GmbH-Gesetz: Kommentar [21 ed.] 9783504387990

Table of contents :
Vorwort
Inhaltsverzeichnis
Allgemeines Literaturverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Erläuterungen
Einleitung
Teil 1 GmbHG
Erster Abschnitt Errichtung der Gesellschaft
1 Zweck; Gründerzahl
2 Form des Gesellschaftsvertrages
3 Inhalt des Gesellschaftsvertrages
4 Firma
5 Stammkapital; Geschäftsanteil
6 Geschäftsführer
7 Anmeldung der Gesellschaft
8 Inhalt der Anmeldung
9 Überbewertung der Sacheinlagen
10 Inhalt der Eintragung
11 Rechtszustand vor der Eintragung
12 Bekanntmachungen der Gesellschaft
Zweiter Abschnitt Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter
13 Juristische Person; Handelsgesellschaft
14 Einlagepflicht
15 Übertragung von Geschäftsanteilen
16 Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter oder Veränderung des Umfangs ihrer Beteiligung; Erwerb vom Nichtberechtigten
17 Veräußerung von Anteilen des Geschäftsanteils
18 Mitberechtigung am Geschäftsanteil
19 Leistung der Einlagen
20 Verzugszinsen
21 Kaduzierung
22 Haftung der Rechtsvorgänger
23 Versteigerung des Geschäftsanteils
24 Aufbringung von Fehlbeträgen
25 Zwingende Vorschriften
26 Nachschusspflicht
27 Unbeschränkte Nachschusspflicht
28 Beschränkte Nachschusspflicht
29 Ergebnisverwendung
30 Kapitalerhaltung
31 Erstattung verbotener Rückzahlungen
32 Rückzahlung von Gewinn
33 Erwerb eigener Geschäftsanteile
34 Einziehung von Geschäftsanteilen
Dritter Abschnitt Vertretung und Geschäftsführung
35 Geschäftsführerbestellung nach Eintragung der GmbH
36 Zielgrößen und Fristen zur gleichberechtigten Teilhabe von Männern und Frauen
37 Beschränkungen der Vertretungsbefugnis
38 Widerruf der Bestellung
39 Anmeldung der Geschäftsführer
40 Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung
41 Buchführung
42 Bilanz
43 Haftung der Geschäftsführer
44 Stellvertreter von Geschäftsführern
45 Rechte der Gesellschafter
46 Aufgabenkreis der Gesellschafter
47 Abstimmung
48 Gesellschafterversammlung
49 Einberufung der Versammlung
50 Minderheitsrechte
51 Form der Einberufung
52 Aufsichtsrat
Vierter Abschnitt Abänderung des Gesellschaftsvertrages
53 Form der Satzungsänderung
54 Anmeldung und Eintragung der Satzungsänderung
55 Erhöhung des Stammkapitals
56 Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen
57 Anmeldung der Erhöhung
58 Herabsetzung des Stammkapitals
59 Zweigniederlassung
Fünfter Abschnitt Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft
60 Auflösungsgründe
61 Auflösung durch Urteil
62 Auflösung durch eine Verwaltungsbehörde
63 Konkurs der GmbH
64 Haftung für Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung
65 Anmeldung und Eintragung der Auflösung
66 Liquidatoren
67 Anmeldung der Liquidatoren
68 Zeichnung der Liquidatoren
69 Rechtsverhältnisse von Gesellschaft und Gesellschaftern
70 Aufgaben der Liquidatoren
71 Eröffnungsbilanz; Rechte und Pflichten
72 Vermögensverteilung
73 Sperrjahr
74 Schluss der Liquidation
75 Nichtigkeitsklage
76 Heilung von Mängeln durch Gesellschafterbeschluss
77 Wirkung der Nichtigkeit
Siebter Abschnitt Ordnungs-, Straf- und Bußgeldvorschriften
78 Anmeldepflichtige
79 Zwangsgelder
80, 81 Umwandlung und Fusion
82 Falsche Angaben
83 Bankrott und Gläubigerbegünstigung
84 Verletzung der Verlustanzeigepflicht
85 Verletzung der Geheimhaltungspflicht
86 Verletzung der Pflichten bei Abschlussprüfungen
87 Bußgeldvorschriften
88 Mitteilungen an die Abschlussprüferaufsichtsstelle
Teil 2 EGGmbHG
Teil 3 InsO – §§ 15a, 15b
Stichwortverzeichnis

Citation preview

Lutter . Hommelhoff GmbH- Gesetz

Lutter/Hommelhoff

GmbH-Gesetz Kommentar bearbeitet von

Prof. Dr. Walter Bayer Universitätsprofessor in Jena Richter am Thüringer OLG a.D.

Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Peter Hommelhoff em. Universitätsprofessor in Heidelberg Richter am OLG Hamm a.D.

Prof. Dr. Detlef Kleindiek Universitätsprofessor in Bielefeld

21. neu bearbeitete Auflage 2023

Zitierempfehlung: Bearbeiter in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 21. Aufl 2023, § . . . Rn . . .

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://portal.dnb.de abrufbar. Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln Tel. 02 21/9 37 38-01, Fax 02 21/9 37 38-9 43 [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 978-3-504-32504-6 ©2023 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlags. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Lichtenford, Mettmann Satz: Schäper, Bonn Druck und Verarbeitung: Druckerei C.H.Beck, Nördlingen Printed in Germany

Vorwort Am 22. Juni 2021 ist Marcus Lutter im einundneunzigsten Lebensjahr verstorben. Er hatte für seinen „Lutter/Hommelhoff“ das Konzept eines der lebendigen Praxis gewidmeten Kurzkommentars entwickelt, das er gemeinsam mit seinen Co-Autoren über Jahrzehnte hinweg gefestigt und ausgebaut hat: Neben der zuverlässigen Information über den Stand in Rechtsprechung und Schrifttum und der praxisgerechten Erläuterung aktueller Gesetzesänderungen sucht dieser Kommentar im Diskurs mit Richtern und Autoren aus Praxis und Wissenschaft neue Entwicklungen im GmbH-Recht aufzugreifen und auch selbst anzustoßen. Mit diesem Konzept hatte Marcus Lutter das besondere Gepräge des Kommentars begründet. Hierfür haben ihm die aktiven Autoren schon mit der Widmung der 19. Auflage gedankt. Tief verbunden werden sie ihn auch künftig in dankbarer Erinnerung behalten. Seit dem Erscheinen der 20. Auflage zum Jahresende 2019 hat der Gesetzgeber das GmbH-Recht an zahlreichen Stellen und zum Teil grundlegend verändert: – Durch das Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz (SanInsFoG) vom 22. Dezember 2020 mit dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz (StaRUG) als dessen Kernelement wurde das Krisenund Insolvenzrecht auch für die GmbH ausgebaut und teilweise neu konzipiert: Der Gesetzgeber hat § 64 GmbHG aufgehoben und (rechtsformübergreifend) durch § 15b InsO ersetzt. In der Konsequenz jener Neukonzeption entfallen in diesem Kommentar die Erläuterungen des früheren § 64 GmbHG ebenso wie der bisherige Anhang zu § 64. Stattdessen ist die vorliegende 21. Auflage um einen dritten Teil (im Anschluss an die Vorschriften des GmbHG und des EGGmbHG) erweitert worden: Hier werden die Bestimmungen der §§ 15a, 15b InsO erläutert, soweit sie für die GmbH von Bedeutung sind. Die Ausführungen im bisherigen Abschnitt A des Anhangs zu § 64 GmbHG zur Insolvenzantragspflicht und zu den Sanktionen bei Pflichtverletzung finden sich jetzt in der Kommentierung des § 15a InsO. Der durch die GmbH-Reform des Jahres 2008 veranlasste Abschnitt B des Anhangs zu § 64 GmbHG, der einen Strukturüberblick über die seither in der InsO verorteten gesetzlichen Vorgaben zu den Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz gab, entfällt. – Das Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz (FISG) vom 3. Juni 2021 brachte Änderungen insbesondere der §§ 86, 87 GmbHG. – Nicht nur zu einer Fortschreibung der Rechtslage, sondern auch zu einer Ergänzung des § 38 GmbHG um dessen Abs. 3 sowie zum neuen § 77a GmbHG führte das Gesetz zur Ergänzung und Änderung der Regelungen für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst (FüPoG II) vom 7. August 2021. – Sowohl das Transparenzregister- und Finanzinformationsgesetz vom 25. Juni 2021 als auch das Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz (MoPeG) vom 10. August 2021 haben das Recht der Gesellschafterliste (§ 40 GmbHG) verändert. V

Vorwort

– Zu einem „Quantensprung“ in der Entwicklung des GmbH-Rechts haben das Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) vom 5. Juli 2021 sowie das Gesetz zur Ergänzung der Regelungen zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiREG) vom 15. Juli 2022 geführt: Hierdurch wurde nicht nur die Online-Bargründung von Gesellschaften mbH mittels Videokommunikation ermöglicht (§ 2 Abs. 3 GmbHG), sondern – mit Wirkung zum 1. August 2023 – wurden auch zahlreiche weitere Neuerungen auf den Weg gebracht wie etwa die Online-Sachgründung (einschließlich von Kapitalerhöhungen) nach Maßgabe der mit Wirkung ab 1. August 2023 neu gefassten Bestimmungen in § 2 Abs. 3, § 53 Abs. 3, § 55 Abs. 1 GmbHG. Zudem wurden die Möglichkeiten zur präsenzlosen Beschlussfassung erweitert (§ 48 Abs. 1 GmbHG), ab 1. August 2023 auch für Satzungsänderungen (§ 53 Abs. 3 GmbHG). DiRUG und DiREG führten schließlich zu Änderungen weiterer Vorschriften des GmbHG (u.a. § 6 Abs. 2 Satz 2 GmbHG mit Folgeänderungen) sowie zu gesetzlichen Korrekturen an anderer Stelle mit erheblichen Auswirkungen auch auf das GmbH-Recht (etwa hinsichtlich der Anmeldungen zum Handelsregister, der Bekanntmachung von Handelsregistereintragungen sowie der Rechnungslegungspublizität). – Die jüngste Aktivität des Gesetzgebers mit Auswirkungen auch auf das GmbHRecht hat schließlich das Gesetz zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie (UmRUG) vom 22. Februar 2023 mit sich gebracht; es hat zu Änderungen sowohl bei nationalen wie auch bei grenzüberschreitenden Umwandlungen geführt und ist in der Kommentierung bereits berücksichtigt. Nicht nur diese umfangreiche Tätigkeit des Gesetzgebers war bei der vorliegenden Neuauflage zu berücksichtigen; einzuarbeiten waren darüber hinaus wieder zahlreiche, oftmals grundlegende Judikate mitsamt ihrer teilweise kontroversen Bewertung durch das Schrifttum. All’ denen, die uns bei dieser Neuauflage bis hin zum fortgeschriebenen Register vielfältig und engagiert unterstützt haben, sei auch an dieser Stelle sehr herzlich gedankt. Danken möchten wir zugleich den Nutzern des Kommentars, die uns mit Hinweisen geholfen haben. Kritik und Anregungen zu dieser Auflage, um die wir erneut herzlich bitten, richten Sie bitte an den Verlag ([email protected]). Der Kommentar entspricht in der berücksichtigten Rechtsprechung und dem Schrifttum dem Stand vom 1. Januar 2023. Jena/Heidelberg/Bielefeld, im Februar 2023 Walter Bayer

Peter Hommelhoff

Detlef Kleindiek

Prof. Dr. Walter Bayer, Carl-Zeiss-Str. 3, 07743 Jena (E-Mail: [email protected]) Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Peter Hommelhoff, Friedrich-Ebert-Platz 2, 69117 Heidelberg (E-Mail: [email protected]) Prof. Dr. Detlef Kleindiek, Universitätstr. 25, 33615 Bielefeld (E-Mail: [email protected])

VI

Inhaltsverzeichnis

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemeines Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erläuterungen Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kommentierung GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abschnitt: Errichtung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anhang zu § 2: Musterprotokolle . . . . . . . . . . Anhang zu § 4a: Zweigniederlassung . . . . . . . . Anhang zu § 6: Anstellungsverhältnis . . . . . . 2. Abschnitt: Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anhang zu § 13: Die GmbH als verbundenes Unternehmen . . . . . . . . . . . . 3. Abschnitt: Vertretung und Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . Vor § 35: Geschäftsführerbestellung nach Eintragung der GmbH . Anhang zu § 40: Gesellschafterlistenverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vor § 41: Recht der Rechnungslegung . Anhang zu § 42a: Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . Anhang zu § 47: Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen . . . . . . . . . . . . . . 4. Abschnitt: Abänderungen des Gesellschaftsvertrages . . . . . . 5. Abschnitt: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft . . . . 6. Abschnitt: Ordnungs-, Straf- und Bußgeldvorschriften . . . .

§§

1–12

Seite V IX XV

1 27 27 77 165 269

13–34

423

35–52

451 911 911 1102 1105 1190

53–59 60–77 78–88

1373 1595 1781 1883

Kommentierung EGGmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1–8 Kommentierung InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15a, 15b

1931 1953

Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2029

VII

Allgemeines Literaturverzeichnis Adler/Düring/Schmaltz Altmeppen Ballerstedt Bamberger/Roth/Hau/ Poseck (Hrsg) Bankrechts-Handbuch Baums Baums Bayer/Habersack (Hrsg) Bayer/Koch (Hrsg) Bayer/Koch (Hrsg) Beck’scher BilanzKommentar Beck’sches Handbuch der GmbH Beck’scher OnlineGroßkommentar zum Aktienrecht Beck’scher OnlineGroßkommentar zum Bilanzrecht Bork/Schäfer Brodmann

Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen. Kommentar. 6. Aufl 1997 ff Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG). 10. Aufl 2021 Kapital, Gewinn und Ausschüttung bei Kapitalgesellschaften. Eine gesellschaftsrechtliche Betrachtung. 1949 BGB. 4. Aufl 2019 f Herausgegeben von Schimansky/Bunte/Lwowski. 5. Aufl 2017 Der Geschäftsleitervertrag. 1987 Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen. 1981 Aktienrecht im Wandel. 2007 Das neue GmbH-Recht. 2008 Unternehmens- und Vermögensnachfolge. 2009 Handelsrecht und Steuerrecht. Herausgegeben von Grottel/ Justenhoven/Schubert/Störk. 13. Aufl 2022 Gesellschaftsrecht, Steuerrecht. Herausgegeben von Prinz/ Winkeljohann. 6. Aufl 2021 Herausgegeben von Spindler/Stilz (zit: BeckOGK AktG) Herausgegeben von Dicken/Fehrenbacher/Hennrichs/ Kleindiek/Watrin (zit.: BeckOGKBilanzR) Kommentar zum GmbH-Gesetz. 5. Aufl 2022 (zit: B/S/Bearbeiter) Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung. 2. Aufl 1930

Centrale für GmbH (Hrsg)

Das neue GmbH-Recht in der Diskussion. 1980 (zit: Bearbeiter GmbH-Recht in der Diskussion)

Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn Eickhoff Erman

Handelsgesetzbuch (HGB). Kommentar. 4. Aufl 2020 (zit: E/B/J/S/Bearbeiter) Die Praxis der Gesellschafterversammlung. 4. Aufl 2006 BGB. Herausgegeben von Westermann/Grunewald/MaierReimer. 16. Aufl 2020

Feine

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, in Ehrenberg, Handbuch des gesamten Handelsrechts. Bd 3,3. Leipzig 1929 Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Bd 1 1. Teil. Die Personengesellschaft. 1977 (zit: Flume Personengesellschaft) Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Bd 1 2. Teil. Die juristische Person. 1983 (zit: Flume Juristische Person)

Flume Flume Gehrlein/Born/Simon

GmbHG. 5. Aufl 2020 (zit: G/B/S/Bearbeiter)

IX

Allgemeines Literaturverzeichnis Gersch (ua) Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff GmbH-Handbuch W. Goette/M. Goette Goette/Habersack (Hrsg) Gottwald/Haas (Hrsg) Grigoleit/Rieder Großkommentar zum Aktiengesetz Großkommentar zum Handelsgesetzbuch Grüneberg Grunewald Grunewald Gustavus Habersack/Casper/Löbbe (Hrsg) Habersack/Henssler Hachenburg

GmbH-Reform 1980. Erläuterung mit praktischen Hinweisen. 1980 Kommentar zum Aktiengesetz. 1973/1984 ff Herausgegeben von der Centrale für GmbH. Loseblatt Die GmbH. 3. Aufl 2020 Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis. 2009 Insolvenzrechts-Handbuch. 6. Aufl 2020 GmbH-Recht nach dem MoMiG. 2009 Herausgegeben von Hirte, Mülbert, M. Roth. 5. Aufl 2014 ff Herausgegeben von Canaris/Habersack/Schäfer. 5. Aufl 2009 ff; 6. Aufl 2021 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). 81. Aufl 2022 Die Gesellschafterklage in der Personengesellschaft und der GmbH. 1990 (zit: Grunewald Gesellschafterklage) Der Ausschluss aus Gesellschaft und Verein. 1987 (zit: Grunewald Ausschluss) Handelsregister-Anmeldungen, 10. Aufl 2020 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG). Großkommentar. 3. Aufl 2020 f (zit: H/C/L/Bearbeiter) Mitbestimmungsrecht. 4. Aufl 2018 Großkommentar zum GmbHG. Begründet von Hachenburg. 8. Aufl herausgegeben von Ulmer. 1990 ff Die GmbH im Prozeß. 1997 Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht. 3. Aufl 2022 Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis. 4. Aufl 2018 Handbuch GmbH & Co KG. 22. Aufl 2020

Happ (Hrsg) Hauschild/Kallrath/ Wachter Heckschen/Heidinger Hesselmann/Tillmann/ Mueller-Thuns Heidelberger Kommentar Herausgegeben von Kayser/Thole. 10. Aufl 2020 zur Insolvenzordnung (zit: HK-InsO/Bearbeiter) Henze Handbuch zum GmbH-Recht. Höchstrichterliche Rechtsprechung. 2. Aufl 1997 Henssler/Strohn (Hrsg) Gesellschaftsrecht. 5. Aufl 2021 Hölters (Hrsg) Handbuch Unternehmenskauf. 9. Aufl 2019 Hoffmann/Preu Der Aufsichtsrat. Ein Leitfaden für Aufsichtsräte. 5. Aufl 2003 Hommelhoff Die Konzernleitungspflicht. 1982 Hopt Handelsgesetzbuch, Kommentar. 41. Aufl 2022 Immenga

Die personalistische Kapitalgesellschaft. 1970

Knobbe-Keuk Koch Kölner Kommentar zum Aktiengesetz Koller/Kindler/Roth/ Drüen Koppensteiner

Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht. 9. Aufl 1993 Aktiengesetz. Kommentar. 16. Aufl 2022 Herausgegeben von Zöllner/Noack. 3. Aufl 2004 ff; 4. Aufl. 2022 (Bd 4) Handelsgesetzbuch (HGB). Kommentar. 9. Aufl 2019 (zit: K/K/R/D/Bearbeiter) GmbH-Gesetz (Österr) Kommentar. 2. Aufl Wien 1999

X

Allgemeines Literaturverzeichnis Krafka Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg) Kübler/Assmann Küting/Weber (Hrsg) Küting/Weber (Hrsg) Langenfeld/Miras Leffson/Rückle/Großfeld (Hrsg) Lutter Lutter Lutter Lutter Lutter/Bayer Lutter/Bayer/J. Schmidt Lutter/Krieger/Verse Lutter/Ulmer/Zöllner (Hrsg) Meyer-Landrut

Registerrecht. 11. Aufl 2019 Handbuch Managerhaftung. 3. Aufl 2017 Gesellschaftsrecht. 6. Aufl 2006 Handbuch der Rechnungslegung. Einzelabschluss. (Loseblatt). (zit: K/W) Handbuch der Konzern-Rechnungslegung. 2. Aufl 1998 GmbH-Vertragspraxis. 8. Aufl 2019 Handwörterbuch unbestimmter Rechtsbegriffe im Bilanzrecht des HGB. 1986 Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat. 3. Aufl 2006 (zit: Lutter Information) Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG. Karlsruhe 1964 (zit: Lutter Kapital) Limited Liability Companies and Private Companies, in Intern. Encyclopedia of Comparative Law. Bd XIII.1998 (zit: Lutter PrivComp) Umwandlungsgesetz. Herausgegeben von Bayer/J. Vetter. 6. Aufl 2019 Holding-Handbuch. Herausgegeben von Bayer. 6. Aufl 2020 Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht. 6. Aufl 2017 (zit: Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR) Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats. 7. Aufl 2020 Festschrift 100 Jahre GmbHG. 1992 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG). Kommentar. 1987 Kommentar zum GmbHG. 3. Aufl 2017 (zit: M/H/L/S/ Bearbeiter) Herausgegeben von Römermann. 4. Aufl 2018

Michalski/Heidinger/ Leible/J. Schmidt Münchener AnwaltsHandbuch GmbHRecht Münchener Handbuch Bd 3 Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Herausgegeben des Gesellschaftsrechts von Priester/Mayer/Wicke. 5. Aufl 2018 Bd 4 Aktiengesellschaft. Herausgegeben von HoffmannBecking. 5. Aufl 2020 Münchener Kommentar Herausgegeben von Goette/Habersack. 5. Aufl 2019 ff zum Aktiengesetz Münchener Kommentar Herausgegeben von Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg. 8. Aufl zum BGB 2019 ff Herausgegeben von Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg. 9. Aufl 2021 ff Münchener Kommentar Herausgegeben von Fleischer/Goette. 4. Aufl 2022 zum GmbHG (Bd 1 und 3), 3. Aufl 2019 (Bd 2) Münchener Kommentar Herausgegeben von Karsten Schmidt. 5. Aufl 2021 ff zum HGB

XI

Allgemeines Literaturverzeichnis Noack/Servatius/Haas

Kommentar zum GmbH-Gesetz. 23. Aufl 2022 (zit: N/S/H/ Bearbeiter)

Raiser/Veil Raiser/Veil/Jacobs

Recht der Kapitalgesellschaften. 6. Aufl 2015 Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz. 7. Aufl 2020 GmbH & Co KG. 8. Aufl 2021 Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen. 1973 (zit: Reuter Perpetuierung) Die werdende juristische Person. 1973 Handelsgesetzbuch (HGB). 5. Aufl 2019

Reichert (Hrsg) Reuter Rittner Röhricht/Graf von Westphalen/Haas (Hrsg) Römermann/Wachter (Hrsg) Rowedder/Pentz Saenger/Inhester (Hrsg) Schaeberle-Meermann Schiffers/Theile H.M. Schmidt (Hrsg) K. Schmidt K. Schmidt/Lutter (Hrsg) K. Schmidt/Uhlenbruck (Hrsg) Scholz Schubert Seibert (Hrsg) Seidel Spindler/Stilz (Hrsg) Staub Staudinger Staudinger/Großfeld

Tillmann/Mohr Tillmann/Schiffers/ Wälzholz/Rupp

GmbH-Beratung nach dem MoMiG. GmbHR-Sonderheft 2008 (Oktober) Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG). 7. Aufl 2022 (zit: R/P/Bearbeiter) GmbHG-Kommentar. 4. Aufl 2020 (zit: S/I/Bearbeiter) Die Kapitalerhöhung bei einer GmbH. Achim 1985 Bilanzrecht der GmbH. 2016 Pro GmbH. 1980 (zit: Bearbeiter Pro GmbH) Gesellschaftsrecht. 4. Aufl 2002 (zit: K. Schmidt GesR) Aktiengesetz. Kommentar. 4. Aufl 2020 Die GmbH in Krise, Restrukturierung und Insolvenz. 6. Aufl 2022 Kommentar zum GmbH-Gesetz. 13. Aufl 2022 (Bd I), 12. Aufl 2021 (Bd II), 12. Aufl 2021 (Bd III) (zit: Scholz/Bearbeiter) Entwurf des Reichsjustizministeriums zu einem Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung von 1939. Heidelberg 1985 MoMiG, 2009 Zu mangelnder Bedeutung mitgliedschaftlicher Treuepflichten im Willensbildungsprozess der GmbH. 1998 Aktiengesetz. Kommentar. 5. Aufl 2022 (s. auch BeckOGK AktG) s. Großkommentar zum Handelsgesetzbuch Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 1993 ff Kommentar zum EGBGB. Internationales Gesellschaftsrecht. Begründet von Staudinger. Erläutert von Großfeld. 13. Bearbeitung 1998 (zit: Staudinger/Großfeld InternGR) GmbH-Geschäftsführer. 11. Aufl 2020 Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht. 6. Aufl 2015

Ulmer/Habersack/Winter Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG). Großkommentar. Ergänzungsband zum MoMiG. 1. Aufl 2010: (zit: U/H/W/Bearbeiter)

XII

Allgemeines Literaturverzeichnis H.P. Westermann Wicke Widmann/Mayer Wiedemann Wiedemann Winter Zentes/Glaab (Hrsg.) Zöllner

Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften. 1970 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG). 4. Aufl 2020 Umwandlungsrecht. Loseblatt Gesellschaftsrecht Bd I. Grundlagen. 1980 Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften. 1965 (zit: Wiedemann Übertragung) Treuebindungen im GmbH-Recht. 1988 (zit: Winter Treuebindungen) GwG – Geldwäschegesetz. 3. Aufl 2022 Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. 1963 (zit: Zöllner Schranken)

XIII

Abkürzungsverzeichnis aA ABlEG; ABlEU Abs. abw AbzG AcP AdöR ADS aE AEUV aF AFG AG AGB AGBG AGG AktG Alt. aM AmtsG Anf AnfG AngKSchG Anh Anm AnwBl AO AP APAReG ApoG ArbG ArbGG ArbZG AReG arg Art. ARUG AuA AÜG AufenthG Aufl AuslGewVwV AWG

anderer Ansicht Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften/Union Absatz abweichend Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte Archiv für die civilistische Praxis Anstalt des öffentlichen Rechts Adler/Düring/Schmaltz (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Arbeitsförderungsgesetz Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Allgemeines Gleichbehandlungs-Gesetz Aktiengesetz Alternative anderer Meinung Amtsgericht Anfechtung Anfechtungsgesetz Gesetz über die Fristen für die Kündigung von Angestellten Anhang Anmerkung Anwaltsblatt Abgabenordnung Arbeitsrechtliche Praxis (Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts) Abschlussprüferaufsichtsreformgesetz Apothekengesetz Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeitszeitgesetz Abschlussprüfungsreformgesetz argumentum Artikel Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie Arbeit und Arbeitsrecht Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Aufenthaltsgesetz Auflage Allgemeine Verwaltungsvorschrift für die Anwendung des Gewerberechts auf Ausländer Außenwirtschaftsgesetz

XV

Abkürzungsverzeichnis AWV AZO

Verordnung zur Durchführung des Außenwirtschaftsgesetzes Arbeitszeitordnung

BaFin BAG BankrechtsHdb BAnz BAnzDiG

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesarbeitsgericht Bankrechts-Handbuch (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Bundesanzeiger Gesetz zur Änderung von Vorschriften über Verkündung und Bekanntmachungen sowie der Zivilprozessordnung, des Gesetzes betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung und der Abgabenordnung Bundesangestelltentarifvertrag Bausparkassengesetz Bayerisches Oberstes Landesgericht; Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Der Betriebs-Berater Bundesbeamtengesetz Band Beck’scher Bilanz-Kommentar (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Beck’sches Handbuch der GmbH (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Beck-online Großkommentar Beck-Rechtsprechung Begründung Begründung Regierungsentwurf Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Betriebsverfassungsgesetz Beurkundungsgesetz Bewertungsgesetz Bundesfinanzhof Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH Bundesamt für Justiz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Baumbach/Hueck (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Bilanzkontrollgesetz Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz Bilanzrechtsreformgesetz Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetz Bilanzrichtlinien-Gesetz Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Bundesnotarordnung Bundespatentgericht Buchprüfungsgesellschaft Bundesrechtsanwaltsordnung Drucksachen des Deutschen Bundesrates

BAT BauSparkG BayObLG BB BBG Bd Beck BK Beck GmbH BeckOGK BeckRS Begr BegrRegE BetrAVG BetrVG BeurkG BewG BFH BFHE BFH/NV BfJ BGB BGBl BGH BGHSt BGHZ B/H BilKoG BilMoG BilReG BilRUG BiRiLiG BKR BNotO BPatG BPg BRAO BR-Drucks

XVI

Abkürzungsverzeichnis BRRG B/S BSG Bspr BT-Drucks BtG b.v. BVerfG BWNotZ bzgl BZRG bzw ca CCZ CFL CH c.i.c. CMLR COMI COVInsAG COVMG CR CRR DAI DAR DAV DB DBW DCGK DGB dh DigRL DIHT DiREG DiRUG DIS DJT DMBilG DNotI DNotZ D&O DR DrittelbG DRiZ

Beamtenrechtsrahmengesetz Bork/Schäfer (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Bundessozialgericht Besprechung Drucksachen des Deutschen Bundestages Betreuungsgesetz besloten vennootschap Bundesverfassungsgericht; Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Baden-Württembergische Notarzeitschrift bezüglich Bundeszentralregistergesetz beziehungsweise circa Corporate Compliance Zeitschrift Corporate Finance Law (Zeitschrift) Schweiz culpa in contrahendo Common Market Law Review centre of main interests COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie Computer und Recht Capital Requirements Regulation Deutsches Anwaltsinstitut Deutsches Autorecht Deutscher Anwaltverein Der Betrieb Die Betriebswirtschaft Deutscher Corporate Governance Kodex Deutscher Gewerkschaftsbund das heißt Digitalisierungsrichtlinie Deutscher Industrie- und Handelskammertag Gesetz zur Ergänzung der Regelungen zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit Deutscher Juristentag DM-Bilanzgesetz Deutsches Notarinstitut Deutsche Notarzeitschrift Directors and Officers Deutsches Recht Drittelbeteiligungsgesetz Deutsche Richterzeitung

XVII

Abkürzungsverzeichnis DStR DStZ DVO DZWir; DZWIR

Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuerzeitung Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht; ab 1999: Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

E, Entw E/B/J/S ECFR EFZG EG

Entwurf Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) European Company and Financial Law Review Entgeltfortzahlungsgesetz Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaften; Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Aktiengesetz Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister Einführung Einleitung Entgelttransparenzgesetz Energiewirtschaftsgesetz Europäisches Parlament Europäische Privatgesellschaft Zeitschrift für die gesamte erbrechtliche Praxis Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz Ergänzungsband Erläuterung Einkommensteuer Einkommensteuergesetz Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen et cetera Europäische Union Europäisches Gesellschaftsrecht Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung (EG) Nr. 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Europäische Insolvenzverordnung Europarecht (Zeitschrift) Euro-Einführungsgesetz Europäisches Unternehmensrecht (s. Allgemeines Literaturverzeichnis)

EGAktG EGBGB EGGmbHG EGHGB EGInsO EGKSV EHUG Einf Einl EntgTranspG EnWG EP EPG ErbR ErbStG Ergb Erl ESt EStG ESUG etc EU EuGesR EuGH EuGVÜ EuGVVO EUInsVO EuR EuroEG EuropUR

XVIII

Abkürzungsverzeichnis EuZRP/EuIPR EuZW eV EWG EWiR EWIV EWR EWS EzA

Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht eingetragener Verein Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäischer Wirtschaftsraum Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Entscheidungen zum Arbeitsrecht

f, ff FamFG

folgende Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Freiwillige Gerichtsbarkeit; Finanzgericht; Festgabe Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz Finanzmarktstabilisierungsgesetz Fußnote IDW-Fachnachrichten Formvorschriftenanpassungsgesetz Forderungssicherungsgesetz Finanz-Rundschau Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern Festschrift Führungspositionen-Gesetz

FamRZ FG FGG FGG-RG FGPrax FISG FMStErgG FMStG Fn FN-IDW FormVAnpG FoSiG FR FreizügG FS FüPoG G GB GBO GbR G/B/S GebrMG GenG GES GeschäftsO GeschGehG GeschmMG GesLV GesRRL GesRZ GewArch GewO GG ggf

Gesetz Großbritannien Grundbuchordnung Gesellschaft des bürgerlichen Rechts Gehrlein/Born/Simon (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Gebrauchsmustergesetz Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Zeitschrift für Gesellschaftsrecht und angrenzendes Steuerrecht (Österreich) Geschäftsordnung Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen Geschmacksmustergesetz Gesellschafterlistenverordnung Gesellschaftsrechtsrichtlinie Der Gesellschafter. Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Österreich) Gewerbearchiv Gewerbeordnung Grundgesetz gegebenenfalls

XIX

Abkürzungsverzeichnis G/H/E/K Gj GlTeilhG GmbHG GmbH-gebV GmbH-Hdb GmbH-Novelle GmbHR GNotKG GoB GPR GrEStG Großkomm GRUR GS GüKG GuV GV GVG GWB GWR GwRUG

HandwO HbRL Hdb HdbIntGmbHR HeilprG HGB HinterlO HK HK – InsO hM HRefG HReg HRegGebV HRR Hrsg HRV

XX

Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Geschäftsjahr Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH mit gebundenem Vermögen GmbH-Handbuch (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Gesetz zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften vom 4.7.1980 GmbH-Rundschau Gesetz über Kosten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für Gerichte und Notare Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung Zeitschrift für das Privatrecht der Europäischen Union Grunderwerbsteuergesetz Großkommentar (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gedächtnisschrift Güterkraftverkehrsgesetz Gewinn- und Verlustrechnung Gebührenverzeichnis Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht Gesetz zur Umsetzung der 4. EU-Geldwäsche-RL, zur Ausführung der EU-Geldtransferverordnung und zur Neuorganisation der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen Handwerksordnung Handbuch der Rechnungslegung Handbuch Handbuch des internationalen GmbH-Rechts Heilpraktikergesetz Handelsgesetzbuch Hinterlegungsordnung Heidelberger Kommentar zum GmbH-Recht (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Heidelberger Kommentar Insolvenzordnung (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) herrschende Meinung Handelsrechtsreformgesetz Handelsregister Handelsregistergebührenverordnung Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters

Abkürzungsverzeichnis HURB HV HybBG IAS IASB idF idR IDW IFRS IHK IHKG

Handwörterbuch unbestimmter Rechtsbegriffe im Bilanzrecht des HGB (s. Allgemeines Literaturverzeichnis unter Leffson/Rückle/ Großfeld) Hauptversammlung Hypothekenbankgesetz

inkl InsO InsVZ InvG InVO IPR IPRax iSd IStR iSv iVm

International Accounting Standard International Accounting Standards Board in der Fassung in der Regel Institut der Wirtschaftsprüfer International Financial Reporting Standard Industrie- und Handelskammer Gesetz zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern inklusive Insolvenzordnung Zeitschrift für Insolvenzverwaltung und Sanierungsberatung Investmentgesetz Insolvenz und Vollstreckung Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts im Sinne der Internationales Steuerrecht im Sinne von in Verbindung mit

JA JBl JKomG JR JStG JurA JuS JuSchG JVKostG JVKostO JW JZ

Jahresabschluss Juristische Blätter Justizkommunikationsgesetz Juristische Rundschau Jahressteuergesetz Juristische Analysen Juristische Schulung Jugendschutzgesetz Gesetz über Kosten in Angelegenheiten der Justizverwaltung Justizverwaltungskostenordnung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

KapAEG KapCoRiLiG KapErhG

Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz Kapitalgesellschaften- und Co-Richtlinie-Gesetz Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung Gesetz über steuerrechtliche Maßnahmen bei Erhöhung des Nennkapitals aus Gesellschaftsmitteln Kammer für Handelssachen Kammergericht; Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien

KapErhStG KfH KG KGaA

XXI

Abkürzungsverzeichnis KGJ K/K/R/M KO KOM KonTraG KoordinierungsG KostO KostRMoG KPW KSchG KSt KStG KStR KSzW KTS KV K/W KWG KzR

Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts Koller/Kindler/Roth/Morck (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Konkursordnung Kommission der Europäischen Gemeinschaft Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich Koordinierungsgesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien Kostenordnung Kostenrechtsmodernisierungsgesetz Küting/Pfitzer/Weber (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Kündigungsschutzgesetz Körperschaftsteuer Körperschaftsteuergesetz Körperschaftsteuerrichtlinien Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen Kostenverzeichnis Küting/Weber (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Kreditwesengesetz Konzernrecht

LAG lfd LG Lit lit LM LMK LöschG LPartG LS Ltd LZ

Landesarbeitsgericht; Lastenausgleichsgesetz laufend Landgericht Literatur litera Lindenmaier-Möhring (Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs) Kommentierte BGH-Rechtsprechung Lindenmaier-Möhring Löschungsgesetz Lebenspartnerschaftsgesetz Leitsatz Limited Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

max MDR MedR MgVG

maximal Monatsschrift für Deutsches Recht Medizinrecht Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung Gesetz zur Umsetzung der so genannten Micro-Richtlinie 2012/6/EU über Erleichterungen der Rechnungslegung für Kleinstunternehmen Micro-Richtlinie mindestens Mitbestimmungsergänzungsgesetz Mitbestimmungsgesetz Mitbestimmungsrecht Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Montanmitbestimmungsgesetz

MicroBilG MicroRL mind MitbestErgG MitbestG MitbestR MittBayNot MittRhNotk MoMiG MontanMitbestG

XXII

Abkürzungsverzeichnis MoPeG MünchAnwaltsHdb MünchHdb MünchKomm mwN

Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz Münchener Anwalts-Handbuch (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Münchener Kommentar (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) mit weiteren Nachweisen

NaStraG nF NJ NJW NJW-RR NL NotBZ Nr. NStZ NVwZ-RR NWB NZA NZA-RR NZG NZI NZWiSt

Namensaktiengesetz neue Fassung Neue Justiz Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungsreport der Neuen Juristischen Wochenschrift Niederlande Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Nummer Neue Zeitschrift für Strafrecht Rechtsprechungsreport der Neuen Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Wirtschaftsbriefe für Steuer- und Wirtschaftsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Rechtsprechungsreport der Neuen Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht

oÄ ÖJZ öOGH OHG OLG

oder Ähnliches Österreichische Juristenzeitung Oberster Gerichtshof (Österreich) offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht; Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts Entscheidungen des Oberlandesgerichts in Zivilsachen Oberverwaltungsgericht Ordnungswidrigkeitengesetz

OLGR OLGZ OVG OWiG PAO/PatAnwO PatG PersbefG PreisklauselG PSV PublG

Patentanwaltsordnung Patentgesetz Personenbeförderungsgesetz Preisklauselgesetz Pensionssicherungsverein Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen

R/A RabelsZ RdA RdW

Roth/Altmeppen Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Recht der Arbeit Recht der Wasserwirtschaft; österreich. Recht der Wirtschaft

XXIII

Abkürzungsverzeichnis RefE 69 RegE 71/73 RegE 77 RegisterR RG RGBl RGZ RIW RJA RL Rn RNotZ ROHG Rpfleger RpflG R/S-L rSp Rspr RV s. S. SAG/SZW SanInsFoG SanInsKG SARL SchiedsVfG SchiedsVZ SchiffsBG SchutzG SE SEAG SEBG SEEG SES SE-VO SGB SGG S/I Slg SMC sog SPE

XXIV

Referentenentwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung Regierungsentwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 5.11.1971. BR-Drucks 595/71 Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften. BT-Drucks 8/1347 Registerrecht Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der internationalen Wirtschaft Entscheidungen des Reichsjustizamts in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Richtlinie; Rechnungslegung Randnummer Rheinische Notar-Zeitschrift Reichsoberhandelsgericht Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegergesetz Rowedder/Schmidt-Leithoff (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) rechte Spalte Rechtsprechung Reichsverfassung siehe Seite; Satz Die schweizerische Aktiengesellschaft/Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz Sanierungs- und insolvenzrechtliches Krisenfolgenabmilderungsgesetz Société à responsabilité limitée Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz Zeitschrift für Schiedsverfahren Schiffsbankgesetz Schutzgesetz Societas Europaea; Europäische Gesellschaft SE-Ausführungsgesetz SE-Beteiligungsgesetz Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft société européenne simplifiée SE-Verordnung Sozialgesetzbuch Sozialgerichtsgesetz Saenger/Inhester (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Sammlung (insbesondere der Entscheidungen des EuGH) simplified single member company sogenannt Societas Privata Europaea

Abkürzungsverzeichnis SpruchG StaRUG StB StBerG StEntlG StGB stRspr StSenkG StückAG StuW StV SUP SZW

Spruchverfahrensgesetz Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz Der Steuerberater Steuerberatungsgesetz Steuerentlastungsgesetz Strafgesetzbuch ständige Rechtsprechung Steuersenkungsgesetz Stückaktiengesetz Steuer und Wirtschaft Strafverteidiger Societas Unius Personae Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht

THG ThürOLG TransPuG TSG TVG Tz TzBfG

Treuhandgesetz Thüringer Oberlandesgericht Transparenz- und Publizitätsgesetz Transsexuellengesetz Tarifvertragsgesetz Textziffer Teilzeit- und Befristungsgesetz

ua UBGG ÜbergangsV UG UGG UMAG

unter anderem; und andere Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften Übergangsvorschriften vom 4.7.1980 Unternehmergesellschaft Unternehmensgründergesellschaft Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts umstritten Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts Umwandlungsgesetz United States Generally Accepted Accounting Principles Umsatzsteuer und so weiter unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

umstr UmwBerG UmwG US-GAAP USt usw uU UWG VAG vBP VerbrKrG VereinsG VerschmRiLiG VersR vGA vgl VglO VGR VkBkmG

Versicherungsaufsichtsgesetz vereidigter Buchprüfer Verbraucherkreditgesetz Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts Verschmelzungsrichtlinie-Gesetz Versicherungsrecht verdeckte Gewinnausschüttung vergleiche Vergleichsordnung Gesellschaftsrechtliche Vereinigung Gesetz über die Verkündung von Rechtsverordnungen und Bekanntmachungen

XXV

Abkürzungsverzeichnis VO Voraufl VorG VorstAG vVG VwGO

Verordnung Vorauflage Vorgesellschaft Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung verdeckte Vorteilsgewährung Verwaltungsgerichtsordnung

WBl WGG WiB 2. WiKG WiRO wistra WiVerw WM WP WPG WPg WpHG WPO WRP WStBG WuB WZG

Wirtschaftsrechtliche Blätter (Zeitschrift, Österreich) Gesetz über die Gemeinnützigkeit im Wohnungswesen Wirtschaftsrechtliche Beratung (Zeitschrift) Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität Wirtschaft und Recht in Osteuropa Zeitschrift für Wirtschaft Steuer Strafrecht Wirtschaft und Verwaltung (Beilage zur Zeitschrift Gewerbearchiv) Wertpapier-Mitteilungen Wirtschaftsprüfer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Die Wirtschaftsprüfung Gesetz über den Wertpapierhandel Wirtschaftsprüferordnung Wettbewerb in Recht und Praxis Wirtschaftsstabilisierungsbeschleunigungsgesetz Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Warenzeichengesetz

zB ZD ZErb ZEuP ZEV ZfA ZfbF ZGR ZHR ZIAS

zum Beispiel Zeitschrift für Datenschutz Zeitschrift für die Steuer- und Erbrechtspraxis Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge Zeitschrift für Arbeitsrecht Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für ausländisches und internationales Arbeits- und Sozialrecht Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert Zeitschrift für Japanisches Recht Zeitschrift für Kommunalfinanzen Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für die Notarpraxis Zeitschrift für öffentliche und gemeinwirtschaftliche Unternehmen Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zivilsenat zum Teil Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft

ZInsO ZIP zit ZJapanR ZKF ZMR ZNotP ZögU ZPO ZRP ZS zT ZVglRWiss

XXVI

Einleitung I. Die GmbH und die Entwicklung des GmbH-Gesetzes . . . . . 1. Erfolg der GmbH . . . . . . . . . . . 2. Entwicklung des GmbH-Rechts . 3. Die Novelle 1980 . . . . . . . . . . . 4. Die Reform des Jahres 1994 . . . . 5. Die gesetzlichen Änderungen des Jahres 1998 . . . . . . . . . . . . 6. Neuregelung der Unternehmenspublizität . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Auswirkungen der FGG-Reform auf das GmbHG . . . . . . . . . . . . 9. Die große GmbH-Reform des Jahres 2008: das MoMiG . . . . . . 10. Bilanzrecht . . . . . . . . . . . . . . . 11. ARUG, AReG und FISG . . . . . . 12. FüPoG und FüPoG II . . . . . . . . 13. Geldwäsche- und Terrorismusbekämpfung . . . . . . . . . . . . . . . 14. Gesetzliche Maßnahmen aufgrund der COVID-19-Pandemie

__ __ _ _ __ _ __ __ _ _ 1 1 7 8 9

10 15 19 20 21 33 34 37 39 40

15. SanInsFoG . . . . . . . . . . . . . . . . 16. MoPeG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17. Online-Gründung und weitere Innovationen durch Digitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18. UmRUG . . . . . . . . . . . . . . . . . 19. Lückenfüllung und Perspektiven II. Mitbestimmung . . . . . . . . . . . III. Einflüsse des Rechts der EU auf das GmbH-Recht . . . . . . . . 1. Die Richtlinien . . . . . . . . . . . . . 2. Die Europäische Privatgesellschaft (SPE) . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Europäische Gesellschaft (SE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ausländisches und internationales GmbH-Recht . . . . . . . . . 1. Die GmbH in den ausländischen Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die GmbH im grenzüberschreitenden Bereich . . . . . . . . . . . . . V. Kapitalmarktorientierte GmbH

__ __ __ __ _ _ _ _ __ 45 49 50 53 54 56 58 58 67 69 70 70 71 75

I. Die GmbH und die Entwicklung des GmbH-Gesetzes 1. Erfolg der GmbH Die GmbH ist heute mit Abstand die beliebteste und erfolgreichste Unterneh- 1 mens-Rechtsform in der Bundesrepublik. Zum 1.1.2022 waren in den Handelsregistern 1.440.038 GmbH eingetragen, davon 175.843 in der Rechtsform der UG (haftungsbeschränkt)1. Damit hat sie nicht nur die Rechtsform der AG (13.615), sondern auch die „klassischen“ Unternehmensformen des gewerblichen Mittelstandes – OHG (22.819) und KG (291.714) – weit hinter sich gelassen2. Sie verdankt diesen Erfolg einer Kombination von Elementen, die deutschen Unternehmern offenbar besonders liegen: (1) Die GmbH ist juristische Person. Sie stellt ihre Gesellschafter frei vom Ri- 2 siko persönlicher Haftung und ist selbst unabhängig von deren persönlichem Schicksal (Tod, Vermögensverfall). Das System der Drittorganschaft unterstützt 1 Bayer/Lieder/Hoffmann GmbHR 2022, 777 ff mit ausführlicher Darstellung. Zur Entwicklung der GmbH in ihrer mehr als 100-jährigen Geschichte Bayer/Hoffmann GmbHR 2009, 1048 ff, speziell zur Entwicklung der UG: Bayer/Hoffmann GmbHR 2012, R 51. 2 Näher Bayer/Lieder/Hoffmann GmbHR 2022, 777 ff.

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1

Einleitung || die Unabhängigkeit der GmbH von den Fähigkeiten ihrer Gesellschafter und gewährleistet damit die Gewinnung professionellen Managements. 3 (2) Die GmbH ist nach außen hin Kapitalgesellschaft mit strengen und un-

abdingbaren Regeln zum Gläubigerschutz, die einen Mindeststandard an Seriosität im Verhältnis zu Dritten gewährleisten.

4 (3) Demgegenüber stehen die internen Rechte und Pflichten – anders als bei der

AG – in hohem Maße zur Disposition der Gesellschafter (Satzungsautonomie). Dadurch kann eine GmbH stark personalistisch ausgestaltet werden mit Abtretungsbeschränkung, Vorkaufsrechten und Abfindungsregeln, mit erbrechtlichen Gestaltungen, Stammesprivilegien, Ansprüchen auf Mitwirkung in der Geschäftsführung und unterschiedlichen Stimmrechten etc oder aber neutral-kapitalistisch nach Art der Lösung in einer AG und in jeder beliebigen Spielart zwischen diesen Polen.

5 (4) Die GmbH hat eine einfache Organisation – in der Regel nur zwei Organe:

Geschäftsführung und Gesellschafterversammlung. Das Verhältnis dieser Organe zueinander ist hierarchisch. Die Gesellschafter können mit Beschlüssen in nahezu beliebigem Umfang auf die Geschäftsführer Einfluss nehmen: Die Gesellschafterversammlung ist den Geschäftsführern übergeordnet (§ 37 Rn 1). Auch das unterscheidet die GmbH nachdrücklich von der AG.

6 (5) Die GmbH ist ein „Allzweck-Möbel“, für Großunternehmen wie Bosch

ebenso geeignet wie für eine Fensterputzer-GmbH, als persönlich haftende Gesellschafterin in der GmbH & Co KG oder als Konzernbaustein (Anh zu § 13 Rn 1, § 37 Rn 18) ebenso wie als stiftungsähnliches, gemeinnütziges Gebilde (dazu § 1 Rn 11). Und sie ist, was auch immer sie tut, stets Handelsgesellschaft und damit Adressatin des Handelsrechts (vgl § 13 Abs. 3 GmbHG, § 6 Abs. 1 und 2 HGB). 2. Entwicklung des GmbH-Rechts

7 Das geschriebene Recht der GmbH hat sich als ungewöhnlich stabil erwiesen.

1892 ist das GmbHG nach einer insgesamt nur kurzen Vorbereitung in Kraft getreten3, 1898 wurde es in einigen Teilen rein redaktionell den neuen Vorschriften des BGB angepasst und dann 80 Jahre lang praktisch nicht geändert, trotz zweier großer Anläufe je in der Nachfolge einer Aktienrechtsreform (1940 und 1969/70)4. Das bedeutet nun aber nicht, dass sich das GmbH-Recht in diesen 80 Jahren nicht verändert hätte; Rspr und Lehre haben für eine kontinuierliche Entwicklung in allen Bereichen gesorgt: von der immer strengeren Handhabung der Regeln zur Aufbringung und Erhaltung des Kapitals über Regeln zum Gesellschafterdarlehen und die Entwicklung einer Treupflicht unter den Gesellschaftern bis hin zur Entwicklung und Anerkennung von Regeln zum Ausschluss und Austritt einzelner Gesellschafter und zur weitgehenden Übernahme

3 Näher Feine S. 1 ff; s. auch Schubert FS GmbHG, S. 1 ff, 27 ff. 4 Dazu näher Geßler in Pro GmbH, 1980, S. 91 ff.

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Einleitung der Grundsätze über die Anfechtung von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung aus dem Aktienrecht. 3. Die Novelle 1980 Die durch den RefE 1969 und den RegE 1971/73 eingeleiteten Reformvorschläge 8 scheiterten, da sie den Charakter der GmbH grundlegend verändert hätten5. Daher war es die richtige Lösung, sich, beginnend mit dem RegE von 1977, auf eine „kleine Reform“ zu beschränken, die dann auch mit der Novelle von 19806 zu Ende geführt werden konnte. Trotz dieses „kleinen Ansatzes“ führte diese Novelle, die am 1.1.1981 in Kraft getreten ist, zu einigen beachtlichen Veränderungen des geltenden Rechts, insbesondere: Anhebung des Mindeststammkapitals von 20.000 DM auf 50.000 DM (heute 25.000 Euro), Anhebung der Mindesteinlageleistung von 5.000 DM auf 25.000 DM (heute 12.500 Euro), Einführung eines Sachgründungsberichtes und der Einpersonen-Gründung, Ausschluss bestimmter (vorbestrafter) Personen von der Geschäftsführung sowie starke Ausweitung des Informationsanspruchs der Gesellschafter (§§ 51a/b). Die GmbH-Fusion wurde erstmals in den damals eingeführten §§ 19 ff KapErhG und die Umwandlungsmöglichkeit vom Einzelkaufmann in die GmbH in den §§ 56a ff UmwG aF geregelt. Im Übrigen übernahm die Novelle – mehr oder minder geglückt – gefestigte Rspr in das Gesetz, insbesondere die Differenzhaftung der Gründer (§ 9) und die Regeln zum Gesellschafterdarlehen (§§ 32a/b aF). Doch geschah auch das nicht etwa systematisch und mit dem Ziel einer gewissen Vollständigkeit; denn nach wie vor sind im GmbHG ua die Fragen der Anfechtung von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung (dazu Anh zu § 47) und vor allem die schwierigen Probleme der verbundenen Unternehmen (dazu Anh zu § 13) mit keinem Wort angesprochen: Das führt in diesem wie in anderen Kommentaren zu den vielen notwendigen „Anhängen“; das GmbHG gab das geltende GmbHRecht auch nach der Novelle 1980 nur sehr unvollständig wieder.

4. Die Reform des Jahres 1994 Sie brachte die seit Langem von Praxis und Wissenschaft gewünschte verein- 9 fachte Kapitalherabsetzung (vgl 13. Aufl, § 58 Rn 20 f); sie wurde durch das Einführungsgesetz zur InsO vom 5.10.19947 eingeführt und ist nunmehr in den §§ 58a–f geregelt. Ferner wurde das Gesetz zur Reform des Umwandlungsrechts vom 28.10.19948 verabschiedet, dazu Rn 64.

5 Vgl Scholz/H.P. Westermann/Wicke Einl Rn 46; Fleischer GmbHR 2009, 1, 6 ff; K. Schmidt JZ 2009, 10, 15. 6 Gesetz zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften vom 4.7.1980, BGBl I 836. 7 BGBl I 2911. 8 BGBl I 3210.

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Einleitung || 5. Die gesetzlichen Änderungen des Jahres 1998 10 Im Jahre 1998 wurden viele handels-, wirtschafts- und gesellschaftsrechtliche

Gesetze verabschiedet mit zT gravierender Bedeutung für die GmbH und ihr Recht:

11 a) An erster Stelle ist hier das Euro-Einführungsgesetz – EuroEG vom 9.6.19989

zu nennen, das zum 1.1.1999 die Umstellung aller bisher auf DM lautenden Beträge (Stammkapital, Stammeinlage, Geschäftsanteil) auf die neue Währung regelt. Gesellschaften mbH konnten noch bis zum 31.12.2001 in DM gegründet und im Handelsregister eingetragen werden sowie ihr Kapital in DM erhöhen. Bis zum 1.1.2002 sollte der Vorgang der Umstellung abgeschlossen sein, was bei dem Umrechnungskurs von 1 Euro = 1,955 583 DM bzw 1 DM = 0,51 129 Euro einige Schwierigkeiten machte, weil es bei der Umstellung zu Rundungsdifferenzen kam (§ 1 EGGmbHG). Seit dem 1.1.2002 müssen alle GmbH in Euro gegründet werden. Altgesellschaften, also solche, die vor dem 1.1.1999 zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet wurden, dürfen zwar ihre DM-Werte im Kapital beibehalten, Änderungen des Stammkapitals dürfen aber nur noch in Euro erfolgen; außerdem müssen dann gleichzeitig das Stammkapital und die Geschäftsanteile auf Euro umgestellt werden (§ 1 Abs. 1 Satz 4 EGGmbHG).

12 b) An zweiter Stelle ist das Handelsrechtsreformgesetz – HRefG vom 22.6.

199810 zu nennen; es hat das Firmenrecht (auch) der GmbH (§ 4 neu) völlig geändert, die Prüfungspflicht des Registerrichters (nur) bei der Gründung reduziert (§ 9c) und die jährliche Gesellschafterliste abgeschafft und durch die Pflicht zur Meldung jeder Veränderung im Bestand der Gesellschafter durch Einreichung einer aktualisierten Liste der Gesellschafter ersetzt (§ 40 aF).

13 c) Weiter hinzuweisen ist auf das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Un-

ternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998 und das Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz (KapAEG) vom 20.4.199811. Das Erstere hatte Auswirkungen vor allem für den Aufsichtsrat, zusammen mit Letzterem aber vor allem für eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen. Denn nach § 32a Abs. 3 Satz 3 aF führte der Erwerb eines Geschäftsanteils in der Krise nicht (mehr) zur Umwidmung des Darlehens dieses Gesellschafters (sog Sanierungsprivileg). Und nach § 32a Abs. 3 Satz 2 aF wurde – wie in diesem Kommentar stets vertreten wurde, vgl 14. Aufl, §§ 32a/b, Rn 56 – der kleine und nicht-geschäftsführende Gesellschafter bis zur Grenze einer Beteiligung von 10 % von der Umwidmung seines Darlehens freigestellt. Diese Sonderregeln gelten auch nach der konzeptionellen Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen im Zuge der großen GmbHReform des Jahres 2008 (Rn 29) weiterhin fort (§ 39 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 InsO). 9 BGBl I 1242. 10 BGBl I 1474. 11 BGBl I 786 und 707. Dazu Zimmer NJW 1998, 3521 und Remme/Theile GmbHR 1998, 909.

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Einleitung d) Und schließlich traten die Insolvenzordnung (InsO) vom 5.10.199412 und das 14 EGInsO vom 5.10.199413 zum 1.1.1999 auch in ihren Hauptteilen in Kraft. Damit war das frühere LöschG aufgehoben; seine Regelungen wurden in § 60 GmbHG und in § 141a FGG aF (seit 1.9.2009: § 394 FamFG) integriert (s. § 60 Rn 14). 6. Neuregelung der Unternehmenspublizität Das Justizkommunikationsgesetz (JKomG) vom 22.3.200514 mit seinem Inkraft- 15 treten zum 1.4.2005 sowie das Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) vom 10.11. 200615 (in Kraft getreten zum 1.1.2007) haben die Regelungen zur Unternehmenspublizität auch bei der GmbH maßgeblich verändert. Das JKomG bestimmte den elektronischen Bundesanzeiger zum „Gesellschaftsblatt“ iSd § 12 (da der Bundesanzeiger seit 1.4.2012 nur noch in elektronischer Form existiert, wurde das „elektronisch“ durch das BAnzDiG16 gestrichen). Das EHUG stellte das Handelsregister auf den elektronischen Betrieb um (§ 8 HGB), schaffte das (ebenfalls elektronische) Unternehmensregister (§ 8b HGB) und beendete die Pflichtpublizität handelsregisterlicher Bekanntmachungen in Zeitungen (mit Ende der Übergangsfrist zum 1.1.2009, Art. 61 Abs. 4 EGHGB). Anmeldungen zum Handelsregister sind seither nach Maßgabe von § 12 HGB (elektronisch in öffentlich beglaubigter Form) vorzunehmen. Mit dem Inkrafttreten des EHUG hatten auch die gesetzlichen Vorgaben zur 16 Rechnungslegungspublizität nach §§ 325 ff HGB erhebliche Änderungen erfahren, die erstmals für das nach dem 31.12.2005 begonnene Geschäftsjahr Anwendung fanden: Die gesetzlichen Vertreter einer publizitätspflichtigen Gesellschaft (darunter die Gesellschaften mbH) hatten die offen zu legenden Rechnungslegungsunterlagen seither ausschließlich beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers einzureichen und die eingereichten Unterlagen unverzüglich nach der Einreichung im Bundesanzeiger bekannt machen zu lassen. Dabei waren die offen zu legenden Unterlagen dort (nach Ablauf einer Übergangsfrist, die bis zum 31.12.2009 auch noch eine alternative Einreichung in Papierform erlaubte: zwingend) elektronisch und in einer Form einzureichen, die ihre elektronische Bekanntmachung ermöglicht. Auch insoweit haben das Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie 17 (DiRUG) vom 5.7.202117 und das Gesetz zur Ergänzung der Regelungen zur 12 13 14 15

BGBl I 2866. BGBl I 2911. BGBl I 837; dazu Noack DB 2005, 599. Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister v. 10.11.2006, BGBl I 2553; dazu Schlotter BB 2007, 1. 16 Gesetz zur Änderung von Vorschriften über Verkündung und Bekanntmachungen sowie der Zivilprozessordnung, des Gesetzes betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung und der Abgabenordnung (BAnzDiG) v. 22.12.2011, BGBl I 3044. 17 BGBl I 3338.

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Einleitung || Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiREG) vom 15.7.202218 – näher dazu Rn 50 ff – zu Änderungen geführt: Für Anmeldungen zum Handelsregister gilt heute § 12 Abs. 1 HGB in der zum 1.8.2022 in Kraft getretenen Fassung des DiREG, dessen Satz 2 bestimmt, dass auch eine öffentliche Beglaubigung mittels Videokommunikation gemäß § 40a BeurkG zulässig ist (näher dazu § 39 Rn 8 f). Mit dem Inkrafttreten des DiRUG zum 1.8.2022 ist die (zusätzliche) separate Bekanntmachung von Handelsregistereintragungen entfallen; die Bekanntmachung der Eintragungen liegt seither in ihrer erstmaligen Abrufbarkeit über das dazu bestimmte elektronische Informations- und Kommunikationssystem (§ 10 HGB idFd DiRUG). 18 In der Folge jenes Konzeptwechsels entfällt auch die bisherige Bekanntmachung

der Rechnungslegungsunterlagen im Bundesanzeiger. Für nach dem 31.12.2021 beginnende Geschäftsjahre richtet sich die Pflicht zur Rechnungslegungspublizität vielmehr nach den geänderten Vorgaben der §§ 325 ff HGB idFd DiRUG: Danach haben die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs der publizitätspflichtigen Gesellschaft die offenzulegenden Rechnungslegungsunterlagen der das Unternehmensregister führenden Stelle elektronisch zur Einstellung in das Unternehmensregister zu übermitteln. Sie werden durch Einstellung in jenes Register offengelegt und sind über die Internetseite des Unternehmensregisters zugänglich. Das Unternehmensregister wird von der Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft mbH, Köln, geführt, über deren Publikations-Plattform die Rechnungslegungsunterlagen zu übermitteln sind: www.publikations-plattform.de. S. näher Anh zu § 42a Rn 12. 7. AGG

19 Am 14.8.2006 ist zur Umsetzung mehrerer europäischer Richtlinien das Antidis-

kriminierungs-Gesetz (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz – AGG)19 in Kraft getreten, welches insbesondere durch § 6 Abs. 3 AGG gesellschaftsrechtliche Relevanz entfaltet. Denn vom Anwendungsbereich des Gesetzes werden nach dieser Vorschrift auch Geschäftsführer, Vorstände und sogar Aufsichtsräte als Organmitglieder erfasst, insoweit Zugang zur Erwerbstätigkeit und beruflicher Aufstieg betroffen sind; s. dazu § 6 Rn 34 ff; Anh zu § 6 Rn 46 ff; § 52 Rn 14.

8. Auswirkungen der FGG-Reform auf das GmbHG 20 Mit dem FGG-Reformgesetz vom 17.12.200820 trat zum 1.9.2009 das FGG außer

und das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) in Kraft. Ziel der FGG-Reform ist es, die insgesamt lücken- und bruchstückhaften Regelungen des FGG durch eine

18 BGBl I 1146. 19 BGBl I 1897. 20 BGBl I 2586. Dazu etwa Heinemann DNotZ 2009, 6 ff; Heinemann FGPrax 2009, 1 ff; Krafka FGPrax 2007, 51 ff.

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Einleitung in sich stimmige und systematisch aufgebaute Verfahrensordnung zu ersetzen. Für die GmbH relevante Neuerungen ergaben sich insbesondere in folgenden Bereichen: Reform des Rechtsmittelrechts in FG-Verfahren mit der Möglichkeit der Entscheidung von Rechtsfragen durch den BGH; die Einführung des einstweiligen Rechtsschutzes gemäß §§ 49 ff FamFG; im Übrigen: neue „Hausnummern“ im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit. Insgesamt waren die Auswirkungen des FGG-Reformgesetzes auf das GmbHG nur von untergeordneter Bedeutung, jedoch stellte die Einführung des FamFG als in sich geschlossene Verfahrensordnung einen Fortschritt im Vergleich zum FGG dar. 9. Die große GmbH-Reform des Jahres 2008: das MoMiG a) Der Anlass für das MoMiG21: Wettbewerb der Rechtsordnungen, Verein- 21 fachung und Beseitigung von Missbräuchen: aa) Mit den EuGH-Urteilen Centros, Überseering und Inspire Art (näher dazu Anh zu § 4a Rn 9, 13 ff) war die bis dahin dank der Sitztheorie (Anh zu § 4a Rn 11 f) funktionierende Abwehr gegenüber der Niederlassung EU-ausländischer Gesellschaften in Deutschland zusammengebrochen mit der Folge, dass sich in kürzester Zeit die englische Limited als weitere Rechtsform in Deutschland etablieren konnte – nachdrücklich gefördert durch Kanzleien, die auf die Gründung solcher Gesellschaften in Großbritannien und ihre Anmeldung als Zweigniederlassung zum deutschen Handelsregister spezialisiert waren22. Diese Entwicklung wurde allgemein bedauert und rundum wurde auf Abhilfe gesonnen. Ein wesentliches Element war dabei der Zeitfaktor: Die Gründung einer Limited ist in zwei bis drei Tagen abgeschlossen, die einer GmbH brauchte im Durchschnitt zwei Wochen und mehr23. Zudem hat die Limited kein Mindestkapital24, so dass der oder die Gründer frei in der Festlegung der Höhe des Kapitals ist/sind. Und schließlich hatten sich im Laufe der Jahrzehnte sehr schwierige und risikoreiche Rechtsprobleme um die GmbH herum angesiedelt: etwa die verdeckte Sacheinlage25, das Cash-Pooling26 und unzählige Fragen um das Recht der Gesellschafterdarlehen mit seinen beiden Säulen: den (auf der GmbH-Novelle 1980 fußenden) Novel21 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v. 23.10.2008, BGBl I 2026, in Kraft getreten am 1.11.2008; zur Entstehungsgeschichte Seibert GmbHR 2018, R 325. 22 Zu den Auswirkungen vgl die Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage von Abgeordneten v. 16.12.2005, BT-Drucks 16/283. 23 Eidenmüller ZGR 2007, 168, 195 ff; s. ferner J. Schmidt (2008) 9 GLG 1093, 1100 f. 24 Lutter BB Beilage 7/2006, 2, 3. 25 S. dazu Lutter/Bayer in der 16. Aufl, § 5 Rn 47 ff mit allen Nachweisen aus der Rspr und Literatur; vgl auch die Nachweise bei Veil ZIP 2007, 1241 in Fn 6 und Bayer ZGR 2007, 230 f. 26 Die berühmten „November-Entscheidungen“ des BGHZ 157, 72 m. Bespr. Bayer/Lieder ZGR 2005, 133 ff und BGHZ 165, 113; vgl. weiter BGHZ 165, 352 = GmbHR 2006, 306 und BGH v. 16.1.2006 – II ZR 76/04, GmbHR 2006, 477 mit Bespr Bayer/Lieder GmbHR 2006, 445 ff; zum MoMiG auch Bayer/Lieder GmbHR 2006, 1121 ff.

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Einleitung || lenregeln des GmbHG und der InsO einerseits sowie den (auf einer Analogie zu §§ 30, 31 GmbHG beruhenden) Rechtsprechungsregeln andererseits27. Diese Probleme hatten die Gründung einer GmbH belastet und das Ausweichen in eine andere Rechtsform – wie etwa die Limited – befördert. 22 bb) Darüber hinaus hatten sich Missbräuche rund um die „Beerdigung“ von

GmbH ergeben. Statt nämlich Insolvenz anzumelden oder wenigstens die förmliche Liquidation durchzuführen, wurden die Geschäftsanteile der sterbenden GmbH verkauft, der Sitz an die östlichen Grenzen Deutschlands verlegt, die letzten Aktiva geplündert, die Geschäftspapiere vernichtet und dann der Geschäftsführer abberufen, ohne dass ein neuer bestellt wurde. Die GmbH war auf diese Weise unauffindbar und nicht erreichbar. Die Gläubiger gaben entnervt das Katz- und Mausspiel auf und irgendwann wurde die GmbH als vermögenslos im Handelsregister gelöscht28.

23 b) Die Strategie zur Wiederherstellung der Wettbewerbsfähigkeit der GmbH

mit der Limited: aa) Von Anfang an bestand Einigkeit darüber, dass der Gesetzgeber auf das Phänomen der Limited reagieren müsse29.

24 bb) Ein großer Teil der an der Debatte beteiligten Autoren war der Meinung,

dass eine grundlegende Reform des GmbH-Rechts – verbunden mit einer Reduzierung des Mindeststammkapitals auf 10.000 Euro, der Beseitigung der bestehenden Rechtsprobleme und der Reform weiterer Einzelfragen wie etwa dem Ausschluss weiterer Personen von der Geschäftsführung (§ 6 Abs. 2, § 8 Abs. 3), den Zustellungen an eine führungslose GmbH (§ 35 Abs. 1 Satz 2) und die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs von Geschäftsanteilen (§ 16 Abs. 3) – die Wettbewerbsfähigkeit der GmbH wiederherstellen würde30. Andere Autoren haben das bezweifelt und zusätzlich für die Schaffung einer neuen, besonders leichten Rechtsform plädiert31.

25 cc) Der Gesetzgeber des MoMiG hat sich für einen Kompromiss entschieden:

Reform ja, neue Rechtsform nein, aber Schaffung einer Unterform der GmbH, der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ohne ein Mindeststammkapital (s. dazu § 5a Rn 1, 17 ff); daher auch konnte das Mindeststammkapital der regulären GmbH bei 25.000 Euro bleiben. In engem Zusammenhang damit 27 In der 16. Aufl hatten die 65 Seiten Kommentierung der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen (§§ 32a/b GmbHG) durch Lutter/Hommelhoff 5 % der Gesamtkommentierung eingenommen! 28 Zur Praxis organisierter „Firmenbestattungen“ ausführlich Kleindiek ZGR 2007, 277 ff. 29 Vgl nur die Referate von Priester, Wachter, K. Schmidt und Lutter in VGR, Die GmbHReform in der Diskussion, 2006, sowie die Referate und Diskussionen des ZGR-Symposions 2006, ZGR 2006, 259 ff. Vgl auch Kanzleiter FS Buchner, 2009, S. 411 ff. 30 Vgl nur die Beschlüsse des 66. Deutschen Juristentages (DJT) 2006 (abrufbar unter www.djt.de), denen das Gutachten von Haas sowie die Referate von Hirte, Kleindiek und J. Vetter vorausgingen. 31 Lutter in VGR, Die GmbH-Reform in der Diskussion, 2006, S. 214 ff; ebenso Priester in VGR, Die GmbH-Reform in der Diskussion, 2006, S. 11 ff.

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Einleitung steht die Einführung des Musterprotokolls (Gesellschaftsgründung im vereinfachten Verfahren nach § 2 Abs. 1a, dazu § 2 Rn 50 ff). c) Maßnahmen gegen den Missbrauch: Die vielfältig über das Gesetz verstreu- 26 ten Maßnahmen betreffen die „Führungslosigkeit“ der GmbH (§ 35 Abs. 1 Satz 2 nF) und die damit zusammenhängende Empfangszuständigkeit jedes einzelnen Gesellschafters. Da an die Vertreter der Gesellschaft (auch an die ersatzverantwortlichen Gesellschafter im Falle der Führungslosigkeit) unter der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift nach § 8 Abs. 4 Nr. 1 (s. dazu § 8 Rn 19 f) ebenso Willenserklärungen abgegeben und Schriftstücke für die Gesellschaft zugestellt werden können wie unter der eingetragenen Anschrift der empfangsberechtigten Person nach § 10 Abs. 2 Satz 2 (§ 35 Abs. 2 Satz 3 und 4), kann jeder Gläubiger jedenfalls die Zustellung seiner Mahnung oder Klage heute sehr viel leichter erreichen (dazu § 35 Rn 43 ff). Darüber hinaus sind die (ersatzverantwortlichen) Gesellschafter bei „Führungs- 27 losigkeit“ berechtigt und verpflichtet, Insolvenzantrag zu stellen (§ 15a Abs. 3 InsO). Neu eingeführt wurde zudem die erweiterte Geschäftsführerhaftung im Vorfeld der Insolvenz nach Maßgabe des § 64 Satz 3 aF; sie findet sich heute (rechtsformübergreifend) in § 15b Abs. 5 InsO (s. Rn 48). d) Weitere Einzelheiten der Reform: aa) Das MoMiG hat versucht, alle in der 28 Reformdiskussion aufgeworfenen Fragen zu lösen. Abgesehen von den unter Rn 24 ff schon angesprochenen Maßnahmen ging es ua um die verdeckte Sacheinlage, das Cash-Pooling und die Behandlung der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen. Mit der Neuregelung in § 19 Abs. 4 und 5 (verdeckte Sacheinlage, Hin- und Herzahlen) nimmt das Gesetz den Schutz der Kapitalaufbringung einen wesentlichen Schritt zurück32, indem es von der materiellen Betrachtung ab- und zur bilanziellen Betrachtung übergeht: Beide Vorgänge sind heute rechtlich wirksam, führen unter bestimmten Voraussetzungen zur Befreiung des Gesellschafters von seiner Einlagepflicht je in Höhe des wirtschaftlichen Wertes des betreffenden Gegenstandes bzw der betreffenden Forderung; eine etwa verbleibende Differenz ist bar an die Gesellschaft zu bezahlen (dazu näher und kritisch bei § 19 Rn 54 ff, 101 ff). bb) Zu einem radikalen Konzeptwechsel kam es hinsichtlich der Behandlung 29 der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen33: Formal wurden die Regelungen zu ihnen aus dem GmbHG entfernt (die früheren §§ 32a/b sind aufgehoben) und vollständig in die InsO verpflanzt (dort heute insbesondere § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 und 5, §§ 44a, 135 und 143 Abs. 3 InsO); den zusätzlich zu den seinerzeitigen Novellenregeln entwickelten Rechtsprechungsregeln (vgl Rn 21) wurde durch ein gesetzliches Anwendungsverbot der Boden entzogen: § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG34. Materiell kommt es auf die Frage, ob das Darlehen in der Krise der Gesellschaft gegeben wurde, nicht mehr an: Alle von Gesell32 Eingehend dazu Veil ZIP 2007, 1241 ff. 33 Insofern folgte der Gesetzgeber den Vorstellungen von Huber/Habersack BB 2006, 1. 34 Ihre Fortgeltung in Altfällen klarstellend BGH ZIP 2020, 280 Rn 30 ff.

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Einleitung || schaftern der Gesellschaft gegebenen Darlehen (und funktional vergleichbare Gesellschafterhilfen) sind verhaftet, wobei sich die eigenkapitalähnliche Bindung heute auf den Nachrang und die Anfechtbarkeit in der Insolvenz beschränkt. Für einen Strukturüberblick zum neuen Recht der Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz s. in diesem Kommentar zuletzt 20. Aufl, Anh zu § 64 Rn 115 ff. Die Erläuterung aller Einzelheiten ist nunmehr Aufgabe der InsO-Kommentare35. 30 cc) Mit der Aufhebung des § 4a Abs. 2 hat das MoMiG die internationale Wett-

bewerbsfähigkeit der GmbH noch einmal nachdrücklich gestärkt. Bis dahin musste der faktische Verwaltungssitz einer GmbH im Inland liegen; wurde er ins Ausland verlegt, so wurde das von der Rspr als Auflösung interpretiert mit der katastrophalen Folge der Liquidationsbesteuerung36. Die GmbH durfte und konnte also – im Gegensatz zur englischen Limited – nicht auswandern. Diesen Fehler hat das MoMiG beseitigt, so dass deutsche Unternehmen jetzt mit der ihnen vertrauten Rechtsform der GmbH auch ins Ausland gehen und dort tätig werden können; oder sie verwenden eine GmbH als im Ausland tätige Tochtergesellschaft (ausführlich dazu § 4a Rn 14 f).

31 dd) Schließlich hat das MoMiG eine große Zahl von dankenswerten Verein-

fachungen gebracht: Jeder Geschäftsanteil kann auf jeden beliebigen Euro-Betrag lauten, der durch 1 teilbar ist (§ 5 Abs. 2 Satz 1); Mindestbetrag ist 1 Euro. Jeder Gesellschafter kann bei der Gründung und der Kapitalerhöhung mehrere Geschäftsanteile übernehmen (§ 5 Abs. 2 Satz 2). Die Einpersonengründung wurde erleichtert (Streichung der § 7 Abs. 3 Satz 3, § 8 Abs. 2 Satz 2, § 19 Abs. 4 aF). Die Beschränkungen bei der Teilung eines Geschäftsanteils sind beseitigt, § 17 aF ist aufgehoben; mit § 55a wurde ein genehmigtes Kapital eingeführt und die Übergangsvorschriften der früheren § 86 und § 87 wurden aus dem GmbHG herausgelöst und in ein neues Einführungsgesetz zum GmbHG (EGGmbHG) überführt. Signifikant novelliert wurden zudem vor allem auch die Regelungen zur Gesellschafterliste (vgl dazu §§ 16, 40 und die Erläuterungen dort).

32 e) Summa37: Das MoMiG hat die Struktur der GmbH (Rn 1 ff) nicht verändert,

sondern dort, wo sie durch frühere Gesetzgebung und Rspr schwerfällig geworden war, wieder leicht und flexibel gestaltet. Die Reform hat ihre Ziele erreicht: Vereinfachung des GmbH-Rechts, Beseitigung von Missbrauchsmöglichkeiten und Abwehr der Limited38. Man kann diese Reform also nur begrüßen und sich über ihre Bewährung in der Praxis freuen; das Letztere gilt nach manchen Stimmen in besonderem Maße für die UG, die mit heute deutlich mehr als 175.000 registrierten Exemplaren alle Erwartungen übertroffen hat (Rn 1). 35 S. die Kommentierung zu § 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 und Satz 2, Abs. 4 und 5, §§ 44a, 135 sowie 143 Abs. 3 InsO bei HK-InsO/Kleindiek 11. Aufl 2023. 36 Lutter/Bayer in der 16. Aufl, § 4a Rn 20 und 21 mit allen Nachweisen. 37 S. auch die bei Seibert GmbHR 2018, R 326 referierten Stimmen. 38 Per Stand 1.1.2022 ist die Zahl der Limited auf 4.096 abgeschmolzen; vgl. Bayer/Lieder/ Hoffmann GmbHR 2022, 777 ff.

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Einleitung 10. Bilanzrecht Die für das Recht der Rechnungslegung von Gesellschaften mbH geltenden nor- 33 mativen Grundlagen (und deren Entwicklung) werden in diesem Kommentar Vor § 41 Rn 1 ff erläutert. An dieser Stelle seien lediglich zwei Gesetzesprojekte genannt: Den Vorgaben der BilanzRL 2013/34/EU (s. auch Rn 60) trägt das Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetz – BilRUG vom 17.7.201539 Rechnung (s. Vor § 41 Rn 28 f)40. Schon einige Jahre zuvor hatte das Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilanzrechtsmodernisierungsG – BilMoG) vom 25.5.200941 zu einer nachhaltigen Reform des HGB-Bilanzrechts geführt. Im Zentrum des BilMoG stehen die modernisierten Ansatz- und Bewertungsvorschriften für den Jahresabschluss (HGB-Einzelabschluss), mit denen das HGB-Bilanzrecht – so die Begründung zum RegE – zu einer im Verhältnis zu den internationalen Rechnungslegungsstandards „gleichwertigen (vollwertigen), aber kostengünstigeren und einfacheren Alternative“ weiterentwickelt und dauerhaft aufrechterhalten werden soll, die auch den Bedürfnissen des Mittelstandes in ausreichender Weise Rechnung trägt42; näher Vor § 41 Rn 18 ff. Zu den Strukturmerkmalen des HGB-Bilanzrechts s. im Übrigen § 42 Rn 26 ff; zur Rechnungslegungspublizität in Gesellschaften mbH Anh zu § 42a Rn 1 ff. 11. ARUG, AReG und FISG Das Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) vom 30.7. 34 200943 hat für Kapitalmaßnahmen bis 2009 ggf erforderliche Genehmigungen ebenso ersatzlos gestrichen wie das bis dahin bestehende Erfordernis dreimaliger Bekanntmachung bestimmter Maßnahmen in den Gesellschaftsblättern; jederzeitige elektronische Verfügbarkeit der Informationen genügt. Durch das Abschlussprüfungsreformgesetz (AReG)44 vom 10.5.201645 wurden – 35 mit Wirkung zum 17.6.2016 – die heutigen §§ 86, 87, 88 in das GmbHG eingefügt, um die Vorgaben aus Art. 30 ff der ÄnderungsRL 2014/56/EU zur Ab39 BGBl I 1245. 40 Gesetzesmaterialien bei M. Schmidt/Prinz BilRUG in der Praxis, 2016; einführend zum BilRUG etwa Oser/Orth/Wirtz DB 2015, 1729 ff; Schiffers GmbHR 2015, 1018 ff. – S. auch den RegE BilRUG v. 26.7.2013, BT-Drucks 18/4050 (dazu Blöink/Knoll-Biermann Der Konzern 2015, 16 ff) sowie Bericht und Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses v. 17.6.2015, BT-Drucks 18/5256. 41 BGBl I 1102. 42 Vgl BegrRegE BilMoG, BT-Drucks 16/10067, S. 1 und 33 f; s. auch Kleindiek GmbHR 2010, 1333, 1336 ff. 43 BGBl I 2479. 44 Gesetz zur Umsetzung der prüfungsbezogenen Regelungen der Richtlinie 2014/56/EU sowie zur Ausführung der entsprechenden Vorgaben der Verordnung (EU) Nr. 537/ 2014 im Hinblick auf die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse v. 10.5.2016, BGBl I 1142. 45 BGBl I 1142.

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Einleitung || schlussprüferRL 2006/43/EG iVm der EU-Verordnung Nr. 537/2014 (Abschlussprüfer-VO) umzusetzen (s. zur EU-Abschlussprüfungsreform 2014 und deren Umsetzung in das deutsche Recht Vor § 41 Rn 61 f). Die Vorgaben der AbschlussprüferRL verlangen wirksame Sanktionen, (ua) um eine unzureichende Durchführung von Abschlussprüfungen zu verhindern, und zwar auch gegenüber Mitgliedern eines Verwaltungs- oder Leitungsorgans eines Unternehmens von öffentlichem Interesse (s. dazu § 86 Rn 1). Die Vorschriften der §§ 86–88 sanktionieren die Verletzung bestimmter prüfungsbezogener Pflichten der Prüfungsausschuss- bzw Aufsichtsratsmitglieder von Unternehmen von öffentlichem Interesse in der Rechtsform der GmbH. 36 §§ 86, 87 wurden erstmals durch das Gesetz zur Umsetzung der Zweiten Zah-

lungsdiensteRL vom 17.7.201746 – mit Wirkung zum 13.1.2018 – korrigiert, da der AReG-Gesetzgeber die bei Versicherungsunternehmen bestehenden Besonderheiten nicht berücksichtigt hatte. Im Zuge des (am 1.7.2021 in Kraft getretenen) Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz – FISG) vom 3.6.202147 wurden neuerliche Änderungen im Text der §§ 86, 87 vorgenommen. Sie tragen (auch) dem Umstand Rechnung, dass die Rechtsform der GmbH für Versicherungsunternehmen ohnehin nicht zur Verfügung steht; s. zu den Änderungen durch das FISG § 86 Rn 8 f sowie § 87 Rn 7 und 8. Übergangsvorschrift in § 9 Abs. 1 EGGmbHG: §§ 86, 87 idFd FISG sind erstmals auf alle gesetzlich vorgeschriebenen Abschlussprüfungen für das nach dem 31.12.2021 beginnende Geschäftsjahr anzuwenden.

12. FüPoG und FüPoG II 37 Das FüPoG48 verpflichtet Gesellschaften mbH, die gesetzlicher Mitbestimmung

unterliegen, Zielgrößen für den Frauenanteil in Geschäftsführung, Aufsichtsrat (§ 52 Abs. 2) und auf den beiden Führungsebenen unterhalb der Geschäftsführung (§ 36) festzulegen. Mit dem FüPoG II49 wurden die bisherigen Regelungen der §§ 36 und 52 Abs. 2 ergänzt (näher § 36 sowie § 52 Rn 144 ff). Diese Regelungen gelten nach dem gleichfalls durch das FüPoG II neu geschaffenen § 10 Abs. 1 EGGmbHG erstmals für die Festlegung von Zielgrößen ab dem 12.8. 2021. Weiterhin wurde für die Besetzung von Organen bei Gesellschaften mit Mehrheitsbeteiligung des Bundes ein neuer § 77a geschaffen (näher § 77a). Die Regelung nach § 77a Abs. 2 ist nach dem ebenfalls durch das FüPoG II neu geschaffenen § 10 Abs. 2 EGGmbHG erstmals für die Bestellung von Geschäftsführern ab dem 1.8.2022 anzuwenden; die Regelung des § 77a Abs. 3 zur Betei-

46 BGBl I 2446. 47 BGBl I 1534. 48 Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst v. 24.4.2015, BGBl I 642. 49 Gesetz zur Ergänzung und Änderung der Regelungen für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst v. 7.8.2021, BGBl I 3311.

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Einleitung ligung von Frauen im Aufsichtsrat gilt nach § 10 Abs. 3 EGGmbHG bereits ab dem 1.4.2022. Und schließlich wurde im Zuge des FüPoG II – mit Wirkung zum 12.8.2021 38 (Art. 27 Satz 1 FüPoG II) – die Vorschrift des § 38 um den neuen Absatz 3 ergänzt, der den gesetzlichen Rahmen für eine temporäre „Auszeit“ vom Geschäftsführeramt schafft, wenn in einem mehrköpfigen Geschäftsführerkollegium ein Geschäftsführer seinen Pflichten aus bestimmten Gründen (nämlich wegen Mutterschutz, Elternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder Krankheit) vorübergehend nicht nachkommen kann (näher dazu § 38 Rn 48 ff).

13. Geldwäsche- und Terrorismusbekämpfung Im Rahmen des novellierten Geldwäscherechts ist in § 40 das Recht der Gesell- 39 schafterliste reformiert worden50; s. hierzu § 40 Rn 5 ff. Mit dem nachfolgenden Transparenzregister- und Finanzinformationsgesetz51 wurde dann die bis dahin in § 20 Abs. 2 GwG geregelte „Meldefiktion“ ersatzlos aufgehoben (näher § 40 Rn 8 ff). 14. Gesetzliche Maßnahmen aufgrund der COVID-19-Pandemie In Reaktion auf die Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus hat der Gesetzgeber das 40 Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht vom 27.3.202052 verabschiedet, in dem (als sog Artikelgesetz) mehrere Einzelgesetze zusammengefasst sind, die auch das GmbH-Recht betreffen:53 a) Mit dem Gesetz zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantrags- 41 pflicht und zur Begrenzung der Organhaftung bei einer durch die COVID-19Pandemie bedingten Insolvenz – COVInsAG54 wurde die Insolvenzantragspflicht bei juristischen Personen und haftungsbeschränkten Personenhandelsgesellschaften, die an sich durch den Eintritt von Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 2 InsO) oder Überschuldung (§ 19 Abs. 2 InsO) ausgelöst wird (§ 15a Abs. 1–3 InsO; s. dazu in diesem Kommentar die Erläuterungen § 15a InsO Rn 1 ff), unter bestimmten Voraussetzungen temporär ausgesetzt (§ 1 COVInsAG), und zwar mit 50 Art. 14 des Gesetzes zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie v. 23.6.2017, BGBl I 1821. 51 Gesetz zur europäischen Vernetzung der Transparenzregister und zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1153 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 zur Nutzung von Finanzinformationen für die Bekämpfung von Geldwäsche, Terrorismusfinanzierung und sonstigen schweren Straftaten v. 25.6.2021, BGBl I 2083. 52 BGBl I 569. 53 S. auch Schulte GmbHR 2020, 689 ff. 54 COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz – COVInsAG = Art. 1 des Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht v. 27.3.2020, BGBl I 569.

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Einleitung || rückwirkender Geltung ab 1.3.2000. Flankierend dazu wurde die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens durch Gläubigerantrag vorübergehend stark eingeschränkt (§ 3 COVInsAG). Diese Regelungen wurden von weiteren gesetzgeberischen Maßnahmen begleitet: Zum einen wurden die Geschäftsleiterhaftung für masseschmälernde Zahlungen nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung aus § 64 Satz 1 aF und dessen Schwesterbestimmungen im AktG, HGB und GenG (heute § 15b InsO) vorübergehend eingeschränkt (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 COVInsAG). Zum anderen hat der Gesetzgeber eine temporäre Befreiung von den Regelungen der § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 44a, § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu Nachrang und Insolvenzanfechtung bei Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlungen (s. Rn 29) angeordnet (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 COVInsAG). 42 Die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht (und die daran anknüpfenden ge-

setzlichen Regelungen nach Maßgabe des COVInsAG) waren zunächst bis zum 30.9.2020 befristet, um einer pandemiebedingten Insolvenzwelle zu begegnen. Jener Aussetzungszeitraum ist mehrfach verlängert worden, wobei der Gesetzgeber die genauen Voraussetzungen der pandemiebedingten Aussetzung der Antragspflicht wiederholt geändert hat55. Vor diesem Hintergrund sind insgesamt drei Aussetzungszeiträume zwischen dem 1.3.2020 und dem 30.4.2021 zu unterscheiden: der erste vom 1.3. bis 30.9.2020, der zweite vom 1.10. bis 31.12.2020 und der dritte vom 1.1. bis 30.4.202156. Seit dem 1.5.2021 gilt wieder die uneingeschränkte Insolvenzantragspflicht nach Maßgabe des § 15a InsO.

43 Durch Art. 9 Nr. 1 des Gesetzes zur Abschaffung des Güterrechtsregisters und zur

Änderung des COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes vom 31.10.2022 (BGBl I 1966)57 wurde das COVInsAG mit Wirkung zum 9.11.2022 umbenannt in Gesetz zur vorübergehenden Anpassung sanierungs- und insolvenzrechtlicher Vorschriften zur Abmilderung von Krisenfolgen (Sanierungs- und insolvenzrechtliches Krisenfolgenabmilderungsgesetz – SanInsKG). Mit dem neu geschaffenen § 4a SanInsKG wurde die gesetzliche Höchstfrist für den Insolvenzantrag wegen Überschuldung vorübergehend geändert: Vor dem Hintergrund der aktuellen Entwicklungen auf den Energie- und Rohstoffmärkten wurde der insoweit bestehende Sechswochenzeitraum des § 15a Abs. 1 Satz 2 InsO – für die Zeit vom Inkrafttreten dieser Regelung (am 9. November 2022) bis zum 31.12.2023 – auf acht Wochen verlängert (s. in diesem Kommentar § 15a InsO Rn 75).

44 bb) Das Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Ver-

eins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie58 hatte die Fassung von Gesellschafter-

55 S. auch die Übersicht bei Commandeur/Hübler NZI 2021, 285, 286 f; ferner IDW S 11 Tz 97 ff. 56 Zu Einzelheiten s. HK-InsO/Kleindiek 11. Aufl, § 15a InsO Rn 15 ff, §15b InsO Rn 5 ff und § 39 InsO Rn 20 ff. 57 S. dazu Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 19.10.2022, BTDrucks 20/4087. 58 CoVMG = Art. 2 des Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht v. 27.3.2020, BGBl I 569.

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Einleitung beschlüssen der GmbH in Textform oder durch schriftliche Stimmabgabe erleichtert (Art. 2 § 2; näher § 48 Rn 32 ff). Mit der Verordnung zur Verlängerung von Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie59 wurde die Geltungsdauer der Regelungen, die eine präsenzlose Beschlussfassung erleichtern, zunächst bis zum 31.12.2021 verlängert. Mit dem Gesetz zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Anpassung pandemiebedingter Vorschriften im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht sowie im Miet- und Pachtrecht vom 22.12.202060 erhielt die Verlängerung der Sonderregelungen, die im Zuge der COVID-19-Pandemie zur Beschlussfassung in der GmbH erlassen wurden, nun auch eine formell-gesetzliche Grundlage. Eine weitere Verlängerung erfolgte dann bis zum 31.8.2022 (näher § 48 Rn 32). 15. SanInsFoG Erhebliche Bedeutung auch für die GmbH hat das im Wesentlichen zum 1.1.2021 45 in Kraft getretene Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz – SanInsFoG) vom 22.12.202061. Sein Kernstück (normiert in Art. 1) bildet das Gesetz über den Stabilisierungs- 46 und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz – StaRUG), mit dem der Gesetzgeber – in Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1023 (Richtlinie über Restrukturierung und Insolvenz) vom 20.6.201962 – einen rechtlichen Rahmen (Stabilisierungsund Restrukturierungsrahmen) für die vorinsolvenzliche Sanierung von Schuldnern (und damit auch von Gesellschaften mbH) geschaffen hat: Zur nachhaltigen Beseitigung einer drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 Abs. 2 InsO) stehen damit die Instrumente des Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmens nach Maßgabe von §§ 29 ff StaRUG zur Verfügung. Im Zuge des SanInsFoG wurden zudem die Vorschriften der InsO zur Eigenver- 47 waltung (§§ 270 ff InsO) neugestaltet und weitere Änderungen (ua) im Insolvenzrecht vorgenommen: Die gesetzlichen Vorgaben zur Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO wurden (die hier geltenden Fristen betreffend) geändert (s. in diesem Kommentar § 15a InsO Rn 74). Die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen der drohenden Zahlungsunfähigkeit nach § 18 Abs. 2 InsO wurden modifiziert (dazu § 15a InsO Rn 8 f), ebenso die Abgrenzung des Überschuldungstatbestands nach § 19 Abs. 2 InsO (s. § 15a InsO Rn 27 ff). Der mit dem SanInsFoG neu geschaffene (rechtsformübergreifend konzipierte) 48 § 15b InsO zu Zahlungen bei Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung ist an 59 60 61 62

GesRGenRCOVMVV v. 20.10.2020, BGBl I 2258. BGBl I 3328. BGBl I 3256. ABlEU Nr. L 172 v. 26.6.2019, S. 18.

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Einleitung || die Stelle des aufgehobenen § 64 GmbHG und dessen „Schwesterbestimmungen“ in anderen Kodifikationen getreten; damit verbunden sind gewisse materielle Korrekturen sowie ein deutlicher Ausbau des gesetzlichen Regelungsinhalts (s. die Erläuterungen in diesem Kommentar zu § 15b InsO Rn 1 ff). 16. MoPeG 49 Kleinere Auswirkungen auf das Recht der GmbH hat auch die große Reform des

Personengesellschaftsrechts durch das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG) vom 10.8.202163, die zum 1.1.2024 in Kraft tritt: So musste insbesondere das Recht der Eintragung von Personengesellschaften in der Gesellschafterliste angepasst werden (näher § 40 Rn 15 ff), speziell für BGB-Gesellschaften, die sich nunmehr zuvor in ein Gesellschaftsregister eintragen lassen müssen (näher § 40 Rn 16a). 17. Online-Gründung und weitere Innovationen durch Digitalisierung

50 Einen „Quantensprung“ in der Entwicklung des GmbH-Rechts64 brachten (mit

Wirkung zum 1.8.2022 bzw. zum 1.8.2023; näher § 2 Rn 73) das Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) vom 5.7.202165 und das ergänzende Gesetz zur Ergänzung der Regelungen zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiREG) vom 15.7.202266. In Umsetzung67 der Digitalisierungsrichtlinie68 wurde durch das DiRUG zunächst mit Wirkung zum 1.8.2022 die Online-Bargründung von GmbH mittels Videokommunikation, auch bei Gründung im vereinfachten Verfahren nach § 2 Abs. 1a, ermöglicht;69 das DiREG hat gleichfalls mit Wirkung zum 1.8.2022 weitere Ergänzungen gebracht (ausführlich § 2 Rn 74 ff). Mit Wirkung zum 1.8.2023 wird durch das DiREG zusätzlich die Online-Sachgründung einschließlich von Kapitalerhöhungen ermöglicht (näher § 2 Rn 88; § 53 Rn 16 ff). Auch die Möglichkeiten der präsenzlosen Be-

63 BGBl I 3436. 64 S. auch Teichmann GmbHR 2021, 1237 ff; zur vorangegangenen rechtspolitischen Debatte ua Bormann und Hommelhoff in Lutter/Koch (Hrsg), Societas Unius Personae (SUP), 2015, S. 27 ff, 69 ff; vgl weiter Knaier GmbHR 2018, 563 ff. 65 BGBl I 3338. 66 BGBl I 1146. 67 Näher BegrRegE BT-Drucks 19/28177 S. 161 f. 68 Richtlinie (EU) 2019/1151 zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 im Hinblick auf den Einsatz digitaler Werkzeuge und Verfahren im Gesellschaftsrecht v. 20.6.2019, ABlEU Nr. L 186, 80; dazu ausführlich Bayer/J. Schmidt BB 2019, 1922 ff; Bormann/Stelmaszczyk NZG 2019, 601 ff. 69 Näher (zum DiRUG) Stelmaszczyk/Kienzle GmbHR 2021, 849 ff; Heckschen/Knaier NZG 2021, 1093 ff; (zum DiREG) Stelmaszczyk/Strauß ZIP 2022, 1077 ff; Wicke GmbHR 2022, 516 ff; Heckschen/Knaier NZG 2022, 885 ff; Stelmaszczyk/Strauß GmbHR 2022, 833 ff.

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Einleitung schlussfassung (ohne Satzungsgrundlage und außerhalb von § 48 Abs. 2) wurden erweitert, ab 1.8.2023 auch für Satzungsänderungen (näher § 48 Rn 31). Weitere Änderungen betreffen – mit Geltung ab 1.8.2022 – die Bestimmungen in 51 § 8 Abs. 1 (s. § 8 Rn 4, 9, 17) und § 40 Abs. 1 und 2 (dazu § 40 Rn 60 f). Darüber hinaus wurden die gesetzlichen Vorgaben über die Disqualifikation von Personen als Geschäftsführer in § 6 Abs. 2 ergänzt, was Folgeänderungen in mehreren Vorschriften (§ 8 Abs. 3, § 39 Abs. 3, § 66 Abs. 4 und § 67 Abs. 3) mit sich brachte; diese Änderungen werden von § 11 Abs. 1 EGGmbHG erfasst und sind erst ab 1.8.2023 erstmals anwendbar (s. nur § 6 Rn 20a). Schließlich wurde § 58d Abs. 2 Satz 4 neu gefasst, gemäß § 11 Abs. 2 EGGmbHG mit erstmaliger Anwendbarkeit auf Jahresabschlüsse für das nach dem 31.12.2021 beginnende Geschäftsjahr. Eine Reihe der mit dem DiRUG bzw DiREG verbundenen Gesetzesänderungen 52 außerhalb des GmbHG haben erhebliche Auswirkungen auch auf die Gesellschaftsform der GmbH: Das gilt etwa für die geänderten gesetzlichen Bestimmungen zu den Handelsregisteranmeldungen und zur Bekanntmachung von Handelsregistereintragungen und sonstigen Tatsachen (s. dazu § 39 Rn 8 f), die Umstellung des Systems der Offenlegung von Rechnungslegungsunterlagen (dazu schon Rn 18 und näher Anh zu § 42a Rn 12) sowie den grenzüberschreitenden Informationsaustausch über disqualifizierte Geschäftsführer (s. § 6 Rn 20a). 18. UmRUG Mit der Umsetzung der neuen Mobilitäts-RL70 (s. auch Rn 66) durch das Gesetz 53 zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie – UmRUG vom 22.2.202371 haben sich im UmwG Änderungen sowohl bei nationalen wie auch bei grenzüberschreitenden Umwandlungen ergeben, was auch Gesellschaften mbH betrifft72. 19. Lückenfüllung und Perspektiven Trotz der großen Reform des Jahres 2008 enthält das GmbHG noch immer 54 große Lücken wie etwa fehlende Bestimmungen zum Konzernrecht (zur GmbH als verbundenes Unternehmen s. Anh zu § 13) und die fehlende Regelung der 70 Richtlinie (EU) 2019/2121 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.1.2019 zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen, ABlEU Nr. L 321 v. 12.12.2019, S. 1; dazu näher Heckschen NotBZ 2020, 241 ff; Pütz AG 2020, 117 ff; Schulte GmbHR 2020, 139 ff; Stelmaszczyk ZIP 2019, 2437 ff; Stelmaszczyk GmbHR 2020, 61 ff; Schollmeyer ZGR 2020, 62 ff; J. Schmidt ZEuP 2020, 565 ff; Habersack ZHR 186 (2022), 1 ff. 71 BGBl 2023 I Nr. 51 v. 28.2.2023; s. BegrRegE zum Gesetz zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie, BT-Drucks 20/3822. 72 S. (zum nahezu identischen RefE) ausführlich Heckschen/Knaier GmbHR 2022, 501 ff (Teil I); GmbHR 2022, 613 ff (Teil II); J. Schmidt NZG 2022, 579 ff (Teil 1), NZG 2022, 635 ff (Teil 2); vgl weiter Luy/Redler notar 2022, 163 ff; Wollin ZIP 2022, 989 ff; Bungert/ Reidt DB 2022, 1369 ff; Kalbitz GmbHR 2022, 721 Rn 1 ff.

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Einleitung || Beschlussanfechtung (s. Anh zu § 47). Aber auch bei anderen Lücken kann ergänzend auf das AG-Recht und das Recht der Personengesellschaften zurückgegriffen werden.73 55 Auf dem Programmzettel der deutschen Rechtspolitik74 stehen weitere Verbes-

serungen bei der Gesellschafterliste und beim gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen. Schließlich wird – nicht zuletzt vor dem Hintergrund des MoPeG (Rn 49) – das Beschlussmängelrecht GmbH-spezifisch zu modifizieren sein (vgl auch Anh § 47 Rn 3a).

II. Mitbestimmung 56 Von großer Bedeutung für die rechtliche Struktur der GmbH ist das MitbestG

von 197675, das die so wichtige Kompetenz zur Bestellung, Anstellung, Kündigung und Abberufung der Geschäftsführer von der Gesellschafterversammlung zwingend auf den paritätisch besetzten Aufsichtsrat übertragen hat (näher § 52 Rn 139 ff). So stark dieser Eingriff in die traditionelle Struktur der GmbH auch ist, für die Praxis der „breiten Fläche“ ist die geringe Zahl der betroffenen Gesellschaften (343)76 nicht zu übersehen – mögen sie wie die Robert Bosch GmbH oder IBM Deutschland GmbH auch noch so bedeutend sein.

57 Für Struktur und Praxis der GmbH sind aber auch die §§ 4–12 DrittelbG77 mit

der Pflicht zur Bildung eines drittel-mitbestimmten Aufsichtsrats wichtig (betrifft ca 1500 GmbH)78; näher dazu bei § 52 Rn 120 ff. Die Zuständigkeiten und der Vorrang der Gesellschafterversammlung werden durch diese Vorschriften aber nicht berührt (vgl. § 52 Rn 130 ff).

III. Einflüsse des Rechts der EU auf das GmbH-Recht 1. Die Richtlinien 58 Die GmbH stand in den ersten 50 Jahren der EU nicht im Zentrum ihrer Bemü-

hungen um eine Angleichung des Gesellschaftsrechts. Gleichwohl ist auch ihr Recht bereits durch eine Vielzahl von Rechtsakten der EU beeinflusst79. Im Vordergrund der europäischen Harmonisierung stehen auf der Grundlage von

73 74 75 76 77

Näher dazu Fleischer GmbHR 2008, 673 und Fleischer GmbHR 2008, 1121. S. Harbarth/Friedrichson GmbHR 2018, 1174; Seibert GmbHR 2018, R 327. Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer v. 4.5.1976, BGBl I 1153. Bayer NJW 2016, 1930, 1931 (Stand Ende 2015). Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat v. 18.5.2004, BGBl I 974. 78 Bayer NJW 2016, 1930, 1931; zur bemerkenswert umfangreichen MitbestimmungsVerweigerung Bayer/Hoffmann GmbHR 2015, 909, 914 ff (mit Rechtstatsachen). 79 Zu den Anforderungen an den europäischen Gesetzgeber unter dem Aspekt der Erforderlichkeit Schön ZGR 1995, 1 ff.

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Einleitung Art. 50 Abs. 2 lit g AEUV erlassene Richtlinien (Art. 288 Abs. 3 AEUV): Diese Richtlinien wenden sich nicht unmittelbar an den Bürger – wenngleich im Einzelfall eine sog Direktwirkung in Betracht kommt –, sondern an den nationalen Gesetzgeber und verpflichten diesen, die Richtlinie in nationales Recht umzusetzen80. Für die Auslegung dieses nationalen Rechts europäischen Ursprungs gelten Besonderheiten – insbesondere ist hier der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung zu beachten81. Daher ist die Kenntnis vom Entstehungs- und Regelungshintergrund einer solchen Norm des EU-Rechts für Rechtsanwendung und Auslegung unerlässlich. Durch verschiedene Änderungen und Neukodifikationen wurden in den letzten Jahren zahlreiche Richtlinien angepasst.82 Aktuell sind folgende Richtlinien von besonderer Bedeutung für das Recht der GmbH83: a) Die heutige GesRRL I84 (früher: Publizitäts-RL)85 ist durch das Gesetz vom 59 15.8.1969 umgesetzt worden86. Dadurch erfolgte eine größere Zahl von Ergänzungen und Änderungen im GmbHG, die vor allem die in das Handelsregister einzutragenden Tatsachen und die Angaben auf Geschäftsbriefen betreffen. Eine Modernisierung brachte die RL vom 15.7.200387 mit dem Ziel, die Papierform der einzureichenden Unterlagen und der Eintragung selbst durch die elektronische Form zu ersetzen, also ein jederzeit verfügbares umfassendes elektronisches Handelsregister und Unternehmensregister (§ 8b HGB) europaweit aufzubauen, was mit dem EHUG geschehen ist; näher dazu Rn 15. Auch die Vorgaben aus der Änderungs-RL 2012/17/EU88 zur Verknüpfung einzelstaatlicher Register in der EU sind in § 9b und § 13e HGB mittlerweile umgesetzt worden. 80 Dazu Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 3.8 ff. 81 Vgl EuGH Rs 14/83, Slg 1984, 1891 – von Colson und Kamann, und Rs C-106/89, Slg 1990, I-4135 – Marleasing; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 3.49 ff und Lutter JZ 1992, 593, 604. 82 Überblick über die frühere Entwicklung in 20. Aufl Rn 42 ff. 83 Zu ihrer „Europäisierung“ Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 9.52 ff. 84 RL (EU) 2017/1132 des EP und des Rates v. 14.6.2017, ABlEU v. 30.6.2017, L 169/46. Text und ausführliche Erläuterungen bei Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 18 mwN. 85 Ursprünglich: RL 68/151/EWG (ABlEG Nr. L 65 v. 14.3.1968, S. 8); seit 21.10.2009: RL 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABlEU Nr. L 258 v. 1.10.2009, S. 11. 86 BGBl I 1146 ff. Dazu Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 18.9. 87 Richtlinie 2003/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.7.2003 zur Änderung der Richtlinie 68/151/EWG des Rates in Bezug auf die Offenlegungspflichten von Gesellschaften bestimmter Rechtsform, ABlEU Nr. L 221 v. 4.9.2003, S. 13. Dazu Scholz EuZW 2004, 172 ff. 88 RL 2012/17/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.6.2012 zur Änderung der Richtlinie 89/666/EWG des Rates sowie der Richtlinien 2005/56/EG und 2009/ 101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die Verknüpfung von Zentral-, Handels- und Gesellschaftsregistern, ABlEU Nr. L 156 v. 16.6.2012, S. 1.

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Einleitung || 60 b) Im Recht der Rechnungslegung hat die BilanzRL 2013/34/EU (s. auch Rn 33)

die frühere 4. (Jahresabschluss-) sowie die frühere 7. (Konzernabschluss-)RL zusammengeführt. Ausführlich zur Entwicklung der normativen Grundlagen der Rechnungslegung – im Blick auf die Vorgaben des europäischen Rechts sowie auf das nationale deutsche Recht – in diesem Kommentar Vor § 41 Rn 1 ff. 61 c) Die 12. RL zur Einpersonen-GmbH89 ist mit Gesetz vom 18.12.199190 in deutsches Recht umgesetzt worden. Da das deutsche GmbHG bereits die Einpersonen-GmbH vorsah (§ 1), bedurfte es nur noch weniger Anpassungsregelungen. Im Übrigen führt die Pflicht zur Information des Handelsregisters aus § 40 Abs. 1 zur Offenlegung nachträglich entstehender Einpersonen-Gesellschaften. Schließlich wurde in § 35 Abs. 4 Satz 2 aF (§ 35 Abs. 3 Satz 2 nF) eine Protokollierungspflicht des einzigen Gesellschafters für Rechtsgeschäfte vorgeschrieben, die er mit der von ihm vertretenen Gesellschaft abschließt (ausführlich dazu § 35 Rn 57). Dies gilt auch für einseitige Rechtsgeschäfte91. Die früher bestehende Pflicht des einzigen Gesellschafters, für offene Einlageverpflichtungen eine Sicherheit zu bestellen (§ 7 Abs. 2 Satz 3, § 19 Abs. 4 aF), ist durch das MoMiG beseitigt worden. 62 Der Vorschlag der EU-Kommission für eine Richtlinie über Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter (SUP-RL)92, der im EU-Ministerrat nach vielfacher Überarbeitung gegen die Stimme Deutschlands und anderer Mitgliedstaaten angenommen worden war, wird von Parlament und Kommission nicht mehr weiterverfolgt. 63 d) Die GesRRL VI93 (früher: 11. RL über die Offenlegung bestimmter Urkunden und Angaben bei der Errichtung von Zweigniederlassungen europäischer Gesellschaften)94 ist durch Gesetz vom 22.7.199395 umgesetzt worden; das Gesetz hat alle Fragen zu Zweigniederlassungen in den §§ 13–13h HGB konzentriert; darüber hinaus wurden § 35a Abs. 4 und § 74 Abs. 1 neu eingefügt; näheres s. § 35a Rn 1 ff; § 74 Rn 1 ff und Anh zu § 4a Rn 1 ff. 89 Ursprünglich: Zwölfte RL 89/667/EWG des Rates vom 21.12.1989 auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechtsbetreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter, ABlEG Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 40. Seit 21.10.2009: RL 2009/ 102/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter, ABlEU Nr. L 258 v. 1.10.2009, S. 20. Text und ausführliche Erläuterungen bei Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 27 mzwN. 90 BGBl I 2206. 91 BT-Drucks 12/625, S. 6. 92 COM (2014) 212 final: dazu die Beiträge in Lutter/Koch (Hrsg), Societas Unius Personae (SUP), 2015, mwN. 93 Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 26. 94 Elfte Richtlinie 89/666/EWG des Rates vom 21.12.1989 über die Offenlegung von Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen errichtet wurden, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen, ABlEG Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 36. 95 BGBl I 1282. Dazu Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 26.6 mwN.

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Einleitung e) Durch das Gesetz zur Reform des Umwandlungsrechts vom 28.10.199496 wur- 64 den die Vorgaben der heutigen GesRRL III97 (früher 3. (Verschmelzungs-)RL98) bzw der GesRRL IV99 (früher 6. (Spaltungs-)RL100) sowie die Regeln für die formwechselnde Umwandlung in einem für alle Gesellschaftsformen geltenden Gesetz (UmwG) geregelt101. Die Reform hatte vielfältige Auswirkungen auf das GmbH-Recht. So wurden die Regeln zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (praktisch unverändert) aus dem KapErhG als neue §§ 57c–o in das GmbHG übernommen und die früheren Spezialregeln zur GmbH-Fusion (§§ 19 ff KapErhG) zum 1.1.1995 aufgehoben und in das UmwG integriert (vgl noch Rn 66). f) Schon im November 2003 hatte die Kommission in Brüssel den Vorschlag ei- 65 ner RL zur grenzüberschreitenden Verschmelzung vorgelegt102. Noch vor deren Verabschiedung hatte der EuGH in seiner Entscheidung Sevic vom 13.12. 2005 festgestellt, dass das deutsche UmwG durch § 1 Abs. 1 und die Nichtzulassung der Hineinverschmelzung einer EU-ausländischen auf eine deutsche Gesellschaft gegen die Niederlassungsfreiheit aus Artt. 49, 54 AEUV verstieß103. Nur zwei Tage später, am 15.12.2005, trat dann die Richtlinie über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten104 in Kraft. Deren Umsetzung in das deutsche Recht erfolgte durch die Einfügung der §§ 122a ff in das UmwG105. Damit ist heute nicht nur die Verschmelzung einer EU/EWR-ausländischen Kapitalgesellschaft auf eine deutsche GmbH, sondern auch die Herausverschmelzung einer deutschen GmbH auf eine EU/EWR-aus-

96 BGBl I 3210. 97 Näher Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 20. 98 Ursprünglich: Dritte RL 78/855/EWG des Rates vom 9.10.1978 gemäß Art. 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften, ABlEG Nr. L 295 v. 20.10.1978, S. 36. Seit 1.7.2011: RL 2011/35/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.4.2011 über die Verschmelzung von Aktiengesellschaften, ABlEU Nr. L 110 v. 29.4.2011, S. 1. 99 Näher Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 21. 100 Sechste RL 82/891/EWG des Rates vom 17.12.1982 gemäß Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages betreffend die Spaltung von Aktiengesellschaften, ABlEG Nr. L 378 v. 31.12.1982, S. 47. 101 Vgl dazu nur Lutter UmwG, 6. Aufl 2019. 102 KOM (2003) 703; vgl dazu Maul/Teichmann BB 2003, 2633 ff. 103 EuGH Slg 2005, I-10805 = GmbHR 2006, 140 – Sevic; dazu Bayer/J. Schmidt ZIP 2006, 210 ff; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 7.31 ff. 104 RL 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10.2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABlEU Nr. L 310 v. 25.11.2005, S. 1. Text und ausführliche Erläuterungen bei Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 22 mzwN. 105 Zweites Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes v. 19.4.2007, BGBl I 542. Vgl dazu Bayer/J. Schmidt NZG 2006, 841 ff; Neye/Timm DB 2006, 488 ff; vgl weiter die Erläuterungen von Bayer in Lutter, UmwG, 6. Aufl 2019, zu §§ 122a ff.

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Einleitung || ländische Kapitalgesellschaft auf gesicherter gesetzlicher Grundlage möglich106 (vgl noch Rn 66). 66 g) Seit langem angekündigt war schließlich eine 14. RL zur grenzüberschreiten-

den Sitzverlegung von Gesellschaften in Europa107. Wegen der Rspr des EuGH zur unbehinderten faktischen Sitzverlegung in der EU (Urteile Centros, Überseering und Inspire Art; näher dazu Anh zu § 4a Rn 9, 13 ff) hätte diese Richtlinie Bedeutung vor allem für die grenzüberschreitende Verlegung des Satzungssitzes mit gleichzeitigem Wechsel des auf die betreffende Gesellschaft anwendbaren Rechts: eine deutsche GmbH, die ihren Satzungssitz nach Paris verlegt und dort im Register eingetragen wird, wird dadurch zur französischen SARL. Als 2. Teil des Company Law Package108 ist am 27.11.2019 die Mobilitäts-RL109 verabschiedet worden,110 deren Umsetzung durch das Gesetz zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie – UmRUG vom 22.2.2023111 sowohl das Recht der nationalen wie der grenzüberschreitenden Verschmelzung verändert hat112 (vgl schon Rn 53). §§ 333 ff. UmwG nF enthalten erstmalig kodifizierte Regelungen zum grenzüberschreitenden Formwechsel113. 2. Die Europäische Privatgesellschaft (SPE)

67 Schließlich hat die Europäische Kommission am 25.6.2008 den Entwurf für eine

VO über das Statut einer Societas Privata Europaea vorgelegt114. Diese geplante SPE ist als eine der deutschen GmbH vergleichbare Kapitalgesellschaft auf europäischer Rechtsgrundlage konzipiert. Sie ist juristische Person, für deren Verbindlichkeiten allein das Gesellschaftsvermögen haftet. Ihrer Ausgestaltung nach ist sie auf einen kleinen Kreis von Gesellschaftern zugeschnitten. Und wie bei

106 Zu den dabei ggf entstehenden mitbestimmungsrechtlichen Fragen (DrittelbG, MitbestG) vgl das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG) v. 21.12.2006, BGBl I 3332. 107 Vgl speziell schon 10. Bonner Europa-Symposion ZGR 1999, 1 ff; ausführlich zum Ganzen Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 30 mzwN. 108 Dazu näher J. Schmidt BB 2020, 1794, 1795 ff mwN. 109 Richtlinie (EU) 2019/2121 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.11. 2019 zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen, ABlEU Nr. L 321 v. 12.12.2019, S. 1; dazu näher Heckschen NotBZ 2020, 241 ff; Pütz AG 2020, 117 ff; Schulte GmbHR 2020, 139 ff; Stelmaszczyk ZIP 2019, 2437 ff; Stelmaszczyk GmbHR 2020, 61 ff; Schollmeyer ZGR 2020, 62 ff; J. Schmidt ZEuP 2020, 565 ff; Habersack ZHR 186 (2022), 1 ff. 110 S. nur J. Schmidt BB 2021, 1923, 1925. 111 BGBl 2023 I Nr. 51 v. 28.2.2023. 112 Dazu jüngst J. Schmidt BB 2022, 1859, 1864 ff. 113 Näher Heckschen/Knaier GmbHR 2022, 613 Rn 30 ff; J. Schmidt NZG 2022, 635 ff; Kalbitz GmbHR 2022, 721 Rn 29 ff. 114 Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft, 25.6.2008, KOM(2008) 396. Text und Materialien auch verfügbar unter www.europeanprivatecompany.eu.

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Einleitung der GmbH (und allen ihren Schwestern in Europa) soll sie von der Börse ausgeschlossen sein und in hohem Maße Satzungsfreiheit genießen. Diese SPE wäre supranationale Rechtsform wie die EWIV und die SE. Anders als letztere soll sie aber soweit wie irgend möglich auf europäischem VO-Recht beruhen; nationales (GmbH-)Recht soll so weit wie möglich ausgeschlossen sein.

Nachdem im EU-Ministerrat mehrere Kompromissvorschlägen zur SPE-Verord- 68 nung nicht angenommen worden sind, hat die EU-Kommission ihren Vorschlag zurückgezogen und dieses Projekt durch das andere einer SUP-Richtlinie ersetzt.115 Allerdings wurde zwischenzeitlich auch der SUP-Vorschlag zurückgezogen (vgl Rn 62). Nach dem Scheitern der unionsrechtlichen Initiativen schickt sich nun eine deutsch-französische Initiative an, im Rahmen des Projektes eines französisch-deutschen Wirtschaftsgesetzbuches das Statut für eine Societé Européenne Simplifiée (SES) als zunächst bloß binationale Rechtsform zu entwickeln116. 3. Die Europäische Gesellschaft (SE) Die VO der EU über die Europäische Gesellschaft (Societas Europaea, SE) 69 wurde am 8.10.2001 verabschiedet117 und trat am 8.10.2004, das nationale Begleitgesetz SEEG118 mit SEAG (Gesellschaftsrecht) und SEBG (Mitbestimmung) am 29.12.2004 in Kraft. Das alles hat für die GmbH keine unmittelbare, wohl aber mittelbare Bedeutung; denn eine GmbH kann sich an der Gründung einer SE beteiligen119.

IV. Ausländisches und internationales GmbH-Recht 1. Die GmbH in den ausländischen Rechten Die GmbH ist nicht nur bei uns die beliebteste Gesellschaftsform, sie ist auch 70 – neben der Genossenschaft – unser erfolgreichster Exportartikel auf dem Gebiete des Rechts. Es gibt die GmbH heute praktisch auf dem ganzen Globus120; auch in den Reformstaaten Mittel- und Osteuropas hat die GmbH fröhliche Urständ gefeiert121: Das GmbHG von 1892 hat sich wahrlich als „Kulturleistung 115 Kritisch indes BT-Drucks 18/4843, S. 4 (Ziff 7); vgl. zur Übereinkunft bei der Mitbestimmung auch BT-Drucks 18/4843, S. 4 f mit den Eckpunkten; dazu Hommelhoff ZIP 2016, FH Knauth Beilage zu Heft 22, S. 31 ff. 116 Näher Teichmann GmbHR 2018, 713 ff; J. Schmidt BB 2021, 1923. 117 VO (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABlEG Nr. L 294 v. 10.11.2001, S. 1. Text und ausführliche Erläuterungen bei Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 45 mwN. 118 BGBl I 3675. 119 Artt. 2 Abs. 2, 32–34 SE-VO und dazu Lutter BB 2002, 1, 4 und Bayer in Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, 2. Aufl 2015, Art. 2 Rn 16 und 22. 120 Näher dazu Anh zu § 4a Rn 9. 121 Näher Lutter FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 51, 54 f.

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Einleitung || ersten Ranges“ erwiesen122; näher dazu Lutter Limited Liability Companies and Private Companies, in International Encyclopedia for Comparative Law, Bd XIII, 1998; Süß/Wachter Handbuch des internationalen GmbH-Rechts, 4. Aufl 2022. Im Übrigen s. Anh zu § 4a Rn 9 ff. 2. Die GmbH im grenzüberschreitenden Bereich 71 Daher kann es nicht verwundern, dass die Rechtsform der GmbH auch im

grenzüberschreitenden internationalen Bereich eine ganz zentrale Rolle spielt: Die meisten Tochtergesellschaften ausländischer Unternehmen in der Bundesrepublik werden als GmbH errichtet; und das Gleiche gilt für deutsche Unternehmen mit Tochtergesellschaften im Ausland123. Dafür sind einige rechtliche Daten von Bedeutung:

72 a) Die ausländische GmbH im Inland: Ausländische natürliche und juristische

Personen können im Inland GmbH gründen und sich an ihnen beteiligen124 (vgl § 1 Rn 16). Die (materielle) „Anerkennung“ einer nach ausländischem Recht wirksam gegründeten und dort registrierten juristischen Person – also auch der GmbH – ist allgemein akzeptiert und macht keine besonderen Schwierigkeiten125, insbesondere bedarf es keines besonderen formellen Anerkennungsverfahrens126.

73 b) Die inländische GmbH im Ausland: Das Gleiche gilt für inländische natürli-

che oder juristische Personen (inkl GmbH), die im Ausland eine Gesellschaft (insbesondere GmbH) gründen oder sich an ihr beteiligen wollen: Auch insoweit entstehen keine Schwierigkeiten; die in Deutschland gegründete und dort eingetragene GmbH wird als juristische Person im Ausland fraglos anerkannt. Davon zu unterscheiden ist jedoch die vom jeweiligen nationalen Recht beherrschte Frage der Erlaubnis zur Niederlassung, Beteiligung und gewerblichen Betätigung. Sie ist allen europäischen natürlichen und juristischen Personen in allen Ländern der EU und des EWR aufgrund von Artt. 49 ff AEUV erlaubt und heute problemlos. In anderen (Nicht-EU-)Ländern kann sich eine deutsche

122 So treffend Wiedemann Gesellschaftsrecht I, S. 557 f. 123 Vgl dazu Lutter (Hrsg) Gründung einer Tochtergesellschaft im Ausland, 3. Aufl 1995; zu den rechtspolitischen Konsequenzen aus diesem Befund Teichmann AG 2013, 184, 190 f. 124 Zur Beteiligung ausländischer juristischer Personen als Komplementär an inländischen Kapitalgesellschaften & Co KG: OLG Saarbrücken DB 1989, 1076 = GmbHR 1990, 348; Haidinger Die ausländische Kapitalgesellschaft & Co KG, Frankfurt 1990; Kronke RIW 1990, 799 ff; Mülsch/Nohlen ZIP 2008, 1358 ff. Das Urteil „Inspire Art“ des EuGH GmbHR 2003, 1260 mit Anm Meilicke verbietet jede Diskriminierung einer im EU/EWR-Ausland wirksam gegründeten Gesellschaft im Inland. Damit sind letzte Zweifel an der Beteiligungsfähigkeit einer französischen oder italienischen SARL, niederländischen B.V. etc im Inland beseitigt. 125 Vgl nur OLG Frankfurt ZIP 1999, 1710 = GmbHR 1999, 1254. 126 Näher Wiedemann Gesellschaftsrecht I, S. 777 ff; im Übrigen Anh zu § 4a Rn 10 ff.

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Einleitung GmbH von Rechts wegen zwar auch an einer Gesellschaft des fremden Rechts, insbesondere einer GmbH dortigen Rechts beteiligen; doch darf sie es möglicherweise nur nach entsprechender behördlicher Genehmigung. Zum auf die GmbH anwendbaren Recht ausführlich Anh zu § 4a Rn 9 ff. Zum 74 Zuzug von Gesellschaften mbH aus EU-Ländern nach Deutschland s. § 4a Rn 9 ff. Zum Wegzug deutscher Gesellschaften mbH ins Ausland s. § 4a Rn 14 f.

V. Kapitalmarktorientierte GmbH Die Geschäftsanteile einer GmbH dürfen an keiner Börse zugelassen und gehan- 75 delt werden. Aber nichts steht entgegen, dass die GmbH Schuldverschreibungen (Anleihen) begibt und diese Schuldverschreibungen (Anleihen) an einem organisierten Markt iSd § 2 Abs. 11 WpHG zum Handel zugelassen werden (zB Bosch-Anleihen)127. Für solche kapitalmarktorientierten GmbH iSd § 264d HGB (neu eingeführt durch das BilMoG, dazu Rn 33) gelten eine Reihe von Besonderheiten128: Pflicht zur Erstellung einer Kapitalflussrechnung; § 267 Abs. 3 Satz 2 HGB: Eine solche GmbH gilt stets als große; § 293 Abs. 5 HGB: keine Erleichterung für Bilanzgliederung; § 289 Abs. 5, § 315 Abs. 2 Nr. 5 HGB: Angaben zum internen Kontroll- und zum Risikomanagementsystem im Lage- und Konzern-Lagebericht; § 324 HGB: Pflicht zur Einrichtung eines Prüfungsausschusses; § 13 Abs. 1 Satz 2 PublizitätsG: Aufstellung von Konzernabschluss und Konzern-Lagebericht; außerdem: § 286 Abs. 3 Satz 3, § 313 Abs. 3 Satz 3, § 325 Abs. 4 Satz 1, § 340k Abs. 5 HGB. Darauf wird ausdrücklich hingewiesen.

127 Für weitere Beispiele s. Bayer/Hoffmann AG 2015, R 92 f. 128 Ausführlich zu Auswirkungen des BilMoG auf die GmbH: Wiese/Lukas GmbHR 2009, 561 ff.

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Teil 1 GmbHG Erster Abschnitt Errichtung der Gesellschaft § 1 Zweck; Gründerzahl Gesellschaften mit beschränkter Haftung können nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Gesetzes zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck durch eine oder mehrere Personen errichtet werden. Durch die Novelle 1980 geändert (Einführung der Einpersonen-Gründung); amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zweck der Gesellschaft, Unternehmensgegenstand . . . . . . . 3. Zulässige Zwecke . . . . . . . . . 4. Unzulässige Zwecke . . . . . . . 5. Rechtsfolgen bei unzulässigem Zweck bzw Gegenstand . . . . .

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6. Änderungen von Zweck und Gegenstand . . . . . . . . . . . . 7. Heilung . . . . . . . . . . . . . . . 8. Einpersonen-GmbH . . . . . . 9. Zweipersonen-GmbH . . . . .

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1. Überblick Mit der Rechtsform der „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ (GmbH) 1 kann jeder gesetzlich zulässige Zweck verfolgt werden (Rn 6 ff). Zulässig ist seit der GmbH-Novelle von 1980 auch die Einpersonen-GmbH (Rn 24 f), hingegen nach zutreffender und hM nicht die Keinpersonen-GmbH1 (näher § 60 Rn 24). Im Gegensatz zur differenzierten Formulierung des AktG, das zwischen der Errichtung der Vor-AG durch Übernahme der Aktien (§ 29 AktG) und der mit erfolgter Eintragung in das Handelsregister beendeten Gründung der AG unterscheidet, formuliert das GmbHG in § 1 (und auch in der Überschrift des ersten Abschnitts) ungenauer, folgt allerdings im Ergebnis gleichen Regeln2: Mit Abschluss des wirksamen (notariellen) Gesellschaftsvertrages wird die Vor-GmbH „errichtet“; mit Eintragung in das Handelsregister die GmbH „gegründet“ (§ 11)3. Zwischenschritte sind Bestellung der Geschäftsführer, Leistung der Einlage, Anmeldung zum Handelsregister und Prüfung durch das Registergericht. Vor der Errichtung der Vor-GmbH kann (muss aber nicht) eine Vorgründungsgesellschaft bestehen (ausführlich § 11 Rn 2 ff). Kontrovers disku-

1 M/H/L/S/Schmidt Rn 40; MünchKomm/Fleischer Rn 80; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 56 (alle mwN zum Streitstand). 2 Altmeppen Rn 2; N/S/H/Servatius Rn 2; MünchKomm/Fleischer Rn 4. 3 MünchKomm/Fleischer Rn 4; Scholz/Cramer Rn 2 mwN.

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§ 1 | Zweck; Gründerzahl tiert4 wird aktuell die neue Rechtsform einer GmbH mit gebundenem Vermögen5 (GmbH-gebV), die noch in der laufenden Legislaturperiode eingeführt werden soll6. Zur unternehmensverbundenen Familienstiftung jüngst Baßler/ Stöffler/Blecher GmbHR 2021, 1125 ff.

2. Zweck der Gesellschaft, Unternehmensgegenstand 2 a) Unterschiedliche Begriffsverwendung: Das GmbHG verwendet in den § 1,

§ 61 Abs. 1 den Begriff (Gesellschafts-)„Zweck“, in den § 3 Abs. 1 Nr. 2, § 10 Abs. 1, § 75, § 76 spricht es vom „Gegenstand des Unternehmens“.7 Beide Begriffe sind nach heute allgemeiner Meinung nicht gleichbedeutend8; über die Abgrenzung besteht indes im Hinblick auf Tatbestand und Rechtsfolgen dogmatischer (weniger praktischer) Streit. Die nachfolgenden Ausführungen beruhen im Wesentlichen auf der von Lutter überzeugend begründeten Konzeption9.

3 b) Abgrenzung: Mit dem Begriff des Zwecks umschreibt das GmbHG – ähnlich

wie § 705 BGB – stets das Ziel der gemeinsamen Tätigkeit iS eines obersten Leitsatzes10. Der Zweck beantwortet stets die Frage nach dem Wozu der GmbH: Soll Gewinn erzielt oder ein gesellschaftliches, karitatives oder anderes ideelles Ziel erreicht werden? Dagegen ist der Unternehmensgegenstand zunächst nur das Mittel, mit dem das Ziel (der Zweck) erreicht werden soll, dh die konkrete Art der Tätigkeit: Was soll getan werden, und wie soll es getan werden (Betrieb einer Möbelfabrik, Großhandel, Verwaltung von Beteiligungen)11? Regelmäßig (aber nicht zwingend) erstreckt sich der Zweck der GmbH allerdings auch auf den konkreten Unternehmensgegenstand12; daher kann man im Regelfall den Zweck iS eines umfassenden Oberbegriffs verstehen. Zweck und Gegenstand sind dann

4 Dazu näher Sanders/Dauner-Lieb/Kempny/Möslein/Veil GmbHR 2021, 285 ff; vgl weiter J. Vetter/Lauterbach FS Grunewald, 2021, S. 1199 ff; Rolfes/Berisha GmbHR 2022, 23 ff; Fleischer ZIP 2022, 345 ff; kritisch Henn NotBZ 2021, 241 ff; Weitemeyer/Weißenberger/Wiese GmbHR 2021, 1069 ff („umständlich und missbrauchsanfällig“); Kirchdörfer/Kögel FS Möschel, 2021, S. 181 ff; Habersack GmbHR 2020, 992 ff; aus steuerlicher Sicht kritisch („Steuersparmodell“) Hüttemann/Schön DB 2021, 1356 ff. 5 Ein ausformulierter (aktualisierter) Gesetzentwurf ist abrufbar unter www.gesellschaftmit-gebundenem-vermoegen.de/der-gesetzesentwurf. 6 Siehe Koalitionsvertrag SPD/Bündnis90-Grüne/FDP 2021 Zeilen 915-922. 7 Zur Bedeutung und Funktion beider Begriffe jüngst wieder zusammenfassend Geißler GmbHR 2021, 1023 ff. 8 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 5; Scholz/Cramer Rn 3; MünchKomm/Fleischer Rn 6; für AG: Großkomm/Röhricht/Schall § 23 AktG Rn 125 mwN. 9 Zuerst Lutter in Fischer/Lutter in der 11. Aufl, § 1 Rn 2 ff. 10 So BGHZ 96, 245, 251 (zum Verein). 11 BayObLGZ 1975, 447 ff; OLG Hamburg GmbHR 1968, 118, 119; Scholz/Cramer Rn 4 ff; MünchKomm/Fleischer Rn 9; M/H/L/S/Schmidt Rn 4; ebenso hM zur AG: Koch § 23 AktG Rn 22 mwN. 12 So RG HRR 1935 Nr. 1404; wohl auch RGZ 164, 129, 140; N/S/H/Servatius Rn 5; Altmeppen Rn 6.

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teilidentisch (zB pädagogischer Zweck durch den Betrieb eines Kindergartens; erwerbswirtschaftlicher Zweck durch den Betrieb des Kongresszentrums X). Der Gegenstand des Unternehmens ist im Gesellschaftsvertrag exakt anzugeben 4 (§ 3 Abs. 1 Nr. 2). Dies gilt auch ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung für den Zweck, wenn er atypischerweise nicht auf Gewinnerzielung gerichtet ist und daher nicht dem Regelfall der Gewinnerzielung durch Betreiben des Unternehmensgegenstandes (Rn 3) entspricht13 (dazu auch § 3 Rn 8 ff)14. c) Unterschiedliche Gegenstände können mit unterschiedlichen Zielen beliebig 5 kombiniert werden. So lässt sich der Gegenstand „Export von Know-how“ mit „Gewinnerzielung“ verbinden, aber auch mit dem Ziel „gewinnfreie Entwicklungshilfe“. Auch mehrere Ziele können gleichzeitig angestrebt werden (zB Gewinnerzielung und politische Beeinflussung durch Herausgabe einer Tageszeitung)15. Umgekehrt kann auch ein Ziel mittels verschiedener Tätigkeiten – die aber einen einheitlichen Unternehmensgegenstand darstellen – verfolgt werden, zB Kunstförderung durch Ausstellungen und Herausgabe einer Zeitschrift (dazu noch § 3 Rn 8 ff).

3. Zulässige Zwecke Das GmbHG stellt für den Einsatz der GmbH mit Ausnahme der Kapitalauf- 6 bringung keine Hindernisse auf und unterscheidet sich hierdurch sowohl vom Recht der OHG bzw KG (§ 105 HGB: Betrieb eines [Handels-]Gewerbes) als auch vom Recht der Genossenschaft (§ 1 GenG: Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder mittels gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebs). Grundsätzlich sind alle wirtschaftlichen und nicht-wirtschaftlichen Zwecke zulässig (Ausnahmen: Rn 12 ff). Stets und ohne Rücksicht auf den Gegenstand des Unternehmens ist die GmbH Handelsgesellschaft (§ 13 Abs. 3) und damit Kaufmann kraft Rechtsform (§ 6 Abs. 1, 2 HGB).

a) Im Regelfall verfolgt die GmbH den wirtschaftlichen Zweck der Gewinn- 7 erzielung durch den Betrieb eines Gewerbes16. Hierzu zählt idR (Ausnahme: bei bloßer Verwaltung ohne Gewinnerzielungsabsicht)17 auch die Geschäftsführung als Komplementärin einer GmbH & Co KG18 bzw einer GmbH & Co 13 Wie hier auch Wicke DNotZ 2020, 448, 449. 14 MünchKomm/Fleischer Rn 12 f; M/H/L/S/Schmidt Rn 5 mwN; für AG: Großkomm/ Röhricht/Schall § 23 AktG Rn 127. 15 Wiedemann ZGR 1975, 386, 413. 16 Zur traditionellen Definition des Gewerbebetriebs: BGHZ 33, 321, 324; BGHZ 144, 86, 88; weiter gehend die hL: MünchKomm/K. Schmidt § 1 HGB Rn 28 (Auftreten am Markt statt Gewinnerzielungsabsicht). 17 N/S/H/Servatius Rn 8; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 14. 18 Zur Einheits-GmbH & Co KG nach dem MoPeG jüngst Wertenbruch GmbHR 2021, 1181 ff.

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§ 1 | Zweck; Gründerzahl KGaA19 oder der (treuhänderische)20 Einsatz als Konzernspitze/Holdinggesellschaft21. 8 b) Aber auch im Rahmen freiberuflicher Tätigkeit kommt der GmbH hohe Be-

deutung zu22. Während in den §§ 49 ff StBerG, §§ 27 ff WPO die Betätigung in der Form der GmbH für Steuerberater und Wirtschaftsprüferausdrücklich zugelassen23 und für Architekten24 und Ingenieure25 auch ohne spezialgesetzliche Regelung anerkannt war, wurde früher die Berufsausübung in Form einer GmbH für Ärzte, Zahnärzte und Rechtsanwälte aus standesrechtlichen Erwägungen heraus zunächst für unzulässig erachtet26. Schrittweise haben dann nach einem korrigierenden Eingreifen des BVerfG27 zum einen der BGH28, zum anderen dann auch der Gesetzgeber verschiedene Beschränkungen gelockert; seit dem 1.3.1999 war etwa die Anwalts-GmbH ausdrücklich zugelassen. Die nach wie vor bestehenden Beschränkungen29 waren indes erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt30. Unzulässig sollte nach BGH etwa die mehrheitlich von Patentanwälten beherrschte Anwalts-GmbH sein31, doch hat das BVerfG die einschlägigen Vorschriften der BRAO und PAO teilweise wegen Verstoßes gegen Art. 12 GG für verfassungswidrig erklärt32. Unzulässig war nach bisherigem Recht auch die Anwalts-GmbH & Co KG33, gleichfalls konnte eine PartG nicht Gesellschafterin einer Anwalts-GmbH sein34. Entsprechende Regelungen

19 Zur Zulässigkeit: BGHZ 134, 392 ff = GmbHR 1997, 595. 20 Speziell hierzu Milatz-Wegmann GmbHR 2013, 1024 ff. 21 Dazu Stephan in Lutter/Bayer, Holding-Hdb, Rn 3.5, 3.16 ff; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 13 f; Altmeppen Rn 10. 22 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 22 ff; MünchKomm/Fleischer Rn 22; vgl bereits Kremer GmbHR 1983, 259 ff. 23 Scholz/Cramer Rn 22; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 32. 24 OLG Düsseldorf GRUR 1996, 370 ff; Scholz/Cramer Rn 25; aA noch OLG Nürnberg GRUR 1983, 453. 25 Scholz/Cramer Rn 25; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 24; iE auch OLG Zweibrücken NZG 2013, 105 (aber gewerbliche Tätigkeit angenommen). 26 Zur früheren Rechtslage noch Überblick in Voraufl. Rn 8 mwN. 27 BVerfG 1 BvR 195/87, BVerfGE 76, 171 ff (Einschränkungen des anwaltlichen Standesrechts). 28 Ausführlich Meyer/Kreft GmbHR 1997, 193 ff mwN. 29 Ausführlich Henssler NJW 1999, 241 ff; Römermann GmbHR 1999, 1175 ff (mit Vertragsentwurf 1180); vgl. zur Anwalts-AG Döge ZIP 2019, 596 ff. 30 Siehe zum bisherigen Recht Voraufl Rn 8 mzwN. 31 BGH GmbHR 2012, 94 = BRAK-Mitt 2011, 302 mit kritischer Anm Kilian/Glindemann; kritisch auch Römermann EWiR 2012, 81. 32 BVerfG 1 BvR 236/12, BVerfGE 135, 90 = GmbHR 2014, 301 mit zustimmender Anm Henssler EWiR 2014, 203; dazu auch Römermann GmbHR 2014, R 81 f und Römermann NZG 2014, 481 ff. 33 BGH GmbHR 2011, 1036; BVerfG GmbHR 2012, 341; dazu auch H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 33. 34 So BGH BGHZ 214, 235 = GmbHR 2017, 576 im Anschluss an BGHZ 148, 270; kritisch Römermann GmbHR 2017, 572 ff.

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galten für Anwaltsnotare35 und für Patentanwälte36. Bereits bislang gestattet war die Steuerberatungsgesellschaft mbH & Co KG mit untergeordneter Treuhandtätigkeit37, zulässig auch die interprofessionelle Zusammenarbeit von Anwälten mit Ärzten und Apothekern38. Mit dem Gesetz vom 7.7.202139 hat das Gesellschaftsrecht der freien Berufe mit Wirkung zum 1.8.2022 eine umfassende Neuordnung erfahren40; dabei sind für die Anwalts-GmbH zahlreiche der bisherigen Beschränkungen gefallen. Die neue Regelung ermöglicht der Anwaltschaft eine weitgehende gesellschaftsrechtliche Organisationsfreiheit unter Geltung überwiegend rechtsformneutraler Regelungen für alle Berufsausübungsgesellschaften41. Als mögliche Formen für eine Berufsausübungsgesellschaft stehen nunmehr alle europäischen Gesellschaften, Gesellschaften nach deutschem Recht sowie Gesellschaften aus einem Mitgliedstaat der EU oder der EWG zur Verfügung42. Insbesondere kann die Berufsausübung in Handelsgesellschaften erfolgen, so dass künftig etwa auch die Anwalts-GmbH & Co. KG gestattet ist43. Das Erfordernis der Mehrheitsbeteiligung von Anwälten entfällt ebenso wie bisherige Mehrheitserfordernisse in der Geschäftsführung44. Reine Kapitalbeteiligungen bleiben jedoch verboten45. Indes wird der Weg zu mehrstöckigen Berufsausübungsgesellschaften geöffnet46 und eine interprofessionelle Zusammenarbeit wird grundsätzlich mit allen freien Berufen möglich sein47. Durch die Neuregelung wird die Berufsausübungsgesellschaft selbst zum Berufsrechtssubjekt und 35 Nur-Notare können sich hingegen in einer GmbH nur in Bürogemeinschaft zusammenschließen, da die Amtsausübung höchstpersönlich ist: H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 29; Altmeppen Rn 12; Scholz/Cramer Rn 30 mwN. 36 Dazu Hübner-Weingarten DB 1998, 2049 ff. 37 BGH GmbHR 2014, 1194 mit Anm Römermann gegen OLG Dresden NZG 2013, 873; dazu K. Schmidt ZIP 2014, 2226 ff; Henssler/Markwarth NZG 2015, 1 ff. 38 BVerfG BVerfGE 141, 82 = ZIP 2016, 258 (Verfassungswidrigkeit von § 59a BRAO auf Vorlage gemäß Art. 100 GG des BGH ZIP 2013, 1429 mit Anm Römermann EWiR 2013, 481) mit Besprechung Römermann NJW 2016, 682 ff und zustimmender Anm Prütting EWiR 2016, 195 (betr. PartG). Siehe ausführlich auch Hellwig AnwBl 2016, 776 ff; Singer AnwBl 2016, 788 ff; Gaier ZNotP 2016, 254 ff. 39 Gesetz zur Neuregelung des Berufsrechts der anwaltlichen und steuerberatenden Berufsausübungsgesellschaften sowie zur Änderung weiterer Vorschriften im Bereich der rechtsberatenden Berufe, BGBl I 2363; vgl. hierzu auch Stöber DStR 2021, 2137 ff. 40 Zur Reformdiskussion bereits Römermann GmbHR 2019, R 104. 41 Kilian NJW 2021, 2385, 2385; Stöber DStR 2021, 2137, 2139; Zimmermann/Hartung NJW 2022, 1792 ff; zu Steuerberatungsgesellschaften Ruppert DStR 2021, 2090; Ring WM 2021, 2265, 2365. 42 Stöber DStR 2021, 2137, 2138; Ring WM 2021, 2265, 2266. 43 Ring WM 2021, 2265, 2266; Stöber DStR 2021, 2137, 2138 f; Wertenbruch GmbHR 2022, R 229. 44 Ring WM 2021, 2265, 2269 f sowie Kilian NJW 2021, 2385, 2388 f – beide auch zu den Einschränkungen bei Fremdorganschaft. 45 Vgl nur Ring WM 2021, 2265, 2266. 46 Stöber DStR 2021, 2137, 2139. 47 Kilian NJW 2021, 2385, 2387; Kilian NJW 2022, 2577 ff.; Stöber DStR 2021, 2137, 2140 f.

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§ 1 | Zweck; Gründerzahl unterliegt somit auch der Zulassungspflicht48. Näher zu den Änderungen aus der Perspektive der Steuerberatung Ruppert DStR 2021, 2090 ff; ausführlich zur konkurrierenden Partnerschaftsgesellschaft mbB: Lieder/Hoffmann NZG 2014, 127 ff49, zu Haftungsrisiken Korch GmbHR 2016, 150 ff. 9 c) In Betracht kommen auch sonstige wirtschaftliche, nicht unmittelbar gewinn-

orientierte Zwecke (wie zB als Rechtsträger für einen Wirtschaftsverband)50, und zwar insbesondere auch gemeinnützige Zwecke iSd §§ 51 ff AO51 (die nicht bereits wegen der Fremdnützigkeit als ideell qualifiziert werden dürfen)52. Zur „Nachhaltigkeit“ als Unternehmenszweck ausführlich Wicke DNotZ 2020, 448 ff.

10 d) Verbreitet ist die GmbH auch im Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge,

insbesondere auf kommunaler Ebene53, sei es ohne Gewinnerzielungsabsicht (Theater, Bücherei), sei es – insbesondere im Rahmen einer private-public-partnership (PPP)54 – mit erwerbsorientiertem Zweck (Verkehr, Müll, Energie). Die Allein- oder Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand verschafft dieser GmbH im Bereich des Zivilrechts keine Sonderstellung, insbesondere gelten uneingeschränkt alle Vorschriften des GmbHG55. Durch eine neuere Entscheidung des BVerfG56 ist die Diskussion allerding im Fluss57. Die GmbH-Satzung kann allerdings die kommunalrechtlich vorgegebene Gemeinwohlorientierung verbindlich vorgeben, ggf mit Einschränkungen im PPP-Bereich58; darüber hinaus in bestimmten Grenzen auch Regelungen zur Rückkoppelung des Aufsichtsrats an Vorgaben der Gemeindevertretung treffen (dazu näher § 52 Rn 7 aE).

48 Kilian NJW 2021, 2385, 2386 f; Stöber DStR 2021, 2137, 2140; Ring WM 2021, 2265, 2265 und 2268. 49 Aktuelle Rechtstatsachen bei Lieder/Hoffmann NZG 2019, 249 ff. 50 N/S/H/Servatius Rn 10; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 19 ff. 51 Ausführlich Schlüter GmbHR 2002, 535 ff, 578 ff; jüngst wieder Weitemeyer GmbHR 2021, 57 ff; Gilberg RNotZ 2020, 193 ff; zur gemeinnützigen GmbH im Konzern Ganter ZIP 2021, 1137 ff. 52 Beispiel: Olympische Spiele München 1972 GmbH: BGHZ 66, 48, 51; BFHE 138, 458, 462 = GmbHR 1983, 281; Rechtstatsachen bei Römer Die Eignung der GmbH für Stiftungszwecke, 1990, S. 128 ff. 53 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 19 ff; MünchKomm/Fleischer Rn 23; M/H/L/S/Schmidt Rn 18; zum kommunalen Unternehmen: Keßler GmbHR 2000, 71 ff; Windel ZögU 22 (1999), 52 ff. 54 Dazu nur Kiethe NZG 2006, 45 ff; Schroeder NJW 2002, 1831 ff; Stober ZRP 2001, 260 ff; Habersack ZGR 1996, 544 ff. 55 Streitig; wie hier (für AG) BGHZ 135, 107, 113 ff – VW; MünchKomm/Bayer § 15 AktG Rn 38 mwN; für die GmbH auch H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 19; M/H/L/S/Schmidt Rn 18. 56 BVerfG BVerfGE 147, 50 = NVwZ 2018, 51 (DB AG) mit Besprechung Burgi NVwZ 2018, 601 ff und Koch ZHR 183 (2019), 7 ff mwN. 57 Dazu näher Koch FS Schmidt-Preuß, 2018, S. 367, 378 ff; Kersting WPg 2018, 392 ff; Schockenhoff NZG 2018, 521 ff; vgl. auch Hommelhoff ZHR 182 (2018), 296 ff; allgemein zu öffentlichen Unternehmen in privatrechtlicher Form auch Bayer FS K. Schmidt, 2019, S. 64 ff. 58 So auch H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 20.

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e) Auch für Organisationen zur Unterstützung ideeller Zwecke ist die GmbH 11 eine geeignete Organisationsform59. Sollen dagegen gesellige, sportliche, wissenschaftliche, künstlerische60, politische61 oder religiöse62 Zwecke unter Beteiligung einer Vielzahl von Mitgliedern verfolgt werden, dann wird die Rechtsform des eingetragenen oder auch nicht-eingetragenen Vereins vorteilhafter sein, da dort der Eintritt und das Ausscheiden leichter ist als bei der GmbH, wo die Anteilsübertragung vom Gesetz bewusst erschwert wird (ausführlich § 15 Rn 1)63. Möglich und auch weit verbreitet64 ist auch eine Stiftungs-GmbH, die mit ihren Erträgen aus der Unternehmenstätigkeit bestimmten Personen unentgeltliche Zuwendungen macht65, oder auch die gemeinnützige GmbH (non-profitGmbH)66.

4. Unzulässige Zwecke Zu unterscheiden sind zum einen unzulässige Ziele, zum anderen unzulässige 12 Unternehmensgegenstände. Eine Abgrenzung ist zT schwierig, im Falle der eingetragenen GmbH jedoch wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen uU erforderlich (Rn 19)67. Die Vornahme einzelner verbotener Geschäfte berührt dagegen weder die Zulässigkeit des Gesellschaftszwecks noch des Unternehmensgegenstands; allerdings kommt die Amtsauflösung gemäß § 62 in Betracht68. Nicht unzulässig (weil kein Verstoß gegen § 3 RDG und damit auch nicht unlauter iSv §§ 3, 3a UWG) ist das Geschäftsmodell des Legal-Tech-Unternehmens Mietright GmbH69. a) Die Rechtsform der GmbH kann aufgrund eines speziellen gesetzlichen Ver- 13 bots nicht gewählt werden für den Betrieb einer Apotheke (§ 8 ApoG). Auch Versicherungsunternehmen (§ 8 Abs. 2 VAG)70, private Bausparkassen (§ 2 Abs. 2 Satz 1 BausparkG) und das Versteigerungsgewerbe (§ 34b Abs. 5 Satz 1 GewO) sind von der Rechtsform der GmbH ausgeschlossen. Dagegen ist die GmbH zulässig für Unternehmensbeteiligungs-Gesellschaften (§ 2 Abs. 1 UBGG) und Kapitalverwertungsgesellschaften (§ 18 Abs. 1 KAGB), für sonstige Bank59 Priester GmbHR 1999, 149 ff; Scholz/Cramer Rn 35; MünchKomm/Fleischer Rn 25 ff. 60 Beispiel Theater- oder Museums-GmbH; ebenso H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 35. 61 Nach VereinsG vom 5.8.1964 (BGBl I 593) zulässig: H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 37; aA (für AG) Mertens NJW 1970, 1718 ff. 62 Zulässig nach Art. 140 GG iVm Art. 137 Weimarer RV: H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 38. 63 Richtig N/S/H/Servatius Rn 12; MünchKomm/Fleischer Rn 26. 64 Rechtstatsachen bei Wagner GmbHR 2016, 858 ff (allerdings mit firmenrechtlichen Bedenken). 65 Altmeppen Rn 15; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 36; MünchKomm/Fleischer Rn 30 ff. 66 Dazu näher Schlüter GmbHR 2002, 535 ff; MünchKomm/Fleischer Rn 28 f. 67 So hM: Scholz/Cramer Rn 37; N/S/H/Servatius Rn 17. 68 R/P/Raff Rn 71; MünchKomm/Fleischer Rn 36. 69 So LG Berlin BB 2019, 465 mit Anm Römermann (betr. Beratung zur Mietpreisbremse). 70 Zur Pensionskasse (vgl § 234 VAG) näher Scholz/Cramer Rn 38.

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§ 1 | Zweck; Gründerzahl geschäfte (§ 2b Abs. 1 KWG) sowie für Tierärzte, wenn die Berufsordnung des jeweiligen Bundeslandes insoweit die Anforderungen im Einzelnen festlegt71. Für Ärzte (und Tierärzte72) ist die gemeinsame Berufsausübung in Form der GmbH (oder UG) heute nur noch in Bayern verboten73. Inwieweit dieses Verbot (ebenso wie das Verbot gemäß § 8 ApoG) mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar sind, ist noch ungeklärt. Eine Grundrechtsverletzung liegt nahe, weil für den in Form einer objektiven Zulassungssperre erfolgten Eingriff in die Berufsfreiheit eine sachliche Rechtfertigung nicht zu erkennen ist74. Der fachübergreifende Zusammenschluss zu einem „medizinischen Versorgungszentrum“ in der Rechtsform der GmbH ist dagegen durch § 95 Abs. 2 SGB V ausdrücklich gestattet75. Dagegen kann zum Insolvenzverwalter nach § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO nur eine natürliche Person bestellt werden76. 14 b) Gesellschaftszweck bzw Unternehmensgegenstand können gegen ein allge-

meines gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) verstoßen, zB im Falle einer „Schmuggel-GmbH“77, bei Verletzung eines staatlichen Monopols78 oder bei gesetzwidrigem Glücksspiel79. Unzulässig ist ebenfalls ein sittenwidriger Gesellschaftszweck (§ 138 BGB), zB der organisierte Austausch von Finanzwechseln80. Auch der Betrieb eines Bordells oder Sex-Shops in der Rechtsform der GmbH Rn 17 ist im Regelfall zulässig81. Unzulässig ist die zum Zwecke der Steuerhinterziehung gegründete GmbH82. Hiervon zu unterscheiden ist die Absicht einer legalen Steuervermeidung; deren späteres Fehlschlagen führt nicht zur Unzulässigkeit des Gesellschaftszwecks83.

15 c) Ist für die Tätigkeit der GmbH eine öffentlich-rechtliche Genehmigung erfor-

derlich84 (zB nach KWG, GüKG, PBefG, GaststättenG, Spielhallenkonzession85

71 OLG Düsseldorf NZG 2007, 190, 191; Altmeppen Rn 13. 72 OLG München GmbHR 2015, 318. 73 Art. 18 Abs. 1 Satz 2, 51 Abs. 1 BayHKaG; zur Verfassungsmäßigkeit VerfGH Bay 6VII-95, NJW 2000, 3418 ff. 74 So auch Henssler ZIP 1994, 844, 846; Meyer/Kreft GmbHR 1997, 193 ff; Scholz/Cramer Rn 39; Taupitz NJW 1996, 3033, 3038 ff; zweifelnd auch B/S/Schäfer Rn 16; H/C/L/ Ulmer/Löbbe Rn 24; aA indes OLG München GmbHR 2015, 318, 319. 75 Altmeppen Rn 13; B/S/Schäfer Rn 16; Rau MedR 2004, 667 ff; Klose BB 2003, 2702 ff. 76 BGHZ 198, 225 = GmbHR 2013, 1265 mit ablehnender Anm Römermann; zustimmend Altmeppen Rn 12; Scholz/Cramer Rn 39; vgl auch BVerfG BVerfE 141, 121 = NJW 2016, 930 (Verfassungsbeschwerde zurückgewiesen). 77 RGZ 96, 282. 78 So für das inzwischen aufgehobene Zündwarenmonopol: BayObLG DB 1972, 1015. 79 Scholz/Cramer Rn 40; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 41. 80 BGHZ 27, 172 ff; H/C/L/Löbbe Rn 42; N/S/H/Servatius Rn 16. 81 Scholz/Cramer Rn 41; MünchKomm/Fleischer Rn 41. 82 Altmeppen Rn 17. 83 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 42; Scholz/Cramer Rn 40; N/S/H/Servatius Rn 16. 84 Aufzählung bei Gottwald DStR 2001, 944, 945. 85 BGH NZG 2003, 770 f.

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usw), so führt dies nicht zur Unzulässigkeit des Unternehmensgegenstands bzw Gesellschaftszwecks86, mithin ist auch eine Amtslöschung ausgeschlossen87. d) Im Falle einer GmbH-Gründung durch Ausländer ist zu unterscheiden: 16 Eine Beteiligung von Ausländern an einer GmbH ist gesetzlich nicht verboten; allein eine Erwerbstätigkeit im Inland kann ihnen auf Grund des für sie maßgeblichen Aufenthaltstitels (§§ 4 ff AufenthG) nicht gestattet sein88. Die Rechtsfolgen bei Verletzung eines ausgesprochenen behördlichen Verbots richten sich grundsätzlich nach den Vorschriften des Ausländerrechts89. Allerdings kann ein sittenwidriger Rechtsformmissbrauch vorliegen, wenn die GmbH zur Umgehung allein oder mehrheitlich von Ausländern gegründet wird, gegen die das Verbot einer inländischen Erwerbstätigkeit ausgesprochen worden war (vgl auch § 2 Rn 4)90.

5. Rechtsfolgen bei unzulässigem Zweck bzw Gegenstand a) Ist die GmbH noch nicht in das Handelsregister eingetragen, so spielt die 17 Unterscheidung zwischen Zweck und Gegenstand (Rn 2 f) keine Rolle: Sowohl bei unzulässigem Zweck als auch bei unzulässigem Unternehmensgegenstand ist der Gesellschaftsvertrag nichtig91. Das Registergericht muss die Eintragung ablehnen (§ 9c)92. Die Nichtigkeit kann von jedermann geltend gemacht werden93. Das Fehlen einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung hindert dagegen nach der Reform durch das MoMiG die Eintragung nicht mehr (vgl § 8 Rn 7); bei endgültiger Verweigerung kommt allerdings eine Auflösung gemäß § 61 in Betracht. Wurde die Vor-GmbH jedoch bereits in Vollzug gesetzt, so finden die Regeln 18 über die fehlerhafte Gesellschaft Anwendung94. Dies gilt dann nicht, wenn auch die fehlerhafte Gesellschaft rechtlich keinerlei Anerkennung findet, etwa im Fall von Gesetzes- oder Sittenverstößen der Gesellschaft selbst95. 86 Altmeppen Rn 19; Scholz/Cramer Rn 40; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 40; MünchKomm/ Fleischer Rn 20. 87 So zutreffend OLG Frankfurt DB 2019, 1560 mwN (Gewerbeuntersagung); abweichend OLG Düsseldorf juris. 88 Dazu ausführlich Bohlscheid RNotZ 2005, 505 ff. 89 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 44; N/S/H/Servatius Rn 16; Wachter ZIP 1999, 1577, 1582. 90 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 44; MünchKomm/Fleischer Rn 40; M/H/L/S/Schmidt Rn 24. Daher im Ergebnis richtig BayObLG NStZ 1984, 80 f; KG GmbHR 1997, 412, 413; aA Wachter ZIP 1999, 1577, 1584. 91 So für verbotswidrige GmbH-Gründung durch Ausländer: OLG Stuttgart GmbHR 1984, 156 f; KG GmbHR 1997, 412, 413; in diese Richtung auch MünchKomm/Fleischer Rn 42. 92 Allgemeine Meinung: BayObLG DB 1972, 1015; OLG Celle GmbHR 1978, 132; Scholz/ Cramer Rn 42 f. 93 BayObLG DB 1972, 1015 f; Scholz/Cramer Rn 42; N/S/H/Servatius Rn 17. 94 RGZ 166, 51, 59; BGHZ 13, 320, 322 f; Scholz/Cramer Rn 42. 95 Scholz/Cramer Rn 42; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 46; aA B/S/Schäfer Rn 26.

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§ 1 | Zweck; Gründerzahl 19 b) Die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages wird durch die Eintragung in das

Handelsregister nicht geheilt (zur Heilung: Rn 23). Jedoch ist die GmbH wirksam entstanden. Es ist zu differenzieren96: Ist – ausnahmsweise – (nur) der Unternehmensgegenstand unzulässig (weil nicht teilidentisch mit dem Zweck: Rn 3), dann kommt einerseits Nichtigkeitsklage nach § 75, andererseits Amtslöschung nach § 397 FamFG in Betracht, soweit nicht der Mangel durch Beschluss der Gesellschafter geheilt wurde (§ 76)97. Die Nichtigkeitsklage scheidet dagegen nach der lex lata bei (bloßer) Unzulässigkeit des Gesellschaftszwecks aus: Hier kommt stattdessen die Auflösungsklage gemäß § 61 in Betracht98; anstelle von § 397 FamFG ist bei gesetz- oder sittenwidrigem Zweck die Amtsauflösung der GmbH gemäß § 62 möglich99. Darüber hinaus kann jeder Gesellschafter aus wichtigem Grund aus der GmbH ausscheiden100. Sinnhaft ist diese gesetzliche Differenzierung allerdings nicht.

6. Änderungen von Zweck und Gegenstand 20 Der Gesellschaftszweck steht nicht zur Disposition der Mehrheit, sondern kann

entsprechend § 33 Abs. 1 Satz 2 BGB nur mit Zustimmung aller Gesellschafter geändert werden (§ 53 Rn 23)101. Dagegen unterliegt die Änderung des Unternehmensgegenstands den allgemeinen Regeln der Satzungsänderung (§ 53 Rn 2), kann also gemäß § 53 Abs. 2 grundsätzlich mit Dreiviertelmehrheit beschlossen werden102. Dies gilt auch dann, wenn – wie im Regelfall – Gegenstand und Zweck sich teilweise decken. Denn es muss der Mehrheit möglich sein, den Unternehmensgegenstand der aktuellen Entwicklung der GmbH anzupassen. Einzelheiten sind noch nicht sicher geklärt103. Eine nur mit Zustimmung aller Gesellschafter zulässige Zweckänderung ist hingegen stets die Zieländerung (zB Übergang von der Gewinnerzielung zur Gemeinnützigkeit)104. Richtigerweise führen aber auch wesentliche Veränderungen des Gegenstands zu einer qualifizierten Anforderungen unterworfenen Änderung des Zwecks (zB statt Bauunternehmung nun Immobilienhandel, statt Produktionsbetrieb nun Vermögensverwaltung)105. Die Problematik wird allerdings dadurch entschärft, dass in der Satzung ein Mehr-

96 97 98 99 100 101 102 103 104 105

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Tieves Unternehmensgegenstand, 1998, S. 221 ff. H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 47, 50; Scholz/Cramer Rn 45; Altmeppen Rn 20. Ebenso H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 47; Scholz/Cramer Rn 44 ff; Altmeppen Rn 20. MünchKomm/Fleischer Rn 44; N/S/H/Servatius Rn 17; Altmeppen Rn 20. H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 47; R/P/Raff Rn 82. Altmeppen Rn 7; N/S/H/Noack § 53 Rn 29; Scholz/Priester/Tebben § 53 Rn 181; für Verein: BGHZ 96, 245, 248. MünchKomm/Fleischer Rn 15; Altmeppen Rn 8; Scholz/Priester/Tebben § 53 Rn 135. Ähnlich wie hier aber MünchKomm/Fleischer Rn 15; R/P/Raff Rn 10. Scholz/Priester/Tebben § 53 Rn 182. So auch Altmeppen Rn 8; R/P/Raff Rn 10; MünchKomm/Fleischer Rn 15; Wicke Rn 2; zweifelnd Scholz/Priester § 53 Rn 182.

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heitsentscheidungsrecht für jeden Fall einer Zweckänderung angeordnet werden kann (ausführlich § 53 Rn 23)106. Eine Beschlussfassung, die einen ursprünglich zulässigen Zweck bzw Gegen- 21 stand unzulässig machen würde, ist nichtig und darf daher nicht eingetragen werden107. Wird dagegen der zulässige Zweck aufgrund tatsächlicher Handlungen später unzulässig (zB Übergang von der Au-pair-Vermittlung zum Mädchenhandel, vom Betrieb der Gaststätte zur Veranstaltung verbotenen Glücksspiels), so führt dies nicht zur Nichtigkeit der GmbH; zur Anwendung kommen auch hier die §§ 61, 62108; ebenso, wenn die tatsächliche Veränderung des Unternehmensgegenstands auf den Zweck durchschlägt (Rn 12 ff, 19). Wird dagegen nur der Gegenstand tatsächlich unzulässig, so gelten § 75 und Amtslöschung gemäß § 397 FamFG109.

Ebenso ist zu differenzieren, wenn der Zweck (zB keine Gewinnerzielung wegen 22 andauernder Unrentabilität)110 oder der Gegenstand (zB Untergang des von der GmbH bereederten Schiffes) unmöglich werden. Bei Zweckunmöglichkeit ist die Gesellschaft gemäß § 61 aufzulösen (§ 61 Rn 9), bzw jeder Gesellschafter kann aus wichtigem Grund austreten (ausführlich § 34 Rn 144 ff). Sind – wie im Regelfall – Unternehmensgegenstand und Zweck teilidentisch (Rn 3), so gilt § 61 auch bei Wegfall des Gegenstandes111. Die alleinige Unmöglichkeit des (austauschbaren) Gegenstandes ist gemäß § 76 durch einstimmigen Gesellschafterbeschluss behebbar.

7. Heilung Durch einstimmigen Beschluss (§ 33 BGB) sind die Gesellschafter auch in der 23 Lage, den unzulässigen Zweck in einen zulässigen zu ändern112. Insoweit gibt es praktisch keinen Unterschied zwischen der Rechtslage bei unzulässigem Zweck und unzulässigem Gegenstand. Der betreffende Beschluss kann gleichzeitig eine entsprechende Satzungsänderung herbeiführen113, bedarf dann gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 der notariellen Beurkundung (vgl § 53 Rn 16 ff) und wird mit Eintragung im Handelsregister wirksam (§ 54 Rn 18)114.

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Scholz/Priester/Tebben § 53 Rn 181; N/S/H/Noack § 53 Rn 29. BayObLG DB 1972, 1015; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 49. Scholz/Cramer Rn 47; N/S/H/Servatius Rn 18. H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 49; MünchKomm/Fleischer Rn 45. RG HRR 1935, 1404; nur im Ergebnis Scholz/K. Schmidt/Bitter § 61 Rn 17. Scholz/K. Schmidt/Bitter § 61 Rn 16. Scholz/Cramer Rn 48; N/S/H/Servatius Rn 19. N/S/H/Servatius Rn 19; MünchKomm/Fleischer Rn 46. Richtig H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 50.

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§ 1 | Zweck; Gründerzahl 8. Einpersonen-GmbH 24 Während früher die Einpersonen-GmbH115 nicht originär, sondern nur durch

den nachträglichen Erwerb aller Geschäftsanteile entstehen konnte (so dass für die Gründung regelmäßig ein Treuhänder – sog Strohmann – eingeschaltet wurde)116, ist seit der Novelle von 1980117 auch die Einpersonen-Gründung gesetzlich anerkannt118. Die praktische Bedeutung der Einpersonen-GmbH ist hoch: Der Einzelunternehmer kann seine Haftung durch Zwischenschaltung einer GmbH „abschotten“. Das nach der früheren Rspr gegebene hohe Risiko einer Konzernhaftung besteht bei korrektem Verhalten nicht mehr (ausführlich hierzu § 13 Rn 11 ff, 25 ff). Neben der Neugründung kommt insbesondere auch die Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens in eine GmbH im Wege der Ausgliederung nach §§ 152 ff UmwG in Betracht119; dies kann im Einzelfall wegen der Gesamtrechtsnachfolge günstiger sein als die sonst erforderliche Einzelrechtsübertragung aller Gegenstände. Häufig ist die EinpersonenGmbH auch allein zum Zwecke der Geschäftsführung in einer GmbH & Co KG errichtet (Komplementär-GmbH)120. Vereinfacht und kostengünstiger ist die Gründung durch Musterprotokoll (dazu § 2 Rn 50 ff).

25 Heute121 gelten für die Einpersonen-GmbH nur noch folgende Sonderregelun-

gen122: Der Gesellschafter muss unverzüglich nach der Beschlussfassung eine Niederschrift aufnehmen und unterschreiben (§ 48 Abs. 3 GmbHG). Ist der Alleingesellschafter zugleich alleiniger Geschäftsführer, so ist gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 auf seine Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft § 181 BGB anzuwenden. Zudem sind gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 Rechtsgeschäfte zwischen ihm und der von ihm vertretenen Gesellschaft, auch wenn er nicht alleiniger Geschäftsführer ist, unverzüglich nach ihrer Vornahme in eine Niederschrift aufzunehmen. Ferner ist es nicht zulässig, dass der Alleingesellschafter sowohl Geschäftsführer als auch Mitglied eines obligatorischen oder fakultativen Aufsichtsrats ist123 (vgl § 52 Rn 13).

115 Zur Einpersonen-GmbH auch H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 52 ff; MünchKomm/Fleischer Rn 61 ff; Scholz/Cramer Rn 49 ff; M/H/L/S/Schmidt Rn 33 ff. 116 Dazu ausführlich Flume DB 1980, 1781 ff. 117 Gesetz vom 4.7.1980, BGBl I 836. 118 Zur Novelle von 1980: Lutter DB 1980, 1317 ff; Timm GmbHR 1980, 286 ff; Geßler BB 1980, 1385 ff; K. Schmidt NJW 1980, 1769 ff. 119 Dazu ausführlich Lutter/Karollus/M.T. Schwab §§ 152 ff UmwG. 120 N/S/H/Servatius Rn 52; Scholz/Cramer Rn 51. 121 Zur früheren Rechtslage näher 19. Aufl Rn 24 mwN. 122 Siehe auch M/H/L/S/Schmidt Rn 38. 123 OLG Frankfurt WM 1981, 1095; OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 482; MünchKomm/ Fleischer Rn 71; M/H/L/S/Schmidt Rn 38.

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Form des Gesellschaftsvertrages | § 2

9. Zweipersonen-GmbH Auch die Zweipersonen-GmbH unterliegt einigen rechtlichen Besonderhei- 26 ten124; zu nennen sind insbesondere Streitigkeiten125 über die Abberufung als Geschäftsführer oder die Ausschließung als Gesellschafter126.

