 BGB auch auf Fälle der vom Schuldner zu vertretenden Unmöglichkeit ausgeweitet. Die vom Schuldner herbeigeführte Unmöglichkeit bildet somit nur einen Ausschnitt der von § 285 BGB erfassten Fälle, und es werden auch Konstellationen erfasst, in denen nur einfache Fahrlässigkeit vorliegt oder überhaupt kein Verschulden des Schuldners am Untergang der Leistungspflicht gegeben ist.258 Zudem wurde in der Rechtsprechung wiederholt betont, dass § 285 BGB einen Ausgleich für den Fortfall der vertraglich geschuldeten Primärleistung bezweckt.259 Kein primäres Ziel ist somit die Sanktionierung eines Fehlverhaltens des Schuldners.260 Das Abstellen auf den Präventionsgedanken trägt somit einen Fremdkörper in § 285 BGB hinein, der nicht mit Wortlaut, Zweck und Entstehungsgeschichte der Vorschrift zu vereinbaren ist. Erst recht contra legem ist aus diesem Grund auch der Ansatz von Köndgen, der durch die Befürwortung einer allgemeinen Gewinnhaftung im Falle eines vorsätzlichen Vertragsbruchs letztlich zu einer Verabsolutierung des Präventionsgedankens im Rahmen des Anspruchs auf das stellvertretende commodum führen würde. Die Begründung der Gewinnhaftungsfunktion des § 285 BGB lässt sich daher weder mit einem alleinigen noch mit einem ergänzenden Abstellen auf Präventionsgesichtspunkte begründen. d) Zusammenfassung Alle Versuche, § 285 BGB als primäre Grundlage der vertraglichen Gewinnhaftung zu instrumentalisieren, sind als gescheitert anzusehen. Angesichts der entgegenstehenden Rechtsprechung, der Beschränkung des Wortlauts auf die Verletzung von Verschaffungspflichten und der Unabhängigkeit der Norm von einem Verschulden werden sich diese Ansätze kaum durchsetzen können. Auch wenn man mit der herrschenden Meinung von einer Gewinnabschöpfungsfunktion des § 285 BGB im Fall des vertragswidrigen Doppelverkaufs ausgeht, bliebe die praktische Bedeutung dieser Norm für die vertragliche Gewinnhaftung gering. In jüngerer Zeit mehren sich aber auch die Stimmen im Schrifttum, die § 285 BGB jede Gewinnabschöpfungsfunktion absprechen.261 Vor diesem Hintergrund ist es keine allzu gewagte Behauptung, dass § 285 BGB auch in Zukunft nicht die Lösung für das Problem der vertraglichen Gewinnhaftung darstellen wird.

258 Vgl. Ernst, FS Heldrich, S. 114 f. und Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 738 mit Fn. 188. 259 BGH NJW 2006, 2323, 2325. 260 Helms, Gewinnherausgabe, S. 343; Nietlispach, S. 49. 261 Grundsätzlich gegen eine Gewinnhaftungsfunktion des § 285 BGB Böger, S. 613 ff.; Helms, Gewinnherausgabe, S. 316; ders., ZEuP 2008, 150, 155; Löwisch, NJW 2003, 2049, 2051; Roth, FS Niederländer, S. 371.

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II. Anwendbarkeit außervertraglicher Tatbestände auf die vertragliche Gewinnhaftung Gegenstand dieser Untersuchung ist zwar nur die Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs und nicht die außervertragliche Gewinnhaftung. Teilweise wird jedoch vorgeschlagen, außervertragliche Tatbestände als Grundlage für die Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs heranzuziehen. 1. Allgemeines Bereicherungsrecht Besteht das Anspruchsziel einer vertraglichen Gewinnhaftung in der Herausgabe von Vermögensvorteilen des Schuldners, erscheint auf den ersten Blick eine Anwendung der Eingriffskondiktion naheliegend. Eine vertragliche Gewinnhaftung auf Grundlage der Eingriffskondiktion stellt sich jedoch sowohl auf Tatbestands- als auch auf Rechtsfolgenebene als problematisch dar. a) Unanwendbarkeit der Eingriffskondiktion auf relative Rechtspositionen § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB fordert einen Eingriff „auf Kosten“ des Gläubigers. Ein solcher liegt nach der im deutschen Recht ganz herrschenden Zuweisungstheorie dann vor, wenn in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts eingegriffen wird.262 Zwar wird innerhalb der Zuweisungstheorie kein Gleichlauf mehr zwischen Deliktsrecht und Bereicherungsrecht angenommen, so dass kein Eingriff in eine deliktsrechtlich geschützte Rechtsposition mehr zu fordern ist.263 Vielmehr wird als entscheidend angesehen, ob das Recht, in welches eingegriffen wurde, alle aus diesem entstehenden Vorteile dem Gläubiger zuweist.264 Dies ist der Fall, wenn das betreffende Recht dem Gläubiger eine Nutzungs- und Verwertungsmöglichkeit gestattet, für deren Einräumung er vom Schuldner eine entsprechende Lizenzgebühr hätte verlangen können.265 Die Anwendung der Eingriffskondiktion im Falle der Beeinträchtigung rein relativer Rechtspositionen wird jedoch fast einhellig abgelehnt.266 Hiergegen spricht bereits die systematische Stellung der §§ 812 ff. BGB außerhalb des allgemeinen Schuldrechts. Auch würde eine Ausdehnung der Eingriffskondiktion auf die Verletzung relativer Rechtspositionen den Anspruch auf das stellvertretende commodum gem. § 285 BGB weitgehend überflüssig machen. Eine 262 Zurückgehend v. a. auf Wilburg, S. 27 ff. und v. Caemmerer, FS Rabel, Bd. I, S. 333 ff.; vgl. rechtsvergleichend Schlechtriem, Restitution II, Kap. 6, Rn. 12 ff. 263 So noch v. Caemmerer, FS Rabel, Bd. I, S. 352 ff. 264 MünchKomm/Schwab, § 812 BGB, Rn. 249; Markesinis/Lorenz/Dannemann, S. 715 und 744 f. 265 Vgl. nur MünchKomm/Schwab, § 812 BGB, Rn. 249. 266 BGH NJW 1987, 771; BGH NJW 2006, 2323, 2325; Ebert, ZIP 2002, 2296, 2300 mit Fn. 58; Ellger, S. 862; Böger, S. 444 mit Fn. 187 m.w.N.; für eine Anwendung der Eingriffskondiktion auf relative Rechtspositionen dagegen etwa Reeb, S. 41; Kellmann, S. 93.

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Anwendbarkeit kommt daher nur dann in Betracht, wenn neben der reinen Vertragsverletzung zusätzlich ein Eingriff in eine bereicherungsrechtlich geschützte Rechtsposition vorliegt. So wurde vom BGH die Anwendung der Eingriffskondiktion auf die vieldiskutierte Konstellation der unberechtigten Untervermietung mit dem Argument abgelehnt, das Recht des Vermieters bezüglich der Untervermietung der Wohnung fließe nicht aus dessen Eigentumsrecht, sondern nur aus seinen vertraglichen Rechten, die Untervermietung zu gestatten oder nicht.267 b) Beschränkung auf objektiven Wertersatz Aber auch wenn man die Anwendung der Eingriffskondiktion auf relativ geschützte Rechtspositionen zulassen würde, wäre eine über den objektiven Wert des Erlangten hinausgehende bereicherungsrechtliche Gewinnabschöpfung wegen Vertragsbruchs im deutschen Recht nicht möglich. Zwar hat es vereinzelte Versuche gegeben, etwa durch eine Subjektivierung des Wertersatzbegriffs in § 818 Abs. 2 BGB, eine Gewinnabschöpfung auf Grundlage des allgemeinen Bereicherungsrechts zu ermöglichen.268 Die ganz herrschende Meinung in Deutschland geht jedoch davon aus, dass auf der Rechtsfolgenseite für die Bemessung des Bereicherungsanspruchs nicht der subjektive Wert der erlangten Vorteile für den Schuldner, sondern der objektive Wert des Erlangten maßgebend ist.269 Traditionell sieht die deutsche Lehre den Kondiktionsanspruch als ein auf den Umfang der objektiven Bereicherung beschränktes Kompensationsinstrument.270 Eine hierüber hinausgehende Abschöpfung aller unrechtmäßig erlangten Gewinne auf bereicherungsrechtlicher Grundlage wird dagegen abgelehnt. Die sog. Gewinnhaftungslehren, welche den Gegenstand der Eingriffskondiktion in dem durch den Eingriff erzielten Gewinn sehen,271 konnten sich hingegen nicht durchsetzen. Bereits aus den Gesetzesmaterialien272 und auch aus verschiedenen Bestimmungen des BGB273 wird deutlich, dass der historische Gesetzgeber von einem objektiven Wertersatzbegriff ausging.274 Das Bereicherungsrecht scheint auch insoweit nicht als Grundlage der vertraglichen Gewinnhaftung geeignet, als es grundsätzlich unab267

BGHZ 131, 297, 304 und 307, mit dem zusätzlichen Hinweis, dass dem Vermieter sein Kündigungsrecht und ein Unterlassungsanspruch zustehen und er daher nicht völlig ungeschützt sei; zustimmend MünchKomm/Schwab, § 812 BGB, Rn. 255 f.; vgl. zur Problematik der unberechtigten Untervermietung Gebauer, Jura 1998, 128 ff.; Mutter, MDR 1993, 303 ff.; Söllner, JuS 1967, 449 ff. 268 s. etwa Jakobs, Eingriffserwerb, S. 72 ff., 128 ff.; Kellmann, S. 132 ff.; 156 f. 269 BGHZ 82, 299, 305 ff.; BGHZ 99, 244, 248; Larenz/Canaris, SR II/2, 277; MünchKomm/Schwab, § 818 BGB, Rn. 75 ff. 270 Helms, Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, S. 756. 271 Kelker, S. 165; Wilburg, S. 126 ff.; Koppensteiner/Kramer, S. 169. 272 Vgl. Mot. II, S. 836 f. 273 Vgl. etwa §§ 441 Abs. 3, 1478 Abs. 1 BGB. 274 Ebert, ZIP 2002, 2296, 2298.

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hängig von einem Verschulden des Eingreifenden ist. Hingegen wird im Rahmen der vertraglichen Gewinnhaftung überwiegend ein vorsätzliches oder zumindest schuldhaftes Handeln des Schuldners gefordert. Das Ziel der vertraglichen Gewinnhaftung wird überwiegend in der Verhinderung lukrativer Vertragsverletzungen gesehen. Solche Präventionsaspekte spielen jedoch im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Eingriffskondiktion keine Rolle. Im Fall der unberechtigten Untervermietung ist daher eine bereicherungsrechtliche Gewinnabschöpfung jedenfalls nicht möglich. Zwar greift der Mieter entgegen der Auffassung des BGH durch die unberechtigte Untervermietung in den Zuweisungsgehalt des Eigentumsrechts des Vermieters ein.275 Der Vermieter hätte die Duldung der Untervermietung daher von der Zahlung einer Geldentschädigung abhängig machen können, so dass ihm nach §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, 818 Abs. 2 BGB ein Ausgleichsanspruch in Höhe des Betrags zusteht, den er für die Gestattung der Untervermietung vom Mieter hätte verlangen können.276 Eine darüber hinausgehende Gewinnabschöpfung auf bereicherungsrechtlicher Grundlage ist jedoch ausgeschlossen. c) § 816 BGB und die verschärfte Haftung des bösgläubigen Bereicherungsschuldners als Ausnahme? Eine echte bereicherungsrechtliche Gewinnhaftung wird von der Rechtsprechung jedoch für den Spezialfall des § 816 Abs. 1 BGB vertreten.277 Jedoch findet § 816 Abs. 1 BGB nach einhelliger Auffassung keine Anwendung auf Vertragsverletzungen. Zwar kann der Anspruch aus § 816 Abs. 1 BGB im Einzelfall mit einem Vertragsbruch einhergehen. Rechtsgrund für einen Anspruch auf Gewinnherausgabe ist im Falle von § 816 Abs. 1 BGB aber dann nicht der Vertragsbruch, sondern die Beeinträchtigung der Rechte des Gläubigers durch die wirksame Veräußerung. Dementsprechend hat der BGH auch in seiner Entscheidung zur unberechtigten Untervermietung festgestellt, dass der Mieter den Profit aus der Untervermietung weder aus einer direkten noch aus einer analogen Anwendung von § 816 Abs. 1 BGB herauszugeben hat.278 Zudem gehen der BGH und die herrschende Meinung in der Literatur davon aus, dass über §§ 812, 818 Abs. 4, 819 Abs. 1, 285 BGB eine umfassende Vorteilsabschöpfung gegenüber dem bösgläubigen Bereicherungsschuldner ermöglicht 275

Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 481; Helms, Gewinnherausgabe, S. 164; Herschel, JuS 1968, 562 f. 276 Helms, Gewinnherausgabe, S. 164; a.A. MünchKomm/Schwab, § 812 BGB, Rn. 255 f. 277 BGHZ 29, 157, 159 ff.; BGH WM 1975, 1179, 1180 f.; BGH WM 1978, 755, 756; BGHZ 75, 203, 206; BGHZ 112, 288, 295; BGH NJW-RR 1986, 874, 876; BGH NJW 1997, 190, 191; für eine Beschränkung auf den objektiven Wert dagegen etwa Helms, Gewinnherausgabe, S. 79 ff.; Roth, FS Niederländer, S. 374 ff.; Larenz, FS v. Caemmerer, S. 212 f., 218 ff., 228. 278 BGHZ 131, 297, 305 f.

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wird.279 Für die Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs ist die Frage der verschärften Haftung des bösgläubigen Bereicherungsschuldners jedoch nicht von unmittelbarer Bedeutung. Zwar tritt die Situation der profitablen Veräußerung eines Gegenstandes durch einen bösgläubigen Bereicherungsschuldner oftmals infolge eines fehlgeschlagenen Vertrags auf. Rechtsgrund für den Anspruch ist aber auch hier nicht der Vertragsbruch. Es lässt sich also festhalten, dass das allgemeine Bereicherungsrecht keine taugliche Grundlage für die vertragliche Gewinnhaftung bildet. 2. Anwendbarkeit der angemaßten Eigengeschäftsführung auf Vertragsverletzungen Die einzige Vorschrift im BGB, welche ausdrücklich die Rechtsfolge einer Gewinnabschöpfung vorsieht, ist § 687 Abs. 2 BGB. Durch die Verweisung auf die §§ 681 S. 2, 667 Alt. 2 BGB wird auf Grundlage der angemaßten Eigengeschäftsführung eine umfassende Gewinnabschöpfung bei vorsätzlichen Eingriffen in fremde Rechte ermöglicht.280 Daher erscheint es auf den ersten Blick naheliegend, § 687 Abs. 2 BGB auch als Haftungsgrundlage heranzuziehen, wenn der Schuldner einen Vertrag mit dem Ziel der Gewinnerzielung verletzt. Trotzdem wird § 687 Abs. 2 BGB überwiegend für ungeeignet gehalten, um als Grundlage für die Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs zu dienen.281 Dies hängt zum einen damit zusammen, dass teilweise von einer Subsidiarität des § 687 Abs. 2 BGB innerhalb vertraglicher Beziehungen ausgegangen wird. Noch grundlegender ist jedoch der Einwand, dass § 687 Abs. 2 BGB generell nicht auf die Verletzung schuldrechtlicher Pflichten anwendbar ist. a) Annahme des Ausschlusses der angemaßten Eigengeschäftsführung innerhalb vertraglicher Beziehungen Der Zweite Zivilsenat des BGH hat in einer älteren Entscheidung eine Anwendbarkeit des § 687 Abs. 2 BGB mit dem Argument abgelehnt, dass die Norm bei Verletzung vertraglicher Pflichten nicht zur Anwendung kommen kann, weil aufgrund des Bestehens vertraglicher Beziehungen nicht von einer Geschäftsführung ohne Auftrag ausgegangen werden könne.282 Zur Begründung zog der BGH eine 279

BGHZ 75, 203 ff.; Canaris, FS Medicus, S. 37 f.; ablehnend dagegen etwa Helms, Gewinnherausgabe, S. 110 ff. unter Verweis auf die fehlende Gewinnhaftungsfunktion des § 285 BGB in seinem originären Anwendungsbereich. Nach dessen Auffassung ist im LastzugFall jedoch eine Gewinnabschöpfung über §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 BGB i.V.m. § 687 Abs. 2 S. 1 BGB möglich, S. 367. 280 Vgl. Veil, ZGR 2005, 155, 179; Köndgen, RabelZ 64 (2000), 661, 665; König, FS v. Caemmerer, S. 186. 281 s. etwa Köndgen, RabelsZ 64 (2000), 661, 666; Veil, ZGR 2005, 155, 180. 282 BGH NJW-RR 1989, 1255, 1256.

C. Diskutierte Rechtsgrundlagen für die vertragliche Gewinnhaftung

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Parallele zur Rechtslage bei der echten Geschäftsführung ohne Auftrag.283 Im Rahmen der echten Geschäftsführung ohne Auftrag wird davon ausgegangen, dass das Bestehen vertraglicher Beziehungen grundsätzlich eine Anwendbarkeit der §§ 677 ff. BGB ausschließt.284 Begründet wird dies insbesondere damit, dass ansonsten vertragliche Haftungsmilderungen unterlaufen würden.285 Im Rahmen der angemaßten Eigengeschäftsführung stellt sich dieses Problem jedoch in der Regel nicht, da bei einer vorsätzlichen Vertragsverletzung grundsätzlich nicht vom Eingreifen einer vertraglichen Haftungsmilderung ausgegangen werden kann. Zudem wäre es nicht zu rechtfertigen, wenn der vorsätzliche Verletzer im Falle des Eingriffs in einen nach § 687 Abs. 2 BGB geschützten Interessenbereich haften müsse, bei gleichzeitigem Eingriff in eine vertragliche Rechtsposition dann aber wieder ein Schutz des Verletzten durch § 687 Abs. 2 BGB ausgeschlossen sein würde.286 Ein Ausschluss des § 687 Abs. 2 BGB kommt daher nur in dem seltenen Fall in Betracht, in dem nach dem Willen der Vertragsparteien eine parallele Haftung nach § 687 Abs. 2 BGB ausgeschlossen werden sollte.287 Ist ein hierauf gerichteter Wille der Vertragsparteien jedoch nicht erkennbar, ist mit der herrschenden Meinung davon auszugehen, dass einer Anwendung des § 687 Abs. 2 BGB innerhalb vertraglicher Beziehungen nichts im Wege steht, so dass von einer grundsätzlichen Konkurrenz vertraglicher Schadensersatzansprüche mit § 687 Abs. 2 BGB auszugehen ist.288 b) Verletzung schuldrechtlicher Pflichten als fremdes Geschäft i.S.d. § 687 Abs. 2 BGB? Von der bislang erörterten Problematik, ob das Bestehen vertraglicher Beziehungen die Anwendbarkeit von § 687 Abs. 2 BGB a priori ausschließt, zu unterscheiden ist die wesentlich umstrittenere Frage, ob Vertragsverletzungen überhaupt als Vornahme eines fremden Geschäfts i.S.d. § 687 Abs. 2 BGB gedeutet werden können. Diese Frage hängt unmittelbar mit dem Haftungsprinzip der angemaßten Eigengeschäftsführung zusammen, welches seit jeher Gegenstand rechtswissenschaftlicher Auseinandersetzung ist. Ursprünglich wurde nach der sog. Lehre von der unechten Geschäftsführung ohne Auftrag noch eine einheitliche Auslegung der angemaßten Eigengeschäftsführung und der Geschäftsführung ohne Auftrag befürwortet. So sollte ein fremdes Geschäft i.S.d. § 687 Abs. 2 BGB immer dann vorliegen, wenn es nach der Verkehrsauffas283

BGH NJW-RR 1989, 1255, 1256. BGH WM 1988, 968, 970; Palandt/Sprau, § 677 BGB, Rn. 11; Soergel/Beuthien, § 677 BGB, Rn. 17. 285 Soergel/Beuthien, § 677 BGB, Rn. 17. 286 Böger, S. 417. 287 Staudinger/Bergmann (2006), § 687 BGB, Rn. 39. 288 Böger, S. 418; Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 464; Staudinger/Bergmann (2006), § 687 BGB, Rn. 39; Soergel/Beuthien, § 687 BGB, Rn. 13. 284

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Kap. 3: Überblick über den Stand der Diskussion im deutschen Recht

sung überwiegend von einem fremden Interesse beherrscht wird.289 Mittlerweile besteht jedoch weitgehend Einigkeit darüber, dass dem § 687 Abs. 2 BGB trotz seiner systematischen Stellung im Gesetz eine völlig andere Zielsetzung als den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 677 ff. BGB zukommt.290 Trotzdem wird das Merkmal der Fremdgeschäftsführung nach wie vor überwiegend als Tätigwerden im fremden Interessen- oder Rechtskreis umschrieben.291 aa) Entwicklung in der Rechtsprechung Die Rechtsprechung weist in diesem Zusammenhang ein uneinheitliches Bild auf. Während das Reichsgericht es zunächst offen gelassen hat, ob § 687 Abs. 2 BGB bei Eingriffen in vertraglich geschützte Interessenbereiche zur Anwendung kommen kann,292 ging es später davon aus, dass § 687 Abs. 2 BGB nur die Funktion habe, den deliktischen Schutz zu ergänzen und zu verschärfen, und daher bei der Verletzung vertraglicher Pflichten unanwendbar ist.293 In der Folgezeit haben die Gerichte es zunächst vermieden, ausdrücklich Stellung zu beziehen.294 Ohne in grundsätzlicher Weise auf diese Frage einzugehen, hat das OLG Saarbrücken dann jedoch eine Gewinnabschöpfung auf Grundlage von § 687 Abs. 2 BGB bei Verletzung eines vertraglichen Wettbewerbsverbots angenommen.295 Der Verkäufer einer Steuerberaterpraxis hatte sich im Rahmen eines vertraglichen Wettbewerbsverbots dazu verpflichtet, für eine bestimmte Zeit keine steuerberatende Tätigkeit im gleichen Bundesland wie der Käufer der Praxis auszuüben. Die anschließende Verletzung des Wettbewerbsverbots durch den Verkäufer wurde als Verletzung einer quasi-dinglichen Rechtsposition angesehen, weil die Mandanten nach Auffassung des OLG „in den Rechtskreis des Klägers überführt worden“ waren.296 Im Falle der Verletzung einer Alleinvertriebsabrede zwischen einem Produzenten und einem Großhändler hat der BGH die Anwendbarkeit des § 687 Abs. 2 BGB zunächst offen gelassen.297 Nach dieser Abrede war dem Produzenten nur die direkte 289

Isay, S. 67. Bollenberger, Commodum, S. 330 f.; Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 42 f. und 176; Helms, Gewinnherausgabe, S. 128; Reichard, AcP 193 (1993), 567, 581; a.A. etwa Bergmann, S. 435 ff. 291 Taupitz, Schadensersatzrecht, S. L 80; Palandt/Sprau, § 687 BGB, Rn. 2; MünchKomm/ Seiler, § 687 BGB, Rn. 8. 292 RGZ 92, 201, 203; RGZ 89, 99, 103. 293 RG HRR 1933 Nr. 1640. 294 Vgl. Helms, Gewinnherausgabe, S. 180 mit Fn. 703 m.w.N. 295 OLG Saarbrücken NJW 1960, 2339, 2340. 296 OLG Saarbrücken NJW 1960, 2339, 2340. Beschränkt wurde dies vom OLG jedoch auf Geschäftspartner, die schon bereits vor der Veräußerung als Kunden der Steuerberaterpraxis anzusehen waren. 297 BGH NJW 1964, 151. 290

C. Diskutierte Rechtsgrundlagen für die vertragliche Gewinnhaftung

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Belieferung von Einzelhändlern untersagt. Der BGH beschränkte sich auf die Feststellung, dass der verklagte Hersteller durch die Belieferung eines anderen Großhändlers nicht auf derselben Handelsstufe wie der übergangene Großhändler tätig wurde und somit nicht von einem fremden Geschäft auszugehen war.298 Konkreter wurde der BGH dagegen in einem späteren, ganz ähnlich gelagerten Fall. Obwohl die Belieferung durch den Beklagten entgegen der Alleinvertriebsvereinbarung auf derselben Handelsstufe erfolgte, lehnte der BGH eine Gewinnabschöpfung auf Grundlage von § 687 Abs. 2 BGB ab. Diesmal begründete er dies damit, dass die Parteien durch ein umfangreiches Vertragswerk ihre Beziehungen bereits abschließend geregelt hätten.299 In der Wirtschaftsprüfer-Entscheidung hat sich der BGH schließlich ausdrücklich gegen eine Anwendung des § 687 Abs. 2 BGB auf die Verletzung vertraglicher Wettbewerbsverbote ausgesprochen.300 In diesem Fall war es einem Wirtschaftsprüfer durch ein vertragliches Wettbewerbsverbot untersagt, nach der Veräußerung einer Wirtschaftsprüferpraxis alte Mandanten seines Arbeitgebers zu betreuen. Der Beklagte verletzte dieses Wettbewerbsverbot, indem er mit den Mandanten neue Verträge abschloss. Nach Auffassung des BGH lag zwar ein Vertragsbruch vor, jedoch kein fremdes Geschäft i.S.d. § 687 Abs. 2 BGB. Es läge kein „Eingriff in ein vom Berechtigten bereits erlangtes, ihm im Verhältnis zum Verpflichteten ausschließlich zugeordnetes Gut“ vor.301 Bevor nicht vertragliche Beziehungen zwischen dem Berechtigten und Kunden zustande gekommen sind, seien diese Geschäfte als bloße Chance anzusehen, die noch keine Zuordnung i.S.d. § 687 Abs. 2 BGB begründeten. In einer kurz darauf ergangenen Entscheidung zur Haftung eines GmbH-Geschäftsführers wegen Verletzung seines Geschäftsführungsvertrags wurden diese Grundsätze bestätigt. Hier hat der BGH betont, dass die Voraussetzung eines fremden Geschäfts nicht schon dann erfüllt ist, wenn vertraglich abgesicherte Interessenbereiche verletzt werden.302 Vielmehr schloss er sich der in der WirtschaftsprüferEntscheidung geäußerten Auffassung an, wonach von einem fremden Geschäft nur ausgegangen werden kann, wenn „das Geschäft wie bei einem durch Gesetz oder Verordnung begründeten Recht als fremdes auch äußerlich in Erscheinung tritt“.303 Diese Voraussetzung sei nur erfüllt, wenn in bereits bestehende schuldrechtliche Vereinbarungen zwischen dem vertraglich Berechtigten und einem Dritten eingegriffen werde.

298 299 300 301 302 303

BGH NJW 1964, 151. BGH NJW 1984, 2411. BGH NJW 1988, 3018. BGH NJW 1988, 3018. BGH NJW-RR 1989, 1255, 1257. BGH NJW-RR 1989, 1255, 1257.

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Kap. 3: Überblick über den Stand der Diskussion im deutschen Recht

Das Vorliegen einer Vertragsverletzung reicht also nach dem BGH nicht für die Vornahme einer Gewinnabschöpfung auf Grundlage des § 687 Abs. 2 BGB aus. Eine Anwendung auf die Verletzung vertraglicher Pflichten kommt nur dann in Frage, wenn der Verpflichtete in schuldrechtliche Beziehungen eindringt, die sein Vertragspartner seinerseits mit einem Dritten abgeschlossen hat.304 Aber nicht nur bei der Verletzung vertraglicher Wettbewerbsverbote und Alleinvertriebsvereinbarungen, sondern auch im Falle der unberechtigten Untervermietung305 und Doppelvermietung306 hat der BGH eine Anwendung des § 687 Abs. 2 BGB mit dem Hinweis abgelehnt, es liege kein objektiv fremdes Geschäft vor. Entgegen dieser restriktiven Handhabung des § 687 Abs. 2 BGB durch den BGH stützt das BAG in ständiger Rechtsprechung die Gewinnhaftung bei Verletzung arbeitsvertraglicher Wettbewerbsverbote auf § 687 Abs. 2 BGB.307 bb) Auffassungen in der Literatur In der Literatur ist die Anwendbarkeit des § 687 Abs. 2 BGB auf die Verletzung vertraglicher Pflichten sehr umstritten. (1) Ablehnung einer Anwendung des § 687 Abs. 2 BGB auf vertragliche Pflichten Die wohl noch herrschende Meinung lehnt eine Anwendung des § 687 Abs. 2 BGB auf die Verletzung vertraglicher Pflichten ab.308 Zur Begründung beruft man sich entweder auf die Nähe der angemaßten Eigengeschäftsführung zum Deliktsrecht309 oder zum Bereicherungsrecht.310 Der Gesetzgeber habe mit § 687 Abs. 2 BGB lediglich eine Ergänzung und Verschärfung der deliktischen und bereicherungsrechtlichen Haftung bezweckt.311 Für die Verletzung schuldrechtlicher Pflicht hingegen bestehe ein abschließendes 304

BGH NJW 1988, 3018; BGH NJW-RR 1989, 1257; BGH WM 1977, 194. BGHZ 131, 297. 306 BGH NJW 2006, 2323, 2325. 307 BAG AP Nr. 3 zu § 687 BGB; BAG AP Nr. 13 zu § 242 BGB; BAG BB 1975, 1018; BAG AP Nr. 8 zu § 611 BGB. 308 So etwa Bamberger/Roth/Gehrlein, § 687 BGB, Rn. 5; Böger, S. 431 f., 443; Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 457; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 748; König, FS v. Caemmerer, S. 200; Palandt/Sprau, § 687 BGB, Rn. 5; MünchKomm/Seiler, § 687 BGB, Rn. 24; Rosenkranz, S. 117; Wenckstern, AcP 200 (2000), 240, 264 f. 309 v. Caemmerer, FS Rabel, Bd. I, S. 360; Wenckstern, AcP 200 (2000), 240, 261 f.; Wittmann, S. 3 f., 151; Roth, FS Niederländer, S. 379; Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 108 und 457; Dreier, Kompensation und Prävention, S. 278. 310 Canaris, JZ 1971, 560, 562; ders., FS Deutsch, S. 92; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 748. 311 Wenckstern, AcP 200 (2000), 240, 263 f.; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 748. 305

C. Diskutierte Rechtsgrundlagen für die vertragliche Gewinnhaftung

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Haftungssystem.312 Die Rechtsfolgen einer Vertragsverletzung seien dagegen im allgemeinen Teil des Schuldrechts und den Sonderbestimmungen für einzelne Vertragsverhältnisse abschließend geregelt.313 Als Instrument des außervertraglichen Güterschutzes könne die Zuordnung eines fremden Geschäfts i.S.d. § 687 Abs. 2 BGB daher nur aus dem Bestehen einer außervertraglichen Rechtsposition abgeleitet werden.314 Demnach wäre etwa die Veräußerung oder Vermietung fremder Sachen von § 687 Abs. 2 BGB erfasst, nicht aber eine Vertragsverletzung.315 Oft wird dies mit einem Verständnis des § 687 Abs. 2 BGB als Form einer verschärften Bereicherungshaftung begründet.316 Während das Bereicherungsrecht normalerweise auf die Leistung von objektiven Wertersatz beschränkt sei, bestehe diese Beschränkung im Falle einer vorsätzlichen Rechtsverletzung nicht.317 Grundlage der Haftung nach § 687 Abs. 2 BGB wäre demnach der vorsätzliche Eingriff in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts. Aber auch diejenigen, die § 687 Abs. 2 BGB als einen deliktsrechtlichen Sondertatbestand begreifen,318 lassen eine Gewinnabschöpfung über § 687 Abs. 2 BGB nur bei einem Eingriff in absolute Rechtsgüter mit einem vermögensrechtlichen Zuweisungsgehalt zu.319 Danach stehe einer Gewinnhaftung im Deliktsrecht zwar grundsätzlich die Begrenzung durch die Höhe des erlittenen Schadens entgegen. Im Falle einer vorsätzlichen Rechtsverletzung könnte dann jedoch ausnahmsweise vom strengen schadensrechtlichen Kompensationsprinzip zugunsten einer Gewinnhaftung abgewichen werden. Zumindest im Ergebnis beschränken sowohl die deliktsrechtlichen als auch die bereicherungsrechtlichen Interpretationen des § 687 312 Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 454 ff.; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 748; MünchKomm/Seiler, § 687 BGB, Rn. 24; Wenckstern, AcP 200 (2000), 240, 263; Bamberger/ Roth/Gehrlein, § 687 BGB, Rn. 5; Staudinger/Bergmann (2006), § 687 BGB, Rn. 30. 313 Wenckstern, AcP 200 (2000), 240, 263 f., der jedoch eine Ausnahme machen will, wenn zusätzlich die Merkmale eines vorsätzlichen sittenwidrigen Verhaltens i.S.d. § 826 BGB erfüllt sind, S. 263 mit Fn. 98. 314 Böger, S. 855; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 748. 315 Vgl. RGZ 105, 408, 409; RGZ 138, 45, 48; BGH NJW 1980, 178; Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 366; Staudinger/Bergmann (2006), § 687 BGB, Rn. 20. 316 So etwa Bollenberger, Commodum, S. 303; Reichard, AcP 193 (1993), 567 ff., insbesondere 576, 596 f. und 600 f.; s. auch bereits Schulz, AcP 105 (1909), 1, 468 f. 317 Bollenberger, Commodum, S. 303. Die Vertreter einer bereicherungsrechtlichen Einordnung des § 687 Abs. 2 BGB halten diesen daher neben dem allgemeinen Bereicherungsrecht für weitgehend überflüssig, vgl. Reichard, AcP 193 (1993), 567 ff., insbesondere 576, 596 f. und 600 f. So auch bereits Schulz, AcP 105 (1909), 1, 468 f. 318 Dreier, Kompensation und Prävention, S. 278; Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 108; Staudinger/Wittmann (1995), § 687 BGB, Rn. 7; Wenckstern, AcP 200 (2000), 240, 258 ff. Auch Roth, FS Niederländer, S. 379 spricht sich zwar für eine Deutung als deliktsrechtlichen Sondertatbestand aus, hält aber mit Verweis auf § 826 BGB eine Beschränkung auf die Verletzung absoluter Rechtsgüter für nicht gerechtfertigt. 319 Palandt/Sprau, § 687 BGB, Rn. 5; v. Caemmerer, FS Rabel, Bd. I, S. 396, 399; Dreier, Kompensation und Prävention, S. 278.

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Kap. 3: Überblick über den Stand der Diskussion im deutschen Recht

Abs. 2 BGB die Möglichkeit der Gewinnabschöpfung im Wesentlichen auf den Fall des wissentlichen Eingriffs in vermögenswerte absolute Rechtsgüter.320 Eigentlich müsste eine Erfassung auch von Vertragsverletzungen besonders nahe liegen, wenn man wie Ebert primär auf den Abschreckungsgedanken abstellt und § 687 Abs. 2 BGB als allgemeine Reaktion auf die wissentliche Inanspruchnahme fremder Rechtspositionen deutet.321 Auf dieser Grundlage kommt Ebert zu einem sehr weiten Anwendungsbereich des § 687 Abs. 2 BGB. Entscheidend soll nach diesem Konzept sein, ob dem Betroffenen die Rechtsmacht zukam, die Eingriffshandlung des Verletzers durch seine Einwilligung zu legalisieren.322 Vor diesem Hintergrund liege eine Fremdgeschäftsführung dann vor, wenn sich der Verletzer durch sein eigenmächtiges Handeln über diesen Erlaubnisvorbehalt hinwegsetze und die betreffende Verwertungshandlung selbst vornehme.323 Keine Rolle soll es dagegen spielen, ob der Berechtigte selbst die Chance gehabt hätte, die Vorteile zu erzielen.324 Trotz dieses sehr weitgehenden Ausgangspunktes lehnt Ebert jedoch eine Einbeziehung der Verletzung schuldrechtlicher Pflichten mit dem Hinweis ab, dass für die Verletzung schuldrechtlicher Pflichten ein eigenständiges und abschließendes Haftungssytem bestehe.325 Inkonsequent erscheint es allerdings, dass der BGH und die herrschende Meinung eine Anwendung des § 687 Abs. 2 BGB im Fall der unberechtigten Untervermietung ablehnen,326 obwohl neben der Vertragsverletzung des Mieters auch eine Verletzung des Zuweisungsgehalts des Eigentumsrechts des Vermieters vorliegt. Der BGH begründet seine Haltung damit, dass der Vermieter sich durch den Mietvertrag der eigenen Nutzungsmöglichkeit begeben habe, so dass die Untervermietung ein zwar rechtswidriges, aber eigenes Geschäft des Hauptmieters und nicht des Vermieters sei.327 Mit ähnlicher Argumentation wurde auch in jüngerer Zeit in dem quasi umgekehrten Fall der Doppelvermietung durch den Vermieter eine Gewinnabschöpfung 320 Gegen eine Beschränkung auf Rechtsgüter mit vermögensrechtlichem Zuweisungsgehalt hingegen Krumm, S. 137 ff.; Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 122, 413, 424. 321 Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 68 ff. 322 Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 89. 323 Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 89. 324 s. Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 123: „Die gefühlsmäßige Abneigung dagegen, jemandem Gewinne zuzuweisen, auf deren Erzielung er selbst nicht einmal eine Chance hatte, darf wenigstens dann, wenn der Gewinn unter bewußter Verletzung fremder Rechte erzielt wurde, nicht den Ausschlag geben.“ 325 Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 454 ff. 326 BGH NJW 1964, 1853; BGH NJW 1969, 298, 300; BGHZ 59, 51, 57 f.; BGHZ 131, 297, 306; BGH NJW 2002, 60, 61; Neumann-Duesberg, BB 1965, 729 ff.; Roth, FS Niederländer, S. 381; Nipperdey, FS Böhm, S. 164 f.; Staudinger/Bergmann (2006), § 687 BGB, Rn. 20; für die Möglichkeit einer Gewinnhaftung im Fall der unberechtigten Untervermietung hingegen Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 481; Herschel, JuS 1968, 562 f.; Krumm, S. 203 f., 223 f.; Bollenberger, Commodum, S. 349. 327 BGH NJW 1964, 1853; BGH NJW 1969, 298, 300; BGHZ 59, 51, 57 f.; BGHZ 131, 297, 306; BGH NJW 2002, 60, 61.

C. Diskutierte Rechtsgrundlagen für die vertragliche Gewinnhaftung

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auf Grundlage der angemaßten Eigengeschäftsführung abgelehnt.328 Hier wurde darauf abgestellt, dass der Mieter die von ihm als Parkplatz gemieteten Flächen nicht zum Betrieb von Verkaufsständen hätte untervermieten dürfen.329 Aber auch hier geht die bloße Vertragsverletzung des Vermieters durch die unberechtigte Doppelvermietung mit der Verletzung des Zuweisungsgehalts des Besitzrechts des Mieters einher. Kommt es nach dem Konzept der verschärften Bereicherungshaftung aber nur auf den vorsätzlichen Eingriff in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts an, kann es im Fall der unberechtigten Untervermietung keine Rolle spielen, ob der Vermieter die Mietsache selbst an einen Dritten hätte weitervermieten können oder nicht.330 Der vermögensrechtliche Zuweisungsgehalt des Eigentumsrechts beurteilt sich nur danach, ob der Vermieter die betreffende Verwertungshandlung von der Zahlung einer Geldentschädigung hätte abhängig machen können. Nach § 540 Abs. 1 S. 1 BGB ist der Mieter ohne die Erlaubnis des Vermieters jedoch nicht berechtigt, den Gebrauch der Mietsache einem Dritten zu überlassen. Dies müsste auf Grundlage der Konzeption des BGH aber eigentlich für die Annahme eines zumindest auch-fremdenGeschäfts ausreichen. Die gleichen Erwägungen müssten für den Fall der unberechtigten Doppelvermietung gelten. Trotz dieser Ungereimtheiten in der Rechtsprechung wird sich jedoch noch zeigen, dass der BGH durch das Abstellen auf die fehlende eigene Verwertungsmöglichkeit auf das richtige Kriterium für die Verfügbarkeit einer vertraglichen Gewinnhaftung abgestellt hat. (2) Befürwortung einer Anwendung auf vertragliche Pflichten Dagegen sehen die Befürworter einer vertraglichen Gewinnhaftung über die angemaßte Eigengeschäftsführung keinen einleuchtenden Grund, warum die §§ 687 Abs. 2, 681 S. 2, 667 Alt. 2 BGB nicht auch auf die Verletzung vertraglicher Pflichten anwendbar sein sollten.331 Danach bestehe im Falle der vorsätzlichen Verletzung vertraglicher Pflichten ein vergleichbares Bedürfnis für eine Gewinnhaftung wie bei der Verletzung absoluter Rechte.332 Insbesondere Nipperdey und in jüngerer Zeit Helms wollen die Fremdheit der Rechtsposition im Rahmen des § 687 Abs. 2 BGB nicht absolut, sondern relativ im

328

BGH NJW 2006, 2323, 2325. BGH NJW 2006, 2323, 2325. 330 Helms, Gewinnherausgabe, S. 166. 331 Nipperdey, FS Böhm, S. 171; Isele, FS Cohn, S. 77; Roth, FS Niederländer, S. 380 f.; Bollenberger, Commodum, S. 179 ff., 184 f.; Krumm, S. 146, 203; Frank, JuS 1981, 102, 103; Hartmann, S. 293; Helms, Gewinnherausgabe, S. 179 ff.; Bock, S. 250 ff.; Taupitz, Schadensersatzrecht, S. L 85. 332 Nipperdey, FS Böhm, S. 167; Krumm, S. 210 f.; Isele, Anm. zu BAG AP Nr. 3 zu § 687 BGB. 329

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Kap. 3: Überblick über den Stand der Diskussion im deutschen Recht

Verhältnis zum Verletzer bestimmen.333 Demzufolge könne ein Geschäft auch dann fremd i.S.d. § 687 Abs. 2 BGB sein, wenn es vertraglich exklusiv der anderen Seite vorbehalten sei.334 Auch ein durch Vertrag geschaffener Rechts- und Interessenbereich wäre somit gegenüber Eingriffen geschützt. Ein fremdes Geschäft liege schon dann vor, wenn ein fremdes Recht verletzt bzw. eine fremde Geschäftschance ausgenutzt worden sei.335 Entgegen der Auffassung in der Rechtsprechung komme es dabei nicht darauf an, ob sich die Geschäftschance bereits durch den Abschluss eines Vertrages mit einem Dritten konkretisiert hat.336 Nach diesem Ansatz ist die angemaßte Eigengeschäftsführung, als eigenständige Ergänzung des Schadens- und Bereicherungsrechts, als Ausdruck des Gedankens zu verstehen, dass das wissentliche und rechtswidrige Eindringen in den Rechtsbereich eines anderen die Pflicht zur Herausgabe des hieraus erlangten Gewinns zur Folge haben muss.337 Dieses Schutzbedürfnis bestehe aber auch bei dem Eingriff in nur schuldrechtlich geschützte Rechtsgüter.338 Dabei wird § 687 Abs. 2 BGB jedoch nicht als Grundlage für eine allgemeine Gewinnhaftung zur Verhinderung vorsätzlicher Rechtsverletzungen verstanden. Vielmehr stelle § 687 Abs. 2 BGB eine Sanktion für die Gewinnerzielung unter Ausnutzung fremder Geschäftschancen dar.339 Somit wird nicht nur auf Präventions-, sondern auch auf Zuordnungsgesichtspunkte für Anwendung und Reichweite der vertraglichen Gewinnhaftung abgestellt.340 Der erlangte Gewinn müsse sich im konkreten Fall als Ausfluss des Eingriffs in eine fremde Gewinnerzielungsbefugnis darstellen.341 Einschränkend wird daher gefordert, dass die Vertragspflicht ihrem Sinn und Zweck nach dazu dient, das betreffende Geschäft positiv der anderen Vertragspartei zuzuweisen.342 Dabei soll es jedoch nicht darauf ankommen, wie hoch die Wahrscheinlichkeit ist, dass der Rechtsinhaber die betreffende Verwertungsbefugnis selbst genutzt und damit den Gewinn selbst erwirtschaftet hätte.343 Geschützt wird vielmehr bereits die abstrakttheoretische Möglichkeit der eigenen Gewinnerzielung durch den Gläubiger. Obwohl somit auch im Rahmen des § 687 Abs. 2 BGB Zuordnungsgesichtspunkte als 333 Helms, Gewinnherausgabe, S. 179 ff.; Nipperdey, FS Böhm, S. 163; so auch Isele, FS Cohn, S. 75 ff.; Roth, FS Niederländer, S. 380. 334 Nipperdey, FS Böhm, S. 171. 335 Helms, Gewinnherausgabe, S. 188. 336 Helms, Gewinnherausgabe, S. 188; Nipperdey, FS Böhm, S. 170 f. 337 Nipperdey, FS Böhm, S. 165. 338 Helms, Gewinnherausgabe, S. 186; Isele, FS Cohn, S. 77; Nipperdey, FS Böhm, S. 165; Roth, FS Niederländer, S. 380. 339 Helms, Gewinnherausgabe, S. 156 ff.; Nipperdey, FS Böhm, S. 175; Roth, FS Niederländer, S. 381. 340 Helms, Gewinnherausgabe, S. 158 f., 190. 341 Helms, Gewinnherausgabe, S. 158 f. 342 Nipperdey, FS Böhm, S. 171 f. und 174; Roth, FS Niederländer, S. 381 f. 343 Helms, Gewinnherausgabe, S. 190.

C. Diskutierte Rechtsgrundlagen für die vertragliche Gewinnhaftung

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entscheidend für die Frage der Gewinnhaftung angesehen werden, wird im Unterschied zur von Bollenberger im Rahmen des § 285 BGB entwickelten Theorie der Zuweisung inter partes ein Eingriff in eine dem Gläubiger positiv zugeordnete Gewinnerzielungschance gefordert.344 Im Falle der Verletzung einer vertraglichen Unterlassungspflicht bedeutet dies, dass nur der Verstoß gegen solche Unterlassungspflichten eine vertragliche Gewinnhaftung auslösen soll, die den Zweck haben, dem Berechtigten eigene Gewinnerzielungsmöglichkeiten offen zu halten.345 Überträgt etwa ein Hauptlizenznehmer Exklusivrechte zur Herstellung und Verbreitung von Videos an einen Unterlizenznehmer, macht aber die Erteilung weiterer Unterlizenzen an einen Dritten von dessen Zustimmung abhängig, ist keine Gewinnherausgabe geschuldet, da dem Rechtsgutsinhaber die betreffende Verwertungsbefugnis nicht selbst zu Gebote gestanden hätte.346 Auch im Fall der unberechtigten Untervermietung würde man auf dieser Grundlage daher im Ergebnis zu keinem anderen Resultat als der BGH kommen. Bei dem Recht des Vermieters nach § 540 Abs. 1 BGB handelt es sich nämlich nicht um ein positives Verwertungsrecht, sondern um einen reinen Zustimmungsvorbehalt.347 Das Verbot der Untervermietung soll dem Vermieter nicht positiv eine eigene Gewinnerzielungschance vorbehalten, sondern der Vermieter soll sich nur selbst aussuchen können, wen er als Mieter hat.348 Während Nipperdey die Anwendung des § 687 Abs. 2 BGB auf die Verletzung vertraglicher Unterlassungspflichten beschränkt und bei der Verletzung von Verschaffungspflichten auf § 285 BGB abstellt, sieht Helms § 687 Abs. 2 BGB als Generalklausel der zivilrechtlichen Gewinnabschöpfung sowohl im vertraglichen als auch im außervertraglichen Bereich.349 Auch bei der Verletzung von Handlungspflichten und unter Einschränkungen auch bei der Verletzung von Dienst- und Arbeitspflichten soll eine vertragliche Gewinnhaftung auf Grundlage von § 687 Abs. 2 BGB möglich sein.350 § 285 BGB hingegen müsse entgegen der herrschenden Meinung einschränkend ausgelegt werden, so dass zwar grundsätzlich ein Anspruch auf Herausgabe des gesamten Veräußerungserlöses bestehe, dem Schuldner jedoch der Einwand offen stehe, dass ein überdurchschnittlich hoher Gewinn auf sein ei344

Helms, Gewinnherausgabe, S. 367. Helms, Gewinnherausgabe, S. 367. 346 BGH GRUR 1987, 37 ff. – Videolizenzvertrag. 347 Dagegen sprechen sich Krumm, S. 18 ff.; Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 89 und Taupitz, Schadensersatzrecht, S. L 85 für eine Anwendung des § 687 Abs. 2 BGB auch im Falle der Verletzung reiner Zustimmungsvorbehalte aus. Dies wird damit begründet, dass dem Berechtigten die Chance genommen wird, eine höhere als die allgemein übliche Benutzungsgebühr zu erlangen. Durch diesen Ansatz droht jedoch eine uferlose Ausweitung des § 687 Abs. 2 BGB und der vertraglichen Gewinnhaftung. 348 Helms, Gewinnherausgabe, S. 189; Nipperdey, FS Böhm, S. 174 f.; Roth, FS Niederländer, S. 381. 349 Helms, Gewinnherausgabe, S. 366; im Ergebnis auch Roth, FS Niederländer, S. 374 und 380 f. 350 Helms, Gewinnherausgabe, S. 368 f. 345

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Kap. 3: Überblick über den Stand der Diskussion im deutschen Recht

genes Geschick oder seine eigenen außergewöhnlichen Fähigkeiten zurückzuführen ist.351 Insbesondere im viel diskutierten Fall des vorsätzlichen lukrativen Doppelverkaufs wäre demnach eine Gewinnabschöpfung nicht über § 285 BGB, sondern auf Grundlage von § 687 Abs. 2 BGB vorzunehmen.352 Trotz seines systematischen Standorts qualifiziert Helms § 687 Abs. 2 BGB jedoch nicht als deliktsrechtliche Sondernorm, sondern ordnet sie systematisch dem allgemeinen Schuldrecht zu.353 (3) Stellungnahme Da es sich bei § 687 Abs. 2 BGB um die einzige Norm im BGB handelt, welche als Rechtsfolge ausdrücklich eine Gewinnhaftung vorsieht, scheint die angemaßte Eigengeschäftsführung grundsätzlich am besten für die Erfassung der vertraglichen Gewinnhaftung geeignet zu sein. Die hiermit verbundene Beschränkung auf vorsätzliche Vertragsverletzungen entspricht zudem der überwiegenden Auffassung, wonach durch eine vertragliche Gewinnhaftung in erster Linie kalkulierte Vertragsverletzungen mit dem Ziel der Gewinnerzielung verhindert werden sollen. Auch entspricht dies der in dieser Arbeit abgelehnten Einordung der Gewinnhaftung als pauschalierter Schadensersatzanspruch oder als bereicherungsrechtliche Haftung, wonach eine Gewinnhaftung auch bei bereits fahrlässigen oder sogar unverschuldeten Vertragsverletzungen möglich wäre. Dem steht es nicht entgegen, dass im Falle der Verletzung von Treuepflichten eine präventive Gewinnhaftung bereits bei fahrlässigen Verletzungen für gerechtfertigt gehalten wird. Wegen der besonderen Vertrauensstellung des Treuepflichtigen ist es hier ausnahmsweise gerechtfertigt, den Schuldner durch die Drohung mit einer Gewinnhaftung bereits zu größtmöglicher Sorgfalt anzuhalten. Allein die Behauptung, bei § 687 Abs. 2 BGB handele es sich um eine deliktsrechtliche Norm und das Deliktsrecht finde nur auf die Verletzung absoluter Rechtsgüter Anwendung, ist ein zu schwaches Argument, um eine Einbeziehung auch vertraglicher Pflichten in den Anwendungsbereich des § 687 Abs. 2 BGB abzulehnen, da auch § 826 BGB unstreitig auf Vertragsverletzungen Anwendung findet. Letztlich sprechen jedoch systematische Gründe, der Wille des historischen Gesetzgebers und der Grundsatz der Normklarheit gegen eine Einordnung des § 687 Abs. 2 BGB als Generalklausel der vertraglichen Gewinnhaftung. Grundsätzlich widerspricht es der Systematik des BGB, dass eine Norm, welche nicht dem allgemeinen Schuldrecht zuzuordnen ist, sowohl im vertraglichen als auch im außervertraglichen Bereich Anwendung findet.354 § 826 BGB ist in diesem Zusammenhang als nicht verallgemeinerungsfähige Ausnahme anzusehen. Vielmehr ist es 351 352 353 354

Helms, Gewinnherausgabe, S. 358. Helms, Gewinnherausgabe, S. 366; Roth, FS Niederländer, S. 370 f., 374, 380 f. Helms, Gewinnherausgabe, S. 366; Roth, FS Niederländer, S. 374 und 380 f. Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 454 ff.

C. Diskutierte Rechtsgrundlagen für die vertragliche Gewinnhaftung

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vorzugswürdig, bestehende Sanktionslücken im Vertragsrecht durch eine Erweiterung der vertragshaftungsrechtlichen Sanktionsmöglichkeiten zu schließen. Eine vorteilsorientierte Haftung als Konsequenz einer Vertragsverletzung sollte ihre Grundlage daher im Vertragsrecht selbst finden.355 Es wäre daher systemwidrig, diese Haftungslücken durch eine außervertragliche Anspruchsnorm wie § 687 Abs. 2 BGB zu schließen.356 Dem ließe sich zwar einerseits entgegenhalten, dass es sich bei § 687 Abs. 2 BGB ungeachtet des systematischen Standorts dieser Norm in Wirklichkeit nicht um eine rein außervertragliche Norm, sondern um eine dem allgemeinen Schuldrecht zuzuordnende Haftungsnorm zur Ergänzung des auf den Ausgleich konkreter Schäden beschränkten Schadensrechts handelt.357 Es ließe sich argumentieren, dass es an einer entsprechenden Regelung der Gewinnhaftung auf vertraglicher Grundlage im deutschen Recht de lege lata gerade fehle und somit eine etwaige Vorrangigkeit einer vertraglichen Haftungsregelung der Anwendbarkeit des § 687 Abs. 2 BGB nicht entgegenstehe.358 § 687 Abs. 2 BGB würde somit den Schutz des Gläubigers über § 252 BGB hinaus in den „Bereich geschäftlich gewinnversprechender Chancen“ hinein erweitern.359 Dass die bestehenden gesetzlichen Tatbestände keine taugliche Grundlage für ein allgemeines Prinzip der vertraglichen Gewinnhaftung im deutschen Recht bilden, ist zwar zutreffend. Jedoch stellt sich die Frage, ob es nicht aufrichtiger und überzeugender wäre, die allgemeine Ungeeignetheit der Regelungen de lege lata für die Erfassung der vertraglichen Gewinnhaftung anzuerkennen. Eine Interpretation des § 687 Abs. 2 BGB als sedes materiae der vertraglichen Gewinnhaftung widerspricht der eindeutigen Rechtsprechung des BGH, wonach ein reiner Vertragsbruch nicht für eine Anwendung der angemaßten Eigengeschäftsführung ausreichen kann. Auch die zweifelhafte Anwendung des § 687 Abs. 2 BGB auf die Entgegennahme von Schmiergeldern durch das BAG spricht nicht für eine Anwendung auf vertragliche Pflichten.360 Oben wurde bereits dargelegt, dass nach richtiger Auffassung die Gewinnhaftung bei der Entgegennahme von Schmiergeldern nicht aus dem bloßen Vertragsbruch, sondern unmittelbar aus der Verletzung der Treuepflicht folgt. Auch die Entstehungsgeschichte des § 687 Abs. 2 BGB spricht gegen eine Einbeziehung schuldrechtlicher Pflichten.361 Nach dem Willen des historischen Gesetzgebers stellt § 687 Abs. 2 BGB primär eine Ergänzung des deliktsrechtlichen Schutzes dar. Insbesondere sollten die Schwächen des Deliktsrechts bezüglich Be355 356 357 358 359 360 361

So auch Böger, S. 443. Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 427 ff.; ders., ZIP 2002, 2296, 2300. So Helms, Gewinnherausgabe, S. 366. Helms, Gewinnherausgabe, S. 429. Isele, FS Cohn, S. 78; zustimmend Helms, Gewinnherausgabe, S. 158. So wohl aber noch Nipperdey, FS Böhm, S. 169 f. A.A. Helms, Gewinnherausgabe, S. 183 ff.

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Kap. 3: Überblick über den Stand der Diskussion im deutschen Recht

weisschwierigkeiten und Verjährungsfristen ausgeglichen werden.362 Zwar lässt § 687 Abs. 2 BGB dem Berechtigten nach den Protokollen die Wahl, „entweder die Schadensersatzklage oder aber die Klage aus der Geschäftsführung anzustellen“.363 Dies kann in dem spezifischen Kontext aber nicht so interpretiert werden, dass dem Berechtigten auch die Wahl zwischen § 687 Abs. 2 BGB und einem vertraglichen Schadensersatzanspruch im Falle der Verletzung rein vertraglicher Rechtspositionen gelassen wird.364 Zuzugeben ist zwar, dass die Protokolle nicht ausdrücklich bloß auf eine Wahlmöglichkeit zwischen § 687 Abs. 2 BGB und deliktischen Schadensersatzansprüchen abstellen. Gegen eine Anwendbarkeit auf vertragliche Pflichten spricht aber, dass im selben Abschnitt auf die deliktische Schadensersatzklage Bezug genommen wird365 und auch in der anschließenden Diskussion nur Eingriffe in absolut geschützte Rechtsgüter als Anwendungsfälle genannt werden.366 Schließlich spricht auch der Grundsatz der Normklarheit gegen eine Lösung über § 687 Abs. 2 BGB. Danach muss die Bedeutung einer Norm sicher ermittelbar sein, so dass auch ein durchschnittlicher Bürger sein Verhalten an den Erfordernissen der Norm ausrichten kann.367 Von einer Norm, welche sich an einem solch ungewöhnlichen Standort außerhalb des allgemeinen Schuldrechts befindet, wird man jedoch kaum erwarten können, dass sie die Abschöpfung aus einem Vertragsbruch erlangter Gewinne zur Folge hat. Hat der Gesetzgeber das Problem der Gewinnhaftung nicht ausreichend erkannt oder sogar bewusst nicht geregelt, sollte es im Sinne der Rechtssicherheit und Normklarheit daher dessen Aufgabe sein, diesen Zustand durch eine ausdrückliche Normierung der Gewinnhaftung zu regeln. Auch die angemaßte Eigengeschäftsführung gem. § 687 Abs. 2 BGB eignet sich somit letztlich nicht als allgemeine Grundlage der vertraglichen Gewinnhaftung. Vielmehr sollte eine Lösung der vertraglichen Gewinnhaftung im allgemeinen Schuldrecht angestrebt werden. Es wurde bereits dargelegt, dass eine solche Regelung ihre Grundlage nicht in einer Verabsolutierung des Präventionsgedankens finden darf, sondern die vertragliche Gewinnhaftung einer angemessenen tatbestandlichen Einschränkung bedarf. Eine Möglichkeit, einer uferlosen Ausdehnung der zivilrechtlichen Gewinnabschöpfung entgegenzuwirken, bestünde darin, die Gewinnhaftung auf die vorsätzliche Ausnutzung fremder Geschäftschancen zu beschränken.368 Eine solche Eingrenzung würde dem Charakter der Gewinnhaftung als Ausnahmerechtsbehelf gerecht werden und könnte einen angemessenen Ausgleich zwischen der Sanktionierung des Schuldnerverhaltens einerseits und der Verhin362

Prot. II, S. 742. Prot. II, S. 742. 364 So aber Nipperdey, FS Böhm, S. 169; Helms, Gewinnherausgabe, S. 184. 365 Prot. II, S. 742. 366 Prot. II, S. 743; vgl. auch Böger, S. 426 f. und Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 454. 367 BVerfG NJW 1974, 1499, 1500. 368 So auch bereits, jedoch de lege lata auf Grundlage des § 687 Abs. 2 BGB Helms, Gewinnherausgabe, S. 156 ff.; Nipperdey, FS Böhm, S. 175 und Roth, FS Niederländer, S. 381. 363

C. Diskutierte Rechtsgrundlagen für die vertragliche Gewinnhaftung

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derung von reinen Zufallsgewinnen für den Gläubiger andererseits herstellen. Auf eine mögliche Umsetzung dieser Konzeption de lege ferenda wird an späterer Stelle noch näher einzugehen sein.

III. Fehlen eines überzeugenden allgemeinen Prinzips der vertraglichen Gewinnhaftung de lege lata Der Überblick zur Diskussion im deutschen Recht hat verdeutlicht, dass die bestehenden gesetzlichen Tatbestände im deutschen Recht allenfalls Teilaspekte der vertraglichen Gewinnhaftung erfassen und kein allgemeines Prinzip der vertraglichen Gewinnhaftung besteht. Zwar gibt es auch im deutschen Recht einige Ansätze, auf Grundlage der bestehenden Tatbestände ein allgemeines Prinzip der vertraglichen Gewinnhaftung zu entwickeln. Diese weichen jedoch teilweise stark von der allgemein anerkannten Auslegung und Anwendung der gesetzlichen Tatbestände ab und werden sich daher wohl kaum durchsetzen können. Die Entwicklung eines allgemeinen Prinzips der vertraglichen Gewinnhaftung de lege lata scheitert an dem Umstand, dass sich die Gewinnhaftung unter keinen der diskutierten Tatbestände ohne eine Uminterpretation und Erweiterung ihrer traditionell anerkannten Anwendungsbereiche subsumieren lässt. Die noch am besten vertretbare Lösung der Gewinnhaftungsproblematik ist zwar in einer Ausdehnung des § 687 Abs. 2 BGB auf die Verletzung vertraglicher Pflichten zu sehen. Im Gegensatz zu einer Heranziehung von § 285 BGB wäre man hierbei zu weniger Uminterpretationen und Wertungswidersprüchen gezwungen. Trotz der in jüngerer Zeit in der Tat vermehrt vorgenommenen Versuche, § 687 Abs. 2 BGB auf die Verletzung vertraglicher Pflichten auszuweiten oder sogar als Generalklausel der zivilrechtlichen Gewinnhaftung zu instrumentalisieren, widerspricht dieser Ansatz jedoch nach wie vor der eindeutigen Rechtsprechung des BGH und der herrschenden Meinung in der Literatur. Auch aus gesetzessystematischen Gründen kann eine Begründung der vertraglichen Gewinnhaftung auf Grundlage von § 687 Abs. 2 BGB nicht überzeugen. Es muss daher letztlich bei der Feststellung bleiben, dass trotz der mittlerweile über ein Jahrhundert andauernden Diskussion369 eine überzeugende Einordung der vertraglichen Gewinnhaftung in das zivilrechtliche Haftungssystem noch immer nicht gelungen ist. Weitgehend Einigkeit besteht aber zumindest darüber, dass nicht jeder rechtswidrige Eingriff in eine fremde Rechtsposition eine Gewinnhaftung zur Folge haben kann. Allgemein scheint man der Möglichkeit einer Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs skeptischer gegenüber zu stehen als der Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten und der außervertraglichen Gewinnhaftung. Dies hängt wohl letztlich immer noch damit zusammen, dass relative Rechte generell als weniger schützenswert angesehen werden. Auch die Rechtsprechung tut sich im außerver369

Primär angestoßen durch Schulz, AcP 105 (1909), 1 ff.

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Kap. 3: Überblick über den Stand der Diskussion im deutschen Recht

traglichen Bereich mit der Gewährung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe leichter, wie insbesondere die viel diskutierte Caroline-Entscheidung des BGH und die Entwicklung der dritten Schadensberechnungsmethode im Bereich des Immaterialgüterrechts verdeutlichen. Angesichts der fehlenden grundsätzlichen Auseinandersetzung mit der Gewinnhaftungsfrage in der Rechtsprechung und der Vielzahl unterschiedlicher Ansätze in der Literatur besteht nach wie vor eine große Rechtsunsicherheit bezüglich Grundlage, Verfügbarkeit und Reichweite einer vertraglichen Gewinnhaftung, und es ist kaum voraussehbar in welche Richtung sich die Diskussion im deutschen Recht in Zukunft entwickeln wird.

D. Bedürfnis nach einer allgemeinen Grundlage der vertraglichen Gewinnhaftung Die Analyse des deutschen Rechts hat gezeigt, dass nach wie vor kein übergreifendes inneres Prinzip im Bereich der vertraglichen Gewinnhaftung zu erkennen ist. Dieser Umstand könnte zu der Annahme verleiten, dass sich die vertragliche Gewinnhaftung angesichts der Vielfalt unterschiedlicher Fallkonstellationen und der Unterschiedlichkeit der Interessenlagen überhaupt nicht auf ein allgemeines Prinzip zurückführen lässt.

I. Ablehnung eines allgemeinen Prinzips der vertraglichen Gewinnhaftung So liegt in der Tat dem Konzept von Böger die Überzeugung zugrunde, dass sich die vertragliche Gewinnhaftung nicht auf ein übergreifendes Prinzip zurückführen lässt, sondern vielmehr von drei unterschiedlichen vorteilsorientierten Haftungsformen auszugehen ist. Demnach sei zu differenzieren zwischen der eigentlichen bzw. präventiven Gewinnhaftung, der Gewinnhaftung wegen Fortwirkung sog. vorangelegter Rechtspositionen und der vorteilsorientierten Kompensationshaftung.370 Durch diese Aufteilung strebt Böger primär eine Systematisierung des Rechts der vertraglichen Gewinnhaftung an und entwickelt auf dieser Grundlage einen konkreten Regelungsvorschlag für die vorteilsorientierte Haftung im Vertrag im gemeineuropäischen Schuldrecht, welcher sich an den drei verschiedenen Haftungszwecken orientiert.371

370 371

Böger, S. 63 ff. Böger, S. 1081 ff.

D. Bedürfnis nach allgemeiner Grundlage der vertraglichen Gewinnhaftung

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1. Eigentliche bzw. präventive Gewinnhaftung Die eigentliche Gewinnhaftung beruht nach diesem Ansatz primär auf dem Gedanken der Prävention und zielt auf eine Sanktionierung des Schuldnerverhaltens ab.372 Im Rahmen der eigentlichen Gewinnhaftung soll dabei zur effektiven Verwirklichung des Präventionszwecks grundsätzlich eine umfassende Gewinnabschöpfung möglich sein.373 Die Fallgruppe der präventiven Gewinnhaftung soll auf Fälle einer wissentlichen Rechtsverletzung beschränkt werden.374 Da auch Böger mit der herrschenden Meinung eine Anwendung des § 687 Abs. 2 BGB auf die Verletzung vertraglicher Pflichten ablehnt und auch dem § 285 BGB keine Präventionsfunktion beimisst, kommt er zu dem Schluss, dass de lege lata eine am Abschreckungsgedanken ausgerichtete Gewinnhaftung im deutschen Recht in engen Grenzen allenfalls auf Grundlage einer ergänzenden Vertragsauslegung möglich ist.375 2. Haftung wegen Fortwirkung vorangelegter Rechtspositionen Demgegenüber seien § 285 BGB, § 667 Alt. 2 BGB und die bereicherungsrechtliche Eingriffskondiktion als Anwendungsfälle einer Gewinnhaftung wegen sog. Fortwirkung vorangelegter Rechtspositionen zu qualifizieren. Mit der Wahl dieser Terminologie soll zum Ausdruck gebracht werden, dass hiermit nicht eine reine Haftung auf Rückgewähr gemeint ist, bei welcher bereits vollständig ausgebildete Rechtspositionen des Gläubigers vorliegen, die vor der Vorteilserlangung des Schuldners bereits als selbstständige Berechtigungen in seinem Vermögen vorhanden waren.376 Vielmehr wird nach Auffassung von Böger eine „vorangelegte“ Rechtsposition dadurch charakterisiert, dass „bereits vor deren eigentlicher Entstehung als eigenständige Vermögenswerte aus bestimmten Gründen festgelegt ist, dass sie dem Berechtigten, also dem potentiellen Gläubiger zustehen“.377 Der Umfang der Haftung richte sich nach dem Umfang der zuvor angelegten Rechtspositionen, soweit sich diese durch die Vorteilserzielung des Schuldners realisieren. Da Zweck dieser Haftungsform nicht die Sanktionierung des Schuldnerverhaltens ist, soll der Schuldner dem Gläubiger grundsätzlich eigene Aufwendungen zur Erzielung der Vorteile entgegenhalten und sich auch auf einen Wegfall der Bereicherung berufen können.378

372

Böger, S. 64 ff. Böger, S. 75 ff. 374 Böger, S. 618 ff. 375 Vgl. zur Ungeeignetheit der ergänzenden Vertragsauslegung als Grundlage einer präventiven Gewinnhaftung bereits oben unter Kapitel 3, C. I. 2. 376 Böger, S. 97. 377 Böger, S. 97. 378 Böger, S. 107 ff. 373

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Kap. 3: Überblick über den Stand der Diskussion im deutschen Recht

3. Vorteilsförmige Kompensationshaftung Schließlich soll als dritter Anwendungsfall der vertraglichen Gewinnhaftung eine sog. vorteilsförmige Kompensationshaftung in Betracht kommen.379 Voraussetzung soll hierfür sein, dass die Entstehung eines Nachteils auf Seiten des Gläubigers als naheliegend erscheint und eine Identitätsvermutung zwischen den erlangten Gewinnen des Schuldners und dem vermuteten Schaden des Gläubigers besteht. Als Anwendungsfall dieser Haftungsform nennt Böger insbesondere die handels- und gesellschaftsrechtlichen Eintrittsrechte.380 4. Stellungnahme Böger räumt zwar ein, dass zwischen den verschiedenen Haftungsformen auch gewisse Überschneidungen möglich seien.381 So habe eine vorteilsorientierte Kompensationshaftung in der Regel auch eine Präventionswirkung und die präventive Gewinnhaftung könne als Nebeneffekt zu einem Ausgleich tatsächlich erlittener aber nicht nachweisbarer Schäden führen. Trotz der Möglichkeit solcher Überschneidungen geht Böger jedoch davon aus, dass sich jeder Anwendungsfall der vertraglichen Gewinnhaftung letztlich eindeutig einer der drei Haftungsformen eindeutig zuordnen lässt und dass demnach auch allein deren Voraussetzungen maßgeblich sind.382 Zutreffend ist zwar, dass durch einen vorteilsorientierten Rechtsbehelf verschiedene Haftungszwecke verfolgt werden können. So stellt sich etwa die dritte Schadensberechnungsmethode im Bereich des Immaterialgüterrechts als Form eines pauschalierten Schadensersatzes dar, welcher auf den Ausgleich eines nicht konkret nachweisbaren Schadens des Gläubigers gerichtet ist. Andererseits wurde jedoch oben bereits dargelegt, dass eine Übertragung der Grundsätze der dreifachen Schadensberechnung auf Vertragsverletzungen nicht möglich ist und somit eine vorteilsorientierte Kompensationshaftung jedenfalls im Vertragsrecht nicht existiert. Auch die handels- und gesellschaftsrechtlichen Eintrittsrechte beruhen nicht auf einer Identitätsvermutung zwischen dem erlangten Gewinn des Schuldners und dem erlittenen Schaden des Gläubigers, sondern sollen den Treupflichtigen zur Einhaltung seiner Pflichten anhalten. Zudem zeigen die im Schrifttum zu § 285 BGB und § 687 Abs. 2 BGB entwickelten Ansätze, dass sich eine vertragliche Gewinnhaftung sowohl auf Aspekte der Prävention als auch der vertraglichen Zuordnung stützen lässt. So kann die Verhinderung eines Zufallsgewinns des Gläubigers dadurch erreicht werden, dass nicht nur auf das Verhalten und die Absichten des Klägers abgestellt wird, sondern 379 380 381 382

Böger, S. 113 ff. Böger, S. 707 ff. Böger, S. 151 f. Böger, S. 153 f.

D. Bedürfnis nach allgemeiner Grundlage der vertraglichen Gewinnhaftung

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gleichzeitig einschränkend eine rechtliche Beziehung des Gläubigers zu dem vertragswidrig erlangten Gewinn gefordert wird. Schließlich erscheint es zum Zweck der Verhinderung von Wertungswidersprüchen und im Sinne der Rechtssicherheit nach wie vor wünschenswert, die vertragliche Gewinnhaftung auf ein allgemeines Prinzip zurückzuführen. Eine Aufteilung der vertraglichen Gewinnhaftung auf drei verschiedene Tatbestände würde hingegen nicht zu Rechtssicherheit, sondern zu einer unnötigen Verkomplizierung führen.