§ 2 Form des Gesellschaftsvertrages (1) Der Gesellschaftsvertrag bedarf notarieller Form. Er ist von sämtlichen Gesellschaftern zu unterzeichnen. (1a) Die Gesellschaft kann in einem vereinfachten Verfahren gegründet werden, wenn sie höchstens drei Gesellschafter und einen Geschäftsführer hat. Für die Gründung im vereinfachten Verfahren ist das in Anlage 1 bestimmte Musterprotokoll zu verwenden. Darüber hinaus dürfen keine vom Gesetz abweichenden Bestimmungen getroffen werden. Das Musterprotokoll gilt zugleich als Gesellschafterliste. Im Übrigen finden auf das Musterprotokoll die Vorschriften dieses Gesetzes über den Gesellschaftsvertrag entsprechende Anwendung. (2) Die Unterzeichnung durch Bevollmächtigte ist nur auf Grund einer notariell errichteten oder beglaubigten Vollmacht zulässig. Die notarielle Errichtung der Vollmacht kann auch mittels Videokommunikation gemäß den §§ 16a bis 16e des Beurkundungsgesetzes erfolgen. (3) Die notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags kann im Fall einer Gründung ohne Sacheinlagen auch mittels Videokommunikation gemäß den §§ 16a bis 16e des Beurkundungsgesetzes erfolgen. In diesem Fall genügen abweichend von Absatz 1 Satz 2 für die Unterzeichnung die qualifizierten elektronischen Signaturen der mittels Videokommunikation an der Beurkundung teilnehmenden Gesellschafter. [ab 1.8.2023 Änderung des Abs. 3 Satz 1 und 2: Die notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags kann auch mittels Videokommunikation gemäß den §§ 16a bis 16e des Beurkundungsgesetzes erfolgen, sofern andere Formvorschriften nicht entgegenstehen; dabei dürfen in den Gesellschaftsvertrag auch Verpflichtungen zur Abtretung von Geschäftsanteilen an der Gesellschaft aufgenommen werden. Im Falle der Beurkundung mittels Videokommunikation genügen abweichend von Absatz 1 Satz 2 für die Unterzeichnung die qualifizierten elektronischen Signaturen der 124 Dezidiert gegen ein „Sonderrecht der zweigliedrigen GmbH“ aber Lieder/Ringlage GmbHR 2017, 1065 ff; wie hier indes Winkler GmbHR 2017, 334 ff. 125 Dazu jüngst Koehler GmbHR 2019, 809 ff (Teil 1), 917 ff (Teil 2). 126 Dazu nur BGH GmbHR 1985, 297; BGH GmbHR 1992, 38; OLG Naumburg NZG 2000, 608 ff; OLG Karlsruhe NZG 2000, 264 ff; ausführlich Wolf ZGR 1998, 92 ff; Wolf GmbHR 1998, 1163 ff; Werner GmbHR 2019, 265 ff; monographisch Reher Die Zweipersonen-GmbH – Notwendigkeit eines Sonderrechts?, 2003; vgl weiter M/H/L/S/ Schmidt Rn 39; MünchKomm/Fleischer Rn 74 ff; zur schwierigen Rolle des anwaltlichen Beraters der GmbH: Keßler GmbHR 2015, 342 ff.

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§ 2 | Form des Gesellschaftsvertrages mittels Videokommunikation an der Beurkundung teilnehmenden Gesellschafter.] Sonstige Willenserklärungen, welche nicht der notariellen Form bedürfen, können mittels Videokommunikation gemäß den §§ 16a bis 16e des Beurkundungsgesetzes beurkundet werden; sie müssen in die nach Satz 1 errichtete elektronische Niederschrift aufgenommen werden. Satz 3 ist auf einstimmig gefasste Beschlüsse entsprechend anzuwenden. Die Gründung mittels Videokommunikation kann auch im Wege des vereinfachten Verfahrens nach Absatz 1a oder unter Verwendung der in Anlage 2 bestimmten Musterprotokolle erfolgen. Bei Verwendung der in Anlage 2 bestimmten Musterprotokolle gilt Absatz 1a Satz 3 bis 5 entsprechend. Abs. 1a (Mustersatzung) sowie amtliche Überschrift neu eingefügt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026); im Übrigen geringfügig geändert durch die Novelle 1980, zuvor geändert durch BeurkG von 1969. Abs. 3 eingefügt durch das DiRUG vom 5.7.2021 (BGBl I 3338) mit Wirkung zum 1.8.2022. Durch das DiREG v. 15.7.2022 (BGBl I 1146) wurde in Abs. 2 ein neuer Satz 2 angefügt; Abs. 3 wurde nochmals geändert, teilweise ebenfalls mit Wirkung zum 1.8.2022, teilweise dann nochmals mit Wirkung zum 1.8.2023. 1. Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Gesellschaftsvertrag (Satzung) 3. Der fehlerhafte Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die fehlerhafte Beitrittserklärung . 5. Vorvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . .

__ __ _ 1 16 35 40 47

6. Änderung des Gesellschaftsvertrages vor Eintragung . . . 7. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Vereinfachte Gründung (Musterprotokoll) . . . . . . . . 9. Online-Gründung . . . . . . . .

.... .... .... ....

__ __ 48 49 50 73

Literatur: Bohlscheid Ausländer als Gesellschafter und Geschäftsführer einer deutschen GmbH, RNotZ 2005, 505; Lutz Die Ernennung mehrerer Testamentsvollstrecker als Gestaltungsmittel der Unternehmensnachfolge, NotBZ 2016, 16; Philippi Testamentsvollstreckung an GmbH-Anteilen, 2000; Werner Beteiligung Minderjähriger an gesellschaftsrechtlichen Transaktionen im Recht der GmbH und GmbH & Co KG, GmbHR 2006, 737; Wilde Der unter Betreuung stehende Gesellschafter GmbHR 2010, 123; vgl weiter vor Rn 16, vor Rn 50 und vor Rn 73.

1. Gesellschafter 1 a) Anzahl: Eine Person genügt (§ 1); die Beteiligung eines Treuhänders (Stroh-

mannes) ist unbedenklich zulässig1 (zur Treuhand Rn 15 sowie auch § 14 Rn 26 f). Das Gesetz kennt keine Höchstzahl2.

2 b) Natürliche Personen: aa) Grundsätzlich kann jede natürliche Person un-

geachtet ihrer Staatsangehörigkeit, Religion, Beruf3, Familienangehörigkeit usw

1 BGHZ 118, 107, 110 = GmbHR 1992, 525 – Thyssen/Rheinstahl; Scholz/Cramer Rn 66; Altmeppen § 1 Rn 23. 2 M/H/L/S/Schmidt Rn 6; MünchKomm/Heinze Rn 80; R/P/Raff Rn 15. 3 Siehe aber abw zu berufsrechtlichen Einschränkungen: BGH ZIP 2007, 2333; B/S/Schäfer Rn 58; vgl auch bei § 1 Rn 13 ff.

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GmbH-Gesellschafter sein. Doch können im Gesellschaftsvertrag – in den Grenzen des § 138 BGB4 – persönliche Eigenschaften, speziell auch besondere berufliche Qualifikationen (insbesondere bei den freien Berufen nach Standesrecht), oder die fehlende Konkurrenteneigenschaft festgelegt werden5. Verstöße gegen diese satzungsmäßigen Anforderungen führen jedoch weder zur Unwirksamkeit des Beitritts, noch sind sie ein Eintragungshindernis (daher auch kein Prüfungsrecht des Registergerichts; näher § 9c Rn 5 ff)6; ein satzungswidriger Gesellschafter kann aber nach erfolgter Eintragung der GmbH aus wichtigem Grund ausgeschlossen werden (vgl auch § 3 Rn 39)7. bb) Die Beteiligung eines Ehegatten kann im gesetzlichen Güterstand ggf gemäß 3 § 1365 BGB die Zustimmung des anderen Ehegatten erforderlich machen8. Gleiches gilt für eingetragene gleichgeschlechtliche Lebenspartner9 (vgl § 6 Satz 2 LPartG). cc) Auch Ausländer können Gesellschafter sein. Die Untersagung einer Er- 4 werbstätigkeit im Inland aufgrund des für sie maßgeblichen Aufenthaltstitels (§§ 4 ff AufenthG)10 führt nicht zur Unzulässigkeit der Beteiligung an einer GmbH11. Insbesondere greift § 134 BGB nicht ein12. Gründung nur durch Ausländer oder durch eine Mehrheit von Ausländern, gegen die ein Verbot ausgesprochen wurde, ist aber als Rechtsformmissbrauch gemäß § 138 BGB sittenwidrig (vgl § 1 Rn 16 mwN). Für Bürger der EU stellt jede Beschränkung eine unzulässige Diskriminierung und Beschränkung der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49, 53 AEUV dar13. dd) Minderjährige werden durch ihren gesetzlichen Vertreter vertreten (vgl 5 § 1626 Abs. 1, § 1629 Abs. 1 BGB) oder geben mit dessen Zustimmung eine eigene Erklärung ab (§ 108 Abs. 1 BGB); ohne diese Zustimmung ist eine Erklärung des Minderjährigen stets (schwebend) unwirksam, da aufgrund des Risikos einer Verlustdeckungs- bzw Vorbelastungshaftung sowie des Ausfallhaftungsrisikos gemäß § 24, § 31 Abs. 3 seine Beteiligung auch dann, wenn die Einlage 4 Dagegen gilt das AGG insoweit nicht (str); vgl M/H/L/S/Schmidt Rn 30; Scholz/Cramer Rn 9, 82; ausführlich Schröder/Diller NZG 2006, 728 ff. 5 Altmeppen § 1 Rn 24; M/H/L/S/Schmidt Rn 30; R/P/Raff Rn 46; MünchKomm/Heinze Rn 115. 6 MünchKomm/Heinze Rn 115; Scholz/Cramer Rn 83; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 98. 7 R/P/Raff Rn 49; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 98; Scholz/Cramer Rn 83. 8 Altmeppen § 1 Rn 26; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 83. Einzelheiten bei BGHZ 106, 253, 256 ff; Erman/Budzikiewicz § 1365 Rn 23 mwN; einschränkend MünchKomm/Heinze Rn 83 (nur für Sacheinlagen). 9 M/H/L/S/Schmidt Rn 18; MünchKomm/Heinze Rn 86. 10 Ausführlich Bohlscheid RNotZ 2005, 505 ff. 11 Altmeppen § 1 Rn 22; Scholz/Cramer Rn 47; MünchKomm/Heinze Rn 82; M/H/L/S/ Schmidt Rn 8; aA allerdings die Rspr, vgl etwa KG GmbHR 1997, 412, 413. 12 Abweichend OLG Stuttgart GmbHR 1984, 156 f; BayObLG NStZ 1984, 80 f; KG GmbHR 1997, 412, 413 f. 13 MünchKomm/Heinze Rn 82; M/H/L/S/Schmidt Rn 8; R/P/Raff Rn 17.

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§ 2 | Form des Gesellschaftsvertrages geschenkt oder drittfinanziert wird, nach ganz hM nicht lediglich rechtlich vorteilhaft iSv § 107 BGB ist14. Ist der gesetzliche Vertreter selbst am Vertragsschluss beteiligt, so ist (vgl § 181 BGB) stets die Bestellung eines Ergänzungspflegers (§ 1909 BGB bzw seit 1.1.2023 § 1809 BGB nF15) erforderlich (§ 1795 Abs. 2, § 1629 Abs. 2 BGB bzw seit 1.1.2023 § 1824 Abs. 2, § 1629 Abs. 2 BGB nF)16; für mehrere vertretene Kinder ist jeweils ein eigener Pfleger zu bestellen17. 6 Soweit die GmbH – wie regelmäßig der Fall – ein Erwerbsgeschäft betreiben

soll18, ist darüber hinaus eine Genehmigung des Familiengerichts nach § 1643 Abs. 1, § 1822 Nr. 3 BGB (bzw seit 1.1.2023 § 1643 Abs. 1, § 1852 Nr. 2 BGB nF) erforderlich19. Der Einwand, nicht der Minderjährige betreibe ein Erwerbsgeschäft, sondern die GmbH20, ist zu formal und überzeugt nicht (denn auch die rechtsfähige GbR oder OHG/KG betreibt das Erwerbsgeschäft; die Anwendung des § 1822 Nr. 3 BGB (bzw. seit 1.1.2023 § 1852 Nr. 2 BGB nF) ist dort jedoch unstreitig21). Erwogen wurde bislang die analoge Anwendung des § 1822 Nr. 3 BGB auf alle Formkaufleute unabhängig vom Gesellschaftszweck22, um Schutzlücken zu vermeiden, speziell auch bei ideellem Gesellschaftszweck; denn der von der hM bislang favorisierte (teilweise zusätzliche) Rückgriff auf § 1822 Nr. 10 BGB23 versagte etwa bei der Einpersonengründung24, so dass mithin die vom Minderjährigen errichtete Einpersonen-GmbH mit ideellem Zweck genehmigungsfrei wäre25. Nach neuer Rechtslage kann ein Rückgriff auf § 1822 Nr. 10 BGB bzw seit 1.1.2023 auf § 1854 Nr. 4 BGB nF nicht mehr erfolgen. Zwar wurde § 1822 Nr. 10 BGB in § 1854 Nr. 4 BGB nF aufgenommen, jedoch dahingehend modifiziert, dass eine Haftung aus den Nebenfolgen eines ander14 Scholz/Cramer Rn 48; MünchKomm/Heinze Rn 87; B/S/Schäfer Rn 64; H/C/L/Ulmer/ Löbbe Rn 84; Bürger RNotZ 2006, 156, 158; vgl auch OLG Stuttgart GmbHR 1980, 102; abweichend Staudinger/Knothe § 107 BGB Rn 29 mwN. 15 Änderung durch das Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts v. 12.5.2021, BGBl I 882 (mit Wirkung zum 1.1.2023). 16 B/S/Schäfer Rn 64; R/P/Raff Rn 26; Scholz/Cramer Rn 48; ausführlich Werner GmbHR 2006, 737, 738. 17 BGHZ 21, 229, 234; Scholz/Cramer Rn 48; M/H/L/S/Schmidt Rn 16. 18 Dazu zählt auch die Freiberufler-GmbH: KG NJW 1976, 1946; MünchKomm/Heinze Rn 89. 19 Altmeppen § 1 Rn 28; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 85; Scholz/Cramer Rn 49; ausführlich Werner GmbHR 2006, 737, 738. 20 So allerdings die früher hL; vgl nur Hachenburg/Schilling 8. Aufl, Anm 23; ausführlich Winkler ZGR 1973, 175, 182 f mwN; aA indes die Rspr; vgl nur KGJ 44 A 142. 21 Für alle: MünchKomm/Schäfer § 705 BGB Rn 70 (GbR); MünchKomm/K. Schmidt § 105 HGB Rn 145 (OHG); MünchKomm/Grunewald § 161 HGB Rn 23 (KG); grundlegend BGHZ 17, 160 (zur KG) mit Anm R. Fischer LM § 1822 Z. 3 BGB Nr. 3. 22 So R/P/Raff Rn 23; zustimmend M/H/L/S/Schmidt Rn 13. 23 So Altmeppen § 1 Rn 28 mwN; vgl auch OLG Stuttgart GmbHR 1980, 102 f (für Gründung durch Umwandlung). 24 Wie hier B/S/Schäfer Rn 67; M/H/L/S/Schmidt Rn 14; aA Altmeppen § 1 Rn 12: § 1822 Nr. 10 BGB analog. 25 So Scholz/Cramer Rn 50; N/S/H/Servatius Rn 28.

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weitigen Rechtsgeschäftes keine Genehmigung mehr erfordert26. Genehmigungsbedürftig sind vielmehr nur Rechtsgeschäfte, die auf die Übernahme einer fremden Verbindlichkeit gerichtet sind, was bei der GmbH-Gründung nicht der Fall ist27. Auch im Hinblick auf eine mögliche Ausfallhaftung kann aus § 1854 Nr. 4 BGB nF keine Genehmigungspflicht abgeleitet werden28. Nach neuem Recht ist somit allein die Errichtung einer GmbH, die ein Erwerbsgeschäft betreibt, genehmigungsbedürftig nach § 1852 Nr. 2 BGB nF29. Zum Erfordernis der familiengerichtlichen Genehmigung beim Erwerb eines Geschäftsanteils: § 15 Rn 8.

Fehlt die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters bzw Pflegers oder die erfor- 7 derliche gerichtliche Mitwirkung, so ist die Gründung einer Einpersonengesellschaft – wie auch im Falle der Gründung durch einen vollmachtslosen Vertreter (Rn 34) – nach hM nichtig30 (§§ 111, 1831 BGB bzw seit 1.1.2023 §§ 111, 1858 Abs. 1 BGB nF), bei der Mehrpersonen-Gesellschaft tritt schwebende Unwirksamkeit ein31 (§§ 108, 1829 Abs. 1 BGB bzw. seit 1.1.2023 §§ 108, 1856 Abs. 1 BGB nF). ee) Für Betreute (§ 1896 BGB bzw seit 1.1.2023 § 1814 BGB nF) gilt Entspre- 8 chendes (nur) dann, wenn ein Einwilligungsvorbehalt angeordnet wurde (§§ 1903, 1908i BGB bzw § 1825 BGB nF). Dieser Einwilligungsvorbehalt darf gemäß § 1825 Abs. 1 Satz 2 BGB nF nicht gegen den Willen des Volljährigen angeordnet werden. Ist der Betreuer gemäß § 181 BGB an der Vertretung gehindert, muss ein Ergänzungsbetreuer bestellt werden (§ 1817 Abs. 5 BGB nF)32. Ein Gegenbetreuer war bislang erforderlich (§§ 1908i, 1792 BGB), wenn die Vermögensverwaltung umfangreich und risikobehaftet ist33; dieses Erfordernis ist nach neuer Rechtslage abgeschafft34. Fehlt die erforderliche Zustimmung des Betreuers, so ist die Gründung einer 9 Einpersonengesellschaft nichtig (§§ 111, 1903 Abs. 1 BGB bzw seit 1.1.2023 §§ 111, 1825 Abs. 1 BGB nF), bei der Mehrpersonen-Gesellschaft tritt schwebende Unwirksamkeit ein (§§ 108, 1903 Abs. 1 BGB bzw seit 1.1.2023 §§ 108, 1825 Abs. 1 BGB nF). c) Personenhandelsgesellschaften und andere Personenmehrheiten: aa) OHG 10 und KG können sich nach allgemeiner Meinung als Gründer an einer GmbH beteiligen, auch als Einpersonengründer. Gleiches gilt für die Partnerschaft35 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35

BT-Drucks 19/24445, S. 289; Eble RNotZ 2021, 117, 125; Scholz/Cramer Rn 50. Wie hier Scholz/Cramer Rn 50. Eble RNotZ 2021, 117, 130; Werner ZEV 2021, 618, 622. Scholz/Cramer Rn 50; N/S/H/Servatius Rn 27; Eble RNotZ 2021, 117, 130. Altmeppen § 1 Rn 27 f; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 151; MünchKomm/Heinze Rn 91; M/H/ L/S/Schmidt Rn 17; aA Scholz/Cramer Rn 51. MünchKomm/Heinze Rn 91; M/H/L/S/Schmidt Rn 17. Scholz/Cramer Rn 53; MünchKomm/Heinze Rn 90; Wilde GmbHR 2010, 123. MünchKomm/Heinze Rn 90; ausführlich Wilde GmbHR 2010, 123, 124 ff. BT-Drucks 19/24445, S. 141. N/S/H/Servatius § 1 Rn 32a; M/H/L/S/Schmidt Rn 22.

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§ 2 | Form des Gesellschaftsvertrages und die EWIV, wobei allerdings die Beschränkungen aus dem Konzernleitungsund Holdingverbot (Art. 3 Abs. 2 EWIV-VO) zu beachten sind36. 11 bb) Auch die Außen-BGB-Gesellschaft (GbR) ist rechtsfähig37 (was durch das

MoPeG zum 1.1.2024 auch ausdrücklich anerkannt wird38), so dass sie auch Gründer einer GmbH (auch einer Einpersonen-GmbH) sein kann39 (zur namentlichen Aufführung aller BGB-Gesellschafter nach noch geltender Rechtslage: § 40 Rn 16). Ebenso wie bei der OHG haften alle GbR-Gesellschafter unbeschränkt persönlich für die Einlagepflichten als Gesamtschuldner40. Gleiches gilt nach hM auch für den nicht rechtsfähigen Verein41 (§ 54 BGB)42.

12 cc) Auch eine Erbengemeinschaft43 kann eine GmbH gründen; für die Einlage

haften alle Miterben als Gesamtschuldner44 (näher § 18 Rn 7). Streitig ist allerdings, ob die Miterben stets unbeschränkt persönlich haften45 oder ob die Haftung auf den Nachlass beschränkbar ist (§ 2059 BGB)46. Eine Beschränkung der Erbenhaftung erscheint sachgerecht, wenn die Erbengemeinschaft den vom Erblasser eingeleiteten Gründungsvorgang fortsetzt47, muss jedoch dann ausscheiden, wenn sich die Erbengemeinschaft selbst aktiv an einer GmbH-Gründung beteiligt48. Unanwendbar sind nach allgemeiner Meinung auch die §§ 2060, 2061 BGB (ausführlich § 18 Rn 7).

13 d) Juristische Personen können uneingeschränkt Gründer (auch Einpersonen-

gründer) einer GmbH sein; dies gilt auch für juristische Personen des öffentlichen Rechts, jedoch nur im Rahmen ihres durch Gesetz und Satzung bestimmten Aufgaben- und Wirkungsbereichs49. Das Gleiche gilt für ausländische juristische Personen50; bei ihnen bestimmt sich der Umfang ihrer Rechtsfähigkeit nach ihrem Gesellschaftsstatut, dh dem betreffenden ausländischen Recht. Bei Tätig36 M/H/L/S/Schmidt Rn 22; näher Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 44.14 ff. 37 So die Grundsatzentscheidung BGHZ 146, 341; vgl weiter BGH NJW 2002, 1207. 38 Scholz/Cramer Rn 65a; vgl zur Eintragung der GbR in der Gesellschafterliste näher § 40 Rn 16 ff. 39 Scholz/Cramer Rn 61; Altmeppen § 1 Rn 34; N/S/H/Servatius § 1 Rn 33; so bereits BGHZ 78, 311 ff = GmbHR 1981, 188; BGHZ 116, 86. 40 BGHZ 78, 311 ff = GmbHR 1981, 188; OLG Hamm GmbHR 1996, 363, 364; Scholz/Cramer Rn 61. 41 Ab 1.1.2024: Verein ohne Rechtspersönlichkeit; vgl Bachmann NZG 2020, 612, 618 f. 42 So H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 92 f; N/S/H/Servatius § 1 Rn 35; für die AG auch K. Schmidt/ Lutter/Lutter § 2 AktG Rn 6 aE mwN; differenzierend Scholz/Cramer Rn 64. 43 Präziser (da die Erbengemeinschaft nicht rechtsfähig ist: vgl nur Erman/Bayer § 2032 BGB Rn 1: die Erben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit. 44 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 94; Scholz/Cramer Rn 65. 45 So N/S/H/Servatius § 1 Rn 36. 46 So die hM: H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 94 mwN. 47 So auch H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 94; Scholz/Cramer Rn 65; Scholz/Seibt § 18 Rn 27. 48 Ebenso Scholz/Cramer Rn 65; Scholz/Seibt § 18 Rn 29; für die AG auch K. Schmidt/Lutter/Lutter § 2 AktG Rn 7 mwN. 49 BGHZ 20, 119, 124; Scholz/Cramer Rn 59; vgl auch Schön ZGR 1996, 429, 435 ff. 50 OLG Frankfurt DB 2002, 316; R/P/Raff Rn 40; MünchKomm/Heinze Rn 96.

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keit im Inland stellt sich allerdings das Problem der Anerkennung (ausführlich § 4a Rn 9 ff). Auch eine Vorgesellschaft kann sich an einer GmbH beteiligen51. e) Ein Testamentsvollstrecker52 kann die Erbengemeinschaft nur dann ohne 14 Weiteres an der Gründung beteiligen, wenn die Erben zustimmen53; denn er darf sie nicht über den Nachlass hinaus verpflichten (§ 2206 BGB). Ohne Zustimmung der Erben kommt ein Handeln des Testamentsvollstreckers daher nur in Betracht, wenn er entweder als Treuhänder für Rechnung der Erben handelt54 (und in diesem Fall als Gesellschafter auch persönlich haftet; näher Rn 15) oder der Gesellschaftsvertrag zum einen keine Nebenleistungspflicht begründet (§ 3 Abs. 2) und zum anderen sämtliche Einlagen voll geleistet sind, also eine Ausfallhaftung nach § 24 ausscheidet55. Zur Testamentsvollstreckung im Falle der Vererbung eines GmbH-Anteils: § 15 Rn 2256. f) Die Beteiligung einer Person als Treuhänder eines Dritten ist zulässig57 (aus- 15 führlich § 14 Rn 26 sowie auch § 15 Rn 104). Die Treuhandposition entsteht durch Beteiligung des Treuhänders an der Gründung oder durch den späteren Erwerb eines Geschäftsanteils durch ihn für einen Dritten, den Treugeber. Allein der Treuhänder ist Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten; die Position des Treugebers beschränkt sich auf seine schuldrechtlichen Rechte und Pflichten aus Vertrag oder Gesetz (§§ 667, 670 BGB) gegenüber dem Treuhänder; dieser ist, soweit nichts anderes vereinbart, verpflichtet, die Weisungen des Treugebers zu beachten, jedoch nur in den Grenzen der Gesetze sowie seiner gesellschafterlichen Treuepflicht (§ 14 Rn 29 ff). Mit der Beendigung des Treuhandverhältnisses ist der Treugeber nicht ipso iure Gesellschafter, vielmehr ist förmliche Abtretung des Geschäftsanteils an ihn erforderlich (§ 15 Rn 107 ff). In Betracht kommt allerdings eine – vor allem haftungsrechtliche – Gleichstellung des Treugebers58 als wirtschaftlichem Gesellschafter (vgl dazu § 9a Rn 13; § 14 Rn 27 ff; § 19 Rn 11; § 24 Rn 13; § 31 Rn 21; § 47 Rn 16). Entgegen verbreiteter Kritik im Schrifttum59 ist diese Rspr des BGH nicht nur zutreffend,60 sondern sollte spe51 B/S/Schäfer Rn 73; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 92; MünchKomm/Heinze Rn 93. 52 Ausführlich Wachter ZNotP 1999, 226; Philippi Testamentsvollstreckung an GmbHAnteilen, 2000, S. 6 ff, 135 ff; Reimann GmbHR 2011, 1297 ff; Lutz NotBZ 2016, 16 ff. 53 Scholz/Cramer Rn 58; Altmeppen § 1 Rn 31; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 40; MünchKomm/ Heinze Rn 103. 54 MünchKomm/Heinze Rn 103; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 40; M/H/L/S/Schmidt Rn 27; ausführlich Staudinger/Reimann 2012, § 2205 BGB Rn 92 ff, 108 ff. 55 BayObLG NJW 1976, 1692, 1693; BayObLG GmbHR 1991, 572; B/S/Schäfer Rn 59; H/ C/L/Ulmer/Löbbe Rn 40; M/H/L/S/Schmidt Rn 27; MünchKomm/Heinze Rn 103 mwN; restriktiver Scholz/Cramer Rn 58; N/S/H/Servatius § 1 Rn 46; Altmeppen § 1 Rn 31 (generell unzulässig); so auch schon KGJ 33, 135, 137 f. 56 Scholz/Cramer Rn 56 f; ausführlich MünchKomm/Heinze Rn 104 ff; vgl auch Wälzholz VGR Bd 20 (2015), S. 67, 90 ff. 57 Eingehend Scholz/Cramer Rn 66 ff; MünchKomm/Heinze Rn 117 ff. 58 BGHZ 31, 258 ff; bestätigt BGHZ 118, 107 ff; vgl weiter Köhl GmbHR 1998, 119. 59 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 72 ff; B/S/Schäfer Rn 83; Armbrüster GmbHR 2001, 1021 (1026 ff). 60 Wie hier auch Altmeppen § 1 Rn 23.

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§ 2 | Form des Gesellschaftsvertrages ziell im Bereich der Haftung für Verbindlichkeiten der Vor-GmbH noch ausgebaut werden61.

2. Der Gesellschaftsvertrag (Satzung) Literatur: Bayer Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen im Ausland nach der MoMiGReform, GmbHR 2013, 897; Bock Online-Gründung und Digitalisierung im Gesellschaftsrecht – Der Richtlinienvorschlag der Europäischen Kommission; Cramer Die Beurkundung der GmbH-Gründung durch einen in der Schweiz zugelassenen Notar mit Amtssitz im Kanton Bern, DStR 2018, 746; Dignas Die Auslandsbeurkundung im deutschen GmbH-Recht, GmbHR 2005, 139; Dürr Die nach- bzw nicht-bevollmächtigte Einpersonen-Gründung einer GmbH, GmbHR 2008, 408; Fleischer Zur Auslegung von Gesellschaftsverträgen und Satzungen, DB 2013, 1466; Goette Auslandsbeurkundungen im Kapitalgesellschaftsrecht, DStR 1996, 709 = FS Boujong, 1996, S. 131; Grooterhorst Gründungsmängel und ihre Folgen bei der Einmann-GmbH, NZG 2007, 605; Grunewald Die Auslegung von Gesellschaftsverträgen und Satzungen, ZGR 1995, 68; Heckschen Die Gründung der GmbH im Ausland, DB 2018, 685; Herrler Beurkundung von statusrelevanten Rechtsgeschäften im Ausland, NJW 2018, 1787; Knaier Digital first, Bedenken second?, GmbHR 2018, 560; Lieder Beurkundung der Gesellschaftsgründung durch einen schweizerischen Notar, ZIP 2018, 805; Lieder Substitution der Präsenz- und Online-Beurkundung durch einen österreichischen Notar, NZG 2022, 1043; Priester Die Gestaltung von GmbH-Verträgen, 1990; Reithmann Substitution bei Anwendung der Formvorschriften des GmbH-Gesetzes, NJW 2003, 385; Schockenhoff Die Auslegung von GmbHund AG-Satzungen, ZGR 2013, 76; Schulte Die GmbH-Gründung in der Schweiz nach der aktuellen Entscheidung des Kammergerichts, NotBZ 2018, 329; Stenzel Formfragen des internationalen Gesellschaftsrechts – Konstellationen, Stellungnahme und Praxisempfehlungen, GmbHR 2014, 1024; Stenzel Vollmachtmängel bei der GmbH-Gründung, GmbHR 2015, 567; Teichmann Die elektronische Gründung von Kapitalgesellschaften, GmbHR 2018, 1.

16 a) Rechtsnatur: Bei der Gründung besteht der Gesellschaftsvertrag aus zwei Tei-

len62: (1) Einigung der Gründer über die Errichtung der GmbH; sie ist ein schuldrechtlicher, mehrseitiger, aber nicht gegenseitiger Vertrag, und verpflichtet die Gründer zur Mitwirkung bis zur Eintragung der GmbH im Handelsregister; (2) „Verfassung“ der GmbH, die ihre Organisation und die mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten der Gesellschafter zur GmbH und untereinander regelt (korporative Satzung). Nach Entstehung der Gesellschaft ist nur noch die Satzung – gelegentlich auch Statut genannt63 – von Interesse. Zum Inhalt des Gesellschaftsvertrages: ausführlich § 3 Rn 1, 8 ff.

17 Darüber hinaus kann der Gesellschaftsvertrag (schuldrechtlich) Individualver-

einbarungen einzelner oder auch aller Gesellschafter enthalten, zB Stimmbindung, persönliches Vorkaufsrecht (ausführlich § 3 Rn 59 ff); sie sind nur unech-

61 Dazu Bayer/Pielka LM § 11 GmbHG Nr. 42; vorsichtiger BGH GmbHR 2001, 432; differenziert MünchKomm/Heinze Rn 141 ff. 62 So auch MünchKomm/Heinze Rn 4; Scholz/Cramer Rn 3; Altmeppen Rn 4. 63 Zu Terminologie und Rechtsnatur ausführlich K. Schmidt GesR § 5 I.

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ter, formeller, nicht materieller Teil der Satzung. Näher zum zwingenden und fakultativen Inhalt der Satzung § 3 Rn 6 ff, 21 ff. Die Einpersonengesellschaft wird durch einseitige rechtsgeschäftliche Errich- 18 tungserklärung gegenüber dem Notar gegründet64. b) Auslegung:65 aa) Die Satzung schafft objektives Recht auch gegenüber Drit- 19 ten (Gläubigern, künftigen Gesellschaftern); sie ist daher aus sich selbst heraus und sonst nur nach allgemein zugänglichen, sie betreffenden Unterlagen (Handelsregister und Registerakten)66 auszulegen (objektiver Erklärungswert)67; der Wille der Gründer und ihre für Dritte nicht erkennbaren Vorstellungen können nicht herangezogen werden68; es gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Auslegung von Gesetzen69 und deren freie Nachprüfung durch das Revisionsgericht70. Auf den speziellen Charakter der GmbH („kapitalistisch“ bzw „personalistisch“) kommt es grundsätzlich nicht an71; es ist auch nicht zwischen notwendigen und fakultativen materiellen Satzungsregeln (dazu § 3 Rn 1 ff) zu differenzieren72. Unbeachtlich ist daher vor allem auch die Entstehungsgeschichte der Satzung, ihre Entwürfe etc73, soweit es sich nicht ausnahmsweise (nur) um gesellschaftsinterne Probleme unter Gründungsgesellschaftern handelt74, ein Wechsel der Gesellschafter also noch nicht stattgefunden hat75 oder die betreffende Regelung für später hinzukommende Gesellschafter nicht gelten soll76. Auch für die Vorrats-Gesellschaft (AG) hat der BGH objektive Satzungsauslegung angenommen77. bb) Für schuldrechtliche Nebenabreden (§ 3 Rn 59 ff) gilt das nicht; sie sind 20 nicht Teil der Satzung im materiellen Sinne; maßgebend dafür sind daher die allgemeinen Regeln der Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB), insbesondere 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77

H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 7; M/H/L/S/Schmidt Rn 26; MünchKomm/Heinze Rn 10. Dazu jüngst aus österr. Sicht: John wbl 2017, 365 ff mwN. BGH GmbHR 1983, 196. BGH GmbHR 2012, 92 Rn 8; OLG Köln GmbHR 1999, 712; OLG Koblenz ZIP 2018, 584, 585; Altmeppen Rn 10; N/S/H/Servatius Rn 29. Zur Korrektur einer missverständlichen Satzungsklausel aufgrund objektiver Auslegung: KG AG 2016, 550. BGHZ 116, 359, 364 = GmbHR 1992, 257, 258; für AG auch BGHZ 123, 350 – IBH; OGH AG 1998, 199 f; OLG Nürnberg GmbHR 2014, 310; aA Grunewald ZGR 1995, 68, 86 f; Fleischer DB 2013, 1466 ff; Schockenhoff ZGR 2013, 76 ff. BGH NJW 1969, 131; N/S/H/Servatius Rn 31; M/H/L/S/Schmidt Rn 90; Henssler/ Strohn/Schäfer § 2 GmbHG Rn 27. BGHZ 14, 25, 36; BGH ZIP 1993, 1709, 1711; zustimmend H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 206. BGH GmbHR 1982, 129, 130; BGH GmbHR 1990, 75; OLG Düsseldorf GmbHR 1987, 475; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 195. Ebenso N/S/H/Servatius Rn 30; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 195. BGH GmbHR 1983, 196; kritisch R/P/Raff Rn 125. Beispiel BGH GmbHR 1990, 77; zustimmend Altmeppen Rn 12; Scholz/Cramer Rn 44. Insoweit zutreffend Grunewald ZGR 1995, 68, 87; vgl weiter Scholz/Cramer Rn 44. Zutreffend Priester FS Claussen, 1997, S. 319 ff. BGH NZG 2008, 309; dazu Haar NZG 2008, 494 ff.

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§ 2 | Form des Gesellschaftsvertrages also der übereinstimmende Wille der Beteiligten78. Für die Auslegung der Satzung sind solche Nebenabreden indes grundsätzlich unbeachtlich (ausführlich § 3 Rn 68). 21 c) Form: aa) Der Gesellschaftsvertrag bedarf nach § 2 Abs. 1 Satz 1 der notariel-

len Form, nach § 2 Abs. 1 Satz 2 der Unterzeichnung durch sämtliche Gesellschafter. Dies bedeutet in Beachtung der §§ 6 ff BeurkG: Der Notar fertigt über den gesamten Gesellschaftsvertrag (inkl der Übernahme- bzw Beitrittserklärungen) eine notarielle Niederschrift an, die nach Verlesen (und Belehrung79) durch den Notar von den Beteiligten (zur Vertretung: Rn 32 ff) zu genehmigen und dann eigenhändig zu unterschreiben ist (vgl §§ 9, 13 BeurkG). Da die Satzungsbestimmungen von den übrigen Vertragsbestimmungen (sog „Mantel“; dazu auch § 3 Rn 17) getrennt werden sollen80, ist es in der Praxis üblich, dass der Gesellschaftsvertrag der Niederschrift als Anlage beigefügt wird81 (vgl § 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG)82. Durch die Verweisung in der Haupterklärung werden die Erklärungen in der Anlage Bestandteil der gesamten notariellen Niederschrift; sie sind daher ebenfalls zu verlesen und zu genehmigen83. Eine gesonderte Unterschrift der Anlage durch die Beteiligten ist hingegen nicht erforderlich; ausreichend ist die Unterschrift unter das Hauptprotokoll84. Hierdurch wird den Anforderungen des § 2 Abs. 1 Satz 2 genügt85.

22 Beurkunden kann jeder deutsche Notar, und zwar unabhängig davon, ob der Sitz

der GmbH zu seinem Amtsbereich (vgl § 10a Abs. 2 BNotO) gehört86. Gleichzeitige Anwesenheit aller Gründer bzw Vertreter ist nicht erforderlich (vgl § 128 BGB und e contrario § 925 BGB)87; daher ist auch Sukzessiv-Beurkundung88 (ggf auch vor verschiedenen Notaren89) möglich90. Eine Eintragung der GmbH im Handelsregister kann allerdings erst erfolgen, wenn alle Gesellschafter wirksam beigetreten sind; eine sog Stufengründung ist somit nicht möglich91. Zur Online-Gründung ausführlich Rn 73 ff. 78 BGH WM 1973, 510, 511; BayObLG GmbHR 1979, 139 f; N/S/H/Servatius Rn 32; H/C/ L/Ulmer/Löbbe Rn 205; M/H/L/S/Schmidt Rn 88. 79 Dazu näher MünchKomm/Heinze Rn 34 ff. 80 Vgl auch OLG Frankfurt DB 1981, 1183; Röll GmbHR 1982, 251, 254; Scholz/Cramer Rn 22. 81 Scholz/Cramer Rn 22; vgl weiter Armbrüster/Preuß/Renner/Renner BeurkG, 7. Aufl 2015, § 9 BeurkG Rn 31. 82 MünchKomm/Heinze Rn 28; S/I/Pfisterer Rn 16. 83 MünchKomm/Heinze Rn 28; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 18; Scholz/Cramer Rn 22. 84 MünchKomm/Heinze Rn 28; R/P/Raff Rn 82; Scholz/Cramer Rn 22. 85 Explizit MünchKomm/Heinze Rn 33. 86 MünchKomm/Heinze Rn 26; R/P/Raff Rn 73; Scholz/Cramer Rn 14. 87 R/P/Raff Rn 70; MünchKomm/Heinze Rn 29. 88 Zu Einzelheiten: MünchKomm/Heinze Rn 29; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 15; Scholz/ Cramer Rn 23. 89 R/P/Raff Rn 70; MünchKomm/Heinze Rn 29. 90 Zur Dogmatik ausführlich MünchKomm/Heinze Rn 30. 91 Scholz/Cramer Rn 23; MünchKomm/Heinze Rn 31.

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bb) Zweck der notariellen Form ist einerseits der Schutz des Rechtsverkehrs 23 durch Rechtssicherheit92, andererseits aber auch Individualschutz durch Warnung und rechtliche Beratung der Gründer93. Seit BGHZ 105, 324 ist anerkannt, dass für Rechtsgeschäfte, welche die Verfassung der Gesellschaft betreffen, die notarielle Beurkundung mit ihrer Belehrungs- und Prüfungspflicht auch den Zweck der materiellen Richtigkeitsgewähr gewährleisten soll94 (sog „Filterund Kontrollfunktion“): Die notarielle Form führt zu einer zweistufigen Kontrolle und entlastet mithin das Registergericht95. § 378 Abs. 3 Satz 1 FamFG96 bekräftigt diese wichtige Funktion des Notars97. Darüber hinaus gewährleistet der Notar die Anzeigepflichten gem. § 54 EStDV98. Aus all diesen Gründen hat der Gesetzgeber auch bei der „vereinfachten Gründung“ (Rn 50 ff) an der Beurkundungspflicht festgehalten und keine bloße Beglaubigung der Unterschriften (§ 129 BGB) genügen lassen (näher Rn 50, 68)99. Die notarielle Form kann gemäß § 127a BGB durch einen gerichtlichen Ver- 24 gleich, der die Erklärungen protokolliert100, sowie gemäß § 1053 Abs. 3 ZPO durch einen Schiedsspruch mit vereinbartem Inhalt ersetzt werden101. cc) Die notarielle Form ist maßgebend für alles, was zum Inhalt des Gesell- 25 schaftsvertrages gehört (dazu Rn 16 und § 3), also für alle statutarischen Regelungen inkl mitgliedschaftlicher Sonderrechte102, nicht aber für schuldrechtliche Individualvereinbarungen unter den Gesellschaftern103, zB für Leistungspflichten, die weder Einlage noch Nebenverpflichtung sind (vgl auch § 3 Rn 59)104. Zur Frage der Beurkundungsbedürftigkeit von Schiedsgerichtsklausel bzw Schiedsordnung: § 3 Rn 108 ff. dd) Änderungen und Ergänzungen des Gesellschaftsvertrages bis zur Eintra- 26 gung der GmbH unterliegen nach hM ebenfalls der Form des § 2, dh es gilt stets 92 Altmeppen Rn 16; Scholz/Cramer Rn 10; S/I/Pfisterer Rn 13. 93 Wicke ZIP 2006, 977 f; MünchKomm/Heinze Rn 22; M/H/L/S/Schmidt Rn 45; vgl auch OLG Schleswig NZG 2005, 89. 94 BGHZ 105, 324, 338 = GmbHR 1989, 25, 29; MünchKomm/Heinze Rn 22; Altmeppen Rn 16; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 13. 95 Wie hier Altmeppen Rn 16; Scholz/Cramer Rn 10; Wicke ZIP 2006, 977 f. 96 Gesetz vom 1.6.2017, BGBl I 1396. 97 Richtig Scholz/Cramer Rn 10. 98 So auch Scholz/Cramer Rn 10; ausführlich Heinze NZG 2017, 371 ff. 99 MünchKomm/Heinze Rn 23a; Scholz/Cramer Rn 11. 100 MünchKomm/Heinze Rn 25; Altmeppen Rn 15. 101 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 16; zweifelnd indes Altmeppen Rn 15; anders bei gezielter Umgehung der notariellen Form: OLG München GmbHR 2005, 1568; dazu auch Schroeter SchiedsVZ 2006, 298, 305. 102 BGH NJW 1969, 131; N/S/H/Servatius Rn 12; Waldenberger GmbHR 1997, 49 f. 103 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 27; N/S/H/Servatius Rn 12; Scholz/Cramer Rn 13; abweichend MünchKomm/Heinze Rn 40 ff. 104 BGH BB 1969, 1410 f; BGH BB 1977, 1729 f; BGH DB 1993, 829 f; vgl auch RG JW 1930, 2676 (Wettbewerbsverbot).

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§ 2 | Form des Gesellschaftsvertrages Einstimmigkeit (Rn 48; vgl auch – zum Gesellschafterwechsel – § 11 Rn 12 ff sowie § 15 Rn 6). 27 ee) Beurkundung im Ausland durch ausländischen Notar105 ist zum einen

wirtschaftlich nur im Ausnahmefall (hohes Stammkapital) sinnvoll106 und zum anderen grundsätzlich auch nicht zulässig, da für die Form der Gründung nach zutreffender hM allein das Gesellschaftsstatut als Wirkungsstatut (= Geschäftsstatut) gemäß Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB maßgeblich ist107, hingegen nicht wahlweise auch die Ortsform108 gemäß Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB109 (streitig bei der Parallelproblematik bei der Abtretung des Geschäftsanteils: § 15 Rn 27 ff). Die alleinige Maßgeblichkeit des Gesellschaftsstatuts folgt aus der analogen Anwendung von Art. 11 Abs. 4 EGBGB. Dass die Ortsform bei der Gründung der GmbH dem Schutzzweck des GmbHG nicht genügt, formuliert bereits BegrRegE zum Gesetz vom 25.7.1986, BGBl I 1142 (Änderung Art. 11 EGBGB)110 und wird auch im RefE für ein Gesetz zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristische Personen so gesehen111. Soweit die frühere Rechtsprechung gemäß Art. 11 Abs. 1 Satz 2 EGBGB aF die Ortsform für statusrelevante gesellschaftsrechtliche Vorgänge für zulässig erachtet hat112, konnte sie diesen

105 Ausführlich zur Problematik Bayer GmbHR 2013, 897 ff; MünchKomm/Heinze Rn 44 ff; Scholz/Cramer Rn 15 ff; Stenzel GmbHR 2014, 1024 ff. 106 Einzelheiten bei Becker NotBZ 2016, 321 ff. 107 Wie hier N/S/H/Servatius Rn 9; Altmeppen Rn 18 ff; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 19; MünchKomm/Heinze Rn 44f; M/H/L/S/Schmidt Rn 57; Scholz/Cramer Rn 16; Bayer/ Meier-Wehrsdorfer in Hauschild/Kallrath/Wachter, Notarhdb Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 9 Rn 6; Goette MittRhNotK 1997, 1 ff; Stenzel GmbHR 2014, 1024, 1031; vgl weiter LG Augsburg GmbHR 1996, 941 (Verschmelzung); LG Kiel GmbHR 1997, 952 (Verschmelzung); AG Köln GmbHR 1990, 172 (Gewinnabführungsvertrag); OLG Hamm NJW 1974, 1057 mit zustimmender Anm H. Schmidt DB 1974, 1216 ff (Satzungsänderung); OLG Karlsruhe RIW/AWD 1979, 567, 568 (Satzungsänderung); LG Mannheim IPRspr 1999 Nr. 23 (Kapitalerhöhung); für AG auch Großkomm/Röhricht/Schall § 23 AktG Rn 68 ff; MünchKomm/Pentz § 23 AktG Rn 30; Koch § 23 AktG Rn 10. 108 So explizit auch AG Charlottenburg GmbHR 2016, 223 mit Anm Wösthoff; insoweit auch zutreffend KG GmbHR 2018, 376, 377; eingehend Lieder ZIP 2018, 805, 807 ff mit umfangreichen Nachw. 109 So aber M/H/L/S/Leible Syst. Darst. 2 Rn 104 ff; MünchKomm/Spellenberg Art. 11 EGBGB Rn 179 ff. 110 BT-Drucks 10/504, S. 49, wonach Art. 11 EGBGB „nicht die Form von Vorgängen regelt, die sich auf die Verfassung von Gesellschaften und juristischen Personen bezieht“. 111 Vgl Leuering ZRP 2008, 73, 77; C. Schneider BB 2008, 566, 574; Bayer GmbHR 2013, 897, 903 mwN. 112 So dezidiert etwa BayObLG GmbHR 1978, 39; OLG Stuttgart Justiz 1981, 19 = NJW 1981, 1176 (LS); OLG Frankfurt DNotZ 1982, 186; obiter in der Tendenz auch BGHZ 80, 76, 78 = GmbHR 1981, 238 (Satzungsänderung).

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erklärten Willen des Gesetzgebers noch nicht berücksichtigen113. EU-Recht steht diesem Ergebnis nicht entgegen114. Allerdings ist die Beurkundung im Ausland nach hM dann wirksam, wenn die 28 inländische Formvorschrift durch die Beurkundung des ausländischen Notars substituiert wird115; dies ist jedoch nur dann möglich, wenn der Beurkundungsvorgang nach dem ausländischen Ortsrecht der inländischen notariellen Beurkundung in etwa gleichwertig ist116. Voraussetzung hierfür sind nach einer auf Vorlage des OLG Stuttgart117 ergangenen (älteren) Grundsatzentscheidung des BGH118 (dazu näher § 15 Rn 28 ff) zum einen dem deutschen Recht ähnliche haftungsrechtliche Regelungen, zum anderen vergleichbare Prüfungs- und Belehrungspflichten, nicht hingegen auch vergleichbare Kenntnisse des deutschen Rechts119. Insbesondere sollen die Gesellschafter nach Ansicht des BGH auf die Belehrung nach § 17 BeurkG verzichten können und dies konkludent durch die Beurkundung im Ausland tun120 (allerdings betraf der Sachverhalt den Sonderfall einer Satzungsänderung durch die einzige GmbH-Gesellschafterin einer AG mit Sitz in Zürich121). Eine Gleichwertigkeit wurde in der Rspr bejaht für Züricher122 und Basler123 29 Notare, für den kalifornischen notary public hingegen zutreffend verneint124. Hingegen betraf die häufig zitierte Entscheidung des OLG München125 die notarielle Beurkundung eines Kaufvertrages über Geschäftsanteile gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 durch einen Basler Notar (dazu ausführlich § 15 Rn 27 ff). Eine allgemeine Aussage, dass Beurkundungen in der Schweiz und in allen Ländern mit sog la113 Ausnahme OLG Düsseldorf GmbHR 1990, 169 (Kapitalerhöhung); dagegen zutreffend die Kritik von Goette MittRhNotK 1997, 1, 3. 114 So auch Kröll ZGR 2000, 111, 117 ff; ausführlich Lieder ZIP 2018, 805, 809 f mwN; aA dezidiert MünchKomm/Spellenberg Art. 11 EGBGB Rn 103 ff. Für Unionsrechtskonformität im Hinblick auf die ausschließliche Zuständigkeit des inländischen Notars für Auflassungen gemäß § 925 Abs. 1 Satz 2 BGB jüngst auch BGH NJW 2020, 1670 Rn 28 ff mwN. 115 Zur Substitution näher Bayer GmbHR 2013, 897, 909 ff; Lieder ZIP 2018, 805, 810 ff; Reithmann NJW 2003, 385 ff; vgl zur Umwandlung auch Tebben GmbHR 2018, 1190 ff. 116 MünchKomm/Heinze Rn 46; N/S/H/Servatius Rn 9; Scholz/Cramer Rn 17; ausführlich jüngst Lieder NZG 2022, 1044, 1045 ff. 117 OLG Stuttgart Justiz 1980, 19 = NJW 1981, 1176 (LS) (wegen Abweichung zu OLG Hamm NJW 1974, 1057). 118 BGHZ 80, 76, 78 ff = GmbHR 1981, 238 (für Satzungsänderung). 119 Ebenso: LG Nürnberg GmbHR 1991, 582; N/S/H/Servatius Rn 9; MünchKomm/Pentz § 23 AktG Rn 30; ausführlich Benecke RIW 2002, 280, 283 ff. 120 BGHZ 80, 76, 79 = GmbHR 1981, 238. 121 Dazu Geimer DNotZ 1981, 406 ff. 122 BGHZ 80, 76, 78 = GmbHR 1981, 238, 239 (Satzungsänderung); LG Köln GmbHR 1990, 171 (Verschmelzung). 123 OLG Frankfurt GmbHR 2005, 764, 767 (Treuhand Geschäftsanteil) mit Anm Werner. 124 OLG Stuttgart GmbHR 2000, 721, 724 f mit Anm Emde. 125 OLG München GmbHR 1998, 46.

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§ 2 | Form des Gesellschaftsvertrages teinischem Notariat (romanischer Rechtskreis) das Gleichwertigkeitserfordernis erfüllen126, lässt sich jedoch bereits für die Abtretung eines GmbH-Geschäftsanteils nach dem aktuellen Stand der Diskussion nicht (mehr) aufrechterhalten (vgl § 15 Rn 33); erst recht gilt dies für die GmbH-Gründung127. 30 Hinzu kommt als genereller Einwand, dass der Standpunkt der bislang hM die

bestehenden Rechtsunterschiede zu wenig berücksichtigt. Denn in der neueren Rspr des II. ZS des BGH wird der Zweck der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages mit „Beweissicherungs- und damit Rechtssicherheitsgründen“ sowie der „materiellen Richtigkeitsgewähr“ und weiterhin der „Gewährleistung einer Prüfungs- und Betreuungsfunktion“ gekennzeichnet128. Die bisherige hM wird daher teilweise heftig kritisiert und in Frage gestellt129. Auch einige Instanzgerichte haben die Gleichwertigkeit der Beurkundung bereits verneint130, gerade neuerdings wieder das AG Charlottenburg in einem ausführlich begründeten Beschluss131. Der BGH hat die Problematik bislang nicht entschieden132. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Entscheidung vom 17.12.2013133 (dazu näher § 15 Rn 34). Im Ergebnis wird man daher nach dem heutigen Stand der Diskussion die Beurkundung der GmbH-Gründung durch den ausländischen Notar im Zweifel für unzulässig erachten müssen134. Den gegenteiligen Stand126 In diesem Sinne Grüneberg/Thorn Art. 11 EGBGB Rn 9; vgl auch Löber RIW 1989, 94 ff; Engel DStR 2008, 1593 ff. 127 Für Gleichwertigkeit der Beurkundung durch den österreichischen Notar jüngst Becht/ Stephan-Wimmer GmbHR 2019, 45 ff.; dagegen dezidiert Lieder NZG 2022, 1044 ff. 128 So BGHZ 105, 324, 338 = GmbHR 1989, 25, 29 (für Satzungsänderung bzw Unternehmensvertrag), allerdings ohne Auseinandersetzung mit der zitierten Entscheidung BGHZ 80, 76 = GmbHR 1981, 238. 129 Vgl H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 20 f; B/S/Schäfer Rn 34; Scholz/Cramer Rn 17 ff; MünchKomm/Heinze Rn 46 ff; Goette DStR 1996, 709 ff; Heckschen DB 1990, 161 ff; Reithmann NJW 2003, 385, 386 ff; für die AG auch noch Großkomm/Röhricht 4. Aufl, § 23 AktG Rn 49 ff, 56 (abweichend nunmehr aber Großkomm/Röhricht/Schall § 23 AktG Rn 75 ff); OLG Hamburg DB 1993, 1232, 1233. 130 LG Augsburg GmbHR 1996, 941 (Verschmelzung/Zürich); AG Köln = GmbHR 1990, 171 (Verschmelzung/Zürich); AG Köln GmbHR 1990, 172 (GAV/Zürich); LG Mannheim IPRspr 1999 Nr. 23 (Kapitalerhöhung/Basel). 131 AG Charlottenburg GmbHR 2016, 223, 224 f mit Anm Wösthoff. 132 So auch Scholz/Cramer Rn 18; M/H/L/S/Schmidt Rn 59; Altmeppen Rn 21. 133 BGH GmbHR 2014, 248; dazu Herrler GmbHR 2014, 225 ff; Albers GmbHR 2014, R 289; Hermanns RNotZ 2014, 229 ff; Lieder/Ritter Notar 2014, 187 ff. 134 Ausführlich Bayer/Meier-Wehrsdorfer in Hauschild/Kallrath/Wachter, Notarhdb Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 10 Rn 7 ff; Bayer GmbHR 2013, 897, 909 ff; vgl weiter Altmeppen Rn 23 ff; Scholz/Cramer Rn 19; ausführlich Lieder NZG 2022, 1044 ff; wohl auch M/H/L/S/Schmidt Rn 62 f; von einer Auslandsbeurkundung abratend auch Beckmann/Fabritius GWR 2018, 375, 377; König/Holländer DB 2018, 625, 626; Richter/Knauf BB 2018, 659. Für Unzulässigkeit der Auflassung gemäß § 925 Abs. 1 BGB vor einem Basler Notar mit Hinweis auf die Entstehungsgeschichte der Norm und deren Schutzzweck jüngst auch BGH NJW 2020, 1670 Rn 8 ff mwN zum Streitstand. Abweichend jüngst aber N/S/H/Servatius Rn 9.

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punkt hat in neuerer Zeit das KG eingenommen135, doch überzeugt diese Entscheidung nicht136. Zulässig und wirksam ist hingegen die Beurkundung des Gesellschaftsvertrages im Ausland vor einem hierfür zuständigen137 deutschen Konsul138. Ist die Form gewahrt, dann darf der Gesellschaftsvertrag auch in ausländischer 31 Sprache formuliert sein, sofern dem Registergericht eine Übersetzung beigelegt wird139.

d) Abschluss durch Bevollmächtigte ist zulässig (§ 2 Abs. 2). Die Vollmacht be- 32 darf allerdings – in Abweichung zu § 167 Abs. 2 BGB – notarieller Beurkundung (§ 128 BGB, §§ 8 ff BeurkG) oder Beglaubigung140 (§ 129 BGB, §§ 39, 40 BeurkG)141. Besondere Vollmacht ist nicht erforderlich, Generalvollmacht in entsprechender Form (auf präzise Formulierung ist zu achten!142) und Prokura143 genügen, nicht aber Handlungsvollmacht144. Mehrfachvertretung ist (nur) bei Befreiung von § 181 BGB möglich; dabei ist ebenfalls Form des § 2 Abs. 2 einzuhalten145 und kann nicht dadurch umgangen werden, dass ein nicht befreiter Vertreter einem Dritten Untervollmacht erteilt146. Im Anmeldeverfahren (näher § 7 Rn 1) kann die Vorlage der Vollmacht gemäß § 21 Abs. 3 BNotO durch eine Vertretungsbescheinigung des Notars ersetzt werden147. Zur Vollmachtsbeglaubigung durch Konsularbeamte im Ausland jüngst OLG Bremen GmbHR 2022, 309 mit Anm Wachter. Zur Vollmacht bei Online-Gründung näher Rn 78. Gesetzliche Vertreter (Eltern, Vormund) und Organe einer juristischen Person 33 bedürfen keiner Vollmacht, sondern müssen nur ihre gesetzliche Vertretungsmacht nachweisen148 (für Eltern reicht Geburtsurkunde, bei alleinigem Sorgerecht ist allerdings Bestätigung durch Familiengericht im Original erforderlich149, für 135 KG GmbHR 2018, 376, 378 ff mit ablehnender Anm Wicke und ablehnender Anm Cziupka EWiR 2018, 137 = DNotZ 2019, 134 mit ablehnender Anm Diehn. 136 Zu Recht ablehnend daher Cramer DStR 2018, 746 ff; Heckschen DB 2018, 685 ff; Hermanns RNotZ 2018, 221 ff; Herrler NJW 2018, 1787 ff; Lieder ZIP 2018, 805, 810 ff; Schulte NotBZ 2018, 329 ff. 137 Vgl §§ 10, 19, 24 KonsularG v. 11.9.1974, BGBl I 2317. 138 Näher H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 22; Scholz/Cramer Rn 14; Altmeppen Rn 17. 139 LG Düsseldorf GmbHR 1999, 609 f; N/S/H/Servatius Rn 9; Scholz/Cramer Rn 30. 140 MünchKomm/Heinze Rn 66; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 31. 141 Zur Vollmacht einer Behörde durch öffentliche Urkunde: OLG Düsseldorf GmbHR 1998, 238 f. 142 Siehe OLG Frankfurt GmbHR 2017, 371, 372 mit Anm Kubik/Nordholtz EWiR 2017, 459. 143 Altmeppen Rn 31; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 34. 144 Scholz/Cramer Rn 33; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 34 mwN. 145 Scholz/Cramer Rn 34; M/H/L/S/Schmidt Rn 72; MünchKomm/Heinze Rn 70 mwN. 146 BGHZ 64, 72, 76 f; MünchKomm/Heinze Rn 70; M/H/L/S/Schmidt Rn 72; Stenzel GmbHR 2011, 1129, 1131; differenzierend Ising NZG 2011, 841 ff. 147 OLG Düsseldorf ZIP 2016, 916 mit zustimmender Anm Wachter. 148 Scholz/Cramer Rn 35; MünchKomm/Heinze Rn 71; N/S/H/Servatius Rn 24. 149 Richtig MünchKomm/Heinze Rn 71; M/H/L/S/Schmidt Rn 71; Scholz/Cramer Rn 35.

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§ 2 | Form des Gesellschaftsvertrages Betreuer die Bestellurkunde150, für Gesellschaftsorgane genügt Auszug aus dem Handelsregister151). Dies gilt grundsätzlich auch für Vertreter der öffentlichen Hand152. 34 Wirksamkeit des Handelns eines Vertreters ohne (wirksame) Vertretungs-

macht hängt von der Genehmigung des Vertretenen ab (§ 177 BGB), die nach heute hM der Form des § 2 Abs. 2 bedarf; § 182 Abs. 2 BGB findet also – anders als bei Gesellschafterbeschlüssen (§ 47 Rn 30) – aufgrund teleologischer Reduktion keine Anwendung153, wohl aber für einen Minderjährigen, der nach Eintritt der Volljährigkeit selbst genehmigt154. Weiterhin kommt Nachgenehmigung durch den nunmehr wirksam bevollmächtigten Vertreter oder erneute Beurkundung in Betracht155. Bei Einpersonen-GmbH156 ist zu beachten, dass § 180 Satz 1 BGB die Gründung durch einen vollmachtslosen Vertreter verbietet (§ 180 Satz 2 BGB kommt nicht zur Anwendung); es kommt also keine (rückwirkende) Genehmigung, sondern nur eine (wiederum formbedürftige157) Neuvornahme (oder Bestätigung gemäß § 141 BGB) mit Wirkung ex nunc in Betracht158. Zur abweichenden Rechtslage bei der Satzungsänderung: § 53 Rn 9159.

3. Der fehlerhafte Gesellschaftsvertrag 35 Formmängel des Vertrages, seiner Änderung und einer Vollmacht sind unter-

schiedlich zu beurteilen, je nachdem, ob die Gesellschaft eingetragen ist oder nicht160.

36 a) Bis zur Eintragung: Hier ist zu unterscheiden, ob die (Vor-)GmbH bereits in

Vollzug gesetzt worden ist oder nicht:

37 Vor Invollzugsetzung führt das Fehlen oder die Unwirksamkeit einer notwendi-

gen Satzungsbestimmung gemäß § 3 Abs. 1 zur Nichtigkeit des Gesellschaftsver-

150 151 152 153 154 155 156 157 158

159 160

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M/H/L/S/Schmidt Rn 71; Scholz/Cramer Rn 35. M/H/L/S/Schmidt Rn 71; Scholz/Cramer Rn 35. Näher MünchKomm/Heinze Rn 71; M/H/L/S/Schmidt Rn 71; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 37. OLG Köln GmbHR 1995, 725 f; OLG Frankfurt GmbHR 2012, 751, 753; Scholz/Cramer Rn 31; MünchKomm/Heinze Rn 72; Altmeppen Rn 33; von Reichenberg MittBayNot 2017, 511, 512; aA H. Schmidt MDR 1995, 885, 889. So auch BGH GmbHR 1980, 299; Altmeppen Rn 34; M/H/L/S/Schmidt Rn 73; aA MünchKomm/Heinze Rn 72; zweifelnd auch Scholz/Cramer Rn 37. MünchKomm/Heinze Rn 72; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 32. Dazu ausführlich Wachter GmbHR 2003, 660 ff; vgl weiter DNotI-Report 2018, 177 ff. OLG Stuttgart GmbHR 2015, 487, 488 mwN. OLG Frankfurt ZIP 2017, 920, 922; OLG Stuttgart GmbHR 2015, 487 mit Anm Cramer EWiR 2015, 603; LG Berlin GmbHR 1996, 123 f; Altmeppen Rn 33; MünchKomm/ Heinze Rn 74; M/H/L/S/Schmidt Rn 74; zu Unrecht kritisch Dürr GmbHR 2008, 408 ff; aA Hasselmann ZIP 2012, 1947 ff; Tonikidis MittBayNot 2014, 514, 516; Scholz/Cramer § 1 Rn 55. OLG Frankfurt GmbHR 2003, 415; vgl auch LG Hamburg GmbHR 1998, 987. Dazu Anton GmbHR 1973, 75 ff; Paschke ZHR 155 (1991), 1 ff; Scholz/Cramer Rn 84 ff.

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trages (§ 125 BGB)161; Gleiches gilt für jeden Formmangel162. Ist lediglich eine sonstige Satzungsbestimmung betroffen, kann der Vertrag ggf entgegen § 139 BGB im Übrigen aufrechterhalten werden163.

Wurde die fehlerhafte Vor-GmbH in Vollzug gesetzt – sei es durch Auftreten 38 nach außen, sei es durch Einlageleistung, Beschlussfassung oder Registeranmeldung164 –, so finden die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft Anwendung165. Dies bedeutet: Die Gesellschaft wird als bestehend angesehen und die Gesellschafter können Mängel lediglich im Wege einer ex nunc wirkenden Auflösungserklärung der Gesellschaft geltend machen, solange die Mängel nicht geheilt wurden (zB durch Bestätigung)166. Bis zur Beseitigung der Mängel durch die Gesellschafter darf das Registergericht die GmbH indes nicht eintragen (§ 9c)167. b) Nach der Eintragung: Formmängel168 – auch der Vollmacht169 – werden ge- 39 heilt170; die Nichtigkeitsklage nach § 75 kommt nur in den dort genannten Fällen in Betracht (näher § 75); somit berühren alle anderen Mängel – speziell auch die unwirksame Vertretung eines Gesellschafters171 – die Wirksamkeit und den Bestand der GmbH nicht172. In Betracht kommt allein eine Amtslöschung, die teilweise auf § 395 FamFG (näher § 75 Rn 4), überwiegend jedoch auf § 397 FamFG173 oder auch auf § 399 FamFG (Auflösung)174 gestützt wird.

4. Die fehlerhafte Beitrittserklärung a) Mitwirkung bei der Gründung und Beitritt zur GmbH sind bedingungsfeind- 40 liche Rechtsgeschäfte175; ein Verstoß dagegen und alle sonstigen rechtsgeschäftlichen Mängel (zB §§ 107, 117, 119 ff, 134, 138 BGB), auch alle Mängel der Voll161 Altmeppen Rn 39; Scholz/Cramer Rn 85. 162 MünchKomm/Heinze Rn 61; N/S/H/Servatius Rn 14; M/H/L/S/Schmidt Rn 65. 163 N/S/H/Servatius Rn 38; Scholz/Cramer Rn 85; weitergehend (generell keine Anwendung des § 139 BGB und daher stets für Teilwirksamkeit): MünchKomm/Heinze Rn 174; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 139; B/S/Schäfer Rn 113. 164 Scholz/Cramer Rn 86; R/P/Raff Rn 105. 165 BGHZ 13, 320, 324; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 29, 144; N/S/H/Servatius Rn 39. 166 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 144; Scholz/Cramer Rn 87. 167 Scholz/Cramer Rn 24; N/S/H/Servatius Rn 14; M/H/L/S/Schmidt Rn 65. 168 BGHZ 21, 378, 383; R/P/Raff Rn 111; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 30. 169 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 143; Scholz/Cramer Rn 90, 38. 170 Scholz/Cramer Rn 89; MünchKomm/Heinze Rn 181; Altmeppen Rn 42 (allgemeine Meinung). 171 Scholz/Cramer Rn 96; M/H/L/S/Schmidt Rn 147; ausführlich DNotI-Report 2018, 177, 179 mwN. 172 M/H/L/S/Schmidt Rn 136; MünchKomm/Heinze Rn 181; S/I/Pfisterer Rn 35. Dies gilt nach KG GmbHR 2001, 33 auch bei Geschäftsunfähigkeit des einzigen Gründungsgesellschafters (dazu noch Rn 44, 46); nunmehr auch R/P/Raff Rn 113 (gegen 6. Aufl). 173 So Scholz/Cramer Rn 96 mwN. 174 So M/H/L/S/Schmidt Rn 148; zustimmend DNotI-Report 2018, 177, 181 mwN. 175 Altmeppen Rn 42; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 168.

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§ 2 | Form des Gesellschaftsvertrages macht, können mit der regulären Nichtigkeitsfolge geltend gemacht werden, wenn die GmbH noch nicht in Vollzug gesetzt ist176. 41 b) Nach Invollzugsetzung der Vor-GmbH gelten nur noch die Grundsätze der

fehlerhaften Gesellschaft177 (dazu bereits Rn 38): Der Minderjährige/Geschäftsunfähige, der von einer Fälschung Betroffene und der zu Unrecht Vertretene sind frei (Ausgleich nach Bereicherungsrecht), alle anderen Mängel und insbesondere solche aus §§ 119 ff BGB führen nur noch zur Liquidation der Vorgesellschaft, die von jedem Gesellschafter verlangt werden kann178.

42 Solange der Mangel durch die Gesellschafter nicht behoben ist, hat das Register-

gericht die Eintragung abzulehnen179 (§ 9c). Jeder Gesellschafter kann die Eintragung mittels einstweiliger Verfügung (§§ 935 ff ZPO) unterbinden180.

43 c) Ist die GmbH trotz des Mangels im Handelsregister eingetragen, dann sind

Formmängel des Beitritts (inkl der formnichtigen Vollmacht) geheilt181 (vgl Rn 39); Bedingungen/Befristungen gelten als nicht vereinbart182. Nicht geheilte materielle Mängel des Beitritts haben weder auf die Existenz der GmbH (§ 75 findet keine Anwendung) noch grundsätzlich auf die Existenz der Mitgliedschaft Einfluss183. Der betroffene Gesellschafter erlangt daher die Rechts- und Pflichtenstellung eines GmbH-Gründers, muss also insbesondere die Einlage leisten (zu Ausnahmen: Rn 44). Allerdings kommt ein Austrittsrecht (dazu § 34 Rn 144 ff) und ggf auch ein Schadensersatzanspruch (zB gegen einen arglistig täuschenden Mitgesellschafter, niemals aber gegen die GmbH) in Betracht184.

44 aa) Diese Grundsätze gelten allerdings nach ganz hM dann nicht, wenn die Bei-

trittserklärung von einem Geschäftsunfähigen oder beschränkt Geschäftsfähigen (ohne wirksame Genehmigung) abgegeben wurde185; ebenso nicht im Falle eines durch Drohung oder Gewalt (§ 123 BGB) bewirkten Beitritts186 (unschädlich sind aber Dissens, Irrtum oder arglistige Täuschung187). Zwar kommt auch

176 Scholz/Cramer Rn 92 (unstreitig). 177 OLG Dresden GmbHR 1998, 186, 189; ausführlich K. Schmidt GesR § 6 V 1; vgl weiter BGH NJW 1992, 1501, 1502 (zur GbR). 178 M/H/L/S/Schmidt Rn 139; eingehend H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 146 ff; Altmeppen Rn 40 ff; vgl auch BGH GmbHR 1988, 195. 179 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 140. 180 Scholz/Cramer Rn 88; Stenzel GmbHR 2015, 567, 573. 181 Scholz/Cramer Rn 92; M/H/L/S/Schmidt Rn 140. 182 Altmeppen Rn 42; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 168 ff. 183 Allgemeine Meinung: M/H/L/S/Schmidt Rn 141; Scholz/Cramer Rn 99 ff; für die AG auch BGH WM 1992, 1812; Großkomm/Röhricht/Schall § 23 AktG Rn 280 ff. 184 Scholz/Cramer Rn 102; MünchHdbGmbH/Freitag § 12 Rn 27; MünchKomm/Heinze Rn 203 f; für AG auch BGH AG 1976, 241 f; Großkomm/Röhricht/Schall § 23 AktG Rn 285. 185 R/P/Raff Rn 114; Scholz/Cramer Rn 94; M/H/L/S/Schmidt Rn 143; vgl weiter BGHZ 17, 160, 167 (zur KG); BGH NJW 1992, 1501, 1502 (zur GbR). 186 Scholz/Cramer Rn 95; N/S/H/Servatius Rn 44; R/P/Raff Rn 114. 187 BGH GmbHR 1975, 154; N/S/H/Servatius Rn 44; Scholz/Cramer Rn 100; MünchKomm/Heinze Rn 202.

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in diesem Fall die GmbH mit ihrer Eintragung zum Entstehen, allerdings ohne Begründung einer Mitgliedschaft des vorrangig Schutz genießenden Gesellschafters. Gleiches gilt, wenn ein Vertreter ohne Vollmacht (oder mit gefälschter oder mit Drohung oder Gewalt erzwungener Vollmacht) gehandelt hat188; übrige Anfechtungsgründe bleiben auch hier außer Betracht. bb) Die Rechtsfolgen eines solchen unwirksamen Beitritts sind im Hinblick auf 45 die Kapitalaufbringung in der Praxis noch ungeklärt: Überwiegend wird davon ausgegangen, dass der unwirksam übernommene Geschäftsanteil ausfällt und somit das Stammkapital nicht zu 100 % belegt ist189; dem unwirksam beigetretenen Gesellschafter steht ein Bereicherungsanspruch (§ 812 BGB) auf Herausgabe seiner Einlage zu190. Eine Ausfallhaftung der übrigen Mitgesellschafter gemäß § 24 wird überwiegend abgelehnt191. Übernehmen allerdings weder die Mitgesellschafter noch ein Dritter die offene Stammeinlage, so muss das Amtsauflösungsverfahren gemäß § 399 FamFG stattfinden192. Eine Kapitalherabsetzung (unter Beachtung des Sperrjahres) ist zwar möglich193, aber nicht erforderlich; analog § 55 kann vielmehr die offene Stammeinlage durch Beschluss der Gesellschafter einem Erwerber zugewiesen werden, der den Differenzbetrag an die GmbH entrichtet194. Soweit zwischenzeitlich eine Unterbilanz bestand, gilt § 30195; darüber hinaus kommt auch eine Haftung gemäß § 9a in Betracht196. An diesem bereits vor dem MoMiG entwickelten Lösungsweg ist trotz der Neuregelung in § 5 Abs. 3 Satz 2, wonach die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile und des Nennbetrags des Stammkapitals nicht auseinanderfallen dürfen (dazu näher § 5 Rn 6), festzuhalten197. cc) Auch wenn alle Beitrittserklärungen unwirksam sind (praxisrelevant vor 46 allem für die Einpersonen-Gesellschaft)198, ist die im Handelsregister eingetragene GmbH nach hM nicht von Amts wegen mangels Gesellschafter zu löschen; in Betracht kommt auch hier allein eine Auflösung nach § 399 FamFG (streitig, vgl auch § 75 Rn 4)199. 188 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 153; R/P/Raff Rn 115; Scholz/Cramer Rn 95. 189 Altmeppen Rn 47; MünchKomm/Heinze Rn 197; N/S/H/Servatius Rn 45; Scholz/Cramer Rn 98. 190 R/P/Raff Rn 119; MünchKomm/Heinze Rn 196; Scholz/Cramer Rn 97. 191 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 160; N/S/H/Servatius Rn 45; M/H/L/S/Schmidt Rn 150; Altmeppen Rn 48; Scholz/Cramer Rn 97; MünchHdbGmbH/Freitag § 12 Rn 29. 192 N/S/H/Servatius Rn 45; Scholz/Cramer Rn 98; MünchHdbGmbH/Freitag § 12 Rn 29. 193 Dazu H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 165; Altmeppen Rn 49. 194 Zutreffend Scholz/Cramer Rn 98; Altmeppen Rn 50; im Ergebnis auch N/S/H/Servatius Rn 45; R/P/Raff Rn 120. 195 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 160. 196 R/P/Raff Rn 119. 197 So auch Altmeppen Rn 50. 198 Beispiel KG GmbHR 2001, 33. 199 KG GmbHR 2001, 33; Altmeppen Rn 46; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 149; B/S/Schäfer Rn 116; Grooterhorst NZG 2007, 605 f; aA N/S/H/Servatius Rn 46.

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§ 2 | Form des Gesellschaftsvertrages 5. Vorvertrag 47 In einem – nach § 2 grundsätzlich formbedürftigen200 – Vorvertrag201 können

sich die künftigen Gesellschafter zur Errichtung einer GmbH verpflichten. Erforderlich ist, dass der Vorvertrag die zwingenden gesetzlichen Erfordernisse des Gesellschaftsvertrages einer GmbH enthält und die beabsichtigte Gründung so konkret bestimmt ist, dass im Streitfall ein Gericht den Inhalt des Gesellschaftsvertrages festlegen kann202. Der Vorvertrag begründet eine GbR mit dem einzigen Zweck, die vorgesehene GmbH zu gründen (sog Vorgründungs-Gesellschaft, dazu § 11 Rn 2 ff)203. Fehlt die Form, so kann sich jede Partei auf die Nichtigkeit des Vorvertrages (§ 125 BGB) berufen204; eine Haftung auf Schadensersatz scheidet in diesem Fall grundsätzlich aus205. Formbedürftig ist ebenso die Vollmacht zum Abschluss eines Vorvertrages206.

6. Änderung des Gesellschaftsvertrages vor Eintragung 48 Die Änderung des Gesellschaftsvertrages vor Eintragung der GmbH im Han-

delsregister ist ohne Weiteres möglich, setzt aber nach hM die Mitwirkung aller Gesellschafter – soweit nicht der Gesellschaftsvertrag ausdrücklich hierfür eine Mehrheitsentscheidung ausreichen lässt207 – und die Beachtung der Form des § 2 voraus208. Der Gegenauffassung, wonach auch in der Vorgesellschaft die §§ 53 ff, insbesondere das Mehrheitsprinzip, gelten sollen209, ist aus Gründen des Gesellschafterschutzes nicht zu folgen210 (vgl auch zum Gesellschafterwechsel § 11 Rn 12 und § 15 Rn 6). Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Gesellschaftsvertrag der GmbH in der Weise abgeändert wird, dass das Stammkapital auf unter 25.000 Euro reduziert und nunmehr eine UG gegründet wird211. Die

200 BGH GmbHR 1988, 98 f; Scholz/Cramer Rn 108 ff; M/H/L/S/Schmidt Rn 153 ff. 201 Einzelheiten bei Scholz/Cramer Rn 103 ff. 202 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 48, 55; BGH DB 1969, 1336; BGH WM 1976, 180 f; OLG Karlsruhe NJW-RR 1996, 997. 203 Scholz/Cramer Rn 105; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 48 f; N/S/H/Servatius Rn 36. 204 BGH GmbHR 1988, 98, 99; Scholz/Cramer Rn 109; M/H/L/S/Schmidt Rn 156. 205 N/S/H/Servatius Rn 33; Scholz/Cramer Rn 109; vgl auch BGH NJW 1996, 1884, 1885; zur Parallelproblematik des § 313 BGB aF auch ThürOLG NJW-RR 1999, 1687 ff; zu großzügig BGH GmbHR 1988, 98. 206 Scholz/Cramer Rn 108; N/S/H/Servatius Rn 33; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 53; M/H/L/S/ Schmidt Rn 155; aA Stenzel GmbHR 2015, 567, 576. 207 Richtig M/H/L/S/Schmidt Rn 79; MünchKomm/Heinze Rn 57. 208 OLG Köln GmbHR 1995, 725 f; OLG Köln NZG 2002, 870; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 24; N/S/H/Servatius Rn 13; MünchKomm/Heinze Rn 57; Scholz/Cramer Rn 27; Altmeppen § 11 Rn 44, § 53 Rn 10. 209 Priester ZIP 1987, 280, 282 ff; Scholz/K. Schmidt § 11 Rn 57; MünchHdbGmbH/Freitag § 5 Rn 56. 210 Ausführlich Meissner Die zeitliche Komponente der Satzungsänderung bei der GmbH, 2001, S. 44 ff. 211 OLG Frankfurt GmbHR 2011, 984.

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hiergegen geltend gemachten Bedenken (Neugründung sei erforderlich)212, sind zu formal213. Ist die GmbH bereits beim Handelsregister angemeldet, so genügt es, den neuen, wiederum formpflichtigen Gesellschaftsvertrag (§ 54 Abs. 1 Satz 2 ist entsprechend anzuwenden) formlos nachzureichen; erneute Anmeldung ist nicht erforderlich214.

7. Kosten Für die Beurkundung des Gesellschaftsvertrages ist seit dem Inkrafttreten des 49 GNotKG zum 1.8.2013215 im Falle der Mehrpersonengründung eine 2,0-Gebühr nach KV 21100, mindestens aber 120 Euro, bei einer Einpersonengründung indes nur eine 1,0-Gebühr nach KV 21200, mindestens aber 60 Euro, zu zahlen. Der Geschäftswert berechnet sich gemäß § 97 Abs. 1 GNotKG nach dem Wert der Einlagen aller Gesellschafter (Besonderheiten bei Grundstückseinbringung gemäß § 46 GNotKG), beträgt mindestens jedoch 30.000 Euro, maximal 10 Mio Euro (§ 107 Abs. 1 Satz 1 GNotKG); Nebenleistungen gemäß § 3 Abs. 2 (dazu § 3 Rn 24 ff) werden hinzugerechnet216. Im Regelfall ist diese Gebührenregelung nicht europarechtswidrig, da es sich nicht um eine Steuer oder Abgabe iSv Art. 5 der Gesellschaftssteuerrichtlinie217 handelt (anders jedoch nach der Rspr des EuGH bei Beurkundung durch beamtete Notare218 – konkret: badischer Amtsnotar)219. Kostenschuldner sind die Gründungsgesellschafter (§ 29 Nr. 1, § 30 Abs. 1 GNotKG). Zu den Kosten für Anmeldung und Eintragung: § 7 Rn 28220.

8. Vereinfachte Gründung (Musterprotokoll) Literatur: Bayer/Hoffmann/J. Schmidt Satzungskomplexität und Mustersatzung. Eine Untersuchung vor dem Hintergrund des Regierungsentwurfs zum MoMiG, GmbHR 2007, 953; Bayer/Hoffmann Die Musterprotokoll-Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), GmbHR 2009, R 225; Bayer/Hoffmann/Lieder Ein Jahr MoMiG in der Unternehmenspraxis. Rechtstatsachen zu Unternehmergesellschaft, Musterprotokoll, genehmigtes Kapital, GmbHR 2010, 9; Bayer/J. Schmidt BB-Gesetzgebungs- und Rechtsprechungsreport zum Europäischen Unternehmensrecht 2018/19 – Teil 1: Company Law Package, BB 2019, 1922; Blasche Musterprotokoll und Vertretungsmacht des bei der Gründung bestellten Ge212 213 214 215 216 217

So Wachter GmbHR 2011, 986 f. Wie hier auch H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 23; abweichend indes Scholz/Cramer Rn 26. BayObLG DB 1978, 880; Scholz/Cramer Rn 28; MünchKomm/Heinze Rn 58 mwN. BGBl I 2586; dazu Pfeiffer NZG 2013, 244; Melchior GmbHR 2013, 853. Berechnungen bei Wachter GmbHR 2013, R 241. RL 2008/7/EG (ABlEU Nr. L 46 v. 21.2.2008, S. 11); früher: Art. 10 RL 69/335/EWG (ABlEG Nr. L 249 v. 3.10.1969, S. 25). 218 EuGH GmbHR 2002, 486 ff (dazu Römermann DB 2002, 836 ff; Görk ZIP 2002, 667 ff); EuGH GmbHR 2007, 1048. 219 Dazu OLG Karlsruhe GmbHR 2002, 1248 (zur Verschmelzung); OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 378 (zur Verschmelzung); Sandweg NJW 2008, 410 ff. 220 Auch dazu Wachter GmbHR 2013, R 241.

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§ 2 | Form des Gesellschaftsvertrages schäftsführers sowie etwaiger weiterer Geschäftsführer, GmbHR 2015, 403; Heckschen Die GmbH-Gründung nach MoMiG – Eine Bestandsaufnahme, GmbHR 2018, 1093; Knaier Bleibende Unsicherheiten bei der vereinfachten GmbH-Gründung, ZNotP 2021, 9; Knaier Die Geschäftsführerbestellung im Musterprotokoll, ZNotP 2021, 241; Wälzholz Das MoMiG kommt: Ein Überblick über die neuen Regelungen, GmbHR 2008, 841; Wicke Abweichungen und Änderungen beim Musterprotokoll gemäß § 2 Abs. 1a GmbHG, DNotZ 2012, 15; Wicke Gründungserleichterungen als zentrales Reformanliegen, GmbHR 2018, 1105.

50 a) Überblick: Durch Einführung des Abs. 1a durch das MoMiG wird den Ge-

sellschaftern die Möglichkeit eröffnet, sich bei der Gründung eines beurkundungspflichtigen Musterprotokolls zu bedienen221 (Wahlrecht!). Diese Regelung geht auf die Gesetzesberatungen zurück222 und korrigierte insoweit den RegE223, der noch eine beurkundungsfreie Mustersatzung vorsah224. Auf die notarielle Beurkundung wird zutreffenderweise nicht verzichtet225. Das in der Anlage 1 zum GmbHG enthaltene Musterprotokoll (hier im Anh zu § 2) fasst die im RegE vorgesehenen drei Dokumente (Gesellschaftsvertrag, Beschluss über Geschäftsführerbestellung und Gesellschafterliste) in einem Dokument zusammen. Die Anmeldung ist hingegen nicht vorformuliert (zur Anmeldung der Vertretungsbefugnis näher § 10 Rn 6). Von der vereinfachten Gründung kann auch im neuen online-Verfahren (näher Rn 73 ff) Gebrauch gemacht werden. Zu beachten ist, dass ausschließlich für die online-Gründung auch neue Musterprotokolle in Anlage 2 zur Verfügung stehen (näher Rn 81 f).

51 b) Gesetzeszweck und praktische Bedeutung: Die Einfügung des Abs. 1a und

mit ihm die Möglichkeit ein Musterprotokoll zu verwenden, soll zur Erleichterung der GmbH-Gründung bei „unkomplizierten Standardfällen“ führen226 und die Wettbewerbsfähigkeit der GmbH insbesondere gegenüber ausländischen Rechtsformen steigern227. Den Notaren wird ein beurkundungspflichtiges Musterprotokoll an die Hand gegeben, um die Dauer des Verfahrens auf wenige Tage zu verkürzen228. Auch wenn jede GmbH-Gründung im vereinfachten Verfahren erfolgen kann, so konzentriert sich doch die praktische Bedeutung (insbesondere auch aus Kostengründen, vgl Rn 71) auf die Einpersonengründungen von UG und Vorratsgesellschaften229. Denn die Verwendung des Musterproto-

221 222 223 224 225 226 227 228 229

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Vgl BR-Drucks 354/07(B), S. 1 f. BT-Drucks 16/9737, S. 4. BR-Drucks 354/07. Dazu Bayer/Hoffmann/J. Schmidt GmbHR 2007, 953 ff; vgl auch Scholz/Wicke Rn 122 mwN. In diese Richtung auch Bayer/Hoffmann/J. Schmidt GmbHR 2007, 953, 953; Karsten GmbHR 2007, 958 ff (auch zu den Mustersatzungen in Spanien und Frankreich). BT-Drucks 16/9737, S. 54. BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 60. Gehb/Drange/Heckelmann NZG 2006, 88, 91; vgl aber auch Römermann GmbHR 2006, 673, 674. Vgl die Stichprobe aus Thüringen bei Bayer/Hoffmann, GmbHR 2009, R 225 f: 78 % der UG-Einpersonengründungen im vereinfachten Verfahren; vgl weiter Bayer/Hoffmann/Lieder GmbHR 2010, 9, 13; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 137; Altmeppen Rn 57.

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kolls lässt keine Freiheit für maßgeschneiderte und individuelle Gestaltungen, vor allem in Bezug auf zusätzliche Satzungsklauseln hinsichtlich Vinkulierung, Einziehung230 bzw Mindestquoren für die Beschlussfähigkeit usw, die sämtlich praxisrelevant sind231. Bei mehreren Gesellschaftern besteht die Gefahr, eine nicht den Bedürfnissen angemessene Satzung zu wählen232; dies gilt etwa auch im Hinblick auf den Ausschluss oder den Wechsel von Gesellschaftern (auch im Erbfall)233. Über das Musterprotokoll hinausgehender Regelungsbedarf ist nur durch schuldrechtliche Nebenvereinbarungen möglich234. Durch die Nutzung des Musterprotokolls wird die Gründung kaum erleichtert und vor allem in der Praxis nicht beschleunigt235. Eine fehlende Aufklärung der Gründer hinsichtlich der Kapitalaufbringung und -erhaltung kann später zu Schadensersatz oder strafrechtlicher Ahndung führen236. Heckschen hält daher die Gründung einer Mehrpersonen-GmbH mit Musterprotokoll für einen „Beratungsfehler“237. Es wäre daher besser gewesen, wenn der Gesetzgeber die vereinfachte Gründung auf die Einpersonengesellschaft beschränkt hätte238, bereits hierdurch wäre ein großer Teil von GmbH- (oder UG-) Gründungen erfasst worden239. c) Voraussetzungen für die Nutzung des Musterprotokolls ist, dass die Gesell- 52 schaft nicht mehr als drei Gesellschafter und einen Geschäftsführer hat (§ 2 Abs. 1a Satz 1), weiterhin, dass das in der Anlage bestimmte Protokoll verwendet wird (§ 2 Abs. 1a Satz 2) und dass keine vom Gesetz abweichenden Bestimmungen getroffen werden240 (§ 2 Abs. 1a Satz 3). Keine Abweichung liegt vor, 230 Daher kritisch, soweit das Musterprotokoll nicht auf Einpersonengesellschaften beschränkt wurde: Bayer/Hoffmann/J. Schmidt GmbHR 2007, 953, 957; Karsten GmbHR 2007, 958, 964; Katschinski/Rawert ZIP 2008, 1993, 1994. 231 Insgesamt entspricht nach einer empirischen Studie die Satzungskomplexität nur bei knapp 15 % der GmbH-Gründungen dem niedrigen Niveau des Musterprotokolls, vgl Bayer/Hoffmann/J. Schmidt GmbHR 2007, 953, 954 f; zustimmend MünchKomm/ Heinze Rn 254. 232 So auch Heckschen DStR 2007, 1442, 1444; Freitag/Riemenschneider ZIP 2007, 1485, 1487; aktuell wieder Wicke GmbHR 2018, 1105, 1113 („generell ungeeignet“). 233 Bayer/Hoffmann/J. Schmidt GmbHR 2007, 953, 954; Wälzholz GmbHR 2008, 841, 843; vgl auch Stellungnahme BR, Drucks 354/07(B), S. 2. 234 Vgl auch die Stellungnahme BR, Drucks 354/07(B), S. 1, 61; Heckschen DStR 2007, 1442, 1443; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 136. 235 MünchKomm/Heinze Rn 255; Altmeppen Rn 57 aE; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 135; Scholz/Wicke Rn 151. 236 Bundesnotarkammer/Götte Stellungnahme 23.1.2008, S. 4; Deutscher Richterbund/ Kamphausen Stellungnahme MoMiG, S. 1. 237 Heckschen GmbHR 2018, 1093, 1099. 238 So de lege ferenda auch Heckschen GmbHR 2018, 1093, 1100; Wicke GmbHR 2018, 1105, 1114; DAV-Ausschuss Anwaltsnotariat NZG 2018, 934. Ein ausformulierter Reformvorschlag findet sich bei Scholz/Wicke Rn 152. 239 Zahlenangaben bei Bayer/Hoffmann/J. Schmidt GmbHR 2007, 953, 955, 958. 240 OLG Bremen GmbHR 2009, 1210 = NJW 2010, 542 mit Anm Wachter; vgl weiter Scholz/Wicke Rn 140; Altmeppen Rn 61; jüngst wieder OLG Stuttgart v. 7.7.2020 – 8 W 188/20, ZIP 2021, 295 mit Anm Stefanik EWiR 2021, 263 (Änderung im Hinblick

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§ 2 | Form des Gesellschaftsvertrages wenn es sich um eine beurkundungsrechtlich gebotene Ergänzung241 oder um „völlig unbedeutende Abwandlungen bei Zeichensetzung, Satzstellung und Wortwahl, die keinerlei Auswirkungen auf den Inhalt haben“242, handelt, so etwa die Nennung des Orts der Verhandlung (§ 9 Abs. 2 BeurkG) oder die Angabe des Notars, wie er sich Gewissheit über die Beteiligten verschafft hat (§ 10 Abs. 2 BeurkG)243. Die Angabe der nach § 40 Abs. 1 Satz 1 geforderten prozentualen Beteiligung (näher § 40 Rn 21) ist zwar nach hM nicht erforderlich (vgl Rn 67), jedoch nicht unzulässig244. Wortlaut zum Gründungsaufwand (Rn 64) darf nicht verändert werden245. Entscheidend ist allein der Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister; unmittelbar im Anschluss können somit weitere Gesellschafter aufgenommen und/oder weitere Geschäftsführer bestellt werden (dazu noch Rn 62 f)246. 53 Das Musterprotokoll gliedert sich in einleitende allgemeine Angaben und sieben

Unterpunkte, welche Mindestinhalt, Angaben zu Gründungskosten, Abschriften und besondere Ergänzungen abdecken. Im Übrigen sind zwei Varianten zu unterscheiden, abhängig ob nur eine Person oder ob mehrere Gesellschafter (maximal drei) Gründer sind.

54 Gesellschafter können nach dem amtlichen Formular sowohl natürliche als

auch juristische Personen sein; doch können auch alle rechtsfähigen Gesamthandsgemeinschaften (GbR, OHG, KG) eine GmbH im vereinfachten Verfahren gründen247, nicht hingegen nicht-rechtsfähige Gemeinschaften (wie zB Erbengemeinschaften; dazu Rn 12)248; ungeregelt und problematisch ist allerdings, wie bei der GbR die Gesellschafter aufzuführen sind, da hier – anders als bei der regulären GmbH-Gründung (näher § 8 Rn 4) – keine eigenständige Gesellschafterliste unter Nennung der GbR-Gesellschafter (vgl § 40 Rn 16) erstellt wird (Rn 69). Stets kommt es nur auf die formale Gesellschafterstellung an249 (etwa im Falle der Treuhand). Bei der Berechnung der Anzahl der GmbH-Gesellschaf-

241 242 243 244 245 246 247

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auf Gründungskosten); OLG München GmbHR 2022, 1197 mit insoweit zustimmender Anm Wachter. OLG Düsseldorf GmbHR 2011, 1319, 1320; MünchKomm/Heinze Rn 231; Altmeppen Rn 63; Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 427 f. So OLG München GmbHR 2010, 1262; OLG Stuttgart RNotZ 2022, 43 Rn 6. Dazu näher Wicke DNotZ 2012, 15, 17; vgl weiter Scholz/Wicke Rn 140; Altmeppen Rn 62. Wie hier Scholz/Wicke Rn 134; N/S/H/Servatius Rn 53. OLG Stuttgart RNotZ 2022, 43 Rn 6 f. H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 103; MünchKomm/Heinze Rn 229; Scholz/Wicke Rn 124. MünchKomm/Heinze Rn 228; Altmeppen Rn 58; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 101; S/I/ Pfisterer Rn 46; M/H/L/S/Schmidt Rn 97; nunmehr auch Heckschen GmbHR 2018, 1093, 1100; abweichend für GbR indes Wälzholz GmbHR 2008, 841, 842; Scholz/Wicke Rn 124. Wie hier Altmeppen Rn 58; Scholz/Wicke Rn 124; ausführlich H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 102 f; abweichend M/H/L/S/Schmidt Rn 97; Knaier ZNotP 2021, 9, 14. H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 101; MünchKomm/Heinze Rn 227.

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ter spielt die Zahl der Gesellschafter der jeweiligen Gesamthandsgemeinschaft generell keine Rolle250. Es kann entweder eine GmbH mit unbegrenztem Stammkapital oder eine UG 55 (haftungsbeschränkt) mit bis zu 24 999 Euro Stammkapital gegründet werden. d) Musterprotokoll für die Gründung einer Einpersonen-Gesellschaft: Einlei- 56 tend sind anzugeben: UR.-Nr., Datum, Name und Amtssitz des Notars, Name der natürlichen/juristischen Person, Angaben zur Identitätsfeststellung, Vertretung und bei natürlichen Personen zum Güterstand/Zustimmung des Ehegatten251.

aa) Nr. 1–4 des Musterprotokolls umfassen den Mindestinhalt, vgl § 3 (s. § 3 57 Rn 6 ff): Firma, Sitz, Unternehmensgegenstand, Höhe des Stammkapitals, Höhe des Geschäftsanteils und zusätzlich Angaben zum Geschäftsführer. bb) In Nr. 1 sind Firma und Sitz der Gesellschaft festzuhalten. Als statutarischer 58 Gesellschaftssitz ist ein Ort im Inland anzugeben, vgl § 4a; Verwaltungssitz ist hingegen heute auch im Ausland möglich (ausführlich § 4a Rn 1, 4, 14 f), jedoch nicht anzugeben252. Für die Firma gelten die allgemeinen Regeln des § 4 (s. § 4 Rn 3). Für die UG ist § 5a Abs. 1 zu beachten. cc) Der Unternehmensgegenstand muss in Nr. 2 konkret benannt werden. Die 59 im MoMiG-RegE vorgesehene eingeschränkte Wahlmöglichkeit253 wurde nicht Gesetz. Es gelten vielmehr die allgemeinen Bestimmungen des § 3 Abs. 1 Nr. 2 (vgl dort). dd) In Nr. 3 ist die Höhe des Stammkapitals der Gesellschaft einzutragen, wel- 60 ches bei der UG zwischen 1 Euro und 24 999 Euro liegen kann (vgl § 5a Rn 17) und bei der GmbH mindestens 25 000 Euro betragen muss, nach oben aber nicht begrenzt ist (vgl § 5 Rn 5). Ferner ist der Name desjenigen einzutragen, der den Geschäftsanteil übernimmt; es kann – in Abweichung zur Normalgründung (vgl § 5 Rn 7) – hier nur ein Geschäftsanteil übernommen werden254, dessen Nennbetrag mit der Höhe des Stammkapitals übereinstimmen und auf volle Euro lauten muss (so die allgemeine Regel gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2). Eine nachträgliche Teilung (vgl § 46 Rn 17) wird hierdurch nicht ausgeschlossen255. Bei Verwendung des Musterprotokolls ist nur eine Bareinlage möglich. Bei ei- 61 ner GmbH-Gründung besteht die Wahlmöglichkeit zwischen der sofortigen vollständigen Erbringung und der Aufbringung zur Hälfte; die Reststammeinlage ist dann zu leisten, sobald es die Gesellschafterversammlung beschließt. Bei 250 MünchKomm/Heinze Rn 228; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 101; S/I/Pfisterer Rn 46; M/H/ L/S/Schmidt Rn 98. 251 Ausführlich Scholz/Wicke Rn 128; MünchKomm/Heinze Rn 236; Tebben RNotZ 2008, 441, 444. 252 Heckschen GmbHR 2018, 1093, 1100; Scholz/Wicke, Rn 129. 253 Dazu kritisch Breitenstein/Meyding BB 2007, 1457, 1457; Ries NotBZ 2007, 244. 254 BT-Drucks 16/9737, S. 41; MünchKomm/Heinze Rn 242; M/H/L/S/Schmidt Rn 109. 255 Scholz/Wicke Rn 132.

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§ 2 | Form des Gesellschaftsvertrages der UG muss die Einlage sofort in voller Höhe erfolgen (§ 5a Abs. 2 Satz 1). Für die Erfüllung der Bareinlageverpflichtung gelten die allgemeinen Regeln (dazu – auch zur verdeckten Sacheinlage – ausführlich § 19 Rn 12 ff)256. 62 ee) In Nr. 4 ist der Geschäftsführer257 mit Namen, Geburtstag und Wohnsitz zu

benennen. Es kann nur ein Geschäftsführer – auch ein Fremdgeschäftsführer (vgl § 6 Abs. 3)258 – bestellt werden; dieser ist zugleich von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit259. Es spricht allerdings nichts dagegen, nach Eintragung der Gesellschaft auch ohne Änderung des Gesellschaftsvertrages weitere Geschäftsführer zu bestellen260; denn die Geschäftsführer-Bestellung ist auch hier – wie im Fall der regulären Gründung (dazu § 3 Rn 45 sowie § 6 Rn 38) – kein materieller, sondern nur ein unechter Satzungsbestandteil261. Der Gründungsgeschäftsführer ist kraft Gesetzes Liquidator (vgl § 66 Rn 2), sofern er noch im Amt ist, doch gilt dann die Befreiung von § 181 nicht fort262 (näher § 68 Rn 4).

63 Für mehrere Geschäftsführer gilt dann (bis ggf zu einer späteren Satzungsände-

rung) zwingend gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 Gesamtvertretung263. Auch eine Befreiung von § 181 BGB soll nach verbreiteter Ansicht für die neuen Geschäftsführer nur nach einer Satzungsänderung erfolgen können; dem ist zu widersprechen, Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter somit ausreichend (näher § 3 Rn 55; § 35 Rn 52); die im Musterprotokoll für den (ersten) Geschäftsführer erfolgte Befreiung von § 181 BGB wirkt indes nicht fort im Hinblick auf später bestellte Geschäftsführer264; auch nicht für einen neuen Geschäftsführer, der den bisherigen Geschäftsführer ablöst. Die erteilte Befreiung von § 181 BGB kann jederzeit

256 Wälzholz GmbHR 2008, 841, 842; MünchKomm/Heinze Rn 243 f; Altmeppen Rn 71; N/S/H/Servatius Rn 61; Wicke Rn 16; aA Knaier ZNotP 2021, 1, 15. 257 Zur Geschäftsführerbestellung im Musterprotokoll ausführlich Knaier ZNotP 2021, 241 ff. 258 Scholz/Wicke Rn 125. 259 Für alle: MünchKomm/Heinze Rn 247; Altmeppen Rn 73; vgl aus der Praxis Karsten GmbHR 2007, 958, 965. Kritisch Heckschen DStR 2007, 1442, 1444. Der BR plädierte sogar für eine generelle Befreiung von § 181 BGB als gesetzlicher Regelfall, vgl BRDrucks 354/07(B), S. 16. 260 Altmeppen Rn 74; Scholz/Wicke Rn 126; R/P/Raff Rn 151; großzügiger – sofort nach Errichtung des Musterprotokolls – MünchKomm/Heinze Rn 245; Wälzholz GmbHR 2008, 841, 842; für bedingte Bestellung, die nach Eintragung wirksam wird, N/S/H/Servatius Rn 63. 261 Heute unstreitig; vgl. OLG Bremen GmbHR 2009, 1210; OLG Hamm GmbHR 2009, 1334; OLG Rostock GmbHR 2010, 872; Scholz/Wicke Rn 125; Altmeppen Rn 74; ausführlich Blasche GmbHR 2015, 403, 406 mwN. 262 BGH GmbHR 2009, 212 Rn 9 ff; Altmeppen Rn 81. 263 OLG Stuttgart GmbHR 2009, 827, 828; OLG Celle GmbHR 2011, 305, 306; OLG Nürnberg GmbHR 2015, 1279, 1280; MünchKomm/Heinze Rn 245; Katschinski/Rawert ZIP 2008,1993, 1999; Wicke GmbHR 2018, 1105, 1113 mwN. 264 OLG Nürnberg GmbHR 2015, 1279, 1280; OLG Hamm GmbHR 2011, 708, 709; OLG Rostock GmbHR 2010, 872; OLG Stuttgart GmbHR 2009, 827; Altmeppen Rn 76; MünchKomm/Heinze Rn 247.

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durch einfachen Gesellschafterbeschluss aufgehoben werden265. Allerdings erscheint es zweifelhaft266, ob mit dem OLG Stuttgart bei der Bestellung weiterer Geschäftsführer auch die für den ersten Geschäftsführer erteilte Befreiung von § 181 BGB entfällt267. Zur Formulierung der Vertretungsregelung in der Anmeldung: § 10 Rn 6. ff) In Nr. 5 erfolgt die Bestimmung, dass die Gesellschaft die Gründungskosten 64 bis zu einer Höhe von 300 Euro trägt, höchstens aber bis zur Höhe des Stammkapitals, wenn dieses (im Falle einer UG) niedriger ist268. Darüber liegende Kosten trägt der Gesellschafter (vgl. aber auch § 3 Rn 52). Zu beachten ist, dass ausreichendes Kapital vorhanden ist, da sonst ein Überschuldungstatbestand vorliegt, der zu einer Insolvenzantragspflicht führen kann269. gg) In Nr. 6 wird festgehalten, dass der Gesellschafter eine Abschrift, die Gesell- 65 schaft eine beglaubigte Ablichtung, das Registergericht eine Ausfertigung in elektronischer Form und das Finanzamt eine einfache Abschrift270 bekommen (vgl § 49 Abs. 4 BeurkG). Zulässig erscheint es, wenn in der Praxis noch weitere Abschriften erteilt werden271. hh) In Nr. 7 des Musterprotokolls ist Platz für besondere Hinweise seitens des 66 Notars. Dies bietet die Möglichkeit, neben der Standardbelehrung auf besondere Risiken und Mängel des Musters hinzuweisen272, um sich selbst vor möglichen Ansprüchen wegen mangelnder/fehlerhafter Beratung zu schützen. e) Bei Mehrpersonen-Gründungen ergeben sich gegenüber dem Musterproto- 67 koll für Einpersonen-Gründungen nur marginale Unterschiede. Es sind die Namen der bis zu drei Gesellschaftsgründer anzugeben. In Nr. 3 des Musterprotokolls ist die Höhe des Nennbetrags des jeweiligen Geschäftsanteils festzuhalten; die Nennbeträge können unterschiedlich bestimmt werden, jeder Gesellschafter 265 Wie hier Tebben RNotZ 2008, 441, 444; Scholz/Wicke Rn 127; Altmeppen Rn 80; H/C/ L/Ulmer/Löbbe Rn 118; vgl auch OLG Bremen NJW 2010, 542 mit Anm Wachter = GmbHR 2009, 1210; aA Heidinger/Blath ZNotP 2010, 402, 404; Herrler GmbHR 2010, 960, 963 f; Werner GmbHR 2011, 459, 460. 266 Zur Problematik auch DNotI-Report 2015, 133 f. 267 So OLG Stuttgart GmbHR 2009, 827;vgl weiter OLG Nürnberg GmbHR 2015, 1279, 1280 f; zustimmend N/S/H/Servatius Rn 59; ablehnend Ries NZG 2009, 739, 740; Wachter GmbHR 2009, 785, 791; MünchKomm/Heinze Rn 247; S/I/Pfisterer Rn 50; Scholz/Wicke Rn 127; Altmeppen Rn 78; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 119; ausführlich Blasche GmbHR 2015, 403, 407 f mwN. 268 Einzelheiten bei Scholz/Wicke Rn 137; dazu jüngst auch OLG Stuttgart ZIP 2021, 295 mit Anm Stefanik EWiR 2021, 263. 269 Heckschen DStR 2007, 1442, 1444; Scholz/Wicke Rn 137; MünchKomm/Heinze Rn 248. 270 Dies steht in Widerspruch zu § 54 EStDV (beglaubigte Abschrift) und ist ein Redaktionsversehen: Richtig Heckschen DStR 2009, 166, 167; zustimmend M/H/L/S/Schmidt Rn 116; Altmeppen Rn 84. 271 So Scholz/Wicke Rn 138; MünchKomm/Heinze Rn 249. 272 Römermann GmbHR 2008, R 241, 242; Scholz/Wicke Rn 139; MünchKomm/Heinze Rn 250.

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§ 2 | Form des Gesellschaftsvertrages kann aber auch hier (abweichend von der Normalgründung) nur einen Geschäftsanteil übernehmen. Abhängig von der Gründerzahl können somit bis zu drei Geschäftsanteile eingetragen werden. Bei mehreren Gesellschaftern muss die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile aller Gesellschafter mit dem Betrag des Stammkapitals identisch sein (vgl § 5 Rn 6). Die im Rahmen der Erstellung der Gesellschafterliste geforderte Angabe einer prozentualen Beteiligung (näher § 40 Rn 21 ff), gilt hier nach hM nicht273, was jedoch de lege ferenda zu überprüfen wäre274. Wenn die Gründungskosten die zulässige Höhe (Rn 64) übersteigen, tragen die Gesellschafter die darüberhinausgehenden Kosten im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile275. 68 f) Es finden die Formvorschriften über den Gesellschaftsvertrag Anwendung

(§ 2 Abs. 1a Satz 5). Notwendig ist daher die notarielle Beurkundung276 (Rn 21).

69 g) Das Musterprotokoll dient zugleich als Gesellschafterliste iSv § 8 Abs. 1

Nr. 3 (§ 2 Abs. 1a Satz 4), und zwar generell, so dass eine zusätzliche, vom Geschäftsführer unterzeichnete Gesellschafterliste daher nicht einzureichen ist277, und zwar auch im Falle, dass (nur) ein Fremdgeschäftsführer bestellt wurde; insbesondere ist im Musterprotokoll eine Unterschrift des Geschäftsführers nicht vorgesehen278. Aufgrund der sog Meldefiktion waren bislang auch separate Meldungen zum Transparenzregister grundsätzlich nicht erforderlich; dies gilt nach neuer Rechtslage nicht mehr (dazu näher § 40 Rn 7 ff); vielmehr ist der Geschäftsführer nun stets verpflichtet, die nach § 20 Abs. 1 GwG vorgeschriebenen Mitteilungen an das Transparenzregister vorzunehmen (vgl § 40 Rn 7).

70 h) Fehler des Musterprotokolls: Fraglich ist, was passiert, wenn von den Be-

schränkungen des Musterprotokolls abgewichen wird, wenn zB mehr als drei Gesellschafter oder mehr als ein Geschäftsführer in das Protokoll eingetragen werden. Hier liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für das vereinfachte Verfahren nach § 2 Abs. 1a Satz 1 nicht vor (Rn 52). Wird hingegen das Musterprotokoll mit der Variante für eine Mehrpersonen-Gründung auf eine Einpersonengesellschaft mit einem Gesellschafter, der aber mehrere Geschäftsanteile übernimmt, verwendet, dann wird keine vom Gesetz abweichende Bestimmung getroffen, vgl § 2 Abs. 1a Satz 3, denn nach § 5 Abs. 2 Satz 2 darf ein Gesellschafter mehrere Geschäftsanteile übernehmen. Jedoch darf bei der Gründung einer Einpersonen-GmbH im Falle der Nutzung des Musterprotokolls nur ein Geschäftsanteil in das Protokoll eingefügt werden. Somit ist das Protokoll fehler-

273 Altmeppen Rn 70; Scholz/Wicke Rn 134; Wachter GmbHR 2017, 1177, 1192; vgl auch Seibert/Bochmann/Cziupka GmbHR 2017, R241; DNotI-Report 2017, 129; aA Melchior NotBZ 2017, 281, 284 f; folgend N/S/H/Servatius Rn 53. 274 Richtig Scholz/Wicke Rn 134. 275 So auch M/H/L/S/Schmidt Rn 121. 276 Scholz/Wicke Rn 123; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 128 (unstreitig). 277 Knaier ZNotP 2021, 9, 16. 278 Ausführlich DNotI-Report 2011, 149 f; zustimmend Wicke DNotZ 2012, 15, 23; Scholz/Wicke Rn 147; aA Heidinger/Blath ZNotP 2010, 376, 384.

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haft und die Gründung könnte wegen Formverstoßes nichtig sein. Vorzugswürdiger ist allerdings in Anwendung von § 140 BGB (Umdeutung) die Lösung, dass dann lediglich die vereinfachte Gründung gescheitert ist und eine nicht kostenprivilegierte (Rn 71) „normale GmbH-Gründung“ vorliegt. Denn eine unzutreffende/unzulässige Verwendung des Musterprotokolls rechtfertigt keine weitergehende Sanktion279. Das Registergericht wird dann allerdings eine gesonderte Gesellschafterliste verlangen280 (vgl Rn 69). Ein neuer Gesellschaftsvertrag ist hingegen – entgegen OLG München281 – nicht vorzulegen282. Die Eintragung einer unzulässigen Firma, Unternehmensgegenstandes etc führt zur Anwendung der allgemeinen Fehlerfolgen (dazu Rn 35 ff). i) Die vereinfachte Gründung führt zu einer Kostenprivilegierung (aber nur so- 71 weit der Mustertext nicht geändert oder ergänzt wird, Rn 70), die sich durch das am 1.8.2013 in Kraft getretene GNotKG teilweise verändert hat: Für die vereinfachte Gründung gilt nach § 107 Abs. 1 Satz 2 GNotKG iVm § 105 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GNotKG der Mindestgeschäftswert von 30.000 Euro nicht, sondern gemäß § 105 Abs. 1 Satz 1 GNotKG der in das Handelsregister einzutragende Betrag des Stammkapitals. § 105 Abs. 6 Satz 2 GNotKG stellt klar, dass dieser Privilegierung vor allem rein sprachliche Abweichungen nicht entgegenstehen. Anders als nach früherem Recht gilt dies nunmehr auch für GmbH mit einem Stammkapital unter 30.000 Euro283. Da das Musterprotokoll zugleich Geschäftsführerbestellung und Gesellschafterliste ist, fallen hierfür keine gesonderten Gebühren an284. Die Mindestgebühr beträgt somit für eine Mehrpersonengründung 120 Euro (KV Nr. 21100 GNotKG), bei der Einpersonengründung 60 Euro (KV Nr. 21200 GNotKG)285. j) Änderungen des Gesellschaftsvertrages erfolgen vor der Eintragung (nur) 72 durch einstimmigen Gesellschafterbeschluss (Rn 26)286, nach Eintragung im Wege der (normalen) Satzungsänderung gemäß §§ 53 f287. Auch hier erfolgt eine 279 Wie hier auch Scholz/Wicke Rn 141; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 127; M/H/L/S/Schmidt Rn 104; Heckschen DStR 2009, 166, 168; MünchKomm/Heinze Rn 233; wohl auch OLG Düsseldorf GmbHR 2011, 1319, 1320; jüngst wieder OLG Stuttgart ZIP 2021, 295 mit Anm Stefanik EWiR 2021, 263; abweichend noch OLG München GmbHR 2010, 755 mit kritischer Anm Wachter. 280 Richtig M/H/L/S/Schmidt Rn 104; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 127; Altmeppen Rn 86; jüngst wieder OLG München GmbHR 2022, 1197 mit insoweit zustimmender Anm Wachter. 281 OLG München GmbHR 2010, 755 mit kritischer Anm Wachter. 282 So auch Wicke DNotZ 2012, 15, 19; Scholz/Wicke Rn 142; Altmeppen Rn 87; N/S/H/ Servatius Rn 59; M/H/L/S/Schmidt Rn 104; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 127. 283 MünchKomm/Heinze Rn 226. 284 OLG Celle DNotZ 2011, 70; Scholz/Wicke Rn 148. 285 Altmeppen Rn 66; Scholz/Wicke Rn 148. 286 Altmeppen Rn 88; Scholz/Wicke Rn 146 mwN. 287 So jüngst auch OLG Düsseldorf GmbHR 2021, 921. Näher zu technischen Einzelheiten Heckschen GmbHR 2018, 1093, 1102; Wicke GmbHR 2018, 1105, 1113 f mit Nachw zur uneinheitlichen Rspr.

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§ 2 | Form des Gesellschaftsvertrages kostenrechtliche Privilegierung, soweit die Veränderungen nur Firma, Sitz, Unternehmensgegenstand und Stammkapital im nach wie vor relevanten Musterprotokoll betreffen (§ 108 Abs. 1 Satz 1 iVm § 105 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GNotKG)288. Auf eine widerspruchsfreie redaktionelle Fassung des geänderten Gesellschaftsvertrages ist zu achten289. Der Anmeldung der Satzungsänderung ist der vollständige Wortlaut und die Notarbescheinigung gemäß § 54 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 beizufügen (dazu § 54 Rn 4)290. Zu beachten ist § 40, so dass ggf eine neue Gesellschafterliste einzureichen ist291 (ausführlich § 40 Rn 9 ff). Zu weiteren Einzelheiten auch § 54 Rn 4.

9. Online-Gründung Literatur: Bayer/J. Schmidt BB-Gesetzgebungs- und Rechtsprechungsreport zum Europäischen Unternehmensrecht 2018/19 – Teil I: Company Law Package, BB 2019, 1922; Birkefeld/Schäfer Gründung auf Knopfdruck? Was sich mit der EU-Digitalisierungs-Richtlinie im Gesellschaftsrecht ändert, BB 2019, 2626; Bock Online-Gründung von GmbHs und veränderte Registerpublizität – der Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie, RNotZ 2021, 326; Böhringer Notarielle Online-Beurkundungen-/Beglaubigungen bei GmbH-Vorgängen, GmbHR 2022, 1005; Böhringer/Melchior Auswirkungen der Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts und des DiRUG auf die notarielle Praxis bei Anmeldungen in Registersachen, GmbHR 2022, 177; Bormann/Stelmaszczyk Digitalisierung des Gesellschaftsrechts nach dem EU-Company Law Package. Zum neuen EU-Rechtsrahmen für die Online-Gründung von Kapitalgesellschaften, NZG 2019, 601; Braun Die Ausweitung des notariellen Online-Verfahrens durch das DiREG …, DNotZ 2022, 725; Freier Der Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) – Überblick über die Änderungen für die notarielle Praxis, NotBZ 2021, 161; Heckschen/Knaier Das DiRUG in der Praxis, NZG 2021, 1093; Heckschen/Knaier Weitere Digitalisierung des Gesellschaftsrechts (DiREG), NZG 2022, 885; Herz/Hupka Das neue Videobeurkundungsverfahren, NJW 2022, 3385; Keller/Schümmer Der RegE zum DiREG: Mehr Digitalisierung für das Gesellschaftsrecht, DB 2022, 1179; Keller/Schümmer Digitale GmbH-Gründung, NZG 2021, 573; Kienzle Die Videobeurkundung nach dem DiRUG, DNotZ 2021, 590; Knaier Die Digitalisierung des deutschen Gesellschaftsrechts durch den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Digitalisierungs-RL im Gesellschaftsrecht und Handelsregisterrecht (RefE-DiRUG), GmbHR 2021, 169; Linke Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG). Analyse des Regierungsentwurfs, NZG 2021, 309; Meier/Szalai Das Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) – Die neuen Regelungen zur Onlinegründung von Kapitalgesellschaften –, ZNotP 2021, 306; J. Schmidt DiRUG-RefE: Ein Digitalisierungs-Ruck für das deutsche Gesellschafts- und Registerrecht, ZIP 2021, 112; Stelmaszczyk/Kienzle Die 288 Wicke Rn 19; Altmeppen Rn 92; MünchKomm/Heinze Rn 226 aE mwN. 289 So jüngst auch OLG Düsseldorf GmbHR 2021, 921; Altmeppen Rn 91; Scholz/Wicke Rn 144 mwN. 290 OLG München GmbHR 2010, 40; OLG Zweibrücken BeckRS 2013, 15490; Wicke DNotZ 2012, 15, 22; Altmeppen Rn 90; Scholz/Wicke Rn 145; abweichend noch Wälzholz GmbHR 2008, 841, 843. 291 Scholz/Wicke Rn 147; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 129.

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Form des Gesellschaftsvertrages | § 2 Onlinegründung der GmbH nach dem DiRUG, GmbHR 2021, 849; Stelmaszczyk/Kienzle GmbH digital – Online-Gründung und Online-Verfahren für Registeranmeldungen nach dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zum DiRUG, ZIP 2021, 765; Stelmaszczyk/ Strauß Die Ergänzung der Regelungen zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie nach dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zum DiREG – eine erste Einordnung, ZIP 2022, 1077; Teichmann Die digitale GmbH-Gründung: Ein Entwicklungssprung für die vorsorgende Rechtspflege, GmbHR 2021, 1237; Wicke Gründungen mit Bar- oder Sacheinlagen und Gesellschafterbeschlüsse im Onlineverfahren: Neuerungen durch das DiREG, GmbHR 2022, 516.

a) Überblick 73 Durch das DiRUG vom 5.7.2021292 wurde durch Anfügung eines neuen Abs. 3 die Durchführung der Online-Gründung einer GmbH ermöglicht293. Die Ergänzung dient der Umsetzung von Art. 13g und Art. 13h GesRRL294, welche in die GesRRL durch die DigRL295 eingefügt wurden. Berücksichtigt wurde dabei zugleich die Single-Digital-Gateway-Verordnung296. Diese Änderungen des DiRUG beschränkten sich auf die Mindestumsetzung der DigRL und treten am 1.8.2022 in Kraft. Allerdings wurde durch das DiREG v. 15.7.2022297 bereits gleichfalls mit Wirkung zum 1.8.2022 ein Teil der Änderungen schon wieder modifiziert; zusätzlich wird in Abs. 2 ein neuer Satz 2 zur Beurkundung der Gründungsvollmacht durch Videokommunikation ergänzt. Mit Wirkung zum 1.8.2023 erfolgen dann weitere grundlegendere Veränderungen im neuen Abs. 3. Für den Rechtsanwender ist somit die Rechtslage im Zeitraum 1.8.2022 bis 31.7. 2023 von der ab 1.8.2023 geltenden Rechtslage zu unterscheiden.

b) Wesentliche Neuerungen ab 1.8.2022 74 aa) Gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 kann die notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags im Fall einer Gründung ohne Sacheinlagen auch mittels Videokommunikation gemäß den §§ 16a–16e BeurkG erfolgen. Der (vorläufige) 292 Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) vom 5.7.2021, BGBl I 3338. 293 BegrRegE BT-Drucks 19/28177, S. 161 f; s. zur rechtspolitischen Entwicklung der Online-Gründung Teichmann GmbHR 2021, 1237, 1240 ff; monographisch zur OnlineGründung Weber, Digitalisierung im Gesellschaftsrecht. Die elektronische Gründung von Kapitalgesellschaften nach dem EU-Company Law Package, 2021. 294 BegrRegE BT-Drucks 19/28177, S. 161 f. 295 Richtlinie (EU) 2019/1151 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 im Hinblick auf den Einsatz digitaler Werkzeuge und Verfahren im Gesellschaftsrecht, ABlEU Nr. L 186 vom 11.7. 2019, S. 80; s. zur DigRL Bayer/J. Schmidt BB 2019, 1922 ff; Bormann/Stelmaszczyk NZG 2019, 601 ff; Birkefeld/Schäfer BB 2019, 2626 ff. 296 VO (EU) 2018/1724 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 2.10.2018 über die Errichtung eines einheitlichen digitalen Zugangstors zu Informationen, Verfahren, Hilfs- und Problemlösungsdiensten und zur Änderung der VO (EU) Nr. 1024/2012, ABlEU Nr. L 295 v. 21.11.2018. 297 Gesetz zur Ergänzung der Regelungen zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiREG) v. 15.7.2022, BGBl I 1146.

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§ 2 | Form des Gesellschaftsvertrages Ausschluss der Online-Gründung für den Fall der komplexeren Sachgründung (dazu § 5 Rn 12 ff) ist richtlinienkonform298. Eine Beurkundung mittels Videokommunikation gemäß den §§ 16a–16e BeurkG ist also nur bei einer reinen Bargründung möglich299, hingegen nicht bei einer gemischten Barund Sachgründung oder bei Vereinbarung einer Mischeinlage (dazu § 5 Rn 42)300. Da auf eine Bareinlage mit Sachagio die Sachgründungsvorschriften nicht anzuwenden sind (dazu näher § 5 Rn 44), dürfte in einem solchen Fall das Online-Verfahren eröffnet sein301; dies ist indes zweifelhaft, da die BegrRegE des DiREG vom Gegenteil ausgeht302. Durch das DiREG werden ab 1.8.2023 dann auch Sachgründungen mittels Videobeurkundung möglich sein (näher Rn 88). 75 bb) Im Falle der Online-Gründung genügen abweichend von § 2 Abs. 1 Satz 2

für die Unterzeichnung die qualifizierten elektronischen Signaturen der mittels Videokommunikation an der Beurkundung teilnehmenden Gesellschafter (§ 2 Abs. 3 Satz 2). Die Gesetzesbegründung stellt klar, dass auch die OnlineGründung nach der bestehenden Praxis der Beurkundung einer „Mantelurkunde“ mit den Signaturen der Gesellschafter unter dem Gründungsprotokoll und dem Gesellschaftsvertrag als Anlage durchgeführt werden kann (vgl dazu Rn 21)303. Neben dem Online-Verfahren bleibt das klassische Gründungsverfahren mit persönlichem Erscheinen vor dem Notar möglich, es handelt sich also um eine Wahlmöglichkeit für die Gründer304. Auch eine UG kann im Wege der Online-Gründung gegründet werden305. Zur Vermeidung eines Medienbruchs bei einer Online-Gründung wurde durch das DiRUG auch § 8 Abs. 1 Nr. 3 geändert und als Alternative zum Unterschriftserfordernis eine qualifizierte elektronische Signatur bestimmt (vgl auch § 8 Rn 4)306.

298 S. Art. 13g Abs. 4 lit. d) GesRRL; vgl auch Wicke GmbHR 2022, 516 Rn 6; N/S/H/Servatius Rn 71. 299 BegrRegE BT-Drucks 19/28177, S. 161; Keller/Schümmer NZG 2021, 573, 574; Stelmaszczyk/Kienzle GmbHR 2021, 849, 851; Stelmaszczyk/Strauß ZIP 2022, 1077, 1082; N/S/H/Servatius Rn 71; Scholz/Wicke Rn 163. 300 Heckschen/Knaier NZG 2021, 1093, 1094; Stelmaszczyk/Kienzle GmbHR 2021, 849, 852; Wicke GmbHR 2022, 516 Rn 6. 301 Näher zur Problematik Stelmaszczyk/Kienzle GmbHR 2021, 849, 852 f; Böhringer/Melchior GmbHR 2022, 177 Rn 21; Wicke GmbHR 2022, 516 Rn 12; vgl weiter Heckschen/ Knaier NZG 2021, 1093, 1095; MünchKomm/Heinze Rn 340. 302 Siehe BegrRegE DiREG BT-Drucks 20/1672, S. 24. 303 BegrRegE BT-Drucks 19/28177, S. 161 f; Kienzle DNotZ 2021, 590, 594; MünchKomm/Heinze Rn 334. 304 BegrRegE BT-Drucks 19/28177, S. 115; Freier NotBZ 2021, 161, 162; Kienzle DNotZ 2021, 590, 596; Stelmaszczyk/Kienzle GmbHR 2021, 849, 851, 854. 305 BegrRegE BT-Drucks 19/28177, S. 161; Linke NZG 2021, 309, 310; N/S/H/Servatius Rn 71. 306 BegrRegE BT-Drucks 19/28177, S. 162; Stelmaszczyk/Kienzle GmbHR 2021, 849, 860; MünchKomm/Heinze Rn 332; N/S/H/Servatius Rn 74.

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cc) Sowohl natürliche als auch (in- wie ausländische) juristische Personen und 76 Personengesellschaften können Gründer bei der Online-Gründung sein307. Es ist keine Beschränkung hinsichtlich der Zahl von Gründern vorgesehen308. dd) Auch eine Änderung des Gesellschaftsvertrags vor Eintragung der GmbH 77 im Handelsregister, bei der die Form des § 2 zu beachten ist (Rn 48), ist vom Anwendungsbereich des Online-Verfahrens nach § 2 Abs. 3 Satz 1 umfasst309. Da auch Gesellschafterwechsel vor Eintragung eine Änderung des Gesellschaftsvertrags gemäß § 2 erfordern (dazu § 11 Rn 12 ff und § 15 Rn 6), können auch diese mittels Videokommunikation nach den §§ 16a ff BeurkG erfolgen310. Ebenso kann auf das Online-Verfahren zurückgegriffen werden, wenn eine Abänderung des Gesellschaftsvertrags in der Form stattfindet, dass das Stammkapital auf unter 25.000 Euro herabgesetzt und nunmehr eine UG gegründet wird (vgl dazu Rn 48)311. Solche Änderungen können auch erforderlich sein, wenn es Beanstandungen durch das Registergericht gegeben hat312.

ee) Ein Bevollmächtigter kann im Rahmen der Gründung nicht nur aufgrund ei- 78 ner notariell errichteten oder beglaubigten (Papier-)Vollmacht auftreten (näher Rn 32), vielmehr kann eine Gründungsvollmacht nunmehr auch mittels Videokommunikation nach §§ 16a ff BeurkG errichtet werden (§ 2 Abs. 2 Satz 2)313. Es handelt sich hierbei stets um eine beurkundete Gründungsvollmacht; eine Beglaubigung ist im Online-Verfahren nicht möglich314. Von dieser Regelung erfasst werden in der Praxis insbesondere auch Vollzugsvollmachten für Mitarbeiter des Notars oder auch Mitgesellschafter315, darüber hinaus aber auch – ohne irgendeine Beschränkung des Personenkreises – sonstige Spezialvollmachten, die zur Gründung der GmbH bzw zur nachträglichen Änderung der Gründungsurkunde (vgl Rn 77) erteilt werden316. Entsprechend gilt die Vorschrift auch für die Nachgenehmigung von Gründungserklärungen bei Mehrpersonengesellschaften317 307 J. Schmidt ZIP 2021, 112, 113; N/S/H/Servatius Rn 71; Wicke GmbHR 2022, 516 Rn 5; s. zu den Problemen im Zusammenhang mit den notwendigen Existenz- und Vertretungsberechtigungsnachweisen bei einer Online-Gründung durch ausländische juristische Personen oder Personengesellschaften J. Schmidt ZIP 2021, 112, 115; Stelmaszczyk/Kienzle ZIP 2021, 765, 771 f; Kienzle DNotZ 2021, 590, 599; Heckschen/Knaier NZG 2021, 1093, 1098; Teichmann GmbHR 2021, 1237, 1246 f. 308 J. Schmidt ZIP 2021, 112, 113; Heckschen/Knaier NZG 2021, 1093, 1097. 309 Stelmaszczyk/Kienzle GmbHR 2021, 849, 851 f; Heckschen/Knaier NZG 2021, 1093, 1094; MünchKomm/Heinze Rn 338; N/S/H/Servatius Rn 73; Scholz/Wicke Rn 173. 310 Stelmaszczyk/Kienzle GmbHR 2021, 849, 852; Heckschen/Knaier NZG 2021, 1093, 1094; MünchKomm/Heinze Rn 338; Scholz/Wicke Rn 173. 311 Stelmaszczyk/Kienzle GmbHR 2021, 849, 852. 312 Böhringer/Melchior GmbHR 2022, 177 Rn 23. 313 Stelmaszczyk/Strauß ZIP 2022, 1077, 1085; Böhringer GmbHR 2022, 1005 Rn 16. 314 Stelmaszczyk/Strauß ZIP 2022, 1077, 1087. 315 Siehe BegrRegE DiREG BT-Drucks 20/1672, S. 22. 316 Stelmaszczyk/Strauß ZIP 2022, 1077, 1086; Scholz/Wicke Rn 173. 317 BegrRegE DiREG BT-Drucks 20/1672, S. 22; Stelmaszczyk/Strauß ZIP 2022, 1077, 1086; Heckschen/Knaier NZG 2022, 885, 889; Scholz/Wicke Rn 203.

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§ 2 | Form des Gesellschaftsvertrages (vgl auch Rn 34). Zur weiteren Anwendung auf Übernahmeerklärungen bei § 55 Rn 34. Eine Erstreckung der Regelung über Gründungs- oder Vollzugsvollmachten hinaus (etwa auf General- oder Vorsorgevollmachten) wurde bewusst abgelehnt318. Gleichfalls nicht erfasst sind Registervollmachten319. 79 ff) Nach § 2 Abs. 3 Satz 3 können auch sonstige Willenserklärungen, die nicht

der notariellen Form bedürfen, als Teil der elektronischen Gründungsniederschrift mittels Videokommunikation beurkundet werden. Diese Erweiterung erfasst insbesondere schuldrechtliche Abreden iSv unechten Satzungsbestandteilen320 (dazu § 3 Rn 59 ff), in Abänderung der ursprünglichen Beschränkung durch das DiRUG321 nunmehr aber auch schuldrechtliche Nebenabreden außerhalb des Gesellschaftsvertrages322 (näher § 3 Rn 60), sofern sie nur in die elektronische Niederschrift aufgenommen werden323. Zu Willenserklärungen zur Erfüllung von Sacheinlageverpflichtungen noch näher unten Rn 88.

80 Nach § 2 Abs. 3 Satz 4 in der aktualisierten Fassung des DiREG gilt Abs. 3 Satz 3

entsprechend für einstimmig gefasste Beschlüsse; dies bedeutet, dass im Rahmen der Gründung der Gesellschaft gefasste Beschlüsse der Gesellschafter gleichfalls mittels Videokommunikation mitbeurkundet werden können324. Da es sich bei dieser Vorschrift um eine Rechtsgrundverweisung handelt, gilt dies nur für solche Beschlüsse, die nicht beurkundungspflichtig sind325. Hauptanwendungsfall für die Praxis ist sicherlich die Bestellung von Geschäftsführern326, die Festlegung von deren Vertretungsbefugnis, eine etwaige Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB oder auch die Ermächtigung zur vorzeitigen Geschäftsaufnahme (dazu näher § 11 Rn 17)327. Nicht erfasst vom Online-Verfahren sind hingegen im Zeitraum bis zum 31.7.2023 beurkundungsbedürftige Satzungsänderungen, für die dann jedoch ab dem 1.8.2023 eine eigenständige Regelung in § 53 Abs. 3 Satz 2 nF in Kraft tritt328 (näher § 53 Rn 16 ff). Generell keine Anwendung findet die Vorschrift auf Umwandlungsvorgänge nach dem UmwG329.

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BegrRegE DiREG BT-Drucks 20/1672, S. 22. Hierzu ausführlich Stelmaszczyk/Strauß ZIP 2022, 1077, 1086 mwN. Wicke GmbHR 2022, 516 Rn 14. Siehe noch Stelmaszczyk/Kienzle GmbHR 2021, 849, 852; Heckschen/Knaier NZG 2021, 1093, 1096; MünchKomm/Heinze Rn 339. Siehe BegrRegE DiREG BT-Drucks 20/1672, S. 23; vgl weiter Stelmaszczyk/Strauß ZIP 2022, 1077, 1084; Heckschen/Knaier NZG 2022, 885, 889; Scholz/Wicke Rn 171. Wicke GmbHR 2022, 516 Rn 14. Siehe auch Scholz/Wicke Rn 172. BegrRegE DiREG BT-Drucks 20/1672, S. 23; zustimmend Wicke GmbHR 2022, 516 Rn 15. Stelmaszczyk/Strauß ZIP 2022, 1077, 1085; Böhringer/Melchior GmbHR 2022, 177 Rn 22. Wicke GmbHR 2022, 516 Rn 15; vgl zum DiRUG bereits Kienzle DNotZ 2021, 590, 593 f; Stelmaszczyk/Kienzle GmbHR 2021, 849, 851; N/S/H/Servatius Rn 73; MünchKomm/Heinze Rn 335 ff. Scholz/Wicke Rn 172. BegrRegE DiREG BT-Drucks 20/1672, S. 23; zustimmend Wicke GmbHR 2022, 516 Rn 15; Stelmaszczyk/Strauß ZIP 2022, 1077, 1079.

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Nur die Mitbeurkundung in der nach § 2 Abs. 3 Satz 1 errichteten elektro- 81 nischen Niederschrift ist zulässig, hingegen nicht die isolierte Beurkundung nicht beurkundungsbedürftiger Willenserklärungen oder Beschlüsse losgelöst von der Gründung330. Denn Zweck der Neuregelung ist es, sinnvolle Mitbeurkundungen zuzulassen, die mit der Gründung im Zusammenhang stehen, hingegen nicht den Anwendungsbereich des Online-Verfahrens zu stark auszudehnen331.

gg) § 16a Abs. 2 BeurkG regelt die Ablehnung der Beurkundung mittels Vi- 82 deokommunikation durch den Notar und bestimmt, dass er diese ablehnen soll, wenn er die Erfüllung seiner Amtspflichten auf diese Weise nicht gewährleisten kann332. Die Norm führt als nicht abschließende Regelbeispiele („insbesondere“)333 die Fälle auf, dass er sich auf diese Weise keine Gewissheit über die Person eines Beteiligten verschaffen kann oder er Zweifel an der erforderlichen Rechtsfähigkeit oder Geschäftsfähigkeit eines Beteiligten hat334. Als weiteren Anwendungsfall führt die Gesetzesbegründung den Fall auf, dass der Notar wegen technischer Komplikationen seine Prüfungs- und Belehrungspflichten nach § 17 BeurkG nicht in der gebotenen Weise wahrnehmen kann335. Allerdings ist § 16a Abs. 2 BeurkG richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass es sich nicht nur um kurzfristige technische Störungen handeln darf336. Vielmehr muss der Notar zunächst versuchen, durch angemessenen Aufwand die Störung zu beheben, etwa durch einen Neustart der Videokonferenz337 oder indem er den Beteiligten einen zweiten Versuch zu einem anderen Zeitpunkt (und ggf mit einem anderen Endgerät oder einer anderen Internetverbindung) anbietet338. hh) Verfahrensablauf:339 Gemäß § 16b Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BeurkG ist eine 83 elektronische Niederschrift in Form eines elektronischen Dokuments über die Verhandlung aufzunehmen. Auf die elektronische Niederschrift sind die Vorschriften über die Niederschrift entsprechend anzuwenden (vgl dazu Rn 21), soweit in § 16b Abs. 2–5 sowie den §§ 16c–16e BeurkG nichts anderes bestimmt 330 331 332 333 334 335 336 337 338 339

Stelmaszczyk/Strauß ZIP 2022, 1077, 1084 f. So Stelmaszczyk/Strauß ZIP 2022, 1077, 1085. Ausführlich Scholz/Wicke Rn 199 f. BegrRegE BT-Drucks 19/28177, S. 116; Stelmaszczyk/Kienzle ZIP 2021, 765, 770; Kienzle DNotZ 2021, 590, 596. Zur erforderlichen Identifizierung der Beteiligten näher Böhringer/Melchior GmbHR 2022, 177 Rn 17. BegrRegE BT-Drucks 19/28177, S. 116. Stelmaszczyk/Kienzle GmbHR 2021, 849, 854 f; Kienzle in Herrler (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Notar- und Gestaltungspraxis, 2021, § 18a Rn 21 f; vgl auch J. Schmidt ZIP 2021, 112, 114 f; Knaier GmbHR 2021, 169, 175 f; Bock RNotZ 2021, 326, 329 Kienzle in Herrler (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Notar- und Gestaltungspraxis, 2021, § 18a Rn 21; Stelmaszczyk/Kienzle GmbHR 2021, 849, 854 f. J. Schmidt ZIP 2021, 112, 115; Stelmaszczyk/Kienzle ZIP 2021, 765, 771; vgl auch Bock RNotZ 2021, 326, 329; Heckschen/Knaier NZG 2021, 1093, 1099. Ausführlich Scholz/Wicke Rn 191 ff.; vgl weiter Herz/Hupka NJW 2022, 3385 Rn 11 ff. Siehe aus datenschutzrechtlicher Sicht: Gesellschaft für notariellen Datenschutz mbH, NotBZ 2022, 321 ff.

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§ 2 | Form des Gesellschaftsvertrages ist (§ 16b Abs. 1 Satz 2 BeurkG)340. So besteht auch im Online-Verfahren die Pflicht zum Verlesen und zur Belehrung341. Die Unterschriften der Beteiligten und des Notars werden nach § 16b Abs. 4 Satz 1 BeurkG durch qualifizierte elektronische Signaturen ersetzt342. Die Online-Gründung kann ausschließlich über das von der Bundesnotarkammer nach § 78p BNotO betriebene Videokommunikationssystem stattfinden343. Zulässig ist auch eine sog gemischte Beurkundung, bei der ein Teil der Beteiligten bei dem Notar körperlich anwesend ist und ein Teil der Beteiligten mittels Videokommunikation zugeschaltet wird (s. § 16e BeurkG)344. In diesem Fall errichtet der Notar nach § 16e BeurkG mit den persönlich anwesenden Gründern eine inhaltsgleiche Niederschrift in Papier nach Maßgabe von § 8 BeurkG345. Die Eintragung der mittels Videokommunikation gegründeten GmbH soll nach § 25 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 HRV in der Regel binnen zehn Werktagen nach Eingang der vollständigen Anmeldung erfolgen; sind nur natürliche Personen an der Gründung unter Verwendung eines Musterprotokolls beteiligt, binnen fünf Werktagen346. Zu Verzögerungen führt in der Praxis häufig die Nichtzahlung des angeforderten Kostenvorschusses347. 84 ii) Fehlerfolgen: Wird auf das Online-Verfahren zurückgegriffen, obwohl der

Anwendungsbereich des § 2 Abs. 3 nF nicht eröffnet war, etwa bei einer Gründung mit Mischeinlage, leidet der Gesellschaftsvertrag an einem Formmangel348. Es gelten dann die allgemeinen Fehlerfolgen (s. dazu Rn 35 ff)349.

85 jj) Kosten: Die Kosten der Online-Gründung entsprechen denjenigen im Prä-

senzverfahren (dazu Rn 49), mit dem Unterschied, dass zusätzlich für die In-

340 Näher zum Verfahrensablauf: BegrRegE BT-Drucks 19/28177, S. 115 ff; Linke NZG 2021, 309 ff; Stelmaszczyk/Kienzle ZIP 2021, 765, 767 ff; Bock RNotZ 2021, 326, 328 ff; Keller/Schümmer NZG 2021, 573, 574 f; Heckschen/Knaier NZG 2021, 1093, 1098 f; Stelmaszczyk/Kienzle GmbHR 2021, 849, 855 f; MünchKomm/Heinze Rn 344; Kienzle in Herrler (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Notar- und Gestaltungspraxis, 2021, § 18a Rn 24 ff; s. ferner die Informationsseite der Bundesnotarkammer unter https:// www.onlineverfahren.notar.de. 341 BegrRegE BT-Drucks 19/28177, S. 117; Bock RNotZ 2021, 326, 329. 342 BegrRegE BT-Drucks 19/28177, S. 118 f. 343 BegrRegE BT-Drucks 19/28177, S. 115 f; Bock RNotZ 2021, 326, 329; Kienzle DNotZ 2021, 590, 595; MünchKomm/Heinze Rn 332; N/S/H/Servatius Rn 72. 344 Dazu Bock RNotZ 2021, 326, 331; Kienzle DNotZ 2021, 590, 601 f; Kienzle in Herrler (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Notar- und Gestaltungspraxis, 2021, § 18a Rn 60 ff; Stelmaszczyk/Kienzle GmbHR 2021, 849, 859; Scholz/Wicke Rn 201. 345 Böhringer Melchior GmbHR 2022, 177 Rn 16. 346 Böhringer Melchior GmbHR 2022, 177 Rn 48. 347 Näher Böhringer Melchior GmbHR 2022, 177 Rn 50. Ob die Eintragung von der Zahlung abhängig gemacht werden darf, ist streitig; vgl einerseits KG v. 2.9.2021 – 22 W 66/21, ZIP 2021, 2447, andererseits (unzulässig) OLG Hamm v. 24.3.2021 – I-27 W 11/ 21, FGPrax 2021, 164. 348 Stelmaszczyk/Kienzle GmbHR 2021, 849, 853. 349 Vgl Stelmaszczyk/Kienzle GmbHR 2021, 849, 853 f; Heckschen/Knaier NZG 2021, 1093, 1095 f.

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Form des Gesellschaftsvertrages | § 2

anspruchnahme des Videokommunikationssystems der Bundesnotarkammer eine Pauschale in Höhe von 25 Euro anfällt (KV Nr. 32016 GNotKG)350. kk) § 2 Abs. 3 Satz 5 und 6 ermöglichen die Verwendung von Musterprotokol- 86 len im Verfahren der Online-Gründung351. Gemäß § 2 Abs. 3 Satz 5 kann die Gründung mittels Videokommunikation auch im Wege des vereinfachten Verfahrens nach § 2 Abs. 1a mittels der in Anlage 1 zur Verfügung stehenden Musterprotokolle (dazu Rn 50 ff) oder unter Verwendung der in Anlage 2 bestimmten Musterprotokolle erfolgen352. Bei Verwendung der in Anlage 2 bestimmten Musterprotokolle gilt § 2 Abs. 1a Satz 3–5 entsprechend (§ 2 Abs. 3 Satz 6). Diese Regelungen dienen der Umsetzung von Art. 13h Abs. 2 Satz 1 und Art. 13g Abs. 7 GesRRL353. Sie erklären zum einen die Nutzung des vereinfachten Verfahrens bei einer Online-Gründung für zulässig354. Zum anderen wurden neue, zusätzliche Musterprotokolle ausschließlich für die Online-Gründung355 eingeführt, die aber eng an die bereits vorhandenen Musterprotokollen angelehnt sind356. Die neuen, in Anlage 2 angefügten Musterprotokolle ermöglichen im Unter- 87 schied zu den für die Gründung im vereinfachten Verfahren bereits vorhandenen Musterprotokollen nach Anlage 1 allerdings die Einbeziehung von mehr als drei Gesellschaftern (für den Fall einer Mehrpersonengründung) und die Bestellung von mehr als einem Geschäftsführer357. Dies dient der vollständigen Umsetzung der Richtlinienvorgaben, da die Richtlinie eine derartige Beschränkung der Muster nicht vorsieht358. Die neuen Musterprotokolle enthalten dementsprechend auch eine Regelung zur Vertretungsmacht der Geschäftsführer359. Hierbei wird für den Fall der Bestellung mehrerer Geschäftsführer festgelegt, dass die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer gemeinsam oder durch einen Geschäftsführer gemeinschaftlich mit einem Prokuristen vertreten wird (Nr. 4 der neuen Musterprotokolle). Jedoch findet die für die Gründung im vereinfachten Verfahren geltende Kostenprivilegierung (dazu Rn 71) für die neuen Muster350 Kienzle in Herrler (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Notar- und Gestaltungspraxis, 2021, § 18a Rn 30; Stelmaszczyk/Kienzle GmbHR 2021, 849, 859; Scholz/Wicke Rn 210; weitere Einzelheiten bei Böhringer/Melchior GmbHR 2022, 177 Rn 26 f. 351 BegrRegE BT-Drucks 19/28177, S. 162; s. zur Rolle der Musterprotokolle bei der Online-Gründung auch Meier/Szalai ZNotP 2021, 306, 315 f; Bock RNotZ 2021, 326, 333 f; Heckschen/Knaier NZG 2021, 1093, 1097; Stelmaszczyk/Kienzle GmbHR 2021, 849, 858 f. 352 Scholz/Wicke Rn 183; Böhringer/Melchior GmbHR 2022, 177 Rn 32 ff. 353 BegrRegE BT-Drucks 19/28177, S. 162, 164. 354 BegrRegE BT-Drucks 19/28177, S. 162. 355 Näher Böhringer/Melchior GmbHR 2022, 177 Rn 34 ff. 356 Meier/Szalai ZNotP 2021, 306, 315 f; Stelmaszczyk/Kienzle GmbHR 2021, 849, 858; N/S/H/Servatius Rn 75; vgl auch J. Schmidt ZIP 2021, 112, 116; Knaier GmbHR 2021, 169, 177. 357 BegrRegE BT-Drucks 19/28177, S. 164; N/S/H/Servatius Rn 75; Scholz/Wicke Rn 184. 358 BegrRegE BT-Drucks 19/28177, S. 162, 164. 359 BegrRegE BT-Drucks 19/28177, S. 164; Scholz/Wicke Rn 185.

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§ 2 | Form des Gesellschaftsvertrages protokolle keine Anwendung, da die mögliche Zahl der Gesellschafter und Geschäftsführer über diejenige im Musterprotokoll für das vereinfachte Verfahren hinausgeht360. Daher kann unter den weiteren Voraussetzungen des § 2 Abs. 1a auf das vereinfachte Verfahren auch bei einer Online-Gründung zurückgegriffen werden, um von dem Kostenvorteil für die Gründung im vereinfachten Verfahren Gebrauch zu machen361. Im Unterschied zu den bereits bestehenden Musterprotokollen sieht Nr. 5 der neuen Musterprotokolle vor, dass die Gesellschaft die mit der Gründung verbundenen Kosten bis zu einem Gesamtbetrag von 600 Euro trägt. Aufgrund des Verweises in § 2 Abs. 3 Satz 6 auf § 2 Abs. 1a Satz 3–5 dürfen auch in den neuen Musterprotokollen keine vom Gesetz abweichenden Bestimmungen getroffen werden, dienen sie doch zugleich als Gesellschafterliste und finden auf sie im Übrigen die Vorschriften des GmbHG über den Gesellschaftsvertrag entsprechende Anwendung (vgl auch Rn 52, 69)362. 88 c) Weitere Änderungen ab dem 1.8.2023

Mit Wirkung zum 1.8.2023 können auch Sachgründungen mittels Videokommunikation beurkundet werden363. Gleiches gilt nunmehr auch für die gemischte Bar- und Sachgründung oder bei Vereinbarung einer Mischeinlage (vgl Rn 74). Die BegrRegE erwähnt ausdrücklich, dass nunmehr das Online-Verfahren auch für Bargründungen mit Sachagio eröffnet sei364, geht also offensichtlich davon aus, dass dies vor dem 1.8.2023 nicht der Fall ist365 (vgl Rn 74). Willenserklärungen zur Erfüllung von Sacheinlageverpflichtungen können nach § 2 Abs. 3 Satz 3 mitbeurkundet werden366 (vgl Rn 79). Rechtstechnisch erfolgt die Zulassung von Sachgründungen im Online-Verfahren dadurch, dass in der Neuformulierung des § 2 Abs. 3 Satz 1 die Passage „ohne Sacheinlagen“ entfällt. Allerdings gilt dies nur für Sachgründungen, die nicht aus anderen Gründen formbedürftig sind367, wie insbesondere im Falle der Einbringung von Grundstücken, die nach § 311b Abs. 1 BGB zu beurkunden ist, oder auch der Einbringung eines Miterbenanteils (vgl § 2033 Abs. 1 Satz 2 BGB)368. Vom OnlineGründungsverfahren ausgeschlossen bleiben auch weiterhin Gründungsverfah360 BegrRegE BT-Drucks 19/28177, S. 162; Freier NotBZ 2021, 161, 163; N/S/H/Servatius Rn 76. 361 BegrRegE BT-Drucks 19/28177, S. 162. 362 J. Schmidt ZIP 2021, 112, 116; Freier NotBZ 2021, 161, 163; Meier/Szalai ZNotP 2021, 306, 316; N/S/H/Servatius Rn 76; Scholz/Wicke Rn 187. 363 Wicke GmbHR 2022, 516 Rn 7; Stelmaszczyk/Strauß ZIP 2022, 1077, 1082; Heckschen/ Knaier NZG 2022, 885, 887; Keller/Schümmer DB 2022, 1179, 1180; Braun DNotZ 2022, 725, 726 ff. 364 Dazu auch Scholz/Wicke Rn 169. 365 So BegrRegE DiREG BT-Drucks 20/1672, S. 24; vgl weiter Stelmaszczyk/Strauß ZIP 2022, 1077, 1082 f; Braun DNotZ 2022, 725, 729. 366 BegrRegE DiREG BT-Drucks 20/1672, S. 23; Wicke GmbHR 2022, 516 Rn 13; Stelmaszczyk/Strauß ZIP 2022, 1077, 1084; Heckschen/Knaier NZG 2022, 885, 889. 367 Näher Scholz/Wicke Rn 164, 166; Stelmaszczyk/Strauß ZIP 2022, 1077, 1083 f. 368 BegrRegE DiREG BT-Drucks 20/1672, S. 24; Wicke GmbHR 2022, 516 Rn 7; Stelmaszczyk/Strauß ZIP 2022, 1077, 1083.

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Musterprotokoll | Anh 1 zu § 2

ren nach dem UmwG wie die Verschmelzung oder Spaltung zur Neugründung oder der Formwechsel369. Entgegen der Fassung des RegE370 kann jedoch bei einer Online-Gründung auch die Verpflichtung zur Abtretung von Geschäftsanteilen an der GmbH in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 nF)371; das Formerfordernis gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 steht mithin nicht entgegen. Nicht erfasst vom Wortlaut des § 2 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 nF ist hingegen die Verpflichtung zur Einbringung von GmbH-Geschäftsanteilen im Wege der Sachgründung372. Eine deutliche Ausdehnung erfährt die Online-Beurkundung durch Videokom- 89 munikation schließlich für Satzungsänderungen, einschließlich von Bar- und Sachkapitalerhöhungen (näher § 53 Rn 16 ff und § 55 Rn 4, 34).

Anhang 1 zu § 2 Musterprotokoll Anlage 1 (zu Artikel 1 Nr. 50 des MoMiG vom 23.10.2008, BGBl I 2026, geändert durch das DiRUG vom 5.7.2021 BGBl I 3338)

a) Musterprotokoll für die Gründung einer Einpersonengesellschaft UR. Nr. … Heute, den …, erschien [mittels Videokommunikation]1 vor mir, …, Notar/in mit dem Amtssitz in …, Herr/Frau2 …3.

1

369 Wicke GmbHR 2022, 516 Rn 7; Heckschen/Knaier NZG 2022, 885, 887 f. 370 Siehe BegrRegE DiREG BT-Drucks 20/1672, S. 24. Dazu kritisch Scheller GmbHR 2022, R 101. 371 Siehe dazu BT-Drucks 20/2391, S. 14; vgl weiter Heckschen/Knaier NZG 2022, 885, 890; Scholz/Wicke Rn 167. 372 So auch Scholz/Wicke Rn 165 f mwN. 1 Hinweis auf die Videokommunikation im Falle einer Präsenzbeurkundung zu streichen. 2 Nicht Zutreffendes streichen. Bei juristischen Personen ist die Anrede Herr/Frau wegzulassen. 3 Hier sind neben der Bezeichnung des Gesellschafters und den Angaben zur notariellen Identitätsfeststellung ggf. der Güterstand und die Zustimmung des Ehegatten sowie die Angaben zu einer etwaigen Vertretung zu vermerken.

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Anh 1 zu § 2 | Musterprotokoll 1. Der Erschienene errichtet hiermit nach § 2 Abs. 1a GmbHG eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung [mittels Videokommunikation]4 unter der Firma … mit dem Sitz in … 2. Gegenstand des Unternehmens ist …. 3. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt … € (i.W. … Euro) und wird vollständig von Herrn/Frau5 … (Geschäftsanteil Nr. 1) übernommen. Die Einlage ist in Geld zu erbringen, und zwar sofort in voller Höhe/zu 50 % sofort, im Übrigen sobald die Gesellschafterversammlung ihre Einforderung beschließt6. 4. Zum Geschäftsführer der Gesellschaft wird Herr/Frau7 …, geboren am …, wohnhaft in …, bestellt. Der Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs befreit. 5. Die Gesellschaft trägt die mit der Gründung verbundenen Kosten bis zu einem Gesamtbetrag von 300 €, höchstens jedoch bis zum Betrag ihres Stammkapitals. Darüber hinausgehende Kosten trägt der Gesellschafter. 6. Von dieser Urkunde erhält eine Ausfertigung der Gesellschafter, beglaubigte Ablichtungen die Gesellschaft und das Registergericht (in elektronischer Form) sowie eine einfache Abschrift das Finanzamt – Körperschaftsteuerstelle –. 7. Der Erschienene wurde vom Notar/von der Notarin insbesondere auf Folgendes hingewiesen: …

b) Musterprotokoll für die Gründung einer Mehrpersonengesellschaft mit bis zu drei Gesellschaftern 2 UR. Nr. …

Heute, den …, erschienen [mittels Videokommunikation]8 vor mir, …, Notar/in mit dem Amtssitz in …, Herr/Frau9 …10. 4 Hinweis auf die Videokommunikation im Falle einer Präsenzbeurkundung zu streichen. 5 Nicht Zutreffendes streichen. Bei juristischen Personen ist die Anrede Herr/Frau wegzulassen. 6 Nicht Zutreffendes streichen. Bei der Unternehmergesellschaft muss die zweite Alternative gestrichen werden. 7 Nicht Zutreffendes streichen. 8 Hinweis auf die Videokommunikation im Falle einer Präsenzbeurkundung zu streichen. 9 Nicht Zutreffendes streichen. Bei juristischen Personen ist die Anrede Herr/Frau wegzulassen. 10 Hier sind neben der Bezeichnung des Gesellschafters und den Angaben zur notariellen Identitätsfeststellung ggf. der Güterstand und die Zustimmung des Ehegatten sowie die Angaben zu einer etwaigen Vertretung zu vermerken.

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Musterprotokoll | Anh 1 zu § 2

Herr/Frau11 …12. Herr/Frau13 …14. 1. Die Erschienenen errichten hiermit nach § 2 Abs. 1a GmbHG eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung [mittels Videokommunikation]15 unter der Firma … mit dem Sitz in …. 2. Gegenstand des Unternehmens ist …. 3. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt … € (i.W. … Euro) und wird wie folgt übernommen: Herr/Frau16… übernimmt einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag in Höhe von … € (i.W. … Euro) (Geschäftsanteil Nr. 1), Herr/Frau17 … übernimmt einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag in Höhe von … € (i.W. … Euro) (Geschäftsanteil Nr. 2), Herr/Frau18 … übernimmt einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag in Höhe von … € (i.W. … Euro) (Geschäftsanteil Nr. 3). Die Einlagen sind in Geld zu erbringen, und zwar sofort in voller Höhe/zu 50 % sofort, im Übrigen sobald die Gesellschafterversammlung ihre Einforderungen beschließt19. 4. Zum Geschäftsführer der Gesellschaft wird Herr/Frau20 …, geboren am …, wohnhaft in …, bestellt. Der Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs befreit. 5. Die Gesellschaft trägt die mit der Gründung verbundenen Kosten bis zu einem Gesamtbetrag von 300 €, höchstens jedoch bis zum Betrag ihres Stamm11 Nicht Zutreffendes streichen. Bei juristischen Personen ist die Anrede Herr/Frau wegzulassen. 12 Hier sind neben der Bezeichnung des Gesellschafters und den Angaben zur notariellen Identitätsfeststellung ggf. der Güterstand und die Zustimmung des Ehegatten sowie die Angaben zu einer etwaigen Vertretung zu vermerken. 13 Nicht Zutreffendes streichen. Bei juristischen Personen ist die Anrede Herr/Frau wegzulassen. 14 Hier sind neben der Bezeichnung des Gesellschafters und den Angaben zur notariellen Identitätsfeststellung ggf. der Güterstand und die Zustimmung des Ehegatten sowie die Angaben zu einer etwaigen Vertretung zu vermerken. 15 Hinweis auf die Videokommunikation im Falle einer Präsenzbeurkundung zu streichen. 16 Nicht Zutreffendes streichen. Bei juristischen Personen ist die Anrede Herr/Frau wegzulassen. 17 Nicht Zutreffendes streichen. Bei juristischen Personen ist die Anrede Herr/Frau wegzulassen. 18 Nicht Zutreffendes streichen. Bei juristischen Personen ist die Anrede Herr/Frau wegzulassen. 19 Nicht Zutreffendes streichen. Bei der Unternehmergesellschaft muss die zweite Alternative gestrichen werden. 20 Nicht Zutreffendes streichen.

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Anh 2 zu § 2 | Musterprotokoll kapitals. Darüber hinausgehende Kosten tragen die Gesellschafter im Verhältnis der Nennbeträge ihrer Geschäftsanteile. 6. Von dieser Urkunde erhält eine Ausfertigung jeder Gesellschafter, beglaubigte Ablichtungen die Gesellschaft und das Registergericht (in elektronischer Form) sowie eine einfache Abschrift das Finanzamt – Körperschaftsteuerstelle. 7. Die Erschienenen wurden vom Notar/von der Notarin insbesondere auf Folgendes hingewiesen: …

Anhang 2 zu § 2 Musterprotokoll Anlage 2 (zu § 2 Absatz 3 idF des DiRUG vom 5.7.2021, BGBl I 3338)

a) Musterprotokoll für die Gründung einer Einpersonengesellschaft mittels Videokommunikation 1 UR. Nr. …

Heute, den …, erschien mittels Videokommunikation vor mir, …, Notar/in mit dem Amtssitz in …, Herr/Frau1 …2. 1. Der/Die3 Erschienene errichtet hiermit nach § 2 Absatz 3 GmbHG mittels einer Beurkundung im Wege der Videokommunikation nach den §§ 16a ff. BeurkG eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter der Firma …mit dem Sitz in … 2. Gegenstand des Unternehmens ist … 3. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt …€ (i. W. …Euro) und wird vollständig von: Herrn/Frau4 … (Geschäftsanteil Nr. 1) übernommen. 1 Nicht Zutreffendes streichen. Bei juristischen Personen ist die Anrede Herr/Frau wegzulassen. 2 Hier sind neben der Bezeichnung des Gesellschafters und den Angaben zur notariellen Identitätsfeststellung ggf. der Güterstand und die Zustimmung des Ehegatten sowie die Angaben zu einer etwaigen Vertretung zu vermerken. 3 Nicht Zutreffendes streichen. Bei juristischen Personen ist die Anrede Herr/Frau wegzulassen. 4 Nicht Zutreffendes streichen. Bei juristischen Personen ist die Anrede Herr/Frau wegzulassen.

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Musterprotokoll | Anh 2 zu § 2

4.

5. 6.

7.

Die Einlage ist in Geld zu erbringen, und zwar sofort in voller Höhe/zu 50 Prozent sofort, im Übrigen sobald die Gesellschafterversammlung ihre Einforderung beschließt5. Zum Geschäftsführer der Gesellschaft wird/Zu den Geschäftsführern der Gesellschaft werden6 Herr/Frau7 …, geboren am …, wohnhaft in …, Herr/Frau8 …, geboren am …, wohnhaft in …, … bestellt9. Der Geschäftsführer ist/Die Geschäftsführer sind10 von den Beschränkungen des § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs befreit. Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, so vertritt dieser die Gesellschaft allein. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so wird die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer gemeinsam oder durch einen Geschäftsführer gemeinschaftlich mit einem Prokuristen vertreten. Die Gesellschaft trägt die mit der Gründung verbundenen Kosten bis zu einem Gesamtbetrag von 600 €, höchstens jedoch bis zum Betrag ihres Stammkapitals. Darüberhinausgehende Kosten trägt der Gesellschafter. Von dieser Urkunde erhält eine Ausfertigung jeder Gesellschafter, beglaubigte Ablichtungen die Gesellschaft und das Registergericht (in elektronischer Form) sowie eine einfache Abschrift das Finanzamt – Körperschaftsteuerstelle -. Der/Die Erschienene11 wurden vom Notar/von der Notarin12 insbesondere auf Folgendes hingewiesen: …

b) Musterprotokoll für die Gründung einer Mehrpersonengesellschaft mittels Videokommunikation UR. Nr. … Heute, den …, erschien mittels Videokommunikation vor mir, …, Notar/in mit dem Amtssitz in …,

2

5 Nicht Zutreffendes streichen. Bei der Unternehmergesellschaft muss die zweite Alternative gestrichen werden. 6 Nicht Zutreffendes streichen. 7 Nicht Zutreffendes streichen. 8 Nicht Zutreffendes streichen. 9 Weitere Geschäftsführer können ergänzt werden. 10 Nicht Zutreffendes streichen. 11 Nicht Zutreffendes streichen. 12 Nicht Zutreffendes streichen.

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Anh 2 zu § 2 | Musterprotokoll Herr/Frau13 …14, Herr/Frau15 …16, Herr/Frau17 …18. 1. Die Erschienenen errichten hiermit nach § 2 Absatz 3 GmbHG durch Beurkundung des Gesellschaftsvertrages mittels Videokommunikation nach den §§ 16a ff. BeurkG eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter der Firma …mit dem Sitz in … 2. Gegenstand des Unternehmens ist … 3. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt …. € (i. W. … Euro) und wird wie folgt übernommen: Herr/Frau19 … übernimmt einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag in Höhe von …. € (i. W. … Euro) (Geschäftsanteil Nr. 1), Herr/Frau20 … übernimmt einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag in Höhe von … € (i. W. … Euro) (Geschäftsanteil Nr. 2), Herr/Frau21 … übernimmt einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag in Höhe von … € (i. W. … Euro) (Geschäftsanteil Nr. 3). Die Einlagen sind in Geld zu erbringen, und zwar sofort in voller Höhe/zu 50 Prozent sofort, im Übrigen sobald die Gesellschafterversammlung ihre Einforderung beschließt22. 4. Zum Geschäftsführer der Gesellschaft wird/Zu den Geschäftsführern der Gesellschaft werden23 Herr/Frau24 …, geboren am …, wohnhaft in …, 13 Nicht Zutreffendes streichen. Bei juristischen Personen ist die Anrede Herr/Frau wegzulassen. 14 Hier sind jeweils neben der Bezeichnung des Gesellschafters und den Angaben zur notariellen Identitätsfeststellung ggf. der Güterstand und die Zustimmung des Ehegatten sowie die Angaben zu einer etwaigen Vertretung zu vermerken. 15 Nicht Zutreffendes streichen. Bei juristischen Personen ist die Anrede Herr/Frau wegzulassen. 16 Hier sind jeweils neben der Bezeichnung des Gesellschafters und den Angaben zur notariellen Identitätsfeststellung ggf. der Güterstand und die Zustimmung des Ehegatten sowie die Angaben zu einer etwaigen Vertretung zu vermerken. 17 Nicht Zutreffendes streichen. Bei juristischen Personen ist die Anrede Herr/Frau wegzulassen. 18 Hier sind jeweils neben der Bezeichnung des Gesellschafters und den Angaben zur notariellen Identitätsfeststellung ggf. der Güterstand und die Zustimmung des Ehegatten sowie die Angaben zu einer etwaigen Vertretung zu vermerken. 19 Nicht Zutreffendes streichen. 20 Nicht Zutreffendes streichen. 21 Nicht Zutreffendes streichen. 22 Nicht Zutreffendes streichen. Bei der Unternehmergesellschaft muss die zweite Alternative gestrichen werden. 23 Nicht Zutreffendes streichen. 24 Nicht Zutreffendes streichen.

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Inhalt des Gesellschaftsvertrages | § 3

Herr/Frau25 …, geboren am …, wohnhaft in …, … bestellt26. Der Geschäftsführer ist/Die Geschäftsführer sind27 von den Beschränkungen des § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs befreit. Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, so vertritt dieser die Gesellschaft allein. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so wird die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer gemeinsam oder durch einen Geschäftsführer gemeinschaftlich mit einem Prokuristen vertreten. 5. Die Gesellschaft trägt die mit der Gründung verbundenen Kosten bis zu einem Gesamtbetrag von 600 €, höchstens jedoch bis zum Betrag ihres Stammkapitals. Darüberhinausgehende Kosten tragen die Gesellschafter im Verhältnis der Nennbeträge ihrer Geschäftsanteile. 6. Von dieser Urkunde erhält eine Ausfertigung jeder Gesellschafter, beglaubigte Ablichtungen die Gesellschaft und das Registergericht (in elektronischer Form) sowie eine einfache Abschrift das Finanzamt – Körperschaftsteuerstelle. 7. Die Erschienenen wurden vom Notar/von der Notarin28 insbesondere auf Folgendes hingewiesen: …

§ 3 Inhalt des Gesellschaftsvertrages (1) Der Gesellschaftsvertrag muss enthalten: 1. die Firma und den Sitz der Gesellschaft, 2. den Gegenstand des Unternehmens, 3. den Betrag des Stammkapitals, 4. die Zahl und die Nennbeträge der Geschäftsanteile, die jeder Gesellschafter gegen Einlage auf das Stammkapital (Stammeinlage) übernimmt. (2) Soll das Unternehmen auf eine gewisse Zeit beschränkt sein oder sollen den Gesellschaftern außer der Leistung von Kapitaleinlagen noch andere Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft auferlegt werden, so bedürfen auch diese Bestimmungen der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag. Abs. 1 Nr. 4 geändert und amtliche Überschrift eingefügt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026); im Übrigen seit 1892 unverändert. I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Satzung und Satzungsfreiheit . . . 2. Schuldrechtliche Abreden . . . . . 25 26 27 28

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3. Konfliktprävention und Konfliktlösung als Aufgabe der Kautelarpraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Nicht Zutreffendes streichen. Weitere Geschäftsführer können ergänzt werden. Nicht Zutreffendes streichen. Nicht Zutreffendes streichen.

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§ 3 | Inhalt des Gesellschaftsvertrages 4. Speziell: Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) und vereinfachte Gründung . . . . . . . . . . . II. Zwingender materieller Satzungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . 1. Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gegenstand und Zweck . . . . . . . 4. Betrag des Stammkapitals . . . . . 5. Zahl und Höhe der Nennbeträge der Geschäftsanteile (Stammeinlage) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Angabe der Gründungsgesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Bundesanzeiger . . . . . . . . . . . . 8. Mängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Fakultativer materieller Satzungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fakultativer Satzungsinhalt gemäß § 3 Abs. 2 . . . . . . . . . . . 2. Fakultativer materieller Satzungsinhalt außerhalb von § 3 Abs. 2 . IV. Unechte Satzungsbestandteile und schuldrechtliche Nebenvereinbarungen . . . . . . . . . . . . 1. Terminologie und Abgrenzungen 2. Einzelfragen . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Schranken der Satzungsautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zwingende Regeln . . . . . . . . . 2. Sonstige generelle Schranken . . 3. Schranken in der Ausübung gesellschafterlicher Rechte . . . . 4. Rechte Dritter . . . . . . . . . . . . VI. Auslegung der Satzung . . . . . VII. Änderung der Satzung . . . . . . VIII. Vorratsgründung und Verwendung eines gebrauchten GmbH-Mantels (Wirtschaftliche Neugründung) . . . . . . . . 1. Vorratsgründung . . . . . . . . . . 2. Aktivierung eines gebrauchten GmbH-Mantels . . . . . . . . . . . 3. Altfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Schiedsverfahren . . . . . . . . . . 1. Schiedsfähigkeit . . . . . . . . . . . 2. Schiedsvereinbarung . . . . . . . . 3. Problematik des Gläubigerschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Wirkungen des Schiedsspruchs

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I. Überblick 1. Satzung und Satzungsfreiheit 1 Die Satzung (= Gesellschaftsvertrag) ist das zentrale Dokument der Organisations-

verfassung der GmbH. Sie muss „vollständig und in sich geschlossen in einem Schriftstück zusammengefasst sein“1 (vgl. auch § 2 Rn 16). § 3 – ergänzt durch §§ 4, 4a und 5 – handelt vom Inhalt des Gesellschaftsvertrages, in § 3 Abs. 1 vom notwendigen, in § 3 Abs. 2 vom nicht notwendigen (fakultativen) Inhalt. § 3 Abs. 2 hat indes nur exemplarischen Charakter und enthält keine abschließende Regelung2. So finden sich weitere Zuweisungen etwa in § 5 Abs. 4, § 15 Abs. 5, § 19 Abs. 2, § 26 Abs. 1, § 27 Abs. 4, § 28, § 29, § 34 Abs. 1, § 35 Abs. 2, § 37 Abs. 1, § 38 Abs. 2, § 5 Abs. 2, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2, § 60 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, § 66 Abs. 1, § 72.

1 So OLG Stuttgart DNotZ 1979, 359 f; vgl weiter OLG Frankfurt GmbHR 1981, 243 (LS); OLG Hamm GmbHR 1986, 311, 312; Scholz/Scheller Rn 3 mwN. 2 Unstreitig, vgl nur MünchKomm/Wicke Rn 102; Scholz/Scheller Rn 2.

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Inhalt des Gesellschaftsvertrages | § 3

Die Satzung kann aber auch darüber hinaus die Regeln des GmbHG in vielfa- 2 cher Weise ergänzen und ändern, zusätzliche Organe schaffen (Aufsichtsrat, Gesellschafterausschuss, Beirat) und deren Zusammensetzung und Kompetenzen regeln, besondere Rechte und Pflichten der Gesellschafter begründen und allgemeine Regeln für die GmbH und ihr Handeln festlegen3; es gibt keine § 23 Abs. 5 AktG vergleichbare Vorschrift, wonach Änderungen oder Ergänzungen durch die Satzung stets einer Ermächtigung im Gesetz bedürfen (sog Satzungsstrenge des Aktienrechts). Es gilt vielmehr (im Innenverhältnis) Satzungsfreiheit4, wobei der Gestaltungsrahmen der Satzung weit ist, was insbesondere Familienunternehmen zugutekommt5. Die COVID-19-Pandemie hat im Übrigen aufgezeigt, dass es ratsam ist, die Handlungs- und Beschlussfähigkeit der Gesellschaft durch geeignete Satzungsregelungen abzusichern6 (vgl. auch noch bei § 48). 2. Schuldrechtliche Abreden Der so bestimmte materielle Satzungsinhalt (zwingender oder fakultativer Na- 3 tur) ist deutlich zu trennen von schuldrechtlichen Abreden: Diese können wahlweise in die Satzungsurkunde aufgenommen (sog unechte Satzungsbestandteile) oder als schuldrechtliche Nebenvereinbarungen außerhalb der Satzung getroffen werden (ausführlich Rn 59 ff). In der Praxis sind schuldrechtliche Nebenvereinbarungen (etwa Konsortial- oder Poolverträge7 verbreitet und beliebt, weil deren Inhalt – anders als die Satzung (vgl § 9 HGB) – nicht im Handelsregister einsehbar ist. Ob eine Anordnung als materieller oder nur unechter Bestandteil der Satzung getroffen wurde, kann im Einzelfall schwierig abzugrenzen sein (näher Rn 59 ff); materielle Satzungsregelungen und schuldrechtliche Vereinbarungen unterscheiden sich zudem in den Rechtsfolgen (näher Rn 62). 3. Konfliktprävention und Konfliktlösung als Aufgabe der Kautelarpraxis Insbesondere im Hinblick auf eine spätere Streitvermeidung8 kommt einer 4 sorgfältigen Satzungsgestaltung größte Bedeutung zu. Durch geeignete Regelungen gilt es speziell im Familienunternehmen9 zu verhindern, dass eine Zerrüttung der oftmals engen Verhältnisse auf das Gesellschaftsverhältnis durchschlägt. Ob das Potenzial der Konfliktvermeidung durch Vertragsgestaltung bis3 4 5 6 7 8

Ausführlich Wicke DNotZ 2006, 419 ff. Altmeppen Rn 17; M/H/L/S/Schmidt Rn 103; MünchKomm/Wicke Rn 1. Dazu Hennerkes/May NJW 1988, 2761 ff. Näher Heckschen/Strnad GmbHR 2020, 807 ff. Dazu H.P. Westermann GesRZ 2015, 161 ff. Dazu nur Verse Konfliktvermeidung in Familienunternehmen, 2014, S. 33: „Streit ist der größte Wertvernichter im Familienunternehmen“; ähnlich: Hennerkes Die Familie und ihr Unternehmen, 2004 S. 58; Weller ZGR 2012, 386, 393. 9 Zum Gesellschaftsvertrag der Tchibo-GmbH ausführlich Lieder GmbHR 2020, 929 ff.

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§ 3 | Inhalt des Gesellschaftsvertrages her nur sehr unvollständig genutzt wird,10 muss offen bleiben; denn da im Handelsregister nur die GmbH-Satzungen einsehbar sind (vgl Rn 3), ist es durchaus möglich und wahrscheinlich, dass weitergehende Regelungen zwischen den Gesellschaftern in nicht öffentlich zugänglichen schuldrechtlichen Nebenvereinbarungen getroffen werden (Rn 59 ff)11. Betrachtet man Satzung und Nebenvereinbarungen als Gesamtwerk, dann sollten jedenfalls an geeigneter Stelle sowohl Regelungen zur Konfliktprävention – speziell aus Sicht der Minderheit – als auch Regelungen zur Konfliktlösung – wie etwa Schiedsklauseln, Austrittsrechte usw – vereinbart werden12 (dazu näher Rn 38 ff, 109 ff)13. Siehe speziell zur Satzungsgestaltung bei Start-up-GmbH auch Hupka notar 2021, 316 ff.

4. Speziell: Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) und vereinfachte Gründung 5 § 3 gilt ebenfalls für die UG (dazu § 5a Rn 9 ff). Besonderheiten gelten im Falle

der vereinfachten Gründung nach dem Musterprotokoll (dazu § 2 Rn 50 ff).

II. Zwingender materieller Satzungsinhalt 1. Firma 6 Zur Firma vgl § 4.

2. Sitz 7 Zum Sitz vgl § 4a.

3. Gegenstand und Zweck Literatur: Blasche Individualisierung sowie Über- und Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes, DB 2011, 517; Brandner Geschäftsführungsbefugnis, Unternehmensgegenstand und Unternehmenszweck, FS Rowedder, 1994, S. 41; Hupka Gestaltung der Gründungssatzung bei Start-up-GmbHs, notar 2021, 316; Priester Nonprofit-GmbH – Satzungsgestaltung und Satzungsvollzug, GmbHR 1999, 149; Sina Geschäftstätigkeit und Unternehmensgegenstand der GmbH, GmbHR 2001, 661; A. Schlüter Die gemeinnützige GmbH (II), GmbHR 2002, 578; Streuer Die Gestaltung des Unternehmensgegenstands in der GmbH-Satzung – Flexibilität versus Fokussierung, GmbHR 2002, 407; Thoma Der 10 So die Untersuchung durch Wedemann Gesellschafterkonflikte in geschlossenen Gesellschaften, 2013, S. 209 f, 351, 537. 11 Richtig Verse Konfliktvermeidung, 2014, S. 34. 12 Näher Verse Konfliktvermeidung, S. 35 ff. 13 Zu Gesellschafterkonflikten in der GmbH auch Bachmann/Eidenmüller/Engert/Fleischer/Schön Rechtsregeln für die geschlossene Kapitalgesellschaft (ZGR-Sonderheft 18), 2012, S. 25 ff, zur „Satzungsunterstützung“ durch dispositives Recht und ggf „Regelungsaufträge“ seitens des Gesetzgebers Cziupka GS Unberath, 2015, S. 51 ff.

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Inhalt des Gesellschaftsvertrages | § 3 Handel mit Waren aller Art als Unternehmensgegenstand einer GmbH, RNotZ 2011, 413; Tieves Der Unternehmensgegenstand der Kapitalgesellschaft, 1998.

Gegenstand und Zweck (zur Unterscheidung § 1 Rn 2 ff) sind notwendiger Inhalt, 8 der Zweck gesondert aber nur, wenn er sich nicht bereits aus der Formulierung des Unternehmensgegenstandes ergibt (wichtig für alle GmbH, die nicht auf Gewinnerzielung ausgerichtet sind14, § 1 Rn 4)15. Konkrete Vorgaben, wie genau der Unternehmensgegenstand zu beschreiben ist, enthält das GmbHG nicht; das bisherige Recht ist maßgeblich durch die Rspr geprägt worden. Zweck der Vorschrift16: Unterrichtung der Öffentlichkeit (Publizität), Schutz der (Minderheits-)Gesellschafter gegen willkürliche Ausweitung der Tätigkeiten des Unternehmens17 durch (interne) Begrenzung des zulässigen Handlungsbereichs der Geschäftsführer (Überschreitung des so gesetzten Rahmens ist pflichtwidrig gemäß § 4318; die abgeschlossenen Rechtsgeschäfte sind aber wirksam, § 37 Abs. 2), Sicherung der öffentlich-rechtlichen Genehmigungserfordernisse19 für den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft20. Soll der Unternehmensgegenstand tatsächlich verändert werden, so ist dies nur mittels einer Satzungsänderung möglich21 (dazu § 53 Rn 2). Als Unternehmensgegenstand ist der konkrete Tätigkeitsbereich der GmbH 9 möglichst exakt und individuell (und selbstverständlich wahrheitsgemäß) wiederzugeben22, so dass sich die beteiligten Verkehrskreise ein Bild vom Schwerpunkt der Tätigkeit machen können23; allgemeine Umschreibungen genügen nicht (hM). Im Anschluss an den RegE MoMiG24 angestellte Überlegungen, die Rechtslage künftig zu ändern25, haben sich erledigt, da der Gesetzgeber dem RegE insoweit zu Recht nicht gefolgt ist26. Bei der Individualisierung des Unternehmensgegenstandes ist daher nach wie 10 vor auf die Verkehrsübung abzustellen: „Handel mit Bekleidung“ ist nicht Her14 Zur Satzungsgestaltung für die GmbH mit ideellem Zweck näher Frenzel GesR 2016, 205 ff; vgl auch schon A. Schlüter GmbHR 2002, 578, 581 ff; Priester GmbHR 1999, 149 ff. 15 RGZ 164, 129, 140; Altmeppen Rn 5; MünchKomm/Wicke Rn 9. 16 Ausführlich Scholz/Scheller Rn 19. 17 Zur ähnlichen Problematik des „Unterschreitens“ des Unternehmensgegenstandes: OLG Köln AG 2009, 416 – STRABAG mit Anm Pluskat EWiR 2009, 395; dazu auch BVerfG AG 2011, 873. 18 BGH ZIP 2013, 455; Altmeppen Rn 4; M/H/L/S/Schmidt Rn 12. 19 Dazu OLG Düsseldorf GmbHR 2013, 1152. 20 Ausführlich zum Unternehmensgegenstand Sina GmbHR 2001, 661 ff; Streuer GmbHR 2002, 407 ff; Brandner FS Rowedder, 1994, S. 41 ff. 21 OLG Stuttgart BB 2001, 794, 795 (auch zur Abgrenzung der Erheblichkeit der Änderung); vgl weiter Scholz/Scheller Rn 20. 22 Altmeppen Rn 6; MünchKomm/Wicke Rn 13; M/H/L/S/Schmidt Rn 13. 23 BGH WM 1981, 162, 164; BGHZ 117, 323, 334; BayObLG GmbHR 2003, 414, 415; OLG Düsseldorf GmbHR 2010, 1261, 1262; Scholz/Scheller Rn 24. 24 BR-Drucks 354/07. 25 Dazu kritisch etwa Heckschen GmbHR 2007, 198; Karsten GmbHR 2007, 958, 962 f. 26 Dazu Bericht Rechtsausschuss BT-Drucks 16/9737, S. 54.

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§ 3 | Inhalt des Gesellschaftsvertrages stellung von Stoffen, „Hochbau“ nicht Tiefbau, „Herstellung von Maschinen aller Art“ zu nichtssagend, „Betrieb von Gaststätten“ aber ausreichend27. Nicht eintragungsfähig sind „Produktion und Vertrieb von Waren aller Art“28 oder „Handel mit Waren aller Art“29. Auch „Betreiben von Handelsgeschäften“ genügt nicht30; ebenso soll „Handel und Vertrieb von Verbrauchs- und Konsumgütern, soweit der Handel nicht einer besonderen Erlaubnis bedarf“, unzulässig sein31. Anhangsätze („[…] und alle Geschäfte, die diesem Zweck dienlich“; „[…] und alle damit zusammenhängenden Arbeiten“) können den zuvor individualisierten Hauptgegenstand konkretisieren, aber nicht erweitern; dazu sind sie zu unbestimmt32. Erforderlich ist deshalb, dass sie erkennbar auf den Hauptgegenstand Bezug nehmen33. Bei unbestimmtem Unternehmensgegenstand darf das Registergericht nicht von sich aus korrigieren oder nur teilweise eintragen34; er stellt ein Eintragungshindernis (§ 9c Abs. 2 Nr. 1), nicht aber einen Nichtigkeitsgrund dar35. Soll die Beteiligung an anderen Unternehmen gleichen Tätigkeitsbereichs zulässig sein, so ist das anzugeben, genügt aber auch in dieser Form36; erst recht gilt das, wenn die Beteiligung im Zentrum steht (Holding, Venture-Capital-GmbH) oder an solchen mit anderem Gegenstand möglich sein soll. Bei einer KomplementärGmbH genügt die Formulierung „Beteiligung als persönlich haftende Gesellschafterin an der X-KG“ (nicht: „einer KG“)37; die Angabe des Gegenstandes der KG ist nicht erforderlich38. Der Hinweis, eine Tätigkeit nach § 34c GewO werde nicht ausgeübt, ist zulässig39. Zum Verstoß des Unternehmensgegenstandes gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten vgl § 1 Rn 13 f. Zum Unternehmensgegenstand der Zweigniederlassung einer ausländischen GmbH s. Anh zu § 4a Rn 24, zum Unternehmensgegenstand der Vorrats-GmbH: Rn 79. 11 Zu den firmenrechtlichen Folgen einer faktischen Änderung des statutarischen

Tätigkeitsbereichs (Gegenstands) der GmbH s. § 4 Rn 48.

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OLG Frankfurt BB 1979, 1682. BayObLG GmbHR 1994, 705, 706. BayObLG GmbHR 2003, 414, 415. BayObLG GmbHR 1995, 722, 723; Schröder/Cannivé NZG 2008, 1, 2. OLG Düsseldorf GmbHR 2010, 1261, 1262; ablehnend allerdings Wachter EWiR 2010, 779; Thoma RNotZ 2011, 413, 416 f. OLG Köln WM 1981, 805, 806; Priester GmbHR 1999, 149; aA MünchKomm/Wicke Rn 19. N/S/H/Servatius Rn 10. LG München GmbHR 1991, 270. N/S/H/Servatius Rn 10; Scholz/Scheller Rn 28. OLG Frankfurt GmbHR 1987, 231, 232; R/P/Raff Rn 19; Scholz/Scheller Rn 33. Sehr streitig; wie hier BayObLG GmbHR 1995, 722; N/S/H/Servatius Rn 9; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 20; R/P/Raff Rn 20; MünchKomm/Wicke Rn 21; aA S/I/Pfisterer Rn 11; Scholz/Scheller Rn 35; vgl auch OLG Karlsruhe GmbHR 2014, 142, 144; differenzierend Altmeppen Rn 7. BayObLG GmbHR 1995, 722, 723; BayObLG GmbHR 1996, 360; Scholz/Scheller Rn 35. BayObLG GmbHR 1994, 60, 62. Siehe zum Bedeutungsverlust negativer Zusätze indes Scholz/Scheller Rn 34.

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Inhalt des Gesellschaftsvertrages | § 3

4. Betrag des Stammkapitals Die Höhe des Stammkapitals – mindestens 25.000 Euro40 – muss zwingend in 12 einem festen Betrag in der Satzung angegeben sein; die Möglichkeit, es durch einfache Addition aus der Summe der Geschäftsanteile errechnen zu können, genügt nicht41. Eine Änderung vor Eintragung der GmbH im Handelsregister setzt Änderung des Gesellschaftsvertrages unter Mitwirkung aller Gesellschafter in der Form des § 2 voraus (ausführlich § 2 Rn 48)42; nach Eintragung gelten die §§ 55 ff43. Mit dem MoMiG wurde erstmals auch für die GmbH ein genehmigtes Kapital eingeführt (vgl § 55a)44. 5. Zahl und Höhe der Nennbeträge der Geschäftsanteile (Stammeinlage) Nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 sind im Gesellschaftsvertrag „die Zahl und die Geschäfts- 13 anteile, die jeder Gesellschafter gegen Einlage auf das Stammkapital […] übernimmt“, anzugeben. Diese Pflicht zur Leistung der Stammeinlage (so die gesetzliche Definition) resultiert mithin aus der Zusage zur Übernahme der sämtlichen aufgeführten Geschäftsanteile, womit das Prinzip der Einheitsgründung zum Ausdruck kommt. Entgegen einer verbreiteten Auffassung im Schrifttum bedeutet die Neufassung der Vorschrift durch das MoMiG indes nicht, dass die Geschäftsanteile bereits vor Eintragung der GmbH entstehen (ausführlich § 14 Rn 3 ff). Zur Höhe der Einlageverpflichtung und dem Verhältnis von Nennbetrag des Geschäftsanteils und Einlagepflicht vgl § 14 Rn 2.

Die Vorschrift wurde durch das MoMiG sprachlich und inhaltlich neu gefasst. 14 Sprachlich wurde der Begriff der „Stammeinlage“ durch den des „Geschäftsanteils“ ersetzt sowie in Angleichung an die aktienrechtliche Terminologie in § 23 Abs. 3 Nr. 4 AktG auf die Nennbeträge der Geschäftsanteile abgestellt. Diese Änderung wurde notwendig, da ein Gesellschafter seit dem MoMiG gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 bei der Gründung mehrere Geschäftsanteile übernehmen kann (Rn 16). Aus diesem Grund bedarf es auch der Aufnahme der Zahl der von jedem Gesellschafter übernommenen Geschäftsanteile in die Satzung (Rn 17).45 Der im Gesellschaftsvertrag anzugebende Betrag der Stammeinlage bleibt stets 15 gleich46. Im Rahmen einer Kapitalerhöhung übernimmt der Gesellschafter einen neuen Geschäftsanteil und damit eine neue Stammeinlage. Die Höhe der Einlageverpflichtung ist daher stets aus dem Gründungsvertrag und der Übernahmeerklärung im Rahmen von Kapitalerhöhungen ersichtlich. Der Nennbetrag 40 41 42 43 44 45

Altmeppen Rn 8; MünchKomm/Wicke Rn 44 (unstreitig). Heute unstreitig: Scholz/Scheller Rn 47; MünchKomm/Wicke Rn 47. Scholz/Scheller Rn 49; MünchKomm/Wicke Rn 49. N/S/H/Servatius Rn 15; Scholz/Scheller Rn 49; Altmeppen Rn 8. Dazu Bayer/Hoffmann GmbHR 2009, R 161 f. Zu den Änderungen durch das MoMiG gegenüber der früheren Rechtslage ausführlich 19. Aufl Rn 13 ff. 46 Altmeppen Rn 11; M/H/L/S/Schmidt Rn 34.

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§ 3 | Inhalt des Gesellschaftsvertrages des Geschäftsanteils hingegen kann sich durchaus verändern. So kann er sich durch eine nominelle Aufstockung im Zuge der Einziehung des Geschäftsanteils eines anderen Gesellschafters gemäß § 34, im Zuge einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln gemäß §§ 57c ff sowie durch Sondervergünstigungen erhöhen47. In diesen Fällen wird durch die Erhöhung jedoch keine neue Einlageverpflichtung des Gesellschafters begründet. Die Einlageverpflichtung des Gesellschafters entspricht in ihrer Höhe daher nicht immer dem Nennbetrag des Geschäftsanteils. Der Nennbetrag gibt vielmehr ausschließlich das Maß der Beteiligung jedes Gesellschafters an der GmbH, dagegen nicht notwendig den Umfang seiner mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten wieder; diese können durch Nebenleistungen (§ 3 Abs. 2), Sondervergünstigungen sowie unterschiedliche Stimmrechte und Rechte auf Gewinn und Liquidationserlös sehr unterschiedlich gestaltet sein (§§ 29, 45, 72). Sichergestellt bleibt indes, dass jede konkrete Einlageverpflichtung mindestens dem Nennbetrag des Geschäftsanteils entspricht: Auf diese Weise wird gewährleistet, dass die Summe der konkreten Leistungspflichten der Gründer auf das Kapital mindestens der Höhe des Stammkapitals entspricht (Grundsatz der Vollübernahme als Teil der realen Kapitalaufbringung): Wer keinen Geschäftsanteil übernimmt, kann originär nicht Gesellschafter werden (sondern allenfalls durch Erwerb eines Geschäftsanteils nach Entstehung der GmbH)48. 16 Bei Gründung und Kapitalerhöhung kann jeder Gesellschafter – entgegen der

früheren Rechtslage – mehrere Geschäftsanteile übernehmen (vgl § 5 Abs. 2 Satz 2)49. Auch ein späterer Hinzuerwerb weiterer Geschäftsanteile ist möglich (§ 15 Abs. 2). Aufgrund der Übernahmemöglichkeit mehrerer Geschäftsanteile wird es schwieriger, bei Anteilsveräußerung dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz zu genügen. Daher kommt der Nummerierung der einzelnen Geschäftsanteile in der Gesellschafterliste – nicht notwendig in der Satzung! – besondere Bedeutung zu50 (näher § 40 Rn 18 ff). Auch die nunmehr geforderten prozentualen Beteiligungsquoten für jeden Geschäftsanteil (näher § 40 Rn 21 ff) müssen nicht notwendig in die Satzung aufgenommen werden51. Durch die Beibehaltung der notariellen Beurkundung von Anteilsabtretungen (vgl § 15 Rn 1, 25 ff) ist weiterhin sichergestellt, dass die Beteiligten bei jeder Veräußerung qualifizierten Rechtsrat erhalten.

17 Die Zahl und die Höhe der Nennbeträge der übernommenen Geschäftsanteile

gehören (ebenso wie die Person des Gesellschafters, vgl Rn 18) zur Gründervereinbarung, nicht zur eigentlichen Satzung; dennoch müssen diese Festlegungen kraft der besonderen Anweisung des Gesetzes in § 3 Abs. 1 Nr. 4 auch bei der Gründung in der Satzung enthalten sein; es genügt also nicht, wenn die betreffenden Angaben zwar in der Gründungsvereinbarung (Mantel der Urkunde), 47 48 49 50 51

Vgl auch BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 64. Hierzu auch N/S/H/Servatius Rn 16; MünchKomm/Wicke Rn 52, 57. Zur früheren Rechtslage vgl 16. Aufl Rn 22 mwN. MünchKomm/Wicke Rn 53; N/S/H/Servatius Rn 16. Scholz/Scheller Rn 52; Altmeppen Rn 9; MünchKomm/Wicke Rn 50.

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nicht aber in der davon getrennten Satzung enthalten sind52. Bei einer späteren Satzungsänderung nach Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister können die Angaben entfallen53, und zwar unabhängig davon, ob die Einlagen vollständig geleistet sind; denn die ursprüngliche Satzung liegt beim Handelsregister und dokumentiert die für den Gläubiger (zB Pfändung) wichtigen (historischen) Angaben54. Dies gilt auch für Sacheinlagen; hier ist allerdings gemäß § 26 Abs. 4, § 27 Abs. 5 AktG analog die 5-jährige Sperrfrist zu beachten55 (str). 6. Angabe der Gründungsgesellschafter Die Angabe der Gründungsgesellschafter in der Satzung ist notwendig; sie sind 18 Partner des Gründungsvertrages (§ 2 Abs. 1) und Schuldner der von ihnen zu leistenden Einlage (Rn 14). Die Angaben zu ihrer Person (Name, Vorname, Anschrift, bei juristischen Personen Firma, Satzungssitz und HR-Nummer56) gehören also zur Gründungsvereinbarung, nicht eigentlich zur Satzung, müssen dort aber ebenso wie ihre Leistungspflichten kraft besonderer gesetzlicher Anweisung angegeben sein57. Nach Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister können (nicht müssen!) auch diese Angaben zu den Personen der Gesellschafter durch Satzungsänderung entfallen, unabhängig davon, ob zu dieser Zeit die Einlagen schon voll geleistet sind oder nicht58. 7. Bundesanzeiger Pflichtbekanntmachungen der GmbH erfolgen gemäß § 12 Satz 1 im Bundes- 19 anzeiger (näher § 12 Rn 1). § 12 Satz 2 ermöglicht es, in der Satzung weitere Print- oder elektronische Informationsmedien als zusätzliche Gesellschaftsblätter zu normieren59 (ausführlich § 12 Rn 6 ff). 8. Mängel

Fehlen die Mindestangaben gemäß § 3 Abs. 1, so ist der gesamte Gesell- 20 schaftsvertrag nichtig60. Die GmbH darf nicht im Handelsregister eingetragen 52 MünchKomm/Wicke Rn 6, 56; vgl auch bereits OLG Hamm GmbHR 1986, 311 f mwN. 53 OLG München GmbHR 2010, 922, 923; OLG Rostock GmbHR 2011, 710; Scholz/Scheller Rn 57. 54 Früher streitig; wie hier BayObLG GmbHR 1997, 73, 74; Scholz/Scheller Rn 57; H/C/L/ Ulmer/Löbbe Rn 32; ausführlich Müller GmbHR 1997, 923, 924 ff. 55 So hM: OLG München GmbHR 2010, 1263; M/H/L/S/Schmidt Rn 35; H/C/L/Ulmer/ Löbbe Rn 30 mwN; dagegen mit guten Gründen (keine Notwendigkeit) MünchKomm/Wicke Rn 56; Scholz/Scheller Rn 57; Altmeppen Rn 13. 56 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 59; Altmeppen Rn 12; weniger streng Scholz/Scheller Rn 55. 57 Wie hier Altmeppen Rn 12; MünchKomm/Wicke Rn 55; Scholz/Scheller Rn 55. 58 Ausführlich Scholz/Scheller Rn 57; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 34 mwN. 59 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 37. 60 N/S/H/Servatius Rn 22; Altmeppen Rn 14; einschränkend nunmehr Scholz/Scheller Rn 11.

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§ 3 | Inhalt des Gesellschaftsvertrages werden61 (näher § 9c Rn 2 und 5). Erfolgt dennoch die Eintragung, dann kommt eine Nichtigkeitsklage gemäß § 75 oder ein Amtslöschungsverfahren gemäß § 397 FamFG in Betracht, ggf auch ein Amtsauflösungsverfahren gemäß § 399 FamFG62 (vgl auch § 75 Rn 7). Hingegen führt ein nicht hinreichend individualisierter Unternehmensgegenstand (dazu Rn 10) nach Eintragung nicht zur Nichtigkeit, sondern ist hinzunehmen63.

III. Fakultativer materieller Satzungsinhalt Literatur: Berge Der Gründungsaufwand bei der GmbH, GmbHR 2020, 82; Cramer Die Übernahme des Gründungsaufwands durch die GmbH, NZG 2015, 373; Elsing Gründungsaufwand und seine Höchstgrenze?, DNotZ 2011, 245; Haberstock Rückzahlungen an Gesellschafter aus freier Kapitalrücklage, NZG 2008, 220; Heckschen Die Gestaltung der Mitgliedschaftsrechte für den Fall der Insolvenz des GmbH-Gesellschafters, ZIP 2010, 1319; Herchen Agio und verdecktes Agio im Recht der Kapitalgesellschaften, 2004; Hupka Übernahme des Gründungsaufwands durch die GmbH im Gesellschaftsvertrag, notar 2017, 104; Janke Nebenleistungspflichten bei der GmbH, 1996; Lüssow Das Agio im GmbH- und Aktienrecht, 2005; D. Mayer Die Übernahme des Gründungsaufwandes durch die GmbH – zugleich Besprechung des BGH-Beschlusses vom 20.2.1989 – II ZB 10/ 88, MittBayNot 1989, 128; Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994; Peetz Übernahme von Gründungskosten durch die GmbH …, GmbHR 2022, 1169; Priester Kapitalaufbringungspflichten und Gestaltungsspielräume bei Agio, FS Lutter, 2000, S. 617; Priester Squeeze-Out per GmbH-Satzung, GmbHR 2019, 749; Reichert Vinkulierung von GmbH-Geschäftsanteilen – Möglichkeiten der Vertragsgestaltung, GmbHR 2012, 713; Rudersdorf Wettbewerbsverbote in Gesellschafts- und Unternehmenskaufverträgen, RNotZ 2011, 509; K. Schmidt Nebenleistungsgesellschaften (§ 55 AktG, § 3 Abs. 2 GmbHG) zwischen Gesellschaftsrecht, Schuldrecht und Kartellrecht, FS Immenga, 2004, S. 705; Schwab Kündigung, Ausschluss und Einziehung in der GmbH, DStR 2012, 707; Szalai/Kreußlein Das Agio im GmbH-Recht, notar 2019, 223; Wachter Festsetzung des Gründungsaufwands in der GmbH-Satzung, NZG 2010, 734; Wicke Echte und unechte Bestandteile im Gesellschaftsvertrag der GmbH, DNotZ 2006, 419; Wicke Schuldrechtliche Nebenvereinbarungen bei der GmbH – Motive, rechtliche Behandlung, Verhältnis zum Gesellschaftsvertrag, DStR 2006, 1137.

21 Die Gesellschafter können als Ausfluss der Privatautonomie (Rn 2) über den

zwingenden Mindestinhalt des § 3 Abs. 1 (Rn 6 ff) hinaus in der Satzung weitere fakultative Regelungen mit korporativer Wirkung treffen. Zu unterscheiden ist der fakultative Satzungsinhalt gemäß § 3 Abs. 2 vom weiteren fakultativen Satzungsinhalt außerhalb von § 3 Abs. 2 (Rn 38 ff). Auch die Statuierung von Sonderrechten (§ 35 BGB) ist möglich (Rn 38; näher § 14 Rn 12, 19). Davon abzugrenzen sind (fakultative) unechte Satzungsbestandteile und schuldrechtliche Nebenvereinbarungen (Rn 59 ff). Änderungen der materiellen Satzung können stets nur nach Maßgabe der §§ 53 ff vorgenommen werden (näher § 53 Rn 1, 2,

61 MünchKomm/Wicke Rn 7; Scholz/Scheller Rn 11. 62 Näher MünchKomm/Wicke Rn 7; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 7 ff; Scholz/Scheller Rn 14 ff. 63 N/S/H/Servatius Rn 10; Altmeppen Rn 15.

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7 ff). Zu Änderungen von unechten Satzungsbestandteilen näher § 53 Rn 5; zur Änderung schuldrechtlicher Nebenvereinbarungen Rn 62 und § 53 Rn 4; zur sog Satzungsdurchbrechung § 53 Rn 27 ff. 1. Fakultativer Satzungsinhalt gemäß § 3 Abs. 2 a) Eine Zeitbeschränkung kann nur im Gesellschaftsvertrag wirksam vereinbart 22 werden64; sie führt ohne Weiteres bei Fristablauf zur Auflösung der GmbH gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 1 (vgl § 60 Rn 2 ff). Fehlt – wie regelmäßig – eine solche Regelung, dann kommen für die Beendigung (Auflösung) – außerhalb der gesetzlichen Auflösungsgründe – nur § 60 Abs. 1 Nr. 2, § 61 in Betracht. Die Zeitbeschränkung braucht nicht kalendermäßig festzustehen, muss aber objektiv bestimmbar sein65; das ist gegeben, wenn die Beendigung durch ein Ereignis bestimmt wird, dessen Eintritt sicher, der Zeitpunkt des Eintritts aber ungewiss ist66. Sie ist nach § 10 Abs. 2 Satz 1 einzutragen, wenngleich es sich hierbei aber nicht um eine Wirksamkeitsvoraussetzung handelt67. Möglich ist auch eine Zeitbestimmung in einer schuldrechtlichen Nebenvereinbarung (Rn 60); sie verpflichtet die Beteiligten, nach Zeitablauf an der Auflösung der GmbH mitzuwirken bzw einem Austrittsbegehren eines Gesellschafters zuzustimmen68.

Nach Eintragung der GmbH erfolgt die Einfügung der Beschränkung oder ihre 23 Streichung, Verlängerung oder Verkürzung durch satzungsändernden Beschluss69 (§§ 53, 54); in diesem Fall ist die Eintragung gemäß § 54 Wirksamkeitsvoraussetzung70 (vgl auch § 54 Rn 18). Für Streichung der bisherigen Beschränkung oder für Verlängerung ist Einstimmigkeit im Zweifel nicht erforderlich71. Die schützenswerten Interessen der einer satzungsändernden (3/4-)Mehrheit widersprechenden Gesellschafter werden ausreichend dadurch gewahrt, dass man ihnen ein Austrittsrecht gewährt72. Abweichendes gilt nach ganz hM für den Fall, dass die Gesellschafter Nebenleistungen vereinbart haben und durch die Verlängerung des Gesellschaftsvertrages auch diese Leistungspflichten über einen längeren Zeitraum zu erfüllen sind73, gleichfalls im Hinblick auf das Sonderrecht zur Herbeiführung der Auflösung74. Allerdings wird auch von der hM anerkannt, 64 65 66 67 68 69 70 71

H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 45; N/S/H/Servatius Rn 27; Scholz/Scheller Rn 59. Scholz/Scheller Rn 61. BayObLG GmbHR 1975, 62; Altmeppen Rn 21. H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 45; MünchKomm/Wicke Rn 61; Scholz/Scheller Rn 60. M/H/L/S/Schmidt Rn 41; Scholz/Scheller Rn 59; MünchKomm/Wicke Rn 59. Scholz/Scheller Rn 62. MünchKomm/Wicke Rn 61. Wie hier H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 52; MünchKomm/Wicke Rn 64; Scholz/Scheller Rn 62; aA noch RGZ 136, 185, 190. 72 MünchKomm/Wicke Rn 64; R/P/Raff Rn 51 mwN; deutlich enger N/S/H/Servatius Rn 29. 73 Scholz/Scheller Rn 62; MünchKomm/Wicke Rn 64; Altmeppen Rn 23; aA noch R. Fischer GmbHR 1955, 165, 168. 74 Altmeppen Rn 23.

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§ 3 | Inhalt des Gesellschaftsvertrages dass die Treuepflicht (dazu § 14 Rn 29 ff) es gebieten kann, der Fortsetzung der Gesellschaft zuzustimmen und stattdessen aus der GmbH auszutreten75. 24 b) Nebenleistungs-GmbH: aa) Die Gesellschafter können sich über ihre Ein-

lagepflicht hinaus zu beliebigen weiteren einmaligen oder wiederkehrenden Leistungen an die GmbH verpflichten76. Im Gegensatz zum Aktienrecht (§§ 54, 55 AktG) bestehen hier keine Schranken. Sollen diese Pflichten an die Mitgliedschaft gebunden sein (zur Abgrenzung von schuldrechtlichen Nebenabreden: Rn 59 ff), so handelt es sich um Nebenleistungspflichten iSv § 3 Abs. 2; die förmliche Festlegung in der Satzung ist dann notwendig77. Nachträgliche Festlegung durch Satzungsänderung ist möglich, doch ist dann gemäß § 53 Abs. 3 die Zustimmung jedes belasteten Gesellschafters erforderlich78 (vgl § 53 Rn 21 f); das gilt jedoch nicht für eine Aufhebung von Nebenleistungspflichten durch Satzungsänderung (nur § 53 Abs. 1, 2)79. Die Satzung kann auch vorsehen, dass die Einforderung der Nebenleistung durch den Geschäftsführer im Innenverhältnis eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedarf80. Eine Pflicht, die Gesellschafter gleichmäßig zu behandeln, besteht nicht81.

25 Zwingend korporativen Charakter haben Regelungen, welche die Grundlagen

der Gesellschaft, ihre Beziehungen zu den Gesellschaftern sowie die Rechtsstellung ihrer Organe in Abweichung zum gesetzlichen Normalstatut mit unmittelbar dinglicher Wirkung für die GmbH, künftige Gesellschafter und ggf außenstehende Dritte gestalten82. Unter einen Satzungsvorbehalt stellt das GmbHG ferner Vereinbarungen in Abweichung von dispositiven Normen wie zB von §§ 26–29, § 35 Abs. 2, § 38 Abs. 2, § 53 Abs. 2, § 60 Abs. 1 Nr. 2, § 72 (s. Rn 1)83. Besteht die Nebenleistungspflicht in einer Geld- oder Sachleistung, so muss sie von der „Stammeinlage“ (dazu auch Rn 13) sowie dem Nachschuss abgegrenzt werden. Ergibt sich die Rechtsnatur nicht bereits aus der vereinbarten Entgeltlichkeit, so bedarf es der Ermittlung von Art und Inhalt durch Auslegung der körperschaftlichen Satzungsbestandteile nach objektiven Kriterien84. Ausführlich zur Abgrenzung § 26 Rn 4 f. bb) Die praktische Bedeutung von Nebenleistungspflichten ist sehr groß85. In Betracht kommen vor allem:

75 Altmeppen Rn 23; MünchKomm/Wicke Rn 64 mwN. 76 Ausführlich Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994; vgl weiter Ullrich ZGR 1985, 235 ff. 77 BGH GmbHR 1993, 214, 215; OLG Frankfurt GmbHR 1992, 665, 666; K. Schmidt FS Immenga, 2004, S. 705, 716 f. 78 Wicke DNotZ 2006, 419, 422; N/S/H/Servatius Rn 37; R/P/Raff Rn 62. 79 Altmeppen Rn 27; MünchKomm/Wicke Rn 97; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 107. 80 BGH GmbHR 1989, 151, 512; MünchKomm/Wicke Rn 72. 81 R/P/Raff Rn 61; N/S/H/Servatius Rn 36; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 79. 82 Wicke DNotZ 2006, 419, 427. 83 Ausführlich und mit weiteren Beispielen Wicke DNotZ 2006, 419, 427 f. 84 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 58 ff; M/H/L/S/Schmidt Rn 50; MünchKomm/Wicke Rn 71 ff, 78. 85 N/S/H/Servatius Rn 32; Scholz/Scheller Rn 65 ff, 77 ff; Rechtstatsachen bei Janke Die Nebenleistungspflichten bei der GmbH, 1996, S. 38 ff.

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(1) Zahlungspflichten zB Leistung von (künftigen) Zuschüssen (zu unterschei- 26 den von Nachschüssen; dazu § 26), Beiträgen und Umlagen, Ausgleich von Verlusten86, Hingabe von Darlehen87, aber auch Übernahme künftiger Einlagen bei Kapitalerhöhung. Die Zahlungspflichten können regelmäßig wiederkehren, von bestimmten Ereignissen abhängen oder einmalig sein. Auch das sog Agio (Aufgeld) kann zu diesen Nebenleistungspflichten gehören88, 27 kann aber auch rein schuldrechtlich zwischen der Gesellschaft und dem (künftigen) Gesellschafter vereinbart sein89. Findet die Pflicht zur Leistung des Agios allerdings Eingang in den satzungsändernden Kapitalerhöhungsbeschluss, so ist regelmäßig von einer korporativen Nebenleistungspflicht iSd § 3 Abs. 2 auszugehen90. Zwar ist eine in der Satzung enthaltene Leistungspflicht nicht immer korporativer Natur; gleichwohl ist dies regelmäßig gegeben, wenn die Gesellschafter nicht ausdrücklich eine anderweitige Klarstellung vorgenommen haben91. Dies gilt erst recht, wenn das Agio als Entgelt für die Übernahme eines Geschäftsanteils zu leisten war, denn eine Einlagepflicht kann nur korporativ begründet werden92. Ob ein entgegenstehender Wille der Gesellschafter vorliegt, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Die Aufnahme einer entsprechenden Leistungspflicht in die Satzung kann daher nur als Indiz angesehen werden. Auch wenn das Agio gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB als Kapitalrücklage in der Bilanz auszuweisen ist93, so finden doch nach zutreffender Auffassung von Rspr94 und hL95 die gläubigerschützenden Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsvorschriften keine Anwendung96. Gleichwohl sind derartige korporative Abreden rechtlich verbindlich. Ergibt daher die Auslegung der betreffenden Satzungsbestimmung, dass das Agio auch in der Insolvenz zu leisten ist, so ist in diesem Fall auch der Insolvenzverwalter für die Einforderung des Agios zuständig, da die Beschlusskompetenz der Gesellschafter gemäß § 46 Nr. 2 mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens entfällt97. Zwar dient das Agio nicht in erster Linie dem Gläubigerschutz, sondern liegt grundsätzlich im Interesse der Gesell86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97

Dazu OLG Brandenburg ZIP 2006, 1675, 1676 mit Anm Grunewald EWiR 2006, 619. BGH GmbHR 1989, 151, 152. Ausführlich aus notarieller Sicht jüngst Szalai/Kreußlein notar 2019, 223, 229 ff. BayObLG AG 2002, 510; bestätigt durch BGH GmbHR 2008, 147, 148; ebenso MünchKomm/Wicke Rn 78; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 67. BGH GmbHR 2008, 147, 148 (gegen OLG Köln NZG 2007, 108, 109 als Vorinstanz); zustimmend Kort WuB II C. § 3 GmbHG 1.08; ebenso H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 68; kritisch Herchen GmbHR 2008, 149, 150; Schiedsgericht Hamburg GmbHR 2008, 934, 936. S. auch Lüssow Agio im GmbH- und Aktienrecht, S. 43; Schiedsgericht Hamburg GmbHR 2008, 934, 936; Scholz/Scheller Rn 80. Vgl OLG Dresden GmbHR 1997, 746, 747 f. Dazu LG Arnsberg DB 2005, 98; vgl weiter Altmeppen Rn 31. BGH GmbHR 2008, 147, 148. Altmeppen Rn 31; MünchKomm/Wicke Rn 77; ausführlich Priester FS Lutter, 2000, S. 617, 632 ff. Scholz/Scheller Rn 79; ausführlich Haberstock NZG 2008, 220 ff. BGH GmbHR 2008, 147, 148; Altmeppen Rn 29; aA OLG Köln NZG 2007, 108, 109 (Vorinstanz zu BGH).

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§ 3 | Inhalt des Gesellschaftsvertrages schaft. Mit der Insolvenz der Gesellschaft verliert das Agio jedoch seine primäre Funktion als nicht gebundenes Eigenkapital im Interesse der Gesellschaft, weshalb nunmehr der Insolvenzverwalter für die Einforderung zuständig ist98. Damit wird das korporative Agio näher an die Regeln über die Aufbringung des Stammkapitals gerückt. Ausstehende Beträge sind dann in der Insolvenz mit Anforderung durch den Insolvenzverwalter sofort fällig99 (vgl auch § 46 Rn 14). Zur Verjährung des Anspruchs auf das Agio s. Schiedsgericht Hamburg GmbHR 2008, 934, 939; zur sog Bareinlage mit Sachagio ausführlich § 5 Rn 44. 28 (2) Haben die Gesellschafter eine Ansammlung von Gewinnanteilen auf einem

Darlehenskonto festgelegt (Rn 40), aus dem in gewissen Abständen eine Kapitalerhöhung erfolgen soll, so ist dann ein Kapitalerhöhungsbeschluss und die Übernahme des erhöhten Kapitals erforderlich: Zu Letzterem können sich die Gesellschafter als Nebenleistung verpflichten100, zur Mitwirkung am Kapitalerhöhungsbeschluss jedoch nur im Rahmen eines schuldrechtlichen Stimmbindungsvertrages (dazu Rn 59).

29 (3) Sachleistungspflichten wie die Überlassung von Gegenständen zum Ge-

brauch101 (Grundstücke, Fabrikgebäude, gewerbliche Schutzrechte102); vgl aber zur Nutzungsüberlassung 20. Aufl Anh zu § 64 Rn 156 ff.

30 (4) Sonstige Leistungspflichten wie etwa Einräumung eines Alleinvertriebs-

rechts, Festlegung von Lieferverpflichtungen103 (zB landwirtschaftliche Vermarktungs-GmbH) oder Informationspflichten (zB Weitergabe von Know-how der Gesellschafter an die GmbH) – stets unter Beachtung des GWB –, aber auch Dienstleistungen (wie Pflicht zur Übernahme der Geschäftsführung)104. In Betracht kommt auch die Pflicht zur Übernahme einer Bürgschaft oder Garantie für die GmbH105 oder auch eine (satzungsmäßige) Stimmrechtsausübungsabrede106 (zur schuldrechtlichen Stimmbindung Rn 59).

31 (5) Unterlassungspflichten107 wie insbesondere Wettbewerbsverbote108 (aus-

führlich bei § 14 Rn 38 ff), aber auch die Pflicht, Stimmbindungsverträge zu unterlassen109.

98 BGH GmbHR 2008, 147, 148; aA (für Verlustausgleichspflicht) OLG Brandenburg ZIP 2006, 1675, 1676 f. 99 Schiedsgericht Hamburg GmbHR 2008, 934, 938. 100 Altmeppen Rn 31. 101 R/P/Raff Rn 68; MünchKomm/Wicke Rn 79. 102 Dazu OLG Dresden GmbHR 1997, 746, 747. 103 R/P/Raff Rn 74; Altmeppen Rn 33. 104 BAG GmbHR 1991, 460; R/P/Raff Rn 69; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 73. 105 Altmeppen Rn 31. 106 MünchKomm/Wicke Rn 87; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 75; Altmeppen Rn 34. 107 MünchKomm/Wicke Rn 84; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 73. 108 Ausführlich Scholz/Scheller Rn 87 ff; vgl auch Rudersdorf RNotZ 2011, 509, 516; v.d. Osten GmbHR 1989, 450 f. 109 MünchKomm/Wicke Rn 88; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 75; M/H/L/S/Schmidt Rn 64.

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(6) Vorkaufsrechte oder sonstige Erwerbsrechte der GmbH an bestimmten Ge- 32 schäftsanteilen bzw das Recht zur Benennung eines Gesellschafters oder Dritten als Erwerbsberechtigten (zB bei Veräußerung oder Tod eines Gesellschafters)110. cc) Nebenleistungspflichten können entgeltlich oder unentgeltlich sein111; der 33 marktmäßige Gegenwert darf überschritten werden, doch ist dann insoweit § 30 zu beachten112; auch kommt eine verdeckte Gewinnausschüttung in Betracht113 (dazu § 29 Rn 48 ff). Erfolgt die Gegenleistung in engem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der Kapitalaufbringung, so besteht die Gefahr, dass die Nebenleistung unter die Regeln der verdeckten Sacheinlage fällt114 (dazu § 19 Rn 54 ff). Bei Erwerbsrechten unter Lebenden an einem Geschäftsanteil aus Anlass seiner geplanten Veräußerung darf der Preis nicht so niedrig sein, dass dem Gesellschafter ein Ausscheiden praktisch unmöglich wird. dd) Der Inhalt der Pflicht muss bestimmt oder bestimmbar sein; allgemeine 34 Formulierungen („wird das Erforderliche veranlasst“) reichen nicht aus. Schon bei Festlegung der Nebenleistungspflicht muss ihr Ausmaß und ihr Umfang für den betreffenden Gesellschafter überschaubar sein115. Erforderlich ist insbesondere die Benennung einer Obergrenze oder die Angabe sonstiger Kriterien, die das Risiko für den Gesellschafter eingrenzen116. Nicht ausreichend ist folglich eine Satzungsbestimmung, nach der Verluste in unbestimmter Höhe zeitlich unbegrenzt übernommen werden müssen. Indes ist eine Bestimmung dahingehend möglich, dass die GmbH oder ein Dritter den Umfang der Leistungspflicht festlegt (§§ 315, 317, 319 BGB)117. Die Pflicht kann bedingt oder befristet sein118; die Regeln für Einlageverpflichtungen gelten insoweit nicht. Die Auslegung korporativer Satzungsbestandteile beurteilt sich nach dem objektiven Erklärungswert des beurkundeten Vertragstextes119 (vgl § 2 Rn 19).

ee) Die Pflicht endigt nach den Regeln der Satzung; nur personenbezogene Pflich- 35 ten enden mit dem Tod oder Ausscheiden des betreffenden Gesellschafters120. Keine Möglichkeit des Abandons aus § 27. Erweist sich die Pflicht für den Schuldner als schlechthin ruinös, so steht ihm die Kündigung der Nebenabrede

110 Dazu OLG Stuttgart GmbHR 1997, 1108 f; OLG Schleswig GmbHR 1999, 35 (LS); MünchKomm/Wicke Rn 80 ff; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 69 ff. 111 Altmeppen Rn 24; M/H/L/S/Schmidt Rn 57; MünchKomm/Wicke Rn 76. 112 BGH GmbHR 1996, 111, 112; Scholz/Scheller Rn 77; N/S/H/Servatius Rn 36. 113 M/H/L/S/Schmidt Rn 57; MünchKomm/Wicke Rn 76. 114 So auch H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 77 aE; MünchKomm/Wicke Rn 76; Scholz/Scheller Rn 77. 115 BGH GmbHR 2008, 258; BGH GmbHR 1989, 151; OLG Brandenburg ZIP 2006, 1675, 1676; Altmeppen Rn 25; näher Stein ZGR 1990, 357, 359 ff. 116 BGH GmbHR 2008, 258; Scholz/Scheller Rn 73, 78. 117 Ausführlich Schilling/Winter FS Stiefel, 1987, S. 665 ff; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 81. 118 Scholz/Scheller Rn 74. 119 BGH GmbHR 1999, 911, 914; Wicke DNotZ 2006, 419, 420 f. 120 N/S/H/Servatius Rn 49; MünchKomm/Wicke Rn 96.

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§ 3 | Inhalt des Gesellschaftsvertrages aus wichtigem Grund offen (dazu auch § 34 Rn 144 ff)121; deren Wegfall kann indes ein wichtiger Grund für die Auflösung der GmbH sein.122 Ob eine Nebenleistungspflicht (insbesondere ein Agio oder eine Verlustausgleichspflicht) auch im Fall der Insolvenz der Gesellschaft zu leisten ist, ist eine Frage des Einzelfalles123. 36 ff) Die Nebenleistungspflicht betrifft den jeweiligen Inhaber des betreffenden

Geschäftsanteils, geht also auf den Erwerber über124. Das gilt nur dann nicht, wenn die Nebenpflicht ihrem Inhalt nach personal bestimmt ist, etwa bei besonderen Fähigkeiten des betreffenden Gesellschafters125. Der Erwerber des Geschäftsanteils kann sich auf Unkenntnis nicht berufen; der Satzungsinhalt wird ihm zugerechnet126. Für bereits fällige Leistungspflichten haften Veräußerer und Erwerber gemäß § 16 Abs. 2 (dazu § 16 Rn 54 ff); im Übrigen aber keine Ausfallhaftung aus § 24127 (vgl § 24 Rn 1 ff).

37 gg) Bei Nichterfüllung oder sonstiger Verletzung von Nebenleistungspflichten

kommen die allgemeinen schuldrechtlichen Vorschriften zur Anwendung (hM), wobei die Rechte und Pflichten im Einzelfall durch das gesellschafterliche Treueverhältnis (dazu § 14 Rn 29 ff) modifiziert werden können128; dies gilt insbesondere auch für die Frage, ob die Nebenleistungspflichten auch noch in der Insolvenz des Gesellschafters erfüllt werden müssen129 (vgl auch Rn 27). Die Nebenleistungsforderungen gegen den insolventen Gesellschafter sind dann Masseschulden130. Denn es wäre widersprüchlich, die GmbH auf die Insolvenzquote für den Fall zu verweisen, dass der Insolvenzverwalter den Geschäftsanteil im Vermögen des Gesellschafters belässt, im Fall der Veräußerung jedoch ein vollumfängliches Vorgehen gegen den Erwerber zu ermöglichen. Die Rechte der Gesellschaft und den Umfang ihrer Ansprüche könnte so der Insolvenzverwalter des Schuldners bestimmen, was äußerst bedenklich erscheint. Der Insolvenzverwalter hat jedoch die Möglichkeit, den Gemeinschuldner durch Veräußerung des Anteils hiervon zu befreien131. Wird das statuarische Agio als korporative Nebenleistungspflicht durch Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses in das Handelsregister verbindlich, so scheidet eine Anfechtung des Inferenten nach

121 So RGZ 128, 1, 17; N/S/H/Servatius Rn 51; Scholz/Scheller Rn 75; Altmeppen Rn 37; abweichend (nur Kündigung der GmbH): RGZ 73, 429, 433; R/P/Raff Rn 68. 122 Zutreffend Altmeppen Rn 37; Scholz/Scheller Rn 110. 123 Dazu OLG Brandenburg ZIP 2006, 1675, 1676 f mit Anm Grunewald EWiR 2006, 619, 620; vgl weiter H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 99. 124 Altmeppen Rn 26; MünchKomm/Wicke Rn 96; OLG Frankfurt GmbHR 1992, 665, 666. 125 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 100; Altmeppen Rn 26; MünchKomm/Wicke Rn 96. 126 Scholz/Scheller Rn 100; M/H/L/S/Schmidt Rn 71. 127 MünchKomm/Wicke Rn 96; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 100; Altmeppen Rn 26. 128 Zutreffend H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 83 ff; M/H/L/S/Schmidt Rn 68; Scholz/Scheller Rn 98 mwN. 129 N/S/H/Servatius Rn 52; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 99. 130 Wie hier H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 97; B/S/Schäfer Rn 35; Altmeppen Rn 30; M/H/L/S/ Schmidt Rn 76; aA N/S/H/Servatius Rn 52; MünchKomm/Wicke Rn 98: normale Insolvenzforderung; differenzierend Scholz/Scheller Rn 106. 131 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 97; Altmeppen Rn 30.

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bürgerlichrechtlichen Vorschriften gemäß §§ 119 ff BGB wegen eines Willensmangels aus132. Im Einzelfall kann ihre Anfechtung aber einen wichtigen Grund für die anderen Gesellschafter zur Auflösung der Gesellschaft bilden133. 2. Fakultativer materieller Satzungsinhalt außerhalb von § 3 Abs. 2 Ebenso wie Nebenleistungspflichten (Rn 24 ff) können in den Gesellschaftsver- 38 trag auch Sonderrechte134 für einzelne Gesellschafter sowie allgemeine Regelungen zur Organisation der GmbH135, aufgenommen werden. Allerdings stellt sich dann häufig das Problem zur Abgrenzung gegenüber schuldrechtlichen Nebenabreden (ausführlich Rn 59 ff). Unwirksam sind Satzungsregelungen, die gegen zwingendes Organisationsrecht verstoßen, etwa den Gesellschaftern ein Recht zur Außenvertretung der GmbH einräumen136. a) Bestimmungen zur Eigenschaft von Gesellschaftern: nur Angehörige einer be- 39 stimmten Familie oder eines Familienstammes, Staatsangehörigkeit, Ausbildung. Wird dies bei der Gründung nicht beachtet, so führt das weder zur Unwirksamkeit des Beitritts noch ist es ein Eintragungshindernis. Später ist die Nichtbeachtung ein Grund zur Verweigerung der Abtretungsgenehmigung (§ 15 Abs. 5) an einen Erwerber, der diese Anforderungen nicht erfüllt, bzw für dessen Ausschließung (vgl § 34).

b) Regeln zur Gewinnverwendung: Sie können vom Entnahmeverbot über The- 40 saurierungsregeln (Bildung von Rücklagen) bis zur Zuweisung des Gewinns an einen Dritten (zB Rotes Kreuz) reichen. Vorzugsrechte für einzelne Gesellschafter („Vorzugsdividende“) sind zulässig, ebenso (in den Grenzen des § 30) feste monatliche oder jährliche Zahlungen sowie Gewinnvorschüsse137. Auch das Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahren ist hier zu erwähnen: Verwendung von Gewinnanteilen zur Kapitalerhöhung unmittelbar oder nach Ansammlung auf einem Rücklagen- oder Darlehenskonto (s. Rn 28 sowie bei § 29 Rn 39 und § 56 Rn 14 ff)138. Bei einer solchen Verwendung von Gewinnanteilen sind stets die Vorschriften über Sacheinlagen zu beachten (vgl § 5 Rn 12 ff). c) Die Anerkennung der Gemeinnützigkeit setzt die entsprechende Festlegung 41 (Verzicht auf Gewinnausschüttung an die Gesellschafter) in der Satzung der betreffenden GmbH voraus, § 55 Abs. 1 Nr. 1, § 59 AO. Zur Verankerung von CSR- und sonstigen Nachhaltigkeits-Aktivitäten in der GmbH-Satzung näher Wicke DNotZ 2020, 448 ff. 132 BGH GmbHR 2008, 147, 148 mit zustimmender Anm Kort WuB II C. § 3 GmbHG, 1.08; vgl auch MünchKomm/Wicke Rn 90; einschränkend H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 63. 133 Ausführlich H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 63; ähnlich N/S/H/Servatius Rn 48; MünchKomm/Wicke Rn 90 aE. 134 Dazu ausführlich M/H/L/S/Schmidt Rn 77 ff. 135 N/S/H/Servatius Rn 53; Altmeppen Rn 19; B/S/Schäfer Rn 37; ausführlich Scholz/Scheller Rn 114 ff. 136 Näher DNotI-Report 2019, 32, 33 mwN. 137 Dazu G. Hueck ZGR 1975, 133 ff. 138 Dazu auch Priester ZGR 1977, 445, 465 ff.

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§ 3 | Inhalt des Gesellschaftsvertrages 42 d) Regelungen zum Ausscheiden eines Gesellschafters139 (vgl auch Rn 43, 49,

50), speziell auch zu Abfindungsleistungen140 und -beschränkungen141. Zu Güterstandsklauseln jüngst ausführlich Schemmann NJW 2021, 3421 ff.

43 e) Abtretungsregelungen/-beschränkungen142, nicht selten verbunden mit

Vorkaufs- und Ankaufsrechten;143 diese werden häufig ergänzt um Regelungen zur Kündigung und zum Ausschluss mit der Folge der Einziehung (§ 34)144. Die Gesamtheit dieser Regeln kann wiederum verbunden werden mit Bestimmungen zur Höhe des Entgeltes und zu seiner Fälligkeit. Durch BGH v. 30.6.2003145 ist auch anerkannt, dass in der Satzung der GmbH bereits eine aufschiebend bedingte Abtretung des Geschäftsanteils (einschließlich der entsprechenden Verpflichtungen) vereinbart werden kann, so dass die spätere Beurkundung gemäß § 15 Abs. 3 und 4 entfallen kann, wenn der Geschäftsanteil auf einen oder mehrere Mitgesellschafter der Gründungs-GmbH übertragen werden soll; diese Grundsätze gelten allerdings nicht ohne Weiteres bei einer Übertragung auf Dritte (dazu ausführlich § 15 Rn 38, 54). Grundsätzlich zulässig ist auch eine sog. Russian-Roulette-Klausel146. Zur Wirksamkeit von Kundenschutzklauseln: BGH GmbHR 2015, 308147.

44 f) Einsetzung eines (freiwilligen) Aufsichtsrats oder Beirats (§ 52) inkl der Re-

geln für seine Zusammensetzung und Befugnisse. In diesem Zusammenhang können dann auch Sonderrechte einzelner Gesellschafter auf einen Sitz im Aufsichtsrat oder ein Bestellungs-, Präsentations- oder Benennungsrecht (s. Rn 45 und § 46 Rn 25 sowie bei § 52) festgelegt werden148. Jede Einschränkung der Arbeitnehmermitbestimmung ist indes unzulässig149.

139 Ausführlich Schwab DStR 2012, 707 ff. 140 Rechtstatsachen bei Puscher, Abfindungsregelungen in GmbH-Satzungen, 2018. Zur Ermittlung eines vereinbarten „Verkehrswertes“ für Grundstücke der GmbH: KG GmbHR 2015, 754. Zur Zulässigkeit einer Abfindung zum Nennwert selbst großer Differenz zum wahren Anteilswert bei einer gemeinnützigen GmbH jüngst OLG Hamm ZIP 2022, 1205 = GmbHR 2022, 697 mit Anm Wachter. 141 Dazu sowie zur Auslegung: BGH GmbHR 2012, 92 ff; zur Unwirksamkeit eines generellen Abfindungsausschlusses auch bei grober Pflichtverletzung (auch nicht als Vertragsstrafe) BGH GmbHR 2014, 811; dazu auch DNotI-Report 2014, 100; zur Problematik jüngst wieder Bühler DNotZ 2021, 725 ff. 142 Zur Ausgestaltung Reichert GmbHR 2012, 713 ff. 143 Zu preislimitierten Ankaufsrechten und deren Anpassung ausführlich Bühler GmbHR 2021, 290 ff. 144 Beispiel BGH GmbHR 2003, 1062, 1063 f mit Anm Blöse/Kleinert und Bayer/Graff WuB II C. § 15 GmbHG 1.04. 145 BGH GmbHR 2003, 1062. 146 OLG Nürnberg RNotZ 2014, 180 = GmbHR 2014, 310; näher Fleischer/Schneider DB 2010, 2713, 2715 ff. Ausführlich zu Mechanismen zur Lösung von Gesellschafterkonflikten bei Joint Ventures: Grau CF 2015, 39 ff. 147 BGH GmbHR 2015, 308 mit Anm Nolting EWiR 2015, 269. 148 BGH WM 1970, 246, 247; N/S/H/Servatius Rn 53. 149 BGH GmbHR 2012, 391.

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g) Die Bestellung von Geschäftsführern im Gesellschaftsvertrag (§ 6 Abs. 3 45 Satz 2) ist im Zweifel kein materieller Satzungsbestandteil (vgl § 6 Rn 37). Doch kann der Gesellschaftsvertrag als materielle Satzungsregelung Kriterien für die Auswahl der Geschäftsführer enthalten: zB Regeln zum Mindest- oder Höchstalter, zur Ausbildung, Familien- oder Staatsangehörigkeit etc. Von Bedeutung sind hier insbesondere auch Sonderrechte einzelner Gesellschafter oder Gesellschafter-Gruppen im Zusammenhang mit der Bestellung und Berufung von Geschäftsführern150. In Betracht kommen: ein Bestellungsrecht, das den Begünstigten unmittelbar und in Abweichung von § 46 Nr. 5 zur Bestellung (und im Zweifel dann auch Abberufung) des oder der Geschäftsführer berechtigt151; ein Präsentationsrecht, welches das Bestellungs- und Abberufungsrecht der Gesellschafterversammlung zwar belässt, diese aber zur Bestellung/Abberufung des Vorgeschlagenen verpflichtet, wenn kein wichtiger Grund in der Person des Geschäftsführers vorliegt152; ein Benennungsrecht, das ebenfalls die Rechte der Gesellschafterversammlung belässt, diese aber zur Bestellung/Abberufung des Vorgeschlagenen verpflichtet, es sei denn, es läge hiergegen ein sachlicher Grund vor153. Möglich sind auch Regelungen zur Vergütung des Geschäftsführers154 sowie zur Regelung der Vertretungsbefugnis (zur Befreiung von § 181 BGB: Rn 55).

h) Regeln zur Gesellschafterversammlung (Ort, Einberufung, Teilnahme- 46 berechtigung von Vertretern), zB nur ein Vertreter pro Mitglied155. Dabei ist die Satzung auch bezüglich des Ortes frei (Festlegung, aber auch Zuweisung in die Kompetenz der Geschäftsführer oder eines Aufsichtsrats). Zur Gesellschafterversammlung im Ausland ausführlich § 48 Rn 12. i) Regeln zum Stimmrecht, die stark verändert werden können: allgemeine oder 47 spezielle Entziehung des Stimmrechts, Höchststimmrechte, Mehrstimmrechte, bestimmte Mehrheitserfordernisse und Zustimmungserfordernisse einzelner Gesellschafter156; möglich ist auch die Regelung, wonach die Gesellschaft unter die Weisungen eines herrschenden Gesellschafters gestellt wird157. j) Beschränkte und unbeschränkte Nachschusspflichten (dazu bei §§ 26–28), 48 Verlustdeckungszusagen158. Zur Abgrenzung der Nebenleistungspflicht nach § 3 Abs. 2 von der Nachschusspflicht vgl § 26 Rn 4. k) Regelungen für den Fall der Insolvenz159 sowie den Tod eines Gesellschafters, 49 zB Abtretungsverpflichtung bestimmter Erben bzw Einziehungsbefugnis nach 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159

Dazu OLG Hamm GmbHR 2002, 428 ff mit Besprechung Servatius NZG 2002, 708 ff. BGH GmbHR 1982, 129, 130 f; N/S/H/Servatius Rn 46. OLG Düsseldorf GmbHR 1990, 219 f. OLG Hamm ZIP 1986, 1188, 1194 mit Anm Lutter ZIP 1986, 1195 f; BGH WM 1989, 250, 251 ff. BGHZ 18, 205, 207 f. Vgl BGH GmbHR 1989, 120, 121 f. Dazu BGH GmbHR 1983, 196. K. Schmidt FS Druey, 2002, S. 551, 564; Beuthien ZIP 1993, 1589 ff. BGH GmbHR 1993, 214, 215 f; N/S/H/Servatius Rn 39a. Eingehend Heckschen ZIP 2010, 1319 ff; vgl auch OLG Schleswig GmbHR 2015, 990.

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§ 3 | Inhalt des Gesellschaftsvertrages § 34, verbunden mit Bestimmungen zur Höhe und Fälligkeit der Abfindung (näher bei § 15 Rn 15 ff und § 34 Rn 160 ff). 50 l) Allgemeine Gründe zur Einziehung eines Geschäftsanteils (wie zB die Insol-

venz eines Gesellschafters oder die Erhebung einer Auflösungsklage160) oder allgemeine Gründe der Ausschließung eines Gesellschafters einerseits161, seiner eigenen Kündigung162 (seiner Mitgliedschaft bzw der Gesellschaft) andererseits; hierbei kann die Satzung etwa anordnen, dass die Ausschließung sofort mit Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung und ungeachtet der (späteren) Abfindungszahlung wirksam wird (näher dazu bei § 34 Rn 48, 71 ff); genauso gut kann die Satzung das Gegenteil vorsehen. Unwirksam ist allerdings eine Regelung, wonach im Falle des Streits über die Wirksamkeit der Kündigung eines Mitarbeiter-Vertrages ohne Weiteres die Einziehung des Geschäftsanteils erfolgen kann163. Zur Problematik einer Squeeze-Out-Regelung jüngst Priester GmbHR 2019, 749 ff mwN.

51 m) Regelung des Bezugsrechts bei Kapitalerhöhung, ggf auch ein Bezugsrechts-

ausschluss (§ 55 Rn 19 ff).

52 n) Soll die GmbH (oder auch eine UG164) – anstelle der Gründer165 – zur Erstat-

tung von Gründungsaufwand166 verpflichtet sein, so ist auf jeden Fall die Festlegung aller Positionen („die Kosten der notariellen Beurkundung und der Eintragung im Handelsregister sowie die sonstigen Steuern und Gebühren der Gründung“) in der Satzung erforderlich167 (arg § 9a), andernfalls tragen die Gründer die Kosten168; aber das genügt nicht, vielmehr ist analog § 26 Abs. 2 AktG zusätzlich der zu erwartende Gesamtbetrag ziffernmäßig festzulegen169 („in der geschätzten Höhe von 1.000 Euro“)170. Eine Einzelaufstellung der Beträge ist hier nicht erforderlich171 (aber möglich); sie erfolgt im Zuge der Anmeldung zum Handelsregister, also nicht in der Satzung172. Gründungsaufwand die-

160 Zu den Grenzen ausführlich Kajetan/Schuhknecht/Werther/Irmler GWR 2015, 489 ff; für Unzulässigkeit OLG München GmbHR 2010, 870; Volhard GmbHR 1995, 617, 619. 161 Beispiel BGH GmbHR 1984, 74. 162 Beispiel BGH GmbHR 2010, 256 mit Anm Podewils EWiR 2010, 405. 163 OLG München GmbHR 2017, 40 ff. 164 Dazu jüngst KG GmbHR 2015, 1158, 1159 mit Anm Cramer EWiR 2016, 11; vgl auch schon OLG Hamburg GmbHR 2011, 766 = DNotZ 2011, 457 mit Anm Weiler. 165 Daher keine Satzungsregelung erforderlich, wenn nicht die GmbH den Gründungsaufwand tragen soll: OLG Frankfurt GmbHR 2010, 589; Wachter NZG 2010, 734 ff. 166 Praxishinweise aus registerrechtlicher Sicht bei Berge GmbHR 2020, 82 ff. 167 BGH GmbHR 1997, 1145; Wachter NZG 2010, 735, 736. 168 BGHZ 107, 1, 3 = GmbHR 1989, 250; Cramer NZG 2015, 373 mwN. 169 BGHZ 107, 1, 3 = GmbHR 1989, 250; zustimmend D. Mayer MittBayNot 1989, 128; kritisch Hüffer EWiR 1989, 479; BGH GmbHR 1997, 1145; Wachter NZG 2010, 734, 735. 170 Nach OLG Zweibrücken GmbHR 2015, 427 soll die Angabe „bis max. 10% des Stammkapitals“ nicht ausreichend sein; kritisch dazu DNotI-Report 2014, 166 ff. 171 Abw OLG Celle NotBZ 2016, 263 mit ablehnender Anm Lange und ablehnender Anm Wachter EWiR 2016, 331. Wie hier DNotI-Report 2020, 67, 68. 172 Ausführlich DNotI-Report 2014, 166, 167 mwN.

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ser Art sind auch ein Beratungshonorar (Anwalt) sowie Auslagen eines Gründers, hingegen nicht Aufwendungen der Vor-GmbH für den Betrieb des Unternehmens173. Ist der Gründungsaufwand korrekt festgelegt, so kann er – im Rahmen des Notwendigen und der Angemessenheit174, aber ohne eine in der Praxis verbreitete 10 %-Regel175 – zu Lasten der Einlagen von der Vorgesellschaft oder der späteren GmbH beglichen bzw erstattet werden, und zwar auch zu Lasten des Kapitals, ohne dass dadurch die Unterbilanzhaftung der Gründer ausgelöst wird (s. § 11 Rn 44)176. Eine entsprechende Satzungsregelung darf nach hM nicht vor Ablauf von zehn Jahren nach erstmaliger Eintragung der GmbH gestrichen werden177. Eine unzulässige Satzungsregelung kann geheilt werden; Zurückweisung der Eintragung ist somit nicht zwingend geboten178. Zur bilanziellen Behandlung näher Peetz GmbHR 2022, 1169 Rn 35 ff.

Auch ein sog Gründerlohn, also ein Honorar an einen Gründer für die Bemü- 53 hungen anlässlich der Gründung, ist zulässig, bedarf aber ebenfalls der ziffernmäßigen Festlegung in der Satzung und kann – anders als der Gründungsaufwand – nur zu Lasten des freien, also über § 30 hinaus vorhandenen Vermögens erfolgen179. Auch für eine (zulässige) Übernahme der Kosten einer Kapitalerhöhung180 – 54 speziell im Hinblick auf die Kosten der Übernahme der Geschäftsanteile (näher § 55 Rn 34) – empfiehlt sich eine Satzungsregelung.181 Wird eine VorratsGmbH oder ein gebrauchter Mantel erworben, dann dürfen die hierfür notwendigen Gründungskosten nicht – nochmals – zu Lasten des Kapitals erstattet werden (vgl auch Rn 85). 173 H/C/L/Ulmer/Casper § 5 Rn 212; Altmeppen § 5 Rn 46. 174 Wie hier Altmeppen § 5 Rn 48; vgl. weiter OLG Celle GmbHR 2015, 139 mit kritischer Anm Wachter: 15.000 Euro Gründungskosten sind bei 25.000 Euro Stammkapital unangemessen und unzulässig (betr Formwechsel in GmbH); ablehnend Scheibengruber Notar 2015, 292 ff. 175 Ausführlich und mit Nachweisen Cramer NZG 2015, 373 ff; vgl jüngst wie hier auch (im konkreten Einzelfall) KG GmbHR 2022, 32, 33 mit Anm Wachter = ZIP 2021, 2333, 2334 mwN. 176 Ebenso H/C/L/Ulmer/Casper § 5 Rn 218; N/S/H/Servatius § 5 Rn 57b; Scholz/Veil § 5 Rn 114; Altmeppen § 5 Rn 50; kritisch Wachter GmbHR 2015, 142 (keine Frage der Kapitalerhaltung); wohl auch Elsing DNotZ 2011, 245, 247. 177 So OLG Celle ZIP 2018, 583, EWiR 2018, 265 mit ablehnender Anm Wachter; OLG Oldenburg GmbHR 2016, 1305, 1306 mit ablehnender Anm Wachter; Scholz/Veil § 5 Rn 112 mwN; aA (5 Jahre) OLG München NZG 2010, 1302; Wachter NZG 2010, 734, 737; Altmeppen § 5 Rn 52. 178 Ausführlich DNotI-Report 2020, 67 ff mwN zum Streitstand. 179 Wie hier N/S/H/Servatius § 5 Rn 57d; Altmeppen § 5 Rn 50; D. Mayer MittBayNot 1989, 128, 129; abweichend R/P/Raff § 5 Rn 100; H/C/L/Ulmer/Casper § 5 Rn 219; Scholz/Veil § 5 Rn 114: angemessener Gründerlohn sei ohne Verstoß gegen § 30 zulässig. 180 Zumindest missverständlich hierzu OLG Celle ZIP 2018, 636 mit präzisierender Anm Cziupka EWiR 2018, 329. 181 Siehe auch Tiedtke/Wälzholz GmbHR 2001, 223, 227.

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§ 3 | Inhalt des Gesellschaftsvertrages 55 o) Nach der Auffassung der Rechtsprechung182 bedarf in der Mehrpersonenge-

sellschaft eine generelle Befreiung des Geschäftsführers von den Beschränkungen des § 181 BGB einer Satzungsgrundlage. Mit dem überwiegenden Schrifttum183 ist dem grundsätzlich zu widersprechen (vgl § 35 Rn 52), da sich im GmbH-Gesetz kein entsprechendes Satzungserfordernis findet (siehe dagegen § 78 Abs. 3 AktG). Auch soweit die hM im Hinblick auf die Befreiung des Alleingesellschafter-Geschäftsführers eine Satzungsgrundlage fordert184 (vgl. auch § 35 Rn 53), ist dies zweifelhaft185; denn die Prämisse der hM, dass die Norm des § 35 Abs. 3 Satz 1, die auf § 181 BGB verweist, einen Gläubigerschutz intendiert, ist fragwürdig186. Transparenz wird in allen Fällen dadurch hergestellt, dass die (generelle) Gestattung von Insichgeschäften nach § 10 Abs. 1 Satz 2 GmbHG in das Handelsregister eingetragen wird (§ 10 Rn 7 und § 35 Rn 52)187.

56 p) Gerichtsstandsklauseln sind im nationalen Rechtsverkehr wegen §§ 17, 22

ZPO unnötig, bei Beteiligung ausländischer Gesellschafter aber sinnvoll und iSv Art. 25 EuGVVO (auch Art. 17 LugÜ) zulässig188.

57 q) Schiedsklauseln sind in der Praxis weit verbreitet und heute auch im Hin-

blick auf Beschlussmängelklagen grundsätzlich zulässig: ausführlich Rn 109 ff. Ebenso kann durch eine Mediationsklausel einem Rechtsstreit ein Mediationsverfahren vorgeschaltet werden189.

58 r) Bilanzierungsklauseln sind zulässig, soweit die §§ 264 ff HGB dafür Raum las-

sen190. Zur Einheitsbilanzklausel (Handelsbilanz = Steuerbilanz), § 42 Rn 25191.

182 BayObLG BayObLGZ 1980, 209, 212 f; OLG Köln NJW 1993, 1018; OLG Celle GmbHR 2000, 1098 f; KG GmbHR 2006, 653 f; OLG Düsseldorf MittBayNot 2015, 125, 126. 183 H/C/L/Paefgen § 35 Rn 78; N/S/H/Beurskens § 37 Rn 66; MünchKomm/Stephan/Tieves § 35 Rn 184; Altmeppen § 35 Rn 90; B/S/Jacoby § 35 Rn 38; vgl weiter S. Möller Die Beschlussfassung im Recht der Personen- und Kapitalgesellschaften, 2021, S. 242 f.; vgl weiter Soergel/Bayer § 181 BGB Rn 69 mwN. 184 BGHZ 87, 59, 60; OLG Hamm NZG 1998, 598 f; für UG jüngst auch OLG Düsseldorf GmbHR 2021, 921, 922; vgl weiter Scholz/Schneider/Schneider/Hohenstatt § 35 Rn 166; H/C/L/Paefgen § 35 Rn 80. 185 Ablehnend bereits Altmeppen § 35 Rn 91 f, 102; MünchKomm/Stephan/Tieves § 35 Rn 187; Blasche/König NZG 2012, 812, 814 f. 186 Die abweichende Auffassung der Voraufl wird aufgegeben. 187 Siehe nur BGHZ 87, 59, 61; BGHZ 114, 167, 170; OLG Stuttgart NZG 2008, 36; OLG Düsseldorf MittBayNot 2015, 125, 126; H/C/L/Paefgen § 35 Rn 80; Scholz/Schneider/ Schneider/Hohenstatt § 35 Rn 171 f; H/C/L/Ulmer/Habersack § 10 Rn 14; auch insoweit anders allerdings Altmeppen § 35 Rn 94. 188 Vgl dazu auch EuGH 472, 473 ff; ausführlich Bork ZHR 157 (1993), 48 ff; vgl weiter BGH ZIP 1993, 1709. 189 Dazu näher Schröder GmbHR 2014, 960 ff. 190 Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 472 f. 191 Dazu auch Priester FS Heinsius, 1991, S. 621 ff.

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IV. Unechte Satzungsbestandteile und schuldrechtliche Nebenvereinbarungen Literatur: Baumann/Reiss Satzungsergänzende Vereinbarungen – Nebenverträge im Gesellschaftsrecht, ZGR 1989, 157; Berger Nebenverträge im GmbH-Recht, 1995; Ehricke Schuldvertragliche Nebenabreden zu GmbH-Gesellschaftsverträgen, 2004; Hoffmann-Becking Der Einfluss schuldrechtlicher Gesellschaftervereinbarungen auf die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft, ZGR 1994, 442; Jäger Schuldrechtliche Nebenabreden zum Gesellschaftsvertrag der GmbH, DStR 1996, 1935; Joussen Gesellschafterabsprachen neben Satzung und Gesellschaftsvertrag, 1995; Lieder Schuldrechtliche Nebenabreden im Gesellschaftsrecht, in Fleischer (Hrsg), Zweites Deutsch-österreichisch-schweizerisches Symposium zum Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2011, 2012; Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994; Noack Satzungsergänzende Verträge der Gesellschaft mit ihren Gesellschaftern, NZG 2013, 281; Priester Rechtskontrolle und Registerpublizität als Schranken satzungsgleicher Gesellschaftervereinbarungen bei der GmbH?, FS Claussen, 1997, S. 319; K. Schmidt Nebenleistungsgesellschaften (§ 55 AktG, § 3 Abs. 2 GmbHG) zwischen Gesellschaftsrecht, Schuldrecht und Kartellrecht, FS Immenga, 2004, S. 705; Tholen/Weiß Formfragen bei Finanzierungsrunden in der GmbH, GmbHR 2016, 915; Ulmer „Satzungsgleiche“ Gesellschaftervereinbarungen bei der GmbH?, FS Röhricht, 2005, S. 623; Ulmer Schuldrechtliche Gesellschafterabrede zugunsten der GmbH, Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 687; Wachter Gesellschaftervereinbarungen als Gestaltungsinstrument bei der Rechtsnachfolge in Familienunternehmen (Teil 1), ErbR 2016, 114; Wälzholz Gesellschaftervereinbarungen (side letters) neben der GmbH-Satzung, GmbHR 2009, 1020; H.P. Westermann Das Verhältnis von Satzung und Nebenordnungen in der Kapitalgesellschaft, 1994; Wicke Echte und unechte Bestandteile im Gesellschaftsvertrag der GmbH, DNotZ 2006, 419; Wicke Schuldrechtliche Nebenvereinbarungen bei der GmbH – Motive, rechtliche Behandlung, Verhältnis zum Gesellschaftsvertrag, DStR 2006, 1137; Winter Satzung und schuldrechtliche Gesellschaftervereinbarungen: Die Sicht der Praxis, RWS-Forum 8, Gesellschaftsrecht 1995, 1996, S. 131; Zöllner Wechselwirkungen zwischen Satzung und schuldrechtlichen Gesellschaftervereinbarungen ohne Satzungscharakter, RWS-Forum 8, Gesellschaftsrecht 1995, 1996, S. 89.

1. Terminologie und Abgrenzungen Neben den zwingenden (Rn 6 ff) und weiteren fakultativen materiellen Sat- 59 zungsregelungen (Rn 21 ff) (= echte Satzungsbestandteile)192 kann der Gesellschaftsvertrag auch beliebige schuldrechtliche Abreden zwischen einzelnen oder allen Gesellschaftern (zB Stimmbindungsvertrag193, Regelungen zur Zusammensetzung des Gesellschafterkreises (speziell im Kontext der Rechtsnachfolge im Familienunternehmen194), Abreden über die Vergütung der Organe195) oder 192 Zur Terminologie: BGHZ 38, 155, 161 = NJW 1963, 202, 204; N/S/H/Servatius Rn 54 f; MünchKomm/Wicke Rn 103, 105; Scholz/Scheller Rn 128; teilweise abw Priester DB 1979, 681 ff (korporative/nicht korporative Satzungsbestandteile); Altmeppen Rn 41; H/C/L/Ulmer/Löbbe § 2 Rn 9 (materielle/formelle Satzungsbestandteile). 193 BGH GmbHR 1983, 196; BGHZ 179, 13 = GmbHR 2009, 306; Wicke DStR 2006, 1137. 194 Dazu ausführlich Wachter ErbR 2016, 114 ff. 195 Hoffmann-Becking ZGR 1994, 442, 444.

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§ 3 | Inhalt des Gesellschaftsvertrages auch zwischen den Gesellschaftern und der GmbH (zB Darlehensgewährung auf Anfordern der GmbH196) enthalten197 (sog unechte Satzungsbestandteile)198. Diese schuldrechtlichen Abreden binden grundsätzlich nur die an der Vereinbarung Beteiligten, nicht aber den Nachfolger in den Geschäftsanteil199. 60 Werden diese schuldrechtlichen Abreden nicht (als unechter Satzungsbestand-

teil) im Gesellschaftsvertrag vereinbart, sondern außerhalb, so spricht man von schuldrechtlichen Nebenvereinbarungen (oder Gesellschaftervereinbarungen)200. Im Gegensatz zu schuldrechtlichen Abreden in Form unechter Satzungsbestandteile werden schuldrechtliche Nebenvereinbarungen nicht zum Handelsregister eingereicht und sind somit auch nicht der Öffentlichkeit zugänglich201; dies macht solche Gesellschaftervereinbarungen besonders beliebt202.

61 Im Grundsatz können die Gesellschafter frei bestimmen, ob sie eine Regelung

mit korporativer Wirkung (materieller Satzungsbestandteil) oder mit schuldrechtlicher Wirkung (alternativ als unechter Satzungsbestandteil oder als schuldrechtliche Nebenvereinbarung außerhalb des Gesellschaftsvertrags) vereinbaren wollen. Die Entscheidung zwischen unechten Satzungsbestandteilen und schuldrechtlichen Nebenabreden hat indes Konsequenzen für den Fall, dass die Gesellschafter satzungskonform, aber unter Verletzung einer schuldrechtlichen Nebenvereinbarung Beschluss fassen (dazu Rn 68 sowie ausführlich § 47 Rn 24 und Anh zu § 47 Rn 44). Auch können schuldrechtliche Vereinbarungen als sog. verdeckte Beherrschungsverträge zu qualifizieren sein203.

62 Allein echte Satzungsbestimmungen können nicht in Form einer bloßen

schuldrechtlichen Abrede getroffen werden, sondern bedürfen der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag (Rn 1). Insofern gilt ein organisationsrechtlicher Satzungsvorbehalt204. Die meisten schuldrechtlichen Abreden können ihrem Inhalt nach jedoch sowohl mitgliedschaftliche Sonderrechte als auch schuldrechtliche Nebenpflichten sein (Beispiele: Altersruhegeld205, Deckungsbeiträge der Gesellschafter zu den Kosten der Gesellschaft206); daher kommt der Abgrenzung insoweit große Bedeutung zu207 (Rn 63 f). Mitgliedschaftliche Rechte und

196 Dazu BGHZ 142, 116 = GmbHR 1999, 911 mit Anm Brauer. 197 Schöner Überblick (auch über die Rechtsprechung) bei Wälzholz GmbHR 2009, 1020 ff; Wachter ErbR 2016, 114, 115 ff. 198 N/S/H/Servatius Rn 54; Scholz/Scheller Rn 128; MünchKomm/Wicke Rn 104, 109. 199 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 123; N/S/H/Servatius Rn 54. 200 N/S/H/Servatius Rn 56; Altmeppen Rn 44; ausführlich MünchKomm/Wicke Rn 129 ff; Scholz/Scheller Rn 141 ff. 201 Dazu Wicke DStR 2006, 1137 ff; Priester FS Claussen 1997 S. 319 ff. 202 Wälzholz GmbHR 2009, 1020, 1021 mwN. 203 Noack NZG 2013, 281, 282; vgl auch OLG München AG 2008, 423. 204 N/S/H/Servatius Rn 57. 205 BGHZ 18, 205, 208. 206 BGH GmbHR 1993, 214. 207 Eingehend Priester DB 1979, 681 ff mwN; rechtsvergleichend Ehricke Nebenabreden, S. 81 ff.

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Pflichten können nur im Gesellschaftsvertrag begründet werden, unterliegen besonderen Auslegungsregeln, können nur durch förmliche Satzungsänderung geändert oder aufgehoben werden (§ 53 Rn 1 f) und gehen ipso iure auf den Erwerber des Geschäftsanteils über (Rn 36), während schuldrechtliche Rechte und Pflichten formlos zwischen den Parteien (auch zugunsten Dritter, § 328 BGB208: dazu auch Rn 75) begründet, geändert und aufgehoben werden können209 (§ 53 gilt nicht; vgl § 53 Rn 4), der Auslegung nach dem Willen der Vertragsteile (§§ 133, 157 BGB) und dem Leistungsstörungsrecht des BGB-Schuldrechts unterliegen210 und aufgrund ihrer relativen Wirkung nur durch besondere Abtretung bzw Schuldübernahme auf den Erwerber übergehen211. Den Gesellschaftern steht insoweit – dh außerhalb des zwingenden GmbH-Rechts – ein Gestaltungswahlrecht zu212. Die Abgrenzung im Einzelfall kann schwierig sein: Für das Vorliegen einer 63 schuldrechtlichen Verpflichtung ist grundsätzlich der Wille der Parteien entscheidend213, während korporative Bestandteile nach dem objektiven Erklärungswert des Vertragstextes auszulegen sind (Rn 68). Anhaltspunkte für rein schuldrechtliche Abreden sind214: Vereinbarungen au- 64 ßerhalb der Satzung (also Nebenvereinbarungen, vgl Rn 59) sind idR gültige schuldrechtliche, nicht etwa formnichtige mitgliedschaftliche Abreden215 (so etwa bei Stimmbindungs- bzw Schutzgemeinschafts-/Konsortialverträgen216), Festlegungen im Gesellschaftsvertrag dagegen idR mitgliedschaftlicher Natur217; das Letztere gilt jedoch nicht für die Bestellung von Geschäftsführern und einzelnen Abreden dazu im Gesellschaftsvertrag, da § 6 davon ausgeht, dass dies regelmäßig dort erfolgt218. Als wesentliches Charakteristikum echter Satzungsbestandteile ist zudem die rechtliche Wirkung über den Kreis der beteiligten Gesellschafter hinaus hervorzuheben. Zwingend schuldrechtlichen Charakter haben danach Regelungen über Rechte und Pflichten außenstehender Dritter gegenüber der Gesellschaft219. 208 BGH GmbHR 2010, 980 Rn 8; Altmeppen Rn 44; Scholz/Scheller Rn 143; ausführlich Ulmer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 687, 692 ff. 209 RGZ 112, 273, 277; BGHZ 18, 205, 208; BGH GmbHR 1993, 214; Scholz/Scheller Rn 146. 210 Wicke DNotZ 2006, 419, 421; Scholz/Scheller Rn 147 mwN. 211 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 118; Scholz/Scheller Rn 155; Altmeppen Rn 43. 212 Altmeppen Rn 44; Scholz/Scheller Rn 131, 135. 213 Ganz hM: BGHZ 38, 155, 161; BGH BB 1969, 1410 f; Priester DB 1979, 681, 683; Wicke DNotZ 2006, 419, 434 f. 214 Dazu auch H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 40 ff; MünchKomm/Wicke Rn 114 ff. 215 BGH BB 1969, 1410, 1411; BGH GmbHR 1993, 214, 215 f. 216 Dazu BGH GmbHR 2009, 306 mit Anm Gottschalk – Schutzgemeinschaft II; BGH GmbHR 1994, 871 – Schutzgemeinschaft I. 217 Ebenso Altmeppen Rn 45; aA N/S/H/Servatius Rn 55. 218 BGHZ 18, 205, 208. 219 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 40 ff; Wicke DNotZ 2006, 419, 431.

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§ 3 | Inhalt des Gesellschaftsvertrages 2. Einzelfragen 65 Zulässig ist es im Einzelfall auch, formnichtige Satzungsänderungen bzw Satzungs-

durchbrechungen (§ 53 Rn 27 ff) in regelmäßig formlos wirksame (Ausnahmen in Rn 69, 72) Nebenabreden umzudeuten220 (vgl – auch zu Einschränkungen – § 53 Rn 32).

66 Sollen Vor-, An- und Erwerbsrechte auf Geschäftsanteile nur schuldrechtlichen

Charakter haben, so ist doch stets die nach § 15 Abs. 4 erforderliche notarielle Form zu beachten (§ 15 Rn 53 f)221. Bei der Einbringung von Grundbesitz gilt § 311b BGB.

67 Schuldrechtliche Nebenabreden fallen grundsätzlich nicht unter § 310 Abs. 4

Satz 1 BGB, daher ist hier eine Inhaltskontrolle möglich222, es sei denn, aufgrund der Abrede entsteht eine BGB-(Innen-)Gesellschaft; dann ist eine Inhaltsprüfung nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB ausgeschlossen223. Eine Inhaltskontrolle auch des materiellen Satzungsinhalts ist abzulehnen (vgl aber auch Rn 70 ff). Es gelten indes generell die Grenzen zwingenden Rechts, speziell §§ 134, 138 BGB. Unzulässig ist eine Vereinbarung über die Ausübung des Gesellschafter-Stimmrechts gegenüber der GmbH und ihren Organen (analog § 136 Abs. 2 AktG)224. Für das Aktienrecht hat der BGH entschieden, dass ein schuldrechtlicher Vertrag zwischen einem Aktionär und der AG, wonach der Aktionär seine Aktien auf die Gesellschaft unentgeltlich zu übertragen hat, wenn der Vertrag beendet wird, dann gemäß § 138 BGB nichtig ist, wenn die Aktien zuvor entgeltlich erworben wurden225; inwieweit diese Rechtsprechung auf die GmbH zu übertragen ist, ist noch ungeklärt226.

68 Problematisch ist, wenn Satzung und schuldrechtliche Nebenvereinbarungen

nicht aufeinander abgestimmt sind. Hier gilt: Die Auslegung der Satzung erfolgt nach objektiven Kriterien (§ 2 Rn 19), kann daher durch die schuldrechtliche Nebenvereinbarung nicht berührt werden227 (Trennungsprinzip, vgl bereits § 2 Rn 20). Aus diesem Grund ist auch die ausnahmsweise zugelassene Anfechtung widersprechender Beschlüsse für den Fall, dass alle Gesellschafter die Nebenvereinbarung abgeschlossen haben, problematisch228 (ausführlich § 47 Rn 24 und

220 BGHZ 123, 15, 20; BGH GmbHR 2010, 980; Noack NZG 2010, 1017, 1018; Ulmer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 687, 691 f. 221 Wicke DStR 2006, 1137, 1139. 222 BGH WM 1992, 99, 100; N/S/H/Servatius Rn 56; Grunewald FS Semler, 1993, S. 179, 185 (zu § 23 AGBG aF). 223 MünchKomm/Wicke Rn 136; Wälzholz GmbHR 2009, 1020, 1023. 224 Noack NZG 2013, 281, 282; N/S/H/Noack § 47 Rn 115. 225 BGH GmbHR 2013, 301 mit Anm Ulrich und mit Anm Seibt EWiR 2013, 131. 226 Generell kritisch zur BGH-Rspr: Noack NZG 2013, 281 ff; Cziupka/Kliebisch, BB 2013, 715 ff. 227 OLG Stuttgart BB 2001, 794, 797; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 122, 130; Ulmer FS Röhricht, 2005, S. 633, 644; abweichend Zöllner RWS-Forum 8 (1995), S. 89, 105 ff mwN; differenzierend Noack S. 156 ff. 228 So auch Scholz/Scheller Rn 161; Altmeppen Rn 47 ff, 50.

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Anh zu § 47 Rn 44). Wenn der BGH die Anfechtung umgekehrt ausschließt, sofern ein Beschluss sich zur Satzung in Widerspruch setzt, aber mit einer allseitigen Gesellschafterabrede übereinstimmt229, bedeutet dies gleichermaßen einen Verstoß gegen den Trennungsgrundsatz und ist daher abzulehnen230.

V. Schranken der Satzungsautonomie Literatur: Bayer Vertragsfreiheit im Gesellschaftsrecht und ihre Schranken, in Bayer/ Koch, Schranken der Vertragsfreiheit, 2007 S. 91; Cziupka Gestaltungsfreiheit, Satzungslücken und dispositive Satzungsunterstützung, GS Unberath, 2015, S. 51; Drygala Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes auch auf Gesellschaftsverträge – eine Nebenwirkung der Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen?, ZIP 1997, 968; Fleischer Gesetz und Vertrag als alternative Problemlösungsmodelle im Gesellschaftsrecht, ZHR 168, 673; Immenga Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970; Teichmann Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970; Reuter Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, 1973; Ulmer Begründung von Rechten für Dritte in der Satzung der GmbH?, FS Werner, 1984, S. 911; Ulmer Nochmals: Begründung von Rechten für Dritte in der Satzung einer GmbH?, FS Wiedemann, 2002, S. 1297; Westermann Kautelarjurisprudenz, Rechtsprechung und Gesetzgebung im Spannungsfeld zwischen Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht, AcP 175 (1975), 375; Wiedemann Die Legitimationswirkung von Willenserklärungen im Recht der Personengesellschaften, FS H. Westermann, 1974, S. 585.

1. Zwingende Regeln Grundsätzlich gilt im Recht der GmbH Satzungsautonomie (Rn 2). Zwingende 69 Regeln sind daher im GmbHG selten; sie betreffen vor allem das Kapital (§§ 30– 32, 34)231, das Gebot der Freiwilligkeit des Beitritts (§ 39 BGB) und das Verbot, einen Gesellschafter in der GmbH „einzumauern“. Weitere Schranken ergeben sich aus dem DrittelbG, dem MitbestG und dem PublG. Selbstverständliche Schranke ist § 138 BGB, hier insbesondere das Verbot völlig unangemessener Abfindung232 (dazu § 34 Rn 167 ff) und der Knebelung eines Gesellschafters; es gewinnt praktische Bedeutung bei Bildung einer GmbH zwischen Kreditgeber und Unternehmen in wirtschaftlichen Schwierigkeiten. 2. Sonstige generelle Schranken Sonstige Schranken bestehen grundsätzlich nicht. Auch nachteilige und belas- 70 tende Regeln sind im Regelfall verbindlich, wenn der Gesellschafter an ihrer 229 So BGH NJW 2010, 3718; zustimmend Noack NZG 2010, 1017. 230 Scholz/Scheller Rn 161; Altmeppen Rn 47 ff, 50; vgl weiter Lieder Schuldrechtliche Nebenabreden im Gesellschaftsrecht, 2012, S. 231, 258 ff. 231 Dazu RG JW 1928, 1533, 1564. 232 Dazu etwa BGH GmbHR 2012, 92; jüngst wieder BGH GmbHR 2014, 811 (keine Abfindung bei grober Pflichtwidrigkeit); zustimmend Seibt EWiR 2014, 509; Lettl WuB II C. § 34 GmbHG 1.14.

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§ 3 | Inhalt des Gesellschaftsvertrages Formulierung mitgewirkt hat oder in voller Kenntnis der Personen und Verhältnisse aus freiem Entschluss beigetreten ist. 71 Etwas anderes gilt dann, wenn die GmbH als Anlagegesellschaft ohne persönli-

che Beziehungen der Gesellschafter konzipiert und die Satzung ohne Einflussmöglichkeit der Gesellschafter vorformuliert ist; hier fehlt die Richtigkeitsgewähr aus privatautonomer Gestaltung. Der Gesellschaftsvertrag muss dann den Gesellschaftern Mindestinformations-, Kontroll-, Einfluss- und Lösungsrechte belassen; dabei kann die Orientierung am AktG erfolgen233. Insgesamt kommt es dabei weniger auf die Erscheinung als „Massenverträge“ als auf den Charakter eines rein anonymen und einflusslosen Beitritts an. Daher ist die Satzungsautonomie auch bei GmbH eingeschränkt, die zwar keine Anlagegesellschaften sind, denen aber Gesellschafter in typischerweise unfreier Motivations- und Machtlage beigetreten sind (Familiennachfolge). Vormünder, Pfleger und Vormundschaftsgericht haben daher auf Mindestrechten im Gesellschaftsvertrag auch dann zu bestehen, wenn die Mittel zum Beitritt schenkweise überlassen werden.

72 Verletzen Vorschriften des Gesellschaftsvertrages diese Regeln, so sind sie un-

wirksam; an ihre Stelle treten die Regeln des GmbHG, ersatzweise die des AktG, ansonsten angemessene Regeln.

73 Eine allgemeine Inhaltskontrolle kommt hingegen nicht in Betracht (zur Aus-

nahme für unechte Satzungsbestimmungen s. Rn 67). Die Annahme, die Richtlinie der EG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen234 gebiete in bestimmten Fällen die Anwendung auf Gesellschaftsverträge235, kann nicht überzeugen236.

3. Schranken in der Ausübung gesellschafterlicher Rechte 74 Im Übrigen bestehen keine Schranken der Gestaltung, wohl aber Schranken in

der Ausübung gesellschafterlicher Rechte aus § 242 BGB237 und den Regeln der gesellschafterlichen Treuepflicht (dazu § 14 Rn 29 ff). Da der Gestaltungsrahmen des Gesellschaftsvertrages sehr weit bleibt, kommt diesem Element besondere Bedeutung zu: Die einzelne Bestimmung kann durchaus zulässig sein, die Ausübung des entsprechenden Rechtes bzw ihre Verweigerung im konkreten Einzelfall (zB Auskunftsrecht, Gewinnthesaurierung, Ausschluss von Bezugsrechten) jedoch nicht (vgl hierzu im Rahmen der Abfindung bei Einziehung auch § 34 Rn 166 ff)238.

233 BGHZ 64, 238, 241 ff; vgl weiter BGHZ 104, 50 (zur KG); BGH ZIP 2001, 243, 244 (zur stillen Gesellschaft). 234 ABlEG Nr. L 95 v. 21.4.1993, S. 29; zuletzt geändert durch Art. 32 ÄndRL 2011/83/EU v. 25.10.2011, ABlEU Nr. L 304 v. 22.11.2011, S. 64. 235 So Heinrichs NJW 1996, 2190, 2192. 236 Zutreffend Drygala ZIP 1997, 968 ff. 237 Dazu Lutter JZ 1976, 225 ff; zustimmend MünchKomm/Wicke Rn 158. 238 Beispielhaft BGH GmbHR 2012, 92.

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4. Rechte Dritter Inwieweit Dritten in der Satzung der GmbH eigene Rechte ad personam ein- 75 geräumt werden können, ist höchst streitig239. Sowohl dogmatisch als auch in praktischer Hinsicht überzeugend erscheint die These von Ulmer240, wonach Drittbegünstigungen als echte Satzungsbestandteile nur zwischen den Gesellschaftern wirken und auch nur von ihnen durchgesetzt werden können, während unechte Satzungsbestandteile (dazu Rn 62) aufgrund ihrer lediglich schuldrechtlichen Wirkung grundsätzlich auch Ansprüche der Dritten begründen können241. Vgl zur Problematik auch § 45 Rn 9; § 46 Rn 1; zur Übertragung einzelner Teile der Mitgliedschaft auf Dritte vgl § 14 Rn 22 und § 47 Rn 4.

VI. Auslegung der Satzung Zur Auslegung der Satzung s. § 2 Rn 19.

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VII. Änderung der Satzung Zur Änderung der Satzung vor Eintragung der GmbH im Handelsregister s. § 2 77 Rn 48. Nach Eintragung der GmbH im Handelsregister regelt sich die Satzungsänderung nach §§ 53 ff (s. dort). Dabei können Sonderrechte einzelner Gesellschafter (Rn 38) nur mit deren Zustimmung verändert oder aufgehoben werden (§ 35 BGB, näher § 53 Rn 24). Für schuldrechtliche Nebenabreden (Rn 59 ff) gilt mangels abweichender Vereinbarung ebenfalls das Zustimmungsprinzip.

VIII. Vorratsgründung und Verwendung eines gebrauchten GmbHMantels (Wirtschaftliche Neugründung) Literatur: Adolff Die Haftung des Gesellschafters der eingetragenen GmbH bei wirtschaftlicher Neugründung, VGR Bd 17, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2011, 2012, S. 49; Altmeppen Zur Verwendung eines „alten“ GmbH-Mantels, DB 2003, 2050; Altmeppen Zur Mantelverwendung in der GmbH, NZG 2003, 145; Arens Fortsetzung einer GmbH nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Wege der wirtschaftlichen Neugründung, GmbHR 2017, 449; Bachmann Abschied von der „wirtschaftlichen Neugründung“?, NZG 2011, 441; Bachmann Die Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung und die Folgen ihrer Versäumung, NZG 2012, 579; Bärwaldt/Balda Praktische Hinweise für den Umgang mit Vor239 Dazu ausführlich Herfs Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 1994; Bürkle Rechte Dritter in der Satzung der GmbH, 1991; Chr. Weber Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000. 240 Aktuell H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 43 ff. 241 Ulmer FS Wiedemann, 2002, S. 1297 ff; vgl bereits Ulmer FS Werner, 1984, S. 911 ff; zustimmend N/S/H/Servatius Rn 26; MünchKomm/Wicke Rn 121 ff; B/S/Schäfer Rn 24; Altmeppen Rn 46.

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§ 3 | Inhalt des Gesellschaftsvertrages rats- und Mantelgeschäften, GmbHR 2004, 50; Bayer Neue und gebrauchte Mäntel, „gestreckte“ und „mutierte“ Gründungen – Die Rechtsfigur der „wirtschaftlichen Neugründung“ in der Rechtsprechung des BGH, FS Goette, 2011, S. 15; Berkefeld Ungelöste Probleme auf der Rechtsfolgenseite bei der „wirtschaftlichen Neugründung“ von Vorrats- und Mantelgesellschaften, GmbHR 2018, 337; Goette Haftungsfragen bei der Verwendung von Vorratsgesellschaften und „leeren“ GmbH-Mänteln, DStR 2004, 461; Habersack Wider das Dogma von der unbeschränkten Gesellschafterhaftung bei wirtschaftlicher Neugründung einer AG oder GmbH, AG 2010, 845; Heidinger Die wirtschaftliche Neugründung – Grenzen der analogen Anwendung des Gründungsrechts, ZGR 2005, 101; Heinze „Präventivkontrolle“ der Kapitalaufbringung bei der wirtschaftlichen Neugründung?, GmbHR 2011, 962; Hüffer Die Haftung bei wirtschaftlicher Neugründung unter Verstoß gegen die Offenlegungspflicht, NJW 2011, 1772; Hüffer Wirtschaftliche Neugründung und Haftung des Geschäftsführers, NZG 2011, 1257; Kleindiek Mantelverwendung und Mindestkapitalerfordernis, FS Priester, 2007, S. 369; Krafka Die wirtschaftliche Neugründung von Kapitalgesellschaften, ZGR 2003, 577; Kuszlik Die Haftung bei der „wirtschaftlichen Neugründung“ einer GmbH – Zugleich Besprechung der Entscheidung des BGH v. 6.3.2012 – II ZR 56/10, GmbHR 2017, 882; Lieder Zur Anwendbarkeit der Grundsätze der Mantelverwendung, NZG 2010, 410; Lieder Wirtschaftliche Neugründung: Grundsatzfragen und aktuelle Entwicklungen, DStR 2012, 137; Peetz Wirtschaftliche Neugründung einer GmbH und Haftung, GmbHR 2011, 178; Peters Der GmbH-Mantel als gesellschaftsrechtliches Problem, 1989; Priester Beginn der Rechtsperson – Vorräte und Mäntel, ZHR 168 (2004), 248; Priester Wirtschaftliche Neugründung in der Liquidation, GmbHR 2021, 1327; K. Schmidt Vorratsgründung, Mantelkauf und Mantelverwendung, NJW 2004, 1345; Theusinger/Andrä Die Aktivierung unternehmensloser Gesellschaften – Praktische Hinweise zur Verwendung von Vorrats- und Mantelgesellschaften, ZIP 2014, 1916; Ulrich Verwendung von gebrauchten Gesellschaftsmänteln: Die Behandlung von Altfällen, GmbHR 2005, 900; Wachter Wer trägt die Kosten der wirtschaftlichen Neugründung?, GmbHR 2016, 791; Werner Haftungsvermeidung bei Aktivierung einer Mantelgesellschaft, GmbHR 2010, 804; Winnen Die wirtschaftliche Neugründung von Kapitalgesellschaften RNotZ 2013, 389.

1. Vorratsgründung 78 a) Überblick: Die Gründung einer GmbH zur späteren eigenen Verwendung oder

zur Weiterveräußerung an einen Dritten „auf Vorrat“ (Vorratsgründung) ist in der Praxis weit verbreitet242: Während Konzerne Vorratsgesellschaften regelmäßig „in der Schublade“ haben, können andere Interessenten diese auch bei spezialisierten Anbietern (etwa bei DNotV-GmbH243, Foratis AG oder Vistra GmbH) erwerben.

79 Die Vorratsgründung ist grundsätzlich zulässig. Rspr und hL folgten insoweit

bereits in der Vergangenheit244 der Grundsatzentscheidung BGHZ 117, 323 zur AG245. Mit Urteil vom 9.12.2002 hat der BGH diese Rspr auch auf die GmbH erstreckt246. Erforderlich ist jedoch, dass der (vorläufige) Unternehmensgegen-

242 243 244 245 246

Zum Einsatz bei M&A-Transaktionen: Linke/Fröhlich GWR 2014, 277 ff. Dazu näher von der Aa, notar 2022, 295 ff. Nachweise in 16. Aufl Rn 7. BGHZ 117, 323 = GmbHR 1992, 451. BGHZ 153, 158 ff = GmbHR 2003, 227 ff mit Anm Peetz = LMK 2003, 65 f mit Anm Noack; zur Entwicklung Bayer FS Goette, 2011, S. 15, 16 ff.

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stand wahrheitsgemäß mit „Verwaltung eigenen Vermögens“ angegeben wird247 (offene Vorrats- oder Mantelgründung)248. Dagegen ist die verdeckte Vorrats- oder Mantelgründung – dh die Angabe ei- 80 nes fiktiven Unternehmensgegenstandes, der in absehbarer Zeit gar nicht verwirklicht werden soll – unzulässig und führt gemäß § 117 BGB249 zur Nichtigkeit der Satzung, so dass die GmbH nicht eingetragen werden darf250 (dazu Rn 20). Wurde die verdeckt gegründete Vorratsgesellschaft dennoch eingetragen, so kommt bei der AG nach hM eine Klage auf Nichtigerklärung gemäß § 275 AktG in Betracht, sofern der Mangel nicht gemäß § 276 AktG geheilt wird251; vergleichbar ist die Rechtslage bei der GmbH252. Gleichgestellt wird im Schrifttum die Konstellation, dass die Gründer jedenfalls auf absehbare Zeit nicht ernstlich die Absicht haben, den von ihnen angegebenen Unternehmensgegenstand zu verfolgen253. Noch wenig diskutiert wurde bislang die Konstellation, dass eine Gesellschaft 81 zunächst als aktiv tätiges Unternehmen konzipiert und eingetragen wurde, deshalb auch nicht offen als Vorratsgesellschaft ausgewiesen wurde, nach erfolgter Gründung und Eintragung dann jedoch wegen (zumindest zeitweiliger) Aufgabe dieser Absicht nicht (zeitnah) unternehmerisch tätig wurde, vielmehr eine unternehmerische Tätigkeit – sei es die ursprünglich geplante oder auch eine ganz andere – erst längere Zeit später aufgenommen hat. Hier hätte im Zeitpunkt der Aufgabe der Absicht zur unternehmerischen Tätigkeit der Unternehmensgegenstand verändert und die Gesellschaft als offene Vorratsgesellschaft deklariert werden müssen (Rn 79). So aber ist im Wege der „Mutation“254 jetzt verdeckt eine Vorratsgesellschaft entstanden; der Vorgang wird als nachträglich verdeckte Vorratsgründung bezeichnet255. Wird nun diese verdeckte Vorratsgesellschaft erstmals mit einem aktiven Geschäftsbetrieb ausgestattet, dann besteht – dogmatisch wie wertungsmäßig – kein Unterschied zur Aktivierung einer offenen Vorratsgesellschaft; es gelten die Ausführungen zu Rn 83 ff256. 247 Altmeppen Rn 56; Scholz/Scheller Rn 37; B/S/Schäfer Rn 18; für die AG auch K. Schmidt/Lutter/Seibt § 23 AktG Rn 40 aE. 248 So bereits Priester DB 1983, 2291, 2298. 249 Richtig KG JFG 1, 200; N/S/H/Servatius Rn 11a; Altmeppen Rn 57. 250 Bayer FS Goette, 2011, S. 15, 17; Scholz/Scheller Rn 40; für AG auch Koch § 23 AktG Rn 25; Großkomm/Röhricht/Schall § 23 AktG Rn 356. 251 K. Schmidt/Lutter/Seibt § 23 AktG Rn 40; Großkomm/Röhricht 4. Aufl, § 23 AktG Rn 127 mwN; aA Koch § 275 AktG Rn 17 mwN; nunmehr auch Großkomm/Röhricht/Schall § 23 AktG Rn 359 mwN. 252 BayObLG GmbHR 2000, 872, 873 f; Altmeppen Rn 57; einschränkend Scholz/Scheller Rn 40. 253 MünchKomm/Wicke Rn 29; für die AG: K. Schmidt/Lutter/Seibt § 23 AktG Rn 40. 254 Begriff nach Goette DStR 2010, 764 f; vgl auch DNotI-Report 2011, 1, 3 f. 255 Ausführlich Bayer FS Goette, 2011, S. 15, 17 f, 24 ff; vgl auch Adolff VGR Bd 17 (2012), S. 49, 63 ff; zustimmend Altmeppen Rn 58 aE; Scholz/Scheller Rn 39. 256 Hierzu und zur Präzisierung des Tatbestands näher Bayer FS Goette, 2011, S. 15, 24 ff.

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§ 3 | Inhalt des Gesellschaftsvertrages 82 Der Zweck der (offenen) Vorratsgründung ist darin zu sehen, dass dem späteren

Verwender bei Bedarf sofort eine eingetragene Kapitalgesellschaft zur Verfügung steht und er bei Geschäftsaufnahme nicht Gefahr läuft, persönlich aus der Vorbelastungshaftung (dazu § 11 Rn 41 ff) bzw im Zeitraum zwischen Errichtung und Eintragung der GmbH aus der Verlustdeckungshaftung (dazu § 11 Rn 18 ff) bzw aus der Handelndenhaftung des § 11 Abs. 2 (dazu § 11 Rn 28 ff) in Anspruch genommen zu werden257. Die Vorrats-GmbH betreibt kein Gewerbe, ist daher auch nicht zur Entrichtung von IHK-Beiträgen verpflichtet258. Allein das schlichte Bereithalten einer Vorratsgesellschaft erfüllt nicht die Voraussetzungen für die Anordnung eines dinglichen Arrests wegen einer drohenden Kartellbuße259.

83 b) Die Rechtsfigur der „wirtschaftlichen Neugründung“: Den früher gegen die

Zulässigkeit der (offenen) Vorratsgründung geltend gemachten Bedenken260 – nämlich Umgehung der Gläubigerschutzvorschriften261 – trägt die neue BGHRspr dadurch Rechnung, dass im Falle der Verwendung des Vorratsmantels die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden sind262. Dieses Ergebnis wird damit gerechtfertigt, dass der (spätere) Einsatz der Vorratsgesellschaft einer wirtschaftlichen Neugründung der GmbH gleichkomme: Erstmals werde die GmbH mit einem Unternehmen ausgestattet und erstmals werde der Geschäftsbetrieb regulär aufgenommen (der Vorratsmantel wird „aktiviert“).

84 Mit seiner Entscheidung vom 18.1.2010263 hat der BGH den Tatbestand präzi-

siert und klargestellt, dass keine Vorratsgründung vorliegt, wenn die Gründer „die Absicht haben, einen dem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand entsprechenden Geschäftsbetrieb innerhalb eines absehbaren Zeitraums zu verwirklichen, wobei die üblichen Anlauf- und Vorlaufzeiten außer Betracht zu bleiben haben“264 (hier: ca 8 Monate). Und im Rahmen einer weiteren Entscheidung vom 12.7.2011265 hat der BGH zutreffend ausgeführt, dass im Falle einer Änderung des Unternehmensgegenstandes und weiterer Satzungsänderungen noch 257 258 259 260 261 262 263 264 265

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Ausführlich H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 136 ff. VG Mainz NotBZ 2004, 78, 79. BGH WuW/E DE-R 4320-4322. Noch für Unzulässigkeit der Vorratsgründung: KG JFG 1, 200, 201 f; KG JFG 3, 193, 195; KG JFG 10, 152 (alle zur AG); OLG Köln GmbHR 1988, 25 (GmbH). Zusammenfassender Überblick bei Bayer FS Goette, 2011, S. 15, 16 mwN. BGHZ 153, 158, 160 = GmbHR 2003, 227, 228 im Anschluss an BGHZ 117, 323, 333 = GmbHR 1992, 451, 455; bestätigt durch BGHZ 155, 318, 321 = GmbHR 2003, 1125, 1126. BGH DStR 2010, 763 mit Anm Goette = GmbHR 2010, 474. BGH GmbHR 2010, 474 im Anschluss an BGHZ 117, 323 = GmbHR 1992, 451; vgl auch Bayer FS Goette, 2011, S. 15, 23 ff; Lieder NZG 2010, 410 ff. BGH GmbHR 2011, 1032, 1033; dazu Bayer GmbHR 2011, 1034 ff; Hüffer NZG 2011, 1257 ff.

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vor erfolgter Eintragung auch dann keine wirtschaftliche Neugründung vorliegt, wenn die Änderungen aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht im Handelsregister eingetragen werden266. Mit anderen Worten: Eine wirtschaftliche Neugründung durch Aktivierung der Vorrats-GmbH kommt erst nach Eintragung der Vorrats-GmbH im Handelsregister in Betracht, hingegen nicht, wenn im Stadium der Vor-GmbH (dazu § 11 Rn 5 ff) Veränderungen vorgenommen werden. Denn die Gründungsvorschriften, speziell im Hinblick auf die Kapitalausstattung, wurden hier nicht verletzt267. Zur Problematik der Abweichung vom satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand: Bayer GmbHR 2011, 1034, 1035 sowie § 75 Rn 3 mwN. Das Schrifttum und die Instanzgerichte sind dem BGH mehrheitlich268 – und zu 85 Recht – gefolgt269. Überholt sind heute alle abweichenden Auffassungen, die von der Anwendung des Gründungsrechts generell absehen wollen270 oder jedenfalls eine Prüfung durch den Registerrichter für nicht erforderlich halten271. Die teilweise aus der Praxis geübte Kritik272 ist unbegründet. Insbesondere lassen sich Vorratsgesellschaften nach wie vor ohne persönliches Haftungsrisiko errichten, wenn nur das bei Errichtung der Vorrats-GmbH vorhandene Stammkapital nicht angegriffen wurde oder im Falle einer zeitnahen Rückzahlung der Bareinlage (was grundsätzlich zur Nichterfüllung der Einlageschuld führt: ausführlich § 19 Rn 12 ff) diese nochmals in voller Höhe in die GmbH eingelegt wird273 (zur Erfüllung durch nochmalige Barleistung: § 19 Rn 126), wobei allerdings die Privilegierungen gemäß § 19 Abs. 5 (Hin- und Herzahlen, dazu § 19 Rn 101 ff) und gemäß § 19 Abs. 4 (verdeckte Sacheinlage, dazu § 19 Rn 54 ff) entsprechend anzuwenden sind274, nicht hingegen die allgemeinen Sachgründungsvorschriften (Sachgründungsbericht usw)275. Aufzufüllen sind darüber hinaus uU zur Vermeidung der Vorbelastungshaftung von der Vorrats-GmbH getätigte Geschäftsführungs- und Beratungskosten. Allein die – ursprünglichen – Gründungskosten 266 BGH GmbHR 2011, 1032 Rn 7 ff. 267 Zustimmend daher Bayer GmbHR 2011, 1034, 1035; Hüffer NZG 2011, 1257, 1258; Lieder DStR 2012, 137, 138 f. 268 Altmeppen NZG 2003, 145, 146; Heidenhain NZG 2003, 1051, 1054; H/C/L/Ulmer/ Löbbe Rn 147 ff; N/S/H/Servatius Rn 11a; ThürOLG GmbHR 2004, 1468, 1469; ablehnend etwa Kallmeyer GmbHR 2003, 322 ff; Schaub NJW 2003, 2125 ff. 269 Überblick bei Bayer FS Goette, 2011, S. 15, 16 ff. 270 So noch BayObLG GmbHR 1999, 607, 609; OLG Frankfurt GmbHR 1992, 456; Banerjea GmbHR 1998, 814, 815 ff; Bärwaldt/Schabacker GmbHR 1998, 1005, 1006; Stein FS Lutter, 2000, S. 749, 750 ff. 271 So noch Werner NZG 1999, 146, 147 f; Meller-Hannich ZIP 2000, 345, 348 f. 272 Vgl Schaub NJW 2003, 2125, 2126 ff; Thaeter/Meyer DB 2003, 539, 541; Kallmeyer GmbHR 2003, 322 ff. 273 Ausführlich hierzu Bayer GmbHR 2004, 445, 452. 274 Richtig B/S/Schäfer Rn 19; MünchKomm/Wicke Rn 35; ausführlich Göhmann RNotZ 2011, 290 ff; speziell im Zusammenhang mit dem Cash pool auch Müller/Federmann BB 2009, 1375, 1379. 275 So auch Heinze GmbHR 2011, 962, 967 f.

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§ 3 | Inhalt des Gesellschaftsvertrages dürfen bei satzungsmäßiger Festlegung (Rn 52) aus dem Stammkapital gedeckt werden, nicht dagegen die – zusätzlichen – Kosten der erneuten Anmeldung und Eintragung276. Anders wird zu entscheiden sein, wenn „Aktivierungskosten“ erstmalig bei der wirtschaftlichen Neugründung in Ansatz gebracht werden277. 86 c) Einzelheiten278: Konkret bedeutet die BGH-Rspr: Im Falle der Verwendung

des Vorratsmantels haben die Geschäftsführer – und zwar alle (vgl § 78)279 – nicht nur gemäß § 54 die zwingend notwendige eintragungspflichtige Änderung des Unternehmensgegenstandes sowie regelmäßig auch die Neufassung der Firma, den neuen Geschäftssitz sowie die neuen Mitglieder des Vertretungsorgans beim Registerrichter anzumelden (dazu § 54 Rn 2 ff), sondern zugleich gemäß § 8 Abs. 2 zu versichern, dass die in § 7 Abs. 2, 3 bezeichneten Leistungen im Anmeldezeitpunkt erbracht sind und sich – weiterhin oder jedenfalls wieder – in ihrer freien Verfügung befinden280. Allein hierzu – und nicht rückbezogen auf den Zeitpunkt der Vorratsgründung – können die aktuellen Geschäftsführer Angaben machen281. Bezugsgröße ist – wie der BGH in seiner nachfolgenden Grundsatzentscheidung zum Erwerb eines gebrauchten Mantels klargestellt hat (Rn 98) – nicht das Mindeststammkapital, sondern die satzungsmäßig vereinbarte Stammkapitalziffer282; diese muss im Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung wertmäßig gedeckt sein283, weshalb bei ursprünglicher Vereinbarung einer Sacheinlage der Sacheinlagegegenstand nicht mehr zwingend vorhanden sein muss. Zumindest ein Viertel hiervon – mindestens aber 12.500 Euro – müssen sich zur freien Verfügung der Geschäftsführer befinden284.

276 So im Anschluss an 16. Aufl auch ThürOLG GmbHR 2004, 1468, 1472; Wälzholz NZG 2005, 203, 205; Winnen RNotZ 2013, 389, 405; Apfelbaum notar 2011, 279, 281 f; Gerber GmbHR 2010, 590, 591; Altmeppen Rn 74; abweichend wohl Schaub NJW 2003, 2125, 2130; Bärwaldt/Balda GmbHR 2004, 50, 52; neuerdings auch Wachter GmbHR 2016, 791, 796 f. 277 So auch Theusinger/Andrä ZIP 2014, 1916, 1919 im Anschluss an OLG Stuttgart GmbHR 2012, 1301 mit Anm Oppenländer; zustimmend Altmeppen Rn 74; MünchKomm/Wicke Rn 38. 278 Dazu aus der Praxis auch Theusinger/Andrä ZIP 2014, 1916 ff. 279 Richtig Krafka ZGR 2003, 577, 585; Altmeppen NZG 2003, 145, 146; H/C/L/Ulmer/ Löbbe Rn 153. 280 BGH GmbHR 2011, 1032, 1033 mit zustimmender Anm Bayer; OLG Hamburg GmbHR 2005, 164, 166 mit Anm Bayer EWiR 2005, 117 f; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 153; Hüffer NZG 2011, 1257, 1258; Lieder DStR 2012, 137, 139; Göhmann RNotZ 2011, 290, 294 f. 281 So auch H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 153; B/S/Schäfer Rn 19. 282 Ebenso bereits Ihrig BB 1988, 1197, 1202; Peters GmbH-Mantel, S. 71 ff; vgl weiter Goette DStR 2004, 461 464; aA noch OLG Schleswig GmbHR 2002, 1135, 1136; kritisch Heidinger ZGR 2005, 101, 132; Wicke NZG 2005, 409, 411 f. 283 ThürOLG GmbHR 2004, 1468, 1470; zustimmend Wälzholz NZG 2005, 203, 204, 205; vgl weiter Altmeppen Rn 65. 284 BGHZ 155, 318 Rn 13 = GmbHR 2003, 1125, 1126; OLG Nürnberg GmbHR 2011, 582 (LS 6).

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Eine Fortsetzung der Gesellschaft durch schlichten Fortsetzungsbeschluss (und 87 dessen Eintragung) ohne die bei einer wirtschaftlichen Neugründung erforderliche Registerkontrolle nach §§ 7, 8 ist selbst dann nicht zulässig, wenn die Gesellschaft bereits nach § 60 Abs. 1 Nr. 7 als vermögenslos gelöscht ist; dies gilt nicht nur dann, wenn die gelöschte Gesellschaft tatsächlich vermögenslos ist, sondern auch im Fall der gelöschten, tatsächlich aber nicht vermögenslosen Gesellschaft285.

d) Prüfung durch den Registerrichter erfolgt analog § 9c286 und ist ebenso pro- 88 blemlos durchzuführen wie bei der Anmeldung einer regulären Gründung. Die gegenteilige These des BayObLG287 hat der BGH zu Recht zurückgewiesen288. Unterbleibt die Offenlegung, so hat der Registerrichter die Eintragung der angemeldeten Tatsachen abzulehnen289. e) Haftung: Für unrichtige Erklärungen haften die Geschäftsführer zivilrecht- 89 lich gemäß § 9a (dazu § 9a Rn 2 ff)290; dies gilt insbesondere auch dann, wenn bei der Anmeldung die Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung völlig unterbleibt291. Darüber hinaus kommt auch die Handelndenhaftung gemäß § 11 Abs. 2 in Betracht292, allerdings – dem Auffangcharakter der Handelndenhaftung entsprechend (vgl § 11 Rn 28) – nur dann, wenn sie ihre Vertretungsmacht überschritten haben293, insbesondere im Falle, dass die Gesellschafter der wirtschaftlichen Neugründung nicht zugestimmt haben294, so dass für diese eine Vorbelastungshaftung ausscheidet (näher § 11 Rn 42). Die Handelndenhaftung 285 286 287 288 289 290

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293 294

Vgl OLG Celle GmbHR 2008, 211 f. OLG Nürnberg GmbHR 2011, 582 (LS 5). BayObLG GmbHR 1999, 607, 608 f. Zustimmend auch Schaub NJW 2003, 2125, 2127; Krafka ZGR 2003, 577, 584. Wie hier N/S/H/Servatius Rn 13b; MünchKomm/Wicke Rn 36; Ulmer ZIP 2012, 1265, 1272; Altmeppen Rn 66; aA Winnen RNotZ 2013, 389, 403; Linke/Fröhlich GWR 2014, 277, 279. BGH GmbHR 2011, 1032 Rn 15 mit zustimmender Anm Bayer und Wachter BB 2011, 2444 ff sowie Anm Nolting EWiR 2011, 639; vgl weiter ThürOLG GmbHR 2004, 1468, 1470; Hüffer NZG 2011, 1257, 1260; Krafka ZGR 2003, 577, 584; Lieder DStR 2012, 137, 141; Altmeppen Rn 67. Anders Kuszlik GmbHR 2012, 887. Ablehnend H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 168; ebenso OLG Stuttgart GmbHR 1999, 610; KG NZG 1998, 731; vgl weiter Kuszlik GmbHR 2012, 882, 886 sowie für die AG auch Koch § 23 AktG Rn 27c; wie hier aber N/S/H/Servatius Rn 13d; MünchKomm/Wicke Rn 39; Altmeppen Rn 73; Henssler/Strohn/Schäfer § 3 GmbHG Rn 18; Lieder DStR 2012, 137, 141; für AG auch K. Schmidt/Lutter/Seibt § 23 AktG Rn 45; MünchKomm/Pentz § 23 AktG Rn 112. Dazu bereits (zur Vor-AG) BGH GmbHR 2004, 1151 mit zustimmender Anm Bergmann; ebenfalls zustimmend Bayer LMK 2004, 209 f. So BGH GmbHR 2011, 1032 Rn 11 ff mit zustimmender Anm Bayer und Wachter BB 2011, 2444 ff sowie Anm Nolting EWiR 2011, 639; vgl weiter Hüffer NZG 2011, 1257, 1258 f; Lieder DStR 2012, 137, 141; vgl obiter auch schon BGHZ 155, 318, 327 = GmbHR 2003, 1125, 1127 mit Anm Kesseler ZIP 2003, 1790, 1792 f; ebenso ThürOLG GmbHR 2004, 1468, 1470.

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§ 3 | Inhalt des Gesellschaftsvertrages endet stets im Zeitpunkt der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht295 (s. auch § 11 Rn 36). 90 Die Gesellschafter schulden nicht die ausstehenden Stammeinlagen, sondern haf-

ten nach Maßgabe einer modifizierten Unterbilanzhaftung, wobei nach der Grundsatzentscheidung des BGH vom 6.3.2012296 ausschließlich auf den Zeitpunkt abzustellen ist, in dem durch die Anmeldung von Satzungsänderungen oder durch die Aufnahme der (neuen) wirtschaftlichen Tätigkeit die wirtschaftliche Neugründung erstmals nach außen in Erscheinung tritt297. Entgegen der früher hM298 endet die Unterbilanzhaftung also nicht erst mit dem Zeitpunkt der (späteren) Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung.299 Vielmehr weicht der BGH hier ganz bewusst von den Prinzipien der allgemeinen Vorbelastungshaftung (ausführlich § 11 Rn 41 ff) ab300. Dies bedeutet: Auszugleichen sind zum Stichtag alle Differenzen zum satzungsmäßigen Stammkapital (Rn 86), wobei allerdings zu berücksichtigen ist, dass Verminderungen des Stammkapitals im Zeitraum zwischen Abgabe der Anmeldung und Eintragung der Änderung des Unternehmensgegenstandes – anders als bei der Neugründung (dazu § 11 Rn 41 ff) – keine Rolle spielen301. Diese Haftung trifft auch den Anteilserwerber (vgl § 16 Abs. 2)302.

91 Kritik: Die nach der neuen BGH-Konzeption auch im Falle der unterlassenen

Offenlegung eingreifende Differenzhaftung (verbunden mit einer Beweislastumkehr für die Vermögensdeckung)303 wird der Rechtsfigur der wirtschaftlichen Neugründung nicht gerecht304 und ist de lege lata auch dogmatisch widersprüchlich305. Denn für die Neugründer geht jeglicher Anreiz verloren, die neue wirtschaftliche Tätigkeit offenzulegen: Besteht nämlich eine Unterdeckung, so wird zu diesem Zeitpunkt die Unterbilanzhaftung festgestellt und das Register-

295 So auch Hüffer NZG 2011, 1257, 1259; Nolting EWiR 2011, 639 f; Wachter BB 2011, 2444, 2445. 296 BGH GmbHR 2012, 630 mit Anm Giedinghagen/Rulf; dazu (kritisch) Bayer EWiR 2012, 347. Ausführlich Kuszlik GmbHR 2012, 882 ff. 297 BGH GmbHR 2012, 630 (LS 1). 298 So ThürOLG GmbHR 2004, 1468, 1470; OLG München GmbHR 2010, 425; Hüffer NJW 2011, 1772, 1773; Lieder DStR 2012, 137, 140; ausführlich Bayer FS Goette, 2011, S. 15, 20 ff mzwN. 299 Zustimmend H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 160 ff. 300 BGH GmbHR 2012, 630 Rn 20 ff, 23. 301 BGHZ 155, 318, 327 = GmbHR 2003, 1125, 1127; Bayer GmbHR 2011, 1034, 1035; Scholz/Scheller 13. Aufl. 2022, Rn 199. 302 BGH GmbHR 2012, 630 (LS 3); Hermanns ZNotP 2010, 242, 245; Herresthal/Servatius ZIP 2012, 197, 203; aA Wahl/Schult NZG 2010, 611, 612. 303 So BGH GmbHR 2012, 630 Rn 20 ff, 23; 41 f; ebenso bereits KG GmbHR 2010, 476, 477; vgl auch Adolff VGR Bd 17 (2012), S. 49, 87 f; Habersack AG 2010, 845, 849 f; sowie auch DNotI-Report 2011, 1, 5. 304 So auch Bachmann NZG 2012, 579 ff. 305 Dagegen dezidiert bereits Bachmann NZG 2011, 441 ff; Hüffer NJW 2011, 1772, 1773; Krolop ZIP 2011, 305, 306; Lieder DStR 2012, 137, 138; vgl ausführlich auch Bayer FS Goette, 2011, S. 15, 22.

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gericht wird die regelmäßig zusätzlich erforderlichen Registereintragungen ablehnen. Daher wird in dieser Situation jeder rational handelnde Neugründer die Offenlegung unterlassen und hoffen, dass die gesetzeswidrig vorgenommene – weil nicht offengelegte und ohne Stammkapitaldeckung erfolgte – wirtschaftliche Neugründung nicht aufgedeckt wird, jedenfalls nicht innerhalb der Verjährungsfrist. Falls dies aber doch geschieht, sind die Neugründer nicht schlechter gestellt als die rechtmäßig Handelnden: sie haften in Höhe der (damals) bestehenden Unterbilanz. Ein konsequentes Haftungsmodell kommt somit gar nicht umhin, eine zeitlich unbefristete Unterbilanzhaftung anzunehmen, die erst im Zeitpunkt der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung endet (so zu Recht daher die bislang hM, die auch so in BGHZ 155, 318306 angelegt war). Genau diese Rechtsfolge entspricht auch der parallelen Haftung im Falle der re- 92 gulären GmbH-Gründung (ausführlich § 11 Rn 18 mwN). Warum der BGH meint, dieses Haftungsmodell lasse „sich nicht uneingeschränkt auf die Situation der wirtschaftlichen Neugründung übertragen“307, ist nicht nachvollziehbar. Die von ihm herangezogene Lit und Rspr stützt de lege lata hier seine Position nicht, sondern lehnt die Rechtsfigur der wirtschaftlichen Neugründung im Falle der Aktivierung eines gebrauchten Mantels vielmehr ganz überwiegend generell ab308 oder führt Billigkeitsaspekte ins Feld309, die dogmatisch fragwürdig sind. Auch die Parallele zur Neuregelung der verdeckten Scheinlage durch das MoMiG310 überzeugt nicht, da durch § 19 Abs. 4 zwar die Gesellschafter gegenüber der früheren Rechtslage entlastet werden, die Geschäftsführer bei Nichtaufdeckung der verdeckten Sacheinlage im Rahmen der Anmeldung aber pflichtwidrig handeln und auch strafrechtlich sanktioniert werden können (ausführlich § 19 Rn 85). Dies erkennt auch der II. Zivilsenat, lässt diesen Einwand der fehlenden Präventions- und Steuerungswirkung im Ergebnis aber im Raum stehen311. Denn dass Gläubiger bei einer Unterlassung gesetzlicher Offenlegung besser stehen als im Falle ordnungsgemäßen Handelns (so das Argument des BGH in Rn 27) ist auch in anderen Konstellationen der Fall (und zwar speziell im Fall der Unterlassung der Offenlegung nach § 19 Abs. 5 Satz 2 jedenfalls nach der Rspr des II. Zivilsenats, dazu ausführlich § 19 Rn 122).

Einmal mehr zeigt sich hier das Dilemma der durch das MoMiG massiv auf- 93 geweichten Kapitalschutzregelungen (ausführlich bei § 19 Rn 56). Allerdings ist die BGH-Entscheidung unter Billigkeitsgesichtspunkten nachvollziehbar312. Ein an dogmatischer Konsistenz und rechtspolitischer Überzeugungskraft interes306 BGHZ 155, 318 = GmbHR 2003, 1125. 307 BGH GmbHR 2012, 630 Rn 16 ff. 308 So etwa Altmeppen DB 2003, 2050 ff; K. Schmidt ZIP 2010, 857 ff; Priester ZHR 168 (2004), 248 ff. 309 So insbesondere KG GmbHR 2010, 476, 477. 310 So etwa Habersack AG 2010, 845, 847. 311 BGH BGHZ 192, 341 = GmbHR 2012, 630 Rn 27. 312 Anschaulich auch Hermanns FS Brambring, 2011, S. 161, 168 f; vgl auch Herresthal/ Servatius ZIP 2012, 197, 202 ff; zustimmend auch Horn DB 2012, 1255, 1257 f.

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§ 3 | Inhalt des Gesellschaftsvertrages sierter Gesetzgeber sollte indes de lege ferenda das gesamte Kapitalschutz- und Haftungssystem in der GmbH grundlegend überdenken und im Sinne der mit dem MoMiG begonnenen Deregulierung fortentwickeln („MoMiG II“)313. 94 Fraglich ist nach der Entscheidung des BGH vom 6.3.2012314, ob die bislang hM,

wonach auch die 10-jährige Verjährungsfrist des § 9 Abs. 2 erst ab der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung zu laufen beginnt315, noch aufrecht zu erhalten ist316.

95 Anwendbar sind im Hinblick auf die Unterbilanzhaftung des Gesellschafters

auch die Vorschriften der § 16 Abs. 2, §§ 19, 20 und 24317 (vgl bereits Rn 89).

96 Strafrechtlich sanktioniert (vgl § 82 Abs. 1 Nr. 1) ist die Versicherung des Ge-

schäftsführers gemäß § 8 Abs. 2 – anders als bei der regulären Gründung (vgl § 8 Rn 27) – aufgrund des strafrechtlichen Analogieverbotes nach Art. 103 Abs. 2 GG aber nicht318. Zur Umsatzsteuervoranmeldung im Zeitpunkt der Aktivierung der Vorrats-GmbH: BMF v. 24.4.2015, BStBl I 456 = GmbHR 2015, 672.

97 Die Haftung der Gesellschafter der Vorrats-GmbH für die ordnungsgemäße

Kapitalaufbringung in der Vorrats-GmbH bleibt unberührt, dh sie besteht neben der Haftung aus der Aktivierung des neuen GmbH-Mantels319. 2. Aktivierung eines gebrauchten GmbH-Mantels

98 a) Überblick: Wird ein gebrauchter GmbH-Mantel erworben, so stellt sich aus

der Sicht des Gläubigerschutzes die Umgehung der Gründungsvorschriften in verschärfter Form, da im Unterschied zum Erwerb einer Vorrats-GmbH der gebrauchte Mantel idR vermögenslos (häufig gar überschuldet) ist.320 Auch diese Konstellation wertet der BGH – im Anschluss an eine Vorlage des OLG Brandenburg321 und in Übereinstimmung mit der (damals wie heute) hL322, aber ent-

313 Hierzu ausführlich Bayer GmbHR 2010, 1289, 1295 ff mwN; vgl bereits Bayer ZGR 2007, 220, 232 ff, 240; Gutachten 67. DJT, 2008, E 118 ff, 128 mwN; vgl weiter Bayer VGR Bd 18 (2013), S. 25, 47 ff; Bachmann NZG 2012, 579, 581 mwN. 314 BGH GmbHR 2012, 630 mit kritischer Anm Bayer EWiR 2012, 347. 315 So ThürOLG WM 2007, 77, 80; OLG Schleswig ZIP 2007, 279, 281; OLG Köln GmbHR 2008, 704 (gebrauchter Mantel); MünchKomm/Wicke Rn 38 aE. 316 Daher für Verjährung analog § 19 Abs. 6: H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 167. 317 BGH GmbHR 2012, 630 (LS 3); vgl bereits OLG Düsseldorf GmbHR 2003, 1062; OLG Frankfurt GmbHR 1999, 32, 33; OLG Hamburg GmbHR 2005, 164, 166; OLG Celle GmbHR 2005, 1496; zweifelnd OLG Schleswig ZIP 2007, 279, 281 (für § 16 Abs. 3 aF). 318 BGHZ 192, 341 Rn 27 mwN = GmbHR 2012, 630 mit Anm Giedinghagen/Rulf und Anm Bayer EWiR 2012, 347 319 Zutreffend OLG Hamburg GmbHR 2005, 164, 166; OLG Oldenburg GmbHR 2007, 1043, 1044. 320 Ausführlich auch Scholz/Scheller Rn 182 ff. 321 OLG Brandenburg GmbHR 2002, 851 ff; ebenso bereits OLG Frankfurt GmbHR 1999, 32, 33; OLG Stuttgart GmbHR 1999, 610, 611. 322 Ausführlich zur Entwicklung H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 143 ff mwN.

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gegen dem BayObLG323 und dem OLG Frankfurt324 – zu Recht als „wirtschaftliche Neugründung“ und kommt daher auch hier zur analogen Anwendung der Gründungsvorschriften325. Entgegen der früher hM statuiert der BGH allerdings ein wesentlich strengeres Pflichten- und Haftungssystem:

b) Tatbestand: So ist zunächst Vermögenslosigkeit der GmbH nicht tatbestandli- 99 che Voraussetzung für eine wirtschaftliche Neugründung326. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob noch aktiv ein Unternehmen betrieben wird oder ob die unternehmerische Tätigkeit eingestellt wurde. Nur wenn ein unternehmensloser („leerer“) GmbH-Mantel wiederbelebt wird, besteht die Pflicht zur Offenlegung, und auch nur in diesem Fall kommen die Gründungsvorschriften analog zur Anwendung327. Für eine wirtschaftliche Neugründung spricht insbesondere, dass die Gesellschaft bei der Veräußerung der Geschäftsanteile nicht mehr werbend tätig ist328. Von indizieller Bedeutung sind ferner die Änderung von Firma, Sitz und Unternehmensgegenstand, insbesondere in Verbindung mit einem Gesellschafter- und Geschäftsführerwechsel329; doch kommt eine wirtschaftliche Neugründung auch in Betracht, wenn hier keine Änderungen erfolgen330. In seiner Entscheidung vom 18.1.2010 präzisiert der BGH: Eine wirtschaftliche Neugründung durch Verwendung eines gebrauchten Mantels liegt vor, „wenn die Gesellschaft eine ‚leere Hülse‘ ist, also kein aktives Unternehmen betreibt, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebs – sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebiets – in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpfen kann“331. Noch nicht sicher geklärt ist332, ob der Geschäftsbetrieb einer zunächst aktiven GmbH für einen längeren Zeitraum eingestellt sein muss oder ob es ausreicht, wenn bereits für einen kurzen Zeitraum der Betrieb stillgelegt wurde und somit eine „leere Hülse“333 vorliegt334. Die Grundsätze über die wirtschaftliche Neugründung finden auch in der Liqui323 BayObLG GmbHR 1999, 607, 608. 324 OLG Frankfurt GmbHR 1992, 456. 325 BGHZ 155, 318, 322 = GmbHR 2003, 1125, 1126; zustimmend ThürOLG GmbHR 2004, 1468, 1469 f; OLG Celle GmbHR 2005, 1496, 1497; grundsätzlich auch H/C/L/Ulmer/ Löbbe Rn 147 ff; Scholz/Scheller Rn 189 ff; vgl auch Bayer FS Goette, 2011, S. 15, 19 f. 326 Abweichend noch OLG Düsseldorf ZIP 2003, 1501, 1502 = GmbHR 2003, 1062; OLG Stuttgart GmbHR 1999, 610, 611. 327 BGHZ 155, 318, 323 f = GmbHR 2003, 1125, 1126; vgl weiter Lieder DStR 2012, 137, 138; Bayer FS Goette, 2011, S. 15, 23; Adolff VGR Bd 17 (2012), S. 49, 76; Scholz/Scheller Rn 184. 328 OLG Celle GmbHR 2005, 1496, 1497. 329 BGHZ 155, 318, 322, 325 = GmbHR 2003, 1125, 1127; OLG Schleswig ZIP 2007, 822, 823; OLG Celle GmbHR 2005, 1496, 1497; für die AG auch K. Schmidt/Lutter/Seibt § 23 AktG Rn 42. 330 Vgl den Sachverhalt bei ThürOLG GmbHR 2004, 1468, 1469. 331 BGH GmbHR 2010, 474 im Anschluss an BGHZ 155, 318 = GmbHR 2003, 1125. 332 Dazu Bayer FS Goette, 2011, S. 17, 25. 333 Zum Begriff bereits KG JW 1924, 1535, 1537. 334 So LG Berlin juris mit Anm Korsten/Hennig EWiR 2008, 401; vgl auch OLG Celle GmbHR 2005, 1496, 1497; Lieder DStR 2012, 137, 138 mwN.

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§ 3 | Inhalt des Gesellschaftsvertrages dation der GmbH Anwendung335 (vgl auch § 60 Rn 33); ebenso im Falle der Unternehmensfortführung nach vorangegangener Insolvenz (vgl auch § 60 Rn 31)336. 100 c) Einzelheiten: aa) Um die registergerichtliche Kontrolle zu gewährleisten, ist

die wirtschaftliche Neugründung gegenüber dem Registergericht offenzulegen, und zwar in Verbindung mit einer Versicherung gemäß § 8 Abs. 2, dass die in § 7 Abs. 2, 3 bezeichneten Leistungen im Anmeldezeitpunkt337 bewirkt sind338. Die Geschäftsführer müssen zu diesem Zweck zunächst den Wert des noch vorhandenen Vermögens ermitteln (im Sinne einer „Reinvermögensdeckung“ wie bei § 220 UmwG339) und dann uU dafür Sorge tragen, dass eine etwaige Differenz zum satzungsmäßig festgelegten Stammkapital bis zur Grenze des § 7 Abs. 2, 3 aufgefüllt wird340 (dh bis zur Mindesteinlagepflicht). Die Ausführungen zu Rn 86 (Vorratsgründung) gelten entsprechend.

101 bb) Haftung: Die (modifizierte) Unterbilanzhaftung der Gesellschafter (Rn 90 ff)

wird allein dadurch vermieden, dass noch vor der tatsächlichen Wiederverwendung des leeren Mantels die „wirtschaftliche Neugründung“ beim Registergericht angemeldet wird341 und in diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen der § 8 Abs. 2, § 7 Abs. 2, 3 (Rn 100) erfüllt sind; andernfalls gilt auch nach Maßgabe der neuen BGH-Konzeption eine Differenzhaftung (mit Beweislastumkehr), bezogen auf den Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung, also nicht – wie nach früher hM – eine zeitlich unbegrenzte Unterbilanzhaftung bis zur Nachholung der ordnungsgemäßen Anmeldung342 (ausführlich Rn 90). Ergänzend kommen auch hier die § 9a, § 11 Abs. 2, § 16 Abs. 2, § 19, § 20, § 24 zur Anwendung343 (Rn 89, 95). Zur Verjährung: Rn 94.

102 d) Kritik: Im Schrifttum wurde die Erstreckung der Rechtsfigur der wirtschaftli-

chen Neugründung auf den Fall des Erwerbs eines gebrauchten Mantels teilweise massiv kritisiert344. Dabei wurde allerdings nicht das Schutzbedürfnis der Gläubiger geleugnet, sondern vorrangig der methodische Ansatz des BGH in

335 BGH GmbHR 2014, 317; dazu K. Schmidt DB 2014, 701 ff und jüngst wieder Priester GmbHR 2021, 1327 ff. 336 Dazu ausführlich und kritisch Hacker/Petsch ZIP 2015, 761 ff. 337 Ebenso ThürOLG WM 2007, 77, 79; Goette DStR 2004, 461, 464; Heidinger ZGR 2005, 101, 107; Schütz NZG 2004, 746, 749 f; Scholz/Scheller Rn 196. 338 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 152 ff; Scholz/Scheller Rn 195 ff; für AG auch K. Schmidt/Lutter/Seibt § 23 AktG Rn 43. 339 Richtig K. Schmidt/Lutter/Seibt § 23 AktG Rn 43. 340 So auch K. Schmidt/Lutter/Seibt § 23 AktG Rn 43. 341 BGHZ 155, 318, 323 = GmbHR 2003, 1125, 1126. 342 Siehe auch Scholz/Scheller Rn 199 mwN. 343 Abweichender Ansatz bei Berkefeld GmbHR 2018, 337, 339 ff (nur Differenzhaftung analog § 9). 344 Altmeppen DB 2003, 2050, 2051 ff; Kallmeyer GmbHR 2003, 322, 323 ff; Heidenhain NZG 2003, 1051 ff; differenzierend Wicke NZG 2005, 409, 411 f; Priester ZHR 168 (2004), 248, 251 ff; K. Schmidt NJW 2004, 1345, 1348 ff; Heidinger ZGR 2005, 101, 124 ff; Kleindiek FS Priester, 2007, S. 369, 376 ff.

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Frage gestellt. Kritisiert wurde insbesondere, dass der BGH die Problematik der Abgrenzung zwischen Umstrukturierung und wirtschaftlicher Neugründung unterschätze, und weiterhin, dass die Rechtsfolge der Vorbelastungshaftung bei einer unterlassenen Offenlegung trotz im Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung vorhandener Deckung des Stammkapitals eine überzogene Sanktion darstelle345. Dem missbräuchlichen Erwerb eines leeren GmbH-Mantels könne auch mit einer generellen Haftung wegen materieller Unterkapitalisierung346 oder einer verschärften Insolvenzverschleppungshaftung347 begegnet werden. Stellungnahme: Nachdem der BGH mit seiner Grundsatzentscheidung vom 6.3. 103 2012 die Haftung der Gesellschafter auch im Falle der unterlassenen Offenlegung auf eine Differenzhaftung zum Stichtag der wirtschaftlichen Neugründung begrenzt hat (Rn 101 mit Rn 90), geht ein Teil der Kritik ins Leere. Im Übrigen ist der Kritik zwar zuzugeben, dass die tatbestandliche Abgrenzung der wirtschaftlichen Neugründung von einer (nicht den Gründungsvorschriften unterfallenden) Umstrukturierung im Einzelfall problematisch sein kann348. Denn im Unterschied zur klar abgrenzbaren erstmaligen Verwendung einer VorratsGmbH ergibt sich eine nicht unerhebliche Grauzone, und zwar insbesondere dann, wenn weder eine vollständige Vermögenslosigkeit der GmbH vorliegt noch das Unternehmen gänzlich eingestellt wurde. Die Rspr ist jedoch gerade dabei, eine pragmatische und in ihren Ergebnissen nicht zu kritisierende einheitliche Linie für die Abgrenzung zu entwickeln349. Die ursprünglich befürchtete Rechtsunsicherheit hat sich in der Vergangenheit jedenfalls im Regelfall nicht bewahrheitet. Indizien für eine wirtschaftliche Neugründung sind insbesondere die Neufassung des Unternehmensgegenstandes, eine Sitzverlegung sowie die Abberufung und Neubestellung von Geschäftsführern350. Eine Privilegierung ist auch für Konzern-Mantelgesellschaften nicht gerechtfertigt351.

Nicht zu übersehen ist allerdings, dass die Gläubiger kaum weniger schutzwürdig 104 sind, wenn bei vorhandenem Restvermögen das aktuell betriebene Unternehmen noch vor sich hin dümpelt. Die Lösung der Problematik dürfte daher trotz der dezidierten Stellungnahme des BGH noch nicht endgültig festgeschrieben sein352. Allein beim Erwerb einer völlig vermögenslosen oder gar überschuldeten GmbH (auch aus der Insolvenz heraus) ist die Rechtslage eindeutig. De lege ferenda ist der 345 Altmeppen DB 2003, 2050, 2051 ff; Thaeter DB 2003, 2112, 2114 f; Habersack AG 2010, 845 ff. 346 So insbesondere Altmeppen NZG 2003, 145, 147 ff; ebenso Herchen DB 2003, 2211, 2216. 347 So insbesondere K. Schmidt ZIP 2010, 857, 861 ff. 348 Vgl das Beispiel LG Berlin GmbHR 2003, 1062 sowie weiter N/S/H/Servatius Rn 11. 349 In diesem Sinne auch Lieder DStR 2012, 137, 138. 350 Jeep NZG 2012, 1209, 1210; Winnen RNotZ 2013, 389, 394; Linke/Fröhlich GWR 2014, 277. 351 Wie hier auch Winnen RNotZ 2013, 389, 399; Linke/Fröhlich GWR 2014, 277, 278; aA H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 141. 352 Wie hier auch Kleindiek FS Priester, 2007, S. 369, 385.

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§ 3 | Inhalt des Gesellschaftsvertrages Gesetzgeber aufgefordert, das Kapitalschutz- und Haftungssystem in der GmbH auf einen neuen, dogmatisch stimmigen Grund zu stellen (ausführlich Rn 93). 3. Altfälle 105 Problematisch ist, inwieweit die Grundsatzurteile des BGH auch auf Altfälle, die

sich vor dem 9.12.2002 bzw dem 7.7.2003 ereignet haben, anzuwenden sind. Wegen näherer Einzelheiten wird insoweit auf die 19. Aufl Rn 106 ff verwiesen.

IX. Schiedsverfahren Literatur: Bayer Schiedsfähigkeit von GmbH-Streitigkeiten, ZIP 2003, 881; Berger GmbHrechtliche Beschlussmängelstreitigkeiten vor Schiedsgerichten, ZHR 164 (2000), 295; Böttcher/Fischer Einbeziehung von Schiedsordnungen in die Satzung einer GmbH, NZG 2011, 601; Broichmann/Matthäus Beurkundung von Schiedsordnungen, SchiedsVZ 2008, 274; Heidbrink Beurkundung von Schiedsgerichtsordnungen in GmbH-Anteilskaufverträgen, GmbHR 2010, 848; Hilgard/Haubner Beurkundungsbedürftigkeit von Schiedsordnungen?, BB 2014, 970; Kindler Beurkundungsbedürftigkeit von Schiedsgerichtsordnungen beim GmbH-Beteiligungskauf, NZG 2014, 961; Lachmann Klippen für die Schiedsvereinbarung, SchiedsVZ 2003, 28; Reichert Beschlussmängelstreitigkeiten und Schiedsgerichtsbarkeit – Gestaltungs- und Reaktionsmöglichkeiten, FS Ulmer, 2003, S. 511; Schneider Schiedsverfahren in GmbH-Beschlussmängelstreitigkeiten, GmbHR 2005, 86; Tröder Die Einbeziehung von Schiedsabreden in notarielle Urkunden, MittRhNotK 2000, 379; Versin Zur Schiedsfähigkeit von GmbH-Beschlussmängelstreitigkeiten, GmbHR 2015, 969; Wachter Wirksamkeit einer Schiedsklausel in beurkundungspflichtigem Vertrag bei Bezugnahme auf nichtbeurkundete Schiedsgerichtsordnung, GmbHR 2014, 1092.

1. Schiedsfähigkeit 106 Streitentscheidungen durch ein Schiedsgericht (sog Schiedsverfahren) sind

grundsätzlich zulässig und heute in der GmbH-Praxis weit verbreitet. Dies gilt – anders als nach § 1025 Abs. 1 ZPO aF – ohne jede Rücksicht auf die objektive Vergleichsfähigkeit des Streitgegenstandes; denn gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten sind generell vermögensrechtlicher Natur und damit gemäß § 1030 Abs. 1 Satz 1 ZPO schiedsfähig353. Dies gilt sowohl für Rechtsverhältnisse zwischen der GmbH und den Gesellschaftern als auch zwischen den Gesellschaftern354. Schiedsfähig sind nach heute herrschender und zutreffender Ansicht auch die Auskunfts- und Einsichtsrechte gemäß §§ 51a, b355, nach hM auch Streitigkeiten über die Aufbringung des Stammkapitals356 (dazu noch Rn 113). 353 MünchKomm/Merkt § 13 Rn 70; H/C/L/Raiser § 13 Rn 39; N/S/H/Fastrich § 13 Rn 9. 354 MünchKomm/Merkt § 13 Rn 70; M/H/L/S/Lieder § 13 Rn 75. 355 OLG Hamm GmbHR 2000, 676, 677 mit Anm Emde; OLG Koblenz GmbHR 1990, 556; K. Schmidt ZIP 1987, 219; M/H/L/S/Lieder § 13 Rn 75; aA noch LG Mönchengladbach JZ 1987, 99 f mit ablehnender Anm Bork = GmbHR 1986, 390. 356 BGHZ 160, 127 = GmbHR 2004, 1214; H/C/L/Raiser § 13 Rn 39; MünchKomm/Merkt § 13 Rn 71; N/S/H/Fastrich § 13 Rn 9, § 19 Rn 20; M/H/L/S/Lieder § 13 Rn 75 mwN.

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2. Schiedsvereinbarung a) Schiedsabrede und Schiedsklausel: Generelle Voraussetzung eines Schieds- 107 verfahrens ist eine von den Parteien getroffene Schiedsvereinbarung. Diese kann gemäß § 1029 Abs. 2 ZPO entweder in Form einer selbständigen Schiedsabrede oder (unselbständig) in Form „einer Klausel in einem Vertrag“ begründet werden357, für GmbH-rechtliche Streitigkeiten somit insbesondere auch und durch eine satzungsmäßige Schiedsklausel358. In diesem Fall werden nicht nur die Gesellschafter, sondern es wird auch die GmbH gebunden359. Unzulässig und unwirksam sind allerdings heute – anders als früher360 – sog „Kompetenz-Kompetenz-Klauseln“, die dem Schiedsgericht das Letztentscheidungsrecht über die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung einräumen; dieses Letztentscheidungsrecht ist vielmehr ausdrücklich361 den staatlichen Gerichten vorbehalten362. Abzugrenzen ist die Schiedsvereinbarung von einer Schiedsgutachtenvereinbarung363. Die nachträgliche Einfügung einer Schiedsklausel erfolgt im Wege der Satzungsänderung, wobei allerdings Einstimmigkeit erforderlich ist364. Wurde von den Parteien einvernehmlich ein staatliches Gericht angerufen, so wird für den konkreten Rechtsstreit die Geltung der Schiedsklausel aufgehoben365. Die von der „Deutsche(n) Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V.“ (DIS) empfohlene Schiedsklausel lautet: „1. Alle Streitigkeiten zwischen Gesellschaftern oder zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern im Zusammenhang mit diesem Gesellschaftsvertrag oder über seine Gültigkeit werden nach der Schiedsgerichtsordnung (DIS-SchO) und den Ergänzenden Regeln für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten (DIS-ERGeS) der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS) unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs endgültig entschieden. 2. Die Wirkungen des Schiedsspruchs erstrecken sich auch auf die Gesellschafter, die fristgemäß als Betroffene benannt werden, unabhängig davon, ob sie von der ihnen eingeräumten Möglichkeit, dem schiedsrichterlichen Verfahren als Partei oder Nebenintervenient beizutreten, Gebrauch gemacht haben (§ 11 DISERGeS). Die fristgemäß als Betroffene benannten Gesellschafter verpflichten sich, die Wirkungen eines nach Maßgabe der Bestimmungen in den DIS-ERGeS ergangenen Schiedsspruchs anzuerkennen. 357 358 359 360 361 362

Dazu näher MünchKomm/Münch § 1029 ZPO Rn 93 ff. MünchKomm/Merkt § 13 Rn 67; N/S/H/Fastrich § 13 Rn 9. BGHZ 132, 278, 284 f = GmbHR 1996, 437, 439; Bayer ZIP 2003, 881, 885 f mwN. BGHZ 68, 356, 367 f. RegE BT-Drucks 13/5274 S. 26, 44. BGH GmbHR 2014, 1088 Rn 10 mit dem Hinweis, dass eine unwirksame KompetenzKompetenz-Klausel die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung im Übrigen unberührt lässt (Rn 11 f). 363 Näher OLG München NJW 2016, 1964 mit Anm Lotz. 364 Altmeppen Rn 38; Scholz/Bitter § 13 Rn 44; N/S/H/Fastrich § 13 Rn 9; M/H/L/S/Lieder § 13 Rn 79. 365 BGH ZIP 2016, 2435 Rn 14; zustimmend Altmeppen Rn 40.

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§ 3 | Inhalt des Gesellschaftsvertrages 3. Ausgeschiedene Gesellschafter bleiben an diese Schiedsvereinbarung gebunden. 4. Die Gesellschaft hat gegenüber Klagen, die gegen sie vor einem staatlichen Gericht anhängig gemacht werden und Streitigkeiten betreffen, die gemäß Ziffer 1 der Schiedsvereinbarung unterfallen, stets die Einrede der Schiedsvereinbarung zu erheben.“ 108 b) Form: Die Form der Schiedsvereinbarung richtet sich grundsätzlich nach

§ 1031 ZPO366, so dass – wenn kein Verbraucher (vgl § 13 BGB) beteiligt ist (vgl § 1029 Abs. 5 ZPO) – entweder ein von den Parteien unterzeichnetes Dokument (§ 1029 Abs. 1 ZPO) oder der Austausch gegenseitiger Erklärungen (§ 1029 Abs. 2 ZPO) erforderlich ist; es genügt aber auch die qualifizierte Bezugnahme auf eine anderweitig getroffene Schiedsklausel (§ 1031 Abs. 3 ZPO). Diese Regelung ist gemäß § 1025 Abs. 1 ZPO zwingend, wenn der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens in Deutschland liegt367.

109 Hiervon abweichend erklärt § 1066 ZPO eine als Teil der GmbH-Satzung verein-

barte Schiedsklausel auch unabhängig von der Form des § 1031 ZPO für wirksam368; alle Nachfolger der Gründungsgesellschafter sowie neu eintretende Gesellschafter sind an die körperschaftliche Schiedsklausel gebunden369. Die Form des § 1031 ZPO gilt somit nur dann, wenn die Schiedsklausel unechter Satzungsbestandteil (zum Begriff: Rn 59) ist370, oder Streitigkeiten außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses dem Schiedsgerichtsverfahren unterworfen werden sollen371.

110 Die Schiedsvereinbarung bedarf nach Auffassung des III. ZS des BGH jedenfalls

dann nicht der Form des Hauptvertrages (hier: notarielle Beurkundung der Satzung [vgl § 2 Rn 21 f]), wenn dem Schiedsgericht – wie häufig – auch die Entscheidung über die Wirksamkeit des Hauptvertrages übertragen wird. Diesem schiedsfreundlichen Ergebnis372 stehe auch der beurkundungsrechtliche Vollständigkeitsgrundsatz (dazu näher § 15 Rn 39, 57) nicht entgegen373. Diese Rechtsprechung wird auch vom überwiegenden Schrifttum geteilt374. Anders hatte noch das OLG München als Vorinstanz geurteilt: Zwar sei die Form der Schiedsvereinbarung in § 1031 ZPO spezialgesetzlich abschließend geregelt; dies gelte indes nicht, wenn die Schiedsabrede Teil eines einheitlichen formbedürfti-

366 Altmeppen Rn 38; Scholz/Bitter § 13 Rn 43. 367 Dazu näher Hilgard/Haubner BB 2014, 970 ff mwN. 368 RGZ 153, 267, 269 f (zum e.V.); Altmeppen Rn 38; H/C/L/Raiser § 13 Rn 37; M/H/L/S/ Lieder Rn 74. 369 MünchKomm/Merkt § 13 Rn 67; R/P/Pentz § 13 Rn 29. 370 BGHZ 38, 155, 160 ff zu §§ 1027, 1048 ZPO aF; MünchKomm/Merkt § 13 Rn 67. 371 H/C/L/Raiser § 13 Rn 40; Scholz/Bitter § 13 Rn 43; vgl auch BGHZ 38, 155, 162 für den Fall eines zwischen den Gesellschaftern außerhalb der Satzung vereinbarten individualrechtlichen Ankaufsrechts. 372 So Zarth EWiR 2014, 699, 700. 373 BGH, GmbHR 2014, 1088 Rn 18 f mit kritischer Anm Wachter. 374 Broichmann/Matthäus SchiedsVZ 2008, 274, 276 ff; Heidbrink GmbHR 2010, 848, 850; Hilgard/Haubner BB 2014, 970, 971 (jew mwN).

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gen Vertragswerks sei375. Zur Bestimmtheit einer Schiedsklausel und ihrer persönlichen Ausdehnung auf einen Insolvenzverwalter LG Saarbrücken NZI 2016, 556 mit Anm Bryant. c) Schiedsordnung: Die Schiedsvereinbarung muss keine Regeln über das Ver- 111 fahren des Schiedsgerichts enthalten (vgl § 1035 Abs. 3, § 1042 Abs. 4, §§ 1053 ff ZPO), wenngleich die Einbeziehung einer solchen Schiedsordnung heute weit verbreitet ist. Diese Einbeziehung der Schiedsordnung ist auch dann wirksam, wenn diese nicht in der Form gemäß § 1031 ZPO noch in der Form des Hauptvertrages erfolgt, also auch dann, wenn die Schiedsordnung im Rahmen der satzungsmäßigen Schiedsklausel nicht mitbeurkundet wird376. Der beurkundungsrechtliche Vollständigkeitsgrundsatz steht diesem Ergebnis nach Auffassung des III. ZS des BGH nicht entgegen377. Ist die Durchführung des Schiedsverfahrens so wie vereinbart nicht möglich (Beispiel: Der vorgesehene Schiedsrichter steht nicht zur Verfügung), so berührt dieses Hindernis die Wirksamkeit der Schiedsabrede grundsätzlich nicht; Lücken werden durch die gesetzlichen Vorschriften ergänzt378. Siehe zur neuen DIS-Schiedsgerichtsordnung: Ulrich GmbHR 2018 R 116.

d) Besonderheiten bei Beschlussmängelklagen: Bei Gestaltungsklagen, die gegen 112 die GmbH als beklagte Partei gerichtet sind – dies betrifft neben den Beschlussmängelklagen (§ 246 Abs. 2 AktG analog) zB auch die Auflösungsklage (§ 61 Abs. 2)379 – müssen die speziellen Anforderungen der Grundsatzentscheidung Schiedsverfahren II380 beachtet werden, dh alle Gesellschafter müssen in gleicher Weise auf das Schiedsverfahren und insbesondere die Bestellung der Schiedsrichter Einfluss nehmen können, wobei diese Mitberechtigung abgesichert sein muss, ebenso die Schiedsrichterbestellung durch eine neutrale Instanz bei fehlender Übereinstimmung (dazu ausführlich Anh zu § 47 Rn 95 ff mwN)381. Diese 375 OLG München GmbHR 2014, 36, 37; ebenso Kindler NZG 2014, 961, 963 ff; Tröder MittRhNotK 2000, 379, 381. 376 BGH GmbHR 2014, 1088 Rn 15; Böttcher/Fischer NZG 2011, 601, 602; Zöller/Geimer § 1029 ZPO Rn 11, § 1031 ZPO Rn 15. 377 BGH GmbHR 2014, 1088 Rn 16 ff; so im Ergebnis auch das OLG München GmbHR 2014, 36, 37 = DNotZ 2014, 206 mit zustimmender Anm Heskamp für den Fall einer dynamischen Verweisung auf die (nicht mitbeurkundete) DIS-Schiedsgerichtsordnung; zustimmend Hilgard/Haubner BB 2014, 970, 973; ebenso bereits Heidbrink GmbHR 2010, 848, 849 f; Broichmann/Matthäus SchiedsVZ 2008, 274, 276 ff; Lachmann SchiedsVZ 2003, 28, 33; aA Tröder MittRhNotK 2000, 379, 380 f; Kindler NZG 2014, 961, 964 ff; Wachter GmbHR 2014, 1092 ff. 378 So OLG München BB 2015, 1812 mit Anm Jerczynski; vgl zuvor bereits BGH SchiedsVZ 2014, 254 und BGH SchiedsVZ 2011, 284. 379 Richtig Scholz/K. Schmidt/Bitter § 61 Rn 6 mwN. 380 BGHZ 180, 221 = GmbHR 2009, 705 mit Anm Römermann; dazu auch Versin GmbHR 2015, 969 ff. 381 Instruktiv zur Vorgängerentscheidung Schiedsfähigkeit I BGHZ 132, 278 = GmbHR 1996, 437 bereits Reichert FS Ulmer, 2003, S. 511, 522 ff; Bayer ZIP 2003, 881, 886 ff mwN.

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§ 3 | Inhalt des Gesellschaftsvertrages Anforderungen gelten indes nach neuester BGH-Rechtsprechung nicht für die allgemeine Feststellungsklage382. 3. Problematik des Gläubigerschutzes 113 Weder gesetzlich geregelt noch höchstrichterlich geklärt sind bislang die Proble-

matik gläubigerbenachteiligender Schiedssprüche, zB wenn ein Schiedsgericht eine Einlageschuld rechtskräftig verneint, obwohl eine solche Verpflichtung materiell eindeutig besteht383. Eine Haftung der Gesellschaftsorgane (gemäß § 43 Abs. 2 oder ggf § 826 BGB) lässt sich hier nur insoweit begründen, als die Organe dem Schiedsgericht einen wesentlichen Streitstoff vorenthalten oder auf andere Weise den (negativen) Ausgang des Rechtsstreits herbeiführen384. Gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2b ZPO können Verstöße gegen gläubigerschützende Vorschriften zwar als Verletzung des ordre public zur Aufhebung des Schiedsspruches führen385, allerdings nur innerhalb einer Frist von 3 Monaten (§ 1059 Abs. 3 ZPO). Als Mittel des Gläubigerschutzes kommt damit primär die Anfechtung gemäß §§ 129 ff InsO oder §§ 2 ff AnfG in Betracht386, wenn man nicht schon den kollusiv bewirkten oder erschlichenen Schiedsspruch als sittenwidrig und nichtig betrachtet387. Nach Wertenbruch soll in anderen Fällen ggf eine Restitutionsklage (§ 580 ZPO) in Betracht kommen388. Insgesamt jedoch ein erhebliches Regelungsdefizit zu konstatieren389. 4. Wirkungen des Schiedsspruchs

114 Der Schiedsspruch hat gemäß § 1055 ZPO die Wirkungen eines rechtskräftigen

Urteils (dazu näher Anh zu § 47 Rn 30, 87); der stattgebende Schiedsspruch entfaltet also analog § 248 Abs. 1 Satz 1, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht nur materielle Rechtskraftwirkung gegenüber den Parteien, allen Gesellschaftern und Gesellschaftsorganen, sondern darüber hinaus auch Gestaltungswirkung erga omnes, dh für und gegen jedermann390.

382 383 384 385 386 387 388 389 390

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BGH GmbHR 2015, 1148 – Media Saturn mit kritischer Anm Römermann. Dazu ausführlich Bayer ZIP 2003, 881, 891 ff. Bayer ZIP 2003, 881, 891; zustimmend MünchKomm/Wertenbruch § 47 Anh Rn 449. Bayer ZIP 2003, 881, 891. Ausführlich Bayer ZIP 2003, 881, 892; aA MünchKomm/Wertenbruch § 47 Anh Rn 448. So MünchKomm/Wertenbruch § 47 Anh Rn 445 ff. MünchKomm/Wertenbruch § 47 Anh Rn 449 ff. Vgl bereits Bayer ZIP 2003, 881, 892. BGH GmbHR 2009, 705, 706 ff; Bayer ZIP 2003, 881, 886 f; Berger ZHR 164 (2000), 295, 317 f; Schneider GmbHR 2005, 86, 89; abw Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 171 (Vollstreckbarerklärung erforderlich).

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Firma | § 4

§ 4 Firma Die Firma der Gesellschaft muss, auch wenn sie nach § 22 des Handelsgesetzbuchs oder nach anderen gesetzlichen Vorschriften fortgeführt wird, die Bezeichnung „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten. Verfolgt die Gesellschaft ausschließlich und unmittelbar steuerbegünstigte Zwecke nach den §§ 51 bis 68 der Abgabenordnung kann die Abkürzung „gGmbH“ lauten. Die Vorschrift ist mit Wirkung vom 1.7.1998 durch HRefG vom 22.6.1998 (BGBl I 1474) vollständig neu gefasst worden; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10. 2008 (BGBl I 2026). Durch Art. 7 des Gesetzes zur Stärkung des Ehrenamts vom 21.3. 2013 (BGBl I 556) ist Satz 2 angefügt worden. I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . II. Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gestaltungsmöglichkeiten bei der Firmenbildung . . . . . . . . IV. Voraussetzungen zulässiger Firmenbildung . . . . . . . . . . . 1. Gebote . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Allgemeine Schranken . . . . . . V. Abgeleitete Firma . . . . . . . . . VI. Die Vorgesellschaft . . . . . . . . VII. Die Übertragung der Firma .

. . . . . . . . .

__ _ __ __ __ 1 2 4

6 7 28 41 42 43

VIII. Änderung der Firma . . . . . . . IX. Erlöschen und Löschen der Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Europäisches Recht . . . . . . . . XI. Rechtsfolgen unzulässiger Firmen . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anfängliche Unzulässigkeit . . . 2. Nachträgliche Unzulässigkeit . . XII. Schutz Dritter . . . . . . . . . . . . 1. Selbstschutz . . . . . . . . . . . . . . 2. Schutz durch das Registergericht

_ __ __ __ __ 44 45 46 47 47 48 50 50 51

Literatur: Bokelmann Die Neuregelungen im Firmenrecht nach dem Regierungsentwurf des Handelsrechtsreformgesetzes, GmbHR 1998, 57; Kiesel/Neises/Plewa/Poneleit/Rolfes/ Wurster Firmenrecht in der IHK-Praxis, DNotZ 2015, 740; Kögel Sind geographische Zusätze in Firmennamen entwertet?, GmbHR 2002, 642; Kögel Zulässigkeit von Fremdnamen und unrichtigen Personenzusätzen in der Firma einer GmbH, GmbHR 2011, 16; Leuering Die Änderung der Firma zwecks übertragender Sanierung, NJW 2016, 3265; Linardatos Eintragung einer Ersatzfirma durch den Insolvenzverwalter ohne vorausgehende Satzungsänderung?, ZIP 2017, 901; Lutter/Welp Das neue Firmenrecht der Kapitalgesellschaften, ZIP 1999, 1073; Müther Überlegungen zum neuen Firmenbildungsrecht bei der GmbH, GmbHR 1998, 1058; Priester GmbH-Ersatzfirma durch Insolvenzverwalter, DNotZ 2016, 892; Schulte/Warnke Vier Jahre nach der HGB-Reform – Das neue Firmenrecht der GmbH im Handelsregisterverfahren, GmbHR 2002, 626.