II. Regelung der vertraglichen Gewinnhaftung de lege ferenda Ist somit die Entwicklung eines allgemeinen Prinzips der vertraglichen Gewinnhaftung auf Grundlage der bestehenden vertraglichen Haftungstatbestände nicht möglich, ist dieser Zustand zunächst einmal als Wertentscheidung des vertraglichen Haftungssystems hinzunehmen, so dass die Heranziehung einer außervertraglichen Haftungsnorm wie des § 687 Abs. 2 BGB nicht geboten erscheint. Da jedoch nach wie vor ein Bedürfnis für eine vertragliche Gewinnhaftung zum Schutz vor lukrativen Vertragsbrüchen besteht, sollte eine Lösung der Gewinnhaftungsfrage de lege ferenda angestrebt werden. 1. Der Vorschlag von Wagner zur Einführung einer Generalklausel der Gewinnhaftung für vorsätzlichen Vertragsbruch Einen konkreten Regelungsvorschlag zur Lösung der vertraglichen Gewinnhaftung hat Wagner auf dem 66. Deutschen Juristentag unterbreitet. Danach sollte die zivilrechtliche Gewinnhaftung auf eine allgemeine Grundlage gestellt werden. Um neben der außervertraglichen Gewinnhaftung auch die vertragliche Gewinnhaftung zu erfassen, sollte die Gewinnhaftung ihren Standort im allgemeinen Schuldrecht finden.383 Konkret sollte § 251 BGB um folgenden Absatz 3 ergänzt werden: „Hat sich der Ersatzpflichtige vorsätzlich über die Berechtigung des Geschädigten hinweggesetzt, so kann dieser statt des Schadensersatzes die Herausgabe des Gewinns, den der Ersatzpflichtige erzielt hat, und Rechnungslegung über diesen Gewinn verlangen.“384

Hiermit wollte Wagner einerseits einen wirksamen Präventionstatbestand schaffen und sich andererseits von der Beschränkung des § 687 Abs. 2 BGB auf den Eingriff in verwertbare Vermögenspositionen lösen.385 Eine Gewinnhaftung bei 383 Vgl. Wagner, Gutachten, S. A 94 ff.; ders., AcP 206 (2006), 352, 466 ff. Zustimmend bezüglich der dogmatischen Einordnung Helms, Gewinnherausgabe, S. 481. 384 Wagner, Gutachten, S. A 95. 385 § 687 Abs. 2 BGB sollte dagegen aufgehoben werden, Wagner, Gutachten, S. A 97.

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Kap. 3: Überblick über den Stand der Diskussion im deutschen Recht

fahrlässigen Rechtsverletzungen lehnte er dagegen ab, da dies zu exzessiven Sorgfaltsanforderungen führen würde, an denen die Rechtsordnung kein Interesse habe.386 Da nach dem Wortlaut einzige Voraussetzung für die Gewinnhaftung die Vorsätzlichkeit der Rechtsverletzung ist, würde eine Umsetzung dieses Vorschlags zu einer sehr weitgehenden Verfügbarkeit der Gewinnhaftung führen.387 Zwar sollte nach Wagner die Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs auf Fälle beschränkt werden, in denen der Gläubiger ein Recht auf Vertragserfüllung hat.388 Diese Voraussetzung stellt im deutschen Recht jedoch keine wirkliche Einschränkung dar, da der Anspruch auf Vertragserfüllung als primärer Anspruch von Rechts wegen verfügbar ist.389 Zudem sollte auch die Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten unter die Generalklausel der vorsätzlichen Rechtsverletzung fallen, ohne die besondere Interessenlage im Rahmen dieser Fallgruppe angemessen zu berücksichtigen. Im Ergebnis zu Recht ist der Vorschlag von Wagner auf dem deutschen Juristentag abgelehnt worden.390 Der große Vorteil der Regelung von Wagner läge zwar darin, dass sie anstelle einer Lösung der Gewinnhaftung über die Heranziehung verstreuter Einzeltatbestände eine einheitliche Grundlage für die Frage der Gewinnhaftung bieten würde und somit für mehr Rechtssicherheit und Einheitlichkeit der Rechtsanwendung im Bereich der vertraglichen Gewinnhaftung sorgen könnte. Bedenken begegnet jedoch die zu allgemeine Orientierung der Gewinnhaftung am Ziel der Verhinderung vorsätzlich-lukrativer Rechtsbrüche und die Undifferenziertheit der Regelung im Hinblick auf die Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten. Die damit verbundene Überbetonung des Präventionsgedankens wäre zu weitgehend und würde nicht zu der notwendigen Eingrenzung der vertraglichen Gewinnhaftung führen. Der Anstoß von Wagner ist jedoch grundsätzlich zu begrüßen. Insbesondere die haftungsrechtliche Einordnung der Gewinnhaftung im allgemeinen Schuldrecht entspricht dem in dieser Arbeit vertretenen Standpunkt, wonach es sich bei der vertraglichen Gewinnhaftung nicht um einen pauschalierten Schadensersatz oder eine Bereicherungshaftung handelt, sondern um eine schuldrechtliche Sanktion zur Verhinderung bestimmter vorsätzlich-lukrativer Vertragsverletzungen. Angesichts der de lege lata bestehenden Beschränkungen durch das schadensrechtliche Kompensationsprinzip wäre eine ausdrückliche Erweiterung des allgemeinen Schuldrechts um vorteilsorientierte Rechtsbehelfe die einzig überzeugende Lösung. Jedoch 386

Wagner, Gutachten, S. A 84 mit Fn. 423; kritisch Medicus, JZ 2006, 810. Kritisch etwa Bergmann, S. 448; Helms, Gewinnherausgabe, S. 482 ff. 388 Wagner, Gutachten, S. A 94. 389 Rusch, Treuepflichten, S. 70; Helms, Gewinnherausgabe, S. 485; dies räumt auch Wagner selbst ein, Wagner, Gutachten, S. A 94. 390 Die Mehrheit der Mitglieder sprach sich vielmehr für eine Fortentwicklung der Regeln über die angemaßte Eigengeschäftsführung aus, Verhandlungen des 66. DJT, Stuttgart 2006, Bd. II/1, Sitzungsbericht, S. L 91, Vorschlag VI. 3. a.; kritisch hierzu Helms, Gewinnherausgabe, S. 487. 387

D. Bedürfnis nach allgemeiner Grundlage der vertraglichen Gewinnhaftung

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sollte zusätzlich zur Vorsätzlichkeit des Vertragsbruchs ein weiteres Kriterium zur Eingrenzung der vertraglichen Gewinnhaftung de lege ferenda festgeschrieben werden. 2. Eignung des Vergleichs mit der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht Nach der Feststellung, dass keiner der bestehenden gesetzlichen Tatbestände im deutschen Recht eine taugliche Grundlage für die Entwicklung eines allgemeinen Prinzips der vertraglichen Gewinnhaftung bieten kann und somit eine Regelung de lege ferenda angestrebt werden sollte, bleibt die Frage zu beantworten, warum gerade die Analyse der vertraglichen Gewinnhaftung in England Anregungen für die Herausarbeitung von Kriterien für eine allgemeine Grundlage der vertraglichen Gewinnhaftung geben könnte. Böger hat die Heranziehung der vertraglichen Gewinnhaftung in England als Vergleichsgegenstand mit dem Argument abgelehnt, dass in diesem Bereich nach wie vor keine gefestigte Rechtslage bestehe. Angesichts dieser Rechtsunsicherheit scheide das englische contract law als tauglicher Vergleichsgegenstand für das deutsche Recht aus.391 Vielmehr hat er es bevorzugt, als Vergleichsgegenstand die Gewinnhaftung im englischen trust law heranzuziehen. Die Auswahl des englischen trust law als Vergleichsgegenstand sieht er durch die Tatsache bestätigt, dass im deutschen Recht hinsichtlich der vertraglichen Gewinnhaftung bislang ein besonderer Fokus auf die Tatbestände der Treuepflichtverletzung nach den §§ 667 Alt. 2 BGB, 61, 113 HGB und §§ 88, 284 AktG gelegt worden sei, so dass der Vergleich mit dem trust law der bisherigen Schwerpunktsetzung im deutschen Recht entspreche.392 Daran ist richtig, dass im Unterschied zur Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs im Bereich des englischen trust- und fiduciary law eine gefestigte Rechtsprechung besteht und die Verfügbarkeit vorteilsorientierter Rechtsbehelfe allgemein anerkannt ist. Trotz dieser grundsätzlich begründeten Bedenken hinsichtlich der mangelnden Rechtssicherheit im englischen Recht ist der Vergleich mit dem englischen contract law für das spezifische Ziel dieser Arbeit dem Vergleich mit dem englischen trust law vorzuziehen. Wie oben bereits aufgezeigt wurde, folgt die Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten ihren eigenen Regeln und ist damit als selbstständige Fallgruppe von der Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs strikt zu unterscheiden. Zwar fallen Treuepflichtverletzung und Vertragsverletzung oftmals zusammen. In vielen Situationen kann ein Treuepflichtverhältnis zwischen den Vertragsparteien jedoch nicht festgestellt werden und gerade in diesen Fällen ist die Möglichkeit der Gewährung eines Gewinnhaftungsanspruchs wegen Vertragsbruchs besonders umstritten. Hätte in dem bereits angesprochenen Blake-Fall noch eine Treuepflicht391 392

Böger, S. 37 f. Böger, S. 38.

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Kap. 3: Überblick über den Stand der Diskussion im deutschen Recht

beziehung zwischen den Vertragsparteien bestanden, hätte das House of Lords dem Kläger ohne Probleme einen Anspruch auf Gewinnherausgabe zugesprochen. Gerade die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung trotz des Fehlens einer solchen Treuepflichtbeziehung machte die Blake-Entscheidung so revolutionär. Die zentrale Frage dieser Arbeit ist also, unter welchen Umständen auch ein „normaler“ Vertragsbruch, ohne das gleichzeitige Vorliegen einer Treuepflichtbeziehung, einen Gewinnhaftungsanspruch auslösen kann. Auch wenn in dieser Frage im englischen Recht noch immer keine gefestigte Rechtslage besteht, so können doch die Erfahrungen des englischen Rechts seit der Blake-Entscheidung wertvolle Anregungen für die Fortentwicklung des deutschen Rechts geben. Die Entwicklung ist gerade deswegen von großem Interesse, weil im Gegensatz zur überwiegend tatbestandsbezogenen Diskussion im deutschen Recht das englische House of Lords die vertragliche Gewinnhaftung auf eine allgemeine Grundlage gestellt hat. Das englische Recht sah sich nicht mit dem Problem konfrontiert, die vertragliche Gewinnhaftung unter bestimmte vorgegebene Tatbestände zu subsumieren. Die isolierte Betrachtung der einzelnen Tatbestände im deutschen Recht birgt dagegen die Gefahr, dass man innerhalb der verschiedenen Fallgruppen der vertraglichen Gewinnhaftung im deutschen Recht zu widersprüchlichen Ergebnissen kommt, da im Rahmen einer isolierten Betrachtung die allgemeinen Wertungen und Zwecke der Gewinnhaftung im Verborgenen bleiben. Gerade solche grundlegenden Wertungen müssen jedoch offen gelegt werden, um ein allgemeines Haftungsprinzip und Kriterien für die vertragliche Gewinnhaftung im deutschen Recht entwickeln zu können. Auch wenn das englische contract law aufgrund der noch immer bestehenden Rechtsunsicherheiten vielleicht nicht als unmittelbares Vorbild für die vertragliche Gewinnhaftung in Deutschland dienen kann, so bildet es aus rechtsvergleichender Perspektive doch den direkten und damit tauglichen Vergleichsgegenstand gegenüber vertraglichen Verhältnissen, welche nach deutschem Recht nicht als Wahrnehmung fremder Interessen zu qualifizieren sind. Der Rechtsvergleich wird zwar keine Antwort darauf geben können, ob die in Deutschland erläuterten gesetzlichen Tatbestände im Sinne einer Gewinnhaftung auszulegen sind, insbesondere weil der englischen Rechtsordnung Rechtsinstitute wie die angemaßte Eigengeschäftsführung nach § 687 Abs. 2 BGB und der Anspruch auf das stellvertretende commodum nach § 285 BGB unbekannt sind. Vor dem Hintergrund, dass in England ein allgemeines Prinzip für die vertragliche Gewinnhaftung entwickelt wurde, kann der Rechtsvergleich jedoch Anhaltspunkte dafür liefern, welche Kriterien für die Entscheidung über eine vertragliche Gewinnhaftung von Bedeutung sein müssen und welche grundsätzlichen Ziele eine vertragliche Gewinnhaftung verfolgen sollte. Im folgenden Kapitel wird daher zunächst die rechtliche Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung in England im Anschluss an die Blake-Entscheidung analysiert. Dabei soll insbesondere der Frage nachgegangen werden, wie die englischen Gerichte mit den Vorgaben des House of Lords zurechtgekommen sind und

D. Bedürfnis nach allgemeiner Grundlage der vertraglichen Gewinnhaftung

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ob die Formulierung eines allgemeinen Prinzips der vertraglichen Gewinnhaftung im Ergebnis zu mehr Rechtssicherheit geführt hat. Nach einer Darstellung der neuen Hierarchie des durch die vorteilsorientierten Rechtsbehelfe erweiterten Haftungssystems werden die im englischen Recht diskutierten Kriterien einzeln auf ihre Tauglichkeit für die Entscheidung über die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung untersucht. Nach einem Überblick über die Bedeutung der ökonomischen Analyse im Rahmen der vertraglichen Gewinnhaftung wird dann im abschließenden Kapitel herausgearbeitet, inwieweit die Entwicklungen und Erfahrungen des englischen Rechts Anregungen für die Fortentwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung de lege ferenda in Deutschland geben können.

Kapitel 4

Die Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht Wohl keine andere Frage im englischen Schuldrecht hat am Anfang des 21. Jahrhunderts im englischen Schrifttum so viel Aufmerksamkeit auf sich gezogen wie diejenige, ob ein vertragsbrüchiger Schuldner zur Herausgabe des von ihm erlangten Gewinns verpflichtet ist.1 Ausgelöst durch die Blake-Entscheidung des House of Lords kam es in Rechtsprechung und Literatur zu einer umfangreichen und leidenschaftlich geführten Diskussion über Zulässigkeit, Voraussetzungen und Reichweite der vertraglichen Gewinnhaftung. Im Folgenden wird zunächst auf allgemeine Grundlagen der vorteilsorientierten Haftung im englischen Zivilrecht eingegangen. Der Schwerpunkt der Analyse wird sodann auf der Entwicklung und Diskussion der vertraglichen Gewinnhaftung in Rechtsprechung und Literatur im Anschluss an die Blake-Entscheidung und auf der Einordnung der neuen vorteilsorientierten Rechtsbehelfe in das bestehende vertragliche Haftungssystem liegen.

A. Formen vorteilsorientierter Rechtsbehelfe im englischen Recht Die englischen Gerichte haben im Laufe der Zeit verschiedene rechtliche Instrumente entwickelt, um die Abschöpfung eines rechtswidrig erlangten Gewinns zu ermöglichen. Hierzu können neben dem überholten Prinzip des sog. waiver of tort, dem auf die Herausgabe des vollständigen Gewinns gerichteten account of profits und den sog. Wrotham Park damages2 auch die mittelbare Vorteilsabschöpfung durch punitive damages gezählt werden. Darüber hinaus sind Rechtskonzepte zu nennen, die zwar keine eigenständige Anspruchsgrundlage darstellen, es dem Gläubiger jedoch ermöglichen, auf seine sich nunmehr im Vermögen des Schuldners befindlichen Vermögensgüter zuzugreifen, wie das Prinzip des tracing und des constructive 1 Vgl. Blake [2001] 1 AC 268, 277, per Lord Nicholls: „This is a subject on which there is a surprising dearth of judicial decision. By way of contrast, over the last 20 years there has been no lack of academic writing.“ 2 Diesbezüglich ist es jedoch sehr umstritten, ob es sich wirklich um einen vorteilsorientierten Rechtsbehelf handelt, vgl. näher unter Kapitel 4, G. IV. 1. c).

A. Formen vorteilsorientierter Rechtsbehelfe im englischen Recht

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trust. Vorteilsorientierte Rechtsbehelfe sind also auch im englischen Zivilrecht keine völlig neue Erscheinung. Jedoch wurden die genannten Rechtsbehelfe traditionell nur bei der Begehung von torts oder Eingriffen in property rights des Gläubigers gewährt und nicht im Falle eines reinen Vertragsbruchs. Für viel Rechtsunsicherheit und Missverständnisse in der ohnehin schon sehr verworrenen Diskussion um die Gewinnhaftung hat die Verwendung unterschiedlicher Terminologie gesorgt.3 Oftmals werden gewinnorientierte Rechtsbehelfe im Falle eines Vertragsbruchs als restitutionary damages bezeichnet.4 Diese Bezeichnung wurde jedoch als widersprüchlich kritisiert, da der Begriff damages suggeriere, dass nur der tatsächlich erlittene Schaden des Gläubigers relevant für die Ermittlung des Anspruchs sei.5 Aber auch der Begriff restitutionary sei unangemessen für die Umschreibung der vertraglichen Gewinnhaftung, da restitution von dem lateinischen Wort restituere stamme, was bedeute, dass jemand etwas zurückzugeben habe. Dies passe jedoch dann nicht, wenn der Schuldner aufgrund der Gewinnhaftung einen Vorteil aufzugeben habe, den er selbst erwirtschaftet oder von einem Dritten und nicht vom Gläubiger erlangt habe.6 Auch Lord Nicholls hat in der Blake-Entscheidung die Bezeichnung restitutionary damages als unglücklich kritisiert und jedenfalls für den Rechtsbehelf der vollständigen Gewinnabschöpfung den Ausdruck account of profits bevorzugt.7 Edelman hingegen unterscheidet zwei Situationen;8 zunächst den Fall, in dem der bereicherte Schuldner einen Vermögensvorteil durch einen Transfer des Gläubigers erlangt. In diesem Kontext habe der Schuldner einen Vorteil zurückzugeben, so dass die Bezeichnung restitutionary angemessen sei.9 In der zweiten Konstellation stammt der Gewinn von einem Dritten, so dass der Schuldner verpflichtet sei, etwas aufzugeben. In diesem Fall bevorzugt es Edelman, von disgorgement zu sprechen.10 Einigkeit besteht jedenfalls darüber, dass mit account of profits eine grundsätzlich umfassende Gewinnherausgabe gemeint ist.11 Wrotham Park damages dagegen, bisweilen auch user damages12, license fee damages13 oder negotiating damages14 3 Vgl. hierzu etwa McKendrick, in: Commercial Remedies, S. 98 ff.; Black, Juridical Review 2005, 31 ff. 4 Birks, LMCLQ 1987, 421 ff.; Chen-Wishart, LQR 114 (1998), 363 ff.; Goodheart, RLR 1995, 3 ff.; O’Dair, CLP 46 (1993), 113 ff. 5 McGregor, in: Wrongs and Remedies, S. 203; Siems, Edinburgh LR 7 (2003), 27, 28. 6 Siems, Edinburgh LR 7 (2003), 27, 28. 7 Blake [2001] 1 AC 268, 284, per Lord Nicholls; vgl. auch Doyle/Wright, MULR 35 (2001), 1 ff. 8 Edelman, Gain-Based Damages, S. 150 ff. und S. 172 ff.; zustimmend Black, Juridical Review (2005), 31, 33. 9 Edelman, Gain-Based Damages, S. 172 ff. 10 Edelman, Gain-Based Damages, S. 150 ff. 11 Rusch, Treuepflichten, S. 3 f.; Smith, CBLJ 24 (1994), 121, 122; Worthington, MLR 62 (1999), 218. 12 Stoke City Council v W & J Wass [1988] 1 WLR 1406, 1416, per Nicholls LJ.

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genannt, bezeichnen einen Rechtsbehelf, der auf Grundlage einer hypothetischen Verhandlungslösung bemessen wird. Bezüglich dieses Rechtsbehelfs ist sehr umstritten, ob es sich dabei wirklich um eine (anteilige) Gewinnhaftung oder aber um einen bloß kompensatorischen Rechtsbehelf handelt. Auf die Frage der dogmatischen Natur des account of profits und der Wrotham Park damages wird an späterer Stelle noch näher einzugehen sein. Um Missverständnisse zu vermeiden, wird im weiteren Verlauf dieser Arbeit die vollständige Gewinnabschöpfung als account of profits und der auf Grundlage einer hypothetischen Verhandlungslösung gewährte Rechtsbehelf als Wrotham Park damages bezeichnet.

B. Die vertragliche Gewinnhaftung als Anwendungsfall der restitution for wrongs Überwiegend wird die vertragliche Gewinnhaftung in England als Anwendungsfall der restitution for wrongs angesehen. Diese hat alle Konstellationen einer vorteilsorientierten Haftung im Falle der Begehung eines wrong, also eines rechtswidrigen Handelns, zum Gegenstand. Auf deren Grundlage ist sowohl eine Wertherausgabe als auch eine darüber hinausgehende Gewinnhaftung möglich. Nach heute überwiegender Auffassung bildet die restitution for wrongs mit dem unjust enrichment die beiden Säulen des englischen Bereicherungsrechts (law of restitution).15

I. Die Entwicklung des modernen law of restitution in England Im Gegensatz zu den civil law-Rechtsordnungen ist das englische Bereicherungsrecht erst in jüngerer Zeit von der Rechtsprechung als eigenständiger Rechtsbereich anerkannt worden. Lange Zeit setzte sich das englische Schuldrecht (law of obligations) nur aus zwei Rechtsbereichen zusammen, dem Vertragsrecht (law of contract) und dem Deliktsrecht (law of torts). Das law of restitution wurde dagegen lange als eine Art Stiefkind des englischen Rechts behandelt. Auf den Ausgleich ungerechtfertigter Bereicherungen gerichtete Ansprüche wurden nicht als eigenständige Kategorie anerkannt, sondern als Annex zum Vertragsrecht durch die sog. implied-contract-Theorie erfasst.16 Dieser Theorie lag die Fiktion zugrunde, 13

World Wide Fund for Nature and World Wildlife Fund Incorporated v World Wrestling Federation Entertainment Inc [2007] EWCA Civ 286, [8], per Chadwick LJ. 14 Lunn Poly Ltd v Liverpool & Lancashire Properties Ltd [2006] EWCA Civ 430. 15 Die Existenz einer dritten Säule in Gestalt der vindication of property rights ist dagegen umstritten, dafür etwa Virgo, Restitution, S. 569 ff. 16 Vgl. Sinclair v Brougham [1914] AC 398 (HL), 415.

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dass der Schuldner sich gegenüber dem Gläubiger vertraglich verpflichtet hat, den Bereicherungsgegenstand zurückzugewähren.17 Der Begriff des quasi-contract diente als Sammelbezeichnung für eine Reihe von Klagen, etwa die action for quantum meruit bzw. quantum valebat, die action for money had and received und die action for money paid.18 Große Probleme bereitete die Annahme eines fiktiven Vertrags aber insbesondere in Fällen, in denen die Rückzahlung einer auf einen nichtigen Vertrag geleisteten Geldsumme gefordert wurde. In Sinclair v Brougham19 verneinte das House of Lords einen Rückzahlungsanspruch mit der Begründung, dass das Recht nicht dort einen Rückzahlungsanspruch fingieren könne, wo ein solches Versprechen, wäre es ausdrücklich gemacht worden, für nichtig erklärt worden wäre.20 Die implied-contractTheorie wurde insbesondere von Goff und Jones scharf kritisiert, und man sprach sich stattdessen für die Anerkennung eines eigenständigen Rechtsbereichs des law of restitution aus.21 Eine Abkehr von der Konstruktion des fiktiven Vertrags und somit die Begründung des modernen englischen Bereicherungsrechts als eigenständiger Rechtsbereich geschah aber erst durch die Entscheidung des House of Lords in Lipkin Gorman v Karpnale Ltd22 im Jahre 1991. In dieser Leitentscheidung wurde die implied-contract-Theorie abgelehnt und der Rückgewähranspruch der Klägerin auf das Prinzip der ungerechtfertigten Bereicherung gestützt anstatt auf eine Vertragsfiktion.23 In der Entscheidung Westdeutsche Landesbank Girozentrale v Islington aus dem Jahr 1996 wurde diese Entwicklung bestätigt und die implied-contract-Theorie endgültig aufgegeben.24 Nach heute überwiegender Auffassung besteht ein eigenständiger Anspruch aus unjust enrichment, wenn (1) der Beklagte bereichert ist, (2) die Bereicherung unjust ist, (3) die Bereicherung auf Kosten eines anderen erfolgt ist und (4) dem Beklagten keine Einreden oder Einwendungen zustehen.25 Ein grundlegender Unterschied zu den kontinentalen Rechtsordnungen besteht darin, dass für einen Bereicherungs17

Vgl. Goff/Jones, 1-0004 ff.; Birks, Unjust Enrichment, S. 271 ff. Zur historischen Entwicklung des englischen Bereicherungsrechts vgl. Meier, Irrtum und Zweckverfehlung, S. 2 ff.; Zimmermann, Law of Obligations, S. 891 ff.; Baker, in: Restitution: Past, Present and Future, S. 31 ff. 19 [1914] AC 398. 20 [1914] AC 398, 452, per Lord Sumner: „The law cannot de jure impute promises to repay, whether for money had and received or otherwise, which, if made de facto, it would inexorably avoid.“ 21 Goff/Jones, 1. A. 1966, S. 9; s. auch Birks, Unjust Enrichment, S. 267 ff.; ders., Introduction, S. 29 ff. 22 [1991] 2 AC 548. 23 [1991] 2 AC 548, 578, per Lord Goff; vgl. hierzu Meier, Irrtum und Zweckverfehlung, S. 8 f. und 25 f. 24 [1996] AC 669, 710. 25 Vgl. Goff/Jones, S. 15 ff.; Burrows, Restitution, S. 6 ff.; vgl. auch die Zusammenfassung bei Meier, Irrtum und Zweckverfehlung, S. 12 ff. 18

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anspruch einer der von der Rechtsprechung anerkannten unjust factors wie etwa mistake, ignorance, compulsion oder failure of consideration vorliegen muss.26 Das bloße Fehlen eines Rechtsgrunds soll also nicht genügen.27 In jüngerer Zeit ist diese strenge Abhängigkeit bereicherungsrechtlicher Ansprüche vom Vorliegen eines unjust factors jedoch ins Wanken geraten. So hat der berühmte Bereicherungsrechtler Peter Birks, auch beeinflusst durch rechtsvergleichende Arbeiten,28 einen radikalen Wechsel hin zur absence of basis theory vollzogen.29 Auslöser für diese Abkehr vom Prinzip der unjust factors waren die sog. swaps cases, in denen verschiedene Gemeinden ultra vires Zinsswaps mit Banken abgeschlossen hatten.30 Problematisch war, dass diese Fälle sich nicht unter einen der rechtlich anerkannten unjust factors subsumieren ließen. Auch jüngere Entscheidungen in der Rechtsprechung deuten auf eine Hinwendung zur absence of basis theory hin.31

II. Das Verhältnis zwischen restitution for wrongs und unjust enrichment Die restitution for wrongs wurde in der englischen Literatur zunächst auch der Fallgruppe des unjust enrichment zugeordnet. So hatte Birks das englische Bereicherungsrecht noch unterteilt in unjust enrichment by subtraction und unjust enrichment by wrongdoing.32 Der entscheidende Unterschied bestünde darin, dass bei unjust enrichment by wrongdoing im Gegensatz zu unjust enrichment by subtraction kein korrespondierender Vermögensverlust auf Seiten des Klägers notwendig sei.33 Heute entspricht es jedoch der ganz herrschenden Meinung, dass die restitution for wrongs strikt vom unjust enrichment zu unterscheiden ist und ihre Grundlage 26

Vgl. den Überblick über die unjust-Gründe bei Burrows, Restitution, S. 94 ff. Virgo, Restitution, S. 127 ff. 28 s. insbesondere Meier, in: Lessons of the Swaps Litigation, S. 168 ff.; dies., in: Unjustified Enrichment, S. 37 ff.; Zimmermann/Meier, 115 LQR (1999), 556 ff.; vgl. in jüngerer Zeit auch Meier, in: Mapping the Law, S. 343 ff. 29 Birks, Unjust Enrichment, S. 101 ff. und 129 ff.; vgl. auch Birks’ aufrichtiges Eingeständnis in dem Vorwort zur ersten Auflage seines Buchs Unjust Enrichment aus dem Jahr 2003: „Almost everything of mine now needs calling back for burning.“ 30 Vgl. insbesondere Westdeutsche Landesbank Girozentrale v Islington BC [1996] AC 669 sowie Kleinwort Benson Ltd v Birmingham and Lincoln City Councils [1998] 4 All ER 513, 561, per Lord Hope: „The purpose of the principle is to provide a remedy for recovery of the unjust enrichment where no legal ground exists to justify its retention.“ 31 s. insbesondere Deutsche Morgan Grenfell v Her Majesty’s Commissioners of Inland Revenue [2007] 1 AC 558, 559 (HL), per Lord Hoffmann und 611 ff., per Lord Walker; vgl. hierzu auch Manner/Mohs, ZEuP 2007, 872, 880 f. 32 Birks, Introduction, S. 41 f. 33 Birks, Introduction, S. 41 f. 27

B. Gewinnhaftung als Anwendungsfall der restitution for wrongs

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nicht in der ungerechtfertigten Bereicherung, sondern in der unrechtmäßigen Handlung des Schuldners hat.34 Die restitution for wrongs bildet also eine eigenständige Fallgruppe des englischen Bereicherungsrechts (law of restitution) und steht selbstständig neben dem unjust enrichment. Auch Birks hat sich dieser Meinung später angeschlossen und seine ursprüngliche Einteilung des law of restitution aufgegeben.35 Die restitution for wrongs unterscheidet sich von Ansprüchen aufgrund von unjust enrichment dadurch, dass der erlangte Vorteil nicht aus dem Vermögen des Klägers stammen muss.36 Die Verbindung zwischen der Bereicherung des Schuldners und dem Gläubiger wird in dieser Kategorie also nur durch die Begehung eines wrong hergestellt.37 Der Präventionsgedanke rechtfertige es zudem, dass im Gegensatz zum unjust enrichment auch ein über den objektiven Wert des Erlangten hinausgehender Gewinn abgeschöpft werden könne.38 Allgemein lässt sich also sagen, dass Gegenstand der restitution for wrongs die vorteilsorientierte Haftung für rechtswidriges Handeln ist.39 Ein restitutionary remedy bildet nach dem modernen englischen Bereicherungsrecht also einen multi-kausalen Rechtsbehelf, der sowohl auf unjust enrichment als auch auf restitution for wrongs gestützt werden kann.40 1. Traditioneller Anwendungsbereich der restitution for wrongs Traditionell wurden vorteilsorientierte Ansprüche auf Grundlage der restitution for wrongs nur im Falle der Verletzung von fiduciary duties und bestimmten torts gewährt.41 a) Torts Unstreitig besteht ein Bereicherungsanspruch des Klägers, wenn der Beklagte aus der Begehung eines proprietary tort einen Vermögensvorteil erzielt hat.42 Bei unbefugter Nutzung, Verbrauch oder Veräußerung einer fremden Sache besteht zunächst einmal ein Anspruch des Berechtigten auf Herausgabe des objektiven Sach-

34 Edelman, Texas LR 79 (2001), 1869, 1870; ders., RLR 2010, 1, 12; Virgo, Restitution, S. 425 ff.; Smith, Can Bar Rev 71 (1992), 672, 683. 35 Birks, in: Restitution – Past, Present and Future, S. 1 ff.; ders., Texas LR 70 (2001), 1767 ff. 36 Attorney General for Hong Kong v Charles Warwick Reid [1994] 1 AC 324; Birks, Unjust Enrichment, S. 11 ff.; Giglio, S. 35; Goff/Jones, 1-050; Meier, Irrtum und Zweckverfehlung, S. 18. 37 Birks, Unjust Enrichment, S. 13; Meier, Irrtum und Zweckverfehlung, S. 18. 38 Birks, Civil Wrongs, S. 94. 39 Virgo, Restitution, S. 425. 40 Edelman, RLR 2010, 1, 12. 41 Vgl. Beatson/Burrows/Cartwright, Anson’s Law of Contract, S. 25. 42 Vgl. etwa Penarth Dock Engineering Co Ltd v Pounds [1963] 1 Lloyd’s Rep. 359, 361 f.; Strand Electric and Engineering Co Ltd v Brisford Entertainments [1952] 2 QB 246, 255.

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oder Nutzungswertes.43 Dabei besteht bei der Veräußerung von Eigentum alternativ zum Wertersatzanspruch ein Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns.44 Diese Pflicht zur Gewinnherausgabe wurde in England früher noch mit der Rechtsfigur des waiver of tort begründet. Danach konnte das Opfer einer Eigentumsverletzung auf seinen Anspruch aus tort verzichten und stattdessen einen quasivertraglichen Anspruch auf Herausgabe des vom Schädiger Erlangten geltend machen.45 Heute wird der bereicherungsrechtliche Anspruch auf Gewinnherausgabe jedoch als direkte Folge der Verfügung qualifiziert und geht in der Kategorie der restitution for wrongs auf.46 Umstritten ist, inwieweit die Blake-Entscheidung auch Auswirkungen auf die Gewährung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe für torts hat. Arden LJ war in der tortEntscheidung Devenish der Auffassung, dass die in der Blake-Entscheidung vorgegebenen Kriterien nicht auf die vertragliche Gewinnhaftung beschränkt waren, sondern auch für den außervertraglichen Bereich Geltung beanspruchen.47 Auf diese Frage kann im Rahmen dieser Untersuchung nicht näher eingegangen werden. Es sei nur darauf hingewiesen, dass manche englischen Gerichte in jüngerer Zeit davon ausgegangen sind, dass Blake nur eine beschränkte Bedeutung für die außervertragliche Gewinnhaftung hat.48 Um ein allgemeines Prinzip für die vertragliche und außervertragliche Gewinnhaftung im englischen Recht zu finden, ist diese Auffassung jedenfalls nicht förderlich. b) Die Gewinnhaftung bei Verletzung von fiduciary duties Eine wichtige Fallgruppe der restitution for wrongs bildet die Gewinnhaftung bei Verletzung von fiduciary duties. Im Gegensatz zum deutschen Recht ist ein allgemeines Prinzip der Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten in England seit langem anerkannt. Obwohl auch im englischen Recht Treuepflichten oftmals ihren Ursprung in einem Vertrag haben, wird die Gewinnhaftung im Falle eines breach of fiduciary duty durchgehend als eine eigenständige Fallgruppe der Gewinnhaftung 43 Penarth Dock Engineering Co Ltd v Pounds [1963] 1 Lloyd’s Rep. 359, 361 f.; Ministry of Defence v Ashman [1993] 2 EGLR 102 (CA); vgl. zu dieser Fallgruppe auch Rusch, Treuepflichten, S. 5; König, FS v. Caemmerer, S. 181 ff. 44 Lamine v Dorrel (1701) 2 Ld Raym 1216; 92 ER 303, per Holt CJ; Lightly v Clouston (1808) 1 Taunt 112, 114; 127 ER 774, 775, per Lord Mansfield. 45 Vgl. Lamine v Dorrel (1701) 2 Ld Raym 1216; 92 ER 303; United Australia Ltd v Barclay Bank Ltd [1941] AC 1, 27 ff. (HL); Rusch, Treuepflichten, S. 5; s. hierzu auch die Ausführungen von Lord Nicholls in Blake, [2000] 3 WLR 625, 632 ff. 46 Rusch, Treuepflichten, S. 5. 47 Devenish Nutrition Ltd v Sanofi-Aventis SA [2008] EWCA Civ 1086, [4], per Arden LJ: „The overall holding in Blake is that the law on remedies for interference with property, damages in lieu of an injunction, damages for breach of statutory duty and breach of contract should be coherent and that the same remedies should be available in the same circumstances, even if the cause of action is different.“ 48 Vgl. hierzu eingehend Rotherham, LQR 126 (2010), 102 ff.

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angesehen und getrennt von der allgemeinen vertraglichen Gewinnhaftung behandelt.49 Daher soll im Folgenden nur ein kurzer Überblick über diese besondere Fallgruppe der Gewinnhaftung und ihre Abgrenzung zur Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs gegeben werden.50 aa) Trust law und fiduciary law als Teil der equity Beim trust handelt es sich um ein außerordentlich flexibles Rechtsinstitut, welches in einer Vielzahl von Fallgestaltungen auftreten und zur Anwendung kommen kann.51 Das englische trust law fügt sich wiederum in das übergeordnete fiduciary law ein, welches die allgemeinen Regeln für Treueverhältnisse vorgibt. Das Recht der trusts und der fiduciary relationships im englischen Recht ist nicht Gegenstand des Vertragsrechts, sondern dem Rechtsbereich der equity zuzuordnen. Bekanntermaßen unterteilt sich das englische Recht in common law und equity.52 Die equity, welche ihren historischen Ursprung in der besonderen Gerichtsbarkeit des Lord Chancellor hat, stellt keinen eigenständigen und abgegrenzten Rechtsbereich dar, sondern dient vielmehr der Lückenfüllung und Gerechtigkeitskontrolle des common law und ist anders als das strikte common law primär am Gedanken der Gerechtigkeit und Moral orientiert.53 Während im common law kompensatorische Rechtsbehelfe die Regeln bilden, wird im Bereich der equity dem Erfüllungsinteresse des Gläubigers stärkere Bedeutung beigemessen. So wurde auch der Anspruch auf specific performance von equity-Gerichten entwickelt. Im Unterschied zum common law sind wesentliche Rechtsinstitute der equity auf eine Vorteilsherausgabe gerichtet, wie der account of profits und der constructive trust. bb) Grundlagen der Gewinnhaftung bei breach of fiduciary duties Das fiduciary law, welches sich historisch aus dem trust law entwickelt hat, bildet heute einen Oberbegriff für verschiedene Fallgruppen von Treuepflichtverhältnissen.54 Hierzu gehören neben trusts auch etwa Auftragsverhältnisse und die Beziehungen leitender Organe zu ihren Gesellschaften.55 Charakteristisch für eine fiduciary relationship sind wie im speziellen Fall des trust das besondere Vertrauensverhältnis und die Bindung des Treuhänders an die Interessen des Begünstigten.56 49

Vgl. etwa Chen-Wishart, Contract Law, S. 593; kritisch Jaffey, RLR 2000, 578, 582. s. ausführlich zur Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten aus rechtsvergleichender Sicht Rusch, Treuepflichten, S. 15 ff. und Böger, S. 163 ff. 51 Vgl. nur Fratcher, in: International Encyclopedia of Comparative Law, S. 3 ff. 52 Vgl. etwa Maitland, Equity, S. 1 ff. 53 Vgl. Hudson, S. 9 und 25; aufgrund dieses Zwecks der Lückenfüllung ist das common law grundsätzlich vorrangig gegenüber der equity, vgl. Sinclair v Brougham [1914] AC 398, 414 f. 54 Zur Entwicklung des fiduciary law s. Böger, S. 174 f. und Rusch, Treuepflichten, S. 29 f. 55 Vgl. zu einzelnen Fallgruppen von fiduciary relationships etwa Hudson, S. 516 f. 56 Parkinson, in: Principles of Equity, S. 325, 338 ff.; Böger, S. 175. 50

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Obwohl es einen festen Kreis anerkannter Fallgruppen der fiduciary relationships gibt, geht man überwiegend davon aus, dass eine abschließende Definition nicht möglich ist und somit eine Beurteilung aufgrund der konkreten Umstände des Falles vorgenommen werden muss.57 Im Vergleich zu den kontinentalen Rechtsordnungen kommt Treuepflichtverhältnissen in England und anderen common law-Jurisdiktionen eine wesentlich größere Bedeutung zu.58 Anders als im deutschen Recht, in welchem sich die Diskussion lange Zeit auf die Auslegung und analoge Anwendbarkeit einzelner gesetzlicher Tatbestände wie des § 667 Alt. 2 BGB und der handels- und gesellschaftsrechtlichen Eintrittsrechte konzentriert hat und erst in jüngerer Zeit die Entwicklung allgemeiner Grundsätze für die Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten gefordert wurde, bildet im englischen Recht schon seit jeher die Verletzung der Treuepflicht den zentralen Anknüpfungspunkt für die Rechtsfolge der Gewinnhaftung. Dabei handelt es sich im englischen Recht nach überwiegender Auffassung um eine verschuldensunabhängige Haftung.59 Zwar ist auch im Bereich der equity mit der equitable compensation ein nachteilsorientierter Schadensersatzanspruch verfügbar.60 Den primären Rechtsbehelf bildet jedoch der vorteilsorientierte Rechtsbehelf des account of profits, welcher eine in equity begründete Verpflichtung des Treupflichtigen zur Zahlung einer dem Wert der erlangten Vorteile entsprechenden Geldsumme darstellt.61 Während die Anwendung des account of profits als Rechtsbehelf für einen Vertragsbruch sehr umstritten ist, bildet dieser im Falle der Verletzung einer fiduciary duty den Standardrechtsbehelf.62 (1) Anwendungsfälle Die wichtigsten Ausprägungen der den fiduciary bindenden Treuepflichten bilden die no-conflict rule und die no-profit rule. Die Verletzung dieser Verhaltensregeln des Treupflichtigen hat regelmäßig die Gewährung einer vorteilsorientierten Haftung zur Folge.63 Die no-profit rule verbietet es dem Treupflichtigen, seine Stellung zur Erzielung eigener Vorteile auszunutzen.64 Hierunter fallen insbesondere Fälle, in denen der Treupflichtige Vorteile pflichtwidrig unter Verwendung des ihm anvertrauten

57 So etwa Lloyd’s Bank Ltd v Bundy [1974] 2 Lloyd’s Rep 366, 372; Pearce/Stevens, S. 774. 58 Siems, Edinburgh LR 7 (2003), 27, 45. 59 Die Strenge dieser Regel wird jedoch in jüngerer Zeit in Zweifel gezogen, vgl. Murad v Al Saraj [2005] EWCA Civ 959. 60 Vgl. Böger, S. 215 ff. 61 Böger, S. 225 ff.; Burrows, Restitution, S. 680 ff.; Virgo, Restitution, S. 500 ff. 62 Chen-Wishart, Contract Law, S. 593. 63 Vgl. Böger, S. 211 ff. 64 Hudson, S. 451 f.

B. Gewinnhaftung als Anwendungsfall der restitution for wrongs

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Treuhandvermögens erzielt.65 Auch die Entgegennahme von Bestechungsgeldern lässt sich als besonderer Anwendungsfall der no-profit rule einordnen, die regelmäßig die Gewährung eines account of profits zur Folge hat. So muss etwa ein Arbeitnehmer, der im Rahmen der ihm übertragenen Aufgaben Bestechungsgelder von dritter Seite entgegennimmt, diese an den Arbeitgeber herausgeben.66 Darüber hinaus ist eine Gewinnhaftung in Situationen möglich, in denen der Treupflichtige durch die Stellung als trustee erlangte Geschäftschancen zum eigenen Vorteil ausnutzt.67 Auch im englischen Recht orientiert man sich dabei an der im US-amerikanischen Recht entwickelten corporate opportunities doctrine.68 Hierzu lassen sich auch Situationen zählen, in denen der Treupflichtige im Rahmen seiner Stellung erlangte Informationen zur Erwirtschaftung von Gewinnen ausnutzt.69 So hat in der berühmten Entscheidung Boardman v Phipps der Beklagte im Rahmen seiner Tätigkeit Informationen über eine profitable Möglichkeit zum Erwerb von Anteilen an einer Gesellschaft erlangt und diese Informationen dazu genutzt, die Anteile an der Gesellschaft selbst zu erwerben.70 Demgegenüber darf sich der fiduciary nach der no-conflict rule nicht in eine Situation begeben, in welcher die Gefahr eines Konflikts seiner eigenen Interessen mit den Pflichten gegenüber dem beneficiary besteht.71 Überwiegend wird davon ausgegangen, dass zwar eine teilweise Identität zwischen der no-profit und noconflict-rule besteht, beide Kategorien jedoch noch immer einen selbstständigen Anwendungsbereich haben.72 Im Wesentlichen geht es dabei um die Frage, ob auch im Rahmen der no-profit rule generell das Bestehen eines Interessenkonflikts zu fordern ist.73 65

Vgl. Böger, S. 228 ff. Reading v Attorney General (1951); Lister v Stubbs [1890] 45 ChD 1. 67 Grundlegend Keech v Sandford [1726] Select Cases Temp King 61; 25 ER 223; Boardman v Phipps [1967] 2 AC 46; Regal (Hastings) Ltd v Gulliver [1967] 2 AC 134. Ausführlich zu dieser Fallgruppe Böger, S. 239 ff. 68 Vgl. Böger, S. 209; Lowry/Edmunds, JBL 2000, 122 f. 69 Pearce/Stevens, S. 798 f.; Goff/Jones, S. 743 ff.; zu den inhaltlichen Besonderheiten dieser Fallgruppe und den Abgrenzugen zur Gewinnhaftung beim breach of confidence s. Böger, S. 304 ff. und 314 ff. 70 [1967] 2 AC 46; vgl. zur vorteilsorientierten Haftung bei Ausnutzung von Geschäftschancen auch bereits Keech v Sandford [1726] Select Cases Temp King 61; 25 ER 223 und Regal (Hastings) Ltd v Gulliver [1967] 2 AC 134. 71 Bray v Ford [1896] AC 44, 51; Aberdeen Railway Co v Blaikie Brothers (1854) 1 Macq 461; Re Thomson [1930] 1 Ch 203; Industrial Development Consultants v Cooley [1972] 1 WLR 443; vgl. auch Böger, S. 211 ff. und 328 ff. 72 So etwa Wilkinson v West Coast Capital [2005] EWHC 3009 (unter Nr. 252); Virgo, Restitution, S. 505. 73 So die Mehrheit der Richter des House of Lords in Boardman v Phipps [1967] 2 AC 46, 94 (Viscount Dilhorne), 103 (Lord Cohen), 111 (Lord Hodson) sowie 123 (Lord Upjohn) für die Fallgruppe der Ausnutzung von Geschäftschancen durch den Treupflichtigen. Zustimmend die herrschende Meinung in der Literatur, s. etwa Pearce/Stevens, S. 798; Penner, S. 393. Der genaue Inhalt dieses Konflikterfordernisses ist jedoch umstritten, vgl. hierzu Böger, S. 281 ff. 66

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Kap. 4: Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

(2) Erstreckung auf Folgevorteile durch constructive trust und tracing Ein weiterer Unterschied zum deutschen Recht besteht darin, dass die Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten im englischen Recht dingliche Wirkung entfalten kann, so dass nicht nur ein schuldrechtlicher Anspruch auf Gewinnherausgabe besteht, sondern der beneficiary insbesondere auch in der Insolvenz des fiduciary Schutz genießt.74 Dieser dinglich wirkende Schutz wird insbesondere durch die Rechtsfigur des constructive trust erreicht, wodurch der beneficiary eine dingliche Berechtigung in equity an den vom Treupflichtigen aus dem trust-Vermögen erzielten Vorteilen erlangt.75 Diese Vorteile hält der Treupflichtige zu den gleichen Bedingungen gegenüber dem beneficiary wie die ursprünglichen Gegenstände des trust. So wird der Treupflichtige im Falle der Gewinnerzielung durch die Verwendung des Treuhandvermögens regelmäßig als constructive trustee angesehen.76 Der Begünstigte erwirbt also eine dingliche Berechtigung in equity an den erzielten Vorteilen und kann diese mittels eines account of profits herausverlangen. Auch bei der Fallgruppe der Entgegennahme von Schmiergeldern, in welcher lange Zeit nur eine persönliche Haftung durch einen account of profits gewährt wurde,77 kann der Schuldner seit der Entscheidung des Privy Council in Attorney General for Hong Kong v Reid78 als constructive trustee hinsichtlich der erlangten Vorteile angesehen werden. Durch das Zusammenspiel der Rechtsinstitute des constructive trust und des tracing wird zudem eine Erstreckung der Haftung auf Folgevorteile ermöglicht. Wie der constructive trust stellt auch das tracing keine eigenständige Anspruchsgrundlage dar, sondern vielmehr eine Methode zur Bemessung des Haftungsumfangs, die es dem Berechtigten ermöglicht, seine Vermögenspositionen auch nach Veräußerungen an Dritte zu identifizieren und nachzuverfolgen.79 Die hierdurch erfolgte Haftungserweiterung kann sich sowohl gegen den fiduciary, etwa bei Erlangung von Vorteilen aus der Veräußerung des Treuhandvermögens,80 als auch gegen Dritte81 richten.

74 Vgl. die Entscheidung Attorney General for Hong Kong v Reid [1994] 1 AC 324 (PC), in welcher ein dingliches Recht auf Herausgabe der mit Schmiergeldern erworbenen Grundstücke anerkannt wurde, um im Wege der einstweiligen Verfügung die Weiterveräußerung der Grundstücke zu verhindern. 75 Vgl. Böger, S. 223 ff. 76 Re EVTR [1987] 3 BCC 389, 393; Goff/Jones, 33-013. 77 So etwa noch Lister v Stubbs [1890] 45 ChD 1, 7 unter Rückgriff auf das Institut des money had and received. 78 [1994] 1 AC 324. 79 Boscaven v Bahwa [1996] 1 WLR 328, 334; Böger, S. 233 ff. 80 Foskett v McKeown [2001] 1 AC 102, 130. 81 Agip (Africa) Ltd v Jackson [1991] Ch 547. Ausgeschlossen ist eine Inanspruchnahme des Dritten jedoch, wenn dieser den Vermögensgegenstand entgeltlich und gutgläubig erworben hat, s. Böger, S. 234 mit Fn. 341; Penner, S. 334.

B. Gewinnhaftung als Anwendungsfall der restitution for wrongs

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(3) Dogmatische Einordnung Aus dogmatischer Sicht stellt die Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten im englischen Recht nach mittlerweile einhelliger Auffassung eine bereicherungsrechtliche Haftung dar. Im Zuge der Entwicklung des modernen law of restitution wurde sie der Kategorie der restitution for wrongs zugeordnet. Diese Einordnung im englischen Recht spricht jedoch nicht gegen die oben vorgenommene Ablehnung einer bereicherungsrechtlichen Deutung der Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten im deutschen Recht. Zum einen bestand der allgemeine Grundsatz der Gewinnhaftung bei Verletzung von fiduciary duties bereits vor der Anerkennung der Kategorie der restitution for wrongs. Zum anderen beruhen die restitution for wrongs und die Eingriffskondiktion zwar auf demselben Grundgedanken, jedoch bestehen wesentliche konzeptionelle Unterschiede. Während im englischen Recht Auslöser für die Gewährung eines Bereicherungsanspruchs die Begehung eines wrong ist, geht die herrschende Lehre im deutschen Recht davon aus, dass Grundlage der Eingriffskondiktion der Eingriff in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts ist. Im englischen Recht stellt die restitution for wrongs also keine Korrektur eines unrechten Vermögenszustandes dar, sondern eine Sanktion für unerlaubtes Tun.82 Zwar hält auch das englische Recht formal daran fest, dass der Gewinn auf Kosten des Klägers erlangt worden sein muss. Wie bereits erläutert, wird dies jedoch nicht so verstanden, dass der Gläubiger einen Vermögensnachteil in derselben Höhe erlitten haben muss.83 Im Gegensatz zur Eingriffskondiktion ist die restitution for wrongs auf Rechtsfolgenseite nicht auf objektiven Wertersatz beschränkt, sondern es kommt auch eine darüber hinausgehende Gewinnhaftung in Betracht. Dies lässt sich jedenfalls bezüglich der außervertraglichen Gewinnhaftung auch damit erklären, dass eine der angemaßten Eigengeschäftsführung vergleichbare Rechtsgrundlage im englischen Recht nicht existiert und diese Funktion daher vom Bereicherungsrecht übernommen werden muss. Indem die restitution for wrongs somit auf das Verhaltensunrecht durch die Begehung eines wrong abstellt, besteht eine eindeutige Verwandtschaft zum tort law. Dies wird aus historischer Sicht auch daran deutlich, dass die Fälle der restitution for wrongs vor der Entwicklung des modernen Bereicherungsrechts zum Teil noch über die Rechtsfigur des waiver of tort gelöst wurden, wonach der Verletzte konkludent auf einen deliktischen Schadensersatzanspruch verzichtete. Aus rechtsvergleichender Sicht ist die Kategorie der restitution for wrongs am ehesten mit der Deutung der Eingriffskondiktion im Sinne der Rechtswidrigkeitslehre vergleichbar, nach welcher auch im deutschen Recht eine über den objektiven Wert des Erlangten hinausgehende Gewinnabschöpfung möglich wäre. 82

Köndgen, RabelsZ 64 (2000), 661, 672. Köndgen, RabelsZ 64 (2000), 661, 672, geht davon aus, dass dem Eingreifer durch das Merkmal „at the plaintiffs expense“ nur eine grundsätzliche Anrechenbarkeit eigener Aufwendungen und Anstrengungen ermöglicht werden soll. 83

114

Kap. 4: Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

Nach der dieser Untersuchung zugrunde liegenden Konzeption ist die Eingriffskondiktion im deutschen Recht jedoch im Gegensatz zur Rechtslage in England im Sinne der herrschenden Zuweisungslehre auf den objektiven Wert des Erlangten zu beschränken und somit keine bereicherungsrechtliche Gewinnhaftung möglich. (4) Abgrenzung von der Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs Obwohl eine fiduciary relationship in der Regel auf einer Vereinbarung der Parteien beruht, wird die Gewinnhaftung im Falle des breach of fiduciary duty im englischen Recht durchgängig als eigenständiges Rechtsinstitut angesehen.84 Auch im englischen Recht geht zwar eine Treuepflichtverletzung oft mit einem Vertragsbruch einher.85 Auch hier ist es jedoch die Verletzung der Treuepflicht, welche die Gewinnhaftung auslöst und nicht der bloße Vertragsbruch.86 Während die Gewinnhaftung bei Verletzung von fiduciary duties ihren Ursprung im Rechtsbereich der equity hat, in dem vorteilsorientierte Rechtsbehelfe keine Ausnahme darstellen, wird die Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs dagegen überwiegend als Rechtsbehelf des common law angesehen.87 Im Gegensatz zur gefestigten Rechtslage im Bereich der Verletzung von Treuepflichten ist die Verfügbarkeit einer Gewinnhaftung in Fällen, in denen die Vertragsverletzung nicht gleichzeitig als Verletzung einer fiduciary duty qualifiziert werden kann, weitaus umstrittener. In Fällen der Gewinnerzielung unter Verletzung einer fiduciary duty ist regelmäßig von einem Präventionsbedürfnis auszugehen, da Zweck der no-profit rule gerade die Verhinderung einer treuwidrigen Gewinnerzielung ist. Hingegen besteht kein allgemeines Prinzip, wonach profitable Vertragsbrüche um jeden Preis verhindert werden müssen. Dieser Unterschied zeigt sich auch etwa daran, dass in der Vergangenheit in Fällen ohne Vorliegen einer Treuepflichtbeziehung die Gewinnhaftung nicht auf den bloßen Vertragsbruch gestützt wurde, sondern hier zum Zwecke der Gewinnabschöpfung eine Treuepflichtbeziehung fingiert wurde.88 Gerade die Blake-Entscheidung macht die strikte Unterscheidung zwischen Treuepflichtverletzung und Vertragsbruch als Grundlagen einer Gewinnhaftung deutlich.89 In der Entscheidung des Court of Appeal hat sich Lord Woolf ausdrücklich gegen die Möglichkeit eines nach Beendigung des Geheimdienstverhältnisses fortdauernden Treuepflichtverhältnisses ausgesprochen.90 Eine nachwirkende 84

Hayton/Mitchell, S. 73; Chen-Wishart, Contract Law, S. 593; Soeffky, S. 83. Jedoch existieren auch im englischen Recht Treuepflichtbeziehungen, die ihren Ursprung nicht in einem Vertrag haben, so etwa bei erbrechtlichen trust-Konstruktionen, der Testamentsvollstreckung oder der Vormundschaft, vgl. Rusch, Treuepflichten, S. 264 ff. 86 Hedley/Halliwell, Restitution, S. 228. 87 Burrows, Obligations, S. 14; Soeffky, S. 83. 88 Vgl. Kapitel 4, C. II. 2. 89 Vgl. Rusch, Treuepflichten, S. 133. 90 [1998] Ch 439, 453; vgl. auch bereits Bolkiah v KPMG [1999] 2 AC 222, 235, per Lord Millet. 85

B. Gewinnhaftung als Anwendungsfall der restitution for wrongs

115

Treuepflicht wurde nur hinsichtlich der Geheimhaltung weiterhin vertraulicher Informationen für möglich gehalten.91 Da die betreffenden Informationen zum Zeitpunkt des Vertragsbruchs jedoch nicht mehr geheim waren, wurde eine Gewinnhaftung wegen breach of fiduciary duty abgelehnt. Aus diesem Grund kam nur ein bloßer Vertragsbruch als Anspruchsgrundlage für eine Gewinnhaftung in Frage. Hätte weiterhin eine vertragliche Treuepflicht zwischen Blake und der Krone bestanden, wäre eine Gewinnhaftung ohne weiteres zu gewähren gewesen. Im Falle der Gewinnerzielung unter Verletzung einer Treuepflicht geht das englische Recht immer vom Vorliegen eines legitimen Interesses des Gläubigers an der Verhinderung der Gewinnerzielung aus, weil Zweck der Treuepflicht gerade die Verhinderung einer treuwidrigen Gewinnerzielung ist.92 Die Schwierigkeit und Besonderheit des Falles lag gerade darin, dass kein Treuepflichtverhältnis mehr zwischen den Vertragsparteien bestand und eine Gewinnhaftung daher allenfalls auf die bloße Vertragsverletzung gestützt werden konnte. Zwar war nach der Begründung des House of Lords die Ähnlichkeit der Stellung des Beklagten mit der eines fiduciary ein Grund für die Gewährung eines account of profits. Zum einen ist jedoch zweifelhaft, ob dieser Umstand wirklich der ausschlaggebende Gesichtspunkt für die Gewährung einer Gewinnhaftung war und zum anderen ändert dies nichts an der Tatsache, dass die beiden Fallgruppen der Gewinnhaftung auf unterschiedlichen Erwägungen beruhen und unterschiedliche Voraussetzungen aufweisen. Noch deutlicher als im deutschen Recht werden in England somit die Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten und die allgemeine vertragliche Gewinnhaftung als zwei unterschiedliche Fallgruppen der vorteilsorientierten Haftung verstanden. Die gesamte Diskussion der vertraglichen Gewinnhaftung in Literatur und Rechtsprechung macht deutlich, dass nach eigenen Regeln für die Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs gesucht wird und diese Fallgruppe getrennt von der anerkannten vorteilsorientierten Haftung im trust- bzw. fiduciary law behandelt wird. Wird aber bereits im englischen Recht die Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten schon nicht als Vorbild für die Entwicklung von Regeln für die vertragliche Gewinnhaftung herangezogen, sollte sie erst recht nicht als unmittelbarer Vergleichsgegenstand für die Fortentwicklung der Gewinnhaftungsfrage in Deutschland herangezogen werden, wodurch die Auswahl des dieser Arbeit zugrunde liegenden primären Vergleichsgegenstands bestätigt wird. c) Weitere Fallgruppen der restitution for wrongs Eine weitere anerkannte Kategorie der vorteilsorientierten Haftung im Rahmen der restitution for wrongs bilden die Fälle der breach of confidence, die sich mit der unberechtigten Weitergabe und Verwendung vertraulich erlangter Informationen

91 92

[1998] Ch 439, 454. Edelman, RLR 2010, 1, 9.

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Kap. 4: Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

befassen.93 Auch die Verletzung einer solchen Vertraulichkeitspflicht kann ein equitable wrong darstellen und eine Pflicht zur Gewinnherausgabe zur Folge haben.94 Voraussetzung einer Haftung wegen breach of confidence ist, dass nicht allgemein bekannte Informationen vom Schuldner unter Umständen erlangt wurden, aus denen sich die Vertraulichkeit der mitgeteilten Information ergibt und dass diese Informationen vom Empfänger in unbefugter Weise verwendet wurden.95 Obwohl ein Vertraulichkeitsbruch insbesondere in Fällen in Betracht kommt, in denen eine fiduciary relationship vorliegt,96 sind diese beiden Fallgruppen voneinander zu unterscheiden. Im Unterschied zu den fiduciary relationships wird für die Haftung wegen breach of confidence keine rechtsgeschäftliche oder gesetzliche Sonderverbindung vorausgesetzt und es muss auch kein Interessenkonflikt vorliegen.97 Darüber hinaus wird auch die Fallgruppe der Gewinnhaftung bei Verletzung von gewerblichen Schutzrechten der restitution for wrongs zugeordnet, wobei hier wie im deutschen Recht die Möglichkeit einer vorteilsorientierten Haftung gesetzlich ausdrücklich normiert ist.98 Schließlich wird in jüngerer Zeit auch im englischen Recht die Möglichkeit einer Gewinnhaftung bei Eingriffen in Persönlichkeitsrechte diskutiert.99 d) Ausdrückliche Ausdehnung der restitution for wrongs auf Vertragsverletzungen Im Gegensatz zu den vorgenannten Fallgruppen der restitution for wrongs stellt sich ein Vertragsbruch als reines common law wrong dar, so dass vorteilsorientierte Rechtsbehelfe grundsätzlich nicht verfügbar sind. Das englische Recht ging lange Zeit von einem qualitativen Unterschied zwischen vertraglichen und nicht-vertraglichen wrongs aus. Außervertragliche Rechtsverletzungen werden grundsätzlich als moralisch verwerflicher angesehen als Vertragsverletzungen und von den Gerichten oftmals durch die Gewährung von injunctions, bereicherungsrechtlichen Rechtsbehelfen oder sogar punitive damages sanktioniert.100 Der Unterschied wird teilweise darin gesehen, dass ein öffentliches Interesse an der Verhinderung außervertraglicher Rechtsverletzungen, insbesondere von torts, 93 94 95 96

128 f. 97

Vgl. Böger, S. 314 ff. Edelman, Gain-Based Damages, S. 213 f. Grundlegend Coco v A.N. Clark (Engineers) Ltd [1968] FSR 415, 419. Vgl. Attorney General v Blake [1998] Ch 439, 454; Boardman v Phipps [1967] 2 AC 46,

Böger, S. 239 mit Fn. 364 und S. 319. Vgl. Art. 96 Abs. 2 des Copyright, Design and Patent Act 1988 und Art. 14 Abs. 2 Trade Mark Act 1994. 99 Vgl. zu dieser Fallgruppe der Gewinnhaftung eingehend Amelung, insbesondere S. 249 ff., 321 ff. 100 Waddams, in: Contract Damages, S. 195. 98

C. Ursprüngliche Ablehnung einer vertraglichen Gewinnhaftung

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bestehe und die Rechtsordnung dementsprechend durch entsprechende Maßnahmen vor deren Begehung abschrecken müsse.101 Ein Vertragsbruch hingegen wird grundsätzlich nicht als originäres Unrecht angesehen.102 Daher galten Vertragsbrüche lange als weniger sanktionswürdig, so dass sich der Gläubiger grundsätzlich mit einem Anspruch auf Schadensersatz zufrieden geben musste. Infolge der Blake-Entscheidung des House of Lords kann nun jedoch auch ein Vertragsbruch ein Unrecht im Sinne der restitution for wrongs darstellen, welches einen Gewinnhaftungsanspruch unabhängig von einem entsprechenden Vermögensverlust des Klägers auslöst.103 Auf diese Entwicklung ist im Folgenden näher einzugehen.

C. Ursprüngliche Ablehnung einer vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht Der grundsätzlichen Anerkennung einer vertraglichen Gewinnhaftung in Blake ging eine lange Entwicklung und Diskussion in Rechtsprechung und Literatur voraus. Kennzeichnend für den Rechtszustand vor Blake ist, dass man sich einerseits des Bedürfnisses einer vorteilsorientierten Haftung für bestimmte Vertragsbrüche bewusst war, sich jedoch durch das Kompensationsprinzip daran gehindert sah, einen vorteilsorientierten Rechtsbehelf für ein reines common law wrong wie einen Vertragsbruch zu gewähren. Daher hat die Rechtsprechung in früheren Entscheidungen auch teilweise versucht, eine Gewinnhaftung auf andere Weise zu ermöglichen.

I. Prinzip des Vorrangs kompensatorischer Rechtsbehelfe Traditionell wurden im englischen Recht nur kompensatorische Rechtsbehelfe für einen Vertragsbruch gewährt.104 Demnach kann der Gläubiger nur auf Ersatz seines konkret erlittenen Vermögensschadens klagen. Wie im deutschen Recht soll der Gläubiger durch die Gewährung von Schadensersatz so gestellt werden, als wenn der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt worden wäre.105

101

Waddams, in: Contract Damages, S. 196. Waddams, in: Contract Damages, S. 196. 103 Beatson/Burrows/Cartwright, Anson’s Law of Contract, S. 24 f. 104 Vgl. Cunnington, MLR 71 (2008), 559, 559; Siems, Edinburgh LR 7 (2003), 27, 27; Temple, Denning LJ 20 (2008), 87, 102; Schäfer/Ott, S. 322. 105 Grundlegend Robinson v Harmann (1848) 1 Exch 850, 855, per Parke B; Hedley/ Halliwell, Restitution, S. 207; Black, Juridical Review 2005, 31, 32. 102

118

Kap. 4: Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

Der Vorrang kompensatorischer Rechtsbehelfe im Falle eines Vertragsbruchs wurde vom House of Lords bereits in der Entscheidung Teacher v Calder106 betont. Hier hatte der Kläger dem Beklagten ein Darlehen für sein Holz-Unternehmen gewährt unter der Bedingung, dass der Beklagte nicht sein eigenes Kapital aus diesem Unternehmen zurückziehen und für andere Zwecke verwenden würde. Hierdurch sollte das Risiko des Klägers verringert werden, dass der Beklagte das Darlehen nicht zurückzahlen kann. Unter Verstoß gegen diese vertragliche Unterlassungspflicht nutzte der Beklagte sein Kapital aus diesem Unternehmen für andere Geschäfte und erwirtschaftete hierbei einen Gewinn. Obwohl das Darlehen an den Kläger letztlich in voller Höhe zurückgezahlt wurde und dieser daher keinen substantiellen Vermögensverlust erlitten hatte, verlangte der Kläger die Herausgabe der vertragswidrig erlangten Gewinne. Das House of Lords lehnte die Möglichkeit einer vertraglichen Gewinnhaftung jedoch ab und stellte klar, dass im englischen Recht im Falle eines Vertragsbruchs nur ein am tatsächlichen Vermögensverlust des Gläubigers orientierter Schadensersatzanspruch in Betracht komme.107 Dementsprechend ging auch Birks vor etwa 20 Jahren noch von einem „monopoly of compensation“ im englischen Recht aus.108 Auch wenn die Existenz eines solchen Monopols mittlerweile in Frage gestellt werden muss, lässt sich aber nicht bestreiten, dass der nachteilsorientierte Schadensersatzanspruch nach wie vor der primäre Rechtsbehelf im Falle eines Vertragsbruchs ist. Anstatt oder zusätzlich zum Schadensersatz, kann der Gläubiger in Ausnahmefällen auch Vertragserfüllung im Wege der specific performance verlangen. Die Pflicht, einen Vertrag zu erfüllen, ist in England jedoch weit weniger umfassend geschützt als in vielen kontinentalen Rechtsordnungen, in denen grundsätzlich ein primärer Anspruch auf Vertragserfüllung besteht.109 Dies bedeutet zwar nicht unbedingt, dass die Pflicht, einen Vertrag zu erfüllen, in England nur die Bedeutung hat, dass man Schadensersatz leisten muss, wenn man den Vertragspflichten nicht nachkommt.110 Der Pflicht zur tatsächlichen Vertragserfüllung wird in England jedoch keine große Bedeutung beigemessen. Ein Recht des Gläubigers auf Vertragserfüllung besteht nur, wenn ein Schadensersatzanspruch das Erfüllungsinteresse des Gläubigers nicht hinreichend befriedigen kann.111 In den meisten Fällen bildet der Anspruch auf Schadensersatz einen angemessenen und ausreichenden Rechtsbehelf, um die Interessen des Klägers zu befriedigen. Macht der Gläubiger jedoch einen Schadensersatzanspruch geltend, obliegt 106

[1899] AC 451; s. hierzu Campbell, MLR 65 (2002), 256 ff. Teacher v Calder [1899] AC 451, 468, per Lord Davey: „[…] sought to make the respondent account to the appellants for the profits derived by the use of them. The contention was a novelty unsupported by either authority or principle.“ 108 Birks, Civil Wrongs, S. 54, 58. 109 Rusch, SALJ 118 (2001), 59, 70. 110 So aber noch Holmes, HLR 10, 457, 462. 111 Vgl. zum Recht auf Vertragserfüllung näher unter Kapitel 4, G. III. 107

C. Ursprüngliche Ablehnung einer vertraglichen Gewinnhaftung

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diesem die Beweislast für den Nachweis eines konkreten Schadens. In manchen Fällen wäre es daher aussichtsreicher für den Gläubiger, den Gewinn zu verlangen, den der Schuldner durch den Vertragsbruch erlangt hat. Zudem kann das rechtliche Vorgehen des Klägers auch durch den Umstand beeinflusst werden, dass der Gewinn des Schuldners höher ausfällt als der Schaden, den der Kläger erlitten hat. Schließlich gibt es auch Konstellationen, in denen der Gläubiger offensichtlich überhaupt keinen Schaden durch den Vertragsbruch erlitten hat. In diesem Fall stellt es sogar die einzig Erfolg versprechende Möglichkeit für den Kläger dar, sich auf den durch den Vertragsbruch vom Schuldner erwirtschafteten Gewinn zu konzentrieren. Der allgemeine Standpunkt in England bis zur Blake-Entscheidung war jedoch, dass in Fällen eines einfachen Vertragsbruchs kein Anspruch des Gläubigers auf Gewinnherausgabe besteht.112 Dieser traditionelle Standpunkt des englischen Rechts wird sehr anschaulich anhand der Entscheidung Tito v Waddell (No 2).113 In diesem Fall verletzte der Schuldner seine vertragliche Pflicht, eine Insel im Pazifik wieder in ihren vorherigen Zustand zu versetzen, nachdem er diese für Bergbauarbeiten genutzt hatte. Dem klagenden Gläubiger wurden nur nominal damages zuerkannt mit der Argumentation, dass ein Schadensersatzanspruch nur darauf abziele, den tatsächlich erlittenen Schaden des Gläubigers auszugleichen: „[It] is fundamental to all questions of damages that they are to compensate the plaintiff for his loss or injury by putting him as nearly as possible in the same position as he would have been in had he not suffered the wrong. The question is not one of making the defendant to disgorge what he has saved by committing the wrong, but one of compensating the claimant.“114

II. Vorteilsorientierte Rechtsbehelfe in der Rechtsprechung vor Blake Jedoch gab es bereits vor der Blake-Entscheidung einige wenige Fälle in der englischen Rechtsprechung, die sich als Erscheinungsformen einer vertraglichen Gewinnhaftung deuten lassen. Dabei wurde jedoch anders als in Blake in keiner Entscheidung ausdrücklich die Möglichkeit einer Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs zugelassen. Vielmehr erfolgte eine indirekte Gewinnabschöpfung durch eine Berechnung des vertraglichen Schadensersatzanspruchs anhand des erlangten Gewinns des Schuldners oder durch die Rechtsfigur des constructive trust.

112 113 114

Temple, Denning LJ 20 (2008), 87, 102. [1977] Ch 106. [1977] Ch 106, 332, per Megarry VC.