I. Überblick § 4 regelt seit der grundlegenden Handelsrechtsreform vom 1.7.19981 nur noch 1 den Rechtsformzusatz der GmbH. Die Vorschrift ist zwingend. Sie ist eine Konkretisierung des § 3 Abs. 1 Nr. 1 und ergänzt das allgemeine Firmenrecht der 1 Ausführlich H/C/L/Heinrich Rn 6 ff.

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§ 4 | Firma §§ 17 ff HGB, insbesondere die Vorschrift des § 18 HGB, in der seit Inkrafttreten des HRefG die Firmenbildung für alle Gesellschaftsformen zentral geregelt ist. Darüber hinaus gelten einzelne spezielle Vorschriften, zB §§ 39–43 KWG zum Schutz der Bezeichnung „Bank“ und „Sparkasse“, § 3 KAGB für „Kapitalverwaltungsgesellschaften“, § 43 Abs. 4 StBerG für „Steuerberatungsgesellschaften“; § 133 WPO für „Wirtschaftsprüfungsgesellschaften“, „Buchprüfungsgesellschaften“ (dazu Rn 5).

II. Firma 2 Die Firma ist der Name der GmbH, mit der sie am Rechtsverkehr teilnimmt (vgl

§ 17 Abs. 1 HGB). Sie dient der Individualisierung und der Unterscheidbarkeit von gleichartigen Unternehmen (ausführlich Rn 6 ff). Die Firma ist notwendiger Inhalt des Gesellschaftsvertrages (§ 3 Abs. 1 Nr. 1). Mit ihr wird die GmbH in das Handelsregister eingetragen (§ 10 Abs. 1). Dabei ist das Registergericht zwar an den gewählten Firmennamen, nicht aber an die gewünschte Fassung des Schriftbildes gebunden (nur pflichtgemäßes Ermessen)2.

3 Die GmbH kann auch dann, wenn sie mehrere Handelsgeschäfte betreibt, nur

eine Firma haben (Grundsatz der Firmeneinheit)3. Nur für eine Zweigniederlassung (dazu Anh zu § 4a) kann sie ihre Firma mit Zusätzen versehen (sog Filialfirma), um zB eine notwendige Unterscheidung mit einer bereits bestehenden Firma am selben Ort sicherzustellen (§ 30 Abs. 3 HGB). Die Zweigniederlassung kann aber auch die bisherige Firma eines hinzuerworbenen Geschäfts fortführen4: Dann aber muss sie durch einen Zusatz den Zusammenhang zwischen der Haupt- und der Zweigniederlassung klar zum Ausdruck bringen5; also zB „Getränkehandel Karl Müller, Zweigniederlassung der Sinziger Quellen GmbH“. Weicht die Firma der Zweigniederlassung in dieser Weise von der Firma der Hauptniederlassung ab, bedarf sie der Aufnahme in die Satzung6. Eine völlig andere Firma, die der Name einer dritten GmbH sein könnte, darf die Zweigniederlassung nicht führen7.

2 OLG München GmbHR 2010, 1155 (TXXX CONSTRUCTION); OLG München GmbHR 2011, 587, 588 (A3 … GmbH); KG GmbHR 2000, 1101; MünchKomm/Heidinger § 18 HGB Rn 14 mwN. 3 Scholz/Scheller Rn 47; MünchKomm/Heinze Rn 9; Altmeppen Rn 2. 4 Ausführlich MünchKomm/Heinze Rn 112 ff. 5 BayObLG BayObLGZ 1990, 151, 158 = BB 1990, 1364; Scholz/Scheller Rn 36; Altmeppen Rn 27; H/C/L/Heinrich Rn 88; vgl auch OLG Düsseldorf GmbHR 2017, 586 mit Anm Enders; aA K/K/R/D/Roth § 17 HGB Rn 15. 6 Wie hier Scholz/Scheller Rn 37; M/H/L/S/Mock Rn 54; H/C/L/Heinrich Rn 89; für die AG auch Koch § 23 AktG Rn 20; aA Dirksen/Volkers BB 1993, 598, 599. 7 H/C/L/Heinrich Rn 87 mwN.

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Firma | § 4

III. Gestaltungsmöglichkeiten bei der Firmenbildung Es gilt heute der Grundsatz der freien Firmenbildung,8 und zwar sowohl für 4 die Gründung als auch für eine etwaige Satzungsänderung. Die GmbH kann eine Personenfirma bilden, die den Namen eines („Müller“; vgl zu sog Allerweltsnamen aber Rn 11), mehrerer („Müller und Meier“) oder aller Gesellschafter enthält; ebenso können der Künstlername oder ein Pseudonym für die Firmenbildung benutzt werden9. Die GmbH kann auch eine Sachfirma wählen, also den Unternehmensgegenstand zur Firmenbildung benutzen („Allgemeines Chirurgisches Krankenhaus“; vgl aber zur „reinen“ Sachfirma Rn 10); ferner kann die GmbH Personen- und Sachfirma in einer Mischfirma verbinden („Müller Getränkehandel GmbH“). Vor allem aber kann jetzt auch die reine Phantasiefirma, also auch von Anfang an die Marke gewählt werden („Meteor“, „Adler“, „Luna“, „Lupo“, „Pratta“, „Star“, „Phönix“, „Orbis“, „billabong“)10. Sondervorschriften gelten indes für Steuerberatungsgesellschaften nach § 53 5 StBerG und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sowie Buchprüfungsgesellschaften nach §§ 31, 128 Abs. 2 WPO: Sie sind verpflichtet, die Bezeichnung „Steuerberatungsgesellschaft“, „Wirtschaftsprüfungsgesellschaft“ in die Firma aufzunehmen bzw die Bezeichnung „Buchprüfungsgesellschaft“ im beruflichen Verkehr zu führen11. Entsprechendes gilt für Rechtsanwaltsgesellschaften und Patentanwaltsgesellschaften nach § 59k Abs. 1 BRAO12, § 52k Abs. 1 PAO13.

IV. Voraussetzungen zulässiger Firmenbildung Die Gestaltungsfreiheit ist indes keinesfalls schrankenlos. Vielmehr sind firmen- 6 rechtlich der Phantasie immer noch Grenzen gesetzt, müssen auch weiterhin bestimmte Gebote sowie allgemeine Schranken bei der Firmenbildung beachtet werden. So sind für die Zulässigkeit und Eintragungsfähigkeit der Firma insbesondere die folgenden Kriterien zu erfüllen: – Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft (§ 18 Abs. 1 HGB; Rn 7 ff); – Unterscheidbarkeit von anderen Firmen im gleichen Registerbezirk (§ 30 Abs. 1 HGB; Rn 20 ff); – Rechtsformzusatz „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ oder eine allgemeinverständliche Abkürzung dieser Bezeichnung (§ 4; Rn 23 ff); zur Unternehmergesellschaft gemäß § 5a vgl § 5a Rn 56. – Beachtung des Täuschungsverbots (§ 18 Abs. 2 HGB; Rn 28 ff). 8 9 10 11 12

Näher Scholz/Scheller Rn 44 ff. H/C/L/Heinrich Rn 20; Altmeppen Rn 3. BayObLG ZIP 2000, 835, 837 (PRO-VIDENTIA). H/CL/Heinrich Rn 57 ff. Zur Zulässigkeit der Rechtsanwaltsgesellschaft in der Form „Rechtsanwalts GmbH“, OLG Rostock GmbHR 2007, 377; zustimmend H/C/L/Heinrich Rn 45. 13 BayObLG ZIP 2000, 835 ff (abweichend für AG).

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§ 4 | Firma 1. Gebote 7 a) Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft: Die Firma muss zur Kenn-

zeichnung der Gesellschaft geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen14. Dieses bereits unmittelbar aus der Namensfunktion der Firma folgende Gebot (vgl § 17 Abs. 1 HGB)15 ist in § 18 Abs. 1 HGB ausdrücklich geregelt und gilt auch für die Firma der GmbH (vgl § 6 Abs. 1 HGB iVm § 13 Abs. 3)16. Die Vorschrift stellt klar, dass die Firma aufgrund der weitgehenden Gestaltungsfreiheit bei der Bildung des Firmenkerns vor allem diese Namensfunktion im geschäftlichen Verkehr erfüllen muss17.

8 aa) Unterscheidungskraft: Die Firma muss als solche geeignet sein, die Gesell-

schaft hinreichend von anderen Unternehmen zu unterscheiden und so zu individualisieren, dass sie ihrer Art nach nicht zwangsläufig dem Risiko von Verwechslungen mit anderen, insbesondere branchengleichen oder -ähnlichen Gesellschaften ausgesetzt ist. § 18 Abs. 1 HGB verlangt also eine der Firma innewohnende, ursprüngliche Unterscheidungskraft18; auf das Verhältnis zu bereits eingetragenen Firmen anderer Unternehmen im selben Registerbezirk kommt es hierbei deshalb nicht an19 (zur Unterscheidbarkeit nach § 30 HGB s. Rn 20 ff). Es gilt der Grundsatz: Je origineller und einprägsamer eine Firma ist, desto größer ist auch ihre originäre Unterscheidungskraft.

9 Unterscheidungskraft besitzen deshalb insbesondere Phantasieworte wie „Stax“,

„Orbis“, „patho“, „Pratta“, „Tappox“ oder „bizzy“, da sie von Natur aus originell und einprägsam sind20.

10 Demgegenüber sind reine Sachfirmen, zB „Eisenhandel GmbH“, „Transport-

beton GmbH“21 oder „Profi-Handwerker GmbH“22 aufgrund ihres von Natur aus schlicht beschreibenden Charakters nicht trennscharf und damit zwangsläufig dem Risiko von Verwechslungen mit Firmen anderer, branchengleicher Unternehmen ausgesetzt23. Solchen Firmen fehlt also gerade die von § 18 Abs. 1 HGB ausdrücklich verlangte, originäre Unterscheidungskraft. Darüber hinaus sperren sie für eine große Zahl von Unternehmen mit vergleichbarer Tätigkeit 14 Zum (streitigen) dogmatischen Verständnis der beiden Merkmale zueinander ausführlich MünchKomm/Heinze Rn 22; wie hier wohl Scholz/Scheller Rn 48 ff und BGH GmbHR 2009, 249 Rn 9 f mit Anm Lamsa. 15 Dazu Kögel BB 1998, 1645 ff; Müther GmbHR 1998, 1058, 1059 ff; H/C/L/Heinrich Rn 11 ff. 16 BegrRegE BR-Drucks 340/97, S. 52; Altmeppen Rn 3; M/H/L/S/Mock Rn 17. 17 BegrRegE BR-Drucks 340/97, S. 52; Kögel BB 1998, 1645 ff; K. Schmidt NJW 1998, 2161, 2167. 18 BGH BB 1997, 2611. 19 Ebenso Bülow DB 1999, 269, 270; Scholz/Scheller Rn 62. 20 So auch MünchKomm/Heinze Rn 45; R/P/Raff Rn 38 mwN. 21 Dazu OLG Hamm NJW 1961, 2018 f. 22 BayObLG GmbHR 2003, 1003 f. 23 BegrRegE BR-Drucks 340/97, S. 37; Altmeppen Rn 9; Wicke Rn 4.

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die Sachfirma, so dass insoweit auch ein sog Freihaltebedürfnis besteht24. Daher sind reine Sachfirmen ohne einen individualisierenden Zusatz (zB Phantasiewort, Buchstabenkürzel etc25, vgl auch Rn 13, 14) nicht eintragungsfähig26. Das Gleiche gilt für rein geographische Bezeichnungen („Bonn GmbH“, „Köln GmbH“)27 oder für der Umgangssprache entnommene Bezeichnungen, die nur das verkaufte oder hergestellte Produkt beschreiben (zB „Buch GmbH“ für eine Buchhandlung; „Schuh GmbH“ für eine Schuhfabrik)28.

Allerweltsnamen („Müller GmbH“) sind hingegen eintragungsfähig, wenn sie 11 mindestens mit dem abgekürzten Vornamen29 oder auch einem (zutreffenden) Titel30 (Dr. Müller GmbH) geführt werden. Zwar sind besonders häufig vorkommende Namen wenig trennscharf, doch sind sie aufgrund des Gesellschafter-Bezugs auch nicht schlicht beschreibend, so dass ihnen – anders als Branchenbezeichnungen – die Unterscheidungskraft insoweit nicht gänzlich abgesprochen werden kann. Eine Eintragungsunfähigkeit lässt sich auch nicht mit einem Freihaltebedürfnis rechtfertigen. Zwar ist für den wettbewerbsrechtlichen Namensschutz anerkannt, dass Allerweltsnamen mangels Unterscheidungskraft nicht schutzfähig sind; doch kann das nicht pauschal auf das Firmenrecht übertragen werden31. Denn im registerrechtlichen Eintragungsverfahren geht es primär um Namensgebung, also um die Festlegung des Namens, unter dem die Gesellschaft im Rechtsverkehr auftritt (vgl § 17 Abs. 1 HGB), und nicht primär um materiellen Namens- und Firmenschutz (vgl auch Rn 30). Im Übrigen ist durch das Führen des abgekürzten Vornamens auch die Sperrwirkung weitgehend entschärft. Eine nur aus einer fremdsprachigen Bezeichnung gebildete Firma ist auch 12 dann eintragungsfähig, wenn sie nicht wie ein Phantasiewort („Buty“, „Rusty“, „billabong“, „Lona“, „Tapas“) klingt, sondern für einen sprachkundigen Teil der in Betracht kommenden Verkehrskreise als eine den Unternehmensgegenstand beschreibende Bezeichnung verständlich ist („Sports Gear“ für einen Sportartikelhersteller; „Buena Vista“ für eine Filmproduktionsgesellschaft)32, denn für den anderen Teil der angesprochenen Verkehrskreise klingt die Firma wie ein Phantasiewort33. Etwas anderes gilt hingegen für eine fremdsprachige Bezeichnung, 24 So auch Müther GmbHR 1998, 1058, 1059. 25 Wie hier MünchKomm/Heinze Rn 42; Scholz/Scheller Rn 64. 26 Ebenso Scholz/Scheller Rn 63; Kögel BB 1998, 1645, 1646; Müther GmbHR 1998, 1058, 1059; aA M/H/L/S/Mock Rn 28. 27 Lutter/Welp ZIP 1999, 1073, 1075; Altmeppen Rn 9; Scholz/Scheller Rn 63; aA M/H/L/S/ Mock Rn 29. 28 Ebenso K/K/R/D/Roth § 18 HGB Rn 4; Müther GmbHR 1998, 1058, 1059; N/S/H/Servatius Rn 6b. 29 N/S/H/Servatius Rn 6b; Altmeppen Rn 5; R/P/Raff Rn 25; K/K/R/D/Roth § 18 HGB Rn 4; auf eine Individualisierung durch Beifügung des Vornamens verzichtend, solange nicht § 30 Abs. 1 vorliegt, H/C/L/Heinrich Rn 19; Scholz/Scheller Rn 62. 30 Altmeppen Rn 5. 31 So aber Müther GmbHR 1998, 1058, 1059. 32 Vgl LG Darmstadt GmbHR 1999, 482, 483: „Printware Supplies“. 33 Scholz/Scheller Rn 61 mwN.

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§ 4 | Firma für die kein deutsches Wort gebräuchlich ist („Software“; „Internet“; „Online“) oder die sich in der Umgangssprache durchgesetzt hat („Fast Food“; „Fashion“; „Video Rent“)34: Solche Bezeichnungen sind aufgrund ihrer Allgemeinverständlichkeit – wie „Transportbeton“ – ausschließlich beschreibend und deshalb ohne einen Zusatz nicht eintragungsfähig35. 13 Abkürzungen von Gattungs- und Branchenbezeichnungen, wie zB „Trans-

pobet GmbH“ statt „Transportbeton GmbH“ oder „Computech GmbH“ statt „Computertechnik GmbH“ sind eintragungsfähig. Solche einprägsamen Kürzel besitzen, insbesondere auch aufgrund ihrer Annäherung zur Phantasiefirma (Rn 9), von Natur aus größere Unterscheidungskraft als farblose, schlicht beschreibende Branchenbezeichnungen36.

14 Darüber hinaus kann eine Firma auch durch eine Kombination von für sich al-

lein nicht zulässigen Bezeichnungen („Bonner Transportbeton“) Unterscheidungskraft erlangen und damit eintragungsfähig sein; das Gleiche gilt für originelle Gestaltungen wie „Softwear GmbH“ für einen Bekleidungshersteller; ebenso sind umgangssprachliche Begriffe in Alleinstellung zulässig, die mit dem Unternehmensgegenstand in einem originellen Zusammenhang stehen (zB „Muskelkater GmbH“ für ein Sportgeschäft), da sie insoweit nicht schlicht beschreibend und entsprechend unterscheidungskräftig sind37.

15 bb) Kennzeichnungskraft: Die Firma muss gemäß § 18 Abs. 1 HGB ferner zur

Kennzeichnung geeignet sein. Das setzt voraus, dass die Firma als Hinweis auf ein Unternehmen verstanden wird, dh sie muss auf die beteiligten Verkehrskreise „wie ein Name wirken“38. Das setzt insbesondere voraus, dass der Firmenkern aus einer wörtlichen und aussprechbaren Bezeichnung gebildet wird39. Fremdsprachigen Bezeichnungen, die nicht aus lateinischen Buchstaben gebildet sind, kommt deshalb keine Namensfunktion zu, da sie nicht aussprechbar sind40. Die Namensfähigkeit wurde früher für Bilder41, Zahlen42 oder für nicht als (Phantasie-)Wort aussprechbare Buchstabenfolgen43 ohne entsprechende Verkehrsgeltung verneint. Um die durch die Handelsrechtsreform bezweckte Liberalisierung des Firmenrechts nicht allzu schnell wieder zunichte zu machen,

34 Hierzu nach früherem Recht bereits BGH NJW 1987, 438 f; vgl aktuell auch Scholz/ Scheller Rn 61 mwN. 35 Ausführlich hierzu Lutter/Welp ZIP 1999, 1073, 1075 f; Scholz/Scheller Rn 61; MünchKomm/Heinze Rn 43. 36 Vgl BegrRegE BR-Drucks 340/97, S. 37; BayObLG NZG 1999, 761 für MEDITEC; N/S/ H/Servatius Rn 6b. 37 S. hierzu auch Lutter/Welp ZIP 1999, 1073, 1075 ff mit weiteren Beispielen. 38 BGHZ 79, 265, 270; BGH BB 1997, 2611 f; Müther GmbHR 1998, 1058, 1059. 39 BGHZ 14, 155, 159 f. – Farina; Scholz/Scheller Rn 51 mwN. 40 MünchKomm/Heinze Rn 26; Scholz/Scheller Rn 51; M/H/L/S/Mock Rn 19 (insbesondere scheiden etwa japanische oder chinesische Schriftzeichen aus). 41 BGHZ 14, 155, 159 f. – Farina. 42 BGHZ 8, 387, 389. 43 BGH BB 1997, 2611 f; BGH NJW 1979, 2311 ff.

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sollten die Registergerichte großzügig verfahren. Insbesondere sollte die Voraussetzung „wörtliche Bezeichnung“ nicht zu eng ausgelegt werden; denn insbesondere Buchstabenfolgen, die kein aussprechbares (Phantasie-)Wort ergeben („XYZ-GmbH“, „ABC-GmbH“) und damit keine „wörtliche Bezeichnung“ im strengen Wortsinn sind, werden heute allgemein als Unternehmensname verstanden44. Sie sind im Geschäftsverkehr mittlerweile als Unternehmensname durchaus üblich und weit verbreitet (zB „LTU“, „IBM“, „VW“, „BMW“, „MBB“, „BASF“, „AEG“, „ITS“ etc). Das Argument, dass solche Buchstabenfolgen nicht aus sich heraus verständlich sind45, überzeugt heute nicht mehr; denn dies trifft auf Phantasieworte, wie „Stax“ oder „Pratta“, ebenso wenig zu. Im Gegenteil: Solche Buchstabenkürzel sind besonders einprägsam, so dass sie auch ohne vorherige Verkehrsgeltung namensfähig sind46. Endlose Buchstabenfolgen bzw übertriebene Aneinanderreihungen von Buchstabenblöcken (zB „A-Blöcke“) sind hingegen unzulässig: Sie sind kaum aussprechbar und ebenso wenig unterscheidungskräftig und dienen nur dem Zweck, in alphabetischen Verzeichnissen an erster Stelle geführt werden zu müssen, haben also im Handelsregister nichts zu suchen47. Bei der Beurteilung der Namensfähigkeit muss man wegen der gewollten Libe- 16 ralisierung auch solche Firmen als zulässig ansehen, die im geschäftlichen Verkehr (noch!) unüblich, aber besonders originell und einprägsam sind; denn sie sind entsprechend werbewirksam und besitzen deshalb von Natur aus viel größere Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft als farblose Standardfirmen, wie „Meyer & Schulz Krawatten“. Durch ihre Werbewirksamkeit werden solche Firmen besonders schnell mit einem bestimmten Unternehmen in Verbindung gebracht und erlangen so Verkehrsgeltung und damit Namensfunktion. So sind insbesondere Werbeslogans, zB „fahr in Urlaub“, „nix wie hin“48, „up 17 ‚n‘ away“, „Na klar!“, „Ruf’ ’mal an!“, sowie originelle Firmenbezeichnungen, wie „Namenlos“ oder „no-name“, eintragungsfähig. Gleiches gilt für (ausgeschriebene) Zahlenbezeichnungen („eins“, „zwölf“, „fifty-one“, „sixty-four“), die heute schon als Unternehmensname verwendet werden, zB „elf“ (für eine Tankstellenkette); denn auch Zahlen sind als Firmenbezeichnung durchaus originell und einprägsam sowie als mathematische Größen von Natur aus unterscheidungskräftig. Deshalb sind auch allein aus Ziffern gebildete Firmen (zB „17GmbH“, „1 2 3-GmbH“) nunmehr zulässig49, da auch sie klar aussprechbar sind. Nichteintragungsfähig sind hingegen endlose Zahlenketten, wie etwa eine 44 Altmeppen Rn 14; H/C/L/Heinrich Rn 16; aA OLG Celle DB 2006, 1950 f – AKDV; kritisch Heckschen NotBZ 2006, 346 und Lamsa EWiR 2006, 657, 658. 45 So noch BGH BB 1997, 2611 f – RBB. 46 Ebenso BGH GmbHR 2009, 249 mit zustimmender Anm Lamsa (HM&A). 47 OLG Celle GmbHR 1999, 412; OLG Frankfurt GmbHR 2002, 647 f; Schulenburg NZG 2000, 1156, 1158; Altmeppen Rn 14; H/C//L/Heinrich Rn 16. 48 Zustimmend Scholz/Scheller Rn 60; B/S/Schäfer Rn 8; Altmeppen Rn 17. 49 Ebenso H/C/L/Heinrich Rn 18; R/P/Raff Rn 18; MünchKomm/Heinze Rn 27; M/H/L/S/ Mock Rn 25; aA Kiesel/Neises/Plewa/Poneleit/Rolfes/Wurster DNotZ 2015, 740, 743.

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§ 4 | Firma zehnstellige Telefonnummer, da mit zunehmender Anzahl von Ziffern die klare Aussprechbarkeit und die Unterscheidungskraft verloren gehen. Nach OLG Frankfurt ist die Firma „Outlets.de GmbH“ nicht eintragungsfähig50. 18 Auch nur aus Buchstaben und Ziffern/Zeichen gebildete Firmen sind eintra-

gungsfähig, wie etwa die bereits verwendeten Bezeichnungen „C & A“, „3M“, „Pro 7“, „Bank 24“, „1 2 fly“ (für ein Reiseunternehmen), „0 10 51-Telecom“ oder „1 & 1 AG & Co KGaA“ (im Handelsregister Koblenz eingetragen und an der Börse zugelassen); denn auch sie sind aufgrund ihrer Gestaltung besonders einprägsam und originell51. Sie müssen allerdings klar aussprechbar sein, zB „3 mal 3“, „4P“, „R & S“, „A + A“, „B 52“ oder „Pik 7“; deshalb dürften andere als die mittlerweile anerkannten, das „und“ ersetzende Zeichen (+; &)52 auch weiterhin als Firmenbestandteil unzulässig sein53.

19 Bildzeichen (zB „*“, „§“, „→“ „↑“) sind als Firma bzw als Firmenbestandteil

nicht eintragungsfähig; denn sie sind – auch im weitesten Sinne – keine wörtliche Bezeichnung und selbst nicht sprechbar54, auch wenn für sie ein aussprechbares Wort existiert (Kleeblatt, Herz).55 Die Verwendung des Zeichens @ in der Firma wurde früher überwiegend abgelehnt56. Zutreffend haben indes mehrere Instanzgerichte darauf hingewiesen, dass sowohl das Argument der mangelnden Sprechbarkeit als auch das Argument der mangelnden Eindeutigkeit nicht überzeugen57: Nach der Verkehrsauffassung wird das Zeichen @ innerhalb eines Wortes als „a“ gesprochen (Y@llow, Met@box), am Wortende hingegen als „at“. Als etwas engstirnig und nicht mehr den modernen Verhältnissen des InternetZeitalters entsprechend erscheint auch das weitere (ablehnende) Argument, das @-Zeichen sei nicht eintragungsfähig, weil der Firmeninhaber keinen Anspruch auf die von ihm gewählte Schreibweise (@ statt „a“) habe58 (dazu Rn 3). Das @-Zeichen ist ein Wortzeichen mit spezifischer Bedeutung.59 Die abweichende

50 OLG Frankfurt GmbHR 2011, 202; ähnlich LG Köln RNotZ 2008, 553 („brillen shop.de“); vgl zur Differenzierung zwischen Top Level Domain und Second Level Domain auch H/C/L/Heinrich Rn 25 aE; B/S/Schäfer Rn 8, 11; vgl dazu auch OLG Dresden GRUR-RR 2011, 97 (für Top-Level-Domain „eu“). 51 Scholz/Scheller Rn 53; H/C/L/Heinrich Rn 18; MünchKomm/Heinze Rn 30; Schoene GWR 2009, 137, 139. 52 Dazu BGHZ 135, 257, 260 = GmbHR 1997, 644; N/S/H/Servatius Rn 6a. 53 Nunmehr auch R/P/Raff Rn 19. 54 KG GmbHR 2000, 1101; MünchKomm/Heinze Rn 28; Schoene GWR 2009, 137, 138. 55 So auch Scholz/Scheller Rn 54; M/H/L/S/Mock Rn 28. 56 BayObLG GmbHR 2001, 476 (D@B … GmbH) mit kritischer Anm Wachter = NZG 2001, 802 f mit kritischer Anm Wagner; OLG Braunschweig WRP 2001, 287 f mit kritischer Anm Mankowski EWiR 2001, 275 f (Met@box). 57 LG Cottbus CR 2002, 134, 135; LG Berlin GmbHR 2004, 428 f mit zustimmender Anm Thomas/Bergs; LG München MittBayNot 2009, 315; für eine Eintragung auch Beyerlein WRP 2005, 582; Heckschen NotBZ 2006, 346, 347; Clausnitzer DNotZ 2010, 345, 358; M/H/L/S/Mock Rn 24; H/C/L/Heinrich Rn 17; R/P/Raff Rn 20. 58 So BayObLG GmbHR 2001, 476 mit Anm Wachter. 59 So jüngst obiter auch BGH GmbHR 2022, 634 Rn 13 mwN.

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obergerichtliche Rechtsprechung ist daher heute überholt60. Nicht eintragungsfähig sind jedoch der Firma vorangestellte Sonderzeichen in der Form von Doppelschrägstrichen (II)61. b) Unterscheidbarkeit: Die Firma muss sich von allen anderen Firmen im Re- 20 gisterbezirk deutlich unterscheiden (§ 30 Abs. 1 HGB). Dieses Kriterium soll Verwechslungen im Rechtsverkehr aufgrund ähnlicher Firmenbezeichnungen im gleichen Registerbezirk vorbeugen. Maßgeblich für die hinreichende Unterscheidbarkeit von anderen Firmen im Registerbezirk ist der Gesamteindruck der Firmenbezeichnung in Sinn, Wort- und Klangbild („wie es sich in Auge und Ohr einprägt“)62; letztlich entscheidend sind aber die Umstände des Einzelfalles63.

So werden „attraktive“ Phantasiebezeichnungen rasch in anderen Händen sein 21 – von „Meteor“ bis „Star“ und von „Odysseus“ über „Poseidon“ bis „Orbis“. Hier ist immerhin – auch schon wie früher – ein Ausweichen in entsprechende Zusätze, wie etwa Namen („Müllers Star-Mühlen GmbH“), Ortsangaben, Buchstabenkürzel etc oder aber ein Ausweichen in einen anderen Registerbezirk möglich. Insoweit kann auf die frühere Literatur und Rspr zurückgegriffen werden64. Probleme können insbesondere bei bewusst kurz und in ihrer Aussage einfach 22 gehaltenen Firmenbezeichnungen („Computech“, „Transpobet“, „Systech“, „Fifty-one“, „1 + 1“ etc) entstehen65 (vgl Rn 13); denn solche einprägsamen und deshalb besonders werbewirksamen Kurzbezeichnungen dürften rasch in Mode kommen und insbesondere bei branchengleichen Unternehmen im gleichen Registerbezirk schnell zu Annäherungen führen („Comptech“ und „Compnet“, „Systech“, „Sysdat“ und „Syscom“, oder „Fifty-one“ und „Fifty-two“, „1 + 1“ und „1 + 2“). Derartige Firmenbezeichnungen sind zwar objektiv unterscheidbar, es stellt sich indes die Frage nach der „deutlichen Unterscheidbarkeit“ iSv § 30 Abs. 1 HGB. Bei branchengleichen Unternehmen sind höhere Anforderungen an die notwendige Unterscheidbarkeit zu stellen als bei branchenverschiedenen Unternehmen, da hier die Branchennähe zusätzlich eine Verwechslungsgefahr begründet. Insbesondere bei kurzen Firmenbezeichnungen können bereits geringe Unterschiede das für die hinreichende Unterscheidbarkeit maßgebliche Klangbild bzw den Gesamteindruck der Firmenbezeichnung stark beeinflussen. Da das Klangbild einer Firmenbezeichnung wiederum entscheidend durch deren Silben beeinflusst wird, könnte hier als Maßstab etwa das Verhältnis der Anzahl der unterschiedlichen Silben zur Gesamtanzahl der Silben dienen: Danach genügen zB „Systech“ und „Sysdat“ oder „Comptech“ und 60 Kritisch bereits die Vorauflagen; wie hier auch Scholz/Scheller Rn 57; Altmeppen Rn 16; N/S/H/Servatius Rn 6a; Wicke Rn 3; H/C/L/Heinrich Rn 17; immer noch abweichend MünchKomm/Heinze Rn 33. 61 Siehe jüngst BGH GmbHR 2022, 634 Rn 15 f. 62 So zutreffend RGZ 104, 341, 342. 63 Dazu BayObLG GmbHR 1980, 84, 85. 64 Vgl BGH WM 1993, 1006, 1008. 65 So auch Kögel BB 1997, 793, 796; K. Schmidt NJW 1998, 2161, 2167.

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§ 4 | Firma „Compnet“ ohne Weiteres dem Gebot der Unterscheidbarkeit, da sich hier jeweils eine von zwei Silben, also immerhin die Hälfte des Firmenwortlauts, und damit auch das Klangbild deutlich unterscheiden; dies gilt hingegen nicht für zB „Comptech“ und „Computech“, „Compatech“ etc. Bei aufeinanderfolgenden Zahlenbezeichnungen, wie „Fifty-one“ und „Fifty-two“, ist die rein objektive Unterscheidbarkeit jedenfalls bei branchenfremden Unternehmen ausreichend, ebenso bei „1 + 1“ und „1 + 2“. 23 c) Rechtsformzusatz: Unabdingbar muss die Firma den Zusatz „Gesellschaft mit

beschränkter Haftung“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung (in deutscher Sprache) enthalten66; dies gilt auch dann, wenn die Firma nach § 22 HGB oder nach anderen gesetzlichen Vorschriften fortgeführt wird. Dieser Rechtsformzusatz kann auch in Wortverbindungen verwandt werden, etwa „Müller Handelsgesellschaft mit beschränkter Haftung“ (oder: mbH)67. Zum Rechtsformzusatz bei der Unternehmergesellschaft vgl § 5a Rn 56.

24 Ob statt der üblichen Abkürzung „GmbH“ auch eine andere Abkürzung ge-

wählt werden kann (Ges. mbH oder wie in Österreich üblich: Ges.m.b.H.), dürfte wohl zu bejahen sein68; denn das Gesetz lässt Abkürzungen ausdrücklich zu, ohne sie aber im Einzelnen aufzuzählen69. Voraussetzung ist insoweit (nur) die Allgemeinverständlichkeit der Abkürzung. Diese gewährleistet (neben dem allgemeinen Täuschungsverbot; dazu Rn 28 ff) hinreichenden Schutz vor einer Täuschung des Rechtsverkehrs über die Rechtsform70. Was bisher „üblich“ war, ist demnach nicht entscheidend.

25 Das Gebot des Rechtsformzusatzes ist im Übrigen streng zu handhaben; denn

das mit der nunmehr geltenden Wahlfreiheit bei der Gestaltung des Firmenkerns verbundene Defizit an Informationskraft erfordert eine entsprechend gestärkte Aussage- und Informationskraft der Firma über die Gesellschafts- und Haftungsverhältnisse. So ist der alleinige Zusatz „mbH“ unzulässig, auch wenn auf das Gesellschaftsverhältnis in anderer Weise hingewiesen wird. § 4 verlangt ausdrücklich den Zusatz „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ bzw eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung (statt § 4 aF: „mit beschränkter Haftung“): unzulässig ist daher nicht nur „Müller mbH“ oder „Chemische Fabrik mbH“, sondern auch „Müller & Co mbH“ oder „X-Company mbH“. Zulässig ist hingegen sowohl „Z-Autohandelsgesellschaft mbH“ als auch „Z-Gesellschaft für Autohandel mbH“71.

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MünchKomm/Heinze Rn 11; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 55 (unstreitig). Altmeppen Rn 18; M/H/L/S/Mock Rn 82; N/S/H/Servatius Rn 14. S/I/Pfisterer Rn 17; Scholz/Scheller Rn 12; Altmeppen Rn 19; Wicke Rn 11. Anders noch der RefE ZIP 1996, 1445, 1451: „Gesellschaft m.b.H.“ oder die Abkürzung „GmbH“. 70 Ebenso BegrRegE BR-Drucks 340/97, S. 75. 71 Richtig Altmeppen Rn 18; MünchKomm/Heinze Rn 16; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 58; N/S/H/Servatius Rn 14; aA wohl H/C/L/Heinrich Rn 36; Scholz/Scheller Rn 14; M/H/L/ S/Mock Rn 82.

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Durch § 4 Satz 2 ist geklärt, dass eine gemeinnützige GmbH die Abkürzung 26 „gGmbH“72 benutzen darf73. Frühere ablehnende Auffassungen sind heute überholt74. Dies gilt heute75 auch für die Unternehmergesellschaft76 (vgl. § 5a Rn 56). Zur registerrechtlichen Prüfung: § 9 Rn 7. Ein Nachweis der Finanzbehörden, dass die Gemeinnützigkeitsvoraussetzungen gegeben sind, muss im Eintragungsverfahren nicht vorgelegt werden77.

Unterbleibt der Rechtsformzusatz im Rechtsverkehr, so kann gemäß § 179 BGB 27 analog eine Rechtsscheinhaftung der handelnden Personen78 – also des Geschäftsführers79 und anderer Vertreter der Gesellschaft80 – in Betracht kommen81. Dies gilt auch für die Vor-GmbH82 und soll nach Auffassung des BGH auch gelten, wenn eine UG mit dem Rechtsformzusatz „GmbH“ gehandelt hat83 (sehr streitig)84; naheliegender ist eine Haftung aus c.i.c.85 (so auch Kleindiek § 5a Rn 59). Eine Bezeichnung als „Firmengruppe“ ist nicht ausreichend86. 2. Allgemeine Schranken a) Allgemeines Täuschungsverbot: Die Firma darf „keine Angaben enthalten, 28 die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83

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Zum früheren Streitstand 20. Aufl. Rn 26. Dazu ausführlich Wachter GmbHR 2013, R 145. H/C/L/Heinrich Rn 37; Scholz/Scheller Rn 16; Altmeppen Rn 20. Siehe BGH GmbHR 2020, 829 Rn 6; Scholz/Scheller Rn 19; ausführlich Lieder NZG 2021, 357, 359 ff. Anders noch OLG Karlsruhe ZIP 2019, 1327, 1328 f = GmbHR 2019, 1071 mit ablehnender Anm Wachter EWiR 2019, 425; dagegen bereits Pietzarka NZG 2020, 774, 776 f. Altmeppen Rn 20; Wicke Rn 11; Scholz/Scheller Rn 16; DNotI-Report 2021, 65, 66 mwN zum Streitstand. Ausführlich Beuthien GmbHR 2013, 1 ff; H/C/L/Heinrich Rn 39 ff. BGHZ 64, 11; BGH GmbHR 1982, 154; LG Hanau NJW-RR 2000, 1420 f. BGH NJW 1991, 2627 f mit Anm Canaris GmbHR 2007, 593 ff zur Haftung des für die Gesellschaft auftretenden Vertreters bei Weglassung des Rechtsformzusatzes „BV“ einer niederländischen Besloten Vennootschap. Scholz/Scheller Rn 23 ff; vgl weiter Soergel/Bayer § 179 BGB Rn 42 f mwN. BGH GmbHR 1996, 764; Scholz/Scheller Rn 31. BGH GmbHR 2012, 953 Rn 13 mit zustimmender Anm Weiler notar 2012, 291, 292; zustimmend auch Miras NZG 2012, 1095, 1096; J. Schmidt FS Seibert, 2019, S. 747, 754; differenzierend Beuthien GmbHR 2013, 1, 10; eine Rechtsscheinhaftung ablehnend, weil auf die beschränkte Haftung (wenn auch unkorrekt) hingewiesen wurde: Altmeppen NJW 2012, 2833, 2835; Römermann GmbHR 2012, 955, 957; H/C/L/Heinrich Rn 39 mwN. Bekräftigend jüngst BGH v. 13.1.2022 – III ZR 210/20, WM 2022, 463 Rn 23 ff mit krit Anm Möllers/Manhardt = DNotZ 2022, 869 mit Anm Lubberich (Analogie zu § 11 Abs. 2 GmbHG); idS bereits Beurskens NZG 2016, 681, 684 ff; Pietzarka GmbHR 2017, 73, 75 ff. So auch Scholz/Scheller Rn 29; vgl. weiter Soergel/Bayer BGB, 14. Aufl, § 179 Rn 45 f mwN. OLG Hamm GmbHR 1998, 890 f; N/S/H/Servatius Rn 15; M/H/L/S/Mock Rn 83.

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§ 4 | Firma Verkehrskreise wesentlich sind, irrezuführen“. Der Wortlaut stellt klar, dass das Täuschungsverbot – als wichtigste Schranke – nicht nur für Zusätze, sondern auch für den Firmenkern und den Rechtsformzusatz selbst gilt: Die Firma als Ganzes sowie sämtliche Firmenbestandteile dürfen demnach durch ihre Art und durch die Wahl ihrer Worte nicht über Tätigkeit und Bedeutung bzw Verhältnisse der betreffenden GmbH täuschen. Auf eine entsprechende Täuschungsabsicht oder ein entsprechendes Täuschungsbewusstsein kommt es nicht an87. 29 aa) Nach dem Prüfungsmaßstab des § 18 Abs. 2 HGB gilt die materiell-recht-

liche Einschränkung, dass nicht nur die Täuschungseignung der Firma vorliegen muss, sondern es ist darüber hinaus auch erforderlich, dass die zur Irreführung geeignete Angabe sich auf ein geschäftliches Verhältnis bezieht, welches für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich ist, dh von gewisser Bedeutung für die wirtschaftliche Entscheidung der angesprochenen Verkehrskreise oder von gewisser wettbewerblicher Relevanz; das Wesentlichkeitserfordernis wurde § 13a UWG aF entlehnt88. Insoweit ist nicht mehr allein das Verständnis eines „nicht unerheblichen Teils“ der angesprochenen Verkehrskreise (ungefähr 15 %) entscheidend, sondern es kommt objektiv auf die Sicht des durchschnittlichen Angehörigen des betroffenen Personenkreises an89. Abzustellen ist also auf einen verständigen (vgl § 119 Abs. 1 BGB) Verkehrsteilnehmer, der eine Firmenbezeichnung frei von Eigensinn, subjektiven Launen und törichten Anschauungen90 würdigt91. Durch den Prüfungsmaßstab des § 18 Abs. 2 HGB berücksichtigt das Täuschungsverbot auch sich wandelnde Erwartungen der angesprochenen Verkehrskreise. Insoweit sind auch Firmenbezeichnungen zulässig, die möglicherweise abstrakt täuschungsgeeignet sind, die aber vom verständigen Verkehrsteilnehmer tatsächlich nicht missverstanden werden92: Zulässig sind deshalb nicht nur – wie schon früher – Bezeichnungen wie „Markt“93, sondern insbesondere auch „Haus“ oder „Center“ für ein örtliches Durchschnittsgeschäft94 („Jeanshaus“, „Autohaus“, „Möbelcenter“) sowie „Börse“ („Schuh-Börse“, „Strumpf-Börse“, „Flugbörse“), auch wenn das Unternehmen nicht über besonders vielseitige und (ausschließlich) preisgünstige Angebote sowie eine große Zahl von Käufern oder Verkäufern verfügt95. Dies gilt nach neuerer Auffassung auch für Bezeichnungen wie „Supermarkt“, „Großmarkt“ oder „Großhandel“96, in Abweichung zur früher hM97 aber auch für geographische

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BayObLG NJW 1972, 165 f; N/S/H/Servatius Rn 8a; M/H/L/S/Mock Rn 37. BegrRegE BR-Drucks 340/97, S. 53. BegrRegE BR-Drucks 340/97, S. 53; B/S/Schäfer Rn 14. Vgl RGZ 62, 206. Bokelmann GmbHR 1998, 61. Ausführlich Lutter/Welp ZIP 1999, 1079; vgl auch N/S/H/Servatius Rn 9 ff. BGH DB 1983, 2753 f: „Schuhmarkt“. Abweichend allerdings OLG Frankfurt NZG 2015, 1239 Rn 31 ff für „Sehzentrum“ bei kleinem Optikergeschäft. 95 Zu den Zusätzen „Börse“ sowie „Broker“ LG Darmstadt GmbHR 1999, 482, 483. 96 Abweichend Bokelmann GmbHR 1998, 57, 63. 97 Dazu näher 17. Aufl Rn 29 mwN.

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Zusätze98, wie etwa „deutsch“, „Euro“99, „inter“100 bzw „international“101 oder Ortszusätze102, da der Durchschnittsadressat hiermit heute nicht mehr ein gewisses Warensortiment bzw eine bestimmte Größe und Bedeutung des Unternehmens verbindet103. Unzulässig ist nach OLG Jena indes die Firma „K-Gruppe“ eines Einzelunternehmens104.

Als verfahrensrechtliche Einschränkung steht gemäß § 18 Abs. 2 Satz 2 HGB 30 die Täuschungseignung im Verfahren vor dem Registergericht einer Eintragung ins Handelsregister nur dann im Wege, wenn diese darüber hinaus ersichtlich ist. Das Registergericht schreitet daher nur dann ein, wenn die Täuschungseignung nicht allzu fern liegt und ohne umfangreiche Beweiserhebung bejaht werden kann105. Sofern der Verdacht einer Täuschungseignung besteht, kann das Registergericht allerdings im Interesse eines wirksamen Präventivschutzes nach § 26 FamFG auch weiter gehende Amtsermittlungen anstellen. Jedenfalls ist eine Eintragung dann ausgeschlossen, wenn die Firma erwiesenermaßen unwahr und damit zur Täuschung geeignet ist, auch wenn dies aus den Unterlagen nicht „ersichtlich“ sein sollte106: so etwa für eine „Meier europäische Möbelvertriebs GmbH“, die erwiesenermaßen nur ein Geschäft in Bonn unterhält, nur regional tätig ist und sich durch die Aufnahme des Zusatzes „europäisch“ großloben will107. Die Formulierung des § 18 Abs. 2 Satz 2 HGB („im Verfahren vor dem Register- 31 gericht“) stellt ferner klar, dass die verfahrensrechtliche Einschränkung der Ersichtlichkeit auch im registerrechtlichen Firmenmissbrauchsverfahren nach § 37 Abs. 1 HGB sowie im Amtslöschungsverfahren nach § 395 FamFG gilt, nicht aber für zivilrechtliche Unterlassungsklagen Dritter nach § 37 Abs. 2 HGB oder nach § 8 UWG108. bb) Einzelfälle: Titel (Prof., Dr., Konsul) des namensgebenden Gesellschafters 32 darf in der Personen- und Mischfirma geführt werden109; problematisch ist nur, ob (wie im Recht der Personengesellschaft)110 bei anderem Gegenstand der 98 Zusammenfassend OLG München DB 2010, 1284 mwN; vgl bereits Bokelmann GmbHR 1998, 57, 63. 99 K/K/R/D/Roth § 18 HGB Rn 14b; zur Zulässigkeit der Verwendung beim Verein, OLG Hamm GmbHR 1999, 1254. 100 LG Darmstadt GmbHR 1999, 482, 483; E/B/J/S/Reuschler § 18 HGB Rn 60. 101 LG Stuttgart BB 2000, 1213. 102 OLG München DB 2010, 1284 (Münchener Hausverwaltung GmbH); zur irreführenden Verwendung der Bezeichnung „Hessen-Nassau“, die historische Bezüge impliziert und den Eindruck eines traditionsreichen Unternehmens erweckt, dagegen OLG Frankfurt DB 2005, 1732 f. 103 Eingehend MünchKomm/Heidinger § 18 HGB Rn 147 ff. 104 ThürOLG GmbHR 2014, 428 mwN. 105 Näher Bokelmann GmbHR 1998, 57, 62; Jung ZIP 1998, 677, 678. 106 Ebenso K. Schmidt NJW 1998, 2161, 2167. 107 Fezer ZHR 161 (1997), 52, 59 ff; Bokelmann GmbHR 1998, 57, 63. 108 BegrRegE BR-Drucks 340/97, S. 54. 109 BGHZ 58, 322 ff; Scholz/Scheller Rn 82; R/P/Raff Rn 60. 110 BGHZ 53, 65 ff.

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§ 4 | Firma GmbH ein Fakultätszusatz erfolgen muss (Dr. theol. Klaus Müller GmbH bei Bauunternehmung)111. Bei Ausscheiden muss der Titel nicht grundsätzlich gestrichen werden112, insbesondere dann nicht, wenn der Titelträger Gesellschafter bleibt oder neu eintritt113. Ob ein Titel auch zusammen mit einer Phantasiefirma geführt werden darf, wenn keiner der Gesellschafter ein Titelträger ist, erscheint eher fraglich; die Frage dürfte allerdings dann zu bejahen sein, wenn der Titelzusatz eindeutig, dh für den maßgeblichen Durchschnittsadressaten unmissverständlich (zB im Zusammenhang mit dem jeweiligen Tätigkeitsbereich) Bestandteil der Phantasiebezeichnung bzw eines (als solchen deutlich erkennbaren) Phantasienamens ist und sich nicht auf den akademischen Grad eines Gesellschafters bezieht (zB „Dr. Mabuse GmbH“ für eine Filmverleihgesellschaft oder „Dr. Jekyll & Mr. Hyde GmbH“ für eine Buchhandlung). Keine Irreführung liegt vor, wenn in der Firma der Name einer in den relevanten Verkehrskreisen unbekannten Person verwendet wird114 (vgl auch noch Rn 35). 33 Endung „-AG“ bzw Partner: Unzulässig ist die Bildung einer Firma, sofern

diese als Hinweis auf eine andere Gesellschaftsform angesehen werden könnte115. Unzulässig ist deshalb auch eine Häufung von Rechtsformzusätzen, da auch sie zu Irrtümern führen könnte. Die aus „X-KG“ abgeleitete neue Firma kann nicht „X-KG GmbH“ firmieren, sondern nur „X-GmbH“. Grundsätzlich unzulässig ist die Firma „X und Partner GmbH“116 (§§ 2, 11 PartGG), anders nur für Altgesellschaften, die vor Inkrafttreten des PartGG am 1.7.1995 gegründet worden sind117 (vgl § 11 Abs. 1 Satz 2 und 3 PartGG). Zweifelhaft OLG Düsseldorf GmbHR 2010, 38: „Partner Logistics Immobilien GmbH“ sei unzulässig118. 111 Dafür zu Recht N/S/H/Servatius Rn 13; Scholz/Scheller Rn 92; Altmeppen Rn 8; aA G/B/S/Hecht Rn 73. 112 So aber noch BGH DB 1992, 519 f; LG Nürnberg-Fürth BB 1990, 732 f; abweichend jedoch jüngst für PartG BGH GmbHR 2018, 848 (Steuerberater) mit kritischer Anm Römermann EWiR 2018, 581 und BGH ZIP 2018, 1393 (Rechtsanwalt) mit zustimmender Anm Hirtz EWiR 2018, 487; zustimmend auch Altmeppen Rn 8; H/C/L/Heinrich Rn 57. 113 BGH DB 1992, 519, 520; OLG Köln DNotZ 2009, 140, 142; N/S/H/Servatius Rn 13; aA H/C/L/Heinrich Rn 62 mwN. 114 OLG Düsseldorf GmbHR 2017, 373 mit zustimmender Anm Schodder EWiR 2017, 527 (betreffend Urgroßvater des Mehrheitsgesellschafters); vgl auch noch OLG Karlsruhe GmbHR 2014, 142, 143 (das Gericht trifft dort zwar nicht ganz genau diese Aussage, die Entscheidung geht aber wohl jedenfalls in diese Richtung); OLG Rostock GmbHR 2015, 37, 38; Scholz/Scheller Rn 90; M/H/L/S/Mock Rn 43. 115 KG NJW 1965, 254 – Delbag; BGH GRUR 1957, 195 – INDROHAG; OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 199 – tipp. AG; OLG Köln GRUR-RR 2007, 163 – WISAG; einschränkend aber OLG Dresden NZG 2010, 1237 – OBAG; vgl weiter Scholz/Scheller Rn 73. 116 BGHZ 135, 257 = GmbHR 1997, 644; KG GmbHR 2018, 1316 mwN (mit Anm Cziupka EWiR 2019, 9) – „P … Capital Partner … GmbH“. 117 BayObLG GmbHR 2003, 475; näher MünchKomm/Heinze Rn 67. 118 OLG Düsseldorf GmbHR 2010, 38. Ablehnend auch MünchKomm/Heidinger § 18 HGB Rn 185; Kiesel/Neises/Plewa/Poneleit/Rolfes/Wurster DNotZ 2015, 740, 749; zustimmend jedoch MünchKomm/Heinze Rn 65 f.

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Zutreffend hat jedoch das OLG Hamburg den fremdsprachigen und kleingeschriebenen Zusatz „partners“ in der Firma „x.partners Steuerberatungsgesellschaft mbH“ für zulässig erachtet119; diese Linie wurde jüngst bestätigt durch den BGH für eine „n. partners GmbH“120. Personenfirma ohne Gesellschafter-Bezug: Diese ist jedenfalls nach dem Wort- 34 laut des § 4 möglich und bei gewöhnlichen Namen (Meier, Schuster, Klein, Schulz etc) ist darin auch kein Verstoß gegen das Täuschungsverbot zu sehen: Zwar ist die Firma in ihrer Aussage ersichtlich unwahr, jedoch sind die Namen der Gesellschafter einer GmbH (beschränkte Haftung!) für den maßgeblichen Durchschnittsadressaten nicht von wesentlicher Bedeutung für seine wirtschaftliche Entscheidung, so dass keine beachtliche Täuschung iSd neugefassten § 18 Abs. 2 Satz 1 HGB gegeben ist121. Es spricht daher also nichts gegen die Eintragungsfähigkeit solcher Firmen122.

In der Praxis wird die Bildung einer Personenfirma ohne Gesellschafter-Bezug je- 35 doch trotzdem idR unzulässig sein, da im Hinblick auf ihre Werbewirksamkeit aus Sicht des Unternehmers allenfalls die Verwendung eines Namens einer Person des öffentlichen Lebens „verführerisch“ erscheint, die regional im Registerbezirk, national oder international bekannt ist123. Da diesen Personen von den angesprochenen Verkehrskreisen (insbesondere im Zusammenhang mit einem bestimmten Tätigkeitsbereich) ein gewisses Vertrauen entgegengebracht wird, die Unternehmensträgerschaft hier also von wesentlicher Bedeutung für die wirtschaftliche Entscheidung ist (zB „Claudia Schiffer Kosmetik GmbH“124, „Beckenbauer Fußballartikel GmbH“, „Steffi Graf Tennismoden GmbH“), wäre eine solche Firmierung irreführend und deshalb unzulässig125; dies gilt indes nicht für Namen zwar berühmter, aber bereits lange verstorbener Persönlichkeiten, da hier im Hinblick auf den maßgeblichen Durchschnittsadressaten eine Täuschung über eine (ehemalige) Unternehmensträgerschaft nahezu ausgeschlossen ist126: zulässig deshalb etwa „Goethe GmbH“ oder „Beethoven GmbH“ (s. ferner Rn 40). Das Gleiche gilt erst recht für mythologische Namen wie „Odysseus“, „Dionysos“ 119 OLG Hamburg GmbHR 2019, 834 mit zustimmender Anm Wachter und kritischer Anm Brock EWiR 2019, 393. Abw noch KG GmbHR 2018, 1316; ablehnend MünchKomm/Heinze Rn 65. 120 So (auch mit Hinweis auf Voraufl.) BGH GmbHR 2021, 704 Rn 11 mit zustimmender Anm Hirtz EWiR 2021, 389 = NotBZ 2021, 296 mit zustimmender Anm Vossius. Zustimmend auch Altmeppen Rn 13; Scholz/Scheller Rn 79. 121 Ebenso Müther GmbHR 1998, 1058, 1060; ausführlich zur Thematik Heidinger DB 2005, 815 ff; ebenso OLG Karlsruhe GmbHR 2010, 1096; fortgeführt durch OLG Karlsruhe GmbHR 2014, 142; OLG Rostock GmbHR 2015, 37. 122 Wie hier N/S/H/Servatius Rn 12; R/P/Raff Rn 53; kritisch Kögel GmbHR 2011, 16 ff; Kiesel/Neises/Plewa/Poneleit/Rolfes/Wurster DNotZ 2015, 740, 755. 123 Vgl Jung ZIP 1998, 677, 681; Scholz/Scheller Rn 91. 124 ThürOLG GmbHR 2010, 1094; Scholz/Scheller Rn 91. 125 N/S/H/Servatius Rn 12; Scholz/Scheller Rn 91; Müther GmbHR 1998, 1058, 1060; LG Wiesbaden DStR 2004, 1359 für die Verwendung von „Prinz“. 126 Ebenso Jung ZIP 1998, 677, 681; R/P/Raff Rn 53.

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§ 4 | Firma oder „Zeus“, wobei selbst naheliegende Assoziationen unschädlich sind; es liegt also keine Täuschung vor, wenn eine „Odysseus GmbH“ dem Gegenstand nach nicht mit Reisen oder eine „Dionysos GmbH“ nicht mit Wein verknüpft ist127. 36 Sachfirma ohne (erkennbaren) Bezug zum Unternehmensgegenstand: Die

Sachfirma muss zwar auch weiterhin dem Unternehmensgegenstand entnommen sein, allerdings ist nicht erforderlich, dass sie den Unternehmensgegenstand für die beteiligten Verkehrskreise im Wesentlichen erkennbar macht. Zulässig sind deshalb insbesondere Abkürzungen wie „Transpobet“, „Systech“, „Comptech“, „MEDITEC“128 oder „Teleprom“ sowie fremdsprachliche Ausdrücke bzw Bezeichnungen (in lateinischer Schrift!) wie „Sports Gear“ oder „Tapas“ (dazu Rn 12). Unzulässig ist die Sachfirma, wenn sie den Unternehmensgegenstand unzutreffend darstellt, dh unwahr ist129, oder wenn sie den Unternehmensgegenstand auf eine Art und Weise darstellt, die vom maßgeblichen Durchschnittsadressaten missverstanden werden kann (s. dazu Rn 38).

37 Bei einer wesentlichen faktischen oder statutarischen Änderung des Gegenstan-

des kann die bisherige Sachfirma unzulässig werden, namentlich wenn die Fortführung der bisherigen Firma nach der Vorstellung der maßgeblichen Verkehrskreise die Gefahr einer Täuschung mit sich bringt (ständiger Vorrang des Täuschungsverbotes): So muss etwa eine „Bonner Bau GmbH“, die jetzt nur noch Immobilienverwaltung macht, ihre Firma entsprechend ändern, s. auch Rn 48.

38 Sonstiges: Irreführend sind auch weiterhin Bezeichnungen bzw Zusätze wie „In-

stitut“, wenn es sich nicht um eine wissenschaftliche Einrichtung der öffentlichen Hand handelt; hier muss durch einen weiteren Firmenbestandteil klargestellt werden, dass es sich nicht um eine öffentliche oder unter öffentlicher Aufsicht stehende Einrichtung handelt130; der Rechtsformzusatz „GmbH“ reicht dafür nicht131; Ähnliches gilt für „Anstalt“. Großzügig gehandhabt werden sollte allerdings die Eintragung der Bezeichnung bzw des Zusatzes „Akademie“ für eine Fortbildungsstätte, auch wenn deren Zweck die Gewinnerzielung und nicht die Förderung der Mitglieder oder Besucher als Selbstzweck ist132; denn hier dürfte sich das Verständnis des maßgeblichen Durchschnittsadressaten gerade ändern; erforderlich ist insbesondere kein Universitätsniveau der Fortbildungsstätte133; sofern sich aber ein einzelner Nachhilfelehrer großloben will, ist die Bezeichnung „Akademie“ natürlich irreführend und deshalb unzulässig134; „Aka-

127 MünchKomm/Heinze Rn 82; Scholz/Scheller Rn 90; M/H/L/S/Mock Rn 43. 128 BayObLG NZG 1999, 761; K/K/R/D/Roth § 18 HGB Rn 12g. 129 Scholz/Scheller Rn 82; B/S/Schäfer Rn 20; vgl auch OLG Frankfurt DB 1972, 1014 („Ingenieur-Büro“ ohne entsprechendes Personal). 130 Ebenso K/K/R/D/Roth § 18 HGB Rn 12a; N/S/H/Servatius Rn 9b; Kiesel/Neises/Plewa/ Poneleit/Rolfes/Wurster DNotZ 2015, 740, 751; aA M/H/L/S/Mock Rn 39. 131 BayObLG GmbHR 1985, 394 = ZIP 1985, 861 f. 132 Wie hier MünchKomm/Heinze Rn 105 aE; abweichend Bokelmann GmbHR 1998, 57, 63; Müther GmbHR 1998, 1058, 1061. 133 Vgl OLG Rostock GmbHR 2011, 829, 831 („Camping Akademie“). 134 Ähnlich R/P/Raff Rn 67.

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Firma | § 4

demie“ ist aber insbesondere auch dann zulässig, wenn sie für den Durchschnittsadressaten erkennbar als Scherzbezeichnung gemeint ist, zB „Bierakademie“ für einen Brauereiausschank; auch „Seminar“ ist nunmehr ohne Weiteres zulässig135, da sich aufgrund der großen Zahl von privaten Seminaren, die heute angeboten werden, das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise bereits geändert hat. Irreführend und deshalb unzulässig sind „Finanz“ oder „Finanzierung“, da es für die angesprochenen Verkehrskreise von „wesentlicher“ Bedeutung iSd § 18 Abs. 2 Satz 1 HGB ist, ob die Gesellschaft selbst finanziert oder lediglich vermittelt; wenn die Gesellschaft schon eine Sachaussage als Firma wählt, dann muss diese auch genau sein: Die Firma muss also „Finanzierungsvermittlung“, „Finanzdienstleistung“ oder „Finanzberatung“ heißen136. „Revision“ setzt die Fähigkeit und Bereitschaft zu umfassenden Prüfungen voraus, „Treuhand“ die Besorgung fremder Vermögensangelegenheiten mit entsprechender Qualifikation137, „Invest“ einen Geschäftsbetrieb, der zumindest auch auf die Anlage von Geldvermögen gerichtet ist138, der Zusatz „Broker“ setzt hingegen nicht mehr die Eigenschaft als Börsenmakler oder wenigstens die Zusammenarbeit mit solchen voraus139. Ferner setzt „Technik“ nicht voraus, dass auch Ingenieure zum Betriebspersonal gehören; diese Bezeichnung ist auch für reine Handwerksbetriebe zulässig140. Der Firmenbestandteil „Holding“ ist bei der Ersteintragung der GmbH auch schon dann grundsätzlich zulässig, wenn im Stadium der Vor-GmbH die Merkmale einer Holding noch nicht vorliegen, aber beabsichtigt sind141.

b) Namensschutz, Markenschutz, Unlauterer Wettbewerb: Der Schutz vor un- 39 lauterem Wettbewerb sowie vor Namens- und Markenrechtsverletzungen ist nach allgemeiner Meinung nicht Aufgabe des Eintragungsverfahrens einer Firma. Das Firmenregisterrecht, dh die Vorschriften über die Bildung, Anmeldung und Führung einer Firma, stehen insoweit also mit dem materiellen Firmenschutz nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang: Eine Firma kann registerrechtlich zulässig, aber namensrechtlich, markenrechtlich oder wettbewerbsrechtlich unzulässig sein. Die Vorschriften des materiellen Firmenschutzes sind daher durch das Registergericht grundsätzlich nicht als allgemeine Schranke bei der Firmenbildung zu berücksichtigen. Denn der Registerrichter darf die GmbH nur dann nicht eintragen, wenn die Firma nichtig ist. Sofern eine Firma gegen Vorschriften des materiellen Firmenschutzes verstößt, hat der Inhaber aber (nur) einen Anspruch auf Unterlassung, die Firma ist also anders als bei einem Verstoß gegen Vorschriften des Firmenregisterrechts (§ 4 GmbHG, §§ 18, 30 HGB) gerade nicht nichtig. Die Vorschriften des materiellen Firmenschutzes 135 Abweichend K/K/R/D/Roth § 18 HGB Rn 12; Bokelmann GmbHR 1998, 57, 63; einschränkend wohl auch MünchKomm/Heinze Rn 105. 136 Ebenso Bokelmann GmbHR 1998, 57, 63; abweichend K/K/R/M/Roth § 18 HGB Rn 12. 137 BayObLG GmbHR 1989, 291. 138 BayObLG GmbHR 1985, 86. 139 LG Darmstadt GmbHR 1999, 482, 483. 140 Ähnlich BayObLG NZG 1999, 761 für MEDITEC. 141 OLG Frankfurt ZIP 2019, 2156 mit zustimmender Anm Wachter = GmbHR 2020, 102.

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§ 4 | Firma sind also ihrer Art nach repressive, privatrechtliche (Abwehr-)Ansprüche gegen Beeinträchtigungen eines älteren Rechts und nicht (präventive) Schranken bei der Firmenbildung (s. auch Rn 51). 40 c) Öffentliche Ordnung und gute Sitten: Vor dem Hintergrund der Liberalisie-

rung des Firmenrechts erscheinen insbesondere solche Firmen problematisch, die gegen die öffentliche Ordnung und die guten Sitten verstoßen, wie zB „Busengrapscher“142 oder „Mekka“143; da sie schnell in aller Munde und damit besonders werbewirksam sind, dürften sich derartige Firmenbezeichnungen rasch gewisser Beliebtheit erfreuen144. Im Gegensatz zu den soeben (Rn 39) behandelten (möglichen) Eingriffen in den privatrechtlichen Namens-, Marken- und Wettbewerbsschutz gilt das Verbot sittenwidrigen Verhaltens und eines Verstoßes gegen die öffentliche Ordnung allgemein und bedarf keiner besonderen Erwähnung im Firmenrecht. Darüber hinaus finden sich in den § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG, § 2 Abs. 1 PatG, § 2 Nr. 1 GebrMG sowie § 3 Abs. 1 Nr. 3 DesignG entsprechende Eintragungshindernisse, die – für sehr ähnliche Fragen geschaffen – hier entsprechend anzuwenden sind145. Das Registergericht darf also bei ersichtlichen (§ 18 Abs. 2 Satz 2 HGB; s. dazu Rn 30) Verstößen solcher Art nicht eintragen; es kann sich insoweit auf die zu den genannten Vorschriften entwickelten Grundsätze sowie auf bewährte Praxis und Rspr stützen146: Nicht eintragungsfähig sind deshalb Firmen wie „Schlüpferstürmer“, „Busengrapscher“ oder religiöse Bezeichnungen wie „Jesus“, „Mekka“ oder „Messias“; kein sittenwidriger Missbrauch von Kulturgütern und deshalb idR eintragungsfähig sind hingegen Firmen, die Namen berühmter Persönlichkeiten enthalten, zB „Goethe“ oder „Mozart“, „Van Gogh“, „Newton“ oder „Einstein“147.

V. Abgeleitete Firma 41 Bei Erwerb eines Handelsgeschäftes kann die GmbH die Firma mit Zustimmung

des Veräußerers fortführen (§ 22 HGB). Die Firma muss dabei den Rechtsformzusatz „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten148. In Betracht kommen der originäre Erwerb der Firma durch Einbringung des Handelsgeschäftes in die GmbH als Sacheinlage (§ 5 Abs. 4) oder später durch Kauf, Formwechsel nach §§ 214 ff

142 143 144 145 146

Hierzu zum UWG: BGH GRUR 1995, 592 ff. Hierzu zum WZG: BPatG GRUR 1994, 377 – Messias. So auch MünchKomm/Heinze Rn 108. Ebenso Jung ZIP 1998, 677, 683; K/K/R/D/Roth § 18 HGB Rn 1. Vgl insbesondere zum MarkenG Fezer § 8 MarkenG Rn 584 ff sowie zum PatG und GebrMG Mes § 2 PatG Rn 7 ff und § 2 GebrMG Rn 2 mit zahlreichen Beispielen und Nachweisen aus der Rspr. 147 Wie hier MünchKomm/Heinze Rn 108. 148 Altmeppen Rn 22; H/C/L/Heinrich Rn 54; M/H/L/S/Mock Rn 60; N/S/H/Servatius Rn 21.

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UmwG, Verschmelzung nach §§ 2 ff, 46 ff UmwG, Ausgliederung nach § 152 UmwG oder Spaltung nach §§ 123, 138 ff UmwG. Schuldenhaftung nach § 25 Abs. 1 HGB tritt ein, wenn die fremde Firma ganz oder nur mit unwesentlichen Änderungen fortgeführt wird149. Die bisherige Firma muss mit Erwerb der neuen gelöscht werden. In Betracht kommt aber auch die Vereinigung beider Firmen zu einer neuen, sofern das erworbene mit dem zuvor betriebenen Handelsgeschäft verbunden wird150.

VI. Die Vorgesellschaft Die Vorgesellschaft ist firmenfähig (§ 11 Rn 9) und kann bereits die Firma der 42 künftigen GmbH führen151, ist allerdings zur Vermeidung von Risiken persönlicher Haftung gehalten, mit einem auf die noch ausstehende Eintragung hinweisenden Zusatz aufzutreten (etwa „X-GmbH in Gründung“ oder auch „X-GmbH i.G.“)152, um den Anschein einer bereits entstandenen GmbH zu vermeiden153. Insoweit genießt die Vorgesellschaft bereits Namensschutz nach § 12 BGB; führt sie ein Handelsgeschäft fort, hat also die Vorgesellschaft insoweit bereits ihre Geschäftstätigkeit in einem Handelsgewerbe aufgenommen, so besteht auch Firmenschutz nach § 37 HGB154. Tritt die Vor-GmbH unter der Firma der eingetragenen GmbH auf, so wird dennoch in aller Regel die Vor-GmbH entsprechend den Grundsätzen unternehmensbezogener Geschäfte verpflichtet (dazu § 11 Rn 10).

VII. Die Übertragung der Firma Die Übertragung der Firma mit dem Handelsgeschäft der GmbH an einen Drit- 43 ten ist möglich (§§ 22 ff HGB); die GmbH muss dann eine neue Firma nach den Regeln des § 4 annehmen. Zur Übertragung ist die Zustimmung des Namensgebers bei Personenfirma nur erforderlich, wenn sich dieser das vorbehalten hat. Das gilt auch bei einer Veräußerung durch den Insolvenzverwalter155, der dann auch zuständig ist für die Bildung und Anmeldung der Ersatzfirma für die ja (noch) fortbestehende GmbH, sofern nicht die bisherige Firma – soweit ausnahmsweise zulässig – fortgeführt wird (sog „Doppelfirmierung“)156.

149 150 151 152 153 154 155

Dazu BGH NJW 1992, 911 f sowie ausführlich K. Schmidt ZGR 1992, 621 ff mwN. N/S/H/Servatius Rn 22. MünchKomm/Heinze Rn 124; R/P/Raff Rn 104. So BGH GmbHR 1985, 153 obiter; N/S/H/Servatius Rn 18; Altmeppen Rn 29. BGH GmbHR 1996, 764 = NJW 1996, 2645 f mit Anm Canaris. Weiter gehend N/S/H/Servatius Rn 18; BGHZ 120, 103, 106 = GmbHR 1993, 103. BGHZ 85, 221, 224 f = GmbHR 1983, 195; näher dazu Steinbeck NZG 1999, 133 ff; Ulmer NJW 1983, 1697, 1699 f. 156 Näher BGH GmbHR 2020, 425 Rn 12 ff mwN.

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§ 4 | Firma VIII. Änderung der Firma 44 Die Änderung der Firma ist jederzeit möglich durch Nachtragsvertrag in der

Form des § 2 (vgl § 2 Rn 26) oder nach Eintragung der GmbH durch Satzungsänderung gemäß §§ 53, 54157. In der Insolvenz ist unstreitig die Zustimmung des Insolvenzverwalters erforderlich158. Die bislang umstrittene Frage, ob der Insolvenzverwalter die (auch in der Insolvenz erforderliche159) Satzungsänderung angesichts möglicherweise nicht kooperationswilliger Gesellschafter auch eigenständig vornehmen darf160, hat der BGH jüngst verneinend beantwortet161. Keine Änderung ist der Umstand, dass die Zweigniederlassung einen Zusatz erhält (§ 13, § 10, § 30 Abs. 3, § 50 Abs. 3 HGB; Rn 3). Auch Änderung einer abgeleiteten Firma ist – wie früher – zulässig, wenn dadurch einer tatsächlichen, jahrelangen Übung entsprochen wird, die Änderung im Interesse der Allgemeinheit notwendig oder wünschenswert wird (zB anderer Ortszusatz bei Sitzverlegung; Anpassung an veränderten Unternehmensgegenstand) oder sie bei objektiver Beurteilung aus Sicht der Gesellschaft infolge nachträglicher Veränderung der Verhältnisse gerechtfertigt ist (zB Beifügung einer Marke) und keine Zweifel an der Identität der geänderten und bisherigen Firma aufkommen162; man sollte insbesondere nach Ablauf einer längeren Zeit insoweit nicht zu kleinlich sein163. Insbesondere ist das Hinzufügen von Zusätzen („Star-Krawatten XY-GmbH“; „Verlag XY-GmbH“) ohne Weiteres zulässig.

IX. Erlöschen und Löschen der Firma 45 Erlöschen und Löschen der Firma tritt nicht ein bei Auflösung der GmbH (nur

Zusatz „i. L.“ oÄ erforderlich, § 68); die Firma erlischt vielmehr nur mit dem Erlöschen der GmbH selbst (dazu § 74 Rn 6 f, 10 f) sowie bei Änderung der Firma (dazu Rn 44). Die Zweigfirma erlischt durch Beendigung der Zweigniederlassung. In diesen Fällen hat der Registerrichter die Löschung der Firma einzutragen (§ 31 Abs. 2 HGB). Die bloße Betriebseinstellung führt nicht zum Erlöschen

157 Scholz/Scheller Rn 98. 158 OLG Karlsruhe GmbHR 1993, 101 f; N/S/H/Servatius Rn 25; R/P/Raff Rn 95; bekräftigend BGH GmbHR 2020, 425 Rn 23. 159 So expliziert OLG München ZInsO 2016, 1368 mit kritischer Anm Horstkotte; ebenso Leuering NJW 2016, 3265 ff; zustimmend KG NZG 2017, 1113 mit Anm Illert; ausführlich auch Linardatos ZIP 2017, 901 ff; Priester DNotZ 2016, 892 ff; bekräftigend BGH GmbHR 2020, 425 Rn 24 ff. 160 Verneinend OLG München ZInsO 2016, 1368, 1369; Leuering NJW 2016, 3265 ff; bejahend KG GmbHR 2017, 982; Horstkotte ZInsO 2016, 1369 ff (Anm); Linardatos ZIP 2017, 901 ff; Priester DNotZ 2016, 892 ff. 161 BGH GmbHR 2020, 425 Rn 30 ff mit insoweit abl Anm Heckschen; vgl auch Scholz/ Scheller Rn 98 mwN. 162 Grundlegend BGHZ 44, 116 ff; vgl weiter LG München I GmbHR 1991, 322 f; LG Hagen GmbHR 1996, 854 f. 163 Vgl LG Berlin GmbHR 1993, 502, 503.

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der Firma, kann aber den Fortfall des Firmenschutzes zur Folge haben, wenn die Einstellung nicht nur vorübergehend erfolgt164.

X. Europäisches Recht Europäisches Recht ist zu beachten, wenn eine Gesellschaft aus den EU-/EWR- 46 Mitgliedstaaten im Inland ihre Firma benutzt oder eine Zweigniederlassung errichten will165. Beschränkungen nach deutschem Firmenrecht können hier mit der Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 AEUV)166 sowie vor allem mit Art. 29 ff der GesRRL (früher: Zweigniederlassungs-RL)167 (vgl auch Anh zu § 4a Rn 1) bzw der Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV)168 kollidieren. Vgl dazu näher Anh zu § 4a Rn 23.

XI. Rechtsfolgen unzulässiger Firmen 1. Anfängliche Unzulässigkeit Die Vereinbarung einer nach den bisherigen Ausführungen unzulässigen Firma 47 ist nach § 134 BGB nichtig; dies gilt auch bei Verstößen gegen § 30 HGB169 (sehr streitig). Der Registerrichter darf die GmbH nicht eintragen (§ 9c Abs. 2 Nr. 1)170; geschieht das doch und ist die GmbH (trotz des Mangels) damit wirksam entstanden, kommt § 399 FamFG (Amtsauflösungsverfahren) zur Anwendung (§ 60 Rn 11)171. Das Registergericht kann stattdessen aber auch nach § 392 FamFG vorgehen und die Gesellschaft mittels Ordnungsgeldes zur Änderung der Firma anhalten172. Dies gilt auch für Verstöße gegen § 30 HGB173. Der Einwand, dass hier die Nichtigkeitsfolge und die daraus ggf resultierende Anwendbarkeit des § 399 FamFG eine mit der Rechtssicherheit unvereinbare Überreak164 BGHZ 21, 66, 73 ff und ständige Rspr; Scholz/Scheller Rn 99; N/S/H/Servatius Rn 27 mwN. 165 Dazu ausführlich Clausnitzer NZG 2008, 321, 322 ff; Heckschen NotBZ 2006, 346, 347 ff; vgl weiter Scholz/Scheller Rn 42 ff. 166 EuGH Slg 1984, 3651 = GRUR Int 1985, 110 f; Bokelmann DB 1990, 1021, 1023 und ZGR 1994, 325, 341. 167 Erläuterungen bei Lutter/Bayer/J. Schmidt, EuropUR, § 26. 168 EuGH Slg 2003, I-10155 = GmbHR 2003, 1260 – Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam v. Inspire Art Ltd. Dazu Bayer BB 2003, 2357 ff. 169 Altmeppen Rn 39; Scholz/Scheller Rn 102; MünchKomm/Heinze Rn 138; S/I/Pfisterer Rn 23; aA H/C/L/Heinrich Rn 99; M/H/L/S/Mock Rn 71; N/S/H/Servatius Rn 28; R/P/Raff Rn 109. 170 Allgemeine Meinung: H/C/L/Heinrich Rn 100; Scholz/Scheller Rn 102. 171 H/C/L/Heinrich Rn 101; N/S/H/Servatius Rn 30; Altmeppen Rn 41; M/H/L/S/Mock Rn 73. 172 BayObLG GmbHR 1989, 291; H/C/L/Heinrich Rn 106. 173 Scholz/Scheller Rn 102; Altmeppen Rn 44.

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§ 4 | Firma tion der Rechtsordnung in Fällen darstelle, in denen erst kurz vor Eintragung der GmbH eine gleichlautende andere Firma eingetragen wird174, vermag nicht zu überzeugen, da die zeitgleiche Anmeldung nicht unterscheidbarer Firmen ein seltener Ausnahmefall bleiben dürfte, der gewiss für den Allgemeinfall keine Privilegierung von Verstößen gegen § 30 HGB rechtfertigt. Richtiger Ansatzpunkt dürfte vielmehr eine Ermessensreduzierung dahingehend sein, dass das Registergericht in solchen Fällen der zeitgleichen Anmeldung (und versehentlicher Eintragung) gleichlautender Firmen statt des Amtsauflösungsverfahrens nach § 399 FamFG nur im Wege des Firmenmissbrauchsverfahrens nach § 392 FamFG, § 37 Abs. 1 HGB vorgehen und die Gesellschaft mittels Ordnungsgeldes zur Änderung der Firma anhalten darf175. Die Nichtigkeitsfolge ist im Übrigen unbedenklich, da der Gesellschaftsvertrag problemlos durch einen Fortsetzungsbeschluss der Gesellschafter und die Wahl einer neuen Firma geheilt werden kann.

2. Nachträgliche Unzulässigkeit 48 a) Aufgrund Änderung des Tätigkeitsbereichs: Die Sachfirma kann durch

nachträgliche Änderung des Tätigkeitsbereichs der GmbH unzulässig werden (vgl Rn 37) mit der Folge der Anwendbarkeit sowohl des § 392 FamFG als auch des § 399 FamFG176. Nach aA soll das Registergericht nur nach § 392 FamFG vorgehen können177. Wieso aber für die nachträgliche Unzulässigkeit etwas anderes gelten soll als für die anfängliche (dazu Rn 47) ist nicht ersichtlich.

49 b) Aufgrund Satzungsänderung: Wird nachträglich im Wege der Satzungs-

änderung eine unzulässige Firma vereinbart, so ist der entsprechende Gesellschafterbeschluss analog § 241 Nr. 3 AktG nichtig; auch hier besteht ein Eintragungshindernis (vgl auch § 54 Rn 9). Wird die neue Firma dennoch eingetragen, so kommt wiederum ein Einschreiten nach § 392 FamFG oder § 399 FamFG in Betracht (Rn 47). § 395 und § 398 FamFG sind auch hier unanwendbar mangels Bestehens einer Firma, die bei Löschung der neuen wieder aufleben könnte178.

XII. Schutz Dritter 1. Selbstschutz 50 Sofern eine Firma in Rechte Dritter eingreift, kann der Inhaber entsprechend

den Voraussetzungen der jeweiligen Vorschriften nach § 12 BGB, §§ 8, 9 UWG, § 15 Abs. 4, 5 MarkenG, § 37 Abs. 2 HGB vorgehen sowie das Registergericht anregen, das Verfahren nach § 392 bzw § 399 FamFG einzuleiten.

174 So N/S/H/Servatius Rn 30 iVm Rn 28. 175 So auch MünchKomm/Heinze Rn 138; Altmeppen Rn 41. 176 Ebenso M/H/L/S/Mock Rn 76; Altmeppen Rn 47; Scholz/Scheller Rn 103; MünchKomm/Heinze Rn 146. 177 BayObLG GmbHR 1989, 291, 292 f; N/S/H/Servatius Rn 33. 178 H/C/L/Heinrich Rn 105; MünchKomm/Heinze Rn 146a; N/S/H/Servatius Rn 34.

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Sitz der Gesellschaft | § 4a

2. Schutz durch das Registergericht Oftmals greifen Mängel bei der Firmenbildung gar nicht in die Rechte Dritter 51 ein; doch können sie – zB § 30 HGB – Rechte Dritter beeinträchtigen. Dann stellt sich die Frage, inwieweit das Registergericht von sich aus zum Schutze der Rechte Dritter einschreiten und die Eintragung der Firma verweigern muss oder kann. Bei einem Verstoß gegen § 30 HGB liegt neben dem Eingriff in die Rechte Dritter auch ein Verstoß gegen ein Gebot der Firmenbildung vor: Das Registergericht darf die (nichtige) Firma nicht eintragen oder muss – sofern sie dennoch eingetragen wurde – nach § 399 bzw § 392 FamFG vorgehen (s. auch Rn 47). Sofern allerdings eine Firma gegen namens-, marken- oder wettbewerbsrechtliche Vorschriften verstößt und insoweit in Rechte Dritter eingreift, liegt darin grundsätzlich kein registerrechtliches Eintragungshindernis (s. bereits Rn 39): Das Registergericht darf auch im Interesse eines effektiven Präventivschutzes der Rechte Dritter die Eintragung nicht verweigern. Dies gilt auch für besonders krasse Verstöße, namentlich für Firmen, die mit allgemein bekannten und sehr berühmten Marken oder Firmen von Unternehmen, die im fraglichen Registerbezirk keine Niederlassung haben, identisch („Persil GmbH“, „NIVEA GmbH“, „4711 GmbH“ oder „HARIBO GmbH“) oder fast identisch sind („Marlburo GmbH“, „nutellah GmbH“, „Mercedes GmbH“). Zwar mag es im Hinblick auf einen effektiven Präventivschutz vor sog Verwässerungsgefahr frappierend erscheinen, wieso eine Firma, die wahrscheinlich zu namens-, marken- oder wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten führen wird, vom Registergericht – gleichsam sehenden Auges – überhaupt erst eingetragen werden sollte; doch wird für den Registerrichter oftmals gar nicht ersichtlich sein, ob sich etwa die Firma Henkel durch die Gründung einer Einpersonen-„Persil GmbH“ im Bayerischen Wald überhaupt in ihren Rechten beeinträchtigt sieht und dagegen vorgehen würde. Insbesondere aber liegt ein derartiger Präventivschutz von Rechten Dritter außerhalb der Funktion der registerrechtlichen Prüfung für die Zwecke des Handelsregisters179: Das Registergericht ist kein Gehilfe zur Verwirklichung zivilrechtlicher Individualansprüche; insoweit muss sich vielmehr jeder selbst schützen. Im Übrigen ergibt sich bei Branchennähe in derart krassen Fällen die Unzulässigkeit ohnehin bereits aus § 18 Abs. 2 HGB (dazu Rn 28 ff). Darüber hinaus erfolgt die „Feinsteuerung“ im Wege der zivilrechtlichen Unterlassungsklage180.

§ 4a Sitz der Gesellschaft Sitz der Gesellschaft ist der Ort im Inland, den der Gesellschaftsvertrag bestimmt. Eingefügt durch HRefG vom 22.6.1998 (BGBl I 1474); Abs. 2 aufgehoben, bisheriger Abs. 1 geändert und zum alleinigen Wortlaut gemacht sowie amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 179 Vgl BegrRegE BR-Drucks 340/97, S. 54 sowie bereits RGZ 127, 77, 81. 180 BegrRegE BR-Drucks 340/97, S. 37, 53 f; K. Schmidt NJW 1998, 2161, 2167.

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§ 4a | Sitz der Gesellschaft 1. 2. 3. 4.

Überblick . . . . . Gesetzeszweck . Gesellschaftssitz Doppelsitz . . . .

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5. Sitzverlegung . . . . . . . . . . . . . . . 6. Rechtsfolgen bei unzulässiger Sitzbestimmung . . . . . . . . . . . . .

_ _ 6

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Literatur: Bandehzadeh/Thoß Die nachträgliche Verlagerung des tatsächlichen Sitzes einer GmbH, NZG 2002, 803; Blasche Satzungssitz, tatsächlicher Verwaltungssitz und inländische Geschäftsanschrift: neue Gestaltungsmöglichkeiten bei innerdeutschen Sachverhalten, GWR 2010, 25; Kögel Der Sitz der GmbH und seine Bezugspunkte, GmbHR 1998, 1108; Leitzen Der Umzug von Kapitalgesellschaften und seine registerrechtlichen Folgen, RNotZ 2011, 536; Otte Folgen der Trennung von Verwaltungs- und Satzungssitz für die gesellschaftsrechtliche Praxis, BB 2009, 344; s. ferner vor Rn 6.

1. Überblick 1 § 4a wurde mit Wirkung vom 1.1.1999 durch Art. 10 HRefG neu eingefügt und

zog der freien Sitzwahl der Gesellschaft enge Grenzen (vgl 16. Aufl, Rn 1). Mit der Aufhebung des Abs. 2 durch das MoMiG sind Satzungs- und Verwaltungssitz jedoch nunmehr (wieder) entkoppelt. Jede GmbH kann nunmehr einen Verwaltungssitz (= Ort der Geschäftsleitung) wählen, der nicht notwendig mit dem Satzungssitz übereinstimmen muss und zudem auch außerhalb des deutschen Hoheitsgebiets liegen kann1 (vgl auch Rn 2). Der Satzungssitz muss dagegen stets in Deutschland liegen (Rn 4). Fallen Satzungs- und Verwaltungssitz auseinander, so ist rechtstechnisch der Verwaltungssitz als Zweigniederlassung zu qualifizieren, auch wenn es sich tatsächlich um die Hauptniederlassung handelt2 (dazu noch Anh zu § 4a Rn 2, 13). Zudem muss bei der Anmeldung gemäß § 8 Abs. 4 Nr. 1 eine – vom Satzungssitz auch dogmatisch zu unterscheidende3 – inländische Geschäftsanschrift angegeben werden, um so die jederzeitige Möglichkeit einer Zustellung an die GmbH zu gewährleisten (näher § 8 Rn 19 f).

2. Gesetzeszweck 2 Mit der Aufhebung der eingeschränkten Wahlfreiheit stärkt der Gesetzgeber

die GmbH im Wettbewerb der Rechtsordnungen und erhöht ihre Attraktivität gegenüber ausländischen Rechtsformen4. Ausländische Unternehmen werden motiviert, die Rechtsform der GmbH für ihre Unternehmenstätigkeit zu wählen5. Umgekehrt wird es deutschen Gesellschaften ermöglicht, ihre Geschäftstätigkeit auch ausschließlich im Rahmen einer (Zweig-)Niederlassung, welche

1 2 3 4 5

BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 65; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 4; Altmeppen Rn 3. So auch H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 7; Scholz/Scheller Rn 11; Heckschen DStR 2009, 166, 168. So nunmehr auch OLG Frankfurt aM GmbHR 2021, 882, 883. So zutreffend BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 65. BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 65.

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Sitz der Gesellschaft | § 4a

alle Geschäftsaktivitäten erfasst, außerhalb Deutschlands zu entfalten6. Insbesondere besteht auch für eine deutsche Konzernmutter die Option, ihre ausländischen Tochtergesellschaften in Form einer GmbH zu führen7. Ebenso ist für alle inländischen Konzerngesellschaften ein einheitlicher Satzungssitz möglich.

3. Gesellschaftssitz a) Bedeutung des Gesellschaftssitzes: Sitz iSd § 4a ist der Satzungssitz8. Er ist 3 nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 notwendiger Satzungsinhalt (§ 3 Rn 7). Nach ihm bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit des Registergerichts (§ 7 Abs. 1, dazu § 7 Rn 4)9, der allgemeine Gerichtsstand (§ 17 ZPO)10, und zwar auch dann, wenn sich der Verwaltungssitz an einem anderen Ort befindet11, die (subsidiäre) Zuständigkeit des Körperschafts-Finanzamtes12, die Zuständigkeit im Falle eines Insolvenzverfahrens (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1, 4 InsO)13 und der Erfüllungsort für die Rechte und Pflichten der GmbH gegenüber ihren Organmitgliedern14. Sieht der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vor, so findet die Gesellschafterversammlung im Zweifel am Sitz der Gesellschaft statt, § 121 Abs. 5 AktG analog (s. § 48 Rn 11). b) Mögliche Ortswahl: Sitz im Sinne des Gesetzes ist eine bestimmte, im Inland 4 gelegene politische Gemeinde15; bei einer Großgemeinde mit mehreren Gerichtsbezirken ist eine Konkretisierung notwendig16, dh die Angabe eines Amtsgerichtsbezirks17. Durch das MoMiG wurde explizit aufgenommen, dass der Sitz „im Inland“ liegen muss, um die Gesellschaft in der deutschen Rechtsordnung zu verankern18 (zur Sitzverlegung Rn 6 ff). Ein ausländischer Satzungssitz würde die Durchsetzung des deutschen Gesellschaftsrechts durch deutsche Gerichte und Behörden erschweren oder gar verhindern19. Dagegen ist ein Verwaltungssitz im Ausland unschädlich (vgl bereits Rn 1). Durch die Aufhebung von Abs. 2 ist die Benennung der drei Alternativen des Satzungssitzes am „Ort, an dem die Gesellschaft einen Betrieb hat“, „sich die Geschäftsleitung befindet oder die Ver6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19

BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 65. BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 65. N/S/H/Servatius Rn 2; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 5; Altmeppen Rn 1. Vgl H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 11; MünchKomm/Hupka Rn 8; Preuß GmbHR 2007, 57, 58. Vgl N/S/H/Servatius Rn 2; MünchKomm/Hupka Rn 8. OLG Frankfurt aM GmbHR 2021, 882; Altmeppen Rn 5. Vorrangig ist nach § 20 Abs. 1 AO der Sitz der Geschäftsleitung. Vgl. BGH NZI 2007, 344 f; OLG Hamm GmbHR 2020, 156 Rn 19. BGH GmbHR 1985, 190; M/H/L/S/Schmidt Rn 4. RGZ 59, 106, 109 (AG); BayObLG BB 1976, 622 (Verein); BayObLG GmbHR 1988, 23; M/H/L/S/Schmidt Rn 6. BayObLG GmbHR 1988, 23. Scholz/Scheller Rn 14; R/P/Raff Rn 5. Vgl MünchKomm/Hupka Rn 7; Bayer/J. Schmidt LMK 2008, 269203; Franz/Laeger BB 2008, 678, 679; Preuß GmbHR 2007, 57, 58 f. Vgl BayObLG GmbHR 2004, 490.

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§ 4a | Sitz der Gesellschaft waltung geführt wird“ (vgl 16. Aufl, Rn 5 ff) entfallen. Da der Satzungssitz nunmehr im Inland frei gewählt werden kann20, ist insoweit – bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs (vgl noch Rn 7) – ein „registerrechtliches forum shopping“ möglich21; allein die Tatsache, dass ein Registergericht die Eintragungsvoraussetzungen strenger prüft als ein anderes, rechtfertigt allein indes noch nicht den Schluss auf eine rechtsmissbräuchliche Sitzwahl22. Mit Blick auf die erhebliche Bedeutung auch des Verwaltungssitzes für die Gesellschafter, kann es sich allerdings uU empfehlen, (auch) den Verwaltungssitz statutarisch festzuschreiben23.

4. Doppelsitz 5 Ein Doppelsitz ist grundsätzlich unzulässig; das ergibt sich schon aus dem Ge-

setzeswortlaut24. Ausnahmen sind allerdings zulässig25. Die Gesellschaft kann darüber hinaus eine Zweigniederlassung errichten, vgl Anh zu § 4a.

5. Sitzverlegung Literatur: Bayer Grenzüberschreitende Mobilität europäischer und nationaler Rechtsformen – aktuelle Entwicklungen und Perspektiven, ZHR-Sonderheft 77 (2015), S. 230; Bayer Die EuGH-Entscheidung „Inspire Art“ und die deutsche GmbH im Wettbewerb der europäischen Rechtsordnungen, BB 2003, 2357; Bayer/J. Schmidt Der Schutz der grenzüberschreitenden Verschmelzung durch die Niederlassungsfreiheit, ZIP 2006, 210; Bayer/ J. Schmidt Grenzüberschreitende Sitzverlegung und grenzüberschreitende Restrukturierungen nach MoMiG, Cartesio und Trabrennbahn. Europäischer Rahmen, deutsche lex lata und rechtspolitische Desiderata, ZHR 173 (2009), 735; Bayer/J. Schmidt Das Vale-Urteil des EuGH: Die endgültige Bestätigung der Niederlassungsfreiheit als „Formwechselfreiheit“, ZIP 2012, 1481; Bayer/J. Schmidt Grenzüberschreitende Mobilität von Gesellschaften: Formwechsel durch isolierte Satzungssitzverlegung, ZIP 2017, 2225; Behme Die britische Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland: Gewissheiten und Ungewissheiten, ZIP 2021, 2557; Heckschen/Knaier Größte Reform des Umwandlungsrechts – nicht nur Richtlinienumsetzung!, GmbHR 2022, 501 (Teil I); GmbHR 2022, 613 (Teil II); Hushahn 20 N/S/H/Servatius Rn 4; Scholz/Scheller Rn 15 ff; Leitzen RNotZ 2011, 536, 537. 21 Vgl Scholz/Scheller Rn 15; MünchKomm/Hupka Rn 12; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 17; Preuß GmbHR 2007, 57 ff. 22 Wie hier H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 16; Meckbach NZG 2014, 526; nunmehr auch N/S/H/ Servatius Rn 4; aA AG Memmingen NZG 2006, 70; vgl weiter Hölzle/Jacoby ZIP 2021, 337. 23 Vgl Otte BB 2009, 344, 345; Heckschen DStR 2009, 166, 168. 24 Scholz/Scheller Rn 20; Altmeppen Rn 11; M/H/L/S/Schmidt Rn 8; aA Borsch GmbHR 2003, 258 ff; Pluskat WM 2004, 601 ff. 25 OLG Brandenburg NotBZ 2006, 22; LG Potsdam NotBZ 2004, 402; Scholz/Scheller Rn 20; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 29 ff; vgl zur AG auch BayObLG DNotZ 1986, 165; Koch § 5 AktG Rn 10 mwN; zur Verschmelzung LG Essen ZIP 2001, 1632 f; aA Henssler/Strohn/Wamser § 4a GmbHG Rn 2; N/S/H/Servatius Rn 6 mwN. Rechtstatsachen zum Doppelsitz von AG bei Bayer/Hoffmann AG 2010, R 259 ff.

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Sitz der Gesellschaft | § 4a Grenzüberschreitende Formwechsel im EU/EWR-Raum, RNotZ 2014, 137; Hushahn Grenzüberschreitende Sitzverlegung einer luxemburgischen S.à.r.l. nach Deutschland, DNotZ 2014, 150; Kalbitz Der grenzüberschreitende Rechtsformwechsel einer GmbH – Rechtsgrundlagen, Ablauf und Praxishinweise, GmbHR 2022, 721; Knaier/Pfleger Der grenzüberschreitende Herausformwechsel einer deutschen GmbH, GmbHR 2017, 859; Lieder/Kliebisch Nichts Neues im Internationalen Gesellschaftsrecht: Anwendbarkeit der Sitztheorie auf Gesellschaften aus Drittstaaten?, BB 2009, 338; Lutter/Bayer/J. Schmidt Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, 6. Aufl 2018 (zit EuropUR); Pälicke Der Beschluss einer deutschen GmbH zum Wechsel ihrer Rechtsform in eine US-Corporation, GmbHR 2019, 926; Peters Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes der GmbH ins Ausland, GmbHR 2008, 245; Schaper Grenzüberschreitender Formwechsel und Sitzverlegung: Die Umsetzung der Vale-Rechtsprechung des EuGH, ZIP 2014, 810; J. Schmidt BB-Gesetzgebungs- und Rechtsprechungsreport zum Europäischen Unternehmensrecht 2019/20, BB 2020, 1794; J. Schmidt BB-Gesetzgebungs- und Rechtsprechungsreport zum Europäischen Unternehmensrecht 2020/21, BB 2021, 1923; J. Schmidt Brexit: Implikationen des EU-UK TCA im Bereich des Gesellschaftsrechts, GmbHR 2021, 229; J. Schmidt Der UmRUG-Referentenentwurf: grenzüberschreitende Umwandlungen 2.0 – und vieles mehr, NZG 2022, 579 (Teil 1), NZG 2022, 635 (Teil 2); Schön Das System der gesellschaftsrechtlichen Niederlassungsfreiheit nach VALE, ZGR 2013, 333; Seebach Sitzverlegung bei mit Musterprotokoll gegründeter GmbH, notar 2019, 62; Teichmann Gesellschaftsrecht im System der Europäischen Niederlassungsfreiheit, ZGR 2011, 639; Verse Niederlassungsfreiheit und grenzüberschreitende Sitzverlegung, ZEuP 2013, 458. Ausführliche Schrifttumsnachweise bei Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 7 (zur grenzüberschreitenden Mobilität) und § 30 (zur Sitzverlegungs-RL).

a) Sitzverlegung (= Verlegung des satzungsmäßigen Sitzes) ist Satzungsänderung 6 (vgl § 3 Abs. 1 Nr. 1) und damit erst mit Eintragung im Handelsregister wirksam26 (§ 54); das Verfahren richtet sich nach § 13h HGB27. Die Prüfung der Sitzverlegung und die Eintragung28 erfolgt danach beim Registergericht des neuen Sitzes; bei einer über die Grenzen des Gerichtsbezirks hinausgehenden Sitzverlegung einer Gesellschaft hat das Gericht des bisherigen Sitzes die förmliche Richtigkeit der Anmeldung zu prüfen29. So kann auch dann verfahren werden, wenn gleichzeitig weitere Satzungsänderungen zur Eintragung angemeldet werden30. Die freie Wahl des Sitzes im Inland ist nicht beschränkt (vgl Rn 4). Es gilt aber zur Vermeidung einer sog. Firmenbestattung (vgl dazu noch Anh zu § 47 Rn 2031) nach 26 Für alle: Scholz/Scheller Rn 23 mwN. 27 Altmeppen Rn 9; Scholz/Scheller Rn 23; aus der Rspr: ThürOLG GmbHR 2006, 765 ff (auch zu den Anforderungen an die Verlegung des Sitzes einer GmbH nach Einstellung des Geschäftsbetriebs); OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 308 ff. 28 Siehe zu Einzelheiten auch OLG München NZG 2011, 117 mwN = GmbHR 2011, 143. 29 OLG Köln GmbHR 2005, 236; Scholz/Scheller Rn 23; R/P/Raff Rn 17; M/H/L/S/Schmidt Rn 9. 30 OLG Hamm GmbHR 1991, 321 f; OLG Zweibrücken GmbHR 1992, 678 f; aA LG Mannheim GmbHR 1991, 24. 31 Zur Problematik auch Melchior GmbHR 2013, R 305; zur unzulässigen Mitwirkung des Notars an einer Anteilsabtretung zum Zweck der Firmenbestattung: BGH GmbHR 2016, 114; zur disziplinarischen Ahndung auch BGH ZNotP 2019, 390 mit Besprechung Pießkalla ZNotP 2019, 366 ff.

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§ 4a | Sitz der Gesellschaft wie vor die allgemeine Schranke des Rechtsmissbrauchs32 (so häufig, aber nicht stets33 bei einer Sitzverlegung im Liquidationsstadium34 oder nach Abgabe der eidesstaatlichen Versicherung35). Eine Verlegung des Verwaltungssitzes (zum Begriff: Rn 1) kann heute – anders als früher36 – nicht mehr als faktische Satzungsänderung gesehen werden37. Eine Gewerbeummeldung ist keine Voraussetzung für die Eintragung der Sitzverlegung38. Im Falle einer mit Musterprotokoll errichteter GmbH hat vor einiger Zeit das OLG Karlsruhe wertvolle Hinweise zum Sitzverlegungsverfahren gegeben39. Eine bereits begründete Zuständigkeit für das Insolvenzverfahren (Rn 3) wird durch die Sitzverlegung grundsätzlich nicht verändert40. 7 b) Auslandsberührung: Zu unterscheiden ist die Verlegung des satzungsmäßi-

gen Sitzes von der Verlegung des tatsächlichen (Verwaltungs-)Sitzes.

8 aa) Kollisionsrechtlicher Ausgangspunkt war für das deutsche Recht lange Zeit

und in ständiger Rspr die Sitztheorie, nach der sich das auf die Gesellschaft anwendbare (Sach-)Recht (= Gesellschaftsstatut) nach dem Recht des Staates richtet, in dem die Gesellschaft ihren tatsächlichen Sitz (Verwaltungssitz) hat41. Jedenfalls in Bezug auf EU-42 und EWR-Staaten43 sowie auf Grund des Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrags vom 29.10.1954 (BGBl II 487) auch in Bezug auf die USA44 (zu Drittstaaten näher Rn 10) gilt heute jedoch die Gründungstheorie45,

32 BGH GmbHR 2006, 383 (Insolvenz); vgl weiter H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 24 ff; MünchKomm/Hupka Rn 19; /Altmeppen Rn 9. 33 Beispiel OLG Celle GmbHR 2021, 715 (bei Fortführung der aufgelösten GmbH und Verlegung des Satzungssitzes zum Ort des Verwaltungssitzes). 34 LG Berlin GmbHR 1999, 720; jüngst wieder KG GmbHR 2018, 1069 mit zustimmender Anm Priebe EWiR 2019, 205. Ausführlich zur gesamten Problematik: Peterhoff DZWiR 2008, 359 ff; zur Amtspflichtverletzung durch einen mitwirkenden Notar jüngst BGH NZI 2019, 641 ff. 35 KG GmbHR 2011, 1104. 36 Vgl zum Streitstand nur 16. Aufl, Rn 25 mwN; zustimmend BGH GmbHR 2008, 990 (gegen BayObLG GmbHR 2002, 490). 37 Vgl Scholz/Scheller Rn 24. 38 LG Augsburg RNotZ 2008, 430 mit zustimmender Anm Freitag WuB IV E. § 13h HGB 1.08; H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 23; aA LG Hamburg GmbHR 1992, 116. 39 OLG Karlsruhe ZIP 2018, 1242; dazu ausführlich Seebach notar 2019, 62 ff. 40 OLG Hamm GmbHR 2020, 156 Rn 20 mwN. 41 Zuletzt BGH GmbHR 2002, 1021; vgl weiter BGHZ 53, 181, 183; BGH GmbHR 2000, 715; MünchKomm/Kindler BGB IntGesR Rn 423 ff mwN. 42 Grundlegend BGH (VII. ZS) GmbHR 2003, 527 – Überseering II mit Besprechung Leible/Hoffmann ZIP 2003, 925 ff. 43 Grundlegend BGH (II. ZS) GmbHR 2005, 1483 – Liechtenstein. 44 Dazu BGH BB 2002, 1227, 1228; BGH BB 2003, 806, 810; BGH GmbHR 2004, 1225; BGH GmbHR 2005, 51; BGH NJW-RR 2007, 574, 575; vgl auch BFH GmbHR 2003, 722 ff (dazu Meilicke GmbHR 2003, 793 ff); näher H/C/L/Behrens/Hoffmann Einl B Rn 51 ff und Pälicke GmbHR 2019, 926 ff. 45 Näher Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 7.30, 7.61 ff mzwN; vgl auch bereits Bayer BB 2003, 2357, 2363 f.

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nach der sich das Gesellschaftsstatut nach dem Recht des satzungsmäßigen Sitzes der Gesellschaft richtet (= Recht des Registrierungsstaates)46. Auslöser für diesen Wandel waren die EuGH-Entscheidungen Centros vom 9.3.199947, Überseering vom 5.11.200248, Inspire Art vom 30.9.200349 und Sevic vom 13.12. 200550. Danach verstößt es gegen die Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV), wenn der Zuzugstaat die Verlegung des Verwaltungssitzes von nach dem Recht eines EU-Staates wirksam gegründeten Gesellschaften verweigert oder von der Erfüllung inländischer Rechtsvorschriften abhängig macht, für die es im Unionsrecht keine Grundlage gibt51. bb) Verlegung des tatsächlichen Sitzes vom Ausland ins Inland: Nach früher 9 ganz hM war die Verlegung des tatsächlichen (Verwaltungs-)Sitzes einer im Ausland wirksam errichteten Gesellschaft ins Inland nicht möglich; die in Deutschland vorherrschende Sitztheorie (Rn 8) verlangte eine vollständige Neugründung der Gesellschaft im Inland52. Dass dieses Modell bereits kollisionsrechtlich nicht überzeugt, wurde im Schrifttum zutreffend kritisiert53. Unionsrechtlich verstößt diese Sichtweise gegen Art. 49, 54 AEUV (Rn 8 aE); unvereinbar damit ist aber auch die vom BGH zwischenzeitlich vertretene Auffassung, dass die EU/EWR-ausländische Kapitalgesellschaft mit inländischem Verwaltungssitz in eine Personengesellschaft inländischen Rechts umzuqualifizieren sei (sog „Wechselbalgtheorie“)54. Vielmehr ist heute im Anschluss an die EuGHJudikatur (vgl Rn 8) sowohl in der Rspr55 als auch im Schrifttum56 nahezu unstrittig, dass eine im EU- bzw EWR-Ausland ordnungsgemäß errichtete Gesellschaft 46 Dazu ausführlich H/C/L/Behrens/Hoffmann Einl B Rn 51 ff. 47 EuGH Slg 1999, I-1459 = GmbHR 1999, 474 – Centros. Dazu Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 7.19 ff mzwN. 48 EuGH Slg 2002, I-9919 = GmbHR 2002, 1137 – Überseering; dazu Lutter BB 2003, 7 ff; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 7.23 ff mzwN. 49 EuGH Slg 2003, I-10155 = GmbHR 2003, 1260 – Inspire Art; dazu Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, Rn 7.27 ff mzwN; ausführlich bereits Bayer BB 2003, 2357, 2362 ff. 50 EuGH Slg 2005, I-10805= GmbHR 2006, 140 – Sevic (Verweigerung der Eintragung einer grenzüberschreitenden Verschmelzung als Verstoß gegen Art. 43, 48 EG, jetzt Art. 49, 54 AEUV); dazu Bayer/J. Schmidt ZIP 2006, 210 ff; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 7.31 ff mzwN; vgl auch Lutter/Bayer, UmwG, 6. Aufl 2019, Einl I Rn 43 ff. 51 Zusammenfassend und mit allen Nachw. Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 7.61 ff. 52 Zusammenfassend (kritisch) Bayer BB 2003, 2357, 2359 f mwN. 53 Vgl etwa nur K. Schmidt ZGR 1999, 20, 22 ff; Großfeld/Jaspers RabelsZ 53 (1989), 52 ff. 54 So BGHZ 151, 204 = GmbHR 2002, 1021 – Jersey; kritisch dazu bereits Bayer BB 2003, 2357, 2361 f; zusammenfassend zu diesem „Rettungsversuch“ des II. ZS: Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, Rn 7.24, 7.26 mzwN. 55 BGH GmbHR 2003, 527 Überseering II; BGH AG 2005, 39, 40; BGH GmbHR 2005, 630, 631; BGH GmbHR 2005, 1483 – Liechtenstein; BGH GmbHR 2009, 138 – Trabrennbahn; BGH GmbHR 2010, 211; BGH GmbHR 2010, 819; BGH GmbHR 2011, 1094. 56 Bayer BB 2003, 2357, 2363; Bayer/J. Schmidt ZHR 173 (2009), 735, 739 f; MünchKomm/ Habersack AktG Einl Rn 76; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 7.61 ff.); kritisch indes MünchKomm/von Hein BGB Art. 3 EGBGB Rn 90–116.

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§ 4a | Sitz der Gesellschaft generell als ausländische Gesellschaft im Inland anzuerkennen ist, und zwar auch dann, wenn sie ihren tatsächlichen Sitz ins Inland verlegt oder ihn von Anfang an hier begründet hat, also im Ausland ausschließlich ihre Registrierung vorgenommen wird (sog Scheinauslandsgesellschaft); diese Verfahrensweise ist grundsätzlich nicht als Missbrauch anzusehen. Insoweit folgt aus Art. 49, 54 AEUV nach bislang hM eine versteckte kollisionsrechtliche Anknüpfung an die Gründungstheorie iSd Herkunftslandsprinzips („europarechtliche Gründungstheorie“)57. Inwieweit diese Sichtweise aufgrund des Kornhaas-Urteils des EuGH58 möglicherweise korrigiert werden muss59, bleibt abzuwarten (vgl noch Rn 12). 10 Im Hinblick auf Gesellschaften aus sog Drittstaaten (Nicht-EU/EWR) hält die

Rspr dagegen in ständiger Rspr. an der Sitztheorie fest60, sofern nicht – wie mit den USA (vgl Rn 8) – spezielle staatsvertragliche Regelungen existieren. Diese „gespaltene Lösung“ sieht sich allerdings zu Recht erheblicher rechtspolitischer Kritik ausgesetzt61. Nach dem „harten Brexit“62 gilt auch für britische Gesellschaften die Niederlassungsfreiheit nicht mehr63, mit der Folge, dass diese Gesellschaften von der hM64 nunmehr den Regeln über Drittstaaten unterworfen werden65 (siehe noch Rn 20).

11 Einzelheiten: Verlegt eine im EU-Ausland ordnungsgemäß errichtete Gesell-

schaft ihren tatsächlichen Sitz ins Inland, so ist die Niederlassung im Inland generell – dh unabhängig davon, ob sie im Ausland noch einen weiteren tatsächlichen Sitz oder auch nur formal ihre Hauptniederlassung hat – als Zweignieder57 Vgl Bayer/J. Schmidt ZHR 173 (2009), 735, 739; Leible FS G.H. Roth, 2011, S. 447, 450; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 7.64; M/H/L/S/Schmidt Rn 15; C. Teichmann ZGR 2011, 639, 679 f; Weller FS Goette, 2011, S. 583, 587 f. 58 EuGH ZIP 2015, 2468; dazu Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 7.56 ff. 59 Dazu näher Schall ZIP 2016, 289 ff; Weller/Hübner NJW 2016, 223 ff; Kindler EuZW 2016, 136 ff; Mankowski NZG 2016, 281 ff. 60 BGH GmbHR 2009, 138 (Schweiz – „Trabrennbahn“); BGH GmbHR 2009, 1102 (British Columbia); BGH GmbHR 2010, 211 (Singapur); BGH NZG 2010, 712 (Schweiz); BGH GmbHR 2011, 1094 (obiter); OLG Hamburg GmbHR 2007, 763 (Isle of Man); OLG Köln ZIP 2007, 935 f (Südafrika); OLG Düsseldorf GmbHR 2010, 591, 593 (Schweiz); BayObLG RIW 2003, 387 f (Sambia). 61 Zur gesamten Problematik näher Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 7.68 mzwN. 62 Dazu ausführlich J. Schmidt GmbHR 2021, 229 ff mwN. 63 BGH GmbHR 2021, 1087 Rn 9 mwN (Allin One Star III) mit Anm Knaier und Anm Bayer/Sarakinis WuB 2021, 451. 64 Abw allerdings mit beachtlichen Gründen J. Schmidt EuZW 2021, 613 ff; vgl weiter J. Schmidt GmbHR 2021, 229 Rn 26 ff; vgl weiter Zwirlein-Forschner IPrax 2021, 357, 360. 65 Siehe nur Knaier GmbHR 2021, 488, 490 f; Schollmeyer NZG 2021, 692, 694 f; jüngst auch OLG München GmbHR 2021, 1152 Rn 10 ff mit Anm Knaier und Besprechung Behme ZIP 2021, 2557 ff (Rechtsfähigkeit und damit auch Parteifähigkeit für eV-Verfahren verneint); ebenso bereits VG Berlin LKV 2021, 184, 185; vgl auch noch DNotIReport 2021, 9 ff; Jung GmbHR 2020, 752 ff.

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lassung zu betrachten und daher im Inland als Zweigniederlassung einzutragen (s. Anh zu § 4a Rn 13, 15). Die Auslandsgesellschaft muss ihre Rechtsform (nicht aber einen zusätzlichen Nationalitätshinweis66) durch die Firmierung und auf den Geschäftsbriefen kenntlich machen67, andernfalls droht eine persönliche Haftung aus c.i.c. (§ 280 Abs. 1 iVm § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB)68 oder eine Rechtsscheinhaftung analog § 179 BGB wegen Weglassens des Rechtsformzusatzes69 (vgl. auch § 4 Rn 27). Das Gesellschaftsstatut richtet sich nach dem ausländischen Gründungsrecht, 12 und zwar nicht nur hinsichtlich der Gründungsregeln, sondern auch darüber hinaus (Gesellschafterrechte, Geschäftsführerkompetenzen, Beschlussmängel, Auflösung etc)70. Dies galt nach bislang hM grundsätzlich auch im Hinblick auf gesellschaftsrechtlich verwurzelte Gläubigerschutzvorschriften71. Inwieweit Sonderanknüpfungen in der Weise zulässig sind, dass das ausländische Recht zur Schließung von Schutzlücken punktuell durch Rechtsinstitute des deutschen Rechts ergänzt bzw überlagert oder verdrängt werden darf, speziell auch im Wege einer insolvenz- oder deliktsrechtlichen Anknüpfung bestimmter Regeln (in Betracht kommen hier etwa insbesondere die Insolvenzverschleppungshaftung72 oder die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs (dazu § 13 Rn 25 ff), ist noch nicht sicher geklärt, doch hat der EuGH73 im Kornhaas-Urteil eine großzügige Handhabung erkennen lassen74. Keine Anwendung finden allerdings die im inländischen Recht verankerten, genuin-gesellschaftsrechtlichen Prinzipien der Kapitalaufbringung75 und trotz der neuen EuGH-Entscheidung wohl auch der Kapitalerhaltung76. 66 Vgl LG Göttingen ZIP 2005, 2019 (das allerdings unzutreffenderweise „Ltd“ nicht für ausreichend hält); Heckschen NotBZ 2006, 346, 348; Römermann GmbHR 2006, 262, 263; aA etwa Kindler NJW 2003, 1073, 1079. 67 Bayer BB 2003, 2357, 2364; Zimmer NJW 2003, 3585, 3587. 68 S. dazu den Parallelfall BGH NJW-RR 2002, 1309 ff. Wie hier auch Paefgen WuB II N. Art. 43 EG 2.04. 69 BGH NJW 2007, 1529 ff (betreffend eine niederländische BV; dazu Altmeppen ZIP 2007, 889 ff; Kindler NJW 2007, 1785 ff; Römermann GmbHR 2007, 595 f); OLG Saarbrücken GmbHR 2009, 209, 210 f (betreffend eine SARL); OLG Rostock GmbHR 2010, 1349 (englische Ltd). 70 Vgl Bayer/J. Schmidt ZHR 173 (2009), 735, 739 f; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 7.65 ff mwN. 71 Überblick bei Bayer BB 2003, 2357, 2364 f. 72 Zur Anwendbarkeit auf Auslandsgesellschaften: Vorlage des BGH an EuGH, BGH GmbHR 2015, 79 mit Anm Römermann; vgl nunmehr Abschlussentscheidung BGH GmbHR 2016, 592. 73 EuGH ZIP 2015, 2468; dazu Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 7.56 ff. 74 Näher Schall ZIP 2016, 289 ff; Weller/Hübner NJW 2016, 223 ff; Kindler EuZW 2016, 136 ff; Mankowski NZG 2016, 281 ff. 75 Schall ZIP 2016, 289, 291; zuvor bereits Meilicke GmbHR 2003, 1271, 1272; Leible ZGR 2004, 531 ff; Riegger ZGR 2004, 510 ff. 76 Abweichend Altmeppen NJW 2004, 97, 102 (für §§ 30, 31); aA wohl auch Schall ZIP 2016, 289, 292.

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§ 4a | Sitz der Gesellschaft 13 Unabhängig von der sachrechtlichen Qualifikation muss sich die Anwendung

deutscher Vorschriften aber grundsätzlich stets am Maßstab der Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV) messen lassen77.

14 cc) Verlegung des tatsächlichen Sitzes vom Inland ins Ausland: Mit der Neu-

fassung des § 4a wollte der Gesetzgeber es deutschen GmbH ausdrücklich ermöglichen, ihren Verwaltungssitz ins Ausland zu verlegen (vgl bereits Rn 1 f). Die im Schrifttum teilweise vertretene Auffassung, dass es sich bei § 4a um eine rein sachrechtliche Regelung handele und der Wegzug einer deutschen GmbH somit bis zu einer vollständigen Aufgabe der Sitztheorie auch weiterhin nicht uneingeschränkt möglich sei78, vermag im Hinblick darauf nicht zu überzeugen79. § 4a kommt vielmehr insoweit auch ein kollisionsrechtlicher Gehalt zu80, dh die Verlegung des Verwaltungssitzes einer deutschen GmbH ins Ausland ist grundsätzlich (und ungeachtet des Kollisionsrechts des Zuzugstaats) zulässig81. Allein die Frage, ob der Zuzugstaat die deutsche GmbH als solche anerkennt, hängt vom dortigen Kollisionsrecht ab82, wobei allerdings für EU-/ EWR-Staaten die Anerkennung auf Grund der neueren EuGH-Rspr vorgegeben ist (vgl ausführlich Rn 8 ff); allein bei Drittstaaten, die der Sitztheorie folgen, kann es indes zu einer „Statutenverdopplung“ mit all ihren misslichen Konsequenzen kommen83.

15 Obgleich die Gesetzesbegründung zum MoMiG ua auch explizit auf die neuere

EuGH-Judikatur und ihre Auswirkungen hinweist, war die Eröffnung der Wegzugsfreiheit allerdings insoweit europarechtlich nicht zwingend geboten. Denn der EuGH hat in seiner Grundsatzentscheidung in der Rs Cartesio ausdrücklich klargestellt, dass es „nach dem gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts“ mit der Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV) vereinbar ist, wenn ein Mitgliedstaat es „seinen“ Gesellschaften verwehrt, ihren Verwaltungssitz in einen

77 Vgl Bayer/J. Schmidt ZHR 173 (2009), 735, 740; Kieninger RabelsZ 73 (2009), 607, 614; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 7.65. 78 IdS etwa Eidenmüller ZGR 2007, 168, 205 f; Kindler IPrax 2009, 189, 198; Peters GmbHR 2008, 245, 249; Preuß GmbHR 2007, 57, 62; MünchKomm/Weller Einl Rn 383 ff. 79 So nunmehr auch Scholz/Scheller Rn 32. 80 Ausführlich Bayer/J. Schmidt ZHR 173 (2009), 735, 746 ff mzwN; vgl weiter Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 7.83; H/C/L/Behrens/Hoffmann Einl B Rn 59 ff; M/H/L/S/ Leible Syst. Darst. 2 Rn 8; M/H/L/S/Schmidt Rn 14 mwN; trotz Bedenken nunmehr auch MünchKomm/Hupka Rn 104 ff, 107. 81 Heute ganz hM: Bayer/J. Schmidt ZHR 173 (2009), 735, 749 ff; Herrler DNotZ 2009, 484, 489; Kobelt GmbHR 2009, 808, 811; Knof/Mock GmbHR 2007, 852, 856; Leible FS G.H. Roth, 2011, S. 447, 455 f; MünchHdbIntGesR/Servatius § 10 Rn 12; MünchHdbIntGesR/Kieninger § 52 Rn 20 ff; MünchKomm/Hupka Rn 99 ff; Altmeppen Rn 15; grundlegend Hoffmann ZIP 2007, 1581, 1585 ff. 82 Ähnlich Scholz/Scheller Rn 33 ff. 83 Vgl Bayer/J. Schmidt ZHR 173 (2009), 735, 752; Staub/Koch § 13h HGB Rn 29; Lutter/ Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 7.83; Tebben RNotZ 2008, 441, 447; M/H/L/S/Schmidt Rn 15; Scholz/Scheller Rn 34.

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anderen Mitgliedstaat zu verlegen84. Vor dem Hintergrund der vom EuGH schon in der Daily-Mail-Entscheidung aus dem Jahr 198885 begründeten sog „Geschöpftheorie“, wonach eine auf Grund einer nationalen Regelung gegründete Gesellschaft jenseits der nationalen Rechtsordnung, die ihre Gründung und Existenz regelt, keine Realität hat86, ist dies zwar letztlich konsequent87. Aus rechtspolitischer Perspektive ist die damit vom EuGH angenommene Differenzierung zwischen Zuzugs- und Wegzugsfreiheit – wie auch Generalanwalt Maduro in seinen Schlussanträgen dezidiert dargelegt hat88 – freilich weder sinnvoll noch überzeugend89. Die Eröffnung der Wegzugsfreiheit durch den deutschen Gesetzgeber durch § 4a ist daher nachdrücklich zu begrüßen und sollte auch vor dem Hintergrund der Cartesio-Entscheidung nicht wieder zurückgenommen werden. Dies gilt umso mehr, als der EuGH mit der neuen Entscheidung National Grid Indus90 sein Cartesio-Urteil weiterentwickelt und ausgesprochen hat, dass Beschränkungen des Wegzugs nur in niederlassungskonformer Weise zulässig sind, was in der Sache eine Modifikation von Daily-Mail bedeutet91, die nicht zu kritisieren ist92. dd) Eine Verlegung des satzungsmäßigen Sitzes ist unter Beibehaltung der 16 Identität als deutsche GmbH indes nicht möglich93. Denn Satzungssitz und Gesellschaftsstatut müssen sowohl nach der Gründungs- als auch nach der Sitztheorie übereinstimmen; ein Wechsel des satzungsmäßigen Sitzes führt daher zwingend auch zu einem Rechtsformwechsel94. Weder das GmbHG (insbesondere auch nicht § 4a) noch das UmwG enthalten indes für einen solchen grenzüberschreitenden Rechtsformwechsel bislang spezielle Regelungen (vgl noch Rn 18 aE). Dies hat die Praxis allerdings weder in Deutschland noch in den anderen Mitgliedstaaten der EU davon abgehalten, solche grenzüberschreitenden Formwechsel durchzuführen95. 84 EuGH GmbHR 2009, 86 – Cartesio. Dazu Bayer/J. Schmidt ZHR 173 (2009), 735 ff; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 7.36 ff mzwN. Vgl weiter EuGH GmbHR 2012, 56 – National Grid (dazu Bayer/J. Schmidt BB 2012, 3, 11 f). 85 EuGH NJW 1989, 2186 – Daily Mail. Dazu Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 7.14 ff mzwN. 86 Vgl dazu Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 7.16 mwN. 87 Vgl Bayer/J. Schmidt ZHR 173 (2009), 735, 744; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 7.42. 88 GA Maduro Schlussanträge vom 22.5.2008 in der Rs Cartesio NZG 2008, 498, 502 ff. 89 Vgl Bayer/J. Schmidt ZHR 173 (2009), 735, 743 f; Bayer/J. Schmidt BB 2010, 387, 391; Hennrichs/Pöschke/von der Laage/Klavina WM 2009, 2009, 2012 f. 90 EuGH GmbHR 2012, 56; dazu Bayer/J. Schmidt BB 2012, 3, 11 f; Stöber ZIP 2012, 1273 ff; Verse ZEuP 2013, 458 ff. 91 In diesem Sinne auch Verse ZEuP 2013, 458, 463 f; Bayer, Grenzüberschreitende Mobilität, S. 230, 247 f. 92 Zu Unrecht aA aber Schall/Barth NZG 2012, 414, 418. 93 H/C/L/Ulmer/Löbbe Rn 3; M/H/L/S/Schmidt Rn 18; vgl weiter Scholz/Scheller Rn 26 ff. 94 M/H/L/S/Schmidt Rn 18; MünchKomm/Hupka Rn 93; Scholz/Scheller Rn 30 95 Rechtstatsachen bei Heckschen/Knaier GmbHR 2022, 613 Rn 29 mwN.

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§ 4a | Sitz der Gesellschaft 17 Nach der mit den Entscheidungen Cartesio96 und VALE97 begründeten, dann

mit der Polbud-Entscheidung98 weiter präzisierten Rspr des EuGH99 ist klargestellt, dass auch der grenzüberschreitende Formwechsel vom Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit iSd Art. 49, 54 AEUV erfasst ist100. Der Herkunftsmitgliedstaat darf einen grenzüberschreitenden Formwechsel nicht pauschal verhindern (dh insbesondere nicht mit Auflösung und Liquidation sanktionieren), sondern nur solchen Beschränkungen unterwerfen, die nach Maßgabe der sog. Gebhard-Formel aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind. Der Aufnahmemitgliedstaat muss grenzüberschreitende Formwechsel zulassen, wenn und soweit er auch im innerstaatlichen Recht Formwechsel gestattet. Hinsichtlich des Verfahrens gelten mangels EU-Regelungen die innerstaatlichen Formwechselgründungs- und -funktionsregelungen des Herkunftsmitgliedstaats und des Aufnahmemitgliedstaats (näher Rn 18); aus Art. 49, 54 AEUV folgt jedoch, dass die jeweiligen nationalen Vorschriften nur im Rahmen des Äquivalenzgrundsatzes (grenzüberschreitende Formwechsel dürfen nicht ungünstiger behandelt werden als innerstaatliche) und des Effektivitätsgrundsatzes (grenzüberschreitende Formwechsel dürfen nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden) angewendet werden dürfen. Spezifische Sonderregeln für grenzüberschreitende Formwechsel sind sowohl seitens des Herkunfts- als auch des Aufnahmemitgliedstaats nur zulässig, wenn und soweit sie durch die speziellen Rechtfertigungsgründe des AEUV, durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses iSd Gebhard-Formel oder – in engen Grenzen – durch den Missbrauchsvorbehalt gerechtfertigt sind101.

18 Aus deutscher Perspektive bedeutet dies102, dass sowohl Herausformwechsel der

in § 191 Abs. 1 UmwG genannten deutschen Gesellschaften in eine Rechtsform eines anderen EU-/EWR-Mitgliedstaats als auch Hereinformwechsel von EU-/ EWR-Gesellschaften, die einer der in § 191 Abs. 1 UmwG genannten deutschen Rechtsform entsprechen, in eine in § 191 Abs. 2 UmwG genannte Rechtsform zugelassen werden müssen (wobei auch „rechtsformkongruente“ Formwechsel, zB Ltd in GmbH, zuzulassen sind); § 1 Abs. 1 Nr. 4 UmwG ist insofern unionsrechtskonform auszulegen. Hinsichtlich des die deutsche „Sphäre“ betreffenden Verfahrens gelten bislang grundsätzlich die § 190 Abs. 2, §§ 192 ff UmwG; so96 EuGH Slg 2008, I-9641 = GmbHR 2009, 86 – Cartesio; dazu Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 7.36 ff. 97 EuGH GmbHR 2012, 860 – Vale; dazu Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 7.46 ff. 98 EuGH GmbHR 2017, 1261, mit Anm Bochmann/Cziupka = NZG 2017, 1308 mit Anm Wachter. 99 Zusammenfassend Bayer/J. Schmidt ZIP 2017, 2225 ff. (mit Würdigung der PolbudEntscheidung). 100 Siehe auch M/H/L/S/Schmidt Rn 20 ff. 101 Näher auch schon Bayer, Grenzüberschreitende Mobilität, S. 230, 240 ff. Kritisch (auch zur Polbud-Entscheidung) indes Kindler NZG 2018, 1 ff; Hushahn RNotZ 2018, 23 ff. 102 Vgl Bayer/J. Schmidt ZIP 2012, 1481, 1485 ff; ausführlich Hushahn RNotZ 2014, 137 ff; Knaier/Pfleger GmbHR 2017, 85 ff; vgl weiter M/H/L/S/Schmidt Rn 23 ff; jüngst wieder Kalbitz GmbHR 2022, 721 Rn 29 ff.

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weit sich auf Grund des grenzüberschreitenden Charakters die Notwendigkeit von Anpassungen ergibt, bietet sich eine vorsichtige partielle Analogie zu Art. 8 SE-VO, §§ 12 ff SEAG und §§ 122a ff UmwG an, wobei allerdings stets der Effektivitätsgrundsatz zu beachten ist103. Dies ist heute in der Rspr anerkannt104; Unterschiede bestehen allein noch im Hinblick auf technische Einzelheiten105. Eine rechtssichere Lösung ist nunmehr mit der Umsetzung der Mobilitäts-RL106 mit dem jüngst verabschiedeten UmRUG107 geschaffen worden108: Die §§ 333 ff UmwG nF enthalten erstmalig kodifizierte Regelungen zum grenzüberschreitenden Formwechsel109. Wird eine EU-Auslandsgesellschaft mit inländischem Verwaltungssitz im aus- 19 ländischen Register gelöscht, so besteht sie im Inland als OHG bzw. BGB-Gesellschaft oder – wenn nur ein Anteil existiert – als Einzelunternehmen fort, ungeachtet einer Registereintragung im Inland; im Falle, dass die frühere Auslandsgesellschaft im Inland kein Unternehmen betreibt, besteht sie im Hinblick auf sonstiges Vermögen als Restgesellschaft fort110. Andernfalls führt der Ver-

103 Dazu ausführlich Bayer, Grenzüberschreitende Mobilität, S. 230, 240 ff. 104 Siehe nur OLG Nürnberg GmbHR 2014, 96 – Moorpark II mit zustimmender Anm Wachter und zustimmender Anm Neye EWiR 2014, 45; dazu ausführlich Hushahn DNotZ 2014, 154 ff; Schaper ZIP 2014, 810 ff; Bayer, Grenzüberschreitende Mobilität, S. 230, 243 ff; vgl aus neuerer Zeit auch KG GmbHR 2016, 763 mit Anm Schaper/Vollertsen EWiR 2017, 109 = RNotZ 2016, 618 mit Anm Hushahn; OLG Düsseldorf GmbHR 2017, 1274; OLG Frankfurt GmbHR 2017, 420 mit Anm Stiegler GmbHR 2017, 392 ff = DNotZ 2017, 381 mit kritischer Anm Knaier = NZG 2017, 423 mit Anm Klett = RNotZ 2017, 257 mit Anm Hushahn. 105 Zur Problematik auch Teichmann ZIP 2017, 1190; Winter/Marx/de Decker DStR 2016, 1997; Hushahn RNotZ 2016, 620; Heckschen ZIP 2015, 2049; Kindler NZG 2018, 1; Knaier/Pfleger GmbHR 2017, 859; Brandi BB 2018, 2626; Heckschen/Strnad notar 2018, 83; A. Schneider DB 2018, 941; Kalbitz GmbHR 2022, 721 Rn 29 ff; vgl auch noch OLG Saarbrücken GmbHR 2020, 656; mit Anm Krafczyk/Liebig und Anm Heckschen/Stelmaszczyk BB 2020, 1734 ff. 106 Richtlinie (EU) 2019/2121 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. November 2019 zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen, ABlEU Nr. L 321 v. 12.12.2019, S. 1; dazu näher Heckschen NotBZ 2020, 241 ff; Pütz AG 2020, 117 ff; Schulte GmbHR 2020, 139 ff; Stelmaszczyk ZIP 2019, 2437 ff; Stelmaszczyk GmbHR 2020, 61 ff; Schollmeyer ZGR 2020, 62 ff; J. Schmidt ZEuP 2020, 565 ff; Habersack ZHR 186 (2022), 1 ff. 107 BGBl 2023 I Nr. 51 v. 28.2.2023. 108 Siehe (zum nahezu identischen RefE) ausführlich Heckschen/Knaier GmbHR 2022, 501 ff (Teil I); GmbHR 2022, 613 ff (Teil II); J. Schmidt NZG 2022, 579 ff (Teil 1), NZG 2022, 635 ff (Teil 2); vgl weiter Luy/Redler notar 2022, 163 ff; Wollin ZIP 2022, 989 ff; Bungert/Reidt DB 2022, 1369 ff; Kalbitz GmbHR 2022, 721 Rn 1 ff. 109 Näher Heckschen/Knaier GmbHR 2022, 613 Rn 30 ff; J. Schmidt NZG 2022, 635 ff; Kalbitz GmbHR 2022, 721 Rn 29 ff. 110 BGH GmbHR 2017, 367 mit zustimmender Anm Bayer/Unglaube EWiR 2017, 231 und zustimmender Anm J. Schmidt WuB 2017, 329.

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§ 4a | Sitz der Gesellschaft lust der Rechtsfähigkeit zum Wegfall der Partei- und Prozessfähigkeit111. Zur Restgesellschaft bei gelöschter Limited jüngst wieder Brzoza GmbHR 2020, 997 ff; speziell zum Insolvenzverfahren auch Gelbrich NZI 2021, 256 ff. 20 Folge des „harten Brexit“112 ist, dass eine bislang trotz Verwaltungssitz im Inland

als EU-Auslandsgesellschaft uneingeschränkt als Kapitalgesellschaft anerkannte Limited (Rn 9) nur noch nach Maßgabe der Drittstaatenregel (Rn 10) behandelt und ggf als Einzelunternehmen oder Personengesellschaft qualifiziert wird113 mit der Folge, dass die Eintragung einer inländischen Zweigniederlassung (mangels ausländischer Kapitalgesellschaft) ausscheidet (dazu näher Anh § 4a Rn 8 ff). Zur Abfederung der Rechtsfolgen hat der deutsche Gesetzgeber mit dem 4. UmwÄndG114 die Möglichkeiten der grenzüberschreitenden Verschmelzung gemäß §§ 122a ff UmwG erweitert115 (speziell auch auf UG & Co KG) und verfahrensrechtliche Erleichterungen vorgenommen116 (zu Rechtsänderungen durch das UmRUG Rn 18 aE).

6. Rechtsfolgen bei unzulässiger Sitzbestimmung 21 Das Registergericht kann (und muss) die Eintragung der Gesellschaft ins Han-

delsregister gemäß § 9c Abs. 2 Nr. 1 ablehnen, wenn die Sitzbestimmung wegen Wahl des Satzungssitzes im Ausland unzulässig ist (vgl Rn 5) oder ganz fehlt117. Wird ein unzulässiger Sitz in das Handelsregister eingetragen, dann kann ein Verfahren nach § 60 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG, § 399 Abs. 4 Alt. 2 FamFG eingeleitet werden (vgl auch § 60 Rn 11)118. Ein Gesellschafterbeschluss, der den Sitz der GmbH nachträglich in unzulässiger Weise ändert, ist gemäß § 134 BGB, § 241 Nr. 3 AktG analog nichtig119. Erfolgt dennoch eine Eintragung des Beschlusses, so greifen § 60 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG sowie § 399 Abs. 4 Alt. 2 FamFG ein120.

111 112 113 114 115 116 117 118 119 120

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BGH GmbHR 2017, 364. Näher J. Schmidt ZiP 2019, 1093 ff; vgl auch Hoppe/Seitz DB 2020, 434 ff. Siehe auch N/S/H/Servatius Rn 13; Scholz/Scheller Rn 39 f. BGBl I 2018 S. 2694; vgl zum RegE BT-Drucks 19/5463. Näher Lutter/Bayer UmwG, 6. Aufl. 2019, Einl I Rn 49c mwN und § 122b UmwG Rn 14a, § 122m UmwG Rn 1 ff. Siehe nur Bayer/J. Schmidt BB 2018, 2562, 2578; Brandi/Schmidt DB 2018, 2417 ff; A. Schröder BB 2018, 2755 ff; Zwirlein ZGR 2018, 900 ff; Jaschinsky/Wentz WM 2019, 438 ff; Bungert/Wansleben DB 2019, 49 ff; Luy DNotZ 2019, 484 ff. Scholz/Scheller Rn 21; M/H/L/S/Schmidt Rn 28; ebenso bei Verstoß gegen § 4a Abs. 2 aF: BGH GmbHR 2008, 990 mit Anm Bayer/J. Schmidt LMK 2008, 269203. BGH GmbHR 2008, 990; Ulmer FS Raiser, 2006, S. 439, 445; Scholz/Scheller Rn 21; zur AG auch Großkomm/Bachmann § 5 AktG Rn 44 mwN. BGH GmbHR 2008, 990; KG GmbHR 2011, 1104; Scholz/Scheller Rn 22. So hM: M/H/L/S/Schmidt Rn 28; R/P/Raff Rn 15; S/I/Pfisterer Rn 9; H/C/L/Ulmer/ Löbbe Rn 33; MünchKomm/Hupka Rn 111; aA (Amtslöschung gemäß § 395 FamFG): Henssler/Strohn/Wamser § 4a GmbHG Rn 5; für Amtslöschung gemäß § 398 FamFG: N/S/H/Servatius Rn 7; Scholz/Scheller Rn 22 mwN.

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Zweigniederlassung | Anh zu § 4a

Anhang zu § 4a Zweigniederlassung Die maßgebliche Vorschrift zur Anmeldung und Eintragung für Zweigniederlassungen von GmbH war ursprünglich § 12; diese Regelung hatte seit 1892 praktisch unverändert gegolten, wurde jedoch mWv 1.11.1993 aufgehoben durch das Gesetz zur Durchführung der (damaligen) 11. (Zweigniederlassungs-)RL vom 22.7.1993 (Rn 1). Die Regelungen für Zweigniederlassungen inländischer GmbH fanden sich danach in §§ 13, 13c HGB, die für Zweigniederlassungen ausländischer GmbH in §§ 13d–13g HGB. Durch das EHUG1 wurde § 13 HGB neu gefasst, die §§ 13a–13c HGB wurden aufgehoben. Mit dem DiRUG2 wurden die §§ 13e, 13f und 13g HGB im Hinblick auf EU/EWR-Gesellschaften modifiziert. 1. 2. 3. 4.

Regelung der §§ 13 ff HGB . . . . Begriff der Zweigniederlassung . Das registerrechtliche Verfahren Aufhebung und Verlegung der Zweigniederlassung . . . . . . . . .

.. .. . ..

__ _ _ 1 2 4

5. Registerrechtliche Behandlung von inländischen Zweigniederlassungen einer ausländischen GmbH . . 6. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Literatur: Seibert Die Umsetzung der Zweigniederlassungs-Richtlinie der EG in deutsches Recht, GmbHR 1992, 738; Seibert Neuordnung des Rechts der Zweigniederlassung im HGB, DB 1993, 1705; Voigt Das Handelsrecht der Zweigniederlassung, 2010 (zit: Voigt); vgl auch die Angaben bei Rn 8.

1. Regelung der §§ 13 ff HGB Die Regelung der §§ 13 ff HGB auf Grund der (früheren) 11. (Zweignieder- 1 lassungs)-RL3, die – mit anderen RL – mit Wirkung zum 20.7.2017 unverändert in der neuen Gesellschaftsrechts-RL4 kodifiziert wurde (Art. 29 ff), betrifft ganz überwiegend das registerrechtliche Verfahren sowie die Pflichtangaben nach § 35a; es handelt sich der Sache nach um eine Ausdehnung des Schutzes der (früheren) 1. (Publizitäts-)RL5 – heute: Abschnitt I der neuen 1 Gesetz über das elektronische Handelsregister, Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister vom 10.11.2006 (BGBl I 2553). 2 Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) vom 5.7.2021 (BGBl I 3338). 3 Elfte Richtlinie 89/666/EWG des Rates vom 21.12.1989 über die Offenlegung von Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen errichtet wurden, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen, ABlEG Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 36. 4 Gesellschaftsrechts-RL (GesRRL) RL (EU) 2017/1132, ABlEU Nr. L 169 v. 30.6.2017, S. 46. Text bei Lutter/Bayer/J. Schmidt, EuropUR, § 18 [S. 434 ff.], ausführliche Erläuterungen ebd. § 26 mzwN. 5 Ursprünglich: RL 68/151/EWG (ABlEG Nr. L 65 v. 14.3.1968, S. 8); dann ab 21.10.2009: RL 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften iSd

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Anh zu § 4a | Zweigniederlassung GesRRL6 – auf Zweigniederlassungen, die das materielle Recht der Zweigniederlassung weitgehend unberührt lässt.

2. Begriff der Zweigniederlassung 2 Der Terminus „Zweigniederlassung“ wird nach ganz hM7 durch folgende Merk-

male charakterisiert: (1) Räumliche Trennung von der Hauptniederlassung, (2) Nachordnung gegenüber der Hauptniederlassung, (3) selbständige Teilnahme am Rechtsverkehr, (4) personelle Mindestorganisation, (5) sachliche Mindestorganisation. Das (etwas missverständliche) Kriterium der Nachordnung gegenüber der Hauptniederlassung verlangt allerdings nur, dass die Zweigniederlassung den Unternehmenszielen des Kaufmanns bzw der Gesellschaft dienen muss; in wirtschaftlicher Hinsicht kann die Zweigniederlassung aber durchaus größer und wirtschaftlich bedeutender sein als die Hauptniederlassung8. Vor dem Hintergrund der europarechtlichen Regelungen ist eine Zweigniederlassung zudem auch dann anzunehmen, wenn die Gesellschaft ihre Tätigkeit hauptsächlich oder ausschließlich von dort aus ausübt, es sich also faktisch um die Hauptniederlassung handelt (näher Rn 13). Der Geschäftsgegenstand von Haupt- und Zweigniederlassung ist ähnlich, muss aber nicht identisch sein9. Trotz dieser gewissen organisatorischen Selbständigkeit bleibt die Zweigniederlassung rechtlich unselbständiger Teil der GmbH, ist selbst weder rechts- noch parteifähig;10 doch kann die GmbH – bei einem notwendigen Bezug – unter der Firma der Zweigniederlassung klagen und (am Ort der Zweigniederlassung, § 21 ZPO) verklagt werden11. Die Errichtung der Zweigniederlassung erfordert als grundlegende Organisationsmaßnahme mangels abweichender Satzungsregelung regelmäßig einen Beschluss der Gesellschafter12.

3 Ist in dieser Weise eine Zweigniederlassung errichtet, so muss sie zum Handels-

register angemeldet werden (§§ 13, 14 HGB, ausführlich Rn 5 ff). Zur Firma: § 4 Rn 3.

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Artikels 48 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABlEU Nr. L 258 v. 1.10.2009, S. 11. Ausführlich Lutter/Bayer/J. Schmidt, EuropUR, Rn 18.8 mwN. MünchKomm/Heinze § 4a Rn 108 f; Altmeppen § 4a Rn 30 ff; vgl weiter Hopt/Merkt § 13 HGB Rn 3; Staub/Koch § 13 HGB Rn 20 ff; Voigt S. 41 ff. Vgl Staub/Koch § 13 HGB Rn 24; Oetker/Preuß § 13 HGB Rn 10. ThürOLG GmbHR 1999, 822; Staub/Koch § 13 HGB Rn 30. Oetker/Preuß § 13 HGB Rn 22; E/B/J/S/Pentz § 13 HGB Rn 63. BGHZ 4, 62, 65; BGH NJW 1975, 2142; MünchKomm/Patzina § 21 ZPO Rn 8. Wie hier Altmeppen § 4a Rn 30; Wicke § 4a Rn 8; MünchKomm/Heinze § 4a Rn 110; aA R/P/Raff § 4a Rn 52.

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3. Das registerrechtliche Verfahren a) Anmeldung muss erfolgen (ggf Ordnungsstrafe nach § 14 HGB) durch Ge- 4 schäftsführer nach § 78 in vertretungsberechtigter Zahl (nicht: alle Geschäftsführer)13 elektronisch in öffentlich beglaubigter Form (§ 12 HGB)14. Die Anmeldung muss den Ort und die inländische Geschäftsanschrift der Zweigniederlassung und einen ggf hinzugefügten Zweigstellenzusatz (dazu Rn 3) enthalten (§ 13 Abs. 1 HGB); weitere Angaben sind nicht erforderlich, da die Gesellschaftsunterlagen bei dem für die Eintragung nunmehr zuständigen Gericht der Hauptniederlassung (dazu Rn 6) ohnehin verfügbar sind15.

b) Verfahren: Seit dem EHUG (vgl vor Rn 1) hat die führende Eintragung bei 5 dem Gericht der inländischen Hauptniederlassung, dh beim Gericht des (Satzungs-)Sitzes der Gesellschaft,16 zu erfolgen. Mit dem elektronischen Handelsregister (§ 8 HGB) sowie dem Unternehmensregister (§ 8b HGB) sind heute alle Eintragungen ohne Weiteres online bei der Hauptniederlassung abrufbar (§ 9 HGB), so dass eine Eintragung am Ort der Zweigniederlassung nicht mehr – wie früher – erforderlich ist17. Das Registergericht des Hauptsitzes prüft die formelle Ordnungsmäßigkeit 6 der Anmeldung18, in materieller Hinsicht ist die Prüfung dagegen gemäß § 13 Abs. 2 HGB auf die offensichtliche Nichterrichtung beschränkt; insbesondere findet auch keine Prüfung bzgl § 30 HGB mehr statt19. Anschließend trägt das Registergericht (deklaratorisch) die Zweigniederlassung in Spalte 2b des Registerblattes der Hauptniederlassung ein (§ 43 Nr. 2b HRV) und macht die Eintragung bekannt (§ 10 HGB). Eintragungen im Register der Zweigniederlassung erfolgen nicht mehr.

4. Aufhebung und Verlegung der Zweigniederlassung Die Aufhebung der Zweigniederlassung erfolgt entsprechend der Errichtung: 7 Anmeldung beim Registergericht des Sitzes der GmbH, Prüfung, Eintrag und Bekanntmachung, § 13 Abs. 3 HGB20. Die Verlegung der Zweigniederlassung an 13 MünchKomm/Heinze § 4a Rn 115; vgl weiter Staub/Koch § 13 HGB Rn 61; MünchKomm/Krafka § 13 HGB Rn 42. 14 Muster bei Gustavus Handelsregister-Anmeldungen, A 113. 15 MünchKomm/Heinze § 4a Rn 116; vgl weiter Oetker/Preuß § 13 HGB Rn 51, 53; Apfelbaum DNotZ 2007, 166, 168. 16 Altmeppen § 4a Rn 29; Wicke § 4a Rn 7; Oetker/Preuß § 13 HGB Rn 18. 17 Vgl BegrRegE EHUG BT-Drucks 16/960, S. 46; Bericht RA BT-Drucks 16/2781, S. 80. 18 BayObLG DB 1995, 1456; MünchKomm/Heinze § 4a Rn 117; vgl weiter Krafka/Kühn RegisterR, Rn 299. 19 Vgl Bericht RA BT-Drucks 16/2781, S. 80; Hopt/Merkt § 13 HGB Rn 13; Krafka/Kühn RegisterR, Rn 299. 20 Altmeppen § 4 Rn 29; näher MünchKomm/Heinze § 4a Rn 111, 119; vgl weiter Oetker/ Preuß § 13 HGB Rn 67 ff.

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Anh zu § 4a | Zweigniederlassung einen neuen Ort ist nicht ausdrücklich geregelt; nach hM kann jedoch auch insoweit § 13 Abs. 1 HGB herangezogen werden21 (Rn 5).

5. Registerrechtliche Behandlung von inländischen Zweigniederlassungen einer ausländischen GmbH 8 Literatur: Bayer Grenzüberschreitende Mobilität europäischer und nationaler Rechtsfor-

men – aktuelle Entwicklungen und Perspektiven, ZHR –Sonderheft 77 (2015), S. 230; Heinze Einreichungs- und Nachweispflichten bei nachträglichen Handelsregisteranmeldungen betreffend Zweigniederlassungen ausländischer Kapitalgesellschaften, RNotZ 2009, 586; Hoger Offene Rechtsfragen zur Eintragung der inländischen Zweigniederlassung einer Kapitalgesellschaft mit Sitz im Ausland, NZG 2015, 1219; Kögel Die deutsche Zweigniederlassung einer GmbH – überreguliert?, GmbHR 2006, 237; Lutter Die Gründung einer Tochtergesellschaft im Ausland, 3. Aufl 1995 (zit Tochtergesellschaft); Lutter/ Bayer/J. Schmidt Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, 6. Aufl 2018; J. Schmidt Innovation durch „Innoventif“? Die EuGH-Entscheidung „Innoventif“ und die Eintragung der Zweigniederlassung einer englischen Limited ins deutsche Handelsregister, NZG 2006, 899; Schollmeyer Geht es für die britische Ltd. nach dem Brexit zurück auf die Trabrennbahn?, NZG 2021, 692; Seibert Die Umsetzung der ZweigniederlassungsRichtlinie der EG in deutsches Recht, GmbHR 1992, 738; Stiegler Vorgaben zur Anmeldung der Zweigniederlassung einer ausländischen GmbH, GmbHR 2019, 869; Süß/Wachter Handbuch des Internationalen GmbH-Rechts, 4. Aufl 2022 (zit HdbIntGmbHR). S. ferner die Angaben bei § 4a Rn 6.

9 a) Ausländisch ist eine GmbH, die einem ausländischen Gesellschaftsstatut un-

terliegt, dh wenn deutsches IPR ausländisches Recht für anwendbar erklärt (näher § 4a Rn 8). Jedenfalls innerhalb von EU/EWR findet jedoch die Gründungstheorie Anwendung, dh eine ausländische Gesellschaft liegt vor, wenn diese Rechtsfolge vom anwendbaren ausländischen Gründungsrecht (= Recht des Registrierungsstaates) angeordnet ist (Rn 11 ff sowie auch § 4a Rn 12 ff). Um eine GmbH iSd der §§ 13d, 13e, 13g HGB handelt es sich, wenn sie unabhängig von ihrer Bezeichnung der deutschen GmbH im Wesentlichen entspricht22. Im Hinblick auf EU/EWR-Gesellschaften ist insoweit auf die Listen in Art. 13 GesRRL (s. bei Rn 1) sowie bzgl „GmbH“ speziell Anh II GesRRL abzustellen23. Der GmbH vergleichbar sind zB24:

21 Vgl auch BegrRegE EHUG, BT-Drucks 16/960, S. 46. Näher Staub/Koch § 13 HGB Rn 68; Oetker/Preuß § 13 HGB Rn 71 f; Krafka/Kühn RegisterR, Rn 309 f. 22 Vgl BegrRegE 11.-RL-Gesetz, BR-Drucks 690/92, S. 44; BayObLG GmbHR 1985, 335; Staub/Koch § 13d HGB Rn 11, § 13e HGB Rn 6 f; Voigt S. 130 ff, 135 f mwN. Vgl zum Kriterium der Vergleichbarkeit von Drittstaatengesellschaften näher Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropR, Rn 26.7 ff mwN. 23 Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropR, Rn 26.9. Siehe auch BegrRegE 11.-RL-Gesetz, BRDrucks 690/92, S. 44; vgl weiter MünchKomm/Heinze § 4a Rn 55; Staub/Koch § 13d HGB Rn 14, § 13e HGB Rn 6; MünchKomm/Krafka § 13d HGB Rn 10, § 13e HGB Rn 4. 24 Vgl auch Staub/Koch § 13e HGB Rn 12 f; E/B/J/S/Pentz § 13e HGB Rn 14 f.

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Argentinien: S.R.L. (Sociedad de Responsabilidad Limitada), ursprünglich geregelt durch Gesetz Nr. 11 645 v. 8.4.1932; seit 3.4.1972 Art. 146 ff des Gesetzes Nr. 19550 über die Handelsgesellschaften (Ley de Sociedades Comerciales)25. Belgien: SRL (société à responsabilité limitée)/BV (besloten vennootschap ); seit 1.5.2019 im neuen Gesetzbuch für Gesellschaften usw. geregelt26. Brasilien: Sociedade Limitada, geschaffen durch Decreto 3 708/1919, seit 12.1. 2003 geregelt in Art. 1052 ff des Novo Código Civil (NCC), Lei 10 406/200227. Bulgarien: OOD (ДРуЖество с огРаничена отговоРност), geregelt im Handelsgesetz (ТъРговски эакон) (1991 verabschiedet, SG Nr. 48/1991)28. China: limited liability company, geregelt im Company Law of the People’s Republic of China (verabschiedet am 29.12.1993)29, mWv 1.1.2006 nahezu vollständig geändert durch Gesetz v. 27.10.200530. Dänemark: ApS (anpartsselskab), eingeführt durch eingeführt durch das Anpartsselskabsloven, Lov Nr. 371 v. 13.6.1973; heute geregelt im Lov nr. 470 af 12/06/2009 (Lov om aktie- og anpartsselskaber [selskabsloven]); in der Folgezeit weitere Änderungen31. Estland: osaühing, geregelt in §§ 135 ff Handelsgesetzbuch (Äriseadustik) v. 15.2. 199532. Finnland: Es existiert keine spezielle, der GmbH vergleichbare Rechtsform, sondern nur die – der Aktiengesellschaft entsprechende – Rechtsform der osakeyhtiö geregelt im Aktiengesetz (Osakeyhtiölaki [624/2006]), wobei das finnische Recht aber zwischen der privaten AG (yksityinen osakeyhtiö) und der öffentlichen AG (julkinen osakeyhtiö) differenziert33. Frankreich: Sarl (Société à Responsabilité Limitée), eingeführt durch Gesetz v. 7.3.192534 nach dem Vorbild der deutschen GmbH, heute geregelt in art. L. 2231 ff C\. com.35. 25 Mandry/Berisso in Lutter, Tochtergesellschaft, S. 1 ff; Zschocke Das Gesetz über die Handelsgesellschaften in Argentinien, 1988, S. 4 f, 69 ff; Süß/Wachter/Bascopé HdbIntGmbHR, S. 491 ff. 26 Ausführlich Süß/Wachter/Kocks/Rjabynina HdbIntGmbHR, S. 543 ff. 27 Curschmann/Jolowicz GmbHR 2003, 1185 ff; Süß/Wachter/Curschmann/Coelho Moreira HdbIntGmbHR, S. 587 ff; Harkard/Forthaus RIW 2005, 524 ff. 28 Ausführlich Süß/Wachter/Doytchinova/Roussinova HdbIntGmbHR, S. 615 ff. 29 Dazu Stricker RIW 1994, 648 ff. 30 Zur Reform von 2005: Dickinson/Vietz GmbHR 2006, 245 ff; Kroymann RIW 2006, 429 ff; Kessler/Thümmel GmbHR 2012, 384; ausführlich zur private limited company: Süß/Wachter/Scheil HdbIntGmbHR, S. 643 ff. 31 Ausführlich Süß/Wachter/Ring/Olsen-Ring HdbIntGmbHR, S. 671 ff. 32 Dazu Driesen GmbHR 2003, 342, 343 ff; ausführlich Süß/Wachter/Bergmann HdbIntGmbHR, S. 881 ff. 33 Ausführlich Süß/Wachter/Faber HdbIntGmbHR, S. 909 ff. 34 Loi du 7 mars 1925 modifiée tendant à instituer des sociétés à responsabilité limitée. 35 Ausführlich Süß/Wachter/Maul/Furtwengler/Döbereiner HdbIntGmbHR, S. 951 ff mzwN.

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Anh zu § 4a | Zweigniederlassung Griechenland: EPE (Etairia periorismenis evthinis – Εταιρεία περιοπισμένης ευθύνης), eingeführt durch das inzwischen mehrfach geänderte Gesetz Nr. 3190/ 195536; seit 2013 zusätzlich die vereinfachende Rechtsform der Privatkapitalgesellschaft (Etairia Periorismenis Euthunis – EPE), modernisiert durch Gesetz 4541/201837. Indonesien: limited liability company (Perseroan Terbatas – PT), früher geregelt durch Law No. 1/199538, umfassend reformiert durch ein neues Limited Liability Company Law (Law No. 40/2007)39. Irland: private company limited, geregelt im Companies Act 1963 (mit weitgehender Anlehnung an das britische Recht)40. Italien: s.r.l. (società a responsabilità limitata), nach umfassender Reform mWv 1.1.200441 heute geregelt in Art. 2462 ff Codice Civile, seit 2012 auch die vereinfachte GmbH (societá a responsabilitá limitata semplificata – s.r.l.s.)42. Japan: Die der deutschen GmbH entsprechende yûgen kaisha (eingeführt durch Gesetz Nr. 74 v. 5.4.1938) wurde durch das neue Gesellschaftsgesetz43 mWv 1.5. 2006 abgeschafft; seitdem nur noch die kabushiki gaisha („AG“) als reine Kapitalgesellschaft44. Kanada: private corporation, Inkorporation ist entweder nach Bundesrecht (Canada Business Corporation Act – CBCA) oder nach dem Recht der einzelnen Provinzen (zB Ontario Business Corporation Act – OBCA) möglich45. Korea: Yuhan Hoesa, 1931 eingefügt in das Koreanische HGB, inzwischen mehrfach novelliert, heute geregelt in Art. 543 ff46. Kroatien: GmbH (d.o.o.), geregelt im Gesetz über die Handelsgesellschaften (Zakon o trgovaèkim dru– tvima), in Kraft seit 1.1.1995, zuletzt novelliert am 20.4.201947. 36 Ausführlich Süß/Wachter/Ziouvas HdbIntGmbHR, S. 911 ff; s. ferner Soufleros GmbHR 1992, 276 ff; Georgakopoulos in Lutter, Tochtergesellschaft, S. 242 ff. 37 Dazu Tzakas GmbHR 2014, 243 ff. 38 Dazu Stiller/Sommer RIW 1997, 564 ff. 39 Dazu Mills/Syah in Campbell (ed.), Legal Aspects of Doing Business in Asia, 2008, S. 299, 309 ff. 40 Dazu etwa Lynch Fannon/Cuddihy Corporations and partnerships in Ireland, 2010, S. 145 ff. 41 Dazu Bader GmbHR 2005, 1474 ff; Barth MittBayNot 2006, 1 ff; Buenger RIW 2004, 249 ff; Lorenzetti/Strnad GmbHR 2004, 731 ff; Magelli/Masotto RIW 2003, 575 ff; Sangiovanni GmbHR 2007, 584 ff; Sangiovanni GmbHR 2008, 978 ff; Steinhauer EuZW 2004, 364 ff. 42 Ausführlich Süß/Wachter/Fasciani HdbIntGmbHR, S. 1059 ff. 43 Kaisha-hô Gesetz Nr. 86/2005. 44 Bayer Gutachten 67. DJT 2008, E 75 ff; Dernauer ZJapanR 20 (2005), 123, 127; Kessler RIW 2007, 658, 662; Süß/Wachter/Menkhaus HdbIntGmbHR, S. 1113 ff; Witty ZJapanR 23 (2007), 185 ff. 45 Ausführlich Süß/Wachter/Nockelmann HdbIntGmbHR, S. 1141 ff. 46 Dazu Tsché in Lutter, Tochtergesellschaft, S. 399 ff; Lee FS Konzen, 2006, S. 491 ff. 47 Ausführlich Süß/Wachter/Einwalter/Grancaric HdbIntGmbHR, S. 1179 ff.

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Lettland: SIA (Sabiedrība ar ierobežotu atibildību – SIA), geregelt im Handelsgesetzbuch (Komerclikums) v. 13.4.2000 (in Kraft seit 1.1.2002); seit 1.5.2010 auch zusätzlich eine „kleine“ SIA48. Liechtenstein: GmbH, geregelt in Art. 389 ff Personen- und Gesellschaftsrecht (PGR) v. 20.2.1926 (wesentliche Änderungen 2000 und 2001/2003, dann novelliert 2016)49. Litauen: UAB (uždara akcinė bendrovė), Gesetz über Aktiengesellschaften v. 13.7.2000 (in Kraft seit 1.7.2001)50. Luxemburg: S.à.r.l. (société à responsabilité limitée), ursprünglich geregelt in Art. 179 ff Loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales (eingefügt durch Gesetz v. 18.9.1933), dann grundlegend reformiert im Jahre 2016/201751. Mexiko: Sociedad de responsabilidad limitada, geregelt in Art. 58 ff LGSM (Ley General de Sociedades Mercantiles v. 28.7.1934, inzwischen mehrfach novelliert)52. Niederlande: BV (Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid), eingeführt durch das Wet houdende regeling van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid v. 3.5.197153, heute geregelt in Boek 2 Titel 5 (Art. 175 ff) Burgerlijk Wetboek (BW)54. Norwegen: Aksjeselskap (AS), geregelt im norwegischen GmbH-Gesetz (= Aksjeloven) von 1997, geändert 2011 und 2013.55 Österreich: GmbH, geregelt im GmbHG (Gesetz v. 6.3.1906 über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, RGBl Nr. 58/1906, seitdem vielfach geändert)56. Polen: Sp. z o.o. (Spółka z ograniczoną odpowiedzialnścią), geregelt in Art. 151 ff KSH (Kodeks spółek handlowych, Dz.U. 2000 Nr. 94 poz. 1037 [Gesetz über Handelsgesellschaften], in Kraft seit 1.1.2001, seitdem mehrfach geändert und 2020 neu kodifiziert)57. 48 Dazu Driesen GmbHR 2003, 342, 345 f; ausführlich Süß/Wachter/Klauberg HdbIntGmbHR, S. 1217 ff. 49 Ausführlich Süß/Wachter/Wagner/Schwärzler HdbIntGmbHR, S. 1235 ff. 50 Dazu Driesen GmbHR 2003, 342, 346; ausführlich Süß/Wachter/Klauberg/Heemann HdbIntGmbHR, S. 1255 ff. 51 Dazu Neuss GmbHR 1992, 83 ff; ausführlich Süß/Wachter/Simon/Warnecke HdbIntGmbHR, S. 1289 ff. 52 Zimmermann Grundriss des mexikanischen Gesellschaftsrechts, 1985, S. 55 ff, 67 ff; neuerdings auch Süß/Wachter/Deppe HdbIntGmbHR, S. 1325 ff. 53 Vgl dazu Lutter FS Sanders, 1972, S. 81 ff; Sanders AG 1971, 389, 393 f; Stein ZHR 138 (1974), 101, 104, 112 ff; van der Grinten/Honée/Gotzen in Lutter, Tochtergesellschaft, S. 504, 505 f. 54 Dazu Efferink/Ebert/Levedag GmbHR 2004, 880 ff; Richter GmbHR 2007, 1316 ff; ausführlich Süß/Wachter/Rademakers/de Vries HdbIntGmbHR, S. 1353 ff. Zur niederländischen Flex-BV siehe weiter: Seggewiße/Faber GmbHR 2018, 726 ff. 55 Ausführlich Mörsdorf RIW 2012, 211 ff; RIW 2013, 824 ff; Süß/Wachter/Mörsdorf HdbIntGmbHR, S. 1427 ff. 56 Ausführlich Süß/Wachter/Beer HdbIntGmbHR, S. 1489 ff. 57 Ausführlich Süß/Wachter/Siekierzynski HdbIntGmbHR, S. 1573 ff; zur Geschäftsführerhaftung: Meppen NZG 2015, 107 ff.

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Anh zu § 4a | Zweigniederlassung Portugal: sociedade por quotas (limitada – L.da), eingeführt durch Lei v. 11.4. 1901, seit 1.11.1986 geregelt in Art. 197 ff des Código das Sociedades Comerciais (CSC)58. Rumänien: societate cu răspundere limitată (S.R.L.), geregelt im Gesetz Nr. 31/ 1990 über die Handelsgesellschaften (auf Grund des EU-Beitritts signifikant geändert durch Gesetz v. 15.3.200759)60. Russland: OOO (obschestwo s ogranichennoj otwetstwennostju), geregelt durch das am 1.3.1998 in Kraft getretene GmbH-Gesetz61; modifiziert durch das Reformgesetz v. 25.5.201462. Schweden: Es existiert keine spezielle, der GmbH vergleichbare Rechtsform, sondern nur die – der Aktiengesellschaft entsprechende – Rechtsform der aktiebolag (heute geregelt im Aktiebolagslag (2005:551)), wobei das schwedische Recht aber zwischen publikt aktiebolag und privat aktiebolag differenziert63. Schweiz: GmbH, geregelt in Art. 772 ff OR (Obligationenrecht) (eingefügt durch Gesetz v. 18.12.1936)64; grundlegend reformiert durch das am 1.1.2008 in Kraft getretene Gesetz v. 16.12.2005, welches die GmbH als „personenbezogene Kapitalgesellschaft“ ausgestaltet, Art. 772 Abs. 1 OR65. Slowakei: s.r.o. (Spoločnos’ s ručením obmedzenym), geregelt in §§ 105 ff des Handelsgesetzbuches (HGB, Gesetz Nr. 513/1991), umfassend novelliert mWv 1.1.2002 durch Gesetz Nr. 500/200166. Slowenien: d. o.o. (Družba z omejeno odgovornostjo), früher geregelt im ZGD v. 27.5.199367, seit 4.5.2006 im ZGD-1 (Zakon o gospodarskih družbah)68. Spanien: SRL (Sociedad de responsabilidad limitada), zunächst geregelt im LSRL v. 17.7.1951, dann im LSRL v. 23.3.1995, seit 1.9.2010 im Ley de Sociedades de

58 Näher Antunes in Lutter, Tochtergesellschaft, S. 588 ff; Driesen GmbHR 1991, 49 ff; Süß/Wachter/Stieb HdbIntGmbHR, S. 1613 ff. 59 Dazu Menzer/Chitac GmbHR 2008, 477 ff. 60 Ausführlich Süß/Wachter/Piuk/Lupsan HdbIntGmbHR, S. 1651 ff. 61 Näher Süß/Wachter/Görlitz HdbIntGmbHR, S. 1687 ff; Heidemann GmbHR 2002, 732 ff; Lutter GmbHR 2005, 1 f; Sucharov RIW 1998, 706 ff. 62 Zu den zahlreichen Änderungen Janzen GmbHR 2015, 198 ff. 63 Ausführlich Süß/Wachter/Foerster HdbIntGmbHR, S. 1715 ff. 64 Vgl Druey in Roth, Das System der Kapitalgesellschaften im Umbruch, 1990, S. 107 ff; Reymond/Hirsch/Macheret in Lutter, Tochtergesellschaft, S. 661 ff. 65 Dazu Ammann RIW 2007, 735 ff; Drenckhan GmbHR 2006, 1190 ff; Grüninger ZEV 2007, 222; ausführlich Süß/Wachter/Schindler/Töndury HdbIntGmbHR, S. 1761 ff. 66 Speziell dazu Stessl GmbHR 2002, 638 ff. Näher zur s.r.o. Süß/Wachter/Sovova HdbIntGmbHR, S. 1869 ff; Härig WiRO 2007, 364 ff. 67 Dazu Ivanjko/Jessel-Holst in Lutter, Tochtergesellschaft, S. 725 ff; Brus RIW 1994, 557 ff, 910 ff. 68 Näher Painter WiRO 2007, 241 ff, 274 ff, 305 ff, 308 ff; Süß/Wachter/Brezan/Gec HdbIntGmbHR, S. 1899 ff.

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Capital (LSC)69; seit 2003 existiert als Sonderform die SLNE (Sociedad Limitada Nueva Empresa) (sog. „Blitz-GmbH“)70. Tschechische Republik: s.r.o. (Společnost s ručením omezenym), früher geregelt im tschechischen HGB (Obchodní zákoník, Gesetz Nr. 513/199171, inzwischen neu kodifiziert im Gesetz über Handelskörperschaften (GHK), das zum 1.1.2014 in Kraft getreten ist)72. Türkei: Limited şirket, bis 30.6.2012 geregelt in Art. 503 ff des türkischen HGB (Türk Ticaret Kanunu v. 29.6.1956, zwischenzeitlich mehrfach geändert), ab 1.7. 2012 geregelt in Art. 573 ff nF des türkischen HGB (Türk Ticaret Kanunu, Gesetz Nr. 6102 v. 13.1.2011)73. Ungarn: Kft (Korlátolt felelősségű társaság), früher geregelt im Gesetz Nr. 2006/ IV über die Wirtschaftsgesellschaften, seit 2013 integriert in das neue BGB (Polgári Törvénykönyv [Ptk])74. USA: Limited Liability Company (LLC), geregelt in den jeweiligen Gesetzen der einzelnen Bundesstaaten (zB Delaware Limited Liability Company Act)75. Vereinigtes Königreich: private limited company, geregelt im Companies Act 2006 (CA 2006)76. b) Eine solche ausländische GmbH wird vom deutschen Recht als juristische 10 Person im Allgemeinen (zu den Ausnahmen Rn 11 ff) ohne Weiteres anerkannt und kann hier auch unmittelbar tätig werden. Ausländische GmbH und ihre hiesige Zweigniederlassung leben nach ihrem ausländischen Recht, das allein über Organisation, Organe und ihre Zuständigkeiten, über Firma und organschaftliche Vertretungsmacht etc entscheidet (dh die Anknüpfung folgt stets an das Statut des ausländischen Rechtsträgers)77. 69 Geschaffen durch Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, BOE 161 de 3/7/2010. 70 Speziell zur SLNE: Embid Iruyo RIW 2004, 760 ff; Fröhlingsdorf RIW 2003, 584 ff; Vietz GmbHR 2003, 26 ff, 523 ff; ausführlich allgemein zu SRL und SLNE: Süß/Wachter/Lozano/Fernández HdbIntGmbHR, S. 1931 ff. 71 Dazu Holler/Wesbuer WiRO 2002, 202 ff; Kuklis GmbHR 2002, 687 ff; Langner GmbHR 2007, 635 ff. 72 Ausführlich Süß/Wachter/Kubánek/Pálinkás HdbIntGmbHR, S. 2021 ff. 73 Ausführlich Süß/Wachter/Rumpf HdbIntGmbHR, S. 2039 ff. 74 Ausführlich Süß/Wachter/Braner HdbIntGmbHR, S. 2143 ff. 75 Näher zur LLC: Günther GmbH und U.S.-amerikanische Limited Liablity Company, 2007; Reiss/Schneider RIW 2007, 10 ff; Schnittger GmbHR 2001, 382 ff, 420 ff, 478 ff; Süß/Wachter/Wuersch/Gerber HdbIntGmbHR, S. 2189 ff. 76 2006, c. 46. Überblick bei Davies/Rickford ECFR 2008, 48 ff, 239 ff; ausführlich Steinfeld ua Blackstone’s Guide to the Companies Act 2006, 1. Aufl 2007; in deutsch: Dernedde NJ 2007, 443 ff; Lawlor ZIP 2007, 2202 ff; Meyer RIW 2007, 645 ff; Torwegge GmbHR 2007, 195 ff. 77 Ausführlich MünchKomm/Kindler BGB IntGesR Rn 536 ff; Staudinger/Großfeld IntGesR Rn 977 mwN.

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Anh zu § 4a | Zweigniederlassung 11 aa) Nach der Sitztheorie wurde früher eine ausländische GmbH im Inland nicht

anerkannt, wenn sie im Ausland nur ihren statutarischen Sitz, nicht aber ihren effektiven Verwaltungssitz hat78; hieraus wurde die Konsequenz gezogen, dass dann auch eine „Zweigniederlassung“ einer solchen (nicht anzuerkennenden) ausländischen GmbH im Inland nicht eingetragen werden konnte79. Die Nichtanerkennung der ausländischen GmbH im Falle der Verlegung ihres effektiven Verwaltungssitzes ins Inland wurde allerdings stets heftig bestritten; der BGH ist dieser Kritik insoweit gefolgt, dass eine ausländische GmbH (konkret: eine Ltd nach dem Recht der Kanalinsel Jersey) im Inland als rechts- und parteifähige Personengesellschaft anzuerkennen sei (vgl bereits § 4a Rn 9)80. Diese modifizierte Anwendung der Sitztheorie, an der die Rspr auch heute noch für Drittstaatengesellschaften festhält (vgl bereits – auch zu den Folgen des Brexit für die britische Limited – § 4a Rn 10), änderte allerdings nichts an dem Ergebnis, dass aus deutscher Sicht keine ausländische GmbH vorlag, somit auch keine Zweigniederlassung einer ausländischen GmbH eingetragen werden konnte.

12 bb) Ebenso führte die Sitztheorie auch für den Fall, dass eine ausländische Ka-

pitalgesellschaft ihren Verwaltungssitz ins Inland verlegte, zum Verlust der Rechtsfähigkeit (vgl zum „Rettungsversuch“ des BGH mittels der Zuerkennung der Rechtsfähigkeit als Personengesellschaft bereits Rn 11); zur Erlangung der Rechtsfähigkeit als Kapitalgesellschaft war die Neugründung nach deutschem Recht erforderlich81.

13 Für Gesellschaften aus einem EU- bzw EWR-Mitgliedsstaat ist deren inländi-

sche Zweigniederlassung jedoch nach einer gefestigten EuGH-Rspr im Inland anzuerkennen und einzutragen, und zwar auch dann, wenn die Errichtung im Ausland allein deshalb erfolgt, um die inländischen Gründungsvorschriften (speziell auch die Kapitalaufbringung) zu vermeiden; hierin liegt grundsätzlich kein Missbrauch der Niederlassungsfreiheit82.

14 Die deutsche Rspr83 sowie das Schrifttum84 haben diesen Richtungswechsel ak-

zeptiert und behandeln heute auch die sog Scheinauslandsgesellschaft als aus-

78 BGHZ 97, 269, 271 = GmbHR 1986, 351 und st Rspr; vgl weiter BGH GmbHR 2000, 715 (Vorlagebeschluss „Überseering“); MünchKomm/Kindler BGB IntGesR Rn 423 ff. mwN. 79 So BayObLG GmbHR 1999, 299; KG GmbHR 1997, 708. 80 BGHZ 151, 204 = GmbHR 2002, 1021; zustimmend Kindler NJW 2003, 1073 ff. 81 BGHZ 97, 269, 272 = GmbHR 1986, 351; BGH GmbHR 2000, 715 (Vorlagebeschluss „Überseering“); MünchKomm/Kindler BGB IntGesR Rn 423. 82 So EuGH Slg 1999, I-1459 = GmbHR 1999, 474 – Centros; EuGH Slg 2002, I-9919 = GmbHR 2002, 1137 – Überseering; EuGH Slg 2003, I-10155 = GmbHR 2003, 1260 – Inspire Art (mit ausführlicher Besprechung Bayer BB 2003, 2357, 2362 ff); zusammenfassend Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 6.2, 7.13 ff mzwN. 83 So zuerst BGH GmbHR 2003, 527 ff – Überseering II mit Anm Stieb; vgl weiter BGH AG 2005, 39, 40; BGH GmbHR 2005, 630, 631; BGH GmbHR 2005, 1483 – Liechtenstein; BGH GmbHR 2009, 138 – Trabrennbahn; BGH GmbHR 2010, 211; BGH GmbHR 2010, 819; BGH GmbHR 2011, 1094. 84 Bayer BB 2003, 2357, 2363; Bayer/J. Schmidt ZHR 173 (2009), 735, 739 f; MünchKomm/ Habersack AktG Einl Rn 80; MünchKomm/Kindler BGB IntGesR Rn 1 (jeweils mzwN).

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ländische GmbH, die im deutschen Handelsregister einzutragen ist. Die Eintragung als Zweigniederlassung hat somit auch dann zu erfolgen, wenn es eine Hauptniederlassung (im Ausland) überhaupt nicht gibt, die inländische „Zweigniederlassung“ daher in Wahrheit die faktische Hauptniederlassung darstellt. Denn auf Grund der ausländischen Registrierung ist jede inländische Niederlassung der ausländischen Gesellschaft „Zweigniederlassung“ iSd des Abschnitts VI der GesRRL (früher: 11. Zweigniederlassungs-RL, vgl Rn 1) und somit in richtlinienkonformer Auslegung der §§ 13d, 13e, 13g HGB im Inland als Zweigniederlassung eintragungspflichtig nach Maßgabe dieser Vorschriften. „Sitz“ iSv § 13d Abs. 1 HGB bedeutet somit im Hinblick auf das EU-/EWR-Ausland allein Registrierung und nicht die Existenz eines Verwaltungssitzes; dort wo die ausländische Gesellschaft registriert ist, befindet sich rechtlich (uU fiktiv) auch ihre Hauptniederlassung. Rechtsfolgen: Die ausländische Zweigniederlassung ist nach Maßgabe des 15 deutschen Registerverfahrens in das Handelsregister einzutragen, mithin nach Maßgabe der §§ 13d, 13e, 13g HGB85. Es gilt aber auch § 14 HGB, dh das Registergericht kann die Eintragung durch Zwangsgeld erzwingen86. Hingegen stellt es eine unzulässige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar, wenn den Geschäftsführer im Falle einer Geschäftsaufnahme im Inland bis zur erfolgten Eintragung eine persönliche Haftung analog § 11 Abs. 2 trifft87. cc) Diese Fragen zur ausländischen GmbH und ihrer inländischen Zweignieder- 16 lassung dürfen nicht mit Problemen der statutarischen Sitzverlegung über die Grenze verwechselt werden (vgl dazu § 4a Rn 16 ff).

c) Das registerrechtliche Verfahren nach §§ 13d, 13e und 13g HGB enthält einige 17 Besonderheiten gegenüber der Eintragung einer deutschen Zweigniederlassung, die maßgeblich auf den entsprechenden Vorgaben der (früheren) 11. (Zweigniederlassungs-)RL (s. bei Rn 1), beruhen: aa) Liegen die konstitutiven Voraussetzungen einer Zweigniederlassung vor – 18 wobei sich speziell für Scheinauslandsgesellschaften Unterschiede zur Auslegung des Begriffs für Inlandssachverhalte (Rn 2) ergeben können (s. ausführlich Rn 13) –, so ist die ausländische GmbH zur Anmeldung ihrer hiesigen Zweigniederlassung verpflichtet (vgl Rn 15). bb) Zuständigkeit: Jede Zweigniederlassung einer ausländischen GmbH wird 19 vom inländischen Registergericht wie eine Hauptniederlassung behandelt. Alle die inländische Zweigniederlassung betreffenden Anmeldungen, Zeichnungen, Einreichungen und Eintragungen haben daher grundsätzlich nur beim Gericht 85 BGHZ 172, 200 Rn 6, 12 = GmbHR 2007, 870 mit Anm Römermann; bekräftigend BGH GmbHR 2021, 1087 Rn 14 mit Anm Knaier und Anm Bayer/Sarakinis WuB 2021, 451 (All in One Star III). 86 Vgl BGH GmbHR 2005, 630; R/P/Raff § 4a Rn 120; vgl zur Problematik der Vereinbarkeit der Sanktionsmechanismen des deutschen Rechts mit dem effet utile: Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, Rn 26.98 mwN. 87 BGH GmbHR 2005, 630; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 26.98 mwN.

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Anh zu § 4a | Zweigniederlassung der Zweigniederlassung zu erfolgen (§ 13d Abs. 1 HGB). Hat die ausländische GmbH mehrere inländische Zweigniederlassungen in verschiedenen Registerbezirken, so erfolgen alle diese registerrechtlichen Vorgänge unabhängig voneinander88. Siehe zur Verlegung der inländischen Zweigniederlassung einer EU-Auslandsgesellschaft und zur Firmenbildung OLG Düsseldorf GmbHR 2017, 58689. 20 Gemäß § 13e Abs. 5 HGB kann die Gesellschaft aber eines der Registergerichte

zum „Hauptregister“ bestimmen. Dann müssen Satzung/Gesellschaftsvertrag und deren Änderungen – sowie im Wege der richtlinienkonformen Auslegung auch die Angaben nach § 13g Abs. 2 Satz 3 HGB – nur bei diesem eingereicht bzw angemeldet werden. Die sonstigen Einreichungs-/Anmeldepflichten bleiben hingegen unberührt90.

21 cc) Die Anmeldung erfolgt durch die Geschäftsführer der ausländischen GmbH

(§ 13e Abs. 2 Satz 1 HGB), dh nach § 78 durch die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl91, und in elektronischer Form entsprechend § 12 Abs. 1 Satz 1 HGB, dh versehen mit einem einfachen elektronischen Zeugnis (§ 12 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 HGB)92. Sie muss (zumindest auch) in deutscher Sprache erfolgen (§ 184 GVG) (ggf also in beglaubigter Übersetzung)93. Nach ganz hM gilt das auch für die zusätzlich geforderten Dokumente (zu diesen Rn 30 ff)94; bei Dokumenten, die lediglich zum Nachweis sonstiger Tatsachen eingereicht werden, darf und soll das Gericht dagegen von einer Übersetzung absehen können, wenn der Rechtspfleger/Richter der Fremdsprache hinreichend mächtig ist95. Nach § 11 HGB können sämtliche Dokumente aber zusätzlich in jeder EU/ EWR-Amtssprache eingereicht und offen gelegt werden96. Durchsetzung durch Zwangsgeld nach § 14 HGB (vgl Rn 15); Adressat sind aber nur die Vertretungsorgane, nicht dagegen (mangels Anmeldepflicht) sonstige Personen (zB Bevollmächtigte)97.

88 OLG Schleswig GmbHR 2007, 1223; Staub/Koch § 13d HGB Rn 46. 89 OLG Düsseldorf GmbHR 2017, 586 mit Anm Enders und Anm Knauthe EWiR 2017, 621. 90 MünchKomm/Krafka § 13e HGB Rn 24; Oetker/Preuß § 13e HGB Rn 73 mwN. 91 BegrRegE BR-Drucks 690/92, S. 44; MünchKomm/Heinze § 4a Rn 56; Oetker/Preuß § 13e HGB Rn 16. 92 Näher BGH GmbHR 2021, 1087 Rn 14 ff mit Anm Knaier und Anm Bayer/Sarakinis WuB 2021, 451. 93 R/P/Raff § 4a Rn 70; MünchKomm/Heinze § 4a Rn 68; vgl weiter Hauschild/Kallrath/ Wachter/Kilian Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 8 Rn 32 mwN. 94 OLG Hamm GmbHR 2011, 310, 311; OLG Zweibrücken GmbHR 2009, 147, 148; LG Chemnitz NZG 2006, 517 f; LG Leipzig NZG 2005, 759, 760; Staub/Koch § 13d HGB Rn 55; Hauschild/Kallrath/Wachter/Kilian Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 8 Rn 76. 95 OLG Schleswig DNotZ 2008, 709, 710 mit Anm Apfelbaum; Staub/Koch § 13d HGB Rn 55; Geimer IPrax 2009, 58 f. 96 Vgl Staub/Koch § 13d HGB Rn 55; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 26.89. 97 BayObLGZ 1978, 121, 128; BayObLG BayObLGZ 1982, 198, 201; Staub/Koch § 13d HGB Rn 62.

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dd) Zum obligatorischen Inhalt der Anmeldung gehören98: 22 – Ort und inländische Geschäftsanschrift der Zweigniederlassung (§§ 13d Abs. 2 Halbsatz 1, 13e Abs. 2 Satz 3 Alt. 1 HGB99), – Firma und ein etwaiger Zweigstellenzusatz (§ 13d Abs. 2 Halbsatz 2 HGB, dazu Rn 23 f), – Gegenstand der Zweigniederlassung (§ 13e Abs. 2 Satz 3 Alt. 2 HGB, dazu Rn 24), – Register und Registernummer (soweit existent) (§ 13e Abs. 2 Satz 5 Nr. 1 HGB), – Rechtsform der Gesellschaft (§ 13e Abs. 2 Satz 5 Nr. 2 HGB), – etwaige ständige Vertreter der Zweigniederlassung unter Angabe ihrer Befugnisse (§ 13e Abs. 2 Satz 5 Nr. 3 HGB, dazu Rn 25), – bei Drittstaatengesellschaften das Recht, dem die Gesellschaft unterliegt (§ 13g Abs. 3 HGB iVm § 13e Abs. 2 Satz 5 Nr. 4 HGB), – Legitimation der „Geschäftsführer“, sofern diese nicht im Gesellschaftsvertrag bestellt wurden (§ 13g Abs. 2 Satz 2 HGB iVm § 8 Abs. 1 Nr. 2, dazu Rn 26), – Versicherung zu Bestellungshindernissen (§ 13g Abs. 2 Satz 2 HGB iVm § 8 Abs. 3, dazu Rn 28), – Angaben zur Vertretungsbefugnis der „Geschäftsführer“ (§ 13g Abs. 2 Satz 2 HGB iVm § 8 Abs. 4 Nr. 2, dazu Rn 27), – bei Anmeldung der Errichtung der Zweigniederlassung in den ersten zwei Jahren nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister ihres Sitzes: Festsetzungen nach § 5 Abs. 4 (dazu § 5 Rn 12 ff), allerdings nur, soweit nicht das ausländische Gesellschaftsstatut Abweichungen nötig macht (§ 13g Abs. 2 Satz 3 HGB), – die nach § 13g Abs. 3 HGB einzutragenden Angaben nach § 10 (dazu noch näher Rn 36), sofern sich diese nicht bereits aus den beizufügenden Dokumenten (dazu Rn 30) ergeben100.

Hinsichtlich der Firma der Zweigniederlassung wird das – für die Firma grund- 23 sätzlich maßgebliche Gesellschaftsstatut101 – durch das deutsche Recht (insbesondere auch § 18 HGB) als Marktrecht überlagert102. Im Hinblick auf Art. 49, 54 AEUV ist dieses jedoch unionsrechtskonform auszulegen, dh, die 98 S. auch R/P/Raff § 4a Rn 70 ff; MünchKomm/Heinze § 4a Rn 59 ff. 99 Das Erfordernis der Angabe der inländischen Geschäftsanschrift ergibt sich darüber hinaus auch nochmals aus § 13g Abs. 2 Satz 2 HGB iVm § 8 Abs. 4 Nr. 1; bei dieser „Doppelung“ dürfte es sich aber um ein Redaktionsversehen handeln. 100 Vgl Oetker/Preuß § 13g HGB Rn 7. 101 Vgl BGH NJW 1971, 1522, 1523; BayObLG BayObLGZ 1986, 61, 64 = GmbHR 1986, 305; OLG Frankfurt GmbHR 2009, 214, 216; OLG Hamm FGPrax 2008, 262, 263; OLG München GmbHR 2007, 979 f; MünchKomm/Krafka § 13d HGB Rn 19. 102 OLG München GmbHR 2010, 1156, 1157; OLG Frankfurt GmbHR 2009, 214, 216; OLG München GmbHR 2007, 979, 980; KG GmbHR 2008, 146; KG GmbHR 2004, 1024, 1025; Staub/Koch § 13d HGB Rn 23; Voigt S. 158 ff.

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Anh zu § 4a | Zweigniederlassung Führung einer nach ausländischem Recht zulässigen Firma darf nur aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses untersagt werden103. Für die Eintragung der Zweigniederlassung ist kein „Nationalitätenhinweis“ erforderlich, der die Zweigniederlassung der ausländischen Gesellschaft als solche kennzeichnet104. Ausreichend ist die Führung des Rechtsformsatzes nach Maßgabe des jeweiligen Gesellschaftsstatuts (zB Ltd, Sarl, Sp. z o. o.)105; auch eine „Langfassung“ kann nicht verlangt werden106. Soll die Firma der inländischen Zweigniederlassung hingegen anders lauten als die der ausländischen Gesellschaft, so muss durch einen Zusatz der Zusammenhang zur ausländischen Firma zum Ausdruck gebracht werden107. 24 Auch der Gegenstand der Zweigniederlassung ist anzumelden (§ 13e Abs. 2

Satz 3 Alt. 2 HGB) und in die Registerakte aufzunehmen. Sowohl der Gegenstand des Unternehmens (vgl § 10 Abs. 1 Satz 1) als auch derjenige der Zweigniederlassung (vgl § 13e Abs. 2 Satz 3 Alt. 2 HGB) ist einzutragen und gemäß § 10 HGB bekannt zu machen sind108. Die Richtlinien-Konformität der Regelung hat der EuGH in der Rechtssache innoventif109, ausdrücklich bejaht110.

25 Sofern die Gesellschaft von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, einen oder

mehrere ständige Vertreter der Zweigniederlassung111 zu bestellen (eine Pflicht

103 Vgl OLG München GmbHR 2010, 1156, 1157 („Zahnarztpraxis Ltd“ unzulässig); OLG Frankfurt GmbHR 2009, 214, 216 („Rhein-Main-Hausverwaltung Ltd“ zulässig); OLG München GmbHR 2007, 979 („Planung für Küche und Bad Ltd“ zulässig); LG Aachen GmbHR 2007, 982 („Auskunft Ltd“ zulässig); KG GmbHR 2008, 146 („Autodienst Berlin Ltd“ zulässig); KG GmbHR 2004, 1024, 1025 (Zusatz „Partners“ für andere Gesellschaften als Partnerschaften unzulässig); Staub/Koch § 13d HGB Rn 24 f; Wachter GmbHR 2007, 980, 981 f; Süß/Wachter/Wachter HdbIntGmbHR, § 2 Rn 160 ff; kritisch jedoch Drygala/Keltsch EWiR 2007, 435, 436; aA (keine Beschränkung der Art. 49, 54 AEUV) LG Limburg GmbHR 2006, 261, 262. 104 LG Göttingen NotBZ 2006, 34; Hopt/Merkt § 17 HGB Rn 49; Staub/Koch § 13d HGB Rn 29; Römermann GmbHR 2006, 261, 263; Süß/Wachter/Wachter HdbIntGmbHR, § 2 Rn 176; Voigt S. 169 ff; aA MünchKomm/Krafka § 13d HGB Rn 20 f; Ebert/Levedag GmbHR 2003, 1337, 1338; s. ferner auch LG Frankfurt GmbHR 2005, 1135. 105 Staub/Koch § 13d HGB Rn 27 ff; Römermann GmbHR 2006, 261, 263; Wachter BB 2005, 1289, 1290 f. 106 Hopt/Merkt § 17 HGB Rn 49; Staub/Koch § 13d HGB Rn 28; Römermann GmbHR 2006, 261, 263; aA LG Göttingen NotBZ 2006, 34; Ebert/Levedag GmbHR 2003, 1337, 1338; differenzierend MünchKomm/Krafka § 13d HGB Rn 23. 107 LG Frankfurt GmbHR 2005, 1135; Oetker/Preuß § 13d HGB Rn 35 aE; Klose-Mokroß DStR 2005, 971, 974. 108 Staub/Koch § 13g HGB Rn 8 f; Oetker/Preuß § 13g HGB Rn 20 f; Voigt S. 186; R/P/Raff § 4a Rn 72; abweichend MünchKomm/Heinze § 4a Rn 81; Süß/Wachter/Wachter HdbIntGmbHR, § 2 Rn 155. 109 EuGH Slg 2006, I-4929 = GmbHR 2006, 707 – Innoventif. Dazu J. Schmidt NZG 2006, 899 ff. 110 Vgl J. Schmidt NZG 2006, 899, 901; Wachter GmbHR 2006, 709. 111 Vgl zum Konzept des ständigen Vertreters näher Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 26.32 ff mwN.

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hierzu besteht nicht112), sind auch diese gemäß § 13e Abs. 2 Satz 5 Nr. 3 HGB unter Angabe ihrer Befugnisse anzumelden. Ständige Vertreter sind gewillkürte Vertreter, die die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich vertreten; da ihre Vertretungsbefugnis somit nicht auf ihrer Organstellung, sondern auf rechtsgeschäftlicher Bevollmächtigung beruht, unterliegt ihre Vertretungsmacht dem deutschen Recht als Wirkungsstatut113. Sie können daher grundsätzlich auch wirksam von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit werden114. Im Interesse der Vermeidung von Unklarheiten ist dies aber jedenfalls dann nicht möglich, wenn der ständige Vertreter personenidentisch mit einem Mitglied des Vertretungsorgans der Gesellschaft ist115 (sofern man eine solche Personenidentität überhaupt zulässt; dies ist umstritten116). Angabe und Nachweis der Legitimation der Geschäftsführer (§ 13g Abs. 2 26 Satz 2 HGB iVm § 8 Abs. 1 Nr. 2) ist nur erforderlich, wenn diese nicht im Gesellschaftsvertrag bestellt wurden. Wie der Nachweis zu erfolgen hat, hängt von den jeweiligen Bestellungsmodi des Gesellschaftsstatus ab117 (dh etwa Vorlage des entsprechenden Bestellungsbeschlusses118, bei mündlicher Bestellung durch schriftliche Bestätigung des Bestellungsorgans119, teilweise wird auch ein Nachweis durch Vorlage ein certificate of good standing120 oder eine Bescheinigung eines ausländischen Notars121 für ausreichend erachtet). Im Rahmen der gemäß § 13g Abs. 2 Satz 2 HGB iVm § 8 Abs. 4 Nr. 2 erforderli- 27 chen Angaben zur Vertretungsbefugnis der „Geschäftsführer“122 ist jedenfalls 112 Vgl OLG München GmbHR 2008, 363, 364; MünchKomm/Krafka § 13e HGB Rn 16. 113 OLG München GmbHR 2006, 603, 604; Staub/Koch § 13d HGB Rn 32, § 13e HGB Rn 33; Wachter NZG 2005, 338, 340. 114 R/P/Raff § 4a Rn 67; MünchKomm/Heinze § 4a Rn 65. 115 OLG Hamm GmbHR 2006, 1198, 1201 f; OLG München GmbHR 2006, 603, 604; Oetker/Preuß § 13e HGB Rn 42; aA MünchKomm/Krafka § 13e HGB Rn 18; Werner GmbHR 2006, 1202. 116 Für Zulässigkeit: LG Chemnitz GmbHR 2005, 691, 692; MünchKomm/Krafka § 13e HGB Rn 18; Oetker/Preuß § 13e HGB Rn 42; Werner GmbHR 2006, 1202; implizit auch OLG Hamm GmbHR 2006, 1198, 1201; OLG München GmbHR 2006, 603, 604; dagegen: OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 1324 mit kritischer Anm Anhäusser (jedenfalls bei Identität mit dem einzigen director einer Ltd); Staub/Koch § 13e HGB Rn 33 (für alleinvertretungsbefugtes Organmitglied); Behme ZVglRWiss 108 (2009), 178, 187 ff; Melchior AnwBl 2011, 20, 21; Wachter NZG 2005, 338, 340 f. 117 Vgl E/B/J/S/Pentz § 13g HGB Rn 10; Oetker/Preuß § 13g HGB Rn 11. 118 OLG Hamm GmbHR 2008, 545, 547; OLG Hamm GmbHR 2006, 1198, 1201; KG GmbHR 2004, 116, 118; LG Leipzig NZG 2005, 759, 760; Staub/Koch § 13g HGB Rn 4; aA Süß/Wachter/Wachter HdbIntGmbHR, § 2 Rn 92. 119 KG GmbHR 2004, 116, 118; MünchKomm/Heinze § 4a Rn 69; Oetker/Preuß § 13g HGB Rn 11. 120 Süß/Wachter/Wachter HdbIntGmbHR, § 2 Rn 91. 121 LG Gießen DB 2005, 2808; Süß/Wachter/Wachter HdbIntGmbHR, § 2 Rn 91. 122 Siehe zum Parallelproblem im Grundbuchverfahren auch noch OLG München v. 9.11. 2020 – 34 Wx 235/20, NZG 2021, 74 mit Anm Wachter EWiR 2021, 461 (betr British Virgin Islands).

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Anh zu § 4a | Zweigniederlassung die abstrakte Vertretungsbefugnis anzugeben (Gesamtvertretung, Einzelvertretung, unechte Gesamtvertretung)123. Darüber hinaus wird aber vielfach auch die Angabe der konkreten Vertretungsbefugnis gefordert124. Nicht eintragungsfähig (und damit auch nicht anmeldepflichtig) ist jedenfalls eine Befreiung des directors einer Limited vom „Verbot des § 181 BGB“. Eintragungsfähig im Registerblatt der Zweigniederlassung ist die auf die Zweigniederlassung einer englischen Limited beschränkte konkrete Einzelvertretungsmacht eines im Übrigen gesamtvertretungsberechtigten directors125. Hinsichtlich der Anforderungen an den Nachweis der Vertretungsbefugnis sind Rechtsprechung und Literatur sehr uneinheitlich126, speziell bei der englischen Limited, so dass in jedem Fall eine Abstimmung mit dem zuständigen Registergericht zu empfehlen ist. Nicht ausreichend ist nach OLG Nürnberg127 die Bescheinigung des deutschen Notars, wenn dieser seine Erkenntnisse nur durch Einsichtnahme in das beim Companies House geführte Register erworben hat.128 28 Gemäß § 13g Abs. 2 Satz 2 HGB iVm § 8 Abs. 3 (dazu § 8 Rn 16 ff) müssen die

„Geschäftsführer“ bislang höchstpersönlich versichern, dass „keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 entgegenstehen, und dass sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind“129. Ausreichend ist die Versicherung, der Betreffende sei „noch nie, weder im Inland noch im Ausland, wegen einer Straftat verurteilt worden“; es ist weder erforderlich, die in § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 (dazu § 6 Rn 21) genannten Straftatbestände noch die in Rede stehenden vergleichbaren Bestimmungen des ausländischen Rechts in der Versicherung im Einzelnen aufzuführen130 (vgl. noch § 8 Rn 16 ff). Mit der in § 13e Abs. 3 Satz 2 HGB bislang ausdrücklich normierten Erstreckung der Bestellungshindernisse auch auf die gesetzlichen Vertreter ausländischer Gesellschaften (freilich nur in Bezug auf die inländische Zweigniederlassung) soll – im Anschluss an ein Grund-

123 Staub/Koch § 13g HGB Rn 5; Süß/Wachter/Wachter HdbIntGmbHR, § 2 Rn 91. 124 OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 1324, 1325; OLG Celle GmbHR 2007, 203, 204; OLG Hamm GmbHR 2006, 1198, 1201; MünchKomm/Heinze § 4a Rn 63 f; differenzierend Oetker/Preuß § 13g HGB Rn 12. 125 OLG Frankfurt GmbHR 2015, 648 mit Anm Lennert. 126 Vgl aus der Rspr etwa: OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 1324, 1325; OLG Hamm GmbHR 2008, 545; OLG Dresden GmbHR 2007, 1156, 1157 f; LG Chemnitz GmbHR 2007, 263, 264 f; OLG Hamm GmbHR 2006, 1198, 1201 f; näher zum Ganzen: Hauschild/Kallrath/Wachter/Schmidt Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 28 Rn 163 ff. 127 OLG Nürnberg GmbHR 2015, 196. 128 Bekräftigend jüngst OLG Düsseldorf GmbHR 2020, 154 mwN im Anschluss an OLG Düsseldorf GmbHR 2020, 32. 129 Hauschild/Kallrath/Wachter/Kilian Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 8 Rn 68; Oetker/Preuß § 13e HGB Rn 18 mwN. 130 BGH GmbHR 2010, 812; OLG Karlsruhe GmbHR 2010, 643; OLG Hamm GmbHR 2011, 587; Hauschild/Kallrath/Wachter/Kilian Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 8 Rn 69.

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satzurteil des BGH131 – verhindert werden, dass sie durch die Gründung sog „Scheinauslandsgesellschaften“ unterlaufen werden132. Für Gesellschaften aus dem EU-/EWR-Raum war diese Verpflichtung allerdings umstritten133 und hatte den BGH im Jahre 2019 im Fall der All in One Star Limited zu einem Vorlagebeschluss an den EuGH motiviert134, der dann aber nach vollzogenem Brexit und Nachfrage durch den EuGH wieder zurückgezogen wurde135. Die Problematik wird sich dadurch erledigen, dass mit Wirkung vom 1.8.2023 die Abgabe einer Versicherung hinsichtlich des Nichtvorliegens von Bestellungshindernissen auf die gesetzlichen Vertreter von Kapitalgesellschaften aus Drittstaaten beschränkt ist (§ 13e Abs. 3 Satz 2, § 13f Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 2, § 13g Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 2 HGB nF)136. Hiervon ist seit dem Brexit auch die britische Limited erfasst137 (zur Anwendung der Drittstaatenregel auf die Limited auch § 4a Rn 10). Für Mitgliedstaaten der EU/EWR erfolgt ein Informationsaustausch über BRIS138. ee) Seit dem MoMiG besteht ferner die Option, einen Empfangsvertreter mit 29 einer inländischen Anschrift anzumelden, der für Willenserklärungen und Zustellungen an die Gesellschaft empfangsberechtigt ist; die Empfangsberechtigung gilt gutgläubigen Dritten gegenüber als fortbestehend, bis sie im Register gelöscht und die Löschung bekannt gemacht worden ist139. Hierdurch soll – ebenso wie durch das Erfordernis der Anmeldung einer inländischen Geschäftsanschrift (dazu Rn 22) – iVm § 13e Abs. 3a, § 15a HGB, § 185 Nr. 2 ZPO im Interesse der Gläubiger die Zustellung erleichtert werden140. Diese neue Option ist unionsrechtskonform141. 131 BGH GmbHR 2007, 870; dazu Bayer/J. Schmidt WuB II Q. § 6 GmbHG 1.07. 132 BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 113. 133 Europarechtliche Bedenken etwa bei Bauer/Großerichter NZG 2008, 253, 256 f; Mödl RNotZ 2008, 1, 6; Wachter GmbHR 2006, 796, 798; jüngst wieder Stöhr EuZW 2020, 654, 655 ff; aA etwa Voraufl. sowie BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 114; ThürOLG ZIP 2006, 708, 711; Belgorodski/Friske WM 2011, 251, 253; wohl auch Schollmeyer NZG 2021, 692, 696. 134 BGH GmbHR 2019, 821 Rn 35 ff, 41 ff mit Anm W. Meilicke und Anm de Raet EWiR 2019, 485 (All in One Star I). Zur BGH-Vorlage näher Stiegler GmbHR 2019, 869 ff.; Otte-Graebener NZG 2019, 934 ff und Ries/Schulte NotBZ 2019, 401 ff. 135 Siehe BGH GmbHR 2021, 486 mit Anm Knaier und Anm Lieder/Bialluch EWiR 2021, 423 (All in One Star II). Zu den differenzierenden Schlusssanträgen von GA Szpunar näher (und kritisch) J. Schmidt BB 2021, 1923, 1936 mwN; vgl. weiter Schollmeyer NZG 2021, 692, 696 („künstlich“). 136 Dazu näher Schollmeyer NZG 2021, 692, 695. 137 So jüngst BGH GmbHR 2021, 1087 Rn 38 ff mit Anm Knaier und Anm Bayer/Sarakinis WuB 2021, 451 (All in One Star III). 138 Böhringer/Melchior GmbHR 2022, 177 Rn 67. 139 Näher dazu Staub/Koch § 13e HGB Rn 26 ff; Oetker/Preuß § 13e HGB Rn 44 ff (jeweils mwN). 140 Vgl BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 112. 141 Näher Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 26.36 mwN.

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Anh zu § 4a | Zweigniederlassung 30 ff) Beizufügen sind der Anmeldung ein Existenznachweis (§ 13e Abs. 2 Satz 2

HGB, dazu Rn 31) sowie der Gesellschaftsvertrag in öffentlich beglaubigter Abschrift (§ 13g Abs. 2 Satz 1 HGB, dazu Rn 32).

31 Der Existenznachweis (§ 13e Abs. 2 Satz 2 HGB), der hinreichend aktuell sein

muss142, ist primär durch eine Registerbescheinigung zu führen143 (zB bei einer englischen Limited durch ein certificate of incorporation144 oder ein certificate of good standing145). Die Registergerichte akzeptieren teilweise aber auch andere Formen des Nachweises146, zB bei einer englischen Limited auch die Bescheinigung eines englischen Notars147. Ob auch eine Bescheinigung eines deutschen Notars gemäß § 21 BNotO genügt, erscheint hingegen eher zweifelhaft148.

32 Beizufügen ist gemäß § 13g Abs. 2 Satz 1 HGB weiterhin der Gesellschaftsver-

trag in öffentlich beglaubigter Abschrift (§ 129 BGB, § 12 Abs. 1 HGB, §§ 39a, 42 BeurkG). Sofern der Gesellschaftsvertrag nicht in deutscher Sprache erstellt ist, ist eine beglaubigte Übersetzung beizufügen,149 dh die Richtigkeit der Übersetzung muss durch einen nach den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften gerichtlich bestellten oder vereidigten Übersetzer oder Dolmetscher bestätigt werden150. Nicht erforderlich ist die Vorlage der maßgeblichen ausländischen Vorschriften (einschließlich einer etwaigen Mustersatzung) oder einer Übersetzung derselben151. Zu Recht hat der BGH jüngst ausgeführt, dass bei einer britischen Limited zwischen den articles of association und dem memorandum of association zu unterscheiden ist152: Einer ausländischen Rechtsvorschrift gleich stehen nur die articles of association, soweit sie vollständig der Companies Model Articles Regulations 2008 nachgebildet sind153, während dem memorandum

142 Er sollte max 4 Wochen alt sein, vgl Süß/Wachter/Wachter HdbIntGmbHR, § 2 Rn 59; näher zum Existenznachweis Hauschild/Kallrath/Wachter/Schmidt Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 28 Rn 171 ff. 143 Vgl Staub/Koch § 13d HGB Rn 67; MünchKomm/Pentz § 45 AktG Anh § 13e HGB Rn 23. 144 OLG Hamm GmbHR 2008, 545, 547; OLG Hamm GmbHR 2006, 1198, 1200; KG GmbHR 2005, 771 (bzgl Limited nach dem Recht der Isle of Man); Staub/Koch § 13d HGB Rn 67. 145 LG Berlin NZG 2004, 1014, 1015; Süß/Wachter/Wachter HdbIntGmbHR, § 2 Rn 63. 146 Dies ist richtlinienkonform, vgl Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 26.45. 147 Vgl LG Wiesbaden GmbHR 2005, 1134; Staub/Koch § 13d HGB Rn 68; Wachter ZNotP 2005, 122, 127. 148 Dafür Krafka/Kühn RegisterR, Rn 314; Süß DNotZ 2005, 180, 184 f; dagegen: Mödl RNotZ 2008, 1, 12; Süß/Wachter/Wachter HdbIntGmbHR, § 2 Rn 67 ff; differenzierend Staub/Koch § 13d HGB Rn 68; Oetker/Preuß § 13e HGB Rn 27 mwN. 149 Dazu näher BGH GmbHR 2021, 1087 Rn 23 ff mit Anm Knaier und Anm Bayer/Sarakinis WuB 2021, 451. 150 OLG Hamm GmbHR 2008, 545, 546 f; LG Chemnitz NZG 2006, 517; Oetker/Preuß § 13g HGB Rn 9. 151 OLG Hamm GmbHR 2011, 310, 311; OLG Zweibrücken GmbHR 2009, 147; Krafka/ Kühn RegisterR, Rn 322b; Süß DNotZ 2005, 180, 187 f. 152 Siehe auch Bayer/Sarakinis WuB 2021, 451, 454. 153 So BGH GmbHR 2021, 1087 Rn 26 mit Anm Knaier und Anm Bayer/Sarakinis WuB 2021, 451.

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of association kein vergleichbarer Rechtsnormcharakter zukommt und mithin einer beglaubigten Übersetzung bedarf154, und zwar aus Transparenz- und Gläubigerschutzaspekten auch dann, wenn alle Beteiligten (einschließlich des Gerichts) der englischen Sprache mächtig sind155. Anzugeben ist für Zweigniederlassungen aus Drittstaaten schließlich auch das gezeichnete Kapital (issued share capital)156. Zum Nachweis der Echtheit bedürfen die jeweiligen ausländischen Urkunden 33 grundsätzlich einer Legalisation (§ 438 Abs. 2 ZPO). Bei Vertragsstaaten des Haager Übereinkommens157 (zB UK) genügt eine Apostille158. Entbehrlich ist eine Legalisation zudem in den Fällen des Art. 61 EuGVVO, des Europäischen Übereinkommens von 1968159 sowie auf Grund zahlreicher bilateraler Verträge160. Im Einzelfall kann das Gericht den Echtheitsbeweis aber auf Grund der Umstände des Einzelfalls auch ohne Legalisation/Apostille als erbracht ansehen (§ 438 Abs. 1 ZPO)161. Nicht erforderlich sind dagegen: die Vorlage einer ggf erforderlichen staatli- 34 chen Genehmigung162; eine Unterschriftsprobe der „Geschäftsführer“163; die Vorlage eines Jahresabschlusses164; die Vorlage eines Gesellschafterbeschlusses über die Gründung der Zweigniederlassung165. gg) Die Prüfung durch das Registergericht erstreckt sich nicht nur auf die for- 35 melle Ordnungsmäßigkeit der Anmeldung; das Registergericht prüft vielmehr – anders als bei Zweigniederlassungen inländischer Gesellschaften (vgl Rn 6) – 154 BGH GmbHR 2021, 1087 Rn 27 ff mit Anm Knaier und Anm Bayer/Sarakinis WuB 2021, 451. 155 BGH GmbHR 2021, 1087 Rn 28 mit Anm Knaier und Anm Bayer/Sarakinis WuB 2021, 451. 156 Ausführlich BGH GmbHR 2021, 1087 Rn 33 ff mit Anm Knaier und Anm Bayer/Sarakinis WuB 2021, 451. Siehe weiter Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 26.64 ff. 157 Haager Übereinkommen zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation vom 5.10.1961 (BGBl 1965 II 875). 158 Vgl OLG Schleswig FGPrax 2008, 217, 219 (Schweden); LG Chemnitz NZG 2005, 760, 761 f (UK); KG GmbHR 2005, 771, 772 (Isle of Man). 159 Europäisches Übereinkommen zur Befreiung der von diplomatischen und konsularischen Vertretern errichteten Urkunden von der Legalisation vom 7.6.1968 (BGBl 1971 II 86). 160 Überblick bei Hauschild/Kallrath/Wachter/Schmidt Notarhandbuch Gesellschaftsund Unternehmensrecht, § 28 Rn 178 ff. 161 Vgl zu solchen möglichen Ausnahmefällen Süß/Wachter/Wachter HdbIntGmbHR, § 2 Rn 211 f mwN. Nach LG Berlin NZG 2004, 1014, 1016 sollen Urkunden des englischen Registrar of Companies dagegen offenbar generell ohne Apostille als echt anzusehen sein; zu Recht kritisch dazu Heckschen NotBZ 2005, 25, 27; Süß/Wachter/ Wachter HdbIntGmbHR, § 2 Rn 213; s. ferner auch Ries ZIP 2004, 2382, 2383. 162 Näher Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 26.46 mwN. 163 Näher dazu Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 26.50 mwN. 164 LG Göttingen NotBZ 2006, 34; Mödl RNotZ 2008, 1, 10. 165 OLG Düsseldorf GmbHR 2006, 548; Krafka/Kühn RegisterR, Rn 326.

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Anh zu § 4a | Zweigniederlassung auch, ob die Zweigniederlassung im Inland tatsächlich errichtet wurde (vgl § 13e Abs. 2 Satz 1 HGB)166. Nicht Prüfungsgegenstand ist hingegen, ob der Gegenstand der Zweigniederlassung durch denjenigen des Unternehmens gedeckt ist167. 36 hh) Die Eintragung im Handelsregister – und damit gemäß § 10 HGB auch die

Bekanntmachung168 – enthalten gemäß § 13d Abs. 2 HGB zunächst Ort, inländische Geschäftsanschrift, Firma und etwaigen Zweigstellenzusatz (vgl § 13d Abs. 2 HGB). Gemäß § 13g Abs. 3 HGB enthalten sie darüber hinaus auch die (weiteren) Angaben nach § 13e Abs. 2 Satz 3 bis 5 HGB (dazu Rn 22, 24 ff) sowie nach § 10 (dh auch (Satzungs-)Sitz der Gesellschaft, Unternehmensgegenstand, die Höhe des Stammkapitals, der Tag des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages, Personen der „Geschäftsführer“ und deren Vertretungsbefugnis sowie ggf etwaige Bestimmungen über die Zeitdauer der Gesellschaft und ein etwaiges genehmigtes Kapital).

37 Mitteilungspflichten bestehen weiterhin nach dem europäischen System der Re-

gistervernetzung (sog Business Registers Interconnection System – BRIS)169, das durch das BRIS-Umsetzungsgesetz170 in § 9b HGB seinen Niederschlag gefunden hat171.

38 ii) Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften unterliegen darüber hi-

naus auch einer Reihe von Anforderungen im Hinblick auf die laufende Publizität. Gemäß § 13g Abs. 4 Satz 1 HGB sind Satzungsänderungen anzumelden, wobei gemäß Satz 2 die § 54 Abs. 1 und 2 entsprechend gelten, soweit nicht das ausländische Recht Abweichungen nötig macht. Dh dass die Satzung jeweils im vollständigen neuen Wortlaut einzureichen ist (§ 54 Abs. 1 Satz 1) – und zwar entsprechend § 13g Abs. 2 Satz 1 HGB (dazu Rn 32) ggf mit einer beglaubigten Übersetzung172 – und mit einer notariellen Bescheinigung entsprechend § 54 Abs. 1 Satz 2173; eingetragen wird aber – sofern die Abänderung nicht die in § 10 (dazu Rn 36 sowie § 10 Rn 4 ff) bezeichneten Angaben betrifft – nur die Bezugnahme auf die beim Gericht eingereichten Dokumente. Gemäß § 13g Abs. 5 HGB iVm § 39 müssen weiterhin – soweit das ausländische Recht nicht Abweichungen nötig macht – jede Änderung in den Personen der „Geschäftsführer“ sowie die Beendigung der Vertretungsbefugnis eines „Geschäftsführers“ angemeldet werden; neue „Geschäftsführer“ müssen dabei gemäß § 13g Abs. 5 HGB iVm § 39 Abs. 3 eine Versicherung bzgl etwaiger Bestellungshindernisse (s. dazu

166 OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 1324, 1325; MünchKomm/Heinze § 4a Rn 73; Krafka/ Kühn RegisterR, Rn 326. Näher zu den insoweit teils sehr unterschiedlichen Anforderungen in der Registerpraxis Süß/Wachter/Wachter HdbIntGmbHR, § 2 Rn 50 f. 167 OLG Düsseldorf GmbHR 2006, 548; OLG Hamm GmbHR 2005, 1130; Krafka/Kühn RegisterR, Rn 327. 168 Vgl Staub/Koch § 13g HGB Rn 9. 169 Näher zur Registerverknüpfung: Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 26.73 ff mwN. 170 BGBl I 2014, 2409. 171 Näher Hopt/Merkt § 9b Rn 1 ff; Oetker/Preuß § 9b Rn 1 ff. 172 MünchKomm/Heinze § 4a Rn 71; MünchKomm/Krafka § 13g HGB Rn 8. 173 Dazu näher Süß/Wachter/Wachter HdbIntGmbHR, § 2 Rn 233.

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Rn 28 sowie § 39 Rn 9) abgeben174. Ferner sind gemäß § 13g Abs. 5 HGB zur Eintragung anzumelden (wiederum mit dem Vorbehalt der Notwendigkeit etwaiger Abweichungen auf Grund des ausländischen Rechts): Auflösung der Gesellschaft (§ 65 Abs. 1 Satz 1, dazu noch § 65 Rn 1 ff), Liquidatorenbestellung (§ 67 Abs. 1 und 2, dazu noch § 67 Rn 2 ff) und Schluss der Liquidation (§ 74 Abs. 1 Satz 1, dazu noch § 74 Rn 9 ff) gemäß § 13e Abs. 4 HGB ist darüber hinaus auch die Eröffnung oder Ablehnung eines Insolvenzverfahrens oder ähnlichen Verfahren über das Vermögen der Gesellschaft zur Eintragung anzumelden. Gemäß § 13e Abs. 3 Satz 1 HGB muss außerdem jede Änderung betreffend die Person etwaiger ständiger Vertreter oder ihrer Vertretungsbefugnis zur Eintragung angemeldet werden175; die Anmeldepflicht trifft hier ausnahmsweise nicht die „Geschäftsführer“, sondern die ständigen Vertreter selbst; sofern jedoch der einzige ständige Vertreter ausscheidet, trifft die Anmeldepflicht die „Geschäftsführer“176.

Die Rechnungslegungspublizität in Bezug auf inländische Zweigniederlassungen 39 ist in § 325a HGB geregelt (dazu – speziell auch mit Blick auf die unionsrechtliche Problematik – Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 26.59 ff, die Publizität im Hinblick auf die Geschäftskorrespondenz in § 35a Abs. 4 (dazu § 35a Rn 4). jj) Für die Aufhebung einer Zweigniederlassung gelten die Vorschriften über die 40 Errichtung entsprechend (§ 13g Abs. 6 HGB). Besonderheiten gelten, wenn die Zweigniederlassung aufgehoben wird, deren Register die Gesellschaft in Ausübung des Optionsrechts aus § 13e Abs. 5 HGB (dazu Rn 20) zum „Hauptregister“ bestimmt hat, kann die Gesellschaft ein neues „Hauptregister“ bestimmen; andernfalls müssen die Meldungen zu den anderen Registern nachgeholt werden177. Wird die Gesellschaft im ausländischen Register gelöscht, so ist die Zweignie- 41 derlassung gemäß § 395 FamFG grundsätzlich von Amts wegen zu löschen178. Besonderheiten gelten allerdings, soweit eine sog Restgesellschaft besteht. Für die Verlegung einer inländischen Zweigniederlassung gilt § 13h HGB ent- 42 sprechend179.

6. Kosten Der Geschäftswert für die Notargebühren bestimmt sich nach § 105 Abs. 1 43 Satz 1 Nr. 1 GNotKG für die erstmalige Anmeldung, für spätere Änderungen, insb Verlegung, nach § 105 Abs. 4 Nr. 1 GNotKG180. Der Geschäftswert beträgt 174 Vgl Staub/Koch § 13g HGB Rn 12; Süß/Wachter/Wachter HdbIntGmbHR, § 2 Rn 229. 175 Näher dazu Staub/Koch § 13e HGB Rn 36 f; Oetker/Preuß § 13e HGB Rn 65 f; Voigt S. 226 f. 176 BegrRegE 11.-RL-Gesetz, BR-Drucks 690/92, S. 47; OLG München GmbHR 2011, 1043; Staub/Koch § 13e HGB Rn 37. 177 Vgl Staub/Koch § 13g HGB Rn 14; Oetker/Preuß § 13g HGB Rn 34. 178 Krafka/Kühn RegisterR, Rn 337a. 179 OLG München GmbHR 2011, 143; Süß/Wachter/Wachter HdbIntGmbHR, § 2 Rn 239 ff. 180 Bormann/Diehn/Sommerfeldt/Bormann § 105 GNotKG Rn 21.

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§ 5 | Stammkapital; Geschäftsanteil mindestens 30 000 Euro und höchstens 1 Mio Euro (§ 107 Abs. 1 GNotKG). Die Ermäßigung nach § 105 Abs. 5 GNotKG gilt indes nicht für die Zweigniederlassung, da diese Vorschrift sich auf die inländische Geschäftsanschrift nach §§ 8 Abs. 4 Nr. 1, 10 Abs. 1 GmbHG bezieht. Es fällt für die Beurkundung der Anmeldung eine halbe Gebühr nach Zi. 21201 Nr. 5 KV bzw im Regelfall für den Entwurf nach Zi. 24102, 21201 Nr. 5 KV, § 92 Abs. 2 GNotKG an. Zusätzlich entsteht für die Erzeugung der XML-Strukturdaten gemäß Nr. 22114 KV, § 112 GNotKG eine 0,3 Gebühr (höchstens 250 Euro). 44 Die Kosten des Registergerichts betreffend die Zweigniederlassung bestimmen

sich gemäß § 58 Abs. 1 GNotKG nach der HRegGebV181. Für die Ersteintragung einer Zweigniederlassung entsteht die Gebühr Zi. 2200 GV (120 Euro) unabhängig davon, ob die Zweigniederlassung nachträglich oder mit der Hauptniederlassung eingetragen wird, § 2 Abs. 1 HRegGebV. Eine spätere Änderung bzgl der Zweigniederlassung, zB Verlegung, löst die allgemeine Änderungsgebühr nach Zi. 2500 GV (70 Euro) aus. Die Verlegungsgebühr nach Zi. 2300 ist auf die Zweigniederlassung gerade nicht anzuwenden, da diese nur für den Sitz der Gesellschaft, mithin die Hauptniederlassung gilt, vgl § 4a. Für die Löschung der Zweigniederlassung fällt diese Änderungsgebühr ebenfalls an, da dies nicht mit der Löschung der Hauptniederlassung gleichgesetzt werden kann, für die gemäß Vorb 2 Abs. 4 GV keine Gebühr anfällt182. Erfolgt die Anmeldung der Veränderung gemeinsam mit anderen Tatsachen, so ermäßigt sich die Gebühr nach Zi. 2501, 2502 GV. Hat die Gesellschaft ihren Sitz im Ausland, so wird eine Zweigniederlassung in Deutschland bei den Gebühren wie eine inländische Hauptniederlassung behandelt, Vorb 2 Abs. 1 GV.

45 Für die Bekanntmachung fallen nur Kosten an, wenn dem Gericht tatsächlich

Auslagen entstanden, Zi. 31004 GV (GNotKG). Die frühere Pauschale ist entfallen. Der Vorschuss nach §§ 12 ff GNotKG stellt nach zutreffender Rechtsprechung des EuGH keine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit dar183.

§ 5 Stammkapital; Geschäftsanteil (1) Das Stammkapital der Gesellschaft muss mindestens fünfundzwanzigtausend Euro betragen. (2) Der Nennbetrag jedes Geschäftsanteils muss auf volle Euro lauten. Ein Gesellschafter kann bei Errichtung der Gesellschaft mehrere Geschäftsanteile übernehmen. (3) Die Höhe der Nennbeträge der einzelnen Geschäftsanteile kann verschieden bestimmt werden. Die Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile muss mit dem Stammkapital übereinstimmen. 181 Vom 30.9.2004; zuletzt geändert durch Gesetz vom 24.4.2015 (BGBl I 642). 182 Ebenso BeckOK Kostenrecht/Thamke, HRegGebV GV 2200 Rn 3. 183 EuGH Slg 2006, I-4929 = GmbHR 2006, 707 – Innoventif.

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Stammkapital; Geschäftsanteil | § 5

(4) Sollen Sacheinlagen geleistet werden, so müssen der Gegenstand der Sacheinlage und der Nennbetrag des Geschäftsanteils, auf den sich die Sacheinlage bezieht, im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden. Die Gesellschafter haben in einem Sachgründungsbericht die für die Angemessenheit der Leistungen für Sacheinlagen wesentlichen Umstände darzulegen und beim Übergang eines Unternehmens auf die Gesellschaft die Jahresergebnisse der beiden letzten Geschäftsjahre anzugeben. Abs. 1 und 4 geändert durch die Novelle 1980; Abs. 1 und 3 nochmals geändert zum 1.1. 1999 durch das Euro-Einführungsgesetz (EuroEG); zur Umstellung des Stammkapitals auf Euro ausführlich § 1 EGGmbHG; gesamte Vorschrift geändert und amtliche Überschrift eingefügt durch das MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). I. II. III. IV. 1. 2. 3. 4. 5. 6. V. 1. 2.

Kapitalaufbringung . . . . . . . . . Definitionen . . . . . . . . . . . . . . Stammkapital . . . . . . . . . . . . . Geschäftsanteil . . . . . . . . . . . . Nennbetrag, Summe, Divergenzverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mehrere Geschäftsanteile, Nummerierung . . . . . . . . . . . . Höhe der Nennbeträge, Agio (Aufgeld) . . . . . . . . . . . . . . . . . Form, Fälligkeit, Erfüllung . . . . Verbot der Selbstzeichnung . . . . Zwingendes Recht . . . . . . . . . . Sacheinlagen (§ 5 Abs. 4) . . . . . Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . Erfüllungsvereinbarung . . . . . . .

__ __ _ _ __ __ __ _ 1 2 5 6

3. 4. 5. 6.

6

7.

7

8. 9. 10. 11.

8 9 10 11 12 12 13

12. 13. 14.

Einlagefähigkeit . . . . . . . . . . . Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . Wert- und Mängelhaftung . . . . Förmliche Voraussetzungen der Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . Änderungen von Bar- in Sacheinlagen und umgekehrt . . . . . Sachübernahme . . . . . . . . . . . Gemischte Sacheinlage . . . . . . Mischeinlage . . . . . . . . . . . . . Sonstige Vereinbarungen über den Erwerb von Gegenständen ohne Verrechnungsabrede . . . . Bareinlage mit Sachagio . . . . . Sonstiges . . . . . . . . . . . . . . . . Verdeckte Sacheinlage . . . . . .

. . . . . . . . . . . .

__ _ _ __ __ __ __ 14 24 30 31 37 38 41 42 43 44 45 46

Literatur: Bayer „MoMiG II“ – Plädoyer für eine Fortführung der GmbH-Reform, GmbHR 2010, 1289; Bormann Der Entwurf des „MoMiG“ und die Auswirkungen auf die Kapitalaufbringung, GmbHR 2006, 1021; Grunewald/Noack Zur Zukunft des Kapitalsystems der GmbH – Die Ein-Euro-GmbH in Deutschland, GmbHR 2005, 189; Haas Mindestkapital und Gläubigerschutz in der GmbH, DStR 2006, 993; Kleindiek Krisenvermeidung in der GmbH: Gesetzliches Mindestkapital, Kapitalschutz und Eigenkapitalersatz, ZGR 2006, 335; Lutter Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbHRechten der EWG, 1964; Lutter (Hrsg), Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, 2006; Lutter Fehler schaffen neue Fehler, GmbHR 2010, 1177; vgl weiter vor Rn 6, 12.

I. Kapitalaufbringung Das Kapital verschafft der GmbH die finanzielle Grundlage für die unternehme- 1 rische Tätigkeit, sichert damit zugleich die Seriosität der Gründung und fördert den Bestands- und den Gläubigerschutz. Gedanklicher Hintergrund ist die fehlende Haftung der Gesellschafter (§ 13 Abs. 2) und die Pflicht zum InsolvenzBayer

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§ 5 | Stammkapital; Geschäftsanteil antrag (§ 15a InsO), wenn die eigenen Mittel der GmbH ihre Schulden nicht mehr decken. Das Gesetz sichert seine Grundentscheidung mit vielen Vorschriften (§ 5, § 7 Abs. 3, § 8 Abs. 2, §§ 9–9c, 19 ff), die sich insgesamt im Grundsatz der realen Kapitalaufbringung verbinden: Der GmbH muss Vermögen mindestens in Höhe ihres Stammkapitals auch tatsächlich zufließen1. Durch die Änderungen des MoMiG wird dieses Prinzip allerdings in Zweifel gezogen (§ 19 Rn 101 ff).

II. Definitionen 2 1. Das Stammkapital ist eine auf Euro – oder für Alt-GmbH auch noch auf DM

– lautende Ziffer und bestimmt die Summe von Geld oder geldwerten Einlagen, die von den Gesellschaftern mindestens zu erbringen sind. Da das Stammkapital in der Bilanz der GmbH immer auf der Passivseite stehen muss, ist es weiterhin der rechnerische Teil ihres Vermögens, der nicht an die Gesellschafter verteilt werden darf (Sicherung der Kapitalerhaltung, §§ 30–34).

3 2. Geschäftsanteil ist der mitgliedschaftliche Anteil des einzelnen Gesellschaf-

ters (vergleichbar der Aktie); sein Nennwert bestimmt (von Sonderregeln in der Satzung abgesehen) die Summe seiner Rechte und Pflichten im Verhältnis zur GmbH und zu den anderen Gesellschaftern; die Summe der Nennwerte aller Geschäftsanteile entspricht der Ziffer des Stammkapitals (vgl § 5 Abs. 3 Satz 2).

4 3. Stammeinlage ist der in Euro – oder noch in DM – ausgedrückte Betrag, wel-

chen der einzelne Gesellschafter als Einlage auf das Stammkapital zu erbringen verpflichtet ist. Der Begriff „Stammeinlage“ ist im Zuge des MoMiG weitgehend durch den Begriff „Nennbetrag des Geschäftsanteils“ ersetzt worden (vgl § 3 Abs. 1 Nr. 4, § 5, § 14)2.

III. Stammkapital 5 Das Stammkapital wird in der Satzung ausdrücklich festgelegt; es beträgt – nach

kontroverser Diskussion3 und entgegen dem RegE4 auch nach dem MoMiG unverändert – mindestens 25.000 Euro oder jede beliebige höhere auf volle Euro lautende Summe; die Höhe wird durch die Gesellschafter frei bestimmt5. Seine primäre Funktion ist die Ausstattung der GmbH mit dem für die Verfolgung des Gesellschaftszwecks notwendigen Eigenkapital, insbesondere soll es eine alsbaldige Überschuldung der GmbH und damit ihre Insolvenz vermeiden6. Jede

1 Lutter Kapital, S. 42 ff. 2 Dazu BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 28. 3 Dazu etwa Grunewald/Noack GmbHR 2005, 189 ff; Haas DStR 2006, 993 ff; Bormann GmbHR 2006, 1021, 1022 f; Kleindiek ZGR 2006, 335, 337 ff. 4 BT-Drucks 16/6140, S. 5. 5 Scholz/Veil Rn 11; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 15. 6 Ausführlich H/C/L/Ulmer/Casper Rn 12 ff.

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Gründung bewirkt Anlaufverluste; wäre die GmbH nur fremdfinanziert, so wäre sie zwangsläufig kurz nach der Gründung insolvenzreif. Die Kapitalausstattung darf daher nicht völlig unangemessen im Verhältnis zu den Verlustrisiken der GmbH sein7. Das gilt nicht nur für die schwierige Gründungsphase, sondern für die ganze Dauer der GmbH. Diese Ausstattungspflicht über den Mindestbetrag hinaus muss allerdings nicht förmlich durch Stammkapital, sondern kann auch durch Rücklagen oder Gesellschafterdarlehen geschehen. Sog „formelle Unterkapitalisierung“ schadet nicht; jenseits des Mindeststammkapitals steht die Form der Finanzierung den Gesellschaftern frei. Zur kontrovers diskutierten Haftung wegen materieller Unterkapitalisierung ausführlich § 13 Rn 20 ff.

IV. Geschäftsanteil Literatur: Bayer Gesellschafterliste: Einreichungspflichtige Veränderungen der Beteiligungsverhältnisse, GmbHR 2012, 1; Bayer Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen: Streifzug durch die Rechtsprechung des II. Zivilsenates des BGH, FS Bergmann, 2018, S. 43; Blath Einziehung und Nennbetragsanpassung, GmbHR 2011, 1177; Casper Reichweite und Sinnhaftigkeit des Konvergenzgebots in § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG, FS Krieger, 2020, S. 167; Haberstroh, Nichtigkeit des Beschlusses zur Einziehung von Geschäftsanteilen wegen Verstoßes gegen § 5 III 2 GmbHG, NZG 2010, 1094; Kleindiek Die Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen und das Konvergenzgebot aus § 5 III 2 GmbHG, NZG 2015, 489; Priester Anteilsaufstockung nach Einziehung – Pflicht zur Einlageleistung?, GmbHR 2016, 1065; Schmidt/Stürner Die teleologische Reduktion des Konvergenzgebots bei Einziehungsbeschlüssen in der GmbH, ZIP 2015, 1521; Ulmer Die Einziehung von GmbHAnteilen – ein Opfer der MoMiG-Reform?, DB 2010, 321.

1. Nennbetrag, Summe, Divergenzverbot Jeder Gesellschafter muss mindestens einen Geschäftsanteil und damit die Ver- 6 pflichtung zu einer Leistung auf das Stammkapital an die GmbH übernehmen (§ 3 Abs. 1 Nr. 4, § 14 Satz 1). Diese Übernahme ist notwendiger Teil der Satzung (s. § 3 Rn 17). Die Höhe der Nennbeträge der einzelnen Geschäftsanteile – auch desselben Gesellschafters – und damit zugleich auch die jeweilige Einlagepflicht (vgl § 14 Satz 2) können unterschiedlich hoch sein (§ 5 Abs. 3 Satz 1); ihre Summe muss allerdings genau der Ziffer des Stammkapitals entsprechen (§ 5 Abs. 3 Satz 2; Grundsatz der notwendigen Vollübernahme des Kapitals). Nach der BegrRegE MoMiG bezieht sich § 5 Abs. 3 Satz 2 „nicht nur auf das Gründungsstadium, sondern auch auf den weiteren Verlauf der Gesellschaft. Bei der Einziehung des Geschäftsanteils eines anderen Gesellschafters gemäß § 34 bleibt daher das Stammkapital gleich, obwohl sich die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile aufgrund der Einziehung des einen Geschäftsanteils verringert. Ein solches Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile und des Nennbetrags des Stammkapitals ist künftig im Gegensatz zum 7 BGHZ 31, 258, 268 – Lufttaxi.

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§ 5 | Stammkapital; Geschäftsanteil geltenden Recht unzulässig.“8 Dieser Auffassung hat sich ein Teil des Schrifttums und auch der Rechtsprechung angeschlossen, doch wurde diese Annahme, dass die durch Einziehung eines Geschäftsanteils bewirkte Divergenz nicht mehr zulässig ist (sog Divergenzverbot), von der überwiegenden Auffassung in Lit und Rspr mit überzeugenden Argumenten bestritten9 und dann auch vom BGH zutreffend zurückgewiesen:10 Die Rechtslage hat sich entgegen den Ausführungen in der BegrRegE nicht geändert. Keineswegs sind daher Einziehungsbeschlüsse, die gegen das Konvergenzgebot verstoßen, nichtig oder anfechtbar. Abgelehnt werden vom BGH auch die vermittelnden Ansichten, wonach eine automatische proportionale Anpassung der Nennbeträge aller verbliebenen Geschäftsanteile erfolgt11, oder die GmbH den Geschäftsanteil automatisch erwirbt12. Vielmehr ist es – wie früher – unschädlich, wenn die Summe der Nennbeträge nach der Einziehung nicht mehr dem Betrag des Stammkapitals entspricht; dieser „Schönheitsfehler“ kann nachträglich durch eine Nennbetragsanpassung aufgrund eines Gesellschaftsbeschlusses beseitigt werden (vgl auch § 34 Rn 8); sinnvoll ist dies im Interesse von Rechtssicherheit und Transparenz jedenfalls bei der Anmeldung künftiger Kapitalmaßnahmen13, doch darf das Registergericht den Vollzug eines späteren Eintragungsantrags nicht davon abhängig machen, dass eine noch bestehende Divergenz beseitigt wird14 (vgl auch § 34 Rn 5 ff). Richtigerweise (vom BGH aber offengelassen) ist die Tatsache der Einziehung in der Veränderungsspalte der Gesellschafterliste zu vermerken15 (vgl näher § 40 Rn 28).

2. Mehrere Geschäftsanteile, Nummerierung 7 Jeder Gesellschafter kann mehrere Geschäftsanteile übernehmen (§ 5 Abs. 2

Satz 2), die mit einer fortlaufenden Nummer versehen werden (vgl § 40 Abs. 1 Satz 1; § 40 Rn 18 ff). Das frühere Verbot (§ 5 Abs. 2 aF) wollte die Stückelung von Geschäftsanteilen verhindern und Distanz zur Aktie erreichen. Das MoMiG hält diese Gründe nicht länger für tragfähig, da ein Handel mit GmbH-Anteilen bereits wirksam durch § 15 Abs. 3 ausgeschlossen ist und §§ 40, 16 Abs. 1, 3 für

8 Vgl BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 31. 9 Ausführliche Nachweise zum Streitstand in 18. Aufl Rn 6 mwN; vgl weiter Bayer FS Bergmann, 2018, S. 43, 44 ff. 10 So BGHZ 203, 303 = GmbHR 2015, 416 mit zustimmender Anm Blunk/Rabe; zustimmend auch J. Schmidt WuB 2015, 271; Altmeppen Rn 11; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 23 ff; B/S/Schäfer Rn 7; kritisch hingegen Römermann EWiR 2015, 169, 170 („dogmatisch mehr als fragwürdige Lösung“); zweifelnd auch Schmidt/Stürner ZIP 2015, 1521 ff. 11 So Lutter seit der 13. Aufl; ebenso Priester FS Kellermann, 1991, S. 337, 349 f; Baumann MittRhNotK 1991, 271, 274; vgl auch OLG Düsseldorf v. 7.2.2007 – 15 U 130/06 Rn 24. 12 So Meyer NZG 2009, 1201, 1203; Stehmann GmbHR 2013, 574, 576 ff. 13 Insoweit zutreffend Casper FS Krieger, 2020, S. 167, 174 mwN. 14 So bereits Bayer FS Bergmann, 2018, S. 43, 46 mwN; teilweise abw Casper FS Krieger, 2020, S. 167, 174 mwN; wie hier auch Kleindiek NZG 2015, 489, 494. 15 So bereits Bayer GmbHR 2012, 1, 3; zustimmend Wachter BB 2015, 784; J. Schmidt WuB 2015, 271, 274.

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übersichtliche Beteiligungsverhältnisse sorgen16. Teilung und Zusammenlegung von Geschäftsanteilen wurden durch die Neufassung erleichtert (ausführlich § 46 Rn 17 ff mwN). Die allgemeine Empfehlung, künftig bei Neugründung generell 1-Euro-Geschäftsanteile zu bilden17, ist nicht ohne Risiko und hat auch Nachteile18 (daher Vorsicht!). 3. Höhe der Nennbeträge, Agio (Aufgeld) Die Nennbeträge der Geschäftsanteile müssen auf volle Euro lauten (§ 5 Abs. 2 8 Satz 1); eine Obergrenze gibt es nicht. Entsprechendes gilt für Umwandlungen (§ 46 Abs. 1 Satz 3, § 56, § 243 Abs. 3 Satz 2 UmwG); ebenso bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (§ 57h Abs. 1 Satz 2) oder der Kapitalherabsetzung (dazu § 58 Rn 11, § 58a Abs. 3 Satz 2). Der Mindestbetrag kennzeichnet die unabdingbare Mindestleistungspflicht auf den betreffenden Geschäftsanteil. Es gilt analog § 9 Abs. 1 AktG das Verbot der Unterpari-Emission19. Ein Mehrbetrag (Agio oder Aufgeld) ist zulässig; dieser ist nicht als Einlageleistung zu qualifizieren20; Fälligkeit, Art der Leistung etc richten sich nach Maßgabe der Satzung, sofern als (korporationsrechtliche) Nebenleistung gemäß § 3 Abs. 2 vereinbart21 (s. § 3 Rn 24 ff, 27), sonst gilt die (schuldrechtliche) Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und dem (künftigen) Gesellschafter22. Das Agio ist kein (Stamm-)Kapital (vgl auch § 3 Rn 12, 27), sondern in der Bilanz bei korporationsrechtlicher Verpflichtung gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 1, § 266 Abs. 3 A II HGB23, bei schuldrechtlicher Verpflichtung gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB24 als Kapitalrücklage auszuweisen. Es gelten grundsätzlich auch nicht die besonderen Grundsätze und Regeln für die Kapitalaufbringung (ausführlich § 3 Rn 27 mwN), daher kann das Agio auch bedingt oder befristet vereinbart werden25. Zu besonderen Problemen bei der Bareinlage mit Sachagio Rn 44. 4. Form, Fälligkeit, Erfüllung Zu den Förmlichkeiten der Übernahme vgl § 3 Rn 13 ff, zu Fälligkeit und Erfül- 9 lung vgl § 19 Rn 8 ff, 12 ff. 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25

So BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 30. So Förl RNotZ 2008, 409, 417; vgl auch Katschinski/Rawert ZIP 2008, 1993, 1995 f. Richtig Heckschen DStR 2009, 166, 169; zustimmend H/C/L/Ulmer/Casper Rn 22. Scholz/Veil Rn 28; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 182 ff; Altmeppen Rn 7; zum früheren Recht bereits BGHZ 68, 191, 195 (allgemeine Meinung). So ganz hM: H/C/L/Ulmer/Casper Rn 180; N/S/H/Servatius Rn 11; aA Herchen Agio und verdecktes Agio im Recht der Kapitalgesellschaften, 2004, S. 139 ff. Scholz/Veil Rn 21; N/S/H/Servatius Rn 11. Altmeppen Rn 8; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 178 ff. N/S/H/Servatius Rn 11; MünchKomm/Schwandtner Rn 50; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 180. MünchKomm/Schwandtner Rn 50a; aA (stets Nr. 1) H/C/L/Ulmer/Casper Rn 180. Dazu Harrer GmbHR 1994, 361 ff; anders in der AG: MünchKomm/Bayer § 63 AktG Rn 5.

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§ 5 | Stammkapital; Geschäftsanteil 5. Verbot der Selbstzeichnung 10 Die GmbH soll Vermögen in Höhe des Kapitals erhalten, kann an sich selbst

aber nichts leisten; daher kann sie selbst keinen Geschäftsanteil übernehmen26; die Übernahme ist unwirksam. Wird sie dennoch im Handelsregister eingetragen, so ist die GmbH wirksam entstanden; ihr steht der Geschäftsanteil zu, sie muss ihn aber umgehend verwerten oder einziehen (§ 34); für die etwaige Differenz haften die anderen Gesellschafter anteilig entsprechend § 24. Übernimmt ein Dritter für Rechnung der GmbH, so ist allein er verpflichtet (entsprechend § 56 AktG); sein Erstattungsanspruch hängt von § 33 ab. Gleiche Grunderwägungen gelten für ein kapitalmäßig verflochtenes Unternehmen (Beispiel: A bringt als Sacheinlage die von ihm gehaltenen Geschäftsanteile an der X-GmbH ein; sodann übernimmt auch die X-GmbH einen Geschäftsanteil), da es eine teilweise Selbstzeichnung wäre27. Die Grenzziehung ist in Anlehnung an § 71d AktG zu finden: Eine Mehrheitsbeteiligung der GmbH schließt jede Kapitalübernahme durch die Beteiligungsgesellschaft aus. 6. Zwingendes Recht

11 Die Vorschriften der Abs. 1–3 sind gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 3 und 4 zwingend28; bei

Verstoß treten die in § 3 Rn 20 geschilderten Rechtsfolgen ein. Werden durch Gesellschafterbeschluss im Rahmen einer Kapitalerhöhung Geschäftsanteile unter Verstoß gegen § 5 Abs. 2, 3 gebildet, so ist der Beschluss gemäß § 134 BGB nichtig29.

V. Sacheinlagen (§ 5 Abs. 4) Literatur: Bayer/Lieder Einbringung von Dienstleistungen in die AG, NZG 2010, 86; Boehme Kapitalaufbringung durch Sacheinlagen, insbesondere obligatorische Nutzungsrechte, 1999; Boehme Sacheinlagefähigkeit von Lizenzen, GmbHR 2000, 841; Bongen/Renaud Sachübernahmen, GmbHR 1992, 100; Bork Die Einlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte, ZHR 154 (1990), 205; Ekkenga Zur Aktivierungs- und Einlagefähigkeit von Nutzungsrechten nach Handelsbilanz- und Gesellschaftsrecht, ZHR 161 (1997), 599; Frey Einlagen in Kapitalgesellschaften, 1990; Giedinghagen/Lakenberg Kapitalaufbringung durch Dienstleistungen?, NZG 2009, 201; Götting Die Einlagefähigkeit von Lizenzen an Immaterialgüterrechten, AG 1999, 1; Güldü Die Einlagefähigkeit von Bitcoins und anderen Kryptowährungen …, GmbHR 2019, 565; Habersack Die gemischte Sacheinlage, FS Konzen, 2006, S. 179; Habersack Dienst- und Werkleistungen des Gesellschafters und das Verbot der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens, FS Priester, 2007, 26 MünchKomm/Schwandtner Rn 40; Scholz/Veil Rn 20; M/H/L/S/Leitzen Rn 36; dies gilt auch im Rahmen einer Kapitalerhöhung: BGH AG 2011, 876 Rn 14 mit zustimmender Anm E. Vetter EWiR 2011, 793. 27 Lutter Kapital, S. 100 ff, 187 ff. 28 Scholz/Veil Rn 29; B/S/Schäfer Rn 15. 29 B/S/Schäfer Rn 16; zum früheren Recht: BGH GmbHR 2005, 1494 mit Anm Liese und Anm Lange WuB IV A § 134 BGB 1.06.

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Stammkapital; Geschäftsanteil | § 5 S. 157; Heidinger/Knaier Die verborgenen Risiken des Sachagios bei der Bargründung und der Barkapitalerhöhung, FS 25 Jahre Deutsches Notarinstitut, 2018, S. 467; Heinze Der Sacheinlagebegriff des § 20 UmwStG – Neues Gestaltungspotenzial im Kapitalgesellschaftsrecht?, ZNotP 2012, 87; Herrler Erfüllung der Einlageschuld und entgeltliche Dienstleistungen durch Aktionäre, NZG 2010, 407; Hoffmann-Becking Fehlerhafte offene Sacheinlage versus verdeckte Sacheinlage, Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 237; Hoffmeister Entgeltliche Dienstvereinbarungen und Kapitalaufbringung bei Gründung der AG, AG 2010, 261; Karl Sacheinlagen bei der UG (haftungsbeschränkt) und GmbH, GmbHR 2020, 9; Lawall/Wille/Konopatzki Unwirksamkeit der Erbringung einer Sacheinlage bei fehlenden Angaben zu den Gründern der Aktiengesellschaft, AG 2009, 529; Lubberich Sachagio bei GmbH-Gründungen und Kapitalerhöhungen – Gestaltungsmöglichkeiten und Risiken im Überblick, DNotZ 2016, 164; Mülbert Sacheinlagepflicht, Sacheinlagevereinbarung und Sacheinlagefestsetzungen im Aktien- und GmbH-Recht, FS Priester, 2007, S. 485; Pentz Genehmigtes Kapital, Belegschaftsaktien und Sacheinlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte – das adidas-Urteil des BGH, ZGR 2001, 901; Pentz Gemischte Sacheinlage ohne Offenlegung des Vergütungsbestandteils, Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 499; Schaefer/Grützediek Die Haftung des Gesellschafters für mangelhafte Sacheinlagen, DB 2006, 1040; Sosnitza Die Einlagefähigkeit von Domain-Namen bei der Gesellschaftsgründung, GmbHR 2002, 821; Trölitzsch Differenzhaftung für Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften, 1998; Wohlschlegel Gleichbehandlung von Sacheinlagen und Sachübernahmen im Gründungsrecht der GmbH, DB 1995, 2053.

1. Überblick Das Gesetz geht davon aus, dass die in Geld ausgedrückten Nennbeträge der Ge- 12 schäftsanteile auf das ebenfalls in Euro lautende Stammkapital in Geld geleistet werden, erlaubt aber unter bestimmten Voraussetzungen auch die Leistung anderer Gegenstände statt Geld. Daraus folgt zweierlei: (1) Sacheinlage ist jede befreiende Leistung auf das Stammkapital, die nicht in Geld besteht; (2) eine solche Leistung befreit nur, wenn sie nach den Regeln des § 5 Abs. 4 festgelegt ist. Im Interesse des Gläubigerschutzes (Einbringung überbewerteter oder mangelhafter Sacheinlagen) enthält das GmbHG besondere Vorschriften zur Sachgründung (neben § 5 Abs. 4 auch in §§ 7, 8, 9, 9c, 19, 82). Zur Sachübernahme Rn 38. Für Sachleistungen als Agio oder sonstige Nebenleistungspflichten (§ 3 Abs. 2) sowie für reguläre Drittgeschäfte zwischen Gesellschaft und Gesellschafter gelten diese Regeln nicht. 2. Erfüllungsvereinbarung

Jede wirksame Festlegung einer Sacheinlage ist eine besondere Erfüllungsverein- 13 barung vor dem Hintergrund einer an sich bestehenden Pflicht zur Geldleistung30. Das wird auch deutlich aus der üblichen und richtigen Formulierung bei der Gründung (vgl § 3 Rn 13 ff), wonach der Gesellschafter A einen Geschäftsanteil 30 Ebenso H/C/L/Ulmer/Casper Rn 112; Altmeppen Rn 12; Trölitzsch S. 133 ff; unzutreffend differenzierend M/H/L/S/Leitzen Rn 47; vgl auch für die hM zur AG: K. Schmidt/Lutter/ Bayer § 27 AktG Rn 8 mwN.

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§ 5 | Stammkapital; Geschäftsanteil von X Euro übernimmt und sich verpflichtet, darauf die Gegenstände M, N und O im Werte von zusammen ebenfalls X Euro an die GmbH zu übertragen. Die Vereinbarung einer Sacheinlage ist unselbständiger Teil des Gesellschaftsvermögens und begründet somit einen körperschaftlichen, nicht nur schuldrechtlichen Anspruch auf Leistung der Sacheinlage31. Die Leistung anderer Gegenstände ist daher keine ordnungsgemäße Sacheinlage; Befreiung tritt nur ein, wenn und soweit die GmbH bei der Verwertung dafür Geld erlangt (vgl § 7 Rn 13); zur Wertanrechnung bei Annahme der Sachleistung durch die GmbH: § 19 Rn 70. 3. Einlagefähigkeit 14 Einlagefähig sind analog § 27 Abs. 2 Halbsatz 1 AktG alle Vermögensgegenstän-

de, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist. Dies ist im Falle einer abstrakten Verkehrsfähigkeit (Übertragbarkeit) stets gegeben; die Sacheinlage ist hier auch stets bilanzfähig. Problematisch sind also nur Konstellationen, in denen diese beiden Voraussetzungen nicht vorliegen. Eine generelle Ablehnung der Sacheinlagefähigkeit erfordert auch ein wirksamer Gläubigerschutz nicht. So ist es zB ausreichend, wenn der Vermögensgegenstand – obwohl nicht an Dritte übertragbar und daher auch nicht direkt dem Zugriff der Gläubiger ausgesetzt – für die GmbH wirtschaftlich verwertet werden kann32. Die fehlende Aktivierbarkeit (zB von obligatorischen Nutzungsrechten) steht nicht entgegen, wenn für die GmbH die wirtschaftliche Verwertung in ausreichendem Maße gesichert ist.

15 Nicht ausreichend ist allerdings ein schuldrechtlicher Anspruch gegen den betref-

fenden Gesellschafter selbst33. Hier würde nur die gesellschaftsrechtliche Verpflichtung gegen eine schuldrechtliche ausgetauscht; die Sacheinlage muss indes der GmbH endgültig zugeflossen sein (§ 7 Abs. 3). Auch im Cash-Pool gilt grundsätzlich keine Ausnahme (ausführlich § 19 Rn 129). Aufgeweicht34 wird dieser Grundsatz seit dem MoMiG durch den neu geschaffenen § 19 Abs. 5 (§ 19 Rn 101 ff; vgl zur Kapitalerhöhung auch § 56a Rn 5; § 57 Rn 6 ff); ebenso durch den verbreiteten Standpunkt, wonach es ausreichend sei, wenn der Anspruch durch einen Dritten oder vom Gesellschafter selbst dinglich gesichert werde35. Grundsätzlich nicht ausreichend sind Ansprüche gegen einen Mitgesellschafter36.

31 BGHZ 45, 338, 342 f; N/S/H/Servatius Rn 21a; Scholz/Veil Rn 35; aA Mülbert FS Priester, 2007, S. 485, 488 f, 493 f. 32 Wie hier H/C/L/Ulmer/Casper Rn 51 f; N/S/H/Servatius Rn 23; M/H/L/S/Leitzen Rn 66 f. 33 BGHZ 180, 38 Rn 10 = GmbHR 2009, 540 – Qivive; dazu Bayer/Lieder NZG 2010, 86 ff; Lieder LMK 2009, 284066; Theusinger/Liese NZG 2009, 641 ff; vgl auch schon BGH BGHZ 165, 113, 116 sowie etwa N/S/H/Servatius Rn 24; Altmeppen Rn 29; Scholz/Veil Rn 48. 34 Aber nicht generell aufgehoben: so Seibert/Decker ZIP 2008, 1210; Wälzholz GmbHR 2008, 841, 846; aA MünchKomm/Wicke § 19 Rn 33. 35 So N/S/H/Servatius Rn 24; Scholz/Veil Rn 48; MünchKomm/Schwandtner Rn 111 und auch hM zur AG. 36 N/S/H/Servatius Rn 24; MünchHdbGmbH/Freitag § 9 Rn 13a; MünchKomm/ Schwandtner Rn 113; nunmehr auch R/P/Raff Rn 39; für die AG auch K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 15 mwN; aA Scholz/Veil Rn 45.

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Stammkapital; Geschäftsanteil | § 5

Sachen sind – soweit übertragbar – einlagefähig, künftige nur, soweit zum Zeit- 16 punkt der Anmeldung existent (arg § 7 Abs. 3); ein Anspruch gegen den Gesellschafter auf Verschaffung genügt nicht. Im Falle der Kapitalerhöhung muss eine der GmbH bereits vorher überlassene Sache im Zeitpunkt der Beschlussfassung entweder noch gegenständlich oder zumindest wertmäßig im Gesellschaftsvermögen vorhanden sein; andernfalls kommt als Sacheinlage lediglich eine uU dem Gesellschafter zustehende Erstattungs- oder Ersatzforderung in Betracht37.

Rechte allgemein: Forderungen und Ansprüche aller Art des Gesellschafters ge- 17 gen Dritte, nicht nur auf Geld, sondern auch auf Übereignung und Verschaffung sind grundsätzlich einlagefähig, soweit sie übertragbar sind (§ 399 BGB). Ob dies auch für Forderungen gilt, die sich gegen verbundene Unternehmen des Inferenten richten, ist noch nicht abschließend geklärt; jedenfalls sind rechtliche und tatsächliche Schwierigkeiten der Forderungsdurchsetzung im Rahmen der Bewertung (dazu Rn 24 ff) zu berücksichtigen. Nicht einlagefähig sind hingegen künftige (zB künftiger Lohn- oder Dividendenanspruch)38 und bedingte39 Forderungen, es sei denn, dass die Forderung bis zum Zeitpunkt der Handelsregisteranmeldung entstanden ist.40 Einlagefähig sind befristete Forderungen41. Eine Forderung gegen die (Vor-)GmbH selbst kann (nur) als Sacheinlage eingebracht werden42; das spielt bei der Gründung nur eine geringe (zB Einbringung einer Hypothekenforderung auf ein von anderer Seite eingebrachtes belastetes Grundstück, Einbringung einer Forderung gegen ein mit Aktiven und Passiven von anderer Seite eingebrachtes Handelsgeschäft), im Rahmen einer Kapitalerhöhung dagegen eine große Rolle (Gewinnanspruch, Darlehensrückzahlungsanspruch)43; nicht zulässig ist damit die Einlage zum Nominalwert (ohne Beachtung der Sachgründungsvorschriften)44. Zum Problem der Werthaltigkeit: Rn 24 ff. Nicht einlagefähig ist der sog Gründerlohn45 (Honorierung von Gründerdienstleistungen); einlagefähig sind dagegen die Auslagen der Gründer (zB vorgelegte Grunderwerbsteuer). Nicht einlagefähig sind Ansprüche auf Dienstleistungen, und zwar sowohl im 18 Hinblick auf Dienstleistungen des Inferenten (Rn 15) oder eines anderen 37 38 39 40 41 42 43 44 45

BGHZ 145, 150, 154 f = GmbHR 2000, 1198; vgl ausführlich § 56 Rn 19 ff. S/I/Pfisterer Rn 27; Scholz/Veil Rn 45; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 67. BGH BB 1978, 1635 f; N/S/H/Servatius Rn 27. OLG Oldenburg AG 1997, 424, 427; Altmeppen Rn 28; Scholz/Veil Rn 45; vgl auch DNotI-Report 2018, 9 ff. Scholz/Veil Rn 45; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 67; für AG auch K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 15 mwN. BGHZ 132, 141, 143 = GmbHR 1996, 351 = JZ 1996, 908 ff mit Anm Lutter; OLG Düsseldorf GmbHR 1997, 606, 608; N/S/H/Servatius Rn 28; Altmeppen Rn 30; Scholz/Veil Rn 46. Beispiel: BGHZ 132, 141, 143 ff = GmbHR 1996, 351; OLG Brandenburg GmbHR 1998, 1033; Scholz/Veil Rn 46. Abweichend etwa Karollus ZIP 1994, 589 ff. Wie hier Altmeppen Rn 30; Scholz/Veil Rn 46. MünchKomm/Schwandtner Rn 125; für die AG auch MünchKomm/Pentz § 27 AktG Rn 29.

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§ 5 | Stammkapital; Geschäftsanteil (Mit-)Gründers als auch im Hinblick auf Dienstleistungen eines Dritten46 (§ 27 Abs. 2 Halbsatz 2 AktG), unabhängig ob der Anspruch übertragbar ist oder nicht47. Das Gleiche gilt für stark personenbezogene Werkverträge, nicht hingegen für Werkleistungen durch Dritte, die auf vertretbare Handlungen gerichtet und nach § 887 ZPO unschwer zu vollstrecken sind48. Nicht sacheinlagefähig ist auch der Anspruch auf die Vergütung für künftig zu erbringende Dienstleistungen49. 19 Auch sonstige Rechte sind einlagefähig, insbesondere beschränkte dingliche

Rechte (Erbbaurecht und übertragbarer Nießbrauch, Grundschuld)50 sowie Immaterialgüterrechte, insbesondere Urheberrechte51, Markenrechte, Geschmacksund Gebrauchsmusterrechte, Patente und nicht patentierte Erfindungen52, Lizenzen53, auch Fabrikationsgeheimnisse und das Know-how, soweit sie einen Vermögenswert haben54. Einlagefähig sind nicht nur Anteile an Kapitalgesellschaften55; auch für Anteile an einer (anderen) Vor-GmbH56, sondern generell alle Mitgliedschaftsrechte, auch an stiller Gesellschaft57 und Verein, soweit sie nur im Einzelfall nach deren Satzung abtretbar sind58. Gleiches gilt auch für den Genossenschaftsanteil (§ 76 GenG) und den Anteil eines Miterben (§§ 2033– 2035 BGB)59, nicht aber für einen Geschäftsanteil an der zu gründenden GmbH selbst60 (auch nicht bei Kapitalerhöhung, vgl § 56 Rn 5). In einer GmbH & Co KG ist die Einbringung von Kommanditanteilen in die GmbH möglich61.

46 Abweichend MünchKomm/Schwandtner Rn 122; M/H/L/S/Leitzen Rn 111 f; für AG auch Spindler/Stilz/Benz § 27 AktG Rn 30. 47 BGHZ 180, 38 Rn 12 = GmbHR 2009, 540 – Qivive; dazu Bayer/Lieder NZG 2010, 86 ff; bestätigt (zur AG) von BGHZ 184, 158 Rn 15 f = GmbHR 2010, 421 – Eurobike mit Anm K. Müller; dazu Bayer/Fiebelkorn LMK 2010, 304619; vgl weiter Altmeppen Rn 28; Scholz/Veil Rn 51; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 73 f; ausführlich Habersack FS Priester, 2007, S. 157, 162; Giedinghagen/Lakenberg NZG 2009, 201 ff. 48 Habersack FS Priester, 2007, S. 157, 162. 49 Bayer/Lieder NZG 2010, 86, 87; Habersack GWR 2009, 129, 130. 50 N/S/H/Servatius Rn 25; Scholz/Veil Rn 40 f; LG Koblenz GmbHR 1987, 482 (Grundschuld). 51 BGHZ 29, 300, 304. 52 RG JW 1936, 42 f. 53 Ausführlich Götting AG 1999, 1 ff; Pentz ZGR 2001, 901, 908 ff. 54 N/S/H/Servatius Rn 26; Scholz/Veil Rn 49. 55 Insoweit unstreitig; vgl nur Altmeppen Rn 33; M/H/L/S/Leitzen Rn 117 mwN. Zur Einbringung von Limited-Anteilen im Zuge des Brexit Miras/Tonner GmbHR 2018, 601, 604 f. 56 Ausführlich DNotI-Report 2018, 9 ff. 57 So explizit BGH GmbHR 2015, 1315 Rn 18 mit Anm Mock und zustimmenden Anm Bayer LMK 2016, 375494 und Lieder EWiR 2016, 5; dazu auch K. Schmidt NZG 2016, 4, 7 mwN. 58 BGHZ 13, 179, 182 (KG); vgl weiter OLG Celle GmbHR 1988, 398. 59 Dazu Wolf FS Schippel, 1996, S. 533, 536 ff. 60 BGH ZIP 2011, 2097 (für AG); Altmeppen Rn 33. 61 Altmeppen Rn 33; vgl auch KG ZIP 2007, 1505. Zur Sicherung der Kapitalaufbringung beim Formwechsel einer GmbH & Co KG in eine GmbH ausführlich OLG Frankfurt GmbHR 2015, 808 ff.

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Sachgesamtheiten können unter ihrer Bezeichnung eingebracht werden. Das 20 gilt für die Erbschaft (§§ 2371 ff BGB), vor allem aber für Handelsgeschäfte/Unternehmen62, die als eine Summe von Gegenständen (Sachen, Rechte, Verbindlichkeiten) zu denken sind. Handelsgeschäfte/Unternehmen können von jedem Inhaber, also auch von anderen Gesellschaften eingebracht werden. Einzelheiten darüber, welche Gegenstände nicht erfasst sind, welche Schulden übergehen (§ 25 HGB!), sind besonders festzulegen63. Die Einbringung kann auch zu einem früheren Stichtag als dem der Entstehung der GmbH erfolgen; die Geschäfte werden dann von der Vorgesellschaft oder vom Inferenten für Rechnung der künftigen GmbH geführt. Der Inferent trägt allerdings auch dann bis zum Eintragungszeitpunkt das Risiko einer Wertminderung (vgl § 9 Rn 5). Zusammen mit dem Handelsgeschäft kann zB auch die Firma (§ 22 HGB) und der Goodwill übertragen werden64. Im Übrigen wird sich statt der Einbringung häufig die Umwandlung empfehlen, 21 die in Form der Ausgliederung aus dem Vermögen eines Einzelkaufmanns (§§ 152 ff UmwG) oder als Formwechsel von der OHG oder KG (§§ 214 ff UmwG) in die GmbH erfolgen kann mit dem Vorteil der Gesamtrechtsnachfolge statt Einzelübertragung aller Gegenstände des Handelsgeschäfts. Obligatorische Nutzungsrechte wie Gebrauchsüberlassung an Grundstücken, 22 Gebäuden, Handelsgeschäften und Erfinderrechten (Lizenzen) sind einlagefähig, auch wenn der Inferent selbst Inhaber des Stammrechts ist, stets vorausgesetzt, dass sie gegen Risiken aus der Sphäre des Eigentümers/Inhabers ausreichend gesichert sind: Sie dürfen also nicht nach Belieben (Kündigung) oder durch andere Ereignisse (Insolvenz, Zwangsvollstreckung) untergehen oder sonst entzogen werden können und müssen jedenfalls im wirtschaftlichen Zusammenbruch der GmbH anderweitig verwertet, zB weiter genutzt oder mit dem Handelsgeschäft auf einen Dritten übertragen werden können65. Das verbleibende Verwertungsrisiko ist im Rahmen der Bewertung zu berücksichtigen66. Noch zweifelhaft ist die Einlagefähigkeit von Domain-Namen67. Auch das Nutzungsrecht an einem der Gesellschaft gewährten zinslosen Darle- 23 hen hat einen feststellbaren Vermögenswert und ist sacheinlagefähig68. Das Darlehen muss allerdings während seiner Laufzeit unkündbar sein. Vor pfändenden Drittgläubigern ist die Gesellschaft über § 404 BGB, §§ 829, 835, 836 ZPO ge62 63 64 65

BGHZ 45, 338, 342; Scholz/Veil Rn 53; Altmeppen Rn 32. OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 214, 215. BGHZ 145, 150, 153 f = GmbHR 2000, 1198; N/S/H/Servatius Rn 30; Scholz/Veil Rn 49. Ausführlich Bork ZHR 154 (1990), 205 ff; Steinbeck ZGR 1996, 116 ff; Götting AG 1999, 1 ff; zustimmend BGHZ 144, 290, 294 mit Bespr Pentz ZGR 2001, 901 ff und Boehme GmbHR 2000, 841 ff; aA Ekkenga ZHR 161 (1997), 599 ff mwN. 66 So auch BGHZ 144, 290, 294 f = GmbHR 2000, 870; ähnlich N/S/H/Servatius Rn 25; zu Bewertungsmethoden Rohnke DB 1992, 1941 ff. 67 Befürwortend Sosnitza GmbHR 2002, 821; zustimmend Altmeppen Rn 31. 68 Ebenso Scholz/Veil Rn 44; M/H/L/S/Leitzen Rn 106 ff; ausführlich Döllerer FS Fleck, 1988, S. 35, 44 ff; aA K. Schmidt GesR § 20 II 3.

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§ 5 | Stammkapital; Geschäftsanteil schützt69. Abzugrenzen ist diese Sacheinlage allerdings von der zwischen den Gesellschaftern getroffenen Zusage, die Gesellschaft mit Darlehen zu finanzieren (sog Finanzplankredit). Siehe zur Einlagefähigkeit von Kryptowährungen näher Güldü GmbHR 2019, 565 ff. 4. Bewertung 24 Die Bewertung erfolgt nach objektiven Kriterien; einen Beurteilungsspielraum

„nach oben“, also einen Freiraum für Überbewertungen, gibt es nicht; das folgt aus dem Verbot der Unterpari-Emission sowie aus § 8 Abs. 1 Nr. 5, § 9c70. Bei (nicht unwesentlicher) Überbewertung darf die GmbH im Handelsregister nicht eingetragen werden (§ 9c Abs. 1 Satz 2, vgl dazu § 9c Rn 16); geschieht das dennoch, so ist die GmbH wirksam entstanden und der betreffende Gesellschafter haftet auf die Differenz (s. § 9 Rn 1).

25 Höchstwert ist der Zeitwert71, möglichst ein Marktpreis72, sonst derjenige Be-

trag, den die GmbH bei anderweitiger Beschaffung aufwenden müsste73, höchstens aber wiederum der Wert, den sie bei einer Veräußerung erzielen würde. Daher ist bei Forderungen nicht stets der Nennwert, sondern vielmehr der realisierbare Erlös maßgeblich74 (vgl auch § 9 Rn 4). Bei Immobilien ist der Marktpreis, soweit nicht feststellbar, ein Mischwert aus Substanz- und Ertragswert, bei Handelsgeschäften/Unternehmen der Ertragswert oder der Liquidationswert75 nach Teilwerten maßgeblich76. Immaterielle Vermögensgüter, für die kein Marktpreis besteht (Firma, Good-will, Markenrecht, Urheberrecht), sind selbständig, aber mit größter Zurückhaltung zu bewerten77; dabei kann nicht vom Herstellungsaufwand ausgegangen werden, sondern nur von dem, was mit ihrer Hilfe an marktwerten Gütern erzeugt werden kann. Das Gebot größter Vorsicht gilt insbesondere auch für obligatorische Nutzungsrechte (dazu Rn 22).

26 Bestehen Unsicherheiten über die endgültige Bewertung, so kann das durch

ausdrückliche Vereinbarung einer evtl Differenzschuld des Einlegers ausgegli-

69 Dazu ausführlich Haas FS Döllerer, 1988, S. 169, 179 f. 70 N/S/H/Servatius Rn 33; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 93; Scholz/Veil Rn 56; überholt ist BGHZ 68, 191, 196. 71 OLG Köln GmbHR 1998, 42, 43. 72 Dazu Hennrichs FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 489, 496 ff; W. Müller FS Röhricht, 2005, S. 1015, 1020 ff; Stilz ZGR 2001, 875 ff. 73 OLG Düsseldorf GmbHR 1992, 112. 74 Hannemann DB 1995, 2055 f. 75 Übersteigt der Liquidationswert den Ertragswert, so ist ersterer maßgeblich: OLG Düsseldorf AG 2008, 498, 500; Hennrichs FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 489, 492; vgl zur Berechnung OLG Stuttgart AG 2008, 783 Rn 96. 76 Näher Urban FG Sandrock, 1993, S. 305; A. Reuter BB 2000, 2298, 2299; Pataki GmbHR 2003, 404 ff. 77 Zutreffend H/C/L/Ulmer/Casper Rn 91, 69, 82; B/S/Schäfer Rn 25; problematisch BGHZ 29, 300, 304; vgl auch BGHZ 145, 150, 157 f = GmbHR 2000, 1198.

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chen werden. Die Gefahr der Überbewertung ist damit beseitigt, die Gesellschaft kann im Handelsregister eingetragen werden78. In gleicher Weise kann festgelegt werden, dass eine etwaige Unterbewertung in 27 bestimmter Weise an den Einleger zu vergüten ist79; das Gleiche gilt erst recht, wenn von vornherein feststeht, dass der Wert der Sacheinlage die nominelle Stammeinlage übertrifft. Unterbewertungen mit der Folge einer Zuviel-Leistung des Inferenten können mithin, müssen aber nicht ausgeglichen werden. Überschreiten sie den vertretbaren Bewertungsrahmen, so ist die positive Differenz nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB wie ein ausdrücklich vereinbartes Agio zu behandeln und der Kapitalrücklage zuzuführen80. Bewertungsstichtag müsste an sich der Zeitpunkt der Entstehung der GmbH 28 sein; auf ihn kann jedoch eine Bewertung nicht stattfinden, da vorweg zu leisten ist; maßgebend ist daher der Zeitpunkt der Anmeldung81. Bewertungen auf einen früheren, nicht zu weit entfernten Stichtag können übernommen werden; ggf muss dann durch die Geschäftsführung eine Nachbewertung erfolgen mit Ausgleich durch Inferenten oder an ihn (Rn 27) in bar (§ 9 Abs. 1). Ziehen die Gründer Sachverständige zur Ermittlung des Wertes hinzu, kommt 29 es aber dennoch zu einer Überbewertung und mithin zur Differenzhaftung des Inferenten (dazu § 9 Rn 1 ff), so kommt bei schuldhafter Fehlbewertung eine Haftung des Sachverständigen gegenüber dem Inferenten in Betracht. Hat die Zuziehung des Sachverständigen auf Veranlassung des Registergerichts (s. § 9c Rn 18) stattgefunden, so haftet der Sachverständige gemäß § 49 AktG analog iVm § 323 HGB in erster Linie der GmbH selbst auf die Differenz82. Werden Anteile an einer Vor-GmbH eingebracht (Rn 19), dann sind von der GmbH zu tragende Gründungskosten bei der Wertbemessung in Abzug zu bringen83. 5. Wert- und Mängelhaftung Die Wert- und Mängelhaftung richtet sich nach den vorrangigen Regeln der rea- 30 len Kapitalaufbringung84 (unbeschränkte, unabdingbare und verschuldensunabhängige Werthaftung des Inferenten, § 9)85. Ist die Sacheinlagevereinbarung 78 BGH GmbHR 1999, 232; OLG Köln GmbHR 1998, 42, 44; Scholz/Veil Rn 59; Altmeppen Rn 27. 79 OLG Zweibrücken GmbHR 1981, 214 f; N/S/H/Servatius Rn 20; Scholz/Veil Rn 58. 80 Wie hier N/S/H/Servatius Rn 33; Schulze-Osterloh ZGR 1993, 420, 429 ff; Döllerer BB 1986, 1857, 1860; vgl weiter H/C/L/Ulmer/Casper Rn 94. 81 OLG Düsseldorf GmbHR 1992, 112; Scholz/Veil Rn 58; N/S/H/Servatius Rn 34; H/C/L/ Ulmer/Casper Rn 96. 82 So für die AG: BGHZ 64, 52, 57 ff; Koch § 49 AktG Rn 4. 83 Priester DStR 2016, 1555, 1556 Fn 34; aA Wälzholz/Bachner NZG 2006, 361, 363. 84 Ausführlich (für die AG) K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 44 ff mwN; vgl weiter MünchKomm/Schwandtner Rn 156 ff. 85 So auch Scholz/Veil Rn 70; vgl auch Altmeppen Rn 43. Zu den Rechtsfolgen mangelhafter Sacheinlagen im Innenverhältnis ausführlich Klaiber DZWIR 2007, 313 ff; vgl weiter Schaefer/Grützediek DB 2006, 1040 ff.

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§ 5 | Stammkapital; Geschäftsanteil nichtig (zB §§ 125, 138 BGB), so ist der betreffende Gesellschafter zur Leistung in bar verpflichtet; das Gleiche gilt bei Unmöglichkeit und Unvermögen86. Denn die Sacheinlagevereinbarung hat die originäre Verpflichtung zur Bareinlage lediglich modifiziert (Rn 13). Ersatzansprüche stehen nur der Gesellschaft, nicht den Mitgesellschaftern zu87. Möglich ist ein gutgläubiger Erwerb der Sacheinlage88 (näher § 19 Rn 12). 6. Förmliche Voraussetzungen der Sacheinlage 31 a) Im Gesellschaftsvertrag müssen enthalten sein (§ 5 Abs. 4 Satz 1): (1) Die

Person des Inferenten89 (nicht mehr im Gesetz erwähnt, aber selbstverständlich, da der Inferent sonst zur Barleistung verpflichtet wäre); (2) die genaue Bezeichnung des Gegenstandes90, wobei bei Handelsgeschäften die Formulierung „alle Aktiva und Passiva“ genügt, wenn das Unternehmen der Firma genau bezeichnet wird91; genaue Bezeichnung erforderlich, falls bestimmte Aktiv- oder Passivwerte ausgenommen werden92; (3) der Einlagewert (dazu Rn 24 ff). Soll auf einen Geschäftsanteil (zB 10.000 Euro) teils bar (zB 4.000 Euro) teils in Sache (zB für 6.000 Euro das Kfz A) geleistet werden, so ist auch das genau festzulegen (sog Mischeinlage, dazu näher Rn 42)93, ebenso wie eine unbedingte (zB Einbringung eines Gegenstandes im Werte von 30.000 Euro auf eine Stammeinlage von 20.000 Euro und Festlegung einer Rückzahlungspflicht von 10.000 Euro) oder bedingte (zB Rückzahlung je nach dem Ergebnis des Gutachtens eines Sachverständigen) Ausgleichspflicht der GmbH. Konkretisierungen der Sacheinlage können – fakultativ – in einem separaten Einbringungsvertrag vorgenommen werden94.

32 Fehlen diese Angaben oder sind sie unvollständig – dies gilt auch für die ge-

mischte Sacheinlage (dazu Rn 41)95 – so ist die Abrede unwirksam96, nicht dagegen auch die Beitrittserklärung des betreffenden Gesellschafters; dieser ist vielmehr zur Bareinlage verpflichtet97. Dies ist seit langem anerkannt, wenn die Ge-

86 BGHZ 145, 150, 155 = GmbHR 2000, 1198; BGH GmbHR 1997, 545 f; Altmeppen Rn 42; Scholz/Veil Rn 63 mwN. 87 BGH GmbHR 2003, 39 mit Anm Bayer/Lieder WuB II C § 5 GmbHG 1.04; Altmeppen Rn 42; Scholz/Veil Rn 70. 88 BGH GmbHR 2003, 39 mit Anm Bayer/Lieder WuB II C § 5 GmbHG 1.04. 89 MünchKomm/Schwandtner Rn 221; ausführlich Lawall/Wille/Konopatzki AG 2009, 529 ff. 90 Ausführlich Scholz/Veil Rn 88 mit Beispiel; M/H/L/S/Leitzen Rn 126 ff. 91 N/S/H/Servatius Rn 45; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 155; ebenso für die AG: Koch § 27 AktG Rn 10; K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 34. 92 OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 214, 215. 93 Nicht zu verwechseln mit der gemischten Sacheinlage; zu dieser Rn 41. 94 Hierzu – insbesondere auch zur Formbedürftigkeit – Mülbert AG 2003, 281, 287 ff. 95 BGHZ 170, 47 Rn 10 ff; BGH AG 2007, 741 Rn 15 f. 96 Scholz/Veil Rn 93 f; Altmeppen Rn 36; Hoffmann-Becking Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 237, 246. 97 B/S/Schäfer Rn 24; N/S/H/Servatius Rn 50; Altmeppen Rn 36.

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sellschaft in das Handelsregister eingetragen ist98, gilt aber auch schon vorher99. Gleichwohl geleistete Sacheinlage befreit dann grundsätzlich nicht100; indes gilt § 19 Abs. 4 analog (arg a maiore ad minus): Der Wert des eingebrachten Vermögensgegenstandes wird angerechnet101 (§ 19 Abs. 4 Satz 3 analog). Die vollzogenen Ausführungsgeschäfte sind wirksam102. Eine Rückabwicklung kommt – entgegen der früheren Rechtslage103 – nicht in Betracht104. Entsprechendes gilt für die Einbringung einer anderen Sacheinlage (dazu § 19 Rn 70). b) Sachgründungsbericht (§ 5 Abs. 4 Satz 2): In Anlehnung an § 32 Abs. 2 33 AktG haben die Gründer einen besonderen Bericht zu erstatten105. Er soll mindestens plausibel machen, welche Überlegungen für den Einlagewert sprechen. Das können sein: Markt- und Börsenpreise; bei Grundstücken die Unterlagen des gemeindlichen Gutachterausschusses; bei Kfz die von Sachverständigen erstellten Listen; frühere Kaufpreise für den gleichen oder einen vergleichbaren Gegenstand; nachweisbare Herstellungskosten (zB die Baukosten eines konkreten Gebäudes); Schätzung von Sachverständigen. Bei der Einbringung eines Unternehmens oder -teiles106 ist zusätzlich zur Begründung des Einlagewertes das „Jahresergebnis“ der letzten beiden Geschäftsjahre anzugeben (§ 5 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2): Gemeint ist damit offenbar der Jahresüberschuss bzw Jahresfehlbetrag iS von § 266 Abs. 3 A. V., § 275 Abs. 2 Nr. 17 bzw Abs. 3 Nr. 16 HGB107. Besteht das Unternehmen noch nicht lange genug, so reduziert sich die Voraussetzung entsprechend. Der Bericht bedarf (nur) der Schriftform (wegen § 8 Abs. 1 Nr. 4), aber der Un- 34 terzeichnung durch alle Gründer persönlich (Vertretung ist hier ausgeschlossen)108. Maßgebend sind die Personen, die im Zeitpunkt der Anmeldung Gründer sind109. Später vor der Eintragung noch hinzutretende Gesellschafter müssen nicht unterschreiben (hM)110; Ausnahme: Hinzutritt eines Gesellschafters nach Anmeldung gegen Übernahme einer Sacheinlage bei gleichzeitiger Kapitalerhö98 BGHZ 28, 314, 316; N/S/H/Servatius Rn 51; MünchKomm/Schwandtner Rn 237. 99 Wie hier auch (für die AG) K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 37; Spindler/Stilz/ Benz § 27 AktG Rn 77; MünchKomm/Pentz § 27 AktG Rn 48. 100 Wie hier: BGH GmbHR 1997, 545, 546; R/P/Raff Rn 55; N/S/H/Servatius Rn 51. 101 Scholz/Veil Rn 95; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 168; Altmeppen Rn 38; ausführlich Hoffmann-Becking Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 237, 248 ff; für die AG auch K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 38. 102 N/S/H/Servatius Rn 50; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 168; MünchKomm/Schwandtner Rn 238; für die AG auch K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 38. 103 S. 16. Aufl Rn 31. 104 Zustimmend Hoffmann-Becking Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 237, 251. 105 Altmeppen Rn 39; MünchKomm/Schwandtner Rn 241; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 170 ff. 106 Vgl dazu nur Scholz/Veil Rn 105; für die AG auch K. Schmidt/Lutter/Bayer § 32 AktG Rn 12 mwN. 107 OLG Naumburg GmbHR 1998, 385; U/H/L/Ulmer/Casper Rn 170. 108 Altmeppen Rn 39; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 174 (allgemeine Meinung). 109 H/C/L/Ulmer/Casper Rn 72; MünchKomm/Schwandtner Rn 243 mwN. 110 Altmeppen Rn 39; MünchHdbGmbH/Freitag § 9 Rn 40 mwN.

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§ 5 | Stammkapital; Geschäftsanteil hung; in diesem Fall müssen alle jetzt beteiligten Gesellschafter unterzeichnen111. Für Gesellschaften handeln deren Organe112. Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag ist nicht erforderlich, schadet aber auch nicht. 35 Adressat des Berichtes ist in erster Linie das Registergericht; es darf die GmbH

nur eintragen, wenn es von der Deckung der betreffenden Stammeinlage überzeugt ist (§ 9c); andernfalls muss es weitere Aufklärung ggf durch Sachverständige veranlassen113. Da der Wert eines Unternehmens ebenso wie dessen „Jahresergebnis“ auf bilanziellen Überlegungen beruht, ist in aller Regel die Vorlage einer geprüften Bilanz erforderlich. Doch kommt eine Nachweispflicht gegenüber dem Registergericht nur bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit der Anmeldeversicherung in Betracht (vgl § 8 Abs. 2 Satz 2, § 8 Rn 9).

36 Da der Bericht und die etwaigen zusätzlichen Angaben zu den Registerakten

kommen, hat auch jeder Dritte Einsicht (§ 9 HGB).

7. Änderungen von Bar- in Sacheinlagen und umgekehrt 37 Vor Eintragung der GmbH im Handelsregister ist jede Änderung möglich; ist

bereits Anmeldung zum Handelsregister erfolgt, dann muss diese wiederholt werden114. Änderung setzt die Mitwirkung aller Gesellschafter in der Form des § 2 voraus115 (ausführlich § 2 Rn 48). Nach Eintragung ist eine Änderung von Bar- zu Sacheinlagen nur unter engen Voraussetzungen möglich116 (dazu § 19 Rn 95). Demgegenüber ist die Änderung von der Sach- zur Bareinlage unproblematisch; denn die Sacheinlagevereinbarung modifiziert nur die originär bestehende Bareinlageverpflichtung (Rn 13)117. Überholt ist die Ansicht, dass die hierfür erforderliche Satzungsänderung wegen der Mithaftung aus § 24 der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf118. Unbedenklich ist es schließlich auch, von vornherein – unter Wahrung der Form des § 5 Abs. 4 – ein Wahlrecht der Gesellschaft oder des Gesellschafters zwischen Bar- und Sacheinlage119 oder zwischen mehreren Sachwerten120 zu vereinbaren; wegen § 7 Abs. 2 und 3 sollte das Wahlrecht allerdings vor Anmeldung zum Handelsregister ausgeübt werden, da andernfalls die Anmeldung wiederholt werden muss.

111 112 113 114 115

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N/S/H/Servatius Rn 54; R/P/Raff Rn 85; Scholz/Veil Rn 99; Altmeppen Rn 39. N/S/H/Servatius Rn 54; Scholz/Veil Rn 100. Dazu BayObLG GmbHR 1999, 295. Heute unstreitig: N/S/H/Servatius Rn 52; R/P/Raff Rn 34. H/C/L/Ulmer/Casper Rn 45; vgl für die AG: K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 42 mwN. H/C/L/Ulmer/Casper Rn 46; N/S/H/Servatius Rn 53. H/C/L/Ulmer/Casper Rn 47; N/S/H/Servatius Rn 53 mwN; im Ergebnis auch Mülbert FS Priester, 2007, S. 485, 496. Wie hier MünchKomm/Schwandtner Rn 264; Scholz/Veil Rn 109; nunmehr auch N/S/ H/Servatius Rn 53 mwN. N/S/H/Servatius Rn 48; Scholz/Veil Rn 110; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 49. H/C/L/Ulmer/Casper Rn 50; Scholz/Veil Rn 110.

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116 117 118

Stammkapital; Geschäftsanteil | § 5

8. Sachübernahme Die Sachübernahme ist seit der Novelle 1980 in § 5 Abs. 4 nicht mehr erwähnt; 38 ob das zweckmäßig ist, mag dahinstehen121; jedenfalls war mit der Novellierung eine inhaltliche Änderung nicht intendiert122 und § 19 Abs. 2 Satz 2 zeigt den Fortbestand dieser Rechtsfigur (vgl § 19 Rn 39): Gemeint ist eine Bargründung (Barkapitalerhöhung) und eine von ihr getrennte (schuldrechtliche) Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und einem Gründergesellschafter bzw einem Dritten123, wonach die Gesellschaft einen bestimmten Gegenstand entgeltlich erwirbt in Anrechnung/Verrechnung auf die Bareinlagepflicht des/eines Gesellschafters124 (Beispiel: Sohn übernimmt Bareinlage in Höhe von 10.000; Vater verkauft Grundstück an Gesellschaft für 10.000 und trifft Verrechnungsabrede zugunsten seines Sohnes). In diesem Falle sind nach § 19 Abs. 2 Satz 2 nahezu alle Regeln über die Sacheinlage zu beachten (unstreitig). Das bedeutet: Es muss sich um einlagefähige Gegenstände handeln; die Fest- 39 legungen über Gegenstand und Preis müssen im Gesellschaftsvertrag/Kapitalerhöhungsbeschluss erfolgen; bei Fehlern greift § 19 Abs. 4 a maiore ad minus (vgl Rn 32). Für die Bewertung gilt das Verbot jeder Überbewertung (Rn 24 ff); der betreffende Gegenstand ist vor Eintragung der Gesellschaft (Kapitalerhöhung) im Handelsregister nach § 7 Abs. 3 zu leisten125 (daher kommen auch hier keine erst noch herzustellenden oder anzuschaffenden Gegenstände in Betracht); der Registerrichter hat zu prüfen (§ 9c) und die Eintragung bei nicht nur unwesentlicher Überbewertung abzulehnen; der begünstigte Gesellschafter wird nur insoweit von seiner Bareinlagepflicht frei, als der Gegenstand den festgelegten Wert hat (andernfalls Gewährleistungs- bzw Schadensersatzansprüche der Gesellschaft, ggf Differenzhaftung gemäß § 9). 40 Besonderheiten bestehen hier unter zwei Aspekten: (1) An sich ist ein Sachgründungsbericht hier nicht vorgeschrieben (§ 19 Abs. 2 Satz 2 verweist nur auf § 5 Abs. 4 Satz 1). Das aber kann jedenfalls dann nicht gelten, wenn Leistender ein Gründergesellschafter selbst ist; dann nämlich besteht de facto zur Sacheinlage kein Unterschied, also kein Grund, nur wegen dieser Ausgestaltung auf die Kautelen des Satzes 2 zu verzichten126. (2) Die Leistungsvereinbarung ist hier getrennt vom Gründungsgeschehen; für sie gelten uneingeschränkt die allgemeinen Regeln insbesondere des Kaufrechts für beide Vertragsteile127; in der Höhe des Ausfalls wirkt dann einfach die Verrechnungsabrede nicht; es bleibt insoweit bei der Bareinlagepflicht. 121 122 123 124 125 126

Kritisch H/C/L/Ulmer/Casper Rn 125. Rechtsausschuss, BT-Drucks 8/3908, S. 69. H/C/L/Ulmer/Casper Rn 123; N/S/H/Servatius Rn 16. BGHZ 28, 314, 318 f; Altmeppen Rn 21. H/C/L/Ulmer/Casper Rn 127; N/S/H/Servatius Rn 41; MünchKomm/Schwandtner Rn 197. Generell für Sachgründungsbericht: Scholz/Veil Rn 78; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 127; wohl auch N/S/H/Servatius Rn 16. 127 Scholz/Veil Rn 79; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 130.

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§ 5 | Stammkapital; Geschäftsanteil 9. Gemischte Sacheinlage 41 Erhält der Inferent für die Einbringung eines Vermögenswerts sowohl einen Ge-

schäftsanteil als auch eine sonstige Leistung, zB eine Barzahlung, dann liegt eine gemischte Sacheinlage vor128, die Sacheinlage und Sachübernahme miteinander verknüpft129. Auf die gemischte Sacheinlage finden die Vorschriften über die Sacheinlage – einschließlich der Grundsätze der verdeckten (gemischten) Sacheinlage (dazu § 19 Rn 91) – Anwendung130, und zwar nicht nur, soweit die Sacheinlage unteilbar ist (unstreitig), sondern auch bei deren Teilbarkeit131, auch im Falle der „übertragenden Sanierung“132 und auch soweit der Einlagebetrag weit hinter dem Wert der Gegenleistung des Austauschgeschäfts zurückbleibt133. Stets ist die gemischte Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag als Sacheinlage zu bezeichnen; insbesondere die Gegenleistung der Gesellschaft ist anzugeben134. Sind nach § 5 Abs. 4 erforderliche Festsetzungen fehlerhaft, gilt für das gesamte Geschäft § 19 Abs. 4 analog135 (Rn 32)136.

10. Mischeinlage 42 Von der gemischten Sacheinlage ist die Mischeinlage zu unterscheiden; hier hat

der Inferent auf einen Geschäftsanteil sowohl eine Bar- als auch eine Sacheinlage zu leisten137 (vgl bereits Rn 31). Praktische Bedeutung hat dies insbesondere bei der Einbringung von Unternehmen138. 11. Sonstige Vereinbarungen über den Erwerb von Gegenständen ohne Verrechnungsabrede

43 Sonstige Vereinbarungen über den Erwerb von Gegenständen der (künftigen)

Gesellschaft (ohne Verrechnungsabrede) sind ebenfalls möglich; sollen sie die

128 Vgl RGZ 159, 321, 326 f; für AG auch BGHZ 173, 145 Rn 15 – Lurgi I; BGHZ 170, 47 Rn 17 mit Besprechung Rotheimer NZG 2007, 256 ff; vgl weiter Scholz/Veil Rn 81; Habersack FS Konzen, 2006, S. 179, 180. 129 OLG Stuttgart BB 1982, 397, 398; Habersack FS Konzen, 2006, S. 179, 180. 130 Vgl RGZ 159, 321, 326 ff; BGH GmbHR 1998, 588, 590; Scholz/Veil Rn 82; zu den Folgen ausführlich Habersack FS Konzen, 2006, S. 179, 181 ff. 131 KG JW 1928, 1822; Scholz/Veil Rn 82; im Ergebnis auch BGH AG 2007, 121, 123; aA Habersack FS Konzen, 2006, S. 179, 190 f. 132 BGH WM 2008, 784 LS 1; Lieder WuB II A. § 27 AktG 2.08. 133 BGHZ 175, 265 Rn 14 – Rheinmöve mit zustimmender Anm Lieder WuB II A. § 27 AktG 2.08; BGHZ 173, 145, 152 f Rn 15 – Lurgi I; vgl auch B/S/Schäfer Rn 20; aA Martens AG 2007, 732. 134 Scholz/Veil Rn 83; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 135. 135 So auch B/S/Schäfer Rn 20; tendenziell auch H/C/L/Ulmer/Casper Rn 137. 136 Ausführliche und differenzierende Betrachtung bei Pentz Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 499 ff. 137 Dazu näher MünchKomm/Schwandtner Rn 216; Altmeppen Rn 17; vgl auch OLG Oldenburg GmbHR 1994, 64; ThürOLG AG 2007, 31. 138 Dazu K. Schmidt/Lutter/Kleindiek § 36 AktG Rn 37 mwN.

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Stammkapital; Geschäftsanteil | § 5

Gesellschaft nach ihrer Entscheidung nicht nur berechtigen, sondern verpflichten, so bedürfen sie deswegen (Bindung der Gesellschaft) der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag139. 12. Bareinlage mit Sachagio In neuerer Zeit findet sich in der Praxis vermehrt die Bareinlage mit Sachagio, 44 die (bei korporationsrechtlicher Verpflichtung, dazu Rn 8) vom BFH als Anwendungsfall des § 20 Nr. 1 UmwStG betrachtet wird140. Gesellschaftsrechtlich rückt diese Konstellation in die Nähe einer Mischeinlage (dazu Rn 42)141. Nach Auffassung des BFH sind indes – weil Agio und nicht Einlage (dazu bereits Rn 8) – die Sachgründungsvorschriften nicht anzuwenden, also für das Sachagio kein Sachgründungsbericht zu erstellen und es soll auch keine Wertprüfung durch das Registergericht stattfinden142. Die Nichtanwendbarkeit der Sachgründungsvorschriften ist zutreffend, doch wird man zur Vermeidung „negativer Wertzuflüsse“ die Beifügung eines (positiven) Wertnachweises verlangen müssen,143 aus dem sich ergibt, dass der Wert der zugeführten Bareinlage nicht durch einen möglicherweise negativen Wert des Sachagios unterschritten wird144 (dazu auch § 9c Rn 16).

13. Sonstiges Zu den Gründungskosten und zum Gründerlohn vgl § 3 Rn 52 f; zu Mantelkauf 45 und Mantelgründung s. § 3 Rn 98 ff; Regeln zur Nachgründung (§ 52 AktG) enthält das GmbH-Recht bewusst nicht145. 14. Verdeckte Sacheinlage Ausführlich bei § 19 Rn 54 ff.

46

139 Zutreffend H/C/L/Ulmer/Casper Rn 135; für AG auch K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 27. 140 BFH BFHE 229, 518 Rn 28 ff = GmbHR 2010, 1104; dazu Wachter DB 2010, 1918 ff. 141 So auch Heinze ZNotP 2012, 87, 89. 142 BFH BFHE 229, 518 Rn 31 = GmbHR 2010, 1104; dazu ausführlich Heinze ZNotP 2012, 87 ff. 143 So jüngst auch Wicke GmbHR 2018, 1105, 1108; Karl GmbHR 2020, 9 Rn 30, 35; wohl auch N/S/H/Servatius Rn 20. 144 Zweifelnd indes Heinze ZNotP 2012, 87, 89 f; einschränkend (nur in Verdachtsfällen) Lubberich DNotZ 2016, 164, 175 ff; ausführlich zur Problematik jüngst Heidinger/ Knaier FS 25 Jahre DNotI, 2018, S. 467 ff. 145 Näher Ulmer ZHR 154 (1990), 128, 143.

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§ 5a | Unternehmergesellschaft

§ 5a Unternehmergesellschaft (1) Eine Gesellschaft, die mit einem Stammkapital gegründet wird, das den Betrag des Mindeststammkapitals nach § 5 Abs. 1 unterschreitet, muss in der Firma abweichend von § 4 die Bezeichnung „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ führen. (2) Abweichend von § 7 Abs. 2 darf die Anmeldung erst erfolgen, wenn das Stammkapital in voller Höhe eingezahlt ist. Sacheinlagen sind ausgeschlossen. (3) In der Bilanz des nach den §§ 242, 264 des Handelsgesetzbuchs aufzustellenden Jahresabschlusses ist eine gesetzliche Rücklage zu bilden, in die ein Viertel des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses einzustellen ist. Die Rücklage darf nur verwandt werden 1. für Zwecke des § 57c; 2. zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist; 3. zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuss gedeckt ist. (4) Abweichend von § 49 Abs. 3 muss die Versammlung der Gesellschafter bei drohender Zahlungsunfähigkeit unverzüglich einberufen werden. (5) Erhöht die Gesellschaft ihr Stammkapital so, dass es den Betrag des Mindeststammkapitals nach § 5 Abs. 1 erreicht oder übersteigt, finden die Absätze 1 bis 4 keine Anwendung mehr; die Firma nach Absatz 1 darf beibehalten werden. Die Vorschrift ist neu eingefügt worden durch das MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. Entstehung und Grundkonzept der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die UG (haftungsbeschränkt) im Gesamtgefüge des GmbH-Rechts . 3. Gründung der UG (haftungsbeschränkt) . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kapital der UG (haftungsbeschränkt) . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Gesetzliche Rücklage (§ 5a Abs. 3)

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13 17 34

6. Firma der UG (haftungsbeschränkt) (§ 5a Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Pflicht zur Einberufung der Gesellschafterversammlung (§ 5a Abs. 4) 8. Umwandlung und Rückumwandlung der UG (haftungsbeschränkt) 9. Die UG (haftungsbeschränkt) im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

_ _ _ _ 55 63 69 72

Literatur: Bayer/Hoffmann 10 Jahre MoMiG – 10 Jahre „Mini-GmbH“, GmbHR 2018, 1156; Belk Die Haftung für die Verletzung der Aufklärungspflicht über die Rechtsform, 2016; Fastrich Erste Erfahrungen mit der UG (haftungsbeschränkt), in VGR (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2010, 2011, S. 119; Holzner Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) im Wettbewerb der Gesellschaftsrechtsformen, 2011; Jerg Eine Analyse der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) unter besonderer Berücksichtigung des Gläubigerschutzes, 2013; Kleindiek Aspekte der GmbH-Reform (Referat), 27. Deutscher Notartag Braunschweig 2007, DNotZ Sonderheft 2007, 200; Lieder Das Sonderrecht der Rechtsformvariante am Beispiel der UG, NZG 2021, 357; Mostertz Die

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Unternehmergesellschaft | § 5a UG (haftungsbeschränkt) & Co KG, 2014; H.-F. Müller Die gesetzliche Rücklage bei der Unternehmergesellschaft, ZGR 2012, 81; Neideck Rückforderungsansprüche der Unternehmergesellschaft bei Verstoß gegen die Rücklagenverpflichtung, GmbHR 2010, 624; Päßler Das Gebot zur Führung des Rechtsformzusatzes im Kapitalgesellschaftsrecht, 2017; Peetz Gewinnthesaurierung wider Gewinnabsaugung – ein Praxisproblem der Unternehmergesellschaft, GmbHR 2012, 1160; Pietzarka Haftung bei fehlerhaftem Rechtsformzusatz, 2018; J. Schmidt 10 Jahre UG – ein Geburtstagsgruß, FS Seibert, 2019, S. 747; Schwegmann Der Gläubigerschutz in der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), 2013; Seibert Der Regierungsentwurf des MoMiG und die haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft, GmbHR 2007, 673; Spies Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), 2010; Ullenboom Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) nach § 5a GmbHG, 2014; Wachter Die neue Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), in Römermann/ Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 25; Weiß Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) aus strafrechtlicher Sicht, wistra 2010, 361.

1. Entstehung und Grundkonzept der Vorschrift Mit der Schaffung der „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ rea- 1 gierte der Gesetzgeber des MoMiG auf die in kurzer Zeit sprunghaft gestiegene – zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Vorschrift am 1.11.2008 aber längst erkennbar rückläufige1 – Zahl von Unternehmen in der Rechtsform der britischen Limited, die ohne nennenswertes Eigenkapital gegründet wurden, um alsdann (soweit sie eine gewerbliche Tätigkeit auch tatsächlich aufnahmen) allein hierzulande aktiv zu werden (vgl Einl Rn 21). Angesichts des dadurch verbreitet empfundenen „Wettbewerbsdrucks“ auf die deutsche GmbH (und ihr Gesellschaftsrecht) sollte mit § 5a eine (aus Sicht der Gründer) attraktive Alternative geschaffen werden. Das hat zugleich den Weg geebnet, das gesetzliche Mindeststammkapital für die reguläre GmbH unangetastet bei 25.000 Euro zu belassen (§ 5 Abs. 1), um so Seriosität und Prestige der GmbH zu verteidigen2. § 5a ist Ergebnis eines politischen Kompromisses innerhalb der großen Koali- 2 tion während der 16. Legislaturperiode des Deutschen Bundestages. Im Vorschlag der Arbeitsgruppe Recht der CDU/CSU-Bundestagsfraktion war die „Unternehmergesellschaft“3 konzipiert als „ein aliud zur bestehenden GmbH“4 mit selbständiger Kodifikation. Das von der Arbeitsgruppe seinerzeit beschlos1 S. dazu die Studie von Ringe, Corporate Mobility in the European Union – A Flash in the Pan? An Empirical Study on the Success of Lawmaking and Regulatory Competition (April 9, 2013), Oxford Legal Studies Research Paper No. 34/2013; zuvor auch schon Niemeier ZIP 2007, 1794 ff; Niemeier FS Roth, 2011, S. 533, 535 ff. 2 Vgl BegrRegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S. 31. 3 Erstmals vorgestellt – noch unter der Bezeichnung „Unternehmensgründergesellschaft“ – von Gehb/Drange/Heckelmann NZG 2006, 88 ff; s. hierzu schon Kleindiek in 27. Deutscher Notartag Braunschweig 2007, DNotZ Sonderheft 2007, S. 200, 205 f. Rückblick auf die sonstigen im Zuge der Reformdiskussion vorgestellten Alternativkonzepte bei Spies S. 37 ff. 4 Vgl die Erläuterungen in der Ansprache des Abgeordneten Dr. Jürgen Gehb (CDU/CSUFraktion; Sprecher Arbeitsgruppe Recht), Deutscher Bundestag, Stenografischer Bericht, 45. Sitzung am 5.9.2006, Plenarprotokoll 16/45, S. 4439, 4441 B.

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§ 5a | Unternehmergesellschaft sene Eckpunktepapier5 sah im Gründerinteresse ua vor: Kurze Gründungszeit (max 24 Stunden); geringe Gründungskosten (max 100 Euro); kein gesetzliches Mindeststammkapital, aber Sacheinlageverbot und Volleinzahlungspflicht; kein Zwang zur notariellen Beurkundung der Satzung. Und begleitend im Gläubigerinteresse: Erweiterte Angaben auf den Geschäftsbriefen und im Internet; verschärfte Ausschüttungsschranken (Ausschüttungen nur aus erwirtschafteten Gewinnen und nach positivem Solvenztest); Gesellschafterhaftung wegen materieller Unterkapitalisierung; Vermutung der Zahlungsunfähigkeit bei Verzug mit Verbindlichkeiten in Höhe von mindestens 600 Euro über mehr als 6 Wochen; Überführung der Unternehmergesellschaft in eine GmbH nur nach den Regeln des Umwandlungsgesetzes. 3 Diese Idee der Unternehmergesellschaft gewann auch in Teilen der Wissen-

schaft Befürworter6, fand allerdings in den Beratungen der wirtschaftsrechtlichen Abteilung des 66. Deutschen Juristentages 2006 kaum Zustimmung. Sie sah kein Bedürfnis für die Schaffung einer neuen Gesellschaftsform und sprach sich mit breiter Mehrheit für die Konzentration auf die Reform der GmbH unter Beibehaltung des Mindestkapitals als zwingende Voraussetzung der Haftungsbeschränkung der GmbH-Gesellschafter aus7. Nachdem eine neue Rechtsform nach dem Vorbild des CDU/CSU-Vorschlags auch beim Koalitionspartner SPD auf Ablehnung stieß, verständigte sich die große Koalition schließlich auf das in § 5a realisierte Kompromissmodell. Es hat mit dem ursprünglichen Konzept der Unternehmergesellschaft immerhin den Namen gemein, folgt im Übrigen aber einer alternativen Konstruktionsidee: Die „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ des § 5a ist eine (Unterform der) GmbH im Sinne des GmbH-Gesetzes, jedoch mit einem (frei wählbaren) Stammkapital unterhalb des gesetzlichen Mindestkapitals nach § 5 Abs. 1. Sie darf allein deshalb nicht GmbH genannt werden, unterliegt den wenigen Sonderbestimmungen des § 5a, im Übrigen allen Vorschriften des GmbHG.

4 Die Legitimation eines gesetzlichen Mindestkapitals8 beruht auf der nach wie

vor zutreffenden Erwägung, dass schon der Eintritt in die Haftungsbeschränkung nur um den „Preis“ eines eigenen Risikobeitrags der Gesellschaftsgründer gewährt werden sollte. Die verbreitete Rede vom Mindestkapital als „Seriositätsschwelle“ oder „Seriositätsnachweis“ meint nichts anderes. Das Mindestkapitalerfordernis wirkt darauf hin, die Gründung unsolider, weil unrentabler Unter5 Beschluss der Arbeitsgruppe Recht der CDU/CSU-Bundestagsfraktion vom 5.9.2006; der darauf aufbauende „Arbeitsentwurf eines Unternehmergesellschaftsgesetzes (UGG)“ von Gehb ist dokumentiert bei Spies S. 417 ff. 6 S. insbesondere Lutter BB-Special 7/2006, S. 2; vgl auch Lutter und Priester in VGR, Die GmbH-Reform in der Diskussion, 2006, S. 211, 218 ff und S. 1, 11 ff. 7 66. DJT, Beschlüsse der Abteilung Wirtschaftsrecht, Ziff. 1. und 2., darin den Referenten Kleindiek und J. Vetter folgend; vgl Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages Stuttgart 2006, Bd II/1, S. P 45 ff, P 75 ff sowie P 141 ff. 8 Dazu näher Kleindiek ZGR 2006, 335, 341 ff; Kleindiek Referat 66. DJT, Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages Stuttgart 2006, Bd II/1, S. P 45, 48 f, je mwN.

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Unternehmergesellschaft | § 5a

nehmungen zu erschweren. Das gesetzliche Mindestkapital hat eine ordnungspolitische Funktion, auch im Sinne des (wenngleich abstrakten) Gläubigerschutzes. Wer das eigene Vertrauen in die Rentabilität seiner „Geschäftsidee“ nicht mit einem eigenen Risikobeitrag unterlegen will, soll selektiert werden. Im Rahmen der GmbH-Novelle des Jahres 1980 standen diese Zusammenhänge noch außer Streit. Im Bericht des Rechtsausschusses hieß es damals: „Dem einzelnen den Zugang zur Selbständigkeit zu erleichtern, bedeute ja nicht die Verpflichtung, ihm diesen ohne eigenes Risiko oder nur mit einem äußerst geringen eigenen Risiko zu ermöglichen.“9 Eben jene Möglichkeit wird mit § 5a heute gewährt; eine Unternehmergesell- 5 schaft (haftungsbeschränkt) kann auch schon mit einem Stammkapital von nur 1 Euro gegründet werden (s. Rn 17). Die GmbH in der Variante der haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft – so die Begründung des RegE zu § 5a10 – werde es „jungen Existenzgründern sehr einfach machen, ihre unternehmerischen Ziele in Angriff zu nehmen“; in Kombination mit der vereinfachten Gründung unter Verwendung des Musterprotokolls nach § 2 Abs. 1a sei damit „ein der GmbH bisher unbekanntes Maß an Flexibilität, Schnelligkeit, Einfachheit und Kostengünstigkeit erreicht“. Die Option der UG (haftungsbeschränkt) bedient mithin die typischen Primärinteressen von GmbH-Gründern11: nämlich unter minimalem finanziellen Einsatz und bei möglichst geringer regulativer Belastung einen schnellen Weg in die Haftungsbeschränkung zu finden. Die widerstreitenden Gläubigerbelange versucht der Gesetzgeber durch ein „Ansammlungsmodell“ zum Ausgleich zu bringen: Nach § 5a Abs. 3 hat die UG – solange ihr Stammkapital nicht auf 25 000 Euro oder mehr erhöht wird – jeweils ein Viertel eines tatsächlich erzielten Jahresüberschusses in eine gesetzliche Rücklage einzustellen, die zu gegebener Zeit (so die Vorstellung des Gesetzgebers von der idealtypischen Lebensentwicklung der UG) in Stammkapital im Umfang von wenigstens 25.000 Euro umgewandelt wird. Der Idee nach soll damit am Grundkonzept des gesetzlichen Mindestkapitals (wenn auch nicht für den Moment der Gründung) festgehalten werden. Doch werden die Interessen der Gläubiger mit der gesetzlichen Rücklage nach § 5a Abs. 3 nicht in einer Weise geschützt, die der Verpflichtung zur Aufbringung des gesetzlichen Mindeststammkapitals bei Gründung nach § 5 Abs. 1, § 7 Abs. 2 gleichwertig wäre (näher Rn 35). Vor diesem Hintergrund war die Schaffung einer Rechtsformvariante ohne gesetzliches Mindestkapital in der Diskussion um die GmbH-Reform bis zuletzt umstritten12. Vergleichbare Reformprojekte sind freilich auch in anderen Mitgliedstaaten der EU realisiert worden13. 9 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf einer Novelle des GmbHG, BT-Drucks 8/3908 v. 16.4.1980, S. 69. 10 BegrRegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S. 31. 11 Zu ihnen etwa G.H. Roth ZGR 2005, 348, 350. 12 S. zur Kritik etwa Kleindiek in 27. Deutscher Notartag Braunschweig 2007, DNotZ Sonderheft 2007, S. 200, 209 ff; Leyendecker GmbHR 2008, 302; MünchKomm/Rieder, 2. Aufl, Rn 57 ff, je mwN. 13 Weiterführend Fleischer DB 2017, 291, 293 ff; Knaier GmbHR 2018, 1181, 1184 ff.

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§ 5a | Unternehmergesellschaft 6 Die Träger der so geförderten Gründerinteressen haben von der Option des § 5a

– wenig überraschend – regen Gebrauch gemacht. Die Zahl der registrierten Unternehmergesellschaften steigt weiterhin kontinuierlich (wenn auch langsamer als in den ersten Jahren) an14; zum Stichtag 1.1.2021 wurden über 163.500 eingetragene Unternehmergesellschaften (haftungsbeschränkt) gezählt15, zum 1.1.2022 gut 175.80016. Schon früh wurde von einer „(zahlenmäßigen) Erfolgsgeschichte“ gesprochen17. Alsbald mehrten sich freilich differenzierte Würdigungen18, die auf die überwiegend sehr geringe Eigenkapitalausstattung der Gesellschaften (als Medianwert aller Stammkapitalia ist ein Betrag von etwa 500 Euro ermittelt worden19) und die daraus resultierende erhöhte Insolvenzanfälligkeit20 aufmerksam machten, die im Übrigen durch die Insolvenzstatistik bestätigt wird21. Hingewiesen wurde zudem auf eine Häufung negativer Bonitätsmerkmale bei den UG-Gründern22 oder auf Anzeichen für eine erhebliche „Frühsterblichkeitsrate“23. Die zwischenzeitlich gewonnenen Erkenntnisse zu den alsbald (durch Gesellschafterbeschluss) aufgelösten Unternehmergesellschaften, zu den UG-Löschungen wegen Vermögenslosigkeit sowie zu mangels Masse abgewiesenen Insolvenzverfahren ergeben jedenfalls im Vergleich zur regulären GmbH („Voll-GmbH“) ein erheblich ungünstigeres Bild24. Insgesamt lassen die bislang erhobenen Daten ein zuverlässiges Urteil über den volkswirtschaftlichen Nutzen (oder auch Schaden) durch die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) freilich nach wie vor noch nicht zu.

2. Die UG (haftungsbeschränkt) im Gesamtgefüge des GmbH-Rechts 7 a) Unterform der GmbH: Die UG (haftungsbeschränkt) ist eine Unterform

(„Rechtsformvariante“25) der GmbH26. Sie ist Gesellschaft mit beschränkter

14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26

Näher Bayer/Hoffmann GmbHR 2018, 1156, 1157 ff. Bayer/Lieder/Hoffmann GmbHR 2022, 777, 779; Kornblum GmbHR 2021, 681, 682. Bayer/Lieder/Hoffmann GmbHR 2022, 777, 779. Bayer/Hoffmann GmbHR 2009, R 225. S. dazu auch die bei Fastrich in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2010, 2011, S. 119, 123 ff mitgeteilten Daten. Vgl Niemeier FS Roth, 2011, S. 533, 547; Wicke GmbHR 2018, 1105, 1106. Gude ZInsO 2010, 2385 ff; Metzger GmbHR 2010, R 342 f; Niemeier S:R 2009, 74; Niemeier FS Roth, 2011, S. 533, 546 ff. S. die Zahlen zu den UG-Insolvenzen (mit Vergleich zur „Voll-GmbH“) bei Bayer/Hoffmann GmbHR 2018, 1156, 1160. Niemeier S:R 2009, 184 f; Niemeier FS Roth, 2011, S. 533, 548. Dazu Niemeier FS Roth, 2011, S. 533, 549 f sowie (mit unterschiedlichen Bewertungen) Miras NZG 2012, 486, 487; Bayer/Hoffmann NZG 2012, 887 ff. Vgl die Zahlen und Analysen bei Bayer/Hoffmann GmbHR 2018, 1156, 1158 ff sowie (speziell zum „Gründungsjahrgang“ 2008) 1164 ff. BegrRegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S. 31; zur Institution der „Rechtsformvariante“ Lieder FS 25 Jahre DNotI, 2018, S. 503, 504 ff; Lieder NZG 2021, 357. Vgl auch OVG Lüneburg GmbHR 2013, 1323 (zur IHK-Beitragspflicht einer UG).

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Haftung im Sinne des GmbH-Gesetzes (kein aliud!), darf aber – um den Rechtsverkehr warnend darauf hinzuweisen, dass ihr Stammkapital den Mindestbetrag des § 5 Abs. 1 (25.000 Euro) unterschreitet – nicht als „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ bzw „GmbH“ bezeichnet werden, sondern muss mit dem Rechtsformzusatz „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ firmieren. Dessen ungeachtet unterliegt sie dem GmbHG, soweit sich nicht aus § 5a (einige wenige, nicht dispositive) Abweichungen ergeben. Im Wesentlichen: (1) Die Höhe des Stammkapitals wird in das Ermessen der Gründer gestellt (§ 5a Abs. 1). Da § 5 Abs. 2 Satz 1 lediglich bestimmt, dass der Nennbetrag eines jeden Geschäftsanteils auf volle Euro lauten muss, ist bei der Einpersonen-UG (haftungsbeschränkt) mit nur einem Geschäftsanteil also 1 Euro Stammkapital erforderlich und (wenn anderweitig Vorkehrung gegen den sofortigen Eintritt der Überschuldung getroffen wird; s. Rn 18 f) genügend. Bei zwei Gesellschaftern ist – da jeder Gesellschafter mindestens einen Geschäftsanteil übernehmen muss – eine Verdoppelung des Kapitaleinsatzes auf 2 Euro notwendig und ausreichend usw. (2) Auf das Stammkapital unter 25 000 Euro können nur Bareinlagen geleistet werden, die vor Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister voll geleistet sein müssen (§ 5a Abs. 2). (3) Aus den jährlichen Jahresüberschüssen (soweit solche ausgewiesen werden) sind jeweils 25 % einer gesetzlichen Rücklage zuzuführen, die nur zum Verlustausgleich und zu einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln verwandt werden darf (§ 5a Abs. 3). (4) Die UG ist zur Führung eines eigenen Rechtsformzusatzes – „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ verpflichtet. Das Gesetz nennt das in § 5a Abs. 1 – ebenso wie in § 4 oder etwa in § 4 AktG, § 3 GenG, § 19 HGB – „Bezeichnung“; der Sache nach ist es der Rechtsformzusatz einer Unterform (Rechtsformvariante) der GmbH, die aber eben nicht GmbH genannt werden darf. (5) Wird das Kapital auf mindestens 25 000 Euro förmlich erhöht – sei es nach (3), sei es im Wege der effektiven Kapitalerhöhung oder ggf durch Umwandlung sonstiger Rücklagen –, so endet die Pflicht zur jährlichen Bedienung der gesetzlichen Rücklage nach (3) und die Pflicht zur Führung einer besonderen Rechtsformbezeichnung nach (4). Zur Aufhebung der Beschränkungen nach § 5a Abs. 2 (Sacheinlageverbot und Volleinzahlungsgebot) s. Rn 23 ff. (6) Im Übrigen gelten die Vorschriften des GmbHG.

b) Leichte Gründung trotz Haftungsbeschränkung: Verbindet man die Rechts- 8 formvariante der UG mit der Gesellschaftsgründung im vereinfachten Verfahren unter Verwendung des – für Mehrpersonengesellschaften freilich kaum geeigneten – Musterprotokolls nach § 2 Abs. 1a (hierzu § 2 Rn 50 ff), so ermöglicht das heutige Recht die rasche Gründung eines Unternehmensträgers mit Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen (§ 13 Abs. 2) unter – darin Kleindiek

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§ 5a | Unternehmergesellschaft liegt aus Gründersicht die wesentliche Erleichterung gegenüber einer im vereinfachten Verfahren errichteten GmbH – geringem (ggf verschwindend geringem) Kapitaleinsatz. Gerade das war auch das Ziel des MoMiG-Gesetzgebers (s. Rn 5). 9 c) Geltung des GmbH-Rechts im Übrigen: Von den Sonderregeln des § 5a ab-

gesehen ist auf die UG (haftungsbeschränkt) das gesamte Regelstatut des GmbH-Rechts im weitesten Sinn (alle für die GmbH geltenden Vorschriften) anzuwenden. Das bedeutet ua: (1) Die Geschäftsführer unterliegen den Ausschlussregeln des § 6 Abs. 2, die Gesellschafter ggf der Haftung aus § 6 Abs. 5. (2) Die Gesellschafterversammlung ist den Geschäftsführern gegenüber weisungsbefugt (§§ 37, 46). (3) Ein Geschäftsführer kann von den Gesellschaftern jederzeit abberufen werden (§ 38 Abs. 1). (4) Jede Änderung der Satzung, sei es die individuelle Satzung nach §§ 2 Abs. 1 und 3 oder sei es die Satzung nach dem Muster des § 2 Abs. 1a, bedarf eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung mit 3/4-Mehrheit und notarieller Beurkundung. Das gilt auch für jede Kapitalerhöhung. (5) Die Abtretung von Geschäftsanteilen bedarf der notariellen Form des § 15 Abs. 3 und 4.

10 Die UG (haftungsbeschränkt) unterliegt als Kapitalgesellschaft – nicht anders als

die reguläre GmbH – der Rechnungslegungspflicht nach Maßgabe der §§ 238 ff, 264 ff HGB. In aller Regel wird es sich bei einer UG (haftungsbeschränkt) um eine kleine Gesellschaft iSd § 267 Abs. 1 HGB handeln (vgl Vor § 41 Rn 37 und 40). Ihre Gesellschafterversammlung beschließt über die Feststellung des Jahresabschlusses wie über die Verteilung des Bilanzgewinns (Ergebnisverwendung; §§ 46 Nr. 1, 29 Abs. 2). Ihre Geschäftsführer haben (sanktionsbewehrt nach §§ 334, 335, 335a HGB) für die fristgerechte Bekanntmachung der publizitätspflichtigen Rechnungslegungsunterlagen nach Maßgabe von § 325 HGB zu sorgen (dazu näher Anh zu § 42a Rn 20 ff und 46 ff). Nicht zuletzt kommen der UG (haftungsbeschränkt) die mit dem MicroBilG für Kleinstkapitalgesellschaften iSd § 267a HGB eingeführten Erleichterungen zugute (s. dazu Vor § 41 Rn 23 ff und Anh zu § 42a Rn 24 ff).

11 Die UG (haftungsbeschränkt) ist Handelsgesellschaft nach § 13 Abs. 3 und

Rechtsperson (juristische Person) iSd § 13 Abs. 1. Sie ist konto- und grundbuchfähig und kann sich an anderen Gesellschaften beteiligen, also zB auch persönlich haftende Gesellschafterin in einer KG sein (UG & Co KG; s. noch Rn 40)27. Auch in der UG (haftungsbeschränkt) gilt § 15a Abs. 1 InsO. Ihre Geschäftsführer (auch ein faktischer Geschäftsführer; vgl Vor § 35 Rn 11 und § 43 Rn 2 ff) sind bei Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung (§§ 17, 19 InsO; s. dazu in diesem Kommentar die Erläuterungen zu § 15a InsO Rn 11 ff und 20 ff) gesetz-

27 Dazu Heeg DB 2009, 719 ff; Kock/Vater/Mraz BB 2009, 848 ff; Mostertz S. 66 ff; Stenzel NZG 2009, 168 ff; Wachter DB 2009, 159 ff.

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lich verpflichtet, den Insolvenzantrag zu stellen (§ 15a Abs. 1 InsO); bei Führungslosigkeit der UG (haftungsbeschränkt) ist auch jeder Gesellschafter zur Antragstellung gehalten (§ 15a Abs. 3 InsO; näher § 15a InsO Rn 64 ff). Die schuldhafte Verletzung dieser Pflicht löst zivilrechtliche Haftungsfolgen aus (dazu § 15a InsO Rn 85 ff) und ist strafbewehrt (§ 15a Abs. 4–6 InsO; s. § 15a InsO Rn 128 ff). Masseschmälernde Zahlungen nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung (Zahlungen an Gesellschafter auch dann, wenn sie die Zahlungsunfähigkeit zur Folge haben) führen zur Erstattungspflicht der Geschäftsführer nach Maßgabe von § 15b InsO (s. dazu in diesem Kommentar die Erläuterungen zu § 15b InsO Rn 1 ff). Zur Geschäftsführerhaftung bei Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern s. § 43 Rn 91 ff und 111 ff. – Jene Risiken einer „Krisenhaftung“ von Geschäftsführern und Gesellschaftern sind in der UG (haftungsbeschränkt) von erheblicher Bedeutung. Der Anerkennung eines speziellen Instituts der Haftung des GmbH-Gesellschafters wegen (materieller) Unterkapitalisierung (dazu § 13 Rn 20 ff) steht der BGH28 indes nach wie vor – ersichtlich selbst mit Blick auf die UG29 – ablehnend gegenüber. Im Vergleich zur regulären GmbH beschränken sich die Besonderheiten der UG 12 (haftungsbeschränkt) also im Wesentlichen auf den Verzicht des Gesetzes auf das in § 5 Abs. 1 an sich vorgeschriebene Mindeststammkapital, auf die Pflicht zur jährlichen Bildung einer gesetzlichen Rücklage sowie den Zwang zur Führung des besonderen Rechtsformzusatzes, verbunden mit dem Verbot der Bezeichnung als GmbH. Hinzu kommen das Sacheinlageverbot und das Volleinzahlungsgebot aus § 5a Abs. 2 sowie – freilich nicht von wesentlicher Bedeutung – die Abänderung der Einberufungspflicht nach § 49 Abs. 3 durch § 5a Abs. 4 (dazu Rn 63 ff).

3. Gründung der UG (haftungsbeschränkt) a) Nur Neugründung: Die UG (haftungsbeschränkt) steht – nicht anders als die 13 reguläre GmbH – für jeden gesetzlich zulässigen Zweck zur Verfügung30, auch für nicht unternehmerische und/oder nicht mit Gewinnerzielungsabsicht verbundene Zwecke (s. auch Rn 39)31. Sie kann aber nur durch Neugründung (Erstgründung) entstehen (vgl § 5a Abs. 1: „Gesellschaft, die … gegründet wird“). Sie kann deshalb nicht dadurch geschaffen werden, dass (nach § 58) das Kapital einer bestehenden GmbH auf einen Betrag unter 25.000 Euro herabgesetzt wird; insoweit bleibt es bei § 58 Abs. 2 Satz 132. Ebenso wenig ist ein Formwechsel in sie nach §§ 190 ff UmwG möglich (s. Rn 70). 28 BGH GmbHR 2008, 805 Rn 16 ff – Gamma. 29 Vgl BGH GmbHR 2008, 805 Rn 20; Goette in Goette/Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Kap. 9 Rn 28. 30 Vgl auch BGH DStR 2012, 1617 Rn 16: keine grundsätzliche Unzulässigkeit der Bestellung einer UG als Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft; zur gebotenen Einzelfallprüfung s. etwa LG Frankfurt NZG 2014, 826. 31 H/C/L/Paura Rn 21; MünchKomm/Rieder Rn 7. 32 Seibert GmbHR 2007, 674, 675; N/S/H/Servatius Rn 16; B/S/Schäfer Rn 38 mwN.

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§ 5a | Unternehmergesellschaft 14 b) Gründungsverfahren: Die UG (haftungsbeschränkt) kann, wie die reguläre

GmbH, als Ein- oder Mehrpersonengesellschaft, durch natürliche oder juristische Personen, Personenhandelsgesellschaften oder sonstige Gesamthandsgemeinschaften (vgl § 2 Rn 1 ff) gegründet werden. Gründung entweder mittels Individualvertrages nach § 2 Abs. 1 oder unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 1a im (kostengünstigeren, § 107 Abs. 1 Satz 2 GNotKG33) für Mehrpersonengründungen freilich kaum geeigneten vereinfachten Verfahren unter Verwendung des gesetzlichen Musterprotokolls (dazu näher § 2 Rn 50 ff). Hier wie dort bedarf die Gründung der UG notarieller Beurkundung. Mit Wirkung ab 1.8.2022 ist auch die UG-Gründung mittels Videokommunikation nach Maßgabe von § 2 Abs. 3 idFd DiRUG möglich (s. § 2 Rn 73 ff). Zu den Risiken einer Gründerhaftung in der Vorgesellschaft s. § 11 Rn 18 ff.

15 Eine UG (haftungsbeschränkt) kann – nach den selben Grundsätzen wie eine

herkömmliche GmbH – als offene Vorratsgesellschaft errichtet werden (vgl § 3 Rn 78 ff). Auch die sog wirtschaftliche Neugründung, sei es in der Form der erstmaligen Aktivierung einer UG-Vorratsgesellschaft, sei es durch Reaktivierung eines UG-Altmantels, folgt den allgemeinen Grundsätzen (zu ihnen § 3 Rn 83 ff, 98 ff).

16 c) Anmeldung: Die Anmeldung der UG (haftungsbeschränkt) zur Eintragung

im Handelsregister unterliegt im Grundsatz den allgemeinen Regeln der §§ 7 und 8 (s. die Erläuterungen dort). In Abweichung von § 7 Abs. 2 muss allerdings das in der Satzung der UG festgelegte Kapital voll (in bar) geleistet sein (§ 5a Abs. 2; s. Rn 20 ff); das ist vom Geschäftsführer gemäß § 8 Abs. 2 gegenüber dem Registergericht zu versichern. Da in den Fällen des sog Hin- und Herzahlens außerhalb einer verdeckten Sacheinlage § 19 Abs. 5 auch in der UG (haftungsbeschränkt) Geltung beanspruchen kann (s. Rn 32), ist auch § 19 Abs. 5 Satz 2 (Pflicht zur Offenlegung gegenüber dem Registergericht) anwendbar; insoweit ist die erforderliche Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs (näher § 19 Rn 106 ff, 115) sorgfältig zu bedenken.

4. Kapital der UG (haftungsbeschränkt) 17 a) Grundlagen: Auch die UG (haftungsbeschränkt) hat ein Stammkapital, das

den gesetzlichen Regeln der Kapitalaufbringung (mit den Modifikationen aus § 5a Abs. 2; s. Rn 20 ff) sowie dem Kapitalschutz nach Maßgabe (insbesondere) von §§ 30, 31 unterliegt. Aber im Gegensatz zur regulären GmbH (§ 5 Abs. 1) beträgt dieses nicht mindestens 25.000 Euro; seine Höhe unterliegt vielmehr der freien Entscheidung des oder der Gründer in der Satzung und kann zwischen 1 Euro und 24.999 Euro liegen (§ 5a Abs. 1). Jeder Gesellschafter muss je mindestens einen Geschäftsanteil zumindest zu 1 Euro übernehmen (s. Rn 7). Die Einlagen sind notwendig Bareinlagen (§ 5a Abs. 2 Satz 2; Rn 20 ff) und müssen

33 MünchKomm/Heinze § 2 Rn 269; Wachter GmbHR 2013, R 241, 242.

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– anders als nach § 7 Abs. 2 – in voller Höhe eingezahlt sein (§ 5a Abs. 2 Satz 1; Rn 25 f). Das hat der Geschäftsführer bei der Anmeldung (§ 8 Abs. 2) zu versichern.

Der oder die Gesellschafter sind rechtlich frei, ihre UG (haftungsbeschränkt) 18 mit auch nur 1 Euro zu gründen. Sie sind aber gut beraten, wenn sie das nicht tun; denn ohne den Puffer von Eigenkapital droht der Gesellschaft die rasche (zumindest rechnerische) Überschuldung; ihre Geschäftsführer sind dann zur Stellung des Insolvenzantrags verpflichtet (vgl schon Rn 11), sofern nicht – was nur ausnahmsweise der Fall sein dürfte – trotz der geringen Eigenkapitalausstattung eine positive Fortbestehensprognose objektiv gerechtfertigt ist (vgl dazu näher in diesem Kommentar § 15a InsO Rn 35 ff). Bei (zu) gering bemessenem Stammkapital sind also anderweitige Finanzierungsleistungen erforderlich; Gesellschafterdarlehen helfen gegen drohende Überschuldung freilich nur, wenn dabei ein Rangrücktritt gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO (s. dazu § 15a InsO Rn 50 ff) vereinbart worden ist. Zu Nachrang und Insolvenzanfechtung im Zusammenhang mit Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechenden Finanzierungshilfen näher 20. Aufl Anh zu § 64 Rn 115 ff. Existenzgründer sollten also nicht hasardieren oder auf das Glück spekulieren, 19 sondern tun gut daran, sich bei Bedarf von sachverständiger Seite, etwa der IHK oder den öffentlichen Einrichtungen zur Förderung junger Unternehmen, beraten zu lassen. Ihnen muss jedenfalls bewusst sein, dass der Gesetzgeber der UG (haftungsbeschränkt) – sehr zu Recht! – keine (bilanziellen) Erleichterungen bei der Überschuldungsfeststellung (dazu § 15a InsO Rn 20 ff) eingeräumt hat. Insbesondere dürfen die Aufwendungen für die Ingangsetzung des Geschäftsbetriebs im Überschuldungsstatus nicht aktiviert werden. Insoweit besteht selbst für den Jahresabschluss ein Aktivierungsverbot (vgl § 42 Rn 35). Es droht also die nachhaltige Gefahr, dass eine unterfinanzierte UG (haftungsbeschränkt) alsbald überschuldet und insolvent ist. Das ist schon im Blick auf die (etwaige) Übernahme des Gründungsaufwands durch die Gesellschaft34 (s. § 3 Rn 52 sowie – für die Gründung im vereinfachten Verfahren nach § 2 Abs. 1a – § 2 Rn 64) zu bedenken. Wird bei materiellem Insolvenzeintritt nicht Insolvenzantrag gestellt, haftet jeder Geschäftsführer (bei Führungslosigkeit: auch jeder Gesellschafter) persönlich (vgl noch einmal Rn 11). b) Sacheinlageverbot (§ 5a Abs. 2 Satz 2): Bei der regulären GmbH können die 20 Gründer/Gesellschafter zwischen Bareinlage und Sacheinlage wählen (§ 5 Abs. 2). Diese Wahl besteht bei der UG (haftungsbeschränkt) nicht: Sacheinlagen sind ausgeschlossen (§ 5a Abs. 2 Satz 2); wird ein Stammkapital von weniger als 25.000 Euro in der Satzung festgelegt, kommt also nur die Bareinlage in Betracht. Sachleistungen können (ohne Anrechnung auf die Kapitaleinlage) nur als Nebenleistungen (§ 3 Abs. 2) bzw als andere Zuzahlungen (Sacheinbringungen) in die Kapitalrücklage iSv § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB vereinbart werden35. 34 Dazu KG GmbHR 2015, 1158. 35 Stellungnahme Handelsrechtsausschuss des DAV zum RegE MoMiG, NZG 2007, 735, 737; Hennrichs NZG 2009, 1161, 1164 f; H/C/L/Paura Rn 41.

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§ 5a | Unternehmergesellschaft 21 Jenes Sacheinlageverbot wird zT kritisch gesehen36. Es dient indes der Verein-

fachung und Beschleunigung des Verfahrens bei Gründung und Kapitalerhöhung (kein Sachgründungsbericht, keine Kontrolle durch den Registerrichter), hat daneben aber auch Gläubigerschutzfunktion37: Die effektive Aufbringung des Stammkapitals von weniger als 25.000 Euro soll nicht durch die Gefahr mangelnder Werthaltigkeit eingebrachter Sacheinlagen gefährdet werden. Einen Konflikt mit den Interessen der Gesellschafter sah der Gesetzgeber insoweit jedenfalls nicht: Die Feststellung in der Begründung zum RegE MoMiG, Sacheinlagen seien in der UG (haftungsbeschränkt) nicht erforderlich38, dürfte auf der Überlegung beruhen, dass es den Gesellschaftern gerade frei steht, das Stammkapital auf einen Betrag festzusetzen, den sie durch Barleistung aufbringen können.

22 Wird dennoch eine Sacheinlage vereinbart, so ist diese Sacheinlagevereinbarung

nach § 134 BGB unwirksam (Rückgewähr nach Bereicherungsrecht); die Eintragung ist abzulehnen (§ 9c Abs. 1, § 57a). Die Satzung ist im Zweifel aber nicht insgesamt nach §§ 134, 139 BGB nichtig39. Wird gleichwohl eingetragen, entsteht eine Bareinlagepflicht40.

23 Bis zur Klärung durch den BGH (s. sogleich Rn 24) umstritten war die Reich-

weite des Sacheinlageverbots aus § 5a Abs. 2 Satz 2 im Falle späterer Kapitalerhöhungen. Gewiss gilt es nicht mehr für weitere Kapitalerhöhungen, nachdem das Stammkapital der Gesellschaft schon zuvor auf den Betrag des § 5 Abs. 1 oder darüber hinaus (dh 25.000 Euro oder mehr) erhöht worden ist; denn jedenfalls dann finden – wie sich aus § 5a Abs. 5 ergibt – die „Absätze 1 bis 4“ der Vorschrift, also auch § 5a Abs. 2, keine Anwendung mehr. Im Umkehrschluss gilt das Sacheinlageverbot aber ebenso gewiss noch für jede beschlossene Kapitalerhöhung, nach deren Vollzug der Betrag des statutarischen Stammkapitals nach wie vor unter 25.000 Euro bleibt. Die vereinzelt vertretene Gegenmeinung41, nach der § 5a Abs. 2 nur für die Gründung einer UG (haftungsbeschränkt) soll Geltung beanspruchen können, ist mit § 5a Abs. 5 unvereinbar42. Allein fraglich kann sein, ob das Sacheinlageverbot auch schon für diejenige Kapitalerhöhung aufgehoben ist, nach deren Durchführung das Stammkapital der Gesellschaft den Betrag von 25.000 Euro erreicht oder übersteigt43.

36 37 38 39 40 41 42 43

S. zur Kritik etwa Hennrichs NZG 2009, 1161, 1162; Veil ZGR 2009, 623, 630 f. Dazu schon Kleindiek FS Hopt, 2010, S. 941, 943 f. BegrRegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S. 32. So noch 17. Aufl, Rn 12 (Lutter) im Anschluss an Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 779; Freitag/Riemenschneider ZIP 2007, 1485, 1486. Altmeppen Rn 20; H/C/L/Paura Rn 37; MünchKomm/Rieder Rn 24; B/S/Schäfer Rn 22; Wicke Rn 8. Hennrichs NZG 2009, 1161, 1162 f; ihm folgend Jerg S. 128 ff; Ullenboom S. 153 ff. BGH GmbHR 2011, 699 Rn 14; Kleindiek FS Hopt, 2010, S. 941, 944; Ulmer GmbHR 2010, 1298, 1300. Verneinend etwa 17. Aufl, Rn 12 (Lutter); Fastrich in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2010, 2011, S. 119, 137 f; Ulmer GmbHR 2010, 1298, 1301; bejahend zB Scholz/Westermann 10. Aufl, Nachtrag MoMiG Rn 18; Priester ZIP 2010, 2182, 2184.

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Der BGH hat das in seiner Grundsatzentscheidung vom 19.4.2011 mit überzeu- 24 genden Erwägungen bejaht44: Andernfalls würde der Übergang von der UG (mit einem Stammkapital von unter 25.000 Euro) zur „Voll-GmbH“ (mit einem Stammkapital von mindestens 25.000 Euro) in einer den Zielen des Gesetzes widersprechenden Weise erschwert. c) Volleinzahlungsgebot (§ 5a Abs. 2 Satz 1): Entsprechend der des Sachein- 25 lageverbots (Rn 23 f) ist auch die Reichweite des Volleinzahlungsgebots aus § 5a Abs. 2 Satz 1 abzugrenzen: Es gilt sicher nicht mehr für weitere Kapitalerhöhungen nach schon zuvor vollzogener Erhöhung des Stammkapitals auf 25.000 Euro oder mehr (arg § 5a Abs. 5). Es gilt aber durchaus für eine Erhöhung, nach deren Durchführung das Kapital noch immer unter diesem Betrag bleibt. Hier darf die Anmeldung zum Handelsregister – nicht anders als bei der Gründung der UG – erst erfolgen, wenn das erhöhte Kapital in voller Höhe eingezahlt ist. Zwar nimmt § 56a nicht auch § 5a Abs. 2 Satz 1 in seine Verweisung auf; die Geltung jener Vorschrift auch im Rahmen der Kapitalerhöhung folgt jedoch schon unmittelbar aus § 5a Abs. 5. Für eine Kapitalerhöhung indes, nach deren Durchführung das Stammkapital der Gesellschaft den Betrag von 25.000 Euro erreicht oder übersteigt, gilt das Volleinzahlungsgebot aus § 5a Abs. 2 Satz 1 schon nicht mehr45. Auch hier trägt die Erwägung, dass die Gesellschafter beim Übergang von der UG (haftungsbeschränkt) zur „Voll-GmbH“ nicht benachteiligt werden sollen (vgl soeben Rn 24). Ebenso wenig wäre es allerdings gerechtfertigt, sie bei diesem Übergang besser- 26 zustellen als bei der Neugründung einer regulären GmbH. Die bei einer Kapitalerhöhung nach § 56a iVm § 7 Abs. 2 Satz 1 an sich nur erforderliche Einzahlung von einem Viertel des Erhöhungsbetrages reicht deshalb dann (und insoweit) nicht aus, als die Summe aus schon eingezahlten Einlagen und Erhöhungsbetrag die Hälfte des Mindeststammkapitals nach § 5 Abs. 1 nicht erreicht: Entsprechend § 7 Abs. 2 Satz 2 müssen auf das Stammkapital insgesamt wenigstens 12.500 Euro eingezahlt sein46. – Beispiel: Bei einer Kapitalerhöhung in der UG (haftungsbeschränkt) von 1 Euro um 24.999 auf 25.000 Euro müssen die 24.999 Euro zwar nicht sogleich (voll) eingezahlt werden. Die Einzahlung von einem Viertel des Erhöhungsbetrages (6.250 Euro) würde aber nicht genügen; vor Anmeldung einzuzahlen sind vielmehr wenigstens 12.499 Euro. – Wo die Summe aus schon eingezahlten Einlagen und einem Viertel des Erhöhungsbetrages insgesamt ohnehin 12.500 Euro erreicht oder übersteigt, stellt sich das Problem nicht. Beispiel: Kapitalerhöhung von 10.000 Euro um 15.000 Euro auf 44 BGH GmbHR 2011, 699 Rn 18 ff. 45 Ebenso OLG Celle GmbHR 2017, 1034; OLG Hamm GmbHR 2011, 655; OLG München GmbHR 2011, 1276; OLG Stuttgart GmbHR 2011, 1275. 46 Zutreffend OLG Hamm GmbHR 2011, 655, 656; OLG Celle GmbHR 2017, 1034; OLG Düsseldorf GmbHR 2022, 1041, 1042 f; Klose GmbHR 2009, 294, 297; ebenso etwa Berninger GmbHR 2011, 953, 955; MünchKomm/Rieder Rn 44; G/B/S/Schmitz Rn 16 f; aA noch Wachter NJW 2011, 2620, 2623, der Viertel-Einzahlung genügen lassen wollte; wie hier jetzt wohl Wachter GmbHR 2017, 1035, 1036 f.

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§ 5a | Unternehmergesellschaft 25.000 Euro, ein Viertel des Erhöhungsbetrages (3.750 Euro) wird eingezahlt47. Im Übrigen genügt es, wenn die Summe des bisherigen (voll eingezahlten) Stammkapitals und des auf das erhöhte Kapital eingezahlten Teilbetrages die Hälfte des Mindeststammkapitals (12.500 Euro) erreicht. Die Leistung des auf die Kapitalerhöhung entfallenden Betrages zur freien Verfügung des Geschäftsführers ist zu versichern. Der Versicherung des Geschäftsführers, dass auch das bisherige Stammkapital – zumindest wertmäßig – noch zu seiner freien Verfügung steht, bedarf es indes nicht48 (s. auch Rn 53). 27 d) Verdeckte Sacheinlagen (§ 19 Abs. 4): Auch in der UG (haftungsbeschränkt)

kann und wird es vorkommen, dass die Gesellschafter eine förmliche Bargründung (oder Barkapitalerhöhung) beschließen und durchführen, bei Licht besehen aber eine verdeckte Sacheinlage vorliegt, dh (vgl § 19 Abs. 4 Satz 1) die Geldeinlage bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit ihrer Übernahme getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten ist49. Ob sich die Rechtsfolgen einer solchen verdeckten Sacheinlage, soweit das Sacheinlageverbot aus § 5a Abs. 2 Satz 2 gilt (zu seiner Reichweite in Fällen der Kapitalerhöhung Rn 23 f), nach den Privilegierungen des heutigen § 19 Abs. 4 oder vielmehr weiterhin nach den Regeln des früheren, bis zum Inkrafttreten des MoMiG geltenden Rechts richten, ist sehr umstritten.

28 Eine verbreitete Ansicht50 verneint die Anwendbarkeit des § 19 Abs. 4 und

macht zur Begründung geltend, die privilegierenden Wirkungen jener Regelung hätten keine Berechtigung, wo die Beteiligten den Weg der offenen Sacheinlage gar nicht hätten wählen dürfen. Die Gegenmeinung51 verweist auf das mit dem MoMiG verfolgte Ziel des Gesetzgebers, das Gründungsverfahren zu deregulieren und die früheren (als überschießend empfundenen) Rechtsfolgen einer verdeck47 So lagen die Dinge im Fall OLG Hamm GmbHR 2011, 655. – Auch in den Fällen OLG München GmbHR 2011, 1276 und OLG Stuttgart GmbHR 2011, 1275 waren insgesamt jeweils mehr als 12 500 Euro eingezahlt, weshalb in beiden Entscheidungen zu der in Rn 26 erörterten Frage nicht Stellung genommen wurde. 48 OLG Celle GmbHR 2017, 1034 mit Anm Wachter. 49 Zur Abgrenzung vgl etwa OLG Karlsruhe GmbHR 2014, 752 mit Anm Wachter: Unentgeltliche Übertragung des ehemals einzelkaufmännisch geführten Geschäftsbetriebs auf die neu gegründete UG (haftungsbeschränkt). 50 S. etwa Fastrich in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2010, 2011, S. 119, 141; Hirte ZInsO 2008, 933, 935; Priester FS Roth, 2011, S. 573, 577; R/P/Raff Rn 27; B/S/ Schäfer Rn 23; Schäfer ZIP 2011, 53, 57 f; Ulmer GmbHR 2010, 1298, 1301 ff; Wachter GmbHR-Sonderheft 2008, S. 25, 33; Wicke Rn 8; F. Wolf Verdeckte Sacheinlage in GmbH und AG, 2013, S. 261 ff. 51 Vgl zB Altmeppen Rn 24; Goette in Goette/Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Kap. 9 Rn 24; Kleindiek FS Hopt, 2010, S. 941 ff; Lieder NZG 2021, 357, 363 f; H/C/L/Paura Rn 40; S/I/Pfisterer Rn 14; MünchKomm/Rieder Rn 26; M/H/L/S/ J. Schmidt Rn 11; N/S/H/Servatius Rn 14; Veil ZGR 2009, 623, 631 f; Wansleben/Niggemann NZG 2012, 1412, 1413 f; Scholz/Westermann Rn 20; Witt ZIP 2009, 1102; 1105; im Ergebnis auch Pentz FS Goette, 2011, S. 355, 359 ff (analoge Anwendung des § 19 Abs. 4); ebenso Karl GmbHR 2020, 9, 12.