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Kap. 4: Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

1. Schadensberechnung auf Grundlage des erlangten Gewinns des Schuldners In British Motor Trade Association v Gilbert115 wurde ein Auto an den Schuldner unter der Auflage verkauft, dass dieser es innerhalb von zwei Jahren nicht wiederverkaufen dürfe, es sei denn der BMTA (British Motor Trade Association) wurde zuvor die Möglichkeit gegeben, das Auto zum Original-Listenpreis zurückzukaufen. Diese Klausel hatte den Zweck, die Fahrzeugpreise zu stabilisieren und befand sich damals in allen Kaufverträgen über Fahrzeuge, so dass kein normaler Markt mehr existierte. Der Schuldner verletzte diese Pflicht, indem er das Auto auf dem Schwarzmarkt für annähernd den doppelten Preis verkaufte. Die BMTA verlangte daraufhin den erlangten Gewinn heraus. Das Gericht stellte für die Berechnung des Schadensersatzanspruchs nicht auf den auf dem legalen Markt erzielbaren Preis ab, sondern legte dem Anspruch die Differenz zwischen dem vertraglich vereinbarten und dem auf dem Schwarzmarkt erzielten Preis zugrunde. Im Ergebnis musste der Beklagte somit den gesamten erzielten Gewinn herausgeben. Diese Vorgehensweise weist klar auf die Absicht des Gerichts hin, die den Fahrzeugmarkt schützende Vertragsklausel zu vollstrecken, was nur durch eine Berechnung des Schadensersatzanspruchs anhand des erlangten Gewinns möglich war. Die wichtigste und einflussreichste Entscheidung vor Blake war jedoch Wrotham Park Estate Co v Parkside Homes Ltd.116 In diesem Fall bestand eine vertragliche Nutzungsbeschränkung (restrictive covenant), welche es dem Käufer eines Grundstücks untersagte, Häuser auf dem Grundstück ohne die Einwilligung des Eigentümers des benachbarten Grundstücks zu errichten. Diese Nutzungsbeschränkung hatte nicht nur relative, sondern dingliche Wirkung und war somit auch gegenüber Dritten durchsetzbar. Entgegen dieser Vereinbarung baute der Beklagte Häuser auf seinem Grundstück. Die Gewährung einer auf den Abriss der Häuser gerichteten mandatory injunction wurde vom High Court mit dem Hinweis abgelehnt, dass es unangemessen wäre, die neu gebauten und dringend benötigten Häuser direkt wieder abzureißen.117 Stattdessen gewährte das Gericht einen Anspruch auf Schadensersatz auf Grundlage des Lord Cairns’ Act von 1858.118 Da der Wert des Grundstücks des Klägers durch die vertragswidrige Errichtung der Häuser jedoch nicht beeinträchtigt wurde, hätten eigentlich nur nominal damages gewährt werden können. Statt einer am konkreten Vermögensverlust orientierten Schadensberechnung legte das Gericht 115

[1951] 2 All ER 641. [1974] 1 WLR 798. 117 [1974] 1 WLR 798, 811. 118 Vor dem Inkrafttreten des Lord Cairns’ Act waren die Kompetenzen der common lawGerichte und des Chancery Courts so strikt getrennt, dass der Kläger zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zusätzlich einen common law court hätte anrufen müssen. Der Lord Cairns’ Act dagegen erlaubte es den früheren Chancery Courts, nicht nur equity-Rechtsbehelfe wie specific performance und injunctions, sondern auch selbst Schadensersatzansprüche anstelle von equity-Rechtsbehelfen zu gewähren, vgl. näher zur geschichtlichen Entwicklung Jolowicz, CLJ 34 (1975), 224 ff. 116

C. Ursprüngliche Ablehnung einer vertraglichen Gewinnhaftung

121

daher für die Anspruchsbemessung den Betrag zugrunde, den der Kläger vernünftigerweise hätte verlangen können, um eine Befreiung von der vertraglichen Nutzungsbeschränkung vom Gläubiger zu erreichen. In diesem Zusammenhang nahm das Gericht an, dass der Gläubiger den Schuldner gefragt hätte, was für einen Gewinn er für sich aus dem Bau der Häuser erwarte und daraufhin einen bestimmten Prozentsatz von dem antizipierten Gewinn des Schuldners verlangt hätte.119 Wohl letztlich auch aus Praktikabilitätsgründen wurde jedoch schließlich der tatsächlich erlangte Gewinn des Schuldners (in diesem Fall 50.000 Pfund) als Maßstab für die Ermittlung des antizipierten Gewinns angesehen. Das Gericht kam zu dem Ergebnis, dass der Gläubiger 5 % vom erlangten Gewinn für die Befreiung von der vertraglichen Nutzungsbeschränkung hätte verlangen können.120 Auf die äußerst umstrittene Frage, ob dieser Rechtsbehelf wirklich auf eine (teilweise) Abschöpfung des vom Schuldner erlangten Gewinns gerichtet ist oder nur auf den Ausgleich des vom Gläubiger erlittenen Schadens, wird im weiteren Verlauf dieser Arbeit noch näher einzugehen sein. Dagegen wurde in dem eigentlich ähnlich gelagerten Fall Surrey County Council v Bredero Homes121 die Gewährung eines entsprechenden Anspruchs abgelehnt. Hier hatte sich der Käufer dazu verpflichtet, nur eine bestimmte Anzahl von Häusern auf dem Grundstück zu errichten. Anders als in Wrotham Park handelte es sich jedoch nicht um eine dinglich wirkende Nutzungsbeschränkung, sondern nur um eine vertragliche Nutzungsbeschränkung. Ungeachtet dieser Verpflichtung erlangte der Käufer eine Baugenehmigung zur Errichtung weiterer Gebäude. Zu diesem Zeitpunkt hätte der Kläger eigentlich bereits mit einer Unterlassungsverfügung gegen den Bau der Gebäude vorgehen können. Stattdessen wartete der Kläger jedoch zunächst die Errichtung und den Verkauf der Häuser ab und klagte erst dann auf Schadensersatz. Dem Kläger wurden diesmal nur nominal damages zugesprochen. Der Lord Cairns’ Act sei nicht anwendbar, weil der Kläger im Gegensatz zur Entscheidung in Wrotham Park nicht zunächst eine injunction verfolgt habe, sondern direkt auf damages nach common law geklagt habe.122 2. Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung auf Grundlage des constructive trust Zwar hat es in der englischen Rechtsprechung auch Entscheidungen gegeben, in denen die Gerichte eine echte Gewinnabschöpfung im Falle eines Vertragsbruchs gewährt haben. Die Gewinnhaftung wurde in diesen Fällen jedoch nicht mit dem

119 120 121 122

Wrotham Park [1974] 1 WLR 798, 815. Wrotham Park [1974] 1 WLR 798, 815. [1993] 1 WLR 1361. [1993] 1 WLR 1361, 1367, per Dillon LJ.

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Kap. 4: Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

Vertragsbruch begründet, sondern es wurden Rechtsinstitute der equity zum Zwecke einer Gewinnabschöpfung instrumentalisiert.123 So wurde eine vertragliche Gewinnhaftung unter Anwendung der Grundsätze des constructive trust in Fällen begründet, in denen nach common law eigentlich keine Gewinnabschöpfung möglich gewesen wäre. Wie bereits oben erläutert, findet der constructive trust insbesondere bei der Verletzung von fiduciary duties Anwendung. Im Gegensatz zu einem rechtsgeschäftlich begründeten trust entsteht der constructive trust nicht durch eine Vereinbarung, sondern kraft objektiven Rechts, wobei er oftmals durch eine Pflichtverletzung begründet wird.124 Der constructive trust selbst begründet keine Interessenförderungspflicht, sondern ist vielmehr auf den Schutz des Treuguts vor einer zweckwidrigen Verwendung gerichtet.125 Wie bei einem rechtsgeschäftlich begründeten trust ist die eine Partei rechtlicher Eigentümer, während der anderen Seite eine dingliche Berechtigung an dem Gegenstand nach equity-Grundsätzen zukommt. Der formelle Eigentümer hält das Trustvermögen für den nach equity Berechtigten in einem constructive trust. Ein constructive trust wird im englischen Recht jedoch in der Regel nur dann angenommen, wenn eine besondere Vertrauensbeziehung zwischen den Parteien besteht.126 Da es sich bei diesem Rechtsinstitut um einen proprietary remedy handelt, sind zudem die Grundsätze des tracing auf das Trustgut anwendbar, so dass Surrogate für das Trustgut ebenfalls erfasst sind.127 In Reid-Newfoundland Co v Anglo-American Telegraph Co128 verpachtete der Kläger Telegraphenleitungen an den Beklagten unter der Bedingung, dass diese nicht zur kommerziellen Übertragung von Nachrichten benutzt werden dürfen. Entgegen dieser vertraglichen Nutzungsbeschränkung nutzte der Beklagte die Telegraphenleitungen zu genau diesem Zweck, woraufhin der Unternehmer den durch die vertragswidrige Nutzung erlangten Gewinn herausverlangte. Der Beklagte wurde vom Gericht als constructive trustee angesehen, welcher die Gewinne auf Rechnung des Gläubigers erhalten habe und sie somit an diesen abzuführen habe.129 Schließlich wurde die Rechtsfigur des constructive trust zur Ermöglichung einer Gewinnabschöpfung im Falle des unberechtigten Doppelverkaufs von Grundstücken angewendet. In Lake v Bayliss hatte der Beklagte mit dem Kläger einen Grundstückskaufvertrag abgeschlossen, verkaufte dieses dann jedoch zu einem höheren

123 Kritisch gegenüber dieser Verschleierung des eigentlichen Auslösers für die Gewinnhaftung in diesen Fällen Birks, LMCLQ 1987, 421, 430. 124 Angelo, 9-25; Hudson, S. 422. 125 Angelo, 9-25. 126 Re Hallet’s Estate (1880), 13 ChD 696; Re Diplock [1948] Ch 465; Sinclair v Brougham [1914] AC 398; vgl. auch Zweigert/Kötz, S. 562. 127 Smith, Tracing, S. 19 ff. 128 [1912] AC 555. 129 [1912] AC 555, 559.

D. Der neue Ansatz in Attorney General v Blake

123

Preis an einen Dritten.130 Wie in Reid-Newfoundland wurde der Beklagte als constructive trustee angesehen, welcher den Gewinn aus dem vertragswidrigen Zweitverkauf auf Rechnung des Klägers erhalten habe und daher zur Herausgabe verpflichtet sei.131 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass dem Schuldner in einer solchen Konstellation der Ausnahmerechtsbehelf der specific performance zugestanden hätte, da der Erwerb von Grundstücken einer der anerkannten Fälle ist, in denen auch nach englischem Recht ausnahmsweise ein Recht auf Vertragserfüllung besteht.132 Auf einen potentiellen Zusammenhang zwischen dem Recht auf specific performance und der vertraglichen Gewinnhaftung wird im späteren Verlauf dieser Arbeit noch näher einzugehen sein.

D. Der neue Ansatz in Attorney General v Blake Die Entscheidung Attorney General v Blake133 markiert einen Wendepunkt in der Diskussion um die vertragliche Gewinnhaftung in England. Der Beklagte George Blake stand von 1944 – 1961 als Spion in den Diensten des britischen Secret Intelligence Service (MI6). In seinem Arbeitsvertrag hatte er eine Erklärung unterzeichnet, dass er keine Informationen über seine Arbeit während und nach seiner Zeit beim MI6 an die Öffentlichkeit oder Dritte weitergeben würde. Ab dem Jahr 1951 arbeitete Blake als Doppelagent für die damalige Sowjetunion. Aufgrund dieses Hochverrats wurde Blake von einem englischen Gericht zu 42 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Blake gelang jedoch die Flucht in die Sowjetunion, wo er sich bis heute aufhält. 1990 veröffentlichte Blake seine Autobiografie „No other Choice“, für die er ein Jahr zuvor einen Vertrag mit einer Verlagsgesellschaft abgeschlossen hatte. Dieses Buch enthielt Informationen über seine Arbeit als Spezialagent für den MI6. Jedoch waren die veröffentlichten Informationen nicht mehr geheim, sondern vielmehr historisch bekannte Fakten. Blake hatte zu dieser Zeit bereits eine Anzahlung von der Verlagsgesellschaft erhalten, das restliche Honorar stand jedoch noch aus. Für eine Unterlassungsverfügung gegen die Veröffentlichung des Buches war es bereits zu spät, da dieses bereits im Umlauf war. Daher klagte die Krone 1991 gegen Blake und die Verlagsgesellschaft auf Zahlung der Gewinne, die Blake bereits erlangt hatte, einschließlich des noch ausstehenden Honorars. Da ein Anspruch bezüglich der von Blake bereits erlangten Gewinne jedoch aus praktischen Gründen nicht durchsetzbar war, ging es letztlich nur um das noch ausstehende Autorenhonorar. Der Court of Appeal und anschließend das House of Lords mussten sich mit der Frage beschäftigen, ob und unter welchen Voraussetzungen ein durch einen Vertragsbruch erlangter Gewinn an den Gläubiger herauszugeben ist. 130 131 132 133

[1974] 1 WLR 1073. [1974] 1 WLR 1073, 1074. Temple, Denning LJ 20 (2008), 87, 103. [2001] 1 AC 268.

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Kap. 4: Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

Der Court of Appeal befand, dass eine vertragliche Gewinnhaftung in zwei verschiedenen Fallgruppen zu rechtfertigen sei.134 Zum einen wurden Konstellationen genannt, in denen der Schuldner hinter seiner vertraglich geschuldeten Leistung zurückbleibt und hierdurch Kosten erspart („skimped performance“). Da ein Schadensersatzanspruch hier oftmals kein geeigneter Rechtsbehelf sei, um die Interessen des Gläubigers zu befriedigen, soll ausnahmsweise ein vorteilsorientierter Anspruch, gerichtet auf Herausgabe der ersparten Kosten, möglich sein. Darüber hinaus sei eine Gewinnhaftung gerechtfertigt, wenn der Schuldner gegen eine ausdrückliche Unterlassungspflicht verstoßen habe. Angesichts der in diesem Fall bestehenden Schwierigkeiten für den Gläubiger, einen durch die Vertragsverletzung erlittenen Schaden nachzuweisen, könne ausnahmsweise ein Anspruch auf Herausgabe des vom Schuldner erlangten Gewinns geltend gemacht werden. Das House of Lords lehnte jedoch diese Fallgruppenbildung des Court of Appeal ausdrücklich ab.135 Zwar sei die Gewährung eines account of profits unter den besonderen Umständen des Falles gerechtfertigt. Zugleich wurde jedoch klargestellt, dass Rechtsbehelfe im Falle eines Vertragsbruchs nach wie vor grundsätzlich kompensatorischer Natur seien.136 Eine vertragliche Gewinnhaftung dürfe nur in Ausnahmefällen gewährt werden, in denen die normalen Rechtsbehelfe wie Schadensersatz, Unterlassung und Vertragserfüllung nicht angemessenen sind, um den Gläubiger zu entschädigen. Diese Einschränkung des House of Lords entspricht dem generellen Prinzip im englischen Recht, wonach die alternativen Rechtsbehelfe der equity wie injunctions und specific performance nur verfügbar sind, wenn kompensatorische Rechtsbehelfe nicht ausreichen, um die Interessen des Gläubigers zu befriedigen.137 Da die Krone kein vermögenswertes Interesse an der Erfüllung des Vertrages hatte, kam ein nachteilsorientierter Schadensersatzanspruch jedoch von Anfang an nicht in Betracht.138 In einem Versuch, allgemeine Leitlinien für die Gewährung einer Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs vorzugeben, führte Lord Nicholls aus, dass es keine festen Regeln gebe, jedoch ein wichtiger Aspekt sei, ob der Gläubiger ein legitimes Interesse daran habe, die rechtswidrige Gewinnerzielung des Schuldners zu verhindern.139 Den Kern der Entscheidung bilden die folgenden Ausführungen von Lord Nicholls: „Normally the remedies of damages, specific performance and injunction, coupled with the characterisation of some contractual obligations as fiduciary, will provide an adequate 134 135 136 137 138 139

[1998] Ch 439 (CA), 458, per Lord Woolf. [2000] 3 WLR 625, 639, per Lord Nicholls, 645, per Lord Steyn. [2001] 1 AC 268, 282 B. Odudu/Virgo, RLR 2009, 112, 112. Cunnington, CLJ 66 (2007), 507, 509. [2001] 1 AC 268, 285.

E. Geeignetheit der Blake-Entscheidung als Leitentscheidung

125

response to a breach of contract. It will only be in exceptional cases, where those remedies are inadequate, that any question of accounting for profits will arise. No fixed rules can be prescribed. The court will have regard to all the circumstances, including the subject matter of the contract, the purpose of the contractual provision that has been breached, the circumstances in which the breach occurred, the consequences of the breach and the circumstances in which the relief is being sought. A useful general guide, although not exhaustive, is whether the plaintiff had a legitimate interest in preventing the defendant’s profit-making activity and, hence, in depriving him of his profit. It would be difficult, and unwise, to attempt to be more specific.“140

Das House of Lords hat es also bewusst vermieden, konkrete Vorgaben für die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung zu machen, sondern vielmehr betont, dass im Rahmen einer Gesamtabwägung alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen seien. Dabei bestätigte Lord Nicholls die Auffassung des Court of Appeal,141 wonach es für sich genommen nicht ausreicht, dass der Vertragsbruch vorsätzlich und zynisch war oder dieser es dem Schuldner ermöglichte, einen profitableren Vertrag mit einem Dritten abzuschließen.142 Als bedeutend wurde neben der Absichtlichkeit des Vertragsbruchs erachtet, dass ein öffentliches Interesse an der Geheimhaltung von Geheimdienstinformationen bestehe und das Verhalten des Beklagten die nationale Sicherheit gefährdete.143 Obwohl keine Verletzung einer fiduciary duty vorlag, weil die betreffenden Informationen nicht mehr geheim waren, stützte das House of Lords seine Entscheidung zudem darauf, dass die Stellung des Beklagten zumindest Ähnlichkeit mit der eines Treupflichtigen gehabt habe.144

E. Geeignetheit der Blake-Entscheidung als Leitentscheidung für die vertragliche Gewinnhaftung Allein Lord Hobhouse wandte sich gegen die Mehrheitsentscheidung des House of Lords und argumentierte, dass ein account of profits nicht für einen bloßen Vertragsbruch gewährt werden könne, soweit keine echte Treuepflicht bestehe und auch kein property right des Klägers verletzt worden sei.145 Vielmehr handele es sich bei Blake um eine reine Einzelfallentscheidung, in welcher die Bestrafung des Verhaltens des Beklagten die Hauptmotivation des Gerichts war. Schließlich warnte er davor, dass eine Anwendung der vom House of Lords vorgegebenen Kriterien im

140 141 142 143 144 145

[2001] 1 AC 268, 285. [1998] Ch. 439, 457 f., per Lord Woolf. [2001] 1 AC 268, 286, per Lord Nicholls. [2001] 1 AC 268, 286, per Lord Nicholls. [2001] 1 AC 268, 287, per Lord Nicholls, 292, per Lord Steyn. [2001] 1 AC 268, 297, per Lord Hobhouse.

126

Kap. 4: Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

Falle der Verletzung rein kommerzieller Verträge zu erheblichen Schwierigkeiten und großer Rechtsunsicherheit führen würde.146

I. Blake als Einzelfallentscheidung? Die Außergewöhnlichkeit des Sachverhalts in Blake hat Zweifel darüber aufkommen lassen, ob dieser Fall wirklich eine taugliche Leitentscheidung für die Frage der vertraglichen Gewinnhaftung bildet.147 Die Einzigartigkeit des Sachverhalts in Blake, insbesondere das große öffentliche Interesse, das durch die Bedrohung der nationalen Sicherheit hervorgerufen wurde, hat bisweilen zu der Annahme geführt, dass jeder andere Fall sich dadurch von Blake unterscheide, dass keine ausreichend gewichtigen Gründe für die Gewährung einer Gewinnhaftung vorliegen würden.148 Der einzige vom Sachverhalt vergleichbare Fall war die sog. Spycatcher-Entscheidung, in der ein account of profits jedoch auf einen breach of confidence gestützt wurde.149 Die besondere Konstellation in Blake und die Rücksichtslosigkeit des Verhaltens des Beklagten lassen die Gewährung einer Gewinnhaftung aus moralischer Sicht zwar vertretbar erscheinen. Bei der Beeinträchtigung rein wirtschaftlicher Interessen des Gläubigers wird sich die Notwendigkeit einer Gewinnabschöpfung aber nicht so einfach begründen lassen. Dementsprechend war auch der maßgebliche Grund für die Ablehnung eines account of profits in der Nachfolgeentscheidung Experience Hendrix LLC v PPX Enterprises Inc,150 dass der zugrunde liegende Sachverhalt als nicht außergewöhnlich genug im Sinne der Blake-Entscheidung angesehen wurde.151 Aus diesem Grund wird Blake in der Literatur teilweise als ungeeignete Leitentscheidung für die Verfügbarkeit einer Gewinnhaftung im Falle der Verletzung kommerzieller Verträge angesehen.152 Dem ließe sich jedoch entgegenhalten, dass gerade außergewöhnliche Fälle die äußersten Grenzen der bestehenden Prinzipien und Rechtsregeln austesten und somit von grundlegender Bedeutung für die Fortentwicklung des Rechts sind.153 Allein die Außergewöhnlichkeit von Blake spricht daher noch nicht dagegen, diese Entscheidung als taugliche Leitentscheidung für die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung anzusehen.

146

[2001] 1 AC 268, 299, per Lord Hobhouse. Kritisch etwa Hedley, Introduction, S. 262; Eastwood, in: Commercial Remedies, S. 127; Sandy, New Law Journal 2003, 723, 724. 148 So etwa Sandy, New Law Journal 2003, 723, 724. 149 Attorney General v Guardian Newspapers (No. 2) [1990] 1 AC 109. 150 [2003] EWCA Civ 323. 151 [2003] EWCA Civ 323, [44], per Mance LJ. 152 Eastwood, in: Commercial Remedies, S. 127. 153 Lee, LMCLQ 2003, 301, 305. 147

E. Geeignetheit der Blake-Entscheidung als Leitentscheidung

127

II. Bestrafung als Hauptgrund für die Gewinnhaftung in Blake? Zwar hat das House of Lords behauptet, dass das rücksichtslose und vorsätzliche Verhalten des Beklagten für sich genommen nicht ausreichend für die Gewährung einer Gewinnhaftung sein kann. Entgegen dieser Aussagen, scheint jedoch das Verhalten von Blake letztlich von größerer Bedeutung für die Gewährung einer Gewinnhaftung gewesen zu sein, als es vom House of Lords eingeräumt wurde. Bereits der Eingangssatz in dem Urteil „My Lords, George Blake is a notorious, selfconfessed traitor“, macht dies sehr deutlich.154 Zuvor hat bereits der Court of Appeal das Bedürfnis nach einer Gewinnabschöpfung damit begründet, dass der normale Bürger geschockt wäre, wenn die Gerichte nicht dazu in der Lage wären, zu verhindern, dass Blake von seinem kriminellen Verhalten profitiert.155 Vor diesem Hintergrund hat Lord Hobhouse in seinem abweichenden Votum kritisiert, dass die eigentliche Zielsetzung des House of Lords darin bestand, Blake zu bestrafen, indem man ihm möglichst alle Vorteile entzieht, die er durch sein kriminelles Verhalten erlangt hat.156 In der Tat war es Blakes Jahre zurückliegender Verrat durch die Arbeit als Doppelagent, welcher die nationale Sicherheit gefährdete und nicht die Veröffentlichung des Buches, welche erst viele Jahre später erfolgte. Der Vertragsbruch für sich genommen war daher eigentlich gar nicht schwerwiegend, da es sich nicht mehr um geheime Informationen handelte und Blake schon längst nicht mehr im Dienste des britischen Geheimdienstes stand. In Wirklichkeit wurde Blake also wohl für seinen vorhergehenden Verrat an der Krone bestraft und nicht für den Vertragsbruch durch die Veröffentlichung der Memoiren. Durch seine Flucht war der Beklagte seiner Gefängnisstrafe entgangen und es bestand keine Aussicht für die englische Justiz, ihn je wieder strafrechtlich zu belangen. Als nun aber das House of Lords auf das Vermögen Blakes in Form der Autorenhonorare zugreifen konnte, wollte man sich diese Gelegenheit einer nachträglichen zivilrechtlichen Bestrafung offensichtlich nicht entgehen lassen. Daher erscheint die Gewährung eines account of profits eher als eine nachträgliche Bestrafung, zu welcher man strafrechtlich aufgrund der Flucht nicht mehr in der Lage war.157 Der Hauptbeweggrund für die Gewährung eines account of profits in Blake scheint also mehr das öffentliche Interesse und das zurückliegende Verhalten von Blake gewesen zu sein und weniger die treuhänderähnliche Stellung oder ein et154

[2001] 1 AC 268, 275, per Lord Nicholls. [1998] Ch 439, 464: „The ordinary member of the public would be shocked if the position was that the courts were powerless to prevent [Blake] profiting from his criminal conduct.“ 156 [2001] 1 AC 268, 295, per Lord Hobhouse: „The policy which is being enforced is that which requires Blake to be punished by depriving him of any benefit from anything connected with his past deplorable criminal conduct. The public would be outraged if Blake were to receive his money.“ 157 So auch Hedley, Web JCLI 4 (2000). 155

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Kap. 4: Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

waiges legitimes Interesse der Krone an der Gewinnabschöpfung.158 Die Bemessung eines Schadensersatzanspruchs anhand des erlangten Gewinns des Schuldners, wie dies etwa in British Motor Trade Association v Gilbert vorgenommen wurde, war ohnehin ausgeschlossen, weil die Krone kein vermögenswertes Interesse an der Erfüllung des Vertrags hatte. Die Gewinnhaftung gründete sich vielmehr allein auf das vom Schuldner begangene Unrecht.159 Die Gewährung eines account of profits zielte darauf ab, zu verhindern, dass Blake von seinem Unrecht profitiert. Die Gewinnabschöpfung in Blake war somit primär auf Abschreckung und Bestrafung gerichtet.160 Wäre das Verhalten und das Motiv des Schuldners für den Vertragsbruch jedoch der primäre Grund für die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung, hätte dies weitreichende Auswirkungen, insbesondere auf die Verletzung kommerzieller Verträge. Den Mitgliedern des House of Lords war aber offensichtlich bewusst, dass die Entscheidung weite Auswirkungen haben würde.161 Daher hat sich Lord Nicholls bemüht, möglichst allgemeine und weite Vorgaben für die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung zu machen. Es ist daher davon auszugehen, dass die Blake-Entscheidung trotz der Außergewöhnlichkeit des Sachverhalts und des wohl auch im konkreten Fall strafenden Elements der Gewinnabschöpfung als Leitentscheidung für die vertragliche Gewinnhaftung im englischen Recht anzusehen ist, an welcher sich die Gerichte, auch im Falle der Verletzung rein kommerzieller Verträge, zu orientieren haben.

F. Nachfolgeentscheidungen im Anschluss an Blake Dass Lord Hobhouse mit seiner kritischen Einschätzung Recht behalten hat, wird ersichtlich an der Tatsache, dass die englischen Gerichte große Schwierigkeiten hatten, die sehr vagen Vorgaben des House of Lords bei der Verletzung kommerzieller Verträge umzusetzen. Zwar sind mittlerweile mehrere Entscheidungen er158

Möglicherweise war für das House of Lords von Bedeutung, dass gerade Blakes Verrat zur Veröffentlichung der Geheimdienstinformationen geführt hatte mit der Folge, dass diese nicht mehr geheim waren. In der Literatur will man dementsprechend die Aussage der BlakeEntscheidung darauf beschränken, dass das law of confidentiality im Sinne einer constructive confidentiality auf Situationen ausgedehnt wird, in denen die betreffenden Informationen gerade wegen des rechtswidrigen Verhaltens des Schuldners nicht mehr geheim waren, so Hedley/ Halliwell, Restitution, S. 214. 159 Campbell/Wylie, CLJ 62 (2003), 605, 619. 160 So auch Eastwood, in: Commercial Remedies, S. 126. Auch eine vollständige Gewinnabschöpfung kann strafenden Charakter haben, wenn dem Schuldner eine Anrechnung seiner eigenen Anstrengungen und Aufwendungen nicht erlaubt wird, vgl. Barnett, RLR 2009, 79, 92; kritisch gegenüber Abschreckungs- und Bestrafungsgedanken im Vertragsrecht ChenWishart, Contract Law, S. 595. 161 So auch McKendrick, in: Commercial Remedies, S. 108.

F. Nachfolgeentscheidungen im Anschluss an Blake

129

gangen, in denen die Gerichte mit der Frage der vertraglichen Gewinnhaftung konfrontiert wurden, jedoch wurde nur in einer Nachfolgeentscheidung ein voller account of profits nach Maßgabe der Blake-Entscheidung gewährt. Die Gerichte bevorzugten es vielmehr, statt einer vollständigen Gewinnabschöpfung in Form eines account of profits, die auf die Zahlung einer hypothetischen Lizenzgebühr bzw. anteiligen Gewinnhaftung gerichteten Wrotham Park damages zu gewähren.

I. Esso Petroleum Co Ltd v Niad Ltd Die bislang einzige Entscheidung nach Blake, in welcher ein account of profits für einen Vertragsbruch gewährt wurde, war Esso Petroleum Co Ltd v Niad Ltd.162 Grundlage dieser Entscheidung war eine vertragliche Vereinbarung („Pricewatch“), in welcher sich Pächter von Tankstellen gegenüber Esso verpflichteten, die Preise anderer, sich im Umkreis befindlicher Tankstellen an Esso zu melden und sich an die täglich von Esso vorgegebenen Preise zu halten. Hiermit verfolgte Esso das Ziel, mit den Konkurrenten gleichzuziehen und Marktanteile zu gewinnen bzw. zu verteidigen. Die Tankstellenpächter erhielten im Gegenzug von Esso einen Preisvorteil beim Bezug des Benzins. Einer der Tankstellenpächter, Niad, nahm diesen Preisvorteil zwar bereitwillig an. Entgegen mehrfacher Mahnungen verletzte der Beklagte in der Folgezeit jedoch viermal die vertragliche Vereinbarung mit Esso, indem er das Benzin zu einem höheren Preis verkaufte. Esso machte daraufhin unter anderem einen account of profits geltend, gerichtet auf Herausgabe des durch den Vertragsbruch erlangten Gewinns. Morrit VC befand, dass dieser Fall unter die von Lord Nicholls in der BlakeEntscheidung vorgegebenen Prinzipien falle.163 Demnach könne Esso alternativ einen Schadensersatzanspruch, einen account of profits oder einen Anspruch aus unjust enrichment geltend machen. Die Verfügbarkeit einer Gewinnhaftung wurde insbesondere damit begründet, dass die Vertragsbrüche vorsätzlich und wiederholt begangen wurden und ein Anspruch auf Schadensersatz angesichts der mangelnden Nachweisbarkeit eines konkreten Schadens unangemessen wäre. Es sei unmöglich für den Kläger, Verkaufsverluste dem Vertragsbruch eines einzelnen Pächters zuzurechnen.164 Zudem wurde als entscheidend angesehen, dass Niad eine fundamentale Vertragspflicht verletzt habe, wodurch das gesamte von Esso geplante Pricewatch-System untergraben würde.165 Schließlich wurde ohne nähere Erläuterungen festgestellt, dass der Kläger ein legitimes Interesse daran habe, den vom Beklagten erlangten Gewinn abzuschöpfen.166 162 163 164 165 166

[2001] EWHC (Ch) 458. [2001] EWHC (Ch) 458, [56]. [2001] EWHC (Ch) 458, [56]. [2001] EWHC (Ch) 458, [63]. [2001] EWHC (Ch) 458, [63].

130

Kap. 4: Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

II. AB Corporation v CD Company (The Sine Nomine) Hingegen wurde dem Kläger in der Schiedsgerichtsentscheidung AB Corporation v CD Company (The Sine Nomine)167 ein Anspruch auf Gewinnherausgabe verweigert. Der Eigentümer eines Schiffes hatte dieses zunächst an den Kläger vermietet, dann jedoch das Schiff vor Ablauf der Mietperiode zurückverlangt, weil aufgrund von Marktveränderungen der Vertrag für ihn weniger profitabel geworden war. Das Schiedsgericht befand, dass ein account of profits nicht zu gewähren sei, wenn der Vertrag ein marktfähiges Gut zum Gegenstand habe, für welches Ersatz auf dem Markt erhältlich sei.168 Ein Anspruch auf Schadensersatz wurde als ausreichend erachtet mit dem Hinweis, dass eine weitergehende Abschreckung oder Bestrafung des Schuldners nicht notwendig sei.169 Man müsse akzeptieren, dass auf dem internationalen Wirtschaftsmarkt ein rauer Wind herrsche. Es sei daher keinesfalls unüblich und grundsätzlich hinzunehmen, dass kommerzielle Verträge vorsätzlich verletzt werden, um eine profitablere Möglichkeit wahrzunehmen.170 Erziele der Schuldner einen über den Schaden des Gläubigers hinausgehenden Gewinn, dürfe er diesen somit grundsätzlich behalten.171 Das Schiedsgericht befürwortete damit ganz im Sinne der bereits oben angesprochenen efficient-breach-Theorie die Möglichkeit ökonomisch profitabler Vertragsbrüche.

III. Experience Hendrix LLC v PPX Enterprises Inc Eine Gewinnhaftung auf Grundlage der Blake-Entscheidung wurde vom Kläger auch in der Entscheidung Experience Hendrix LLC v PPX Enterprises Inc172 geltend gemacht. Der Fall hat seinen Ursprung im Jahre 1965, als der damals 26-jährige Jimi Hendrix einen Management-Vertrag mit der Plattenfirma PPX abschloss. 1967 bezeichnete Hendrix diesen Vertrag als sittenwidrig und wollte sich von diesem lösen. PPX dagegen bestand auf Erfüllung des Vertrags. Nach dem Tod von Jimi Hendrix im Jahr 1970 wurde ein Vergleichsvertrag zwischen PPX und den Erben von Jimi Hendrix abgeschlossen, nach welchem es PPX untersagt war, bestimmte Master Tapes von Jimi Hendrix ohne vorherige Erlaubnis der Erben zu verwerten. Entgegen dieser Vereinbarung verwertete der Beklagte jedoch alle Aufnahmen unter Verletzung der Vereinbarung. Die Kläger konnten keinen Vermögensschaden nachweisen und die vom Gericht gewährte injunction ging jedenfalls teilweise ins Leere, weil die

167

[2002] 1 Lloyd’s Rep 805. [2002] 1 Lloyd’s Rep 805, [10]. 169 [2002] 1 Lloyd’s Rep 805, [10]. 170 [2002] 1 Lloyd’s Rep 805, [9]: „International commerce on a large scale is red in tooth and claw.“ 171 [2002] 1 Lloyd’s Rep 805, [10]. 172 [2003] EWCA Civ 323 (CA). 168

F. Nachfolgeentscheidungen im Anschluss an Blake

131

Gewinne bereits vom Beklagten erwirtschaftet worden waren.173 Obwohl die Kläger eingestanden, dass sie die Aufnahmen unter keinen Umständen selbst verwertet hätten, forderten sie die Gewährung eines account of profits oder zumindest Wrotham Park damages.174 Der Court of Appeal befand, dass ein account of profits nach der Blake-Entscheidung grundsätzlich für einen Vertragsbruch gewährt werden könne, wenn der Kläger nicht in der Lage sei, einen konkreten Schaden nachzuweisen. Die Gewährung eines solchen Rechtsbehelfs sei jedoch nur in bestimmten Ausnahmefällen möglich, etwa wenn die Interessen der nationalen Sicherheit betroffen seien oder die Beziehungen der Parteien zumindest Ähnlichkeit mit einem Treuepflichtverhältnis hätten.175 Zwar habe der Beklagte wie in Blake gegen eine ausdrückliche Unterlassungspflicht verstoßen, jedoch wurden keine ausreichend gewichtigen Gründe festgestellt, die nach der Blake-Formel einen Schutz durch die Gewährung des außerordentlichen Rechtsbehelfs der Gewinnabschöpfung rechtfertigten.176 Für bedeutsam wurde auch gehalten, dass es sich im Gegensatz zu Blake um die Verletzung eines kommerziellen Vertrags handelte und der Gewinn des Beklagten auch auf eigenen Aufwendungen und Anstrengungen und der Nutzung eigener geschäftlicher Verbindungen beruhte.177 Stattdessen legte der Court of Appeal für den Anspruch die Summe zugrunde, die der Kläger vernünftigerweise für eine Freistellung von der Vertragspflicht hätte verlangen können.178 Dies wurde neben der Absichtlichkeit der Vertragsverletzung damit begründet, dass die Unterlassungsverpflichtung wie in Wrotham Park den Zweck gehabt hätte, ein property right der Kläger zu schützen.179 Obwohl der Court of Appeal über die genaue Anspruchshöhe nicht zu entscheiden hatte, gab er vor, dass der Anspruch auf weit mehr als 2 % des vom Schuldner erlangten Gewinns gerichtet und zumindest doppelt so hoch ausfallen müsse wie Gebühren für bereits existierende Lizenzvereinbarungen zwischen den Vertragsparteien.180

IV. Lane v O’Brien Homes Ltd Eine ähnliche Konstellation wie Wrotham Park lag auch der Entscheidung Lane v O’Brien Homes Ltd zugrunde.181 Der Kläger hatte an den Beklagten ein Grundstück verkauft mit der vertraglichen Einschränkung, dass dieser nicht mehr als drei Häuser auf diesem errichten dürfe. Entgegen der vertraglichen Verpflichtung beabsichtigte der Beklagte jedoch die Errichtung von vier Häusern und erlangte hierfür auch eine 173 174 175 176 177 178 179 180 181

[2003] EWCA Civ 323, [36]. [2003] EWCA Civ 323, [14]. [2003] EWCA Civ 323, [37]. [2003] EWCA Civ 323, [44]. [2003] EWCA Civ 323, [44]. [2003] EWCA Civ 323, [42]. [2003] EWCA Civ 323, [36]. [2003] EWCA Civ 323, [46]. [2004] EWHC 303 (QB).

132

Kap. 4: Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

entsprechende Baugenehmigung. Obwohl es sich wie in Surrey County nicht um eine dingliche Nutzungsbeschränkung handelte, sondern bloß um eine vertragliche Nebenabrede zwischen den beiden Vertragsparteien (collateral agreement), wurden dem Kläger diesmal auf Grundlage der Wrotham Park-Prinzipien 150.000 Pfund zugesprochen, was abhängig von den exakten Baukosten etwa 30 – 50 % der vom Schuldner erlangten Vorteile ausmachte.182 Clarke J rechtfertigte die Gewährung dieses sehr hohen Betrags damit, dass das Gericht bei der Bemessung der Höhe von Wrotham Park damages nicht auf einen niedrigen Prozentsatz vom erwirtschafteten Gewinn beschränkt sei.183 Zudem stellte er klar, dass die Bemessung der Anspruchshöhe kein strenger mathematischer Prozess sei, der auf rein rationalen und logischen Erwägungen beruhe, sondern letztlich im Ermessen des Gerichts stehe.184

V. Crestfort Ltd v Tesco Stores Ltd Aus rechtsvergleichender Perspektive von Interesse ist zudem die Entscheidung Crestfort Ltd v Tesco Stores Ltd, in welcher es um die rechtlichen Folgen einer unberechtigten Untervermietung ging.185 Der beklagte Mieter hatte ohne Erlaubnis und unter Verletzung des Mietvertrags gewerblichen Mietraum an einen Dritten untervermietet. Zum einen wurde eine Unterlassungsverfügung gerichtet auf die Aufgabe der Untervermietung ausgesprochen. Darüber hinaus wurden für den Zeitraum bis zum Erlass der Unterlassungsverfügung Wrotham Park damages gewährt, basierend auf dem Betrag, den der Vermieter vernünftigerweise zum Zeitpunkt des Vertragsbruchs für die Aufgabe des vertraglichen Verbots der Untervermietung hätte verlangen können. Dabei stützte man sich ausdrücklich auf die zuvor ergangene Hendrix-Entscheidung.186 Bei der Bemessung des Anspruchs orientierte sich das Gericht an den erlangten Vorteilen des Beklagten und ging davon aus, dass 25 % des Gewinns ein angemessener Betrag seien.187

VI. WWF-World Wide Fund for Nature v World Wrestling Federation Entertainment Inc Von großer Bedeutung im Rahmen der Diskussion um die vertragliche Gewinnhaftung war zudem die Entscheidung des Court of Appeal in WWF-World Wide

182 183 184 185 186 187

[2004] EWHC 303, [30]. [2004] EWHC 303, [18] und [20]. [2004] EWHC 303, [30]. [2005] EWHC 805 (Ch). [2005] EWHC 805, [70]. [2005] EWHC 805, [74].

F. Nachfolgeentscheidungen im Anschluss an Blake

133

Fund for Nature v World Wrestling Federation Entertainment Inc.188 Die World Wrestling Federation und der World Wide Fund for Nature hatten sich auf einen Vergleich geeinigt, in welchem der Wrestling Federation die Nutzung der Initialen „WWF“ in bestimmten Bereichen untersagt wurde. Diese hielt sich in der Folgezeit jedoch nicht an den Vergleich und verwendete die Initialen weiterhin. Diese Vertragsverletzung wurde bestätigt durch eine Entscheidung aus dem Jahre 2001, in welcher jedoch ein vom Kläger begehrter account of profits abgelehnt wurde.189 Nach Auffassung des Gerichts war der Umstand, dass die Vereinbarung „a bit trademarkish“ oder „IPish“ war, nicht ausreichend für die Gewährung eines account of profits.190 Es wäre widersprüchlich, wenn die Verletzung einer vertraglichen Wettbewerbsbeschränkung (restraint of trade) nicht zu einem account of profits führen würde, die Verletzung einer schwächeren Vereinbarung wie der Benutzung einer Marke hingegen schon.191 Jahre später wurde dem Fund von einem anderen Gericht zumindest ein Anspruch auf Wrotham Park damages zugesprochen.192 Die Wrestling Federation legte Berufung ein mit der Begründung, dass die Klage auf Wrotham Park damages präkludiert war durch die frühere Entscheidung aus dem Jahr 2001, in welcher ein account of profits abgelehnt wurde. Der Court of Appeal musste sich somit mit der Frage auseinandersetzen, ob der account of profits und Wrotham Park damages auf derselben rechtlichen Grundlage beruhten. Nicht unbedingt das Ergebnis des Court of Appeal, jedoch die Begründung überraschte. Danach sei nicht nur der Anspruch auf Zahlung einer hypothetischen Lizenzgebühr auf Grundlage der Wrotham Park-Rechtsprechung, sondern auch der account of profits im Falle eines Vertragsbruchs als kompensatorischer Rechtsbehelf einzuordnen, so dass die Berufung durch die Wrestling Federation erfolgreich war.193 Auf die äußerst umstrittene Frage der Rechtsnatur dieser beiden Rechtsbehelfe wird an späterer Stelle noch näher einzugehen sein.

VII. Lunn Poly Ltd v Liverpool & Lancashire Properties Ltd In der Entscheidung Lunn Poly Ltd v Liverpool & Lancashire Properties Ltd194 des Court of Appeal wollte der Eigentümer eines Einkaufszentrums notwendige Re188 [2007] EWCA Civ 286; vgl. hierzu Cunnington, LQR 122 (2007), 48 ff.; Rotherham, LMCLQ 2008, 25, 36 ff. 189 [2002] FSR 32. 190 [2002] FSR 32, [62], per Jacob J. 191 [2002] FSR 32, [62], per Jacob J. Die Wirksamkeit vertraglicher Wettbewerbsbeschränkungen steht im englischen Recht zudem immer unter dem Vorbehalt der Angemessenheit, grundlegend Nordenfeldt v Maxim Nordenfeldt [1895] AC 535, 565, per Lord Macnaghten. 192 [2006] EWHC 184 (Ch), [178]. 193 [2007] EWCA Civ 286, [59]. 194 [2006] EWCA Civ 430.

134

Kap. 4: Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

novierungsarbeiten an dem Gebäude vornehmen. Unter anderem sollte eine sich im Laden eines der Mieter befindliche Feuertür auf Kosten des Mieters zugemauert und eine neue Feuertür an einer anderen Stelle installiert werden. Da der Mieter die Feuertür jedoch weiterhin benutzen wollte, was ihm vorher auch grundsätzlich erlaubt war, weigerte er sich, den Anweisungen des Eigentümers Folge zu leisten. Nach mehreren Aufforderungen und Warnungen ließ der Eigentümer daraufhin die Feuertür gegen den Willen des Mieters zumauern. Nach Auffassung des Court of Appeal verletzte der Eigentümer des Einkaufszentrums durch dieses Vorgehen seine Vertragspflicht gegenüber dem Mieter zur ungestörten Nutzung des Besitzes.195 Da dem Eigentümer durch die Verhinderung der Sanierungsarbeiten jedoch aufgrund der Verzögerung der Neueröffnung des Einkaufszentrums erhebliche Kosten entstünden und dem Mieter der Einbau einer Feuertür an einer anderen Stelle auch zuzumuten sei, gewährte das Gericht dem Mieter keine injunction, sondern stattdessen einen Schadensersatzanspruch auf Grundlage des Lord Cairns’ Act. Neuberger LJ befand, dass im Falle eines Vertragsbruchs drei verschiedene Möglichkeiten der Schadensberechnung auf Grundlage des Lord Cairns’ Act bestünden.196 Ein auf den tatsächlichen Vermögensverlust gerichteter Schadensersatzanspruch, eine Schadensbemessung auf Grundlage einer hypothetischen Lizenzgebühr oder ein am erlangten Gewinn orientierter Schadensersatzanspruch in Form eines account of profits. Der Court of Appeal gewährte letztlich Wrotham Park damages, für deren Berechnung der antizipierte Gewinn des Einkaufszentrums zum Zeitpunkt hypothetischer Vertragsverhandlungen zugrunde zu legen sei. Der tatsächlich erlangte Gewinn wurde jedoch wiederum als Anhaltspunkt für den zu erwartenden Gewinn zugrunde gelegt.197 Da Wrotham Park damages als kompensatorischer Rechtsbehelf anzusehen seien, dürften Ereignisse nach dem Vertragsbruch nur in Ausnahmefällen Berücksichtigung finden.198 In Übereinstimmung mit den Ausführungen des Court of Appeal in WWF qualifizierte das Gericht also sowohl Wrotham Park damages als auch den account of profits als kompensatorische Ansprüche.

VIII. Vercoe v Rutland Fund Management Ltd In Vercoe v Rutland Fund Management Ltd199 planten die Kläger die Übernahme eines fremden Unternehmens in Form eines Management-Buy-In (Übernahme eines Unternehmens durch externes Management). Zu diesem Zweck wurde Kontakt zu einer Venture-Capital-Gesellschaft aufgenommen und eine Vertraulichkeitserklärung abgeschlossen. Unter Verletzung des Vertraulichkeitsabkommens und Aus195 196 197 198 199

[2006] EWCA Civ 430, [11]. [2006] EWCA Civ 430, [22]. [2006] EWCA Civ 430, [13]. [2006] EWCA Civ 430, [29]. [2010] EWHC 424 (Ch).

G. Die neue Hierarchie von Rechtsbehelfen

135

nutzung der Übernahmepläne und Informationen der Kläger übernahm die VentureCapital-Gesellschaft mit weiteren Partnern die Zielgesellschaft. Sie erwirtschaftete einen großen Gewinn, als die Gesellschaft eine gewisse Zeit später wieder verkauft wurde. In erster Linie wurde von den Klägern ein account of profits geltend gemacht. Das Gericht sah die Vertragsverletzung jedoch nicht als außergewöhnlich genug im Sinne der Blake-Rechtsprechung an und gewährte den Klägern für den Vertragsbruch und den breach of confidence nur Wrotham Park damages.200 Die in der BlakeEntscheidung aufgestellten Kriterien für die Gewährung eines account of profits wurden also nicht nur auf den Vertragsbruch, sondern auch auf Fälle des breach of confidence angewendet. Je nach Wert der übernommenen Gesellschaft wurde angenommen, dass der Kläger 2,5 – 5% des Gewinns aus dem Verkauf der Gesellschaft hätte verlangen können.201

G. Die neue Hierarchie von Rechtsbehelfen im Falle eines Vertragsbruchs im Anschluss an Blake Die Ausführungen des House of Lords in der Blake-Entscheidung scheinen von einer Hierarchie von Rechtsbehelfen im Falle eines Vertragsbruchs auszugehen. Im Folgenden sollen die in Blake und Wrotham Park anerkannten besonderen vertraglichen Rechtsbehelfe in diese neue Hierarchie eingeordnet und deren Rechtsnatur, Voraussetzungen und Reichweite näher untersucht werden.

I. Vorrang ausdrücklicher vertraglicher Bestimmungen Sowohl im deutschen als auch im englischen Recht ist anerkannt, dass nach dem Prinzip der Vertragsfreiheit die Rechtsordnung die Vertragsparteien grundsätzlich nicht daran hindert, eine strengere Haftung zu vereinbaren, welche über einen nachteilsorientierten Schadensersatzanspruch hinausgeht.202

200 Kritisch zur Ablehnung eines account of profits unter Verweis auf die Esso-Entscheidung Devonshire, LQR 126 (2010), 526, 528. 201 [2010] EWHC 424 (Ch), [361]. 202 Campbell/Harris, Legal Studies 22 (2002), 219, 231; Epstein, Journal of Legal Studies 19 (1989), 105, 106; Rowan, LQR 126 (2010), 448 ff.; Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 437 und 461; Rosenkranz, S. 78 und 86; Soeffky, S. 104 f.

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Kap. 4: Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

1. Zulässigkeit von Vertragsstrafen im englischen Recht Eine Möglichkeit, den Schuldner zur Erfüllung des Vertrags anzuhalten, wäre zunächst einmal die Vereinbarung einer Vertragsstrafe.203 a) Mangelnde Durchsetzbarkeit von Vertragsstrafen im englischen Recht Wie sich schon aus den §§ 339 ff. BGB ergibt, sind Vertragsstrafen im deutschen Recht ausdrücklich anerkannt und durchsetzbar. Grundsätzlich können die Vertragsparteien auch frei über die Höhe des Strafschadensersatzes bestimmen. Den Gerichten steht jedoch die Möglichkeit offen, die vertraglich festgelegte Höhe der Vertragsstrafe zu reduzieren, wenn sie unangemessen hoch ist, § 342 Abs. 1 BGB. Insbesondere in Fällen vertraglicher Unterlassungspflichten bietet sich die Vereinbarung einer Vertragsstrafe an, weil Unterlassungsverfügungen nur auf die Verhinderung zukünftiger Vertragsverletzungen gerichtet sind und Schadensersatzansprüche nur eine begrenzte Abschreckungswirkung haben. Wäre Blake also kein Agent des Secret Service, sondern ein Mitglied des deutschen Bundesnachrichtendienstes gewesen, hätte sein Arbeitsvertrag wahrscheinlich eine Vertragsstrafenklausel enthalten.204 Im englischen Recht stellt sich die Rechtslage jedoch anders dar. Obwohl es Andeutungen in der Rechtsprechung gibt, dass das englische Recht diesbezüglich in Zukunft weniger restriktiv werden könnte,205 besteht weiterhin der allgemeine Grundsatz, dass eine Vertragsstrafe rechtlich nicht durchsetzbar ist.206 Diese restriktive Haltung ist auf die generelle Bestrebung der englischen Gerichte zurückzuführen, strafende Elemente aus vertraglichen Beziehungen herauszuhalten und eine Überkompensation des Gläubigers zu vermeiden. Als weiterer Grund wird angeführt, dass der Schuldner nicht unangemessen hohen Forderungen des Gläubigers ausgesetzt sein soll, wobei eine Disproportionalität zwischen der vertraglich vereinbarten Summe und dem wahrscheinlich zu erwartenden Schaden auf eine solche Unangemessenheit hindeuten soll.207 203 Vgl. hierzu Chen-Wishart, in: Wrongs and Remedies, S. 276 ff.; Rowan, LQR 126 (2010), 448, 459; Rouhette, Defense Counsel Journal 74 (2007), 320, 324. 204 Siems, Edinburgh LR 7 (2003), 27, 46. 205 Vgl. Philips Hong Kong v Attorney General of Hong Kong (1993) 61 Build LR 41. 206 Grundlegend Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage & Motor Co Ltd [1915] AC 79; s. auch Law Commission Working Paper No. 61 on Penalty Clauses and Forfeiture of Monies Paid (1975); McKendrick, Contract Law, S. 350; Siems, Edinburgh LR 7 (2003), 27, 45; für eine weitgehende Anerkennung von Vertragsstrafen bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit hingegen Downes, in: Wrongs and Remedies, S. 265 f.; Chen-Wishart, in: Wrongs and Remedies, S. 276 ff.; Waddams, MLR 39 (1976), 369, 375; Gullifer, in: Commercial Remedies, S. 191; Rowan, LQR 126 (2010), 448, 459. 207 Philips Hong Kong Ltd v Attorney General of Hong Kong (1993) 61 BLR 41 (PC), 57 f., per Lord Woolf.

G. Die neue Hierarchie von Rechtsbehelfen

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b) Abgrenzung zwischen Vertragsstrafe und liquidated damages Von einer Vertragsstrafe zu unterscheiden ist ein pauschalierter, vertraglich vereinbarter Schadensersatzanspruch (liquidated damages clause). Ein solcher ist als rationale Einschätzung des zu erwartenden Schadens durch die Parteien im Falle eines Vertragsbruchs ohne weiteres zulässig und durchsetzbar.208 Das Gericht muss also letztlich entscheiden, ob es sich bei der betreffenden Klausel um einen pauschalen Schadensersatz oder um eine Vertragsstrafe handelt. Besteht der Hauptzweck der Klausel darin, nicht den zu erwartenden Schaden des Gläubigers zu bestimmen, sondern den Schuldner von einem Vertragsbruch abzuschrecken oder zu bestrafen, ist von einer unzulässigen Vertragsstrafe auszugehen.209 In der jüngeren Rechtsprechung ist jedoch die Tendenz zu erkennen, den Parteien kommerzieller Verträge mehr Freiheiten zu belassen und im Zweifel eher von liquidated damages als von einer Vertragsstrafenklausel auszugehen.210 Begründet wird dies damit, dass gerade im Falle kommerzieller Verträge eine zu strenge Prüfung der Gerichte zu unerwünschter Rechtsunsicherheit im Wirtschaftsleben führen würde.211 Es wird nunmehr nicht mehr alleine darauf abgestellt, ob die vereinbarte Schadenssumme disproportional ist, sondern es werden weitere Faktoren in die Betrachtung mit einbezogen wie etwa das Gleichgewicht der Verhandlungsstärke der Parteien,212 die allgemeine Angemessenheit der vereinbarten Summe213 und die wirtschaftliche Rechtfertigung der Klausel.214 So wurde in Murray v Leisureplay Plc ausgeführt, dass die Disproportionalität zwischen der vereinbarten Summe und dem zu erwartenden Schaden nicht mehr als eine Leitlinie sei, um den strafenden Charakter der Klausel zu bestimmen.215 Insbesondere vor dem Hintergrund des Grundsatzes pacta sunt servanda sollten die Gerichte zurückhaltend hinsichtlich der Annahme einer nicht durchsetzbaren Vertragsstrafe sein.216

208

Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage & Motor Co Ltd [1915] AC 79, 86 (HL) per Lord Dunedin; vgl. auch McKendrick, Contract Law, S. 350 ff. 209 Rowan, LQR 126 (2010), 448, 459. 210 Philips Hong Kong Ltd v Attorney General of Hong Kong (1993) 61 BLR 41 (PC), 58 f., per Lord Woolf; Murray v Leisureplay Plc [2005] IRLR 946, [49], per Arden LJ. 211 Philips Hong Kong Ltd v Attorney General of Hong Kong (1993) 61 BLR 41 (PC), 58 f., per Lord Woolf. 212 Philips Hong Kong Ltd v Attorney General of Hong Kong (1993) 61 BLR 41 (PC), 58 f., per Lord Woolf; Tullett Prebon Group Ltd v El-Hajjali [2008] IRLR 760, [32 f.], per Nelson J; Murray v Leisureplay Plc [2005] IRLR 946, [49], per Arden LJ. 213 Murray v Leisureplay Plc [2005] IRLR 946, [106], per Clarke LJ; Alfred Mc Alpine Capital Projects Ltd v Tilebox Ltd [2005] EWHC 281; [2005] BLR 271, [48], per Jackson J; Tullett Prebon Group Ltd v El-Hajjali [2008] IRLR 760, [38], per Nelson J. 214 Murray v Leisureplay Plc [2005] IRLR 946; Lordsvale Finance Plc v Bank of Zambia [1996] QB 752, 763 f., per Colman J. 215 Murray v Leisureplay Plc [2005] IRLR 946, [106], per Clarke LJ. 216 Murray v Leisureplay Plc [2005] IRLR 946, [106], per Clarke LJ.

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Kap. 4: Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

Zumindest bei kommerziellen Verträgen zwischen Parteien mit vergleichbarer Verhandlungsstärke ist demnach nach der neueren Rechtsprechung davon auszugehen, dass entsprechende Klauseln zulässig sind, solange die vereinbarte Schadenssumme nicht unangemessen hoch ist.217 Da sich eine genaue Abgrenzung zwischen unzulässiger Vertragsstrafe und zulässigen liquidated damages in der Praxis jedoch als schwierig darstellt, besteht für den Gläubiger nach wie vor ein gewisses Risiko, eine entsprechende Klausel in den Vertrag aufzunehmen. 2. Vereinbarung einer Gewinnhaftungsklausel Eine Alternative zur Vereinbarung einer Vertragsstrafe oder eines pauschalierten Schadensersatzes wäre die Vereinbarung einer Gewinnhaftungsklausel. Eine solche könnte etwa vorsehen, dass der Gläubiger im Falle eines Vertragsbruchs seinen Schaden wahlweise anhand seiner erlittenen Vermögensnachteile oder des erlangten Gewinns des Schuldners bemessen kann. Im deutschen Recht, das ein primäres Recht des Gläubigers auf Erfüllung des Vertrages anerkennt, ist die Vereinbarung einer solchen Klausel ohne weiteres als zulässig anzusehen, da sie den Schuldner zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Pflichten anhält.218 Zudem stellt sie gewissermaßen ein Minus zur Vertragsstrafe dar, welche in Deutschland bereits von Gesetzes wegen zulässig ist. Jedoch ist bei der Annahme einer konkludenten Vereinbarung einer Gewinnhaftung Zurückhaltung geboten.219 Eine solch selbstbestimmte Festlegung einer vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht würde zu größerer Rechtssicherheit im Falle eines Vertragsbruchs führen, da die Verfügbarkeit einer Gewinnhaftung nicht von der Erfüllung wenig bestimmter Kriterien wie dem Vorliegen eines legitimen Interesses des Gläubigers oder der Unangemessenheit kompensatorischer Rechtsbehelfe abhängen würde.220 So würde die Vereinbarung einer Gewinnhaftungsklausel eine umfassende Gewinnabschöpfung in Fällen ermöglichen, in denen nach der Rechtsprechung die Umstände des Falles nicht außergewöhnlich genug im Sinne der Blake-Rechtsprechung sind und entweder gar kein vorteilsorientierter Rechtsbehelf gewährt worden wäre oder nur die weniger weitgehenden Wrotham Park damages. So wäre in Hendrix und WWF eine umfassende Gewinnabschöpfung nur durch die Vereinbarung einer Gewinnhaftungsklausel möglich gewesen, weil in beiden Fällen ein account of profits unter Verweis auf die mangelnde Erfüllung der in Blake aufgestellten Anforderungen abgelehnt wurde.221 Aber auch wenn nur eine anteilige Gewinnhaftung vereinbart würde, hätte dies gegenüber vom Gericht zu gewährenden

217 218 219 220 221

Rowan, LQR 126 (2010), 448, 463. Soeffky, S. 106. So auch Böger, S. 407 f. Rowan, LQR 126 (2010), 448, 457. Rowan, LQR 126 (2010), 448, 458.

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Wrotham Park damages den Vorteil, dass der abzuschöpfende Anteil nicht dem Ermessen des Gerichts überlassen wäre. Insbesondere die Tendenz der Gerichte, Vertragsstrafen weitgehender zuzulassen, spricht dafür, dass auch eine weniger weitgehende Gewinnhaftungsklausel als zulässig anzusehen ist. Mit der schleichenden Entfernung von der Grundregel, dass Vertragsstrafen nicht durchsetzbar sind, gewinnt der Grundsatz der Vertragsfreiheit mehr an Bedeutung, was auch zu einer großzügigen Handhabung von Gewinnhaftungsklauseln führen muss.222 Verwiesen wird in diesem Zusammenhang oft auf die bereits oben angesprochene Entscheidung des Privy Council in Reid-Newfoundland Co v Anglo-American Telegraph Co Ltd.223 Hier hatten die Parteien vertraglich vereinbart, dass der Schuldner die Telegraphenleitungen nicht für eigene gewerbliche Zwecke nutzen durfte, sondern nur auf Rechnung und zum Vorteil des Klägers. Wie bereits erläutert, wurde hier noch eine Pflicht zur Gewinnherausgabe auf Grundlage eines constructive trust angenommen. Im Schrifttum war jedoch in der Folge umstritten, ob in diesem Fall eine Gewinnhaftung auch allein auf Grundlage der vertraglichen Vereinbarung hätte angenommen werden können.224 Überwiegend geht man im englischen Recht jedoch von der Zulässigkeit und Durchsetzbarkeit einer Gewinnhaftungsklausel aus.225 Oftmals werden die Risiken einer Vertragsverletzung zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages jedoch entweder nicht erkannt, oder eine entsprechende Klausel lässt sich gegenüber der anderen Partei nicht oder nur unter zusätzlichen Kosten durchsetzen. Stehen Zeit und Aufwand für Verhandlungen über eine Gewinnhaftungsklausel in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des Vertragsgegenstandes, werden die Parteien von einer solchen Vereinbarung aber absehen.226 Haben die Parteien die Möglichkeit der Vereinbarung einer Gewinnhaftungsklausel nicht wahrgenommen, kann jedoch nicht einfach von der konkludenten Vereinbarung einer entsprechenden Abrede ausgegangen werden.227 In der Regel wird daher das Gericht über die Gewährung einer Gewinnhaftung zu entscheiden haben, so dass es trotz der Zulässigkeit der Vereinbarung von Gewinnhaftungsklauseln von großer Bedeutung ist, unter welchen rechtlichen Voraussetzungen vorteilsorientierte Rechtsbehelfe im Falle des Fehlens einer ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung gewährt werden können. 222

So auch Rowan, LQR 126 (2010), 448, 463. [1991] LR AC 555 (PC); vgl. hierzu Virgo, Restitution, S. 504 f. 224 Vgl. Birks, Introduction, S. 335; Virgo, Restitution, S. 504 f. 225 Birks, LQR 109 (1993), 518, 519; O’Dair, CLP 46 (1993), 113, 122; Virgo, Restitution, S. 504 f.; ablehnend dagegen Beale, in: Wrongs and Remedies, S. 244; vgl. rechtsvergleichend auch Soeffky, S. 105 ff. 226 Jaffey, Legal Studies 22 (2002), 570, 573. 227 Cane, in: Wrongs and Remedies, S. 324 f.; a.A. Böger, S. 811 ff., der eine präventive vertragliche Gewinnhaftung auf Grundlage einer ergänzenden Vertragsauslegung jedoch nur unter engen Voraussetzungen zulassen will, vgl. hierzu bereits oben unter Kapitel 3, C. I. 2. 223

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Kap. 4: Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

II. Kompensatorischer Schadensersatzanspruch Wie bereits erwähnt, ist es ein fundamentales Prinzip im englischen Recht, dass im Falle eines Vertragsbruchs grundsätzlich nur ein nachteilsorientierter Schadensersatzanspruch besteht.228 Aus diesem Grund ist die Unangemessenheit des Anspruchs auf Schadensersatz auch eine grundsätzliche Voraussetzung für andere Rechtsbehelfe, die im Falle eines Vertragsbruchs in Betracht kommen. Dies gilt nicht nur für vorteilsorientierte Rechtsbehelfe wie Wrotham Park damages und den account of profits, sondern auch für Ansprüche auf Vertragserfüllung und Unterlassungsansprüche.229 Wie im deutschen Recht gilt der Grundsatz, dass der Gläubiger finanziell in den Zustand zu versetzen ist, in dem er sich ohne die Rechtsverletzung befunden hätte.230 Darüber hinaus wird der Schadensersatzanspruch durch die mitigation rule und die remoteness rule eingeschränkt.231 Nach der mitigation rule kann der Gläubiger einen Schaden insoweit nicht geltend machen, als er seiner Obliegenheit zur Schadensminderung nicht nachgekommen ist.232 Nach der remoteness rule sind solche Schäden nicht zu ersetzen, die von den Parteien bei Vertragsschluss nicht vorhersehbar waren.233 Diese Einschränkung ist vergleichbar mit dem deutschen Adäquanzprinzip und dem Prinzip der Zurechnung. Trotz dieser Einschränkungen wird die Gewährung eines nachteilsorientierten Schadensersatzanspruchs in den meisten Fällen eines Vertragsbruchs ausreichend zur Befriedigung der Interessen des Gläubigers sein.234 Kann die Verletzung der vertraglichen Rechtsposition bereits durch einen Schadensersatzanspruch angemessen ausgeglichen werden, würde die Auferlegung einer Gewinnhaftung eine ungerechtfertigte Belastung des Verpflichteten darstellen.235 Dies wurde auch in Blake grundsätzlich bestätigt, wonach vorteilsorientierte Rechtsbehelfe für Vertragsbrüche auf Ausnahmefälle zu beschränken sind. Probleme ergeben sich jedoch, wenn Schwierigkeiten beim Nachweis eines Schadens bestehen, überhaupt keine vermögensrechtlichen Interessen des Gläubigers betroffen sind oder der Scha228

Vgl. Tito v Waddell [1977] Ch 106, 332, per Megarry VC. s. aber auch MacDonald, NILQ 38 (1987), 244 ff., wonach die Gewährung eines Anspruchs auf Vertragserfüllung nur davon abhängig sein soll, ob dieser als solcher angemessen wäre und die Unangemessenheit von Schadensersatzansprüchen nur als eines von mehreren Kriterien im Rahmen einer umfassenden Abwägung zu berücksichtigen sei. 230 Vgl. etwa Robinson v Harman [1848] 1 Exch 850; Wertheim v Chicoutimi Pulp Co [1911] AC 301, 307; B Sunley & Co Ltd v Cunard White Star Ltd [1940] 1 KB 740, 745; Cheshire, Law of Contract, S. 752. 231 Vgl. etwa Hedley/Halliwell, Restitution, S. 207. 232 British Westinghouse Electric and Manufacturing Co Ltd v Underground Electric Railways Co of London Ltd [1912] AC 673. 233 Hadley v Baxendale (1854) 9 Exch 341, 156 ER 145. 234 Black, Juridical Review 2005, 31, 34. 235 Birks, LMCLQ 1987, 421, 442; Campbell/Devenney, CLJ 65 (2006), 208, 218; O’Dair, RLR 1993, 31, 37; Waddams, in: Essays on the Law of Restitution, S. 212. 229

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densersatzanspruch den Schuldner nicht effektiv vor einem vorsätzlich-lukrativen Vertragsbruch abschreckt.

III. Ansprüche auf Vertragserfüllung und Unterlassung Ist die Gewährung eines Schadensersatzanspruchs zur Befriedigung der Interessen des Gläubigers nicht ausreichend, wird das Gericht auf der nächsten Stufe zunächst einmal ein Recht auf specific relief, also Unterlassungsansprüche oder einen Anspruch auf Vertragserfüllung in Betracht ziehen.236 Die Frage nach dem Recht auf specific performance wurde stark von der Unterscheidung zwischen common law und equity geprägt. Aus historischer Sicht haben sich die für das common law zuständigen Gerichte früh gegen eine tatsächliche Durchsetzung des Anspruchs auf Vertragserfüllung ausgesprochen und stattdessen nur auf Geld gerichtete Ansprüche gewährt. Dagegen hat der Court of Chancery specific performance nach equity-Grundsätzen gewährt, wenn ein Schadensersatzanspruch nach common law als unangemessen erachtet wurde. Obwohl durch die Zusammenführung der Gerichtskompetenzen nunmehr jedes Gericht den equityRechtsbehelf der specific performance gewähren kann, wird der Anspruch auf Vertragserfüllung im Gegensatz zum deutschen Recht noch immer als Ausnahmerechtsbehelf angesehen, der nur unter sehr restriktiven Voraussetzungen im Ermessen des Gerichts zu gewähren ist.237 Es sind nur einige wenige Fallgruppen anerkannt, in denen angesichts der Unangemessenheit von Schadensersatzansprüchen eine zwangsweise Durchsetzung der Vertragspflichten vorgenommen wird.238 Hierzu zählen etwa Fälle, in denen es sich bei dem Vertragsgegenstand um eine einzigartige Sache handelt, für die es auf dem Markt keinen Ersatz gibt,239 wie dies insbesondere bei Grundstücken der Fall ist,240 aber auch etwa beim Kauf bestimmter Aktien, die nicht mehr auf dem Markt verfügbar sind.241 Auch injunctions bilden zwar einen equity-Rechtsbehelf und stehen daher auch unter der Voraussetzung der Unangemessenheit von Schadensersatzansprüchen.242 Jedoch werden sie in der Praxis wesentlich großzügiger gewährt als specific per236

Chen-Wishart, Contract Law, S. 605 ff.; s. rechtsvergleichend zum Recht auf specific relief Neufang, S. 201 ff.; Peukert, S. 222 ff.; Nachtigäller, S. 120 ff. 237 Co-operative Insurance Society Ltd v Argyll Stores (Holdings) Ltd [1998] AC 1, per Lord Hofmann; Cheshire, Law of Contract, S. 750; vgl. auch Hartmann, S. 32 mit Fn. 124; Rusch, ZEuP 2002, 122, 128; Soeffky, S. 96; Weller, S. 120 und 402. 238 Vgl. Treitel, 21-016 ff.; Weller, S. 403. 239 Falcke v Gray (1859) 4 Drew 651. 240 Sudbrook Trading Estate Ltd v Eggleton (1983) 1 AC 444, 478, per Lord Diplock; Burrows, Remedies, S. 458 f. 241 Oughtred v IRC (1960) AC 206. 242 Vgl. näher zu den Voraussetzungen von prohibitory injunctions und mandatory injunctions Hedley/Halliwell, Restitution, S. 216 f.

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formance, insbesondere in Fällen der Verletzung vertraglicher Unterlassungspflichten. Unterlassungsansprüche können jedoch nur zukünftige Vertragsbrüche verhindern. Wurde infolge der Vertragsverletzung bereits ein Gewinn vom Schuldner erlangt, geht die injunction insoweit ins Leere.243 Aufgrund der sehr eingeschränkten Verfügbarkeit eines Anspruchs auf specific performance und der Ungeeignetheit einer injunction zur Verhinderung bereits erzielter Gewinne ist es von besonderem Interesse, unter welchen Umständen dem Gläubiger ein Anspruch auf Herausgabe der durch einen Vertragsbruch erlangten Gewinne zusteht.

IV. Vorteilsorientierte Rechtsbehelfe 1. Wrotham Park damages Wie bereits im Rahmen des Überblicks zu den Blake-Nachfolgeentscheidungen deutlich wurde, haben die Gerichte regelmäßig die Gewährung des Wrotham ParkRechtsbehelfs einem vollständigen account of profits vorgezogen. Mit Ausnahme der Esso-Entscheidung sah man in den zur Entscheidung stehenden Fällen keine ausreichende Notwendigkeit für einen Rückgriff auf den subsidiären Rechtsbehelf des account of profits. a) Wrotham Park damages außerhalb von Vertragsbrüchen Wrotham Park damages sind im englischen Recht nicht nur im Rahmen von Vertragsbrüchen von Bedeutung. In Gestalt von user damages, mesne profits oder wayleave damages haben sie insbesondere auch im Falle von torts sowie beim unberechtigten Eingriff in property rights Anwendung gefunden.244 So hat man sich in Wrotham Park zur Begründung der hypothetischen Lizenzgebühr insbesondere auf die bestehende Rechtsprechung zu Eingriffen in property rights des Gläubigers berufen, wonach derjenige, der ohne Erlaubnis des Gläubigers dessen Eigentum nutzt, eine angemessene Nutzungsentschädigung zahlen muss.245 Darüber hinaus wurde die Gewährung von Wrotham Park damages in jüngerer Zeit in Pell Frischmann Engineering Ltd v Bow Valley Iran Ltd & Ors (Rev 2)246 und der bereits dargestellten Entscheidung Vercoe v Rutland Fund Management Ltd247 auch ausdrücklich auf Fälle des breach of confidence ausgeweitet. 243

Vgl. Webb, OJLS 26 (2006), 41, 42. Vgl. in jüngerer Zeit etwa Devenish Nutrition Ltd v Sanofi-Aventis SA (France) [2009] 3 WLR 198 (CA) und Horsford v Bird & Ors (Antigua and Barbuda) [2006] UKPC 3 (PC); vgl. hierzu Sheehan, LQR 125 (2009), 222 ff. und Virgo, CLJ 65 (2006), 272, 273. 245 Vgl. etwa Strand Electric and Engineering Co Ltd v Brisford Entertainments Ltd [1952] 1 All ER 796; Penarth Dock Engineering Co Ltd v Pounds [1963] 1 Lloyd’s Rep 359. 246 [2009] UKPC 45. 247 [2010] EWHC 424 (Ch). 244

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In Pell Frischmann Engineering Ltd v Bow Valley Iran Ltd & Ors (Rev 2) hatte sich ein Ingenieursunternehmen im Rahmen einer Ausschreibung um ein Projekt zur Erschließung eines Ölfeldes beworben. In der Folge wurde eine Exklusivitätsvereinbarung geschlossen und ein Konsortium mit weiteren Partnern und Spezialisten für die Durchführung des Ölbohrungsprojekts gebildet. Alle Mitglieder unterschrieben eine unbefristete Vertraulichkeitserklärung zugunsten der Ingenieursfirma, welche daraufhin einen Vertrag unter der Bedingung der ausreichenden Finanzierung abschloss. Diese Vertraulichkeitserklärung untersagte es den anderen Mitgliedern des Konsortiums, die erlangten Informationen zum eigenen Vorteil auszunutzen. In der Folge entstanden jedoch Konflikte innerhalb des Konsortiums und es konnte keine ausreichende Finanzierung zur Durchführung des Vertrags nachgewiesen werden. Die anderen Mitglieder des Konsortiums schlossen daraufhin selbst einen direkten Vertrag mit dem Anbieter des Projekts ab, woraufhin die Ingenieursfirma einen Anspruch auf Wrotham Park damages wegen breach of confidentiality geltend machte. Der Privy Council entschied, dass sich die Wrotham Park damages an dem antizipierten Gewinn zum Zeitpunkt der Vertraulichkeitsverletzung zu orientieren hatten. Der Umstand, dass sich die Wrotham Park damages nicht am tatsächlich erlangten Gewinn der Beklagten, sondern an dem antizipierten Gewinn zum Zeitpunkt des Vertragsbruchs orientierten, könnte die in WWF geäußerte Auffassung bestätigen, dass es sich bei den Wrotham Park damages nicht um eine anteilige Gewinnhaftung, sondern um einen rein kompensatorischen Rechtsbehelf handelt. b) Voraussetzungen im Falle eines Vertragsbruchs Der Rechtsbehelf weist weiterhin keine klaren Konturen auf und hat in Rechtsprechung und Literatur für viel Verwirrung gesorgt.248 Wrotham Park damages haben in der Rechtsprechung bislang insbesondere im Falle der Verletzung vertraglicher Nutzungsbeschränkungen Anwendung gefunden. Dies hängt damit zusammen, dass bei der Verletzung vertraglicher Unterlassungspflichten typischerweise Schwierigkeiten bezüglich des Nachweises eines konkreten Schadens bestehen. Zwar steht dem Gläubiger bei der Verletzung einer vertraglichen Nutzungsbeschränkung regelmäßig ein Unterlassungsanspruch zu. Dieser geht jedoch ins Leere, soweit ein Gewinn bereits vom Schuldner erlangt wurde. Über die konkreten Voraussetzungen für die Gewährung von Wrotham Park damages und deren Bemessung besteht zwar noch immer keine Einigkeit. Es ist jedoch in der jüngeren Rechtsprechung eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs dieses besonderen Rechtsbehelfs erkennbar.