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ten Sacheinlage zu beseitigen. Auch dieser Kommentar hat sich von Anbeginn für die Anwendbarkeit des § 19 Abs. 4 im Geltungsbereich des § 5a Abs. 2 Satz 2 (wie auch bei der GmbH-Gründung im vereinfachten Verfahren unter Verwendung eines Musterprotokolls nach § 2 Abs. 1a, wo ebenfalls ein Sacheinlageverbot gilt; vgl dazu § 2 Rn 61 und § 19 Rn 67 ff) ausgesprochen. So hatte Lutter in der 17. Aufl (§ 5a Rn 13) mit Nachdruck geltend gemacht, es könne nicht sein, die früheren Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage ausgerechnet bei der UG fröhliche Urständ feiern zu lassen.

Daran ist festzuhalten; § 19 Abs. 4 kommt auch in der UG (haftungsbeschränkt) 29 zur Anwendung52. Zwar verstößt die verdeckte Sacheinlage selbst bei Werthaltigkeit des überlassenen Vermögensgegenstandes nicht lediglich gegen (formelle) Verfahrenskautelen des Gesetzes, wenn die Gründung oder Kapitalerhöhung im Wege offen ausgewiesener Sacheinlagen gar nicht zugelassen ist. Auch dient das Sacheinlageverbot bei der UG nicht allein der Vereinfachung und Beschleunigung des Gründungs- (und Kapitalerhöhungs-) Verfahrens, sondern hat auch Gläubigerschutzfunktion (s. Rn 21). Dennoch wäre es wertungswidersprüchlich, wollte man die Anwendung des § 19 Abs. 4 in der UG versagen53. Denn die in jener Vorschrift angeordnete Wertanrechnung des verdeckt überlassenen Vermögensgegenstandes auf die Geldeinlagepflicht des Gesellschafters führt im Ergebnis – soweit die Anrechnung reicht – zum Erlöschen seiner Barleistungspflicht. Der Neuordnung der Rechtsfolgen verdeckter Sacheinlagen in § 19 Abs. 4 liegt die gesetzliche Wertung zugrunde, dass den Gläubigerinteressen hinreichend Rechnung getragen ist, wenn die Gesellschafter der Gesellschaft Vermögensgegenstände im (nachgewiesenen) Wert des Stammkapitalbetrages (bzw des Kapitalerhöhungsbetrages) überlassen. Diese Wertung unterscheidet nicht danach, ob eine offene Sacheinlage erlaubt oder verboten ist. Eine solche Differenzierung wäre im Übrigen wenig folgerichtig, denn die verdeckte Sacheinlage verletzt auch dann die Vorgaben des Gesetzes, wenn der nämliche Vermögensgegenstand im Wege einer offenen Sacheinlage hätte eingebracht werden können. Hier wie dort gibt der Geschäftsführer eine falsche Versicherung ab, wenn er den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage bei der Anmeldung zur Eintragung im Handelsregister verschweigt; ihn treffen daraus zivilrechtliche und (bei Vorsatz) strafrechtliche Sanktionen54. Gleichwohl führt die Wertanrechnung nach Eintragung der Gesellschaft (oder der Kapitalerhöhung) in Höhe des anrechenbaren Wertes zur Befreiung des Gesellschafters von seiner Bareinlagepflicht. Wo per se ein Bareinlagegebot gilt, kann das nicht anders sein. Im Übrigen beschränkt der BGH das Rechtsinstitut der verdeckten Sacheinlage 30 zwar auf die (verdeckte) Einbringung sacheinlagefähiger Gegenstände55: Der 52 Ausführlicher zum Folgenden Kleindiek FS Hopt, 2010, S. 941 ff. 53 S. Kleindiek FS Hopt, 2010, S. 941, 944 f; im Ansatz ähnlich schon 17. Aufl, Rn 13 (Lutter) und Goette in Goette/Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Kap. 9 Rn 24; auch Witt ZIP 2009, 1102, 1105, der freilich die Tilgungswirkung der Anrechnung leugnet. 54 Vgl Kleindiek FS Karsten Schmidt, 2009, S. 893, 897 f. 55 BGH GmbHR 2009, 540 Rn 11 – Qivive.

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§ 5a | Unternehmergesellschaft den Grundsätzen der verdeckten Sacheinlage inhärente Vorwurf einer Umgehung der Sacheinlagevorschriften setze voraus, dass die Gesellschafter den im Ergebnis erstrebten Erfolg einer Sacheinlage rechtmäßig unter Beachtung der dafür geltenden Vorschriften hätten erreichen können; die dem Bareinlageschuldner nachteiligen Folgen des Rechts der verdeckten Sacheinlage könnten nicht an die Nichteinhaltung eines Verfahrens geknüpft werden, das die Rechtsordnung für den betreffenden Vorgang gar nicht bereitstelle. – Aus solchen Feststellungen ist indes nicht der Schluss zu ziehen, für die Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage nach § 19 Abs. 4 sei auch dort kein Raum, wo ein zwar sacheinlagefähiger Gegenstand verdeckt eingebracht werde, die Alternative einer offenen Sacheinlage aber gar nicht zur Verfügung stehe56. Für den Fall der Einbringung eines nicht sacheinlagefähigen Gegenstandes verneint der BGH schon den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage, so dass Leistungsbefreiung zugunsten des Inferenten auch nicht nach § 19 Abs. 4, sondern – wenn ein Fall des Hin- und Herzahlens gegeben ist – nur unter den (strengeren) Kautelen des § 19 Abs. 5 in Betracht kommt. Ein nicht sacheinlagefähiger Gegenstand ist im Kontext des § 19 Abs. 4 auch nicht anrechnungsfähig, weil er keine „Wertdeckungseignung“ im Sinne dieser Vorschrift hat. Wo trotz bestehenden Bareinlagegebots ein sacheinlagefähiger Gegenstand eingebracht wird, liegen die Dinge durchaus anders. Die Einbringung als offene Sacheinlage wäre hier zwar ebenfalls nicht möglich gewesen. Die „Wertdeckungseignung“ eines solchen Gegenstandes ist aber gegeben. Die Anrechnungswirkung des § 19 Abs. 4 gleichwohl versagen zu wollen, wäre – s. Rn 29 – nicht wertungskonsistent. Die Erkenntnis des BGH, die Anwendung der Grundsätze verdeckter Sacheinlagen iSd § 19 Abs. 4 setze voraus, dass die Gesellschafter den erstrebten Einlageerfolg auch unter Beachtung (Einhaltung) der jeweils bestehenden gesetzlichen Vorschriften hätten erreichen können57, ist deshalb zu weit formuliert: Für die Anwendbarkeit der privilegierenden Wirkungen des § 19 Abs. 4 entscheidend kann allein sein, ob ein zur (wenigstens teilweisen) Wertdeckung geeigneter Gegenstand (verdeckt) eingebracht wird. 31 Auch in der UG (haftungsbeschränkt) richten sich die Rechtsfolgen der verdeck-

ten Sacheinlage also, wie bei der regulären GmbH, nach § 19 Abs. 4 (zu Einzelheiten s. § 19 Rn 54 ff) mit der Folge, dass – die Bareinlageverpflichtung des betreffenden Gesellschafters gültig ist und bleibt; – aber auch die Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Sache sowie deren Leistung selbst rechtswirksam sind und – der objektive Wert der Sache im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister oder ihrer späteren Überlassung an die Gesellschaft auf die Bareinlagepflicht kraft Gesetzes angerechnet wird.

32 e) Hin- und Herzahlungen (§ 19 Abs. 5): In den Konstellationen des Hin- und

Herzahlens außerhalb der Fälle einer verdeckten Sacheinlage kommt auch in der

56 So aber B/S/Schäfer Rn 23; Schäfer ZIP 2011, 53, 57. 57 BGH GmbHR 2009, 540 Rn 11 – Qivive.

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UG (haftungsbeschränkt) § 19 Abs. 5 zur Anwendung (zu Einzelheiten s. § 19 Rn 105 ff). Das muss im Übrigen selbst dann gelten, wenn man – entgegen der Rn 29 f vertretenen Position – die Anwendbarkeit des § 19 Abs. 4 bei der UG grundsätzlich verneinen wollte58. Das Volleinzahlungsgebot in der UG (§ 5a Abs. 2 Satz 1) steht der Anwendbarkeit des § 19 Abs. 5 nicht entgegen59. Das Gesetz erkennt heute in § 19 Abs. 5 einen bloß schuldrechtlichen (fälligen und liquiden) Rückgewähranspruch gegen den Inferenten als dem Einlageanspruch gleichwertig an, womit der Gesetzgeber die überkommenen Grundsätze des Kapitalaufbringungsrechts durchbrochen hat; mit der Frage Voll- oder Teileinzahlungsgebot hat das aber nichts zu tun. Allerdings verlangt § 19 Abs. 5 Satz 2, dass die Vereinbarung des „Hin- und 33 Herzahlens“ gegenüber dem Registergericht angezeigt wird (s. Rn 16). Der BGH versteht diese Anzeige als konstitutive Voraussetzung der Erfüllungswirkung nach Satz 1 der Vorschrift60. Das ist zwar in keiner Weise überzeugend61, für die Praxis aber ein zu beachtendes Datum.

5. Gesetzliche Rücklage (§ 5a Abs. 3) a) Grundlagen: Für die Gründung der regulären GmbH verlangt das Gesetz in 34 § 5 Abs. 1 – wenn auch nicht sofort in voller Höhe (§ 7 Abs. 2) – die Aufbringung eines Mindesteigenkapitals von 25 000 Euro; mit der UG (haftungsbeschränkt) gewährt der Gesetzgeber die Wohltat der Haftungsbeschränkung ohne den „Preis“ eines solchen Risikobeitrags der Gesellschaftsgründer (s. schon Rn 4 f). Jedoch soll im Anschluss an die Gründung das Eigenkapital der Gesellschaft nach § 5a Abs. 3 aus einbehaltenen Gewinnen der Geschäftstätigkeit aufgebaut und – vgl § 5a Abs. 5 – auf die Höhe des Mindestkapitals nach § 5 Abs. 1 gebracht werden. Die Prämisse des § 5 Abs. 1 wird also nicht endgültig, sondern nur für den Zeitpunkt der Gründung der UG aufgegeben, im Übrigen aber zeitlich gestreckt62. Das Leitbild des MoMiG-Gesetzgebers von der idealtypischen Lebensentwick- 35 lung der UG (haftungsbeschränkt) wird damit durchaus zutreffend beschrieben63, wenngleich der Aufstieg zur „Voll-GmbH“ tatsächlich offenbar nur bei einem kleinen Teil der Unternehmergesellschaften realisiert wird, wobei die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (unter Verwendung einer aufgebauten Rücklage) angesichts der damit verbundenen Kosten zudem eher geringe Bedeu58 Die Anwendbarkeit von § 19 Abs. 5 bejahen denn auch Fastrich in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2010, 2011, S. 119, 138 f; R/P/Raff Rn 24; B/S/Schäfer Rn 23. 59 Lieder NZG 2021, 357, 364; MünchKomm/Rieder Rn 27; kritisch Wicke Rn 7; nicht konsequent Scholz/Westermann Rn 17. 60 So, wenn auch jeweils ohne nähere Begründung, BGH GmbHR 2009, 540 Rn 16 – Qivive; BGH GmbHR 2009, 926 Rn 25 – Cash Pool II. 61 S. zur Kritik § 19 Rn 122 f (Bayer). 62 In diesem Sinne schon 17. Aufl, Rn 14 (Lutter). 63 Vgl auch Begr zu § 5a Abs. 3 RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S. 32.

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§ 5a | Unternehmergesellschaft tung zu haben scheint64. Jedenfalls hat der Gesetzgeber aber auf jeden Versuch verzichtet, den Aufbau einer Rücklage, die (zusammen mit dem in der Satzung festgelegten Stammkapital) alsbald die Höhe des Mindestkapitals nach § 5 Abs. 1 erreicht, zu forcieren oder die Verwendung der Rücklage zur zeitnahen Erhöhung des Stammkapitals auf insgesamt wenigstens 25.000 Euro zu erzwingen (zB durch Androhung der Auflösung der Gesellschaft, wenn jenes Ziel nicht nach einer bestimmten Zeit verwirklicht ist). Der Aufbau einer höheren Eigenkapitalausstattung kann durch § 5a Abs. 3 auch keineswegs „gesichert werden“65. Die Pflicht zur Rücklagenbildung steht vielmehr unter der Prämisse, dass der aufgestellte Jahresabschluss überhaupt einen Jahresüberschuss aufweist. Dass wirtschaftlicher Erfolg nicht gesetzlich „gesichert“ werden kann, versteht sich ohnehin von selbst. Zudem können zulässige Gestaltungsoptionen einen Jahresüberschuss erst gar nicht entstehen lassen; unzulässige Umgehungsstrategien (Rn 42) sind für außenstehende Dritte (Gläubiger) in der Regel kaum zu erkennen, zumal kleine Kapitalgesellschaften (vgl Rn 10) ihre GuV nicht offenlegen müssen und auch nicht prüfungspflichtig sind (s. Vor § 41 Rn 40). Eine gleichwohl aufgebaute Rücklage darf zur Verlustdeckung verwendet werden, kann also ggf schnell verbraucht sein. Im Übrigen können die Gesellschafter sie in Stammkapital umwandeln, müssen dies aber nicht tun (Rn 45). Die Interessen der Gläubiger werden mit der Rücklage nach Abs. 3 jedenfalls nicht in einer Weise geschützt, die der Verpflichtung zur Aufbringung des gesetzlichen Mindesteigenkapitals bei Gründung nach § 5 Abs. 1, § 7 Abs. 2 gleichwertig wäre. 36 b) Rücklagenbildung (§ 5a Abs. 3 Satz 1): Die UG (haftungsbeschränkt) ist als

Handelsgesellschaft (§ 13 Abs. 3, § 6 HGB) und (regelmäßig kleine iSv § 267 Abs. 1 HGB; vgl Rn 10) Kapitalgesellschaft gemäß §§ 242 ff, 264 ff HGB verpflichtet, nach dem Ende ihres Geschäftsjahres durch ihren Geschäftsführer einen Jahresabschluss (JA) mit Bilanz, GuV und (sofern keine Kleinstkapitalgesellschaft iSd § 267a HGB) Anhang aufzustellen (s. schon Rn 10). Erweist dabei die GuV, dass ein Jahresüberschuss (§ 275 Abs. 2 Nr. 17, Abs. 3 Nr. 16 HGB) nach Abzug eines Verlustvortrages aus dem JA des Vorjahres in bestimmter Höhe entstanden ist, so muss der Geschäftsführer 25 % davon bereits in der aufgestellten Bilanz in die gesetzliche Rücklage (§ 266 Abs. 3 A III Nr. 1 HGB) buchen. In Höhe dieser 25 % entsteht dann kein verteilungsfähiger Bilanzgewinn mehr (§ 158 Abs. 1 Nr. 4 und 5 AktG entsprechend). Angesichts der spezifischen Funktion der gesetzlichen Rücklage nach § 5a Abs. 3 ist diese, auch vor dem Hintergrund des Einblicksgebots nach § 264 Abs. 2 HGB, richtigerweise immer gesondert auszuweisen, trotz § 266 Abs. 1 Satz 3 und 4 HGB also auch bei der kleinen UG oder einer solchen, welche die Kriterien der Kleinstkapitalgesellschaft nach § 267a HGB erfüllt (dazu Vor § 41 Rn 23 ff sowie § 42 Rn 4)66.

64 Vgl die Erkenntnisse bei Hoffmann GmbHR 2018, R 358 und (für den „Gründungsjahrgang“ 2008) bei Bayer/Hoffmann GmbHR 2018, 1156, 1165 f; ferner Ries/Schulte NZG 2018, 571, 572. 65 So aber Begr zu § 5a Abs. 3 RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S. 32. 66 Vgl für die kleine UG (haftungsbeschränkt) auch Hennrichs NZG 2009, 921, 924; H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 84.

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In der Struktur ähnelt die Rücklage nach § 5a Abs. 3, bei Unterschieden im Ein- 37 zelnen, der Regelung des § 150 AktG. Auch bei der dortigen gesetzlichen Rücklage muss der fragliche Betrag bereits bei der Aufstellung der Bilanz berücksichtigt werden67. Die Gesellschafterversammlung darf bei der anschließenden Feststellung der Bilanz an einer gebuchten Rücklage in Höhe der in § 5a Abs. 3 Satz 1 vorgeschriebenen 25 % negativ nichts ändern (s. aber Rn 38). Enthält der vom Geschäftsführer aufgestellte JA (also der JA-Entwurf) die gesetzlich vorgeschriebene Zuweisung nicht oder nicht in der vorgeschriebenen Höhe, so kann die Gesellschafterversammlung das vor Feststellung des JA noch ändern. Tut sie das nicht oder verringert sie gar die vorgeschriebene Zuweisung, so ist der JA nichtig; s. zu den Rechtsfolgen von Verstößen gegen § 5a Abs. 3 Rn 48 ff. Die Satzung oder ein Weisungsbeschluss der Gesellschafterversammlung kön- 38 nen den Geschäftsführer zur Einstellung einer höheren Zuführung68 an die gesetzliche Rücklage anweisen. In gleicher Weise können das die Gesellschafter noch anlässlich der Feststellung des JA tun, indem sie den von den Geschäftsführern aufgestellten Abschluss entsprechend ändern. Jede Reduzierung der gesetzlich vorgeschriebenen 25 % ist jedoch nichtig. c) Gestaltungsspielräume: Die Pflicht zur Rücklagenbildung nach § 5a Abs. 3 39 steht unter der Voraussetzung, dass das Geschäftsjahr überhaupt mit einem Jahresüberschuss endet. Das Gesetz behandelt den Fall, dass Gewinn erzielt ist, und sagt nicht, es müsse auf jeden Fall Gewinn erzielt werden (s. schon Rn 35). § 5a Abs. 3 steht deshalb der Vereinbarung einer „gewinnlosen“ UG (haftungsbeschränkt) nicht entgegen69. Erst recht zulässig ist auch die – rechtstatsächlich keineswegs unbedeutende70 – gemeinnützige UG71. Die UG (haftungsbeschränkt) kann als persönlich haftende Gesellschafterin ei- 40 ner KG – UG (haftungsbeschränkt) & Co KG (s. schon Rn 11) – vertraglich von der Gewinnbeteiligung ausgeschlossen sein72; die Übernahme der Komplementärfunktion durch eine UG ist nicht etwa nur unter der Voraussetzung ihrer 67 68 69 70 71

K. Schmidt/Lutter/Kleindiek § 150 AktG Rn 4. S. auch H/C/L/Paura Rn 50. Übereinstimmend H/C/L/Paura Rn 43; MünchKomm/Rieder Rn 64. Dazu Bayer/Hoffmann GmbHR 2018, 1156, 1162. Dazu etwa Altmeppen Rn 35; Oberbeck/Winheller DStR 2009, 516 ff; H/C/L/Paura Rn 75; M/H/L/S/J. Schmidt Rn 27 und 55; Ullrich GmbHR 2009, 750 ff. – Zur Vereinbarkeit der Rücklagenbildung nach § 5a Abs. 3 mit dem Grundsatz der zeitnahen Mittelverwendung s. BayLfSt, Verfügung v. 31.3.2009, DB 2009, 934 sowie das BMF-Schreiben v. 17.1.2012, DStR 2012, 298 (Anwendungserlass zu § 55 AO). 72 Ebenso etwa Altmeppen Rn 38; Hennrichs NZG 2009, 1161, 1166; Lieder NZG 2021, 357, 365; H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 102 ff; H/C/L/Paura Rn 73 f; MünchKomm/Rieder Rn 63 ff; M/H/L/S/J. Schmidt Rn 53; Stenzel NZG 2009, 168, 169 ff; Scholz/Westermann Rn 40; im Ergebnis auch Mostertz S. 79 ff, der allerdings für eine „analoge Anpassung“ des § 5a Abs. 3 plädiert (zusammenfassend S. 183 f): Die zu bildende Rücklage sei in der UG (haftungsbeschränkt) & Co KG unter „Gesamtbetrachtung der Jahresüberschüsse von UG und KG zu errechnen“.

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§ 5a | Unternehmergesellschaft Gewinnbeteiligung zulässig73, der KG-Gesellschaftsvertrag andernfalls nicht etwa unwirksam74. Ebenso wenig hängt die Zulässigkeit davon ab, dass die Komplementär-UG wenigstens eine feste Vergütung für die übernommene Haftung (neben der Erstattung ihrer Auslagen) erhält75; die Folgen ausgeschlossener Erstattungs- und Vergütungsansprüche richten sich vielmehr nach den Grundsätzen verdeckter Gewinnausschüttungen (verdeckter Vermögensverlagerungen) zulasten der UG76; dazu Rn 42 f. 41 Die UG (haftungsbeschränkt) kann auch einen Gewinnabführungsvertrag

(Anh zu § 13 Rn 44 f) schließen. § 5a Abs. 3 steht dem nicht entgegen77, denn insoweit sind §§ 300 Nr. 1 und 2, 301 AktG in der Weise entsprechend anwendbar78, dass nur der nach Dotierung der gesetzlichen Rücklage (§ 5a Abs. 3 Satz 1) verbleibende Jahresüberschuss der Gewinnabführung unterliegt. Ebenso sind die zur Dotierung der gesetzliche Rücklage erforderlichen Mittel gegen Zugriffe des herrschenden Unternehmens geschützt, wenn die UG beherrschter Vertragsteil eines (isolierten) Beherrschungsvertrages (Anh zu § 13 Rn 46 f) ist: § 300 Nr. 3 AktG entsprechend79.

42 d) Unzulässige Umgehungsstrategien: Von den zulässigen Gestaltungsoptio-

nen sind solche Strategien zu unterscheiden, mit denen die Bildung der gesetzlichen Rücklage unzulässig umgangen werden soll. Durch Ausgestaltung der Austauschbeziehungen zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern (bzw gesellschaftergleichen Dritten) kann die Gewinnentstehung (und in der Folge die Verpflichtung zur Rücklagenbildung) im Interesse der Gesellschafter zwar durchaus zulässig beeinflusst werden: Marktgerechte Vergütungen für den Gesellschafter-Geschäftsführer sind auch dann erlaubt, wenn der Gesellschaft da73 So jedoch Priester FS Roth, 2011, S. 573, 583 f; Tamm MDR 2010, 1025, 1028; Veil ZGR 2009, 623, 641; Wachter GmbHR-Sonderheft 2008, S. 25, 33; Weber BB 2009, 842, 847. Vermittelnd (als Maßstab für die Wirksamkeit des KG-Gesellschaftsvertrages indes wenig praktikabel) N/S/H/Servatius Rn 36: UG müsse die gesetzliche Rücklage kontinuierlich so bedienen können, dass innerhalb von 10 Jahren gebundene Mittel in Höhe des Mindeststammkapitals nach § 5 Abs. 1 aufgebaut seien; ähnlich wohl Priester FS Roth, 2011, S. 573, 584, der aber auf einen Zeitraum von 5 Jahren abstellen will. 74 Nach Priester FS Roth, 2011, S. 573, 584 soll der Vertrag „ergänzend auszulegen“ sein, wenn er eine Gewinnbeteiligung der Komplementärin nicht vorsehe. 75 Anders B/S/Schäfer Rn 9, der eine feste Vergütung für die übernommene Haftung als einer Gewinnbeteiligung „prinzipiell gleichwertig“ anerkennen will; ähnlich Kock/Vater/ Mraz BB 2009, 848, 849. 76 H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 107 f. 77 AA R/P/Raff Rn 84: nur Teilgewinnabführungsvertrag zu 3/4 zulässig. 78 S. zu einer Analogie schon Stenzel NZG 2009, 168, 171; Waldenberger/Sieber GmbHR 2009, 114, 119 f; ebenso Lieder NZG 2021, 357, 365; H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 110; H/C/L/Paura Rn 76; MünchKomm/Rieder Rn 67; Römermann/Passarge ZIP 2009, 1497, 1503; Rubel GmbHR 2010, 470, 471 f; M/H/L/S/J. Schmidt Rn 28; N/S/H/Servatius Rn 37; aA Spies S. 315 ff. 79 Lieder NZG 2021, 357, 366; Römermann/Passarge ZIP 2009, 1497, 1503; N/S/H/Servatius Rn 37 aE.

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nach kein Gewinn verbleibt80. Aber die Gestaltung der Austauschbeziehungen kann auch missbräuchlich manipuliert werden: zB überhöhte GeschäftsführerVergütung; zu hohe Verzinsung eines Gesellschafterdarlehens; unangemessenes Entgelt für sonstige Leistungen etc. Da die Rücklage nach § 5a Abs. 3 das (bei der UG fehlende) Mindeststammkapital nach § 5 Abs. 1 funktional zu ersetzen sucht und sie nur nach Maßgabe von § 5a Abs. 3 Satz 2 verwendet werden darf (s. Rn 44 ff), sind solche Umgehungsstrategien entsprechend jenen Maßstäben zu bekämpfen, die im Gesellschaftsrecht (s. dazu § 29 Rn 48 ff) wie im Steuerrecht81 zum Problemkreis der verdeckten Gewinnausschüttungen (verdeckten Vermögensverlagerungen) entwickelt worden sind82. Maßgeblich ist auch hier, ob die konkrete Ausgestaltung der Austauschbezie- 43 hungen zwischen der UG (haftungsbeschränkt) und den Gesellschaftern dem Drittvergleich standhält, wobei das für die Gesellschaft handelnde Organ freilich einen unternehmerischen Beurteilungsspielraum in Anspruch nehmen kann83. Aufwandswirksame Vergütungen etc, soweit sie unvertretbar überhöht sind, mindern aber (in eben diesem Umfang) den tatsächlich erwirtschafteten Jahresüberschuss als die Bemessungsgrundlage für die gesetzliche Rücklage nach § 5a Abs. 3 gerade nicht84. Unterjährige überhöhte Zuwendungen sind deshalb entsprechend §§ 30, 31 zurückzuerstatten, soweit sie zur Bedienung der (zutreffend ermittelten) Rücklage benötigt werden85. Ein JA, in dem die Rücklage unzutreffend ausgewiesen wird, ist nichtig; s. näher Rn 48. e) Rücklagenverwendung (§ 5a Abs. 3 Satz 2): Die Verwendung der gesetzli- 44 chen Rücklage ist nur zu den in § 5a Abs. 3 Satz 2 genannten Zwecken erlaubt: außer zur Kapitalerhöhung auch zur Verlustdeckung; denn nach den allgemeinen Vorschriften zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln können Rücklagen ohnehin nicht in Stammkapital umgewandelt werden, soweit in der zugrunde gelegten Bilanz ein Verlust, einschließlich eines Verlustvortrags, ausgewiesen ist (§ 57d Abs. 2). Gegen die Verwendungsbeschränkungen des § 5a Abs. 3 Satz 2 verstoßende Ausschüttungen sind entsprechend §§ 30, 31 zu erstatten (Rn 49). 80 Unzutreffend noch Michalski/Miras, 2. Aufl, Rn 90: die Geschäftsführerbezüge dürften „niemals so hoch sein, dass der Gesellschaft keine Gewinne mehr verbleiben“. 81 Vgl etwa Brandis/Heuermann/Rengers § 8 KStG Rn 220 ff (Stand: 159. ErgLfg, Oktober 2021). 82 Im Ausgangspunkt ebenso Altmeppen Rn 32; H/C/L/Paura Rn 44 f; Peetz GmbHR 2012, 1160, 1162 ff; MünchKomm/Rieder Rn 34 ff; Schäfer ZIP 2011, 53, 58; M/H/L/S/ J. Schmidt Rn 30; aA Römermann NJW 2010, 905, 908. 83 Vgl § 29 Rn 50 und etwa Scholz/Verse § 29 Rn 116 und § 30 Rn 19a; im Zusammenhang mit § 5a Abs. 3 s. etwa Hennrichs NZG 2009, 1161, 1165. 84 S. auch N/S/H/Servatius Rn 24; H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 98 f: Korrektur des Ausweises von Jahresüberschuss und Rücklage in der Bilanz. 85 Altmeppen Rn 32; B/S/Schäfer Rn 29; so wohl auch H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 99; Peetz GmbHR 2012, 1160, 1162, 1164; weiter gehend Schwegmann S. 101 ff: vollständige Erstattungspflicht analog §§ 57, 62 AktG.

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§ 5a | Unternehmergesellschaft 45 Nach dem Leitbild des Gesetzes ist die UG (haftungsbeschränkt) eine Rechts-

formvariante auf dem Wege zur „Voll-GmbH“ (s. Rn 34 f). Daher soll ihr Eigenkapital nicht nur (über die gesetzliche Rücklage nach § 5a Abs. 3 Satz 1) jährlich aufgestockt und erhöht werden, sondern auch das förmliche Stammkapital soll auf die Höhe des Mindestkapitals der regulären GmbH mit 25.000 Euro gebracht werden. Die gesetzliche Rücklage darf nach § 5a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 deshalb gerade zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach den Regeln der §§ 57c ff verwandt werden (s. Rn 34 f); zu Einzelheiten s. die Erläuterungen zu §§ 57c ff86. Eine Pflicht zu einer solchen (gänzlichen oder teilweisen) Umwandlung in Stammkapital enthält das Gesetz aber nicht; die Entscheidung über eine Kapitalerhöhung auf diesem Wege (oder gegen neue Einlagen, ggf auch durch Umwandlung sonstiger Rücklagen; s. Rn 53) liegt vielmehr – vorbehaltlich abweichender Satzungsklauseln oder einer bindenden Vereinbarung außerhalb der Satzung – im Ermessen der Gesellschafter. In Einzelfällen mag aus der Treuepflicht das Gebot der Mitwirkung an der entsprechenden Maßnahme ableitbar sein87.

46 Ergibt die GuV eines Geschäftsjahres, dass es mit einem Jahresfehlbetrag geendet

hat, so darf die bereits bestehende gesetzliche Rücklage zu dessen Ausgleich verwandt werden (§ 5a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2). Der Geschäftsführer darf in seinem Entwurf der Bilanz aus der bestehenden Rücklage einen Betrag ausbuchen und damit den sonst entstehenden Jahresfehlbetrag ganz oder teilweise decken. Die gleiche Befugnis hat die Gesellschafterversammlung im Zusammenhang mit ihrer Feststellung des JA. Diese Befugnis zur Inanspruchnahme der gesetzlichen Rücklage gilt naturgemäß nicht, wenn der Jahresabschluss des Vorjahres einen Gewinnvortrag enthält, soweit aus diesem der Jahresfehlbetrag gedeckt werden kann. Die vorherige Auflösung ggf bestehender anderer, nicht gebundener Rücklagen verlangt § 5a Abs. 3 indes nicht88.

47 Hat die Gesellschaft im letzten JA einen Verlust vorgetragen und kann dieser im

jetzigen JA nicht oder nicht ganz aus einem Jahresüberschuss gedeckt werden, so kann dieser Verlustvortrag jetzt aus der gesetzlichen Rücklage beseitigt werden (§ 5a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3).

48 f) Verstöße gegen § 5a Abs. 3: Gegen § 5a Abs. 3 Satz 1 wird verstoßen, wenn

im festgestellten JA trotz erzielten Gewinns die gesetzliche Rücklage nicht oder nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Höhe (25 % des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses) gebucht wird. Das ist auch dort der Fall, wo aufgrund von verdeckten Gewinnausschüttungen (verdeckte Vermögensverlagerungen) ein zu geringer (oder gar kein) Jahresüberschuss ausgewiesen wird (s. Rn 42 f). In all diesen Fällen ist der Jahresabschluss

86 Vgl auch noch H/C/L/Paura Rn 48; Ries/Schulte NZG 2018, 571 f. 87 MünchKomm/Rieder Rn 32; Priester FS Roth, 2011, S. 573, 582; tendenziell wohl auch Scholz/Westermann Rn 30; skeptisch H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 89 f. 88 H/C/L/Paura Rn 49; N/S/H/Servatius Rn 26; H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 87 f mwN.

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entsprechend § 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG nichtig89. Denn bei Verstoß gegen § 5a Abs. 3 wird eine – für die UG (haftungsbeschränkt) zentrale – Schutzvorschrift zugunsten der Gläubiger verletzt, so dass hier § 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG nicht durch § 256 Abs. 1 Nr. 4 AktG verdrängt wird90; von Bedeutung für die unterschiedlichen Heilungsfristen: § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG. Ein auf nichtigem JA beruhender Gewinnverwendungsbeschluss ist entsprechend § 253 AktG ebenso nichtig. Verbotswidrige (weil die Verwendungsbindungen nach § 5a Abs. 3 Satz 2 verlet- 49 zende) Ausschüttungen der aufgebauten gesetzlichen Rücklage sind von den Gesellschaftern entsprechend §§ 30, 31 zurückzuerstatten; Ausfallhaftung entsprechend § 31 Abs. 3; Verjährung entsprechend § 31 Abs. 5. Da die Rücklage nach § 5a Abs. 3 das (bei der UG fehlende) Mindeststammkapital nach § 5 Abs. 1 funktional zu ersetzen sucht und sie nur nach Maßgabe von § 5a Abs. 3 Satz 2 verwendet werden darf, ist sie analog §§ 30, 31 zu schützen91. Deshalb sind Ausschüttungen an die Gesellschafter in der UG (haftungsbeschränkt) nur insoweit zulässig, als danach das statutarische Stammkapital und die aufgebaute Rücklage nach § 5a Abs. 3 noch gedeckt sind92. Nach Maßgabe der §§ 812 ff BGB bestehen Kondiktionsansprüche neben dem Erstattungsanspruch entsprechend §§ 30, 3193. Ebenso entsteht die Erstattungspflicht entsprechend §§ 30, 31 (sowie nach Berei- 50 cherungsrecht), wenn die Rücklage im JA nicht oder nicht in der gebotenen Höhe gebucht worden ist und – ungeachtet der daraus resultierenden Nichtigkeit von JA und Gewinnverwendungsbeschluss (Rn 48) – Ausschüttungen an die Gesellschafter vorgenommen werden94. S. auch schon Rn 43 zur Erstattungspflicht entsprechend §§ 30, 31 in den Fällen verdeckter Gewinnausschüttungen (verdeckter Vermögensverlagerungen). Gegen die Geschäftsführer bestehen ggf Schadensersatzansprüche, nicht ledig- 51 lich nach § 43 Abs. 295, sondern (folgerichtig; s. Rn 49) entsprechend § 43 Abs. 396. 89 S. nur H/C/L/Paura Rn 50 mwN; einschränkend H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 98 bezogen auf Nichtigkeit bei falscher Rücklagendotierung wegen verdeckter Gewinnausschüttungen: dann § 256 Abs. 1 Nr. 4 AktG. 90 Im Ergebnis aA Spies S. 216 f. 91 Zutreffend Neideck GmbHR 2010, 624, 626 ff; im Ergebnis ebenso etwa Altmeppen Rn 29; H/C/L/Paura Rn 50; MünchKomm/Rieder Rn 33; B/S/Schäfer Rn 29; M/H/L/S/J. Schmidt Rn 23; N/S/H/Servatius Rn 26; aA wohl B/S/Thiessen § 30 Rn 9: Rücklage habe „für das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 Satz 1 keine Auswirkung“; gleichsinnig Ullenboom S. 124 ff; Ricarda GmbHR 2016, 199, 201; für unmittelbare Ableitung der Erstattungspflicht aus § 5a Abs. 3 indes Heckschen/Strnad in Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- u. Beratungspraxis, 4. Aufl 2018, § 5 Rn 76; Veil ZGR 2009, 623, 633. 92 Hennrichs NZG 2009, 1161, 1165 f; Joost ZIP 2007, 2242, 2247; H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 92 ff. 93 Hennrichs NZG 2009, 1161, 1165; H/C/L/Paura Rn 50; Scholz/Westermann Rn 26; einschränkend H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 94; M/H/L/S/J. Schmidt Rn 23: Bereicherungsansprüche werden durch §§ 30, 31 verdrängt. 94 Wie hier Altmeppen Rn 30 mwN. 95 Entgegen Tamm MDR 2010, 1025, 1027; B/S/Thiessen § 30 Rn 10. 96 Neideck GmbHR 2010, 624, 628; H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 95.

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§ 5a | Unternehmergesellschaft Zudem droht bei Auszahlungen zulasten der gesetzlichen Rücklage Strafbarkeit wegen Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB)97. Jedoch ist § 5a Abs. 3 kein Schutzgesetz iSd § 823 Abs. 2 BGB98. 52 g) Beendigung der Pflicht zur Rücklagenbildung: Die UG (haftungsbeschränkt)

bleibt – insoweit anders als eine AG im Modell des § 150 AktG, vgl § 150 Abs. 2 AktG – den Pflichten zur Rücklagenbildung aus § 5a Abs. 3 (und den darin normierten Schranken für die Rücklagenverwendung) ganz unabhängig von der erreichten Höhe dieser Rücklage so lange unterworfen, bis sie ihr Stammkapital auf 25.000 Euro oder mehr förmlich erhöht hat, diese Erhöhung also im Handelsregister eingetragen ist (§ 54 Abs. 3). So sucht der Gesetzgeber einen Anreiz zu schaffen, das Stammkapital der UG auf wenigstens 25.000 Euro zu erhöhen99. Von diesem Augenblick an ist die Gesellschaft ipso iure „Voll-GmbH“; die Pflicht zur Bildung der jährlichen Rücklage besteht nicht mehr (§ 5a Abs. 5); etwaig noch verbleibende gesetzliche Rücklagen iSd § 5a Abs. 3 werden frei100. Die UG (haftungsbeschränkt) erlangt die Freiheit in der Verwendung ihrer jährlichen Gewinne also erst mit dieser förmlichen Erhöhung ihres Stammkapitals auf mindestens 25.000 Euro. Ob die Gesellschafter eine solche Kapitalerhöhung vornehmen wollen, liegt freilich in ihrem Entscheidungsermessen (s. Rn 45).

53 Die Erhöhung des Stammkapitals kann durch Kapitalerhöhung aus Gesell-

schaftsmitteln unter Verwendung der gesetzlichen Rücklage geschehen; so das Leitbild des Gesetzgebers von der typischen Lebensentwicklung einer UG (haftungsbeschränkt), s. Rn 34 f. Die UG kann ihr Stammkapital alternativ (oder kombiniert, ggf auch unter Umwandlung bestehender weiterer Rücklagen101) aber selbstverständlich auch gegen neue Einlagen erhöhen102. Für diese gilt weiterhin § 5a Abs. 2 mit dem Verbot von Sacheinlagen und dem Volleinzahlungsgebot, sofern nicht mit der Erhöhung der Betrag des § 5 Abs. 1 erreicht oder überschritten wird (s. Rn 23 ff). Eine Kapitalerhöhung gegen Einlagen auf einen Stammkapitalbetrag von nach wie vor unter 25.000 Euro kann also weiterhin nur durch Bareinlage geschehen, die vor der Anmeldung zur Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister voll geleistet sein muss. Das ursprüngliche Stammkapital muss, soweit es verbraucht ist, im Zuge der Kapitalerhöhung nicht wieder aufgefüllt werden103; s. auch Rn 26.

54 Der Übergang in die „Voll-GmbH“ ist im Übrigen keine förmliche (formwech-

selnde) Umwandlung iSd UmwG104; die UG (haftungsbeschränkt) ist eine Un-

97 98 99 100 101 102 103 104

Dazu weiterführend Weiß wistra 2010, 361, 366 f. Neideck GmbHR 2010, 624, 628; H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 95 f; Spies S. 218 ff. Seibert GmbHR 2007, 673, 676. BegrRegE MoMiG, BT-Drucks 16/6410, S. 32; H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 86 f; H/C/L/ Paura Rn 59; N/S/H/Servatius Rn 34; kritisch Freitag/Riemenschneider ZIP 2007, 1485, 1491. Hennrichs NZG 2009, 1161, 1165; B/S/Schäfer Rn 36. Dazu Ries/Schulte NZG 2018, 571, 572 f, 574 f. MünchKomm/Rieder Rn 42. MünchKomm/Rieder Rn 40.

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terform (Rechtsformvariante) der GmbH (Rn 7), keine von dieser verschiedene Rechtsform105.

6. Firma der UG (haftungsbeschränkt) (§ 5a Abs. 1) a) Firmenbildung: Die Bildung der Firma einer UG (haftungsbeschränkt) ist 55 – was den Firmenkern betrifft, dh abgesehen vom Rechtsformzusatz (sogleich Rn 56) – denselben Regeln unterworfen wie die Firmenbildung in der herkömmlichen GmbH. Es gilt der Grundsatz der freien Firmenbildung – auch die Firma der UG kann also als Personen-, Sach-, Phantasie- oder Mischfirma gebildet werden –, jedoch muss die gewählte Firma Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft haben (§ 18 Abs. 1 HGB)106, darf nicht gegen das Irreführungsverbot des § 18 Abs. 2 HGB verstoßen107 und muss sich von schon bestehenden Firmen nach näherer Bestimmung des § 30 HGB unterscheiden; zu Einzelheiten s. § 4 Rn 4 ff. b) Rechtsformzusatz: Solange die UG ein förmliches Stammkapital unter 56 25.000 Euro hat, darf sie den Rechtsformzusatz „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ oder „Gesellschaft mbH“, „GmbH“ (vgl § 4) nicht führen. Ihre Firma muss stattdessen zwingend die Bezeichnung „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ exakt und buchstabengetreu enthalten108; Zwischeneinfügungen sind nicht zulässig109. Irgendeine andere Bezeichnung statt des Rechtsformzusatzes in seiner vorgeschriebenen Form (zB nur „Unternehmergesellschaft“ oder nur „UG“; „UG mbh“ oder „UnternehmerGmbH“ etc110) ist ebenfalls nicht erlaubt111 und stellt ein Eintragungshindernis dar (§ 9c). Eine KG mit einer UG (haftungsbeschränkt) als alleiniger Komplementärin darf nicht als „GmbH & Co KG“, eine OHG, bei der nur Unternehmergesellschaften persönlich haften, nicht als „GmbH & Co“ firmieren112. Demgegenüber ist die Abkürzung „gUG (haftungsbeschränkt)“ bei gemeinnütziger UG (Rn 39) – was der BGH inzwischen geklärt hat113 – als zulässig anzusehen. c) Haftung bei fehlendem oder irreführendem Rechtsformzusatz: In der regu- 57 lären GmbH bejaht der BGH bei fehlendem Rechtsformzusatz nach § 4 eine per105 OLG Celle GmbHR 2018, 582, 583. 106 KG GmbHR 2012, 856. 107 Zur Zulässigkeit des Bestandteils „Holding“ in der Firma einer UG (haftungsbeschränkt) OLG Frankfurt GmbHR 2020, 102. 108 BGH GmbHR 2012, 953 Rn 16; OLG Hamburg GmbHR 2011, 657. 109 Vgl OLG Hamburg GmbHR 2011, 657 für „A-Corporation Deutsche Unternehmergesellschaft für … (haftungsbeschränkt)“. 110 Vgl auch OLG Dresden GmbHR 2013, 715: Wettbewerbswidrige Werbung unter Verwendung des Begriffs „1 Euro GmbH“. 111 Korrekturvorschläge de lege ferenda bei Seibert FS Krieger, 2020, S. 911; Weinmann GmbHR 2022, 191. 112 KG GmbHR 2009, 1281. 113 BGH GmbHR 2020, 829 Rn 10 ff.

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§ 5a | Unternehmergesellschaft sönliche (Rechtsschein-)Haftung (ausschließlich) des im (jedenfalls schriftlichen114) Geschäftsverkehr für die Gesellschaft Auftretenden – Geschäftsführer oder sonstiger Vertreter – entsprechend § 179 BGB, wenn dieser durch das Weglassen des Rechtsformzusatzes das berechtigte Vertrauen des Geschäftsgegners auf die Haftung mindestens einer natürlichen Person (und damit auf die Existenz eines Vertragspartners mit einer derartigen Haftungsverfassung) hervorgerufen hat115. Es ist zumindest folgerichtig, nach diesen Rechtsprechungs-Grundsätzen auch den Vertreter einer UG116 haften zu lassen, wenn der nach § 5a Abs. 1 vorgeschriebene Rechtsformzusatz UG (haftungsbeschränkt) – bzw Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) – gänzlich weggelassen wird117. Entsprechend wäre dann in der Regel dort zu entscheiden, wo ein Rechtsformzusatz verwendet wird, aus dem sich die Haftungsbeschränkung nicht eindeutig ergibt (zB nur „Unternehmergesellschaft“ oder nur „UG“118; aber auch „UG hftgsbeschr“ oÄ)119. Dem handelnden Vertreter steht hier wie dort freilich der Nachweis offen, dass der Geschäftsgegner die wahren Haftungsverhältnisse kannte oder fahrlässig nicht kannte (kennen musste) oder dass diese für ihn im konkreten Fall keine Rolle gespielt hatten120. 58 Davon zu unterscheiden sind die Fälle, in denen der Vertreter einer UG (haf-

tungsbeschränkt) unter dem (unzutreffenden) Rechtsformzusatz „GmbH“ zeichnet. Ob auch dies mit einer (Rechtsschein-)Haftung entsprechend § 179 BGB sanktioniert werden kann, wird nach wie vor sehr kontrovers erörtert. Ein Teil des Schrifttums sieht hier keinen Raum für eine Analogie zu § 179 BGB121.Vereinzelt ist statt dessen der (ersichtlich noch nicht ausgereifte) Vorschlag einer bloßen Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft zur Diskussion gestellt122 oder eine an

114 S. zu dieser Einschränkung einerseits BGH GmbHR 1996, 764, 765, andererseits OLG Saarbrücken GmbHR 2009, 209, 210 f. 115 Vgl BGH GmbHR 1991, 360, 361; BGH GmbHR 1996, 764; BGH GmbHR 2007, 593 Rn 14; BGH GmbHR 2022 Rn 23; zusammenfassende Darstellung dieser Rechtsprechung etwa bei Belk S. 114 ff; kritisch Altmeppen ZIP 2007, 889, 893 ff; Altmeppen § 35 Rn 38 ff; Belk S. 141 ff; Pietzarka S. 183 ff; Jerg S. 94 ff. 116 Eine Haftung der „Gesellschafter“ wird hier – entgegen der fortgesetzten Behauptung bei Scholz/Westermann Rn 14 mit Fn 92 – indes nicht gefolgert. 117 BGH GmbHR 2012, 953 Rn 12. 118 Anders insoweit LG Düsseldorf GmbHR 2014, 33, allerdings im Hinblick auf Besonderheiten des Sachverhalts. 119 BGH GmbHR 2022 Rn 26. 120 BGH GmbHR 2012, 953 Rn 27; BGH GmbHR 2022 Rn 28. 121 Holzner S. 183 ff; Jerg S. 114; H/C/L/Paura Rn 31; Ullenboom S. 46 ff; Scholz/Westermann Rn 14. 122 So frühzeitig Meckbach NZG 2011, 968, 971 f: „Rechtsschein-Innenhaftung der Gesellschafter“ in Höhe der Differenz zwischen dem konkreten Stammkapital der UG und dem gesetzlichen Mindeststammkapital einer regulären GmbH; Lieder FS 25 Jahre DNotI, 2018, S. 503, 523 ff: Innenhaftung „der handelnden Gesellschafter“/„der für die Gesellschaft Handelnden“ auf eben diese Differenz „nach den Grundsätzen der allgemeinen Rechtsscheinhaftung“; C. Schirrmacher GmbHR 2018, 942, 946 ff: „auf Rechtsscheinbasis“ gestützte Innenhaftung „der Handelnden“ auf die Differenz zwi-

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§ 11 Abs. 2 GmbHG angelehnte Außenhaftung befürwortet worden123, was angesichts der vollzogenen Handelsregistereintragung der UG aber nicht passt. Andere Stimmen befürworten hingegen (wenngleich mit unterschiedlicher Begründung und nicht immer eindeutiger Benennung des Haftungsadressaten und des Haftungsumfangs) die „Rechtsscheinhaftung“ gegenüber den Gesellschaftsgläubigern jedenfalls in Höhe der Differenz zwischen dem statutarischen Stammkapital der UG und dem gesetzlichen Mindestkapital einer regulären GmbH (also 25.000 Euro; § 5 Abs. 1)124. Der II. Zivilsenat des BGH hat eine Rechtsscheinhaftung des für die Gesellschaft agierenden Vertreters analog § 179 BGB bejaht125, zugleich jedoch ausdrücklich offen gelassen, „ob die Haftung … gegenüber dem einzelnen Gläubiger oder gegenüber der Gesamtheit der Gläubiger auf die Differenz zwischen der Stammkapitalziffer der Unternehmergesellschaft und dem Mindeststammkapital der GmbH begrenzt ist“126. Das war im konkreten Fall zwar nicht entscheidungserheblich, weil nur der Kläger (nicht auch weitere Gläubiger) Ansprüche gegen den beklagten Geschäftsführer der UG geltend gemacht hatte(n) und der eingeklagte Betrag zudem unter der Differenz zwischen Stamm- und Mindestkapital blieb; klare Konturen hat das vom BGH befürwortete Haftungskonzept damit freilich noch nicht. Indes ist zu fragen, worauf der Geschäftspartner überhaupt vertrauen darf, wenn 59 der Vertreter einer UG unter dem Rechtsformzusatz „GmbH“ zeichnet. Der BGH stellt fest: Es werde der falsche Eindruck vermittelt, der Vertragspartner habe mit einem Stammkapital in Höhe von (jedenfalls) 25.000 Euro ausgestattet werden müssen, so dass über die tatsächlich geringere „Kreditwürdigkeit“ und „Soliditätsgewähr“ der UG getäuscht werde127. – Die relativ höhere „Soliditätsgewähr“ einer GmbH resultiert daraus, dass deren Gründer ihr Geschäftsmodell bei Gründung mit einem eigenen Risikobeitrag in Höhe von mindestens 25.000 Euro (gemäß § 5 Abs. 1, § 7 Abs. 2) unterlegen mussten (s. dazu Rn 4);

123 124

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schen statutarischem Stammkapital zzgl aufgebauter Rücklage und gesetzlichem Mindeststammkapital einer regulären GmbH, gekoppelt mit dem Anspruch eines „getäuschten Gläubigers … auf eine Erhöhung der Insolvenzquote“. Für eine Innenhaftung der Geschäftsführer in Höhe der Differenz zwischen dem Stammkapital der UG und dem gesetzlichen Mindeststammkapital einer regulären GmbH, verstanden als „Fall der rechtsfortbildend entwickelten allgemeinen Rechtsscheinhaftung“, jetzt auch N/S/H/Servatius Rn 9. Beurskens NZG 2016, 681 ff; Pietzarka S. 250 ff. Für eine auf diese Differenz begrenzte Haftung etwa Beck ZIP 2017, 1748, 1749 f (Haftung der Handelnden); MünchKomm/Rieder Rn 18 (Haftung des handelnden Geschäftsführers); B/S/Schäfer Rn 18 (Haftung der handelnden Geschäftsführer); M/H/ L/S/J. Schmidt Rn 7 (Haftung des Handelnden); Schwegmann S. 62 ff (Haftung des Handelnden); Wicke Rn 6 (Haftung der Geschäftsführer); s. außerdem etwa R/P/ Raff Rn 19 (Rechtsscheinhaftung des Handelnden „zumindest in Höhe des Mindeststammkapitals“). BGH GmbHR 2012, 953 Rn 15. So BGH GmbHR 2012, 953 Rn 26; zum Streitstand insoweit s. die Nachweise bei Päßler S. 64; C. Schirrmacher GmbHR 2018, 942, 944 f. BGH GmbHR 2012, 953 Rn 18 f.

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§ 5a | Unternehmergesellschaft der Geschäftspartner darf darauf vertrauen, dass dies geschehen ist. Hingegen kann er (was auch überwiegend akzeptiert ist128) nicht darauf vertrauen, dass der seinerzeit aufgebrachte Risikobeitrag bei Vertragsschluss (oder bei Fälligkeit der Vertragsverbindlichkeit) wertmäßig noch erhalten ist; ein solcher Rechtsschein wird mit der Zeichnung als „GmbH“ gewiss nicht begründet. Richtig ist zwar, dass ein Risikobeitrag in Höhe des gesetzlichen Mindeststammkapitals ein erhöhtes Eigenvertrauen der Gründer in ihre Geschäftsidee belegt, unsolide Gründungen erschwert und gerade deshalb die (abstrakt-generelle) Kreditwürdigkeit der regulären GmbH (verglichen mit der UG) erhöht. Der Geschäftspartner mag also auf die Vortäuschung von (gesteigerter) Kreditwürdigkeit verweisen und geltend machen, dass er den Vertrag bei Kenntnis der wahren Verhältnisse nicht geschlossen hätte. Das kann aber keine „Rechtsscheinhaftung“ analog § 179 BGB in Höhe der Differenz zwischen statutarischem Stamm- und Mindestkapital oder gar in unbegrenzter Höhe, sondern allein eine Haftung aus culpa in contrahendo (regelmäßig gerichtet auf Ersatz des negativen Interesses) tragen129, mit freilich strengen Anforderungen an eine entsprechende Eigenhaftung des Geschäftsführers (vgl § 43 Rn 73 ff), die – will man die bislang anerkannten Fallgruppen nicht ausweiten130 – nur in Ausnahmefällen erfüllt sein dürften131. Dem Geschäftsführer droht indes eine (gleichfalls auf Ersatz des negativen Interesses gerichtete) Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 35a Abs. 1, wenn er (gegenüber einem bestimmten Empfänger) einen Geschäftsbrief iSd § 35a (zum Begriff s. § 35a Rn 2 f) mit falscher Rechtsformangabe (vgl § 35a Rn 4) verwendet132. Denn die Vorgaben (ua) zur Rechtsformangabe in § 35a Abs. 1 haben Schutzgesetzcharakter iSv § 823 Abs. 2 BGB (s. § 35a Rn 6)133; sie richten sich auch (und in erster Linie) an den Geschäftsführer134. 60 d) Rechtsformzusatz nach Kapitalerhöhung auf wenigstens 25.000 Euro: Hat

die UG (haftungsbeschränkt) ihr Stammkapital förmlich auf mindestens 25.000 Euro erhöht und ist sie auf diese Weise ipso iure zur „Voll-GmbH“ geworden, kann jetzt der Rechtsformzusatz „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ bzw „Gesellschaft mbH“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ in „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ bzw „GmbH“ (vgl § 4) abgeändert werden. Denn von nun an gelten die Beschränkungen des § 5a – also auch die Vorgaben für den Rechtsformzusatz nach Abs. 1 der Vorschrift – nicht mehr (§ 5a Abs. 5 Halbsatz 1).

128 Anders aber B/S/Schäfer Rn 18. 129 Im Ansatz wie hier auch H/C/L/Paura Rn 31; Scholz/Scheller § 4 Rn 29. 130 Dafür plädieren Belk S. 156 ff; Freitag/Korch GmbHR 2013, 1184, 1188 ff; s. ferner Pietzarka S. 209 ff. 131 Insoweit deutlich großzügiger Altmeppen NJW 2012, 2833, 2837; Altmeppen § 35 Rn 41. 132 Belk S. 69 ff, 130 ff, 139 ff; Pietzarka S. 222 ff. 133 Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 5a Abs. 1 befürwortet hingegen Meckbach NZG 2011, 968, 970; für eine Haftung (auch) aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 37 Abs. 1 HGB Pietzarka S. 235 ff. 134 Vgl BGH GmbHR 1991, 360, 361.

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Da der Rechtsformzusatz Bestandteil der Firma (§ 4 Rn 6) und diese wiederum 61 notwendiger Bestandteil der Satzung ist (§ 3 Abs. 1 Nr. 1; vgl auch Nr. 1 des Musterprotokolls für die Gesellschaftsgründung im vereinfachten Verfahren nach § 2 Abs. 1a), bedarf der Übergang von „UG“ zur „GmbH“ der Satzungsänderung, also einer Entscheidung der Gesellschafter. Das ist auch sachlich richtig. Denn dieser Übergang ist nicht zwingend. Das Ge- 62 setz erlaubt auch nach vollzogener Kapitalerhöhung auf wenigstens 25.000 Euro ausdrücklich und unmissverständlich (§ 5a Abs. 5 Halbsatz 2) die Fortführung des alten Rechtsformzusatzes „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ bzw „UG (haftungsbeschränkt)“135. In der Praxis wird davon offenbar auch Gebrauch gemacht136. Die Entscheidung hierüber ist aber Sache der Gesellschafter, nicht der Geschäftsführer. Den Gesellschaftern bleibt es im Übrigen unbenommen, den fortgeführten Rechtsformzusatz zu einem späteren Zeitpunkt in „GmbH“ umzuändern.

7. Pflicht zur Einberufung der Gesellschafterversammlung (§ 5a Abs. 4) Die Gesellschafterversammlung wird auch in der UG (haftungsbeschränkt) 63 durch die Geschäftsführer einberufen: § 49 Abs. 1. Nach § 49 Abs. 2 hat das – in der UG ebenso wie in der regulären GmbH – außer in den ausdrücklich bestimmten Fällen immer dann zu geschehen, „wenn es im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint“. Nach § 49 Abs. 3 (dazu § 49 Rn 14 ff) muss die Gesellschafterversammlung der GmbH „insbesondere“ unverzüglich einberufen werden, wenn „aus der Jahresbilanz oder einer im Laufe des Geschäftsjahres aufgestellten Bilanz sich ergibt, dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist.“ Diese Regel des § 49 Abs. 3 wird für die UG (haftungsbeschränkt) in § 5a Abs. 4 64 abgeändert, indem auf die „drohende Zahlungsunfähigkeit“ (statt des hälftigen Verlustes des Stammkapitals) umgestellt wird; für die Anwendung des § 49 Abs. 3 neben § 5a Abs. 4137 ist deshalb kein Raum, ebenso wenig für eine analoge Heranziehung der Vorschrift138. Der Übergang zur „drohenden Zahlungsunfähigkeit“ verweist in das Insolvenzrecht, wo der Begriff der „drohenden Zahlungsunfähigkeit“ (als Insolvenzeröffnungsgrund im Falle eines Eigenantrags 135 Nahezu einhellige Auffassung; s. etwa Altmeppen Rn 54; H/C/L/Paura Rn 60 f; MünchKomm/Rieder Rn 47 f; B/S/Schäfer Rn 39; M/H/L/S/J. Schmidt Rn 41; Seibert GmbHR 2007, 673, 676; N/S/H/Servatius Rn 35; aA Goette in Goette/Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Kap. 9 Rn 26. 136 Bayer/Hoffmann GmbHR 2009, R 118 f. 137 So aber offenbar („bei einiger Bereitschaft zur Rechtsfortbildung“) Scholz/Westermann Rn 33: „Kumulation“. 138 Anders Geißler DZWIR 2010, 98, 100 f: analoge Anwendung von § 49 Abs. 3, wenn die Summe aus Stammkapital und aufgebauten Rücklagen den Betrag von 25 000 Euro mindestens erreicht.

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§ 5a | Unternehmergesellschaft des Schuldners) in § 18 Abs. 2 InsO legal definiert ist. Nach dieser Bestimmung „droht der Schuldner zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen.“ 65 Das bedeutet, dass die Feststellung eine Prognose über die künftige Liquiditäts-

entwicklung erfordert; dabei muss der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit wahrscheinlicher sein als deren Vermeidung139. Der Unterschied zur eingetretenen Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO; s. dazu in diesem Kommentar § 15a InsO Rn 11 ff) besteht darin, dass nicht nur auf die gegenwärtig fälligen Zahlungspflichten, sondern auch auf künftig fällig werdende Zahlungspflichten abzustellen ist; äußerste Grenze für den Vorhersagezeitraum ist der Zeitpunkt des Fälligwerdens der letzten gegenwärtig bestehenden Verbindlichkeit140.

66 Die Einberufung der Gesellschafterversammlung hat auch unter den Vorausset-

zungen des § 5a Abs. 4 „unverzüglich“ zu erfolgen. Aber auch für die UG (haftungsbeschränkt) in der Krise sagt das Gesetz – ähnlich Art. 58 der Richtlinie (EU) 2017/1132 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, jedoch im Gegensatz zu vielen ausländischen Rechtsordnungen141 – mit keinem Wort, was die Gesellschafterversammlung denn zu tun hat. Denkbar wäre zB, einen Beschluss vorzuschreiben: sanieren oder schnellstens liquidieren. Da das Gesetz schweigt, können die Gesellschafter passiv bleiben (näher hierzu und zu den Krisenpflichten der Geschäftsführer, auch vor dem Hintergrund von § 1 Abs. 1 StaRUG, § 43 Rn 31 ff).

67 Die Abänderung von § 49 Abs. 3 durch § 5a Abs. 4 erklärt sich vor dem Hinter-

grund des rechtstatsächlich in aller Regel (wenn auch nicht zwangsläufig) weit unterhalb von 25.000 Euro liegenden Stammkapitals einer UG (s. Rn 6). Ein sehr niedriges Kapital kann schon kurz nach der Gründung zu wenigstens der Hälfte (oder gar ganz) verbraucht sein. Für Maßnahmen zur Rettung der Gesellschaft ist die drohende Zahlungsfähigkeit freilich gewiss der letzte Zeitpunkt. Doch bleibt es auch in der UG (haftungsbeschränkt) bei der Geschäftsführerpflicht aus § 49 Abs. 2, wonach die Gesellschafterversammlung immer dann einzuberufen ist, wenn es „im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint“ (s. dazu § 49 Rn 13). Das dürfte in der Krise typischerweise schon vor drohender Zahlungsunfähigkeit der Fall sein.

68 Insgesamt ist § 5a Abs. 4 deshalb nicht von wesentlicher Bedeutung142, zumal

das darin formulierte Handlungsgebot nicht strafbewehrt ist: Zwar hat der Gesetzgeber in § 84 Abs. 1 die unterlassene Anzeige des GmbH-Geschäftsführers gegenüber den Gesellschaftern vom hälftigen Verlust des Stammkapitals unter

139 Vgl HK-InsO/Laroche § 18 Rn 4 ff, 12. 140 HK-InsO/Laroche § 18 Rn 6 f. 141 Vgl dazu Kalss/Adensamer/Oelkers Die Rechtspflichten der Geschäftsleiter in der Krise der Gesellschaft sowie damit verbundene Rechtsfolgen im Rechtsvergleich, in Lutter (Hrsg), Das Kapital der AG in Europa, 2006, S. 134 ff. 142 Ähnlich B/S/Schäfer Rn 31.

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Strafe gestellt. Den Geschäftsführer einer UG (haftungsbeschränkt) bei Verletzung seiner Pflicht aus § 5a Abs. 4 entsprechend § 84 Abs. 1 zu bestrafen, würde indes gegen das strafrechtliche Analogieverbot verstoßen (s. § 84 Rn 3)143. Und die Verletzung der Einberufungspflicht aus § 49 Abs. 2 ist ohnehin (mit gutem Grund) nicht strafbewehrt.

8. Umwandlung und Rückumwandlung der UG (haftungsbeschränkt) Im Ausgangspunkt ist die UG (haftungsbeschränkt) als Unterform (Rechtsform- 69 variante) der GmbH wie diese umwandlungsfähig, kann insbesondere als übertragende Gesellschaft an einer Verschmelzung oder Spaltung beteiligt werden144. Solange das Sacheinlageverbot nach § 5a Abs. 2 Satz 2 gilt (s. zu dessen Reichweite Rn 23 f), kann die UG aber nicht aufnehmende Gesellschaft im Rahmen einer Verschmelzung oder Spaltung unter Anteilsgewährung gegen Sacheinlagen145 sein146. Nicht möglich ist auch ein Formwechsel in die UG (haftungsbeschränkt)147. 70 Möglich ist bei entsprechender Anhebung des Kapitals aber der Formwechsel aus der UG in eine AG oder KGaA, auch in eine Personenhandelsgesellschaft148. Hat die UG erst einmal ihr Stammkapital auf mindestens 25.000 Euro förmlich 71 erhöht und ist sie so ipso iure zur „Voll-GmbH“ geworden, so gibt es keinen Weg zurück (s. schon Rn 13)149. Die Gesellschaft kann also nicht etwa ihr Kapital wieder auf einen Betrag unter 25.000 Euro herabsetzen. Das gilt für sie dann ebenso wie für jede mit mindestens 25.000 Euro Stammkapital gegründete reguläre GmbH: Auch diese kann ihr Kapital nicht unter 25.000 Euro herabsetzen und auf diesem Wege eine UG (haftungsbeschränkt) werden. § 5a Abs. 1 eröffnet nur den Weg zur Gründung einer haftungsbeschränkten Gesellschaft mit einem Stammkapital unterhalb des Mindestbetrages nach § 5 Abs. 1. 143 S. dazu auch Weiß wistra 2010, 361, 364. 144 H/C/L/Paura Rn 63 und 66; MünchKomm/Rieder Rn 58; Ries/Schulte NZG 2018, 571, 573 f; N/S/H/Servatius Rn 19; Scholz/Westermann Rn 35. 145 Zum davon zu unterscheidenden Fall einer Verschmelzung ohne Kapitalerhöhung nach § 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG s. Rousseau/Hoyer GmbHR 2016, 1023,1024 f. 146 BGH GmbHR 2011, 701 (keine Neugründung einer UG durch Abspaltung); Berninger GmbHR 2010, 63, 68 ff; Heinemann NZG 2008, 820, 821 f; S/I/Pfisterer Rn 16 f; MünchKomm/Rieder Rn 59 f; Ries/Schulte NZG 2018, 571, 573; Rousseau/Hoyer GmbHR 2016, 1023, 1024; B/S/Schäfer Rn 6, und 39; N/S/H/Servatius Rn 17 f; Tettinger Der Konzern 2008, 75, 76 f; aA 17. Aufl, Rn 33 (Lutter); Hennrichs NZG 2009, 1161, 1163 f. 147 Im Ergebnis wohl allgemeine Ansicht; s. Berninger GmbHR 2010, 63, 67; Heinemann NZG 2008, 820 f; H/C/L/Paura Rn 69; J. Schmidt FS Seibert, 2019, S. 747, 756; N/S/H/ Servatius Rn 17; Tettinger Der Konzern 2008, 75, 77 f; Scholz/Westermann Rn 35. 148 Berninger GmbHR 2010, 63, 67 f; Scholz/Westermann Rn 35. 149 Vgl Freitag/Riemenschneider ZIP 2007, 1485; Tebben RNotZ 2008, 441, 446; Tettinger Der Konzern 2008, 75, 77.

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§ 6 | Geschäftsführer 9. Die UG (haftungsbeschränkt) im Konzern 72 Die UG (haftungsbeschränkt) ist als eine Unterform (Rechtsformvariante) der

GmbH juristische Person und kann sich an anderen Unternehmen (inkl einer anderen UG) beteiligen und so zum herrschenden Unternehmen werden; ebenso können sich andere Unternehmen an ihr beteiligen, so dass die UG (haftungsbeschränkt) ggf zum abhängigen Unternehmen wird150. Ebenso kann sie auch persönlich haftende Gesellschafterin in einer UG (haftungsbeschränkt) & Co KG werden (s. schon Rn 11 und 40). Das Gesetz beschränkt ihre Fähigkeit als juristische Person an keiner Stelle.

73 Das alles gilt auch für den Abschluss von Unternehmensverträgen. Die Pflicht

zur Bildung einer gesetzlichen Rücklage nach § 5a Abs. 3 steht weder dem Abschluss eines Gewinnabführungs- noch eines (isolierten) Beherrschungsvertrages entgegen: s. Rn 41.

§ 6 Geschäftsführer (1) Die Gesellschaft muss einen oder mehrere Geschäftsführer haben. (2) Geschäftsführer kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Geschäftsführer kann nicht sein, wer 1. als Betreuter bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt (§ 1825 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) unterliegt, 2. aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder einer vollziehbaren Entscheidung einer Verwaltungsbehörde einen Beruf, einen Berufszweig, ein Gewerbe oder einen Gewerbezweig nicht ausüben darf, sofern der Unternehmensgegenstand ganz oder teilweise mit dem Gegenstand des Verbots übereinstimmt, 3. wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten a) des Unterlassens der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung), b) nach den §§ 283 bis 283d des Strafgesetzbuchs (Insolvenzstraftaten), c) der falschen Angaben nach § 82 dieses Gesetzes oder § 399 des Aktiengesetzes, d) der unrichtigen Darstellung nach § 400 des Aktiengesetzes, § 331 des Handelsgesetzbuchs, § 346 des Umwandlungsgesetzes oder § 17 des Publizitätsgesetzes oder e) nach den §§ 263 bis 264a oder den §§ 265b bis 266a des Strafgesetzbuchs zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr 150 H/C/L/Paura Rn 76.

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verurteilt worden ist; dieser Ausschluss gilt für die Dauer von fünf Jahren seit der Rechtskraft des Urteils, wobei die Zeit nicht eingerechnet wird, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist. Satz 2 Nr. 2 gilt entsprechend, wenn die Person in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum einem vergleichbaren Verbot unterliegt. Satz 2 Nr. 3 gilt entsprechend bei einer Verurteilung im Ausland wegen einer Tat, die mit den in Satz 2 Nr. 3 genannten Taten vergleichbar ist. (3) Zu Geschäftsführern können Gesellschafter oder andere Personen bestellt werden. Die Bestellung erfolgt entweder im Gesellschaftsvertrag oder nach Maßgabe der Bestimmungen des dritten Abschnitts. (4) Ist im Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass sämtliche Gesellschafter zur Geschäftsführung berechtigt sein sollen, so gelten nur die der Gesellschaft bei Festsetzung dieser Bestimmung angehörenden Personen als die bestellten Geschäftsführer. (5) Gesellschafter, die vorsätzlich oder grob fahrlässig einer Person, die nicht Geschäftsführer sein kann, die Führung der Geschäfte überlassen, haften der Gesellschaft solidarisch für den Schaden, der dadurch entsteht, dass diese Person die ihr gegenüber der Gesellschaft bestehenden Obliegenheiten verletzt. Abs. 1 ist bis heute unverändert geblieben; ebenso in der Sache Abs. 3 und 4 (bis zur Novelle 1980: Abs. 2 und 3). Abs. 2 aF wurde durch die Novelle 1980 eingefügt, Abs. 2 Satz 2 aF durch § 33 BtG vom 12.9.1990 (BGBl I 2002). Mit dem MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) wurde Abs. 2 mit Wirkung zum 1.11.2008 neu gefasst und erweitert, nur Abs. 2 Satz 1 blieb unverändert. Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 entspricht Abs. 2 Satz 2 aF, Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 entspricht Abs. 2 Satz 4 aF. Die Regelung im früheren Abs. 2 Satz 3 findet sich jetzt in Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit b (allerdings mit Beschränkung auf vorsätzliche Begehungsweise, doch mit der Erweiterung nach Abs. 2 Satz 3). Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit a, c–e sind neu. Abs. 5 wurde ebenfalls durch das MoMiG eingefügt, ebenso wie eine amtliche Überschrift ergänzt worden ist. Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 mit Wirkung zum 1.1.2023 geändert (jetzt § 1825 BGB statt früher § 1903 BGB) durch das Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts vom 4.5.2021 (BGBl I 882). Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit d mit Wirkung zum 1.3.2023 geändert (jetzt § 346 UmwG statt früher § 313 UmwG) durch das Gesetz zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie vom 22.2.2023 (BGBl 2023 I Nr. 51). Abs. 2 Satz 3 (mit Anwendbarkeit ab 1.8.2023: § 11 Abs. 1 EGGmbHG) eingefügt durch das DiRUG vom 5.7.2021 (BGBl I 3338), der bisherige Satz 3 wurde damit zu Satz 4. 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . 2. Der/die Geschäftsführer als Leitungsorgan . . . . . . . . . . 3. Gründungsgeschäftsführer . 4. Person des Geschäftsführers 5. Ausländer . . . . . . . . . . . . 6. Amtsunfähigkeit . . . . . . . .

..... . . . . .

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7. Statutarische Eignungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Verfahren der ersten Bestellung . . 9. Dauer der Bestellung etc . . . . . . . 10. Annahme der Bestellung . . . . . . . 11. Gesellschafterhaftung bei Amtsunfähigkeit eines Geschäftsführers

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§ 6 | Geschäftsführer Literatur: Bross Vertragshandbuch GmbH-Geschäftsführer, 2013; Hoentzsch Die Anwendung der Benachteiligungsverbote des AGG auf Organmitglieder, 2011; T. Schmidt Die Geschäftsführerbestellung im reformierten GmbH-Recht, 2011; B. Schmitz Der geeignete GmbH-Geschäftsführer, 2006; Uffmann Interim Management, 2015.

1. Überblick 1 Der oder die Geschäftsführer sind obligatorisches Organ der GmbH bzw UG

(haftungsbeschränkt); sie führen die Geschäfte der Gesellschaft, leiten deren Unternehmen (als Träger der unternehmerischen Initiativ- und Entscheidungsmacht) nach den Vorgaben der Gesellschafter (§ 37) und vertreten die Gesellschaft im Rechts- und Geschäftsverkehr (§ 35). § 6 Abs. 2 und 3 Satz 1 regeln die persönlichen Voraussetzungen für den Geschäftsführer, § 6 Abs. 3 Satz 2 Modalitäten der Geschäftsführerbestellung. § 6 Abs. 4 enthält eine Regel zur Auslegung des Gesellschaftsvertrages. Mit dem MoMiG sind die Ausschlusstatbestände für die Bestellung zum Geschäftsführer (Amtsunfähigkeit) in § 6 Abs. 2 übersichtlicher gefasst und erheblich ausgedehnt worden (Rn 16 ff). § 6 Abs. 5 führt eine Schadensersatzpflicht der Gesellschafter ein, wenn sie vorsätzlich oder grob fahrlässig einer amtsunfähigen Person die Geschäftsführung überlassen (Rn 44 ff). Zur Übergangsregelung des § 3 Abs. 2 EGGmbHG s. Rn 30. Der heutige § 6 Abs. 2 Satz 3 wurde durch Art. 20 Nr. 3 des Gesetzes zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) vom 5.7.2021 (BGBl I 3338) eingefügt; der bisherige Satz 3 wurde damit zu Satz 4. Jene neu eingefügte Bestimmung trat (wie der weitaus größte Teil des DiRUG) am 1.8.2022 in Kraft, ist nach der Übergangsregelung in § 11 Abs. 1 EGGmbHG aber erst ab dem 1.8.2023 erstmals anzuwenden (s. dazu Rn 20a). § 6 spricht nur die Bestellung an, durch die jemand zum Mitglied des Organs „der oder die Geschäftsführer“ (Rn 3) berufen wird. Davon ist das schuldrechtliche Amtswalterverhältnis (Anstellungsverhältnis) zu unterscheiden. Beide Rechtsverhältnisse können sich erheblich aufeinander auswirken1. Der Unterschied liegt vor allem bei der Beendigung der Geschäftsführerposition: Die Organstellung ist grundsätzlich frei widerruflich (§ 38 Abs. 1), dagegen richtet sich die Beendigung des Anstellungsverhältnisses nach dem schuldrechtlichen Organwaltervertrag und den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts2. Zur Verkoppelung zwischen Amtsende und Beendigung des Anstellungsverhältnisses s. Anh zu § 6 Rn 44.

2 Auf der Grundnorm des § 6 bauen die übrigen für die Geschäftsführer geltenden

Bestimmungen der §§ 35–44, 46 Nr. 5, 78 ff auf. Die dabei entstehenden Fragen werden in diesem Kommentar wie folgt behandelt: die erstmalige Bestellung in § 6 Rn 37 ff; die späteren Bestellungen nach Eintragung (§§ 10 f) in Vor § 35; das Anstellungsverhältnis inkl seiner Beendigung im Anh zu § 6; der Widerruf der Bestellung (einschließlich der temporären „Auszeit“ vom Geschäftsführeramt)

1 BGHZ 79, 38, 41; BGHZ 89, 48, 52 f = GmbHR 1984, 151. 2 BGH GmbHR 2003, 100, 101.

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in § 38; die interne Organisation des Organs „die Geschäftsführung“ sowie deren Geschäftsführungsbefugnis in § 37; die Vertretung der Vorgesellschaft in § 11 Rn 17, die der (entstandenen) Gesellschaft in § 35; die Handlungspflichten der einzelnen Geschäftsführer und ihre Verantwortlichkeit insbesondere in § 43.

2. Der/die Geschäftsführer als Leitungsorgan Der/die Geschäftsführer als Leitungsorgan ist/sind das zweite obligatorische Organ 3 neben den Gesellschaftern (§ 45 Rn 2 und 4). Ein Aufsichtsrat ist nur unter den besonderen Voraussetzungen eines der Mitbestimmungsgesetze vorgeschrieben. a) Über die Bezeichnung des Leitungsorgans (Geschäftsführung, Geschäftsleitung, 4 Direktorium, Vorstand) entscheiden die Gesellschafter frei3 im Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterbeschluss. Um Verwechselungen zu vermeiden, müssen die Geschäftsführer im Rechts- und Geschäftsverkehr stets ausdrücklich klarstellen, dass sie als Leitungsorgan einer GmbH agieren (zB: Vorstand der X GmbH). Aber stets sind die Geschäftsführer als „Geschäftsführer“ ins Handelsregister einzutragen und nach § 35a auch so auf den Geschäftsbriefen anzugeben. b) Die Zahl der Geschäftsführer ist außer nach § 33 MitbestG (Arbeitsdirektor, 5 also mindestens zwei Geschäftsführer) beliebig. Der Gesellschaftsvertrag kann jede beliebige Bestimmung treffen: eine präzise festgelegte Geschäftsführerzahl, einen Rahmen („mindestens zwei und höchstens fünf Geschäftsführer“) oder eine Kompetenzzuweisung („die Zahl der Geschäftsführer bestimmt der Beirat“). Wenn mehr Geschäftsführer bestellt werden als der Gesellschaftsvertrag erlaubt, ist der Bestellungsbeschluss wegen Satzungsverstoß anfechtbar. – Zur Satzungsdurchbrechung § 53 Rn 27 ff. Ohne (konkrete) Satzungsvorgabe kann die Geschäftsführerzahl durch einfachen 6 Gesellschafterbeschluss (§ 47 Abs. 1), getrennt von der Bestellung4 oder incidenter mit ihr5, festgelegt werden (§ 46 Nr. 5). Ob die Bestellungskompetenz eines anderen Organs (§ 46 Rn 23) zugleich die Entscheidung über die Geschäftsführerzahl umfasst, ist durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages zu ermitteln6. Sobald ein vorgeschriebener Geschäftsführer (Rn 5 f) weggefallen ist, hat das Be- 7 stellungsorgan, das für ein handlungsfähiges Leitungsorgan sorgen muss7, unverzüglich einen neuen zu bestellen. Diese Pflicht besteht weder gegenüber dem Registergericht noch gegenüber den Gesellschaftsgläubigern8, weil diese die Bestel3 Einschränkend MünchKomm/W. Goette Rn 14; H/C/L/Paefgen Rn 8; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 6: nicht „Vorstand“; wie hier S/I/Pfisterer Rn 5; M/H/ L/S/Tebben Rn 10 mwN. 4 S. OLG Stuttgart GmbHR 1999, 537, 538. 5 S. OLG Hamm ZIP 1985, 741, 742. 6 Vgl MünchKomm/W. Goette Rn 10; H/C/L/Paefgen Rn 12. 7 BGH WM 1985, 52, 53 = GmbHR 1985, 149. 8 BGH WM 1985, 52, 53 = GmbHR 1985, 149.

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§ 6 | Geschäftsführer lung eines Notgeschäftsführers beim Registergericht beantragen können (Vor § 35 Rn 13 ff); das Registergericht kann die Bestellung nicht durch Androhung einer Ordnungsstrafe erzwingen9. Während der Vakanz treten die Gesellschafter nicht an die Stelle des fortgefallenen Geschäftsführers.

3. Gründungsgeschäftsführer 8 Schon vor der Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister (§§ 7, 78) müs-

sen die vorgeschriebenen (Rn 5 f) Geschäftsführer bestellt werden. Ihre Aufgabe ist es, die Gesellschaftereinlagen nach § 7 Abs. 2, 3 entgegenzunehmen, die Versicherungen nach § 8 Abs. 2, 3 abzugeben und die Gesellschaft zum Handelsregister anzumelden (§ 7 Abs. 1, § 8). Sollten noch nicht alle vorgeschriebenen (Rn 5 f) Geschäftsführer bestellt oder sollte ein bereits bestellter vor der Anmeldung wieder weggefallen sein, so muss das Registergericht die Anmeldung zurückweisen (arg § 7 Abs. 1, §§ 78, 9c). Zur Geschäftsführerbestellung im vereinfachten Gründungsverfahren unter Verwendung des Musterprotokolls (§ 2 Abs. 1a) s. die Erläuterungen bei § 2 Rn 50 und 62 sowie § 10 Rn 6 f und § 39 Rn 5.

9 Das Registergericht muss auch die Eintragung verweigern, falls ein vorgeschrie-

bener (Rn 5 f) Geschäftsführer nach der Anmeldung wegfällt. Zwar bleibt diese als solche wirksam, vor der Eintragung ist jedoch ein neuer Geschäftsführer zu bestellen, der anschließend erneut die Versicherung nach § 8 Abs. 3 (nicht aber auch die nach Abs. 2; vgl § 8 Rn 10) abgeben muss10. Für den Fortfall nach Eintragung Rn 7.

10 Eine Eintragung trotz fehlender Geschäftsführer ist wirksam, die Gesellschaft

entstanden. Das Registergericht kann unter engen Voraussetzungen die Amtslöschung nach § 395 FamFG betreiben; s. § 7 Rn 3.

4. Person des Geschäftsführers 11 Geschäftsführer kann nach § 6 Abs. 2 Satz 1 nur eine natürliche, unbeschränkt

geschäftsfähige (§§ 104, 106 BGB; bei Ausländern kommt es auf das Recht ihres Heimatstaates an: Art. 7 Abs. 1 EGBGB) Person sein, also nicht eine juristische Person, Personengesellschaft, Erben- oder sonstige Rechtsgemeinschaft. Beschränkt Geschäftsfähige können zur Amtsübernahme nicht nach §§ 112, 113 BGB ermächtigt werden11. Zu den sonstigen Ausschlussgründen nach § 6 Abs. 2 s. Rn 16 ff. – Der Geschäftsführer kann zugleich Gesellschafter oder Dritter, mithin sog Fremdgeschäftsführer sein (§ 6 Abs. 3 Satz 1). Im Übrigen steht die Auswahl der Person grundsätzlich im Belieben des Bestellungsorgans (§ 46 Nr. 5),

9 Vgl schon KG KGJ 45, 178, 180. 10 MünchKomm/W. Goette Rn 6. 11 Zutreffend OLG Hamm GmbHR 1992, 671; heute ganz hM, s. etwa H/C/L/Paefgen Rn 15; T. Schmidt S. 103 ff; aA aber B. Schmitz S. 62 ff.

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es sei denn, diese sei wegen berufsrechtlicher Qualifikationsanforderungen12 eines gesetzlichen Bestellungsverbots ausnahmsweise amtsunfähig (s. auch Rn 31 f); s. aber auch Rn 34 ff zum Benachteiligungsverbot nach dem AGG. – Für den Arbeitsdirektor einer mitbestimmten GmbH (§ 33 MitbestG) gelten keine Besonderheiten. Wird eine amtsunfähige Person (zB juristische Person oder sonstiger Verstoß 12 gegen § 6 Abs. 2 Satz 1 sowie § 6 Abs. 2 Satz 2 bis 4) bestellt, so sind Bestellungsbeschluss (Anh zu § 47 Rn 9) und Bestellung nichtig (§ 134 BGB); dieser Mangel ist unheilbar13. Entsprechend verliert die Bestellung eines zunächst wirksam bestellten Geschäftsführers automatisch ihre Wirkung (Wegfall der organschaftlichen Vertretungsmacht), sobald dieser zB geschäftsunfähig14, nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 unter Einwilligungsvorbehalt gestellt oder nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2/Satz 3, Nr. 3/Satz 4 verurteilt15 oder betroffen wird (dazu näher Rn 16 ff). Wird eine amtsunfähige Person gleichwohl bestellt und im Handelsregister eingetragen oder verliert ein zunächst wirksam bestellter Geschäftsführer seine Amtsfähigkeit, ohne dass der Wegfall der Vertretungsmacht – ggf im Wege der gebotenen Amtslöschung nach § 395 FamFG16, sofern nicht die Beendigung der Vertretungsbefugnis entscheidungsreif zur Eintragung angemeldet ist17 – im Handelsregister eingetragen wird, sind gutgläubige Dritte nach § 15 Abs. 1/3 HGB geschützt. Bei Geschäftsunfähigkeit des Geschäftsführers hilft § 15 HGB indes nicht, weil eine von ihm abgegebene Willenserklärung nichtig (§ 105 BGB) und weder die Geschäftsfähigkeit noch deren Wegfall eine einzutragende Tatsache iSv § 15 Abs. 1/3 HGB ist. Die Rspr18 versagt aber nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen die Berufung auf die Nichtigkeit, wenn für die Gesellschafter oder Mitgeschäftsführer die fehlende Geschäftsfähigkeit bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennbar war (Tatfrage) und sie dennoch untätig geblieben sind. Zur Haftung einer amtsunfähigen Person als „faktischer Geschäftsführer“ s. im Übrigen § 43 Rn 2. – Nach Wegfall der Amtsunfähigkeit muss der Geschäftsführer neu bestellt werden19. 12 Erdmann NZG 2002, 503, 508 ff. 13 BGH GmbHR 2021, 756 Rn 12; OLG Naumburg GmbHR 2000, 378. 14 BGHZ 115, 78, 80 = GmbHR 1991, 358; BayObLG GmbHR 1983, 152; OLG Köln GmbHR 2003, 360, 361; Goette DStR 1998, 938, 939. 15 BGH GmbHR 2020, 200 Rn 10; OLG Düsseldorf, GmbHR 2021, 831, 832; OLG München GmbHR 2011, 430; KG GmbHR 2018, 1206, 1207 f; OLG Naumburg GmbHR 2017, 403, 404. 16 Zur Amtslöschung s. BGH, GmbHR 2020, 200 Rn 10; BGH GmbHR 2021, 756 Rn 10 f, 14; OLG München GmbHR 2011, 430; KG GmbHR 2012, 859; OLG Düsseldorf GmbHR 2013, 1152, 1153 f; OLG Düsseldorf, GmbHR 2021, 831, 832; zur „freiwilligen“ Anmeldung und ihrer Behandlung durch das Registergericht s. Schulte NZG 2019, 646, 650. 17 BGH GmbHR 2021, 756 Rn 17 f. 18 BGHZ 115, 78, 83 = GmbHR 1991, 358; dazu K. Schmidt JuS 1991, 1004. 19 BayObLG GmbHR 1993, 223, 224; OLG Naumburg ZIP 2000, 622, 625 = GmbHR 2000, 378, 381.

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§ 6 | Geschäftsführer 13 Verfügt ein Gericht einstweilig ein allgemeines Tätigkeitsverbot über den Ge-

schäftsführer, so erlischt nicht dessen Amt; vielmehr ruhen bloß dessen sämtliche Organrechte und -pflichten bis auf Weiteres20. Im Handelsregister ist die Eintragung als Geschäftsführer von Amts wegen zu löschen (Rn 12). Nach Aufhebung des Tätigkeitsverbots muss der Geschäftsführer zwar nicht erneut bestellt, aber neu ins Handelsregister eingetragen werden.

5. Ausländer 14 Ausländer können wie Inländer Geschäftsführer sein. Das Gesetz stellt keine An-

forderungen an Staatsangehörigkeit, Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt; selbst deutsche Sprachkenntnisse sind keine notwendige Bedingung der Geschäftsführer-Amtsfähigkeit. Deshalb steht im Grundsatz auch nichts entgegen, die Geschäfte der Gesellschaft durch einen ausländischen Geschäftsführer vom Ausland aus zu führen, zumal nach Streichung von § 4a Abs. 2 im Zuge des MoMiG (dazu § 4a Rn 14) der Verwaltungssitz auch im Ausland gelegen sein darf21. All das ist unstreitig22. Allerdings muss der ausländische Geschäftsführer tatsächlich und jederzeit in der Lage sein, seine gesetzlichen Mindestpflichten (§ 41, § 43 Abs. 3; § 15a Abs. 1 InsO), unter ihnen namentlich die Buchführungspflicht, zu erfüllen23. Das schränkt die Amtsfähigkeit von EU-Ausländern schon deshalb nicht ein, weil sie nach dem FreizügG24 ohne besondere Erlaubnis im Inland tätig werden können und dort auch keinen Wohnsitz zu begründen brauchen25; unter den Voraussetzungen für Inländer (Rn 11) können sie ohne Weiteres zu Geschäftsführern bestellt werden. Entsprechendes gilt für Angehörige aus jenen Nicht-EU-Staaten, die nach Anhang II der EU-Visum-Verordnung26 („Positivliste“) für Aufenthalte bis zu drei Monaten keinen Aufenthaltstitel benötigen27. Die Geschäftsführerbestellung sonstiger ausländischer Staatsangehöriger will ein Teil der registergerichtlichen Praxis indes von der jederzeitigen Möglichkeit zur Einreise nach Deutschland abhängig machen und die (in der Konzeption des Gesetzes freilich nur deklaratorisch wirkende) Handelsregistereintragung an die Vorlage einer entsprechenden Aufenthalts- bzw Einreiseerlaubnis

20 S. BayObLG GmbHR 1989, 370 = BB 1989, 1009; MünchKomm/W. Goette Rn 46. 21 Zu den möglichen Konsequenzen für den Verwaltungssitz der Gesellschaft auf der Basis des früheren Rechts s. etwa Bohlscheid RNotZ 2005, 517; Erdmann NZG 2002, 503, 507 f; Wachter NZG 2001, 858, 859; Wachter GmbHR 2003, 536, 542. Zum inländischen Gerichtsstand nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ/LugÜ/EuGVVO für Schadensersatzklagen einer deutschen GmbH gegen ausländische Geschäftsführer s. OLG München GmbHR 1999, 981; OLG Celle GmbHR 2000, 1151. 22 Nachweise bei OLG Hamm GmbHR 1999, 1089, 1090. 23 BGH NJW 1981, 2125, 2126 = GmbHR 1982, 67. 24 Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern vom 30.7.2004 (BGBl I 1986). 25 EuGH NZG 1998, 811. 26 Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15.3.2001, ABlEU Nr. L 81 v. 21.3.2001. 27 Bohlscheid RNotZ 2005, 505, 508; OLG Frankfurt GmbHR 2001, 433.

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knüpfen28. Die Begründung für diese Position29 liegt vor allem in der Überlegung, zur Erfüllung der gesetzlichen Pflichten eines Geschäftsführers sei es unerlässlich, jederzeit seinen Betrieb aufzusuchen und unmittelbar Einsicht in Bücher und Schriften der Gesellschaft zu nehmen30. Die Geschäftsführerbestellung einer Person, die jene Voraussetzungen nicht erfüllt, wird als unwirksam angesehen; bei späterem Wegfall jener Voraussetzungen soll die Organstellung erlöschen31. Jene Sichtweise sieht sich seit längerem berechtigter Kritik ausgesetzt32, die in- 15 zwischen als überwiegende Ansicht im Schrifttum anzusehen ist33 und sich auch in der obergerichtlichen Rspr durchgesetzt zu haben scheint34: Sie verweist auf den Einsatz moderner Kommunikationsmittel (Telefon, Telefax, E-Mail, Videokonferenzen) sowie die Möglichkeit einer Delegation von Leitungsaufgaben. Bei entsprechender Organisation des Geschäftsbetriebs könne ein Geschäftsführer seine Aufgaben auch vom Ausland aus wahrnehmen, ohne dadurch von vornherein seine gesetzlichen Pflichten zu vernachlässigen. Dem ist (zumal nach Streichung von § 4a Abs. 2 aF35; s. Rn 14) zu folgen. Zwar trifft es zu, dass pflichtgemäße Unternehmensleitung durch im Ausland ansässigen Geschäftsführer zu bestimmten Anlässen sein Erscheinen „vor Ort“ erforderlich machen kann. Das rechtfertigt indes nicht, die Organstellung von einem im Voraus erteilten Aufenthaltstitel abhängig zu machen. Dem Geschäftsführer kann die Einreise bei Bedarf auch durch Erteilung eines kurzfristigen Visums ermöglicht werden; hierüber hat die Ausländerbehörde im konkreten Fall nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Die Wirksamkeit der Geschäftsführerbestellung dann an einen Aufenthaltstitel zu knüpfen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte für fehlende Einreisemöglichkeiten bestehen36, würde die Organbestellung mit Unwägbarkeiten belasten, die sich mit dem gebotenen Verkehrsschutz nicht vereinbaren ließen. Der individuelle aufenthaltsrechtliche Status der zum Geschäftsführer berufenen Person darf die Wirksamkeit der Bestellung nicht beeinflussen. 28 OLG Celle GmbHR 2007, 657; OLG Hamm GmbHR 1999, 1089; OLG Köln GmbHR 1999, 182, 183 und OLG Köln GmbHR 2001, 923, 925; OLG Zweibrücken GmbHR 2001, 435; anders aber OLG Zweibrücken GmbHR 2010, 1260. Zu den Konsequenzen für die Belehrungspflichten des Notars s. etwa Schiedermair FS Bezzenberger, 2001, S. 393, 397 ff; Wachter ZNotP 1999, 314 ff. 29 In diesem Sinne etwa Haase GmbHR 1999, 1091; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 19; Teichmann IPrax 2000, 110, 113 f. 30 S. etwa OLG Celle GmbHR 2007, 657; OLG Zweibrücken GmbHR 2001, 435; OLG Hamm GmbHR 1999, 1089, 1091. 31 Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 20; Teichmann IPrax 2000, 110, 114. 32 Zu Einzelnachweisen s. 17. Aufl, Rn 15. 33 Altmeppen Rn 43; N/S/H/Beurskens Rn 11; MünchKomm/W. Goette Rn 20 f; Henssler/ Strohn/Oetker Rn 22; H/C/L/Paefgen Rn 54 ff; S/I/Pfisterer Rn 11; Ries NZG 2010, 298 ff; B/S/Schäfer Rn 5; B. Schmitz S. 94 ff; M/H/L/S/Tebben Rn 32. 34 OLG Düsseldorf GmbHR 2009, 776; OLG Dresden GmbHR 2003, 537, 538; OLG München GmbHR 2010, 210; OLG Zweibrücken GmbHR 2010, 1260. 35 Dazu OLG Düsseldorf GmbHR 2009, 776; OLG München GmbHR 2010, 210; Heßeler GmbHR 2009, 759. 36 In diese Richtung noch OLG Zweibrücken GmbHR 2001, 435.

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§ 6 | Geschäftsführer 6. Amtsunfähigkeit 16 a) Übersicht: Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 kann Geschäftsführer nur eine natürliche,

unbeschränkt geschäftsfähige Person sein (s. schon Rn 11). § 6 Abs. 2 Satz 2 bis 4 listet sonstige Gründe für die Amtsunfähigkeit auf. Die mit dem MoMiG neu und erweitert abgegrenzten Ausschlusstatbestände (näher zu den seinerzeitigen Änderungen 17. Aufl, Rn 16, 21 und 29) gelten auch im Aktienrecht (§ 76 Abs. 3 AktG mit § 19 EGAktG) sowie für die gesetzlichen Vertreter von ausländischen Kapitalgesellschaften mit inländischer Zweigniederlassung: § 13e Abs. 3 Satz 2 HGB37. Zur Übergangsregelung des § 3 Abs. 2 EGGmbHG s. Rn 30. Zu der im Zuge des DiRUG eingefügten Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 3, die gem. § 11 Abs. 1 EGGmbHG erst ab dem 1.8.2023 erstmals anzuwenden ist, s. Rn 20a. Zur Haftung der Gesellschafter, die vorsätzlich oder grob fahrlässig einer amtsunfähigen Person die Führung der Geschäfte überlassen, Rn 44 ff.

17 In der Anmeldung zum Handelsregister haben die Geschäftsführer (strafbe-

wehrt in § 82 Abs. 1 Nr. 5) die Versicherung abzugeben38, dass keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2/Satz 3 und Nr. 3/ Satz 4 entgegenstehen (§ 8 Abs. 3 Satz 1, § 39 Abs. 3 Satz 1; ebenso § 67 Abs. 3 für die Liquidatoren); Versicherung des Nichtvorliegens des Ausschlussgrundes nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 (keine Bestellung eines Betreuers) verlangt das Gesetz indes nicht39. Die Versicherung muss die gesetzlichen Bestellungshindernisse nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2/Satz 3 und Nr. 3/Satz 4 (Verbot zur Ausübung eines Berufs etc40, auch im Ausland; Verurteilung wegen einer der Katalogstraftaten bzw wegen vergleichbarer Straftat im Ausland) gesondert nennen und verneinen; eine pauschale Verneinung etwa in dem Sinne, dass „Ausschlussgründe der in § 6 Abs. 2 genannten Art“ nicht vorlägen, genügt nicht41; ebenso wenig – unter bloßer Wiedergabe des Wortlauts von § 8 Abs. 3 Satz 1 – die Versicherung, es lägen „keine Umstände vor, die der Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 und 3 entgegenstehen“42. Denn die Versicherung soll tatsächliche Informationen vermitteln: In ihr ist das Nichtvorliegen von Tatsachen zu erklären, die zur Amtsunfähigkeit führen würden. Sie soll dem Registergericht die Prüfung er37 Für das frühere Recht ebenso schon BGHZ 173, 200. 38 Vgl dazu OLG Karlsruhe GmbHR 2012, 797: Zulässigkeit einer dem Wort „versichern“ gleichwertigen Wendung wie „erklären“, „angeben“ etc. OLG Frankfurt GmbHR 2017, 993 (dazu kritisch Wachter GmbHR 2017, 994, 995 f) verlangt eine Versicherung durch jeden einzelnen Geschäftsführer und will Versicherung in „Wir“-Form nicht genügen lassen; ebenso OLG München GmbHR 2018, 807. 39 OLG Hamm GmbHR 2011, 30; OLG München GmbHR 2009, 830; Wachter GmbHR 2022, 1242, 1244. 40 Dazu OLG Frankfurt GmbHR 2010, 918; OLG Frankfurt GmbHR 2011, 1156; OLG Frankfurt ZIP 2015, 2076; KG GmbHR 2012, 859 f. 41 OLG Karlsruhe GmbHR 2010, 643 f mwN; s. auch schon BayObLG BB 1984, 238; ThürOLG GmbHR 1995, 453. 42 Zutreffend OLG Frankfurt ZIP 2015, 2078; OLG Schleswig GmbHR 2014, 1095, 1097 f gegen OLG Stuttgart GmbHR 2013, 91.

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möglichen, ob Umstände vorliegen, die der Bestellung entgegenstehen. Die Versicherung darf sich deshalb nicht in der Mitteilung der eigenen rechtlichen Bewertung durch den Versichernden erschöpfen43. Eine andere Frage ist, ob in der Negativerklärung auch die in § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 genannten Straftatbestände einzeln aufgeführt und verneint werden müssen44. Zu Recht lässt der BGH jedenfalls die Versicherung des Geschäftsführers genügen, er sei „noch nie, weder im Inland noch im Ausland, wegen einer Straftat verurteilt worden“45. In einem solchen Fall sind die Verhältnisse in der Tat eindeutig. Anders jedoch, wenn der Geschäftsführer eine solche Versicherung nicht abgeben kann: Etwa weil er innerhalb der kritischen Fünfjahresfrist rechtskräftig verurteilt worden ist, das Urteil aber – nach seiner Einschätzung – keine der in § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3/Satz 4 genannten Straftaten zum Gegenstand hat. Die Gründe der BGH-Entscheidung deuten darauf hin, dass auch eine Geschäftsführer-Versicherung des Inhalts genügt, er sei weder im Inland wegen einer Straftat nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 noch im Ausland wegen einer vergleichbaren (Straf-)Tat verurteilt worden46; in der obergerichtlichen Rspr ist das bereits als ausreichend angesehen worden47. Schon angesichts der Strafbewehrung einer vorsätzlich falschen Versicherung in § 82 Abs. 1 Nr. 5 sind derartige pauschale Inbezugnahmen in der Negativversicherung freilich nicht unproblematisch: Bei gebotener ausdrücklicher Nennung der gesetzlichen Straftatbestände48 würde es dem Versichernden strafrechtlich erschwert, sich auf Irrtümer zu berufen (s. auch § 82 Rn 19). Im Übrigen kommt es für den Ausschlussgrund des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3/Satz 4 (Verurteilung wegen einer der Katalogstraftaten im Inland bzw wegen vergleichbarer Straftat im Ausland) darauf an, ob das entsprechende Urteil innerhalb der Fünfjahresfrist (§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 aE) Rechtskraft erlangt hat. Deshalb genügt eine Versicherung nicht, in der nur auf den Zeitpunkt der Verurteilung selbst abgestellt wird49. – S. zum Ganzen auch die Erläuterungen § 8 Rn 16 und § 9c Rn 4.

b) § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1: Vom Geschäftsführeramt ausgeschlossen ist, wer als Be- 18 treuter nach dem heutigen § 1814 BGB (bis 31.12.2022: § 1896 BGB) in seinen Vermögensangelegenheiten zusätzlich ganz oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt nach dem heutigen § 1825 BGB (bis 31.12.2022: § 1903 BGB)50 unterliegt. Wer hier nicht ohne Einwilligung seines Betreuers handeln kann, vermag auch die 43 OLG Schleswig GmbHR 2014, 1095, 1097 f; Weiß GmbHR 2013, 1076, 1081 f. 44 In diesem Sinne noch OLG München GmbHR 2009, 829; OLG München GmbHR 2009, 831. 45 BGH GmbHR 2010, 812 im Anschluss an OLG Karlsruhe GmbHR 2010, 643. 46 BGH GmbHR 2010, 812 Rn 9. 47 OLG Hamm GmbHR 2011, 587; anders aber, nachdem sich eine solche Erklärung als falsch erwiesen hat: OLG Oldenburg GmbHR 2018, 1275. 48 Sie wurden auch im Fall OLG Hamm GmbHR 2021, 1105 explizit benannt, wenn auch in einem der eigentlichen Versicherung vorangestellten Text. 49 BGH GmbHR 2011, 864; OLG Schleswig GmbHR 2014, 1095, 1098. 50 Anpassung des Verweises in § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GmbHG durch Art. 15 Abs. 23 des Gesetzes zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts vom 4.5.2021 (BGBl I 882), in Kraft getreten zum 1.1.2023.

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§ 6 | Geschäftsführer Gesellschaft nicht zu vertreten. Ermächtigung zur Amtsübernahme entsprechend §§ 112, 113 BGB ist ausgeschlossen (s. Rn 11). Wer dagegen als Betreuter keinem Einwilligungsvorbehalt unterliegt, kann als Geschäftsführer fungieren51. 19 c) § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 iVm Satz 3: Ein Verbot zur Ausübung des Berufs etc

durch rechtskräftiges Strafurteil (§ 70 StGB) führt für die Dauer seiner Wirksamkeit ebenfalls zur Amtsunfähigkeit (nicht mehr das nach § 70a StGB zur Bewährung ausgesetzte Verbot, auch nicht nach § 132a StPO vorläufig angeordnetes). Dieses wirkt jedoch allein für jene Gesellschaft, deren statutarischer (§ 3 Abs. 1 Nr. 2) oder (wenn davon abweichend) tatsächlicher Unternehmensgegenstand52 ganz oder teilweise mit dem Gegenstand des strafgerichtlichen Berufsverbots übereinstimmt. Deshalb kann zum Geschäftsführer einer Immobiliengesellschaft bestellt werden, wem wegen Verletzung von Betriebsgeheimnissen nach §§ 203, 70 StGB die Ausübung des Steuerberaterberufs für zwei Jahre verboten worden ist. Wenn sich dagegen Unternehmens- und Verbotsgegenstand (auch nur teilweise53) überschneiden, verliert der amtierende Geschäftsführer mit dem Eintritt der Rechtskraft (Rn 21) sein Amt.

20 Das Berufsverbot einer deutschen Verwaltungsbehörde (zB nach § 35 Abs. 1, 8

GewO), nicht jedoch eine Untersagungsverfügung nach § 16 Abs. 3 HandwO54, führt zur Amtsunfähigkeit, sobald es vollziehbar ist (dh: sobald das Berufsverbot unanfechtbar ist oder ein Rechtsmittel dagegen keine aufschiebende Wirkung hat). Das Gewerbeverbot gegen eine natürliche Person braucht sich nicht ausdrücklich gegen sie als Vertretungsberechtigte einer gewerbetreibenden Gesellschaft55 zu erstrecken; das Verbot führt auch insoweit zur Geschäftsführer-Amtsunfähigkeit56. Zu einem durch eine ausländische Verwaltungsbehörde verhängten Berufs- oder Gewerbeverbot s. sogleich Rn 20a. – Umfang und Dauer der gesellschaftsrechtlichen Amtsunfähigkeit richten sich nach dem Ausspruch der Behörde; insoweit und zu den sonstigen Wirkungen Rn 11. Die Fünfjahresfrist nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 aE (Rn 21) ist auf § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 nicht übertragbar57. Das gegen die GmbH verhängte Gewerbeverbot beinhaltet nicht zugleich auch ein Berufsausübungsverbot für den Geschäftsführer. Dessen Amtsfähigkeit wird dadurch nicht berührt58. Anders aber in den Fällen von § 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 7a GewO: Gewerbeuntersagung an den Geschäftsführer persönlich wegen Unzuverlässigkeit59.

20a Hatte der Gesetzgeber die Gleichstellung einer einschlägigen Verurteilung im Aus-

land bislang nur in Bezug auf § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 angeordnet (nämlich im bis-

51 Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 23 f; s. auch noch Jäger DStR 1996, 108; T. Schmidt S. 108 ff. 52 Altmeppen Rn 9; B. Schmitz S. 175; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 25. 53 Vgl auch KG GmbHR 2012, 91; KG GmbHR 2012, 859. 54 BayObLG GmbHR 1987, 20. 55 Vgl etwa den Fall VG Bremen GmbHR 2020, 843. 56 OLG Frankfurt GmbHR 1994, 802. 57 KG GmbHR 2012, 91. 58 BayObLG GmbHR 1987, 20. 59 Dazu B. Schmitz S. 216 f.

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herigen Abs. 2 Satz 3, heute Satz 4, s. Rn 21 aE), trifft der – im Zuge des DiRUG (s. Rn 1) neu geschaffene § 6 Abs. 2 Satz 3 eine entsprechende Regelung auch im Blick auf § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2. Das dient zugleich der (vollständigen) Umsetzung von Art. 13i Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie (EU) 2017/1132 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts (GesRRL) in ihrer durch die Digitalisierungsrichtlinie (EU) 2019/1151 (DigRL) geänderten Fassung60. Voraussetzung ist die Vergleichbarkeit des in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum verhängten gerichtlichen oder behördlichen Verbots der Berufs- bzw. Gewerbeausübung, wozu der Unternehmensgegenstand der nämlichen Gesellschaft zumindest teilweise mit dem Gegenstand des Verbots übereinstimmen muss (s. Rn 19). Bei der gebotenen Prüfung durch das Registergericht61 können künftig die neu geschaffenen Wege des Informationsaustauschs zu disqualifizierten Personen über das Europäische System der Registervernetzung genutzt werden62. Die entsprechenden Vorgaben nach Art. 13i GesRRL idFd DigRL hat der deutsche Gesetzgeber durch den neuen § 9c HGB idFd DiRUG umgesetzt, dessen Absätze 1 bis 5 gem. Art. 88 Abs. 1 EGHGB ab dem 1.8.2023 erstmals anzuwenden sind63. Der neue § 6 Abs. 2 Satz 3 ist nach der Übergangsregelung in § 11 Abs. 1 EGGmbHG ebenfalls erst ab dem 1.8.2023 erstmals anzuwenden. Entsprechendes gilt für die Folgeänderungen in § 8 Abs. 3 Satz 1, § 39 Abs. 3 Satz 1, § 66 Abs. 4 und § 67 Abs. 3 Satz 1. Die hinausgeschobene Anwendbarkeit erklärt sich daraus, dass auch die Vorgaben der DigRL zum Informationsaustauschs zu disqualifizierten Geschäftsführern über das Europäische System der Registervernetzung erst zum 1.8.2023 umzusetzen sind (Art. 2 Abs. 2 DigRL)64. d) § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 iVm Satz 4: § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 enthält einen ab- 21 schließenden Katalog von Straftatbeständen; wer rechtskräftig wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Katalogstraftaten verurteilt wird (auch wegen Versuchs oder Teilnahme65), gilt für das Geschäftsführeramt für die Dauer von fünf Jahren als generell ungeeignet; rechtskräftiger Strafbefehl iSd § 407 StGB steht einem Urteil gleich66. Mit dem Eintritt der Rechtskraft verliert ein amtierender Geschäftsführer automatisch seine Position (vgl Rn 12). Jede Bestellung zum Geschäftsführer in diesem Zeitraum ist unheilbar wirkungslos; es kommt weder auf die Branche der Gesellschaft noch auf ihren Unternehmensgegenstand (§ 3 60 Vgl BegrRegE DiRUG, BT-Drucks 19/28177, S. 162 iVm S. 159 f, dort zur Parallelvorschrift des § 76 Abs. 3 Satz 3 AktG nF; Knaier GmbHR 2021, 169, 178 f. 61 S. dazu auch BegrRegE DiRUG, BT-Drucks 19/28177, S. 159 f. 62 Weiterführend hierzu etwa Knaier/Meier GmbHR 2021, 77, 16 ff; Knaier GmbHR 2021, 169, 179 f; Stöhr EuZW 2020, 654, 655 f. 63 Näher BegrRegE DiRUG, BT-Drucks 19/28177, S. 89 ff. 64 Dazu BegrRegE DiRUG, BT-Drucks 19/28177, S. 164. 65 BGH GmbHR 2020, 200 Rn 12 ff (dort entschieden für die Verurteilung wegen Beihilfe zu einer Katalogtat); Weiß GmbHR 2013, 1076, 1077; einschränkend noch Ahlbrecht wistra 2018, 241 ff: nur bei Verurteilung als Täter. 66 BGH GmbHR 2020, 200 Rn 11; KG GmbHR 2018, 1206, 1207; Weiß GmbHR 2013, 1076.

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§ 6 | Geschäftsführer Abs. 1 Nr. 2) noch auf ihren Zweck an. Die Fünfjahresfrist (§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 aE) beginnt mit dem Eintritt der Rechtskraft (vgl §§ 314, 341 StPO); die Frist berechnet sich nach §§ 186 ff BGB; nicht eingerechnet wird der Zeitraum, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist. § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 gilt (und galt auch schon bisher) kraft ausdrücklicher Anordnung im heutigen § 6 Abs. 2 Satz 4 (bisher Satz 3; vgl Rn 1) entsprechend bei einer Verurteilung im Ausland wegen einer mit den Katalogstraftaten vergleichbaren Tat (und zwar Straftat67). Die Prüfung der Vergleichbarkeit einer Verurteilung im Ausland obliegt dem Registergericht, das künftig die neu geschaffenen Wege des Informationsaustauschs zu disqualifizierten Personen über das Europäische System der Registervernetzung nutzen kann (dazu Art. 13i GesRRL idFd DigRL; § 9c HGB idFd DiRUG); vgl Rn 20a. Im Ergebnis führen zur Amtsunfähigkeit68: 22 § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit a: Verurteilung wegen vorsätzlich begangener „Insol-

venzverschleppung“, die der Text der Vorschrift als „Unterlassen der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens“ umschreibt; wobei Verurteilung mit Verwarnung unter Vorbehalt der Verhängung einer Geldstrafe hier genügt69. Vorsätzliche Insolvenzverschleppung ist heute strafbar nach § 15a Abs. 4 und 6 InsO idF des Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) 2015/848 über Insolvenzverfahren vom 5.6.2017 (BGBl I 1476; vgl dazu in diesem Kommentar die Erläuterungen zu § 15a InsO Rn 128 ff). Von § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit a nicht erfasst ist eine Verurteilung wegen Verletzung von Insolvenzanzeigepflichten, etwa nach § 311 Abs. 1, § 331 Abs. 2 Nr. 3 VAG; § 46b Abs. 1, § 55 Abs. 1 KWG70.

23 Nach § 15a Abs. 4 InsO macht sich strafbar, wer als Träger der Antragspflicht

den Eröffnungsantrag „nicht oder nicht rechtzeitig stellt“ (§ 15a Abs. 4 Nr. 1 InsO) oder den Antrag „nicht richtig stellt“ (§ 15a Abs. 4 Nr. 2 InsO). Der frühere § 84 Abs. 1 Nr. 2 bedrohte demgegenüber mit Strafe, wer es „als Geschäftsführer entgegen § 64 Abs. 1 … unterlässt, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen“. Damit wurde auch die verspätete Stellung des Insolvenzantrages (also die Antragstellung nach Ablauf der dreiwöchigen Höchstfrist des § 64 Abs. 1 aF) erfasst71. Wenn die heutige Nr. 3 lit a des § 6 Abs. 2 Satz 2 vom „Unterlassen der Stellung des Antrags …“ spricht, ist daraus nicht zu schließen, nur eine Verurteilung wegen gänzlichen Unterbleibens der Antragstellung könne die Amtsunfähigkeit begründen72. Das wäre schon deshalb absurd, weil rechtstatsächlich gerade eine verspätete Antrag-

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OLG München GmbHR 2014, 869. Zu weiteren Einzelheiten Weiß wistra 2009, 209. OLG Naumburg GmbHR 2017, 403 mit Anm Melchior. Weiß wistra 2009, 209, 210. S. 16. Aufl, § 84 Rn 7. So aber Römermann in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 62, 63; Römermann GmbHR 2013, 1140, 1141 f; ebenso M/H/L/S/Tebben Rn 24.

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stellung die Insolvenzverschleppung kennzeichnet. Folgerichtig bedrohte § 148 Abs. 1 Nr. 2 GenG aF mit Strafe, wer die Eröffnung des Insolvenzverfahrens „nicht oder nicht rechtzeitig beantragt(e)“. Die gesetzlich gebotene Antragstellung „unterlässt“, wer der entsprechenden Pflicht nicht innerhalb der gesetzlichen Fristen (nach Maßgabe des heutigen § 15a Abs. 1 InsO; s. dazu in diesem Kommentar § 15a InsO Rn 57 ff) nachkommt. Selbstverständlich führt deshalb auch eine Verurteilung wegen nicht rechtzeitiger Antragstellung (bei Vorsatztat) zum Ausschluss vom Geschäftsführeramt73. Im Übrigen hat der Gesetzgeber inzwischen klargestellt, dass nicht schon jede „nicht richtige“ Antragstellung, die im Übrigen aber innerhalb der gesetzlichen Frist des § 15a Abs. 1 InsO erfolgt, zur Strafbarkeit führen kann: Nach § 15a Abs. 6 InsO ist die Tat nur dann nach § 15a Abs. 4 Nr. 2 InsO strafbar, wenn der Eröffnungsantrag rechtskräftig als unzulässig zurückgewiesen wurde (s. dazu § 15a InsO Rn 130). § 15a Abs. 4 InsO knüpft an § 15a Abs. 1 und 2 InsO an, der rechtsformüber- 24 greifend die Insolvenzantragspflicht der organschaftlichen Vertreter juristischer Personen sowie solcher Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit normiert, bei denen kein Vollhafter eine natürliche Person ist. Auch vergleichbare Auslandsgesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland sollen nach dem Konzept des Gesetzgebers von § 15a Abs. 1 und 2 InsO erfasst werden74. Im Falle der Führungslosigkeit einer GmbH, AG oder Genossenschaft (dh wenn eine solche Gesellschaft keinen Geschäftsführer bzw Vorstand hat) ist auch jeder Gesellschafter (bei der GmbH) bzw jedes Aufsichtsratsmitglied (bei AG und Genossenschaft) zur Stellung des Insolvenzantrags verpflichtet: § 15a Abs. 3 InsO. Die Verletzung dieser Ersatzverantwortlichkeiten ist gleichfalls nach § 15a Abs. 4 und 6 InsO strafbar. – Nicht zur Amtsunfähigkeit führt die Verurteilung wegen fahrlässiger Insolvenzverschleppung (heute § 15a Abs. 5 und 6 InsO). § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit b: Verurteilung nach §§ 283–283d StGB (Insolvenz- 25 straftaten), wobei aber nur (noch) die Verurteilung wegen einer entsprechenden Vorsatztat zur Amtsunfähigkeit führt. Erfasst sind: Bankrott (§§ 283, 283a StGB), Verletzung der Buchführungspflicht (§ 283b StGB), Gläubiger- und Schuldnerbegünstigung (§§ 283c, 283d StGB).

§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit c: Verurteilung wegen vorsätzlich falscher Angaben 26 als Gesellschafter, Geschäftsführer, Vorstand (ggf als Liquidator) einer GmbH bzw AG oder als Geschäftsleiter/Leitungsorgan einer ausländischen juristischen Person im Zusammenhang mit der Gründung der Gesellschaft, einer Kapitalmaßnahme oder in öffentlichen Mitteilungen nach Maßgabe der Straftatbestände in § 82 GmbHG und § 399 AktG. § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit d: Verurteilung wegen vorsätzlich unrichtiger Dar- 27 stellung als Gesellschafter, Geschäftsführer, Vorstand, Aufsichtsrat (ggf als Li73 Zustimmend OLG Celle GmbHR 2013, 1140; Brand ZInsO 2019, 865, 866 f; MünchKomm/W. Goette Rn 33; Gundlach/Müller NZI 2011, 480, 481; H/C/L/Paefgen Rn 30; B/S/Schäfer Rn 9; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 31. 74 Vgl Begr zu § 15a InsO-RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S. 55.

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§ 6 | Geschäftsführer quidator) nach Bestimmungen des Gesellschafts- und Bilanzrechts in § 400 AktG (falsche Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft in Übersichten über den Vermögensstand, Auskünften gegenüber der Hauptversammlung, gegenüber einem Prüfer etc), § 331 HGB und § 17 PublG (falsche Angaben im Jahresoder Konzernabschluss, gegenüber dem Abschlussprüfer etc) sowie (jetzt75) § 346 UmwG (falsche Darstellung im Verschmelzungs-, Spaltungsbericht usw, gegenüber einem Prüfer etc). 28 § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit e: Verurteilung wegen einer oder mehrerer Vorsatz-

taten „nach den §§ 263–264a oder den §§ 265b–266a des Strafgesetzbuchs“ (so die Formulierung des Gesetzes), jedoch nur wenn auf Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr erkannt wird. Die Einjahresgrenze gilt nur für die von § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit e erfassten Straftaten, nicht auch für Verurteilungen wegen einer der übrigen Katalogtaten nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 376. Wird nur wegen mehrerer der in lit e genannten Straftaten verurteilt, kommt es darauf an, ob die ausgeworfene Gesamtfreiheitsstrafe die Einjahresgrenze überschreitet, mögen die jeweiligen Einzelstrafen auch unter dieser Grenze bleiben77. Wird wegen einer oder mehrerer der in lit e genannten Straftaten und darüber hinaus wegen weiterer Straftaten verurteilt, die keine Katalogtaten nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit e sind, genügt es nicht, wenn nur die ausgeworfene Gesamtfreiheitsstrafe die Grenze von einem Jahr überschreitet78; vielmehr ist auf die unter § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit e fallenden Tatbestände abzustellen und zu fragen, ob sie allein die Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von mindestens einem Jahr tragen würden79. Die verbreitete Formulierung, es komme in einem solchen Fall auf die „Summe der (auf die Katalogtaten nach lit e entfallenden) Einzelstrafen“ an80, ist freilich missverständlich. Denn es ist keine Addition der für die Katalogtaten nach lit e veranschlagten Einzelstrafen vorzunehmen81, sondern (im Blick auf jene Katalogtaten) eine „fiktive Gesamtstrafe“82 zu bilden83.

75 Im Zuge des Gesetzes zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie vom 22.2.2023 (BGBl 2023 I Nr. 51) wurde mit Wirkung ab 1.3.2023 die bisherige Verweisung auf § 313 UmwG korrigiert, da der frühere § 313 UmwG zu § 346 UmwG wurde. 76 KG GmbHR 2018, 1206, 1207. 77 BGH GmbHR 2022, 1033 Rn 14. 78 So aber offenbar noch Weyand ZInsO 2008, 702, 704. 79 Übereinstimmend Altmeppen Rn 20; Weiß GmbHR 2013, 1076, 1079; Scholz/Rönnau § 82 Rn 148 mwN; iE kritisch indes (und Inhabilität in einem solchen Fall letztlich verneinend) Brand ZInsO 2019, 865, 871 f. 80 So hier noch 18. Aufl, Rn 28 sowie (im Anschluss daran) etwa Böttcher/Hassner GmbHR 2009, 1321, 1323; B/S/Schäfer Rn 9. 81 Für eine solche „Additionslösung“ aber ausdrücklich Floeth EWiR 2017, 269, 270 im Anschluss an LG Leipzig GmbHR 2017, 406, 407 f; ebenso N/S/H/Beurskens Rn 21; Knaier/Meier GmbHR 2020, 1336, 1342 f; dagegen etwa Brand ZInsO 2019, 865, 871 f. 82 Weiß GmbHR 2013, 1076, 1079. 83 S. zum Ganzen (unter Erörterung weiterer Konstellationen) auch Brand ZInsO 2019, 865, 869 ff. Sowohl gegen eine Addition der Einzelstrafen als auch gegen Bildung einer fiktiven Gesamtstrafe indes Satzger/Endler NZG 2019, 1201, 1204 ff: Inhabilität trete

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Geschäftsführer | § 6

Von § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit e erfasst waren zum Zeitpunkt des Inkrafttretens 29 des MoMiG am 1.11.2008 (vgl Rn 16): Betrug (§ 263 StGB), Computerbetrug (§ 263a StGB), Subventionsbetrug (§ 264 StGB), Kapitalanlagebetrug (§ 264a StGB) und Kreditbetrug (§ 265b StGB), außerdem Untreue (§ 266 StGB) sowie das Vorenthalten und das Veruntreuen von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB. Eben das waren die Straftatbestände des im Gesetz genannten Bezugsrahmens (§§ 263–264a und §§ 265b–266a StGB) zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MoMiG. Im Zuge des 51. Gesetzes zur Änderung des StGB84 wurden – mit Wirkung ab 19.4.2017 – in den Bezugsrahmen der „§§ 265b–266a StGB“ auch die Straftatbestände nach § 265c (Sportwettbetrug), § 265d (Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben) und § 265e (Besonders schwere Fälle des Sportwettbetrugs und der Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben) eingefügt. Nach dem vordergründig eindeutigen – bis heute im Übrigen auch nicht korrigierten – Wortlaut der gesetzlichen Verweisung in § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit e sind deshalb auch Verurteilungen nach diesen neu geschaffenen Straftatbeständen von der Inhabilitätsregelung erfasst. Vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte der Inhabilitätsregelungen in § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 und § 76 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 AktG (dazu schon 17. Aufl, Rn 21) sowie des Normzwecks der §§ 265c–e StGB war im Schrifttum wie in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung indes umstritten, ob die Verweisung (ua) auf „§§ 265b–266a StGB“ als eine „dynamische“ Verweisung auch auf später geschaffene Straftatbestände oder richtigerweise vielmehr als „statische“ Verweisung im Sinne der Straftatbestände bei Inkrafttreten des MoMiG zu deuten ist, so dass die Tatbestände der §§ 265c–e StGB von § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit e nicht erfasst werden (in diesem zweiten Sinne zuletzt 20. Aufl, Rn 29 mit Nachw zum Meinungsstand). Der BGH hat jene Streitfrage mittlerweile (unter ausführlicher Begründung) in dem Sinne entschieden, dass § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit e auch auf die §§ 265c–§ 265e StGB verweist85. Jene klärende Entscheidung bestimmt auch die Anforderungen an die Geschäftsführer-Versicherung nach § 8 Abs. 3, § 39 Abs. 3. Bei Bezugnahme auf § 265c und § 265d StGB ist eine besondere Erwähnung auch des § 256e StGB daneben nicht erforderlich86; als ausreichend dürfte der BGH insoweit aber jedenfalls auch die Erklärung ansehen, nicht nach „§§ 263–264a StGB“ oder „§§ 265b–266a StGB“ verurteilt worden zu sein87; vgl iÜ zuvor Rn 17.

e) Mit den Bestimmungen in § 6 Abs. 2 Satz 2 und Satz 4, die auf das MoMiG 30 zurückgehen, sind die Gründe für die Amtsunfähigkeit gegenüber der früheren

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erst dann ein, wenn die Einzelstrafe einer Katalogtat nach lit e mindestens ein Jahr Freiheitsstrafe betrage. Gesetz vom 11.4.2017, BGBl I 815. BGH GmbHR 2022, 1027 mit Anm Knaier. BGH GmbHR 2022, 1027 Rn 23 im Anschluss an OLG Oldenburg GmbHR 2018, 310. Gleichsinnig Beckmann/Winter NZG 2022, 1299, 1300; Knaier GmbHR 2022, 1030, 1033; s. auch schon die Vorschläge bei Melchior/Böhringer GmbHR 2017, 1074 f; Wachter GmbHR 2018, 311, 313 f.

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§ 6 | Geschäftsführer Rechtslage ausgedehnt worden. Weil an sich jede nach Bestellung zum Geschäftsführer eintretende Amtsunfähigkeit iSd § 6 Abs. 2 automatisch zum sofortigen Amtsverlust führt (s. schon Rn 12), hätten mit dem Inkrafttreten des MoMiG (am 1.11.2008) deshalb auch jene Geschäftsführer ihr Amt verloren, die in den vergangenen fünf Jahren rechtskräftig wegen einer Straftat verurteilt worden sind, die erst mit dem MoMiG in den Katalog des § 6 Abs. 2 aufgenommen wurde. Hier greift die Übergangsregelung in § 3 Abs. 2 EGGmbHG ein; zu ihr näher zuletzt 18. Aufl, Rn 3088. Zur Übergangsregelung in § 11 Abs. 1 EGGmbHG, wonach die mit dem DiRUG eingefügte Bestimmung des § 6 Abs. 2 Satz 3 (in bestimmten Drittstaaten verhängtes Berufsverbot etc) erst ab dem 1.8.2023 erstmals anzuwenden ist, s. schon Rn 20a. 31 f) Weitere Ausschlussgründe: Unwirksam ist die Bestellung eines Mitglieds der

Bundes- (Art. 66 GG) oder einer Landesregierung (zB Art. 64 Abs. 3 LV NRW), es sei denn, die Gesellschaft sei nach dem Gesellschaftsvertrag nicht erwerbswirtschaftlich tätig89. Geschäftsführer einer Rechtsanwaltsgesellschaft mbH kann nur sein, wer zur Ausübung einer der in § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO genannten freien Berufe berechtigt ist (§ 59 f Abs. 2 BRAO). Entsprechendes gilt für Geschäftsführer von Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften (§ 28 Abs. 2 WPO; § 50 Abs. 2/3 StBerG). Andere Verbote des öffentlichen Rechts (zB § 7 Nr. 8 BRAO90) oder entsprechende Genehmigungsvorbehalte (zB § 99 Abs. 1 Nr. 3 BBG) schließen die Bestellung (zB eines Rechtsanwalts oder Beamten) zum Geschäftsführer nicht aus91.

32 Ein Aufsichtsratsmitglied der Gesellschaft kann nicht gleichzeitig zum Ge-

schäftsführer bestellt werden92 (§ 105 Abs. 1 AktG analog mit Ausnahme nach § 105 Abs. 2 AktG); seine Bestellung ist unheilbar unwirksam.

7. Statutarische Eignungsvoraussetzungen 33 Im Gesellschaftsvertrag werden für die Person des Geschäftsführers nicht selten

Voraussetzungen persönlicher oder sachlicher Art vorgeschrieben, etwa Zugehörigkeit zu einer Familie oder Gesellschaftergruppe, (Mindest-/Höchst-)Alter, Vorbildung, (Sprach-)Kenntnisse, Erfahrungen, Tätigkeiten, ggf auch Staatsangehörigkeit oder Religion. In Konsequenz der Verbandsautonomie wurden solche statutarischen Vorgaben früher als beliebig zulässig angesehen; auch geschlechtsspezifische Vorgaben galten als möglich93.

88 S. zur Parallelregelung im Aktienrecht auch OLG München DB 2016, 2346 = ZIP 2016, 1872. 89 S. zu weiteren Einzelheiten etwa Herzog in Dürig/Herzog/Scholz Art. 66 GG Rn 41 ff (Stand: Oktober 2008). 90 Dazu BGH NJW 1979, 430; s. aber auch BGHZ 114, 343. 91 S. auch Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 13. 92 Vgl OLG Frankfurt GmbHR 1987, 232. 93 S. 16. Aufl, Rn 20. Zu den zulässigen satzungsrechtlichen Eignungsvoraussetzungen in der mitbestimmten Gesellschaft s. etwa Habersack/Henssler/Habersack § 31 MitbestG Rn 10 ff.

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Heute müssen sich derartige Eignungsvoraussetzungen allerdings an den Be- 34 stimmungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) vom 14.8. 2006 (BGBl I 1897) messen lassen, das Benachteiligungen aus Gründen des Geschlechts, der Religion, des Alters etc (vgl §§ 1, 7 AGG) grds verbietet. Kraft ausdrücklicher Anordnung in § 6 Abs. 3 AGG gilt das AGG (genauer: dessen §§ 6– 18) für Organmitglieder, insbesondere Geschäftsführer und Vorstände, entsprechend, soweit es die Bedingungen für den Zugang zur (selbständigen) Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg betrifft. Ob der Zugangsbegriff iSd § 6 Abs. 3 AGG nur den „erstmaligen“, auch den „erneuten“ oder sogar den „fortgesetzten“ Zugang zur Tätigkeit meint (so dass die Benachteiligungsverbote des AGG ggf auch für die Entscheidung über eine Beendigung der Geschäftsführertätigkeit gelten), ist im Schrifttum umstritten. Nach der Rspr des BGH wird vom Begriff des Zugangs in § 6 Abs. 3 AGG (und zwar bezogen auf das Anstellungs- und Bestellungsverhältnis) zwar der Fall erfasst, in dem die Bestellung eines Geschäftsführers aufgrund einer Befristung endet und die Stelle neu besetzt werden soll („erneuter Zugang“)94; hingegen werden Entlassungsbedingungen vom Anwendungsbereich des § 6 Abs. 3 AGG nicht erfasst95 (s. dazu Anh zu § 6 Rn 46). Der lediglich eingeschränkte Anwendungsbereich des AGG nach Maßgabe von § 6 Abs. 3 AGG gilt aber nicht für GmbH-Geschäftsführer, die als unselbständig Erwerbstätige anzusehen sind. Denn der (freilich nicht einheitliche) Arbeitnehmerbegriff im Gemeinschaftsrecht96 ist, soweit er (neben der Eingliederung in den Betrieb) auf das zentrale Abgrenzungsmerkmal der Weisungsgebundenheit abstellt, weiter gefasst als der Arbeitnehmerbegriff des nationalen deutschen Rechts97, das auch Fremdgeschäftsführer grundsätzlich nicht als Arbeitnehmer qualifiziert (Anh zu § 6 Rn 3 ff). In europarechtskonformer Auslegung des AGG fallen deshalb – in Übereinstimmung mit der schon bislang hM im Schrifttum98 – jedenfalls Fremdgeschäftsführer (und wohl auch geringfügig beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer ohne Sperrminorität) als unselb94 BGH GmbHR 2012, 845 Rn 20 ff. 95 BGH GmbHR 2019, 659 Rn 18 ff; BGH GmbHR 2012, 845 Rn 21. 96 Dazu etwa EuGH DB 1996, 35; EuGH NJW 2005, 1481; EuGH AG 2011, 165; EuGH GmbHR 2015, 979 Rn 34 ff; EuGH RIW 2015, 816 mit Anm Mankowski; Boemke RdA 2018, 1, 5 ff; Forst EuZW 2015, 664, 665 ff; Forst GmbHR 2012, 821, 823 f; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 286 ff; Kuhn Abgestuftes Arbeitsrecht am Beispiel des abhängigen GmbH-Geschäftsführers, 2006, S. 33 ff; Lunk/Rodenbusch GmbHR 2012, 188, 189; Mankowski RIW 2004, 167; Preis/Sagan ZGR 2013, 26, 45 ff; Sagan in Preis/Sagan, Europäisches Arbeitsrecht, 2015, § 1 Rn 107 ff mwN. Vgl auch das Referat in BGH GmbHR 2019, 659 Rn 31 ff. 97 S. zu diesem etwa BAG GmbHR 2015, 184 Rn 24 mwN. 98 Übereinstimmend etwa Boemke RdA 2018, 1, 7 f; Esser/Baluch NZG 2007, 321, 323 ff; Hoentzsch S. 58 ff, 68 ff, 98 f; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 343; Krause AG 2007, 392, 393 f; Lunk/Rodenbusch GmbHR 2012, 188, 193; Preis/Sagan ZGR 2013, 26, 61; Schubert ZIP 2013, 289, 290; MünchKommBGB/Thüsing 9. Aufl 2021, § 2 AGG Rn 8; Reichold/Heinrichs FS H.P. Westermann, 2008, S. 1315, 1322 ff; Wilsing/Meyer DB 2011, 341, 342; aA nach wie vor Bauer/Krieger/Arnold Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, 9. Aufl 2014, Rn D 13; Bauer/Krieger/Günther AGG und EntgTranspG, 5. Aufl 2018, § 6 AGG Rn 35a: Gesetzesänderung abwarten; im Ergebnis auch Mohr ZHR 178 (2014), 326, 340 ff.

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§ 6 | Geschäftsführer ständig Erwerbstätige ohne jede Einschränkung in den Anwendungsbereich des Gesetzes. Für sie gilt das Benachteiligungsverbot des AGG dann auch für die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen (einschließlich Entlassungsbedingungen) bei Durchführung und Beendigung ihres Beschäftigungsverhältnisses (so § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG). So hat es nunmehr auch der BGH für den Fall eines weisungsunterworfenen und jederzeit frei abberufbaren Fremdgeschäftsführers einer GmbH entschieden: Er sei – bei europarechtskonformer Auslegung unter Berücksichtigung des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs und des personellen Schutzbereichs der (hier einschlägigen) RL 2000/78/EG – insoweit als Arbeitnehmer iSv § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG anzusehen, wie bei einer Kündigung seines Geschäftsführerdienstvertrages der sachliche Anwendungsbereich des AGG über § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG eröffnet sei99. Soweit das AGG anwendbar ist, erfasst es die Bestellung ebenso wie das Anstellungsverhältnis100; s. zur Unterscheidung schon Rn 1 und Anh zu § 6 Rn 1 f. Denn der Zugang zur Organtätigkeit wird mit dem Bestellungsakt eröffnet, durch den der Geschäftsführer in sein Amt berufen wird. 35 Der potentielle Konflikt von statutarischen Eignungsvoraussetzungen zum AGG

ist vor diesem Hintergrund nicht zu leugnen101. Zur Konfliktlösung belässt das Gesetz jedoch Spielräume, sofern die Differenzierungskriterien durch das Gesellschaftsinteresse legitimiert sind. Das ist für Satzungsklauseln, die nach Rasse, ethnischer Herkunft, Religion, Weltanschauung oder Geschlecht unterscheiden, allenfalls in engen Ausnahmefällen vorstellbar (§§ 8, 9 AGG). Was die praktisch bedeutsamen Altersklauseln betrifft, lässt § 10 Satz 1 und 2 AGG aber eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zu, sofern sie objektiv und angemessen ist und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist; die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein102. Erlaubt ist die Festlegung eines (den Anforderungen an die Tätigkeit entsprechenden) Mindestalters für den Zugang zur Beschäftigung nach Maßgabe von § 10 Satz 3 Nr. 2 AGG103. Möglich ist aber ebenso die Festlegung eines Höchstalters (arg § 10 Satz 3 Nr. 3 und 5 AGG). Jedenfalls soweit sich die Höchstaltersgrenze auf den (erstmaligen) Zugang zur Organtätigkeit bezieht, darf sie deutlich unterhalb des regelmäßigen Renteneintrittsalters104 liegen; das folgt schon aus § 10 Satz 3

99 So BGH GmbHR 2019, 659 Rn 22 ff; noch offen gelassen in BGH GmbHR 2012, 845 Rn 17. 100 BGH GmbHR 2012, 845 Rn 19; ebenso etwa Esser/Baluch NZG 2007, 321, 328; Krause AG 2007, 392, 394; Lutter BB 2007, 725, 726; Schubert ZIP 2012, 289, 292 f; Wilsing/ Meyer DB 2011, 341, 342; aA Bauer/Arnold NZG 2012, 921, 922; Bauer/Krieger/Günther AGG und EntgTranspG, 5. Aufl 2018, § 6 AGG Rn 27; Mohr ZHR 178 (2014), 326, 343 f; Preis/Sagan ZGR 2013, 26, 65 f. 101 S. auch Henssler/Strohn/Oetker Rn 44 f. 102 S. dazu auch Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 351 ff. 103 Zu Mindestaltersgrenzen für den Zugang zur Geschäftsführungstätigkeit weiterführend Hoentzsch Benachteiligungsverbote, S. 132 ff. 104 Zur Zulässigkeit einer im nationalen Recht auf 65 Jahre festgesetzten Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand s. EuGH ZIP 2007, 2280 – Palacios; EuGH DB 2010, 2339 – Rosenbladt; s. dazu auch EuGH NZG 2018, 430 Rn 24 f – John.

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Nr. 3 AGG105. Eine Altersgrenze unterhalb des Renteneintrittsalters, welche die Beendigung der Geschäftsführertätigkeit erfasst, sollte – sofern die Benachteiligungsverbote des AGG über den Zugang zur Tätigkeit hinaus überhaupt Anwendung finden (s. soeben Rn 34 und Anh zu § 6 Rn 46) – im Ergebnis ebenso als gerechtfertigt angesehen werden können. Das lässt sich auf § 10 Abs. 1 Satz 1 und 2 AGG stützen. Denn zu den legitimen Zielen iSd § 10 Satz 1 AGG zählen „betriebs- und unternehmensbezogene Interessen“106. Angesichts der erhöhten Anforderungen, denen die Tätigkeit als Unternehmensleiter unterliegt, streitet nach hier (seit 17. Aufl, Rn 35) vertretener Auffassung ein schützenswertes Gesellschaftsinteresse für die (typisierende) Festsetzung einer Altersgrenze, die nicht unterhalb von 60 Jahren liegt107. Das war freilich nie unbestritten: Nicht zuletzt mit Blick auf die jüngere Rspr des EuGH108 wird die Zulässigkeit einer Altersgrenze unterhalb des Renteneintrittsalters (bzw des Zeitpunkts, ab dem eine angemessene betriebliche Altersversorgung in Anspruch genommen werden kann109) von Teilen des Schrifttums verneint oder zumindest bezweifelt110. Im Ausgangspunkt wie hier hat das OLG Hamm (dort entschieden für die Ver- 35a einbarung eines Kündigungsrechts der GmbH im Anstellungsvertrag eines Fremdgeschäftsführers) in der Vereinbarung einer Altersgrenze unterhalb des gesetzlichen Renteneintrittsalters (im Fall: mit Vollendung des 60. Lebensjahres) jedenfalls dann keinen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot der §§ 7, 1 AGG gesehen, wenn gewährleistet ist, dass dem Geschäftsführer ab dem Zeitpunkt seines Ausscheidens eine betriebliche Altersversorgung zusteht, die eine hinreichende soziale Absicherung bietet (im Fall: 4.850 Euro monatlich); das wurde auf § 10 Satz 1 und 2 AGG sowie ergänzend auf eine „analoge Anwendung des § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG“ gestützt111. Der BGH hat dies in seiner Revi105 Dazu auch Mohr ZHR 178 (2014), 326, 365 f; Hoentzsch S. 136 ff: Zugangsbezogene Altersgrenze, die 10 Jahre vor der planmäßigen Beendigung der Geschäftsführertätigkeit liegt, ist zulässig. 106 So BGH GmbHR 2012, 845 Rn 54; zustimmend Paefgen ZIP 2012, 1296, 1298 f; im Ergebnis auch Mohr ZHR 178 (2014), 326, 348 ff; kritisch aber Hohenstatt/Naber ZIP 2012, 1989, 1996; Kort WM 2013, 1049, 1054; Preis/Sagan ZGR 2013, 26, 70 f. 107 Etwas großzügiger Lutter BB 2007, 725, 728 ff: 58 Jahre jedenfalls zulässiger „Scheitelpunkt“; dem folgend Bauer/Arnold ZIP 2012, 597, 600. – BGH GmbHR 2012, 845 Rn 57 konnte die Frage offen lassen. 108 EuGH ZIP 2011, 1882 – Prigge hatte eine starre Altersgrenze von 60 Jahren für Piloten der Deutschen Lufthansa AG als diskriminierend verworfen; hingegen ist die unionsgesetzliche Regelaltersgrenze von 65 Jahren für Piloten europarechtskonform: EuGH EuZW 2017, 729 – Fries. S. nunmehr auch EuGH v. 7.11.2019 – Rs C-396/18, EuZW 2020, 76 – Cataro: Zulässigkeit der automatischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Vollendung des 60. Lebensjahres bei Piloten, wenn Luftfahrzeuge für Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Schutz der nationalen Sicherheit eines Mitgliedstaats geführt werden. 109 Vgl Hohenstatt/Naber ZIP 2012, 1989, 1996; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 358; MünchKomm/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn 264d; H/C/L/Paefgen § 35 Rn 267. 110 Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 357; Hoentzsch S. 126; Kort WM 2013, 1049, 1053 f; Wilsing/Meyer DB 2011, 341, 343 f; Ziemons KSzW 2013, 19, 27 f. 111 OLG Hamm GmbHR 2017, 1037, 1039.

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§ 6 | Geschäftsführer sionsentscheidung112 (unter Zurückverweisung an das OLG) als Begründung nicht genügen lassen: Es bedürfe eines substanziierten Sachvortrags der Gesellschaft hinsichtlich des mit der Altersklausel (und der darin liegenden Ungleichbehandlung) verfolgten Ziels; ebenso habe sie darzulegen, warum das gewählte Mittel zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich sei. Der Verweis auf ein erhöhtes Anforderungsprofil für Unternehmensleiter, das die Vereinbarung einer Altersgrenze unterhalb des gesetzlichen Regelalters vermeintlich rechtfertige, genüge dazu noch nicht113. Für die weitere Behandlung der Sache weist der BGH aber darauf hin, dass betriebs- und unternehmensbezogene Interessen eine Ungleichbehandlung wegen des Alters „jedenfalls insoweit rechtfertigen können, wie sie sich als Teil eines sozialpolitischen (Gesamt-)Ziels darstellen“114; vgl näher Anh zu § 6 Rn 46a. – Soweit man Altersgrenzen als durch das Gesellschaftsinteresse legitimiert ansieht, ist den Gesellschaftern bei ihrer Festlegung in der Satzung ein gewisser Gestaltungsspielraum zuzubilligen; denn für die Konkretisierung des Gesellschaftsinteresses haben sie Entscheidungsprärogative. – Statutarische Eignungsvoraussetzungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des AGG verstoßen, sind unwirksam. Sonstige bleiben im Übrigen wie bisher zulässig (s. Rn 33)115: etwa Anforderungen an die fachliche Qualifikation einschließlich Vorbildung, branchenspezifische Berufserfahrung, Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gesellschaftergruppe etc. – Zur Parallelproblematik hinsichtlich der Beendigung des Anstellungsverhältnisses vgl noch einmal Anh zu § 6 Rn 46 und 46a. 36 Falls einem Geschäftsführer statutarische Eignungsvoraussetzungen fehlen, ist er

nicht amtsunfähig, seine Bestellung wirksam. Der Bestellungsbeschluss ist nicht etwa nichtig116 oder sonstwie unwirksam, kann jedoch in einem Mehrheits-/ Minderheitskonflikt (wenn die verletzte Satzungsklausel wirksam ist) entsprechend § 243 Abs. 1 AktG wegen Satzungsverstoßes (Satzungsdurchbrechung117) angefochten werden (Anh zu § 47 Rn 38, 43 und 46). Der Registerrichter darf die Übereinstimmung mit dem Gesellschaftsvertrag bei der Eintragung des Geschäftsführers (§§ 8, 39) nicht prüfen. – Verstößt die Auswahlentscheidung der Gesellschafter (ohne dass ein Satzungsverstoß vorliegt) gegen das Benachteiligungsverbot des AGG, folgt allein daraus noch nicht die Anfechtbarkeit des Bestellungsbeschlusses118. Das AGG sanktioniert die diskriminierende Negativauslese mit Entschädigungs- und Schadensersatzansprüchen, schließt einen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses aber aus (§ 15 AGG); vgl Rn 41.

112 BGH GmbHR 2019, 659; dazu etwa Arnold/Romero NZG 2019, 930; Menkel BB 2020, 1716; Löw DB 2019, 2168. 113 BGH GmbHR 2019, 659 Rn 39 und 43. 114 So BGH GmbHR 2019, 659 Rn 48. 115 Hoentzsch S. 141 f. 116 So aber B. Schmitz S. 213 f in Analogie zu § 241 Nr. 2 iVm § 130 Abs. 1, 2 und 4 AktG. 117 Zu den hier geltenden (in Einzelheiten umstrittenen) Grundsätzen s. § 53 Rn 27 ff und etwa H/C/L/Ulmer/Casper § 53 Rn 34 ff; N/S/H/Noack § 53 Rn 40 ff. 118 Bauer/Arnold AG 2007, 807 gegen Krause AG 2007, 392, 395; wie hier auch Schubert ZIP 2013, 289, 295.

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8. Verfahren der ersten Bestellung Hierüber entscheiden regelmäßig die Gesellschafter (zu abweichenden Zustän- 37 digkeiten § 46 Rn 23 f) im Gesellschaftsvertrag (Rn 39) oder durch Beschluss nach §§ 47 ff: § 6 Abs. 3 Satz 2; das gilt auch für erstmalige Bestellung einer neugegründeten Gesellschaft, die dem MitbestG unterliegt119. Zur Geschäftsführerbestellung im vereinfachten Gründungsverfahren unter Verwendung des Musterprotokolls (§ 2 Abs. 1a) s. die Erläuterungen bei § 2 Rn 50 und 62 sowie § 10 Rn 6 f; § 39 Rn 5.

a) Beschlussfassung ist auch schon im Gründungsstadium vor der Registerein- 38 tragung nach § 10 möglich120. Eine solche Bestellung kann ihren konkludenten Niederschlag in der Registeranmeldung (§§ 7, 78) durch die Gesellschafter finden; dann sind die anmeldenden Gesellschafter zugleich Geschäftsführer121. Die Bestellung eines gesetzlichen Vertreters des Gesellschafters zum Geschäftsführer durch den Vertreter selbst ist nach § 181 BGB schwebend unwirksam122. In der Einmann-Gesellschaft kann der Gesellschafter Beschluss über seine Bestellung ohne Beschränkung nach § 35 Abs. 3, § 181 BGB fassen: körperschaftlicher Akt123; Protokollierung nach § 48 Abs. 3 aber erforderlich124. Zum Abschluss des Anstellungsvertrages s. Anh zu § 6 Rn 6 f. b) Wird der Geschäftsführer im Gesellschaftsvertrag selbst bestellt125, so be- 39 darf diese Bestellung ebenfalls der Annahme durch den Bestellten (Rn 42 f). Ihm gibt die Bestellung im Gesellschaftsvertrag sogar dann noch kein Sonderrecht auf das Geschäftsführeramt, wenn der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter ist (näher § 38 Rn 10 ff). c) Auslegungsregel des § 6 Abs. 4: Sind nach dem Gesellschaftsvertrag einer 40 nicht mitbestimmten GmbH sämtliche Gesellschafter zur Geschäftsführung berechtigt, so kann die Frage entstehen, ob damit nur die Gründungsgesellschafter oder auch später hinzukommende Gesellschafter gemeint sind. § 6 Abs. 4 hilft im Sinne ersterer Lösung: nur Gründungsgesellschafter. Der Gesellschaftsvertrag kann aber jede andere Regelung treffen.

9. Dauer der Bestellung etc Wie die Bestellung inhaltlich ausgestaltet werden soll, steht im Belieben der Ge- 41 sellschafter. Sie kann zeitlich unbefristet, aber auch befristet sein; dann muss die 119 120 121 122 123 124 125

Fedke NZG 2017, 848, 849; H/C/L/Paefgen Rn 80. BGHZ 80, 212, 214 f = GmbHR 1982, 67. S. H/C/L/Paefgen Rn 72. BayObLG GmbHR 2001, 72; LG Berlin GmbHR 1997, 750, 751; Altmeppen Rn 67. BGHZ 33, 189, 191, 194; Altmeppen Rn 67; H/C/L/Paefgen Rn 75. MünchKomm/W. Goette Rn 75 mN. Eingehend K.D. Müller Die Bestellung des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag der GmbH als materieller Satzungsbestandteil, 1999.

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§ 6 | Geschäftsführer Bestellung nach Fristablauf entsprechend § 84 Abs. 1 Satz 2 AktG wiederholt werden; anderenfalls endet das Amt von selbst. Nach § 31 MitbestG gilt in der mitbestimmten GmbH § 84 Abs. 1 Satz 1 AktG (Bestellung auf höchstens fünf Jahre) entsprechend. Bewirbt sich der Geschäftsführer nach Ablauf seiner Bestellung (und Anstellung) um die Wiederbestellung (und Wiederanstellung), so sind – soweit es sich nicht um einen Fremdgeschäftsführer oder geringfügig beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer ohne Sperrminorität handelt, der als unselbständig Erwerbstätiger dem Anwendungsbereich des AGG ohne jede Einschränkung unterliegt – gemäß § 6 Abs. 3 AGG jedenfalls die Bestimmungen der §§ 6–18 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) anwendbar126; näher dazu Anh zu § 6 Rn 46. Im Falle der Ablehnung seiner Bewerbung unter Verstoß gegen die Benachteiligungsverbote des AGG (zB bei Altersdiskriminierung) kann der Bewerber unter den Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 AGG einen Anspruch auf Ersatz seiner entgangenen Erwerbsvorteile sowie (nach § 15 Abs. 2 AGG) auf Ersatz des immateriellen Schadens geltend machen127. Für die Darlegung einer unzulässigen Benachteiligung kommt ihm die Umkehr der Darlegungs- und Beweislast nach § 22 AGG zugute128. Für den Anspruch aus § 15 Abs. 1 AGG muss er allerdings darlegen und beweisen, dass die Benachteiligung für die Ablehnung seiner Bewerbung ursächlich geworden ist; jedoch gewährt der BGH Beweiserleichterungen, wenn nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung oder Wahrscheinlichkeit für eine Einstellung bei gesetzeskonformem Vorgehen besteht129. 41a Ob die Bestellung mit einer aufschiebenden oder einer auflösenden Bedingung

verbunden werden kann, wird kontrovers gesehen. Gegen die Zulässigkeit einer auflösenden Bedingung spricht, dass für jedermann klar erkennbar sein muss, welche Person die Organstellung inne und die im öffentlichen Interesse stehenden Pflichten insbes aus § 41, § 43 Abs. 3; § 15a Abs. 1 InsO zu erfüllen hat (s. schon 16. Aufl, Rn 25)130. Der BGH131 hat sich indes der Gegenauffassung132 angeschlossen und verweist darauf, dass es auch in anderen Fällen (Zweifel über die Amtsfähigkeit des bestellten Geschäftsführers; Streit über den Widerruf der Bestellung, wenn dieser nach der Satzung nur aus wichtigem Grund erfolgen darf) zu Rechtsunsicherheiten kommen kann. Solange nach Eintritt der auflösenden Bedingung der Wegfall der Vertretungsmacht nicht im Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht wird, sind gutgläubige Dritte nach § 15 Abs. 1 HGB geschützt. Bleibt der ehemalige Geschäftsführer weiterhin aktiv, haftet er 126 127 128 129 130

BGH GmbHR 2012, 845 Rn 20 ff. Dazu grundlegend BGH GmbHR 2012, 845 Rn 60 ff. BGH GmbHR 2012, 845 Rn 25 ff. Näher BGH GmbHR 2012, 845 Rn 62 ff. Ebenso Altmeppen Rn 73; im Ergebnis auch MünchHdbGmbH/Diekmann § 42 Rn 39; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 74 mwN; dagegen aber etwa Uffmann S. 297 ff. 131 BGH GmbHR 2006, 46, 47 f; zustimmend B/S/Jacoby § 38 Rn 3; Henssler/Strohn/Oetker Rn 50; H/C/L/Paefgen § 38 Rn 285. 132 Vgl etwa OLG Stuttgart GmbHR 2004, 417, 419; Trölitzsch EWiR 2004, 381.

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als „faktischer“ Geschäftsführer (s. Vor § 35 Rn 11; § 43 Rn 2 ff sowie § 15a InsO Rn 69 f und 92). Hat die Gesellschaft keinen Geschäftsführer (Führungslosigkeit), trifft die Gesellschafter eine Ersatzverantwortlichkeit nach § 35 Abs. 1 Satz 2 und § 15a Abs. 3 InsO (vgl § 35 Rn 43 f und § 15a InsO Rn 64 ff). Zulässig ist auch die Bestellung unter einer aufschiebenden Bedingung, wenn 41b der Schwebezustand der Bestellung bis zu ihrer Annahme durch den Geschäftsführer beendet wird: zB Bestellung unter der Bedingung, dass ein anderes Organ (etwa der Beirat) dem zustimmt133. Ob eine Person ohne nähere Konkretisierung zum Geschäftsführer oder als Geschäftsführer für ein bestimmtes Ressort („kaufmännischer Geschäftsführer“; „Vorsitzender der Geschäftsleitung“) bestellt wird, steht im Belieben des Bestellungsorgans; s. zur Ressortaufteilung unter den Geschäftsführern näher § 37 Rn 29 ff.

10. Annahme der Bestellung Sie ist für die Wirksamkeit der Bestellung erforderlich, weil mit dem Geschäfts- 42 führeramt eine Vielzahl von Pflichten verbunden ist. Zwar ist der Bestellungsbeschluss der Gesellschafter auch ohne Annahme wirksam, nicht aber die Bestellung als solche: Sie ist schwebend unwirksam, solange die Annahme durch den Geschäftsführer noch aussteht. – Der bestellte Geschäftsführer ist frei darin, ob er annehmen will, es sei denn, er habe die Geschäftsführung als Nebenleistungspflicht im Gesellschaftsvertrag (§ 3 Abs. 2) oder sonstwie schuldrechtlich der Gesellschaft oder den Gesellschaftern versprochen. Die Annahmeerklärung gegenüber der Gesellschaft bedarf keiner besonderen 43 Form. Wird ein Gesellschafter-Geschäftsführer im Gesellschaftsvertrag bestellt (Rn 39), so liegt die Annahme in dessen Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrages (§ 2 Abs. 1 Satz 2); bei einem Fremdgeschäftsführer oder GesellschafterGeschäftsführer, der durch Beschluss bestellt wurde, ist eine gesonderte Annahme erforderlich, die in der Anmeldung nach §§ 7, 78 konkludent zum Ausdruck kommen kann. Hat der Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Beschlussfassung über die Bestellung für sich selbst gestimmt, ist gesonderte Annahme entbehrlich134. – Im Übrigen kann der Geschäftsführer die Erklärung seiner Annahme an die Gesellschafter richten (arg § 46 Nr. 5), wobei Erklärung gegenüber einem Gesellschafter genügt135. Aber auch ein Mitgeschäftsführer ist empfangsberechtigt (§ 35 Abs. 1 und 2 Satz 2)136, da Interessenkollisionen insoweit nicht zu befürchten sind. 133 Ebenso Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 75; weitergehend Schumacher GmbHR 2006, 924, 925 ff. 134 N/S/H/Beurskens Rn 49; H/C/L/Paefgen Rn 68. 135 Vgl auch BGH GmbHR 2002, 26 (für die Amtsniederlegung). 136 Wie hier N/S/H/Beurskens Rn 49; H/C/L/Paefgen § 35 Rn 32; MünchKomm/Stephan/ Tieves § 35 Rn 49; vgl ferner M/H/L/S/Tebben Rn 43; Wicke Rn 10; aA MünchKomm/ W. Goette Rn 58.

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§ 6 | Geschäftsführer Zur Registeranmeldung und (lediglich deklaratorischen) Registereintragung s. § 39. Zu den Mängeln einer Bestellung s. auch Vor § 35 Rn 7 ff. Zu ihrer Beendigung durch Abberufung oder aus sonstigen Gründen s. § 38.

11. Gesellschafterhaftung bei Amtsunfähigkeit eines Geschäftsführers 44 a) Entstehungsgeschichte: Der im Zuge des MoMiG neu aufgenommene § 6

Abs. 5 dient der Missbrauchsbekämpfung, nicht zuletzt von Praktiken organisierter „Firmenbestattungen“137. Die Vorschrift normiert eine Schadensersatzpflicht (Innenhaftung) der Gesellschafter, wenn sie vorsätzlich oder grob fahrlässig einer amtsunfähigen Person die Führung der Geschäfte überlassen. Sie geht zurück auf den im Juni 2004 vom Bundesrat beschlossenen (mit diesem Inhalt aber nicht Gesetz gewordenen) Entwurf eines ForderungssicherungsG (FoSiG)138. Die schon dort (Art. 11) als § 6 Abs. 2 Satz 5 vorgesehene Innenhaftung der Gesellschafter war gegenüber dem heutigen § 6 Abs. 5 etwas abweichend formuliert: Statt „… die Führung der Geschäfte überlassen …“ hieß es im damaligen Entwurf: „… zum Geschäftsführer bestellen oder nicht abberufen oder ihr tatsächlich die Führung der Geschäfte überlassen …“. Die Gesellschafterhaftung sollte die gleichzeitig vorgeschlagene (s. Rn 21) Erweiterung der Ausschlusstatbestände nach § 6 Abs. 2 ergänzen, „um zu verhindern, dass die Regelungen über den Ausschluss von der Funktion des Geschäftsführers einer GmbH durch die Einschaltung eines Strohmannes umgangen werden“139.

Das Bundesjustizministerium hatte jene Initiative in seinem (nur höchst selektiv verbreiteten) RefE eines „Gesetzes zur Bekämpfung von Missbräuchen, zur Neuregelung der Kapitalaufbringung und zur Förderung der Transparenz im GmbH-Recht (MiKaTraG)“ vom November 2004140 aufgegriffen und die Einfügung eines neuen Abs. 5 in § 6 vorgeschlagen, der dem Text des BundesratsEntwurfs entsprach. Im RegE MoMiG vom Mai 2007 war eine solche Haftungsregelung nicht mehr enthalten (ebenso wenig im RefE MoMiG vom Mai 2006); sie sei, so die Begründung der Bundesregierung, nicht effektiv und eine Gesellschafterhaftung für geschäftliche Fehlentscheidungen des faktischen Geschäfts137 Dazu näher Seibert FS Röhricht, 2005, S. 585, 587, 590 ff; Kleindiek ZGR 2007, 276, 277 ff; Ehricke FS Hopt, 2010, S. 589 ff; Geißler GmbHR 2013, 1302, 1303 f; Werner NZWiSt 2013, 418 ff, je mwN; monographisch etwa Kilper Unternehmensabwicklung außerhalb des gesetzlichen Insolvenz- und Liquidationsverfahrens in der GmbH, 2009; Kuhn Die GmbH-Bestattung, 2011; Schmutz Die „bestattete“ GmbH im Insolvenzeröffnungsverfahren, 2010. 138 BT-Drucks 15/3594 v. 14.7.2004; vom Bundesrat in der 16. Legislaturperiode erneut eingebracht: BT-Drucks 16/511 v. 2.2.2006. Zu dieser Initiative etwa Drygala ZIP 2005, 423; B. Schmitz S. 17 ff. 139 So die Begr zum Vorschlag des Bundesrats, BT-Drucks 15/3594, S. 25 f. 140 Dazu etwa U/H/W/Ulmer 1. Aufl 2005, Einl, Rn A 101.

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führers mit der Gesetzessystematik auch nicht vereinbar141. In seiner Stellungnahme zum RegE MoMiG hatte der Bundesrat an seinem Vorschlag aus dem FoSiG-Entwurf jedoch festgehalten und eine entsprechende Regelung in § 6 Abs. 5 eingefordert: Es handele sich nicht um eine Haftung für geschäftliche Fehlentscheidungen des Geschäftsführers, sondern um eine „die Kapitalerhaltungsinteressen stärkende Haftung der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft für eigenes Auswahl- bzw Handlungs- und Unterlassensverschulden im Rahmen der Geschäftsführer-Bestellung“; zugleich wurde die vorgeschlagene Binnenhaftung wiederum mit der Überlegung gerechtfertigt, sie verhindere eine Umgehung der Ausschlussgründe „durch die Einschaltung eines Strohmannes“142. In ihrer Gegenäußerung stimmte die Bundesregierung dem Bundesrats-Vorschlag daraufhin zu143. Der Bundestags-Rechtsausschuss144 verständigte sich auf die Gesetz gewordene Textfassung von § 6 Abs. 5 (s. dazu Rn 45). Die skizzierte Entstehungsgeschichte der Vorschrift und die referierten Äußerungen von Bundesrat und Bundesregierung im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens sind für die Norminterpretation von erheblicher Bedeutung. Sie können helfen, den neuen § 6 Abs. 5 in einer Weise auszulegen, die mit der Systematik des GmbHG vereinbar bleibt. b) Überlassung der Führung der Geschäfte an amtsunfähige Person: Die Haf- 45 tung knüpft an ein pflichtverletzendes und schadenstiftendes Verhalten einer Person an, die nicht Geschäftsführer der Gesellschaft sein kann, der die Gesellschafter aber vorsätzlich oder grob fahrlässig „die Führung der Geschäfte überlassen“. Anders als vom Bundesrat vorgeschlagen (s. Rn 44), wird nicht auch zusätzlich auf die Bestellung zum Geschäftsführer oder an dessen mangelnde Abberufung abgestellt. Ausweislich der Begründung der Beschlussempfehlung des Bundestags-Rechtsausschusses soll damit dem Umstand Rechnung getragen werden, dass eine unter Verstoß gegen § 6 Abs. 2 vorgenommene Bestellung ohnehin nichtig (eine Abberufung also nicht erforderlich) ist und auch der nachträgliche Eintritt eines Bestellungshindernisses ipso iure zum sofortigen Amtsverlust führt145. Eine Änderung des sachlichen Anwendungsbereichs von § 6 Abs. 5 war mit dieser Korrektur also offenkundig nicht bezweckt. Von § 6 Abs. 5 erfasst wird die förmliche Berufung einer (nach § 6 Abs. 2 oder 46 aus sonstigen gesetzlichen Ausschlussgründen; näher Rn 16 ff) amtsunfähigen Person in die Geschäftsführerfunktion, also deren (freilich nichtige) Bestellung zum Geschäftsführer. Ebenso erfasst werden jene Konstellationen, in denen der zunächst wirksam bestellte Geschäftsführer später amtsunfähig wird (und damit automatisch aus dem Geschäftsführeramt ausscheidet), die Gesellschafter ihm die (jetzt faktische) Geschäftsführung aber gleichwohl belassen. Die Erfas141 142 143 144 145

Begr zu § 6 Abs. 2 GmbHG RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S. 33. BT-Drucks 16/6140, Anlage 2, Nr. 9b, S. 64 f. BT-Drucks 16/6140, Anlage 3, S. 75. Beschlussempfehlung BT-Drucks 16/9737 v. 24.6.2008. BT-Drucks 16/9737, S. 55.

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§ 6 | Geschäftsführer sung dieser beiden Fälle dürfte unstreitig sein146. Amtsunfähigkeit iSd § 6 Abs. 5 („nicht Geschäftsführer sein kann“) ist im Übrigen noch nicht gegeben, wenn dem Betreffenden nur eine statutarische Eignungsvoraussetzung fehlt147; denn in einem solchen Fall ist die Geschäftsführerbestellung nicht nichtig oder (sonst) unwirksam (s. Rn 36). 47 § 6 Abs. 5 kennt indes noch eine dritte Fallgruppe, die im Formulierungsvor-

schlag des Bundesrats (Rn 44) – neben der „Bestellung“ und der „Nichtabberufung“ – als „tatsächliche“ Überlassung der Geschäftsführung umschrieben worden war: Einer vom Geschäftsführeramt ausgeschlossenen Person wird die faktische Geschäftsführung übertragen, ohne dass sie förmlich in die Geschäftsführerfunktion berufen wird, also ihre (wenn auch nichtige) Bestellung zum Geschäftsführer erfolgt148. Nur bei Einbeziehung solcher Fälle macht die Bemerkung des Bundesrats Sinn, die Regelung solle eine Umgehung der Ausschlussgründe „durch die Einschaltung eines Strohmannes“ verhindern (s. Rn 44)149. Erfasst sind damit jene Konstellationen, in denen die Gesellschafter zwar eine amtsfähige Person zum förmlichen Geschäftsführer bestellen („Strohmann“), die Geschäftsführerfunktion tatsächlich aber einem Dritten überlassen, der – idR wegen eines Berufsverbots und/oder einschlägiger Vorstrafen – vom Geschäftsführeramt ausgeschlossen ist150. Aus der Praxis organisierter „Firmenbestattungen“, die § 6 Abs. 5 auch und gerade bekämpfen will (s. Rn 44), sind solche Vorgehensweisen wohlbekannt. Mit ihrer Einbeziehung in den Anwendungsbereich des Haftungstatbestandes kann auch jenen Fällen zu begegnen versucht werden, in denen vermögenslose Personen zum Geschäftsführer bestellt werden: Die vorsätzliche oder grob fahrlässige Bestellung einer solchen Person allein kann die Gesellschafterhaftung nach § 6 Abs. 5 noch nicht auslösen, weil Vermögenslosigkeit nicht Amtsunfähigkeit begründet151. Wenn aber die vermögenslose Person (wie bei der „Firmenbestattung“ typischerweise) nur als „Strohmann“ fungiert und die Geschäftsführung tatsächlich einem Dritten überlassen wird, kann dies zur Haftung der Gesellschafter führen – vorausgesetzt, der Dritte ist amtsunfähig im Sinne des Gesetzes, kann also nicht zum Geschäftsführer bestellt werden. Wird die Geschäftsführung einem amtsunfähigen Dritten überlassen, können sich die

146 S. nur B/S/Schäfer Rn 20 mwN. 147 Wie hier Geißler GmbHR 2021, 521, 522 f; Henssler/Strohn/Oetker Rn 72; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider GmbHR 2012, 365, 368. 148 Im Ergebnis übereinstimmend Altmeppen Rn 30; MünchKomm/W. Goette Rn 51; S/I/ Pfisterer Rn 30; R/P/Raff Rn 48; B/S/Schäfer Rn 20; auch H/C/L/Paefgen Rn 111; ferner Gehrlein GmbHR 2022, 1124, 1131; Geißler GmbHR 2021, 521, 523. 149 Jede Eignung der Gesellschafterhaftung zur Abwehr solcher Umgehungsstrategien zu Unrecht leugnend: Begr zu § 6 Abs. 2 GmbHG RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S. 33; ganz ähnlich zuvor schon Drygala ZIP 2005, 423, 429 f; Haas WM 2006, 1369, 1373. 150 AA wohl M/H/L/S/Tebben Rn 101, der solche „Strohmannkonstellationen“ nicht durch § 6 Abs. 5 erfasst sieht. 151 Entsprechende rechtspolitische Vorschläge (die an die Eintragung in das Schuldnerverzeichnis anknüpfen) hat der Gesetzgeber im MoMiG nicht aufgegriffen; zu jenen Vorschlägen etwa Drygala ZIP 2005, 423, 427; Haas WM 2006, 1369, 1371.

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Gesellschafter auch nicht dadurch von der Haftung befreien, dass sie das Amt des Geschäftsführers selbst unbesetzt, die Gesellschaft also „führungslos“ iSv § 35 Abs. 1 Satz 2 (dazu § 35 Rn 44) lassen. Diese im Rahmen organisierter „Firmenbestattung“ ebenfalls beliebte Praxis wird gleichfalls von § 6 Abs. 5 erfasst. – Ob sich die Rechtsprechung der hier (seit der 17. Aufl152) verfochtenen weiten Abgrenzung des Anwendungsbereichs der Vorschrift anschließen wird, bleibt abzuwarten. Jede engere Eingrenzung würde jedenfalls die Gefahr in sich bergen, das Ziel des Gesetzgebers („Bestattungsbekämpfung“) zu verfehlen; die Gesellschafterhaftung aus § 6 Abs. 5 würde dann schnell zu einem stumpfen Schwert.

Im Übrigen wird die „Führung der Geschäfte überlassen“, wenn die betreffende 48 Person als „faktischer Geschäftsführer“ anzusehen ist. Zu den dafür von der Rspr entwickelten Kriterien s. Vor § 35 Rn 11 und § 43 Rn 2 ff. Der Betreffende muss die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich in die Hand genommen haben; Allein- oder Mehrheitsgesellschafter, der auf die Geschäftsführer intensiv Einfluss nimmt, wird dadurch noch nicht als faktischer Geschäftsführer zum Träger der Geschäftsführerpflichten. Nach richtiger Ansicht ist „faktischer“ Geschäftsführer auch derjenige, der die Fäden im Hintergrund in der Hand hält, während der „förmlich“ (und wirksam) bestellte Geschäftsführer als bloßer Strohmann fungiert153. In der Praxis organisierter „Firmenbestattungen“ sind solche Konstellationen nicht selten. c) Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit: Gesellschafterhaftung nach § 6 Abs. 5 49 setzt die vorsätzliche oder grob fahrlässige Überlassung der Geschäftsführung iSd oben Rn 45 ff Gesagten voraus. Dieses subjektive Tatbestandselement muss sich (1) auf die tatsächliche Wahrnehmung der Geschäftsführerfunktion durch die amtsunfähige Person und (2) auf deren Amtsunfähigkeit beziehen. Der Gesellschafter muss also auch wissen oder grob fahrlässig nicht erkennen, dass dem faktischen Geschäftsführer die vom Gesetz verlangte Fähigkeit für das Geschäftsführeramt fehlt. Der einzelne Gesellschafter hat keine Erkundigungs-, Prüfungs- oder Nachfor- 50 schungspflichten hinsichtlich der Amtsfähigkeit einer zum Geschäftsführer bestellten Person, sofern es an konkreten Verdachtsmomenten für Amtsunfähigkeit fehlt. Grobe Fahrlässigkeit ist erst dann anzunehmen, wenn Umstände deutlich dafür sprechen, dass der Betreffende nicht amtsfähig ist und der Gesellschafter sich gleichwohl nicht um weitere Sachaufklärung bemüht. Kein Gesellschafter darf die Augen vor der Wirklichkeit verschließen; weiß er etwa von einer Vorstrafe des (faktischen) Geschäftsführers, muss er der Frage nachgehen, ob die Straftat unter den Katalog von § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3/Satz 4 fällt und (wenn ja) ob der 5-Jahres-Zeitraum schon abgelaufen ist oder nicht. Wird einer 152 Zuvor Kleindiek in Goette/Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, Kap. 8 Rn 15 ff. 153 S. für die steuerrechtliche Eigenhaftung BFH GmbHR 2004, 833; im Kontext des § 43 ebenso etwa MünchKomm/Fleischer § 43 Rn 229; Scholz/Uwe H. Schneider § 43 Rn 22 aE; N/S/H/Beurskens § 43 Rn 5; aA H/C/L/Paefgen § 43 Rn 17.