248 Vgl. Campbell/Wylie, CLJ 62 (2003), 605, 624 ff.; Cunnington, LQR 123 (2007), 48, 49; Virgo, CLJ 65 (2006), 272, 273.

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Kap. 4: Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

aa) Substitut für einen zunächst verfolgten equity-Rechtsbehelf Auch vor Blake hatten die Gerichte bereits Schwierigkeiten damit, allgemeine Kriterien für die Gewährung von Wrotham Park damages zu bestimmen. Insbesondere Surrey County Council v Bredero Homes Ltd löste eine Diskussion über die genauen Voraussetzungen für die Gewährung dieses Rechtsbehelfs aus.249 Es wurde teilweise angenommen, dass der Rechtsbehelf nur in Fällen gewährt werden könne, in denen der Kläger zunächst einen Unterlassungsanspruch auf Grundlage des Lord Cairns’ Act verfolgt hatte. So wurde in Surrey County argumentiert, dass sich der Fall dadurch von der Ausgangsentscheidung in Wrotham Park unterscheide, dass direkt ein Schadensersatzanspruch nach common law verlangt wurde, während der Kläger in Wrotham Park zunächst einen Unterlassungsanspruch in equity verfolgt hatte.250 In Surrey County hätte dem Gläubiger zwar grundsätzlich ein Unterlassungsanspruch zugestanden. Er hatte es jedoch verpasst, rechtzeitig gegen den Bau vorzugehen.251 Diese formale Anknüpfung an das ursprüngliche rechtliche Begehren entweder nach einem equity- oder common law-Rechtsbehelf wurde jedoch in der Folge einhellig abgelehnt und ist auch in der nachfolgenden Rechtsprechung nicht wieder aufgegriffen worden.252 Auch in der Literatur wurde kritisiert, dass die Gewährung von Wrotham Park damages nicht davon abhängen könne, ob der Kläger anfänglich einen Unterlassungsanspruch verfolgt habe, oder direkt einen vorteilsorientierten Rechtsbehelf geltend mache.253 bb) Anknüpfung an den Eingriff in ein property right des Gläubigers Verbreitet ist hingegen die Auffassung, dass Wrotham Park damages gerade dann zur Verfügung stehen, wenn der Vertragsbruch mit dem Eingriff in ein property right des Gläubigers einhergeht.254 Diese ursprüngliche Beschränkung auf die unberechtigte Nutzung von property rights wird deutlich durch die Bezeichnung als „user principle“, wonach eine 249 [1993] 1 WLR 1361; vgl. auch die Ausführungen zur Abgrenzung von Wrotham Park und Surrey County in Blake [2001] 1 AC 268, 283, per Lord Nicholls und in Hendrix, [16] und [25], per Mance LJ. 250 [1993] 1 WLR 1361, 1367, per Dillon LJ. 251 Vgl. Cheshire, Law of Contract, S. 752. 252 In der kurze Zeit später ergangenen Entscheidung Jaggard v Saywer [1995] 1 WLR 269 wurde nicht mehr formal darauf abgestellt, ob der Kläger zunächst eine injunction verfolgt hatte, sondern nur ob ihm grundsätzlich das Recht auf die Gewährung einer injunction zugestanden hätte, [43], per Bingham MR und [70], per Millett LJ. 253 Vgl. nur Cutts, LMCLQ 2010, 215, 217. 254 O’Sullivan/Hilliard, Law of Contract, S. 481; Virgo, Restitution, S. 483; vgl. auch Surrey County [1993] 3 All ER 705, 714, per Lord Steyn, der sich zwar grundsätzlich für ein weites Verständnis von property rights in diesem Sinne aussprach, letztlich aber die Gewährung von Wrotham Park damages ablehnte mit dem Hinweis, dass im Gegensatz zu Wrotham Park nur die Verletzung einer rein vertraglichen Rechtsposition vorliege.

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Ausgleichszahlung im Falle der unberechtigten Nutzung fremder Rechtsgüter zu zahlen ist.255 Der Begriff des property right darf nicht mit dem Privateigentum nach deutschem Recht verwechselt werden. Er entspricht vielmehr weitestgehend dem Schutz absoluter Rechtsgüter im deutschen Recht.256 Nicht erfasst sind daher rein vertragliche oder quasi-vertragliche Rechte. Auch im Schrifttum wurde der Rechtsbehelf in Wrotham Park zunächst nicht mit dem bloßen Vertragsbruch begründet, sondern als Grundlage wurde die Verletzung des restrictive covenant als Rechtsposition „in rem“ angesehen.257 Ein restrictive covenant kann jedenfalls dann als property right angesehen werden, wenn er nicht nur den Käufer verpflichtet, sondern direkt dem Grundstück anhaftet und somit Wirkung gegenüber einer unbegrenzten Anzahl von Personen hat. Dann ist er auch gegenüber Dritten vollstreckbar und unterliegt nicht den normalen Restriktionen der jeweiligen Vertragsbeziehung.258 Die dingliche Nutzungsbeschränkung wirkt sogar dann noch fort, wenn der Käufer das Grundstück an eine andere Person weiterverkauft. Auch nachfolgende Eigentümer sind in der Lage, den restrictive covenant durchzusetzen bzw. sind an diesen gebunden.259 Ein restrictive covenant an einem Grundstück hat also eine vergleichbare Wirkung wie eine Grunddienstbarkeit gem. § 1018 BGB nach deutschem Recht.260 Wegen dieser Besonderheiten geht man im Schrifttum davon aus, dass wie im Falle eines proprietary tort im Falle der Verletzung ein vorteilsorientierter Rechtsbehelf zu gewähren ist.261 Für das Abstellen auf den Eingriff in ein property right wird angeführt, dass die englische Rechtsordnung dem Schutz absoluter Rechte grundsätzlich mehr Bedeutung beimisst als dem Schutz rein vertraglicher Rechte, was daran deutlich werde, dass auch im Falle eines proprietary tort die Abschöpfung der vom Schuldner erlangten Gewinne möglich sei.262 Die Rechtsordnung müsse verhindern, dass der Eingreifende in ungerechtfertigter Weise von dem Eingriff in ein property right profitiert.263 Jackmann begründet dieses Bedürfnis damit, dass property rights eine wichtige Funktion innerhalb der Rechtsordnung erfüllen.264 Ihnen komme aufgrund ihrer freien Übertragbarkeit eine den Austausch von Gütern fördernde Funktion zu, so dass sie von der Rechtsordnung besonders geschützt werden müssten. Vorteilsorientierte Rechtsbehelfe seien dann zu gewähren, wenn die normalen Rechtsbehelfe 255

Vgl. etwa Inverugie Investments v Hacketts [1995] 1 WLR 713; O’Sullivan/Hilliard, Law of Contract, S. 481. 256 Schäfer/Ott, S. 549. 257 McInnes, CBLJ 35 (2001), 72, 77. 258 Virgo, Restitution, S. 484; O’Sullivan/Hilliard, Law of Contract, S. 481. 259 Vgl. Burrows, Restitution (1. A.), S. 483: „runs with the land“. 260 Vgl. Frank/Wachter, Handbuch Immobilienrecht in Europa, Kap. 3, Rn. 65 ff. 261 Virgo, Restitution, S. 483. 262 Virgo, Restitution, S. 481 und 432 ff. 263 Virgo, Restitution, S. 481. 264 Jackman, CLJ 48 (1989), 302 ff.

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diese Rechtsinstitution nicht ausreichend schützen können.265 Nach diesem Ansatz können Wrotham Park damages also nicht für einen reinen Vertragsbruch gewährt werden, sondern nur, wenn auch gleichzeitig die Verletzung einer von der Rechtsordnung als besonders schützenswert erachteten Rechtsposition wie etwa eines property right vorliegt.266 cc) Ausdehnung der Wrotham Park damages Die Entwicklung der Rechtsprechung zu Wrotham Park damages zeigt jedoch deutlich, dass dieses auf der Verletzung eines property right beruhende Prinzip mittlerweile sehr weit interpretiert wird. Auch in Blake wurde eine grundsätzlich unterschiedliche Behandlung der Verletzung von property rights und vertraglicher Pflichten als ungerechtfertigt angesehen. Es sei nicht einsichtig, warum die Verletzung vertraglicher Rechte geringere Rechtsfolgen nach sich ziehen sollte als die Verletzung von property rights.267 Daher stellt sich die Frage, ob im Anschluss an Blake noch an der Beschränkung des Rechtsbehelfs auf die Verletzung von property rights festgehalten werden kann. (1) Aufgabe des property right-Prinzips im Anschluss an Blake Eine Aufgabe oder zumindest ein sehr weites Verständnis des property rightPrinzips lag den Entscheidungen in Hendrix, Lane v O’Brien und WWF zugrunde. In Lane v O’Brien ging es um die Verletzung einer vertraglichen Nebenabrede zwischen den Parteien, welche den Bau von mehr als 4 Häusern auf dem vom Beklagten erworbenen Grundstück untersagte. Obwohl wie eigentlich auch in Surrey County die vertragliche Nutzungsbeschränkung aufgrund ihrer rein relativen Wirkung nicht als property right angesehen werden konnte, wurden vom Gericht diesmal Wrotham Park damages gewährt. In Hendrix und WWF wäre die Gewährung eines vorteilsorientierten Rechtsbehelfs unproblematisch gewesen, wenn die Verletzung eines Rechts am geistigen Eigentum feststellbar gewesen wäre. In Hendrix lag jedoch bloß die Verletzung eines vertraglichen Vergleichs vor, welcher dem Beklagten die Verwertung von Plattenrechten untersagte und in WWF ging es um die Verletzung einer rein vertraglichen Nutzungsbeschränkung hinsichtlich der Verwendung der Initialen „WWF“. Es bestanden Unsicherheiten hinsichtlich der Reichweite der Markenrechte des Klägers und die vertragliche Nutzungsbeschränkung hatte den Zweck, die Interessen des Klägers über den markenrechtlichen Schutz hinaus zu sichern.268 Somit war 265 266 267

121. 268

Jackman, CLJ 48 (1989), 302, 320. Zustimmend auch Friedmann, Columbia LR 80 (1980), 504 ff. Blake [2001] 1 AC 268, 283, per Lord Nicholls; so auch bereits Smith, CBLJ 24 (1995), Vgl. Simon, Ent LR 13 (2002), 39, 40.

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Grundlage des Anspruchs keine Markenverletzung, sondern nur der Vertragsbruch. Daher wurde in der Ausgangsentscheidung die Gewährung eines account of profits mit der Begründung abgelehnt, dass nur die Verletzung einer vertraglichen Unterlassungspflicht in Rede stehe und das Recht nicht dem Kläger gewähren sollte, was nach den bestehenden Gesetzen ausdrücklich für den Fall der Verletzung eines Rechts am geistigen Eigentum vorgesehen sei.269 Der bloße Umstand, dass die vorliegende Situation Ähnlichkeiten mit der Verletzung eines Rechts am geistigen Eigentum aufweise, mache sie nicht außergewöhnlich genug im Sinne der Vorgaben der Blake-Entscheidung.270 Trotzdem hielt man in beiden Fällen zumindest die Gewährung von Wrotham Park damages für gerechtfertigt. Es ist jedoch fraglich, ob der bloße Umstand, dass Hendrix und WWF Ähnlichkeit mit einem Fall der Verletzung eines Immaterialgüterrechts hatten, einen hinreichenden Grund für die Gewährung von Wrotham Park damages darstellen kann. Zwar sieht das englische Recht wie das deutsche Recht im Falle der Verletzung von Markenrechten oder anderen Rechten am geistigen Eigentum gesetzlich die Gewährung einer Gewinnhaftung vor.271 Aus den entsprechenden Vorschriften geht auch eindeutig hervor, dass es sich bei einem Recht am geistigen Eigentum um ein property right im Rechtssinne handelt. Der Umstand, dass die englischen Gesetze im Falle der Verletzung eines Rechts am geistigen Eigentum ausdrücklich einen account of profits vorsehen, spricht jedoch eher gegen die Gewährung eines vorteilsorientierten Rechtsbehelfs in Fällen wie WWF oder Hendrix. Der Gesetzgeber hat vorgegeben, dass eine Gewinnhaftung nur in Fällen der Verletzung eines Rechts am geistigen Eigentum verfügbar sein sollte. In WWF und Hendrix bestanden solche Rechte jedoch nicht, sondern letztlich lag trotz der Ähnlichkeit der Fallgestaltung nur eine bloße Vertragsverletzung vor. Da somit weder in Hendrix noch in WWF die Verletzung eines property right vorlag, wurden diese Entscheidungen in der Praxis so gedeutet, dass der Rechtsbehelf nunmehr generell im Falle eines Vertragsbruchs zur Verfügung steht, soweit Schwierigkeiten bezüglich des Nachweises eines konkreten Schadens bestehen und es demnach überhaupt nicht mehr auf die Verletzung eines property right ankomme.272 (2) Aufnahme der Ausweitung in der Literatur Auch in der Literatur hat man sich teilweise für eine Aufgabe der Beschränkung auf die Verletzung von property rights ausgesprochen. Demnach seien vertragliche Rechtspositionen grundsätzlich genauso schutzwürdig wie absolute Rechtspositio269

[2002] FSR 32, [62], per Jacob J: „All one really has here is a negative covenant.“ [2002] FSR 32, [63], per Jacob J. 271 s. Art. 96 Abs. 2 des Copyright, Design and Patent Act 1988 und Art. 14 Abs. 2 Trade Mark Act 1994. 272 So etwa de Garr Robinson , Commercial Litigation Journal 17 (2008), 17, 20. 270

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nen.273 Der einzige Unterschied zwischen relativen und absoluten Rechten bestehe darin, dass letztere gegen eine unterschiedliche Anzahl von Personen geltend gemacht werden können.274 Daher wird gefordert, dass nicht mehr zwischen der Verletzung von absoluten und vertraglichen Rechten unterschieden werden sollte und Wrotham Park damages grundsätzlich als alternativer Rechtsbehelf in jedem Fall eines Vertragsbruchs verfügbar sein sollten.275 Dem wird jedoch entgegengehalten, dass der Unterschied zwischen absoluten und relativen Rechten nicht quantitativer, sondern qualitativer Natur sei.276 Insbesondere Campbell hat sich im Anschluss an Hendrix kritisch bezüglich der Ausweitung der Wrotham Park damages geäußert.277 Hendrix und WWF lägen bloße Vertragsverletzungen in einem rein kommerziellen Kontext zugrunde, so dass an diesen Fällen nichts Außergewöhnliches zu finden sei, was die Gewährung eines vorteilsorientierten Rechtsbehelfs rechtfertigen könnte. Eine nur einigermaßen nachvollziehbare Behauptung des Klägers, dass ein konkreter Schaden nicht nachweisbar sei, reiche den Gerichten mittlerweile aus, um eine Unangemessenheit von Schadensersatzansprüchen anzunehmen und Wrotham Park damages zu gewähren. Demnach habe der Kläger nach der Aufgabe des property right-Prinzips durch die Rechtsprechung letztlich freie Wahl, ob er entweder versucht, einen konkreten Schaden geltend zu machen oder direkt auf die Gewährung eines vorteilsorientierten Rechtsbehelfs ausweichen will.278 c) Die Kontroverse um die Rechtsnatur der Wrotham Park damages Nach wie vor ungeklärt und höchst umstritten ist in England die Frage, ob es sich bei den Wrotham Park damages überhaupt um einen vorteilsorientierten Rechtsbehelf handelt. Entspricht der vom Gläubiger erlittene Vermögensschaden erwiesenermaßen dem vom Schuldner erlangten Gewinn, kommt der Frage nach einer vorteilsorientierten oder kompensatorischen Einordnung keine entscheidende Bedeutung zu.279 Doch selbst dann handelt es sich bei dieser Frage keinesfalls um ein rein theoretisches Problem, da die rechtliche Einordnung unmittelbare Auswirkung auf Voraussetzungen und Reichweite der Wrotham Park damages haben kann. Geht man von einer vorteilsorientierten Natur aus, bedürfte die Gewährung des Rechtsbehelfs vor dem Hintergrund der Blake-Entscheidung eigentlich einer besonderen Begründung, da die vertragliche Gewinnhaftung nach dem House of Lords einen

273 274 275 276 277 278 279

Edelman, RLR 2010, 1, 10 f.; O’Sullivan/Hilliard, Law of Contract, S. 481. Smith, CBLJ 24 (1994), 121 ff. Smith, CBLJ 24 (1994), 121, 122 f. Temple, Denning LJ 20 (2008), 87, 98. Campbell/Devenney, CLJ 65 (2006), 208, 218 ff. Campbell/Wylie, CLJ 62 (2003), 605, 613. Virgo, CLJ 65 (2006) 272, 275.

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Ausnahmerechtsbehelf darstellt.280 Insbesondere könnte die Haftung auf vorsätzliche Vertragsverletzungen zu beschränken sein. Zudem könnte durch die Gewährung von Wrotham Park damages im Gegensatz zum account of profits nur ein Anteil des vom Schuldner erlangten Gewinns abgeschöpft werden, ein kompensatorischer Anspruch könnte dagegen auch auf den Ausgleich eines über den konkret nachweisbaren Vermögensverlust hinausgehenden (vermuteten) Schadens gerichtet sein. Vor diesem Hintergrund wäre eine Klarstellung hilfreich, um diesen besonderen Rechtsbehelf transparenter und nachvollziehbarer zu machen. In der Ausgangsentscheidung Wrotham Park selbst wurde der Rechtsbehelf zwar als kompensatorisch bezeichnet, jedoch hat man sich zugleich auf die Entscheidung Strand Electric and Engineering Co Ltd v Brisford Entertainments Ltd281 gestützt, in der betont wurde, dass sich der Anspruch an dem vom Schuldner erlangten Gewinn zu orientieren habe.282 In der Folge hat sich eine noch immer anhaltende Kontroverse um die Rechtsnatur dieses außergewöhnlichen Rechtsbehelfs entwickelt. Die folgenden Ausführungen sollen einen Überblick über die in diesem Zusammenhang vertretenen Positionen geben. aa) Kompensatorische Einordnung Obwohl die rechtliche Einordnung nie völlig unumstritten war, ging man auch in der Literatur vor der Blake-Entscheidung überwiegend von einer kompensatorischen Einordnung aus.283 In diesem Zusammenhang lassen sich zwei verschiedene Begründungsansätze unterscheiden. (1) Ausgleich eines konkreten Vermögensverlustes Teilweise wird angenommen, dass der in Wrotham Park gewährte Rechtsbehelf auf den Ausgleich eines konkret erlittenen Schadens gerichtet ist.284 Grundlage für diese Annahme ist der sog. lost opportunity to bargain-Ansatz. Der Schaden des Gläubigers wird damit begründet, dass dem Gläubiger durch die Vertragsverletzung eine Verhandlungsmöglichkeit genommen wurde, durch die er die Zahlung eines Entgelts für die Freistellung von der vertraglichen Verpflichtung hätte verlangen können. Diese Theorie geht zurück auf einen einflussreichen Aufsatz von Sharpe und 280

Vgl. zur Frage des Ausnahmecharakters der Wrotham Park damages unter Kapitel 4, G. IV. 1. d). 281 [1952] 2 QB 246. 282 [1952] 2 QB 246, 254. 283 Vgl. O’Sullivan/Hilliard, Law of Contract, S. 483 m.w.N. 284 Sharpe/Waddams, OJLS 2 (1982), 290 ff.; Scott, LMCLQ 2007, 465, 468; Blake [2001] AC 268, 281, 298, per Lord Hobhouse; WWF [2007] EWCA Civ 286, [29] und [59], per Chadwick LJ; vgl. auch bereits Tito v Wadell [1977] Ch 106, per Sir Robert Megarry V-C: „the plaintiff has suffered a loss in that the defendant has taken without paying for it something for which the plaintiff could have required payment, namely, the right to do the act.“

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Waddams aus dem Jahr 1982.285 In Jaggard v Sawyer ist das Gericht diesem in der Literatur entwickelten Ansatz ausdrücklich gefolgt und hat den Rechtsbehelf als rein kompensatorisch eingeordnet, ihn jedoch aufgrund der konkreten Umstände des Falles verweigert.286 Demnach sei in der Leitentscheidung Wrotham Park der durch den Schuldner erlangte Gewinn nur deswegen berücksichtigt worden, weil ein offensichtlicher Zusammenhang bestanden habe zwischen dem erlangten Gewinn und dem Betrag, den der Gläubiger vernünftigerweise für eine Freistellung von den Vertragspflichten hätte verlangen können.287 Hierfür könnte sprechen, dass sich in Wrotham Park die Berechnung der Anspruchshöhe nach den Ausführungen des Gerichts nicht an dem tatsächlich erlangten Gewinn, sondern an den zukünftig zu erwartenden Vorteilen im Zeitpunkt des Vertragsbruchs orientierte. Zwar wurden letztlich 5 % des erlangten Gewinns als ein angemessener Betrag angesehen, was zunächst einmal für eine gewinnabschöpfende Funktion spricht. Aus der Urteilsbegründung geht jedoch hervor, dass die antizipierten Gewinne mit dem tatsächlich erlangten Gewinn gleichgesetzt wurden.288 Die lost opportunity to bargain-Theorie ist in der Literatur in der Folge jedoch auf große Kritik gestoßen.289 Zum einen wird ihr vorgehalten, dass man nicht von einem konkreten Vermögensverlust ausgehen könne, wenn der Gläubiger einer Befreiung von der Vertragspflicht unter keinen Umständen zugestimmt hätte, also gar keine Verhandlungsbereitschaft bestand.290 Zudem sei dieser Ansatz nicht tragfähig, wenn die betreffende Vertragspflicht nicht gegenüber dem Schuldner mithilfe einer injunction durchsetzbar sei, da in diesem Fall keine ausreichende Verhandlungsmacht existiere, mit deren Hilfe der Gläubiger seine Forderungen hätte durchsetzen könne.291 Die lost opportunity to bargain-Theorie schien nach der Blake-Entscheidung eigentlich bereits endgültig überwunden, als sich zur Überraschung vieler in jüngerer Zeit der Court of Appeal in WWF ausdrücklich für eine kompensatorische Einordnung der Wrotham Park damages aussprach.292 Diese Entscheidung verdeutlicht, dass es sich bei der rechtlichen Einordnung dieses Rechtsbehelfs nicht nur um ein 285

Sharpe/Waddams, OJLS 2 (1982), 290 ff. [1995] 1 WLR 269, 291. 287 [1995] 1 WLR 269, 281 f. 288 [1974] 1 WLR 798, 815. 289 Cunnington, LQR 123 (2007), 48, 50; Burrows, in: Contract Damages, S. 169 ff.; Rotherham, LMCLQ 2008, 25, 27 ff. 290 Beatson/Burrows/Cartwright, Anson’s Law of Contract, S. 601; Cunnington, MLR 71 (2008), 559, 562; Birks, LQR 109 (1993), 518 ff.; Edelman, RLR 2001, 104 ff.; vgl. auch die Kritik von Mance LJ in Hendrix [2003] EWCA Civ 323, [45]; Surrey County [1993] 1 WLR 1361, 1369, per Lord Steyn. 291 Cunnington, MLR 71 (2008), 559, 562 f.; Waddams, in: Contract Damages, S. 199. 292 WWF [2007] EWCA Civ 286, [29] und [59]; zustimmend Devenish [2007] EWHC 2394 (Ch), [94 – 96] per Lewison LJ; Lunn Poly Ltd v Liverpool & Lancashire Properties Ltd [2006] EWCA Civ 430 [29], per Neuberger LJ. 286

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dogmatisches Problem handelt. Vielmehr war die rechtliche Einordnung von entscheidender praktischer Bedeutung. Das Gericht hatte darüber zu befinden, ob eine auf Wrotham Park damages gerichtete Klage präkludiert war durch eine zeitlich früher ergangene Entscheidung, die einen account of profits in dem konkreten Fall ablehnte. Dies wäre der Fall, wenn ein account of profits und Wrotham Park damages auf derselben rechtlichen Grundlage beruhten. Chadwick LJ charakterisierte die Wrotham Park damages als rein kompensatorisch und berief sich hierfür auch auf die Ausführungen von Lord Nicholls in Blake.293 Jedoch ging nur Lord Hobhouse in seinem abweichenden Votum ausdrücklich von einer kompensatorischen Einordnung der Wrotham Park damages aus, stellte sich damit jedoch gegen die Mehrheitsentscheidung des House of Lords.294 Die Mehrheit ging vielmehr von einem vorteilsorientierten Charakter aus.295 Trotz der kompensatorischen Einordnung der Wrotham Park damages war die Berufung in WWF letztlich erfolgreich, weil auch der account of profits als kompensatorischer Rechtsbehelf charakterisiert wurde. Diese Einordnung ist als der eigentlich überraschende Aspekt der Entscheidung zu sehen. Auf diese Charakterisierung wird im Rahmen der Analyse des account of profits noch näher einzugehen sein. (2) Anerkennung eines normativen Schadens Im Vordringen befindet sich dagegen die Auffassung, nach der Wrotham Park damages nicht auf den Ausgleich eines tatsächlichen Vermögensverlustes gerichtet sind, sondern einen abstrakten Ausgleichsanspruch für die Verletzung der vertraglichen Rechtsposition des Klägers darstellen.296 Demnach sollen Wrotham Park damages verfügbar sein, wenn der Kläger zwar einen rechtlichen Nachteil erlitten hat, bei Abstellen auf einen konkreten Vermögensverlust aber allenfalls nominal damages gewährt werden könnten, welche kein angemessener Ausgleich für die verletzte Rechtsposition des Klägers wären. Dieser Ansatz setzt freilich eine Definition des Schadensersatzes voraus, welche nicht auf den Ausgleich eines tatsächlich erlittenen Vermögensverlustes beschränkt ist, was im Ergebnis auf die Anerkennung eines normativen Schadens hinausläuft.297 Dem Anspruch des Gläubigers auf Einhaltung der Vertragspflichten wird ein Wert un293 WWF [2007] EWCA Civ 286, [47], per Lord Chadwick mit Verweis auf Blake [2001] AC 268, 281, per Lord Nicholls. 294 Blake [2001] AC 268, 299. 295 So auch Rotherham, LMCLQ 2008, 25, 36 ff. 296 So bereits Beatson, Use and Abuse, S. 206 und 232; Cutts, LMCLQ 2010, 215, 218 ff.; Giglio, S. 42; Cunnington, in: Contract Damages, S. 222 ff.; McInnes, RLR 2006, 76, 78 f. und 84 ff.; O’Sullivan/Hilliard, Law of Contract, S. 483; Pearce/Halson, OJLS 28 (2008), 73, 84 ff.; Sandy, New Law Journal 2003, 723, 724; Stevens, S. 67 f.; Temple, Denning LJ 20 (2008), 87, 109. 297 Für eine Anerkennung normativer Schäden im englischen Recht etwa McKendrick/ Graham, LMCLQ 2002, 161 ff.

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abhängig von einem konkreten Vermögensverlust beigemessen. Aus diesem Grund wird der Rechtsbehelf auch als rights-based compensation oder substitutive damages umschrieben.298 Grundlage für die Bemessung des Werts der verletzten Rechtsposition soll danach zwar auch die hypothetische Verhandlungslösung sein. Im Gegensatz zur lost opportunity to bargain-Theorie sieht sich dieser Ansatz jedoch nicht dem Einwand der reinen Fiktion ausgesetzt, weil nicht in der entgangenen Verhandlungsmöglichkeit selbst der Schaden gesehen wird, sondern diese nur als Instrument zur Bemessung des Werts der verletzten Rechtsposition dient. Der Fokus liegt also nicht auf einem etwaigen Verhandlungsergebnis, welches die Parteien hätten erreichen können, sondern vielmehr auf dem Grund, warum der Gläubiger solche Verhandlungen überhaupt hätte verlangen können. Für den entscheidenden Rechtsverlust des Klägers werden unterschiedliche Begründungen vorgetragen, welche aber im Wesentlichen auf denselben Erwägungen beruhen. Nach Stevens sind Wrotham Park damages als ein auf den objektiven Wert beschränktes Surrogat für die verletzte Rechtsposition des Gläubigers anzusehen.299 McInnes hingegen stellt darauf ab, dass dem Inhaber einer vertraglichen Rechtsposition eine Art Herrschaftsrecht (right of dominium) zustehe, kraft dessen dieser die Nutzung der betreffenden Rechtsposition kontrollieren könne.300 Werde dieses Herrschaftsrecht durch eine unberechtigte Ausnutzung der vertraglichen Rechtsposition unterlaufen, stehe dem Gläubiger ein dem objektiven Wert der Rechtsposition entsprechender Ersatzanspruch zu. Auch hier dient die Konstruktion der hypothetischen Verhandlungslösung lediglich als Hilfsinstrument zur Berechnung des Marktwerts der beeinträchtigten Rechtsposition. Den Charakter der Wrotham Park damages als Ausgleichsansprüche für einen normativen Schaden sieht man durch Ausführungen in der Rechtsprechung bestätigt.301 In der Tat hat Mance LJ in Hendrix zwar ausgeführt, dass Wrotham Park damages nicht auf den Ausgleich eines konkreten Vermögensverlustes gerichtet sind. Gleichzeitig wurde jedoch betont, dass die Rechtsordnung auch in anderen Rechtsbereichen objektive (normative) Maßstäbe für die Schadensberechnung heranziehe.302 298 So Cutts, LMCLQ 2010, 215, 218 ff.; Stevens, S. 67 f.; McInnes, RLR 2006, 76, 85; vgl. auch Black, Juridical Review 2005, 31, 42: „claimants loss of the right to enforce the contract“. 299 Stevens, S. 67 f.; vgl. auch die ähnliche Argumentation von Gabriel Moss QC in Tamares (Vincent Square) Ltd v Fairpoint [2007] EWHC 212 (Ch) im Falle der Verletzung des right to light. 300 McInnes, RLR 2006, 76 ff.; kritisch Rotherham, LMCLQ 2008, 25, 44, der darauf hinweist, dass der Begriff „dominium“ aus dem römischen Recht stamme und auf absolute Rechtspositionen beschränkt sei, während vertragliche Rechte nur eine relative Wirkung hätten. 301 Chen-Wishart, Contract Law, S. 596. 302 [2003] EWCA Civ 323, [23], per Mance LJ; ähnlich auch Devenish (2008) EWCA Civ 1086, [36], per Arden LJ.

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bb) Vorteilsorientierte Einordnungen (1) Anteilige Gewinnabschöpfung Hingegen lenkt die Gegenauffassung den Blick weg von den negativen Folgen der Vertragsverletzung für den Gläubiger auf die vom Schuldner erlangten Gewinne und charakterisiert Wrotham Park damages als Instrument einer anteiligen Gewinnabschöpfung mit Grundlage in der restitution for wrongs.303 Nur die vorteilsorientierte Einordnung entspreche der Maßgabe, dass dieser Rechtsbehelf nur verfügbar ist, wenn kompensatorische Ansprüche unangemessen sind. Diese Voraussetzung würde wenig Sinn machen, wenn es sich bei den Wrotham Park damages selbst um einen kompensatorischen Rechtsbehelf handeln würde.304 Insbesondere Hendrix und Blake scheinen die Einordnung als anteilige Gewinnhaftung zu bestätigen. Die Ausführungen in Blake deuten darauf hin, dass die in der Entscheidung diskutierten Wrotham Park-Fälle dem House of Lords quasi als Sprungbrett zur Gewährung eines auf die Abschöpfung des gesamten Gewinns gerichteten account of profits dienten.305 Auch in Hendrix wurden die Wrotham Park damages in der Urteilsbegründung nicht als wesensverschiedener Rechtsbehelf im Vergleich zu einem account of profits behandelt, sondern vielmehr als wesensgleiches Minus. Ein account of profits wurde nur deshalb abgelehnt, weil der Sachverhalt als nicht außergewöhnlich genug im Sinne der Blake-Entscheidung angesehen wurde. Obwohl man eine umfassende Vorteilsabschöpfung ablehnte, wurde gefordert, dass der zu gewährende Anspruch mindestens doppelt so hoch ausfallen müsse wie die Gebühren aus bereits bestehenden Lizenzverträgen zwischen den Parteien.306 Auch Lord Steyn hat sich in Surrey County bereits dafür ausgesprochen, dass ein kohärentes Schuldrecht seinen Schutz auch auf vorteilsbezogene Elemente ausweiten müsse.307 Diese Einordnung scheint auch durch Anmerkungen von Lord Nicholls in jüngerer Zeit bestätigt zu werden. Im Rahmen eines Kolloquiums zu vertraglichen Rechtsbehelfen hat er sich dahingehend geäußert, dass er Wrotham Park damages in der Blake-Entscheidung nicht als kompensatorischen, sondern als vorteilsorientierten Rechtsbehelf verstanden hat, welcher entweder auf die Herausgabe ersparter

303 McKendrick, Contract Law, S. 333; Rotherham, CLJ 66 (2007), 172, 173; Campell/ Wylie, CLJ 62 (2003), 605, 608; Graham, LQR 120 (2004), 26, 28; Burrows, in: Contract Damages, S. 176 ff.; Rotherham, LMCLQ 2008, 25, 36 ff.; Surrey County [1993] 1 WLR 1361, 1369, per Lord Steyn; Hendrix [2003] EWCA Civ 323, [58], per Peter Gibson. 304 Cunnington, MLR 71 (2008), 559, 567; Virgo, CLJ 65 (2006), 272, 274. 305 Rotherham, LMCLQ 2008, 25, 36 ff. 306 Hendrix [2003] EWCA Civ 323, [46]. 307 Surrey County [1993] 1 WLR 1361, 1369 f., per Lord Steyn: „In my view Wrotham Park Estate Co Ltd v Parkside Homes Ltd [1974] 1 WLR 798 is only defensible on the basis of the third or restitutionary principle […]. The plaintiff’s argument that the Wrotham Park case can be justified on a loss of bargaining opportunity is a fiction.“

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Aufwendungen des Schuldners oder eine anteilige Gewinnhaftung gerichtet ist.308 Dem entspricht, dass in der überwiegenden Anzahl der Entscheidungen zwar vordergründig auf die Rechtsfigur der hypothetischen Verhandlungslösung abgestellt wurde, sich der Anspruch aber letztlich auf die Abschöpfung eines prozentualen Anteils des vom Schuldner erlangten Gewinns richtete. (2) Auf den objektiven Wert beschränkter Bereicherungsanspruch Nach dem Konzept von Edelman hingegen sind Wrotham Park damages auf die Rückgängigmachung eines unrechtmäßigen Vermögenstransfers gerichtet.309 Der Anspruch orientiere sich am (anfänglich) unmittelbar vom Schuldner erlangten Vermögensvorteil, für dessen Bemessung auf eine vernünftige Person in der Position des Schuldners abzustellen sei. Nach diesem Ansatz würden restitutionary damages keinen Ausnahmerechtsbehelf darstellen, sondern wären als bereicherungsrechtlicher Rechtsbehelf generell im Falle eines Vertragsbruchs verfügbar, jedoch auf den objektiven Wert des Erlangten beschränkt.310 Es sei mittlerweile anerkannt, dass bereicherungsrechtliche Ansprüche sowohl im Falle von unjust enrichment als auch bei wrongdoing gewährt werden können. Bezüglich der Rechtsfolge sollten jedoch grundsätzlich die gleichen Maßstäbe für restitution for unjust enrichment und restitution for wrongdoing gelten.311 Daher seien Wrotham Park damages wie Ansprüche aus unjust enrichment nicht auf eine Abschöpfung von Gewinnen gerichtet, die über den objektiven Wert des Erlangten hinausgehen und verfolgen keinen Präventionszweck, sondern lediglich eine Ausgleichsfunktion. Zur Untermauerung seiner Ansicht verweist Edelman auf entsprechende Entscheidungen aus dem Bereich des unjust enrichment, in denen sich der Anspruch eindeutig auf den objektiven Wert der erlangten Vorteile konzentriert habe. So wurde in der Entscheidung Sempra Metals Ltd v HMRC, in der es um einen Anspruch auf Rückzahlung von Steuern ging, zunächst einmal klargestellt, dass ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung keinen entsprechenden Schaden auf Seiten des Klägers voraussetzt, sondern der Fokus allein auf den vom Schuldner erlangten Vorteilen liegt.312 Im Rahmen von Ansprüchen aus unjust enrichment stellt diese 308 Berichtet werden die außergerichtlichen Ausführungen von Lord Nicholls in Campell/ Wylie, CLJ 62 (2003), 605, 608; Graham, LQR 120 (2004), 26, 28; Burrows, in: Contract Damages, S. 178. Als Beispiel für eine auf die Herausgabe eines negativen Gewinns gerichtete Erscheinungsform der Wrotham Park damages wird etwa Strand Electric Engineering Co Ltd v Brisford Entertainments Ltd [1952] 2 QB 246 (CA) angeführt, vgl. Burrows, in Contract Damages, S. 177 mit Fn. 43. 309 Edelman, in: Mapping the Law, S. 153 ff.; ders., RLR 2010, 1, 12; zustimmend Cunnington, MLR 71 (2008), 559, 567; ders., in: Contract Damages, S. 225; kritisch Rotherham, CLJ 66 (2007), 172 ff. 310 So auch Cunnington, in: Contract Damages, S. 236; Edelman, Gain-Based Damages, S. 81; Black, Juridical Review 2005, 31, 46. 311 Edelman, RLR 2010, 1, 12. 312 Sempra Metals Ltd v HMRC [2008] 1 AC 561, [28], [30 f.], per Lord Hope.

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Begrenzung auf den objektiven Wert des Erlangten zwar keine Neuheit dar. Es wurde jedoch gleichzeitig betont, dass auch Wrotham Park damages auf Grundlage der restitution for wrongs auf eine objektive Bemessung der vom Schuldner erlangten Vorteile gerichtet sind.313 Zudem wurde großen Wert gelegt auf die Unterscheidung zwischen einem restitutionary award, welcher sich an dem objektiven Wert der erlangten Vorteile orientiere und einem account of profits, der auf eine Abschöpfung des vom Schuldner erlangten Gewinns abziele.314 Hierdurch ließe sich ein grundsätzlicher Gleichlauf zwischen Ansprüchen aus unjust enrichment und restitution for wrongs erreichen. Nur ausnahmsweise, wenn der Präventionsgedanke im Vordergrund steht, sollen bereicherungsrechtliche Ansprüche in Gestalt eines account of profits auf eine echte Gewinnabschöpfung gerichtet sein. Auch nach diesem Ansatz stellt die hypothetische Verhandlungslösung also nur ein Hilfsinstrument dar, um den objektiven Wert des unmittelbar durch den Vertragsbruch vom Schuldner Erlangten zu bestimmen. cc) Hybrider Rechtsbehelf Angesichts der widersprüchlichen Ausführungen in der Rechtsprechung und der Unsicherheit über die kompensatorische oder vorteilsorientierte Natur des Rechtsbehelfs, versuchen manche Stimmen in der Literatur einen Mittelweg zu finden und dem Rechtsbehelf eine hybride Rechtsnatur zuzuschreiben.315 Nach dieser Auffassung würde eine rein kompensatorische oder eine rein vorteilsorientierte Einordnung nicht der Praxis der Gerichte entsprechen. In der Tat haben die Gerichte regelmäßig zwar einerseits auf die Nichtnachweisbarkeit eines konkreten Schadens durch den Gläubiger abgestellt, was für eine kompensatorische Einordnung sprechen könnte, andererseits aber wiederum den Anspruch anhand eines prozentualen Anteils des tatsächlich vom Schuldner erlangten Gewinns bemessen, was wiederum mehr für eine präventive und gewinnabschöpfende Funktion spricht. dd) Stellungnahme Die Ausführungen haben gezeigt, dass in Rechtsprechung und Literatur noch erhebliche Unsicherheit bezüglich der dogmatischen Einordnung der Wrotham Park damages besteht.

313 Sempra Metals Ltd v HMRC [2008] 1 AC 561, [116]: „well established in the […] case of valueing the benefit derived by a defendant from unauthorised use of the claimant’s lands or goods. In modern terminology these are instances of restitution for wrongdoing as distinct from restitution for unjust enrichment. If the unauthorised use does not cause damages the defendant must still recompense the plaintiff for the benefit he unjustly received.“ 314 Sempra Metals Ltd v HMRC [2008] 1 AC 561, [32], per Lord Hope, [117], per Lord Nicholls, [180], per Lord Walker. 315 Virgo, CLJ 65 (2006), 272 ff.; Waddams, in: Contract Damages, S. 192.

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(1) Ablehnung schadensersatzrechtlicher Deutungen Die Gründe für die schadensrechtlichen Deutungen in der Literatur und insbesondere in WWF liegen wohl noch immer in der durch die Blake-Entscheidung eigentlich überholten Auffassung begründet, dass im Falle eines Vertragsbruchs nur ein Anspruch auf Schadensersatz besteht. Hinzu kommt, dass ein kompensatorischer Rechtsbehelf für die Gerichte leichter zu begründen ist, da ein solcher im Gegensatz zu einer Gewinnabschöpfung keinen Ausnahmerechtsbehelf darstellt. Die Widersprüchlichkeit dieser Charakterisierung der Wrotham Park damages in den Vertragsbruchfällen wird insbesondere daran deutlich, dass man zwar zur Bemessung des Rechtsbehelfs vordergründig nur auf den antizipierten Gewinn zum Zeitpunkt des Vertragsbruchs abstellt, für dessen Bestimmung dann aber regelmäßig doch auf den tatsächlich erlangten Gewinn des Schuldners abstellt. Die Einordnung als ein auf den Ausgleich eines konkreten Schadens gerichteter Rechtsbehelf wäre jedoch nur dann möglich, wenn eindeutig feststeht, dass sich der Gläubiger gegen ein Entgelt mit einer Freistellung von den vertraglichen Pflichten einverstanden erklärt hätte. Bestehen diesbezüglich jedoch Zweifel, wäre die Annahme eines nachteilsorientierten Rechtsbehelfs eine reine Fiktion.316 In WWF hätte der Kläger einer Nutzung der Initialen unter keinen Umständen zugestimmt, so dass eine kompensatorische Deutung nicht möglich ist. Ein konkreter Vermögensverlust des Gläubigers könnte allenfalls in den seltenen Fällen angenommen werden, in denen die vertragliche Unterlassungspflicht von Anfang an vom Berechtigten zu dem Zweck abgeschlossen wurde, von einer Entschädigungszahlung im Falle einer Freistellung von der Pflicht zu profitieren. Aber auch in diesem Fall kann die lost opportunity to bargain-Theorie letztlich nicht überzeugen. So hatte die vertragliche Nutzungsbeschränkung in Surrey County für den Gläubiger nur den Zweck, im Falle der Erteilung einer Planungsgenehmigung an den Schuldner an dem zu erlangenden Gewinn teilzuhaben. Obwohl sich der Gläubiger somit erwiesenermaßen mit einer Freistellung von der Nutzungsbeschränkung gegen Zahlung eines Entgelts bereit erklärt hätte, wurden nur nominal damages gewährt. Dass es sich um eine Fiktion handelt, könnte man der Theorie, die vom Vorliegen eines normativen Schadens in Form des Verlustes einer Rechtsposition ausgeht, zwar nicht vorwerfen. Jedoch kann auch eine solche Deutung letztlich nicht überzeugen. Das Abstellen auf den Verlust eines Anspruchs auf specific relief oder die Verletzung eines Herrschaftsrechts ist insbesondere dann nicht möglich, wenn der Kläger gegen die Rechtsverletzung mittels einer injunction hätte vorgehen können, diese Möglichkeit aus eigenem Verschulden jedoch versäumt hat. Die Rechtsposition ist in diesen Fällen nicht verloren gegangen, sondern sie wurde vom Berechtigten nicht oder zu spät ausgeübt.317 Dies war etwa der Fall in der Entscheidung Wrotham Park selbst. Auf den Verlust einer Rechtsposition könnte man allenfalls dann abstellen, wenn das Gericht dem Kläger den eigentlich bestehenden Anspruch auf specific 316 317

Kritisch auch Cunnington, LQR 123 (2007), 48, 49. Burrows, in: Saidov/Cunnington, S. 173.

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relief aus rechtlichen Gründen verweigert hat, etwa wegen Unangemessenheit der tatsächlichen Durchsetzung. In diesem Fall ist dem Gläubiger die Möglichkeit zur Geltendmachung eines specifc relief aber nicht vom Schuldner, sondern durch das Gericht entzogen worden. Entscheidend gegen eine rights-based-compensation spricht aber, dass diese zu einer völligen Veränderung des traditionellen Systems schadensrechtlicher Rechtsbehelfe führen würde. Während vorteilsorientierte Rechtsbehelfe im Falle eines Vertragsbruchs wegen der eindeutigen Abweichung vom Kompensationsprinzip anerkanntermaßen als Ausnahmerechtsbehelfe anzusehen und von Schadensersatzansprüchen abzugrenzen sind, würden an die Verletzung einer Rechtsposition anknüpfende, normative Schadensersatzansprüche das bestehende nachteilsorientierte Schadensrecht unterlaufen und konturenlos machen. Schließlich könnten die Entscheidungen jedoch auch so auszulegen sein, dass Wrotham Park damages nicht auf den Ausgleich eines konkreten Vermögensverlustes gerichtet sind, sondern vielmehr eine Form des pauschalierten Schadensausgleichs darstellen. Immerhin wurde in jedem Fall darauf abgestellt, dass dem Gläubiger der Nachweis eines konkreten Schadens nicht oder nur unter erschwerten Umständen möglich war. Soweit ersichtlich, ist eine solche Deutung in der englischen Literatur bislang nicht vertreten worden. Voraussetzung hierfür wäre jedoch, dass dem Gläubiger mit einiger Wahrscheinlichkeit ein Schaden entstanden ist. Steht dagegen fest, dass dem Gläubiger durch den Vertragsbruch überhaupt kein Schaden entstanden ist, kann der Anspruch nicht als pauschalierter Schadensersatzanspruch angesehen werden. Daher kann dieser Ansatz schon nicht den Anspruch auf Zahlung einer hypothetischen Lizenzgebühr in der Ausgangsentscheidung Wrotham Park erklären. Hier haben die Kläger nämlich eingestanden, dass der durch den restrictive covenant untersagte Bau der Häuser den Wert des Grundstücks in keiner Weise beeinträchtigt hat. Auch in Hendrix und WWF ist zweifelhaft, ob der Kläger überhaupt einen Vermögensschaden durch den Vertragsbruch erlitten hat. Auch wurde bereits oben darauf hingewiesen, dass im Bereich des deutschen Immaterialgüterrechts die besondere Verletzlichkeit dieser Rechtspositionen und die typischen Schwierigkeiten beim Schadensnachweis zur Anerkennung eines pauschalierten Schadensersatzanspruchs in der Rechtsprechung geführt haben. Diese Voraussetzungen sind im Falle eines normalen Vertragsbruchs jedoch nicht in gleicher Weise gegeben. Aber auch wenn im Falle eines Vertragsbruchs die Gefahr einer Unterkompensation des Gläubigers besteht, sollte die Lösung besser im Schadensrecht selbst und nicht über eine vorteilsorientierte Kompensationshaftung gesucht werden.318

318 So auch O’Sullivan/Hilliard, Law of Contract, S. 488; Worthington/Goode, in: Law’s Future, S. 294; Beale, in: Wrongs and Remedies, S. 240; Rusch, SALJ 118 (2001), 59, 77.

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Kap. 4: Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

(2) Wrotham Park damages als anteilige Gewinnhaftung Es ist mithin davon auszugehen, dass Wrotham Park damages nicht auf den Ausgleich eines Schadens des Gläubigers gerichtet sind, sondern sich an den erlangten Vorteilen des Schuldners orientieren. Unbedeutend ist daher, ob der Gläubiger infolge des Vertragsbruchs tatsächlich einen konkreten Schaden erlitten hat. Gegen eine grundsätzliche Beschränkung dieses vorteilsorientierten Rechtsbehelfs auf den objektiven Wert des Erlangten spricht, dass der Anspruch regelmäßig auf die Abschöpfung eines prozentualen Anteils des vom Schuldner erlangten Gewinns abzielt. So wurde in Hendrix nicht nur ein prozentualer Anteil des tatsächlich erlangten Gewinns des Schuldners abgeschöpft, sondern eindeutig auch auf Präventionsgesichtspunkte abgestellt.319 Es wurde zwar betont, dass das Vorliegen eines cynical breach für sich genommen nicht ausreichend für die Gewährung einer Gewinnhaftung ist, jedoch hat das Verhalten des Schuldners zumindest auch eine Rolle für die Gewährung der Wrotham Park damages gespielt. Wäre der Rechtsbehelf aber generell nur auf die Rückgängigmachung eines unrechtmäßigen Vermögenstransfers gerichtet und auf den objektiven Wert des Erlangten beschränkt, dürften das Verhalten des Schuldners und Präventionsaspekte eigentlich keine Rolle spielen. Darüber hinaus leuchtet nicht so recht ein, warum der Schuldner generell etwas aus dem Vermögen des Gläubigers erlangt haben soll, nur weil er von einer Handlung profitiert hat, die ihm vertraglich untersagt war. Das Abstellen auf den Verlust einer Rechtsposition des Gläubigers wie einen Anspruch auf specific relief oder den Verlust einer Verhandlungsmöglichkeit erscheint doch ziemlich konstruiert und verschleiert den primär präventiven Zweck dieses Rechtsbehelfs. Letztlich soll der Schuldner wie beim account of profits nicht einen unrechtmäßig erlangten Gewinn in vollem Umfang behalten dürfen. Vielmehr scheint die Rechtsprechung im Gewande der hypothetischen Lizenzgebühr tatsächlich eine anteilige Gewinnabschöpfung vorzunehmen. Insbesondere Blake, Hendrix und die außergerichtlichen Anmerkungen von Lord Nicholls sprechen für eine solche Einordnung des Rechtsbehelfs. Auch der Rechtsbehelf in WWF sollte daher entgegen den Ausführungen von Chadwick LJ nicht als Schadensersatzanspruch, sondern als anteilige Gewinnhaftung gedeutet werden. Wie bereits erläutert, beruht die schadensrechtliche Einordnung des Court of Appeal offensichtlich auf der überholten Annahme, dass nur kompensatorische Ansprüche für Vertragsbrüche als systemkonform angesehen werden können. Es ist daher davon auszugehen, dass Wrotham Park damages im Falle eines Vertragsbruchs entweder auf die Herausgabe ersparter Aufwendungen oder auf eine anteilige Gewinnabschöpfung gerichtet sein können. Ob die Vornahme einer bloß anteiligen Gewinnhaftung ein geeignetes Instrument zur Verhinderung vorsätzlich-lukrativer Vertragsverletzungen ist, ist wiederum eine andere Frage.

319

So auch McKendrick, Contract Law, S. 332.

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d) Ausnahmecharakter In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, inwieweit der in Blake postulierte Ausnahmecharakter vorteilsorientierter Rechtsbehelfe im Falle eines Vertragsbruchs auch Geltung für Wrotham Park damages beansprucht. Die diesbezüglichen Aussagen in Blake bezogen sich unmittelbar nur auf die Gewährung eines account of profits. Auch in Hendrix war sich der Court of Appeal nicht sicher, inwieweit der in Blake postulierte Ausnahmecharakter vorteilsorientierter Rechtsbehelfe auch Geltung für eine anteilige Gewinnhaftung auf Grundlage der Wrotham Park damages hat.320 Die jüngere Rechtsprechung könnte darauf hindeuten, dass Wrotham Park damages im Gegensatz zum account of profits nicht auf eng begrenzte Ausnahmefälle beschränkt sind.321 Da jedoch die Gewährung von Wrotham Park damages im Falle eines Vertragsbruchs als anteilige Gewinnhaftung gewissermaßen ein Minus zum account of profits darstellt, muss der Ausnahmecharakter vorteilsorientierter Rechtsbehelfe in beschränktem Maße auch für sie gelten.322 Auch hier liegt eine grundlegende Abweichung vom traditionellen Kompensationsprinzip vor, wonach im Falle eines Vertragsbruchs grundsätzlich nur ein konkreter Vermögensschaden zu ersetzen ist. e) Zusammenfassung Die Analyse der jüngeren Rechtsprechung hat gezeigt, dass die Gewährung von Wrotham Park damages nicht mehr auf die Verletzung eines property right des Gläubigers beschränkt ist. Vielmehr gehen die Gerichte mittlerweile von einem weiteren Ansatz aus. Auch wenn ein Grund für die Gewährung von Wrotham Park damages regelmäßig die Nichtnachweisbarkeit eines konkreten Schadens durch den Gläubiger ist, kann eine kompensatorische Einordnung des Rechtsbehelfs entgegen den Ausführungen in WWF nicht überzeugen. Es hat sich vielmehr gezeigt, dass auch Wrotham park damages im Falle eines Vertragsbruchs ihre Grundlage in der restitution for wrongs haben und grundsätzlich auf eine anteilige Gewinnabschöpfung gerichtet sind. Aufgrund dieser gewinnabschöpfenden Funktion handelt es sich trotz der Aufgabe des property-right-Prinzips um einen Ausnahmerechtsbehelf, der nur zu gewähren ist, wenn die normalen Rechtsbehelfe als unangemessen anzusehen sind.

320 [2003] EWCA Civ 323, [24], per Mance LJ: „Lord Nicholls emphasised that an award was only appropriate in exceptional circumstances […]. He did not, however, apply the same epithet or qualification to an award of damages of the nature ordered in Wrotham Park.“ 321 So etwa Cunnington, in: Contract Damages, S. 236; de Garr Robinson, Commercial Litigation Journal 17 (2008), 17, 20. 322 Burrows, Restitution, S. 676.

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2. Account of profits Auf der nächsten Stufe der Hierarchie von Rechtsbehelfen im Falle eines Vertragsbruchs steht der grundsätzlich auf die Abschöpfung des vollständigen Gewinns gerichtete account of profits. Auch bezüglich dieses Rechtsbehelfs bestehen in Literatur und Rechtsprechung nach wie vor unterschiedliche Auffassungen hinsichtlich Rechtsnatur, Voraussetzungen und Reichweite. a) Ausdehnung des account of profits auf die Verletzung rein kommerzieller Verträge in Esso Während in der Blake-Entscheidung keine vermögensrechtlichen Interessen des Klägers betroffen waren, wurde der account of profits in Esso erstmals auch auf die Verletzung rein kommerzieller Verträge ausgedehnt.323 Als entscheidend für die Verfügbarkeit eines account of profits wurde erachtet, dass die vertragliche Handlungspflicht absichtlich verletzt wurde, Schadensersatzansprüche unzureichend waren und die verletzte Pflicht fundamentale Bedeutung für die Erreichung des Vertragszwecks hatte.324 Schließlich nahm das Gericht ohne nähere Begründung an, dass Esso zweifellos ein legitimes Interesse an der Abschöpfung des erlangten Gewinns habe.325 Dabei stellte das Gericht an die Darlegung der Unangemessenheit kompensatorischer Rechtsbehelfe nur sehr geringe Anforderungen. Es gab sich mit der bloßen Behauptung des Klägers zufrieden, dass die Zuordnung eines konkreten Vermögensschadens zum Vertragsbruch nicht möglich sei.326 Diese Kriterien dürften aber oft bei der profitablen Verletzung eines kommerziellen Vertrags erfüllt sein. Obwohl man sich in der Begründung auf die Vorgaben in der Blake-Entscheidung berufen hatte, ist daher fraglich, ob das House of Lords eine solch weitgehende Anwendung des account of profits für Vertragsbrüche beabsichtigte. Lord Hobhouse hatte in seinem Minderheitsvotum vor der unbedachten Anwendung der Blake-Grundsätze auf herkömmliche kommerzielle Verträge wegen der damit verbundenen Folgen bereits ausdrücklich gewarnt. Auch in der Literatur wurde die Vernachlässigung des Ausnahmecharakters des account of profits kritisiert.327 Man könnte sich zwar auf den Standpunkt stellen, dass es sich bei Esso nur um eine High Court-Entscheidung handelte und der Court of Appeal in Hendrix den Gläubiger im Falle der Beeinträchtigung rein vermögens323

Generell gegen eine vertragliche Gewinnhaftung bei der Beeinträchtigung rein vermögensrechtlicher Interessen des Gläubigers Black, Juridical Review 2005, 31, 38. 324 Esso [2001] EWHC (Ch) 458, [63]. 325 Esso [2001] EWHC (Ch) 458, [63]: „undoubtedly has a legitimate interest“. 326 Esso [2001] EWHC (Ch) 458, [63]. 327 McKendrick, in: Commercial Remedies, S. 108 ff.; Sandy, New Law Journal 2003, 723, 724.

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rechtlicher Interessen wieder auf eine anteilige Gewinnhaftung in Form der Wrotham Park damages beschränkt hat.328 Hiergegen spricht jedoch, dass die Esso-Entscheidung ohne jegliche Kritik zitiert wurde und lediglich begründet wurde, warum in Hendrix im Gegensatz zu Esso nur eine anteilige Gewinnhaftung zu rechtfertigen sei.329 Dies lässt vielmehr darauf schließen, dass die Gewährung einer vollständigen Gewinnhaftung in Esso vom Court of Appeal als gerechtfertigt oder zumindest vertretbar angesehen wurde. b) Rechtsnatur des account of profits Eigentlich dürften keine Zweifel bestehen, dass es sich beim account of profits um einen rein vorteilsorientierten Rechtsbehelf handeln muss, weil dieser Rechtsbehelf schon nach dem Wortsinn auf Herausgabe des erlangten Gewinns des Schuldners abzielt. Trotzdem wurden in der WWF-Entscheidung nicht nur Wrotham Park damages, sondern auch der in Blake gewährte account of profits als kompensatorischer Rechtsbehelf eingeordnet.330 Begründet wurde dies damit, dass sowohl ein account of profits als auch Wrotham Park damages von den Gerichten als flexible Antwort auf das Bedürfnis gewährt würden, den Gläubiger für das Unrecht zu kompensieren, welches ihm in Fällen widerfahre, in denen kein konkreter Schaden nachgewiesen werden könne.331 Eine rechtliche Einordnung von Wrotham Park damages einerseits als kompensatorisch und einem account of profits andererseits als gewinnorientiert reflektiere nicht das Vorgehen der Gerichte.332 Lord Scott geht sogar noch einen Schritt weiter und behauptet, dass jegliche Form eines Rechtsbehelfs für Vertragsverletzungen einer rechtlichen Grundlage entbehre, wenn er nicht als kompensatorisch eingeordnet werden könne. Auch die Gewährung eines account of profits für einen Vertragsbruch stelle daher in Wirklichkeit keine Ausnahme vom Kompensationsprinzip dar.333 Die Blake-Entscheidung wird jedoch missinterpretiert, wenn aus ihr eine rein kompensatorische Deutung des account of profits gefolgert wird. Der Fokus des House of Lords lag eindeutig auf einer Abschöpfung der vom Schuldner durch den Vertragsbruch erlangten Gewinne.334 Im Rahmen der Diskussion über die Rechtsnatur der Wrotham Park damages wurde bereits erläutert, dass die Einordung als alternative Form der Schadensberechnung auf der verfehlten und überholten Annahme beruht, dass im Falle eines Vertragsbruchs nur ein kompensatorischer 328

So Sandy, New Law Journal 2003, 723, 724. [2003] EWCA Civ 323, [38]. 330 Für eine kompensatorische Einordnung des account of profits auch Lee, LMCLQ 2003, 301, 306; Scott, LMCLQ 2007, 465, 468. 331 WWF [2007] EWCA Civ 286; [2008] 1 All ER 74, [59], per Lord Chadwick: „a flexible response to the need to compensate the claimant for the wrong which has been done to him“. 332 WWF [2007] EWCA Civ 286; [2008] 1 All ER 74, [59], per Lord Chadwick. 333 Scott, LMCLQ 2007, 465, 468. 334 Temple, Denning LJ 20 (2008), 87, 110. 329

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Schadensersatzanspruch verfügbar ist und vorteilsorientierte Ansprüche nicht systemkonform wären.335 Diese Fehleinschätzung wird gerade anhand der Argumentation von Lord Scott sehr deutlich. Dies ist aber nur als zweifelhafter Versuch zu deuten, den Rechtszustand vor der Blake-Entscheidung wieder herzustellen. Die revolutionäre Aussage der Blake-Entscheidung besteht gerade darin, dass im Falle eines Vertragsbruchs unter besonderen Umständen auch vorteilsorientierte Rechtsbehelfe gerechtfertigt sein können. Eine kompensatorische Deutung des account of profits würde hingegen zu einem sehr weiten und künstlichen Verständnis des Kompensationsbegriffs zwingen, welcher grundsätzlich sämtliche auf Geld gerichtete Rechtsbehelfe erfassen würde.336 Mit Recht wird daher in der Literatur eine kompensatorische Einordnung des account of profits fast einhellig abgelehnt.337 c) Der weite Ansatz der Rechtsprechung für die Gewährung eines account of profits In Blake stellte das House of Lords klar, dass die vertragliche Gewinnhaftung nicht auf bestimmte Fallgruppen beschränkt ist, sondern letztlich alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden müssen.338 Somit wurde eine Beschränkung auf bestimmte Fallgruppen, wie dies zuvor vom Court of Appeal impliziert wurde, eindeutig abgelehnt.339 Insbesondere wurde klargestellt, dass das Vorliegen eines kalkulierten Vertragsbruchs, die Verletzung einer ausdrücklichen vertraglichen Unterlassungspflicht oder die profitable Veräußerung des Vertragsgegenstandes an einen Dritten für sich genommen nicht ausreichend für die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung sein können.340 Auch in der Literatur hat man sich teilweise für einen solchen weiten Ansatz ausgesprochen, um flexibel auf die Besonderheiten des jeweiligen Falles reagieren zu können.341 Es sei nicht ungewöhnlich, dass die Entscheidung über einen Rechtsbehelf von der Abwägung einer Reihe von Faktoren abhängig gemacht werde. Hingewiesen wird auf die entsprechende Praxis der Rechtsprechung im Rahmen der Gewährung eines Rechts auf specific performance.342 Auf die einzelnen Kriterien im 335

Gegen eine kompensatorische Einordnung spricht zudem, dass auch im Rahmen der Verletzung von fiduciary duties ein account of profits völlig unabhängig von dem Nachweis eines Schadens gewährt wird, vgl. Boardman v Phipps [1967] 2 AC 46. 336 Cunnington, CLJ 66 (2007), 507, 509. 337 Vgl. etwa Temple, Denning LJ 20 (2008), 87, 110; Barnett, RLR 2009, 79, 81; Goff/ Jones, S. 88; Cunnington, CLJ 66 (2007), 507, 509. 338 [2001] AC 268, 285. 339 s. bereits oben unter Kapitel 4, D. 340 [2001] AC 268, 286. 341 Waddams, in: Contract Damages, S. 198 ff.; ders., in: Dimensions of Private Law, S. 107 und 112; McKendrick, in: Commercial Remedies, S. 123. 342 Vgl. etwa Co-operative Insurance Society Ltd v Argyll Stores (Holdings) Ltd [1998] AC 1 (HL).

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Rahmen dieser Gesamtabwägung und deren Tauglichkeit für die Entscheidung über eine vertragliche Gewinnhaftung wird im späteren Verlauf dieser Untersuchung noch näher einzugehen sein. Ein in Blake genanntes Kriterium, welches für besonders viel Verwirrung gesorgt hat, ist das sog. legitime Interesse des Klägers an der Gewinnabschöpfung.343 Zwar hat dieses Kriterium nach den Ausführungen des House of Lords nicht den Charakter einer zwingenden Voraussetzung für die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung, sondern soll lediglich als nützliche Leitlinie dienen.344 Trotzdem wurde die Gewährung einer Gewinnhaftung insbesondere mit dem legitimen Interesse der Krone an der Verhinderung einer unrechtmäßigen Gewinnerzielung des Beklagten begründet. Es ist bislang noch völlig unklar, was genau unter diesem legitimen Interesse zu verstehen ist. Bezieht es sich auf das vertragliche Erfüllungsinteresse des Klägers oder sein Interesse, die Erzielung eines rechtswidrigen Gewinns durch den Schuldner zu verhindern? Bei einem Abstellen auf das Erfüllungsinteresse des Klägers könnten neben Präventionsgesichtspunkten auch Zuordnungsgesichtspunkte für die Gewährung einer Gewinnhaftung von Bedeutung sein. Zwar hat das House of Lords ausdrücklich auch auf den Schutz des Erfüllungsinteresses des Gläubigers als bedeutenden Faktor hingewiesen,345 jedoch schien die Hauptmotivation für die Gewährung eines account of profits letztlich die Sanktionierung des Schuldnerverhaltens gewesen zu sein, was auf einen primär präventiven Zweck des Rechtsbehelfs hindeutet. d) Abgrenzung von Wrotham Park damages Damit ist die umstrittene Frage der Abgrenzung der beiden vorteilsorientierten Rechtsbehelfe aufgeworfen. Soweit ersichtlich, wurde innerhalb der Rechtsprechung bislang ein account of profits wegen eines reinen Vertragsbruchs nur in den Entscheidungen Lake v Bayliss, Blake und Esso gewährt.346 In den übrigen Fällen mussten die Kläger sich mit einer anteiligen Gewinnhaftung in Form der Wrotham Park damages zufrieden geben. aa) Strikte Unterscheidung zwischen restitutionary damages und disgorgement Wie bereits angesprochen, sind nach der Konzeption von Edelman im Rahmen der restitution for wrongs zwei vorteilsorientierte Rechtsbehelfe mit völlig unter343 344 345 346

Kritisch zu diesem Kriterium Cunnington, JCL 17 (2001), 212, 214 ff. Vgl. Blake [2001] 1 AC 268, 285: „useful general guide, although not exhaustive“. Blake [2001] 1 AC 268, 285. s. zu Lake v Bayliss bereits unter Kapitel 4, C. II. 2. und zu Esso unter Kapitel 4, F. I.

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schiedlichen Zielrichtungen zu unterscheiden.347 Während Wrotham Park damages (restitutionary damages) auf die Rückgängigmachung eines auf Kosten des Gläubigers erfolgten Vermögenstransfers gerichtet seien, habe ein account of profits (disgorgement damages) seine Grundlage allein in dem Gedanken der Prävention und soll nur dann verfügbar sein, wenn kompensatorische Rechtsbehelfe diesen Zweck nicht angemessen erfüllen können.348 Während Wrotham Park damages auch in Fällen verfügbar sein sollen, in denen der Schuldner aus dem Vertragsbruch letztlich keinen Gewinn ziehen konnte, sollen disgorgement damages eine rein gewinnabschöpfende Funktion haben und daher nur auf Herausgabe eines positiven Gewinns gerichtet sein.349 Indem Edelman grundsätzlich keine Anrechnung eigener Aufwendungen und Anstrengungen des Schuldners zulässt, geht er im Grunde von einem Alles-oder-Nichts-Prinzip aus. Disgorgement damages sind demnach immer auf die Abschöpfung des gesamten Gewinns gerichtet, so dass eine anteilige Gewinnhaftung ausscheidet. Die unterschiedliche Rechtsfolge erkläre sich daraus, dass restitutionary damages in Parallele zu Ansprüchen aus unjust enrichment auf allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen beruhten (corrective justice) und als primärer Rechtsbehelf verfügbar seien, wenn die Begehung eines wrong mit einem Vermögenstransfer einhergehe. Hingegen stehe bei disgorgement damages die Abschreckungswirkung im Vordergrund, die in bestimmten Fällen nur durch die Abschöpfung des gesamten rechtswidrig erlangten Gewinns des Schuldners erreicht werden könne.350 Während die auf objektiven Wertersatz beschränkten restitutionary damages generell als alternativer Rechtsbehelf im Falle eines Vertragsbruchs verfügbar sein sollen, will Edelman die Gewährung von disgorgement damages auf zwei Fallgruppen beschränken. Zum einen sei eine vollständige Gewinnabschöpfung in Fällen eines cynical breach geboten, also wenn der Vertragsbruch kalkulierend in dem Wissen begangen werde, dass der zu erwartende Gewinn den eingetretenen Schaden des Gläubigers übersteigen wird.351 Des Weiteren sollen sie zum Schutz besonders schutzwürdiger Rechtsinstitutionen verfügbar sein. Hierzu zählt Edelman neben der Verletzung einer fiduciary duty den Anspruch auf specific relief.352 Cunnington teilt diesen Ansatz und begründet ihn damit, dass sowohl die Gewinnhaftung als auch das Recht auf specific relief Präventionswirkung hätten. Während das Recht auf specific relief die Prävention durch Sanktionen auf der Grundlage einer Missachtung der Anweisungen des Gerichts (contempt of court) verfolge, versuche die Gewinnhaftung schon jeden Anreiz zu einem Vertragsbruch zu nehmen.353 347 Edelman, RLR 2010, 1, 7 ff.; zustimmend Cunnington, in: Contract Damages, S. 238 f.; ähnlich auch Jaffey, JCL 20 (2004), 57 ff. 348 Edelman, RLR 2010, 1, 8 f. 349 Edelman, RLR 2010, 1, 9. 350 Cunnington, in: Contract Damages, S. 238; Edelman, RLR 2010, 1, 9. 351 Edelman, Gain-Based Damages, S. 84. 352 Edelman, Gain-Based Damages, S. 85; Cunnington, in: Contract Damages, S. 238. 353 Cunnington, in: Contract Damages, S. 238.