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§ 6 | Geschäftsführer dritten Person ohne förmliche Bestellung zum Geschäftsführer die Führung der Geschäfte übertragen, kann für einen Minderheitsgesellschafter schon das Anlass zu erhöhtem Misstrauen bieten; das gilt erst recht, wenn daneben ein Geschäftsführer bestellt wird, der als bloßer „Strohmann“ fungiert (s. Rn 47)154. Erfährt ein Gesellschafter später von der Amtsunfähigkeit desjenigen, dem die Führung der Geschäfte überlassen worden ist, muss er alles ihm Mögliche und Zumutbare tun, um dem Betreffenden die (faktische) Geschäftsführung zu entziehen; dazu muss er (wenigstens) auf unverzügliche Einberufung einer Gesellschafterversammlung drängen oder diese nach § 50 Abs. 1/3 selbst einberufen155. 51 Die subjektiven Voraussetzungen müssen in der Person eines jeden Gesellschaf-

ters vorliegen, der zur Binnenhaftung nach § 6 Abs. 5 herangezogen werden soll; liegen sie nur bei einzelnen Gesellschaftern vor, können nur diese in die Haftung genommen werden. Ist Gesellschafter eine juristische Person oder eine sonstige Personenvereinigung, so kommt es für die Frage vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Übertragung der Geschäftsführung auf amtsunfähige Person auf das (der juristischen Person etc in wertender Betrachtung zuzurechnende) Wissen ihres organschaftlichen Vertreters oder sonstigen Repräsentanten an (zur Wissenszurechnung in einer GmbH näher § 35 Rn 58 ff). In diesem Rahmen kann auch das Wissen eines Gesellschafters der juristischen Person etc zuzurechnen sein, wenn dieser das Geschehen dort steuert (arg § 166 Abs. 2 BGB). Zu Darlegungs- und Beweislast s. Rn 60 f.

52 d) Gesellschafter als Haftungsadressaten: Anknüpfungspunkt für die Haftung

gegenüber der Gesellschaft ist – in den Worten des Bundesrats (s. Rn 44) – „eigenes Auswahl- bzw Handlungs- und Unterlassensverschulden der Gesellschafter im Rahmen der Geschäftsführerbestellung“. Die Vorschrift knüpft an die Gesellschafterkompetenz nach § 46 Nr. 5 an. Auf die Höhe der Beteiligung als Gesellschafter kommt es nicht an; sie kann sich allenfalls im Rahmen der Verschuldensvoraussetzung (s. Rn 50 f) auswirken156. Zur Bekämpfung nahe liegender Umgehungsstrategien kann es geboten sein, auch mittelbare Gesellschafter in die Haftung einzubeziehen157: zB den beherrschenden und aktiv steuernden Gesellschafter einer (schwach kapitalisierten) GmbH oder UG (haftungsbeschränkt), die ihrerseits die unmittelbare Gesellschafterstellung in der nämlichen Gesellschaft innehat. In Gesellschaften, deren Satzung die Kompetenz zur Bestellung der Geschäftsführer auf ein anderes Organ (etwa einen Beirat) übertragen hat, können gleichwohl die (unmittelbaren,

154 Zustimmend B/S/Schäfer Rn 22. 155 Ebenso Altmeppen Rn 32; N/S/H/Beurskens Rn 28; Geißler GmbHR 2021, 521, 523 f; MünchKomm/W. Goette Rn 53; B/S/Schäfer Rn 21; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 45; aA H/C/L/Paefgen Rn 112. 156 Gleichsinnig MünchKomm/W. Goette Rn 53; B/S/Schäfer Rn 21; T. Schmidt S. 301 f; aA H/C/L/Paefgen Rn 112. 157 Zustimmend Altmeppen Rn 37; MünchKomm/W. Goette Rn 53; H/C/L/Paefgen Rn 113; aA N/S/H/Beurskens Rn 28.

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ggf mittelbaren) Gesellschafter nach § 6 Abs. 5 verantwortlich sein; die Mitglieder des Beirats etc können ggf zusätzlich (analog § 6 Abs. 5) der Haftung unterliegen. Entsprechendes gilt für die Mitglieder eines Aufsichtsrats, soweit sie nicht schon Organhaftung aus pflichtverletzendem Handeln (§ 52 iVm §§ 116, 93 AktG) trifft158. Würde man hier die Gesellschafter per se aus der Haftung entlassen, wäre Umgehungsstrategien (die „Firmenbestatter“ sofort nutzen würden) Tür und Tor geöffnet (zB durch Einrichtung eines Beirats unter Besetzung mit vermögenslosen Personen). Wo freilich auch in die Gesellschafterposition nur „Strohmänner“ (zB vermögenslose natürliche Personen) entsandt werden (auch das ist der Praxis organisierter „Firmenbestattung“ geläufig), stößt die Haftung aus § 6 Abs. 5 an Grenzen. Ob die Rspr zur Bewältigung solcher Konstellationen künftig die Figur des „faktischen Gesellschafters“ (gewissermaßen analog zum faktischen Geschäftsführer) anerkennen wird159, muss die Zukunft zeigen. Andernfalls bliebe nur der Versuch, die „Hintermänner“ selbst als faktische Geschäftsführer in die Verantwortung zu nehmen. e) Pflichtverletzung und Schadensverursachung durch die amtsunfähige Per- 53 son: Auf der Rechtsfolgenseite verpflichtet § 6 Abs. 5 die Gesellschafter solidarisch zum Ersatz des Schadens, der dadurch entsteht, dass die amtsunfähige Person „die ihr gegenüber der Gesellschaft bestehenden Obliegenheiten verletzt“. Mit den Worten „Obliegenheiten verletzen“ greift das Gesetz die entsprechende Formulierung in § 43 Abs. 2 auf. Das ist konsequent: Amtsunfähige Personen, denen die Geschäftsführung überlassen wird, haften nach gefestigter Rspr als faktische Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber regelmäßig wie wirksam bestellte (näher dazu mit Nachweisen § 43 Rn 2 ff). § 6 Abs. 5 hebt diese Haftung nicht etwa auf, sondern nimmt die Gesellschafter (weil sie vorsätzlich oder grob fahrlässig die Führung der Geschäfte dem faktischen Geschäftsführer überlassen haben) zusätzlich in die Pflicht. Auf der Rechtsfolgenseite mag man § 6 Abs. 5 gewissermaßen als einen gesetzlich angeordneten Schuldbeitritt zu Lasten jener Gesellschafter begreifen, denen „Auswahl- bzw Handlungs- und Unterlassensverschulden im Rahmen der Geschäftsführerbestellung“ (s. Rn 44) vorzuwerfen ist. Allerdings kann die Gesellschafterhaftung auch dort bestehen, wo der pflichtwidrig handelnde faktische Geschäftsführer mangels persönlicher Schuld ausnahmsweise einmal nicht zur Verantwortung gezogen werden kann (s. Rn 61). Haftung aus § 6 Abs. 5 setzt im Übrigen einen Zurechnungszusammenhang zwischen der schadensstiftenden Pflichtverletzung durch die amtsunfähige Person und dem Grund der Amtsunfähigkeit voraus (zB einschlägig vorbestrafter Geschäftsführer löst durch betrügerisches Agieren gegenüber Dritten eine Schadensersatzpflicht der Gesellschaft aus)160. 158 Altmeppen Rn 36; Geißler GmbHR 2021, 521, 524 f; MünchKomm/W. Goette Rn 54; M/H/L/S/Tebben Rn 99; aA H/C/L/Paefgen Rn 114: keine Aufsichtsratshaftung aus § 6 Abs. 5 analog. 159 Dazu etwa (im Kontext der Durchgriffshaftung) KG GmbHR 2008, 703, 704. 160 Gleichsinnig etwa Altmeppen Rn 35; N/S/H/Beurskens Rn 29; H/C/L/Paefgen Rn 115; T. Schmidt S. 313 ff; aA Geißler GmbHR 2021, 521, 525 f.

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§ 6 | Geschäftsführer 54 In der Konsequenz eines solchen Ansatzes liegt es, die Gesellschafter nur in dem

Maße nach § 6 Abs. 5 haften zu lassen, in dem seitens des (amtsunfähigen) faktischen Geschäftsführers die Voraussetzungen pflichtwidrigen (wenn auch nicht unbedingt schuldhaften, s. Rn 61) Geschäftsführerhandelns erfüllt sind. Das war zugleich ein Grund für die ursprüngliche Zurückhaltung der BReg gegenüber jener Gesellschafterhaftung161: In der Begründung zum RegE MoMiG wurde ihre Unvereinbarkeit mit der Gesetzessystematik reklamiert (s. Rn 44), weil der Alleingesellschafter oder die einverständlich handelnden Gesellschafter für einen Schaden nicht verantwortlich seien, den sie selbst oder die mit ihrem Einverständnis handelnden Geschäftsführer ihrer eigenen Gesellschaft zufügten. Ausnahmen hiervon bestünden im Wesentlichen nur in Bezug auf die zwingenden Kapitalerhaltungsregeln162.

55 In der Tat entsteht aus § 43 Abs. 2 kein Schadensersatzanspruch gegen einen

Geschäftsführer, wenn dessen schadensbegründende Geschäftsführungsmaßnahme auf Weisung der Gesellschafter oder mit ihrer Billigung vorgenommen wird; dabei kann das haftungsausschließende Einverständnis der Gesellschafter mit dem Geschäftsführerhandeln auch stillschweigend erklärt werden (zu Einzelheiten s. § 43 Rn 40 f). Ebenso können die Gesellschafter auf die Durchsetzung eines entstandenen Anspruchs gegen den Geschäftsführer verzichten: sofern Gesellschafter Weisungen mit haftungsbefreiender Wirkung erteilen oder die Geschäftsführungsmaßnahme sonstwie ex ante billigen dürfen, können sie auch in sonstiger Weise ex post über die Geschäftsführerhaftung disponieren (näher § 43 Rn 60 ff, 64). Jedoch besteht diese Dispositionsfreiheit nicht für die Verletzung von Pflichten, die den Geschäftsführern im Interesse der Gesellschaftsgläubiger oder im Allgemeininteresse zugewiesen sind. Für den Fall eines Verstoßes gegen die Kapitalerhaltungsregeln der §§ 30, 33 wird das in § 43 Abs. 3 Satz 3 ausdrücklich klargestellt, ebenso für das Masseschmälerungsverbot nach Maßgabe des heutigen § 15b InsO (vgl § 15b Abs. 4 Satz 3 InsO). Entsprechendes gilt für Geschäftsführungsmaßnahmen, welche die Existenz der Gesellschaft erheblich gefährden (s. § 43 Rn 42) sowie für sonstige nicht dispositive Geschäftsführerpflichten, zB die Buchführungspflicht nach § 41 oder Kreditgewährungen nach § 43a (zu Einzelheiten s. § 43 Rn 42 und 64).

56 Eine systemkonforme Auslegung von § 6 Abs. 5 muss diesen Grundsätzen

Rechnung tragen. Das heißt: Schadenstiftendes Handeln des faktischen Geschäftsführers löst keine Gesellschafterhaftung nach dieser Vorschrift aus, wenn und soweit ihm eine haftungsbefreiende Weisung oder Billigung des Alleingesellschafters oder sämtlicher Gesellschafter zugrunde liegt oder die Gesellschafter wirksam auf einen entstandenen Ersatzanspruch verzichtet haben163. 161 Ganz ähnlich schon Drygala ZIP 2005, 423, 428 ff; Haas WM 2006, 1369, 1373. 162 Begr zu § 6 Abs. 2 GmbHG RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S. 33. 163 S. schon 17. Aufl, Rn 56 ff und zuvor Kleindiek in Goette/Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, Kap. 8 Rn 25 ff. Zustimmend Altmeppen Rn 33; Geißler GmbHR 2021, 521, 526 f; MünchKomm/W. Goette Rn 55; B/S/Schäfer Rn 23; auch Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 41.

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Geschäftsführer | § 6

Denn soweit sie hierzu befugt sind, steht der Bestand des Gesellschaftsvermögens zu ihrer Disposition. Ihre Einwilligung schließt die Haftung sowohl eines wirksam bestellten als auch eines faktischen Geschäftsführers aus. Konsequent können sie in diesem Rahmen für das Geschäftsführerhandeln auch nicht selbst nach § 6 Abs. 5 zur Verantwortung gezogen werden. Dem lässt sich nicht entgegen halten, die Haftung nach § 6 Abs. 5 sei als eine die Kapitalerhaltungsinteressen stärkende (oder diesen dienende) Haftung der Gesellschafter konzipiert (vgl Rn 44), weshalb „die in § 43 Abs. 3 Satz 3 zum Ausdruck kommende Wertung“ heranzuziehen sei164. Der hier vertretenen systemkonformen Auslegung des § 6 Abs. 5 geht es gerade darum, die Gesellschafterhaftung dort (aber eben auch nur dort) eingreifen zu lassen, wo jene „Kapitalerhaltungsinteressen“ nicht zur Disposition der Gesellschafter stehen. Innerhalb dieses Dispositionsbereichs der Gesellschafter wird eine In- 57 anspruchnahme der Gesellschafter aus § 6 Abs. 5 in der Praxis regelmäßig an ihrem (ggf nachträglich) erklärten Einverständnis scheitern. Im Einzelfall kann es in der mehrgliedrigen Gesellschaft aber am Einverständnis aller Gesellschafter fehlen: Etwa wenn Minderheitsgesellschafter, die sich vom Vorwurf eigenen „Auswahl- bzw Handlungs- und Unterlassensverschulden im Rahmen der Geschäftsführerbestellung“ (s. Rn 44) entlasten können, ihr Einverständnis mit der schadenstiftenden Geschäftsführungsmaßnahme verweigern. Dann bleiben die Geschäftsführer und ebenso die Mitgesellschafter, denen jene Entlastung nicht gelingt, in der Verantwortung. Ihre Wirkung entfaltet die Gesellschafterhaftung nach § 6 Abs. 5 aber außerhalb 58 des Dispositionsbereichs der Gesellschafter: wo der (amtsunfähige) faktische Geschäftsführer eine der Pflichten verletzt hat, die den Geschäftsführern im Interesse der Gesellschaftsgläubiger oder im Allgemeininteresse zugewiesen sind (s. Rn 55). Denn die Geschäftsführerhaftung für die Verletzung solcher Pflichten ist der Gesellschafterdisposition entzogen. Entsteht der Gesellschaft aus der Verletzung einer solchen Pflicht ein Schaden, können sich die Gesellschafter auch der eigenen Haftung aus § 6 Abs. 5 – sofern dessen sonstige Voraussetzungen vorliegen – nicht entziehen. Die vom Bundesrat zur Verteidigung der Binnenhaftung nach § 6 Abs. 5 reklamierte „Stärkung der Kapitalerhaltungsinteressen“ (s. Rn 44) hat also durchaus ihre Berechtigung, freilich – gesetzessystematisch folgerichtig – nur in dem Umfang, wie jenes „Kapitalerhaltungsinteresse“ nicht zur Disposition der Gesellschafter steht. Unter dieser Prämisse hat § 6 Abs. 5 eine plausible Legitimationsgrundlage: Gesellschafter, die einer für die Geschäftsführerfunktion ungeeigneten und deshalb amtsunfähigen (im Kontext einer „Firmenbestattung“ typischerweise mit einem Berufsverbot belegten und/ oder einschlägig vorbestraften) Person die faktische Geschäftsführung überlassen, setzen eine signifikant erhöhte Gefahr dafür, dass die den Geschäftsführer im Interesse der Gesellschaftsgläubiger oder im Allgemeininteresse zugewiese164 So noch der Einwand von U/H/L/Paefgen 2. Aufl., Rn 114; zuvor schon U/H/W/Paefgen Erg MoMiG Rn 24; wie hier jetzt H/C/L/Paefgen Rn 116.

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§ 6 | Geschäftsführer nen Pflichten verletzt werden. Wenn sich diese Gefahr realisiert, sollen die Gesellschafter auch persönlich zur Haftung herangezogen werden. 59 f) Verfolgung des Anspruchs gegen die Gesellschafter: Der Anspruch gegen

die Gesellschafter nach § 6 Abs. 5 steht der Gesellschaft zu. Sofern die Gesellschaft (wieder) wirksam bestellte Geschäftsführer hat, sind diese zur Geltendmachung des Anspruchs verpflichtet. Faktisch wird der Anspruch aber vor allem vom Insolvenzverwalter verfolgt werden, wenn es zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens kommt. Insbesondere im Zusammenhang mit organisierten „Firmenbestattungen“ suchen die Beteiligten gerade das gezielt zu verhindern. Deshalb sollte den Gesellschaftsgläubigern (analog § 93 Abs. 5 Satz 1, § 117 Abs. 5 Satz 1, § 309 Abs. 4 Satz 3 AktG) ein eigenes Verfolgungsrecht gewährt werden, wenn sie von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können165.

60 Die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast folgt den entsprechenden Re-

geln für die Geschäftsführerhaftung (zu ihnen näher mit Nachweisen § 43 Rn 52 ff)166, da es sich bei der Gesellschafterverantwortlichkeit nach § 6 Abs. 5 auf der Rechtsfolgenebene um weitergeleitete Geschäftsführerhaftung wegen schadenstiftender Pflichtwidrigkeit handelt (s. Rn 53). Das heißt: Wer einen Gesellschafter nach § 6 Abs. 5 in Anspruch nimmt, muss darlegen und beweisen, (1) dass einer Person, die nicht Geschäftsführer sein kann, die Führung der Geschäfte übertragen wurde, (2) dass der Gesellschaft ein Schaden entstand, und (3) dass ursächlich für diesen Schaden ein Verhalten des faktischen Geschäftsführers in dessen Pflichtenkreis war (vgl dazu § 43 Rn 54). Der in Anspruch genommene Gesellschafter muss demgegenüber Umstände dafür darlegen und beweisen, (1) dass das schadensauslösende Verhalten des faktischen Geschäftsführers nicht pflichtwidrig war, oder (2) dass es am eigenen Verschulden (also des Gesellschafters) fehlt, was die Übertragung der Geschäftsführer auf die amtsunfähige Person betrifft (Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit; s. Rn 49 ff); auch für Letzteres sind die Gesellschafter (analog § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG) beweisbelastet.

61 Wird der Geschäftsführer selbst in Anspruch genommen, mag er sich in Einzel-

fällen erfolgreich durch den Nachweis entlasten, dass ihn hinsichtlich der ihm unterlaufenen Pflichtverletzung kein Schuldvorwurf trifft (§ 43 Rn 52). Dem nach § 6 Abs. 5 in Anspruch genommenen Gesellschafter kommt eine solche Entlastungsmöglichkeit des Geschäftsführers indes nicht in derselben Weise zugute. Das ist augenfällig, wenn das Verschulden des amtsunfähigen Geschäftsführers an Umständen scheitert, die auch seine fehlende Geschäftsfähigkeit (und damit seine Amtsunfähigkeit) begründen. Ihn gleichwohl mit der Geschäftsführung betraut (bzw ihm diese nicht entzogen) zu haben, ist hier gerade Bezugspunkt für den Schuldvorwurf gegenüber dem Gesellschafter und rechtfertigt dessen Haftung.

165 Zustimmend Geißler GmbHR 2021, 521, 528; B/S/Schäfer Rn 24. – Zur vergleichbaren Frage für die Schadensersatzansprüche gegen einen Liquidator nach § 73 Abs. 3, § 43 s. § 73 Rn 13 mwN. 166 Ebenso H/C/L/Paefgen Rn 120; T. Schmidt S. 322 ff.

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Anstellungsverhältnis | Anh zu § 6

Ansprüche aus § 6 Abs. 5 verjähren (wegen ihrer Anknüpfung an die pflicht- 62 widrige Schadensverursachung durch den faktischen Geschäftsführer) analog § 43 Abs. 4 in fünf Jahren167, beginnend mit der Entstehung des Anspruchs, dh mit Schadenseintritt; es gilt das § 43 Rn 67 ff Ausgeführte entsprechend.

Anhang zu § 6 Anstellungsverhältnis 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anstellungsvertrag . . . . . . . . . . . 3. Organisationsrecht und Anstellungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Pflichten des Geschäftsführers . . . 5. Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Rechte des Geschäftsführers . . . . . 7. Vergütung des Geschäftsführers . . 8. Ruhegehalt und Hinterbliebenenversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . .

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10 18 20 28 31 36

9. Sozialversicherung . . . . . . . . . 10. Leistungsstörungen . . . . . . . . 11. Beendigung des Anstellungsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . 12. Ordentliche Kündigung . . . . . 13. Außerordentliche Kündigung . 14. Anstellungsverhältnis in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . 15. Fehlerhafter Anstellungsvertrag 16. Gerichtsstand . . . . . . . . . . . .

.. .. .. .. .. .. .. ..

__ __ _ __ _ 40 41 44 51 57 69 73 75

Literatur: Bauer/Krieger/Arnold Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge (Handbuch), 9. Aufl 2014; Baums Der Geschäftsleitervertrag, 1987; Brandmüller Der GmbH-Geschäftsführer im Gesellschafts-, Steuer- und Sozialversicherungsrecht, 17. Aufl 2005; Bross Vertragshandbuch GmbH-Geschäftsführer, 2013 (mit Vertragsmustern); Fleck Das Organmitglied – Unternehmer oder Arbeitnehmer, FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 197; Fütterer Der Drittanstellungsvertrag, 2017; W. Goette/M. Goette Die GmbH, 3. Aufl 2019, § 8 III; Goette Der Geschäftsführerdienstvertrag zwischen Gesellschafts- und Arbeitsrecht in der Rechtsprechung des BGH, FS Wiedemann, 2002, S. 873; V. Groß Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers im Zivil-, Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht, 1987; Hoentzsch Die Anwendung der Benachteiligungsverbote des AGG auf Organmitglieder, 2011; Jaeger Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, 6. Aufl 2016 (mit Vertragsmustern); Kuhn Abgestuftes Arbeitsrecht am Beispiel des abhängigen GmbH-Geschäftsführers, 2006; Lunk/Rodenbusch Der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff und seine Auswirkungen auf das deutsche Recht – Eine Prognose am Beispiel des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 2012, 188; Mildenberger Der Geschäftsführervertrag, 2000; Mirza Khanian Die Inhaltskontrolle von Organanstellungsverträgen am Beispiel des GmbH-Geschäftsführervertrages, 2008; Tillmann/Mohr GmbH-Geschäftsführer, 10. Aufl 2013 (mit Vertragsmustern); Tillmann/Schiffers/Wälzholz/Rupp Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, 6. Aufl 2015; Uffmann Interim Management, 2015.

167 Ebenso Altmeppen Rn 38; N/S/H/Beurskens Rn 30; T. Schmidt S. 326 f.

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis 1. Überblick 1 Mit der Bestellung des Geschäftsführers wird dieser in sein Amt berufen, werden

dessen organschaftliche Rechte und Pflichten sowie dessen organschaftliche Vertretungsmacht begründet. Da die Bestellung viele Punkte wie namentlich die Gegenleistungen an den Geschäftsführer (Gehalt, Tantieme etc) offenlässt, muss sie entsprechend ergänzt werden. Das geschieht durch schuldrechtliche Abreden, idR in gesondertem (Anstellungs-)Vertrag, kann aber auch im Gesellschaftsvertrag (unechter Satzungsbestandteil, § 3 Rn 59) geschehen. Sie begründen ein von der Bestellung getrenntes1 Anstellungsverhältnis (§ 6 Rn 1), das die persönliche Rechtsstellung des Geschäftsführers regelt. Beim Gesellschafter-Geschäftsführer (§ 6 Rn 11) kann das aber auch Inhalt seiner Mitgliedschaft sein (echter Satzungsbestandteil, § 3 Rn 59). Schließlich können in den Gesellschaftsvertrag auch materielle Vorgaben aufgenommen werden, wie das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis zum Gesellschafter-Geschäftsführer oder Fremdgeschäftsführer ausgestaltet werden soll.

2. Anstellungsvertrag 2 Regelmäßig schließt der Geschäftsführer – der Gesellschafter-Geschäftsführer

ebenso wie der Fremdgeschäftsführer – über seine Tätigkeit einen gesonderten Anstellungsvertrag mit der Gesellschaft ab. Dieser bedarf keiner besonderen Form (Rn 6), kommt aber nicht schon mit der Bestellung und ihrer Annahme durch den Geschäftsführer zustande (näher Rn 6 f). Falls der Geschäftsführer unentgeltlich, etwa ehrenamtlich, wirken soll, ist der Anstellungsvertrag als Auftrag (§§ 662 ff BGB) zu qualifizieren. Die Verpflichtung zu unentgeltlicher Tätigkeit muss jedenfalls beim Fremdgeschäftsführer besonders vereinbart werden2, weil von diesem die Geschäftsführung typischerweise nur gegen Vergütung geleistet wird (näher Rn 31). Unter den Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 BGB unterliegt der Anstellungsvertrag der AGB-Kontrolle3, wobei das BAG jedenfalls dann, wenn der Geschäftsführer nicht zugleich als Gesellschafter zumindest über eine Sperrminorität verfügt und Leitungsmacht über die Gesellschaft ausübt, einen Verbrauchervertrag iSv § 310 Abs. 3 BGB annimmt4.

3 a) Rechtsnatur: Der Anstellungsvertrag zur entgeltlichen Geschäftsführung ist

ein auf besondere Dienstleistungen gerichteter Geschäftsbesorgungsvertrag

1 AA Baums S. 54 ff: Ergänzung des Geschäftsführer-Verhältnisses; relativierend auch Mildenberger S. 17 ff. 2 AA wohl H/C/L/Paefgen § 35 Rn 236. 3 Zur AGB-Inhaltskontrolle vorformulierter Geschäftsführer-Anstellungsverträge s. Mirza Khanian Die Inhaltskontrolle von Organanstellungsverträgen am Beispiel des GmbHGeschäftsführervertrages, 2008; Mirza Khanian GmbHR 2011, 116; Henssler/Strohn/Oetker § 35 GmbHG Rn 124 f mwN. 4 BAG GmbHR 2010, 1142, 1144; dazu etwa Boemke RdA 2018, 1, 12 f.

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Anstellungsverhältnis | Anh zu § 6

(§§ 675, 611 BGB)5. Er unterliegt (auch beim abhängigen Fremdgeschäftsführer) den Regeln des freien Dienstvertrages, nicht denen des Arbeitsvertrages (iSd § 611a BGB)6. Der spätere Verlust der Organstellung ändert daran nichts7; auch nicht eine fortgesetzte Tätigkeit während des Insolvenzverfahrens8. Ebenso wenig wird ein geschlossener Geschäftsführer-Anstellungsvertrag schon allein dadurch zum Arbeitsvertrag, dass es nicht zur Organbestellung des Geschäftsführers kommt. Der Qualifikation des Geschäftsführer-Anstellungsverhältnisses als freies Dienstverhältnis folgt der BGH in ständiger Rspr9, das BAG erkennt „in aller Regel“ ebenso10. Allerdings will der 5. Senat des BAG „im Einzelfall“ bei einer Mehrpersonen-Geschäftsführung und weitreichender Weisungsabhängigkeit eines Geschäftsführers auch und gerade hinsichtlich der „konkreten Modalitäten“ seiner Leistungserbringung die Einordnung als Arbeitsverhältnis annehmen11, was für den 2. und 9. Senat „allenfalls in extremen Ausnahmefällen“ in Betracht kommt12.

Indes sollte in allen Fällen an der Qualifizierung des geschlossenen Geschäfts- 3a führer-Anstellungsvertrages als freier Dienstvertrag festgehalten werden. Maßgeblich dafür sind die gesetzlichen (nicht dispositiven) Mindestpflichten jedes Geschäftsführers (§§ 41, 43 Abs. 3; § 15a Abs. 1 InsO), sowie die typische Unternehmerfreiheit des Geschäftsführers, der als das Vertretungsorgan der Gesellschaft nicht Adressat arbeitsrechtlicher Weisungen, sondern seinerseits Träger entsprechender Weisungsbefugnisse ist; der Geschäftsführer übt Arbeitgeberfunktionen aus13. Seine organschaftliche Rechtsstellung prägt auch sein Anstel5 Reuter FS Zöllner, 1998, S. 487, 494: Amtswahrnehmungsvertrag. 6 Übereinstimmend die ganz hM, etwa N/S/H/Beurskens § 6 Rn 54; Henssler/Strohn/Oetker § 35 GmbHG Rn 103 f; H/C/L/Paefgen § 35 Rn 236; Bauer/Gragert ZIP 1997, 2177; Fütterer S. 95 ff; Kuhn S. 63 ff; Sandmann Die Haftung von Arbeitnehmern, Geschäftsführern und leitenden Angestellten, 2001, S. 261 f; für den Regelfall auch Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 264. Für Orientierung am Arbeitsrecht, namentlich für den Fremdgeschäftsführer, hingegen etwa Diller Gesellschafter und Gesellschaftsorgane als Arbeitnehmer, 1994, S. 137 ff; Frisch Haftungserleichterung für GmbH-Geschäftsführer nach dem Vorbild des Arbeitsrechts, 1998, S. 106 ff, 131 ff; Groß S. 219 ff; Wank FS Wiedemann, 2002, S. 587 ff; für den Gesellschafter-Geschäftsführer: Krause Mitarbeit in Unternehmen, 2002, S. 303 ff, 331 ff. S. zum Ganzen auch noch Boemke ZfA 1998, 209 ff; Boemke RdA 2018, 1, 2 ff; Henssler RdA 1992, 289, 292 ff; Preis/Sagan ZGR 2013, 26, 27 ff. Speziell zu Drittanstellungskonstellationen Fütterer S. 105 ff. 7 BGH GmbHR 2003, 472, 473; BAG GmbHR 1997, 837, 838; BAG GmbHR 2013, 83 Rn 16; BAG GmbHR 2019, 538 Rn 17; BAG GmbHR 2022, 419 Rn 18. 8 LAG Rheinland-Pfalz NZG 2009, 195. 9 S. nur BGHZ 49, 30, 31 f; wN zur BGH-Rspr bei Boemke RdA 2018, 1, 2; Goette DStR 1998, 1137; Goette FS Wiedemann, 2002, S. 873 ff. 10 BAG GmbHR 2006, 592, 593; BAG GmbHR 1999, 816; BAG GmbHR 2019, 538 Rn 24; BAG GmbHR 2020, 1070 Rn 25; BAG GmbHR 2021, 875 Rn 20; BAG GmbHR 2022, 419 Rn 22. 11 BAG GmbHR 1999, 925, 926. 12 BAG GmbHR 2006, 592, 503 f; BAG GmbHR 2019, 538 Rn 24; BAG GmbHR 2020, 1070 Rn 25; BAG GmbHR 2021, 875 Rn 20; BAG GmbHR 2022, 419 Rn 22. 13 BAG GmbHR 2019, 538 Rn 39.

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis lungsverhältnis14; im Anstellungsvertrag werden die Geschäftsführerpflichten und -rechte lediglich konkretisiert und ergänzt (Rn 18). Dahinter tritt die Bindung, die er für seine Arbeitskraft eingeht, in ihrer qualifizierenden Bedeutung zurück. 3b Sie aber rechtfertigt es gleichzeitig, ggf einzelne Vorschriften und Prinzipien

des Arbeitsrechts auf den Geschäftsführer analog anzuwenden15, und zwar dann und insoweit, wie nicht die Funktionen eines gesetzlichen Vertreters und Unternehmensleiters im Vordergrund stehen, sondern die Sicherung seiner persönlichen und wirtschaftlichen Existenz16, und wenn Funktionsstörungen der Organstellung hierdurch nicht zu befürchten sind17. Das hat Auswirkungen ua auf die Kündigungsfristen (Rn 53 f) oder den Schutz von Versorgungszusagen (Rn 36 ff). Zur Erstreckung einzelner arbeits- und sozialrechtlicher Schutzbestimmungen s. Rn 5, 25, 29, 37, 40, 47 ff, 53 f, 61a; zur vertraglich vereinbarten Geltung des KSchG Rn 47. Zu Fragen des Gerichtsstands näher Rn 75 ff.

4 Falls ein Arbeitnehmer der Gesellschaft zum Geschäftsführer bestellt wird,

kann – wenn kein neuer Geschäftsführer-Anstellungsvertrag geschlossen wird – der bestehende Arbeitsvertrag schuldrechtliche Grundlage auch der Geschäftsführer-Tätigkeit sein18. Wird ein Geschäftsführer-Anstellungsvertrag geschlossen, kann das Arbeitsverhältnis uU fortbestehen: ruhendes Arbeitsverhältnis mit der Konsequenz einer Doppelstellung als Arbeitnehmer und Organvertreter19. Abgesehen vom Fall ausdrücklicher Aufhebung im Einvernehmen hatte das BAG den Willen der Parteien zu einer vollständigen Ersetzung des Arbeitsverhältnisses durch das Geschäftsführer-Anstellungsverhältnis ursprünglich nur dann annehmen wollen, wenn der Verlust des gesetzlichen Kündigungsschutzes durch besondere Vereinbarungen, etwa durch einen materiellen Risikoausgleich, kompensiert wird20. Diese Rspr wurde im Grundsatz zunächst fortgeführt21, zugleich aber für bestimmte Konstellationen relativiert22. Inzwischen geht das BAG in gefestigter Rspr davon aus, dass im Abschluss eines GeschäftsführerAnstellungsvertrages durch einen leitenden Arbeitnehmer im Zweifel die kon-

14 Goette FS Wiedemann, 2002, S. 873, 886. 15 Hueck ZfA 1985, 25, 32; Goette FS Wiedemann, 2002, S. 873 ff mit Auswertung der BGH-Rspr; im Ansatz ebenso Kuhn S. 93 ff, 187 ff. 16 Fleck WM 1985, 677. 17 Goette FS Wiedemann, 2002, S. 873, 886 f. 18 So etwa in den Fällen BAG GmbHR 2008, 429; BAG GmbHR 2013, 253 Rn 19 f; s. hierzu auch Bauer/Arnold DB 2008, 350; Stagat DB 2010, 2801, 2802 ff. 19 Zu den davon zu unterscheidenden Konstellationen der Begründung eines gesonderten Arbeitsverhältnisses neben dem Geschäftsführerdienstverhältnis s. etwa BAG GmbHR 1987, 265; BAG GmbHR 2003, 765, 769; ferner OLG Schleswig GmbHR 2003, 1130, 1132 f. 20 BAG GmbHR 1986, 263; Zusammenfassung der überwiegend kritischen Reaktion im arbeitsrechtlichen Schrifttum bei Kamanabrou DB 2002, 148, 149; Kitzinger Der GmbH-Geschäftsführer zwischen Arbeits- und Gesellschaftsrecht, 2001, S. 38 ff. 21 BAG BB 1996, 113, 114. 22 BAG GmbHR 1994, 243: vermuteter Wille zur Aufhebung eines zur Erprobung abgeschlossenen Arbeitsverhältnisses.

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Anstellungsverhältnis | Anh zu § 6

kludente Aufhebung des bisherigen Arbeitsverhältnisses liegt23. Mangels weiterer Anhaltspunkte spreche grundsätzlich eine Vermutung dafür, dass nach dem Willen der Parteien neben dem Geschäftsführer-Dienstvertrag nicht auch das alte Arbeitsverhältnis ruhend fortbestehen solle. Bis zur Einführung des Schriftformgebots aus § 623 BGB (Rn 4a) wurde das ggf selbst dort angenommen, wo der Vertragspartner des Geschäftsführer-Vertrages nicht identisch mit dem Arbeitgeber des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses ist24; unter der Geltung von § 623 BGB (sogleich Rn 4a) ist eine (schriftliche) Aufhebungsvereinbarung gerade zwischen den Parteien des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses erforderlich25. Ein ruhend fortbestehendes Arbeitsverhältnis zieht das BAG (als Ergebnis der Auslegung) nur noch in Ausnahmefällen in Betracht: etwa wo die Geschäftsführerstellung bei sonst unveränderten Vertragsbedingungen lediglich für kurze Zeit befristet übertragen werde oder wo die Bestellung nur „pro forma“ erfolge26. Wird allerdings der (ehemalige) Geschäftsführer nach seiner Abberufung ausnahmsweise in einem neu vereinbarten Arbeitsverhältnis weiterbeschäftigt27, kann die Auslegung der getroffenen Vereinbarungen ergeben, dass jetzt für die Berechnung der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG die frühere Beschäftigungszeit als Geschäftsführer anzurechnen ist28. Das BAG hält an dieser Rspr auch für jene Fälle fest, in denen der Geschäftsfüh- 4a rer-Anstellungsvertrag ab dem 1.5.2000 geschlossen worden ist29. Zu diesem Datum ist § 623 BGB in Kraft getreten, wonach die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung oder Auflösungsvertrag zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform (§ 126 BGB) bedarf. Durch lediglich mündlichen Abschluss eines Geschäftsführer-Anstellungsvertrages kann ein bestehendes Arbeitsverhältnis nicht mehr wirksam beendet werden30. Aus § 623 BGB ist aber nicht zu folgern, dass (innerhalb oder außerhalb des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages) eine ausdrückliche schriftliche Regelung zur Aufhebung des bisherigen Arbeitsverhältnisses getroffen werden muss. Vielmehr ist im Wege der Auslegung zu ermitteln, ob im schriftlich abgeschlossenen Geschäftsführer-Anstellungsvertrag zugleich auch die Aufhebung des bestehenden Arbeitsverhältnisses vereinbart worden ist. Der Aufhebungswille muss in der Vertragsurkunde (wenn auch ggf nur unvollkommen und andeutungsweise) Ausdruck gefunden haben. Das BAG lei23 BAG BB 1997, 998; BAG GmbHR 2000, 1092; BAG NZG 2003, 223, 224; BAG GmbHR 2006, 592, 594; BAG GmbHR 2006, 1101, 1103; BAG DB 2009, 907 = GmbHR 2009, 651; BAG GmbHR 2011, 867 Rn 11; BAG GmbHR 2011, 1200 Rn 14; BAG GmbHR 2013, 253 Rn 14; BAG GmbHR 2014, 137 Rn 18. 24 BAG GmbHR 2000, 1092: Abschluss des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages mit einer durch Ausgliederung neu gegründeten GmbH; BAG GmbHR 2006, 1101, 1103. 25 BAG GmbHR 2014, 923 Rn 26. 26 BAG GmbHR 2006, 1101, 1103. 27 Was aber der Vereinbarung bedarf; s. BAG GmbHR 2008, 1259, 1260 f. 28 BAG GmbHR 2006, 592, 595. 29 BAG GmbHR 2007, 1219, 1221. 30 BAG GmbHR 2011, 867 Rn 12; BAG GmbHR 2011, 1200 Rn 14; BAG GmbHR 2013, 253 Rn 14; BAG GmbHR 2014, 137 Rn 18.

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis tet nach wie vor schon allein aus dem Abschluss eines schriftlichen Geschäftsführer-Anstellungsvertrages die Vermutung einvernehmlicher Auflösung des Arbeitsverhältnisses ab, die nur durch klare und eindeutige anderweitige Vereinbarung widerlegt werde31; auch die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB soll daran nichts ändern32. Das trägt den Regelfällen angemessen Rechnung, die durch Abschluss eines neuen Dienstvertrages mit veränderten Regelungen und typischerweise verbesserten Anstellungsbedingungen geprägt sind33. Der übereinstimmende Wille zur Beendigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses kommt dadurch hinreichend deutlich zum Ausdruck. In Ausnahmefällen, etwa wenn trotz (befristeter) Bestellung zum Geschäftsführer die Anstellungsbedingungen im Übrigen unverändert bleiben, kann aber ein anderes Auslegungsergebnis näher liegen. – Zu Kompetenzfragen s. Rn 6a; zu den Rechtsfolgen eines ruhend fortbestehenden Arbeitsverhältnisses Rn 45, 47, 49, 75 ff. 5 Im Verhältnis zu den Arbeitnehmern der Gesellschaft fungiert der Geschäftsfüh-

rer als Arbeitgeber und Prinzipal34. Zwar ist nur die Gesellschaft Kaufmann (§ 6 Abs. 1 HGB, § 13 Abs. 3), nicht der Geschäftsführer. Dennoch kann er zum ehrenamtlichen Handelsrichter (§ 109 GVG) sowie auf Arbeitgeberseite zum ehrenamtlichen Arbeits- (§ 22 Abs. 2 Nr. 1, § 37 Abs. 2, § 43 Abs. 3 ArbGG) und Sozialrichter (§ 16 Abs. 4 Nr. 2, § 47 Satz 2 SGG) ernannt werden. Zudem schließen einige (teils grundlegende arbeitsrechtliche) Gesetze den Geschäftsführer ausdrücklich aus ihrem Regelungsbereich aus (vgl etwa § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG; § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG; § 14 Abs. 1 Nr. 1, § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG; § 3 Abs. 1 Satz 2 MitbestG). Auch § 613a BGB kann für das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers keine Geltung beanspruchen35. Auf der Basis des deutschen Arbeitnehmerbegriffs36 gleichfalls unanwendbar sind die Bestimmungen des ArbZG oder des Teilzeit- und BefristungsG (TzBfG). Allerdings sind in diesem Zusammenhang die Entwicklungen des europäischen Arbeitsrechts von Bedeutung. Da der (freilich nicht einheitliche) Arbeitnehmerbegriff im Gemeinschaftsrecht, soweit er (neben der Eingliederung in den Betrieb) auf das zentrale Abgrenzungsmerkmal der Weisungsgebundenheit abstellt, weiter gefasst ist als der des nationalen deutschen Rechts (vgl § 6 Rn 34), kann es in europarechtskonformer Auslegung ggf geboten sein, jedenfalls Fremdgeschäftsführer (möglicherweise auch gering beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer ohne Sperrminorität) in den Anwendungsbereich eines Gesetzes einzubeziehen, das auf einer europäischen Richtlinie mit unionsrechtlichem Arbeitnehmerbegriff beruht37. Die Frage stellte sich alsbald etwa für die Bestim-

31 BAG GmbHR 2007, 1219, 1221; BAG GmbHR 2009, 651; BAG GmbHR 2011, 867, 868. 32 BAG GmbHR 2007, 1219, 1221; kritisch etwa Gravenhorst GmbHR 2007, 711; Haase GmbHR 2013, 85, 87; Schreiber GmbHR 2012, 929, 934 f. 33 S. dazu auch BAG GmbHR 2006, 592, 594; LAG Stuttgart GmbHR 2007, 707, 708 f. 34 BGHZ 49, 30, 31. 35 BAG GmbHR 2003, 765, 767 ff; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 280 mwN. 36 S. zu diesem etwa BAG GmbHR 2015, 184 Rn 24 mwN. 37 Vgl etwa BAG GmbHR 2021, 875 Rn 23; BAG GmbHR 2022, 419 Rn 16.

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mungen des MutterschutzG, nachdem der EuGH38 die Fremdgeschäftsführerin einer lettischen Aktiengesellschaft in den Geltungsbereich der Mutterschutzrichtlinie 92/85/EWG einbezogen hatte (s. Rn 47b). Außerdem hat der EuGH entschieden, dass ein Fremdgeschäftsführer einer deutschen GmbH bei der Berechnung der Arbeitnehmerzahl (Schwellenwerte nach § 17 Abs. 1 KSchG) für eine Massenentlassungsanzeige nach Maßgabe der Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG zu berücksichtigen ist39. Eine ähnliche Problematik ergibt sich für den Anwendungsbereich des ArbZG40 vor dem Hintergrund der Arbeitszeitrichtlinie (2003/88/EG) oder des TzBfG41 angesichts der Teilzeitarbeits- und der Befristungsrichtlinie (97/81/EG bzw 199/70/EG). Die Entwicklung ist hier im Fluss42. – S. auch Rn 29, 47 ff. b) Abgeschlossen wird der Anstellungsvertrag im Regelfall zwischen dem Ge- 6 schäftsführer und der Gesellschaft43 (zur Drittanstellung Rn 9), letztere nach § 46 Nr. 5 (dazu § 46 Rn 23) durch die Gesellschafter vertreten und nicht durch die anderen Geschäftsführer44. Denn die Anstellungszuständigkeit folgt der Bestellungszuständigkeit als Annexkompetenz, weil die Bestellungs- und Abberufungskompetenz (zu dieser § 38 Rn 3 und 16) – vorbehaltlich abweichender Bestimmung des Gesellschaftsvertrages – nicht durch eine andere Zuständigkeit bei Abschluss, Änderung oder Aufhebung des Anstellungsvertrages eingeengt oder unterlaufen werden darf45; s. auch Rn 8, 51 f und 61. Das gilt auch für die Vorgesellschaft46. Bei der Beschlussfassung der Gesellschafter ist der betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer nicht vom Stimmrecht ausgeschlossen47. Die Gesellschafterzuständigkeit besteht auch für Vereinbarungen über einzelne Bestandteile des Anstellungsverhältnisses, insbesondere die Vergütung des Geschäftsführers48. Das gilt selbst für die Vereinbarung der Gesellschaft mit einem 38 EuGH AG 2011, 165 – Danosa; dazu etwa Fischer NJW 2011, 2329; Lunk/Rodenbusch GmbHR 2012, 188, 191 f; Mohr ZHR 178 (2014), 326, 339 ff; Preis/Sagan ZGR 2013, 26, 33 ff mwN. 39 EuGH GmbHR 2015, 979 – Balkaya (auf Vorlagebeschluss ArbG Verden NZA 2014, 665). 40 Dazu etwa Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 292; Preis/Sagan ZGR 2013, 26, 55 f. 41 Dazu etwa Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 285. 42 Weiterführend etwa Boemke RdA 2018, 1, 7 ff; Lunk/Rodenbusch GmbHR 2012, 188; Oberthür NZA 2011, 253; Henssler/Strohn/Oetker § 35 GmbHG Rn 111 ff; Preis/Sagan ZGR 2013, 26; Schubert ZESAR 2013, 5; Wank RdA 2011, 178. Speziell zu Drittanstellungskonstellationen Fütterer S. 117 ff. 43 BGH GmbHR 1997, 547, 548. 44 BGH GmbHR 2000, 876; BGH GmbHR 2018, 1009 Rn 10; BGH GmbHR 2019, 883 Rn 18 und 26; Lieder NZG 2015, 569, 570 f mwN. Zur entsprechenden Kompetenzverteilung für den Abschluss anderer, mit der Organstellung in unmittelbarem Zusammenhang stehender Rechtsgeschäfte s. OLG Naumburg GmbHR 2014, 985; Lieder NZG 2015, 569, 571 f; speziell zum Abschluss von Beraterverträgen mit ausgeschiedenen Geschäftsführern Leinekugel/Heusel GmbHR 2012, 309 ff. 45 BGHZ 113, 237, 241 ff; BGH GmbHR 1991, 363; BGH GmbHR 2019, 883 Rn 18. 46 Fleck WM 1985, 677. 47 BGH BGHZ 18, 205, 210; OLG Hamm GmbHR 2020, 204, 207. 48 BGH GmbHR 2019, 883 Rn 18 mwN.

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis Dritten, die (unmittelbar oder mittelbar) die Geschäftsführervergütung zum Gegenstand hat49. Angesichts der Kompetenz der Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr. 5) wird der Abschluss all dieser Rechtsgeschäfte von der gesetzlichen Vertretungsmacht eines Mitgesellschafters (§ 35 Abs. 1) nicht erfasst. Hat der Gesellschaftsvertrag die Anstellungskompetenz einem anderen Organ, zB einem Aufsichtsrat/Beirat50, übertragen, so vertritt dieses die Gesellschaft (§ 112 AktG analog)51. Im Zweifel folgt die Anstellungskompetenz der Bestellungskompetenz52. Bei Bestehen eines Sonderrechts auf Geschäftsführer-Bestellung (Bestellungsrecht) ist – soweit eine klare vertragliche Regelung fehlt – durch Auslegung zu ermitteln, ob dessen Inhaber auch zum Abschluss des Anstellungsvertrages befugt sein soll. Eine solche Befugnis auch hier im Zweifel annehmen zu wollen53, überzeugt freilich nicht. Das Bestellungsrecht soll einzelnen Gesellschaftern (bzw Gesellschafterstämmen) die Repräsentation in der Geschäftsführung garantieren, die Entscheidungskompetenz aller Gesellschafter hinsichtlich der Anstellungsbedingungen aber idR nicht einschränken. Es läge ersichtlich auch nicht im Interesse der Gesellschaft, wenn jeder Inhaber eines solchen Sonderrechts die Anstellungsbedingungen „seines“ Geschäftsführers mit Wirkung für die Gesellschaft autonom festlegen könnte. Bei bloßem Benennungs- oder Präsentationsrecht (zu den Unterschieden s. Vor § 35 Rn 3 und § 46 Rn 25) kommt eine solche Vermutung ohnehin nicht in Betracht. – Das Anstellungsorgan kann ein oder mehrere Organmitglieder oder Geschäftsführer ermächtigen, die Gesellschaft beim Vertragsabschluss zu vertreten54. Fassen die Gesellschafter keinen dahin gehenden Beschluss, kann die Gesellschaft nur durch sämtliche Gesellschafter handeln55. – Im Geltungsbereich des MitbestG besteht zwingende Aufsichtsratskompetenz56. – Der Anstellungsvertrag ist formfrei57 und kann auch konkludent abgeschlossen werden58. Das gilt auch für den befristeten Vertrag; 49 BGH GmbHR 2019, 883 Rn 22 ff, 26; dazu etwa Uffmann DB 2019, 2281. 50 S. dazu etwa BGH ZIP 2019, 1805 Rn 21 ff. 51 Zur Vertretung der Gesellschaft im Prozess in diesem Falle: BGH GmbHR 2004, 259; BGH GmbHR 1999, 1140; zur unzulässigen Kompetenzübertragung auf die Geschäftsführer: W. Goette/M. Goette GmbH, § 8 Rn 10. 52 BGHZ 113, 237, 241 ff; Altmeppen § 6 Rn 84; MünchKomm/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn 254; H/C/L/Paefgen § 35 Rn 331. 53 So Cramer NZG 2011, 171, 171. 54 BGH WM 1968, 1328; OLG Köln GmbHR 1991, 156, 157: stillschweigende Bevollmächtigung zur Ausführung des Beschlusses; zum vollmachtlosen Gesellschafter: BGH GmbHR 1990, 33, 34. 55 Aber streitig; wie hier Gach/Pfüller GmbHR 1998, 64, 67; wohl auch Bauer/Krieger/Arnold Aufhebungsverträge Rn D 125 ff; N/S/H/Noack § 46 Rn 40; aA etwa Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 329: Mehrheitsvertretung. 56 BGH GmbHR 1984, 151; Bernhardt/Bredol NZG 2015, 419, 421. 57 N/S/H/Beurskens § 6 Rn 55; zur vertraglichen Schriftformklausel und ihrer Entkräftung: BGH GmbHR 1997, 547, 548; Schuhmann GmbHR 1993, 79. 58 Aus steuerlichen Gründen ist schriftliche Abfassung aber empfehlenswert; s. dazu Schiffers in Tillmann/Schiffers/Wälzholz/Rupp, Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, Rn 1424.

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§ 623 BGB findet keine Anwendung (Rn 47). Ist die Höhe der Vergütung nicht festgelegt, bestimmt sich diese nach § 612 Abs. 2 BGB (Rn 31). Wird ein Arbeitnehmer der Gesellschaft unter Beendigung eines bestehenden 6a Arbeitsverhältnisses zum Geschäftsführer bestellt (s. Rn 4 f), liegt gesellschaftsintern die Vertretungsbefugnis zum Abschluss des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages und zur Aufhebung des bestehenden Arbeitsverhältnisses (wenn auch jenes schon mit derselben Gesellschaft bestand) in einer Hand, nach dem Normalstatut in Annexkompetenz zu § 46 Nr. 5 also bei den Gesellschaftern, nicht den anderen Geschäftsführern: der Sachzusammenhang mit der Organbestellung erfasst hier Neubegründung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages und Aufhebung des Arbeitsvertrages gleichermaßen59. War der Arbeitsvertrag mit einem anderen Arbeitgeber geschlossen worden, bleibt dieser für die Vertragsaufhebung zuständig; die Aufhebung kann sich ggf aber im Wege der Vertretung (Bevollmächtigung, Genehmigung) vollziehen. In der Einmann-Gesellschaft60 kann der Gesellschafter-Geschäftsführer den 7 Anstellungsvertrag mit sich nur wirksam abschließen, wenn der Gesellschaftsvertrag ihn von § 181 BGB (§ 35 Abs. 3) befreit hat und dies nach § 10 Abs. 1 Satz 2 ins Handelsregister eingetragen ist (s. § 10 Rn 7)61. Zur Erkennbarkeit nach außen als Wirksamkeitserfordernis eines In-Sich-Geschäfts s. § 35 Rn 51. c) In die Gesellschafterzuständigkeit fallen – vorbehaltlich abweichender Sat- 8 zungsbestimmung62 bzw im Geltungsbereich des MitbestG63 – auch die Abänderung des Anstellungsvertrages und seine Aufhebung, weil diese die Entscheidungen der Gesellschafter über die Organstellung des Geschäftsführers erheblich beeinflussen können64; s. schon Rn 6. Das gilt auch für die Änderung oder Beendigung des Anstellungsvertrages nach Abberufung des Geschäftsführers, sofern sich dessen bisheriges Dienstverhältnis nicht zwischenzeitlich – was allerdings der Feststellung unter Würdigung des jeweiligen Einzelfalls bedarf (§ 38 Rn 25) – in ein gewöhnliches Anstellungsverhältnis umgewandelt hat65. Die Gesellschafter vertreten die Gesellschaft ebenfalls bei der Kündigung des 59 Bauer/Baeck/Lösler ZIP 2003, 1821, 1825 f; ebenso etwa Bauer/Krieger/Arnold Aufhebungsverträge Rn D 164; Langner DStR 2007, 535, 537; Moll GmbHR 2008, 1024, 1027 f; H/C/L/Paefgen § 35 Rn 240; aA Hümmerich/Schmidt-Westphal DB 2007, 222, 224 f. 60 Zur ähnlichen Problematik in der GmbH & Co KG s. BGH GmbHR 2014, 817 und dazu Höpfner NZG 2014, 1174. 61 BGHZ 33, 189, 194; Fleck WM 1985, 677 f; W. Goette/M. Goette GmbH, § 8 Rn 94 ff; von der Höh GmbHR 2018, 241, 242 ff; H/C/L/Paefgen § 35 Rn 72; aA N/S/H/Beurskens § 6 Rn 63; MünchHdbGmbH/Diekmann § 43 Rn 13: § 35 Abs. 3 unanwendbar. 62 BGH NJW 1997, 2055 und BGH NJW 1999, 3263, 3264 = GmbHR 1999, 1140. 63 Dazu Bernhardt/Bredol NZG 2015, 419, 423 f. 64 BGH GmbHR 1991, 363 unter ausdrücklicher Aufgabe der vorherigen Rspr; BGH GmbHR 2018, 1009 Rn 10; BGH GmbHR 2019, 883 Rn 18 mwN; Baums ZGR 1993, 141; W. Goette/M. Goette GmbH, § 8 Rn 86 ff. 65 BGH GmbHR 2018, 1009 Rn 11.

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis Anstellungsvertrages (s. auch Rn 51 f) und bei der Verlängerung eines befristeten Anstellungsvertrages66. – Den Gesellschaftern bleibt unbenommen, die Mitgeschäftsführer im Gesellschaftsvertrag oder durch einfachen Gesellschafterbeschluss (§ 47 Abs. 1) zur Abänderung und zur Vereinbarung über die Aufhebung des Anstellungsvertrages zu ermächtigen. 9 d) Drittanstellung67: Gelegentlich wird der Anstellungsvertrag des Geschäfts-

führers nicht mit der Gesellschaft, sondern mit einem Dritten (GmbH & Co KG; Konzernobergesellschaft; Körperschaft des öffentlichen Rechts; Intermediär, ggf Managementgesellschaft in verschiedenen Gestaltungsformen des Interim Management68) geschlossen. Eine solche Drittanstellung ist grundsätzlich zulässig69, doch müssen die Gesellschafter, schon um mögliche Divergenzen zwischen organ- und anstellungsvertraglichen Pflichten zu begegnen70, nach hier vertretener Ansicht durch Mehrheitsbeschluss (§ 47 Abs. 1) dem Geschäftsführer die Drittanstellung eröffnen oder einer bereits vereinbarten zustimmen71. Fehlt dies, so ist die Drittanstellung schwebend unwirksam72; s. auch Rn 6. Der BGH hat die Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co KG freilich in einem Fall, in dem nur eine Verlängerung des schon bestehenden Drittanstellungsvertrages mit der KG ohne inhaltliche Änderung in Rede stand, vor dem Hintergrund als entbehrlich angesehen, dass die Gesellschafterkreise in KG und GmbH identisch waren73 und der Anstellungsvertrag zwischen dem GmbH-Geschäftsführer und der KG schon von einem in der KG eingerichteten Beirat gebilligt worden war74; s. auch Rn 51. Der Anstellungsvertrag mit dem Dritten braucht nicht nach § 328 BGB zugunsten der Gesellschaft abgeschlossen zu werden. Denn die Organpflichten des Ge66 Zu seiner Verlängerung bei Fortsetzung des Geschäftsführeramtes: OLG Frankfurt GmbHR 1994, 549. 67 Dazu eingehend Baums S. 58 ff; Deilmann/Dornbusch NZG 2016, 201; Fleck ZHR 149 (1985), 387; Fütterer S. 9 ff; Uwe H. Schneider GmbHR 1993, 10; speziell zur paritätisch mitbestimmten GmbH Widder/Berenbrok GmbHR 2022, 570. 68 Grundlegend Uffmann S. 133, 185, 313 ff. 69 Fleck ZHR 149 (1985), 387, 391 ff; Fütterer S. 45 ff; H/C/L/Paefgen § 35 Rn 328; Scholz/ Hohenstatt § 35 Rn 325 f. – Zur kontrovers beurteilten Zulässigkeit der Drittanstellung in der Aktiengesellschaft und der paritätisch mitbestimmten GmbH weiterführend Fütterer S. 14 ff, 50 ff; Hoffmann-Becking FS Marsch-Barner, 2018, S. 253, 255 ff; Koch § 84 AktG Rn 17 ff; Uffmann S. 316 ff. 70 Wie hier Henssler RdA 1992, 302. 71 R/P/Belz § 35 Rn 85; N/S/H/Beurskens § 6 Rn 65; Deilmann/Dornbusch NZG 2016, 201, 204; Fleck ZHR 149 (1985), 387, 388; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 326; Wertenbruch NZG 2016, 1081, 1087 f; aA (weil der Vertrag gerade nicht mit der GmbH, sondern einem Dritten geschlossen werde) OLG Frankfurt/M ZIP 2006, 1904, 1905; H/C/L/Paefgen § 35 Rn 330; M/H/L/S/Tebben § 6 Rn 146. 72 Aber str.; insoweit aA Fütterer S. 191 f; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 326 mwN zum Meinungsstand. 73 Zum Gesichtspunkt der Gesellschafteridentität auch BGH GmbHR 2016, 984 Rn 29. 74 BGH GmbHR 2016, 980 Rn 31 f.

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schäftsführers gegenüber der Gesellschaft bleiben von der Drittanstellung unberührt und können durch sie auch nicht zum Nachteil der Gesellschaft abgeschwächt oder gar ausgeschlossen werden75.

3. Organisationsrecht und Anstellungsvertrag Häufig werden in den Anstellungsvertrag Bestimmungen über den Aufgaben- 10 bereich des Geschäftsführers aufgenommen, über das Zusammenwirken der Geschäftsführer mit den anderen Organen, vor allem mit den Gesellschaftern, über die Grenzen ihrer Weisungsbefugnisse etc. Das Verhältnis solcher Anstellungsbedingungen zum gesetzlichen Organisationsrecht und zu dem des Gesellschaftsvertrages und der Geschäftsordnung sowie zu den organisatorischen Einzelweisungen der Gesellschafter ist problematisch76. a) Anstellungsbedingungen im Widerspruch zu zwingendem Gesetzesrecht 11 (zB Freistellung eines Geschäftsführers von der Buchführungs- und Bilanzierungspflicht, § 41 Rn 2 f) sind nach § 134 BGB unwirksam77. Abweichungen vom dispositiven Gesetzesrecht (zB allgemeine Freistellung von Gesellschafterweisungen nach § 37 Abs. 1 und damit eine vorstandsgleiche Position für den Geschäftsführer nach dem Anstellungsvertrag) sind schuldrechtlich wirksam (zu den Rechtsfolgen Rn 15 ff), hindern jedoch die Gesellschafter nicht, dem Geschäftsführer trotzdem eine (organisationsrechtlich mögliche) bindende Weisung zu erteilen78. Das Organisationsrecht der Gesellschaft, das sich insoweit aus dem Gesetz ergibt, hat Vorrang vor dem Anstellungsvertrag, weil die Organstellung in ihrer statutarischen Ausgestaltung dem Anstellungsvertrag vorgegeben ist79 und sich andernfalls neu eintretende Gesellschafter oder sonstige Dritte nicht durch einen Blick in den Gesellschaftsvertrag über die Kompetenzverteilung in der Gesellschaft informieren könnten (Publizität der Organisationsverfassung). – Undurchbrechbare Weisungsfreiheit erlangt der Geschäftsführer nur durch eine dahin gehende Bestimmung im Gesellschaftsvertrag. Wer als Geschäftsführer Wert auf eine bestimmte Organisation seines Amtes 12 legt (zB weitgehende Weisungsfreiheit), muss für eine entsprechende Satzungsklausel sorgen. Aber selbst dann ist er nicht vor einer kassatorischen Satzungsänderung gefeit80, weil ein lediglich mit Zustimmung des Betroffenen entziehbares Sonderrecht (§ 14 Rn 19) allein zugunsten eines Gesellschafters begründet 75 76 77 78

Fleck ZHR 149 (1985), 387, 393 ff; Fütterer S. 114 f mwN. Eingehend Mildenberger S. 124 ff; Reuter FS Zöllner, 1998, S. 487, 491 ff. OLG Stuttgart DB 1979, 884, 885. OLG Düsseldorf ZIP 1984, 1476, 1478; Götz Der fehlerhaft angewiesene GmbH-Geschäftsführer, 2022, S. 116 ff; M/H/L/S/Tebben § 6 Rn 108 ff; aA Flume Juristische Person, S. 350; van Venrooy GmbHR 1982, 175, 178: Geschäftsführer darf sich weigern. 79 Reuter FS Zöllner, S. 487, 492; Wank FS Wiedemann, 2002, S. 587, 593 f; gegen einen solchen Vorrang indes Mildenberger Geschäftsführervertrag S. 129 ff. 80 Vgl OLG Frankfurt GmbHR 1993, 288, 290.

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis werden kann; konsequent scheidet ein schuldrechtliches Versprechen der Gesellschafter gegenüber einem Fremdgeschäftsführer aus, den Gesellschaftsvertrag hinsichtlich der Organisation (zB Weisungsfreiheit) nicht zu ändern; s. auch § 53 Rn 7 und 40. Gegen Satzungsänderungen lässt sich die momentane Organisation allein dadurch absichern, dass der Fremdgeschäftsführer zum Gesellschafter mit einem entsprechenden Sonderrecht wird. 13 b) Anstellungsbedingungen, die dem Gesellschaftsvertrag widersprechen (zB:

Anstellungsvertrag entbindet den Geschäftsführer von einem statutarischen Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Beirats), entfalten organisationsrechtlich keine Wirkung; auf dieser Rechtsebene ist der Geschäftsführer an den Gesellschaftsvertrag gebunden (zB Vorlagepflicht an den Beirat). Diesen Vorrang gebietet die Publizität der Organisationsverfassung (Rn 11). Ebenso vorrangig ist der Gesellschaftsvertrag gegenüber Einschränkungen der statutarischen Geschäftsführungsbefugnis im Anstellungsvertrag – so, wenn Gesellschaftsvertrag die Geschäftsführer zur eigenverantwortlichen Unternehmensleitung entsprechend § 76 Abs. 1 AktG verpflichtet, während der Anstellungsvertrag einen Katalog von Zustimmungsvorbehalten zugunsten der Gesellschafter enthält; organisationsrechtlich ist dieser Katalog ohne Bedeutung. Der Vorrang gilt auch für das durch Satzungsänderung eingeführte Organisationsrecht81. – Trotzdem behalten solche satzungswidrigen Anstellungsbedingungen Wirkungen auf der schuldrechtlichen Ebene; hierzu und zu den Reaktionsmöglichkeiten des Geschäftsführers und der Gesellschaft Rn 15 ff.

14 c) Der Vorrang des Organisationsrechts erstreckt sich auch auf eine von den Ge-

sellschaftern beschlossene Geschäftsordnung oder konkrete Einzelweisung der Gesellschafter, etwa zur Abgrenzung des Aufgabenbereichs eines Geschäftsführers. Man mag solche Vorgaben zwar als (gegenüber dem Gesellschaftsvertrag) niederrangiges Organisationsrecht begreifen; aber mit der Erteilung einer Einzelweisung oder der Regelung in einer Geschäftsordnung nehmen die Gesellschafter ihre nach dem Organisationsstatut bestehenden Kompetenzen (mit entsprechender Bindung der Geschäftsführer, § 37 Abs. 1) wahr. Vorbehaltlich einer anderweitigen Bestimmung in der Satzung setzt sich deshalb auch das niederrangige Organisationsrecht gegenüber den Anstellungsbedingungen aus dem Anstellungsvertrag durch82.

15 d) Schuldrechtlich bleiben die Anstellungsbedingungen trotz ihres Widerspruchs

zum (vorrangigen) Organisationsrecht wirksam83. Allerdings hat der Geschäftsführer keinen Unterlassungs- oder Erfüllungsanspruch gegen die Gesellschaft

81 R/P/Belz § 35 Rn 87; H/C/L/Paefgen § 35 Rn 247. 82 R/P/Belz § 35 Rn 87; Fleck ZGR 1988, 104, 138; MünchHdbGmbH/Diekmann § 43 Rn 6; H/C/L/Paefgen § 35 Rn 249. 83 R/P/Belz § 35 Rn 89; M/H/L/S/Tebben § 6 Rn 115; aA Fleck ZGR 1988, 104, 136: Wirksamkeit nur bei Einhaltung der Beschluss- und Formvorschriften für Satzungsänderung; H/C/L/Paefgen § 35 Rn 246; MünchKomm/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn 275: keine Vertretungsmacht für Abschluss eines satzungswidrigen Anstellungsvertrages.

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dahin, dass sich die Gesellschafter mit ihren organisationsrechtlichen Vorgaben im Rahmen des Anstellungsvertrages halten. Andernfalls bestände doch kein Vorrang des Organisationsrechts. Im Übrigen kann der Geschäftsführer Konsequenzen aus der organisations- 16 rechtlichen Verletzung seines Anstellungsvertrages ziehen84: Er kann sein Amt niederlegen (näher § 38 Rn 41 ff), den Anstellungsvertrag außerordentlich kündigen (§ 626 BGB, Rn 58) und Schadensersatz (§ 628 Abs. 2 BGB) verlangen, sofern hierfür die Voraussetzungen (Veranlassung der Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Vertragsteils, sog Auflösungsverschulden) im Einzelnen erfüllt sind85 – so zB ein Geschäftsführer, der sich ständig Gesellschafterweisungen gefallen lassen muss (Rn 11), obwohl ihm eine vorstandsgleiche Stellung (§ 76 Abs. 1 AktG) im Anstellungsvertrag zugesagt worden ist. Maßstab für die Vertragswidrigkeit iSd § 628 Abs. 2 BGB ist nicht etwa allein das vorrangige Organisationsrecht der Gesellschaft86. In nachträglichen massiven Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnisse gegenüber den im Anstellungsvertrag schuldrechtlich eingeräumten liegt vielmehr auch dann ein vertragswidriges Verhalten, wenn jene Beschränkungen organisationsrechtlich zulässig sind87. Sie berechtigen den Geschäftsführer dann nicht nur zur außerordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrages, sondern führen idR zugleich zur Entschädigungspflicht der Gesellschaft wegen Auflösungsverschuldens88. Die Gesellschaft kann die Entschädigung nicht mit der Begründung verweigern, die organisationsrechtliche Maßnahme sei sachlich vertretbar, also willkürfrei89. Denn der privatautonomen Selbstbindung der Gesellschaft ist nur insoweit die Rechtswirkung zu versagen, wie dies für den Vorrang des Organisationsrechts zwingend geboten ist; diese Eingrenzung fordern die schutzwürdigen Interessen des Geschäftsführers als Vertragspartner der Gesellschaft: weiche und liquidiere. – Zum Widerruf der Bestellung (Abberufung) unter Verletzung des Anstellungsvertrages s. § 38 Rn 25a.

e) Bei den Reaktionsmöglichkeiten der Gesellschaft ist zu unterscheiden: Falls 17 sich der Geschäftsführer an das vorrangige Organisationsrecht hält und damit gegen seinen Anstellungsvertrag verstößt (zB: der statutarisch zu eigenverantwortlicher Leitung verpflichtete Geschäftsführer holt im Widerspruch zum An84 OLG Frankfurt GmbHR 1993, 288; s. auch Leuering/Dornhegge NZG 2010, 13, 16 f mit Hinweis auf deshalb empfehlenswerte Öffnungsklausel im Anstellungsvertrag. 85 Allgemein zu den Voraussetzungen des Anspruchs aus § 628 Abs. 2 BGB: BAG GmbHR 2003, 105, 108. 86 So aber OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 535, 537; dagegen zu Recht Haase GmbHR 2012, 614, 619 f. 87 AA OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 535, 538 gegen OLG Frankfurt GmbHR 1993, 288; offen gelassen von BGH GmbHR 2012, 638 Rn 17. 88 Zustimmend MünchHdbGmbH/Marsch-Barner/Diekmann § 43 Rn 7; M/H/L/S/Tebben § 6 Rn 115; ebenso Haase GmbHR 2012, 614, 619 f; Leuering/Dornhegge NZG 2010, 13, 16 f; MünchKomm/Stephan/Tieves § 35 Rn 84 und MünchKomm/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn 275. 89 AA Fleck ZGR 1988, 104, 126.

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis stellungsvertrag nicht die Gesellschafterzustimmung für bestimmte Maßnahmen ein), so kann die Gesellschaft aus diesem Vertragsverstoß nichts herleiten90. Anders hingegen, wenn der Geschäftsführer sich an seinen Anstellungsvertrag hält und gegen vorrangiges Organisationsrecht verstößt (zB: der bloß im Anstellungsvertrag zu eigenverantwortlicher Leitung berechtigte Geschäftsführer widersetzt sich permanent organisationsrechtlich bindenden Gesellschafterweisungen). Wer sich so verhält, muss nicht nur seine Abberufung (§ 38) hinnehmen, sondern uU zugleich die außerordentliche Kündigung seines Anstellungsvertrages (§ 626 BGB)91; andernfalls würde die organisationsrechtliche Bindung leerlaufen. Allerdings steht dem Geschäftsführer in diesem Falle als Ausgleich für den Verlust seiner Rechtsposition aus dem Anstellungsvertrag ein Schadensersatzanspruch entsprechend § 904 Satz 2 BGB zu92.

4. Pflichten des Geschäftsführers 18 Primäre Rechtsgrundlage für die Geschäftsführerpflichten93 zur ordnungsgemä-

ßen Geschäftsleitung im Interesse der Gesellschaft (§ 43 Abs. 1; s. die Erläuterungen bei § 43 Rn 10 ff) sind die Bestellung und das darauf beruhende körperschaftliche Organisationsrechtsverhältnis94. Als Verwalter fremder Vermögensinteressen unterliegt der Geschäftsführer im Verhältnis zur Gesellschaft einer besonderen Treupflicht: In allen Angelegenheiten, die das Interesse der Gesellschaft berühren, muss er allein deren Wohl im Auge haben (§ 43 Rn 19)95. Zusätzlich verpflichtet der Anstellungsvertrag den Geschäftsführer schuldrechtlich zur sorgfältigen Führung der übernommenen Geschäfte; er kann die Organpflichten aus § 43 Abs. 1 noch weiter konkretisieren und ergänzen, soweit Gesetz und Gesellschaftsvertrag dafür Raum lassen (Rn 10 ff). Näher ausgestaltet wird der Anstellungsvertrag aber auch schon durch §§ 675, 611 BGB: zB Verpflichtung zur Auskunft und Rechenschaft gegenüber der Gesellschaft (§ 666 BGB)96, die – abhängig vom Informationsinteresse der Gesellschaft – auch nach der Beendigung des Anstellungsvertrags fortbesteht97, Herausgabe von Vorteilen, die Geschäftsführer im Zusammenhang mit seiner Amtsführung erlangt hat (§ 667 BGB)98.

19 Bei Drittanstellung (Rn 9) hängt es von der Gestaltung des Anstellungsvertrages

ab, ob der Geschäftsführer schuldrechtlich von der Gesellschaft oder vom Dritten

90 91 92 93 94 95

Ebenso R/P/Belz § 35 Rn 89; M/H/L/S/Tebben § 6 Rn 117. AA OLG Düsseldorf ZIP 1984, 1476, 1478 f. AA M/H/L/S/Tebben § 6 Rn 117. S. dazu die „10 Gebote an den Geschäftsführer“ bei Lutter GmbHR 2000, 301. Fleck ZHR 149 (1985), 387, 396 f. Zur etwaigen Umzugspflicht an einen anderen (als im Anstellungsvertrag vereinbarten) Dienstort s. Röhrborn BB 2013, 693. 96 Bunz NZG 2020, 1052, 1053 ff. 97 BGH ZIP 2021, 2229 Rn 11 ff. 98 Dazu BGH NJW 2001, 2476, 2477 für Schmiergelder.

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belangt werden kann99. Bei einer Verletzung der Vertragspflichten kann der Dritte keinen Schadensersatz an sich verlangen, soweit sein Schaden bloß mittelbar den Schaden der Gesellschaft widerspiegelt. Andernfalls würde die unabänderbare Haftungskonzentration auf die Gesellschaft außer Funktion gesetzt100. Daher kommt Schadensersatz an den Dritten allein in zwei Fällen in Betracht: für Schadenspositionen, die keinen Gesellschaftsschaden widerspiegeln101, und als Ausgleich für die Verletzung von Vertragspflichten, die über die allgemeinen Organpflichten hinausgehen102. – Zu den Rechten des Geschäftsführers s. im Übrigen Rn 28 ff.

5. Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers Literatur: Armbrüster Wettbewerbsverbote im Kapitalgesellschaftsrecht, ZIP 1997, 1269; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote, 9. Aufl 2022, § 24; Gerigk Nachvertragliche Wettbewerbsverbote mit geschäftsführenden Organmitgliedern und Gesellschaftern, 2014; Jaeger Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, 6. Aufl 2016, S. 147 ff; Krahforst Nachvertragliche Wettbewerbsverbote für GmbH-Geschäftsführer – Beurteilungsgrundlagen und Zulässigkeitsmaßstäbe, 2012; Röhricht Das Wettbewerbsverbot des Gesellschafters und des Geschäftsführers, WPg 1992, 766; M. Schmid Probleme beim Zusammentreffen von Freistellung und nachvertraglichem Wettbewerbsverbot bei Arbeitnehmern und Organmitgliedern, 2006; zu weiteren Angaben s. Rn 25. – Zum Wettbewerbsverbot für Gesellschafter § 14 Rn 38 ff. Zu Kollisionsproblemen aus Wettbewerbsverboten zulasten des Gesellschafter-Geschäftsführers im Fall der Anteilsveräußerung Gresbrand GmbHR 2013, 119.

Unabhängig von einer ausdrücklichen Regelung im Gesellschaftsvertrag oder An- 20 stellungsvertrag darf der Geschäftsführer bereits ex lege seine Organstellung nicht für sich zum Nachteil der Gesellschaft ausnutzen und deshalb auch keine Geschäftschancen der Gesellschaft an sich ziehen oder gar ein konkurrierendes Handelsgewerbe betreiben103. Sein auf der Organstellung beruhendes Wettbewerbsverbot während der Dauer seines Amtes104 gründet in seinen genauen Kenntnissen der Gesellschaftsinterna und der Geschäftsbeziehungen und in der für die Gesellschaft besonders gefährlichen Ausnutzung dieser Kenntnisse. Es steht an der Seite der teils engeren, teils weiter reichenden Geschäftschancen-Lehre105 99 Zur Verantwortlichkeit eines Interim Managers gegenüber der Gesellschaft ausführlich Uffmann S. 418 ff. 100 Vgl BGH ZIP 1987, 29, 32 f; problematisch BGHZ 105, 121. 101 Zu den Einzelheiten: Fleck ZHR 149 (1985), 387, 409. 102 Näher Fleck ZHR 149 (1985), 387, 410. 103 BGH GmbHR 1986, 42; BGH ZIP 1989, 1390, 1394 = GmbHR 1989, 365; KG GmbHR 2010, 869; N/S/H/Beurskens § 37 Rn 83 ff; H/C/L/Paefgen § 43 Rn 82 ff; Scholz/Verse § 43 Rn 186 ff; M/H/L/S/Ziemons § 43 Rn 226 ff. 104 BGHZ 49, 30, 31; BGH WM 1964, 1320, 1321: treupflichtbedingt; eingehend Röhricht WPg 1992, 766, 767 f. 105 Zum Verhältnis beider Institute s. etwa Fleischer AG 2005, 336, 337 f; MünchKomm/ Fleischer § 43 Rn 176; Grundmann Treuhandvertrag, 1997, S. 443 ff; H/C/L/Paefgen § 43 Rn 97 ff; Scholz/Verse § 43 Rn 207 ff, je mwN. – Zur steuerrechtlichen Bedeutung s. etwa Tillmann/Mohr GmbH-Geschäftsführer, Rn 220 ff.

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis und endet – da Ausfluss der Organstellung und der damit einhergehenden Treupflichtbindung – nicht schon mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft106. In der Einmann-Gesellschaft unterliegt der Gesellschafter, wenn er zugleich als Geschäftsführer fungiert, keinem Wettbewerbsverbot gegenüber der Gesellschaft, da das Gesellschaftsinteresse mit dem des einzigen Gesellschafters übereinstimmt107; das liegt auf der Linie der BGH-Rspr zur fehlenden Haftung eines solchen Gesellschafter-Geschäftsführers aus § 43 Abs. 2108. Andererseits bindet ein von der Gesellschaft zu Gunsten eines Drittunternehmens vereinbartes Wettbewerbsverbot auch den Geschäftsführer persönlich, der zugleich Alleingesellschafter der Gesellschaft ist109. 21 a) Das während der Amtszeit des Geschäftsführers geltende Wettbewerbsverbot

beginnt mit der korporationsrechtlichen Amtsübernahme, uU bereits mit der tatsächlichen Aufnahme der Amtsgeschäfte. Es gilt deshalb bereits in der Vorgesellschaft (§ 11 Rn 7) und je nach der konkreten Schutzbedürftigkeit des Gebildes sogar auch schon in der Vorgründungsgesellschaft. Beendet wird das Wettbewerbsverbot in dem Zeitpunkt, da der Geschäftsführer aus seinem Amt rechtswirksam ausscheidet110, auch wenn der Geschäftsführer seine Abberufung durch Pflichtverletzung veranlasst hat. Allerdings ist auch nachorganschaftlich der Versuch unzulässig, Verträge an sich zu ziehen, welche die Gesellschaft während seiner Amtszeit abgeschlossen hatte111 oder hätte abschließen können112. Zudem darf der Geschäftsführer einen Wechsel in die eigene Selbständigkeit nicht unter Mitnahme einer Geschäftschance vollziehen, die er für die GmbH hätte nutzen müssen113. Mit dem Ausscheiden aus dem Amt endet das auf der Organstellung beruhende Wettbewerbsverbot auch dort, wo das Anstellungsverhältnis (etwa bis zur ordentlichen Kündigung) noch fortbesteht114. Jedes nachorganschaftliche Wettbewerbsverbot bedarf einer vertraglichen Grundlage (dazu Rn 25 ff). Für den Freistellungszeitraum zwischen Ende der Organstellung und Beendigung des (ordentlich gekündigten) Anstellungsverhältnisses kann ein Verbot von Wettbewerbstätigkeit (ggf im Wege der Auslegung) aus den Re106 OLG Rostock ZIP 2020, 2067; Leuering FS Grunewald, 2021, S. 627, 636 f; Peetz GmbHR 2022, 130, 134 ff. 107 Ua Armbrüster ZIP 1997, 1269, 1278; Fleischer DStR 1999, 1249, 1252; Goette DStR 1998, 1137, 1139; Knobbe-Keuk GmbHR 1992, 333, 337; Röhricht WPg 1992, 766, 784 f. 108 S. nur BGHZ 119, 257, 261 und die Nachweise bei § 43 Rn 40 f. 109 BGH DStR 2005, 485. 110 S. BGH GmbHR 1988, 100; OLG Frankfurt GmbHR 1998, 376, 378; OLG Oldenburg NZG 2000, 1038, 1039; OLG Stuttgart GmbHR 2017, 913, 916. 111 BGH DB 1977, 158. 112 Vgl BGH GmbHR 1989, 460. 113 BGH GmbHR 1986, 42; zum Ganzen auch Fleischer WM 2003, 1045, 1058; Krahforst S. 63. 114 OLG Oldenburg NZG 2000, 1038, 1039; H/C/L/Paefgen § 38 Rn 251 und § 43 Rn 87; aA Baumann in Praxishdb GmbH-Geschäftsführung, § 14 Rn 13: Beendigung des Wettbewerbsverbots erst mit dem rechtlichen Ende des Anstellungsverhältnisses.

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gelungen des Anstellungsvertrages abzuleiten sein115. Ist das Anstellungsverhältnis fristlos gekündigt worden und bestreitet der Geschäftsführer die Wirksamkeit der Kündigung, kann ihm wettbewerbliche Tätigkeit während des Kündigungsprozesses – sofern nicht ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart wurde – indes nicht verwehrt werden; ein Zwang zur (vergütungsfreien) „Auszeit“ während des (hinsichtlich Dauer und Ausgang ungewissen) Rechtsstreits ist ihm nicht zuzumuten116. – Ist einem Geschäftsführer nach der Auflösung der Gesellschaft deren Liquidation übertragen worden (§ 66 Abs. 1), so schwächt sich das Wettbewerbsverbot dahin ab, dass der Liquidator keine Konkurrenzhandlungen vornehmen darf, die die geordnete und wirtschaftlich erfolgreiche Abwicklung stören könnten. Nahezu unverändert gegenüber dem ursprünglichen Umfang bleibt das Wettbewerbsverbot, falls das Unternehmen einstweilen fortgeführt wird, um es als Ganzes zu veräußern117.

Der Geschäftsführer darf im Geschäftszweig der Gesellschaft118 keine Geschäfte 22 für eigene Rechnung machen119. Damit wird der Umfang des Wettbewerbsverbots durch den statutarischen Unternehmensgegenstand (§ 3 Abs. 1 Nr. 2) unabhängig davon bestimmt, ob die Gesellschaft diesen Gegenstand tatsächlich vollständig ausfüllt120. Darüber hinaus erstreckt es sich auf solche Aktivitätsbereiche, die in der bisherigen Entwicklungslinie der Gesellschaft liegen oder auf die sie mit Blick auf ihre vorhandenen Ressourcen ihre Aktivitäten demnächst erstrecken könnte121. Sogar singuläre Geschäftschancen (zB Erwerb eines Reservebetriebsgrundstücks) unterfallen dem Wettbewerbsverbot122. Im Zweifel hat der Geschäftsführer nach § 49 Abs. 2 die Gesellschafter anzurufen123; das gilt auch, wenn der Gesellschaft die erforderlichen Mittel fehlen; denn es liegt in der Entscheidung der Gesellschafter, ob und wie sie die Mittel beschaffen 115 Fleischer AG 2005, 336, 340; MünchKomm/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn 362; Thüsing in Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn 85; H/C/L/Paefgen § 43 Rn 88. Zu pauschal OLG München GmbHR 2016, 875, 882; Bergwitz GmbHR 2006, 1129, 1130 f: Wettbewerbsverbot immer schon allein aufgrund des Anstellungsvertrages bis zu dessen Beendigung; im Ergebnis ebenso Moll GmbHR 2005, 542, 543; Verse in Hdb Managerhaftung, Rn 26.11; Scholz/Verse § 43 Rn 197. – Aufbereitung des Meinungsstandes bei M. Schmid S. 86 ff. 116 OLG Frankfurt NZG 2000, 738, 740 (für AG); übereinstimmend Fleischer AG 2005, 336, 340 f; Thüsing in Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn 86; Verse in Hdb Managerhaftung, Rn 26.12; Scholz/Verse § 43 Rn 198; aA (Konkurrenztätigkeit nur in eng begrenzten Fällen zulässig) Diller ZIP 2007, 201, 206. 117 Salfeld Wettbewerbsverbote im Gesellschaftsrecht, 1987, S. 194 ff. 118 Näher Röhricht WPg 1992, 766, 768 ff; Scholz/Verse § 43 Rn 190 ff. 119 BGH DB 1977, 158. 120 BGHZ 89, 162, 170 = GmbHR 1984, 203; Goette DStR 1998, 1137, 1139; H/C/L/Paefgen § 43 Rn 94; Röhricht WPg 1992, 766, 769; Scholz/Verse § 43 Rn 190; aA Tillmann FS Felix, 1989, S. 507, 510 f. 121 Vgl Timm GmbHR 1981, 177, 181. 122 Röhricht WPg 1992, 766, 770. 123 OLG Karlsruhe GmbHR 1988, 484, 485; Schiessl GmbHR 1988, 53, 54.

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis wollen124. Einer rein kapitalistischen Minderheitsbeteiligung an einem Konkurrenzunternehmen ohne Einflussmöglichkeit auf die dortigen unternehmerischen Entscheidungen soll das Wettbewerbsverbot nach manchen Stimmen idR indes nicht entgegenstehen125. – Der so abgegrenzte Umfang des organschaftlichen Wettbewerbsverbots kann in Satzung oder Anstellungsvertrag erweitert werden. 23 Vom Wettbewerbsverbot für den Geschäftszweig der Gesellschaft (Rn 22) kann

dem Geschäftsführer Dispens erteilt werden; ob nur durch Satzungsregelung bzw satzungsändernden Beschluss oder auch durch Gesellschafterentscheid ohne Satzungsänderung, ist streitig. Nach bislang hM genügt ein einfacher Gesellschafterbeschluss (ohne entsprechende Satzungsgrundlage) allenfalls für die Freigabe eines einzelnen Geschäfts, während im Übrigen eine Regelung im Gesellschaftsvertrag (Befreiung vom Wettbewerbsverbot oder Ermächtigung, mit einfacher Mehrheit über den Dispens zu beschließen) für erforderlich gehalten wird126. Andere lassen indes allgemein Befreiung vom Wettbewerbsverbot durch einfachen Gesellschafterbeschluss zu, wobei freilich keine Einigkeit über die erforderliche Beschlussmehrheit besteht127. Dispens ohne förmlichen Beschluss bei Zustimmung aller Gesellschafter soll aber jedenfalls genügen128. – Wenn man Pflichtenbindung des Geschäftsführers außerhalb der gläubigerschützenden Regeln zu Kapitalaufbringung und -erhaltung zur Disposition der Gesellschafter stellt (zur aktuellen Rspr in diesem Sinne eingehend § 43 Rn 63), dürfte auch Befreiung vom Wettbewerbsverbot durch nicht satzungsändernden Gesellschafterentscheid (bei Stimmverbot des begünstigten Gesellschafter-Geschäftsführers nach § 47 Abs. 4 Satz 1) grundsätzlich möglich sein. Beschlüsse gegen eine überstimmte Minderheit bedürfen aber der Rechtfertigung im Gesellschaftsinteresse; jedenfalls die abstrakte, über eine konkrete Einzelmaßnahme hinausreichende Befreiung vom Wettbewerbsverbot gegen die Stimmen einer Gesellschafterminderheit wird vielfach treuwidrig sein. – Eine Gegenleistung des Befreiten ist in aller Regel nicht erforderlich129. – Trotz dieser Voraussetzungen kann sich der Geschäftsführer, der seinen schon vor Amtsantritt ausgeübten und allen bekannten Wettbewerb in Kenntnis der Gesellschafter fortsetzt, uU darauf berufen, diese seien nunmehr schuldrechtlich zur Duldung des Wettbewerbs verpflichtet130.

124 S. aber auch BGHZ 80, 69, 74 f. Dem so beschriebenen Geschäftszweig steht der von Konzerntochter- und -enkelgesellschaft gleich, Uwe H. Schneider GmbHR 1993, 10, 18; weitergehend Röhricht WPg 1992, 766, 770: schon der bloß abhängiger Unternehmen. 125 S. dazu OLG Stuttgart GmbHR 2017, 913, 916 mwN. 126 S. schon 15. Aufl, Rn 23 und (mit Unterschieden im Detail) etwa Armbrüster ZIP 1997, 1269, 1277; MünchHdbGmbH/Diekmann § 43 Rn 72; H/C/L/Paefgen § 43 Rn 103 ff; Röhricht WPg 1992, 766, 781 f; Verse in Hdb Managerhaftung, Rn 26.34 f; Scholz/Verse § 43 Rn 200 ff; M/H/L/S/Ziemons § 43 Rn 245 ff. 127 S. etwa Altmeppen § 43 Rn 31: einfache Mehrheit; Hellgardt FS Hopt, 2010, S. 765, 782 f: einstimmiger Beschluss. 128 Altmeppen § 43 Rn 31; s. auch schon Röhricht WPg 1992, 766, 783 f. 129 Röhricht WPg 1992, 766, 783; Wassermeyer GmbHR 1993, 329, 336. 130 Dazu auch Röhricht WPg 1992, 766, 780.

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Bei Verstößen gegen das Wettbewerbsverbot kann die Gesellschaft vom Geschäfts- 24 führer Unterlassung verlangen; außerdem ist dieser entsprechend § 113 Abs. 1 HGB, § 88 Abs. 2 AktG zum Ersatz des Schadens (einschließlich des aus vorzeitigem Wegfall des Wettbewerbsverbots131) oder (auch ohne Nachweis eines Schadens) zur Herausgabe der Vergütung verpflichtet: internes Eintrittsrecht132. Verjährung dieser Ansprüche entsprechend § 113 Abs. 3 HGB, § 88 Abs. 3 AktG133. Dagegen hat die Gesellschaft kein Recht, die vom Geschäftsführer selbst geschlossenen Verträge mit Außenwirkung gegenüber den Dritten zu übernehmen134. Die Gesellschaft darf dem Geschäftsführer wegen des Wettbewerbsverstoßes nicht die Vergütung (Rn 31) verweigern; anders nur bei grob treuwidrigem Verhalten135. Ob der Verbotsverstoß die Abberufung aus wichtigem Grund (§ 38 Abs. 2) und weiter gehend die außerordentliche Kündigung (§ 626 BGB) rechtfertigt, hängt von den konkreten Umständen136, insbesondere von Umfang, Intensität und Dauer des Verstoßes ab137. Im Einzelfall können verbotswidrige Wettbewerbshandlungen eines Gesellschafter-Geschäftsführers in einer personalistischen Gesellschaft sogar zur Einziehung seiner Geschäftsanteile bzw zum Ausschluss (näher § 34 Rn 40 ff, 109 ff) oder zur Auflösung der Gesellschaft gemäß § 61 Abs. 1 führen. b) Ein über die Amtszeit hinausreichendes Wettbewerbsverbot138 muss beson- 25 ders im Anstellungsvertrag oder außerhalb desselben139 vereinbart werden140; sein rechtlicher Bestand hängt nicht entsprechend § 74 Abs. 2 HGB zwingend vom Versprechen einer Karenzentschädigung ab141. Allerdings ziehen Art. 12 131 OLG Frankfurt GmbHR 1998, 376, 378. 132 OLG Köln GmbHR 2008, 1103, 1104; H/C/L/Paefgen § 43 Rn 107; Scholz/Verse § 43 Rn 205 f mN. 133 Ebenso OLG Köln GmbHR 2008, 1103, 1104; MünchHdbGmbH/Marsch-Barner/Diekmann § 43 Rn 68; Verse in Hdb Managerhaftung, Rn 26.48; Scholz/Verse § 43 Rn 405. 134 BGHZ 89, 162, 171 = GmbHR 1984, 203. 135 BGH ZIP 1988, 47, 48 = GmbHR 1988, 100; OLG München GmbHR 2016, 875, 882; Goette DStR 1998, 1137, 1139. 136 BGH ZIP 1988, 47, 48 = GmbHR 1988, 100. 137 S. OLG Karlsruhe GmbHR 1988, 484, 485; OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 1050. 138 Dazu (außer den Angaben vor Rn 20) Bauer FS Schwerdtner, 2003, S. 441; Bauer/Diller GmbHR 1999, 885; Hoffmann-Becking FS Quack, 1991, S. 273; Jaeger S. 151 ff; Kamanabrou ZGR 2002, 898; Kielkowski NZG 2015, 900; Menke NJW 2009, 636; H.-F. Müller FS Grunewald, 2021, S. 811; S. Müller GmbHR 2014, 964; Thüsing NZG 2004, 9; zum Konzern-Geschäftsführer: Uwe H. Schneider GmbHR 1993, 10, 18; zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot bei Insolvenz und Unternehmensstilllegung Brechtel/Kehrel GmbHR 2021, 240, 244 ff. 139 Zur Auslegung: BGH WM 1990, 13, 15 = GmbHR 1990, 77. Zur AGB-Kontrolle von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten s. Diller NZA 2005, 250; Krahforst S. 260 ff; Mirza Khanian S. 195 ff. 140 OLG Frankfurt GmbHR 1998, 376, 378. Zu gängigen Klauseln Krahforst S. 71 ff; zur möglichen Konkludenz Reinfeld Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot im Arbeitsund Wirtschaftsrecht, 1993, S. 71 ff; s. auch Rn 21. 141 BGHZ 91, 1, 4 f = GmbHR 1984, 234; BGH GmbHR 2002, 431, 432; BGH GmbHR 2008, 1032; BGH ZIP 2008, 1379, 1380 = GmbHR 2008, 930; OLG Düsseldorf GmbHR

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis GG und § 138 BGB einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot enge Grenzen: Es muss dem Schutze eines berechtigten Unternehmensinteresses dienen (1. Prüfungsstufe)142 und darf nach Ort, Zeit (in der Regel max 2 Jahre) und Gegenstand143 die Berufsausübung und wirtschaftliche Betätigung des Geschäftsführers nicht unbillig erschweren (2. Prüfungsstufe)144. Diesen Kriterien kann ggf auch ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ohne Karenzentschädigung standhalten (s. aber sogleich Rn 25a); umgekehrt kann ein fehlendes Unternehmensinteresse aber auch durch Vereinbarung hoher Entschädigung nicht kompensiert werden145. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist der des Ausscheidens, nicht der des Vertragsschlusses146. Im Zweifel beginnt die Karenzzeit mit Ende des Anstellungsverhältnisses zu laufen147; früherer Laufzeitbeginn (mit Abberufung aus dem Amt unter Freistellung) bedarf der Vereinbarung. Fehlt es daran, kann sich zwar aus dem Anstellungsvertrag ein Verbot von Wettbewerbstätigkeit ergeben (Rn 21), wodurch die Bindungsdauer des sich anschließenden nachvertraglichen Wettbewerbsverbots aber unangemessen werden kann148. Ein Wettbewerbsverbot mit überlanger Laufzeit soll geltungserhaltend reduziert werden können149,

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1996, 931, 933; OLG Düsseldorf NZG 2000, 737; OLG Köln DB 2008, 1791, 1792; OLG Nürnberg GmbHR 2010, 141, 142; aA (Anwendbarkeit der §§ 74 ff HGB wenigstens für arbeitnehmerähnliche Geschäftsführer befürwortend) etwa Bauer/Diller BB 1995, 1134, 1135; Kamanabrou ZGR 2002, 898, 907 ff; Lembke BB 2020, 52, 59; Stöhr GmbHR 2020, 411, 417; wN bei Bauer/Diller Wettbewerbsverbote, Rn 1038. OLG Düsseldorf GmbHR 1999, 120, 121. S. OLG Düsseldorf GmbHR 1998, 180, 181; OLG Hamm GmbHR 2017, 245, 246; OLG Nürnberg GmbHR 2010, 141, 142 ff. BGH NJW 1968, 1717; konkretisiert in BGHZ 91, 6 f = GmbHR 1984, 234; OLG Brandenburg v. 15.12.2020 – 6 U 172/18, GmbHR 2021, 647, 649; OLG Düsseldorf GmbHR 1993, 581; OLG Düsseldorf NZG 2000, 737; OLG Hamm GmbHR 2017, 245, 246; OLG Nürnberg GmbHR 2010, 141; zur zweistufigen Prüfung: Bauer/Diller GmbHR 1999, 885, 887 ff; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote, Rn 1046 ff; MünchKomm/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn 371 ff; Kielkowski NZG 2015, 900 f; H/C/L/Paefgen § 35 Rn 492 ff; Scholz/Verse § 43 Rn 246 ff; ferner etwa Brechtel/Kehrel GmbHR 2021, 240, 241 f; Gresbrand GmbHR 2013, 119, 120 f; Menke NJW 2009, 636, 637; H.-F. Müller FS Grunewald, 2021, S. 811, 816 ff; S. Müller GmbHR 2014, 964 ff; M. Schmid S. 140 ff; Thüsing NZG 2004, 9, 10 f. OLG Brandenburg GmbHR 2021, 647, 649 f; OLG Düsseldorf GmbHR 1999, 120, 122; s. auch OLG Hamm GmbHR 2017, 245: Pflicht zur Rückzahlung einer geleisteten Karenzentschädigung bei Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots. Hoffmann-Becking FS Quack, S. 273, 275; kritisch Bauer/Diller GmbHR 1999, 885, 890; Kamanabrou ZGR 2002, 898, 907 ff; Manger GmbHR 2001, 89. Für eine Differenzierung in Anlehnung an die Rspr-Grundsätze zur Inhaltskontrolle gesellschaftsvertraglicher Abfindungsklauseln H/C/L/Paefgen § 35 Rn 500. BGH GmbHR 2002, 431; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote, Rn 1059; M. Schmid S. 280 f. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote, Rn 1059; Bergwitz GmbHR 2006, 1129, 1131; M. Schmid S. 281 f. BGH GmbHR 1990, 77, 79; aA OLG Düsseldorf GmbHR 1999, 120, 122; OLG Hamm GmbHR 1988, 344, 346: unzulässige Vertragshilfe; näher Wernicke BB 1990, 2209.

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nicht jedoch ein in anderer Hinsicht übermäßiges150. Indes ist auch bei inhaltlich zu weit gefassten Wettbewerbsverboten eine geltungserhaltende Reduktion die angemessene Rechtsfolge, sofern es allein um die Korrektur eines quantitativen Übermaßes (und nicht um rechtsgestaltende Gewichtung verschiedener Kriterien) geht151. – Im Übrigen können die §§ 74 ff HGB auf vereinbarte Wettbewerbsverbote angewendet werden, soweit diese auf den Schutz der Unternehmensinteressen abzielen152. Auch wenn die Wirksamkeit eines Wettbewerbsverbots nicht zwingend vom Versprechen einer Karenzentschädigung abhängt, wird sich die Gesellschaft gegenüber Fremdgeschäftsführern auf ein umfassendes Verbot wettbewerblicher Tätigkeit regelmäßig nur dann berufen dürfen, wenn sie dem Geschäftsführer eine angemessene Entschädigung anbietet153. – Sollte die Vereinbarung auf die Regelung in §§ 74 ff HGB verweisen oder doch zumindest deren unternehmensschützenden Regeln nachgebildet sein, so ist damit im Zweifel eine Karenzentschädigung in der gesetzlichen Höhe versprochen154. Ohne eine entsprechende Vereinbarung soll anderweitiger Verdienst nicht auf die Karenzentschädigung anrechenbar sein155. Der BGH156 gewährt der Gesellschaft auch ohne entsprechende vertragliche Re- 25a gelung analog § 75a HGB die Möglichkeit, sich einseitig vom Wettbewerbsver150 BGH GmbHR 1991, 15, 17; OLG Hamm GmbHR 2017, 245, 246 f; OLG München GmbHR 2018, 1310, 1311; OLG Nürnberg GmbHR 2010, 141, 143 f; Gehle DB 2010, 1981 mwN; im Ergebnis anders (Anlehnung an die Rspr-Grundsätze zur Inhaltskontrolle gesellschaftsvertraglicher Abfindungsklauseln) H/C/L/Paefgen § 35 Rn 500, 513; zustimmend Bauer/Diller Wettbewerbsverbote, Rn 1049, 1067. 151 Thüsing NZG 2004, 9, 13 in Anknüpfung an BGH NJW 1997, 3089, 3090; iE ähnlich Krahforst S. 349 ff; H.-F. Müller FS Grunewald, 2021, S. 811, 823 f. Zur Wirkung salvatorischer Klauseln s. OLG München GmbHR 2018, 1310, 1311 f; OLG Nürnberg GmbHR 2010, 141, 144 f; Bauer/Diller GmbHR 1999, 885, 890; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote, Rn 1070; Gehle DB 2010, 1981, 1982 f; Kamanabrou ZGR 2002, 898, 927 ff; Thüsing NZG 2004, 9, 14. 152 S. die entsprechende Differenzierung in BGH GmbHR 1992, 263; kritisch Krahforst S. 159 ff, 265 ff. 153 Vgl BVerfG NJW 1990, 1469, 1471; OLG Hamm GmbHR 1988, 344, 345; Bauer/Diller GmbHR 1999, 885, 891 f; anders bei bloßen Kunden-/Mandantenschutzklauseln: Bauer/Diller GmbHR 1999, 885, 890; MünchKomm/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn 379. Ausführlich zum Ganzen Bauer/Diller Wettbewerbsverbote, Rn 1071 ff; Krahforst S. 277 ff. 154 BAG WM 1976, 21, 22; Thüsing NZG 2004, 9, 12. 155 BGH ZIP 2008, 1379 = GmbHR 2008, 930 (mangels Anwendbarkeit von § 74c HGB); zustimmend Krahforst Wettbewerbsverbote, S. 401 ff; aA etwa Bauer/Diller Wettbewerbsverbote, Rn 1086 ff; Kukat BB 2001, 951, 952 f; Thüsing NZG 2004, 9, 12. – Für Anrechenbarkeit von während der Karenzzeit bezogenem Arbeitslosengeld, das die Gesellschaft zu erstatten hat, noch BGH GmbHR 1991, 310; dort freilich auf der Basis der seinerzeit geltenden Anrechnungsvorschrift in § 128a AFG (später § 148 SGB III; aufgehoben zum 1.1.2004). 156 BGH GmbHR 1990, 389, 390; BGH GmbHR 1992, 263, 264; kritisch gegenüber einseitiger Verzichtsmöglichkeit aber Altmeppen § 6 Rn 94; Krahforst S. 382 ff.

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis bot zu lösen. Ob dessen Jahresfrist gilt, ist dabei offen geblieben157. Verzichtsklauseln mit kürzeren Fristen sind zwar möglich158. Jedenfalls muss dem Geschäftsführer, der auf die Zahlung der Karenzentschädigung zur Deckung seines künftigen Lebensunterhalts vertraut159, eine angemessene, an den Umständen des Einzelfalls orientierte Dispositionsfrist verbleiben160. Durch einen Verzicht auf das Wettbewerbsverbot, der erst kurz vor Beendigung des (vor Jahresfrist gekündigten) Anstellungsvertrages erklärt wird, kann sich die Gesellschaft einer vereinbarten einjährigen Karenzentschädigungspflicht deshalb nicht entledigen161. Auch Vereinbarungen über die Möglichkeit eines nachvertraglichen Verzichts sind zulässig, wenn der Anspruch auf Karenzentschädigung noch für einen angemessenen Zeitraum erhalten bleibt162. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot mit Karenzentschädigungspflicht wird nicht dadurch hinfällig, dass die Gesellschaft den Geschäftsführer nach erklärter ordentlicher Kündigung von seinen Dienstpflichten freistellt163. Bei außerordentlicher Kündigung des Anstellungsvertrages durch den Geschäftsführer kann sich dieser entsprechend § 75 Abs. 1 HGB vom Wettbewerbsverbot lösen164. Der heutige § 314 BGB beseitigt nicht etwa die Analogiefähigkeit von § 75 Abs. 1 HGB165: § 314 BGB enthält eine allgemeine Vorschrift zur Kündbarkeit von Dauerschuldverhältnissen, während § 75 Abs. 1 HGB bei außerordentlicher Kündbarkeit des Anstellungsvertrages (wegen Pflichtverletzung des anderen Vertragsteils) die Möglichkeit gewährt, sich auch vom Wettbewerbsverbot zu befreien. Ist ein Kündigungsrecht analog § 75 Abs. 1 HGB (mangels Verletzung der Pflichten aus dem Anstellungsvertrag) nicht gegeben, kann der Geschäftsführer ggf nach § 314 BGB zur außerordentlichen Kündigung der Vereinbarung über das nachvertragliche Wettbewerbsverbot berechtigt sein; so wenn die Gesellschaft ihre Pflichten gerade aus der Wett157 158 159 160

161 162 163 164 165

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BGH GmbHR 1992, 263, 264. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote, Rn 1092. BGH GmbHR 2002, 431, 432. S. auch Brechtel/Kehrel GmbHR 2021, 240, 242 ff; Goette FS Wiedemann, 2002, S. 873, 885; H.-F. Müller FS Grunewald, 2021, S. 811, 827; aus der Rechtsprechung der Instanzgerichte: OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 931, 934: drei Monate; OLG München GmbHR 2010, 1031, 1032: für die Dauer der im Einzelfall bestehenden Frist zur ordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrages; aA Hoffmann-Becking FS Quack, S. 273, 282: sofortige Befreiung von der Entschädigungspflicht; Menke NJW 2009, 636, 639 ff: jederzeitiger Verzicht unter sofortigem Wegfall der Entschädigung; zum Ganzen auch Bergwitz GmbHR 2007, 523, 526 f. BGH GmbHR 2002, 431, 432; kritisch zu dieser Entscheidung etwa Bergwitz GmbHR 2007, 523, 525; Heidenhain NZG 2002, 605. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote, Rn 1093; Bergwitz GmbHR 2007, 523, 525 f; ferner H.-F. Müller FS Grunewald, 2021, S. 811, 829. BGH GmbHR 2002, 431. OLG Celle GmbHR 1980, 32, 36; Bauer/Diller GmbHR 1999, 885, 893. So aber Bauer/Diller Wettbewerbsverbote, Rn 1098 ff; H.-F. Müller FS Grunewald, 2021, S. 811, 825; wie hier etwa Bergwitz GmbHR 2006, 1129, 1134; Bergwitz GmbHR 2007, 523, 524 f; Thüsing NZG 2004, 9, 13.

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bewerbsabrede verletzt, zB die Karenzentschädigung wiederholt nicht termingerecht zahlt166. Im Übrigen steht auch der Gesellschaft in (doppelter) Analogie zu § 75 Abs. 1 HGB das Recht zu, sich vom Wettbewerbsverbot zu lösen, wenn sie den Anstellungsvertrag wegen Pflichtverletzung des Geschäftsführers außerordentlich kündigen kann167. Als Wettbewerbsverbot kann ein Verschwiegenheitsgebot einzuordnen sein, 26 falls dies über den engen Rahmen des § 85 hinausgeht168; das ist so, falls das Gebot dem ehemaligen Geschäftsführer nicht bloß verwehrt, seine Kenntnisse über Gesellschaftsgeheimnisse zu veräußern und auf diese Weise für sich zu verwerten, sondern ihm weiter gehend die Möglichkeit versperrt, die Kunden der Gesellschaft zu umwerben. Ein solches Verschwiegenheitsgebot mit wettbewerbsverbotlichem Charakter ist nur in den zeitlichen, räumlichen und gegenständlichen Grenzen nach Rn 25 wirksam, falls es überdies zum Schutze der berechtigten Unternehmensinteressen gerechtfertigt ist169.

Bei einem Wettbewerbsverstoß kann die Gesellschaft Unterlassung und Scha- 27 densersatz verlangen170, aber nicht Herausgabe der Vergütung entsprechend § 113 Abs. 1 HGB, § 88 Abs. 2 AktG, es sei denn, die Voraussetzungen für einen Anspruch nach § 687 Abs. 2, § 681, § 667 BGB sind erfüllt171. Daneben kann eine vereinbarte Abfindung verwirkt sein172, aber regelmäßig nicht das Altersruhegeld des Geschäftsführers173.

6. Rechte des Geschäftsführers a) Inwieweit der Anstellungsvertrag dem Geschäftsführer einen Anspruch auf 28 Beschäftigung gewährt, ist streitig; wegen des bindungsfreien Gesellschaftervertrauens (arg § 38 Abs. 1) besteht jedenfalls kein (durchsetzbarer, sondern nur kompensationsfähiger) Anspruch auf Bestellung174. Unterbleibt diese, soll der Geschäftsführer nach früher verbreiteter Ansicht uU eine angemessene Beschäftigung in leitender Position verlangen können175, es sei denn, die Gesellschaft 166 167 168 169 170 171

172 173 174 175

Thüsing NZG 2004, 9, 13. Bauer/Diller GmbHR 1999, 885, 893; Bergwitz GmbHR 2007, 523, 524, 528. Dazu BAG ZIP 1988, 733, 735; abweichend v.d. Osten GmbHR 1989, 450, 454. S. OLG Düsseldorf GmbHR 1993, 583; zum Ganzen auch Gerigk Wettbewerbsverbote, S. 75 ff. Zur grenzüberschreitenden Durchsetzung nachvertraglicher Wettbewerbsverbote s. Diller/Wilske DB 2007, 1866. Wie hier H/C/L/Paefgen § 35 Rn 515; ein Eintrittsrecht der Gesellschaft ohne weitere Einschränkung bejahend indes BGH NJW 1981, 1512, 1514 („in entsprechender Anwendung des § 113 HGB“); OLG Köln GmbHR 2008, 1103, 1104 („nach § 88 Abs. 2 AktG, § 113 Abs. 1 HGB analog“). BGH WM 1983, 170. Näher Hoffmann-Becking FS Quack, S. 273, 284. Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 430. So noch 15. Aufl, Rn 28 und etwa Leuchten GmbHR 2001, 750 mwN.

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis hätte ein berechtigtes Interesse an seiner Nichtbeschäftigung176. Indes hat der Anstellungsvertrag regelmäßig nur die Beschäftigung als Geschäftsführer zum Inhalt; eine Tätigkeit unterhalb der Organebene ist typischerweise nicht vereinbart177, ein entsprechender Anspruch aus dem Anstellungsvertrag nicht ableitbar178 (s. auch § 38 Rn 25). Stattdessen kann der Geschäftsführer außerordentlich kündigen (§ 626 BGB) und unter den Voraussetzungen des § 628 Abs. 2 BGB (Veranlassung der Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Vertragsteils) Schadensersatz verlangen179. Im Widerruf der Bestellung (Abberufung) des Geschäftsführers (im gesetzlichen Regelfall nach § 38 Abs. 1 organisationsrechtlich jederzeit möglich) liegt ein vertragswidriges Verhalten der Gesellschaft nur unter qualifizierten Voraussetzungen; näher dazu § 38 Rn 25a; s. auch Rn 16 zum Schadensersatzanspruch bei sonstigen organisationsrechtlichen Verletzungen des Anstellungsvertrages. – Die Gesellschaft schuldet ihrem Geschäftsführer Treue und Fürsorge; deren Umfang bestimmt sich nach dem Grad der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit des Geschäftsführers und seines Einflusses auf die Gesellschaft. Als Pflicht zur Rücksichtnahme kann die Fürsorgepflicht es zB den Gesellschaftern gebieten, über die Angelegenheiten des Geschäftsführers Stillschweigen zu wahren180. – Zur Frage eines Anspruchs auf Entlastung § 46 Rn 28. 29 b) Nach früher ganz überwiegender Ansicht sollte das BUrlG (vorbehaltlich ver-

traglicher Vereinbarung181) für den Geschäftsführer nicht gelten182, sein Urlaubsanspruch sollte sich nach dem Anstellungsvertrag richten183. Fehlt darin eine ausdrückliche Regelung, kann der Urlaubsanspruch aus der Fürsorgepflicht der Gesellschaft (Rn 28) folgen184. Den ihm zustehenden Urlaub muss der Geschäftsführer idR tatsächlich nehmen, notfalls noch im folgenden Kalenderjahr; nicht genommener Urlaub ist uU finanziell abzugelten185. Für die Urlaubszeit hat der Geschäftsführer für eine ausreichende Vertretung in seiner Funktion zu sorgen. – Da im BUrlG die Vorgaben der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung umgesetzt worden sind, ist freilich 176 BGH DB 1952, 1035. 177 Moll FS Schwerdtner, 2003, S. 453, 461 f; ferner Buchner/Schlobach GmbHR 2004, 1, 10 f; zu abweichenden Vertragsgestaltungen Bergwitz GmbHR 2006, 1129, 1132. 178 Ebenso BGH GmbHR 2011, 82, 83; aA Boemke RdA 2018, 1, 16 f. 179 S. BAG GmbHR 2003, 105, 107 ff für den Fall der verweigerten Bestellung nach Ablauf einer im Anstellungsvertrag vereinbarten Einarbeitungszeit; dazu kritisch Bauer/Diller/Krets DB 2003, 2687; Bergwitz GmbHR 2006, 1129, 1133; Moll FS Schwerdtner, S. 453, 457 ff, je unter Hinweis auf BGH GmbHR 2003, 100. 180 B/H/Zöllner/Noack 21. Aufl, § 35 Rn 50. 181 Etwa OLG Frankfurt GmbHR 2007, 1222. 182 So nach wie vor H/C/L/Paefgen § 35 Rn 478; eingehend Haase GmbHR 2005, 265 ff. 183 Haase GmbHR 2005, 338, 339 ff; Jaeger S. 153 ff. 184 BGH WM 1975, 761, 763; Haase GmbHR 2005, 338, 342 ff. 185 BGH LM 5 zu § 35; OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 278, 281; OLG Hamm GmbHR 2018, 1276, 1279; OLG München GmbHR 2016, 875, 884; s. auch Haase GmbHR 2005, 338, 341 f; Scholz/Uwe H. Schneider/Hohenstatt § 35 Rn 401.

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auch hier die Frage aufgeworfen, ob der jener RL zugrunde liegende Arbeitnehmerbegriff nicht dazu zwingt, jedenfalls Fremdgeschäftsführer (ggf auch Gesellschafter-Geschäftsführer mit Minderheitsbeteiligung) in den Anwendungsbereich des BUrlG einzubeziehen186; so scheint es auch das BAG zu sehen187. Jeder Geschäftsführer, auch der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer, hat einen Anspruch auf Zeugniserteilung188; hierüber entscheidet das für die Anstellung zuständige Organ, im Normalfall also die Gesellschafter189. c) Der Geschäftsführer – auch der einer Vorgesellschaft190 – kann Ersatz seiner 30 Auslagen verlangen (§§ 675, 670 BGB): Reisekosten; Bewirtungsspesen, soweit sie steuerrechtlich als Betriebsausgaben anerkannt werden191; Schmiergelder nicht192. – Kosten der Rechtsverteidigung in einem Ermittlungs- oder Gerichtsverfahren erfasst der Auslagenersatzanspruch (in dem Umfang, in dem sie der Geschäftsführer für erforderlich halten durfte193) nur, wenn mit dem zugrunde liegenden Verhalten des Geschäftsführers keine Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft einhergeht. In einem laufenden Verfahren kann (und sollte) die Gesellschaft Vorschüsse auf den Ersatz der Rechtsverteidigungskosten (§ 669 BGB) deshalb unter den Vorbehalt späterer Rückforderung stellen194. Der freiwillige Ersatz von Rechtsverteidigungskosten ist aber ebenso möglich wie Haftungsansprüche gegen den Geschäftsführer zur Disposition der Gesellschaft stehen (dazu § 43 Rn 60 ff). Hinsichtlich der Erstattung von Geldstrafen und Geldbußen durch die Gesellschaft (worin weder Begünstigung noch Strafvereitelung liegt195) ist zu differenzieren196: Ein gesetzlicher Anspruch auf Über186 In diesem Sinne (im Anschluss an EuGH AG 2011, 165 – Danosa; vgl Rn 5) etwa Bayreuther NZG 2021, 140; Boemke RdA 2018, 1, 10; Forst GmbHR 2012, 821; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 293; Mehrens/Witschen in Preis/Sagan Europäisches Arbeitsrecht, 2015, § 7 Rn 13. 187 BAG GmbHR 2022, 419 Rn 20: 188 BGHZ 49, 30, 31 (dort allerdings nur für einen Fremdgeschäftsführer entschieden); Brötzmann GmbHR 2016, R 97. 189 Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 538. 190 BGHZ 86, 122, 126 = GmbHR 1983, 46; dort auch zur Erstattungspflicht der Gesellschafter. 191 Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 396 ff. 192 BGH NJW 1965, 293; H/C/L/Paefgen § 35 Rn 474; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 397. 193 Das schließt die Kostenerstattung auf Grundlage einer Honorarvereinbarung nicht von vornherein aus; s. etwa Heutz DB 2012, 902 f, Werner GmbHR 2012, 1107, 1109; vgl (im Zusammenhang mit der Geschäftsführer-Innenhaftung) auch BGH GmbHR 2013, 1044 Rn 29. 194 Zum Ganzen Heutz DB 2012, 902 ff; Marsch-Barner/Wilk in Hdb Managerhaftung, Rn 21.4 ff; Werner GmbHR 2012, 1107, 1109 ff. Speziell zur Frage der Beweislastverteilung im Rückforderungsprozess Lackhoff/Habbe NZG 2012, 616, 618 f; vgl dazu auch BGH ZIP 2014, 1728 Rn 33. 195 Vgl die Nachweise in BGH ZIP 2014, 1728 Rn 12; s. aber auch Hasselbach/Seibel AG 2008, 770, 776 (zum Untreuetatbestand). 196 S. zur Problematik (mit Unterschieden im Detail) Bastuck Enthaftung des Managements, 1986, S. 123 ff; MünchHdbGmbH/Diekmann § 43 Rn 56; Fleischer WM 2005, 909, 916;

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis nahme von Geldstrafen und -bußen besteht in aller Regel nicht, weil mit der sanktionierten Tat regelmäßig eine schuldhafte Pflichtverletzung im Innenverhältnis (Verletzung der Legalitätspflicht) verbunden ist197. Ein Freistellungsversprechen vor der Tat ist (im Blick auf den Präventionszweck des Straf- oder Bußgeldtatbestands) wegen Sittenwidrigkeit nichtig198, auch soweit es sich auf die fahrlässige Begehung einer Ordnungswidrigkeit bezieht199. Freistellungszusagen nach der Tat sind indes möglich, auch soweit es sich um Geldstrafen handelt200. Die Entscheidungszuständigkeit hierfür liegt (vorbehaltlich abweichender Satzungsgestaltung) bei den Gesellschaftern. Das folgt aus § 46 Nr. 8 und gilt auch für die dem MitbestG unterliegende GmbH. Die Kompetenz dort dem Aufsichtsrat zuweisen zu wollen201, ließe sich auch nicht überzeugend auf die These stützen, in der mitbestimmten GmbH gehe die Beschlusskompetenz nach § 46 Nr. 8 auf den Aufsichtsrat über, weil dieser nach § 31 MitbestG auch über die Personalkompetenz verfüge202. Die Entscheidungskompetenz zur Erstattung von Geldstrafen etc steht in funktionaler Nähe zur Dispositionsbefugnis über die Geschäftsführerhaftung im Innenverhältnis (dazu § 43 Rn 66). Selbst in der Aktiengesellschaft nimmt der BGH hinsichtlich der Übernahme einer Geldsanktion für ein Vorstandsmitglied die Entscheidungszuständigkeit der Hauptversammlung an, wenn die zugrunde liegende Tat auch eine Pflichtverletzung gegenüber der AG darstellt203.

7. Vergütung des Geschäftsführers Literatur: Jaeger Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, 6. Aufl 2016, S. 108 ff; Tillmann/Mohr GmbH-Geschäftsführer, 10. Aufl 2013, Rn 227 ff; zu rechtstatsächlichen Daten s. etwa die alljährliche BBE-Studie GmbH-Geschäftsführer-Vergütungen (www.bbe-media.de).

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H/C/L/Paefgen § 35 Rn 473 ff; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 398 f; Rehbinder ZHR 148 (1984), 555; Thomas Die Haftungsfreistellung von Organmitgliedern, 2010, S. 403 ff. Zu erörterten Ausnahmen Marsch-Barner/Wilk in Hdb Managerhaftung, Rn 21.34 ff; H/C/L/Paefgen § 35 Rn 473; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 398. Fleischer WM 2005, 909, 916; Hasselbach/Seibel AG 2008, 770, 775; Hauger/Palzer ZGR 2015, 33, 63; Thomas Haftungsfreistellung von Organmitgliedern, S. 404 ff. Insoweit anders noch 18. Aufl, Rn 30 sowie N/S/H/Beurskens § 37 Rn 97; MünchHdbGmbH/Diekmann § 43 Rn 56; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 399. Heute ganz hM; s. etwa Hasselbach/Seibel GmbHR 2009, 354, 358 f; MünchHdbGmbH/Marsch-Barner/Diekmann § 43 Rn 56; H/C/L/Paefgen § 35 Rn 477; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 399; Thomas Haftungsfreistellung von Organmitgliedern, S. 412 ff. So Hasselbach/Seibel GmbHR 2009, 354, 359 (Annex zur Personalkompetenz); ebenso Werner GmbHR 2012, 1107, 1112; dagegen Bunz/Küpper GmbHR 2015, 510, 513. Diese These geht zurück auf Krieger in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 1998, 1999, S. 111, 113; zustimmend H/C/L/Hüffer/Schäfer § 46 Rn 117; ablehnend N/S/H/Noack § 46 Rn 59. BGH ZIP 2014, 1728 Rn 17: entsprechend § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG.

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a) Der Fremdgeschäftsführer wird im Zweifel nicht unentgeltlich tätig (§ 612 31 Abs. 1 BGB)204; für den Gesellschafter-Geschäftsführer gilt das nicht ohne Weiteres, denn seine Tätigkeit kann auch über mitgliedschaftliche Bezüge (Dividende zB) abgegolten sein205. Zusammensetzung und Ausgestaltung der Geschäftsführerbezüge bestimmen sich nach dem Anstellungsvertrag206, ohne vertragliche Regelung nach § 612 Abs. 2 BGB. Üblich sind Gehalt207, Sachleistungen, Tantieme und evtl Gratifikationen (freiwillige Leistungen aus besonderem Anlass208); zur Altersversorgung Rn 36 ff. In der Festsetzung der Geschäftsführerbezüge sind die Beteiligten grundsätzlich frei; die gesetzlichen Vorgaben zur Angemessenheit der Vergütung des AG-Vorstands aus § 87 Abs. 1 AktG idF des VorstAG209 kommen in der GmbH nach dem Willen des Gesetzgebers nicht zur Anwendung210. Allerdings dürfen keinem Gesellschafter auf dem Weg über zu hohe211 Geschäfts- 31a führerbezüge einseitig verdeckte Gewinne (s. § 29 Rn 48 ff) ausgeschüttet werden, weil dies das Gleichbehandlungsgebot (§ 14 Rn 46) verletzen würde212; zudem ist das Gebot der Kapitalerhaltung nach § 30 Abs. 1 zu beachten; deshalb sind bei der Festsetzung der Bezüge alle Besonderheiten des konkreten Unternehmens mit zu berücksichtigen, wobei den festsetzenden Gesellschaftern ein Ermessensspielraum verbleibt213. Steuerrechtlich führen überhöhte Bezüge an Gesellschafter-Geschäftsführer zu verdeckten Gewinnausschüttungen (vGA)214; auch die nicht gestattete private PKW-Nutzung ist in Höhe der Vorteilsgewährung vGA215. – Unzulässig 204 S. auch KG GmbHR 1996, 613: Sittenwidrigkeit einer auf rechtspraktischen Vergütungsausschluss angelegten Tantieme-Vereinbarung. 205 S. OLG Frankfurt GmbHR 1993, 358, 359; Goette DStR 1993, 657, 659; H/C/L/Paefgen § 35 Rn 355. 206 Speziell zu Drittanstellungskonstellationen Fütterer S. 266 ff. 207 Zur Überstundenvergütung OLG Dresden NJW-RR 1997, 1535; Natschke BB 1996, 771. 208 Dazu OLG München WM 1984, 896. 209 Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung vom 31.7.2009, BGBl I 2509. 210 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks 16/13433, S. 10; Seibert WM 2009, 1489, 1490; Wachter GmbHR 2009, 953, 957; zur Rechtslage in der paritätisch mitbestimmten GmbH s. Baeck/Götze/Arnold NZG 2009, 1121, 122 f; MünchKomm/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn 305; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 372 mwN. 211 Tillmann GmbHR 1993, 466: unangemessen-unübliche. 212 BGH GmbHR 1990, 344, 345; BGH GmbHR 2008, 1092, 1094; OLG Frankfurt GmbHR 2005, 550, 554; zu den Beurteilungsmaßstäben für die Angemessenheit der Vergütung s. etwa Janssen GmbHR 2007, 749 ff. S. auch BGH GmbHR 2004, 739 (Unterlassungsanspruch gegen Entgegennahme einer höheren Vergütung als zwischen Gesellschafter-Geschäftsführer vereinbart). 213 OLG Düsseldorf DStR 2012, 309, 311; OLG Hamm GmbHR 2020, 204, 208 ff; S/I/ Lücke/Simon § 35 Rn 90 f. 214 Dazu und zu ihrer Vermeidung etwa MünchKomm/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn 309 ff; Schiffers in Tillmann/Schiffers/Wälzholz/Rupp, Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, Rn 1427 ff; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 375 ff; Schwedhelm GmbHR 2006, 281; Tillmann/Mohr GmbH-Geschäftsführer, Rn 238 ff. Zum möglichen Entzug des Status der Gemeinnützigkeit s. BFH v. 12.3.2020 – V R 5/17, GmbHR 2020, 1237. 215 BFH BFHE 209, 252 = GmbHR 2005, 775; BFH GmbHR 2008, 601; BFH GmbHR 2013, 894; s. auch Briese GmbHR 2005, 1271; Krudewig BB 2013, 220.

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis ist es auch, einzelne Geschäftsführer (zB Arbeitsdirektor nach § 33 MitbestG216) mit Hilfe unterschiedlicher Bezüge zu diskriminieren217. Geschäftsführer, die nicht oder nicht nennenswert an der Gesellschaft beteiligt sind, können unter bestimmten Voraussetzungen Erhöhung ihrer Bezüge aus dem Gesichtspunkt arbeitsrechtlicher Gleichbehandlung beanspruchen218. Zur Gleichbehandlung beim Ruhegehalt Rn 36. 32 b) Eine erfolgsbezogene Vergütung (Tantieme) muss besonders vereinbart wer-

den. § 612 Abs. 2 BGB findet insoweit keine Anwendung (ebenso wenig wie der frühere § 86 Abs. 2 AktG)219; Berechnungsgrundlagen und Höhe der Tantieme bestimmen sich nach der Vereinbarung, wie sie nach deren konkreten Sinn und Zweck auszulegen ist; ggf ist § 315 BGB anzuwenden220. Je nach Vereinbarung kann sich der zu vergütende Erfolg nach dem Ertrag der Gesellschaft (Gewinntantieme221) oder nach ihrem Wert- bzw Leistungsumsatz (Umsatztantieme222) bemessen. Umsatztantiemen sind für die Gesellschaft gefährlich, daher weniger gebräuchlich als Gewinntantiemen, aber nicht unzulässig223 – und zwar sogar dann nicht, wenn die Gesellschaft eine Unterbilanz (§ 30 Rn 10) aufweist224. – Eine Fix- oder Mindesttantieme soll eine Mindesterfolgsvergütung garantieren; bei der Tantiemeermittlung wird sie angerechnet. Ihre Bedeutung kann auch darin liegen, die festen Geschäftsführerbezüge in ein ruhegehaltsfähiges Gehalt und in einen für dies nicht anzusetzenden Vergütungsanteil aufzuspalten225. – Bei einer auf das Geschäftsjahr bezogenen Tantieme entsteht der Zahlungsanspruch des Geschäftsführers an dessen Ende; fällig wird der Anspruch erst mit der Feststellung des Jahresabschlusses (§ 46 Nr. 1), es sei denn, diese wird treuwidrig verschleppt226. – Bei unklaren Berechnungsgrundlagen hat der Geschäftsführer die Gesellschafter von sich aus, also auch ungefragt zu informieren227. – Scheidet der Geschäftsführer während des Geschäftsjahres aus, berechnet sich die Tantieme nach einem entsprechenden Bruchteil des Erfolges, nicht nach dem Erfolg seines aktiven Jahresabschnitts228; auch hier wird der Anspruch 216 Vgl. dazu OLG München GmbHR 2021, 320, 326. 217 Eingehend Fleck FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 197, 210 ff; OLG Hamm GmbHR 1996, 768, 769 zum Gesellschafter-Geschäftsführer. 218 BGH ZIP 1990, 859, 860 = GmbHR 1990, 389; näher Rn 34. 219 Dazu 15. Aufl, Rn 32; BGH GmbHR 2003, 584. 220 BGH GmbHR 1994, 546, 547; OLG Oldenburg NZG 2000, 939 = GmbHR 2000, 1099. 221 Zur Berechnung MünchKomm/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn 314 f; H/C/L/Paefgen § 35 Rn 412 ff; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 380. 222 Zur Berechnung MünchKomm/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn 316; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 381. 223 BGH WM 1976, 1223, 1226. 224 BGH GmbHR 1992, 605, 606. 225 OLG München GmbHR 1999, 184, 185. 226 OLG Köln GmbHR 1993, 157, 158. 227 Felix GmbHR 1994, 607, 608. 228 S. OLG Hamm GmbHR 1985, 155, 157; Melot de Beauregard/Schwimmbeck/Gleich DB 2012, 2792, 2796; H/C/L/Paefgen § 35 Rn 414. Zu einer vertraglichen Klausel, die den Tantiemeanspruch an das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses zum Ende des

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erst mit der Abschlussfeststellung fällig. – Steuerrechtlich kann vGA vorliegen229. – Vergütungen nach dem ArbeitnehmererfindungsG stehen dem Geschäftsführer nicht zu230, sehr wohl jedoch eine übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB als Ausgleich für die Anbietungspflicht des Geschäftsführers231. Vertragliche Vereinbarungen haben aber Vorrang, wobei der Vergütungsanspruch ggf auch stillschweigend ausgeschlossen sein kann: so wenn Geschäftsführer gerade mit dem Ziel entgeltlich angestellt wird, persönlich auf Erfindungen hinzuarbeiten, die zu Schutzrechten führen können232. c) Eine Wertsicherungsklausel, um die Geschäftsführerbezüge an die wirtschaft- 33 liche Entwicklung anzupassen, ist zulässig nach Maßgabe von § 2 PreisklauselG233. Auch ohne Vertragsklauseln kann der Geschäftsführer eine Erhöhung seiner 34 Bezüge verlangen, wenn sich die Verhältnisse nach dem Vertragsabschluss verändert haben und die Geschäftsführerbezüge dadurch unter Berücksichtigung der ursprünglichen Vereinbarung in ein ganz offensichtlich unangemessenes Verhältnis zu den Aufgaben des Geschäftsführers und zur Lage der Gesellschaft geraten sind234. Der Gesellschafter-Geschäftsführer kann dann aus Gesellschaftertreupflicht (§ 14 Rn 29 ff) und aus Fürsorge (Rn 28) angemessene Erhöhung verlangen, weil ihm das Ausscheiden aus Geschäftsführeramt und Gesellschaft regelmäßig nicht zugemutet werden kann. Das gilt grundsätzlich nicht für den Fremdgeschäftsführer235; daher kann dieser nur unter weiteren Voraussetzungen Erhöhung verlangen: Entweder ist ihm die Aufgabe des Geschäftsführeramtes in näherer Zukunft versperrt oder (zB wegen seines Alters) nicht zumutbar236. Bei befristeten Anstellungsverträgen gelten diese Grundsätze idR nicht. UU kann sich ein Erhöhungsanspruch (auch im Vergleich zu in ungefähr vergleichbaren Angestellten) aus dem (insoweit anwendbaren) Grundsatz der Gleichbehandlung ergeben237. Eine vertragliche Regelung im Anstellungsvertrag, in Verhandlungen über einen zusätzlichen Vergütungsbaustein einzutreten, begründet keine Einigungspflicht: die Möglichkeit des Scheiterns dieser Verhandlungen bleibt unberührt238.

229 230 231 232 233 234 235 236 237 238

für die Berechnung maßgeblichen Geschäftsjahrs bindet, s. OLG Düsseldorf GmbHR 2021, 766. S. dazu etwa Schiffers in Tillmann/Schiffers/Wälzholz/Rupp, Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, Rn 1455 ff; vgl auch die Nachweise Rn 31a. Henssler RdA 1992, 289, 296. BGH GmbHR 1990, 160; OLG München DB 2007, 2198; Jestaedt FS Nirk, 1992, S. 493. BGH NJW-RR 2001, 472; BGH NJW-RR 2007, 103; zum Ganzen näher (mit Vorschlägen zur Vertragsgestaltung) Friemel/Kamlah BB 2008, 613. Gesetz vom 7.9.2007 (BGBl I 2246, 2247). M/H/L/S/Tebben § 6 Rn 164 f. Näher OLG Nürnberg NZG 1999, 124, 125 = GmbHR 1999, 344. N/S/H/Beurskens § 37 Rn 129. Zutreffend BGH GmbHR 1990, 389; Boemke ZfA 1998, 209, 227; W. Goette/M. Goette GmbH, § 8 Rn 76, 103; Henssler RdA 1992, 289, 299 f; Stöhr GmbHR 2021, 354, 355 f; aA OLG München GmbHR 2021, 320, 321 f im Anschluss an BGH GmbHR 1994, 112. OLG Hamm GmbHR 2021, 605.

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis 34a Umgekehrt kann die Gesellschaft vom Geschäftsführer Zustimmung zur Herab-

setzung der Bezüge verlangen, falls sich die Verhältnisse nach Vertragsschluss nachteilig verändert haben und deshalb die Fortzahlung der Bezüge in ihrer bisherigen Höhe besonders unbillig wäre, namentlich wenn der Gesellschaft dadurch die Mittel entzogen würden, auf die sie zum Überleben dringend angewiesen ist239; hierfür hat die Gesellschaft die Darlegungs- und Beweislast. Dabei sind noch schärfere Anforderungen als nach § 87 Abs. 2 AktG idF des VorstAG240 (s. Rn 31) zu stellen, der auf den GmbH-Geschäftsführer keine Anwendung findet241.

35 d) Die Ansprüche auf Geschäftsführerbezüge verjähren in drei Jahren (§ 195

BGB); die Verjährung beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dessen Verlauf der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsinhaber Kenntnis hiervon erlangt hat (s. näher § 199 Abs. 1 BGB). Spätestens tritt Verjährung in zehn Jahren ein (§ 199 Abs. 4 BGB). – Die Vergütungsansprüche sind abtretbar; § 85 steht dem allenfalls ausnahmsweise entgegen242. – Pfändungsschutz nach §§ 850 ff ZPO genießen alle Geschäftsführer unabhängig davon, ob Fremdgeschäftsführer, abhängiger Gesellschafter-Geschäftsführer oder beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer, für ihre laufenden Bezüge243.

8. Ruhegehalt und Hinterbliebenenversorgung Literatur: Brandmüller Der GmbH-Geschäftsführer im Gesellschafts-, Steuer- und Sozialversicherungsrecht, 17. Aufl 2005, S. 56 ff; Diller/Arnold/Kern Abdingbarkeit des Betriebsrentengesetzes für Organmitglieder, GmbHR 2010, 281; W. Goette/M. Goette GmbH, § 8 Rn 116 ff; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 402 ff; Jaeger Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, 6. Aufl 2016, S. 189 ff.

36 a) Ein Anspruch des Geschäftsführers und nach seinem Tod ein Anspruch der

Hinterbliebenen gegen die Gesellschaft besteht nur bei vertraglicher (nicht

239 Vgl BGH GmbHR 1992, 607; BGH GmbHR 1995, 654, 655; OLG Düsseldorf DStR 2012, 309, 313; OLG Köln GmbHR 2008, 1216; OLG Naumburg GmbHR 2004, 423, 424; Goette DStR 1998, 1137, 1138; zu weiteren Einzelheiten Bauder BB 1993, 369; Lindemann GmbHR 2009, 737. 240 Zur Herabsetzung der Vorstandsvergütung nach dieser Vorschrift s. BGH ZIP 2016, 310. 241 BGH ZIP 2016, 310, Rn 25; Gaul/Janz GmbHR 2009, 959, 961; Geißler GmbHR 2017, 1195, 1196; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 392 (unter unzutreffender Darstellung der hier vertretenen Position); MünchKomm/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn 324; Kruse/Busold DStR 2017, 1608, 1609; S/I/Lücke/Simon § 35 Rn 95; Wurth FS Maier-Reimer, 2010, S. 919, 923 ff; tendenziell anders Baeck/Götze/Arnold NZG 2009, 1121, 1224 f; Henssler/Strohn/Oetker § 35 GmbHG Rn 142; H/C/L/Paefgen § 35 Rn 377; für analoge Anwendung des § 87 Abs. 2 AktG Schnitzler GmbHR 2016, 1026, 1029 ff; M/H/L/S/Tebben § 6 Rn 165. 242 BGH GmbHR 1996, 612; Armbrüster GmbHR 1997, 56. 243 Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 394; N/S/H/Beurskens § 37 Rn 136; noch vorsichtig einschränkend BGH NJW 1978, 756: jedenfalls, wenn Geschäftsführer an Gesellschaft nicht oder nicht wesentlich beteiligt.

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formbedürftiger244) Vereinbarung. Aus betrieblicher Übung lassen sich Versorgungsbezüge für Geschäftsführer nur unter sehr engen Voraussetzungen herleiten245. Versorgungszusagen an leitende Angestellte können für einen Anspruch auf Gleichbehandlung uU ausreichen246. – Die Versorgungszusage vergütet dem Geschäftsführer sein lang andauerndes Ausharren im Betrieb der Gesellschaft, den er nicht wechselt, um seine persönliche Position zu verbessern247; vergütet wird also seine bereits erbrachte und weiterhin erwartete Betriebstreue248. – Steuerrechtlich ist u.a. wiederum die Problematik der vGA zu beachten249.

b) Versorgungszusagen an abhängige Geschäftsführer (davon abzugrenzen ist 37 ein für die Zeit bis zum Eintritt des Versorgungsfalls versprochenes Übergangsgeld250) sind durch das BetrAVG251 geschützt (§ 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG); das gilt gleichfalls für Zusagen an Gesellschafter-Geschäftsführer, sofern diese nicht als „Unternehmer im eigenen Unternehmen“ anzusehen sind252. Als Unternehmer in diesem Sinne sind der Alleingesellschafter und die Mehrheitsgesellschafter zu betrachten, die als Geschäftsführer tätig gewesen sind253, ferner ein Minderheitsgesellschafter, dessen Beteiligung nicht ganz unbedeutend ist (das kann schon bei einem Anteil von 10 % der Fall sein254) und der zusammen mit einem oder mehreren anderen am Kapital beteiligten Geschäftsführern die Mehrheit der Anteile oder Stimmen besitzt und zusammen mit diesen eine notwendig gleichgerichtet abstimmende Einheit bildet255. Vom Schutz des BetrAVG ausgenommen ist aber auch ein Gesellschafter-Geschäftsführer, der selbst zwar nur eine (nicht nur ganz unwesentliche) Minderheitsbeteiligung inne hat, zusammen mit einem oder mehreren anderen Gesellschafter-Geschäftsführern mit gleichgerichteter Interessenlage jedoch 50 % der Geschäftsanteile (mithin noch keine 244 BGH GmbHR 1994, 112, 113. 245 BGH WM 1969, 686, 688; Fleck FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 197, 212 f. 246 Vgl BGH GmbHR 1990, 389; wie hier Stöhr GmbHR 2021, 354, 355 f; aA OLG München GmbHR 2021, 320, 321 f im Anschluss an BGH GmbHR 1994, 112. 247 BGH NJW 1984, 1529, 1530 = GmbHR 1984, 75. 248 BGH WM 1981, 1344, 1346. 249 Zur BFH-Rspr s. die Übersichten bei Alber WPg 2017, 904 ff; Bascopé/Hering GmbHR 2005, 741, 745 ff; Harle/Kulemann GmbHR 2005, 1275 ff; Kohlhaas GmbHR 2009, 685 ff; Schiffers in Tillmann/Schiffers/Wälzholz/Rupp, Die GmbH im Gesellschaftsund Steuerrecht, Rn 1510 ff; Wellisch/Kutzner BB 2016, 2135 ff. 250 BGH AG 2001, 46. 251 Dazu Blomeyer/Rolfs/Otto Betriebsrentengesetz, 8. Aufl 2022; Höfer u.a. Betriebsrentenrecht, Loseblatt. 252 BGH GmbHR 1981, 241. 253 BGHZ 77, 94, 101 f = GmbHR 1980, 162; BGH DStR 2008, 310, 311 = GmbHR 2008, 256. 254 BGH GmbHR 1997, 843, 844. 255 BGHZ 77, 241; BGH GmbHR 1997, 844; BAG GmbHR 1998, 84, 86; OLG Köln GmbHR 1989, 81, 82; s. dazu etwa Arteaga ZIP 1998, 276; Goette ZIP 1997, 1317; Thüsing AG 2003, 484 sowie die Zusammenfassung der BGH-Rspr bei BGH GmbHR 2003, 472, 473, BGH GmbHR 2003, 1202, 1203 und BGH GmbHR 2020, 88 Rn 12 ff.

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis Anteilsmehrheit) hält; denn die 50 %ige kapitalmäßige Beteiligung reicht aus, um Beschlüsse der Gesellschafterversammlung ggf zu blockieren256. – Das BetrAVG regelt, wenn anwendbar, ua die Unverfallbarkeit von Versorgungsanwartschaft und Ruhegehalt, die Verpflichtung der Gesellschaft zur regelmäßigen Anpassung der Versorgungsbezüge und ihre Insolvenzsicherung durch den PSV257, aber auch die vorgezogene Inanspruchnahme der Betriebsrente ab dem 60. Lebensjahr258. Sind die Voraussetzungen für einen unverfallbaren Versorgungsanspruch (noch) nicht erfüllt, kann die Gesellschaft eine Versorgungszusage freiwillig der Geltung des BetrAVG unterwerfen259, dessen Bestimmungen im Übrigen auch nur Mindestschutz gewährleisten wollen260. Andererseits kann durch Vereinbarung mit dem Geschäftsführer auch zu seinen Ungunsten von den Schutzbestimmungen des BetrAVG abgewichen werden, soweit dies (vgl § 19 BetrAVG) die Tarifparteien für Arbeitnehmer dürfen261. Praktische Relevanz hat das insbesondere für (von § 3 BetrAVG abweichende) Vereinbarungen zur Abfindung unverfallbarer Anwartschaften bei Beendigung des Anstellungsverhältnisses262. 38 c) Vereinbarte Versorgungsbezüge können allenfalls unter extremen Vorausset-

zungen nachträglich wieder entzogen (oder in ihrer Fälligkeit hinausgeschoben263) werden264. Denn die Versorgungszusage an einen Geschäftsführer hat Entgeltcharakter265 und ist regelmäßig die wesentliche und zumeist nicht wiederbeschaffbare Grundlage der Planungen für den Lebensabend des Geschäftsführers266. In der Regel können allein schwerste Verfehlungen mit existenzbedrohenden Auswirkungen auf die Gesellschaft und ihr Unternehmen267 den Verlust von Ruhegehaltsansprüchen rechtfertigen268. Dagegen reichen Pflichtverletzungen, die nach Art, Ausmaß und Folgen dies Gewicht nicht haben, regelmäßig sogar dann nicht aus, wenn auf sie eine fristlose Kündigung (§ 626

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BGH GmbHR 2020, 88 Rn 24 ff; zustimmend Stöhr GmbHR 2021, 354, 358. Zusammenfassend dazu Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 410 ff und 558 ff. BAG GmbHR 2014, 929. BGH GmbHR 2002, 380; BGH ZIP 2009, 880 mN. BGH WM 1998, 1535, 1536. BAG DB 2008, 536 = AP BetrAVG § 1 Beamtenversorgung Nr. 20; BGH GmbHR 2017, 876. Weiterführend zur Abdingbarkeit des BetrAVG für Organmitglieder Diller/Arnold/ Kern GmbHR 2010, 281; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 412; MünchKomm/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn 344 ff; Thüsing/Granetzny NZG 2010, 449. Groß EWiR 1988, 857. Dazu MünchKomm/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn 355 ff; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 422 ff; Bauer/v. Steinau-Steinrück ZGR 1999, 314, 321 ff; Stöhr GmbHR 2021, 354, 358 f. Goette FS Wiedemann, 2002, S. 873, 882 f. BGH NJW 1984, 1529, 1530 = GmbHR 1984, 75; zur Pfändbarkeit pensionsvertraglicher Ruhegeldansprüche eines Geschäftsführers s. BGH GmbHR 2017, 193. Goette DStR 1996, 70, 71. BGH ZIP 2000, 380, 381; BGH DStR 2000, 1783, 1784; BGH GmbHR 2002, 380, 381; BGH NZG 2002, 635, 636; BGH DStR 2007, 2175; BGH ZIP 2019, 1612 Rn 21 f = GmbHR 2019, 1055; OLG München GmbHR 2009, 822. Übereinstimmend damit die Rspr des BAG, s. etwa BAG ZIP 1990, 1612 und 1615; BAG NZA 2013, 1279.

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BGB) gestützt werden könnte. Außerdem ist stets zu prüfen, ob nicht das durch die Verfehlung gestörte Gleichgewicht der gegenseitigen Leistungen durch eine bloße Herabsetzung der Versorgungsbezüge wieder ausgeglichen werden kann269. Ob dem Versorgungsberechtigten die Einforderung der Zusage auch ohne Existenzgefährdung der Gesellschaft im Ausnahmefall wegen der besonderen Umstände seines Verhaltens und der extremen Höhe eines verursachten Schadens verwehrt sein kann, hat der BGH wiederholt offengelassen270.

d) Sobald sich die Gesellschaft in einer bestandsgefährdenden Notlage befindet, 39 kann ein Geschäftsführer kraft der ihn bindenden Treuepflicht gehalten sein, eine (einstweilige) Einstellung oder doch Kürzung der Zahlungen hinzunehmen, falls diese Maßnahme voraussichtlich zur Gesundung des Unternehmens beitragen kann. Doch kann gegenüber Geschäftsführern, die nicht Unternehmer-Geschäftsführer nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG sind (Rn 37), nach Wegfall des Insolvenzsicherungsfalls der wirtschaftlichen Notlage (§ 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG aF) zum 1.1.1999 ein Recht zum Widerruf der Versorgungszusage nicht mehr anerkannt werden271. – Sollte die Sanierung gelingen oder scheitern, so leben in jedem Fall die Versorgungsrechte des Geschäftsführers in ihrer ursprünglichen Höhe wieder auf.

9. Sozialversicherung Literatur: Brand Die geänderte Rechtsprechung des BSG zum Status von geschäftsführenden Gesellschaftern einer Familien-GmbH, DStR 2017, 728; Haase Die abhängige Beschäftigung des Geschäftsführers einer GmbH nach § 7 Abs. 1 SGB IV im Lichte der aktuellen Rechtsprechung des 12. Senats des BSG, GmbHR 2022, 1225; Jaeger Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, 6. Aufl 2016, S. 55 ff; Klose Die Sozialversicherungspflicht von GmbH-Geschäftsführern, GmbHR 2012, 1097; Peetz Rentenversicherungspflicht des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 2017, 230; Prodan Die sozialversicherungsrechtliche Dimension des Handelsregisters, NZG 2022, 449; Reiserer Der GmbHGeschäftsführer in der Sozialversicherung – Scheinselbständiger, Arbeitnehmer – ähnlicher oder freier Unternehmer, BB 1999, 2026; Reiserer/de Groot/Hagen Interim-Management und Sozialversicherung, DStR 2021, 924; Reiserer/Schulte Der GmbH-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht, BB 1995, 2162; Rittweger Beitragsnachforderungen für geschäftsführende Gesellschafter einer GmbH, DStR 2017, 1537; Uckermann/Drees Gesellschafter-Geschäftsführer, mitarbeitende Gesellschafter und diesen nahestehende Personen: Aktueller Überblick zur sozialversicherungsrechtlichen Einordnung, DStR 2019, 561; Wälzholz/Rupp in Tillmann/Schiffers/Wälzholz/Rupp, Die GmbH im Gesellschaftsund Steuerrecht, 6. Aufl 2015, Rn 1281 ff.

Der Geschäftsführer unterliegt als Beschäftigter iSv § 7 SGB IV grundsätzlich 40 der Renten-, Kranken-, Pflege-, Unfall- und Arbeitslosenversicherung. Das be269 Vgl BGH GmbHR 1984, 75; W. Goette/M. Goette GmbH, § 8 Rn 119 f. 270 BGH GmbHR 2002, 380, 381; BGH NZG 2002, 635, 636; zuletzt BGH ZIP 2019, 1612 Rn 22 f = GmbHR 2019, 1055. 271 BAG DB 2004, 324; BAG DB 2008, 1505 Rn 24 f; weiterführend Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 422.

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis trifft insbesondere und in aller Regel den Fremdgeschäftsführer. Anders nur unter besonderen Umständen, die (auf Grundlage des Gesellschaftsvertrags272) eine Weisungsgebundenheit im Einzelfall ausnahmsweise aufheben273; hierauf kommt es auch bei mit den Gesellschaftern familiär eng verbundenen Geschäftsführern heute entscheidend an274. Der Gesellschafter-Geschäftsführer ist dann nicht sozialversicherungspflichtig, wenn er wegen seiner Kapitalbeteiligung ihm nicht genehme Weisungen einer anderen Stelle der Gesellschaft verhindern kann und deshalb in keinem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur Gesellschaft oder einem Dritten (Rn 9) steht275. Daher sind Gesellschafter-Geschäftsführer mit einer mindestens 50%igen Kapitalbeteiligung276 regelmäßig277 nicht sozialversicherungspflichtig278 – und zwar selbst dann nicht, wenn sie unter der Oberleitung eines Beirats stehen, sofern nur dieser wiederum den Gesellschaftern nachgeordnet ist und der Gesellschafter-Geschäftsführer auf dieser Ebene der Gesellschafter maßgeblichen Einfluss hat279. Ein Gesellschafter-Geschäftsführer mit einer unterhälftigen Kapitalbeteiligung ist grundsätzlich sozialversicherungspflichtig280, ausnahmsweise aber dann nicht, wenn er im konkreten 272 S. dazu BSG GmbHR 2020, 894 Rn 14 ff: schuldrechtliche Treuhandabrede genügt nicht; BSG DStR 2021, 2477, 2479 f: auf mittelbarer Beteiligung an der Gesellschaft beruhende, im Gesellschaftsvertrag aber nicht verankerte Rechtsmacht ist unerheblich. Vgl. auch LSG Schleswig-Holstein GmbHR 2022, 363 für den Liquidator einer GmbH. 273 S. aus jüngerer Zeit etwa LSG Baden-Württemberg GmbHR 2017, 461, 465; LSG Schleswig-Holstein DStR 2017, 2237; Nachweise zur älteren Rspr bei Reiserer BB 2009, 718, 719. Zur Sozialversicherungspflicht eines in Deutschland tätigen director einer irischen Ltd s. BSG GmbHR 2008, 1154. 274 Vgl. BSG GmbHR 2016, 537, Rn 41 f; BSG GmbHR 2020, 147, 149 ff (kein Vertrauensschutz hinsichtlich abweichender früherer Rechtsprechung); zuvor schon BSG DStR 2013, 770, Rn 32; ferner BSG GmbHR 2016, 528, Rn 18 aE; BSG GmbHR 2018, 903, Rn 20; BSG ZInsO 2018, 1910, Rn 15; LSG Baden-Württemberg v. 19.7.2019 – L 10 BA 282/19, GmbHR 2020, 601 Rn 24 ff. Nähere Analyse der aktuellen BSG-Rspr zum Status von Geschäftsführern in Familiengesellschaften bei Brand DStR 2017, 728; s. auch Rittweger DStR 2017, 1537 (zu Beitragsnachforderungen durch die Deutsche Rentenversicherung). 275 BSG GmbHR 1992, 172, 173; BSG GmbHR 2016, 533, Rn 24; BSG GmbHR 2018, 903, Rn 16 ff; BSG ZInsO 2018, 1910, Rn 11 ff; LSG Baden-Württemberg ZIP 2016, 2475, 2477 f; LSG Baden-Württemberg GmbHR 2017, 461, 465; LSG Baden-Württemberg DStR 2017, 1540, 1544 f. 276 Zum Alleingesellschafter: BSG GmbHR 1990, 300 = BB 1990, 783; BSG GmbHR 2006, 645. 277 Ausnahmefall zB BSG GmbHR 1995, 584: besonders gestaltetes Treuhandverhältnis; ähnlich BSG ZIP 1997, 1120, 1122 = GmbHR 1997, 696; BSG GmbHR 2006, 645; LSG Baden-Württemberg DStR 2018, 1677; LSG NRW GmbHR 1992, 174; s. auch LSG Rheinland-Pfalz GmbHR 2019, 480. 278 Näher Reiserer/Schulte BB 1995, 2162, 2163 f. 279 BSG BB 1984, 1049, 1050. 280 Näher schon BSG GmbHR 1993, 355 und etwa LSG Baden-Württemberg DStR 2017, 1540, 1545; LSG Baden-Württemberg ZIP 2019, 2409, 2411 ff; LSG Saarland DStR 2012, 1038.

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Einzelfall aus rechtlichen (nicht allein tatsächlichen281) Gründen (Rechtsmacht, und zwar auf Grundlage des Gesellschaftsvertrages282) – auch wenn es zum Streit kommt283 – in allen Angelegenheiten der Gesellschaft (also allumfassend) unabhängig gegenüber Mitgeschäftsführern und Gesellschaftern ist284 und seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten kann285. Bei der Einzelfallbetrachtung ist auch zu berücksichtigen, welches Unternehmerrisiko der Gesellschafter-Geschäftsführer trägt286. Die aus einem Sonderrecht auf Geschäftsführung resultierende Vorzugsstellung genügt noch nicht, auch nicht die Weisungsfreiheit bei gewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen287. Zum Insolvenzgeld (§§ 165 ff SGB III) s. Rn 72. § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI idFd HaushaltsbegleitG 2006 stellt – in Reaktion auf die 40a BSG-Entscheidung vom 24.11.2005288 – fest, dass als Auftraggeber der Gesellschafter auch die Auftraggeber der Gesellschaft gelten (näher zum Hintergrund 18. Aufl, Rn 40a). Bei Abgabe einer Arbeitgebermeldung (§ 28a SGB IV) über die Beschäftigung eines Gesellschafter-Geschäftsführers ist (bei Aufnahme der Beschäftigung seit dem 1.1.2005) ein Statusfeststellungsverfahren von Amts wegen nach § 7a SGB IV durchzuführen (§ 7a Abs. 1 Satz 2 SGB IV), in dem die Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet289.

10. Leistungsstörungen a) Kann der Geschäftsführer sein Amt aus einem Grund, den weder er noch die 41 Gesellschaft zu vertreten haben, nicht ausüben, so behält er nach § 616 Satz 1 BGB seine Vergütungsansprüche290, sofern er nur eine verhältnismäßig un281 Vgl. dazu BSG DStR 2013, 770, Rn 16 und 24; BSG GmbHR 2020, 147, 148 f. 282 BSG GmbHR 2018, 903, Rn 22; BSG ZInsO 2018, 1910, Rn 17; BSG GmbHR 2020, 894 Rn 19. 283 S. dazu auch BSG DStR 2013, 770, Rn 32; BSG GmbHR 2016, 537, Rn 41: keine bloße „Schönwetter-Selbständigkeit“; BSG GmbHR 2016, 533, Rn 31; BSG GmbHR 2022, 1247, 1250. 284 BSG GmbHR 1991, 461; BSG GmbHR 1998, 1127; BSG GmbHR 2018, 903, Rn 21; BSG ZInsO 2018, 1910, Rn 16; BSG GmbHR 2020, 147, 148 f; BSG GmbHR 2022, 1247, 1248 f; LSG Baden-Württemberg GmbHR 2017, 461, 466; LSG Baden-Württemberg DStR 2020 Rn 28 ff; LSG NRW GmbHR 1992, 174, 176; LSG Bayern DStR 2015, 241; LSG Darmstadt ZIP 2014, 1931; LSG Nordrhein-Westfalen DStR 2022, 1675, 1676 ff. 285 BSG BB 1987, 406, 407 = GmbHR 1987, 351. 286 BSG GmbHR 2016, 533, Rn 20; LSG Baden-Württemberg GmbHR 2017, 461, 464. 287 BSG GmbHR 2022, 1247, 1249 f; BSG GmbHR 2022, 1254, 1256 f. 288 BSG GmbHR 2006, 367. 289 Dazu – und zum gemeinsamen Rundschreiben der Sozialversicherungsträger vom 13.4.2010 – etwa Grimm DB 2012, 175; Reiserer/Fallenstein DStR 2010, 2085; zur Novellierung des Statusfeststellungsverfahrens mit Wirkung ab 1.4.2022 s. im Übrigen etwa Kössel DB 2021, 2216; Reufels/Osmakova GmbHR 2022, R180. 290 Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 435; H/C/L/Paefgen § 35 Rn 394.

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis erhebliche Zeit verhindert ist291; § 326 Abs. 1 BGB kommt nicht zum Zuge292. Nach §§ 611, 616 Satz 1 BGB bemisst sich auch der Anspruch des Geschäftsführers auf Fortzahlung der Vergütung im Krankheitsfall; das EFZG findet keine Anwendung293. Bei länger andauernder Verhinderung des Geschäftsführers kann unter besonderen Umständen immer noch die Aufrechterhaltung eines Vergütungsteils in Betracht kommen294. – Zur Herabsetzung der Vergütung wegen wirtschaftlicher Notlage der Gesellschaft Rn 34a. 42 b) Hat die Gesellschaft den Verhinderungsgrund zu vertreten oder befindet sie

sich im Annahmeverzug (dazu Rn 50), so behält der Geschäftsführer seine Vergütungsansprüche nach Maßgabe der § 326 Abs. 2, § 615 BGB295. Für die Frage des Betriebsrisikos ist zu unterscheiden: Muss der Betriebsausfall, der den Geschäftsführer von der Amtsführung ausschließt, auf eine Gefahr im eigenen Einflussbereich des Geschäftsführers zurückgeführt werden, so hat sich dieser nach § 326 Abs. 1 BGB zumindest eine Kürzung seiner Bezüge gefallen zu lassen296. Im Übrigen geht das Betriebsrisiko zu Lasten der Gesellschaft; das gilt ebenfalls für die Zeit arbeitskampfbedingten Betriebsausfalls sowie für den Amtswegfall wegen Verschmelzung297. Das Betriebsrisiko braucht sich ein Gesellschafter-Geschäftsführer auch nicht deshalb zurechnen zu lassen, weil er als Gesellschafter das Unternehmerrisiko trägt298; insoweit sind seine beiden Rollen streng voneinander zu trennen. S. auch § 38 Rn 25 zum Fortbestand des Vergütungsanspruchs nach Widerruf der Bestellung.

43 c) Erfüllt der Geschäftsführer seine Dienstleistung schuldhaft schlecht, so haftet

er der Gesellschaft nur körperschaftlich aus § 43 Abs. 2 (§ 43 Rn 6), nicht daneben auch vertragsrechtlich wegen Pflichtverletzung (zur Haftungskonzentration auf die Gesellschaft Rn 19). Dagegen kann dem Geschäftsführer die vereinbarte Vergütung allenfalls in Extremfällen (zB völlig wertlose Dienstleistung) vorenthalten oder gekürzt werden299. – Anders, wenn und soweit der Geschäftsführer seine geschuldete Dienstleistung schuldhaft (ganz oder teilweise) gar nicht erbringt (zB die vereinbarten Dienstzeiten nicht einhält); in diesem Fall verliert er seinen Vergütungsanspruch (§ 326 Abs. 1 BGB). Die Gesellschaft

291 Fleck FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 197, 217. 292 BGHZ 10, 187, 193 zu § 323 Abs. 1 BGB aF. 293 Dazu Haase GmbHR 2005, 1260, s. auch LSG Baden-Württemberg ZInsO 2022, 39, 44 f. 294 OLG München GmbHR 2016, 875, 878 ff; Fleck FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 197, 218; Haase GmbHR 2005, 1260, 1266 f; tendenziell enger BGH ZIP 1988, 569: Vergütung bloß unter qualifizierten Voraussetzungen; ähnlich H/C/L/Paefgen § 35 Rn 396: nur in Ausnahmefällen. 295 Moll FS Schwerdtner, 2003, S. 453, 464 f; H/C/L/Paefgen § 35 Rn 398 ff; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 438 ff. 296 Fleck FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 197, 218 zu § 323 Abs. 1 BGB aF; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 445. 297 Baums ZHR 156 (1992), 248, 251 f. 298 AA Fleck FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 197, 218; wie hier Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 445. 299 Fleck FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 197, 219.

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kann den Anstellungsvertrag unter den Voraussetzungen von § 626 BGB außerordentlich kündigen (näher Rn 57 ff) sowie aus §§ 280 ff BGB den Anspruch auf Schadensersatz geltend machen300.

11. Beendigung des Anstellungsverhältnisses Literatur: Neu Die Beendigung der Anstellungsverhältnisse von GmbH-Geschäftsführern, 2000; Reiserer/Peters Die anwaltliche Vertretung von Geschäftsführern und Vorständen bei Abberufung und Kündigung, DB 2008, 167. Zur sonstigen abgekürzt zitierten Literatur s. die Angaben vor Rn 1.

a) Die Beendigung des Anstellungsverhältnisses ist vom Widerruf der Bestel- 44 lung (§ 38) zu unterscheiden – und zwar beim Fremdgeschäftsführer ebenso wie beim Gesellschafter-Geschäftsführer; denn der Verlust der Organstellung führt nicht automatisch zum Ende des schuldrechtlichen Anstellungsverhältnisses (§ 6 Rn 1). Das hat auch Auswirkungen, wo beide Rechtsverhältnisse durch entsprechende Vertragsgestaltung (Koppelungsklausel) miteinander verknüpft sind301. Zwar kann der Bestand des Anstellungsvertrages durch eine auflösende Bedingung an die Organstellung des Geschäftsführers geknüpft302 oder vereinbart werden, dass mit dem Widerruf der Bestellung zugleich das Anstellungsverhältnis als ordentlich oder außerordentlich gekündigt gelten soll. Bei befristeten Verträgen muss aber das Recht zur ordentlichen Kündigung im Falle des Widerrufs der Bestellung vereinbart sein303; andernfalls ist nur eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund (iSv § 626 Abs. 1 BGB; s. Rn 57 ff) möglich304. Da für die ordentliche Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages richtigerweise § 622 BGB analog gilt (s. Rn 53, dort auch zur abweichenden jüngsten BAG-Rspr), können mit einer Koppelungsklausel dessen zwingende (§ 622 300 H/C/L/Paefgen § 35 Rn 391; vgl auch BGH GmbHR 1988, 138. 301 Zu den unterschiedlichen rechtstechnischen Ausgestaltungen von „Koppelungsklauseln“ etwa Bauer/Diller GmbHR 1998, 809, 810; Bauer/Krieger/Arnold Aufhebungsverträge, Rn D 71 ff; Holthausen NZG 2022, 731, 736 f; Koehler NZG 2019, 1406; Werner NZA 2015, 1234, 1235 f; monographisch Reischl Koppelungsklauseln in Anstellungsverträgen mit Geschäftsführern und Vorstandsmitgliedern, 2015. 302 BGH BB 1989, 1577, 1578 = GmbHR 1989, 415; OLG Saarbrücken GmbHR 2013, 758; zu den Anforderungen an die Eindeutigkeit einer solchen Abrede auch Goette DStR 1999, 1537. 303 OLG Hamm GmbHR 2017, 1037, 1038; Formulierungsbeispiel bei Lohr NZG 2001, 826, 832. 304 Dazu BGH NJW 1999, 3263, 3264 = GmbHR 1999, 1140. – Zur AGB-Kontrolle von Koppelungsklauseln nach §§ 305 ff BGB s. OLG Karlsruhe GmbHR 2017, 295, 299 f mit Anm Haase; Bauer/Krieger/Arnold Aufhebungsverträge, Rn D 78 ff; Bauer/Arnold ZIP 2006, 2337, 2342 f; Mirza Khanian S. 169 ff; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 463; Holthausen NZG 2022, 731, 735 f; Koehler NZG 2019, 1406, 1407, 1409 ff; Henssler/Strohn/ Oetker § 35 GmbHG Rn 154 f; Werner NZA 2020, 1444; v. Westphalen NZG 2020, 321; vgl ferner (für Vorstandsverträge) Tödtmann/v. Erdmann NZG 2022, 3; Seyfarth NZG 2022, 389; von Westphalen BB 2015, 834.

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis Abs. 5 BGB)305 Kündigungsfristen im Übrigen nicht unterschritten werden; das muss auch bei Vereinbarung einer auflösenden Bedingung Beachtung finden, so dass das Anstellungsverhältnis nicht vor Ablauf der danach zwingend geltenden Kündigungsfrist endet306. Entsprechendes gilt, wo vereinbart wird, dass im Widerruf der Bestellung ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages liegt (s. Rn 57). 45 Überall dort, wo zwischen dem Bestellungs- und dem Anstellungsverhältnis zu

trennen ist, müssen die Tatsachen, die für einen Widerruf aus wichtigem Grund (§ 38 Abs. 2) angeführt werden, eigenständig dahin gewürdigt werden, ob sie ebenfalls die außerordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses rechtfertigen. Bei dieser ist außerdem zu prüfen, ob ihre Wirksamkeit an § 626 Abs. 2 BGB scheitert (Rn 62 ff). Bei einem (ausnahmsweise vorliegenden) ruhenden „Hintergrund“-Arbeitsverhältnis (Rn 4) – das freilich auch unter der auflösenden Bedingung der Beendigung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags vereinbart sein kann307 – ist zu prüfen, ob sich die Kündigung ebenso auf dies erstreckt, und erneut eigenständig, ob die Tatsachen auch diese Kündigung rechtfertigen. Zum Gerichtsstand in diesem Fall Rn 75. Zu den Übergangsfragen für die Zeit zwischen der Geschäftsführerabberufung und der Beendigung seines Anstellungsvertrages s. Rn 21 und 28 sowie § 38 Rn 25.

45a b) Beendigungsgrund für das Anstellungsverhältnis ist etwa der Eintritt eines

bestimmten Ereignisses als auflösende Bedingung (vor allem: Beendigung der Geschäftsführerstellung; s. aber Rn 44) oder seine – uU auch mehrfach verlängerte – Befristung308 (§ 620 Abs. 1 BGB; zur Frage der Anwendbarkeit des TzBfG auf das Geschäftsführeranstellungsverhältnis s. Rn 5). Weitere Beendigungsgründe sind: einvernehmliche Vertragsaufhebung309, ordentliche und außerordentliche Kündigung (Rn 51 ff, 57 ff; bei befristetem Anstellungsvertrag muss das Recht zur ordentlichen Kündigung, was aus § 620 Abs. 2 BGB abgeleitet wird, eigens vereinbart werden310, s. aber auch Rn 56), Tod des Geschäftsführers

305 S. dazu auch W. Goette/M. Goette GmbH, § 8 Rn 46, 166. 306 BGH ZIP 2019, 1805 Rn 34; OLG Karlsruhe GmbHR 2017, 295, 299; zum Ganzen (mit Unterschieden im Detail) Bauer/Diller GmbHR 1998, 809, 810 ff; Bauer/Krieger/Arnold Aufhebungsverträge, Rn D 71 ff; Flatten GmbHR 2000, 922, 924 f; Grumann/Gillmann DB 2003, 770, 772 f; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 463; Koehler NZG 2019, 1406, 1408 f; Lunk ZIP 1999, 1777, 1781; Henssler/Strohn/Oetker § 35 GmbHG Rn 154; H/C/ L/Paefgen § 38 Rn 254 ff. Grundsätzlich kritisch (weil Analogie zu § 622 BGB ablehnend) Uffmann S. 311 ff; N/S/H/Beurskens § 38 Rn 96. 307 So im Fall BAG GmbHR 2020, 25. 308 Formulierungsbeispiele bei Flatten GmbHR 2000, 922. 309 Neu S. 134 ff; zur Notwendigkeit eines Gesellschafterbeschlusses: OLG Hamm GmbHR 1991, 466; Goette DStR 1998, 938, 941; s. auch OLG Frankfurt GmbHR 1995, 897; zur Auswirkung der Aufhebung auf ein vereinbartes nachvertragliches Wettbewerbsverbot: OLG Köln GmbHR 1997, 743. 310 BGH GmbHR 1999, 1140, 1142; OLG Hamm GmbHR 2008, 542, 543; ebenso für den Fall eines Vertrages mit Mindestlaufzeit für eine Kündigung vor Ablauf dieses Zeitraums: OLG Nürnberg GmbHR 2022, 921, 924 f.