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Das Konzept von Edelman würde zwar eine strikte Unterscheidung der beiden vorteilsorientierten Rechtsbehelfe ermöglichen und somit eine gewisse Systematik in das Recht der vertraglichen Gewinnhaftung bringen. Jedoch lässt sich mit diesem Ansatz nicht erklären, warum die von den Gerichten gewährten Rechtsbehelfe von der Abschöpfung aller erlangten Vorteile über die Herausgabe nur eines Anteils der erlangten Gewinne bis hin zu der Berücksichtigung ersparter Aufwendungen gereicht haben. Diese Flexibilität der Gerichte lässt sich nicht mit einem Alles-oder Nichts-Prinzip in Einklang bringen.354 Auch wurde oben bereits dargelegt, dass Wrotham Park damages im Falle eines Vertragsbruchs nach zutreffender Auffassung nicht auf objektiven Wertersatz beschränkt sind, sondern eine anteilige Gewinnabschöpfung darstellen und damit der Ausnahmecharakter vorteilsorientierter Rechtsbehelfe auch für sie Geltung beansprucht.355 bb) Annahme eines lediglich graduellen Unterschieds (1) Existenz einer gleitenden Skala vorteilsorientierter Rechtsbehelfe Die Analyse der Rechtsprechung deutet vielmehr auf eine gleitende Skala vorteilsorientierter Rechtsbehelfe hin.356 Hierfür sprechen insbesondere die Ausführungen von Lord Nicholls in Blake, der ein solch graduelles Haftungssystem impliziert und in seiner außergerichtlichen Stellungnahme später auch selbst noch einmal bestätigt hat.357 Auch aus Hendrix geht hervor, dass sowohl Wrotham Park damages als auch ein account of profits grundsätzlich als vorteilsorientierte Rechtsbehelfe im Falle eines Vertragsbruchs in Betracht kommen und dann anhand des konkreten Falles zu entscheiden ist, welcher Rechtsbehelf der angemessenere ist.358 Der Umstand, dass sich der Court of Appeal in Hendrix getrennt mit Wrotham Park damages und dem account of profits auseinandergesetzt hat, weist nicht auf einen strukturellen Unterschied der Rechtsbehelfe hin, da das Gericht lediglich den unterschiedlichen Anträgen des Klägers gefolgt ist. Für eine Wesensgleichheit der Rechtsbehelfe spricht auch, dass in dieser Entscheidung die Verfügbarkeit eines account of profits mit dem Hinweis abgelehnt wurde, dass in diesem Falle die eigenen Aufwendungen und Anstrengungen des Schuldners detailliert nachgewiesen werden müssten.359 Die Beschränkung auf eine anteilige Gewinnhaftung beruhte daher zumindest teilweise auch auf rein praktischen Erwägungen und nicht auf einer grundsätzlichen Unterschiedlichkeit der Rechtsbehelfe. 354

Burrows, Restitution, S. 633 f.; Rotherham, 66 CLJ (2007), 172 ff. Burrows, Restitution, S. 635. 356 So auch Burrows, in: Contract Damages, S. 178; Campbell/Wylie, CLJ 62 (2003), 605, 605; McKendrick, in: Commercial Remedies, S. 129; Graham, LQR 120 (2004), 26, 28; Lee, LMCLQ 2003, 301, 305; kritisch dagegen Black, Juridical Review 2005, 31, 43. 357 So auch Hendrix [2003] EWCA Civ 323, [65] per Peter Gibson: „a crucial stepping stone in his reasoning“; Campbell/Wylie, CLJ 62 (2003), 605, 605. 358 Hendrix [2003] EWCA Civ 323, [44], per Mance LJ. 359 Hendrix [2003] EWCA Civ 323, [44], per Mance LJ. 355

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Kap. 4: Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

Es ist daher davon auszugehen, dass die anteilige Gewinnhaftung in Form der Wrotham Park damages lediglich ein wesensgleiches Minus zum account of profits darstellt. Primärer Zweck beider Rechtsbehelfe ist die Prävention lukrativer Vertragsbrüche und der Schutz des vertraglichen Erfüllungsinteresses des Schuldners, wenn Schadensersatzansprüche nicht angemessen zur Erreichung dieser Ziele sind. Da somit kein konzeptioneller, sondern nur ein gradueller Unterschied zwischen den Rechtsbehelfen besteht, haben die Gerichte von Fall zu Fall zu entscheiden, ob der Sachverhalt die vollständige Abschöpfung des Gewinns in Form eines account of profits rechtfertigt oder die weniger weitgehenden Wrotham Park damages ausreichend sind. Die Gewährung des jeweiligen Rechtsbehelfs beruht daher nicht auf strikten Regeln, sondern steht im Ermessen des Gerichts. Ein auf die Abschöpfung des vollständigen Gewinns gerichteter account of profits operiert am oberen Ende der Skala. Am unteren Ende sind hingegen Wrotham Park damages anzusiedeln, die auf eine Herausgabe der ersparten Kosten des Klägers gerichtet sind. In der Mitte der Skala, wo ein angemessener Anteil des Gewinns abgeschöpft werden kann, können dagegen beide Rechtsbehelfe zur Anwendung kommen. Wrotham Park damages dadurch, dass ein prozentualer Anteil des Gewinns abgeschöpft wird und ein account of profits, indem von dem grundsätzlich auf den Bruttogewinn gerichteten Anspruch eigene Aufwendungen und Anstrengungen des Beklagten abgezogen werden können.360 Unter welchen Umständen ein Sachverhalt außergewöhnlich genug für die Gewährung eines account of profits ist, ist jedoch nach wie vor unklar. (2) Die Abgrenzung des Court of Appeal in Hendrix In der Rechtsprechung ist bislang nur der Court of Appeal in Hendrix näher auf die Frage der Abgrenzung der beiden vorteilsorientierten Rechtsbehelfe eingegangen. Zunächst wurden die Parallelen zu Blake und Esso herausgestellt, namentlich die Vorsätzlichkeit des Vertragsbruchs und die Verletzung einer vertraglichen Unterlassungspflicht.361 Sodann wurde jedoch auf die Unterschiede hingewiesen, welche in Blake und Esso eine vollständige Gewinnherausgabe rechtfertigten. Zunächst einmal wurde festgestellt, dass nicht die Gefährdung eines so sensiblen Bereichs wie der nationalen Sicherheit im Raume stand.362 In Blake wurde die Gewährung eines account of profits unter anderem damit begründet, dass die Veröffentlichung von Geheimdienstinformationen die öffentliche Sicherheit gefährde und daher ein besonderes öffentliches Interesse an der Abschöpfung der durch den Vertragsbruch erlangten Gewinne bestehe. Dieses besondere Interesse des Staates, zu verhindern, dass Mitarbeiter des Geheimdienstes von einer Verletzung ihrer vertraglichen Vertraulichkeitspflichten profitieren, finde jedoch in Hendrix keine Parallele. 360 361 362

Burrows, in: Contract Damages, S. 177. Hendrix [2003] EWCA Civ 323, [36]. Hendrix [2003] EWCA Civ 323, [37]; O’Sullivan/Hilliard, Law of Contract, S. 486.

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Ein weiterer wichtiger Aspekt für die Gewährung eines account of profits ist nach den Ausführungen des Court of Appeal ein besonders verwerfliches und rücksichtsloses Verhalten des Schuldners. Das Verhalten des Beklagten in Blake habe sich durch ein besonderes Maß an Rücksichtslosigkeit ausgezeichnet, welches seinen Ausdruck in der wiederholten Verletzung von Vertraulichkeitspflichten gefunden habe.363 Auch wenn vom House of Lords eindeutig klargestellt wurde, dass die Vorsätzlichkeit des Vertragsbruchs für sich genommen einen account of profits nicht rechtfertigen kann, soll das Verhalten des Schuldners also zumindest für die Abgrenzung zwischen einem account of profits und Wrotham Park damages eine Rolle spielen. Nur eine besondere Qualität des Schuldnerverhaltens rechtfertigt danach die Abschöpfung des vollständigen Gewinns. Je zynischer, rücksichtsloser und kalkulierender ein Vertragsbruch erfolgt, desto eher wäre danach eine vollständige Gewinnabschöpfung gerechtfertigt.364 Schließlich bestünde anders als in Blake keine Ähnlichkeit zwischen der Position des Schuldners und der eines fiduciary.365 Wie bereits erläutert, stellt der account of profits im englischen Recht im Falle der Verletzung einer Treuepflicht einen Standardrechtsbehelf dar. In Blake war nach den Ausführungen des House of Lords ein bedeutender Aspekt für die Gewährung eines account of profits, dass der Beklagte eine einem Treuhänder vergleichbare Stellung hatte. Angesichts der Verletzung einer solchen Quasi-Treuepflichtbeziehung wurde die Gewährung einer Gewinnhaftung für notwendig erachtet, um das Unrecht zu korrigieren, welches durch die Verletzung der Vertrauensbeziehung mit der Krone begangen wurde. Schließlich wurde als bedeutend erachtet, dass es sich im Gegensatz zu Blake um die Verletzung eines rein kommerziellen Vertrags handelte.366 Dies könnte dafür sprechen, dass eine vollständige Gewinnhaftung nur im Falle der Verletzung nicht vermögenswerter Interessen in Betracht kommt, wenn also ein Anspruch auf Schadensersatz mangels eines Vermögensschadens erst gar nicht in Betracht kommt. Eine Abgrenzung nach diesem Kriterium ließe sich jedoch kaum mit der in Hendrix zumindest stillschweigend bestätigten Esso-Entscheidung vereinbaren, in der ein account of profits im Falle der Beeinträchtigung rein wirtschaftlicher Interessen des Klägers gewährt wurde.367 In Abgrenzung zur Esso-Entscheidung wurde daher ergänzend darauf abgestellt, dass keine Verletzung einer fundamentalen Vertragspflicht in Rede stand.368

363

Hendrix [2003] EWCA Civ 323, [37]. So auch Beatson/Burrows/Cartwright, Anson’s Law of Contract, S. 601. 365 Hendrix [2003] EWCA Civ 323, [37]. 366 Hendrix [2003] EWCA Civ 323, [44]. 367 Für eine Abgrenzung nach diesem Kriterium dagegen O’Sullivan/Hilliard, Law of Contract, S. 482. 368 Hendrix [2003] EWCA Civ 323, [38]. 364

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Kap. 4: Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

(3) Zusammenfassung Es wurde aufgezeigt, dass es sich sowohl beim account of profits als auch bei den Wrotham Park damages um vorteilsorientierte Rechtsbehelfe handelt und die Gerichte einen flexiblen Ansatz verfolgen, der von einer anteiligen bis zu einer vollständigen Gewinnabschöpfung reichen kann. Die Annahme zweier Rechtsbehelfe mit völlig unterschiedlicher Zweckrichtung würde zwar eine Abgrenzung und Bemessung der Rechtsbehelfe erleichtern und somit zu größerer Rechtssicherheit beitragen. Eine solche Deutung entspricht jedoch nicht der Praxis der Gerichte. Die Analyse der Rechtsprechung legt vielmehr nahe, dass sich die Richter hinsichtlich der Bemessung des Rechtsbehelfs nicht die Hände binden lassen wollen, sondern die Freiheiten einer Ermessensentscheidung bevorzugen, um auf die jeweiligen Fakten des ihnen vorliegenden Falles flexibel reagieren zu können.369 Insbesondere Blake, Hendrix und Esso deuten darauf hin, dass der Umfang der Gewinnabschöpfung insbesondere davon abhängt, inwieweit die Gerichte eine Prävention für erforderlich halten.370 Vor diesem Hintergrund stellt die Abschöpfung aller Gewinne natürlich eine wirksamere Abschreckung als die Abschöpfung nur eines prozentualen Anteils des erlangten Gewinns dar. Nur in Ausnahmefällen wie Blake und Esso wird daher eine vollständige Gewinnabschöpfung gerechtfertigt sein. Obwohl auch in diesen Entscheidungen Schwierigkeiten bezüglich des Nachweises eines Schadens bestanden und somit im Falle der Gewährung eines rein nachteilsorientierten Schadensersatzanspruchs eine Unterkompensation drohte, war die Gewährung einer Gewinnhaftung primär auf die Sanktionierung des Schuldnerverhaltens gerichtet. Zwar deuten die Entscheidungen darauf hin, dass das Verhalten des Schuldners für die Höhe der Gewinnabschöpfung eine bedeutende Rolle spielt. Je zynischer und rücksichtsloser der Vertragsbruch erfolgte, desto eher werden die Gerichte bereit sein, eine vollständige Gewinnabschöpfung in Form eines account of profits zu gewähren. Die Vielzahl der in Rechtsprechung und Literatur diskutierten Kriterien zeigt jedoch, dass das Verhalten des Schuldners nicht der allein entscheidende Aspekt für die Bemessung des Anspruchs ist. So wurde regelmäßig ergänzend auf den Schutz des vertraglichen Erfüllungsinteresses des Klägers und somit auch auf Zuordnungsgesichtspunkte abgestellt. Darüber hinaus zeigen die Ausführungen in Hendrix, dass die Entscheidung über den Rechtsbehelf auch davon abhängen kann, ob die Gewinnerzielung auch auf eigenen Anstrengungen und Aufwendungen des Beklagten beruhte. Sind solche eigenen Gewinnerzielungsbeiträge nicht detailliert nachweisbar, kann durch die Gewährung von Wrotham Park damages eine pauschale Anrechnung der Beiträge des Schuldners vorgenommen werden. Somit können also 369 Vgl. WWF [2007] EWCA Civ 286; [2008] 1 All ER 74, [59], per Chadwick LJ: „The two remedies should […] be seen as a flexible response to the need to compensate the claimant for the wrong which has been done to him.“ 370 Für eine Abgrenzung nach dem jeweiligen Präventionsbedürfnis auch Lee, LMCLQ 2003, 301, 306.

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auch rein praktische Erwägungen eine Rolle für die Entscheidung über den jeweiligen Rechtsbehelf spielen. Mit Recht wird an dem Konzept einer gleitenden Skala der vertraglichen Gewinnhaftung kritisiert, dass es zu großer Rechtsunsicherheit führen würde.371 Da bei der Entscheidung über eine Gewinnhaftung ein weitreichendes Ermessen der Gerichte besteht, ist es für die Vertragsparteien kaum absehbar, ob und in welcher Höhe eine Gewinnabschöpfung im Falle eines Vertragsbruchs zu erwarten ist.372 Insbesondere ist auch bedenklich, dass noch völlig unklar ist, welche der vielen diskutierten Kriterien im Rahmen der Einzelfallabwägung letztlich von ausschlaggebender Bedeutung für Verfügbarkeit und Reichweite der vertraglichen Gewinnhaftung sind. Auf die einzelnen diskutierten Kriterien und deren Tauglichkeit für die Entscheidung über die Verfügbarkeit einer vertraglichen Gewinnhaftung wird im späteren Verlauf noch näher einzugehen sein. 3. Reichweite der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht Während der Frage der Rechtsnatur und der Voraussetzungen der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht in Literatur und Rechtsprechung in den letzten Jahren viel Aufmerksamkeit gewidmet wurde, hat man die fast ebenso wichtige Problematik der Reichweite und konkreten Bemessung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe nur am Rande behandelt. Entsprechend viel Unsicherheit besteht noch in diesem Bereich. Obwohl es sich nach zutreffender Auffassung bei account of profits und Wrotham Park damages um wesensgleiche Rechtsbehelfe handelt, sind diese der Übersichtlichkeit halber in diesem Zusammenhang getrennt darzustellen. a) Account of profits Im Gegensatz zu den Wrotham Park damages, die in Einzelfällen auch nur auf die Herausgabe ersparter Kosten abzielen können, ist der account of profits nur auf die Abschöpfung eines positiven Gewinns gerichtet.373 Zunächst wurde in England angenommen, dass im Gegensatz zur traditionell sehr flexiblen Schadensberechnung nach common law für einen account of profits eine detaillierte Berechnung der vom Schuldner erlangten Gewinne und der Aufwendungen des Schuldners notwendig sei.374 In Blake hat jedoch Lord Nicholls klargestellt, dass ein account of profits für einen Vertragsbruch keinen höheren Anforderungen bezüglich der Berechnung 371

Campbell/Wylie, CLJ 62 (2003), 605, 605: „the purest chimera“; ablehnend auch Temple, Denning LJ 20 (2008), 87, 109. 372 Campbell/Wylie, CLJ 62 (2003), 605, 622. 373 Burrows, in: Contract Damages, S. 177; Cunnington, MLR 71 (2008), 559, 585. 374 Vgl. etwa Price’s Patent Candle Co Ltd Bauwen’s Patent Candle Co Ltd (1858) 4 K & J 727, 730; Siddel v Vickers (1892) 9 RPC 152.

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Kap. 4: Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

unterliegt als ein normaler Schadensersatzanspruch.375 Den Gerichten obliegt daher die Bemessung des Gewinns nach den Grundsätzen der „practical justice“.376 aa) Zusammenhang zwischen Vertragsverletzung und erlangtem Gewinn Der vom Schuldner erlangte Gewinn wird nur insoweit abgeschöpft, als er auf dem Vertragsbruch beruht. Es muss also dargelegt werden, dass der Gewinn ohne den Vertragsbruch nicht erzielt worden wäre.377 Zusätzlich spricht man sich dafür aus, den Anspruch auf die Abschöpfung solcher Gewinne zu beschränken, die im Zeitpunkt der Vertragsverletzung vorhersehbar waren.378 Daher wird in Anlehnung an das im Schadensersatzrecht etablierte Kriterium der remoteness of damages teilweise ein Kriterium der remoteness of gain befürwortet.379 In den meisten Fällen dürfte der reine Kausalitätsnachweis keine Probleme bereiten. Insbesondere ist der Nachweis unproblematisch, wenn der Schuldner gegen eine ausdrückliche Unterlassungspflicht verstoßen hat, wie dies in der Mehrzahl der ergangenen Entscheidungen der Fall war. Teilweise wird daher über die reine Kausalität hinaus ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem erlangten Gewinn des Schuldners gefordert.380 So wollte der Court of Appeal in Blake danach unterscheiden, ob der Gewinn in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Vertragsbruch steht oder der Vertragsbruch dem Schuldner bloß die Möglichkeit eröffnet hat, den Gewinn selbst zu erwirtschaften.381 Wann aber genau ein solcher unmittelbarer Zusammenhang angenommen werden kann, bleibt offen. Entweder müssen die Gerichte Regeln entwickeln, unter welchen Umständen der Gewinn in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Vertragsbruch steht oder man lässt eine einfache Kausalität zunächst genügen und ist dann großzügiger bei der Anrechnung eigener Anstrengungen und Aufwendungen des Schuldners. Hierbei handelt es sich nicht nur um eine theoretische Frage. Während auf der Ebene der Kausalität vom Gläubiger nachgewiesen werden müsste, inwieweit ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Vertragsbruch und dem erzielten Gewinn besteht,

375

Blake [2001] AC 268, 288. Chen-Wishart, Contract Law, S. 596. 377 Cunnington, MLR 71 (2008), 559, 559; Virgo, Restitution, S. 445 ff. In Fällen der Verletzung von Treuepflichten hingegen muss der Schuldner darlegen, dass der Gewinn nicht auf der Verletzung der Treuepflicht beruhte, vgl. Murad v Al-Saraj [2005] EWCA Civ 959, [77], per Arden LJ; Warman International Ltd v Dwyer [1995] 182 CLR, 544, 561. 378 Jaffey, LMCLQ 1998, 469, 471. 379 Birks, Introduction, S. 351 ff.; Edelman, Gain-Based Damages, S. 103. 380 Birks, Introduction, S. 351 ff.; Edelman, Gain-Based Damages, S. 161 f. 381 Blake [1998] Ch 439, 458. 376

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hätte im Falle der Darlegung eigener Anstrengungen und Aufwendungen nach allgemeinen Regeln der Schuldner hierfür die Beweislast zu tragen. bb) Berücksichtigung eigener Anstrengungen und Aufwendungen Unklar ist jedoch, ob im Rahmen eines account of profits für einen Vertragsbruch überhaupt eine Anrechnung von Anstrengungen und Aufwendungen des Schuldners stattfinden kann.382 (1) Abzugsfähigkeit im Falle eines schuldlosen Vertragsbruchs Ist der Vertragsbruch schuldlos begangen worden, besteht Einigkeit, dass dem Schuldner entsprechende Abzugsmöglichkeiten hinsichtlich der eigenen Aufwendungen gewährt werden müssen.383 So hat das House of Lords entsprechende Anrechnungsmöglichkeiten in Boardman v Phipps im Rahmen einer Verletzung der noconflict rule bejaht.384 Dem Beklagten wurde eine allowance gewährt mit der Begründung, dass der Gewinn auf dessen eigenen Anstrengungen und Fähigkeiten und der Eingehung eines eigenen Risikos beruhte.385 Für das Gericht war von Bedeutung, dass der Schuldner „with complete honesty throughout“ handelte.386 Umstritten ist, ob es sich bei der Gewährung der allowance in Boardman um eine echte Gewinnaufteilung oder lediglich um einen Gegenanspruch des Schuldners handelte.387 Eine allowance wird von der Rechtsprechung jedoch abgelehnt, wenn sie den Schuldner zu zukünftigen Rechtsverletzungen ermutigen würde.388 Zwar handelt es sich bei Boardman um einen Fall der Verletzung einer fiduciary duty. Sollte eine vertragliche Gewinnhaftung jedoch auch im Falle eines schuldlosen Vertragsbruchs gewährt werden, was angesichts der bisherigen Rechtsprechung jedoch als unwahrscheinlich anzusehen ist, müsste dem Schuldner wie in Boardmann eine Anrechnung seiner Aufwendungen und Anstrengungen gestattet werden.389

382

Vgl. hierzu Edelman, Gain-Based Damages, S. 104; Worthington/Goode, in: Law’s Future, S. 307. Cunnington, MLR 71 (2008), 559, 581 will es dem Ermessen des Gerichts überlassen, ob die Anstrengungen und Aufwendungen des Schuldners aus Gerechtigkeitsgründen zu berücksichtigen sind, insbesondere wenn dieser nicht schuldhaft gehandelt hat. 383 McKendrick, in: Commercial Remedies, S. 93 ff. 384 [1967] 2 AC 46, 104, per Lord Cohen. 385 [1967] 2 AC 46, 104, per Lord Cohen. 386 [1967] 2 AC 46, 104, per Lord Cohen. 387 Für eine Gewinnaufteilung Virgo, in: Justifying Private Law Remedies, S. 309 f. 388 Guiness Plc v Saunders [1990] 2 AC 663, 701 f. 389 McKendrick, in: Commercial Remedies, S. 93 ff.

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(2) Umfassende Gewinnabschöpfung im Falle eines vorsätzlichen Vertragsbruchs? Allgemein sehr restriktiv bezüglich der Anerkennung eigener Aufwendungen und Anstrengungen des Schuldners sind die Gerichte jedoch, wenn dieser vorsätzlich gehandelt hat.390 Auch der in Blake gewährte account of profits war offensichtlich auf eine Herausgabe des vollständigen Bruttogewinns des Schuldners gerichtet. Der Verleger wurde dazu verpflichtet, alle noch offenstehenden Honorare an den Kläger zu zahlen, ohne dass Aufwendungen für das Verfassen des Buches vom Beklagten geltend gemacht werden konnten. Dies würde der Konzeption von Edelman entsprechen, nach welcher ein account of profits bzw. disgorgement auf die vollständige Abschöpfung des vom Schuldner erlangten Gewinns gerichtet ist, da nur auf diese Weise der Präventionszweck der Gewinnhaftung effektiv erreicht werden könne.391 Vereinzelt wurde in der Literatur jedoch in Zweifel gezogen, ob die in Blake gewährte Gewinnhaftung wirklich auf eine Abschöpfung des vollständigen Bruttogewinns des Schuldners gerichtet war. Demnach habe Blake bereits vor Fertigstellung des Buches eine Vorauszahlung von 60.000 Pfund erhalten, welche jedoch aus praktischen Gründen nicht mehr einklagbar war. Der Anspruch richtete sich also letztlich nur auf das verbleibende Honorar in Höhe von 90.000 Pfund. Es sei aber kaum anzunehmen, dass Blake Aufwendungen in Höhe von mehr als 60.000 Pfund hatte, so dass der account of profits auch als auf Herausgabe des Nettogewinns gerichtet angesehen werden könne.392 Gegen eine solche Deutung spricht jedoch, dass das House of Lords mit keinem Wort auf eine potentielle Abzugsfähigkeit etwaiger eigener Aufwendungen von Blake eingegangen ist.393 Vielmehr ist davon auszugehen, dass das Gericht unabhängig von etwaigen Aufwendungen alle von Blake durch die Vertragsverletzung erlangten Vorteile abschöpfen wollte, soweit es hierauf Zugriff hatte, um eine möglichst große Sanktionswirkung zu erreichen. Wären die 60.000 Pfund vom Verlag noch nicht an Blake ausbezahlt worden, hätte der account of profits sich demnach auch auf diese gerichtet. Die Gewinnhaftung war somit auf Abschöpfung des gesamten Bruttogewinns ohne Anrechenbarkeit eigener Aufwendungen des Beklagten gerichtet.394 Da eigene Aufwendungen des Schuldners somit völlig unberücksichtigt blieben, hatte der Rechtsbehelf in diesem Fall nicht nur eine präventive, sondern auch eine strafende Funktion. Lässt man die Geltendmachung ei-

390

Vgl. Guiness Plc v Saunders [1990] 2 AC 663. Edelman, RLR 2010, 1, 8 f.; so auch McKendrick, in: Commercial Remedies, S. 113. 392 So Cunnington, MLR 71 (2008), 559, 577. 393 Vgl. Cheshire, Law of Contract, S. 753 mit Fn. 15. 394 Waddams, in Contract Damages, S. 201. Auch in dem ähnlich gelagerten SpycatcherFall wurde dem Presseunternehmen der Abzug des an den Autor gezahlten Honorars versagt, vgl. Attorney General v Guardian Newspapers Ltd (No. 2) [1990] 1 AC 109, 262, 293 f. 391

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gener Aufwendungen zur Gewinnerzielung nämlich nicht zu, stünde der Schuldner infolge des Vertragsbruchs sogar schlechter als zuvor. Wie bereits erläutert, ist die Blake-Entscheidung am oberen Ende der gleitenden Skala vorteilsorientierter Rechtsbehelfe anzusiedeln. Unklar ist jedoch, ob der account of profits im Falle eines vorsätzlichen Vertragsbruchs generell auf Herausgabe des vollständigen Gewinns gerichtet ist. Die Ausführungen in Hendrix lassen darauf schließen, dass auch bei der Gewährung eines account of profits für vorsätzlichen Vertragsbruch eine Anrechenbarkeit eigener Aufwendungen und Anstrengungen des Schuldners grundsätzlich in Betracht kommt.395 Hier wurde die Gewährung von Wrotham Park damages unter anderem mit der praktischen Erwägung begründet, dass für einen account of profits eine detaillierte Bewertung der eigenen Anstrengungen und Aufwendungen des Schuldners notwendig gewesen wäre.396 Dies spricht dafür, dass in Fällen, in denen ein geringeres Präventionsbedürfnis besteht als in Blake und keine zusätzliche Bestrafung des Schuldners angestrebt wird, eine Anrechnung zulässig ist. Eine allowance wäre demnach nur dann ausgeschlossen, wenn sie den verfolgten Abschreckungseffekt des account of profits zu sehr abschwächen würde. Auch bezüglich der Bemessung der Gewinnhaftung ist daher davon auszugehen, dass die Gerichte flexibel je nach Präventionsbedürfnis die Anrechnung eigener Aufwendungen des Schuldners zulassen werden oder nicht. b) Wrotham Park damages Noch komplizierter stellt sich die Anspruchsbemessung im Falle der Gewährung der Wrotham Park damages dar. Die Bemessung des Rechtsbehelfs hängt natürlich entscheidend davon ab, ob man diesen Rechtsbehelf als kompensatorisch oder als anteilige Gewinnabschöpfung einordnet. Wie bereits erläutert, ist jedoch die realistischste Analyse der Rechtsprechung, dass es sich bei Wrotham Park damages für Vertragsbrüche um eine Form der anteiligen Gewinnhaftung handelt und die Höhe des abzuschöpfenden Anteils im Ermessen des Gerichts liegt. Auch hier muss demnach der Vertragsbruch kausal für die Erzielung der Gewinne gewesen sein.397 Die Festlegung der konkreten Höhe der abzuschöpfenden Gewinne erscheint in der Rechtsprechung sehr willkürlich vorgenommen zu werden, was zu einer großen Rechtsunsicherheit für die Vertragsparteien führt. Während in Wrotham Park selbst der gewährte Betrag nur unwesentlich über nominal damages hinausging, wurde etwa in Lane v O’Brien ein beträchtlicher Anteil des erlangten Gewinns zuerkannt. Besteht also nur ein geringes Präventionsbedürfnis, kann sich der Anspruch auf einen niedrigen prozentualen Anteil des erlangten Gewinns beschränken. 395

So auch Barnett, RLR 2009, 79, 95 f. Hendrix [2003] EWCA Civ 323, [44], per Mance LJ. 397 Deutet man den Rechtsbehelf als vorteilsorientierten Rechtsbehelf zur Rückgängigmachung eines Vermögenstransfers, ist eine kausale Verbindung zwischen Vertragsverletzung und erlangtem Gewinn dagegen immanent, Cunnington, MLR 71 (2008), 559, 579. 396

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Bezüglich der Anrechenbarkeit eigener Aufwendungen und Anstrengungen des Schuldners ist davon auszugehen, dass diese durch die Gewährung von Wrotham Park damages bereits pauschal abgegolten werden. Hierfür spricht die Argumentation in Hendrix, wonach zwar auch ein absichtlicher Vertragsbruch vorlag, der Schuldner sich jedoch bei der Gewinnerzielung wie bei jedem anderen wirtschaftlichen Geschäft verhalten habe, so dass die Gewinnerzielung auch auf eigenen Anstrengungen, Fähigkeiten und Geschäftsverbindungen des Schuldners beruhe.398 Da die einzelnen Gewinnerzielungsbeiträge des Schuldners jedoch nicht konkret nachweisbar waren, gewährte man nur eine anteilige Gewinnhaftung, da nach Auffassung des Court of Appeal im Falle eines account of profits die eigenen Anstrengungen und Aufwendungen des Schuldners hätten detailliert nachgewiesen werden müssen.399 Dies deutet darauf hin, dass die Rechtsprechung die Gewährung von Wrotham Park damages vorziehen wird, wenn Unsicherheit bezüglich des Umfangs der eigenen Beiträge des Schuldners zur Gewinnerzielung besteht und keine absolute Präventionswirkung wie in Blake notwendig erscheint. c) Zusammenfassung Festzuhalten bleibt, dass im englischen Recht noch große Unsicherheit über die Reichweite der vertraglichen Gewinnhaftung und mögliche Abzugsposten des Schuldners besteht. Literatur und Rechtsprechung haben sich bislang mehr mit Rechtsnatur und Voraussetzungen von account of profits und Wrotham Park damages auseinandergesetzt. Es ist jedoch davon auszugehen, dass auch in diesem Bereich der Gedanke der gleitenden Skala zum Tragen kommt. Soll eine absolute Präventionswirkung erreicht werden und eventuell sogar eine Bestrafung des Schuldners wie in Blake, richtet sich der Anspruch auf den gesamten Bruttogewinn ohne jegliche Abzugsmöglichkeiten. Besteht hingegen ein geringeres Präventionsbedürfnis, können im Rahmen des account of profits eigene Aufwendungen und Anstrengungen des Schuldners berücksichtigt werden. Schließlich besteht die Möglichkeit durch die Gewährung einer nur proportionalen Gewinnhaftung in Form der Wrotham Park damages eigene Aufwendungen und Anstrengungen des Schuldners zur Gewinnerzielung pauschal abzugelten.

V. Mittelbare Gewinnabschöpfung durch punitive damages? Wie bereits oben dargelegt wurde, war neben Präventionsaspekten eine wesentliche Motivation für die Gewährung eines account of profits in Blake, dass der Beklagte für sein aus Sicht des House of Lords verachtenswertes Verhalten bestraft werden sollte. Wenn aber das verräterische und kalkulierende Handeln von Blake der 398 399

Hendrix [2003] EWCA Civ 323, [44], per Mance LJ. Hendrix [2003] EWCA Civ 323, [44], per Mance LJ.

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vorwiegende Grund für die Haftung war, drängt sich die Frage auf, ob in einer solchen Konstellation nicht punitive damages der passendere Rechtsbehelf gewesen wären. In diesem Sinne hat auch Lord Hobhouse in seinem abweichenden Votum kritisch angemerkt, dass die Gewährung eines account of profits nicht die im Kern strafende Natur des Rechtsbehelfs wiederspiegelte.400 Es ist jedoch problematisch, eine Gewinnhaftung mit dem Ziel zu gewähren, den Schuldner für ein besonders verwerfliches Verhalten zu bestrafen. Ein account of profits ist auf den erlangten Gewinn des Schuldners beschränkt. Wird vom Gericht eine Sanktionierung des Schuldnerverhaltens angestrebt, müsste der Anspruch zur Erreichung des Bestrafungszwecks jedoch auch über den erlangten Gewinn hinausgehen können. So könnte mit Hilfe von punitive damages der Vertragsbruch des Schuldners auch dann sanktioniert werden, wenn dieser aus eigener Unfähigkeit letztlich nicht in der Lage war, die mit dem Vertragsbruch beabsichtigte Gewinnerzielung zu realisieren. Die Gerichte könnten durch die Gewährung von punitive damages je nach Präventions- und Bestrafungsbedürfnis somit flexibler auf einen Vertragsbruch reagieren als durch eine Gewinnhaftung. 1. Traditionelle Ablehnung von punitive damages für Vertragsbrüche in England Allerdings ist die Verhängung von punitive damages im Falle eines Vertragsbruchs problematisch. Es kann jedoch nicht bereits eingewendet werden, dass Aspekte der Bestrafung dem englischen Privatrecht völlig fremd sind. In vielen Bereichen führt ein besonders verachtenswertes Verhalten des Schuldners zu einem weitergehenden Rechtsbehelf als bei einem schuldlosen Handeln.401 Anders als im deutschen Recht ist die Existenz von punitive damages als privatrechtlicher Rechtsbehelf grundsätzlich anerkannt.402 Jedoch werden sie als ein Ausnahmerechtsbehelf angesehen, der nur zu gewähren ist, wenn Schadensersatzansprüche unangemessen wären. Auch hier gilt, dass Hauptfunktion des Schadensersatzes die Kompensation des Gläubigers und nicht die Bestrafung des Schuldners ist. Während in anderen common law-Rechtsordnungen punitive damages auch für Vertragsbrüche gewährt worden sind,403 sind sie im englischen Recht hingegen auf tort-Fälle beschränkt.404 400

Blake [2001] 1 AC 268, 295, per Lord Hobhouse: „not reflect the essentially punitive nature of the claim.“ 401 Vgl. nur die Beispiele bei O’Sullivan/Hilliard, Law of Contract, S. 491. 402 Tettenborn, San Diego L Rev 41 (2004), 1551 ff. 403 Vgl. die kanadische Entscheidung Whiten v Pilot Co [2002] I SCR 595, in welcher ein Strafschadensersatz gegenüber einem Versicherungsunternehmen bejaht wurde, welches die Auszahlung einer Versicherungssumme verzögerte, um die Klägerin in eine finanzielle Notlage zu bringen, die sie zwingen würde, einen für sie ungünstigen Vergleich abzuschließen. In den USA dagegen werden punitive damages für Vertragsverletzungen grundsätzlich abgelehnt und

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Das House of Lords hat in Addis v Gramophone Co Ltd bereits früh klargestellt, dass punitive damages nicht für einen bloßen Vertragsbruch gewährt werden können.405 Später hat das House of Lords in der Leitentscheidung Rookes v Barnard (No.1) allgemeine Grundsätze für die Gewährung von punitive damages aufgestellt.406 Dabei wurde die Möglichkeit der Gewährung von punitive damages auf drei Fallkonstellationen beschränkt. Von Interesse für diese Untersuchung ist in diesem Zusammenhang allein die zweite Fallgruppe, wonach die Gewährung von punitive damages in Fällen möglich ist, in denen das Verhalten des Schuldners kalkulierend auf die Erzielung eines Gewinns gerichtet ist, welcher den zu erwartenden Schadensersatzanspruch des Gläubigers übersteigt.407 Auf den ersten Blick scheint diese Fallgruppe auch für Fälle eines lukrativen Vertragsbruchs zu passen. Überwiegend wird jedoch davon ausgegangen, dass diese Kategorie nur auf torts Anwendung findet.408 Dies wurde von der Rechtsprechung bestätigt in AB v South West Water Services Ltd, indem ausdrücklich betont wurde, dass die zweite Fallgruppe von punitive damages nicht für Vertragsbrüche gilt.409 Diese Auffassung wurde auch unterstützt von der Law Commission, welche sich zwar für punitive damages in Situationen aussprach, in denen der Schuldner absichtlich und in verachtenswerter Weise die Rechte des Klägers missachtet,410 deren Verfügbarkeit bei reinen Vertragsverletzungen jedoch ablehnte.411 Nach Auffassung der Kommission sind punitive damages einer Vertragsordnung fremd, in welcher die begründeten Rechte und Pflichten dem Konsens der Vertragsparteien unterliegen. Vielmehr würden sie einen unerwünschten Unsicherheitsfaktor in wirtschaftliche Beziehungen bringen.412 Auch viele Stimmen in der Literatur stehen einer Ausweitung von punitive damages auf Vertragsbrüche kritisch gegenüber.413

nur bei deliktsähnlichen Vertragsverletzungen in Erwägung gezogen, vgl. Farnsworth, Contracts, S. 761 m.w.N. 404 Vgl. etwa Broome v Cassel & Co [1972] AC 1027, 1129; Tettenborn, San Diego L Rev 41 (2004), 1551, 1552 ff. 405 [1909] AC 488, 496. 406 [1964] AC 1129. 407 [1964] AC 1129, 1227. 408 Treitel, 20-015 ff.; Chitty on Contracts, 26-019 ff. 409 [1993] QB 507, 530. 410 The Law Commission on Aggravated, Exemplary and Restitutionary Damages, Report No 247 (1997), [1.44] (18): „the defendant deliberately and outrageously disregarded the plaintiff’s rights“. 411 The Law Commission on Aggravated, Exemplary and Restitutionary Damages, Report No 247 (1997), [1.44] (19) b). 412 The Law Commission on Aggravated, Exemplary and Restitutionary Damages, Report No 247 (1997), [3.46]; O’Sullivan/Hilliard, Law of Contract, S. 492. 413 Ablehnend etwa O’Sullivan/Hilliard, Law of Contract, S. 493; Scott, LMCLQ 2007, 465, 473; Campbell/Halson/Harris, S. 594.

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Es stellt sich jedoch die Frage, ob punitive damages generell als mögliche Rechtsfolge eines Vertragsbruchs ausgeschlossen werden sollten. Sie könnten dann besser geeignet als ein account of profits sein, wenn der Fokus wie in Blake auf dem verachtenswerten Verhalten des Schuldners liegt, so dass Straf- und Abschreckungsaspekte im Vordergrund stehen.414 Zudem könnte die Einführung von punitive damages die Bedeutung ethischer Werte und Moral in der Wirtschaftswelt erhöhen und somit einen wünschenswerten Gegenpol zu einem rein effizienzbezogenen Ansatz bezüglich Vertragsversprechen darstellen. Schließlich würde hierdurch eine weitere Angleichung der Rechtsbehelfe in contract law und tort law erreicht werden. 2. Befürwortung von punitive damages für Vertragsverletzungen Insbesondere im Anschluss an Blake, aber auch bereits zuvor, wurde von einigen Autoren in Frage gestellt, ob das aktuelle Schadensregime noch wirksamen Schutz vor vorsätzlich-lukrativen Vertragsbrüchen bietet. Eine beachtliche Anzahl von Kommentatoren spricht sich daher für die Erweiterung des schadensersatzrechtlichen Regimes um punitive damages aus.415 Insbesondere wird auf ihre größere Präventionswirkung verwiesen, weil sie weitergehend seien als Schadensersatz- oder Gewinnhaftungsansprüche.416 Verwiesen wird auch auf die Rechtsentwicklung in anderen common law-Jurisdiktionen, insbesondere Kanada, wo sich die Gerichte in jüngerer Zeit offen gegenüber der Gewährung von punitive damages für Vertragsbrüche gezeigt haben.417 Der Kritik, dass man einen Schuldner nicht bestrafen könne, ohne diesem die gleichen Schutzmechanismen wie im Strafrecht zugutekommen zu lassen, wird entgegnet, dass die Bestrafung durch punitive damages weniger weitgehend sei als strafrechtliche Sanktionen und daher eine Gleichbehandlung nicht notwendig sei.418 Das Bemerkenswerte an der Diskussion über die mögliche Einführung von punitive damages für Vertragsbruch in England ist, dass sie in einer Rechtstradition stattfindet, die Vertragsbrüche traditionell nicht als verwerflich ansieht und den Motiven des Verletzers keine große Beachtung schenkt.

414

McKendrick, in: Commercial Remedies, S. 121 f. Eastwood, in: Commercial Remedies, S. 127; McBride, in: Wrongs and Remedies, S. 175 ff.; Edelman, LQR 117 (2001), 539 ff.; Cunnington, Legal Studies 26 (2006), 369 ff.; Burrows, Remedies, S. 426 f.; McKendrick, in: Commercial Remedies, S. 119 ff., der vor dem Hintergrund der Blake-Entscheidung jedoch nur noch von einem sehr begrenzten Anwendungsbereich von punitive damages für Vertragsbrüche ausgeht. Allein der Umstand, dass ein Vertrag verletzt werde, um einen profitableren Vertrag mit einem Dritten abzuschließen, sei kein ausreichender Grund für die Gewährung von punitive damages, S. 122. 416 Rowan, OJLS 30 (2010), 495, 496. 417 Vgl. die kanadische Entscheidung Whiten v Pilot Insurance Co [2002] SCC 18, wobei das Gericht jedoch verlangt hat, dass neben dem Vertragsbruch ein „independent actionable wrong“ vorliegen muss, welches auch ein weiterer Vertragsbruch sein könne; s. hierzu auch McKendrick, in: Commercial Remedies, S. 121. 418 O’Sullivan/Hilliard, Law of Contract, S. 491. 415

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Gegen eine Notwendigkeit der Einführung von punitive damages für Vertragsverletzungen wird zwar eingewendet, dass eine vertragliche Gewinnhaftung bereits einen ausreichend abschreckenden Effekt aufweise und die Gewährung von punitive damages daher unangemessen wäre.419 Dem ließe sich jedoch entgegenhalten, dass ein Schuldner eigentlich nicht viel zu verlieren hat, wenn er nur den unrechtmäßig erlangten Gewinn herausgeben muss und nichts darüber hinaus. Er könnte einfach darauf vertrauen, dass der Kläger nicht vor Gericht ziehen wird oder einen Vergleich anstrebt, so dass er zumindest einen Teil oder sogar den gesamten erzielten Gewinn behalten kann.420 Aus diesem Grunde könnten punitive damages eine noch effizientere Option gegen rücksichtslos kalkulierende Vertragsparteien sein. Sie könnten zumindest als ergänzender Rechtsbehelf zur Anwendung kommen, wenn der Fokus wie in Blake primär auf der Sanktionierung des kühl kalkulierenden und verachtenswerten Verhaltens des Schuldners liegt. 3. Änderung der Rechtslage infolge der Kuddus-Entscheidung? Teilweise geht man jedoch davon aus, dass diese strikte Ablehnung von punitive damages für Vertragsverletzungen durch die Entscheidung des House of Lords in Kuddus v Chief Constable of Leicestershire421 relativiert wurde.422 Eigentlich ging es in dieser Entscheidung um die spezielle Frage, ob punitive damages im Falle des Missbrauchs eines öffentlichen Amtes gewährt werden können (misfeasance in public office).Von größerer Bedeutung war jedoch, dass das House of Lords im Rahmen dieser Prüfung die bis dato bestehende Bedingung der Nachweisbarkeit eines bestimmten Klagegrundes (cause of action) für die Gewährung von punitive damages aufgegeben hat.423 Solange die restriktiven Voraussetzungen für die Verfügbarkeit von punitive damages erfüllt seien, soll die cause of action keine Rolle mehr spielen. Da aber die Bedingung eines bestimmten Klagegrundes eines der Hauptargumente gegen die Verfügbarkeit von punitive damages für Vertragsverletzungen war, hat die Kuddus-Entscheidung eine Diskussion darüber entfacht, ob punitive damages nun möglicherweise doch für einen bloßen Vertragsbruch gewährt werden können.424 Andererseits könnte Kuddus auch so zu verstehen sein, dass die Aufgabe des cause of action-Tests nur für torts von Bedeutung ist. Die Auswirkungen dieser Entscheidung sind bis heute umstritten. 419

Temple, Denning LJ 20 (2008), 87, 100. Siems, Edinburgh LR 7 (2003), 27, 49. 421 [2002] 2 AC 122. 422 McKendrick, in: Commercial Remedies, S. 119 ff.; Cunnington, Legal Studies 26 (2006), 369 ff.; Eastwood, in: Commercial Remedies, S. 127; Tettenborn, San Diego L Rev 41 (2004), 1551, 1564. 423 [2002] 2 AC 122, [8], per Lord Slynn of Hadley, [68], per Lord Nicholls. 424 Vgl. Cunnington, Legal Studies 26 (2006), 369 ff.; Tettenborn, San Diego L Rev 41 (2004), 1551, 1562; McKendrick, in: Commercial Remedies, S. 119 ff. 420

G. Die neue Hierarchie von Rechtsbehelfen

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Tettenborn hat in Reaktion auf die Kuddus-Entscheidung drei Kategorien vorgeschlagen, in denen ein Vertragsbruch Ähnlichkeit mit einem tort habe, so dass die Gewährung von punitive damages gerechtfertigt sei.425 Eine dieser Fallgruppen soll sein, dass der Vertrag eine Verpflichtung ähnlich einer Treuepflicht aufweise.426 Eine solche Ähnlichkeit wurde jedoch auch in Blake angenommen und war einer der von Lord Nicholls angeführten Gründe für die Gewährung eines account of profits. Die Verhängung von punitive damages wurde hingegen erst gar nicht in Betracht gezogen. In Kuddus wurde zudem auf die Auswirkungen der Blake-Entscheidung hingewiesen und angenommen, dass in Zukunft die Gewährung eines account of profits im Rahmen der zweiten Fallgruppe der Gewährung von punitive damages vorzuziehen sein könnte.427 Diese Ausführungen sprechen letztlich eindeutig dafür, dass die Rechtsprechung trotz der Kuddus-Entscheidung auch in Zukunft keine punitive damages für bloße Vertragsbrüche gewähren wird. Das House of Lords hat in Kuddus an keiner Stelle die Gewährung von punitive damages für Vertragsbrüche ausdrücklich befürwortet, und es ist auch nicht zu erwarten, dass sich die ablehnende Haltung der Rechtsprechung ändern wird. Wahrscheinlicher ist es, dass der account of profits die Gewährung von punitive damages innerhalb der zweiten Kategorie der Rookes-Rechtsprechung verdrängen wird. Die Ablehnung von punitive damages für Vertragsverletzungen stünde auch im Einklang mit der Klarstellung in Blake und Hendrix, dass die Absichtlichkeit des Vertragsbruchs für sich genommen kein hinreichender Grund für die Gewährung einer Gewinnhaftung sein kann. Diese Argumentation müsste sich nämlich erst recht gegen die Verfügbarkeit von punitive damages richten, welche eine noch weitergehende Rechtsfolge als ein account of profits darstellen und noch mehr auf das Verhalten des Schuldners abstellen. Daher ist auch nach der Kuddus-Rechtsprechung davon auszugehen, dass punitive damages auf tort-Fälle beschränkt sind und keine Anwendung auf vorsätzlich-lukrative Vertragsbrüche finden. Die mittelbare Abschöpfung der durch einen Vertragsbruch unrechtmäßig erlangten Gewinne über punitive damages ist im englischen Recht also nach wie vor nicht möglich. 4. Strafschadensersatz als Alternative zur Gewinnhaftung im deutschen Recht? Angesichts des im deutschen Recht traditionell stark betonten Erfüllungsinteresses des Gläubigers und der damit einhergehenden generellen Verfügbarkeit eines Anspruchs auf Vertragserfüllung würde die Gewährung eines Strafschadensersatzes 425

Tettenborn, San Diego L Rev 41 (2004), 1551, 1564. Tettenborn, San Diego L Rev 41 (2004), 1551, 1564. 427 Kuddus [2002] 2 AC 122, [109], per Lord Scott. So auch Campbell/Devenney, CLJ 65 (2006), 208, 216; McKendrick, in: Commercial Remedies, S. 122; kritisch dagegen Design Progression Limited v Thurloe Properties Limited [2004] EWHC 324, [141], per Lord Smith, der sich weiterhin für eine Gewährung von punitive damages in der zweiten Kategorie ausspricht. 426

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Kap. 4: Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

wegen Vertragsbruchs eigentlich näher liegen als im englischen Recht, da der Gläubiger im Gegensatz zum traditionellen Standpunkt im englischen Recht nicht nur auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen beschränkt ist. Obwohl das deutsche Recht infolge von Globalisierung und internationaler Prozessführung in gesteigertem Maße mit punitive damages konfrontiert wurde, hat sich das Konzept des Strafschadensersatzes bislang jedoch nicht durchsetzen können.428 Auch in diesem Zusammenhang sind wieder das Kompensationsprinzip und das Bereicherungsverbot von Bedeutung.429 In der deutschen Literatur und Rechtsprechung findet sich oftmals die generelle Aussage, dass pönale Elemente dem deutschen Zivilrecht fremd seien.430 Ein Strafschadensersatz wird für unvereinbar mit den Garantien von Art. 103 Abs. 2 und 3 GG gehalten.431 Zwar ist auch dem deutschen Schadensrecht eine Abstufung des Ausgleichsanspruches nach Verschuldensgraden nicht fremd, wie etwa die §§ 429 – 435 HGB zeigen. Solange jedoch auch der strengsten Ersatzpflicht noch ein Kompensationscharakter zukommt, kann man nicht von einem Strafschadensersatz sprechen.432 Auch der BGH hat die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen auf punitive damages ausländischer Gerichte mit dem Hinweis auf den ordre-public-Grundsatz in § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO abgelehnt.433 Bestrafung und Abschreckung seien nur mögliche Ziele des Strafrechts, das Strafmonopol stehe dem Staat zu.434 Es wurden lediglich Schadenssummen als zulässig erachtet, die als Pauschalbetrag für die Kompensation eines verbleibenden oder nicht quantifizierbaren Schadens verhängt werden.435 Auch im Bereich des Immaterialgüterrechts hat der BGH einen bisweilen in der Literatur geforderten allgemeinen Verletzerzuschlag mit dem Hinweis abgelehnt, dass das deutsche Schadensrecht dem Schadensersatzanspruch keine Straffunktion zumesse.436 Jedoch sind dem BGH pönale Elemente im Zivilrecht nicht völlig fremd. In der bereits erwähnten Caroline von Monaco-Entscheidung hat der BGH einen Schmerzensgeldanspruch für die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ausdrücklich mit Bezug auf den erlangten Gewinn des Beklagten bemessen. Dies wurde damit gerechtfertigt, dass Schmerzensgeld in erster Linie dem Genugtu428

Vgl. etwa Wurmnest, S. 104 ff. Helms, Gewinnherausgabe, S. 4; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 734; Schubert, JR 4 (2008), 138 ff.; Wagner, AcP 206 (2006), 352, 459; Siems, Edinburgh LR 7 (2003), 27, 28. 430 Vgl. BGH NJW 1992, 3096, 3103; Bydlinski, AcP 204 (2004), 309, 344 f.; Güntert, S. 82; Thüsing, VersR 2001, 285, 296; Böger, S. 85. Ablehnend gegenüber einem Strafschadensersatz auch Wagner, Gutachten, S. A 82 f.; Medicus, JZ 2006, 805, 809. 431 Medicus, JZ 2006, 805, 809. 432 Medicus, JZ 2006, 805, 809. 433 BGHZ 118, 312, 338. 434 BGHZ 118, 312, 344. 435 BGHZ 118, 312, 340. 436 BGHZ 77, 16, 26 f. – Tolbutamid; BGHZ 82, 310, 316 – Fersenabstützvorrichtung. 429

G. Die neue Hierarchie von Rechtsbehelfen

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ungsinteresse des Klägers diene und auch eine abschreckende Wirkung haben soll.437 Auch wenn diese Entscheidung nicht auf einem Vertragsbruch basiert, zeigt sie doch, dass Gedanken der Bestrafung und Abschreckung dem deutschen Recht nicht völlig fremd sind.438 In der Literatur ging man sogar vereinzelt davon aus, dass diese Entscheidung das Tor für Strafschadensersatzansprüche im deutschen Recht öffnen würde.439 So finden sich in der Literatur auch mittlerweile einige Stimmen, welche sich für eine Einführung von punitive damages für bestimmte Vertragsverletzungen aussprechen.440 Auch das Bundesverfassungsgericht hat anerkannt, dass punitive damages Ziele verfolgen, die zumindest teilweise mit dem deutschen Privatrecht kompatibel seien.441 Ein weiterer Anhaltspunkt für die Existenz von strafenden Elementen im deutschen Zivilrecht ist, dass es üblich ist, Vertragsstrafenklauseln in Verträge aufzunehmen.442 Wie bereits an anderer Stelle erläutert, ist die Vereinbarung von Vertragstrafen im Gegensatz zum englischen Recht nach §§ 339 ff. BGB ausdrücklich zulässig. Verstößt eine Vertragspartei gegen eine solche Klausel, hat sie einen pauschalen Geldbetrag zu leisten, auch wenn der tatsächlich erlittene Schaden niedriger als die vereinbarte Vertragsstrafe ist. Eine Vertragsstrafe verfolgt also nicht nur einen kompensatorischen Zweck, sondern weist auch Straf- und Abschreckungskomponenten auf. Trotz dieser vereinzelten pönalen Elemente im deutschen Zivilrecht erscheint es sehr unwahrscheinlich, dass punitive damages in Zukunft eine echte Alternative zur vertraglichen Gewinnhaftung darstellen könnten. Der BGH lehnt die Anerkennung von Urteilen auf punitive damages ausdrücklich ab, und Bestrafungs- und Genugtuungsgedanken haben bislang nur bei der Bemessung von Schmerzensgeldansprüchen eine Rolle gespielt. Ungeachtet ihrer rechtlichen Unzulässigkeit würde die Verhängung eines Strafschadensersatzes auch zu einseitig auf eine Sanktionierung des Schuldnerverhaltens abstellen und die Beziehung des Gläubigers zu dem erlangten Gewinn völlig aus dem Blick lassen. Zudem würde sich die Einführung eines Strafschadensersatzes nur schwer mit der Notwendigkeit wirtschaftlicher Voraussehbarkeit vereinbaren lassen. Für die Vertragsparteien muss es jedoch absehbar sein, welche Haftung im Falle eines Vertragsbruchs auf sie zukommen kann. Für die Gerichte wäre es aber sehr schwierig, zu bestimmen, wie verwerflich ein Vertragsbruch in einem rein kommerziellen Kontext ist, da ein bestimmter Grad an eigennützigem Verhalten akzeptiert und sogar gefördert wird. Kommerzielle Ver437 BGHZ 128, 1, 15; vgl. auch BGHZ 18, 149, wonach bei der Bemessung des Schmerzensgeldes ein grobes Verschulden den zu gewährenden Betrag erhöhen kann. 438 Markesinis/Unberath, S. 915 ff. 439 Hoppe, S. 194 ff. 440 Schubert, JR 4 (2008), 138, 142; Mörsdorf-Schulte, NJW 2006, 1184, 1185; Müller, S. 369 ff. 441 BVerfGE 91, 335, 344. 442 Rouhette, Defense Counsel Journal 74 (2007), 320, 324.

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Kap. 4: Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

träge werden von den Parteien regelmäßig mit dem Ziel der Gewinnerzielung geschlossen. Die beeinträchtigte Partei kann hier also eher damit rechnen, dass der andere Teil den Vertrag mit der Absicht der Gewinnerzielung verletzt. Vorsätzlichkalkulierende Vertragsbrüche sollten zwar nicht durch die Rechtsordnung befürwortet werden, wie dies teilweise von den Vertretern der efficient-breach-Theorie gefordert wird.443 Jedoch dürfte ein Vertragsbruch in aller Regel nicht so „verachtenswert“ sein, dass er die Verhängung eines Strafschadensersatzes rechtfertigen würde. Vielmehr ist weiterhin von dem Grundsatz auszugehen, dass vorsätzlichlukrative Vertragsbrüche nicht generell durch überkompensatorische Rechtsbehelfe verhindert werden müssen. Sowohl im deutschen als auch im englischen Recht scheidet daher eine mittelbare Gewinnabschöpfung über punitive damages aus.

VI. Zusammenfassung Trotz der umfangreichen Auseinandersetzung in Literatur und Rechtsprechung besteht auch über 10 Jahre nach der Blake-Entscheidung noch wenig Klarheit, unter welchen Voraussetzungen dem Gläubiger ein Anspruch auf Herausgabe des durch einen Vertragsbruch erlangten Gewinns zusteht. Einigkeit besteht lediglich darüber, dass eine vertragliche Gewinnhaftung grundsätzlich als Rechtsfolge eines Vertragsbruchs in Betracht kommt, diese jedoch keinen primären Rechtsbehelf darstellt, sondern nur in Ausnahmefällen verfügbar ist. Die Gerichte gehen dabei von dem weiten Ansatz in Blake aus, wonach sich keine konkreten Voraussetzungen formulieren lassen, sondern die Gewinnhaftung letztlich im Ermessen des Gerichts stehe, wobei alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind.444 Dabei geht die Rechtsprechung offensichtlich von dem Konzept einer gleitenden Skala vorteilsorientierter Rechtsbehelfe aus, die von einer anteiligen Gewinnabschöpfung bis zu einer Herausgabe des gesamten Bruttogewinns des Schuldners reichen kann. Die Blake-Entscheidung unterscheidet sich von den Nachfolgeentscheidungen dadurch, dass hier offensichtlich auch Bestrafungsaspekte von Bedeutung für die Gewährung des account of profits waren. Eine Heranziehung pönaler Erwägungen ist jedoch angesichts der Ablehnung von punitive damages für Vertragsbrüche im englischen Recht als problematisch anzusehen.445 Bei der Verletzung kommerzieller Verträge, wenn die Vertragsparteien also rein wirtschaftliche Interessen verfolgen, wird sich eine Bestrafung des Schuldners kaum rechtfertigen lassen. Obwohl die Blake-Entscheidung somit in erster Linie auf Abschreckungs- und Bestrafungsgedanken beruhte, scheinen im Rahmen des Ermessens grundsätzlich sowohl Präventions- als auch Zuordnungsgesichtspunkte von Bedeutung zu sein. So wird das Bedürfnis nach 443

Vgl. hierzu näher unter Kapitel 5. Die einzige feststehende Fallgruppe, in der eine vertragliche Gewinnhaftung offenbar nicht von einer Einzelfallabwägung abhängt, ist der profitable vertragliche Doppelverkauf von Grundstücken, vgl. Lake v Bayliss [1974] 1 WLR 1073. 445 Kritisch auch Chen Wishart, Contract Law, S. 595. 444

H. Im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigende Kriterien

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einer (anteiligen) Gewinnhaftung nicht nur mit dem Verhalten des Schuldners, sondern auch mit dem legitimen Interesse des Gläubigers an der Abschöpfung des unrechtmäßig erlangten Gewinns begründet. Diese Vorgehensweise der Gerichte wird zwar mit dem Argument verteidigt, dass sie bewusst offen gestaltet ist, um flexibel auf die Besonderheiten des konkreten Falles reagieren zu können.446 Diese Einzelfallabwägung und der Gedanke einer gleitenden Skala vorteilsorientierter Rechtsbehelfe sind jedoch zu Recht auf Kritik gestoßen, weil hierdurch die Gewährung einer Gewinnhaftung zu weit in das Ermessen der Gerichte gestellt wird. Eine solche Ausgestaltung der vertraglichen Gewinnhaftung führt zu gravierender Rechtsunsicherheit, die insbesondere bei wirtschaftlichen Transaktionen von großer Bedeutung für die Vertragsparteien ist. Die Analyse der englischen Rechtsprechung im Anschluss an Blake hat aber auch gezeigt, dass die Gerichte bezüglich der Gewährung eines account of profits sehr zurückhaltend sind und es vorziehen, nur eine anteilige Gewinnhaftung in Form der Wrotham Park damages zu gewähren. Die Befürchtungen in der Literatur, dass die Blake-Entscheidung zu einer extensiven Anwendung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe führen würde, sind somit zumindest bislang noch nicht eingetreten. Diese restriktive Anwendung des account of profits hängt unter anderem damit zusammen, dass sich die Gerichte für die Entscheidung über eine vertragliche Gewinnhaftung an dem sehr außergewöhnlichen Sachverhalt der Blake-Entscheidung orientiert haben. Eine vergleichbare Konstellation wird sich aber insbesondere in einem kommerziellen Kontext nur äußerst selten finden lassen. In der Esso-Entscheidung hat sich das Gericht hingegen weniger an dem außergewöhnlichen Sachverhalt der Blake-Entscheidung orientiert, sondern an den von Lord Nicholls vorgegebenen abstrakten Kriterien für die Verfügbarkeit einer vertraglichen Gewinnhaftung. Diese Entscheidung zeigt, dass sich im Rahmen des weiten Ermessens der Gerichte eine vertragliche Gewinnhaftung auch bei der Beeinträchtigung rein vermögenswerter Interessen des Gläubigers begründen lässt, was die kritischen Prognosen von Lord Hobhouse bestätigt.

H. Analyse der im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigenden Kriterien Im vorhergehenden Kapitel wurde aufgezeigt, dass im englischen Recht offenbar eine gleitende Skala vorteilsorientierter Rechtsbehelfe für Vertragsverletzungen besteht und die Frage der Verfügbarkeit und des konkreten Ausmaßes der vertraglichen Gewinnhaftung letztlich im Ermessen des Gerichts steht. Die Rechtsprechung geht somit nicht von bestimmten Fallgruppen einer vertraglichen Gewinnhaftung aus, sondern verfolgt einen weiten Ansatz, welcher alle Umstände des Einzelfalls 446

Waddams, in: Contract Damages, S. 198 ff.

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Kap. 4: Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

berücksichtigt. In der Blake-Entscheidung wurde bereits eine Reihe von Kriterien vorgegeben, welche im Rahmen der Ermessensentscheidung von Bedeutung sind. Die konkrete Gewichtung dieser einzelnen Kriterien im Rahmen der Gesamtabwägung ist jedoch nach wie vor unklar. Die bislang ergangenen Entscheidungen lassen hierzu noch keine verlässliche Aussage zu. Wie Lord Nicholls in Blake betont hat, wird sich diesbezüglich eine größere Rechtssicherheit erst im Laufe der Zeit anhand konkreter Entscheidungen ergeben.447 Im Folgenden sollen die in diesem Zusammenhang diskutierten Kriterien auf ihre Tauglichkeit für die Entscheidung über eine vertragliche Gewinnhaftung untersucht werden. Auch wenn bereits an dieser Stelle vorweggenommen werden kann, dass eine Regelung der vertraglichen Gewinnhaftung de lege ferenda im deutschen Recht keine Ermessensentscheidung des Gerichts unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls vorsehen sollte, kann die Diskussion im englischen Recht doch wertvolle Anregungen dafür geben, auf welche Kriterien es für die Entscheidung über eine vertragliche Gewinnhaftung ankommen sollte und welche Umstände zu vernachlässigen sind.

I. Unzureichender Schutz durch Standardrechtsbehelfe Als grundlegende Voraussetzung für die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung wurde in Blake der unzureichende Schutz des Klägers durch die Standardrechtsbehelfe genannt.448 Hierdurch soll sichergestellt werden, dass vorteilsorientierte Rechtsbehelfe für Vertragsbrüche auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben. Neben Schadensersatzansprüchen wurden zu diesen Standardrechtsbehelfen auch Unterlassungsansprüche, das Recht auf specific performance und Ansprüche wegen Verletzung von fiduciary duties gezählt.449 Dabei wurde in erster Linie darauf abgestellt, ob Schadensersatzansprüche einen ausreichenden Schutz gewähren. So standen dem Kläger etwa in Hendrix und WWF auch Unterlassungsansprüche zur Verfügung, doch liefen diese bereits deswegen weitgehend ins Leere, weil sie sich nur gegen zukünftige Vertragsbrüche richten, aber nicht weiterhelfen, wenn ein Gewinn vom Schuldner bereits erzielt worden ist. Daher kommt es entscheidend darauf an, unter welchen Umständen Schadensersatzansprüche dem Kläger keinen ausreichenden Schutz vermitteln.

447

Blake [2001] 1 AC 268, 291, per Lord Nicholls: „Exceptions to the general principle that there is no remedy for disgorgement of profits against a contract breaker are best hammered out on the anvil of concrete cases.“ 448 [2001] 1 AC 268, 285. 449 [2001] 1 AC 268, 285.

H. Im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigende Kriterien

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1. Specific relief Der unzureichende Schutz durch die Standardrechtsbehelfe ist nicht nur für die Gewährung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe von Bedeutung. Diese Anforderung nimmt vielmehr Bezug auf ein allgemeines Prinzip im englischen Recht, wonach alternative Rechtsbehelfe nicht zu gewähren sind, wenn Schadensersatzansprüche einen adäquaten Rechtsbehelf darstellen. Insbesondere ist dieser Grundsatz von Bedeutung im Rahmen der Gewährung eines Rechts auf specific relief. Auch hier bereitete die Konkretisierung dieser Voraussetzung Schwierigkeiten. So ist seit American Cyanamid Co v Ethicon Ltd450 anerkannt, dass interim injunctions nur verfügbar sind, wenn die Interessen des Klägers nicht ausreichend durch einen Schadensersatzanspruch geschützt werden können. Im Rahmen von Unterlassungsansprüchen spielen insbesondere Beweisschwierigkeiten eine Rolle für die Bestimmung der Unangemessenheit von Schadensersatzansprüchen.451 Solche Nachweisschwierigkeiten resultieren aus der Natur der Rechtsverletzung, insbesondere wenn das verletzte Recht kein marktgängiges und entgeltfähiges Gut zum Gegenstand hat.452 Aber auch für den in England nur sehr restriktiv gewährten Anspruch auf specific performance ist der unzureichende Schutz durch Schadensersatzansprüche eine notwendige Voraussetzung.453 Dies ergibt sich schon aus der Natur des Anspruchs auf specific performance als Ausnahmebehelf im englischen Recht, der aus historischer Sicht nur im Ermessen des Chancery Court gewährt wurde und nicht wie ein Schadensersatzanspruch nach common law von Rechts wegen verfügbar ist.454 Im Gegensatz zur Rechtslage bei injunctions ist die bloße Schwierigkeit des Nachweises eines konkreten Schadens grundsätzlich keine anerkannte Fallgruppe, die zur Gewährung eines Rechts auf specific performance führt.455 Auch in Fällen, in denen ein Schadensersatzanspruch aufgrund der remoteness-Regel abgelehnt wurde, hat man einen alternativen Anspruch auf specific performance abgelehnt.456 Hingegen wurde eine Unangemessenheit bejaht, wenn der Schaden aufgrund seiner Art nicht kompensierbar war,457 der Schädiger zahlungsunfähig war458 oder dem Kläger ansonsten nur nominal damages zustanden.459 450

[1975] AC 396. Zuckerman, Civil Procedure, 9.48 – 9.50; Laycock, Harv L Rev 103 (1990), 687, 711 ff. 452 Laycock, Harv L Rev 103 (1990), 687, 712 und 715. 453 Ryan v Mutual Tontine Westminster Chambers (1893) 1 Ch 116; Sudbrook Trading Estate Ltd v Eggleton (1983) 1 AC 444, 478, per Lord Diplock; Jones/Goodhart, S. 31 ff. 454 Co-operative Insurance Soc v Argyll Stores (Holdings) Ltd (1998) AC 1. 455 Fothergill v Rowland (1873) LR 17 Eq 132; Societe des Industries Metallurgiques SA v Bronx Engineering Co Ltd (1975) 1 Lloyd’s Rep 465, 468, per Lord Edmund Davies, 470, per Buckley LJ; vgl. aber auch Evans Marshall and Co v Bertola SA (1973) 1 WLR 349, 380, per Sachs LJ; Wight v Haberdan Pty Ltd (1984) 2 NSWLR 280. 456 The Stena Nautica (No. 2) (1982) 2 Lloyd’s Rep. 336, 342, per Parker J. 457 Evans Marshall and Co v Bertola SA (1973) 1 WLR 349, 380, per Sachs LJ. 451

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Kap. 4: Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

Der Begriff der inadequacy of damages als Voraussetzung für einen Anspruch auf Vertragserfüllung ist wegen seiner Unbestimmtheit in der Literatur auf massive Kritik gestoßen.460 Stattdessen spricht man sich dafür aus, die Gewährung von specific performance vollkommen in das Ermessen der Gerichte zu stellen, wobei das Kriterium der Unangemessenheit kompensatorischer Rechtsbehelfe nur einen unter mehreren zu berücksichtigenden Faktoren bilden soll.461 Auch wenn die Rechtslage in diesem Bereich noch alles andere als eindeutig ist, gibt es insbesondere seit der Entscheidung Co-operative Insurance Soc v Argyl Stores (Holdings) Ltd462 Anhaltspunkte dafür, dass in Zukunft die einzig relevante Frage sein könnte, ob die Gewährung eines Anspruchs auf Vertragserfüllung als angemessen anzusehen ist.463 2. Vorteilsorientierte Rechtsbehelfe a) Gewinnhaftung als equity-Rechtsbehelf Keine notwendige Voraussetzung für eine Gewinnhaftung ist der unzureichende Schutz durch die Standardrechtsbehelfe, soweit eine Gewinnhaftung als equityRechtsbehelf in Rede steht. Wie bereits erläutert, ist dies insbesondere der Fall bei der Verletzung von fiduciary duties. Während die Gewährung anderer equity-Rechtsbehelfe wie injunctions und specific performance nur unter der genannten Voraussetzung möglich ist, stellt der account of profits im Rahmen der equity einen primären Rechtsbehelf dar. Der Grund für die unterschiedliche Behandlung liegt darin, dass Ziel eines Anspruchs auf specific relief die Durchsetzung von common law-Ansprüchen ist, wohingegen die betreffenden Treuepflichten unmittelbar der equity entspringen und hier direkt durch die Gewährung eines account of profits durchgesetzt werden.464 b) Gewinnhaftung als common law-Rechtsbehelf Im Fall der Gewährung eines account of profits als common law-Rechtsbehelf, wie es bei der Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs der Fall ist, wird hingegen aufgrund des hier geltenden Kompensationsprinzips vorausgesetzt, dass die Interessen des Klägers nicht bereits in ausreichendem Maße durch kompensatorische

458

The Oro Chief (1983) 2 Lloyd’s Rep 509, 521, per Staughton LJ. Beswick v Beswick (1968) AC 58. 460 MacDonald, NILQ 38 (1987), 244 ff.; Jones/Goodhart, S. 31 ff. 461 MacDonald, NILQ 38 (1987), 244 ff. 462 [1998] AC 1. 463 So folgern auch O’Sullivan/Hilliard, Law of Contract, S. 463 f., dass die inadequacy of damages nicht länger der Test für die Gewährung von specific performance ist. 464 Odudu/Virgo, RLR 17 (2009), 112, 117. 459

H. Im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigende Kriterien

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Rechtsbehelfe geschützt werden können.465 Unklar ist jedoch, unter welchen Umständen Schadensersatzansprüche als unzureichend anzusehen sind, so dass vorteilsorientierte Rechtsbehelfe gewährt werden können. aa) Kein unzureichender Schutz im Falle bloßer Beweisschwierigkeiten Es wurde bereits dargelegt, dass die Voraussetzung der inadequacy of damages wenig Sinn machen würde, wenn man Wrotham Park damages oder sogar einen account of profits selbst als kompensatorische Rechtsbehelfe deutet. In Hendrix, WWF und Esso wurde zwar eine Gewinnhaftung auch damit begründet, dass dem Schuldner der Nachweis eines konkreten Schadens nicht möglich war. Hieraus ist jedoch nicht zu schließen, dass durch die Gewinnhaftung ein nicht konkret nachweisbarer Schaden des Gläubigers kompensiert werden soll. Vielmehr ist die vertragliche Gewinnhaftung im englischen Recht neben dem Schutz des vertraglichen Erfüllungsinteresses des Gläubigers in erster Linie auf die Prävention vorsätzlichlukrativer Vertragsbrüche gerichtet. Der Ausgleich eines etwaigen Schadens des Gläubigers stellt allenfalls einen erwünschten Nebeneffekt der Gewinnhaftung dar. Hierfür spricht auch die Blake-Entscheidung, in der die veröffentlichten Informationen über die Geheimdiensttätigkeit keinen Marktwert hatten, so dass ein finanzieller Schaden der Krone von Anfang an nicht in Betracht kam. Aus diesem Grund darf das Kriterium der Unangemessenheit von Schadensersatzansprüchen nicht mit bloßen Beweisschwierigkeiten des Schuldners gleichgesetzt werden.466 bb) Unzureichender Schutz im Falle von Präventionsdefiziten Vielmehr ist davon auszugehen, dass nach der Rechtsprechung sowohl für Wrotham Park damages als auch für einen account of profits letztlich das konkrete Präventionsbedürfnis von entscheidender Bedeutung ist.467 Zwar haben auch Schadensersatzansprüche bereits eine gewisse Präventionswirkung. Jedoch werden sie einen Vertragsbruch nicht verhindern können, wenn der vom Schuldner zu erwartende Gewinn höher ausfällt als der vom Gläubiger erlittene Schaden. So sind nach dem Ansatz von Edelman die normalen Rechtsbehelfe als unzureichend anzusehen, wenn sie ungeeignet sind, den Schuldner von lukrativen Vertragsverletzungen abzuhalten.468 Während im Falle der Verletzung einer fiduciary duty regelmäßig von einem solchen Präventionsbedürfnis auszugehen sei, müsse

465

Odudu/Virgo, RLR 17 (2009), 112, 117. Eastwood, in: Commercial Remedies, S. 125; Graham, LQR 120 (2004), 26, 29. 467 So auch Chen-Wishart, Contract Law, S. 594; Beatson/Burrows/Cartwright, Anson’s Law of Contract, S. 601; Edelman, RLR 18 (2010), 1, 9; Graham, LQR 120 (2004), 26, 29; Temple, Denning Law Journal 20 (2008), 87, 110. 468 Edelman, RLR 18 (2010), 1, 9. 466

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dieses im Falle eines normalen Vertragsbruchs genau begründet werden.469 Im Falle eines cynical breach geht Edelman generell davon aus, dass Schadensersatzansprüche die Interessen der beeinträchtigten Partei nicht ausreichend befriedigen können.470 Jedoch besteht nach der Rechtsprechung kein allgemeines Bedürfnis nach einer Verhinderung vorsätzlich-lukrativer Vertragsbrüche, sondern nur wenn der Gläubiger ein legitimes Interesse an der Gewinnabschöpfung hat.471 cc) Forderung nach einer Aufgabe des Kriteriums in der Literatur Da auch im Rahmen der Beurteilung des unzureichenden Schutzes durch die Standardrechtsbehelfe letztlich auf Präventionsaspekte abgestellt wird, stellt sich die Frage, welche eigenständige Funktion diesem Kriterium für die Beurteilung der Gewinnhaftungsfrage eigentlich zukommt. In der englischen Literatur wird dementsprechend in Parallele zur Kritik im Bereich des Rechts auf specific performance gefordert, diese Voraussetzung für die Gewährung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe ganz aufzugeben und durch einen weiten Ermessensspielraum der Gerichte zu ersetzen.472 Es bestehe keine Rechtfertigung dafür, dass Schadensersatzansprüche in der Hierarchie der Rechtsbehelfe generell über anderen Rechtsbehelfen stehen.473 Stattdessen sei vielmehr davon auszugehen, dass alle Rechtsbehelfe grundsätzlich auf einer Stufe stehen. Im Einzelfall müsse dann entschieden werden, ob es angemessen wäre, den Kläger auf Schadensersatzansprüche zu beschränken oder eine Gewinnhaftung gerechtfertigt ist.474 c) Geltung des Subsidiaritätsprinzips im deutschen Recht Der letztgenannte Ansatz würde die Gerichte zu Begründungen zwingen, warum der Kläger sich mit einem kompensatorischen Rechtsbehelf zufrieden geben muss. Dies würde zu einer Verschiebung der Beweislast zugunsten des Klägers führen, was eine extensivere Gewährung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe zur Folge hätte. Daher sollte auch für eine Regelung der vertraglichen Gewinnhaftung de lege ferenda im deutschen Recht an dem Grundsatz festgehalten werden, dass es sich bei der vertraglichen Gewinnhaftung um einen subsidiären Ausnahmerechtsbehelf handelt, welcher im Gegensatz zum Schadensersatzanspruch nicht von Rechts wegen, sondern nur unter besonderen Umständen verfügbar ist. Auch im deutschen Recht muss daher eine Gewinnhaftung ausscheiden, wenn Schadensersatzansprüche bereits eine ausreichende Präventionswirkung haben und die berechtigten Interessen des Gläu469

Edelman, RLR 18 (2010), 1, 9. Edelman, Gain-Based Damages, S. 158. 471 Blake [2001] 1 AC 268, 285: „the plaintiff had a legitimate interest in preventing the defendant’s profit making activity and, hence, in depriving him of his profit.“ 472 Odudu/Virgo, RLR 17 (2009), 112, 119. 473 Odudu/Virgo, RLR 17 (2009), 112, 119. 474 Odudu/Virgo, RLR 17 (2009), 112, 119. 470

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bigers ausreichend befriedigt werden. Durch diesen Grundsatz der Subsidiarität der vertraglichen Gewinnhaftung wird dem Kompensationsprinzip und dem Bereicherungsverbot in angemessener Weise Rechnung getragen. Eine ausreichende Präventionswirkung wird aber gerade bei lukrativen Vertragsbrüchen mit dem Ziel der Gewinnerzielung nicht gegeben sein, da der geschuldete Schadensersatz bei richtiger Kalkulation des Schuldners unter dem erlangten Gewinn bleiben wird.

II. Skimped performance Nach dem Court of Appeal in Blake sollte in Fällen einer sog. skimped performance, d. h. in Fällen, in denen der Schuldner hinter seinen vertraglichen (Erfüllungs-)Pflichten zurückbleibt und hierdurch Kosten spart, eine vertragliche Gewinnhaftung in Betracht kommen.475 Verwiesen wurde auf den Sachverhalt in City of New Orleans v Firemen’s Charitable Association.476 In diesem Fall hatte sich der Beklagte gegenüber der Stadt New Orleans verpflichtet, eine Feuerwehr während der Vertragslaufzeit zur Brandbekämpfung zur Verfügung zu stellen. Dabei wurde eine bestimmte Mindestanzahl von Fahrzeugen, Material und Personal vereinbart. Nach Ablauf des Vertrages stellte sich jedoch heraus, dass der Beklagte während der Vertragslaufzeit nur eine wesentlich geringere Anzahl an Personen und Material zur Verfügung hatte und hierdurch entsprechende Kosten gespart hatte. Auf die Dienstleistungen zur Brandbekämpfung hatte dies jedoch keinen Einfluss gehabt, so dass der Stadt durch die Vertragsverletzung kein konkreter Schaden entstanden war. Aus diesem Grund wurden vom Gericht nur nominal damages gewährt. Nach dem Court of Appeal müsse in einem solchen Fall jedoch eine Gewinnhaftung verfügbar sein, welche sich nach der Differenz des Werts der versprochenen Dienste und dem wirklich bereit gehaltenen Material zu richten habe. Das House of Lords lehnte in Blake jedoch die Gewährung eines vorteilsorientierten Rechtsbehelfs für diese Fallgruppe ab und sprach sich dafür aus, das Problem stattdessen über eine Ausweitung des Schadensbegriffs zu lösen.477 Auch die Entscheidung des House of Lords in Ruxley478 zeigt, dass diese Fälle im englischen Recht anders als durch die Gewährung eines vorteilsorientierten Rechtsbehelfs gelöst werden können. In diesem Fall blieb der Beklagte dadurch hinter seiner vertraglich versprochenen Leistung zurück, dass ein für den Kläger anzufertigendes Schwimmbecken nicht die versprochene Tiefe aufwies. Auch hier konnte der Kläger keinen konkreten Schaden nachweisen. Ein cost of cure award, gerichtet auf die Kosten zur weiteren Vertiefung des Pools, wurde vom House of Lords als unange475 476 477 478

Blake [1998] Ch 439, 458 (CA); vgl. hierzu Rusch, SALJ 118 (2001), 59, 66 f. 9 So 486 (1891). Blake [2001] 1 AC 268, 286. [1996] AC 344.

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messen angesehen.479 Stattdessen wurde die Gewährung eines loss of amenity award in Höhe von 2.500 Pfund als gerechtfertigt erachtet. Auch im deutschen Recht kommt in solchen Konstellationen die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung nicht in Betracht. In einem Fall wie Ruxley hätte dem Gläubiger nach seiner Wahl entweder ein Schadensersatzanspruch nach §§ 631 Abs. 1, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB zugestanden oder ein Recht zur Minderung des vertraglich vereinbarten Preises nach § 638 BGB.480 Auch wenn dem Gläubiger durch das Zurückbleiben hinter der versprochenen Leistung kein konkreter Vermögensschaden entstanden sein sollte, kann er also zumindest mindern und somit einen Teil des bezahlten Kaufpreises vom Schuldner zurückverlangen. Dieser Fall ist somit bereits von den insoweit speziellen Regeln des besonderen Schuldrechts erfasst, ein vorteilsorientierter Rechtsbehelf ist daher nicht notwendig. Im Bereich des Dienstvertragsrechts bestehen zwar keine entsprechenden Minderungsvorschriften, so dass ein Fall wie City of New Orleans v Firemen’s Charitable Association schwieriger zu beurteilen wäre.481 Jedoch geht man teilweise davon aus, dass eine Minderung im Dienstvertragsrecht jedenfalls dann möglich ist, wenn die versprochene Leistung des Schuldners teilbar ist.482 Aber auch wenn man die Möglichkeit einer Minderung ablehnt, müsste der diesbezügliche Wille des Gesetzgebers Berücksichtigung finden und darf nicht durch die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung unterlaufen werden.

III. Eingriff in ein property right des Gläubigers Wie oben bereits erläutert, wurde die Gewährung einer anteiligen Gewinnhaftung in Form der Wrotham Park damages insbesondere dann für gerechtfertigt gehalten, wenn der Vertragsbruch mit einem Eingriff in ein property right des Berechtigten einherging.483 Auch wenn der Eingriff in ein property right nach der jüngeren Rechtsprechung keine notwendige Voraussetzung mehr für die Gewährung einer Gewinnhaftung darstellt, ist davon auszugehen, dass dieses Kriterium im Rahmen des weiten Ermessens der Gerichte weiterhin eine Rolle für die Gewährung einer Gewinnhaftung spielt.484

479

[1996] AC 344, per Lord Mustill. Rusch, SALJ 118 (2001), 59, 79. 481 Vgl. BGH NJW 2004, 2817; BGH NJW 2002, 1571; BGH NJW 1983, 1188; Rusch, SALJ 118 (2001), 59, 80. 482 Rusch, SALJ 118 (2001), 59, 80 mit Fn. 104 m.w.N., auch unter Verweis auf 9:401 der Principles of European Contract Law, welcher das Recht zur Preisminderung generell für alle Vertragstypen vorsieht. 483 Hedley/Halliwell, Restitution, S. 223. 484 So auch Waddams, in: Contract Damages, S. 198 ff. 480

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Dementsprechend könnte man auch für die Frage der Gewinnhaftung im deutschen Recht darauf abstellen, ob die Vertragsverletzung mit dem Eingriff in ein absolutes Recht des Berechtigten einherging. In der deutschen Literatur ist jedoch bereits zutreffend dargelegt worden, dass die strikte Unterscheidung zwischen der Verletzung absoluter Rechte und bloß relativer Rechte für die Entscheidung über eine Gewinnhaftung nicht überzeugen kann.485 Die Verfügbarkeit einer vertraglichen Gewinnhaftung kann nicht auf Fälle beschränkt werden, in denen durch den Vertragsbruch gleichzeitig ein Eingriff in eine absolute Rechtsposition des Gläubigers mit vermögensrechtlichem Inhalt erfolgt. Andererseits wäre das Kriterium der gleichzeitigen Verletzung einer absoluten Rechtsposition auch viel zu weitgehend. Im Falle der schuldhaften Verletzung eines absoluten Rechts des Gläubigers besteht grundsätzlich nur ein deliktischer Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB, welcher auf die Kompensation eines konkreten Vermögensverlustes beschränkt ist. Nur im Fall des wissentlichen Eingriffs kommt de lege lata ein Anspruch auf Gewinnherausgabe nach § 687 Abs. 2 BGB in Betracht. Ansonsten wäre nämlich auch im Fall der unberechtigten Untervermietung eine Gewinnherausgabe zu gewähren gewesen, da der Mieter durch die Untervermietung unberechtigterweise in das Eigentumsrecht des Vermieters eingegriffen hat. Nach zutreffender Auffassung scheidet hier jedoch eine vertragliche Gewinnhaftung aus.486 Ausschlaggebend ist hier, dass nur ein reiner Zustimmungsvorbehalt des Klägers verletzt wurde und dem Kläger nicht die Möglichkeit einer eigenen Gewinnerzielung genommen wurde.

IV. Öffentliches Interesse an einer Gewinnabschöpfung In Blake wurde im Rahmen der Ermessensentscheidung zudem als bedeutsam erachtet, dass ein öffentliches Interesse an der Geheimhaltung von Geheimdienstinformationen bestehe und das Verhalten des Beklagten die nationale Sicherheit gefährdete.487 Ungeachtet der Tatsache, dass in Blake die nationale Sicherheit nicht durch den konkreten Vertragsbruch in Gestalt der Veröffentlichung der Memoiren, sondern durch den Jahre zurückliegenden Hochverrat durch die Arbeit als Doppelagent gefährdet wurde, sollte für die Gewährung eines privatrechtlichen Rechtsbehelfs wie der Gewinnhaftung nicht auf ein öffentliches Interesse an der Gewinnabschöpfung abgestellt werden. Ein überragendes öffentliches Interesse an einer Gewinnabschöpfung könnte nämlich allenfalls erklären, dass der Schuldner einen erlangten Gewinn herauszugeben hat, nicht jedoch warum dieser dem Gläubiger und nicht etwa

485 486 487

s. etwa Bollenberger, Commodum, S. 104 f.; Hartmann, S. 23 f. Helms, Gewinnherausgabe, S. 322. Blake [2001] 1 AC 268, 286.

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der Staatskasse zukommen soll.488 Wenn man das Bestehen eines öffentlichen Interesses als entscheidend für eine Gewinnabschöpfung ansehen würde, müsste nämlich auch eine Abführung der Gewinne an den Staat genügen, wie dies etwa im Bereich des Wettbewerbsrechts der Fall ist.489 Das Abstellen auf ein etwaiges öffentliches Interesse an der Gewinnabschöpfung darf daher für die Verfügbarkeit einer vertraglichen Gewinnhaftung keine Rolle spielen.

V. Verletzung einer Quasi-Treuepflicht Des Weiteren wurde in Blake darauf abgestellt, dass die Stellung des Beklagten Ähnlichkeit mit der eines Treupflichtigen hatte.490 Zwar wurde in dieser Untersuchung dargelegt, dass sowohl im englischen als auch im deutschen Recht eine Gewinnhaftung wegen Verletzung von Treuepflichten anerkannt ist und die Pflicht zur Gewinnhaftung nach zutreffender Auffassung wegen der besonderen Interessen- und Gefährdungslage unmittelbar aus der Verletzung der Treuepflicht resultiert. Liegen die Voraussetzungen eines Treuepflichtverhältnisses jedoch eindeutig nicht vor, wie dies in Blake der Fall war, kann es nicht überzeugen, eine Gewinnhaftung nur aufgrund einer bloßen Ähnlichkeit mit dieser anerkannten Fallgruppe der Gewinnhaftung anzuordnen. Vielmehr wurde dargelegt, dass die Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten und die allgemeine Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs eigenen Regeln folgen und daher strikt voneinander zu unterscheiden sind. Während die Gewinnhaftung bei Verletzung einer Treuepflicht des Schuldners einen Standardrechtsbehelf bildet und bereits bei Fahrlässigkeit zu gewähren ist, stellt sie im Falle eines bloßen Vertragsbruchs einen nur unter bestimmten Voraussetzungen zu gewährenden Ausnahmerechtsbehelf dar.

VI. Verletzung einer fundamentalen Vertragspflicht Auch das in Esso eingeführte Kriterium der Verletzung einer fundamentalen Vertragspflicht kann kein taugliches Kriterium für die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung darstellen. In nahezu jedem Fall eines Vertragsbruchs ließe sich argumentieren, dass eine fundamentale Vertragspflicht verletzt wurde. So leuchtet auch nicht wirklich ein, warum der Vertragsbruch in Esso die Grundlage des Vertrags betroffen haben soll, während dies etwa bei den Verletzungen der vertraglichen Unterlassungspflichten in Hendrix und WWF nicht der Fall war. Dieses Kriterium ist daher schon viel zu unbestimmt, um eine vertragliche Gewinnhaftung begründen zu können. Aber auch aus sachlicher Sicht liefert dieser Gesichtspunkt keine Recht488 489 490

Siems, Edinburgh LR 7 (2003), 27, 49. Vgl. § 10 Abs. 1 UWG, § 34a Abs. 1 GWB. Blake [2001] 1 AC 268, 287.

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fertigung dafür, warum der Gläubiger sich nicht wie in jedem anderen normalen Fall eines Vertragsbruchs mit einem kompensatorischen Schadensersatzanspruch begnügen muss, sondern ihm der durch den Vertragsbruch erlangte Gewinn des Schuldners zustehen soll.

VII. Verletzung einer vertraglichen Unterlassungspflicht In der Mehrzahl der englischen Entscheidungen, in denen eine vertragliche Gewinnhaftung bislang gewährt worden ist, beruhte der Anspruch auf der Verletzung einer vertraglichen Unterlassungspflicht. Dies könnte dafür sprechen, dass gerade in diesen Fällen eine vertragliche Gewinnhaftung geboten ist. 1. Englisches Recht Der Court of Appeal hielt in Blake eine Gewinnhaftung insbesondere dann für gerechtfertigt, wenn der Schuldner genau die Handlung vornimmt, zu deren Unterlassung er sich vertraglich ausdrücklich verpflichtet hatte.491 Auch in der Literatur wird argumentiert, dass gerade bei der Verletzung einer vertraglichen Unterlassungspflicht ein erhöhtes Schutzbedürfnis bestehe, welches die Gewährung eines vorteilsorientierten Rechtsbehelfs rechtfertige.492 Das House of Lords hat jedoch klargestellt, dass die Verletzung einer vertraglichen Unterlassungspflicht für sich genommen nicht ausreichend für die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung sein kann.493 Demnach wäre es viel zu weitgehend, in jedem Fall der Verletzung einer vertraglichen Unterlassungspflicht eine Gewinnhaftung zu gewähren.494 Auch in der Literatur wird eine Anknüpfung an dieses formale Kriterium überwiegend abgelehnt.495 So entspricht es auch der herrschenden Auffassung in England, dass in dem praktisch bedeutsamen Fall der Verletzung eines vertraglichen Wettbewerbsverbots kein Gewinnhaftungsanspruch des Gläubigers besteht. Dies 491 Blake [1998] Ch 439, 458, per Lord Woolf: „He earned the profits by doing the very thing which he had promised not to do.“ 492 Birks, LMCLQ 1987, 421, 434; Jaffey, Nature and Scope, S. 392; Siems, Edinburgh LR 7 (2003), 27, 58; Virgo, RLR 1998, 118, 124; Watts, in: Failure of Contracts, S. 63; Black, Juridical Review 2005, 31, 48. 493 Blake [2001] 1 AC 268, 286, per Lord Nicholls: „The category is apt to embrace all express negative obligations. But something more is required than mere breach of such an obligation before an account of profits will be the appropriate remedy.“ Vgl. auch die Ablehnung eines account of profits in WWF [2002], FSR 32, [62], per Jacob J: „All one really has here is a negative covenant.“ 494 Blake [2001] 1 AC 268, 286, per Lord Nicholls. 495 Campbell/Harris, LS 22 (2002), 208, 229 f.; Worthington/Goode, in: Law’s Future, S. 301; Soeffky, S. 82.

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wird damit begründet, dass der Zweck eines vertraglichen Wettbewerbsverbots in dem rein vermögenswerten Erwerbsinteresse des Berechtigten bestehe, so dass ein nachteilsorientierter Schadensersatzanspruch in diesen Fällen ausreichend zur Kompensation des Gläubigers sei.496 Trotz der typischerweise auftretenden Beweisschwierigkeiten für den Berechtigten soll eine Gewinnhaftung hier nicht verfügbar sein. Angesichts der in Hendrix und WWF vorgenommenen Ausweitung der Wrotham Park damages auf Fälle der Verletzung einer vertraglichen Nutzungsbeschränkung in einem rein kommerziellen Kontext ist jedoch fraglich, ob an dieser strikten Ablehnung der Gewinnhaftung bei Verletzung vertraglicher Wettbewerbsverbote festgehalten werden kann. Es wäre widersprüchlich, wenn im Falle der Verletzung einer bloßen vertraglichen Nutzungsbeschränkung zumindest eine teilweise Gewinnhaftung möglich ist, eine vertragliche Gewinnhaftung bei der Verletzung eines umfassenden Wettbewerbsverbots hingegen aber generell ausgeschlossen sein soll. Es bleibt daher abzuwarten, ob in Zukunft in Fällen der Verletzung vertraglicher Wettbewerbsverbote zumindest eine anteilige Gewinnhaftung in Gestalt der Wrotham Park damages möglich sein wird. 2. Deutsches Recht Auch im deutschen Recht wird teilweise gerade im Falle der Verletzung einer vertraglichen Unterlassungspflicht eine Gewinnhaftung für notwendig erachtet.497 In dieser Fallgruppe sei von einem besonderen Präventionsbedürfnis auszugehen, da ein nachteilsorientierter Schadensersatzanspruch den Interessen des Gläubigers regelmäßig nicht gerecht werden könne.498 Strebt man die Entwicklung eines allgemeinen Prinzips der vertraglichen Gewinnhaftung an, darf es auf eine derart formale Kategorie wie die Art der verletzten Vertragspflicht jedoch nicht entscheidend ankommen. Es kann keinen Unterschied machen, ob es sich um eine Verschaffungs-, Handlungs- oder Unterlassungspflicht handelt. Es ist zwar richtig, dass bei der Verletzung vertraglicher Unterlassungspflichten regelmäßig Probleme bezüglich des Nachweises eines konkreten Schadens bestehen. Jedoch verfolgt die vertragliche Gewinnhaftung nicht den Zweck eines pauschalierten Schadensausgleichs, so dass Schwierigkeiten eines Schadensnachweises für sich genommen kein hinreichender Grund für die Gewährung einer Gewinnhaftung sein können. Gegen die Argumentation des Court of Appeal spricht zudem, dass man letztlich in jedem Fall der Verletzung einer vertraglichen Unter496 Black, Juridical Review 2005, 31, 38; Pearce, Journal of Contract Law 24 (2008), 199, 225; Rotherham, CLJ 66 (2007), 172, 195. 497 So etwa Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 749; Bock, S. 283 f. und 299; Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 441; Nietlispach, S. 451 f. 498 Bock, S. 283 f. und 299, die eine generelle Gewinnhaftung bei zumindest fahrlässiger Verletzung einer Unterlassungspflicht befürwortet.

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lassungspflicht argumentieren kann, dass der Schuldner genau das getan hat, was er versprochen hatte, nicht zu tun, und somit in nahezu jedem Fall der Verletzung einer vertraglichen Unterlassungspflicht eine Gewinnhaftung begründbar wäre.499 Auch ist dieser Umstand keine Besonderheit der Verletzung einer vertraglichen Unterlassungspflicht. So ließe sich etwa auch bei der Verletzung von Handlungspflichten in gleicher Weise argumentieren, dass der Schuldner genau das nicht getan hat, was er vertraglich versprochen hatte zu tun.500 Zwar bestehen mit den Wettbewerbsverboten im HGB (§§ 61 Abs. 1, 113 Abs. 1 HGB) und im Aktiengesetz (§ 88 Abs. 1 S. 2 AktG) gesetzliche Bestimmungen, welche ausdrücklich eine Gewinnhaftung in Form eines Eintrittsrechts vorsehen. Diese Normen sind Teil des vertraglichen Regimes, so dass deren Verletzung als Verletzung einer vertraglichen Unterlassungspflicht angesehen werden kann.501 Jedoch zielen diese Vorschriften in erster Linie auf den Schutz des Vertrauens in Treuepflichtbeziehungen ab und werden als Ausdruck der besonderen Fallgruppe der Gewinnhaftung bei der Verletzung von Treuepflichten gedeutet. Daher kann aus diesen gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten einer Gewinnhaftung nicht gefolgert werden, dass in jedem Fall der Verletzung einer vertraglichen Unterlassungspflicht eine Gewinnhaftung möglich sein sollte. Es lässt sich somit festhalten, dass es für die Verfügbarkeit einer Gewinnhaftung nicht ausreichen kann, dass der Schuldner gegen eine den Gläubiger begünstigende Unterlassungspflicht verstoßen hat.502 Unterlassungspflichten können dem Schutz völlig unterschiedlicher Rechtspositionen dienen.503 Zutreffend ist jedoch, dass im deutschen Recht gerade bei der Verletzung von Unterlassungspflichten, wie vertraglichen Wettbewerbsverboten und Alleinvertriebsvereinbarungen, Schutzlücken bestehen. Auch der Vergleich mit dem englischen Recht legt den Schluss nahe, dass nicht die Frage sein sollte, ob eine vorteilsorientierte Haftung im Falle der Verletzung von Unterlassungspflichten überhaupt möglich ist, sondern unter welchen konkreten Voraussetzungen.504 Es zeigt sich wiederum, dass Verallgemeinerungen und das Abstellen auf formale Kategorien zwar aufgrund ihrer Einfachheit als attraktiv erscheinen, jedoch viel zu undifferenziert für die Entwicklung eines allgemeinen Prinzips der Gewinnhaftung sind.

499 So auch Campbell/Harris, LS 22 (2002), 208, 229 f.; ablehnend auch Worthington/ Goode, in: Law’s Future, S. 301; Soeffky, S. 82. 500 Böger, S. 850. 501 Rusch, Treuepflichten, S. 74. 502 Nipperdey, FS Böhm, S. 171; Helms, Gewinnherausgabe, S. 188 ff.; Siems, Edinburgh LR 7 (2003), 27, 37; Soeffky, S. 82; Bollenberger, Commodum, S. 182; Rusch, Treuepflichten, S. 261; ders., SALJ 118 (2001), 59, 84. 503 Böger, S. 850. 504 Hartmann, S. 122.

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VIII. Vorliegen eines cynical breach Eine große Bedeutung für die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung wurde in der englischen Rechtsprechung und Literatur dem Verhalten des Schuldners beigemessen. In fast allen Entscheidungen, in denen bislang Wrotham Park damages oder ein account of profits für Vertragsverletzungen gewährt wurden, lag ein vorsätzlicher Vertragsbruch des Schuldners vor. Von der Möglichkeit einer Gewinnhaftung auch im Falle einer nur fahrlässigen Vertragsverletzung wird dagegen nur vereinzelt ausgegangen.505 Die Bedeutung des Verhaltens des Schuldners im Rahmen der Ermessensentscheidung der Gerichte wurde besonders in Blake deutlich. Wie bereits erläutert, beruhte die Gewährung eines account of profits in diesem Fall primär auf Abschreckungs- und Bestrafungszwecken. Unklar ist jedoch, welche Qualität das Verhalten des Schuldners für die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung aufweisen muss. 1. Bloße Vorsätzlichkeit des Vertragsbruchs nicht ausreichend In Blake wurde klargestellt, dass die Vorsätzlichkeit des Vertragsbruchs für sich genommen nicht ausreichend für die Gewährung einer Gewinnhaftung sein kann.506 Diese Auffassung wurde auch in den Nachfolgeentscheidungen bestätigt.507 Obwohl auch in diesen von einem vorsätzlichen Vertragsbruch des Schuldners auszugehen war, wurde eine vertragliche Gewinnhaftung entweder abgelehnt oder nur eine anteilige Gewinnabschöpfung in Form der Wrotham Park damages vorgenommen. 2. Forderung nach einem cynical breach des Schuldners In der Literatur geht man jedoch teilweise davon aus, dass eine vertragliche Gewinnhaftung dann zu gewähren ist, wenn dem Schuldner ein sog. cynical breach vorzuwerfen ist.508 Probleme bereitet jedoch schon, was genau unter einem cynical breach zu verstehen ist.

505

Für eine zumindest anteilige Gewinnhaftung in Form der Wrotham Park damages bei fahrlässiger Vertragsverletzung etwa Graham, LQR 120 (2004), 26, 29. 506 Blake [1998] Ch 439, 457 f., per Lord Woolf; Blake [2001] 1 AC 268, 286, per Lord Nicholls. Nach Graham, LQR 120 (2004), 26, 29 würde der Gewinnhaftung ein unzulässiger Strafcharakter zukommen, wenn man allein auf die Vorsätzlichkeit des Vertragsbruchs abstellt. 507 The Sine Nomine [2002] 1 Lloyd’s Rep 805, [9]; Hendrix [2003] EWCA Civ 323, [28]; WWF [2007] EWCA Civ 286, [68]. 508 Barnett, RLR 17 (2009), 79, 85; Birks, LMCLQ 1987, 421, 440; Edelman, Gain-Based Damages, S. 86 und 158; ders., LQR 122 (2006), 391, 392; Jackman, CLJ 48 (1989), 302, 320 f.; McGregor, in: Wrongs and Remedies, S. 215; kritisch dagegen Blake [1998] Ch 439, 457 f. (CA); [2001] 1 AC 268, 286 (HL); WWF [2006] EWHC 184 (Ch), [171].

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a) Opportunistic breach Vereinzelt wird hierfür eine außergewöhnliche moralische Verwerflichkeit oder die Ausnutzung einer besonderen Verletzlichkeit des Vertragspartners verlangt.509 Eine solche Definition ist jedoch zu Recht wegen ihrer Unbestimmtheit als nicht weiterführend für eine Eingrenzung der vertraglichen Gewinnhaftung kritisiert worden.510 Zudem kann es nicht überzeugen, einer umsichtigen und sich selbst absichernden Partei weniger Schutz zukommen zu lassen als jemanden, der sich in geringerem Maße absichert.511 b) Vertragsbruch zum Zweck der Gewinnerzielung Überwiegend wird davon ausgegangen, dass ein cynical breach dann vorliegt, wenn sich der Schuldner in selbstsüchtiger Absicht über die Vertragspflicht hinweggesetzt hat, um einen Gewinn zu erzielen, der auch zu erwartende Schadensersatzverpflichtungen übersteigen würde.512 Ohne die Möglichkeit einer Gewinnabschöpfung in diesen Fällen könne der kühl kalkulierende Schuldner ohne Risiko den Vertrag verletzen, weil auch bei der Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz noch immer ein Gewinn aus dem Vertragsbruch verbleiben würde.513 Eine Überbetonung der Motive des Schuldners zur Rechtfertigung der vertraglichen Gewinnhaftung ist jedoch auch auf Bedenken gestoßen.514 Danach würde ein solcher Ansatz in der Praxis regelmäßig zu Nachweisschwierigkeiten bezüglich der Absichten des Schuldners führen.515 Auch die Law Commission hatte bereits gewarnt, dass ein zu starkes Abstellen auf subjektive und moralische Aspekte zu großer Rechtsunsicherheit führen würde.516 Gegen ein alleiniges Abstellen auf die Motive des Schuldners oder die Durchführung einer moralischen Beurteilung seines Verhaltens spricht auch, dass die Rechtsprechung nicht in allen Fällen eine Abschreckung durch eine Gewinnhaftung anstrebt, in denen ein cynical breach des Schuldners vorliegt. So wurde in The Sine Nomine betont, dass ein cynical breach zumindest bei kommerziellen Verträgen nicht ausreichend für die Gewährung einer 509

Posner, S. 118 f.; ähnlich Jackman, CLJ 48 (1989), 302, 321. Beatson, Use and Abuse, S. 16; Chen-Wishart, Contract Law, S. 595; kritisch auch Böger, S. 851. 511 Böger, S. 851. 512 Birks, LMCLQ 1987, 421, 421; Edelman, Gain-Based Damages, S. 85; McGregor, in: Wrongs and Remedies, S. 215; Virgo, Restitution, S. 494. 513 Virgo, Restitution, S. 494. 514 Andrews, in: Restitution – Past, Present and Future, S. 160; Beatson, Use and Abuse, S. 15; The Law Commission on Aggravated, Exemplary and Restitutionary Damages, Report No 247 (1997), [3.46]; Jones, LQR 99 (1983), 442, 457; Chen Wishart, Contract Law, S. 595. 515 Andrews, in: Restitution – Past, Present and Future, S. 160; Beatson, Use and Abuse, S. 15. 516 The Law Commission on Aggravated, Exemplary and Restitutionary Damages, Report No 247 (1997), [3.46]. 510

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Kap. 4: Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

Gewinnhaftung ist.517 Daher wird überwiegend davon ausgegangen, dass das Vorliegen eines cynical breach im englischen Recht allenfalls eine notwendige, aber keine hinreichende Voraussetzung für die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung ist.518 c) Beschränkung der Gewinnhaftung im deutschen Recht auf vorsätzliche Vertragsverletzungen? Auf den ersten Blick könnte es als systemwidrig anzusehen sein, wenn eine Sanktion für eine Vertragsverletzung nur bei Vorsatz gewährt würde, da das deutsche Haftungsrecht grundsätzlich nicht zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit unterscheidet. Trotzdem wird im deutschen Recht eine vertragliche Gewinnhaftung gerade dann für geboten erachtet, wenn der Schuldner den Vertrag vorsätzlich verletzt hat. Die einzige Norm im BGB, welcher nach dem Willen des Gesetzgebers ausdrücklich eine Gewinnabschöpfungsfunktion zukommt, § 687 Abs. 2 BGB, verlangt ein wissentliches Eingreifen des Schuldners. Zwar wurde bereits dargelegt, dass eine Lösung der vertraglichen Gewinnhaftung im deutschen Recht nicht auf Grundlage der angemaßten Eigengeschäftsführung erfolgten sollte, sondern eine ausdrückliche Regelung de lege ferenda vorzuziehen ist. Trotzdem sollte mit der überwiegenden Auffassung im deutschen Recht eine vertragliche Gewinnhaftung auf vorsätzliche Vertragsverletzungen beschränkt werden.519 Unter Präventionsaspekten können sich Anreize, bestimmte Pflichten zu beachten, nur entfalten, wenn die verpflichtete Person diese bei ihrer Entscheidung auch berücksichtigt.520 Die Möglichkeit einer Gewinnhaftung bei einer fahrlässigen Vertragsverletzung würde dagegen zu einer „overdeterrence“ führen.521 Soll die vertragliche Gewinnhaftung gerade die spezifische Gefahr verhindern, die dadurch entsteht, dass der Schuldner zwar die ihm drohende Sanktion des Schadensersatzes erkennt, gleichzeitig aber mit der Erzielung höherer Gewinne aus dem Vertragsbruch kalkuliert, kommt nur eine Vorsatzhaftung in Betracht. Nur der bewusst rechts-

517

The Sine Nomine [2002] 1 Lloyd’s Rep 805, [9]. Rotherham, CLJ 66 (2007), 172, 189 f.; Barnett, RLR 2009, 79, 92; vgl. auch WWF [2006] EWHC 184 (Ch), [113 f.], per Smith LJ, wonach mit einem Abstellen auf die Motive des Schuldners im Rahmen der Gewährung von Wrotham Park damages eine unzulässige Bestrafung des Schuldners verbunden sei. 519 Bollenberger, Commodum, S. 336 ff.; v. Caemmerer, FS Rabel, Bd. I, S. 359; Ebert, ZIP 2002, 2296, 2302; ders., Geschäftsanmaßung, S. 444 f.; Helms, Gewinnherausgabe, S. 366; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 744; Wagner, Gutachten, S. A 93; Wenckstern, AcP 200 (2000), 240, 270. Für eine Gewinnhaftung auch bei grober Fahrlässigkeit dagegen etwa König, Gutachten, S. 1515, 1523 f., 1554 ff., 1563 f. Vgl. in jüngerer Zeit auch Bock, S. 292 ff., die eine vertragliche Gewinnhaftung sogar bereits bei einfacher Fahrlässigkeit befürwortet, weil der Schuldner hierdurch zu größerer Sorgfalt angehalten werden könne. 520 Veil, ZGR 2005, 155, 194; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 740; Soeffky, S. 107. 521 Köndgen, RabelsZ 64 (2000), 661, 688. 518

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widrige Eingriff rechtfertigt insoweit die Abweichung von den engen Grenzen des Schadens- und Bereicherungsrechts.522 Eine Ausweitung auch auf fahrlässige oder sogar schuldlose Vertragsverletzungen käme dagegen nur in Betracht, wenn man die vertragliche Gewinnhaftung als bereicherungsrechtliche Haftung oder als pauschalierten Schadensersatzanspruch ansehen würde. Bei der Ausgestaltung einer Gewinnhaftung als vorteilsorientierter Kompensationshaftung wie im Bereich des Immaterialgüterrechts stünde nicht die Prävention vorsätzlich-lukrativer Vertragsverletzungen im Vordergrund, sondern die Vermeidung einer Unterkompensation des Gläubigers. Daher müsste wie im Falle eines normalen Schadensersatzanspruchs, dessen Präventionswirkung auch nur ein erwünschter Nebeneffekt gegenüber dem primären Ziel der vollständigen Kompensation des Gläubigers ist, eine Haftung sowohl bei Vorsatz als auch bei Fahrlässigkeit möglich sein. Wie oben erläutert, lassen sich jedoch die Erwägungen, die zu einer vorteilsorientierten Kompensationshaftung im Bereich des Immaterialgüterrechts geführt haben, nicht auf Vertragsverletzungen übertragen. Auch eine Einordnung der vertraglichen Gewinnhaftung als bereicherungsrechtlicher Rechtsbehelf, für dessen Gewährung das Verhalten und die Motive des Schuldners grundsätzlich überhaupt nicht von Bedeutung sind, wurde oben bereits abgelehnt. Allerdings ist die Annahme eines allgemeinen Prinzips, wonach jeder aus einer vorsätzlich-lukrativen Vertragsverletzung erlangte Gewinn herauszugeben ist, abzulehnen.523 Hat der Schuldner durch den Vertragsbruch einen Gewinn erzielt, der über den Schaden des Gläubigers hinausgeht, wird ihm regelmäßig ein vorsätzliches Verhalten vorzuwerfen sein. Da die Fälle, in denen die erlangten Profite ungeplant eintreten, praktisch zu vernachlässigen sind, würde das Vorsatzerfordernis oder das Abstellen auf einen cynical breach kaum zu der notwendigen Begrenzung des Anwendungsbereichs der vertraglichen Gewinnhaftung führen.524 Der Vorschlag von Wagner zur Einführung einer allgemeinen Gewinnhaftung wegen vorsätzlicher Rechtsverletzung wäre daher viel zu weitgehend.525 Die Einführung einer Gewinnhaftung als primärer Rechtsbehelf für vorsätzlich-lukrative Vertragsverletzungen würde das ganze System vertraglicher Rechtsbehelfe verändern. Ein Vertrag wäre nicht mehr beschränkt auf die Funktion der Sicherung der Rechte des Berechtigten, sondern vielmehr auf die Verhinderung einer Gewinnerzielung durch die andere Vertragspartei. Wie im englischen Recht ist daher davon auszugehen, dass das Vorliegen eines wissentlichen Vertragsbruchs zwar eine notwendige, jedoch keine hinreichende Voraussetzung für die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung ist. Darüber hinaus muss eine Rechtfertigung dafür bestehen, dass gerade dem Gläubiger die vom 522

So auch Nipperdey, FS Böhm, S. 166, jedoch auf Grundlage von § 687 Abs. 2 BGB. Helms, Gewinnherausgabe, S. 480. Für ein solches allgemeines Prinzip jedoch Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 749 auf Grundlage von § 285 BGB. 524 So auch Böger, S. 852. 525 Vgl. Wagner, Gutachten, S. A 95. 523

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Schuldner erlangten Vorteile zugesprochen werden. Andererseits würden sie sich für den Gläubiger als reiner Zufallsgewinn darstellen. Somit müssen für eine Fortentwicklung der Gewinnhaftung de lege ferenda neben dem Verhalten des Schuldners auch Zuordnungsgesichtspunkte von Bedeutung sein.

IX. Schutz des performance interest des Gläubigers Anders als im deutschen Recht wird dem vertraglichen Erfüllungsinteresse des Gläubigers in England traditionell eine vergleichsweise geringe Bedeutung beigemessen. Dies wird insbesondere daran deutlich, dass ein Anspruch auf specific relief nicht von Rechts wegen verfügbar ist, sondern nur wenn Schadensersatzansprüche von den Gerichten als unzureichend angesehen werden. Die Anordnung eines Leistungszwangs wird in der Regel als unangemessener Eingriff in die Freiheitsrechte und in die persönliche Autonomie des Schuldners angesehen.526 Während also das deutsche Recht den Erfüllungsanspruch auf der Ebene des materiellen Rechts als selbstverständliche Regel ansieht, bildet er im englischen Recht eine begründungsbedürftige Ausnahme.527 In jüngerer Zeit finden sich jedoch vermehrt Stimmen im englischen Recht, die sich für eine Ausdehnung des Rechts auf specific performance528 und generell für eine größere Beachtung des vertraglichen Erfüllungsinteresses des Gläubigers aussprechen.529 Dabei geht man davon aus, dass das performance interest des Gläubigers auch durch die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung geschützt werden kann.530 1. Grundsätzliche Verpflichtung des Schuldners zur Vertragserfüllung Der Umstand, dass ein Recht auf specific performance nur unter der Voraussetzung der Unangemessenheit von Schadensersatzansprüchen besteht, hat manche Kommentatoren zu der Annahme verleitet, dass der Schutz des Erfüllungsinteresses 526

Smith, Contract Theory, S. 400 ff.; Weller, S. 334. Unberath, S. 210. 528 Vgl. etwa Burrows, English Private Law, 18.184: „trend in favour of specific performance“. Zur ökonomischen Analyse des Rechts auf specific performance Friedmann, in: Contract Damages, S. 65 ff. 529 Vgl. Cunnington, in: Contract Damages, S. 237 ff.; Temple, Denning Law Journal 20 (2008), 87, 110; Lee, LMCLQ 2003, 301, 302; Webb, OJLS 26 (2006), 41 ff.; Friedmann, LRQ 111 (1995), 628 ff.; Smith, in: Comparative Remedies, S. 221 ff. Vgl. aus der Sicht des französischen Rechts Miller, in: Reforming the French Law of Obligations, S. 141 ff. Kritisch gegenüber dieser Entwicklung Campbell/Halson/Harris, S. 258 ff. 530 Das Abstellen auf ein vertragliches „Interesse“, wie es auch im deutschen Recht formuliert wird, fand in den Sprachgebrauch des common law erst Eingang durch den einflussreichen Aufsatz von Fuller/Perdue, Yale Law Journal 46 (1936), 52 ff. und 373 ff. 527

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von der Rechtsordnung nur anerkannt wird, wenn dem Gläubiger auch ein Anspruch auf specific relief zusteht.531 Anders als im deutschen Recht, das streng zwischen Erkenntnisverfahren und Zwangsvollstreckung unterscheidet, beinhaltet ein Recht auf specific performance jedoch bereits die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit des Anspruchs. Dass dem Gläubiger grundsätzlich von den Gerichten kein Recht auf specific performance gewährt wird, bedeutet daher nicht, dass der Schuldner nicht grundsätzlich zur Erfüllung des Vertrags verpflichtet ist. Auch in der englischen Literatur geht man daher davon aus, dass der Hauptzweck eines Vertrags in dessen Erfüllung besteht.532 Die Annahme, dass alle Verträge verletzt werden können, setzt schon denklogisch das Bestehen eines Anspruchs auf Vertragserfüllung voraus. Würde der Abschluss eines Vertrags überhaupt kein Recht auf Erfüllung geben, könnte man nämlich gar nicht von einer Verletzung des Vertrags sprechen. Vielmehr wäre der Vertragsbruch dann eine reine Fiktion.533 Während diese Feststellung aus der Sicht des deutschen Rechts eine Selbstverständlichkeit sein mag, ist dieser Standpunkt nach der englischen Konzeption, wonach ein Vertragsbruch in der Regel nur einen Anspruch auf Schadensersatz zur Folge hat, nicht so offensichtlich. Auch in der Rechtsprechung ist das Prinzip pacta sunt servanda ausdrücklich betont worden.534 Der Umstand, dass die Gerichte im Falle eines Vertragsbruchs in der Regel nur einen Anspruch auf Schadensersatz gewähren, bedeutet nicht, dass sie die Existenz eines Anspruchs auf Vertragserfüllung generell nicht anerkennen, sondern dass sie dem Erfüllungsinteresse nicht in jedem Fall absoluten Schutz zukommen lassen.535 Angesichts der Voraussetzung des unzureichenden Schutzes des Klägers durch kompensatorische Rechtsbehelfe für die Gewährung eines Recht auf specific performance geht man davon aus, dass sowohl ein Schadensersatzanspruch als auch das Recht auf Vertragserfüllung dem gleichen vertraglichen Interesse, nämlich dem Erfüllungsinteresse des Gläubigers, dienen.536 Da Schadensersatzansprüche den Schuldner weniger belasten und oftmals zur Befriedigung des vertraglichen Erfüllungsinteresses ausreichend sind, ziehen die Gerichte diese einem Anspruch auf specific relief aber in der Regel vor.

531 So Mitchell, JCL 15 (1999), 133 ff.; ähnlich Coote, CLJ 56 (1997), 537, 541; McKendrick, CLP 52 (1999), 37, 38. 532 Friedmann, LQR 111 (1995), 628, 629; Jones, LQR 99 (1983), 443, 453 f.; ders., FS Schlechtriem, S. 765; kritisch Campbell/Halson/Harris, S. 258 ff. 533 Webb, OJLS 26 (2006), 41, 46. 534 s. etwa Ruxley Electronics and Construction Ltd v Forsyth [1996] 1 AC 344, 360, per Lord Mustill. 535 Webb, OJLS 26 (2006), 41, 47. 536 Webb, OJLS 26 (2006), 41, 52.

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2. Annahme eines Zusammenhangs zwischen specific relief und Gewinnhaftung Auch in England wird im Rahmen der Entscheidung über die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung nicht nur auf Präventionszwecke, sondern auch auf den Schutz des vertraglichen Erfüllungsinteresses des Gläubigers abgestellt. Dies wird daran deutlich, dass sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur ein Zusammenhang zwischen der Gewinnhaftung und dem Recht des Gläubigers auf specific relief angenommen wird. Mit specific relief sind in diesem Zusammenhang nicht nur Ansprüche auf positive Vertragserfüllung (specific performance), sondern auch Unterlassungsansprüche (injunctions) gemeint. a) Gewinnhaftung als indirekter Schutz des vertraglichen Erfüllungsanspruchs Es wird davon ausgegangen, dass die vertragliche Gewinnhaftung zumindest indirekt dem Schutz des vertraglichen Erfüllungsinteresses dient, indem sie dem Schuldner einen Anreiz nimmt, den Vertrag zu verletzen.537 Nach Cunnington verfolgen sowohl specific relief als auch die Gewinnhaftung einen Präventionszweck. Während der Anspruch auf Vertragserfüllung die Präventionsfunktion durch die tatsächliche Durchsetzung der Vertragspflichten in Form von contempt-based sanctions verfolge, nehme ein Anspruch auf Gewinnherausgabe dem Schuldner bereits den Anreiz für einen potentiellen Vertragsbruch.538 Zwar könne das konkrete Interesse des Gläubigers an einer tatsächlichen Erfüllung des Vertrages durch die Gewährung einer Gewinnhaftung nicht mehr geschützt werden. Die vertragliche Gewinnhaftung bewirke jedoch einen generellen Schutz des vertraglichen Erfüllungsinteresses, weil durch die Inaussichtstellung einer Gewinnabschöpfung zukünftige profitable Vertragsverletzungen verhindert werden können. Der Kläger werde durch die Gewährung einer Gewinnhaftung finanziell in dieselbe Lage versetzt, in der er sich befinden würde, wenn der Vertragsbruch nicht stattgefunden hätte. Aus diesem Grund wird die vertragliche Gewinnhaftung auch als monetäre Form der Vertragserfüllung (monetized form of specific performance) bezeichnet.539 Teilweise werden sogar alle Rechtsbehelfe, die den Schuldner von einem Vertragsbruch abhalten sollen, als literal enforcement des Vertrags bezeich-

537 Chen Wishart, Contract Law, S. 598 f.; Rowan, LQR 126 (2010), 448, 456 ff.; Graham, LQR 120 (2004), 26, 29; Lee, LMCLQ 2003, 301, 305; Cunnington, in: Contract Damages, S. 238. 538 Cunnington, in: Contract Damages, S. 238. 539 Beatson, Use and Abuse, S. 17; Maddaugh/McCamus, S. 432 ff.; Cunnington, in: Contract Damages, S. 238; Virgo, Restitution, S. 495. Vgl. auch die Entscheidung des israelischen Supreme Court in Adras Building Material Ltd v Harlow and Jones GmbH [1995] RLR 235, 241, per Levin J und 272, per Barak J.

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net.540 Während Wrotham Park damages eine monetäre Form der Vertragserfüllung im schwächeren Sinne seien, da der Schuldner einen Teil des erlangten Gewinns behalten könne, sei ein account of profits eine monetäre Form der Vertragserfüllung im stärkeren Sinne.541 b) Rechtsprechung In der Rechtsprechung zur vertraglichen Gewinnhaftung wurde wiederholt auf die Bedeutung des Schutzes des performance interest des Gläubigers hingewiesen. Lord Nicholls hat im Rahmen der Auflistung der Kriterien, die für die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung im Rahmen der Ermessensentscheidung von Bedeutung sind, ausdrücklich auch auf das vertragliche Erfüllungsinteresse des Gläubigers abgestellt.542 Danach könne das Erfüllungsinteresse des Gläubigers grundsätzlich sowohl durch einen Anspruch auf specific performance als auch durch eine Gewinnhaftung geschützt werden.543 Diese Ausführungen lassen darauf schließen, dass auch das House of Lords von einem Zusammenhang zwischen dem Recht auf specific relief und der Gewinnhaftung ausgeht. Auch in Hendrix wurde die Verfügbarkeit einer injunction als Indiz für das Bestehen eines legitimen Interesses des Gläubigers an der (anteiligen) Gewinnabschöpfung angesehen.544 Zwar wurde gleichzeitig betont, dass das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs kein hinreichendes Kriterium für die Gewährung einer anteiligen Gewinnhaftung sei.545 Offensichtlich war aber die grundsätzliche Verfügbarkeit einer injunction neben dem cynical breach des Schuldners ein wichtiges Kriterium für die Gewährung von Wrotham Park damages.546 Eine Fallgruppe, die sowohl im englischen als auch im deutschen Recht oft als Paradebeispiel für das Bestehen einer Verknüpfung von vertraglichem Erfüllungsanspruch und Gewinnhaftung genannt wird, ist der vertragswidrige Doppelverkauf von Grundstücken.547 In der Leitentscheidung Lake v Bayliss wurde für die Begründung einer Gewinnhaftung zwar noch auf das Prinzip des constructive trust abgestellt und der Gläubiger bereits mit Abschluss des Kaufvertrags als equitable 540

Campbell/Harris, LS 22 (2002), 208, 233. Cunnington, in: Contract Damages, S. 241. 542 Blake [2001] 1 AC 268, 285. 543 Vgl. Blake [2001] 1 AC 268, 285: „In the same way as a plaintiff’s interest in performance of a contract may render it just and equitable for the court to make an order for specific performance or grant an injunction, so the plaintiff’s interest in performance may make it just and equitable that the defendant should retain no benefit from his breach of contract.“ 544 Hendrix [2003] EWCA Civ 323, [36]. 545 Hendrix [2003] EWCA Civ 323, [36]. 546 So auch Lee, LMCLQ 2003, 301, 304. 547 Vgl. rechtsvergleichend Schlechtriem, Restitution II, Kap. 6, Rn. 178 ff. In der Praxis hingegen kommt der Gewinnhaftung beim vertragswidrigen Doppelverkauf eine vergleichsweise geringe Bedeutung zu, vgl. Bollenberger, Commodum, S. 238 ff.; Helms, Gewinnherausgabe, S. 315 f. 541

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owner des Grundstücks angesehen.548 Dieses „equitable interest“ lasse den Verkäufer als eine Art Treuhandeigentümer für den Käufer erscheinen.549 Mittlerweile besteht jedoch weitgehend Einigkeit darüber, dass der eigentliche Grund für die Gewährung einer Gewinnhaftung im Falle eines vertragswidrigen Doppelverkaufs der ausnahmsweise gegebene Anspruch des Gläubigers auf specific performance ist. Dem Gläubiger stehe durch den Anspruch auf Vertragserfüllung ein „actual right to become the owner of the land“ zu, so dass er ein „proprietary interest in the land“ habe.550 Man geht also davon aus, dass der Gläubiger bereits durch den Vertragsschluss als wirtschaftlicher Eigentümer des Grundstücks angesehen werden kann. Das Gericht wird auf den Kunstgriff der Annahme eines constructive trust nur deshalb zurückgegriffen haben, weil es sich zu diesem Zeitpunkt nicht in der Lage sah, einen vorteilsorientierten Rechtsbehelf wie einen account of profits auf einen bloßen Vertragsbruch zu stützen. In Blake wurde dann auch darauf hingewiesen, dass das Abstellen auf einen constructive trust in diesem Fall nicht notwendig war und man einfach auf den Vertragsbruch hätte abstellen können.551 Die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung dürfte nach dieser Argumentation nicht nur auf Fälle des profitablen Doppelverkaufs von Grundstücken beschränkt sein. Vielmehr müsste etwa auch bei dem Verkauf von einzigartigen beweglichen Gegenständen eine Gewinnhaftung gerechtfertigt sein, weil auch hier nach englischem Recht ein Recht auf specific performance grundsätzlich in Betracht kommt.552 Ist der Vertragsgegenstand jedoch auf dem offenen Markt erhältlich und somit für den Gläubiger ersetzbar, wird von der Rechtsprechung ein Anspruch auf specific performance abgelehnt, so dass auch ein Anspruch auf Gewinnabschöpfung ausscheidet.553 Dies wird an der Entscheidung des Schiedsgerichts in The Sine Nomine deutlich, in der die Gewährung einer Gewinnhaftung mit dem Argument abgelehnt wurde, dass für das vertragswidrig vor Ende der Mietlaufzeit zurückverlangte Schiff Ersatz auf dem Markt erhältlich sei.554 Darüber hinaus ist jedoch auch eine Tendenz in der Rechtsprechung erkennbar, das vertragliche Erfüllungsinteresse des Gläubigers nicht durch vorteilsorientierte Rechtsbehelfe, sondern durch eine Ausweitung des Schadensbegriffs zu schützen.

548 [1974] 1 WLR 1073, 1074; vgl. hierzu Jones, LQR 99 (1983), 443, 455; Friedmann, Columbia LR 80 (1980), 504, 516 mit Fn. 61; Neufang, S. 191 f. und 229 ff. 549 Friedmann, Columbia LR 80 (1980), 504, 516 f.; Farnsworth, Yale LJ 94 (1985), 1339, 1364. 550 Waddams, in: Good Faith and Fault in Contract Law, S. 476; vgl. auch Bollenberger, Commodum, S. 138. 551 Blake [2001] 1 AC 268, 284, per Lord Nicholls: „the same effect as an order for an account of profits“. 552 Barnett, RLR 2009, 79, 83 ff. 553 Barnett, RLR 2009, 79, 83 ff.; Bock, S. 257 f. 554 Sine Nomine [2002] 1 Lloyd’s Rep 805, [10].

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Als Beispiele hierfür sind insbesondere die Entscheidungen Ruxley und Panatown zu nennen.555 In der oben bereits erwähnten Ruxley-Entscheidung wären die Kosten für eine nachträgliche Vertiefung des Schwimmbeckens genauso hoch gewesen wie die Kosten für die ursprüngliche Errichtung des Pools, so dass ein cost of cure award als unangemessen angesehen wurde. Hier wurde dem Kläger jedoch kein auf die Herausgabe der ersparten Kosten gerichteter vorteilsorientierter Rechtsbehelf zugesprochen, sondern ein loss of amenity award. In Panatown hatte sich der Schuldner vertraglich zum Bau eines Geschäftsgebäudes verpflichtet. Dieses Gebäude sollte jedoch nicht auf dem Grundstück des Gläubigers, sondern auf dem Grundstück eines seiner Partner errichtet werden, welcher jedoch derselben Geschäftsgruppe wie der Gläubiger angehörte. Der Schuldner vereinbarte mit dem Eigentümer des Grundstücks, dass dieser vertragliche Gewährleistungsrechtsbehelfe gegen ihn geltend machen könne. Nachdem schwerwiegende Mängel an dem Gebäude festgestellt wurden, verlangte der Gläubiger Schadensersatz vom Schuldner. Der Schuldner hielt dem entgegen, dass der Gläubiger nicht Eigentümer des Gebäudes geworden sei und daher keinen Schaden erlitten habe. Zwar wurde ein Anspruch des Gläubigers letztlich abgelehnt, weil der Eigentümer bereits vertraglich gegen den Schuldner vorgehen konnte. Jedoch sprachen sich drei der Law Lords dafür aus, dass ein substantieller Schadensersatzanspruch trotz der Nichtnachweisbarkeit eines konkreten Schadens grundsätzlich in Betracht komme, wenn der Gläubiger ein besonders großes Interesse an der Vertragserfüllung habe.556 Diese beiden Beispiele zeigen, dass ein substantieller Schadensersatzanspruch im englischen Recht nicht nur in Fällen in Betracht kommt, in denen der Schuldner einen konkreten Schaden nachweisen kann. Vielmehr ist eine Ausdehnung des Schadensbegriffs erkennbar, was eine Gewährung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe zum Schutz des vertraglichen Erfüllungsinteresses in manchen Fällen überflüssig machen könnte.557 Zumindest lässt sich nicht länger sagen, dass ein wirksamer Schutz des vertraglichen Erfüllungsinteresses nur durch die Gewährung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe erreicht werden könne.558 c) Literatur Auch in der englischen Literatur ist die Annahme verbreitet, dass ein Zusammenhang zwischen der (potentiellen) Verfügbarkeit eines Anspruchs auf specific 555 Ruxley Electronics and Construction Ltd v Forsyth [1996] AC 433; McAlpine (Alfred) Construction Ltd v Panatown Ltd [2001] 1 AC 518. 556 Panatown [2001] 1 AC 518, 522, 563, 575 und 580. 557 Hedley/Halliwell, Restitution, S. 211; Coote, CLJ 56 (1997), 537 ff. 558 Hedley/Halliwell, Restitution, S. 211; O’Sullivan, in: Failure of Contracts, S. 1 ff.

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relief und der Verfügbarkeit einer vertraglichen Gewinnhaftung besteht.559 Demnach stelle die vertragliche Gewinnhaftung in bestimmten Fällen ein Substitut für den Anspruch auf Vertragserfüllung dar.560 Das zu schützende Interesse des Gläubigers sei stets das Recht auf Vertragserfüllung. Könne dieses jedoch nicht angemessen durch einen Anspruch auf Schadensersatz geschützt werden, was insbesondere im Falle der Verletzung immaterieller Interessen der Fall sei, sei eine Gewinnhaftung zum angemessenen Schutz des Erfüllungsinteresses gerechtfertigt.561 Der Umstand, dass das Gericht dem Gläubiger ein Recht auf specific relief gewährt, deute darauf hin, dass sein vertragliches Erfüllungsinteresse nicht adäquat durch einen Schadensersatzanspruch befriedigt werden könne. Soweit dem Gericht jedoch die Gewährung eines Rechts auf specific relief nicht möglich ist oder der Gewinn durch den Vertragsbruch bereits erwirtschaftet worden ist, könne das Erfüllungsinteresse des Gläubigers durch die Gewährung einer Gewinnhaftung geschützt werden.562 Aus diesem Grund wird etwa eine Gewinnhaftung bei der Verletzung von Arbeitsverträgen abgelehnt, weil dem Gläubiger hier kein Recht auf Vertragserfüllung zustehe.563 Ein account of profits und nicht nur Wrotham Park damages seien dann zu gewähren, wenn das vertragliche Erfüllungsinteresse nur durch eine Abschöpfung sämtlicher Gewinne des Schuldners geschützt werden könne.564 Cunnington unterscheidet in diesem Zusammenhang zwei Konstellationen. Zum einen Fälle, in denen das Gericht grundsätzlich specific relief gewähren könnte, dies jedoch aus rechtlichen Gründen wie delay, hardship oder public policy verweigert. Davon zu unterscheiden seien Fälle, in denen dem Gericht die Gewährung von specific relief aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist.565 Die Entscheidung Wrotham Park würde danach in die erste Kategorie fallen, weil die Gewährung einer mandatory injunction, gerichtet auf den Abriss der Häuser, zwar grundsätzlich möglich war, jedoch vom Gericht als unangemessen angesehen wurde. In solchen 559 Beatson, Use and Abuse, S. 17; Cunnington, in: Contract Damages, S. 237 ff.; Edelman, Gain-Based Damages, S. 153; Graham, LQR 120 (2004), 26, 29; Jaffey, Nature and Scope, S. 394; Nolan, in: Failure of Contracts, S. 35 ff.; Waddams, in: Essays on the Law of Restitution, S. 208 ff.; ders., in: Contract Damages, S. 206. Verwiesen wird auch oft auf die Entscheidung des israelischen Supreme Courts in Adras. Auch hier wurde die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung mit dem Recht auf specific performance begründet, s. Adras Building Material Ltd v Harlow and Jones GmbH [1995] RLR 235, 241, per Levin J, 272, per Barak J; kritisch hingegen Steyn LJ in Surrey County Council v Bredero Homes [1993] 1 WLR 1361, 1370; Beale, in: Wrongs and Remedies, S. 243; Goodhart, RLR 1995, 3, 11; Smith, CBLJ 24 (1994), 121, 137. 560 Beatson, Use and Abuse, S. 17; Edelman, Gain-Based Damages, S. 153; ders., LMCLQ 2001, 9, 11 f.; Jaffey, Nature and Scope, S. 394; Virgo, Restitution, S. 495. 561 Cane, in: Wrongs and Remedies, S. 324 f.; Graham, LQR 120 (2004), 26, 29; Temple, Denning Law Journal 20 (2008), 87, 110. 562 Lee, LMCLQ 2003, 301, 304; Hedley/Halliwell, Restitution, S. 219. 563 Hedley/Halliwell, Restitution, S. 219. 564 Lee, LMCLQ 2003, 301, 305. 565 Cunnington, in: Contract Damages, S. 237.

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Fällen soll nur eine anteilige Gewinnhaftung verfügbar sein, weil das Gericht durch die Ablehnung eines specific relief zum Ausdruck bringe, dass das Erfüllungsinteresse des Klägers keinen absoluten Schutz verdiene.566 In Blake, Hendrix, Esso und WWF hingegen war die Gewährung von specific relief nicht mehr möglich, weil die Folgen des Vertragsbruchs bereits eingetreten waren und nicht durch die Gewährung eines Anspruchs auf Vertragserfüllung oder Unterlassung rückgängig gemacht werden konnten.567 Wäre jedoch vom Gericht ein Anspruch auf Vertragserfüllung grundsätzlich gewährt worden, soll dies dafür sprechen, dass das Erfüllungsinteresse des Klägers nunmehr nur durch die Gewährung eines account of profits befriedigt werden kann.568 Nach diesem Ansatz wäre also nicht nur in Blake und Esso, sondern auch in Hendrix und WWF anstatt einer anteiligen eine vollumfängliche Gewinnabschöpfung zu gewähren gewesen. d) Kritik Die Verknüpfung der vertraglichen Gewinnhaftung mit dem Recht auf specific relief ist in England jedoch auch auf Kritik gestoßen.569 So hat Lord Steyn diesen Zusammenhang in Surrey County als Leerformel kritisiert und betont, dass es sich um völlig unterschiedliche Rechtsbehelfe handele, die nicht miteinander zu vergleichen seien.570 Es wird darauf hingewiesen, dass die Rechtsbehelfe zwar gewisse Gemeinsamkeiten aufweisen und beide dem Schutz des Erfüllungsinteresses dienen, bezüglich der Voraussetzungen jedoch nur eine Teilidentität bestehe.571 So seien bei der Gewährung von specific performance etwa auch Dritt- und Allgemeininteressen zu berücksichtigen, welche bei der vertraglichen Gewinnhaftung hingegen keine Rolle spielen würden.572 Gegen das Bestehen eines unmittelbaren Zusammenhangs zwischen specific performance und Gewinnhaftung wird zudem die Entscheidung Patel v Ali angeführt.573 Hier wurde ein Anspruch auf specific performance im Falle eines Grundstücksverkaufs angesichts persönlicher Schicksalsschläge der Verkäuferin nach Vertragsschluss aufgrund einer hardship abgelehnt. Hätte die Beklagte das Grund566

Cunnington, in: Contract Damages, S. 239. Cunnington, in: Contract Damages, S. 237. 568 Cunnington, in: Contract Damages, S. 239. 569 Beale, in: Wrongs and Remedies, S. 243; McGregor, in: Wrongs and Remedies, S. 11; Smith, CBLJ 24 (1994), 121, 137; vgl. auch Hartmann, S. 32 ff.; Soeffky, S. 95 f. 570 Surrey County [1993] 1 WLR 1361, 1370, per Lord Steyn: „bromide formula without any rationale in logic or commonsence“. 571 Jones, LQR 99 (1983), 443, 455 f.; O’Dair, CLP 46 (1993), 113, 128; vgl. auch Hartmann, S. 34; Siems, Edinburgh LR 7 (2003), 27, 55; Soeffky, S. 95 f.; Neufang, S. 159 f. Auch Lord Nicholls in Blake [2001] 1 AC 268, 282 hat auf die Unterschiede hingewiesen: „The court may, for instance, decline to grant specific relief on the ground that this would be oppressive.“ 572 Hartmann, S. 34. 573 [1984] 1 All ER 978. 567

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stück jedoch an einen Dritten verkauft, müsse nach den Grundsätzen von Lake v Bayliss eine Gewinnhaftung möglich sein, ohne dass es auf die tatsächliche Durchsetzbarkeit eines Anspruchs auf specific performance ankommen würde.574 Da es sich auch bei dem Anspruch auf specific performance zumindest nach aktueller Rechtslage um einen Ausnahmerechtsbehelf handelt, der nur Anwendung findet, wenn Schadensersatzansprüche nicht ausreichend zur Befriedigung der Gläubigerinteressen sind, würde eine Verknüpfung mit der vertraglichen Gewinnhaftung zumindest deren Ausnahmecharakter entsprechen.575 Es bestünde zumindest nicht die Gefahr, dass diese Verknüpfung zu einer uferlosen Ausweitung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe für Vertragsbrüche führen würde. Hinsichtlich der Verknüpfung mit injunctions stellt sich die Lage jedoch anders dar. Unterlassungsansprüche sind im englischen Recht wesentlich leichter verfügbar als Ansprüche auf Vertragserfüllung in Form der specific performance.576 Bei der Verletzung vertraglicher Unterlassungspflichten werden Schadensersatzansprüche oft als unangemessen angesehen, so dass Unterlassungsansprüche hier ein üblicher Rechtsbehelf sind.577 Hier würde die Verknüpfung daher zu einer weiten Verfügbarkeit vorteilsorientierter Rechtsbehelfe führen. Diese Befürchtung wird auch durch die Analyse der englischen Rechtsprechung bestätigt. Der Mehrzahl der Fälle im englischen Recht, in denen bislang eine Gewinnhaftung gewährt wurde, lag die Verletzung einer vertraglichen Unterlassungspflicht zugrunde. Die einzige Ausnahme im Anschluss an Blake bildet die Esso-Entscheidung, in der eine Gewinnhaftung wegen der Verletzung einer Handlungspflicht gewährt wurde. 3. Deutsches Recht Wie bereits oben aufgezeigt wurde, wird auch im deutschen Recht ein Zusammenhang zwischen dem Anspruch auf Vertragserfüllung und der vertraglichen Gewinnhaftung diskutiert.578 Würde man dieses Prinzip im deutschen Recht allgemein und ohne weitere Einschränkungen anwenden, wäre eine Gewinnhaftung jedoch in fast jedem Fall verfügbar, weil der Anspruch auf Vertragserfüllung in Deutschland als primärer Rechtsbehelf von Rechts wegen verfügbar ist.579 Dem

574 Hartmann, S. 34; Rusch, SALJ 118 (2001), 59, 85; ders., ZEuP 2002, 122, 134 f. mit Fn. 39. 575 Hudson, S. 905; Jaffey, Nature and Scope, S. 34. 576 Burrows, Restitution, S. 485; Campbell/Halson/Harris, S. 198 ff. 577 Burrows, Restitution, S. 485. 578 s. insbesondere Bollenberger, Commodum, S. 119 ff.; Rusch, Treuepflichten, S. 260 und 264; Wagner, Gutachten, S. A 94; kritisch Helms, Gewinnherausgabe, S. 485; Soeffky, S. 96. 579 Schäfer/Ott, S. 320; Böger, S. 872; Rusch, Treuepflichten, S. 70; Markesinis/Lorenz/ Dannemann, S. 617 ff.

H. Im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigende Kriterien

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Grundprinzip pacta sunt servanda kommt im deutschen Recht traditionell eine größere Bedeutung zu als im englischen Recht.580 Es lässt sich jedoch nicht behaupten, dass die grundsätzliche Entscheidung einer Rechtsordnung für einen durchsetzbaren Anspruch auf Vertragserfüllung zu einer extensiveren Gewährung von Gewinnhaftungsansprüchen führt.581 Die Entwicklung des englischen Rechts zeigt vielmehr, dass die grundsätzliche Nichtverfügbarkeit eines Anspruchs auf specific performance nicht unbedingt einen geringeren Schutz vertraglicher Rechte zur Folge hat. Wiederum zeigt die Rechtslage im deutschen Recht, dass die Grundentscheidung für einen Naturalerfüllungsanspruch keineswegs auch eine grundsätzliche Entscheidung für die Verfügbarkeit einer vertraglichen Gewinnhaftung zum Schutz des vertraglichen Erfüllungsinteresses darstellt. Auch ist der Unterschied bezüglich des Rechts auf Vertragserfüllung zwischen englischem und deutschem Recht in der Praxis nicht so groß wie es die theoretischen Ausgangspunkte zunächst vermuten lassen.582 Zwar stellt der Anspruch auf Vertragserfüllung im deutschen Recht keinen subsidiären Rechtsbehelf dar und es wird keine Interessenabwägung wie im englischen Recht vorgenommen. Auch im deutschen Rechtskreis ist die tatsächliche Durchsetzung eines vertraglichen Erfüllungsanspruchs aber nicht die Regel.583 Vielmehr ist das Interesse des Gläubigers an einer Vertragserfüllung in natura je nach Gegenstand des Vertrags unterschiedlich hoch. Zumeist erachten die Vertragsparteien den Anspruch auf Vertragserfüllung als nicht praktikabel und unökonomisch und klagen stattdessen direkt auf Schadensersatz oder streben einen Vergleich an.584 Diese deutliche Divergenz zwischen Theorie und Praxis spricht dagegen, dem formalen Anspruch auf Vertragserfüllung eine entscheidende Bedeutung für die Verfügbarkeit einer vertraglichen Gewinnhaftung zukommen zu lassen. a) Ungeeignetheit des Abstellens auf die vollstreckungsrechtliche Durchsetzbarkeit Zu einer gewissen Eingrenzung der vertraglichen Gewinnhaftung würde man kommen, wenn man nicht nur auf das formale Bestehen eines Anspruchs auf Vertragserfüllung abstellt, sondern auf dessen zwangsvollstreckungsrechtliche Durchsetzbarkeit. Von dieser Voraussetzung macht Bollenberger die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung auf Grundlage von § 285 BGB abhängig.585 Demnach stelle der Anspruch auf das stellvertretende commodum einen Ausgleich für eine 580

Vgl. Schäfer/Ott, S. 320; Maultzsch, AcP 207 (2007), 530 ff. So aber Böger, S. 95. 582 So auch bereits Rabel, Warenkauf, Bd. 1, S. 376. 583 Vgl. zum deutschen und schweizerischen Recht, Bock, S. 106 f. 584 Lando/Rose, IRLE 24 (2004), 573 ff. 585 Bollenberger, Commodum, S. 119 ff., 130 ff.; kritisch Soeffky, S. 96; Helms, Gewinnherausgabe, S. 351 f. 581

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Kap. 4: Entwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht

dem Gläubiger bereits relativ zugewiesene Rechtsposition dar. Eine solche Zuweisung sei aber nur dann anzunehmen, wenn dem Gläubiger ein mit Mitteln des Zwangsvollstreckungsrechts durchsetzbarer Erfüllungsanspruch zustehe.586 Diese Verknüpfung hat Bollenberger auch mit einem Verweis auf die zuvor aufgezeigte Rechtslage im englischen Recht begründet.587 Zum einen ist jedoch die Annahme eines Zusammenhangs zwischen specific relief und der Gewinnhaftung auch im englischen Recht nicht unumstritten und auf berechtigte Kritik gestoßen. Zum anderen ist zweifelhaft, ob das englische Recht in diesem Zusammenhang überhaupt als tauglicher Vergleichsgegenstand dienen kann. Im Gegensatz zum deutschen Recht beinhaltet die Gewährung eines Rechts auf specific performance nämlich bereits die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit des Anspruchs.588 Ein Verstoß gegen die gerichtliche Gewährung einer specific performance kann als Missachtung der Anweisungen des Gerichts (contempt of court) verfolgt werden.589 Diese Verschmelzung des Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahrens bei der Gewährung einer specific performance stellt jedoch eine Besonderheit des englischen Rechts dar. Daher kann die Rechtslage im englischen Recht nicht als Argument dafür herangezogen werden, dass nach deutschem Recht die Gewährung einer Gewinnhaftung an die besonderen Voraussetzungen der §§ 883 ff. ZPO zu knüpfen ist.590 Aus den Beschränkungen eines Rechtsbehelfs aufgrund von Dritt- oder Allgemeininteressen darf sich keine Beschränkung der materiellen Rechtsposition ergeben. Zu Recht wird auch kritisiert, dass die Rechtsposition den Rechtsbehelf bestimmen sollte und nicht umgekehrt.591 Vielmehr muss die materielle Rechtsposition des Gläubigers entscheidend für die Gewährung einer Gewinnhaftung sein. Da nach materiellem Recht jedoch ein Anspruch auf Vertragserfüllung im deutschen Recht von Rechts wegen besteht, kann dieser nicht als hinreichende Bedingung für die Gewährung eines Ausnahmerechtsbehelfs wie der vertraglichen Gewinnhaftung herangezogen werden. Die Vermögenslage des Gläubigers im Falle der tatsächlichen Vertragserfüllung und nach der Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung kann zudem sehr unterschiedlich sein.592 Eine Identität bestünde nur, wenn der Gläubiger den vom Verletzer erlangten Gewinn bei Ausbleiben der Vertragsverletzung selbst erwirtschaftet hätte. In diesem Fall stünde dem Gläubiger jedoch bereits ein Anspruch auf seinen entgangenen Gewinn nach § 252 S. 2 BGB zu, so dass eine darüber hinausgehende Gewinnabschöpfung nicht mehr notwendig wäre. 586 Bollenberger, Commodum, S. 119 ff. Einschränkungen sollen sich jedoch aus dem Inhalt der vertraglichen Pflicht ergeben können, S. 173 ff; so auch Rusch, Treuepflichten, S. 260; ders., ZEuP 2002, 122, 133 f. 587 Bollenberger, Commodum, S. 137 f. 588 Vgl. Neufang, S. 278 ff. 589 Vgl. Nachtigäller, S. 115 ff. 590 So auch Hartmann, S. 36. 591 Hartmann, S. 35. So auch für das englische Recht Weinrib, CHIKLR 78 (2003), 55, 82. 592 Böger, S. 872 f.

H. Im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigende Kriterien

211

b) Notwendigkeit eines die vertragliche Gewinnhaftung beschränkenden Zuordnungskriteriums Der Überblick hat deutlich gemacht, dass zumindest die formale Verknüpfung der vertraglichen Gewinnhaftung mit einem Anspruch auf Vertragserfüllung nicht zu der notwendigen Eingrenzung der vertraglichen Gewinnhaftung führt. Ein Anspruch auf Gewinnherausgabe kann auch nicht pauschal mit dem Schutz des vertraglichen Erfüllungsinteresses des Gläubigers begründet werden, wie dies im englischen Recht teilweise angenommen wird. Zwar kann das Inaussichtstellen einer Gewinnhaftung unter Präventionsgesichtspunkten einen Anreiz für die Einhaltung der vertraglichen Pflichten geben. Nur das Bestehen eines Anspruchs auf Vertragserfüllung oder das pauschale Abstellen auf den Schutz des vertraglichen Erfüllungsinteresses rechtfertigen es aber noch nicht, dem Gläubiger den gesamten vom Schuldner erlangten Gewinn zuzusprechen. Jedoch besteht weiterhin ein Bedürfnis nach einer angemessenen Beschränkung des Anspruchs auf Gewinnhaftung. Sie darf nicht als allgemeines Redlichkeitsdruckmittel zur Verhinderung lukrativer und vorsätzlicher Vertragsverletzungen instrumentalisiert werden. Entgegen dem Konzept von Böger, der von einer strikten Unterscheidung zwischen drei verschiedenen Erscheinungsformen der vorteilsorientierten Haftung ausgeht, sollten daher für die Regelung der vertraglichen Gewinnhaftung de lege ferenda sowohl Präventions- als auch Zuordnungsaspekte von Bedeutung sein. Es muss die Frage beantwortet werden, unter welcher Voraussetzung dem Gläubiger der unrechtmäßig erlangte Gewinn des Schuldners zugesprochen werden kann, ohne dass sich die Gewinnhaftung als reiner windfall für diesen darstellt. Ein solches legitimes Interesse des Gläubigers an der Gewinnabschöpfung, um an die entsprechende Terminologie des House of Lords anzuknüpfen, ist aber nur dann anzunehmen, wenn die vertragliche Pflicht nach ihrem Sinn und Zweck gerade dazu dient, das Recht zur Vornahme der betreffenden Verwertungshandlung und damit zur Erzielung des Gewinns exklusiv dem Gläubiger vorzubehalten. Auf diese Voraussetzung wird im Rahmen der Formulierung einer allgemeinen Grundlage der Gewinnhaftung im deutschen Recht de lege ferenda noch näher einzugehen sein.593

593

Vgl. Kapitel 7, E.

Kapitel 5

Die vertragliche Gewinnhaftung im Lichte der ökonomischen Analyse des Rechts Insbesondere im englischen Recht werden auch Gesichtspunkte der ökonomischen Analyse des Rechts im Rahmen der Diskussion über das Bedürfnis einer Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs angeführt.1 Im deutschen Recht wurden die ökonomischen Auswirkungen einer vertraglichen Gewinnhaftung dagegen eher am Rande behandelt.2 Im Folgenden soll ein Überblick über die in diesem Zusammenhang geführte Diskussion gegeben werden. Insbesondere soll der Frage nachgegangen werden, ob Gesichtspunkte der ökonomischen Effizienz auch im deutschen Recht mehr Berücksichtigung bei der Entscheidung über eine vertragliche Gewinnhaftung finden sollten.

A. Grundlagen Die ökonomische Analyse des Rechts beschäftigt sich mit den Folgen, die durch Rechtsnormen und gerichtliche Entscheidungen in der Realität ausgelöst werden, wobei im Mittelpunkt das Kriterium der ökonomischen Effizienz steht.3 Auf Grundlage der ökonomischen Analyse können sodann Regelungsvorschläge zur Erzielung ökonomisch effizienter Ergebnisse unterbreitet werden.4 Zu unterscheiden ist das Effizienzprinzip vom Prinzip der Wirtschaftlichkeit, welches auf eine reine Optimierung der Zweck/Mittel-Relation eines beliebigen Ziels gerichtet ist.5 Ziel der ökonomischen Analyse ist hingegen die bestmögliche Verwendung von Ressourcen in einer Gesellschaft.6 1 s. etwa Ogus, in: Contract Damages, S. 125 ff.; Campbell, MLR 65 (2002), 256 ff.; Campbell/Harris, Legal Studies 22 (2002), 219 ff.; Waddams, in: Contract Damages, S. 197 f.; Friedmann, Journal of Legal Studies 18 (1989), 1 ff. 2 s. insbesondere Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696 ff.; ders., RabelsZ 64 (2000), 661 ff.; s. auch Böger, S. 90 ff. und 654 f.; Soeffky, S. 32; Wackerbarth, ZGS 2006, 369, 371; Taupitz, AcP 196 (1996), 114, 135 f.; Helms, Gewinnherausgabe, S. 143 ff. und 483 ff. 3 Vgl. Posner, S. 24 f.; Schäfer/Ott, S. 1; Schwintowski, JZ 1998, 581, 587. 4 Kirchner, Ökonomische Theorie, S. 5 ff.; Schanze, in Assmann/Kirchner/Schanze, S. 1 ff. 5 Fleischer/Zimmer, Effizienz, S. 9, 13. 6 Posner, S. 24 f.; Schäfer/Ott, S. 1; Taupitz, AcP 196 (1996), 114, 135 f.

B. Ökonomische Analyse der Rechtsfolgen eines Vertragsbruchs

213

Überwiegend wird dabei das sog. Kaldor/Hicks-Kriterium zugrunde gelegt, wonach eine Regel bereits dann effizient ist, wenn mindestens ein Gesellschaftsmitglied durch den neuen Zustand besser und kein anderes Gesellschaftsmitglied schlechter gestellt wird.7 Um eine Schlechterstellung von Gesellschaftsmitgliedern zu vermeiden, sind die Gewinner dazu verpflichtet, etwaige Verluste der Benachteiligten zu kompensieren. Verbleibt trotz einer Pflicht zur Kompensation noch ein Restvorteil, ist der neue Zustand als effizient anzusehen.8 Auf eine tatsächliche Kompensation des Benachteiligten kommt es dagegen nicht an, es genügt vielmehr, wenn diese hypothetisch möglich gewesen wäre. Die Effizienz einer Regelung wird nach dem sog. Coase-Theorem beurteilt.9 Danach führen private Verhandlungen zu einer effizienten Allokation volkswirtschaftlicher Ressourcen, wenn keine Transaktionskosten anfallen. Obwohl nach wie vor keine präzise Definition für den Begriff der Transaktionskosten existiert, wird überwiegend eine Unterscheidung nach den ressourcenverbrauchenden Vorgängen vorgenommen, wonach sich Transaktionskosten in Entscheidungs-, Informationsund Kontrollkosten aufteilen.10 Dabei geht man davon aus, dass sich rational handelnde Marktteilnehmer nur dann für eine Transaktion entscheiden, wenn sie sich von ihr einen Nutzen versprechen, welcher die mit der Transaktion verbundenen Kosten übersteigt. Prohibitiv hohe Transaktionskosten würden demnach potentielle Vertragspartner von der Vornahme einer gesamtwirtschaftlich erstrebenswerten Transaktion abhalten.11 Werden durch zu hohe Transaktionskosten somit wohlfahrtsfördernde Unternehmungen verhindert, sei es Aufgabe des Gesetzgebers, diesen Zustand durch die Minimierung von Transaktionskosten zu ändern.12

B. Ökonomische Analyse der Rechtsfolgen eines Vertragsbruchs Im Rahmen der ökonomischen Analyse des Vertragsbruchs werden die Rechtsfolgen vertraglicher Rechtsbehelfe anhand ihrer ökonomischen Effizienz beurteilt.13 Dabei wird von der Grundannahme ausgegangen, dass die Erfüllung von Verträgen grundsätzlich wohlstandssteigernd, d. h. effizient ist, weil die Parteien einen Vertrag nur abschließen werden, wenn der zu erwartende Vorteil die Kosten der

7

Vgl. nur Schäfer/Ott, S. 31 ff.; Weller, S. 350 f. Vgl. Sen, Collective Choice, S. 30 ff. und 56; Schäfer/Ott, S. 31 ff. 9 Zurückgehend auf Coase, Journal of Law and Economics 3 (1960), 1 ff. 10 Behrens, S. 107 ff.; Schäfer/Ott, S. 102. 11 Behrens, S. 106. 12 Behrens, S. 109. 13 Schäfer/Ott, S. 456.

8

214

Kap. 5: Gewinnhaftung im Lichte der ökonomischen Analyse des Rechts

eigenen Erfüllungspflicht übersteigt.14 Die Parteien können jedoch mit ihrer Kalkulation falsch liegen oder die Umstände können sich nach Vertragsschluss derart verändern, dass es gesamtwirtschaftlich vorteilhafter wäre, den Vertrag nicht zu erfüllen. Zum Beispiel kann sich dem Schuldner die Möglichkeit bieten, den Vertragsgegenstand zu einem höheren Preis an einen Dritten zu verkaufen. Andererseits können sich die Umstände auch dahingehend ändern, dass die Kosten für die Erfüllung des Vertrags unerwartet steigen und es somit vorteilhafter wäre, von der Erfüllung Abstand zu nehmen und stattdessen nur Schadensersatz zu zahlen.15

I. Ablehnung einer vertraglichen Gewinnhaftung aus Effizienzgesichtspunkten Nach den Vertretern der efficient-breach-Theorie sollten effiziente Vertragsbrüche nicht von der Rechtsordnung unterbunden werden.16 Eine vertragliche Gewinnhaftung wäre demnach ineffizient, wenn sie zu einer Verhinderung gesamtwirtschaftlich sinnvoller Vertragsbrüche führen würde. Als Leitentscheidung im englischen Recht zur efficient-breach-Theorie gilt die bereits oben17 erwähnte Entscheidung Teacher v Calder.18 Danach kann der Gläubiger nicht den vom Schuldner durch den Vertragsbruch erlangten Gewinn herausverlangen, sondern ist auf die Geltendmachung seines eigenen tatsächlich erlittenen Vermögensverlustes beschränkt.19 Auch Holmes hat bereits festgestellt, dass die einzige Folge der Eingehung eines Vertrages im common law ist, dass der Schuldner dem Gläubiger Schadensersatz leisten muss, wenn er ihn nicht erfüllt.20 In Übereinstimmung mit den Grundsätzen der ökonomischen Analyse des Rechts werden Vertragsbrüche von den Vertretern der efficient-breach-Theorie als legitim angesehen, wenn der Verletzer in der Folge besser und der Berechtigte zumindest nicht schlechter als vorher da steht.21 Voraussetzung für diese Theorie ist natürlich ein Haftungssystem, welches wirklich sämtliche Schäden des Gläubigers erfasst. Nur wenn der Anspruch auf Schadensersatz wirklich ein adäquater Rechtsbehelf für den Gläubiger ist, macht es 14

Posner, S. 133 f.; Schäfer/Ott, S. 456; Campbell, MLR 2002, 256, 259. Schäfer/Ott, S. 456; Campbell/Harris, Legal Studies 22 (2002), 208, 217. 16 Campbell, MLR 65 (2002), 256, 259; Campbell/Harris, Legal Studies 22 (2002), 208, 219 ff.; Worthington/Goode, in: Law’s Future, S. 281, 309; Zhou, Journal of Contract Law 24 (2008), 268, 270. 17 s. unter Kapitel 4, C. I. 18 [1899] AC 451; vgl. hierzu Campbell, MLR 65 (2002), 256 ff. 19 [1899] AC 451, 467 f. 20 Holmes, HLR 10 (1897), 457, 462: „The duty to keep a contract at common law means a prediction that you must pay damages if you do not keep it – and nothing else.“ Vgl. hierzu auch Weller, S. 121 f. 21 Campbell, MLR 65 (2002), 256, 258; Waddams, in: Contract Damages, S. 197. 15

B. Ökonomische Analyse der Rechtsfolgen eines Vertragsbruchs

215

keinen Unterschied, ob der Schuldner erfüllt oder nicht.22 Aus Sicht des Schuldners funktioniert dieses System solange, wie ein Schadensersatzanspruch wirklich auf den Ausgleich des tatsächlich erlittenen Schadens des Gläubigers beschränkt ist. Bestünde dagegen ein genereller Anspruch des Gläubigers auf Abschöpfung des erlangten Gewinns, bestünde zumindest für den rational handelnden Schuldner kein finanzieller Anreiz zu einem Vertragsbruch. 1. Effizienter Vertragsbruch kein wrong im Rechtssinne Bestimmte Vertragsbrüche werden von den Befürwortern einer vertraglichen Gewinnhaftung als wrong im Rechtssinne angesehen.23 Vor diesem Hintergrund wäre es rechtlich widersprüchlich, wenn die Rechtsordnung einen Vertragsbruch einerseits als wrong einordnet, der Schuldner jedoch andererseits den hieraus erlangten Gewinn behalten könnte.24 Dem halten die efficient-breach-Theoretiker entgegen, dass keine generelle Pflicht zur Erfüllung eines Vertrages besteht und zumindest ein effizienter Vertragsbruch daher gar kein wrong im Rechtssinne darstelle.25 Die Aufgabe der Gerichte bestehe vielmehr darin, effiziente von nicht effizienten, also legitime von nicht legitimen Vertragsbrüchen zu unterscheiden. Das gewöhnliche Argument der Befürworter einer vertraglichen Gewinnhaftung, dass jemand nicht von der Begehung eines Unrechts profitieren dürfe, gehe der Notwendigkeit der Differenzierung aus dem Weg und ordne alle Vertragsbrüche pauschal als wrong ein.26 Zur Beurteilung, ob eine Vertragsverletzung ein wrong darstelle, dürfe nicht auf normative Kriterien außerhalb des konkreten Vertrages abgestellt werden. Vielmehr sei es ein zentraler Aspekt der Vertragsfreiheit, dass sie es den Gerichten verwehre, Vertragsverletzungen nach moralischen und exogenen Kriterien zu bewerten.27 Da Verträge ein reiner Mechanismus zur Wohlstandssteigerung seien, müsse das Prinzip pacta sunt servanda im Lichte der Effizienz ausgelegt werden und die Pflicht zur Vertragserfüllung vor diesem höheren Ziel zurücktreten.28

22

Campbell/Harris, Legal Studies 22 (2002), 208, 219. Vgl. etwa Jaffey, Legal Studies 22 (2002), 570, 572; Phang/Lee, JCL 17 (2001), 240, 266 f.; Friedmann, Journal of Legal Studies 18 (1989), 1 ff. 24 Jaffey, Legal Studies 22 (2002), 570, 574; Phang/Lee, JCL 17 (2001), 240, 266 f. 25 Campbell/Halson/Harris, S. 272; Barnett, RLR 2009, 79, 84; Campbell/Wylie, CLJ 62 (2003), 605, 616. 26 Campbell/Halson/Harris, S. 272; Campbell/Harris, Legal Studies 22 (2002), 208, 227. 27 Campbell/Harris, Legal Studies 22 (2002), 208, 230 f. 28 Campbell/Harris, Legal Studies 22 (2002), 208, 235 f. 23

216

Kap. 5: Gewinnhaftung im Lichte der ökonomischen Analyse des Rechts

2. Negative gesamtwirtschaftliche Auswirkungen einer vertraglichen Gewinnhaftung Die Kritik an der vertraglichen Gewinnhaftung auf Grundlage der efficientbreach-Theorie richtet sich zumeist nicht generell gegen die Verfügbarkeit vorteilsorientierter Rechtsbehelfe, sondern gegen die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung als primärer Rechtsbehelf oder zumindest gegen eine extensive Ausweitung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe im Falle eines Vertragsbruchs.29 Ein vorteilsorientiertes Haftungssystem wird aus gesamtökonomischer und verhaltenssteuernder Sicht als problematisch erachtet. In der Rechtsprechung hat bereits Steyn LJ in Surrey County auf die Unsicherheiten hingewiesen, welche eine Ausweitung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe bei kommerziellen Verträgen mit sich bringen würde. Zu befürchten sei eine Hemmung wirtschaftlicher Aktivitäten und eine drastische Erhöhung von Versicherungsprämien.30 Diese Gefahren erkannte auch Lord Hobhouse in seinem Minderheitsvotum in Blake, indem er anmerkte, dass es für Vertragsparteien in Zukunft kaum mehr voraussehbar sei, unter welchen Umständen und in welcher Höhe eine Gewinnhaftung gewährt würde, was weitreichende Auswirkungen für wirtschaftliche Transaktionen haben würde.31 Auch in der Literatur wird vor den störenden Effekten auf den Markt und das Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragsparteien gewarnt, welche eine Ausweitung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe mit sich bringen würde.32 Ein solches Haftungssystem würde die Vertragsparteien zu einem strategischen Verhandeln über die Gewinnhaftungsfolge und zu unangemessenen Forderungen verleiten. Hierdurch würden jedoch sinnlose Transaktionskosten entstehen, was wiederum nur der wirtschaftlich stärkeren Partei einen Vorteil bringen würde.33 Zudem bestehe die Gefahr, dass der Kläger ohne großen Argumentationsaufwand von einer Klage auf Schadensersatz absehen könnte, um direkt einen vorteilsorientierten Rechtsbehelf geltend zu machen, den er für sich als vorteilhafter erachtet. Hierfür wäre wiederum eine Offenlegung der Gewinne seitens des Schuldners erforderlich, um beurteilen zu können, ob ein vorteilsorientierter Rechtsbehelf wirklich profitabler wäre. Ein solches Auskunftsverlangen sei jedoch immer eine sehr invasive Prozedur, welche erhebliche Auswirkungen auf die Vertrauensbeziehung zwischen den Wirtschaftsparteien hätte. Dies berge die Gefahr, dass die Parteien wegen der unkalkulierbaren 29

Campbell/Halson/Harris, S. 283; Campbell/Wylie, 62 CLJ (2003), 605, 605. Surrey County [1993] 1 WLR 1361, 1370, per Lord Steyn; vgl. auch Hedley/Halliwell, Restitution, S. 224. 31 Blake [2001] 1 AC 268, 299, per Lord Hobhouse: „I must also sound a further note of warning that if some more extensive principle of awarding non-compensatory damages for breach of contract is to be introduced into our commercial law the consequences will be very far reaching and disruptive.“ 32 Campbell/Wylie, CLJ 62 (2003), 605, 630. 33 Ayres/Gentner, Yale LJ 99 (1989), 87, 94; Campbell/Halson/Harris, S. 280. 30

B. Ökonomische Analyse der Rechtsfolgen eines Vertragsbruchs

217

finanziellen Konsequenzen bereits vom Abschluss eines Vertrages absehen. Insoweit würde eine extensive Gewährung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe zumindest indirekt die Vertragsfreiheit einschränken.34 3. Festhalten am Schadensersatzanspruch als dispositive Grundregel In erster Linie spricht man sich also dafür aus, dass der Schadensersatzanspruch weiterhin die Standardrechtsfolge im Falle eines Vertragsbruch bleiben sollte. Es bestünden keine empirischen Nachweise, dass wirtschaftlich agierende Vertragsparteien mit der kompensatorischen Grundregel unzufrieden wären.35 Eingeräumt wird zwar, dass de lege lata bestimmte ineffiziente Vertragsbrüche nicht verhindert werden und teilweise eine Unterkompensation des Gläubigers zugunsten eines profitablen Vertragsbruchs hingenommen wird. Letztlich würde eine Ausweitung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe für Vertragsverletzungen jedoch mehr Probleme mit sich bringen als ein grundsätzliches Festhalten am Kompensationsprinzip.36 Zwar könnten die Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit vom Kompensationsprinzip zugunsten einer strikteren Vertragsbindung oder eines vorteilsorientierten Rechtsbehelfs abweichen. Wurde eine solche Abweichung nicht vorgenommen, sei eine vertragliche Gewinnhaftung jedoch grundsätzlich abzulehnen, weil der Schuldner sich voraussichtlich entweder gar nicht oder nur gegen eine dem Risiko entsprechende Anpassung des Vertrages zu seinen Gunsten auf eine strengere Haftung eingelassen hätte.37 Eine auf Vertragserfüllung oder Gewinnabschöpfung zielende Grundregel würde dagegen von wirtschaftlich kompetenten Vertragsparteien nicht akzeptiert. Wirtschaftlich orientierte Parteien gingen bei Abschluss eines Vertrages vielmehr davon aus, dass im Falle einer Vertragsverletzung nur kompensatorische Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen. Gewähre das Gericht trotzdem eine Gewinnhaftung, würde dies der Risikobeurteilung der Parteien zur Zeit des Abschlusses des Vertrages zuwiderlaufen.38 Vielmehr geht man davon aus, dass die Parteien eine solche Grundregel vertraglich ausschließen würden.39 Eine extensive Zulassung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe würde die Vertragsparteien dazu zwingen, über ein Risiko zu verhandeln, welches sie im Falle einer kompensatorischen Grundregel sehr wahrscheinlich ignoriert hätten, weil die Verhandlungen darüber zu viele Kosten verur34

So Campbell/Wylie, CLJ 62 (2003), 605, 612. Campbell/Halson/Harris, S. 281. 36 Campbell/Halson/Harris, S. 283 f. 37 Campbell/Halson/Harris, S. 275. 38 Campbell/Halson/Harris, S. 277. 39 Campbell/Halson/Harris, S. 279; Campbell/Harris, Legal Studies 22 (2002), 208, 232; Hedley/Halliwell, Restitution, S. 224 mit dem Argument, dass in der Praxis selten ein account of profits vertraglich von den Parteien vereinbart würde, was gegen eine Akzeptanz dieser Rechtsfolge durch die Parteien spreche. 35

218

Kap. 5: Gewinnhaftung im Lichte der ökonomischen Analyse des Rechts

sacht hätten.40 Die Tatsache, dass eine auf Vertragserfüllung oder Gewinnhaftung gerichtete Grundregel in der Wirtschaft nicht akzeptiert würde, spreche letztlich dafür, dass an der traditionellen, rein kompensatorischen Grundregel des common law festgehalten werden sollte. Diese Grundregel habe sich im Laufe der Zeit nicht ohne Grund herausgebildet, sondern gerade weil sie sich als effizient und den Interessen der Vertragsparteien entsprechend erwiesen habe.41

4. Möglichkeit eines effizienten Vertragsbruchs in England nach Blake? Zwar wurde die Entscheidung Teacher v Calder vom Court of Appeal in Blake ausdrücklich bestätigt, jedoch wurden hierfür keine näheren Gründe geliefert. Das House of Lords hat zudem den Ansatz des Court of Appeal, dass es für eine Gewinnhaftung nicht bereits ausreicht, dass der Schuldner einen profitableren Vertrag mit einem Dritten abschließt, bestätigt.42 Andererseits wurde aber wiederum Lake v Bayliss, also die Verfügbarkeit einer Gewinnhaftung im Falle eines lukrativen Doppelverkaufs von Grundstücken, bestätigt.43 Angesichts dieser widersprüchlichen Aussagen erscheint fraglich, inwieweit die Erwägungen in Teacher v Calder noch Bestand haben können, weil sich die grundsätzliche Bestätigung der Möglichkeit einer vertraglichen Gewinnhaftung gegen die Kernaussage dieser Entscheidung richtet.44 In The Sine Nomine, der einzigen Blake-Nachfolgeentscheidung, die sich ausdrücklich mit Gesichtspunkten der ökonomischen Effizienz von Vertragsbrüchen befasste, wurde gegen die Gewährung einer Gewinnhaftung vorgebracht, dass infolge der Durchsetzung von Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüchen für beide Seiten beträchtliche Kosten entstünden.45 Als entscheidend wurde in dieser Entscheidung angesehen, dass es sich bei dem vermieteten Boot um einen marktgängigen und austauschbaren Vertragsgegenstand handelte.46 Der Vertragsbruch war hier für die eine Partei profitabel und die andere Partei stand aufgrund der Substituierbarkeit des Vertragsgegenstandes nicht schlechter da. Zwar handelte es sich bei The Sine Nomine nur um die Entscheidung eines Schiedsgerichts. In Esso, Hendrix und WWF hat man sich von dieser Entscheidung jedoch zumindest nicht ausdrücklich distanziert. Obwohl der Gedanke des effizienten Vertragsbruchs vor dem Hintergrund der neueren Rechtsentwicklung Einschränkungen erfahren hat, spricht dies dafür, dass ein vorsätzlich-lukrativer Vertragsbruch im englischen Recht wei40 41 42 43 44 45 46

Campbell/Halson/Harris, S. 279. Campbell/Harris, Legal Studies 22 (2002), 208, 232. Blake [2001] 1 AC 268, 286. Blake [2001] 1 AC 268, 284. Vgl. hierzu Smith, CBLJ 24 (1994), 121 ff. Sine Nomine [2002] 1 Lloyd’s Rep 805, [3]. Sine Nomine [2002] 1 Lloyd’s Rep 805, [10].

B. Ökonomische Analyse der Rechtsfolgen eines Vertragsbruchs

219

terhin als möglich erachtet wird. Es bleibt abzuwarten, inwieweit die Rechtsprechung in Zukunft die ökonomischen Folgen eines Vertragsbruchs noch in die Entscheidung über die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung einfließen lassen wird.

II. Kritik an der efficient-breach-Theorie Die efficient-breach-Theorie ist im Schrifttum auf große Kritik gestoßen.47 Das Abstellen auf rein ökonomische Erwägungen würde zu einer allgemeinen Abwertung der Institution des Vertrages führen.48 Ein Vertragsversprechen sei auch im englischen Recht nicht bloß auf die Leistung von Schadensersatz im Falle der Vertragsverletzung gerichtet, sondern beinhalte die Pflicht zur Erfüllung des Vertrages.49 Der Gläubiger könne ein über die Leistung von Schadensersatz hinausgehendes Interesse an der Erfüllung des Vertrages haben, so dass man nicht davon ausgehen könne, dass der Gläubiger durch die Leistung von Schadensersatz angemessen befriedigt wird.50 Die Pflicht zur Erfüllung des Vertrages sei entgegen der Annahme der efficient-breach-Theorie auch nicht durch außerhalb des Vertrages bestehende formale und künstliche Prinzipien begründet, sondern gerade durch das von den Vertragsparteien bewusst gewählte normative Regime.51 Wählen die Parteien für den Austausch ihrer Leistungen eine Rechtsform, die sie zur Erfüllung ihrer versprochenen Leistungen verpflichtet, könne nicht von einer Grundregel ausgegangen werden, wonach die Nicht-Erfüllung eines Vertrages als rechtmäßig anzusehen ist.52 Dass gesamtwirtschaftliche Effizienzerwägungen für die Bestimmung vertraglicher Rechtsfolgen nicht entscheidend sind, werde im deutschen Recht auch dadurch bestätigt, dass grundsätzlich ein Anspruch auf zwangsweise Durchsetzung der Vertragspflichten in Natur bestehe. Daran werde deutlich, dass das Erfüllungsinteresse des Gläubigers unabhängig vom Wert der Rechtspositionen und den wirt47

s. Friedmann, Journal of Legal Studies 18 (1989), 1 ff.; Burrows, Remedies, S. 400; Wackerbarth, ZGS 2006, 369, 371; Bollenberger, ZEuP 2000, 893, 902; Unberath, S. 290; Jaffey, Legal Studies 22 (2002), 570 ff.; Böger, S. 95; Helms, Gewinnherausgabe, S. 143 ff., 483 ff.; Edelman, RLR 2000, 129, 146 ff.; Siems, Edinburgh LR 7 (2003), 27, 52 f.; Köndgen/v. Randow, in: Allokationseffizienz, S. 132; Fezer, JZ 1986, 817, 822, 824; ders., JZ 1988, 223, 227 f.; Weller, S. 360 ff. 48 Besonders plakativ Jones, LQR 99 (1983), 443, 452: „One does not buy a right to damages, one buys a horse.“ 49 Jaffey, Legal Studies 22 (2002), 570, 574 f. Dies wird grundsätzlich auch von den Vertretern der efficient-breach-Theorie anerkannt, vgl. Campbell/Harris, Legal Studies 22 (2002), 208, 217. 50 Bollenberger, ZEuP 2000, 893, 902; Friedman, Journal of Legal Studies 18 (1989), 1, 7; Jaffey, Nature and Scope, S. 399; Köndgen/v. Randow, in: Allokationseffizienz, S. 132; Edelman, RLR 2000, 129, 146; Goff/Jones, S. 518. 51 Jaffey, Legal Studies 22 (2002), 570, 574. 52 Jaffey, Legal Studies 22 (2002), 570, 574.

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Kap. 5: Gewinnhaftung im Lichte der ökonomischen Analyse des Rechts

schaftlichen Auswirkungen einer Vertragserfüllung geschützt werde. Hierin sei eine Grundsatzentscheidung des deutschen Rechts zu sehen, die durch rein ökonomische Erwägungen nicht einfach ausgehebelt werden könne.53 Zudem wird auf einen wichtigen Unterschied zwischen vertraglichen und außervertraglichen Rechtspositionen hingewiesen. Im Gegensatz zu außervertraglichen seien vertragliche Rechtspositionen allein von den Parteien geschaffen, so dass es bezüglich des Schutzumfangs in erster Linie auf den Willen der Parteien und nicht auf gesamtwirtschaftliche Erwägungen ankomme.54 Insoweit müsse die Bestimmung des Vertragszwecks Vorrang gegenüber dem insgesamt zu schaffenden ökonomischen Vermögenszuwachs genießen. Würde die Gewährung von Rechtsbehelfen nur von ihren gesamtwirtschaftlichen Folgen abhängen, müsste auch der Schutz rein ideeller, nicht vermögenswerter Güter allein aufgrund ihrer ökonomischen Effizienz beurteilt werden.55 Da der Grundsatz der Vertragsfreiheit es den Parteien jedoch ermöglichen soll, beliebigen Interessen Schutz zu verleihen, könne es nicht allein auf die gesamtwirtschaftliche Effizienz ankommen.56 Die Missachtung der privatautonomen Entscheidungen der Parteien würde ansonsten auf eine Zwangskommerzialisierung der vertraglichen Interessen hinauslaufen.57 Vor diesem Hintergrund könne dem reibungslosen Funktionieren des Marktes kein höherer Stellenwert beigemessen werden als dem Schutz rechtlich anerkannter Individualinteressen.58 Schließlich wird auch auf die möglichen Gefahren für den Schuldner hingewiesen. Für diesen sei nicht immer mit Sicherheit voraussehbar, wie hoch der Schaden des Gläubigers ausfallen wird. Daher könnten im Einzelfall, entgegen der anfänglichen Kalkulation, die nachteiligen Auswirkungen für den Gläubiger den Nutzen für den Schuldner übersteigen, was zu einem ineffizienten Vertragsbruch führen würde. Demnach könne es auch im Interesse des Schuldners sein, ihm keine unnötige Motivation für einen Vertragsbruch zu geben.59

III. Befürwortung einer vertraglichen Gewinnhaftung aus Effizienzgesichtspunkten Ungeachtet dieser grundsätzlichen konzeptionellen Einwände gegen die efficientbreach-Theorie wird die Verfügbarkeit einer vertraglichen Gewinnhaftung sogar teilweise damit begründet, dass sie, zumindest im Falle eines vorsätzlichen Ver53

Böger, S. 95. Bollenberger, ZEuP 2000, 893, 901 f.; Böger, S. 94; Friedmann, Journal of Legal Studies 18 (1989), 1, 23. 55 Böger, S. 94. 56 Böger, S. 94 f.; Bollenberger, ZEuP 2000, 893, 901 f.; Jaffey, Nature and Scope, S. 400. 57 Böger, S. 94 f.; vgl. auch bereits Fezer, JZ 1986, 817, 822, 824; ders., JZ 1988, 223, 227 f. 58 Helms, Gewinnherausgabe, S. 484. 59 Hartmann, S. 292; Kornhauser, U Colo L Rev 57 (1986), 683, 709 f. 54

B. Ökonomische Analyse der Rechtsfolgen eines Vertragsbruchs

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tragsbruchs, gerade gesamtwirtschaftlich effizient sei.60 Insbesondere das mit der grundsätzlichen Verfügbarkeit einer Gewinnhaftung verbundene gesteigerte Vertrauen in die Bindungswirkung von Verträgen würde zum Wegfall unnötiger Transaktionskosten für Überwachungen und Vorsichtsmaßnahmen führen.61 Die Zulassung vorsätzlich-lukrativer Vertragsbrüche würde hingegen zu einem hohen Maß an Unsicherheit innerhalb schuldrechtlicher Beziehungen führen.62 Die Vertragsparteien würden sich gezwungen sehen, umfangreiche Vorkehrungen für den Fall eines Vertragsbruchs zu treffen, was wiederum unnötige Kosten verursachen würde.63 Eine Relativierung der Vertragspflichten hätte zur Folge, dass die Parteien bestimmte Verträge entweder gar nicht mehr abschließen würden oder in kostspielige Vertragsverhandlungen investieren müssten, um eine drohende Unterkompensation zu vermeiden.64 Auch sei zu bedenken, dass die Prozesskosten im Falle eines Schadensersatzprozesses regelmäßig kaum geringer sein würden als die Kosten, welche im Falle eines Verhandelns über die Befreiung von einer vertraglichen Gewinnhaftung anfallen würden.65 Die Erwirtschaftung der möglichen Gewinne durch den Schuldner würde bei der Verfügbarkeit einer Gewinnhaftung auch nicht gänzlich unterbleiben. Vielmehr könnten durch eine entgeltliche Gestattung des Gläubigers letztlich beide Parteien von den Vorteilen profitieren.66 Köndgen hält sogar die generelle Gewährung einer Gewinnhaftung im Falle eines vorsätzlichen Vertragsbruchs für ökonomisch effizient. Zwar lehnt auch Köndgen eine Verallgemeinerung des Prinzips der Gewinnhaftung in dem Sinne, dass Unrecht sich nicht lohnen dürfe, ab.67 Eine Gewinnabschöpfung sei aber immer dann unter Effizienzgesichtspunkten gerechtfertigt, wenn der Vertrag mit dem Ziel der Gewinnerzielung verletzt werde.68 Die Zulassung vorsätzlich-lukrativer Rechtsverletzungen wäre deswegen ineffizient, weil sie den Betroffenen zu Investitionen zum 60 Dreier, Kompensation und Prävention, S. 502 ff.; Berberich, NJ 2007, 118, 119; Friedmann, Columbia LR 80 (1980), 504, 515; Jaffey, Nature and Scope, S. 399; Siems, Edinburgh LR 7 (2003), 27, 52; Wackerbarth, ZGS 2006, 369, 371; Hartmann, S. 292; jedenfalls für den Fall eines „opportunistic breach“ auch Posner, S. 118 f. 61 Friedmann, Columbia LR 80 (1980), 504, 515; Wackerbarth, ZGS 2006, 369, 371. 62 Wackerbarth, ZGS 2006, 369, 371. 63 Hartmann, S. 292; Siems, Edinburgh LR 7 (2003), 27, 52. 64 Vgl. Siems, Edinburgh LR 7 (2003), 27, 52; Friedmann, Journal of Legal Studies 18 (1989), 1, 7. 65 Hartmann, S. 292; Siems, Edinburgh LR 7 (2003), 27, 52; Edelman, RLR 2000, 129, 146; Friedmann, Journal of Legal Studies 18 (1989), 1, 6; Rusch, SALJ 118 (2001), 59, 75. 66 Jaffey, Nature and Scope, S. 398 f.; Beale, in: Wrongs and Remedies, S. 239. Problematisch wird eine solche Verhandlungslösung jedoch, wenn einer Seite eine Monopolstellung zukommt und daher die Transaktionskosten für die Einigung die zu erwartenden Gewinne übersteigen würden, vgl. Soeffky, S. 75 f.; Böger, S. 93; Posner, S. 119. 67 Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 755. 68 Köndgen, RabelsZ 64 (2000), 661, 682. Auch Wagner hat zur Unterstützung seines Konzepts der Gewinnhaftung wegen vorsätzlichem Rechtsbruch auf die Ergebnisse der ökonomischen Analyse des Rechts verwiesen, vgl. Wagner, Gutachten, S. A 91.

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Kap. 5: Gewinnhaftung im Lichte der ökonomischen Analyse des Rechts

Schutz seiner Rechtsgüter zwingen und die Institution des Marktes und dessen Allokationsfunktion schwächen würde.69 Die Gefahr einer „overdeterrence“ sieht Köndgen im Falle eines vorsätzlichen Vertragsbruchs generell als nicht gegeben, vielmehr hält er sogar einen Zuschlag auf den Verletzergewinn aus Effizienzgesichtspunkten für vertretbar.70

IV. Stellungnahme Nach wie vor konnte nicht überzeugend nachgewiesen werden, dass die Kosten, die im Falle einer Zulassung vorsätzlich-lukrativer Vertragsbrüche entstehen würden, niedriger wären als die Kosten im Falle der Verfügbarkeit einer vertraglichen Gewinnhaftung. Bezieht man alle unmittelbaren und mittelbaren Folgen eines Vertragsbruchs in die Beurteilung ein, wird man vielmehr in den wenigsten Fällen zu dem eindeutigen Ergebnis kommen, dass ein Vertragsbruch ökonomisch effizient ist.71 Angesichts dieser mangelnden empirischen Nachweisbarkeit ist es nicht möglich, eine sinnvolle Aussage über die Zulässigkeit oder Ablehnung einer vertraglichen Gewinnhaftung auf Grundlage von Effizienzerwägungen zu treffen.72 Daher kann eine vertragliche Gewinnhaftung auch nicht aus Gründen der ökonomischen Effizienz abgelehnt werden.73 Bedenken begegnet zudem, dass die efficient-breach-Theorie für die Beurteilung der Effizienz eines Vertragsbruchs von zwei unterschiedlichen Zeitpunkten ausgeht. Zum einen wird behauptet, dass es den Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit frei stehe, von der Grundregel der alleinigen Verfügbarkeit eines kompensatorischen Schadensersatzanspruches abzuweichen. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gehen die Parteien aber von einer bestimmten Risikoverteilung aus, auf deren Grundlage sie die Konditionen ihres Vertrages aushandeln. Für die Effizienz des Vertragsbruchs soll es dann jedoch wieder auf die ex-post-Sicht im Zeitpunkt der Vertragsverletzung ankommen. Bezüglich der Vertragsparteien wird also gewissermaßen mit zweierlei Maß gemessen. Während die eine Vertragspartei an ihrer Beurteilung der Vertragsrisiken zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses festgehalten wird, darf sich die andere Partei auf die geänderte Einschätzung zum späteren Zeitpunkt des Vertragsbruchs berufen. Ein effizienter Vertragsbruch dürfte aber eigentlich nur dann anzunehmen sein, wenn der zu erlangende Gewinn im Zeitpunkt des Vertragsbruchs über dem wiederum entsprechend angepassten finanziellen Leistungsinteresse des Gläubigers liegen würde. Aber auch ungeachtet dieser konzeptionellen Problematik kann es jedenfalls im deutschen Recht nicht überzeugen, die Gewährung einer vertraglichen Gewinn69 70 71 72 73

Köndgen, RabelsZ 64 (2000), 661, 682. Köndgen, RabelsZ 64 (2000), 661, 683 und 691. So auch auch Helms, Gewinnherausgabe, S. 144. Soeffky, S. 77 f. Wackerbarth, ZGS 2006, 369, 371; Böger, S. 93; Jaffey, Nature and Scope, S. 399.

B. Ökonomische Analyse der Rechtsfolgen eines Vertragsbruchs

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haftung allein von der ökonomischen Effizienz abhängig zu machen, wenn andere gute Gründe für sie sprechen sollten. Auch beim Anspruch auf Vertragserfüllung handelt es sich um eine Grundsatzentscheidung des deutschen Rechts, die völlig unabhängig von ökonomischen Erwägungen ist. Hinsichtlich des Einflusses ökonomischer Erwägungen auf die Verfügbarkeit einer Gewinnhaftung muss wohl auch zwischen englischem und deutschem Recht unterschieden werden.74 Im englischen Recht wird dem Gläubiger im Falle eines Vertragsbruchs in der Regel ein Schadensersatzanspruch nur in Höhe seines vermögenswerten Interesses an der verletzten Rechtsposition gewährt. Ein vom vermögenswerten Interesse unabhängiger Anspruch auf specific performance besteht dagegen nur in Ausnahmefällen. Zwar wurde oben aufgezeigt, dass es durchaus Bestrebungen im englischen Recht gibt, dem vertraglichen Erfüllungsinteresse des Gläubigers mehr Gewicht zu verleihen. Vom Ausgangspunkt ist das englische Recht jedoch nach wie vor wesentlich ökonomischer ausgerichtet als das deutsche Recht. Hingegen erscheint das Kriterium der ökonomischen Effizienz in einem Rechtssystem, welches die Erfüllung vertraglicher Pflichten grundsätzlich unabhängig vom vermögenswerten Interesse fordert, als ein Fremdkörper.75 Auch in der Entscheidung des Supreme Court of Israel in Adras Building Material Ltd v Harlow & Jones GmbH, die eine vertragliche Gewinnhaftung im Falle eines Doppelverkaufs gewährte, ging man davon aus, dass die efficientbreach-Theorie in einem Rechtssystem, welches einen primären Anspruch auf Vertragserfüllung gewährt, keine Bedeutung haben sollte.76 Schließlich hat der Überblick zur ökonomischen Analyse des Vertragsbruchs gezeigt, dass Effizienzerwägungen nicht nur als Argument gegen die Zulassung einer vertraglichen Gewinnhaftung ins Feld geführt werden, sondern auch für die Ausweitung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe, wobei insbesondere die Gewinnhaftung für vorsätzlichen Vertragsbruch unter Effizienzgesichtspunkten als gerechtfertigt angesehen wird. Dabei fällt auf, dass auch Stimmen, die sich grundsätzlich für die Möglichkeit eines effizienten Vertragsbruchs aussprechen, im Falle eines opportunistischen Vertragsbruchs mit dem Ziel der Gewinnerzielung wiederum eine Gewinnhaftung zulassen wollen.77 Dies entspricht dem in dieser Arbeit vertretenen Ansatz, wonach dem Gläubiger in bestimmten Fällen eines vorsätzlichen Vertragsbruchs ein wirksamer Rechtsbehelf zur Verfügung stehen muss. Andererseits kann aber auch die generelle Befürwortung einer Gewinnhaftung zur Prävention vorsätzlich-lukrativer Vertragsverletzungen auf der Grundlage von Effizienzerwägungen nicht überzeugen. Auch hier gilt wiederum, dass der Gedanke der Prävention nicht verabsolutiert werden darf. Ansonsten be74

Böger, S. 95. Böger, S. 95; Soeffky, S. 76 f. 76 Adras [1995] RLR 235, 271: „Recognition of the buyer’s claim would act as an incentive to the due performance of contractual obligations and, in a system of law which regarded specific performance as the primary contractual remedy, the theory of efficient breach should be rejected […].“ 77 Posner, S. 118 f. 75

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Kap. 5: Gewinnhaftung im Lichte der ökonomischen Analyse des Rechts

stünde nämlich kein einleuchtender Grund, den Gläubiger auf den erlangten Gewinn zu beschränken, sondern es wären beliebig hohe Verletzerzuschläge oder sogar punitive damages mit dem Verweis auf eine möglichst wirksame Abschreckung vertretbar. Insbesondere in Fällen, in denen der Schuldner durch den Vertragsbruch keine eigenen vermögenswerten Interessen verfolgt und dem Gläubiger nicht die Möglichkeit einer eigenen Gewinnerzielung genommen wird, würde sich die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung als reiner windfall für den Gläubiger darstellen. Die ökonomische Analyse darf daher nicht entscheidend für die Verfügbarkeit einer vertraglichen Gewinnhaftung sein. Zwar sind die ökonomischen Folgen einer Rechtsfolge nicht völlig unbedeutend für das Recht, es darf jedoch nicht zu einer Verabsolutierung der ökonomischen Aspekte kommen.78 Ebenso wenig wie rein moralische oder ethische Kriterien allein maßgebend sein können, darf das Recht auch nicht von ökonomischen Erwägungen beherrscht werden. Obwohl die ökonomische Analyse in vielen Fällen mit den rechtlich vorgefundenen Lösungen korrespondiert, bildet sie kein bindendes Prinzip oder eine feste Regel. Das Recht kann sich angesichts seiner Komplexität und Multifunktionalität nicht allein an Gedanken der ökonomischen Effizienz orientieren. Die ökonomische Analyse kann somit allenfalls als parallele Einsicht im Rahmen der Beurteilung der Vernünftigkeit juristisch vorgefundener Lösungen dienen.79 Die Bedeutung der Theorie des effizienten Vertragsbruchs im Rahmen der Diskussion über die vertragliche Gewinnhaftung sollte auch nicht überbewertet werden. In der Regel spricht man sich nicht generell gegen die Möglichkeit einer Gewinnhaftung aus, sondern die Kritik richtet sich gegen die Verfügbarkeit einer vertraglichen Gewinnhaftung als allgemeiner Rechtsbehelf im Falle eines Vertragsbruchs oder zumindest gegen die extensive Ausdehnung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe. Zutreffend ist zwar, dass die Gewinnhaftung keinen generellen Rechtsbehelf im Falle eines Vertragsbruchs bilden sollte. Von einer solchen allgemeinen Gewinnhaftung sind das deutsche und auch das englische Recht indes weit entfernt. Insbesondere die von Campbell im englischen Recht nach der Blake-Entscheidung geäußerten Befürchtungen, dass die Zulassung einer vertraglichen Gewinnhaftung das bestehende Wirtschaftsrecht kollabieren lassen würde,80 sind daher völlig überzogen und nicht gerechtfertigt. Nach wie vor existiert kein genereller vorteilsorientierter Rechtsbehelf im Falle eines Vertragsbruchs. Die Analyse des englischen und deutschen Rechts hat deutlich gezeigt, dass die vertragliche Gewinnhaftung in beiden Rechtsordnungen als Ausnahmerechtsbehelf angesehen wird und der grundsätzliche Vorrang des Kompensationsprinzips durch die Voraussetzung des unzureichenden Schutzes durch die Standardrechtsbehelfe weiterhin Berücksichtigung findet.

78

So auch Fezer, JZ 1986, 817, 823; Hartmann, S. 291. Waddams, in: Contract Damages, S. 197. 80 Campbell/Wylie, CLJ 62 (2003), 605, 616: „if the defendant has to pay for release in these cases commercial law as we know it will collapse.“ 79

Kapitel 6

Zusammenfassende Analyse der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht Die Analyse hat gezeigt, dass in England auch über zehn Jahre nach der BlakeEntscheidung große Rechtsunsicherheit hinsichtlich Rechtsnatur, Voraussetzungen und Reichweite der vertraglichen Gewinnhaftung besteht. Jedoch können die Erfahrungen, die in England mit der Entwicklung einer allgemeinen Grundlage der vertraglichen Gewinnhaftung gemacht wurden, wertvolle Anregungen für die Fortentwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im deutschen Recht geben. Im Folgenden sollen die wichtigsten Entwicklungen auf dem Gebiet der vertraglichen Gewinnhaftung seit Blake noch einmal in komprimierter Form zusammengefasst werden.

A. Ablehnung einer generellen Gewinnhaftung für vorsätzlichen Vertragsbruch Entgegen mancher Befürchtungen in der englischen Literatur hinsichtlich der Etablierung der vertraglichen Gewinnhaftung als genereller Rechtsbehelf im Falle eines Vertragsbruchs gehen Rechtsprechung und herrschende Meinung weiterhin davon aus, dass eine vertragliche Gewinnhaftung nur zu gewähren ist, wenn die normalen Rechtsbehelfe wie Schadensersatz, Unterlassung oder Vertragserfüllung nicht ausreichen, um das vertragliche Erfüllungsinteresse des Schuldners zu schützen und lukrative Vertragsbrüche zu verhindern. Der Ansatz des Court of Appeal in Blake und einiger Vertreter in der Literatur, wonach die vertragliche Gewinnhaftung in bestimmten Fallgruppen als genereller Rechtsbehelf verfügbar sein sollte, hat keine weitere Zustimmung gefunden. Vielmehr hat es das House of Lords bewusst vermieden, konkrete Voraussetzungen für die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung vorzugeben. Dieser Ansatz entspricht dem Charakter der vertraglichen Gewinnhaftung als subsidiärem Ausnahmerechtsbehelf.

226

Kap. 6: Zusammenfassende Analyse der vertraglichen Gewinnhaftung

B. Ausdehnung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe auf die Verletzung kommerzieller Verträge Zunächst wurde Blake noch teilweise als eine Einzelfallentscheidung abgetan, deren Aussagen insbesondere bei der Beeinträchtigung rein vermögensrechtlicher Interessen des Gläubigers keine Anwendung finden sollten.1 In Wirklichkeit hat diese Entscheidung jedoch das Tor für eine grundlegende Veränderung des traditionellen Systems vertraglicher Rechtsbehelfe geöffnet. Während sich in The Sine Nomine das Schiedsgericht noch entschieden gegen die Ausdehnung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe aussprach, wurde die vertragliche Gewinnhaftung in der EssoEntscheidung ohne Bedenken auf die Verletzung rein kommerzieller Verträge ausgedehnt. Während in Blake jedoch die Gewährung des account of profits offensichtlich primär der Bestrafung des Schuldners diente, ging es in Esso mehr um die Prävention vorsätzlich-lukrativer Vertragsbrüche und den Schutz des vertraglichen Erfüllungsinteresses des Gläubigers. Diese Ausdehnung der vertraglichen Gewinnhaftung auf die Verletzung rein kommerzieller Verträge wurde durch die Entscheidungen in Hendrix und WWF bestätigt.

C. Existenz einer gleitenden Skala vorteilsorientierter Rechtsbehelfe Die Analyse der Rechtsprechung hat verdeutlicht, dass die Gerichte offenbar von einer gleitenden Skala vorteilsorientierter Rechtsbehelfe ausgehen, die sich primär am jeweiligen Präventionsbedürfnis orientiert.2 Die Verhinderung einer Unterkompensation des Klägers ist hingegen lediglich als erwünschter Nebeneffekt anzusehen und darf nicht über die vorteilsorientierte Natur des Rechtsbehelfs hinwegtäuschen. Vielmehr handelt es sich sowohl beim account of profits als auch bei den Wrotham Park damages um Ausnahmerechtsbehelfe, die auf eine teilweise oder vollständige Abschöpfung der Gewinne des Schuldners gerichtet sind. Ein auf Herausgabe des vollständigen Gewinns gerichteter account of profits operiert am oberen Ende der Skala. Hier kann der Rechtsbehelf sogar strafende Elemente aufweisen, indem dem Schuldner auch eine Anrechnung eigener Aufwendungen verwehrt wird. Am unteren Ende der Skala sind hingegen Wrotham Park damages anzusiedeln, die auf eine Herausgabe der ersparten Kosten des Klägers gerichtet sind. In der Mitte der Skala, wo ein angemessener Anteil des Gewinns 1

So etwa Black, Juridical Review 2005, 31, 38. Burrows, Restitution, S. 677; Campbell/Wylie, CLJ 62 (2003), 605, 605; a.A. Bock, S. 41, die sich dem Ansatz von Edelman anschließt, wonach der account of profits und Wrotham Park damages zwei Rechtsbehelfe mit völlig unterschiedlicher Zielsetzung darstellen. Dieser Ansatz würde zwar eine einfache Abgrenzung der beiden Rechtsbehelfe ermöglichen, entspricht jedoch nicht dem tatsächlichen Vorgehen der Gerichte. 2

D. Ermessensentscheidung der Gerichte

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abgeschöpft werden kann, können dagegen beide Rechtsbehelfe zur Anwendung kommen: Wrotham Park damages dadurch, dass ein prozentualer Anteil des Gewinns abgeschöpft wird und ein account of profits, indem von dem grundsätzlich auf den Bruttogewinn gerichteten Anspruch eigene Aufwendungen und Anstrengungen des Klägers abgezogen werden können. Nicht auf dieser gleitenden Skala sind dagegen punitive damages anzusiedeln. Auch die Kuddus-Entscheidung hat nichts daran geändert, dass punitive damages für Vertragsbrüche im englischen Recht nach wie vor nicht verfügbar sind. Die Abschöpfung aller Gewinne hat natürlich eine größere Präventionswirkung als die Abschöpfung nur eines prozentualen Anteils. Da eine anteilige Gewinnhaftung eine weniger einschneidende Wirkung für den Schuldner hat, haben die Gerichte bislang die Gewährung von Wrotham Park damages vorgezogen. Je rücksichtsloser und verachtenswerter das Verhalten des Schuldners erscheint, desto eher werden die Gerichte zur Gewährung einer vollständigen Gewinnhaftung bereit sein.3 Kann die angestrebte Präventionswirkung nur durch die Abschöpfung sämtlicher vom Schuldner erlangten Gewinne erreicht werden, wird ein account of profits wie in der Blake-Entscheidung gewährt. Dass das Verhalten des Schuldners für sich genommen jedoch nicht für die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung ausreichen kann, zeigt die Entscheidung The Sine Nomine, in der eine Gewinnhaftung trotz eines cynical breach des Schuldners aufgrund der Substituierbarkeit des Gegenstandes abgelehnt wurde. Diese gleitende Skala vorteilsorientierter Rechtsbehelfe im Falle eines Vertragsbruchs gibt den Gerichten zwar größtmögliche Flexibilität, jedoch führt sie insbesondere bei der Verletzung kommerzieller Verträge, bei welcher die Vorhersehbarkeit von Rechtsfolgen von grundlegender Bedeutung ist, zu großer Unsicherheit. Mit Recht ist das Vorgehen der Gerichte daher in der Literatur als willkürlich und als Gefährdung der Rechtssicherheit im Wirtschaftsleben kritisiert worden.4

D. Ermessensentscheidung der Gerichte unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls Verfügbarkeit und Reichweite der vertraglichen Gewinnhaftung im englischen Recht stehen im Ermessen der Gerichte. Die Rechtsprechung geht von einem weiten Ansatz aus, wonach die Entscheidung im Rahmen einer Einzelfallabwägung unter Heranziehung einer Vielzahl unterschiedlicher Kriterien vorzunehmen ist, wovon kein Aspekt für sich genommen eine Gewinnhaftung begründen soll.5 Die Bedenken 3 4 5

Burrows, Restitution, S. 677. Campbell/Wylie, CLJ 62 (2003), 605, 606. Für eine solche Einzelfallabwägung auch Waddams, in: Contract Damages, S. 198 ff.

228

Kap. 6: Zusammenfassende Analyse der vertraglichen Gewinnhaftung

von Lord Hobhouse in der Blake-Entscheidung, dass diese flexible Ermessensentscheidung insbesondere bei kommerziellen Verträgen für erhebliche Schwierigkeiten und Rechtsunsicherheit sorgen würde, haben sich bestätigt. Dies wurde insbesondere in den Entscheidungen Esso und Hendrix deutlich, in denen die Gerichte große Schwierigkeiten damit hatten, die vom House of Lords vorgegebenen Kriterien auf die Verletzung kommerzieller Verträge anzuwenden.

I. Bedeutung von Präventions- und Zuordnungsaspekten Über die konkrete Gewichtung der einzelnen Kriterien kann nach aktueller Rechtslage zwar noch keine gesicherte Aussage gemacht werden. Von großer Bedeutung scheint jedoch zu sein, ob es sich um einen cynical breach handelt und dem Gläubiger ein Recht auf specific relief zusteht. In der Theorie spielen somit nicht nur Präventions-, sondern auch Zuordnungsaspekte eine Rolle für die Gewährung einer Gewinnhaftung. Dies entspricht dem dieser Arbeit zugrunde liegenden Ansatz, wonach die präventive Gewinnhaftung für vorsätzlich-lukrative Vertragsbrüche durch ein Zuordnungskriterium eingeschränkt werden muss. Das pauschale Abstellen auf den Schutz des performance interest im englischen Recht ist jedoch ungeeignet, um die Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs sinnvoll einzugrenzen. Das grundsätzliche Bestehen eines Rechts auf specific relief vermag nicht zu erklären, aus welchem Grund und in welcher Höhe gerade dem Gläubiger der erlangte Gewinn zustehen soll. Eine solche Zuordnung der Gewinne ließe sich vielmehr nur begründen, wenn der Schuldner durch den Vertragsbruch eine dem Gläubiger zugewiesene Gewinnerzielungsbefugnis ausgenutzt hat. Anderenfalls würde sich die Zusprechung der Gewinne an den Gläubiger als reiner windfall profit für diesen darstellen.

II. Bestrafungszwecke der Gewinnhaftung und Abstellen auf allgemeine Gerechtigkeitserwägungen Bedenklich ist zudem, dass mit der vertraglichen Gewinnhaftung in Blake offensichtlich nicht nur Präventions-, sondern auch Bestrafungszwecke verfolgt wurden. Obwohl das Resultat in Blake angesichts der besonderen Umstände des Falles vielleicht aus moralischer Sicht nachvollziehbar ist, kann die rechtliche Begründung nicht überzeugen. Das House of Lords stellte zwar vordergründig auf ein legitimes Interesse der Krone an der Abschöpfung des Gewinns ab, jedoch war die Gewinnhaftung in Wirklichkeit Mittel zu dem Zweck, den Beklagten für sein aus der Sicht des House of Lords verachtenswertes Verhalten zu bestrafen. Die Krone hatte kein wirtschaftliches Interesse an der Erfüllung des Vertrages, und ihr ist durch den Vertragsbruch keine eigene Möglichkeit zur Gewinnerzielung genommen worden.

D. Ermessensentscheidung der Gerichte

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Eine Gewinnhaftung ließe sich daher allein auf eine Verabsolutierung des Gedankens der Prävention oder eine Bestrafung des Schuldners stützen. Aufrichtiger wäre es wohl gewesen, die angestrebte Bestrafung von Blake durch eine rechtliche Ausweitung von punitive damages auf Vertragsbrüche zu erreichen. Zu diesem weitgehenden Schritt sah sich das House of Lords angesichts der grundsätzlichen Unanwendbarkeit von punitive damages auf Vertragsbrüche jedoch nicht in der Lage, so dass es unter dem Deckmantel des account of profits die Sanktionierung des Verhaltens des Beklagten verfolgte. Es erscheint jedoch bedenklich, die grundsätzliche Entscheidung einer Rechtsordnung gegen die Verfügbarkeit von punitive damages quasi durch die Hintertür durch die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung zu umgehen. Auch das Abstellen auf Kriterien wie das Interesse am Schutz der öffentlichen Sicherheit und die angeblich treuhänderähnliche Stellung von Blake lassen erkennen, dass der Vertrag selbst und die legitimen Interessen des Gläubigers wenig für die Gewährung einer Gewinnhaftung hergaben. Dies hat Lord Hobhouse in seinem abweichenden Votum erkannt und mit Recht angemahnt. Auch in den Nachfolgeentscheidungen ist teilweise die Tendenz erkennbar, die Gewinnhaftung mit moralischen Kriterien und allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen zu rechtfertigen.6 Wie bereits oben erläutert wurde, ist der moralische Grundsatz, dass Unrecht sich nicht lohnen darf, jedoch viel zu weit und allgemein, um eine vertragliche Gewinnhaftung zu rechtfertigen. Zutreffend wird darauf hingewiesen, dass es ein fundamentaler Aspekt der Vertragsfreiheit ist, dass sie es den Gerichten verwehrt, moralische Kriterien auf rein wirtschaftlich motivierte Vertragsbeziehungen anzuwenden.7 Eine moralische Beurteilung des Verhaltens des Schuldners und das Abstellen auf allgemeine Gerechtigkeitserwägungen würden jedoch zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen und die berechtigten Interessen der Vertragsparteien vernachlässigen.

6

Vgl. WWF [2007] EWCA Civ 286, [59], per Lord Chadwick: „flexible response to the need to compensate the claimant for the wrong which has been done to him.“; Esso [2001] EWHC (Ch) 458, [63]. 7 Campbell/Wylie, CLJ 62 (2003), 605, 622.

Kapitel 7

Lehren für eine mögliche Regelung der Gewinnhaftung de lege ferenda im deutschen Recht Zwar bestehen in der englischen Rechtsprechung und Literatur nach wie vor sehr unterschiedliche Auffassungen bezüglich Rechtsnatur, Voraussetzungen und Reichweite der vertraglichen Gewinnhaftung. Im Unterschied zur Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten, bei der im englischen Recht eine weitgehend gefestigte Rechtslage vorzufinden ist, kann die Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs daher nicht als unmittelbares Vorbild für die Fortentwicklung des deutschen Rechts herangezogen werden. Auch hat die Untersuchung gezeigt, dass der Ansatz des englischen Rechts, Verfügbarkeit und Reichweite der vertraglichen Gewinnhaftung in das Ermessen der Gerichte zu stellen, zu großer Rechtsunsicherheit geführt hat. Darüber hinaus haben sich viele der im englischen Recht diskutierten Kriterien als untauglich für die Entscheidung über eine vertragliche Gewinnhaftung erwiesen und sollten daher für eine Regelung der Gewinnhaftung de lege ferenda im deutschen Recht nicht übernommen werden. Auch wenn die Entwicklung im englischen Recht somit überwiegend kritisch zu sehen ist, ist der dort vorgenommene Versuch zu würdigen, die vertragliche Gewinnhaftung auf eine allgemeine Grundlage zu stellen. Entgegen seinem traditionell einzelfallbezogenen Ansatz hat sich das englische Recht um die Herausbildung allgemeiner Prinzipien bemüht. Das englische Recht hatte dabei den großen Vorteil, dass es frei von tatbestandlichen Grenzen gesetzlicher Bestimmungen Voraussetzungen und Reichweite der vertraglichen Gewinnhaftung bestimmen konnte. Hierdurch war eine offene Auseinandersetzung mit den der Gewinnhaftung zugrunde liegenden Wertungen möglich. Insoweit können auch die Schwierigkeiten des englischen Rechts, die mit der Einführung einer allgemeinen Grundlage der Gewinnhaftung verbunden waren, wertvolle Anregungen für die Fortentwicklung der vertraglichen Gewinnhaftung im deutschen Recht geben.

A. Bedürfnis nach einer allgemeinen Grundlage für die vertragliche Gewinnhaftung Wie bereits erläutert, lag der Fokus im deutschen Recht bislang mehr auf dem Versuch der Einordnung der vertraglichen Gewinnhaftung unter die bestehenden gesetzlichen Bestimmungen und weniger auf der abstrakten Herausarbeitung all-

B. Ablehnung einer Einzelfallabwägung

231

gemeiner Voraussetzungen. Zwar hat es auch in der deutschen Literatur durchaus Versuche gegeben, allgemeine Grundsätze für die vertragliche Gewinnhaftung zu formulieren.1 Entweder waren diese Vorschläge jedoch zu weitgehend, indem sie eine generelle Gewinnhaftung im Falle vorsätzlich-lukrativen Rechtsbruchs forderten2 oder sie ließen sich nicht mit der beschränkten tatbestandlichen Reichweite der gesetzlichen Bestimmungen vereinbaren.3 Angesichts der mittlerweile fast unüberschaubaren und festgefahrenen Diskussion im deutschen Recht und der Tatsache, dass sich die vertragliche Gewinnhaftung unter keinen der diskutierten gesetzlichen Tatbestände subsumieren lässt, ohne eine Uminterpretation oder zumindest Ausweitung ihres traditionellen Anwendungsbereichs vornehmen zu müssen, ist von einem Bedürfnis für eine allgemeine Grundlage der vertraglichen Gewinnhaftung de lege ferenda im deutschen Recht auszugehen. Nur hierdurch können Widersprüche in der Rechtsanwendung vermieden und Rechtssicherheit hergestellt werden.

B. Ablehnung einer Einzelfallabwägung Der Ansatz des House of Lords in Blake, die Entscheidung über die Gewährung einer Gewinnhaftung in das Ermessen der Gerichte zu stellen, wobei alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind, sollte nicht als Vorbild für das deutsche Recht dienen.4 Bei der Formulierung eines allgemeinen Haftungsprinzips stellt sich immer die Frage, ob man besser konkrete und damit leicht handhabbare Voraussetzungen festlegt oder bloß allgemeine Leitlinien vorgibt, die flexibler eine größere Anzahl von gegenwärtigen und zukünftigen Fallkonstellationen erfassen können. Lord Nicholls hat in Blake eindeutig letztere Alternative bevorzugt. Richtig ist zwar, dass die Ausgestaltung der vertraglichen Gewinnhaftung einen Ausgleich zwischen vielen widerstreitenden Prinzipien und den Interessen der Vertragsparteien finden muss und hierzu eine Einzelabwägung grundsätzlich geeignet wäre. Jedoch zeigen die Erfahrungen des englischen Rechts, dass dieser Ansatz im Rahmen der vertraglichen Gewinnhaftung zu großer Rechtsunsicherheit führt und die Folgen einer Vertragsverletzung somit kaum noch vorhersehbar sind. Diese Unsicherheit besteht nach aktueller Rechtslage nicht nur hinsichtlich der Bemessung der Gewinnhaftung, sondern schon bezüglich der Voraussetzungen. Das House of Lords hat es in Blake bewusst abgelehnt, den Gerichten konkrete Voraussetzungen für die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung an die Hand zu geben. Die sich dem englischen Recht bietende Freiheit bei der Formulierung allgemeiner 1 2 3 4

s. unter Kapitel 3, C. und Kapitel 3, D. II. 1. s. unter Kapitel 3, C. I. 3. c) und Kapitel 3, D. II. 1. s. insbesondere unter Kapitel 3, C. I. 3. d) und Kapitel 3, C. II. 2. b) bb) (3). Für eine Einzelfallabwägung jedoch Soeffky, S. 98 ff.

232

Kap. 7: Regelung der Gewinnhaftung de lege ferenda im deutschen Recht

Voraussetzungen für die vertragliche Gewinnhaftung hatte somit nicht nur positive Auswirkungen, da die mangelnde Konkretisierung der Grund für die aktuell große Rechtsunsicherheit ist. Der Schuldner weiß, dass er im Falle einer Vertragsverletzung Schadensersatz zu leisten hat. Wann und in welcher Höhe er jedoch einen unrechtmäßig erlangten Gewinn herauszugeben hat, ist nach wie vor unklar. Diese Rechtsunsicherheit kann jedoch weitreichende Folgen für das Verhalten der Vertragsparteien im Wirtschaftsleben haben. Aus diesem Grund kann zwar die Formulierung einer übergreifenden allgemeinen Regel für die vertragliche Gewinnhaftung als vorbildlich für das deutsche Recht angesehen werden. Aus Gründen der Rechtssicherheit und der Notwendigkeit der Vorhersehbarkeit der Folgen wirtschaftlichen Handelns sollte eine Regelung der vertraglichen Gewinnhaftung de lege ferenda im deutschen Recht jedoch keine Ermessensentscheidung nach einer Einzelfallabwägung vorsehen, sondern möglichst konkrete Voraussetzungen vorgeben. Dies schließt nicht die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe und die Vornahme von Wertungen im Einzelfall aus. Vielmehr ist einem Ausnahmerechtsbehelf wie der Gewinnhaftung immanent, dass keine zu konkreten Vorgaben für eine Haftung gemacht werden können. Die Gewährung einer Gewinnhaftung darf jedoch nicht allein im Ermessen der Gerichte stehen, da eine solche Ausgestaltung zu willkürlichen Ergebnissen führen würde.

C. Subsidiarität der vertraglichen Gewinnhaftung Grundsätzlich Zustimmung verdient dagegen das Kriterium der inadequacy of damages im englischen Recht. Hierdurch wird die Stellung der vertraglichen Gewinnhaftung als vertraglicher Ausnahmerechtsbehelf hervorgehoben. Jedoch darf dieses Kriterium nicht, wie es teilweise in der englischen Literatur angenommen wird, mit Beweisschwierigkeiten des Schuldners beim Schadensnachweis gleichgesetzt werden. Die vertragliche Gewinnhaftung dient nicht primär dem Ausgleich eines für wahrscheinlich gehaltenen, aber nicht konkret nachweisbaren Schadens des Gläubigers. Die besonderen Umstände, die im Rahmen des Immaterialgüterrechts zur Anerkennung eines pauschalierten Schadensersatzanspruchs in Form der dritten Schadensberechnungsmethode geführt haben, können nicht ohne weiteres auf die vertragliche Gewinnhaftung übertragen werden. Auch im deutschen Recht ist daher erst dann von einem unzureichenden Schutz des Gläubigers durch die Gewährung von Schadensersatzansprüchen auszugehen, wenn diese den Schuldner nicht effektiv von einem Vertragsbruch abhalten können. Es ist also primär auf das Präventionsbedürfnis abzustellen.

D. Keine Verabsolutierung des Präventionsgedankens

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D. Keine Verabsolutierung des Präventionsgedankens Ein Rechtsbehelf, welcher nur auf eine Abschöpfung des vom Schuldner erlangten Gewinns abzielt und die Beziehung des Gläubigers zu diesem Gewinn völlig außer Acht lässt, ließe sich allein auf Präventions- und Bestrafungserwägungen stützen. So wurde bereits aufgezeigt, dass im englischen Recht teilweise das Vorliegen eines cynical breach als ausreichend für die Gewährung einer Gewinnhaftung angesehen wird. Insbesondere die Blake-Entscheidung hat jedoch verdeutlicht, dass der Rechtsbehelf bei einer Überbetonung von Aspekten der Abschreckung oder Bestrafung jegliche Konturen verlieren würde. Die Instrumentalisierung der vertraglichen Gewinnhaftung zur Bestrafung des Schuldners ist jedoch schon deshalb unzulässig, weil hierdurch der Übergang zu punitive damages fließend würde, welche im deutschen Recht als mögliche Sanktionen für einen Vertragsbruch ausdrücklich abgelehnt werden. Würde man den Gedanken der Prävention verabsolutieren, so müsste eigentlich jede vorsätzliche Rechtsverletzung unabhängig von der Erzielung eines Gewinns eine überkompensatorische Haftungsfolge auslösen.5 Überkompensatorische Rechtsbehelfe wären auch dann möglich, wenn der Verletzer durch den Vertragsbruch letztlich gar keinen Gewinn erzielt hat.6 Ein vorsätzlicher Vertragsbruch muss jedoch nicht um jeden Preis verhindert werden. Insbesondere für kommerzielle Verträge hätte es weitreichende Folgen, wenn die Vertragsparteien bei jedem vorsätzlich-lukrativen Vertragsbruch mit einer Gewinnabschöpfung rechnen müssten. Auch im englischen Recht geht man überwiegend davon aus, dass nicht jeder vorsätzliche Vertragsbruch mit dem Ziel der Gewinnerzielung eine vertragliche Gewinnhaftung zur Folge haben muss, so dass in bestimmten Situationen ein lukrativer Vertragsbruch weiterhin möglich ist. Daher sollte eine Lösung der vertraglichen Gewinnhaftung de lege ferenda nicht generell auf die Verhinderung profitabler Vertragsbrüche gerichtet sein. Die von Wagner vorgeschlagene Generalklausel verdient daher zwar grundsätzlich Zustimmung, geht jedoch viel zu weit, indem sie eine Gewinnhaftung grundsätzlich bei jedem vorsätzlichen Rechtsbruch zulassen will. Die ergänzend angeführte Bedingung der Einklagbarkeit der betreffenden Vertragspflicht durch den Gläubiger führt im deutschen Recht zu keiner nennenswerten Einschränkung und kann auch sachlich aus den bereits aufgeführten Gründen nicht überzeugen. Da primäres Ziel des Haftungsrechts der Rechtsgüterschutz ist, kann für die Entscheidung über die Gewährung einer Gewinnhaftung somit nicht nur auf die Position des Schuldners abgestellt werden. Hierdurch würde man einerseits nicht zu 5

Ablehnend auch Helms, Gewinnherausgabe, S. 145 f. Helms, Gewinnherausgabe, S. 144 f. In der Tat geht Köndgen davon aus, dass im Falle eines vorsätzlichen Vertragsbruchs auch beliebige Strafzuschläge als ökonomisch effizient anzusehen sind, Köndgen, RabelsZ 64 (2000), 661, 683, 691. 6

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Kap. 7: Regelung der Gewinnhaftung de lege ferenda im deutschen Recht

der notwendigen Eingrenzung der vertraglichen Gewinnhaftung kommen und andererseits würden dem Gläubiger reine Zufallsgewinne zugesprochen werden. Neben Präventionsaspekten müssen daher auch Zuordnungsgesichtspunkte von Bedeutung sein. Hiermit ist jedoch keine Zuordnung im bereicherungsrechtlichen Sinne gemeint. Vielmehr muss eine Beziehung des Gläubigers zu dem erlangten Gewinn bestehen, welche gerade die Abführung der Gewinne an diesen rechtfertigt. Hierfür ist nicht auf außerhalb des Vertrages liegende, exogene Kriterien, wie ein öffentliches Interesse an der Gewinnabschöpfung oder allgemeine Gerechtigkeitserwägungen abzustellen, sondern auf die konkreten Interessen der Vertragsparteien und den Vertragszweck. Hierdurch wird sichergestellt, dass die vertragliche Gewinnhaftung den Inhalt der zugrunde liegenden Vertragsverpflichtung reflektiert. Das allgemeine Abstellen auf den Schutz des vertraglichen Erfüllungsinteresses des Gläubigers nach Vorbild des englischen Rechts wäre daher viel zu pauschal. Das vertragliche Erfüllungsinteresse des Gläubigers rechtfertigt es für sich genommen noch nicht, diesem die vom Schuldner erwirtschafteten Gewinne zuzusprechen. Die Vermögenslage des Gläubigers bei Erfüllung des Vertrages kann sich völlig anders darstellen als im Falle der Gewährung einer Gewinnhaftung. Andererseits kann jedoch auch nicht zu verlangen sein, dass der Gläubiger die Gewinne bei Ausbleiben des Vertragsbruchs selbst erwirtschaftet hätte, da er dann bereits einen Schadensersatzanspruch nach § 252 S. 2 BGB geltend machen könnte. Ziel einer Regelung der vertraglichen Gewinnhaftung de lege ferenda muss es daher sein, einen Mittelweg zwischen einem zu pauschalen Abstellen auf das vertragliche Erfüllungsinteresse des Gläubigers und einem zu engen Abstellen auf die Geltendmachung eines entgangenen Gewinns zu finden.

E. Vertragliche Gewinnhaftung als Sanktion für die Ausnutzung fremder Geschäftschancen Es wurde dargelegt, dass die vertragliche Gewinnhaftung nicht als allgemeines Redlichkeitsdruckmittel zur Verhinderung profitabler Vertragsbrüche ausgestaltet werden darf. Es geht bei der Gewinnhaftung nicht um die Sanktionierung eines als moralisch verwerflich zu erachtenden Verhaltens des Schuldners. Entscheidend muss daher die Frage sein, welche Arten von Vertragsverletzungen konkret durch eine Gewinnhaftung verhindert werden sollen. Die Analyse des englischen Rechts hat gezeigt, dass die für eine Gewinnabschöpfung notwendige Beziehung des Gläubigers zum vertragswidrig erlangten Gewinn des Schuldners nicht mit dem formalen Bestehen eines Anspruchs auf Vertragserfüllung oder pauschal mit dem Schutz des vertraglichen Erfüllungsinteresses des Gläubigers begründet werden kann. Aber auch die anderen im englischen Recht diskutierten Kriterien zur Beschränkung der vertraglichen Gewinnhaftung haben sich als untauglich erwiesen.

E. Vertragliche Gewinnhaftung als Sanktion

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Vielmehr muss das legitime Interesse des Gläubigers an der Gewinnabschöpfung so konkretisiert werden, dass die Zusprechung der Gewinne gerade an den Gläubiger gerechtfertigt erscheint und sich nicht als reiner windfall profit für diesen darstellt. Zu einer angemessenen Einschränkung der Gewinnhaftung würde man kommen, wenn man die vertragliche Gewinnhaftung als Sanktion für die Ausnutzung fremder Geschäftschancen versteht.

I. Abstrakt-theoretische Möglichkeit der eigenen Gewinnerzielung durch den Gläubiger Von entscheidender Bedeutung für die Verfügbarkeit einer vertraglichen Gewinnhaftung muss daher der Zweck der verletzten Vertragspflicht sein. Es ist danach zu fragen, ob durch den Vertragsbruch Vermögensvorteile realisiert worden sind, die nach dem Zweck des Vertrages exklusiv dem Gläubiger vorbehalten sein sollten. Ein solcher vertraglicher Vorbehalt kann ausdrücklich vereinbart sein oder sich durch Auslegung ergeben.7 Nur unter dieser Voraussetzung erscheint eine Abschöpfung der vom Schuldner erlangten Gewinne gerechtfertigt. Unbeachtlich ist, ob dem Gläubiger die Erzielung der Gewinne in der gleichen Form möglich gewesen wäre. Ausschlaggebend ist lediglich, ob der Gewinn in einer Art und Weise erzielt wurde, die auch dem Berechtigten zu Gebote gestanden hätte. Es ist also keine konkrete, sondern eine abstrakt-theoretische Betrachtung vorzunehmen. Die Interessen des Gläubigers werden dadurch geschützt, dass er das ihm zustehende Geschäft zumindest dem wirtschaftlichen Ergebnis nach doch noch an sich ziehen kann.8 Auch im Rahmen einer präventiven vertraglichen Gewinnhaftung de lege ferenda sollte somit auf Zuordnungsgesichtspunkte abgestellt werden. Jedoch kann nicht jeder Eingriff in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts im Sinne der Eingriffskondiktion eine Gewinnhaftung auslösen. Beschränkt sich die Gewinnerzielungschance des Gläubigers auf die Möglichkeit der Erlangung einer hypothetischen Lizenzgebühr, ist eine darüber hinausgehende Gewinnabschöpfung nicht möglich. Jedoch können dem Gläubiger über die Zahlung einer Lizenzgebühr hinaus durch den Vertragsbruch Gewinnerzielungsmöglichkeiten genommen worden sein, welche er selbst oder durch Dritte hätte realisieren können. Dieser Ansatz der vorsätzlichen Ausnutzung fremder Geschäftschancen wird in der Literatur teilweise zur Auslegung bzw. Umdeutung von § 687 Abs. 2 BGB herangezogen.9 Es wurde jedoch bereits dargelegt, dass die angemaßte Eigengeschäftsführung aufgrund ihres beschränkten 7

Nipperdey, FS Böhm, S. 167 f. Nipperdey, FS Böhm, S. 166. 9 Nipperdey, FS Böhm, S. 166; Helms, Gewinnherausgabe, S. 366 ff. und 156 ff. mit 179 ff. Ähnlich auch Haines, S. 142 ff. auf Grundlage der Eingriffskondiktion im Sinne der Rechtswidrigkeitstheorie. Jedenfalls als eine von mehreren Fallgruppen der vertraglichen Gewinnhaftung in jüngerer Zeit auch Bock, S. 254 f., 279 ff., 299, die jedoch bereits fahrlässige Vertragsverletzungen ausreichen lassen will, S. 292 ff. 8

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tatbestandlichen Anwendungsbereichs nicht als Grundlage der vertraglichen Gewinnhaftung dienen kann.10 Im Rahmen einer gesetzlichen Neuregelung wäre dieser Ansatz jedoch geeignet, eine angemessene Eingrenzung der vertraglichen Gewinnhaftung sicherzustellen. Nicht zu verwechseln ist diese Konzeption der Ausnutzung einer fremden Gewinnerzielungschance mit der Schadensbemessung nach dem entgangenen Gewinn gem. § 252 S. 2 BGB. Kann der Schuldner mit Hilfe dieser Beweiserleichterung nachweisen, dass ihm durch die Vertragsverletzung ein konkreter Gewinn entgangen ist, kommt eine Gewinnhaftung aufgrund des Subsidiaritätsprinzips nicht in Betracht. Die vertragliche Gewinnhaftung hat dagegen den Zweck, den Schutz des Gläubigers über die Grenzen des rein nachteilsorientierten Schadensersatzrechts hinaus zu erweitern, indem sie bereits Schutz bietet vor einer abstrakten Gefährdung der durch den Vertrag vermittelten Gewinnchancen. Dem Abstellen auf die Ausnutzung von Gewinnerzielungschancen kann nicht entgegengehalten werden, dass eine präventive Gewinnhaftung nur auf die Abschöpfung der Vorteile des Schuldners gerichtet ist und die Rechtsposition des Gläubigers unberücksichtigt bleibt.11 Wie dargelegt, handelt es sich bei der vertraglichen Gewinnhaftung nämlich nicht um ein reines Präventionsinstrument, sondern sie dient auch dem Rechtsgüterschutz.

II. Möglichkeit der entsprechenden Konkretisierung des legitimen Interesses im englischen Recht Bemerkenswert ist, dass im englischen Recht der Frage, ob dem Gläubiger durch den Vertragsbruch die Möglichkeit einer eigenen Gewinnerzielung genommen wurde, bislang kaum Bedeutung beigemessen wurde. Lediglich Lord Hobhouse hat in seinem Minderheitsvotum in Blake darauf abgestellt, dass der Zweck der verletzten Vertragspflicht nicht darin bestand, der Krone die wirtschaftliche Verwertung der Geheimdienstinformationen vorzubehalten.12 Durch das Abstellen auf die Ausnutzung einer abstrakt-theoretischen Gewinnerzielungschance des Gläubigers ließe sich jedoch auch im englischen Recht das in Blake vorgegebene Kriterium des legitimen Interesses des Gläubigers an der Gewinnabschöpfung konkretisieren. Demnach hätte der Gläubiger nur dann ein legitimes Interesse an der Herausgabe der vom Schuldner erlangten Gewinne, wenn er selbst zumindest abstrakt die Möglichkeit einer eigenen Gewinnerzielung gehabt hätte, ihm diese jedoch infolge des Vertragsbruchs des Schuldners genommen wurde.

10

Vgl. oben unter Kapitel 3, C. II. 2. b) bb) (3). So aber die Kritik von Böger, S. 855. 12 Blake [2001] 1 AC 268, 293, per Lord Hobhouse: „was not to protect any commercial interest of the Crown or any right of the Crown to commercially exploit such information.“ 11

E. Vertragliche Gewinnhaftung als Sanktion

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Auf dieser Grundlage wäre in Blake eine Gewinnhaftung nicht verfügbar gewesen.13 Die Krone hatte keinerlei wirtschaftliches Interesse an dem Vertrag. Die verletzte Unterlassungspflicht hatte nicht den Zweck, der Krone die Möglichkeit einer eigenen Gewinnerzielung durch die Veröffentlichung der Geheimdienstinformationen offen zu halten.14 Angesichts der mangelnden Verfügbarkeit von punitive damages für Vertragsverletzungen im englischen Recht wären daher aufgrund der Nichtnachweisbarkeit eines konkreten Schadens nur nominal damages möglich gewesen. Auch wenn in Blake eine Gewinnhaftung aus moralisch-ethischen Gründen auf den ersten Blick wünschenswert erschien, hätte die Verweigerung einer vertraglichen Gewinnhaftung auch nicht zu einem unangemessenen Ergebnis geführt. Die Klägerin war nämlich rechtlich nicht schutzlos. Die Krone hatte es versäumt, frühzeitig gegen die Veröffentlichung der Memoiren mit einer Unterlassungsverfügung vorzugehen. Erst als sie das Ausmaß der Gewinnerzielung erkannte und eine Unterlassungsverfügung schon zu spät war, ging sie rechtlich gegen den Beklagten vor. Entgegen der Auffassung des House of Lords war es daher jedenfalls aus rechtlicher Sicht nicht unerträglich, dem Beklagten den durch den Vertragsbruch erlangten Gewinn zu belassen. Auch wenn die Gewährung einer Gewinnhaftung angesichts des Verhaltens des Beklagten aus moralischer Sicht nachvollziehbar war, hätte man hierauf angesichts der besonderen Umstände des Falles und der nur schweren Übertragbarkeit der Blake-Entscheidung auf die Verletzung rein kommerzieller Verträge verzichten sollen. Die Entscheidung des Schiedsgerichts in The Sine Nomine ist mit dem Fall der vertragswidrigen Doppelvermietung vergleichbar.15 Der Beklagte hatte das gecharterte Schiff vor Ablauf der Mietperiode vom Kläger wieder zurückgezogen, weil er offenbar ein lukrativeres Angebot von dritter Seite hatte. Hier ist weniger bedeutsam, dass es sich um einen marktgängigen Gegenstand handelte, für den Ersatz auf dem Markt erhältlich war. Vielmehr ist entscheidend, dass dem Kläger lediglich eine rein negative Verbotsposition zustand, die ausschließlich das Recht beinhaltet, die betreffende Verwertungshandlung untersagen zu können, nicht aber das Recht, diese selbst vornehmen zu dürfen. Auch in Hendrix sind durch den Vertragsbruch keine Vermögensvorteile realisiert worden, die nach dem Zweck des Vertrages allein dem Gläubiger vorbehalten bleiben sollten. Die Kläger waren unzufrieden mit der Qualität der alten Mastertapes, die aufgenommen wurden, bevor Jimi Hendrix berühmt wurde. Der Zweck des Vertrages lag daher darin, den Klägern eine Kontrolle über die Qualität von Veröffentlichungen von Jimi Hendrix’ Musik zu ermöglichen, nicht aber ihnen eine eigene Gewinnerzielungsbefugnis vorzubehalten.

13 14 15

Für eine anteilige Gewinnhaftung dagegen Hartmann, S. 259. So auch Bollenberger, ZEuP 2000, 893, 904 f.; Rusch, Treuepflichten, S. 265 f. Vgl. hierzu Helms, ZEuP 2008, 150, 161.

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Kap. 7: Regelung der Gewinnhaftung de lege ferenda im deutschen Recht

Dieselben Erwägungen gelten für die Esso-Entscheidung. Die vertragliche Verpflichtung der Pächter der Tankstellen, den Kraftstoff zu einem von Esso vorgegebenen Preis zu verkaufen, diente lediglich einem allgemeinen Werbezweck des Klägers im Rahmen der Pricewatch-Kampagne. Durch das Senken der Preise sollte die Wettbewerbsfähigkeit gegenüber den umliegenden Tankstellen gewährleistet werden. Die vertraglichen Verpflichtungen sollten Esso gerade nicht die Möglichkeit einer eigenen Gewinnerzielung durch die Veranschlagung höherer Preise vorbehalten. Trotz der bestehenden Schwierigkeiten bezüglich des Nachweises eines Schadens hätte daher auch hier ein normaler nachteilsorientierter Schadensersatzanspruch ausreichen müssen. Schließlich wäre nach diesen Grundsätzen wohl auch in WWF eine Gewinnhaftung abzulehnen gewesen. Eine über die Gewährung eines Schadensersatzanspruchs hinausgehende Gewinnhaftung wäre ohnehin nur dann möglich, wenn nachgewiesen werden kann, dass der erzielte Gewinn auf die Verletzung der vertraglichen Unterlassungspflicht, also die Benutzung der Initialen „WWF“, zurückzuführen ist.16 Eine vertragliche Nutzungsbeschränkung hinsichtlich der gewerblichen Nutzung von Marken wird zwar in der Regel den Zweck haben, dem Markeninhaber die Erzielung der Gewinne aus der Nutzung der Marke vorzubehalten. Unter den konkreten Umständen in WWF ist eine Gewinnhaftung jedoch deshalb zweifelhaft, weil es sich bei dem World Wildlife Fund um eine gemeinnützige Organisation handelt, die zumindest nicht primär auf die Erzielung von Gewinnen ausgerichtet ist. Die vertragliche Unterlassungspflicht verfolgte daher primär den Zweck, die Reputation des Funds zu schützen. Angesichts einiger Skandale der World Wrestling Federation in der Vergangenheit sollte verhindert werden, dass durch die Verwendung derselben Marke in der Öffentlichkeit eine Verbindung der Organisation des Klägers mit dem Unternehmen des Beklagten hergestellt wird. Hier müsste daher im Einzelfall geklärt werden, ob die Vornahme der betreffenden kommerziellen Verwertungshandlungen nach dem Vertragszweck auch dem Fund zu Gebote gestanden hätte. Liegt diese Voraussetzung nicht vor, kann auch hier nur ein auf den Reputationsverlust gestützter Schadensersatzanspruch oder ein in die Zukunft gerichteter Unterlassungsanspruch gewährt werden. Die Anwendung dieser Grundsätze auf die wichtigsten im englischen Recht ergangenen Entscheidungen zeigt, dass man nach diesem Ansatz zu einer echten Beschränkung der vertraglichen Gewinnhaftung kommen würde. Der Gläubiger hätte sich in diesen Fällen durch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe oder eines pauschalierten Schadensersatzanspruchs vor den absehbaren Schwierigkeiten bezüglich des Nachweises eines konkreten Vermögensnachteils im Falle eines Vertragsbruchs schützen können. Wurde eine solche Klausel nicht in den Vertrag aufgenommen, rechtfertigt die mögliche Unterkompensation des Gläubigers noch keine Gewinnabschöpfung, wenn dem Gläubiger nicht die abstrakte Möglichkeit einer eigenen Gewinnerzielung entgangen ist. Auch wenn es beim Abstellen auf die 16

Hartmann, S. 259.

F. Beschränkung der Gewinnhaftung auf vorsätzliche Vertragsverletzungen

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Ausnutzung einer Gewinnerzielungsbefugnis des Gläubigers entscheidend auf die Auslegung der verletzten Vertragspflicht ankommt, was im Einzelfall auch Schwierigkeiten bereiten kann, würde dieser Ansatz jedenfalls zu wesentlich mehr Rechtssicherheit führen als die propagierte Ermessensentscheidung im englischen Recht, nach welcher Verfügbarkeit und Reichweite der Gewinnhaftung von einer Abwägung aller Umstände des Einzelfalls abhängen. Für die Vertragsparteien wäre es somit wesentlich leichter absehbar, unter welchen Umständen ein vorsätzlichlukrativer Vertragsbruch eine Gewinnhaftung zur Folge hätte.

F. Beschränkung der Gewinnhaftung auf vorsätzliche Vertragsverletzungen Es wurde dargelegt, dass die vertragliche Gewinnhaftung auf Situationen zu beschränken ist, in denen sich die Gewinnerzielung des Schuldners als Ausnutzung einer Gewinnerzielungsbefugnis des Gläubigers darstellt. Zu klären bleibt, welche Anforderungen de lege ferenda an das Verhalten des Schuldners gestellt werden müssen. Würde man nur auf den allgemeinen Grundsatz abstellen, dass Unrecht sich nicht lohnen darf, würde es auf zusätzliche subjektive Erfordernisse nicht ankommen. Da die vertragliche Gewinnhaftung jedoch primär einen Präventionszweck verfolgt, ist sie mit der überwiegenden Auffassung im englischen und deutschen Recht auf vorsätzliche Vertragsverletzungen zu beschränken. Nur bei der Verletzung von Treuepflichten ist es gerechtfertigt, den Schuldner durch die Einbeziehung von fahrlässigen Treuepflichtverletzungen bereits zu größtmöglicher Sorgfalt anzuhalten. Deutet man den Anspruch auf Gewinnherausgabe als Haftung wegen Ausnutzung fremder Gewinnerzielungschancen, ist eine Beschränkung auf vorsätzliche Vertragsverletzungen konsequent. Nur im Falle eines vorsätzlichen Vertragsbruchs ist es wegen des besonderen Gefährdungspotentials gerechtfertigt, bereits abstrakte Gefährdungen der durch einen Vertrag vermittelten Gewinnerzielungschancen zu sanktionieren. Hier wäre es unerträglich, den unrechtmäßig erlangten Gewinn beim Verletzer zu belassen, so dass mangels Schutzwürdigkeit des Schuldners eine Abweichung vom Kompensationsprinzip ausnahmsweise zulässig ist.

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G. Reichweite der vertraglichen Gewinnhaftung I. Grundsätzliche Herausgabe des gesamten Bruttoerlöses Wie der account of profits sollte auch die vertragliche Gewinnhaftung im deutschen Recht grundsätzlich auf die Herausgabe des vollständigen Bruttogewinns des Schuldners gerichtet sein.17 Die effektive Verwirklichung des Präventionszwecks der vertraglichen Gewinnhaftung verlangt nach einer Abschöpfung sämtlicher Vorteile des Schuldners, soweit sie auf der vorsätzlichen Ausnutzung einer dem Gläubiger vertraglich zugeordneten Gewinnerzielungsbefugnis beruhen.

II. Ablehnung einer hypothetischen Verhandlungslösung Im Rahmen der Analyse des englischen Rechts wurde dargelegt, dass die Gewährung von Wrotham Park damages damit begründet wird, dass der Gläubiger bei der Annahme hypothetischer Vertragsverhandlungen über eine Freistellung von der Vertragspflicht als Ausgleich einen Anteil des vom Schuldner zu erlangenden Gewinns verlangt hätte. Im deutschen Recht ist der Anspruch auf die Zahlung einer hypothetischen Lizenzgebühr bislang nur im Bereich des Immaterialgüterrechts anerkannt und stellt dort keinen vorteilsorientierten Rechtsbehelf, sondern eine besondere Form der Schadensberechnung dar. Hartmann geht jedoch davon aus, dass ähnliche Ergebnisse wie im englischen Recht auf Grundlage von § 285 BGB erreicht werden könnten.18 So geht er in dem bereits erwähnten Wirtschaftsprüfer-Fall19 davon aus, dass der Kläger einer Gestattungsvereinbarung zugestimmt hätte, weil er ohnehin keinen eigenen Gewinn aus einem Beratungsverhältnis hätte ziehen können. Daher soll er über § 285 BGB den Betrag zugesprochen bekommen, den er für eine Aufhebung der Unterlassungsvereinbarung hätte verlangen können.20 Auch in dem Fall der vertragswidrigen Doppelvermietung soll dem Erstmieter zumindest der Betrag zugesprochen werden, den ein vertragstreuer Vermieter an den Erstmieter für die Freigabe der rechtswidrig genutzten Fläche hätte zahlen müssen.21

17

So auch grundsätzlich Böger, S. 75; Helms, Gewinnherausgabe, S. 193 f.; Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 195 ff.; ders., ZIP 2002, 2296, 2301; Staudinger/Bergmann (2006), § 687 BGB, Rn. 12. 18 Hartmann, S. 122, der jedoch ohne weitere Erörterung von einer schadensrechtlichen Natur der Wrotham Park damages ausgeht, S. 257. 19 s. oben unter Kapitel 3, C. II. 2. b) aa). 20 Hartmann, S. 257. 21 Hartmann, S. 213, nach dem § 285 BGB schon immer dann anwendbar ist, wenn der Schuldner einen Vermögensvorteil unter zumindest teilweiser Umsetzung einer dem Gläubiger inter partes zugewiesenen Rechtsposition erlangt hat.

G. Reichweite der vertraglichen Gewinnhaftung

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Zwar könnte man theoretisch in jedem Fall eines Vertragsbruchs behaupten, dass die benachteiligte Partei ihrer Verhandlungsmacht beraubt wurde, gegen die Zahlung eines bestimmten Geldbetrages einer Freistellung von der Vertragspflicht zuzustimmen.22 Gegen eine Anwendung der hypothetischen Verhandlungslösung im Vertragsrecht spricht aber, dass es bei Vertragsbeziehungen regelmäßig an einem üblicherweise gezahlten Preis fehlt, der Grundlage für die Bemessung eines Anspruchs sein könnte, weil die Gestattung nur gegenüber einer einzigen Person vorgenommen wird.23 Die gedankliche Konstruktion einer hypothetischen Verhandlungslösung macht nur dann Sinn, wenn wie im Bereich des Immaterialgüterrechts auch ein Markt für eine Gestattung besteht, was nicht der Fall ist, wenn die Berechnung nur auf der Frage beruht, ob der Gläubiger von seinem Vertragspartner ein Entgelt für die Entlassung aus seinen vertraglichen Pflichten hätte verlangen können.24 Ungeachtet dieser konstruktiven Schwierigkeiten einer Übertragung der hypothetischen Verhandlungslösung in das Vertragsrecht ist nach den Ergebnissen dieser Untersuchung aber ohnehin davon auszugehen, dass auch die Wrotham Park damages im englischen Recht in Wirklichkeit nicht auf die Zahlung einer marktüblichen Lizenzgebühr gerichtet sind, sondern die Gerichte eine primär auf Präventionsaspekten beruhende anteilige Gewinnabschöpfung durchführen.

III. Ablehnung einer anteiligen Gewinnhaftung nach Beitragswerten Eine andere Frage ist, ob die vertragliche Gewinnhaftung auf Rechtsfolgenseite immer auf die Abschöpfung des vollständigen Gewinns gerichtet sein sollte oder im Falle eigener Gewinnerzielungsbeiträge des Schuldners eine echte Gewinnteilung oder zumindest eine proportionale Gewinnhaftung wie im englischen Recht vorgenommen werden sollte.25 So wurde die Verfügbarkeit einer nur anteiligen Gewinnhaftung in Hendrix nicht bloß mit der mangelnden Außergewöhnlichkeit des Falles im Vergleich zu Blake begründet, sondern auch damit, dass der Schuldner eigene Beiträge zur Erzielung des Gewinns geleistet hat. Im deutschen Recht will Hartmann die unter Zugrundelegung seiner bereicherungsrechtlichen Konzeption fast uferlose Weite des § 285 BGB auf Rechtsfolgen22

Kritisch insoweit bereits Surrey County [1993] 1 WLR 1361, 1368, per Dillon LJ: „in theory every time there is a breach of contract the injured party is deprived of his ,bargaining power‘ to negotiate for a financial consideration a variation of the contract which would enable the party who wants to depart from its terms to do what he wants to do.“ 23 Böger, S. 138. 24 Böger, S. 792. 25 Für eine grundsätzlich anteilige Gewinnhaftung im deutschen Recht etwa Kellmann, S. 140; Nietlispach, S. 42; v. Caemmerer, FS Rabel, Bd. I, S. 399; Wagner, Gutachten, S. A 90. In sehr eingeschränktem Maße auch Helms, Gewinnherausgabe, S. 207 ff.

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seite dadurch abmildern, dass in der Regel nur eine anteilige Gewinnabschöpfung möglich sein soll.26 In diesem Zusammenhang unterscheidet er Fälle eines summenmäßigen Zusammenwirkens mehrerer Rechtspositionen und Konstellationen, in denen der Gewinn aufgrund eines Zusammenwirkens mehrerer Faktoren erzielt wird. In ersterem Fall müsse der Gläubiger von dem geforderten Gewinn den objektiven Wert der vom Schuldner selbst eingebrachten Gewinnerzielungsbeiträge abziehen, wogegen man in letzterem Fall um eine echte Gewinnaufteilung nicht herumkomme.27 Auch nach Helms reicht die Legitimation für die Abschöpfung des rechtswidrig erlangten Gewinns nur soweit, als der Vertragsbruch eine entscheidende Rolle im Gewinnerzielungsprozess gespielt hat.28 Eine anteilige Gewinnhaftung nach Vorbild der Wrotham Park damages im englischen Recht ist jedoch abzulehnen. Sollen dem Schuldner sämtliche durch die rechtswidrige Handlung erlangten Gewinne entzogen werden, so muss dies auch für solche Gewinnanteile gelten, die auf dem Einsatz eigener Vermögenswerte als Ertragsfaktor beruhen.29 Insoweit ist der im Rahmen des englischen Rechts von Edelman vertretenen Auffassung zuzustimmen, dass es sich bei der präventiven Gewinnhaftung grundsätzlich um eine Alles-oder-Nichts-Entscheidung handelt. Würde man dem Schuldner eigene Gewinnanteile aus dem Vertragsbruch belassen, könnte der Verletzer auf den gewinnbringenden Einsatz seiner eigenen Vermögensposition kalkulieren, so dass ein Anreiz für einen lukrativen Vertragsbruch verbleiben würde.30 Diese grundsätzliche Ablehnung der Berücksichtigung eigener Gewinnerzielungsbeiträge des Schuldners muss auch dann gelten, wenn man die präventive vertragliche Gewinnhaftung auf Fälle beschränkt, in denen sich die Gewinnerzielung des Schuldners als Ausnutzung einer Gewinnerzielungsbefugnis des Gläubigers darstellt.31 Würde man auch verletzereigene Gewinnaussichten des Schuldners im Rahmen einer Gewinnteilung berücksichtigen, würden Anreize zur vorsätzlichen Ausnutzung der Geschäftschancen des Schuldners verbleiben.32 Auch die Erfahrungen im Bereich des Immaterialgüterrechts bestätigen, dass der Grundsatz der Gewinnaufteilung zu einer Schwächung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe führt. In der Praxis wird regelmäßig die zweite Schadensberechnungsmethode der Schadensberechnung nach dem Verletzergewinn vorgezogen. Dies hängt 26

Hartmann, S. 296 ff. Hartmann, S. 296 ff. 28 Helms, Gewinnherausgabe, S. 207 ff. 29 Böger, S. 77; Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 277; ders., ZIP 2002, 2296, 2301; Haines, S. 128; Krumm, S. 217. 30 Böger, S. 77; Rusch, Treuepflichten, S. 235 f. 31 A.A. Helms, Gewinnherausgabe, S. 227 ff. und S. 367, der eine Gewinnteilung zulassen will, soweit sich die Gewinnerzielung als Verwertung schuldnereigener Gewinnerzielungschancen darstellt und eine Gewinnhaftung generell ablehnt, wenn sich die Verwertung fremder Geschäftschancen lediglich als ein untergeordneter Faktor in einem umfassenderen Gewinnerzielungsprozess darstellt. 32 So auch Böger, S. 77 mit Fn. 93. 27

G. Reichweite der vertraglichen Gewinnhaftung

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nicht nur mit der einfacheren prozessualen Durchsetzbarkeit zusammen, sondern insbesondere auch damit, dass infolge der Gewinnaufteilung der Anspruch letztlich kaum in nennenswerter Weise über den Anspruch auf eine angemessene Lizenzgebühr hinausgeht.33 Während eine solche Schwächung im Rahmen der auf den Ausgleich eines wahrscheinlichen Schadens des Gläubigers gerichteten dritten Schadensberechnungsmethode noch hinzunehmen ist, würde eine solche Gewinnaufteilung den Präventionszweck der vertraglichen Gewinnhaftung unterlaufen. Schließlich zeigen die Erfahrungen des englischen Rechts mit der Gewährung von Wrotham Park damages auch, dass mit einer Gewinnaufteilung erhebliche praktische Schwierigkeiten verbunden sind, welche zu willkürlichen Ergebnissen führen können.34 Jedoch darf die praktische Bedeutung des Problems der Gewinnaufteilung im Rahmen der vertraglichen Gewinnhaftung nicht überschätzt werden. Im Gegensatz zur Verletzung von Immaterialgüterrechten, bei welcher der rechtswidrige Eingriff im Einzelfall auch eine untergeordnete Bedeutung haben kann, wird insbesondere bei der Verletzung schuldrechtlicher Verschaffungspflichten der Vertragsbruch regelmäßig der Hauptfaktor für die Erzielung der Gewinne sein.

IV. Ausnahme bei faktischer Teilbarkeit Eine Ausnahme von der grundsätzlichen Ablehnung einer Gewinnaufteilung ist jedoch in den seltenen Fällen zu machen, in denen die rechtswidrige Gewinnerzielung in faktisch teilbarer Weise mit einem sonstigen Geschäft des Rechtsverletzers zusammenfällt. Im außervertraglichen Bereich wird hierfür gerne das Beispiel der Herstellung eines nur teilweise patentverletzenden Fahrrads angeführt. Wenn bei der Produktion eines Fahrrads nur die Klingel gegen bestehende Patentrechte verstößt, soll die Gewinnhaftung von vornherein nur auf die Herausgabe eines isolierbaren Anteils des Gesamterlöses aus dem Verkauf des Fahrrades gerichtet sein.35 Während eine solche faktische Teilbarkeit im Bereich des Immaterialgüterrechts in bestimmten Fällen angenommen werden kann, dürfte eine solche Isolierbarkeit des durch eine Rechtsverletzung erzielten Gewinns im Falle von Vertragsbrüchen aber nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen.

33

Ebert, ZIP 2002, 2296, 2304. s. die Kritik von Campbell/Harris, Legal Studies 22 (2002), 208, 226; Campbell/Wylie, CLJ 62 (2003), 605, 625. Zur Problematik der Gewinnaufteilung im deutschen Recht Helms, Gewinnherausgabe, S. 202 ff. und 259 ff. 35 s. zu diesem Beispiel Böger, S. 78; Haedicke, GRUR 2005, 529, 531; Helms, Gewinnherausgabe, S. 211; Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 227. 34

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Kap. 7: Regelung der Gewinnhaftung de lege ferenda im deutschen Recht

V. Anrechenbarkeit eigener Aufwendungen des Schuldners Will man die vertragliche Gewinnhaftung als effektive Sanktion gegen vorsätzlich-lukrative Vertragsverletzungen ausgestalten, müssen die Abzugsmöglichkeiten des Schuldners zwar so weit wie möglich eingeschränkt werden. Doch bedeutet die Feststellung, dass die vertragliche Gewinnhaftung zur Entfaltung ihrer Präventionswirkung grundsätzlich auf die Abschöpfung sämtlicher Gewinne des Schuldners gerichtet sein muss, nicht, dass der Schuldner infolge der Gewinnhaftung schlechter stehen darf als ohne die Vertragsverletzung. Aus diesem Grund müssen aus dem eigenen Vermögen des Schuldners aufgewendete Beiträge in Höhe ihres objektiven Werts haftungsreduzierend berücksichtigt werden.36 Der Schuldner sollte seine Aufwendungen aber nur insoweit geltend machen dürfen, als der Gläubiger durch diese bereichert ist.37 Würde man solche eigenen Aufwendungen des Schuldners nicht berücksichtigen, hätte die Gewinnhaftung letztlich eine Straffunktion, welche dem deutschen Zivilrecht grundsätzlich fremd ist. Eine vollständige Gewinnabschöpfung ohne Berücksichtigung eigener Aufwendungen des Schuldners, wie dies offensichtlich vom House of Lords in der Blake-Entscheidung vorgenommen wurde, sollte daher nach deutschem Recht nicht möglich sein. Zwar sollten die Aufwendungen des Schuldners nicht bereits bei der Bemessung des Gewinnhaftungsanspruchs verrechnet werden. Der Gewinnhaftungsanspruch ist also nach wie vor auf den Bruttogewinn des Schuldners gerichtet. Der Schuldner muss jedoch im Rahmen eines Gegenanspruchs seine eigenen Aufwendungen geltend machen können.

VI. Anrechenbarkeit von Arbeitsleistungen des Schuldners Hingegen sollte eine Anrechenbarkeit eigener Arbeitsleistungen des Schuldners im Rahmen einer Regelung der Gewinnhaftung de lege ferenda nicht zugelassen werden. Anderenfalls könnte sich der Schuldner selbst einen Markt für seine Arbeitsleistungen schaffen.38 Im Unterschied zu sonstigen Vermögensopfern des Schuldners sind die Arbeitsleistungen noch nicht vorher im Vermögen des Schuldners existent, sondern sie werden erst durch die rechtswidrige Vorteilsziehung erschaffen.39 Es ist auch zu bedenken, dass der über dem objektiven Wert des Vertragsgegenstandes erzielte Mehrgewinn in vielen Fällen gerade auf der besonderen Geschäftstüchtigkeit des Verletzers beruht, so dass eine Zulassung der Anrechen36

So auch Böger, S. 76. Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 250 ff., insbesondere S. 258; Helms, Gewinnherausgabe, S. 194. 38 So auch Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 281; Böger, S. 81; Helms, Gewinnherausgabe, S. 198; Krumm, S. 221. 39 Böger, S. 81. 37

G. Reichweite der vertraglichen Gewinnhaftung

245

barkeit von Arbeitskraft den Präventionszweck der vertraglichen Gewinnhaftung weitgehend unterlaufen würde.40

VII. Grundsätzlich keine Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten Auch eine Berufung auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten muss ausgeschlossen sein.41 Während eine Anrechnung eigener Aufwendungen des Schuldners deswegen gerechtfertigt ist, weil es sich um bereits bestehende Vermögenspositionen handelt, hat der Verletzer die Nichtvornahme einer rechtmäßigen Gewinnerzielung grundsätzlich selbst zu verantworten.42

40

Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 281 f. So auch Böger, S. 78, 823; Ebert, Geschäftsanmaßung, S. 283. Für eine grundsätzliche Berücksichtigung rechtmäßigen Alternativverhaltens dagegen Jakobs, Eingriffserwerb, S. 128 ff. und im englischen Recht Friedman, Texas LR 79 (2001), 1879, 1904. 42 Böger, S. 78, 823. 41

Kapitel 8

Regelungsvorschlag für die vertragliche Gewinnhaftung de lege ferenda und Anwendung der Grundsätze auf ausgewählte Fallgruppen A. Regelungsvorschlag für eine Gewinnhaftung de lege ferenda Anders als im englischen Recht kann die vertragliche Gewinnhaftung wegen der Beschränkung der Eingriffskondiktion auf den objektiven Wert des Erlangten und der Unanwendbarkeit auf rein relative Rechtspositionen nicht als bereicherungsrechtlicher Rechtsbehelf eingeordnet werden. Jedoch stellt die vertragliche Gewinnhaftung auch keine alternative Form der Schadensberechnung dar, vielmehr weitet sie den haftungsrechtlichen Schutz des Zivilrechts über die Grenzen des § 252 S. 2 BGB hinaus auf abstrakte Gewinnerzielungschancen des Gläubigers aus. Da es sich bei der vertraglichen Gewinnhaftung nach dem Ergebnis dieser Untersuchung somit weder um einen schadensersatzrechtlichen noch um einen bereicherungsrechtlichen Rechtsbehelf handelt, sondern um eine haftungsrechtliche Reaktion auf die vorsätzliche Ausnutzung fremder Gewinnerzielungschancen, sollte sie ihren Standort im allgemeinen Schuldrecht des BGB finden. Die von Wagner vorgeschlagene Erweiterung des § 251 BGB um einen dritten Absatz wäre hierfür eine denkbare Möglichkeit. Im Gegensatz zum weitgehenden Vorschlag von Wagner, der eine allgemeine Gewinnhaftung für vorsätzliche Rechtsverletzungen vorsah, sollte eine Regelung de lege ferenda jedoch auf die vorsätzliche Ausnutzung von Gewinnerzielungsbefugnissen des Gläubigers beschränkt sein. Zudem sollte zwischen der allgemeinen Gewinnhaftung und der Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten differenziert werden. Wegen der besonderen Interessen- und Gefährdungslage in Treuepflichtbeziehungen muss eine Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten bereits im Falle einer fahrlässigen Treuepflichtverletzung möglich sein. Zudem ist hier nicht auf die Ausnutzung einer Gewinnerzielungsbefugnis des Gläubigers abzustellen, da die Pflicht zur Herausgabe des Gewinns bereits unmittelbar aus der treuwidrigen Gewinnerzielung folgt. Eine solche Klarstellung für die

A. Regelungsvorschlag für eine Gewinnhaftung de lege ferenda

247

Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten könnte in § 251 Abs. 4 BGB geregelt werden.1 Da dieselben Erwägungen, die im Rahmen dieser Arbeit für die vertragliche Gewinnhaftung herausgearbeitet wurden, grundsätzlich auch auf außervertragliche Rechtsverletzungen übertragbar sind,2 sollte § 687 Abs. 2 BGB im Zuge einer Neuregelung der Gewinnhaftung im allgemeinen Schuldrecht gestrichen werden. Insoweit ist den Ausführungen von Arden LJ in Devenish zuzustimmen, dass die Gewährung vorteilsorientierter Rechtsbehelfe aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsanwendung im vertraglichen und außervertraglichen Bereich grundsätzlich unter den gleichen Voraussetzungen erfolgen sollte.3 Auch aus rechtsvergleichender Perspektive ist eine Lösung de lege ferenda einer Heranziehung des § 687 Abs. 2 BGB vorzuziehen, da das Rechtsinstitut der angemaßten Eigengeschäftsführung in den meisten Rechtsordnungen als dogmatisches Ungetüm angesehen und daher abgelehnt wird.4 Das in dieser Arbeit gefundene Ergebnis wird jedoch durch die Wertung des § 687 Abs. 2 BGB bestätigt, wonach eine Gewinnhaftung als ultima ratio des Haftungsrechts nur bei vorsätzlichen Eingriffen in fremde Rechtspositionen zu gewähren ist.5 Eine Regelung der vertraglichen Gewinnhaftung in § 251 Abs. 3, 4 BGB könnte wie folgt aussehen: (3) Hat der Ersatzpflichtige unter vorsätzlicher Ausnutzung einer dem Gläubiger vorbehaltenen Geschäftschance einen Gewinn erzielt, so kann dieser statt des Schadensersatzes die Herausgabe des Gewinns, den der Ersatzpflichtige erzielt hat, und Rechnungslegung über diesen Gewinn verlangen. Dem Ersatzpflichtigen steht ein Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen zu, soweit der Gläubiger durch diese bereichert ist. (4) Aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses kann sich ergeben, dass eine Gewinnhaftung auch bereits im Falle der fahrlässigen Rechtsverletzung zu gewähren ist.

Einer solchen Regelung der vertraglichen Gewinnhaftung kann nicht entgegengehalten werden, dass sie zu Rechtsunsicherheit und der Verhinderung wirtschaftlicher Transaktionen führen würde. Im Unterschied zur Konzeption einer Ermessensentscheidung im englischen Recht ist für den Schuldner vielmehr absehbar, dass er im Falle eines lukrativen Vertragsbruchs den erlangten Gewinn an den Gläubiger abführen muss. 1

So bereits Helms, Gewinnherausgabe, S. 482. Auf die außervertragliche Gewinnhaftung kann im Rahmen dieser Arbeit nicht im Einzelnen eingegangen werden, vgl. zur Anwendung der genannten Grundsätze im außervertraglichen Bereich Helms, Gewinnherausgabe, S. 156 ff., jedoch auf Grundlage von § 687 Abs. 2 BGB. 3 Devenish [2008] EWCA Civ 1086, [4], per Arden LJ. 4 Auch der DCFR hat auf die Aufnahme einer dem § 687 Abs. 2 BGB entsprechenden Vorschrift verzichtet, vgl. PEL Ben. Int./v. Bar, Introduction C 28 (S. 62 ff.), Art. 1:101, Comment B 19 seq. (S. 107 ff.); kritisch hierzu Jansen, ZEuP 2007, 958, 987. 5 Für eine Heranziehung der Wertung des § 687 Abs. 2 BGB auch Bollenberger, ZEuP 2000, 893, 900 f.; kritisch dagegen Bergmann, S. 446 ff. 2

248

Kap. 8: Regelungsvorschlag für die vertragliche Gewinnhaftung

Entgegen dem von Böger propagierten Trennungsprinzip, wonach kennzeichnend für die präventive vertragliche Gewinnhaftung ist, dass sie allein auf das Vermögen des Schuldners abstellt,6 kann die primär auf Prävention vorsätzlich-lukrativer Vertragsverletzungen gerichtete Gewinnhaftung in angemessener Weise durch Elemente der vertraglichen Zuordnung beschränkt werden. Auch der Vergleich mit dem englischen Recht hat trotz aller Kritik bestätigt, dass durch das Abstellen auf einen cynical breach einerseits und das Vorliegen eines legitimen Interesses des Gläubigers an der Gewinnabschöpfung andererseits sowohl Präventions- als auch Zuordnungsaspekte in einem allgemeinen Prinzip der vertraglichen Gewinnhaftung aufgehen können.

B. Anwendung der Grundsätze auf ausgewählte Fallgruppen Die Frage der Verfügbarkeit einer Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs hängt somit immer von dem Zweck der verletzten Vertragspflicht ab. Nur wenn danach die Erzielung der Gewinne inter partes exklusiv dem Gläubiger vorbehalten ist, kommt bei vorsätzlicher Ausnutzung dieser Gewinnerzielungsbefugnis ein Gewinnhaftungsanspruch in Betracht. Abschließend soll noch ein kurzer Überblick über die Anwendung dieses allgemeinen Prinzips der vertraglichen Gewinnhaftung in den wichtigsten Fallgruppen gegeben werden.

I. Verletzung von Verschaffungspflichten Im Falle des vertragswidrigen Doppelverkaufs wird eine vertragliche Gewinnhaftung immer dann in Betracht kommen, wenn es sich um einen nicht substituierbaren Gegenstand handelt. Eine Gewinnabschöpfung ist dabei nicht nur auf den vieldiskutierten Fall des Doppelverkaufs von Grundstücken beschränkt, sondern kommt auch bei der Veräußerung anderer einzigartiger Gegenstände in Betracht. Anders ist die Veräußerung substituierbarer Gegenstände zu beurteilen. Ist der Vertragsgegenstand auf dem offenen Markt erhältlich und damit für den Gläubiger ersetzbar, ist eine Gewinnhaftung nicht gerechtfertigt.7 Zwar kann sich der Schuldner auch hier nicht auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten berufen. Er kann also nicht den Einwand vorbringen, der gleiche Vorteil hätte auch auf rechtmäßige Weise unter Einsatz anderer Güter erwirtschaftet werden können. Im Unterschied zur Veräußerung einzigartiger Gegenstände wird in diesem Fall durch die vertragliche Verschaffungspflicht jedoch keine spezifische Geschäftschance für den Gläubiger re6

Böger, S. 855 f. Bock, S. 257 f., 282; Hartmann, S. 298 f. Unter Einschränkungen auch Helms, Gewinnherausgabe, S. 367; a.A. Böger, S. 79 f., der auch im Falle von substituierbaren Vertragsgegenständen eine präventive Gewinnhaftung grundsätzlich zulassen will. 7

B. Anwendung der Grundsätze auf ausgewählte Fallgruppen

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serviert. Die Interessen des Gläubigers werden ausreichend durch einen Schadensersatzanspruch geschützt und eine darüber hinausgehende Präventionswirkung ist nicht notwendig.8 Dies wird auch dadurch bestätigt, dass der Schuldner bei der Annahme einer hypothetischen Verhandlung mit dem Gläubiger kaum bereit sein würde, mehr als den Marktwert für das Sich-Freikaufen aus der Vertragspflicht zu zahlen.9 Im Falle eines nicht substituierbaren Gegenstandes ist dagegen zu erwarten, dass der Gläubiger den Schuldner durchschauen würde und an dem zu erzielenden Gewinn des Schuldners teilhaben will. Bei beiderseitiger Kenntnis des Mehrgewinns und gleicher Verhandlungsstärke müssten die Parteien dann eigentlich zu einer Teilung des Gewinns gelangen. Erzielt der Schuldner jedoch vorsätzlich aus einem Vertragsbruch einen Gewinn, ohne dem Gläubiger eine solche Verhandlungsmöglichkeit zu geben, muss der Schuldner aus Präventionszwecken den vollständigen Bruttogewinn herausgeben. Eine Gewinnhaftung kommt daher nur dann in Betracht, wenn ein Deckungsgeschäft oder eine Ersatzvornahme nicht möglich sind.10 Im Falle der Doppelvermietung scheidet hingegen regelmäßig eine Gewinnabschöpfung aus, da es sich wie beim Fall der unberechtigten Untervermietung nur um die Verletzung einer rein negativ wirkenden Verbotsposition handelt. Der Erstmieter kann die Beeinträchtigung seines Besitzrechts zwar von der Zahlung einer Lizenzgebühr abhängig machen. Es handelt sich in der Regel jedoch nicht um eine Gewinnerzielung, die nach dem Zweck des Vertrags auch dem Erstmieter zu Gebote steht.

II. Verletzung von Handlungspflichten Im Falle der Verletzung von Handlungspflichten ist zu differenzieren. Verpflichtet sich ein Musiker gegenüber einem Konzertveranstalter, zu einem bestimmten Termin einen Auftritt zu geben, und verletzt er diesen Vertrag, indem er ein lukrativeres Angebot eines Dritten wahrnimmt, ist ein Anspruch auf Gewinnherausgabe gerechtfertigt. Der Auftritt des Musikers ist hier für den Konzertveranstalter zur Nutzung seiner Gewinnerzielungschancen notwendig. Es besteht in der Regel kein gleichwertiger Ersatz, mit dem der Konzertveranstalter die ihm durch den Vertrag vorbehaltene Gewinnerzielungschance wahrnehmen könnte. Im Falle des Vertragsbruchs eines Arbeitgebers oder Dienstverpflichteten durch den Eintritt in ein längerfristiges Dienst- und Arbeitsverhältnis in einer anderen Branche11 (Doppelveräußerung der Arbeitskraft) hingegen wird eine Gewinnhaftung in der Regel nicht gerechtfertigt sein. Der Arbeitgeber bzw. Dienstherr kann hier nämlich in der Regel seine Gewinnerzielungschance auch durch den Einsatz einer 8

Nach Bock, S. 113 hätte eine Gewinnhaftung in diesem Fall reinen Sanktionscharakter. Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 743. 10 Bock, S. 257 f., 282. 11 So dass auch §§ 60, 61 HGB keine Anwendung finden. 9

250

Kap. 8: Regelungsvorschlag für die vertragliche Gewinnhaftung

anderen Arbeitskraft realisieren, so dass der Arbeitnehmer gewissermaßen substituierbar ist. Der einzelne Arbeitnehmer prägt den Gewinnerzielungsvorgang hier nicht in einer solchen Weise, dass mit seinen Aktivitäten eine eigene Gewinnerzielungschance verbunden wäre, die er durch die vertragliche Abrede exklusiv in den Dienst des Gläubigers gestellt hätte.12 Aus diesem Grund ist bei dieser Fallgruppe auch zusätzlich zu verlangen, dass im Rahmen der neuen Tätigkeit annähernd dieselben Dienste erbracht werden.13 Da Rechtsgrund der Gewinnhaftung die vorsätzliche Ausnutzung einer exklusiv dem Gläubiger vorbehaltenen Gewinnerzielungsbefugnis ist, kann es nicht auf die allgemeine Pflicht zur Arbeitsleistung ankommen, sondern nur auf die konkret dem Arbeitgeber bzw. Dienstherrn geschuldete Tätigkeit.14 Eine Gewinnhaftung wird daher nur in den seltenen Fällen möglich sein, in denen die verpflichtete Person wegen ihrer besonderen Fähigkeiten für den Dienstherrn bzw. Arbeitgeber unersetzbar ist.

III. Verletzung vertraglicher Unterlassungspflichten Es wurde dargelegt, dass der bloße Umstand der Verletzung einer ausdrücklichen vertraglichen Unterlassungspflicht trotz der regelmäßig bestehenden Schwierigkeiten beim Nachweis eines konkreten Schadens für sich genommen nicht ausreichend für die Gewährung einer vertraglichen Gewinnhaftung sein kann. Vielmehr kommt es auf den Zweck der betreffenden Unterlassungspflicht an. Die Verletzung einer rein negativ wirkenden Verbotsposition oder eines Zustimmungsvorbehalts führt daher nicht zu einer Gewinnabschöpfung. Bezweckt die Unterlassungspflicht dagegen, die Chance einer Gewinnerzielung allein dem Gläubiger offen zu halten, besteht eine zwingende Notwendigkeit, den rechtswidrig erlangten Gewinn abzuschöpfen.15 1. Vertragliche Wettbewerbsverbote und Alleinvertriebsvereinbarungen Bei der Verletzung eines vertraglichen Wettbewerbsverbots ist eine Gewinnhaftung nach diesen Grundsätzen immer dann möglich, wenn es seinem Sinn und Zweck nach gerade dazu diente, die Gewinnerzielung aus dem betreffenden Geschäft exklusiv der anderen Vertragspartei vorzubehalten.16 Im Falle von Alleinvertriebs- oder 12

Helms, Gewinnherausgabe, S. 369. Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 746. 14 Helms, Gewinnherausgabe, S. 369. 15 Helms, ZEuP 2008, 150, 164. 16 So auf Grundlage von § 687 Abs. 2 BGB Nipperdey, FS Böhm, S. 171 f. und 174; Roth, FS Niederländer, S. 381 f. Auf Grundlage von § 285 BGB Bollenberger, Commodum, S. 179 ff.; ders., ZEuP 2000, 893, 904; Rusch, Treuepflichten S. 260 f. Gegen eine vertragliche Gewinnhaftung bei Verletzung vertraglicher Wettbewerbsverbote hingegen Böger, S. 903; 13

B. Anwendung der Grundsätze auf ausgewählte Fallgruppen

251

Gebietsabgrenzungsverträgen ist entscheidend, ob die konkurrierenden Vertragspartner auf derselben Handelsstufe tätig werden.17 Bei einer Alleinvertriebsabrede zwischen einem Hersteller und einem Großhändler wird eine Gewinnhaftung nur dann in Betracht kommen, wenn der vertraglich verpflichtete Hersteller unter Ausschaltung der Handelsstufe Großhändler-Einzelhändler Vorteile durch die direkte Belieferung von Einzelhändlern erzielt hat. Wird die Alleinvertriebsabrede hingegen dadurch verletzt, dass der Hersteller an einen anderen Großhändler liefert, scheidet eine Gewinnhaftung aus, weil hier der Gewinn nicht in einer Art und Weise erzielt wurde, die auch dem Berechtigten zu Gebote gestanden hätte. Der Großhändler kann in diesem Fall allenfalls seinen entgangenen Gewinn nach § 252 BGB im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs geltend machen. 2. Unberechtigte Untervermietung Im Fall der unberechtigten Untervermietung würde man auf dieser Grundlage zu keinem anderen Ergebnis als der BGH kommen. Bei dem Recht des Vermieters nach § 540 Abs. 1 BGB handelt es sich nicht um ein positives Verwertungsrecht, sondern um einen reinen Zustimmungsvorbehalt. Das Verbot der Untervermietung soll dem Vermieter nicht die Möglichkeit einer eigenen Gewinnerzielung offen halten, sondern er soll sich bloß seine Mieter selbst aussuchen können.18 Der Vermieter hat nach zutreffender Auffassung jedoch gem. §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, 818 Abs. 2 BGB einen Ausgleichsanspruch in Höhe des Betrags, den er für die Gestattung der Untervermietung vom Mieter hätte verlangen können.19 Darüber hinaus steht dem Vermieter ein Unterlassungsanspruch gem. § 541 BGB und gegebenenfalls ein Kündigungsrecht nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB zu. Er steht also trotz der Nichtverfügbarkeit einer Gewinnhaftung nicht völlig schutzlos da. 3. Annahme von Schmiergeldern Im Fall der vertragswidrigen Entgegennahme von Schmiergeldern kann eine Gewinnhaftung nur auf die Verletzung der arbeitsvertraglichen Treuepflicht gestützt werden. Eine allgemeine vertragliche Gewinnhaftung auf Grundlage der Ausnutzung einer Gewinnerzielungsbefugnis scheidet hingegen aus. Zwar steht einer Gewinnhaftung nicht schon entgegen, dass das Verbot der Entgegennahme von Schmiergeldern nicht den Zweck hat, dem Arbeitgeber die Möglichkeit offen zu halten, selbst

Black, Juridical Review 2005, 31, 38; Pearce, Journal of Contract Law 24 (2008), 199, 225; Rotherham, Cambridge LJ 2007, 172, 195. 17 Nipperdey, FS Böhm, S. 172 f. 18 Helms, Gewinnherausgabe, S. 189; Nipperdey, FS Böhm, S. 174 f.; Roth, FS Niederländer, S. 381. 19 Helms, Gewinnherausgabe, S. 164; a.A. MünchKomm/Schwab, § 812 BGB, Rn. 255 f.

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Kap. 8: Regelungsvorschlag für die vertragliche Gewinnhaftung

Schmiergelder entgegenzunehmen.20 Vielmehr verstößt der Arbeitnehmer gegen seine vertragliche Pflicht, die mit dem Vertragsschluss verbundene Geschäftschance ausschließlich dem Arbeitgeber zugutekommen zu lassen, indem er die besten Bedingungen für diesen aushandelt.21 Jedoch handelt es sich nicht um die Ausnutzung einer Gewinnerzielungsbefugnis des Gläubigers, sondern lediglich um die Verletzung einer rein negativ wirkenden Verbotsposition, weil das Verbot der Entgegennahme von Bestechungsgeldern auch dann besteht, wenn der Arbeitnehmer überhaupt keinen Einfluss auf die Gestaltung der Vertragsbedingungen nehmen konnte.22

C. Fazit Das House of Lords hat in Blake einen Schritt gewagt, den das deutsche Recht bislang nicht unternommen hat. Entgegen dem traditionell einzelfallbezogenen Ansatz des common law wurde die vertragliche Gewinnhaftung auf eine allgemeine Grundlage gestellt. Im deutschen Recht haben die Bemühungen um die Einordnung der Gewinnhaftung de lege lata und die hiermit verbundenen Auseinandersetzungen um Anwendungsbereich und Reichweite der Einzeltatbestände eine grundlegende Auseinandersetzung mit den der Gewinnhaftung zugrunde liegenden Wertungsfragen weitgehend verhindert. Zwar hat es auch in der Literatur durchaus Ansätze gegeben, allgemeine Grundsätze für die vertragliche Gewinnhaftung zu formulieren. Die Untersuchung hat jedoch gezeigt, dass die Entwicklung eines allgemeinen Prinzips der vertraglichen Gewinnhaftung de lege lata nicht ohne bedenkliche Ausdehnungen oder Uminterpretationen der bestehenden Tatbestände möglich wäre. Um Rechtssicherheit zu schaffen, sollte daher eine Regelung der Gewinnhaftung de lege ferenda angestrebt werden. Während das deutsche Recht im Rahmen der Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten viel vom reichen Erfahrungsschatz des englischen Rechts profitieren konnte, eignet sich die bisherige Entwicklung der Gewinnhaftung wegen Vertragsbruchs jedoch nicht als Vorbild für die Fortentwicklung des deutschen Rechts. Auch über 10 Jahre nach der Blake-Entscheidung besteht noch immer große Unsicherheit bezüglich Voraussetzungen und Reichweite der vertraglichen Gewinnhaftung. Der Rechtsvergleich ist jedoch insofern aufschlussreich, als er die Gefahren aufzeigt, die entstehen können, wenn die Gewährung der vertraglichen Gewinnhaftung zu sehr in das Ermessen der Gerichte gestellt und keine den Rechtsbehelf einschränkende unmittelbare Berechtigung des Gläubigers an dem vom Schuldner erlangten Gewinn gefordert wird. Das pauschale Abstellen auf den Schutz des vertraglichen Erfüllungsinteresses vermag diese Verbindung nicht herzustellen. Vielmehr sollte die vertragliche Gewinnhaftung im deutschen Recht de 20 21 22

So aber Roth, FS Niederländer, S. 382; Nipperdey, FS Böhm, S. 170. Helms, Gewinnherausgabe, S. 189. Helms, Gewinnherausgabe, S. 189.

C. Fazit

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lege ferenda nicht als allgemeines Redlichkeitsdruckmittel ausgestaltet werden, sondern sich gegen das spezifische Unrecht des vorsätzlichen Eingriffs in fremde Gewinnerzielungschancen richten. Da dem Gläubiger die abstrakte Möglichkeit genommen wurde, den Gewinn selbst zu erzielen, stellt sich eine Zuweisung der Gewinne an diesen nicht als reiner Zufallsgewinn dar. Durch diese Eingrenzung der präventiven vertraglichen Gewinnhaftung ließe sich ein angemessener Ausgleich der widerstreitenden Interessen der Vertragsparteien erreichen.

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Sachregister absolutes Recht 31 f., 34, 54, 71 f., 85 ff., 90, 145, 147 f., 191 account of profits 102 ff., 124 f., 160 ff. – Abgrenzung 163 ff. – Bestrafung 127 f., 173 ff., 182, 196, 226, 228 f., 233 – fundamentale Vertragspflicht 129, 167, 192 f. – kommerzieller Vertrag 126, 128, 160 f., 167, 183, 226, 237 – öffentliches Interesse 116, 125 ff., 166, 191 f., 234 – positiver Gewinn 24, 164, 169 – Quasi-Treuepflicht 167, 192 – Rechtsnatur 161 f. – Reichweite 169 ff. Alleinverkaufsabrede 71 f. Alleinvertriebsvereinbarung 47, 64, 82 ff., 195, 250 f. angemaßte Eigengeschäftsführung 52 ff., 80 ff., 93, 100, 198, 247 – schuldrechtliche Pflichten 81 ff. Arbeitsleistungen des Schuldners 244 f. Arbeitsvertrag siehe Dienstvertrag Auftragsrecht 36 ff. Aufwendungen des Schuldners 95, 131, 164 ff., 168 ff., 226 f., 244 f., 247 Ausgleichsgedanke 24 Auskunftsanspruch 216, 218 Bereicherung, Wegfall der 44, 95 Bereicherungsrecht 23, 43 ff., 69 ff., 75, 77 ff., 84 f., 98, 199 Bereicherungsverbot 24 f., 31, 49, 180, 189 Beweiserleichterungen 50, 56, 58, 236 Beweisschwierigkeiten 50 ff., 69, 185, 187, 194, 232 Blake-Entscheidung 21 f., 123 ff., 162 f., 218 f., 237 breach of confidence 115 f., 126, 135, 142 f.

Bruttogewinn 166, 172, 174, 182, 227, 240, 244, 249 Caroline von Monaco-Entscheidung 54, 94, 180 commodum ex negotiatione 66 f. constructive trust 102 f., 109, 112, 119, 121 ff., 139, 203 f. corporate-opportunities 40, 111 cynical breach 158, 164, 188, 196 ff., 203, 227 f., 233, 248 Deliktsrecht 51 ff., 77, 84 f., 90 f., 104 Dienstvertrag 22, 47, 66, 74, 84, 89, 123, 136, 190, 206, 249, 251 disgorgement 103, 163 ff., 172 siehe auch account of profits Doppelveräußerung 47, 249 Doppelverkauf 58, 64, 66, 68, 74, 76, 90, 122, 203 f., 218, 223, 248 Doppelvermietung 64, 84, 86 f., 237, 240, 249 dreifache Schadensberechnungsmethode 51 ff., 55, 96 dritte Schadensberechnungsmethode 34, 52 ff., 94, 96, 232, 243 efficient-breach-Theorie 29 f., 130, 182, 214 ff. EG-Richtlinie zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums 53 Eigentumsrecht 65, 78 f., 86 f., 191 Eingriffskondiktion 44, 77 ff., 95, 113 f., 235, 246 Eintrittsrechte 38 ff., 96, 110, 195 Einzelfallabwägung 125, 163, 169, 183 f., 227, 231 f. entgangener Gewinn 30, 35, 50, 210, 234, 236, 251 equity 109 f., 112, 114, 122, 124, 141, 144, 186

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Sachregister

Erfüllungsanspruch 66, 68, 71 f., 200, 202 f., 209 f. Erfüllungsinteresse 109, 118, 163, 166, 168, 179, 187, 200 ff., 219, 223, 225 f., 228, 234, 252 ergänzende Vertragsauslegung 57 ff., 95 Ermessensentscheidung 168, 184, 191, 196, 203, 227 f., 232, 239 Ersparnis von Aufwendungen bzw. Kosten 23 f., 124, 153 f., 158, 165 f., 169, 205, 226 Esso-Entscheidung 129, 160 f., 167, 183, 192, 226, 238 faktische Teilbarkeit 243 fiduciary duty 107 ff., 113 ff., 122, 125, 164, 171, 184, 186 f. fiduciary relationship 109 f., 114, 116 Gerechtigkeitserwägungen 26, 164, 228 f., 234 Gesamtabwägung siehe Einzelfallabwägung Geschäftschancen 35, 40 ff., 44, 88, 92, 111, 234 ff., 242, 247 f., 252 siehe auch Gewinnerzielungschancen Geschäftschancenlehre 40 ff. Geschäftsführung ohne Auftrag 80 ff. Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums 53 f. Gewinnaufteilung 73, 171, 242 f. Gewinnerzielungsbeiträge des Schuldners 56, 73, 168, 174, 241 f., 244 Gewinnerzielungschancen 27, 50, 88 f., 191, 228, 235 ff., 239 f., 242, 246, 248 ff. Gewinnerzielungsmöglichkeiten siehe Gewinnerzielungschancen Gewinnhaftung im deutschen Recht – allgemeines Prinzip 22, 33, 93 ff., 97 ff., 230 f., 248, 252 – anteilige 73, 241 f. – Ausnahmerechtsbehelf 92, 188, 192, 210, 224, 232 – außervertragliche 34, 51 ff., 97, 247 – Bedürfnis 26 ff., 94 ff. – Begriff 23 f.

– Fahrlässigkeit 46, 53, 90, 97 f., 192, 196, 198 f., 239, 246 f. – Generalklausel 36, 89 f., 93, 97 ff., 233 – Haftungszweck 26, 43, 94, 96 – Kritik 29 ff. – Reichweite 240 ff. – Subsidiarität 188 f., 232, 236 – verschuldensunabhängige 72 f. – Vorsatz 26, 28, 97 ff., 198 ff., 225, 228, 233, 239, 246 ff. Gewinnhaftungsklausel 60 f., 138 f. Gewinnherausgabe siehe Gewinnhaftung gleitende Skala vorteilsorientierter Rechtsbehelfe 165 f., 169, 173 f., 182 f., 226 f. Glücksfall-Argument 30 f. Haftung wegen Fortwirkung vorangelegter Rechtspositionen 68, 95 Handlungspflichten 63 ff., 71 ff., 89, 160, 194 f., 208, 249 f. Hendrix-Entscheidung 130 f., 146 ff., 166 f., 237 hypothetische Verhandlungslösung 23 f., 60, 104, 152, 154 f., 240 f. siehe auch Wrotham Park damages hypothetischer Parteiwille 38, 57, 59 ff. Identitätsvermutung 51, 96 Immaterialgüterrecht 24, 26, 34, 39, 51 ff., 66, 69, 94, 96, 147, 157, 180, 199, 232, 240 ff. Immaterialschadensersatz 54 immaterielle Interessen 27, 206 implied-contract-Theorie 104 f. injunction 116, 121, 124, 130, 134, 141 f., 150, 156, 185 f., 202 f. Interessenkonflikt 35, 42 ff., 111, 116 interim injunction 185 Kompensationsprinzip 24 f., 31, 49, 51, 61, 85, 98, 117, 157, 159, 161, 180, 186, 189, 217, 224, 239 Konsensualprinzip 70 Kuddus-Entscheidung 178 f., 227 Lake v Bayliss 122, 163, 203, 208, 218 Lane v O’Brien 131 f., 146, 173 law of restitution 104 f., 107, 113

Sachregister legitimes Interesse 115, 124 f., 128 f., 138, 160, 163, 183, 188, 203, 211, 228 f., 235 ff., 248 liquidated damages 137 f. literal enforcement 202 Lizenzgebühr im deutschen Recht 24, 51, 66, 77, 235, 240, 243, 249 Lord Cairns’ Act 120 f., 134, 144 lost opportunity to bargain-Theorie 149 f., 152, 156 mandatory injunction 120, 206 monopoly of compensation 118 negative Verbotsposition 237, 249 f., 252 siehe auch Zustimmungsvorbehalt nominal damages 119 ff., 151, 156, 173, 185, 189, 237 normativer Schaden 151 f., 156 f., 215 Nutzungsbeschränkung 120 ff., 132, 143, 145 f., 156, 194 objektiver Wert 44, 68, 72, 74 f., 78 f., 85, 107 f., 113 f., 152, 154 ff., 242, 244, 246 ökonomische Analyse 29 f., 212 ff. opportunistic breach 197 overdeterrence 198, 222 pacta sunt servanda 137, 201, 209, 215 pauschalierter Schadensausgleich 29, 34, 39 f., 45, 55 ff., 69, 90, 96, 98, 137 f., 157, 180, 194, 199, 232, 238 performance interest siehe Erfüllungsinteresse Persönlichkeitsrecht 54, 116, 180 positives Verwertungsrecht 89, 251 Prävention 27 f., 73 ff., 95, 97 f., 187 f., 228 Privatautonomie 32, 61 f. property right 103, 125, 131, 142, 144 ff., 159, 190 f. punitive damages 102, 116, 174 ff., 224, 227, 229, 233, 237 – cause of action-Test 178 quasi-contract 105 rechtmäßiges Alternativverhalten 245, 248 Rechtsgüterschutz 25, 233, 236

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Rechtswidrigkeitslehre 113 restitution for wrongs 104 ff., 153, 155, 159, 163 restitutionary damages 103, 154, 163 ff. restraint of trade 133 restrictive covenant 120, 145, 157 Schadensersatz 24 f., 29, 49 ff., 68 f., 117 ff., 120 f., 140 f., 149 f., 156 f., 161 f., 217 f. Schadensschätzung 51 Schmerzensgeld 180 f. siehe auch Immaterialschadensersatz Schmiergeld 35 f., 39, 45, 91, 112, 251 f. skimped performance 124, 189 f. specific performance 109, 118, 123 f., 141 f., 162, 184 ff., 188, 200 ff., 207 ff., 223 specific relief 141, 156, 158, 164, 185 f., 200 ff., 210, 228 stellvertretendes commodum 63 ff., 77, 89 f., 95 f., 100, 209 f., 240 f. Strafschadensersatz im deutschen Recht 32, 136, 179 ff. Substituierbarkeit des Vertragsgegenstandes 218, 227, 248 ff. Surrey County 121, 132, 144, 146, 153, 156, 207, 216 Surrogation 67 – Teacher v Calder 118, 214, 218 – The Sine Nomine 130, 197, 204, 218, 226 f., 237 Tito v Waddell (No 2) 119 tort 103 f., 107 f., 113, 116, 142, 145, 175 ff. tort must not pay 26, 28 tracing 102, 112, 122 Treuepflichten im deutschen Recht 34 ff., 195, 239, 246 f. – allgemeines Prinzip der Gewinnhaftung 43 ff. – Verschulden 39, 46 trust law 99, 109 Überkompensation 30, 55, 136 Unangemessenheit von Schadensersatzansprüchen 138, 140 f., 148, 160, 185 ff., 232

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Sachregister

unjust enrichment 104 ff., 129, 154 f., 164 Unterkompensation 29, 49, 55, 58, 157, 168, 199, 217, 221, 226, 238 Unterlassungsanspruch 140 ff., 184 f., 202 f., 208, 238 Unterlassungspflicht 63 ff., 193 ff., 250 Untervermietung 47, 65 f., 78 f., 84, 86 f., 89, 132, 191, 249, 251 Verletzerzuschlag 180, 222, 224 Vermögensbetreuungspflicht 36, 45 Vermögenstransfer 23, 154, 158, 164 Vermögensverschiebungen 44 vermuteter Schaden 34, 96, 149 Verschaffungspflicht 63, 65, 71, 75 f., 89, 243, 248 f. verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners 70 ff., 79 f., 85, 87 Vertragsanpassung 60 f., 217 Vertragserfüllung 21, 98, 118, 123 f., 140 f., 179, 186, 200 ff., 215, 217 f., 220, 223, 225, 234 siehe auch Erfüllungsanspruch Vertragsfreiheit 135, 139, 215, 217, 220, 222, 229 Vertragsstrafe 56, 62, 136 ff., 181, 238 Vertragsverhandlungen 41, 61, 134, 221, 240 Vorteilsabschöpfung siehe Gewinnhaftung Vorteilsausgleichung 68 f. vorteilsförmige Kompensationshaftung 29, 55, 96 Vorteilsherausgabe siehe Gewinnhaftung vorteilsorientierte Kompensationshaftung 50, 54 ff., 96, 157

waiver of tort 102, 108 Wertersatz 23, 78 f., 113, 164 f. Wettbewerbsrecht 31, 192 Wettbewerbsverbot – gesetzliches 38 ff. – vertragliches 39, 47, 55, 58, 64 f., 71, 82 ff., 133, 193 ff., 250 f. widerrechtliche Vermögensherrschaft 72 f. windfall profit 30, 56, 211, 224, 228, 235 Wrotham Park damages 102 ff., 142 ff. – Abgrenzung 163 ff. – anteilige Gewinnhaftung 153 f., 158 f. – antizipierter Gewinn 121, 134, 143, 150, 156 – Rechtsnatur 148 ff. – Reichweite 173 ff. Wrotham Park-Entscheidung 120 f., 131, 133, 135, 142, 144 f., 149 f., 156 f., 173, 206 WWF-Entscheidung 132 f., 146 ff., 150 f., 238 Zufallsgewinn 30, 61, 93, 96, 200, 234, 253 Zuordnung 28, 41 f., 70 ff., 211, 228, 235, 248 Zustimmungsvorbehalt 89, 191, 250 f. Zuweisung inter partes 32, 71 f., 89 siehe auch Zuordnung Zuweisungsgehalt 44, 72 f., 77, 79, 85 ff., 113, 235 Zuweisungstheorie 44, 70, 77 zweite Schadensberechnungsmethode 52, 242 Zweitverkauf 71, 123 siehe auch Doppelverkauf