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(§§ 675, 673 BGB; zu den Hinterbliebenenbezügen Rn 36). Kein Beendigungsgrund: der Widerruf der Geschäftsführerbestellung (§ 38, s. aber auch Rn 44 und Rn 58), die Amtsniederlegung311, der Verlust der Organstellung bei formwechselnder Umwandlung312 oder Verschmelzung313 (s. auch dazu noch Rn 58), der Wegfall der Geschäftsgrundlage (bloßer Kündigungsgrund) sowie die Auflösung der Gesellschaft (§ 66 Abs. 1), es sei denn, durch Gesellschaftsvertrag oder Gesellschafterbeschluss sind andere Personen zu Liquidatoren bestellt. Zur insolvenzbedingten Beendigung Rn 69. Bei der etwaigen Ausgestaltung der Beendigungsgründe im Anstellungsvertrag 46 sind die Benachteiligungsverbote des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) zu beachten (dazu näher § 6 Rn 34 f), was sich insbesondere auf Altersklauseln im Anstellungsvertrag auswirkt. Gemäß § 6 Abs. 3 AGG soll das Benachteiligungsverbot für Organmitglieder – soweit sie nicht als unselbständig Erwerbstätige anzusehen sind – allerdings nur hinsichtlich des Zugangs zur Erwerbstätigkeit gelten. Nach verbreiteter Ansicht im Schrifttum sind die Diskriminierungsverbote des AGG deshalb unanwendbar, wo die Beendigung des Anstellungsverhältnisses von Organmitgliedern in Rede steht314. Schon frühzeitig war jedoch geltend gemacht worden, über die (vermeintliche) Freiheit zu diskriminierender Entlassung dürfe nicht das Diskriminierungsverbot hinsichtlich der Zugangsbedingungen konterkariert werden315. Noch weitergehend interpretieren Teile des Schrifttums den Begriff des Zugangs in § 6 Abs. 3 AGG – vor dem Hintergrund der Vorgaben des europäischen Richtlinienrechts, deren Reichweite allerdings wiederum kontrovers beurteilt wird316 – als „fortgesetzten Zugang“ unter Einbeziehung der Beendigung des Anstellungsverhältnisses317. Wieder andere Stimmen erkennen in § 6 Abs. 3 AGG zwar ein Umsetzungsdefizit, lehnen eine erweiternde (richtlinienkonforme) Auslegung der Vorschrift aber als unzulässig ab, weil deren Wortlaut eindeutig sei und dem tatsächlichen Willen des deutschen Gesetzgebers entspreche318. Der BGH hat vom Begriff des Zugangs in § 6 Abs. 3 AGG (und zwar bezogen auf das Anstellungs- und Bestel311 BGHZ 78, 82, 84 = GmbHR 1980, 270. 312 Ganz hM: BGH GmbHR 1997, 646; ausführlich (und kritisch) Hoger ZGR 2007, 868, 869 ff mwN. 313 BGH ZIP 2000, 508; B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 257; Lutter/Grunewald § 20 UmwG Rn 27; Baums ZHR 156 (1992), 248, 249 mit Erörterung der Folgefragen. Eingehend Buchner/Schlobach GmbHR 2004, 1. 314 So etwa Hoentzsch S. 35 ff (zusammenfassend S. 55, 98); Mohr ZHR 178 (2014), 326, 346 f; Henssler/Strohn/Oetker § 35 GmbHG Rn 162 mwN. 315 Lutter BB 2007, 725, 728 f; s. auch Preis/Sagan ZGR 2013, 26, 61 ff. 316 S. einerseits Schubert ZIP 2013, 289 ff; andererseits Hoentzsch S. 39 ff. 317 So etwa Horstmeier GmbHR 2007, 125, 126; Schubert ZIP 2013, 289, 290 ff; MünchKommBGB/Thüsing 9. Aufl 2021, § 2 AGG Rn 7. 318 In diesem Sinne Schubert ZIP 2013, 289, 290 ff, die zum Diskriminierungsschutz von Organmitgliedern deshalb auf die allgemeinen Bestimmungen der §§ 138, 242 BGB zurückgreifen will; ein Umsetzungsdefizit, das sich nicht durch richtlinienkonforme Auslegung beseitigen lasse, sieht auch Ziemons KSzW 2013, 19, 23 ff.

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis lungsverhältnis) den Fall als erfasst angesehen, in dem die Bestellung eines Geschäftsführers aufgrund einer Befristung endete und die Stelle neu besetzt werden sollte („erneuter Zugang“)319. Wo hingegen das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers durch Entlassung beendet und seine Bestellung zum Geschäftsführer widerrufen werden solle (Entlassungs- und Widerrufsentscheidung), müsse eine Abwägung nach dem AGG nicht vorgenommen werden320; Entlassungsbedingungen werden vom Anwendungsbereich des § 6 Abs. 3 AGG nicht erfasst321. Soweit freilich Fremdgeschäftsführer (und wohl auch geringfügig beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer ohne Sperrminorität) als unselbständig Erwerbstätige der uneingeschränkten Anwendbarkeit des AGG unterliegen, ist auch die Beendigung ihres Anstellungsverhältnisses dem Benachteiligungsverbot aus Gründen des Alters etc unterworfen (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 iVm § 1, § 6 Abs. 1, § 7 AGG); s. dazu § 6 Rn 34 f. So hat es (mit der schon bislang hM; s. § 6 Rn 34) nunmehr auch der BGH für den Fall eines weisungsunterworfenen und jederzeit frei abberufbaren Fremdgeschäftsführers einer GmbH entschieden: Er wird – bei europarechtskonformer Auslegung unter Berücksichtigung des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs – als Arbeitnehmer iSv § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG angesehen; bei einer Kündigung seines Geschäftsführerdienstvertrages ist der sachliche Anwendungsbereich des AGG über § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG eröffnet322. 46a Wo die Benachteiligungsverbote des AGG anwendbar sind, erlaubt § 10 Satz 1

und 2 AGG eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters, sofern sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist; die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein (s. schon § 6 Rn 35). Dabei ist auch die Vereinbarung der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses bei Erreichen eines bestimmten Alters zulässig. Angesichts der erhöhten Anforderungen, denen die Tätigkeit als Unternehmensleiter unterliegt, sollte die entsprechende Altersgrenze nach hier (seit 17. Aufl, Rn 46) vertretener Ansicht auch deutlich unterhalb des regelmäßigen Renteneintrittsalters (vgl § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG) markiert werden können. In diesem Sinne hatte das OLG Hamm (dort entschieden für die Vereinbarung eines Kündigungsrechts der GmbH im Anstellungsvertrag eines Fremdgeschäftsführers) in der Vereinbarung einer Altersgrenze unterhalb des gesetzlichen Renteneintrittsalters (im Fall: mit Vollendung des 60. Lebensjahres) jedenfalls dann keinen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot der §§ 7, 1 AGG gesehen, wenn gewährleistet ist, dass dem Geschäftsführer ab dem Zeitpunkt seines Ausscheidens eine betriebliche Altersversorgung zusteht, die eine hinreichende soziale Absicherung bietet (im Fall: 4 850 Euro monatlich); das wurde auf § 10 Satz 1 und 2 AGG sowie ergänzend auf eine „analoge Anwendung des § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG“ gestützt323. 319 320 321 322

BGH GmbHR 2012, 845 Rn 20 ff. So BGH GmbHR 2012, 845 Rn 21. BGH GmbHR 2019, 659 Rn 18 ff. So BGH GmbHR 2019, 659 Rn 22 ff; noch offen gelassen in BGH GmbHR 2012, 845 Rn 17. 323 OLG Hamm GmbHR 2017, 1037, 1039.

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Der BGH hat dies in seiner Revisionsentscheidung324 (unter Zurückverweisung an das OLG) als Begründung nicht genügen lassen: Es bedürfe eines substanziierten Sachvortrags der Gesellschaft hinsichtlich des mit der Altersklausel (und der darin liegenden Ungleichbehandlung) verfolgten Ziels; ebenso habe sie darzulegen, warum das gewählte Mittel zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich sei325. Der Verweis auf ein erhöhtes Anforderungsprofil für Unternehmensleiter, das die Vereinbarung einer Altersgrenze unterhalb des gesetzlichen Regelalters vermeintlich rechtfertige, genüge dazu noch nicht, weil der damit gebildete Erfahrungssatz nicht existiere326. Die (vom Berufungsgericht bemühte) „analoge Anwendung des § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG“ hat der Senat verworfen: Die Vorschrift knüpfe ausdrücklich an eine Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses „ohne Kündigung“ an, während es in casu gerade um eine Kündigungsklausel gehe327. Für die weitere Behandlung der Sache weist der BGH aber darauf hin, dass betriebs- und unternehmensbezogene Interessen eine Ungleichbehandlung wegen des Alters „jedenfalls insoweit rechtfertigen können, wie sie sich als Teil eines sozialpolitischen (Gesamt-)Ziels darstellen“328. – Welche konkreten Anforderungen der Senat an die Anknüpfung an betriebs- und unternehmensbezogene Interessen stellen will, bleibt einstweilen offen. Ebenso ist ungeklärt, ob die unterstützende Bezugnahme auf § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG dort akzeptiert würde, wo keine Kündigungsklausel, sondern die automatische Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses mit Erreichen eines bestimmten Alters in Rede steht. Wertungsmäßig unterscheiden sich beide Fälle nicht wesentlich. Und jedenfalls der Vergleich mit § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG ist in der Sache durchaus angemessen, wenn der betrieblichen Altersversorgung des Geschäftsführers die Funktion einer gesetzlichen Altersrente im Sinne jener Vorschrift zukommt329. S. zum Ganzen auch § 6 Rn 35 f.

Zwar können Verstöße gegen das AGG keinen Anspruch auf Begründung eines 46b Beschäftigungsverhältnisses (sondern nur Entschädigungs- und Schadensersatzansprüche) auslösen (§ 15 AGG; vgl § 6 Rn 41). Eine AGG-widrige Befristungsregelung im Anstellungsvertrag ist gleichwohl unwirksam (§ 7 Abs. 2 AGG), das Anstellungsverhältnis besteht dann darüber hinaus fort. – § 41 Satz 2 SGB VI (Vereinbarung über Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Zeitpunkt vor Erreichen der Regelaltersgrenze) ist arbeitsrechtliche Schutzvorschrift, die auf das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers keine Anwendung findet330. c) Die arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften der §§ 1–14 KSchG kommen bei 47 der Beendigung des Anstellungsverhältnisses (auch beim Fremdgeschäftsführer) 324 325 326 327 328 329 330

BGH GmbHR 2019, 659; dazu etwa Arnold/Romero NZG 2019, 930. BGH GmbHR 2019, 659 Rn 39. BGH GmbHR 2019, 659 Rn 43. BGH GmbHR 2019, 659 Rn 46. So BGH GmbHR 2019, 659 Rn 48. AA Henssler/Strohn/Oetker § 35 GmbHG Rn 162. Aber streitig; aA etwa Hägele GmbHR 2011, 190, 192 mN.

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis regelmäßig nicht zum Zuge331. Das gilt wegen der (mit keiner EU-Regelung in Konflikt stehenden332) Anordnung in § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG auch dort, wo das der Organstellung zugrunde liegende Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers ausnahmsweise (s. Rn 3 ff) als Arbeitsverhältnis ausgestaltet sein sollte333. Unanwendbar sind die Vorschriften des ersten Abschnitts des KSchG jedenfalls dann, wenn der Geschäftsführer bei Zugang der Kündigungserklärung noch als solcher bestellt war334. Zu beachten sind ggf jedoch ruhende (Rn 4) oder zusätzliche Arbeitsverhältnisse iVm dem Anstellungsverhältnis335. Im Innenverhältnis wirkende Beschränkungen der Vertretungsmacht des Geschäftsführers ändern an der Stellung als Organmitglied iSd § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nichts336. Im Übrigen kann im Geschäftsführer-Anstellungsvertrag die Geltung der materiellen Regeln des KSchG vereinbart werden337. Jedoch kommt es dann auf Antrag der Gesellschaft ggf zur Auflösung des Anstellungsverhältnisses durch gerichtliche Entscheidung gegen (richterlich festgesetzte) angemessene Abfindung, wenn der Geschäftsführer zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt ist: § 14 Abs. 2, § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG338. 47a Das Schriftformgebot aus § 623 BGB (dazu Rn 4a) gilt für die Beendigung des

Anstellungsverhältnisses des Geschäftsführers durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag nicht, auch nicht analog339; Schriftform wird aber häufig vertraglich vereinbart340. 331 Henssler/Strohn/Oetker § 35 GmbHG Rn 164; grundsätzlich aA für den weisungs- und wirtschaftlich abhängigen bzw für den sozial schutzbedürftigen Geschäftsführer: Groß S. 376. 332 Dazu BAG GmbHR 2018, 419 Rn 20 ff; BAG GmbHR 2021, 875 Rn 24. 333 BGH ZIP 2000, 508, 510; BGH GmbHR 2007, 606, 607; BAG ZIP 1983, 607, 609 f = GmbHR 1984, 70; BAG GmbHR 2007, 1219, 1220; BAG GmbHR 2008, 429, 431; BAG GmbHR 2018, 419 Rn 18 ff, BAG GmbHR 2021, 875 Rn 11; Bauer/Gragert ZIP 1997, 2181; Bauer/Arnold DB 2008, 350, 351 f; vgl auch OLG Hamburg GmbHR 2013, 580, 582 f. – Zur davon zu unterscheidenden Frage der Einbeziehung von Fremdgeschäftsführern bei der Berechnung der Arbeitnehmerzahl des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG s. BAG GmbHR 2021, 875 Rn 13 ff. 334 BAG GmbHR 2018, 419 Rn 12 ff, wo Rn 17 offen gelassen wurde, ob die negative Fiktion des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG auch bei Beendigung der Organstellung vor Zugang der Kündigung greift; s. dazu auch Reufels/Volmari GmbHR 2018, 937, 939. 335 BAG ZIP 1986, 1213, 1215 f = GmbHR 1987, 265; BAG GmbHR 1988, 179; BAG ZIP 2003, 1010, 1013 f = GmbHR 2003, 765; BAG GmbHR 2015, 184 Rn 19 ff. 336 BAG GmbHR 2018, 419 Rn 24 ff. 337 BGH GmbHR 2010, 808. 338 BGH GmbHR 2010, 808 Rn 15; Dzida NJW 2010, 2345; Jaeger DStR 2010, 2312, 2317 f; MünchKomm/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn 405 ff. 339 OLG Düsseldorf NZG 2004, 478, 490; W. Goette/M. Goette GmbH, § 8 Rn 98; Scholz/ Hohenstatt § 35 Rn 270; Lohr NZG 2001, 826, 828; Henssler/Strohn/Oetker § 35 GmbHG Rn 168; Zimmer BB 2003, 1175. 340 Dazu Lohr NZG 2001, 826, 829; Bauer/Krieger ZIP 2004, 1247, 1250 f. Zur AGB-Kontrolle doppelter Schriftformklauseln s. BAG ZIP 2008, 2035 (für Formulararbeitsvertrag) und dazu Schramm/Kröpelin DB 2008, 2362.

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Anstellungsverhältnis | Anh zu § 6

Angesichts des gegenüber dem nationalen deutschen Recht ggf weiteren Arbeit- 47b nehmerbegriffs im europäischen Gemeinschaftsrecht (vgl § 6 Rn 34) kann es in europarechtskonformer Auslegung geboten sein, auf Fremdgeschäftsführer (und wohl auch geringfügig beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer ohne Sperrminorität) solche Schutzvorschriften anzuwenden, die auf europäischem Richtlinienrecht beruhen (s. schon Rn 5). Die Frage stellte sich etwa für die Bestimmungen des MutterschutzG, nachdem der EuGH die Fremdgeschäftsführerin einer lettischen Aktiengesellschaft in den Geltungsbereich der Mutterschutzrichtlinie 92/85/EWG einbezogen hatte341. Ein genereller Anwendungsausschluss des Kündigungsverbots nach (heute) § 17 Abs. 1 MutterschutzG auf jede GmbH-Geschäftsführerin342 wäre mit den Richtlinienvorgaben jedenfalls nicht in Einklang zu bringen343. Der deutsche Gesetzgeber hat mittlerweile reagiert und den Anwendungsbereich des MutterschutzG auf Beschäftigte iSd § 7 Abs. 1 SGB IV ausgedehnt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 MutterschutzG nF; vgl auch Rn 40)344. Umstritten und noch nicht rechtssicher geklärt ist, ob §§ 15, 18 BEEG (Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz) auf Geschäftsführer Anwendung finden können345. Und soweit die bislang herrschende Auffassung die Schutzvorschriften der §§ 168 ff SGB IX (Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen; früher §§ 85 ff SGB IX346 bzw §§ 12 ff SchwerbehindertenG347) als regelmäßig unanwendbar angesehen hat348, ist dies im Blick auf die aktuelle EuGH-Rspr jedenfalls zweifelhaft geworden349. Zur Geltung des Allgemeinen 341 EuGH AG 2011, 165 – Danosa; dazu etwa Fischer NJW 2011, 2329; Lunk/Rodenbusch GmbHR 2012, 188, 191 f; Mohr ZHR 178 (2014), 326, 339 ff; Preis/Sagan ZGR 2013, 26, 33 ff. 342 Zur Anwendbarkeit des MutterschutzG auf die abhängige Geschäftsführerin auch schon BAG NJW 1999, 3731, 3732 = GmbHR 1999, 925. 343 S. auch Bauer/Arnold ZIP 2012, 597, 598; Boemke RdA 2018, 1, 18; Lunk FS Bauer, 2010, S. 705 ff; Preis/Sagan ZGR 2013, 26, 53 ff. 344 Dazu etwa Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 531 ff; MünchKomm/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn 285; Henssler/Strohn/Oetker § 35 GmbHG Rn 165; ferner Arens GmbHR 2022, 1061, 1062. 345 Bejahend (im Blick auf die Geltung des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs der RL 2010/18/EU zur Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub) Henssler/Strohn/ Oetker § 35 GmbHG Rn 166, verneinend (weil insoweit allein der nationale Arbeitnehmerbegriff heranzuziehen sei) Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 284, je mwN. 346 OLG Düsseldorf GmbHR 2012, 1347, 1349 ff; OLG Hamm GmbHR 2007, 820, 821; Boemke RdA 2018, 1, 19 f; Scholz/Uwe H. Schneider/Hohenstatt 11. Aufl, § 35 Rn 289; Preis/Sagan ZGR 2013, 26, 57. 347 BGH NJW 1978, 1435, 1437; OLG Hamm ZIP 1987, 121, 122 = GmbHR 1987, 307; Henssler RdA 1992, 289, 296. 348 Vgl 20. Aufl, Rn 47a und etwa N/S/H/Beurskens § 38 Rn 108 sowie die Nw bei Henssler/Strohn/Oetker § 35 GmbHG Rn 164, Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 294 und Haase GmbHR 2019, 980, 981 ff. 349 Die Anwendbarkeit – wenn der betroffene Geschäftsführer dem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff der EU-Richtlinie 2000/78/EG (RL des Rates v. 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf) unterfällt – unter Verweis auf EuGH NZA 2017, 439 –

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) s. Rn 46 sowie § 6 Rn 34 f; zu den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Benachteiligungsverbote des AGG bei der Entscheidung über die Geschäftsführer(wieder)anstellung und -bestellung s. § 6 Rn 36 und 41. Zur Berücksichtigung von Geschäftsführern beim Schwellenwert für eine Massenentlassungsanzeige s. schon Rn 5. 48 d) Rechtsfolgen der Beendigung: Mit der Beendigung des Anstellungsverhält-

nisses finden die Ansprüche auf aktive Bezüge (Rn 31) ihr Ende; das gilt ebenfalls für den Tantiemeanspruch, und zwar selbst dann, wenn nach der Beendigung ein Geschäft erfolgswirksam wird, das der Geschäftsführer vor der Beendigung eingeleitet hat; s. auch Rn 32. Im Zeitraum zwischen Abberufung aus der Organstellung und erst späterer Beendigung des Anstellungsvertrages bleibt indes – neben dem Anspruch auf die vereinbarten festen Bezüge – auch ein vereinbarter Tantiemeanspruch bestehen350; Entsprechendes gilt (nach Maßgabe der getroffenen Vereinbarung) für einen etwaigen Anspruch auf Nutzung eines Dienstwagens351; s. auch § 38 Rn 25. Versorgungsbezüge bleiben von der Beendigung unberührt (s. aber Rn 38). UU haben der Geschäftsführer oder die Gesellschaft einen Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB (s. Rn 28 und § 38 Rn 25)352; zum Anspruch des Geschäftsführers entsprechend § 904 Satz 2 BGB Rn 17. – Im Übrigen kann der Geschäftsführer die Erteilung eines Zeugnisses (Rn 29) verlangen. Zur Frage eines Anspruchs auf Entlastung s. § 46 Rn 28. – Nach Beendigung seiner Amtszeit hat der Geschäftsführer der Gesellschaft Rechnung zu legen und sämtliche Geschäftsunterlagen zurückzugeben (§§ 675, 666 f, 259 BGB); insoweit hat er kein Zurückbehaltungsrecht wegen noch ausstehender Zahlungen, weil die Unterlagen für die Fortführung der Geschäfte benötigt werden; das gilt auch dort, wo ein rein korporationsrechtliches Verhältnis zur Gesellschaft (und nicht auch ein Anstellungsverhältnis im Sinne eines Geschäftsbesorgungsvertrags) besteht353. Zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot Rn 21 und 25 ff.

49 Bei Beendigung des Anstellungsverhältnisses hat der Geschäftsführer keinen

Anspruch auf Weiterbeschäftigung in einer anderen nachgeordneten Position – es sei denn, das ursprüngliche Arbeitsverhältnis des Geschäftsführers habe ruhend fortbestanden (Rn 4). S. hierzu und zur umgekehrten Verpflichtung des abberufenen Geschäftsführers, einstweilen in der Gesellschaft fortzuwirken, Rn 28 und § 38 Rn 25.

350 351 352 353

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Milkova bejahend etwa Henssler/Strohn/Oetker § 35 GmbHG Rn 167 und Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 294; ausführlich auch Haase GmbHR 2019, 980. Bauer/Göpfert/Siegrist DB 2006, 1774; zu Einzelheiten von Steinau-Streinrück/Jöris FS E. Vetter, 2019, S. 785, 790 ff; Werner NZA-RR 2020, 235. Dazu OLG München GmbHR 2016, 875, 884 f; MünchKomm/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn 329 mwN. BAG GmbHR 2003, 105, 108 ff. BGH WM 1968, 1325, 1328; BGH GmbHR 2008, 1214; Deilmann/Otte BB 2011, 1291, 1292 f; kritisch Freund NZG 2015, 1419, 1420 f.

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Anstellungsverhältnis | Anh zu § 6

Der Geschäftsführer kann die behauptete Unwirksamkeit einer Kündigung mit 50 Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO geltend machen354; zur Vertretung der Gesellschaft im Prozess s. § 46 Nr. 8 Alt. 2 und die Erläuterungen § 46 Rn 42 ff; zum Gerichtsstand s. unten Rn 75. Bei einer unwirksamen fristlosen Kündigung seitens der Gesellschaft verliert der Geschäftsführer gemäß § 615 BGB trotzdem seine Bezüge, wenn er der Gesellschaft nicht seine Dienstleistung nach §§ 294 ff BGB anbietet355; s. auch Rn 42. Selbst ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB) soll aber dann entbehrlich sein, wenn die Gesellschaft erkennen lässt, dass sie unter keinen Umständen bereit ist, den Geschäftsführer weiter zu beschäftigen356. Die Vergütungsklage auf Leistung der fälligen Beträge kann im Urkundenprozess erhoben werden357, auch wenn die Urkunde nur den Bruttobetrag ausweist358. – Kündigt der Geschäftsführer fristlos und stellt er seine Tätigkeit ein, kann er sich später nicht mehr darauf berufen, das Anstellungsverhältnis bestehe mangels Wirksamkeit der Kündigung fort359.

12. Ordentliche Kündigung Literatur: Bauer/Krieger Formale Fehler bei Abberufung und Kündigung vertretungsberechtigter Organmitglieder, ZIP 2004, 1247; Reiserer Kündigung des Dienstvertrages des GmbH-Geschäftsführers, DB 2006, 1787. Zur sonstigen abgekürzt zitierten Literatur s. die Angaben vor Rn 1.

a) Das Recht zur ordentlichen Kündigung besteht nach § 620 Abs. 2 BGB im 51 Zweifel nur bei unbefristetem Anstellungsvertrag; bei befristetem Vertrag bedarf es der Vereinbarung (Rn 45a)360. Die in Geschäftsführer-Anstellungsverträgen verbreiteten Altersklauseln (dazu Rn 46) stehen der Möglichkeit ordentlicher Kündigung aber nicht entgegen; denn die Vertragsparteien haben typischerweise 354 BGH GmbHR 2005, 1049. Zur Streitwertbemessung bei Klage gegen Beendigung des Anstellungsvertrags s. BGH NZG 2016, 868. 355 OLG Koblenz GmbHR 1994, 887, 888; OLG München GmbHR 2016, 875, 881 f; Lunk FS Kreutz, 2010, S. 733, 734 ff; s. auch BGH NJW-RR 1997, 537, 538 = GmbHR 1997, 647; OLG Düsseldorf GmbHR 1999, 543, 549: in Klage auf Gehaltsfortzahlung oder anderem Protest gegen die fristlose Kündigung kann wörtliches Angebot liegen. 356 BGH GmbHR 2000, 1256, 1257 bei Abberufung und anschließender Berufung eines anderen Geschäftsführers; ebenso OLG München GmbHR 2016, 875, 881; OLG München AG 2021, 922, 923; aA Lohr NZG 2001, 826, 835. 357 Fischer NJW 2003, 333; Freund GmbHR 2010, 117, 122 f; MünchKomm/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn 334 f; Pauly FS Heidel, 2021, S. 631, 634 ff; Pesch NZA 2002, 957; Pröpper BB 2003, 202; Reiserer/Peters DB 2008, 167, 170 ff. 358 Bezogen auf einen Abfindungsanspruch insoweit aA OLG Düsseldorf GmbHR 2005, 991; dagegen zu Recht OLG Celle GmbHR 2009, 825; LG München I GmbHR 2007, 45; Seidel/Schönhöft GmbHR 2005, 1113; Schönhöft GmbHR 2008, 95; s. auch Pauly FS Heidel, 2021, S. 631, 637 ff. 359 BGH ZIP 2000, 75. 360 Zur Kündigung eines Dienstverhältnisses mit fest vereinbarter Mindestdauer OLG Nürnberg v. 30.3.2022 – 12 U 3303/19, GmbHR 2022, 921, 924 f.

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis nicht den Willen eine ordentliche Kündigung auszuschließen361. Die Kompetenz zur Entscheidung über die Kündigung (Wirksamkeitsvoraussetzung) liegt bei dem für die Be- und Anstellung zuständigen Organ, nach dem Normalstatut also bei den Gesellschaftern (§ 46 Nr. 5; s. Rn 6 und 8 sowie § 46 Rn 23), und zwar selbst dann, wenn die Bestellung schon widerrufen ist und die mit ihr innerlich zusammenhängende Kündigung nun nachfolgt362; ein von der ordentlichen Kündigung betroffener Gesellschafter-Geschäftsführer ist (anders als im Fall der außerordentlichen Kündigung; dazu Rn 61) nicht von der Abstimmung der Gesellschafter ausgeschlossen363. Diese Kompetenz kann auch durch einfachen Gesellschafterbeschluss (§ 47 Abs. 1) auf eine andere Stelle der Gesellschaft übertragen werden364. Dagegen ist die Zuständigkeit auf die verbliebenen Geschäftsführer übergegangen, wenn das besondere Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers einvernehmlich in ein gewöhnliches Anstellungsverhältnis umgewandelt worden ist (s. dazu Rn 4; Ausnahmefall) und nunmehr gekündigt werden soll365. – In der GmbH & Co KG haben über die Kündigung des Anstellungsvertrages des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH auch dann allein die Gesellschafter dieser GmbH (und nicht sämtliche Gesellschafter der KG) zu entscheiden, wenn der Vertrag mit der KG besteht366. In einem Fall, in dem nur eine Verlängerung des schon bestehenden Drittanstellungsvertrages ohne inhaltliche Änderung in Rede stand, hat der BGH die Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH indes vor dem Hintergrund als entbehrlich angesehen, dass die Gesellschafterkreise in KG und GmbH identisch waren und der Anstellungsvertrag zwischen dem GmbH-Geschäftsführer und der KG schon von einem in der KG eingerichteten Beirat gebilligt worden war367. 52 b) Kündigt die Gesellschaft, so wird diese durch die Gesellschafter vertreten368;

diese können einen einzelnen Gesellschafter oder die Geschäftsführer zur Ab-

361 Zutreffend Hägele GmbHR 2011, 190, 193 ff. 362 BGH NJW 1991, 1680, 1681 = GmbHR 1991, 363; BGH GmbHR 1995, 373, 375; BGH GmbHR 1997, 1062; BGH ZIP 2007, 910, 911 = GmbHR 2007, 606; BGH GmbHR 2018, 1009 Rn 10; OLG Düsseldorf NZG 2004, 478, 479; OLG Frankfurt GmbHR 2006, 650, 651; OLG Köln GmbHR 2000, 432, 433; OLG München GmbHR 2016, 875, 876 f. – Zu den formalen Anforderungen an die Beschlussfassung der Gesellschafter s. Bauer/Krieger ZIP 2004, 1247, 1249 ff. 363 OLG Koblenz GmbHR 2018, 90, 91. 364 BGHZ 91, 217, 219 = GmbHR 1984, 312; BGH GmbHR 2013, 645 Rn 13. 365 BGH WM 1973, 1320, 1322; BGH WM 1984, 532, 533; OLG Köln GmbHR 2000, 432, 433. 366 So BGH GmbHR 2007, 606 Rn 7; Wertenbruch NZG 2016, 1081, 1086 ff; kritisch Mielke BB 2017, 1734, 1737 f. 367 BGH GmbHR 2016, 980 Rn 31 f; s. zum Ganzen auch Werner NZG 2022, 441. 368 Zur Einmann-GmbH: BGH GmbHR 1995, 373; BGH GmbHR 2003, 33; BGH GmbHR 2007, 606 Rn 7; BGH GmbHR 2008, 1316; Löwisch NZG 2013, 121. Zur GmbH & Co KG, wenn die KG alle Anteile der Komplementär-GmbH hält: BGH GmbHR 2007, 606 und 1034; OLG Hamburg GmbHR 2013, 580.

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Anstellungsverhältnis | Anh zu § 6

gabe der Erklärung ermächtigen369, aber auch eine sonstige Person370; in diesen Fällen kann der gekündigte Geschäftsführer die Vorlage einer Vollmachtsurkunde verlangen und die Kündigung bei Nichtvorlage zurückweisen (§ 174 BGB)371. Das Schriftformgebot aus § 623 BGB gilt für die Kündigungserklärung nicht (Rn 47a). Die von einem Unzuständigen ausgesprochene Kündigung kann nachträglich genehmigt werden372 – es sei denn, die Kündigung würde die Abberufung des Geschäftsführers durch das zuständige Organ präjudizieren (§ 38 Rn 6a). – Sobald die Geschäftsführer entscheidungsbefugt sind (Rn 51), vertreten diese die Gesellschaft. – Kündigt der Geschäftsführer, so kann er seine Erklärung an den Mitgeschäftsführer richten (§ 35 Abs. 2 Satz 2)373; dieser hat die Kündigung dann an die Gesellschafter weiterzuleiten. Alternativ reicht es jedenfalls, wenn der Geschäftsführer seine Kündigung an jeden Gesellschafter richtet374; der BGH will es sogar genügen lassen, wenn die Erklärung nur einem einzelnen Gesellschafter gegenüber abgegeben wird, selbst wenn dieser die Mitgesellschafter nicht benachrichtigt375. – Die Kündigung trägt ihre Rechtfertigung in sich und braucht von keiner Seite begründet zu werden376. – Zur Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung s. Rn 50; zur Vertretung der Gesellschaft im Prozess s. § 46 Nr. 8 Alt. 2 und die Erläuterungen § 46 Rn 42 ff; zum Gerichtsstand s. unten Rn 75.

c) Sofern im Anstellungsvertrag keine Vereinbarung (in den Grenzen des § 622 53 Abs. 5 BGB377) getroffen worden ist378, richtet sich die Kündigungsfrist nach der zutreffenden Rspr des BGH nicht nach § 621 BGB, sondern wegen der wirtschaftlichen Abhängigkeit des Geschäftsführers und um diesem und der Gesellschaft genügend Zeit zu lassen, sich nach einem Ersatz umzuschauen, für beide Seiten nach § 622 BGB in analoger Anwendung379. Im Gegensatz hierzu hat das 369 BGH WM 1968, 570; BGH GmbHR 2008, 1316, 1317. 370 OLG Celle GmbHR 1995, 728, 729; OLG Frankfurt GmbHR 2006, 650, 651; Bauer/ Krieger ZIP 2004, 1247, 1248 f. Zur Genehmigung der Gesellschafter bei Kündigung durch Vertreter ohne Vertretungsmacht s. Kühn BB 2011, 954. 371 Vgl. OLG Düsseldorf ZIP 2004, 1850, 1851 f (Kündigung des Dienstvertrags eines AGVorstands durch Erklärung seitens des Aufsichtsratsvorsitzenden); H/C/L/Paefgen § 38 Rn 158; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 457; Wachter GmbHR 2016, 617, 618 f; s. auch OLG Köln GmbHR 2016, 647, 648: Zurückweisungsrecht nach § 174 BGB, wenn eine USamerikanische corporation Alleingesellschafterin der GmbH ist und bei der Kündigung des GmbH-Geschäftsführers durch einen ihrer Officer vertreten wird. 372 Stein AG 1999, 28, 42; aA die hM: BGH WM 1968, 1350; OLG München GmbHR 2016, 875, 878; MünchKomm/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn 415; Henssler/Strohn/Oetker § 35 GmbHG Rn 172; M/H/L/S/Tebben § 6 Rn 213. 373 BGH GmbHR 1961, 48; M/H/L/S/Tebben § 6 Rn 214; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 330. 374 Gach/Pfüller GmbHR 1998, 64, 68. 375 BGH GmbHR 2002, 26, 27 für die Amtsniederlegung. 376 BGH GmbHR 2004, 57; BGHZ 27, 221, 225. 377 Dazu etwa OLG Karlsruhe GmbHR 2017, 295, 299. 378 BGH WM 1981, 759, 760; BGH GmbHR 1998, 375: Verweis auf Tarifvertrag. 379 BGHZ 91, 217, 220 = GmbHR 1984, 312; bestätigt durch BGH BB 1987, 848, 849 = GmbHR 1987, 263 für den Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH; ebenso etwa Altmeppen § 6 Rn 132; W. Goette/M. Goette GmbH, § 8 Rn 169; Scholz/Hohen-

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis BAG freilich jüngst entschieden, auf die gesetzliche Kündigungsfrist für Geschäftsführerdienstverträge, die keine Arbeitsverträge sind, sei die Kündigungsfristen nach § 621 BGB (in casu § 621 Nr. 4 BGB) anwenden380. Eine Vorlagepflicht an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes nach § 2 Abs. 1 RsprEinhG hat das BAG verneint, weil § 622 Abs. 1 BGB aF (unter dessen Geltung die Entscheidungen des BGH ergingen) mit Wirkung ab dem 15.10.1993 grundlegend geändert worden sei. Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechungsdivergenz verdient die Vereinbarung von Kündigungsfristen im Anstellungsvertrag verstärkte Aufmerksamkeit. 54 Auf Grundlage des § 622 Abs. 1 BGB kann mit vierwöchiger Frist zum 15. oder

zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden. Das gilt auch für den beherrschend an der Gesellschaft beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer381; nach einer differenzierenden Auffassung soll hier indes § 621 BGB (typischerweise § 621 Nr. 3 BGB) zur Anwendung kommen382. Für den beherrschenden (Unternehmer-)Gesellschafter-Geschäftsführer, der bei der ordentlichen Kündigung mitstimmen kann, hat dies nach dem Normalstatut keine Bedeutung (zur Situation in der Insolvenz Rn 69). Anders hingegen, wenn die Kündigung einem anderen Organ – etwa einem Beirat – übertragen ist, auf das der Unternehmer-Gesellschafter-Geschäftsführer keinen entscheidenden Einfluss nehmen kann; dann gilt für ihn ebenfalls § 622 BGB. Die Kündigungsfrist aus § 622 Abs. 1 BGB verlängert sich nach § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB je nach der Beschäftigungsdauer. Das fordert der Schutz des auf längere Zeit mit seinem Hauptberuf in der Gesellschaft tätigen Geschäftsführers; deshalb verlängert sich etwa die Kündigungsfrist bei einem insgesamt zwölf Jahre zuletzt als Geschäftsführer Beschäftigten auf fünf Monate zum Ende eines Kalendermonats. § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB findet wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts (Verbot der Diskriminierung wegen des Alters) auf nach dem 2.12.2006 erklärte Kündigungen keine Anwendung mehr383. Obwohl § 622 BGB die Differenzierungen des früheren AngKSchG mit dessen Verweisung auf das Sozialversicherungsrecht nicht aufgreift, sind die verlängerten Kündigungsfristen

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statt § 35 Rn 472; Nägele BB 2001, 305, 309. Gegen Analogie zu § 622 BGB (und dessen Abs. 5) und für Anwendbarkeit von § 621 BGB Uffmann S. 302 ff: Anwendung der Fristen des § 622 BGB nur, wenn die Vertragsauslegung im Einzelfall zu ihrer Anwendbarkeit führt; ablehnend zur BGH-Rspr und für Geltung von § 621 BGB auch Boemke RdA 2018, 1, 21; N/S/H/Beurskens § 38 Rn 136. BAG v. 11.6.2020 – 2 AZR 374/19, GmbHR 2020, 1070; zustimmend etwa Löw DB 2020, 2338, 2340; im Ergebnis auch Uffmann NJW 2020, 3210. Wie hier etwa Altmeppen § 6 Rn 133; s. zum früheren § 622 BGB – sechs Wochen zum Quartalsende – BGHZ 91, 217, 221 = GmbHR 1984, 312. S. – mit Unterschieden im Detail – OLG Hamm GmbHR 1992, 378, 379; MünchKomm/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn 411; Löwisch FS Kraft, 1998, S. 375, 379; MünchHdbGmbH/Diekmann § 43 Rn 94; Neu S. 60 ff, 91 f; H/C/L/Paefgen § 38 Rn 80 f und 84; Reiserer DB 2006, 1787, 1788; M/H/L/S/Tebben § 6 Rn 218 ff; Stöhr GmbHR 2020, 411, 415 f. BAG ZIP 2011, 444 im Anschluss an EuGH ZIP 2010, 196 – Kücükdeveci.

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nach § 622 Abs. 2 BGB auf beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer nicht anzuwenden384. d) Ob die Kündigung vor Dienstantritt zulässig ist, wenn der Geschäftsführer- 55 Anstellungsvertrag dazu keine Regelung trifft, wird in der Rspr unterschiedlich beurteilt385. Jedenfalls bei Geschäftsführer-Anstellungsverhältnissen mit vereinbarter Probezeit ist im Zweifel davon auszugehen, dass eine Kündigung vor Beginn des Dienstverhältnisses ausgeschlossen sein soll. e) Sollte der Anstellungsvertrag auf die Lebenszeit des Geschäftsführers oder auf 56 länger als fünf Jahre abgeschlossen sein, so kann der Geschäftsführer (nicht die Gesellschaft) den Vertrag gemäß § 624 BGB nach Ablauf von fünf Jahren ordentlich kündigen386. Dies Recht ist zwingend, gilt aber nicht für den Geschäftsführer, der das Amt als statutarische Nebenpflicht (§ 3 Abs. 2) übernommen hat.

13. Außerordentliche Kündigung Literatur: Freund Abberufung und außerordentliche Kündigung des Geschäftsführers, GmbHR 2010, 117; Lohr Die fristlose Kündigung des Dienstvertrages eines GmbH-Geschäftsführers, NZG 2001, 826; Lutz Der Gesellschafterstreit, 7. Aufl. 2021, Rn 208 ff; Neu Die Beendigung der Anstellungsverhältnisse von GmbH-Geschäftsführern, 2000, S. 69 ff; Voigt Die Entlassung des GmbH-Geschäftsführers aus wichtigem Grund, 2001. Zur sonstigen abgekürzt zitierten Literatur s. die Angaben vor Rn 1.

Wie jedes Dauerschuldverhältnis (s. § 314 BGB) kann der Anstellungsvertrag von 57 beiden Seiten außerordentlich gekündigt werden (§ 626 BGB), wenn dem Kündigenden wegen bestimmter Tatsachen die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses und außerdem nicht zugemutet werden kann, den Ablauf der Befristung (Rn 46) abzuwarten387 oder die Fristen für die ordentliche Kündigung (Rn 53 f) einzuhalten388; dabei sind alle konkreten Umstände des Einzelfalles und die widerstreitenden Interessen der Vertragsparteien gegeneinander abzuwägen389. Die Voraussetzungen für den wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrages sind tendenziell strenger als die für den wichtigen Grund zur Abberufung aus der Organstellung nach § 38 Abs. 2 (dazu § 38 Rn 20 ff)390. Darlegungs- und Beweislast liegt bei dem, der den Kündigungs384 S. schon 15. Aufl, Rn 54 und etwa Löwisch FS Kraft, S. 375, 380 mN; zum früheren AngKSchG: BGH ZIP 1987, 707, 708 = GmbHR 1987, 263. 385 Im Zweifel für Unzulässigkeit: OLG Hamm GmbHR 1985, 155; im Zweifel für Zulässigkeit: KG GmbHR 2010, 37 im Anschluss an die BAG-Rspr zur Kündigung vor Arbeitsantritt eines Arbeitnehmers, BAG NJW 2004, 3444. 386 H/C/L/Paefgen § 38 Rn 86 mwN. 387 S. zB den Fall bei Goette DStR 1995, 1359, 1360. 388 Zur Zumutbarkeit trotz wichtigen Grundes BGH NJW 1987, 1889 f. 389 BGH GmbHR 2017, 701 Rn 17; näher Freund GmbHR 2010, 117, 118 f; Goette DStR 1998, 1137, 1140 f; MünchKomm/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn 416 und 425; s. auch OLG Hamm GmbHR 2010, 477, 479. 390 Zutreffend Freund GmbHR 2010, 117, 118 f; H/C/L/Paefgen § 38 Rn 34 und 87.

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis grund iSv § 626 BGB geltend macht391. Der Anstellungsvertrag kann dieses Kündigungsrecht nicht erschweren: weder durch den Ausschluss bestimmter Tatsachen als wichtiger Grund noch durch Beschlussqualifikationen (satzungsändernde Mehrheit, einstimmiger Beschluss, Zustimmung bestimmter Gesellschafter)392. Auch mittelbare Beschränkungen des Kündigungsrechts aus wichtigem Grund können nicht wirksam vereinbart werden (zB Anspruch auf Abfindung oder Übergangsgeld im Fall außerordentlicher Kündigung)393. Umgekehrt kann der Anstellungsvertrag bestimmte Umstände als wichtigen Grund qualifizieren394; der Widerruf der Bestellung395 oder der Vertrauensentzug durch die Gesellschafter (sofern er nicht auf Umständen beruht, die schon für sich die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses als unzumutbar erscheinen lassen; vgl. auch § 38 Rn 22 zur Abberufung aus wichtigem Grund) eröffnet der Gesellschaft jedoch nur die ordentliche Kündigung (Rn 51 ff), für die richtigerweise die zwingenden (§ 622 Abs. 5 BGB) Kündigungsfristen des § 622 BGB gelten (Rn 53)396. – UU ist eine kassatorische Kündigung des gesamten Anstellungsverhältnisses übermäßig. Dann muss sich der Kündigungsberechtigte mit einer Änderungskündigung begnügen, die den Kündigungsgrund für die Zukunft beseitigt (zB bei Unfähigkeit zur alleinigen Amtsführung: Umwandlung der Einzel- in Gesamt-Geschäftsführungsbefugnis397). 58 a) Wichtiger Grund für den Geschäftsführer: regelmäßig der Widerruf der Be-

stellung398 sowie der Verlust der Organstellung infolge von Umwandlungsvorgängen399; außerdem zB ungerechtfertigte, insbesondere diskriminierende Einschränkung von Geschäftsführungsbefugnis (insbesondere im Bereich der gesetzlichen Pflichtaufgaben wie Buchführung und Bilanzierung400) oder Vertretungsmacht; massive Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnisse im Widerspruch zu den im Anstellungsvertrag eingeräumten (vgl Rn 16)401; Zuweisung eines neuen unzumutbaren Aufgabenbereichs; Zumutung gesetzwidriger Maßnahmen402;

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Dazu BGH GmbHR 2003, 33, 35; OLG München ZIP 2017, 1808, 1809. Fleck WM 1985, 677, 680. BGH GmbHR 2000, 876, 877; BGH ZIP 2008, 1114, 1115. S. BGH GmbHR 1998, 534, 535; OLG München GmbHR 2016, 875, 878; aA S/I/Lücke/ Simon § 35 Rn 130; s. auch MünchKomm/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn 423. OLG München GmbHR 1995, 232; OLG Hamm GmbHR 2007, 442, 443. BGH WM 1981, 759, 760; BGH NJW 1989, 2683, 2684 = GmbHR 1989, 415; BGH GmbHR 1998, 534, 535. S. auch BGH WM 1976, 77, 78. S. nur N/S/H/Beurskens § 38 Rn 120; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 507; Haase GmbHR 2012, 614, 617 mwN; aus der Rspr: OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 535, 536; wohl auch BGH GmbHR 2003, 100, 101; zum Fall verweigerter Geschäftsführerbestellung nach Ablauf einer im Anstellungsvertrag vereinbarten Einarbeitungszeit s. BAG GmbHR 2003, 105. Moll FS Schwerdtner, 2003, S. 453, 460; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 508 ff. BGH GmbHR 1995, 653; OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 535, 536. OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 535, 536; Haase GmbHR 2012, 614, 619. S. etwa BGHZ 13, 188, 194.

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haltlose Vorwürfe in überdies beleidigender Form von Gesellschaftern oder Mitgeschäftsführern403; vgl im Übrigen die Kommentierungen zu § 626 BGB. Einen Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB hat der kündigende Geschäftsführer nur bei Veranlassung der Kündigung durch vertragswidriges Verhalten der Gesellschaft; im Widerruf der Bestellung liegt nur unter qualifizierten Voraussetzungen ein vertragswidriges Verhalten (dazu näher § 38 Rn 25a); ebenso wenig etwa in der Verschmelzung mit einer anderen Gesellschaft404. b) Wichtiger Grund für die Gesellschaft: Dieser liegt regelmäßig in der Person 59 des Geschäftsführers oder in seinem Verhalten405; dies braucht weder pflichtwidrig noch schuldhaft zu sein (zB lang andauernde Krankheit des Geschäftsführers406). Indes geht es in den meisten Fällen darum, dass sich die Gesellschaft wegen eines vorwerfbaren Fehlverhaltens vom Anstellungsvertrag lösen will (wobei der Widerruf von Versorgungsbezügen gesondert zu würdigen ist, Rn 38). Nach Maßgabe der Darlegungen Rn 57 zur einzelfallbezogenen Würdigung aller Umstände können wichtige Gründe sein: Verweigerung der Amtsführung (ungerechtfertigte Amtsniederlegung)407 oder Unfähigkeit zu ihr408, beharrliche Weigerung, Gesellschafterweisungen nachzukommen409, insbesondere Gesellschaftervorgaben zur Geschäftspolitik410, schwerwiegende Verstöße gegen bestehende Compliance-Regeln411, schwerwiegende oder gar wiederholte Kompetenzüberschreitung412, Disharmonien zwischen den Geschäftsführern413, vorzeitige unberechtigte Entnahme von Tantiemen414, die inkorrekte Spesenabrechnung415 oder Behandlung von Spesenvorschüssen416, wobei aber keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen417; zweckwidrige oder gar private 403 BGH GmbHR 1992, 301, 302 f. 404 BGH GmbHR 2003, 100; Bauer/Krieger/Arnold Aufhebungsverträge, Rn D 92. 405 Lohr NZG 2001, 826, 829 ff; Voigt S. 98 ff. Zur Kasuistik vgl auch W. Goette/M. Goette GmbH, § 8 Rn 179; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 493 ff; Tschöpe/Wortmann NZG 2009, 161, 162 ff. 406 Dazu Picker GmbHR 2011, 629. 407 OLG Celle GmbHR 1995, 728, 729; OLG Celle GmbHR 2004, 425; van Venrooy GmbHR 2011, 283, 286 ff. 408 BGH WM 1976, 379, 380; s. aber auch OLG Düsseldorf BB 1987, 567. 409 BGH ZIP 2019, 1805 Rn 37; OLG Düsseldorf ZIP 1984, 1476, 1478. 410 OLG Frankfurt GmbHR 1997, 346, 349; OLG Celle GmbHR 2004, 425. 411 OLG Hamm GmbHR 2019, 1060, 1063 ff. 412 BGH GmbHR 2001, 1158, 1159; BGH GmbHR 2013, 645 Rn 22 ff; OLG Köln GmbHR 2011, 135, 136; OLG München DB 2009, 1231, 1233 f; s. aber auch BGH GmbHR 2008, 487; OLG Brandenburg GmbHR 2009, 824 (LS); OLG Hamm GmbHR 2010, 477, 479 f. 413 OLG Koblenz ZIP 1986, 1120 f. 414 OLG Hamm GmbHR 1995, 732, 733. 415 Dazu Diller GmbHR 2006, 333. 416 Vgl OLG Köln DB 1994, 471. 417 Vgl BGH GmbHR 2003, 33, 34 f ua zur privaten Nutzung eines Dienstwagens; dazu Goette DStR 2003, 43 f; OLG Brandenburg GmbHR 2009, 824 (LS); OLG Celle GmbHR 2003, 775 (LS).

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis Verwendung von Gesellschaftsmitteln418; die Gesellschaft schädigende Geschäfte mit einem Drittunternehmen, an dem Geschäftsführer (oder sein Ehepartner etc) beteiligt ist419; der schwerwiegende und vertrauenserschütternde Verdacht einer Verfehlung420; Fälschung von Buchungsunterlagen421; über einen längeren Zeitraum unterlassene Buchführung422; unterlassene Aufstellung des Jahresabschlusses423 oder Nichteinreichung der Jahresabschlüsse beim Finanzamt424; erhebliche Versäumnisse bei der Überwachung von Tochtergesellschaften425; erhebliche Pflichtverletzungen in der Geschäftsführung einer anderen Konzerngesellschaft426; erhebliche Gefährdung der Vermögenslage der Gesellschaft427; Weigerung, an der Aufklärung möglicher Unterschlagungen mitzuwirken428; schwere Loyalitätsverletzung429; Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot (Rn 20 ff)430; missbräuchliche Ausnutzung von Geschäftschancen der Gesellschaft431; Nichteinschreiten gegen pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers einer Tochter-GmbH432; sexuelle Belästigungen von Angestellten433, insbesondere Auszubildenden, uU aber auch schon unterlassenes Einschreiten gegen solche Belästigungen durch Mitgeschäftsführer434; Verschwiegenheitsverstoß nach Widerruf der Bestellung435; eigenmächtige Überführung von Gesellschaftsvermögen in die Privatsphäre des Geschäftsführers zur Sicherung seiner Ansprüche gegen die Gesellschaft436; ggf auch Mitnahme von Geschäftsunterlagen437; schuldhafte Insolvenzverschleppung438; die angeblich ungerechtfertigte Ankündigung (oder Stellung) eines Insolvenzantrags aber nur, wenn die Gesellschaft im Prozess 418 BGH GmbHR 1997, 998; BGH DStR 2007, 1358; OLG Brandenburg 6 U 61/06, GmbHR 2007, 874; OLG Hamm GmbHR 2010, 477, 479 f; OLG Koblenz GmbHR 2014, 599, 600 f; LG München I ZIP 2015, 1537. 419 OLG Brandenburg NZG 2000, 143. 420 BGH LM 8 zu § 626 BGB; LAG Berlin GmbHR 1997, 839, 841; OLG Celle GmbHR 2003, 773: allerdings Aufklärungspflicht der Gesellschaft; zur Verdachtskündigung s. Rn 61. 421 OLG Hamm GmbHR 1985, 119. 422 OLG Rostock GmbHR 1999, 344 = NZG 1999, 216, 217. 423 KG GmbHR 2011, 1272, 1274. 424 BGH ZIP 2009, 513, 514 = GmbHR 2009, 434. 425 ThürOLG GmbHR 2010, 483, 484 f (schwerwiegende Unregelmäßigkeiten in der Buchführung der Tochtergesellschaften). 426 BGH GmbHR 2013, 645 Rn 19. 427 BGH GmbHR 2001, 1158, 1159. 428 S. Goette DStR 1993, 1753. 429 BGH GmbHR 2000, 431; KG NZG 1999, 764, 765 = GmbHR 1999, 1143; s. auch OLG Saarbrücken WM 2006, 2364, 2368. 430 Dazu OLG Karlsruhe GmbHR 1988, 484. 431 BGH WM 1976, 77; BGH GmbHR 1995, 297. 432 LG Nürnberg-Fürth DB 2003, 2642. 433 OLG Frankfurt GmbHR 2009, 488, 489. 434 OLG Hamm GmbHR 2007, 823. 435 OLG Hamm GmbHR 1985, 157; s. aber auch Rn 26. 436 OLG Köln GmbHR 1996, 290. 437 Weiterführend Tauth/Roeder BB 2013, 1333. 438 BGH GmbHR 2005, 1049, 1051.

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über die Wirksamkeit der Kündigung darlegt und beweist, dass kein die Antragspflicht auslösender Insolvenzgrund vorlag439. – Kein wichtiger Grund ist etwa die kurzfristige Überschreitung des Erholungsurlaubs440; auch nicht der Druck eines Geschäftspartners der Gesellschaft441; nicht die Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft442; nicht die auf veränderter Geschäftspolitik der Gesellschafter beruhende Betriebseinstellung443; nach OLG Köln GmbHR 1992, 674 nicht die Übermittlung von Geschäftsführerbedenken an den Betriebsrat (zweifelhaft). Auch der Vertrauensentzug durch die Gesellschafter ist allein noch kein wichtiger Grund (Rn 57). Sollte kein wichtiger Grund vorliegen oder die Kündigungsfrist nach § 626 60 Abs. 2 BGB (Rn 62) versäumt worden sein, so kommt eine Umdeutung der Kündigungserklärung in die einer ordentlichen (Rn 51 ff) nach § 140 BGB in Betracht, wenn die ordentliche Kündigung dem Willen des Kündigenden entspricht und dieser Wille in der Kündigungserklärung erkennbar zum Ausdruck kommt444. Sofern die ordentliche Kündigung aber an qualifizierte Voraussetzungen geknüpft ist (zB Beschlussmehrheit in Gesellschafterversammlung unter Berücksichtigung der Stimmabgabe durch den gekündigten Gesellschafter-Geschäftsführer), müssen diese erfüllt sein445. c) Kündigungskompetenz wie bei ordentlicher Kündigung (Rn 51); nach dem 61 Normalstatut bedarf es also eines Kündigungsbeschlusses der Gesellschafter (§ 46 Nr. 5; Wirksamkeitsvoraussetzung). Allerdings ist der von der außerordentlichen Kündigung betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer nach § 47 Abs. 4 (§ 47 Rn 40) von der Abstimmung der Gesellschafter ausgeschlossen446. – Zur Kündigungserklärung vgl Rn 52. Die Wirksamkeit der Kündigung hängt regelmäßig weder von einer vorherigen Anhörung des Betroffenen noch von der Mitteilung der Kündigungsgründe ab447. Zwar kann der Betroffene ihre schriftliche Mitteilung verlangen (§ 626 Abs. 2 Satz 3 BGB) und ggf einklagen448; 439 BGH ZIP 2007, 674 Rn 10 ff (für den Vorstand einer Genossenschaft) unter Hinweis auf einen gewissen Beurteilungsspielraum des Geschäftsführers bei Feststellung der Überschuldung. 440 S. OLG Hamburg AG 1991, 242; s. aber auch BGH AG 1995, 464, 466. 441 Goette DStR 1999, 1537 f. Im Fall BGH AG 2007, 125 ging es demgegenüber allein um die Abberufung eines AG-Vorstandes aus der Organstellung (auf Druck der Hausbank und nach Stellung des Insolvenzantrags). 442 OLG Naumburg GmbHR 2004, 423; s. auch OLG Stuttgart 2 U 64/81, ZIP 1981, 1337; zur Kündigungsmöglichkeit des Insolvenzverwalters nach § 113 InsO Rn 69. 443 BGH GmbHR 2003, 33, 35. 444 BGH GmbHR 1997, 1062; BGH GmbHR 2000, 376, 377. 445 BGH GmbHR 2000, 376, 377; W. Goette/M. Goette GmbH, § 8 Rn 172. 446 BGH GmbHR 2010, 977 Rn 13; BGH GmbHR 2017, 701 Rn 10; OLG Düsseldorf GmbHR 1999, 549; OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 1050, 1053; Lohr NZG 2001, 826, 827. 447 BGH ZIP 1995, 310, 311 = GmbHR 1995, 301; BGH GmbHR 2004, 182, 184; OLG Düsseldorf AG 2008, 166; s. aber Rn 62 aE. 448 LG Zweibrücken GmbHR 2009, 1159.

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis die Verletzung dieser Nebenpflicht gibt ihm aber nur einen Schadensersatzanspruch449. Das Schriftformerfordernis aus § 623 BGB gilt nicht (Rn 47a). Freilich kann die Anhörung des Betroffenen ausnahmsweise erforderlich sein, nämlich wenn die außerordentliche Kündigung auf den (konkreten und dringenden) Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung gestützt wird und die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Dienstverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören. Nach der arbeitsgerichtlichen Rspr setzt eine derartige Verdachtskündigung450 zu ihrer Wirksamkeit voraus, dass der Kündigende alle zur Aufklärung des Verdachts zumutbaren Anstrengungen unternommen, insbesondere dem Betroffenen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat451; dessen vorherige Anhörung wird als ein „Gebot der Verhältnismäßigkeit“ angesehen452. Zu den Folgen für den Lauf der Kündigungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB s. Rn 62. 61a Liegt ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung vor, hat diese nach der Rspr

des BGH im Regelfall auch keine vorherige Abmahnung zur Voraussetzung453. Zu Recht wird daran auch nach dem Inkrafttreten von § 314 Abs. 2 BGB festgehalten454. Die Gegenposition455 vermag nicht zu überzeugen456: § 314 Abs. 2 BGB mit seiner Bezugnahme auf § 323 Abs. 2 BGB beruht auf der Erwägung, dass Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung bei Verletzung einer Vertragspflicht aus einem Dauerschuldverhältnis vielfach erst nach vorheriger Fristsetzung/Abmahnung gegeben ist – wenn nicht im Einzelfall die sofortige Beendigung des Vertragsverhältnisses gerechtfertigt erscheint. Bei groben, vertrauenszerstörenden Pflichtverletzungen bedarf es schon deshalb keiner Abmahnung. Der einzelne minder schwere Pflichtverstoß macht die Fortsetzung des Vertrags449 BGH GmbHR 1985, 86; Henssler/Strohn/Oetker § 35 GmbHG Rn 194; anders OLG Karlsruhe GmbHR 2017, 295, 298 für den Fall der vertraglich vereinbarten Pflicht zur schriftlichen Angabe der Kündigungsgründe. 450 Dazu etwa Eylert NZA-RR 2014, 393; MünchKomm/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn 426; Lunk NJW 2010, 2753; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 504; Wißler/Spuhl BB 2019, 692. 451 S. etwa BAG NZA 2005, 1056, 1058; BAG NJW 2008, 1097 Rn 30; BAG NJW 2013, 1387 Rn 13 f. 452 BAG NJW 2014, 3389 Rn 23. 453 BGH NJW 2000, 1638, 1639 = GmbHR 2000, 431; BGH GmbHR 2001, 1158, 1159; kritisch Gravenhorst EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 43; S/I/Lücke/Simon § 35 Rn 143; Teigelkötter GmbHR 2001, 1160 f. Zu denkbarem Ausnahmefall s. BGH DStR 1993, 134, 135 = GmbHR 1993, 33 und dazu Goette DStR 2000, 696; W. Goette/M. Goette GmbH, § 8 Rn 175: wenn der Geschäftsführer Grund zu der Annahme hatte, sein Verhalten entspreche den Erwartungen der Gesellschafter. 454 BGH GmbHR 2007, 936; OLG Hamm GmbHR 2019, 1060, 1064. 455 S. etwa Schumacher-Mohr DB 2002, 1606; ferner Grumann/Gillmann DB 2003, 770, 774; v. Haase NJW 2002, 2278, 2281; Horstmeier GmbHR 2006, 400, 403 ff; Winzer GmbHR 2007, 1190. 456 S. zur Begr schon 16. Aufl, Rn 61a; im Ergebnis übereinstimmend Altmeppen § 6 Rn 143; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 487; MünchKomm/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn 427; H/C/L/Paefgen § 38 Rn 94 ff; Reiserer DB 2006, 1787, 1789; Trappehl/Scheuer DB 2005, 1276.

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verhältnisses indes noch nicht unzumutbar, wohl aber der Wiederholungsfall. Die in solchen Wiederholungsfällen nach § 314 Abs. 2 BGB typischerweise gebotene Fristsetzung/Abmahnung hat Belehrungs- und Warnfunktion. Organpersonen indes bedürfen einer solchen Warnung – das ist der zutreffende Ansatz der BGH-Rspr zur außerordentlichen Kündigung von Geschäftsführer-Anstellungsverträgen457 – nicht: Sie haben ihre Pflichten und die Folgen pflichtwidrigen Verhaltens zu kennen, so dass ihnen bei wiederholter Pflichtverletzung auch ohne Ermahnung gekündigt werden kann458. Der Gesetzgeber des § 314 BGB hat diesen sachgerechten Differenzierungen der Rspr nicht den Boden entziehen wollen; seine Absicht war es vielmehr allein, die vorgefundene Rspr „in das Gesetz zu übernehmen“ und dabei Raum für die Besonderheiten des jeweiligen Vertragstyps zu lassen459.

d) Kündigungsfrist: 2 Wochen seit sicherer und umfassender Kenntnis von den 62 für die Kündigung bedeutsamen Tatsachen460: § 626 Abs. 2 BGB. Um die Kündigungsfrist in Gang zu setzen, genügt nur Kenntnis; Kennenmüssen reicht nicht461. Sobald der Kündigungsberechtigte von den maßgeblichen Tatsachen erfahren hat, welche eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen462, ggf in der Zusammenschau mit anderen, schon zuvor bekannt gewordenen Tatsachen463, muss er sich innerhalb von 14 Tagen über seine Entscheidung schlüssig werden und die Kündigung der anderen Seite erklären (Zugang nach § 130 BGB)464. Das gilt auch in den Fällen einer sog Verdachtskündigung (dazu Rn 61), wobei die hier veranlasste und (mit der gebotenen Eile) tatsächlich durchgeführte Anhörung des Betroffenen den Lauf der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB hemmt465. Beweislast, erst innerhalb der letzten 14 Tage von den maßgeblichen Tatsachen erfahren zu haben, liegt beim Kündigungsberechtigten466. Jede neue Tatsache, die allein oder zusammen mit anderen Tatsachen die außerordentliche Kündigung rechtfertigt, setzt erneut die 14-Tages-Frist in Gang; deshalb muss das zuständige Gesellschaftsorgan sich stets erneut darüber schlüssig werden, ob es die außerordentliche Kündigung auch auf diese Tatsa457 Instruktiv Goette FS Wiedemann, 2002, S. 873, 880 ff. 458 Hier liegt der Unterschied zu jenen Stimmen, die bei wiederholten, je für sich aber weniger schweren Pflichtverletzungen eine vorherige Abmahnung des Geschäftsführers verlangen; s. etwa Döge/Jobst GmbHR 2008, 527 ff; Koch ZIP 2005, 1621, 1626 f. 459 Vgl. dazu BT-Drucks 14/6040 und 14/6857, je S. 177 f. 460 BGH GmbHR 1981, 157; BGH GmbHR 1996, 452, 453; BGH GmbHR 2001, 1158, 1159 f; zur Aufklärungspflicht der Gesellschaft: OLG Celle GmbHR 2003, 773, 774; OLG Hamm GmbHR 2019, 1060, 1065 f. 461 BAG NJW 1972, 464. 462 OLG Hamm GmbHR 2010, 477, 481; OLG München ZIP 2009, 1377, 1378 f = GmbHR 2009, 937. 463 BGH GmbHR 2001, 1158, 1160. 464 Dazu Freund GmbHR 2010, 117, 120 f; Lohr NZG 2001, 826, 829. 465 BGH ZIP 1984, 1113, 1114 = GmbHR 1984, 112; BGH ZIP 2017, 278 Rn 18; BAG NJW 2014, 3389 Rn 14 mwN. 466 BGH ZIP 1984, 1113, 1114; OLG München ZIP 2009, 1377, 1378 = GmbHR 2009, 937.

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis chen stützen und dies dem Geschäftsführer mitteilen (indirekter Begründungszwang) oder in einen bereits anhängigen Prozess einführen will467. Liegt der Grund für die außerordentliche Kündigung in einem Dauerverhalten, beginnt die 14-Tages-Frist nicht vor dessen Beendigung468. 63 Ein Nachschieben von Gründen im Rechtsstreit um die Wirksamkeit der außer-

ordentlichen Kündigung469 ist grundsätzlich zulässig, sofern diese Gründe zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung bereits vorlagen. Das gilt unabhängig davon, ob sie dem zur Kündigung zuständigen Organ bei Kündigung schon bekannt waren oder nicht; im Falle der Kenntnis darf diese freilich nicht früher als zwei Wochen vor der Kündigung erlangt worden sein470. Jedenfalls hat das zuständige Organ darüber zu entscheiden, ob diese Gründe zur Stützung der Kündigung herangezogen werden sollen; soweit die Gesellschafter zuständig sind, bedarf es also einer neuerlichen Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung471.

64 Die lange höchst umstrittene Frage, wessen Kenntnis die Ausschlussfrist in

Gang setzt, ist vom BGH472 durch ein kombiniertes Konzept aus Kollektivwissen und Verhaltenszurechnung473 entschärft worden474: Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt mit dem Zusammentritt der Gesellschafterversammlung als dem für die Kündigung zuständigen kollegialen Beratungs- und Beschlussorgan und der nach dem Zusammentritt erlangten Kenntnis der Mitglieder der Gesellschafterversammlung von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen; Kenntniserlangung einzelner (selbst aller) Gesellschafter vor Zusammentritt der Gesellschafterversammlung löst den Fristbeginn noch nicht aus475. Anders allerdings in der Einpersonen-Gesellschaft: Hier kommt es (wegen der jederzeitigen Möglichkeit einer Universalversammlung, § 51 Abs. 3) auf die Kenntnis des Alleingesellschafters bzw dessen organschaftlichen Vertreters an476. Innerhalb der Frist können die Gesellschafter eingehend die widerstreitenden Gesichtspunkte, insbesondere die Prozessrisiken, abwägen und ggf noch zu

467 BGH GmbHR 2004, 182, 184; BGH GmbHR 2005, 1049, 1051. 468 BGH GmbHR 1995, 653, 654; BGH GmbHR 2005, 1049, 1050; OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 535, 537. 469 Zusammenfassend W. Goette/M. Goette GmbH, § 8 Rn 196 ff. 470 BGH GmbHR 2004, 182, 184; BGH GmbHR 2005, 1049, 1050. 471 BGH GmbHR 2004, 182, 184; BGH GmbHR 1992, 38, 39 ff, dort auch zum Sonderfall der Zweipersonen-GmbH; OLG Brandenburg GmbHR 2009, 824 (LS); OLG Köln GmbHR 2000, 432, 434 f. 472 BGH GmbHR 1998, 827; BGH NJW 2000, 1864, 1866. 473 Eingehend Stein ZGR 1999, 264 ff; H/C/L/Paefgen § 38 Rn 113 ff; zusammenfassend W. Goette/M. Goette GmbH, § 8 Rn 190 ff. 474 S. auch OLG Düsseldorf GmbHR 2003, 1006, 1008 zum Gesellschafterentscheid an einem unzulässigen Versammlungsort; OLG Köln GmbHR 2000, 432, 433 f. 475 OLG Hamm GmbHR 2010, 477, 481; OLG München ZIP 2009, 1377, 1379 = GmbHR 2009, 937; Goette DStR 1998, 1103, 1104. 476 BGH GmbHR 2013, 645 Rn 12; OLG Düsseldorf NZG 2004, 869, 871. Entsprechend hatte OLG Düsseldorf GmbHR 1999, 549, 550 für eine Zweipersonen-GmbH entschieden, in welcher der Gekündigte Gesellschafter-Geschäftsführer war.

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einer zweiten Gesellschafterversammlung zur endgültigen Entscheidung über die Kündigung zusammenkommen477. Aber im Interesse des Geschäftsführers muss die Gesellschafterversammlung mit der gebotenen Beschleunigung einberufen werden, sobald ein zur Einberufung Berechtigter (Mitgeschäftsführer nach § 49 Abs. 1, Gesellschafter nach § 50 Abs. 3) oder ein sonstwie aufgrund Treupflicht zum Betreiben einer Gesellschafterversammlung Verpflichteter478 von den eine Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigenden Umständen Kenntnis erlangt hat. Die Einberufung darf nicht unangemessen verzögert werden479. Deshalb müssen die nach § 50 Abs. 3 einberufungsbefugten Gesellschafter im Verfahren nach § 50 Abs. 1, 3 tätig werden, falls kein Geschäftsführer die Gesellschafterversammlung einberuft. Nicht-Einberufungsberechtigte müssen auf nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag Berechtigte ggf einzuwirken versuchen480.

Sollte die Gesellschafterversammlung mit unangemessener Verzögerung ein- 65 berufen worden sein, muss sich die Gesellschaft gegenüber dem Geschäftsführer so behandeln lassen, als wäre die Gesellschafterversammlung mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden481. Nach diesem fiktiven Beginn berechnet sich sodann die Zwei-Wochen-Frist aus § 626 Abs. 2 BGB. Falls die Kündigungskompetenz bei einem Aufsichtsrat oder Beirat liegt482, folgt 66 aus den Grundsätzen Rn 64 f: Die Zwei-Wochen-Ausschlussfrist beginnt mit dem Zusammentritt des Gesamtorgans; allerdings sind sämtliche Organmitglieder verpflichtet, mit zumutbarer Beschleunigung die Einberufung des Organs zu betreiben bzw ihr Einberufungsrecht (§ 52, § 110 Abs. 2 AktG) auszuüben, sobald sie von den Kündigungsgründen erfahren haben483. Andernfalls wird gemäß Rn 65 der Zusammentritt des Organs fingiert. Entsprechendes gilt, wenn die Gesellschafterversammlung vor Beschlussfassung über die Kündigung die Zustimmung eines anderen Organs einholen muss484. – Das zuständige Organ braucht sich die Kenntnis eines Mitgeschäftsführers vom Kündigungssachverhalt nicht zurechnen zu lassen485. Ebenso wenig reicht die Kenntnis seitens des Vorsitzenden des Organs schon aus486. 477 Stein ZGR 1999, 264, 289. 478 Näher Stein ZGR 1999, 264, 280 ff: idR jeder Gesellschafter und jedes Aufsichtsratsoder Beiratsmitglied; kritisch Lohr NZG 2001, 826, 833. 479 BGH NJW 1998, 3274, 3275 = GmbHR 1998, 827; BGH ZIP 2007, 674; OLG Hamm GmbHR 2019, 1060, 1066; OLG München ZIP 2009, 1377, 1379 f = GmbHR 2009, 937. 480 Stein ZGR 1999, 264, 280 f. 481 BGH NJW 1998, 3274, 3275 = GmbHR 1998, 827; OLG Hamm GmbHR 2010, 477, 482; OLG München ZIP 2009, 1377, 1379 = GmbHR 2009, 937. 482 Hierzu BGH NJW 1981, 166; BGH NJW 1999, 3263, 3264 = GmbHR 1999, 1140; BGH GmbHR 2001, 1158; OLG Brandenburg NZG 2000, 143; OLG Frankfurt GmbHR 2009, 488, 489. 483 Stein ZGR 1999, 264, 283; Lohr NZG 2001, 826, 833 f. 484 Vgl auch BGH GmbHR 2013, 645 Rn 14. 485 BGH GmbHR 1993, 33, 34 f. 486 BGH GmbHR 2001, 1158, 1160.

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis 67 Die Unmöglichkeit der Gesellschaft, augenblicklich einen geeigneten Nachfolger

für den zu kündigenden Geschäftsführer zu finden, hemmt den Ablauf der Zwei-Wochen-Frist nicht487; das Organisationsinteresse der Gesellschaft verdient nach § 626 Abs. 2 BGB keinen Vorrang vor dem Interesse an Rechtssicherheit und Betriebsfrieden sowie vor dem Individualinteresse des Geschäftsführers. Dagegen kann dieser im Einzelfall rechtsmissbräuchlich handeln, wenn er sich auf den Ablauf der Ausschlussfrist beruft, obwohl die Gesellschafter auf seinen Wunsch hin oder doch zumindest nachdrücklich durch ihn bestärkt eine einvernehmliche Aufhebung des Anstellungsvertrages zeitaufwendig versucht haben488.

68 e) Zur Anwendung von Arbeitnehmer-Schutzvorschriften Rn 47 und 47b; zu

den Rechtsfolgen der Vertragsbeendigung Rn 48; zur Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung Rn 50; zur Vertretung der Gesellschaft im Prozess § 46 Nr. 8 Alt. 2 und die Erläuterungen § 46 Rn 42 ff; zum Gerichtsstand für den Kündigungsprozess Rn 75; zur Wettbewerbstätigkeit des außerordentlich gekündigten Geschäftsführers, der im Kündigungsprozess die Unwirksamkeit der Kündigung geltend macht, Rn 21.

14. Anstellungsverhältnis in der Insolvenz 69 a) Dies wird durch die Insolvenzeröffnung weder beim Fremdgeschäftsführer

noch beim Gesellschafter-Geschäftsführer automatisch aufgelöst (arg § 113 InsO, der auf den Anstellungsvertrag anzuwenden ist489); §§ 115, 116 InsO gelten nicht; es bedarf vielmehr einer Gestaltungserklärung, um das Anstellungsverhältnis zu beenden. Der Insolvenzverwalter, der nach § 80 InsO insoweit an die Stelle der Gesellschafter bzw des statutarischen Anstellungsorgans (Rn 51, 61) tritt, kann den Anstellungsvertrag nach § 113 InsO ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung mit längstens dreimonatiger Frist nach Satz 2 ordentlich kündigen. Das gilt in Übereinstimmung mit der inzwischen hM490 auch für den Anstellungsvertrag eines beherrschenden (oder gar Allein-)GesellschafterGeschäftsführers (s. schon 16. Aufl, Rn 69), weil § 113 InsO für jedes Dienstverhältnis Geltung beansprucht und die Gegenmeinung (Wahlrecht des Insolvenzverwalters zur fristlosen Kündigung nach § 103 InsO491) zudem einen Wertungswiderspruch zum (richtigerweise) anwendbaren § 622 BGB im Falle der

487 BGH GmbHR 1975, 201; H/C/L/Paefgen § 38 Rn 125; ebenso N/S/H/Beurskens § 38 Rn 126. 488 Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 523; für Hemmung des Fristlaufs für die Dauer von Vergleichsverhandlungen H/C/L/Paefgen § 38 Rn 125. 489 BGH GmbHR 2005, 1049, 1050; BGH GmbHR 2009, 1332. 490 BGH GmbHR 2005, 1049, 1050; ebenso schon BGHZ 75, 209, 210 ff zur KO; N/S/H/ Haas § 60 Rn 50; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 551; eingehend H.-F. Müller Der Verband in der Insolvenz, 2002, S. 74 ff. 491 Dafür etwa noch N/S/H/Beurskens § 38 Rn 142.

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ordentlichen Kündigung außerhalb der Insolvenz (Rn 53 f) auslösen würde: Dessen Fristen (einschließlich der Fristverlängerungen aus § 622 Abs. 2 BGB) sollen dem gekündigten Geschäftsführer, der mit seinem Hauptberuf für die Gesellschaft tätig war, angemessene Zeit für die Suche nach einem neuen Tätigkeitsfeld sichern. Sie schützen deshalb auch den (maßgeblich beteiligten oder gar beherrschenden) Gesellschafter-Geschäftsführer, sofern er die Kündigung (wegen atypischer Kompetenzordnung in der Gesellschaft) nicht verhindern kann (Rn 53 aE). Wenn Kündigungszuständigkeit auf den Insolvenzverwalter übergeht, muss ihm mit entsprechender Überlegung jedenfalls der Schutz der Kündigungsfristen nach Maßgabe von § 113 InsO zugute kommen492.

Sollte der Anstellungsvertrag eine bestimmte Mindestlaufzeit („Dreijahresver- 70 trag“) vorsehen oder für eine bestimmte Zeit unkündbar gestellt sein, so kann der Insolvenzverwalter ihn trotzdem mit drei Monaten zum Monatsende kündigen (§ 113 InsO). Vom Kündigungsrecht des Insolvenzverwalters unberührt bleibt die Möglichkeit des Geschäftsführers, seinen Schadenersatzanspruch wegen vorzeitiger Beendigung des Anstellungsvertrages (§ 113 Satz 3 InsO) als Insolvenzforderung geltend zu machen493. – Im Übrigen kann auch der Insolvenzverwalter den Anstellungsvertrag außerordentlich nach § 626 Abs. 1 BGB kündigen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt und die 14-Tages-Frist nach § 626 Abs. 2 BGB noch nicht verstrichen ist (näher Rn 59 ff); die Insolvenzeröffnung selbst stellt aber noch keinen wichtigen Grund dar494. Ebenso kann der Insolvenzverwalter einen wichtigen Grund für die von der Gesellschaft zuvor erklärte Kündigung nachschieben495. b) In gleicher Weise wie der Insolvenzverwalter kann der Geschäftsführer nach 71 § 113 InsO mit Dreimonatsfrist kündigen. Schadensersatzansprüche als Insolvenzforderung kommen auch hier nur nach den Grundsätzen Rn 70 in Betracht. c) Rückständige Bezüge sind nach Abschaffung der Konkursvorrechte durch 72 die InsO normale Insolvenzforderungen (§ 38 InsO) und deshalb nicht länger zeitlich begrenzt privilegiert496. Kreditierte Vergütungsansprüche eines Gesellschafter-Geschäftsführers unterliegen allerdings dem Nachrang nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, Zahlungen auf solche Ansprüche der Insolvenzanfechtung gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Nach Insolvenzeröffnung entstandene Vergütungs492 Ähnlich Altmeppen § 6 Rn 136. 493 Dazu OLG Celle GmbHR 2018, 1314; Brete/Thomsen NZI 2020, 1028, 1029; eine besondere Konstellation lag der Entscheidung BAG ZIP 2007, 1829 zugrunde: Für die Berechnung des Schadensersatzanspruchs eines unkündbaren Geschäftsführers ist danach auf die ohne die vereinbarte Unkündbarkeit längste ordentliche Kündigungsfrist abzustellen. 494 Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 549; H/C/L/Paefgen § 38 Rn 268. 495 Dazu BGH GmbHR 2005, 1049, 1050 f mit Anm Haase/Sommermeyer; s. auch Rn 63. 496 Zur Bevorrechtigung der Gehaltsansprüche von Geschäftsführern unter der Geltung der früheren KO und GesO s. zuletzt BGH GmbHR 2003, 427 und BGH GmbHR 2003, 1202. Zu einem im Anstellungsvertrag vereinbarten Abfindungsanspruch als Insolvenzforderung s. OLG Frankfurt ZIP 2005, 409.

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis ansprüche sind Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO)497, nicht aber der Anspruch auf Karenzentschädigung aus vertraglichem Wettbewerbsverbot nach Kündigung des Anstellungsvertrages durch den Insolvenzverwalter498. Zum Insolvenzgeld nach §§ 165 ff SGB III gilt das zur Sozialversicherung Gesagte (Rn 40) entsprechend: Ein Anspruch auf Insolvenzgeld steht dem Fremdgeschäftsführer in aller Regel zu; einem Gesellschafter-Geschäftsführer dann nicht, wenn er aufgrund der Höhe seiner Kapitalbeteiligung Weisungsbeschlüsse der Gesellschafterversammlung verhindern kann499. Zur Insolvenzsicherung des Ruhegehalts vgl Rn 37.

15. Fehlerhafter Anstellungsvertrag 73 Sollte der Anstellungsvertrag einen Mangel (Unwirksamkeit, Anfechtbarkeit)

aufweisen, so ist für die Rechtsfolgen danach zu unterscheiden, ob der Geschäftsführer seine Tätigkeit bereits aufgenommen hat oder nicht (zu den Mängeln einer Bestellung Vor § 35 Rn 7 ff): Vor der Aufnahme der Dienstgeschäfte kann sich jede Seite jederzeit auf den Vertragsmangel berufen und die ihr uU zustehenden Gestaltungsrechte (zB Anfechtung) ausüben. Sobald jedoch der Geschäftsführer seine Tätigkeit auf der Grundlage des geltungslosen Anstellungsvertrages mit Wissen des für den Vertragsabschluss zuständigen Gesellschaftsorgans oder auch nur eines Organmitglieds500 tatsächlich aufgenommen hat, ist der fehlerhafte Anstellungsvertrag für die Dauer der Geschäftsführerbeschäftigung (s. Rn 74) so zu behandeln, als wäre er mit allen gegenseitigen Rechten und Pflichten (Rn 18 ff, 28 ff) wirksam501. Denn eine Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht wäre nicht nur schwierig, sondern würde auch und vor allem den Geschäftsführer, der seinem Amt entsprechend gelebt hat, schwer beeinträchtigen. Dem Geschäftsführer stehen für die Dauer seiner Beschäftigung Geschäftsführerbezüge in der versprochenen und nicht etwa bloß in angemessener Höhe zu502. Versorgungszusagen (Rn 36 ff) sind so zu behandeln, als sei die Zusage wirksam vereinbart, so dass die tatsächliche Beschäftigung anzurechnen ist503. – Dementgegen entfaltet der fehlerhafte Anstellungsvertrag des tätigen Geschäftsführers keine Rechtswirkungen, wenn dies im Interesse der Allgemein497 Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 556; ; etwaige Durchsetzungshindernisse erörtern Brete/ Thomsen NZI 2020, 1028, 1029 ff; Stiller ZInsO 2016, 2165. 498 BGH GmbHR 2009, 1332. 499 BSG ZIP 1983, 103 f; BSG ZIP 1987, 924, 925; BSG GmbHR 1997, 696; BSG GmbHR 2007, 1324; s. auch die Zusammenfassung der BSG-Rspr bei BGH GmbHR 2003, 472, 474; BGH GmbHR 2003, 1202, 1203. 500 Vgl BGHZ 41, 282, 287; BGH ZIP 2019, 1805, Rn 26. 501 BGHZ 41, 282; BGH GmbHR 1995, 306; BGH GmbHR 2000, 876; BGH GmbHR 2014, 817 Rn 12;; BGH ZIP 2019, 1805, Rn 26; KG NZG 2000, 43; MünchKomm/Jaeger/ Steinbrück § 35 Rn 276 f; Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 364, je mwN. 502 BGHZ 41, 282, 289 f; Göbbel Die Lehre vom fehlerhaften Organ, 2018, S. 86 mwN. 503 Näher Hengeler FS Barz, 1974, S. 129, 134 ff.

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heit oder zum Schutz gesetzlich geschützter Personen (zB geschäftsunfähiger Geschäftsführer) erforderlich ist504.

Der fehlerhafte, aber nach Rn 73 als wirksam zu behandelnde Anstellungsvertrag 74 kann von beiden Seiten jederzeit ohne weitere Voraussetzungen durch ausdrückliche oder konkludente Erklärung mit Wirkung ex nunc beendet werden505. Die Rechtsfolgen entsprechen denen bei der Beendigung eines wirksamen Anstellungsvertrages (Rn 48). Ausnahmsweise kann ein unwirksamer Anstellungsvertrag allerdings auch für die Zukunft als wirksam zu behandeln sein, wenn beide Parteien ihn jahrelang als Grundlage ihrer Rechtsbeziehung betrachtet und die Gesellschaft den Geschäftsführer in seinem Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Vertrags bestärkt hat oder die Vertragsbeendigung ex nunc für den Geschäftsführer zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde506.

16. Gerichtsstand Für Streitigkeiten zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft507 (oder Vorgesell- 75 schaft508) aus dem Anstellungsvertrag sind – so lange die Organstellung besteht – die ordentlichen Gerichte zuständig, nicht die Arbeitsgerichte. Denn nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gelten die Mitglieder des Vertretungsorgans einer juristischen Person in Betrieben der juristischen Person nicht als Arbeitnehmer iSd ArbGG. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG wirkt grds nur im Verhältnis zu der Gesellschaft, deren Vertreter der betreffende Organwalter gerade ist509; in der GmbH & Co KG gilt der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH allerdings auch im Verhältnis zur KG (mit der der Anstellungsvertrag geschlossen worden ist) nicht als Arbeitnehmer510. Die durch § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG errichtete Zugangssperre zur Arbeitsgerichtsbarkeit greift auch dann, wenn der Geschäftsführer behauptet, wegen seiner eingeschränkten Kompetenzen sei er tatsächlich nur Arbeitnehmer oder wenn gar objektiv feststeht, dass das Anstellungsverhältnis ausnahmsweise (s. Rn 3 ff) ein Arbeitsverhältnis ist und deshalb materiellem Arbeitsrecht unterliegt511. Beim LG sind die Kammern für Handels504 Baums S. 199 ff; Hengeler FS Barz, 1974, S. 129, 133. 505 BGH GmbHR 2000, 876; BGH ZIP 2019, 1805, Rn 27; BGH ZIP 2019, 1805 Rn 27; ebenso etwa Scholz/Hohenstatt § 35 Rn 364; H/C/L/Paefgen § 35 Rn 349, 352; teilweise aA Bauer/Gragert ZIP 1997, 2177, 2178: Kündigung. 506 BGH ZIP 2019, 1805 Rn 30 f im Anschluss an BGH WM 1973, 506, 507. 507 Zur Streitwertbemessung bei Klage gegen Beendigung des Anstellungsvertrags s. BGH NZG 2016, 868. 508 BAG GmbHR 1996, 681. 509 Vgl BAG GmbHR 1996, 289 (für den Fall der Drittanstellung im Konzern); zum Rechtsweg in Drittanstellungskonstellationen eingehend Fütterer S. 126 ff. 510 Dazu BAG GmbHR 2003, 1208. 511 BAG GmbHR 2003, 1208, 1209; BAG GmbHR 2006, 1101, 1102; BAG GmbHR 2011, 867 Rn 11; BAG GmbHR 2011, 1200 Rn 12; BAG GmbHR 2013, 253 Rn 12; BAG GmbHR 2013, 357 Rn 13 ff; BAG GmbHR 2015, 27 Rn 19; BAG GmbHR 2015, 1211 Rn 14; zum Ganzen zuletzt etwa Powietzka BB 2022, 949.

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Anh zu § 6 | Anstellungsverhältnis sachen zuständig (§ 95 Abs. 1 Nr. 4a GVG). Vergütungsansprüche können ggf im Urkundenprozess eingeklagt werden (s. Rn 50). Zur Vertretung der Gesellschaft im Prozess s. § 46 Nr. 8 Alt. 2 und die Erläuterungen § 46 Rn 42 ff512. 76 Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greift nicht mehr ein, wenn die Organ-

stellung des Geschäftsführers beendet worden ist (zu den diversen Beendigungsgründen vgl § 38 Rn 1 und 40 f); sie gilt ebenso wenig, wenn und soweit der Rechtsstreit nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis, sondern eine weitere Rechtsbeziehung betrifft513. Der Zugang zu den Arbeitsgerichten ist deshalb (nach Maßgabe von § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG) etwa eröffnet, wenn der ehemalige Geschäftsführer Rechte auch mit der Begründung geltend macht, nach Beendigung seiner Organstellung sei das nicht gekündigte Dienstverhältnis als Arbeitsverhältnis fortgesetzt worden514. Ebenso sind die Arbeitsgerichte zuständig, wenn ein Arbeitnehmer zum Geschäftsführer bestellt und dabei sein bisheriges Arbeitsverhältnis nicht beendet, sondern (ausnahmsweise) bloß suspensiert worden ist (zum „ruhenden“ Arbeitsverhältnis Rn 4) und nach seiner Abberufung als Geschäftsführer um die Kündigung des wieder aufgelebten Arbeitsverhältnisses (oder um Ansprüche daraus) gestritten wird515. Für den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist vom allgemeinen nationalen und nicht von einem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff auszugehen, denn der Rechtswegzuweisung nach dem ArbGG liegt keine unionsrechtliche Bestimmung zugrunde516.

77 Greift die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht ein, eröffnet bei streitiger

Tatsachengrundlage nach der Rspr des BAG ggf schon die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, bei dem Rechtsverhältnis, das dem Rechtsstreit zugrunde liegt, handele es sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten: nämlich dann (aber auch nur dann), wenn ein sog sic-non-Fall gegeben ist517. Gemeint ist eine Konstellation, in der das Klagebegehren nur dann begründet sein kann, wenn das der Klage zugrunde liegende Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist. In den übrigen Konstellationen (sog aut-autsowie et-et-Fälle) muss der ehemalige Geschäftsführer hingegen schlüssig gel-

512 Dazu etwa BGH GmbHR 2016, 1035; vgl. zur Vertretung der Gesellschaft im Prozess, wenn Anstellungskompetenz bei den Gesellschaftern liegt (und zu den Konsequenzen für das Rubrum der Klageschrift, wenn die Gesellschaft verklagt wird), auch Gach/ Pfüller GmbHR 1998, 64, 69 f; Bauer/Krieger/Arnold Aufhebungsverträge, Rn D 137; für den Fall, dass Anstellungskompetenz auf anderes Organ übertragen ist, s. etwa BGH GmbHR 2004, 259 und BGH GmbHR 1999, 1140. 513 S. dazu auch Mohr/Bourazeri NZA 2019, 595, 597; Reinecke ZIP 2014, 1057, 1058 f; Schreiber GmbHR 2012, 929, 931 ff. 514 BAG GmbHR 2011, 1200 Rn 13; BAG GmbHR 2013, 253 Rn 13. 515 BAG GmbHR 1986, 263; BAG GmbHR 1988, 179; BAG ZIP 1999, 1456, 1457 = GmbHR 1999, 816; BAG NZA 2003, 272; BAG GmbHR 2011, 1200 Rn 14; BAG GmbHR 2013, 253 Rn 13. 516 BAG GmbHR 2019, 538 Rn 14; BAG GmbHR 2022, 419 Rn 16. 517 BAG GmbHR 2013, 83 Rn 20; BAG GmbHR 2013, 253 Rn 22; BAG GmbHR 2014, 137 Rn 21; BAG GmbHR 2015, 27 Rn 21; BAG GmbHR 2019, 538 Rn 20.

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Anstellungsverhältnis | Anh zu § 6

tend machen, das Anstellungsverhältnis sei (ausnahmsweise) als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren518. So etwa jedenfalls dort, wo der Kläger die fristlose Kündigung seines Anstellungsverhältnisses unabhängig davon angreift, ob dieses Rechtsverhältnis als freies Dienst- oder als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist (sog et-et-Fallgruppe)519. Ähnliches gilt, wenn der abgerufene Fremdgeschäftsführer Urlaubsabgeltung einklagt520. Durch den Wegfall der Organstellung wird das Anstellungsverhältnis allerdings nicht zum Arbeitsverhältnis (s. Rn 3); auch ist ein Geschäftsführer keine arbeitnehmerähnliche Person iSv § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG521. War die Organstellung zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht beendet, sollte nach früherer Rspr die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte auch dort ausgeschlossen bleiben, wo der Kläger später abberufen wird522. Hier hat der 10. Senat des BAG indes eine Kurskorrektur vorgenommen, um Manipulationsmöglichkeiten zu begegnen: Die Sperrwirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG entfällt auch dann, wenn die Organstellung erst nach Klageerhebung, aber noch vor einer rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtswegzuständigkeit beendet wird523.

§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG kommt schließlich auch nicht zur Anwendung, wenn 78 die geplante Bestellung zum Geschäftsführer noch aussteht oder gar aufgegeben wird524. An der Qualifikation eines schon geschlossenen Geschäftsführer-Anstellungsvertrages als (regelmäßig) freier Dienstvertrag ändert das aber nichts (Rn 3). Wo nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG an sich die ordentlichen Gerichte zuständig 79 sind, kann die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte vereinbart (§ 2 Abs. 4 ArbGG)525 oder durch rügeloses Einlassen (§ 39 ZPO) begründet werden526. Im Übrigen steht der Zugang zur ordentlichen Gerichtsbarkeit unter dem Vorbehalt besonderer Vereinbarungen zur Streitbeilegung, etwa zur Zuständigkeit von Schiedsgerichten527.

518 Dazu BAG GmbHR 2011, 1200 Rn 17; BAG GmbHR 2013, 83 Rn 18; BAG GmbHR 2013, 357 Rn 11; BAG GmbHR 2014, 137 Rn 18; BAG GmbHR 2015, 1211 Rn 17 ff; BAG GmbHR 2019, 538 Rn 19 ff; LAG Rheinland-Pfalz GmbHR 2014, 1259, 1261. 519 Wie im Fall BAG GmbHR 2019, 538 Rn 21. Vgl aber auch die Fälle Hessisches LAG GmbHR 2020, 1288 mit krit Anm Haase; LAG Köln GmbHR 2020, 377 mit krit Anm Haase; zustimmend indes Herrmann EWiR 2020, 361. S. zur Problematik auch Powietzka BB 2022, 827, 829 f. 520 So im Fall BAG GmbHR 2022, 419 Rn 19 ff. 521 BAG GmbHR 2019, 538 Rn 30 ff; BAG GmbHR 2022, 419 Rn 24. 522 BAG GmbHR 2013, 253 Rn 23; BAG GmbHR 2014, 137 Rn 22 f. 523 BAG GmbHR 2015, 27 Rn 26 ff und BAG GmbHR 2015, 1211 Rn 17 (für den Fall der Abberufung); BAG GmbHR 2015, 250 Rn 24 f (Amtsniederlegung). 524 Anders wohl noch BAG GmbHR 1997, 837, 838. 525 Dazu LAG München GmbHR 2021, 149. 526 Bauer/Krieger/Arnold Aufhebungsverträge, Rn D 153. 527 Hierzu etwa Bauer/Krieger/Arnold Aufhebungsverträge, Rn D 307 ff; Bauer/Arnold/ Kramer AG 2014, 677; Wilske/Arnold/Grillitsch ZIP 2009, 2425.

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§ 7 | Anmeldung der Gesellschaft

§ 7 Anmeldung der Gesellschaft (1) Die Gesellschaft ist bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. (2) Die Anmeldung darf erst erfolgen, wenn auf jeden Geschäftsanteil, soweit nicht Sacheinlagen vereinbart sind, ein Viertel des Nennbetrags eingezahlt ist. Insgesamt muss auf das Stammkapital mindestens soviel eingezahlt sein, dass der Gesamtbetrag der eingezahlten Geldeinlagen zuzüglich des Gesamtnennbetrags der Geschäftsanteile, für die Sacheinlagen zu leisten sind, die Hälfte des Mindeststammkapitals gemäß § 5 Abs. 1 erreicht. (3) Die Sacheinlagen sind vor der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister so an die Gesellschaft zu bewirken, dass sie endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen. Abs. 3 neu eingefügt durch die Novelle 1980; Abs. 2 geändert durch das EuroEG und das MoMiG sowie Streichung des Abs. 2 Satz 3 und Ergänzung der amtlichen Überschrift durch das MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). I. 1. 2. 3. II. 1. 2. III. IV.

Anmeldung und Eintragung Verfahren . . . . . . . . . . . . . . Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . Voraussetzungen der Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . Umfang der Leistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . Mindest-Gesamtleistung . . . . Einpersonengründung . . . . . Mehrleistungen . . . . . . . . . .

. . . .

. . . .

.. . . . .

. . . .

__ __ _ __ __ 1 1 3 4 5 5 6 8 9

V. 1. 2. VI. 1. 2. 3. 4. VII. VIII.

Art der Leistung . . . . . . . . . . Bareinlagen . . . . . . . . . . . . . . Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . Freie Verfügbarkeit . . . . . . . . Bedeutung nach dem Stand der heutigen Dogmatik . . . . . . . . . Einzelheiten . . . . . . . . . . . . . . Gründungskosten . . . . . . . . . . Bedingte Leistungen . . . . . . . . Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . .

__ __ __ __ __ 10 10 17 18 19 20 25 26 27 28

Literatur: Mayer/Knaier Das Phänomen der „wirtschaftlichen Erstgründung“, GmbHR 2021, 1013; Ries Fallstricke bei der Anmeldung zum Handelsregister, notar 2017, 75; Streicher Das Antragsrecht der Notare – eine Möglichkeit, Handelsregisteranmeldungen zu vereinfachen, GmbHR 2016, 686; Krafka Die Neuregelung notarieller Zuständigkeiten im Registerverfahren, NZG 2017, 889.

I. Anmeldung und Eintragung 1. Verfahren 1 Die Anmeldung ist Voraussetzung für die Eintragung der GmbH im Handels-

register (§ 10) und damit für ihre Entstehung (§ 11). Sie ist Antrag, also Prozesserklärung nach FamFG, dh keine Willenserklärung, sondern ein auf Herbeiführung behördlichen Handelns gerichteter, organschaftlicher Akt1. Dieser Antrag

1 H/C/L/Ulmer/Casper Rn 19; Scholz/Veil Rn 12.

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Anmeldung der Gesellschaft | § 7

kann bis zur Eintragung der GmbH im Handelsregister ohne Begründung zurückgenommen werden2. Die Anmeldung wird im Namen der Vor-GmbH erklärt3; hierzu berechtigt sind nur die Geschäftsführer4; sie ist nur wirksam, wenn sie von sämtlichen Geschäftsführern erklärt wird (§ 78; dazu gehören gemäß § 44 auch stellvertretende Geschäftsführer)5. Die Rücknahme der Anmeldung durch auch nur einen Geschäftsführer entzieht dieser auch nach ihrem Zugang beim Registergericht die Grundlage (Unterschied zu einer Willenserklärung)6. Die Unwirksamkeit der Bestellung zum Geschäftsführer nach § 6 Abs. 2 (zu den Änderungen durch das MoMiG vgl § 6 Rn 16 ff) schließt die Anmeldebefugnis aus7. Eine öffentlich-rechtliche Pflicht zur Anmeldung der GmbH besteht nicht; sie kann daher auch durch Ordnungsstrafen nicht erzwungen werden (§ 79 Abs. 2)8. Der Vorgesellschaft gegenüber sind die Geschäftsführer jedoch zu ordnungsgemäßer Anmeldung verpflichtet, soweit nicht andere Weisungen der Gesellschafter vorliegen9. Kommen sie dieser Pflicht nicht nach, so können sie von jedem Gesellschafter entsprechend verklagt (Vollstreckung nach § 888 Abs. 1 ZPO)10 oder von der Gesellschafterversammlung aus wichtigem Grund abberufen werden und sind der (Vor-)GmbH gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet11. Für die Wirksamkeit der Anmeldeerklärung ist hinsichtlich der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer (Geschäftsführerwechsel zwischen Abgabe der Erklärung und Eingang beim Registergericht) nicht der Zeitpunkt der Abgabe, sondern vielmehr der Eingang beim Registergericht entscheidend12. Soweit eine Bevollmächtigung zulässig ist (näher Rn 2), wird die für die Anmeldung erteilte Vollmacht nicht dadurch unwirksam, dass die frühere Alleinvertretungsmacht des einzigen Geschäftsführers nach der Bestellung weiterer Geschäftsführer in eine Gesamtvertretungsmacht umgewandelt wurde13, gleichfalls nicht durch das Ausscheiden des die Vollmacht erteilenden Geschäftsführers14. 2 Scholz/Veil Rn 12; MünchHdbGmbH/Freitag § 8 Rn 5. 3 BGHZ 105, 324, 327 = GmbHR 1989, 25; Altmeppen Rn 7. 4 BGHZ 105, 324, 327 = GmbHR 1989, 25; BGHZ 117, 323, 325; BayObLG DB 1987, 215. 5 BayObLG GmbHR 1984, 343; Scholz/Veil Rn 10; N/S/H/Servatius Rn 2; H/C/L/Ulmer/ Casper Rn 10. 6 H/C/L/Ulmer/Casper Rn 21; MünchKomm/Herrler Rn 14. 7 Scholz/Veil Rn 10; MünchKomm/Herrler Rn 56. 8 BayObLG DB 1978, 880; Scholz/Veil Rn 5. 9 Anderweitige Anweisungen sind vorrangig: MünchKomm/Herrler Rn 33; M/H/L/S/ Tebben Rn 10; nunmehr auch R/P/Wöstmann Rn 7. 10 Altmeppen Rn 4; Scholz/Veil Rn 6. Ausführlich zur gerichtlichen Durchsetzung der Anmeldeobliegenheit H/C/L/Ulmer/Casper Rn 8 f. 11 Scholz/Veil Rn 6; N/S/H/Servatius Rn 2; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 10. 12 Zutreffend Bärwaldt/Glöckner GmbHR 2004, 1581, 1582; MünchKomm/Herrler Rn 31; aA LG München GmbHR 2004, 1580. 13 OLG Düsseldorf GmbHR 2018, 424 mit zustimmender Anm Klingen EWiR 2018, 491. 14 OLG Hamm GmbHR 2012, 903.

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§ 7 | Anmeldung der Gesellschaft 2 Vertretung bei der Anmeldung (so § 12 Abs. 1 Satz 2 HGB) ist nach hM generell

nicht zulässig15, nach einer verbreiteten Gegenauffassung indes nur im Hinblick auf die (unstreitig höchstpersönlichen) Versicherungen gemäß § 8 Abs. 2 und 3 (näher § 8 Rn 10, 16 ff)16. Unstreitig kann indes ein Dritter bevollmächtigt oder als Bote beauftragt werden, die von den Geschäftsführern ausgefertigten Anmeldeerklärungen beim Handelsregister einzureichen (so insbesondere gemäß § 378 Abs. 2 FamFG der beurkundende oder beglaubigende Notar)17. 2. Form

3 Anmeldungen zur Eintragung in das Handelsregister müssen gemäß § 12

Abs. 1 HGB elektronisch, in öffentlich beglaubigter Form (§ 39a BeurkG) erfolgen18 (ausführlich zur Eintragung § 9c Rn 3 ff). Dies gilt auch für eine (zulässige) Vollmacht19 (Rn 2). Zur Einreichung der Anlagen näher § 8 Rn 1 ff. 3. Zuständigkeit

4 Zuständig für die Eintragung ist das Amtsgericht als Registergericht (aus-

schließlich und zwingend); die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem Sitz der GmbH (§ 7 Abs. 1) ggf iVm § 376 Abs. 2 iVm § 374 Nr. 1 FamFG20. Die Eintragung durch das örtlich nicht zuständige Amtsgericht ist unschädlich (§ 2 Abs. 3 FamFG). Auch Mängel im Verfahren hindern die Wirkung der Eintragung (§ 11) nicht; eine Amtslöschung gemäß § 395 FamFG kommt nur bei schwerwiegenden Verfahrensverstößen in Betracht21, beispielsweise wenn die Anmeldung ganz fehlt22, oder die Eintragung ohne den Willen aller Geschäftsführer (nicht maßgebend: Wille der Gründer) erfolgt23 (ein Geschäftsführer hat nicht angemeldet oder zurückgenommen) oder gar durch einen Nichtgeschäftsführer24 vorgenommen wird25. Gleiches gilt, wenn der Notar entgegen der An15 BayObLG DB 1987, 215, 216; N/S/H/Servatius Rn 3; R/P/Wöstmann Rn 8; Scholz/Veil Rn 11; M/H/L/S/Tebben Rn 8; MünchKomm/Herrler Rn 21. 16 So Altmeppen Rn 5; MünchKomm/Herrler Rn 22 ff; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 14; vgl auch OLG Köln GmbHR 1987, 394. 17 N/S/H/Servatius Rn 3; Altmeppen Rn 5; MünchKomm/Herrler Rn 19 mwN; ausführlich Streicher GmbHR 2016, 686 ff; Krafka NZG 2017, 889 ff; vgl auch Ries notar 2017, 75, 77 mwN. 18 Ausführlich Apfelbaum/Rettendorf RNotZ 2008, 89; Mödl/Schmidt ZIP 2008, 2332 ff; MünchKomm/Herrler Rn 39 ff. 19 Ries notar 2017, 75, 77. 20 H/C/L/Ulmer/Casper Rn 16 ff; R/P/Wöstmann Rn 12 ff. 21 Scholz/Veil Rn 15; B/S/Schäfer Rn 9. 22 N/S/H/Servatius Rn 4. 23 MünchKomm/Herrler Rn 55; Scholz/Veil Rn 16. 24 Gleichzustellen ist die Anmeldung durch einen Geschäftsführer, dessen Bestellung wegen Verstoßes gegen § 6 Abs. 2 (dazu § 6 Rn 16 ff) nichtig ist. 25 N/S/H/Servatius Rn 4.

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Anmeldung der Gesellschaft | § 7

weisung der Geschäftsführer die Anmeldung verfrüht vorgenommen hat26, etwa zu einem Zeitpunkt, in dem die erklärte Einlage noch nicht geleistet worden war27 (zur Problematik noch § 8 Rn 9). In all diesen Fällen schwerwiegender Mängel ist die GmbH trotz Eintragung nicht entstanden (Scheingesellschaft)28.

II. Voraussetzungen der Anmeldung 1. Umfang der Leistungspflicht Gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 muss im Zeitpunkt der Anmeldung bei Bareinlagen ein 5 Viertel des Nennbetrages auf jeden Geschäftsanteil eingezahlt sein. Minderleistungen auf einen Geschäftsanteil können nicht mit Mehrleistungen auf einen anderen Geschäftsanteil verrechnet werden29. Sacheinlagen sind voll zu erbringen (vgl auch § 7 Abs. 3); dazu gehören auch die Sachübernahmen (dazu § 5 Rn 38 ff)30, nicht aber der Erwerb von Gegenständen aufgrund sonstiger Vereinbarungen mit Gesellschaftern (näher § 5 Rn 43). Ist eine Mischeinlage (dazu § 5 Rn 42) geschuldet, so ist der Sacheinlageteil voll, der Bareinlageteil zu 25 % zu erbringen31. Ein vereinbartes Agio unterfällt bei der GmbH – anders als bei der AG – nicht § 7 Abs. 2 (vgl auch § 3 Rn 27); seine Fälligkeit richtet sich allein nach der Satzung oder dem Übernahmevertrag (allgemeine Meinung)32. 2. Mindest-Gesamtleistung Die Mindest-Gesamtleistung „der Hälfte des Mindeststammkapitals gemäß § 5 6 Abs. 1“ (= 12.500 Euro) wird aus 25 % der Bar- und voller Sacheinlage gebildet und muss zusammen die Hälfte des Mindeststammkapitals ausmachen. Wird das nicht erreicht, so erhöht sich die Bareinlagepflicht entsprechend: Beispiel (1): Stammkapital 25.000 Euro darauf Sacheinlage 10.000 Euro Bareinlage 15.000 Euro Mindesteinlage nach § 7 Abs. 2 Satz 1 3.750 Euro und nach § 7 Abs. 3 10.000 Euro 13.750 Euro

26 MünchKomm/Herrler Rn 20; Mayer/Knaier GmbHR 2021, 1013 Rn 6. 27 Ausführlich Mayer/Knaier GmbHR 2021, 1013 ff (auch zu Handlungsoptionen bei Entdeckung der mangelhaften Eintragung und Haftungsfragen). 28 MünchHdBGmbH/Freitag § 12 Rn 59; Mayer/Knaier GmbHR 2021, 1013 Rn 6. 29 M/H/L/S/Tebben Rn 20; MünchKomm/Herrler Rn 63; Altmeppen Rn 15. 30 H/C/L/Ulmer/Casper Rn 27; MünchKomm/Herrler Rn 70. 31 H/C/L/Ulmer/Casper Rn 28; MünchKomm/Herrler Rn 71; so auch OLG Celle GmbHR 2016, 288, 289 mit Anm Wachter. 32 H/C/L/Ulmer/Casper Rn 26; N/S/H/Servatius Rn 5; MünchKomm/Herrler Rn 65.

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§ 7 | Anmeldung der Gesellschaft Die Voraussetzung des § 7 Abs. 2 Satz 2 ist erfüllt. Beispiel (2): Stammkapital darauf Sacheinlage oder Sachübernahme Bareinlage Mindesteinlage nach § 7 Abs. 2 Satz 1 und nach § 7 Abs. 3

25.000 Euro 5.000 Euro 20.000 Euro 5.000 Euro 5.000 Euro 10.000 Euro

Nach § 7 Abs. 2 Satz 2 sind weitere 2.500 Euro als Bareinlage zu leisten. Das Gesetz sagt bzgl dieser zusätzlichen Bareinlagepflicht nicht, wer von den Gesellschaftern sie zu leisten hat. Das kann inter partes, insbesondere in der Satzung festgelegt werden. Geschieht das nicht, so sind alle Gesellschafter mit Bareinlage gemäß § 19 Abs. 1 (dazu § 19 Rn 5 ff) zu anteiliger Mehrleistung verpflichtet33. 7 Diese Mindest-Gesamtleistungspflichten sind zwingend34; sie können durch die

Satzung nicht unterschritten werden (zu Mehrleistungen vgl Rn 9). Ohne diese Mindestleistung darf der Geschäftsführer nicht anmelden, darf er unter Strafdrohung nicht die erforderliche Versicherung abgeben (§ 8 Abs. 2, § 82 Abs. 1 Nr. 1) und darf das Registergericht nicht eintragen. Für die Kapitalerhöhung gelten § 7 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 entsprechend (§ 56a); erforderlich sind also volle Leistung aller Sacheinlagen und mindestens 25 % der Bareinlagen (näher § 56a Rn 2 f).

III. Einpersonengründung 8 Die Vorschriften über die Mindesteinzahlungen auf die Bareinlage sowie die

Vollleistung der Sacheinlage gelten heute35 uneingeschränkt auch bei der Einpersonengründung36.

IV. Mehrleistungen 9 Ob über die Mindestleistungen hinaus erfolgende Mehrleistungen den Gesell-

schafter von seiner Leistungspflicht befreien, war lange Zeit umstritten37. Bedenken bestanden insofern, als Mehrleistungen die Gefahr begründeten, dass die Vorgesellschaft diese Leistungen bereits verbraucht haben und der eingetrage-

33 Scholz/Veil Rn 23; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 29; MünchKomm/Herrler Rn 73. 34 So nachdrücklich OLG Celle GmbHR 2016, 288, 289 mit Anm Wachter; vgl weiter Altmeppen Rn 13; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 30. 35 Zur Änderung der Rechtslage durch das MoMiG näher 19. Aufl Rn 7 f. 36 So auch M/H/L/S/Tebben Rn 37; R/P/Wöstmann Rn 29. 37 Vgl BGHZ 51, 157, 159; BGHZ 80, 129, 137 = GmbHR 1981, 114; Hachenburg/Ulmer 8. Aufl, Rn 42 ff mwN.

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Anmeldung der Gesellschaft | § 7

nen GmbH schließlich nicht genügend Kapital zur Verfügung stehen könnte. Seit Anerkennung der allgemeinen Vorbelastungshaftung der Gründer entsprechend § 9 Abs. 1 (näher dazu bei § 11 Rn 41 ff)38 besteht aber kein Grund mehr, die Möglichkeit von Mehrleistungen in Frage zu stellen39. Denn wenn die Gründer für die volle Kapitaldeckung der GmbH im Augenblick ihrer Entstehung haften, so gilt dies selbstverständlich auch für die Erstattung bereits aufgezehrter Mehrleistungen. Da die Vorbelastungshaftung allerdings alle Gesellschafter gleichermaßen trifft, ist Voraussetzung der Erfüllungswirkung, dass die Mehrleistung in der Satzung festgelegt ist oder alle Gesellschafter der Mehrleistung zugestimmt haben; ebenso ist die Zustimmung zur vorzeitigen Geschäftsaufnahme (als Grundlage für die Vorbelastungshaftung, vgl § 11 Rn 42) erforderlich40. Die Wirkung der Mehrleistung bleibt allerdings auf das Innenverhältnis beschränkt; im Verhältnis zum Registergericht bleibt es bei der Regelung des § 7 Abs. 241.

V. Art der Leistung 1. Bareinlagen Bareinlagen sind grundsätzlich in Geld zu erbringen; in Betracht kommen aller- 10 dings auch alle anderen Erfüllungstatbestände. a) Auch wenn die strenge Regelung gemäß § 54 Abs. 2, 3 AktG auf die GmbH 11 keine analoge Anwendung findet42, verpflichtet die Übernahme einer Bareinlage stets zur Leistung von Bar- oder Buchgeld. Nicht ausreichend ist zB die Abtretung einer dem Einleger gegenüber einem Dritten zustehenden Forderung an die GmbH43. Die Zahlungsmittel müssen der Gesellschaft zu Eigentum übertragen werden44. Ausreichend ist: Hingabe von inländischen gesetzlichen Zahlungsmitteln (Bargeld)45 oder Gutschrift auf ein Konto der Gesellschaft (Vor38 BGHZ 80, 129 = GmbHR 1981, 114 und dazu Ulmer ZGR 1981, 593 ff mwN. 39 BGHZ 105, 300 = GmbHR 1989, 74 mit zustimmender Anm Joost ZGR 1989, 544 ff. 40 N/S/H/Servatius Rn 5a; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 46 f; B/S/Schäfer Rn 14; Altmeppen Rn 22; Wicke Rn 6; vgl auch Melber GmbHR 1991, 563, 565 f; aA MünchHdbGmbH/ Gummert § 50 Rn 10; MünchKomm/Herrler Rn 78; Scholz/Veil Rn 47; M/H/L/S/Tebben Rn 55; nunmehr auch R/P/Wöstmann Rn 27 (stets Erfüllung). 41 Scholz/Veil Rn 48; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 30; OLG Stuttgart GmbHR 2011, 1101, 1102 mit zustimmender Anm Wachter EWiR 2011, 777; OLG Nürnberg GmbHR 2011, 582. 42 Ausführlich K. Schmidt AG 1986, 106 ff (auch zur Entstehungsgeschichte); N/S/H/Servatius Rn 9; einschränkend Scholz/Veil Rn 30: Auslegungshilfe; aA Mülbert ZHR 154 (1990), 145, 158; jedenfalls Berücksichtigung der Wertungen MünchKomm/Herrler Rn 81. 43 K. Schmidt AG 1986, 106, 109; LG Krefeld GmbHR 1987, 310 (allgemeine Meinung); ausführlich Bayer GmbHR 2004, 445, 451. 44 H/C/L/Ulmer/Casper Rn 33. 45 Allein das „Vorzeigen von Bargeld“ durch den geschäftsführenden Alleingesellschafter reicht allerdings nicht mit der Folge, dass die Versicherung nach § 8 Abs. 2 unzureichend ist: KG GmbHR 2021, 599 mit zustimmender Anm Wachter; dazu auch Klaiber NZG 2021, 970.

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§ 7 | Anmeldung der Gesellschaft GmbH) bei einem inländischen46 oder (nunmehr auch) EU-ausländischen (vgl. § 8 Rn 9) Kreditinstitut; dass es sich um ein Konto der Gesellschaft handelt, kann sich auch aus den Umständen ergeben, eine besondere Bezeichnung („Geschäftsführerkonto“) ist nicht erforderlich47. Auch ein eigens vom Geschäftsführer in seiner Organeigenschaft eröffnetes Konto ist ausreichend48, nicht jedoch, wenn hierauf auch der Inferent allein zugreifen kann49. Leistungen an Treuhänder der GmbH (Notar-Anderkonto) befreien ebenfalls50. Kontogutschrift befreit auch dann, wenn Schuldner und kontoführende Bank identisch sind, da auch in diesem Fall die Geschäftsführer den Betrag ohne Einschränkung verwenden können51. Auch bei Leistung auf ein Konto der Vorgründungsgesellschaft (dazu § 11 Rn 2 ff) handelt es sich um keine Sacheinlage, sondern Erfüllung der Bareinlage, wenn die Vorauszahlung mit eindeutiger Zweckbestimmung erfolgte und der Einzahlungsbetrag bei Übernahme durch die Vor-GmbH noch als Vermögensgegenstand unangetastet und abgrenzbar vorhanden war52 (dazu noch Rn 14). 12 Ob die Überweisung zur Tilgung der Einlagepflicht oder zu anderen Zwecken

erfolgte, bestimmt sich aus der Sicht eines objektiven Empfängers53. Leistet der Gesellschafter ohne ausdrückliche Tilgungsbestimmung, so spricht es für die Leistung auf die Einlagepflicht, wenn der Gesellschafter genau in Höhe des Betrages der offenen Einlageschuld zahlt und keine anderweitige, etwa dem Betrag entsprechende Verbindlichkeit gegenüber der Gesellschaft besteht54. Bestehen neben der offenen Einlageschuld keine anderen Verbindlichkeiten des Gesellschafters, erfüllt der Inferent sogar dann seine Bareinlagepflicht, wenn er mit der Zahlung eine ausdrückliche Zahlungsbestimmung auf eine – nicht bestehende – Darlehensschuld trifft55 (zur Problematik der Nochmalzahlung bei rückgezahlter Einlage: § 19 Rn 126). Hat der Gesellschafter mehrere offene Verbindlichkeiten, so gilt § 366 BGB56.

13 b) Andere Leistungen, zB durch Scheck, Wechsel etc, führen zur Schuldbefrei-

ung erst, wenn die zunächst nicht geschuldete (erfüllungshalber hingegebene) Leistung in eine der zulässigen Formen umgesetzt wird (zB Devisen werden in Euro umgetauscht, Wechsel wird bar bezahlt, Scheck endgültig und vorbehaltlos

46 So die bislang hM; vgl nur BGHZ 45, 338, 347; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 34; M/H/L/S/ Tebben Rn 29; Scholz/Veil Rn 31; aA bereits Altmeppen Rn 27 und MünchKomm/Herrler Rn 85. 47 OLG Frankfurt GmbHR 1992, 604; N/S/H/Servatius Rn 8. 48 H/C/L/Ulmer/Casper Rn 36. 49 BGH GmbHR 2001, 339; MünchKomm/Herrler Rn 130; Altmeppen Rn 27. 50 H/C/L/Ulmer/Casper Rn 37; MünchKomm/Herrler Rn 130; Lutter FS Heinsius, 1991, S. 497, 499 f; Wimmer GmbHR 1997, 827; aA S/I/Pfisterer Rn 13. 51 H/C/L/Ulmer/Casper Rn 35; Scholz/Veil Rn 31; M/H/L/S/Tebben Rn 31; R/P/Wöstmann Rn 24. 52 OLG Frankfurt GmbHR 2005, 681; MünchKomm/Herrler Rn 99. 53 OLG Dresden GmbHR 1999, 233, 234; OLG Hamburg GmbHR 1994, 468, 470. 54 BGH GmbHR 2001, 1114; BGH GmbHR 1991, 152. 55 BGH GmbHR 2006, 43; OLG Hamburg ZInsO 2007, 1115, 1116. 56 BGH GmbHR 2001, 1114; OLG Hamm GmbHR 2011, 652 mit Anm Wachter.

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gutgeschrieben)57. Dies gilt ebenso, wenn der Schuldner auf eine vom Gesellschafter an die GmbH abgetretene Forderung zahlt58. In einer anderen Form können die Bareinlagepflichten nicht erfüllt werden (auch keine Annahme an Erfüllungs statt59; vgl zur Wertanrechnung § 19 Rn 70). Aufrechnung mit einer Forderung gegen die GmbH ist ausgeschlossen, soweit nicht Sachübernahme mit Verrechnungsabrede vorliegt60 (s. § 5 Rn 38 ff und § 19 Rn 39); ebenso Aufrechnung durch die GmbH (weil Forderung des Gesellschafters gegen die Gesellschaft in diesem Fall als Sacheinlage einzubringen ist: § 19 Rn 66)61. Mit welchen Mitteln der Einlagepflichtige leistet, ist gleichgültig. Leistung aus Mitteln Dritter (als Darlehen an den Gesellschafter)62 und durch Dritte ist zulässig63. Grundsätzlich keine Schuldbefreiung tritt allerdings ein, wenn die Mittel von der GmbH selbst stammen64 oder diese für den Kredit des Gesellschafters oder eines leistenden Dritten Sicherungen zur Verfügung gestellt hat (ausführlich § 19 Rn 13)65; allerdings gelten heute unter den Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 Ausnahmen (Rn 24 sowie ausführlich § 19 Rn 101 ff).

c) Empfänger der Geldleistung kann stets nur die Vorgesellschaft sein, anders 14 kann Erfüllung nicht eintreten; Geschäftsführer darf andernfalls die Versicherung nach § 8 Abs. 2 nicht abgeben. Daher genügt Leistung an die Vorgründungsgesellschaft (dazu § 11 Rn 2 ff) grundsätzlich nicht66. Erfüllung tritt in diesem Fall jedoch ein, wenn die Geldleistung ungeschmälert auf die Vorgesellschaft übergegangen ist67 (vgl auch Rn 11 aE). Hieraus folgt weiter, dass die Mindestbareinlage weder pfändbar noch ver- 15 pfändbar ist (zu ausstehenden Resteinlageforderungen nach Eintragung der GmbH s. § 19 Rn 49). Abtretung der Mindesteinlage ist hingegen grundsätzlich möglich (ausführlich zu den Voraussetzungen und Rechtsfolgen: § 19 Rn 42 ff). d) Problematisch ist die Leistung an einen GmbH-Gläubiger auf Veranlassung 16 der Gesellschaft. Die ganz hM verneint im Hinblick auf den Mindesteinlagebetrag des § 7 Abs. 2 trotz § 362 Abs. 2 BGB, § 185 BGB jegliche Erfüllungswir57 OLG Dresden ZIP 1999, 1885, 1886; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 39; Scholz/Veil Rn 32; Altmeppen Rn 26; ausführlich Bayer GmbHR 2004, 445, 452. 58 R/P/Pentz § 19 Rn 48; G/B/S/Link Rn 23; aA MünchKomm/Herrler Rn 95. 59 Scholz/Veil Rn 33; MünchKomm/Herrler Rn 89; Altmeppen Rn 32. 60 Altmeppen Rn 32; MünchKomm/Herrler Rn 90 mwN. 61 Scholz/Veil Rn 33; N/S/H/Servatius Rn 9; MünchKomm/Herrler Rn 90; M/H/L/S/Tebben Rn 33. 62 H/C/L/Ulmer/Casper Rn 45. 63 BGH GmbHR 1995, 119, 120; LG Hagen RNotZ 2008, 46; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 44; ausführlich Bayer GmbHR 2004, 445, 454. 64 BGHZ 28, 77 (Darlehen); B/S/Schäfer Rn 18; Scholz/Veil Rn 33. 65 OLG Köln ZIP 1984, 176; LG Mönchengladbach GmbHR 1986, 312; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 45. 66 BGH GmbHR 1992, 601; OLG Hamm GmbHR 1992, 750, 751; N/S/H/Servatius Rn 8. 67 BGH GmbHR 2001, 339; OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 398; OLG Stuttgart GmbHR 1995, 115, 118; Scholz/Veil Rn 27.

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§ 7 | Anmeldung der Gesellschaft kung68; teilweise wurde wenigstens gefordert, dass die erfüllte Forderung vollwertig und fällig sein muss69. Diese restriktive Auffassung überzeugt jedoch nicht. Insbesondere lässt sich nicht leugnen, dass sich die Mittel in der Verfügungsgewalt der GmbH-Geschäftsführer befinden, wenn der Gesellschafter der Weisung der Geschäftsführer nachkommt70. Die Konstellation unterscheidet sich wertungsmäßig nicht von der – unbestritten unbedenklichen – Barzahlung an den GmbH-Geschäftsführer, der die Leistung sofort an den Gläubiger weiterreicht. Der Einwand, hier liege eine Sacheinlage vor und das Registergericht müsse eine Wertprüfung durchführen, überzeugt daher nicht. Vor einer Minderung des Wertes der aus dem Vermögen des Gesellschafters an die Gesellschaft abgeflossenen Einlage werden die GmbH und ihre Gläubiger auch nicht vorrangig durch die Schutzvorschriften der § 19 Abs. 2 bis Abs. 5, sondern durch das Institut der Vorbelastungshaftung (dazu § 11 Rn 41 ff) geschützt. Die hM ist heute dogmatisch überholt (ausführlich Rn 19 ff). 2. Sacheinlagen 17 Sacheinlagen sind ihrer Art entsprechend zu leisten, dh Forderungen sind ab-

zutreten (§ 398 BGB), bewegliche Sachen zu übereignen (§§ 929 ff BGB)71, Schutzrechte zu übertragen (zB § 15 PatG), Belastungen zu bestellen und ggf im Grundbuch einzutragen (zB Nießbrauch), Grundbesitz aufzulassen und für die Vor-GmbH im Grundbuch einzutragen (§§ 873, 925 BGB)72; wegen der oft langen Dauer solcher Verfahren genügen aber nach hM auch bindende Auflassung, Eintragungsbewilligung (§§ 19, 20 GBO) und Stellung des Antrags zugunsten der GmbH (§§ 13, 17 GBO)73; allein die Eintragung einer Auflassungsvormerkung ist hingegen nicht ausreichend74. Für die hM spricht die pragmatische Lösung: Zwar ist die freie Verfügbarkeit ieS noch nicht gegeben, da das Grundstück von der Gesellschaft noch nicht belastet werden kann; andererseits würde das Warten auf die Eintragung des Eigentumsübergangs oder der Belastung zu einer unangemessenen Verzögerung der Eintragung der GmbH und zu hohen Risiken aller Beteiligten aus der Vor-GmbH führen. Wollte man daher anders 68 BGHZ 119, 177, 188 = GmbHR 1993, 225 (AG); BGHZ 150, 197, 200; BGH GmbHR 1986, 115; OLG Naumburg GmbHR 1999, 1037, 1038; Scholz/Veil Rn 33; H/C/L/Ulmer/ Casper Rn 42 mwN; unentschieden Altmeppen Rn 32. 69 So noch Hachenburg/Ulmer 8. Aufl, Rn 38. 70 Ebenso K. Schmidt GesR § 37 II 2 aE; ausführlich Bayer GmbHR 2004, 445, 454; zustimmend Henssler/Strohn/Schäfer Rn 15; dies konzedierend auch MünchKomm/Herrler Rn 91. 71 H/C/L/Ulmer/Casper Rn 49. Eine bedingte Übereignung genügt nicht: Scholz/Veil Rn 42; aA BGH GmbHR 1959, 94 (LS) mit Anm Pleyer. 72 Zu Grundbuchfähigkeit der Vor-GmbH: BGHZ 45, 338, 348. 73 So H/C/L/Ulmer/Casper Rn 51; N/S/H/Servatius Rn 14; MünchKomm/Herrler Rn 126; Altmeppen Rn 41; aA R/P/Wöstmann Rn 31; Scholz/Veil Rn 43 (Erfüllung erforderlich). 74 Überzeugend M/H/L/S/Tebben Rn 44; Altmeppen Rn 41; N/S/H/Servatius Rn 14; R/P/ Wöstmann Rn 31.

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entscheiden, so würde man die Beteiligten nur in die Aufspaltung des Vorganges in eine Bargründung und einen späteren Kauf drängen, womit der gesamte Vorgang als verdeckte Sacheinlage (dazu § 19 Rn 54 ff) zu qualifizieren wäre.

VI. Freie Verfügbarkeit Literatur: Bayer Die Bankbestätigung gem. § 37 Abs. 1 S. 3 AktG, FS Horn, 2006, S. 271; Kersting Verzicht auf den Unversehrtheitsgrundsatz im Recht der GmbH, ZHR 175 (2011), 644; Kleindiek Modalitäten ordnungsgemäßer Bareinlageleistung bei Gründung einer Aktiengesellschaft, FS Westermann, 2008, S. 1073; Lutter Das überholte Thesaurierungsgebot bei Eintragung einer Kapitalgesellschaft im Handelsregister, NJW 1989, 2649; G.H. Roth Die wertgleiche Deckung als Eintragungsvoraussetzung, ZHR 167 (2003), 89; K. Schmidt Barkapitalaufbringung und „freie Verfügung“ bei der Aktiengesellschaft und der GmbH, AG 1986, 106.

§ 7 Abs. 3 bestimmt für die Sacheinlage, § 8 Abs. 2 Satz 1 auch für die Bareinlage, 18 dass sich die Leistung „endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer“ zu befinden habe. Im Falle des Formwechsels von KG zur GmbH wird die Vorschrift indes von § 220 UmwG verdrängt75. 1. Bedeutung nach dem Stand der heutigen Dogmatik Hinter der Formulierung („endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsfüh- 19 rer“) verbirgt sich richtigerweise allein die Feststellung, dass die Mindesteinlageverpflichtung eines jeden Gesellschafters aus dessen Vermögen endgültig ausgeschieden und ebenso endgültig in das Vermögen der GmbH übergegangen ist. Die Regelung zielt somit auf die Mittelaufbringung76. Dagegen hat die freie Verfügbarkeit keinerlei Bedeutung für die Mittelverwendung; hierüber entscheidet allein die Geschäftsführung77. In der Vergangenheit ist über die Bedeutung dieser Regelung viel diskutiert und manches Missverständnis verbreitet worden78. Die ältere Rspr und ein Teil des Schrifttums haben auch noch nach der durch BGHZ 80, 12979 erfolgten Aufgabe des Vorbelastungsverbots (dazu ausführlich § 11 Rn 41) das Merkmal der freien Verfügbarkeit dahin verstanden, dass die eingezahlten Einlagen bis zur Entstehung der Gesellschaft (Eintragung) unangetastet bleiben müssten, zB nicht an einen Dritten als Darlehen ausgezahlt80 oder zur Anschaffung von Vermögensgegenständen81 verwendet werden dürften. Dieses Thesaurierungsgebot hat 75 76 77 78

So OLG Frankfurt GmbHR 2015, 808. H/C/L/Ulmer/Casper Rn 53; ausführlich Bayer GmbHR 2004, 445, 447. Wie hier H/C/L/Ulmer/Casper Rn 58. Zum überholten Thesaurierungsgebot: Bayer FS Horn, 2006, S. 271, 277 f; Kleindiek FS Westermann, 2008, S. 1073, 1079 f (beide mwN). 79 BGHZ 80, 129 = GmbHR 1981, 114. 80 So BayObLG GmbHR 1988, 215. 81 OLG Köln GmbHR 1988, 227; OLG Köln ZIP 1989, 238.

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§ 7 | Anmeldung der Gesellschaft BGHZ 119, 17782 dann zu Recht aufgegeben, jedoch in Übereinstimmung mit der hL den Standpunkt eingenommen, dass allein wertneutrale Geschäfte zulässig seien (Prinzip der wertmäßigen Deckung)83. Doch auch diese Beschränkung auf wertneutrale Geschäfte ist unzutreffend. Die Sicherung des Kapitals bei der Gründung ist heute vielmehr Aufgabe der Vorbelastungshaftung84, während das Merkmal „freie Verfügung“ nur die einmal korrekt durchgeführte Mittelaufbringung betrifft85. Die Lehre von den „wertneutralen Geschäften“ kommt nämlich bei der Gründung in einen unlösbaren Konflikt mit der Lehre von der Vorbelastungshaftung, deren Aufgabe es ist, negative Ergebnisse aus eben nicht wertneutralen Geschäften durch bare Zuzahlung vor Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister auszugleichen (näher § 11 Rn 41 ff) und das dem Registerrichter gegenüber auch zu versichern (dazu § 8 Rn 12). Liegt daher freie Verfügbarkeit im materiellen Sinne vor (ausführlich Rn 20 ff), so rechtfertigt die Verwendung des Einlagebetrags, zu welchem Zweck auch immer, nie die Ablehnung des Eintragungsantrags86. Die geleisteten Einlagen müssen weder im Zeitpunkt der Anmeldung noch gar der Eintragung der GmbH in deren Vermögen sein. Daher müssen die Geschäftsführer bei Gründung auch keine Erklärung darüber abgeben, dass die Einlagebeträge noch vorhanden sind bzw gar auf einem Sperrkonto liegen87; sie müssen bei der Gründung nur versichern, dass die Mindestleistungen einmal wirksam erbracht worden sind und die Deckung des Stammkapitals im Zeitpunkt der Anmeldung nicht durch Verluste gemindert ist bzw etwaige Verluste durch anderweitige Vermögenszuwächse oder bare Zusatzleistung ausgeglichen sind (näher zu diesem Aspekt bei § 8 Rn 12). Das Risiko, dass die geleisteten Einlagen im Zeitpunkt der Entstehung der GmbH nicht mehr (in Natur oder wertmäßig) vorhanden sind, wird somit durch die Vorbelastungshaftung sowie die daraus abgeleitete Verpflichtung der baren Zuzahlung bei fehlender Wertdeckung kompensiert88. Zum Ausnahmetatbestand des Hin- und Herzahlens: § 19 Rn 101 ff.

2. Einzelheiten 20 a) Freie Verfügbarkeit liegt vor, wenn die Leistungen der GmbH endgültig so

zugeflossen sind, dass die Geschäftsführer sie rechtlich und tatsächlich für die

82 BGHZ 119, 177 = GmbHR 1993, 225. 83 BGHZ 119, 177 = GmbHR 1993, 225 und dazu Hüffer ZGR 1993, 474 ff (für Kapitalerhöhung bei AG); allgemein H/C/L/Ulmer/Casper Rn 55. 84 Lutter NJW 1989, 2649, 2651. 85 K. Schmidt AG 1986, 106. 86 Scholz/Veil Rn 35; zustimmend MünchKomm/Herrler Rn 141 ff; ausführlich Kersting ZHR 175 (2011), 644, 651 ff, 680 f; aA H/C/L/Ulmer/Casper Rn 62 mwN. 87 Zutreffend OLG Hamm DB 1990, 1608; auch Ulmer GmbHR 1993, 189, 195 für Kapitalerhöhung. 88 Wie hier dezidiert auch Kleindiek FS Westermann, 2008, S. 1071, 1082 f; ebenso Scholz/ Veil Rn 35; zustimmend N/S/H/Servatius Rn 11; grundlegend 16. Aufl Rn 15, 20; vgl weiter Bayer GmbHR 2004, 445, 447 f; Bayer FS Horn, 2006, S. 271, 278; einschränkend H/C/L/Ulmer/Casper Rn 55; aA G.H. Roth ZHR 167 (2003), 89, 97 f.

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GmbH verwenden können89 (uU Verschaffung besonderer Unterlagen, wie KfzBrief, erforderlich). Gemeint ist damit der endgültige und uneingeschränkte Mittelzufluss90, und zwar in der Weise, wie er geschuldet ist91. Bei Einpersonengesellschaften ist sorgfältig darauf zu achten, dass die Mittel aus dem Vermögen des einzigen Gesellschafters ausgeschieden und in das der Vorgesellschaft geflossen sind92 (vgl auch § 19 Rn 12 mwN). Keine freie Verfügung der Geschäftsführer liegt vor, wenn Gutschrift auf ein 21 gesperrtes93 oder von Pfändung betroffenes Konto94 erfolgt bzw im Falle faktischer Verfügungsbeschränkungen95. Die Zahlung auf ein debitorisches Konto der Vorgesellschaft (dazu auch § 19 Rn 48) wirkt jedoch dann befreiend, wenn über den eingezahlten Betrag innerhalb einer vereinbarten, nicht gekündigten96 Kreditlinie verfügt werden kann97, nicht dagegen bei bereits ausgeschöpfter oder gekündigter Kreditlinie, da hier die Bank die eingezahlten Mittel sofort mit dem Schuldsaldo verrechnen kann98. Dass die Überziehung des Kontos von der Bank lediglich tatsächlich geduldet wird, reicht nicht aus, um freie Verfügung bejahen zu können99; der Geschäftsführer hat in diesem Fall gerade keine rechtlich abgesicherte Verfügungsmacht. Zweifelhaft ist daher auch die Auffassung des BGH, dass Erfüllungswirkung stets dann eintrete, wenn die Bank trotz Erschöpfung der ursprünglichen Kreditlinie der GmbH tatsächlich einen neuen Kredit in Höhe der Einzahlung gewähre100. Zu kritisieren ist, dass hier die Erfüllungswirkung im Belieben der Bank steht, was systemwidrig ist101. Etwas anderes gilt, wenn der Geschäftsführer den Gesellschafter angewiesen 22 hat, auf das debitorische Konto zu leisten (vgl auch § 19 Rn 48). Denn in diesem 89 BGH GmbHR 1962, 233 und BGHZ 96, 231, 241 f; ThürOLG WM 2007, 77, 80; H/C/L/ Ulmer/Casper Rn 59; Scholz/Veil Rn 36; Bayer GmbHR 2004, 445, 447. 90 BGHZ 113, 335, 348 = GmbHR 1991, 255; OLG München AG 2007, 292 – Kirch Media; K. Schmidt AG 1986, 106, 109; Hommelhoff/Kleindiek ZIP 1987, 477, 485; N/S/H/ Servatius Rn 10. 91 Ausführlich Lutter NJW 1989, 2649, 2650. 92 BayObLG GmbHR 1994, 329; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 65 f; N/S/H/Servatius Rn 8. 93 BGH GmbHR 1962, 233; BayObLG GmbHR 1998, 736, 737; Scholz/Veil Rn 40; H/C/L/ Ulmer/Casper Rn 59. 94 BayObLG GmbHR 1998, 736, 737; Scholz/Veil Rn 37. 95 BGHZ 96, 231, 241 f; BGH GmbHR 1991, 152; Hommelhoff/Kleindiek ZIP 1987, 477, 491. 96 Problematisch OLG Stuttgart GmbHR 1995, 666 (konkludente Kündigung); kritisch Goette DStR 1997, 378, 379. 97 BGH WM 1990, 1820; BGH GmbHR 1991, 152; BGH GmbHR 2002, 545; Scholz/Veil Rn 40; N/S/H/Servatius Rn 11; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 34, 59. 98 BGH WM 1990, 1820, 1822; OLG Stuttgart GmbHR 1995, 115, 119; Scholz/Veil Rn 40. 99 OLG Dresden GmbHR 1999, 1035, 1036; Spindler ZGR 1997, 537, 547; Scholz/Veil Rn 40; Wimmer GmbHR 1997, 827, 828; aA wohl OLG Hamm GmbHR 1992, 750, 751; Priester DB 1987, 1473, 1474. 100 So BGH WM 2002, 963; zustimmend Henze BB 2002, 955, 956 f; Brauer/Manger GmbHR 2002, 548; ebenso OLG Düsseldorf v. 26.10.2006 – 6 U 141/05. 101 Insoweit kritisch daher Bayer/Pielka WuB II C. § 55 GmbHG 1.02; vgl auch Altmeppen Rn 29; MünchKomm/Herrler Rn 132.

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§ 7 | Anmeldung der Gesellschaft Fall bestimmt der Geschäftsführer über die Mittelverwendung, es besteht kein Unterschied zur Barleistung an die GmbH102 (zur Leistung an Dritte Rn 16). Eine solche Anweisung liegt (stillschweigend) auch dann vor, wenn es der Geschäftsführer versäumt, dem Gesellschafter Mitteilung zu machen, dass er auf ein anderes als das überzogene Konto leisten soll; vielmehr darf der Inferent auf das ihm bekannte (zB auf dem Briefbogen der GmbH ausgewiesene) Konto leisten103. Nur bei Kenntnis des Gesellschafters von der Überziehung des Kontos kann daher nach zutreffender Auffassung die Erfüllung scheitern. Eine Verrechnung durch die Bank mit dem Debetsaldo ist aber auch dann ausgeschlossen, wenn der Gesellschafter eine ausdrückliche Zweckbestimmung getroffen hat (nicht nur auf Überweisungsträger!)104. 23 b) Schuldrechtliche Verwendungsbindungen stehen heute nach allgemeiner

Meinung der freien Verfügbarkeit grundsätzlich nicht (mehr) entgegen105 (Beispiel: Absprache, mit dem Einlagebetrag Beteiligung an einer anderen Gesellschaft106 oder eine bestimmte Maschine, ein Patent usw zu erwerben).

24 c) Kein Rückfluss an Einleger: Die eingezahlten Mittel dürfen aber nicht abspra-

chegemäß unmittelbar oder mittelbar an den Einleger zurückfließen107, sofern nicht der Ausnahmetatbestand gemäß § 19 Abs. 5 gegeben ist108 (ausführlich § 19 Rn 101 ff). Unzulässig sind daher (vgl auch § 19 Rn 13) bloße Scheinoperationen109, die Rückzahlung an eine dem Einlageschuldner zuzurechnende Person110, die Einlageleistung im Rahmen einer verdeckten Sacheinlage (ausführlich § 19 Rn 54 ff)111; die vorherige Erteilung eines unwiderruflichen Verwendungsauftrags an die kontoführende Bank schadet dagegen nur, wenn der Zahlungsempfänger den Einlagebetrag für Rechnung des Inferenten oder in dessen Interesse erhält112. Unschädlich ist es auch, wenn Zuzahlungen des Inferenten, die in die freie Kapital-

102 Wie hier B/S/Schäfer Rn 22; N/S/H/Servatius Rn 11; Altmeppen Rn 31; MünchKomm/ Herrler Rn 134; OLG Bamberg GmbHR 2003, 717 (LS) = OLGR 2003, 126; OLG Oldenburg GmbHR 2008, 1270, 1272; zweifelnd indes S/I/Pfisterer Rn 16. 103 Bayer/Pielka WuB II C. § 55 GmbHG 1.02; zustimmend B/S/Schäfer Rn 22; strengere Anforderungen nur bei Kenntnis der Überziehung MünchKomm/Herrler Rn 134. 104 Wie hier auch Altmeppen Rn 29; ausführlich Brändel ZHR 156 (1992), 187, 191. 105 OLG Dresden GmbHR 2000, 38; K. Schmidt AG 1986, 106, 109; Hommelhoff/Kleindiek ZIP 1987, 477; Scholz/Veil Rn 39 mwN. 106 Zur Kettengründung: BGH GmbHR 1992, 601. 107 BGHZ 113, 335, 347 = GmbHR 1991, 255; BGH GmbHR 1991, 255; OLG München ZIP 2007, 126, 127; ausführlich Bayer GmbHR 2004, 445, 449; vgl auch Scholz/Veil Rn 38; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 56. 108 Wie hier Scholz/Veil Rn 38; N/S/H/Servatius Rn 9 mwN. 109 BGH WM 1990, 157, 159; Hommelhoff/Kleindiek ZIP 1987, 477, 490. 110 ThürOLG WM 2007, 77, 80 (Auszahlung an den Treugeber nach Leistung durch den Treuhänder); vgl auch LG Dresden GmbHR 2001, 29; Altmeppen Rn 33. 111 BGHZ 113, 335, 347 = GmbHR 1991, 255; BGHZ 125, 141, 149 ff = GmbHR 1994, 394; BGH GmbHR 2003, 1051; OLG Schleswig GmbHR 2000, 1045; Bayer ZIP 1998, 1985, 1990 mwN. 112 Scholz/Veil Rn 40; vgl auch LG Mainz AG 1989, 176, 179.

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rücklage geflossen ist, anschließend zur Befriedigung einer gegen die Gesellschaft gerichteten Forderung einer Schwestergesellschaft eines anderen Einlegers entsprechend einer vorherigen Absprache zwischen der Gesellschaft und Letzterem verwandt werden, da hier kein mittelbarer Rückfluss der Bareinlage an den Inferenten vorliegt113; auf schuldrechtlich begründete Zuzahlungen finden die Kapitalaufbringungsvorschriften generell keine Anwendung (vgl auch § 3 Rn 27 mwN). 3. Gründungskosten Von den Gründern vorgelegte Kosten dürfen (nur) abgezogen werden, wenn 25 dies in der Satzung angeordnet wurde (ausführlich § 3 Rn 52), Gründerlohn aber in keinem Falle. 4. Bedingte Leistungen Aufschiebend bedingte Leistungen auf den Zeitpunkt der Anmeldung oder (als 26 spätestem Zeitpunkt) der Eintragung der Gesellschaft/Kapitalerhöhung im Handelsregister sind ebenso zulässig wie eine auflösende Bedingung auf einen Zeitpunkt, bis zu dem spätestens die Anmeldung/Eintragung erfolgt sein muss oder diese endgültig gescheitert ist114. All dies ist korrekte Leistung und beeinträchtigt freie Verfügbarkeit der Geschäftsführer spätestens mit Entstehung der Gesellschaft bzw Wirksamkeit der Kapitalerhöhung gerade nicht. Daher ist auch die Leistung an einen Treuhänder mit unwiderruflicher Anweisung, die Leistung nach Anmeldung bzw Eintragung an Geschäftsführer zu geben, korrekt (vgl schon Rn 11)115.

VII. Sanktionen Die inhaltliche Richtigkeit der Anmeldung unterliegt der Strafdrohung des § 82 27 Abs. 1 Nr. 1. Im Übrigen haften die Anmeldenden der GmbH gegenüber nach § 9a (vgl § 9a Rn 1 ff), Gesellschafter nur Dritten gegenüber nach § 823 Abs. 2 BGB iVm § 82 Abs. 1 Nr. 1 (Schutzgesetz) auf Ersatz ihres Schadens (vgl § 82 Rn 31). Amtslöschung wegen fehlender Einlageleistung kommt nicht in Betracht.

VIII. Kosten Die Eintragungsgebühren für das Handelsregister bestimmen sich nach der auf- 28 grund § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 GNotKG erlassenen Handelsregistergebührenverordnung. Die Gebühr für die Eintragung einer GmbH ergibt sich 113 Ausführlich OLG München ZIP 2007, 126, 127 mit zustimmender Anm Müller WuB II B. § 54 AktG 1.07; Revision nicht zugelassen durch BGH ZIP 2008, 26 – Kirch Media. 114 So auch ausführlich MünchKomm/Herrler Rn 118 ff. 115 Näher Lutter FS Heinsius, 1991, S. 497 ff.

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§ 7 | Anmeldung der Gesellschaft nach § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GNotKG iVm § 1 HRegGebV, GV Nr. 2100 bzw 2101. Dabei handelt es sich nur noch um Festgebühren, eine Wertermittlung ist nicht mehr notwendig. Diesbezüglich ist zwischen einer reinen Barleistungspflicht und einer Sachleistung zu differenzieren: im ersten Fall beträgt die Gebühr 150 Euro (Nr. 2100), im zweiten Fall (wohl vor dem Hintergrund des größeren Aufwands infolge der Prüfung) 240 Euro (Nr. 2101). Bei einer Entstehung nach dem UmwG erhöht sich die Gebühr auf 260 Euro (Nr. 2104). Daneben werden bei der Erstanmeldung gemäß § 2 Abs. 1 HRegGebV nur Gebühren für die gleichzeitige Errichtung einer Zweigniederlassung und die Eintragung einer Prokura gesondert erhoben. Für die Einreichung der Gesellschafterliste entsteht keine Gebühr nach Nr. 5002116, da dort nur der Fall des § 40, mithin einer Änderung, erfasst ist und nicht § 8 Abs. 1 Nr. 3. Dies deckt sich auch mit § 2 Abs. 1 HRegGebV. Gleiches gilt für die UG (vgl Nr. 2100). 29 Hinsichtlich der Notargebühren gilt Folgendes: Beurkundet ein Notar die

Gründung einer GmbH mit zwei Gesellschaftern und beglaubigt er die Unterschriften beider Geschäftsführer unter einer von ihm entworfenen Registeranmeldung, fällt zunächst für die Gründung der GmbH gemäß Nr. 21100 KV eine doppelte Gebühr an117. Der Geschäftswert bestimmt sich nach § 97 Abs. 1 GNotKG und beträgt mindestens 30.000 Euro und höchstens 10 Mio Euro (§ 107 Abs. 1 GNotKG). Der Mindestwert gilt jedoch nicht für die Gründung einer Gesellschaft mit Musterprotokoll gemäß § 2 Abs. 1a. Für die Beurkundung des ersten Gesellschafterbeschlusses über die Bestellung des Geschäftsführers ergibt sich der Geschäftswert aus § 108 Abs. 1, § 105 Abs. 4 Nr. 1 GNotKG; jedoch werden die Beurkundungsgegenstände gemäß § 35 Abs. 1 GNotKG addiert und eine einheitliche Beurkundungsgebühr berechnet. Für den Entwurf der Registeranmeldung ist als Geschäftswert ebenfalls das einzutragende Stammkapital mind. jedoch 30.000 Euro nach § 105 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 1, § 106, § 119 GNotKG maßgeblich. Gemäß Nr. 21201, 24102 KV wird für die Beurkundung der Anmeldung zum elektronischen Handelsregister eine halbe Gebühr erhoben (62,50 Euro bei höchstens 30.000 Euro Stammkapital). Für die Erzeugung der XML-Strukturdaten mittels der Software XNotar ist Nr. 22114 KV einschlägig (0,3 Gebühr, höchstens 250 Euro). Bei der Übermittlung der elektronischen Abschriften mit Signatur der Gründungsurkunde und der Handelsregisteranmeldung sowie der XML-Strukturdaten handelt es sich um ein gebührenfreies Nebengeschäft gemäß Vorb 2.1 Abs. 2 Nr. 1 KV, und zwar unabhängig davon, ob die Übermittlung in Papierform oder in elektronischer Form erfolgte. Beispiel118: Für eine GmbH mit einem Stammkapital iHv 25.000 Euro ist gemäß § 97 Abs. 1, § 107 Abs. 1 GNotKG ein Geschäftswert iHv 30.000 Euro zu Grunde zu legen. Für den Beschluss bezüglich der Bestellung der Geschäftsführer kommen gemäß § 108 Abs. 1 iVm § 105 Abs. 4 Nr. 1 GNotKG nochmal 30.000 Euro hinzu. Beide Werte sind gemäß § 35 Abs. 1 GNotKG zu addieren, 116 MünchKomm/Herrler § 10 Rn 44. 117 Vgl Sikora/Tiedtke NJW 2013, 2310, 2314. 118 Nach Sikora/Tiedtke NJW 2013, 2310, 2314.

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Inhalt der Anmeldung | § 8

so dass der Wert des Beurkundungsverfahrens 60.000 Euro beträgt. Hieraus errechnet sich gemäß Nr. 21100 KV eine doppelte Gebühr iHv 384 Euro. Für die Registeranmeldung mit Entwurf entsteht bei einem einzutragenden Stammkapital von 25.000 Euro eine 0,3 bis 0,5 Gebühr (Rahmengebühr gemäß § 92 GNotKG) gemäß Nr. 24102, 21201 KV. Erfolgt die Beurkundung der Unterschriften demnächst, entfällt eine gesonderte Beglaubigungsgebühr, Vorb 2.4.1 Abs. 2 KV. Für den Gründungsvertrag fällt zusätzlich eine Dokumentenpauschale (je nach Seitenzahl) gemäß Nr. 32000 KV an. Für die Erzeugung der XML-Strukturdaten für das Handelsregister beträgt die Gebühr bei einem Stammkapital von 25.000 Euro gemäß Nr. 22114 KV 34,50 Euro. Die Übermittlung der elektronischen Abschriften mit Signatur der Gründungsurkunde ist gemäß Vorb 2.1 Abs. 2 Nr. 1 KV ein gebührenfreies Nebengeschäft. Hinzu kommt nach Nr. 32004, 32005 KV das Entgelt für Post- und Telekommunikationsdienste in voller Höhe oder pauschal 20 % der Gebühren, höchstens 20 Euro. Notarkosten entstehen darüber hinaus ggf auch dann, wenn der Notar einzelne in § 8 bestimmte, beizufügende Anlagen erstellt, insbesondere die Gesellschafterliste (Nr. 22113 KV).

§ 8 Inhalt der Anmeldung (1) Der Anmeldung müssen beigefügt sein: 1. der Gesellschaftsvertrag und im Fall des § 2 Abs. 2 die Vollmachten der Vertreter, welche den Gesellschaftsvertrag unterzeichnet haben, oder eine beglaubigte Abschrift dieser Urkunden, 2. die Legitimation der Geschäftsführer, sofern dieselben nicht im Gesellschaftsvertrag bestellt sind, 3. eine von den Anmeldenden unterschriebene oder mit den qualifizierten elektronischen Signaturen der Anmeldenden versehene Liste der Gesellschafter nach den Vorgaben des § 40, 4. im Fall des § 5 Abs. 4 die Verträge, die den Festsetzungen zugrunde liegen oder zu ihrer Ausführung geschlossen worden sind, und der Sachgründungsbericht, 5. wenn Sacheinlagen vereinbart sind, Unterlagen darüber, dass der Wert der Sacheinlagen den Nennbetrag der dafür übernommenen Geschäftsanteile erreicht. (2) In der Anmeldung ist die Versicherung abzugeben, dass die in § 7 Abs. 2 und 3 bezeichneten Leistungen auf die Geschäftsanteile bewirkt sind und dass der Gegenstand der Leistungen sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet. Das Gericht kann bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit der Versicherung Nachweise wie insbesondere die Vorlage von Einzahlungsbelegen eines in der Europäischen Union niedergelassenen Finanzinstituts oder Zahlungsdienstleisters verlangen. Bayer

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§ 8 | Inhalt der Anmeldung (3) In der Anmeldung haben die Geschäftsführer zu versichern, dass keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 und 4 entgegenstehen, und dass sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind. Die Belehrung nach § 53 Abs. 2 des Bundeszentralregistergesetzes kann schriftlich vorgenommen werden; sie kann auch durch einen Notar oder einen im Ausland bestellten Notar, durch einen Vertreter eines vergleichbaren rechtsberatenden Berufs oder einen Konsularbeamten erfolgen. (4) In der Anmeldung sind ferner anzugeben: 1. eine inländische Geschäftsanschrift, 2. Art und Umfang der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer. (5) Für die Einreichung von Unterlagen nach diesem Gesetz gilt § 12 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs entsprechend. Abs. 1 Nr. 4 und 5, Abs. 2 Satz 2 sowie Abs. 3 eingefügt durch die Novelle 1980 und in der Verweisung auf § 6 Abs. 2 Satz 3 und 4 geändert durch § 33 BtG vom 12.9.1990 (BGBl I 2002). Abs. 1 Nr. 3 geändert durch HRefG vom 22.6.1998 (BGBl I 1474). Abs. 4 (früher 3) eingefügt durch das Gesetz zur Umsetzung der 1. EG-RiLi vom 15.8.1969 (BGBl I 1146). Abs. 5 neu gefasst durch EHUG vom 10.11.2006 (BGBl I 2553). Weitere umfangreiche Änderungen (Abs. 1 Nr. 3 und 5 geändert, Nr. 6 aufgehoben, Abs. 2 Satz 1 geändert, Satz 2 neu gefasst, Abs. 3 Satz 1 geändert, Satz 2 neu gefasst, Abs. 4 neu gefasst) sowie amtliche Überschrift ergänzt durch das MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Durch das Gesetz zur Umsetzung der 4. EU-Geldwäsche-RL ua (BGBl I 1822) wurde Abs. 1 Nr. 3 an die geänderte Regelung des § 40 angepasst. Durch das DiRUG vom 5.7.2021 (BGBl I 3338) wurde § 8 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 2 sowie Abs. 3 Satz 1 mit Wirkung zum 1.8.2022 ergänzt.

_ __ _

1. Anlagen zur Anmeldung (§ 8 Abs. 1) 1 2. Versicherung über die bewirkten Leistungen (§ 8 Abs. 2) . . . . . . . . 9 3. Die Versicherung nach § 8 Abs. 3 . 16 4. Geschäftsanschrift und Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer 19

5. 6. 7. 8. 9.

Form der Einreichung (§ 8 Abs. 5) Verstöße gegen § 8 . . . . . . . . . . . Aufbewahrung der Urkunden . . . Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . Mantelkauf, Mantelgründung und Vorrats-GmbH . . . . . . . . . . . . . .

__ __ _ 23 24 26 27 28

1. Anlagen zur Anmeldung (§ 8 Abs. 1) 1 Die in § 8 aufgeführten Anlagen sind der Anmeldung (vgl. § 7) beizufügen. Sie

sollen dem Registergericht die in § 9c vorgeschriebene Prüfung ermöglichen und dienen als Grundlage für die Eintragung gemäß § 10. Bei der EinpersonenGründung ergeben sich seit dem MoMiG keine Besonderheiten mehr1.

2 a) § 8 Abs. 1 Nr. 1: Alle Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags (Satzung)

müssen in einer Urkunde enthalten sein2; dazu gehören bei der Gründung auch

1 Zur früheren Rechtslage s. 16. Aufl, Rn 13. 2 OLG Köln GmbHR 1973, 11; OLG Frankfurt GmbHR 1981, 243; OLG Stuttgart DNotZ 1979, 359; Altmeppen Rn 3; Scholz/Veil Rn 6.

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Inhalt der Anmeldung | § 8

die Person der Gesellschafter und ihre Geschäftsanteile (§ 3 Rn 13 ff, 18). Bei einer Änderung zwischen Anmeldung und Eintragung ist erneut eine vollständige Urkunde vorzulegen (arg § 54 Abs. 1 Satz 2)3; erneute förmliche Anmeldung ist nicht erforderlich, einfache Vorlage genügt4. Rein schuldrechtliche Vereinbarungen bedürfen keiner Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag und daher auch keiner Vorlage zum Handelsregister (§ 3 Rn 60). Beizufügen sind ggf etwaige Vollmachten (s. § 2 Abs. 2). Zum Nachweis für gesetzliche Vertreter (im Falle § 2 Abs. 2)5: Eltern idR nicht, wohl aber, wenn sie ein Alleinvertretungsrecht in Anspruch nehmen; sonstige gesetzliche Vertreter durch Vorlage ihrer Bestellungsurkunde; Organe von Korporationen durch entsprechenden Auszug aus dem Handelsregister bzw Vereinsregister oder Bestätigung des Notars (§ 21 BNotO), Korporationen des öffentlichen Rechts durch entsprechende Bestätigung. b) § 8 Abs. 1 Nr. 2: Legitimation der Geschäftsführer: Sofern Geschäftsführer 3 nicht bereits im Gesellschaftsvertrag bestellt sind, ist Gesellschafterbeschluss oder Erklärung der sonst berechtigten Personen (s. bei § 6) als Original oder beglaubigte Abschrift in elektronischer Form beizufügen. Bei zulässiger mündlicher Bestellung genügt schriftliche Bestätigung durch zuständige Person6. Zur Streitfrage, ob bei ausländischen Geschäftsführern Aufenthaltstitel vorzulegen sind: § 6 Rn 14 f. Anzugeben sind neben dem Vor- und Nachnamen des Geschäftsführers auch dessen Geburtsdatum und Wohnort (§ 43 Nr. 4b HRV)7, nicht hingegen die Privatanschrift8. Verändert der eingetragene Geschäftsführer sein Geschlecht, so erfolgt eine Berichtigung des Vornamens. Eine nachträgliche vollständige Löschung des bisherigen Vornamens hat indes – auch nicht gemäß § 5 TSG – nicht zu erfolgen9; vielmehr hat das Handelsregister alle Eintragungen von Anfang an lückenlos und vollständig zu dokumentieren10. Dieses durch die unionsrechtliche Registerpublizität11 vorgegebene Ergebnis dürfte auch einer verfassungsrechtlichen Überprüfung standhalten12. c) § 8 Abs. 1 Nr. 3: Die Liste der Gesellschafter ist inhaltlich nach Maßgabe 4 von § 40 zu erstellen13 (näher § 40 Rn 13 ff) und von allen Geschäftsführern 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13

KG GmbHR 1997, 412; N/S/H/Servatius Rn 4; M/H/L/S/Tebben Rn 6. BayObLG DB 1978, 880; MünchKomm/Herrler Rn 11. Ausführlich B/S/Wachter Rn 8 ff. Scholz/Veil Rn 9; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 7; N/S/H/Servatius Rn 6. BGH GmbHR 2015, 751 Rn 15; Altmeppen Rn 4. Seibert/Wedemann GmbHR 2007, 17; MünchKomm/Herrler Rn 17. Zum Parallelproblem der rückwirkenden Löschung im Taufbuch nach erfolgtem Kirchenaustritt auch VGH München NJW 2015, 1625. BGH GmbHR 2015, 751 Rn 14 ff; zustimmend Kleefass EWiR 2015, 533; ausführlich J. Schmidt GmbHR 2015, R 209 f. Näher Lutter/Bayer/J. Schmidt Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, Rn 18.14 ff. Dazu näher J. Schmidt GmbHR 2015, 209, 210. Altmeppen Rn 5; Scholz/Veil Rn 10.

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§ 8 | Inhalt der Anmeldung (§ 78) zu unterzeichnen; Stellvertretung ist unzulässig (vgl auch § 40 Rn 72); Beglaubigung ist nicht erforderlich14. Die durch das DiRUG mit Wirkung zum 1.8. 2022 eingefügte Ergänzung, wonach als Alternative zur Unterzeichnung auch eine qualifizierte elektronische Signatur der Anmeldenden genügt, ist den Erfordernissen der neuen online-Gründung (näher § 2 Rn 73 ff) geschuldet15 (vgl weiter § 40 Rn 60). Erfolgt die Listenerstellung durch den Notar, der die Gründung beurkundet hat, so entsteht hierfür eine 0,5 Gebühr nach Nr. KV 22110 ff GNotKG16. Die Liste muss den Gesellschafterkreis zum Zeitpunkt der Anmeldung umfassen17; bei einer Änderung vor Eintragung ist unverzüglich eine neue Gesellschafterliste einzureichen18; ggf durch den Notar19. Bei Gründung mittels Musterprotokoll: § 2 Rn 50 ff. 5 d) § 8 Abs. 1 Nr. 4: Unterlagen zu den Sacheinlagen: Vorzulegen ist der von

allen Gesellschaftern im Zeitpunkt der Anmeldung unterzeichnete Sachgründungsbericht nach § 5 Abs. 4 Satz 2 sowie sämtliche schuldrechtlichen und dinglichen Verträge (zB Auflassung) und sonstige Erklärungen (zB Eintragungsbewilligung bei Nießbrauch) für die Sacheinlage in der für sie jeweils nach allgemeinen Regeln vorgeschriebenen Form20 (für Auflassung also Nachweis der notariellen Form durch entsprechende Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift). Nr. 4 enthält kein eigenes Schriftformgebot etwa für die Übereignung von Fahrnis oder die Abtretung von Rechten; fehlen schriftliche Erklärungen und Unterlagen, ist darauf hinzuweisen21. Für die Sachübernahme (mit Verrechnungsabrede nach § 19 Abs. 2 Satz 2) gilt weitgehend das Gleiche22 (näher § 5 Rn 38 ff). Gründungsaufwand muss nicht belegt werden; jedoch kann Registergericht entsprechende Nachweise verlangen23.

6 e) § 8 Abs. 1 Nr. 5: Nachweis zum Wert von Sacheinlagen sollen deren Voll-

wertigkeit erweisen. Welche Unterlagen vorzulegen sind, ist gesetzlich nicht geregelt. Hier kommt es entscheidend auf den Einzelfall an: Markt- und Börsenpreise für Rohstoffe und Wertpapiere, Rechnungen über Herstellungskosten von Bauwerken, Kaufverträge beim Erwerb von Dritten. Problematisch sind Forderungen wegen des Nachweises ihrer Existenz und ihrer Vollwertigkeit, problematisch auch Lizenzen, Urheberrechte, sonstige Beteiligungen, Know-how; hier 14 B/S/Wachter Rn 20. 15 Siehe BegrRegE BT-Drucks 19/28177, S. 162; ausführlich Stelmaszczyk/Kienzle GmbHR 2021, 849, 860. 16 So BGH GmbHR 2019, 1002 ff; abw noch OLG Nürnberg NotBZ 2019, 355 (0,3 Gebühr). 17 AllgM: Altmeppen 5; N/S/H/Servatius Rn 7; Scholz/Veil Rn 12. 18 Scholz/Veil Rn 12; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 9; abw Altmeppen Rn 5 (Berichtigung ausreichend). 19 MünchKomm/Herrler Rn 20; B/S/Wachter Rn 19. 20 Altmeppen Rn 6; Scholz/Veil Rn 14, 17. 21 Scholz/Veil Rn 14; N/S/H/Servatius Rn 8; M/H/L/S/Tebben Rn 16. 22 Scholz/Veil Rn 15; MünchKomm/Herrler Rn 26; Altmeppen Rn 6. 23 N/S/H/Servatius Rn 8; Scholz/Veil Rn 16; MünchKomm/Herrler Rn 29; vgl auch OLG Hamburg DNotZ 2011, 457 mit Anm Weiler = GmbHR 2011, 766.

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Inhalt der Anmeldung | § 8

wird idR das Gutachten eines Sachverständigen erforderlich sein24. Problematisch sind auch Handelsgeschäfte und (Teil-)Betriebe; hier ist die Vorlage einer zeitnahen testierten oder auch nur „bescheinigten“ Bilanz erforderlich25, aus der ersichtlich ist, dass keine Überbewertung iSv § 9c Abs. 1 Satz 2 vorliegt. Ändert sich der Wert einer Sacheinlage nach Anmeldung, so besteht nach hM keine Berichtigungspflicht26, wohl aber bei nachträglich entdecktem Irrtum27. Auch diese Regeln gelten für Sachübernahmen mit Verrechnungsabrede gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2; die Tatsache der Verrechnung ist nachzuweisen, da anders die Sachübernahme nicht iSv § 7 Abs. 3 als erbracht dargetan ist; Hinweis auf eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag genügt. f) Staatliche Genehmigungen müssen der Anmeldung – entgegen § 8 Abs. 1 7 Nr. 6 aF – nicht mehr beigefügt sein. Das soll die Unternehmensgründung beschleunigen und verbilligen28. Die GmbH wird daher selbst bei einem genehmigungspflichtigen Gegenstand ohne erteilte Genehmigung eingetragen29. Die Genehmigung kann später unmittelbar der GmbH erteilt werden. Es ist auch keine Amtslöschung vorgesehen, falls die Genehmigung nicht erteilt wird. Die zuständigen Aufsichtsbehörden haben vielmehr über die Genehmigungspflichtigkeit der Unternehmung zu wachen. Zu möglichen Ausnahmen sowie zu notariellen Hinweispflichten: Leitzen GmbHR 2009, 480 ff; Weigl DNotZ 2011, 169 ff; Rothbächer GmbHR 2019, 18 ff. g) Weitere Anlagen: Wurde vor Anmeldung ein Aufsichtsrat gebildet, so müs- 8 sen nach § 52 Abs. 2 Satz 1 iVm § 37 Abs. 4 Nr. 3 AktG die Urkunden über seine Bestellung eingereicht werden; das gilt sowohl für den fakultativen als auch für einen obligatorischen Aufsichtsrat30. Dabei sind gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 iVm § 37 Abs. 4 Nr. 3a AktG Name, Vorname, ausgeübter Beruf und Wohnort der Aufsichtsratsmitglieder anzugeben31.

2. Versicherung über die bewirkten Leistungen (§ 8 Abs. 2) a) Der Gesetzgeber der Novelle 1980 hat vom Erfordernis einer Bankbestätigung 9 ausdrücklich abgesehen32. Durch das MoMiG wird in § 8 Abs. 2 Satz 2 klar24 Zum Sachverständigengutachten bei Grundstückseinbringung: BayObLG GmbHR 1995, 52. 25 Eingehend LG Freiburg GmbHR 2009, 1106 mit zustimmender Anm Wachter; vgl weiter OLG Düsseldorf GmbHR 1995, 592 (zu WP-Testat); M/H/L/S/Tebben Rn 18. 26 Scholz/Veil Rn 24; N/S/H/Servatius Rn 14; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 22, 27; aA Altmeppen Rn 9, 23 f; Lieb FS Zöllner, 1998, S. 347, 360 f. 27 Allgemeine Meinung: Scholz/Veil Rn 21. 28 BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 77. 29 N/S/H/Servatius Rn 10; Heckschen GmbHR 2018, 1093, 1094; Rothbächer GmbHR 2019, 18, 19. 30 Altmeppen Rn 10; Scholz/Veil Rn 19; MünchKomm/Herrler Rn 38. 31 Scholz/Veil Rn 19; N/S/H/Servatius Rn 10; M/H/L/S/Tebben Rn 23. 32 BT-Drucks 8/3908, S. 71.

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§ 8 | Inhalt der Anmeldung gestellt, dass eine Versicherung nach § 8 Abs. 2 Satz 1 ausreicht; weitere Nachweise, zB Einzahlungsbelege, sind grundsätzlich nicht notwendig (vgl auch § 9c Rn 2)33; nur bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit der Versicherung kann das Registergericht solche Nachweise verlangen (§ 8 Abs. 2 Satz 2). Dies gilt nach der durch das DiRUG eingefügten Ergänzung insbesondere bei der nun explizit möglichen Einzahlung auf ein Konto im EU-Ausland34 (näher § 7 Rn 11). Die Bezeichnung dieser Erklärung („Versicherung“, „Mitteilung“, „Erklärung“ oÄ) ist unerheblich, ebenso ob sie in der Anmeldung selbst oder in einer eigenen notariell beglaubigten Erklärung (§ 12 HGB) abgegeben wird. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Richtigkeit der Versicherung ist der Zugang der Anmeldung beim Registergericht35. Unschädlich ist es daher, wenn die Versicherung im Rahmen der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages abgegeben (und beglaubigt) wird, auch wenn die Leistungen erst nachträglich bewirkt werden, sofern nur die Erklärung vom Notar erst dann an das Handelsregister weitergeleitet wird, wenn ihm die Erbringung der Leistungen nachgewiesen wird36. Die restriktivere Sichtweise des OLG Düsseldorf37 erscheint zu formal38. Verzögert sich allerdings die Eintragung wegen mangelhafter Anmeldung, so kann der Registerrichter die Wiederholung der Versicherung verlangen39. Wird freiwillig oder auf Anforderung des Registergerichts doch eine Bankbestätigung beigebracht, haftet die Bank verschuldensunabhängig für die Richtigkeit der Erklärung, § 37 Abs. 1 Satz 4 AktG analog40. 10 b) Die Versicherung ist eine Tatsachenmitteilung und von sämtlichen (auch

den stellvertretenden) Geschäftsführern persönlich abzugeben (vgl § 7 Rn 1 f). Bei einem Wechsel der Geschäftsführer zwischen Anmeldung und Eintragung ist eine Wiederholung der Erklärung nach § 8 Abs. 2 durch den neuen Geschäftsführer nicht notwendig41; denn verlangt ist nur die Erklärung, dass im Zeitpunkt der Anmeldung die Leistungen nach § 7 Abs. 2 und 3 zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen oder gestanden haben (Rn 9); für den Zeit-

33 BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 79. 34 N/S/H/Servatius Rn 15. 35 Siehe jüngst OLG München v. 12.9.2022 – 34 Wx 329/22, GmbHR 2022, 1197, 1199; vgl weiter LG München GmbHR 2004, 1580 mit Anm Bärwaldt/Glöckner; Scholz/Veil Rn 24; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 22; MünchKomm/Herrler Rn 43; aA OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 232 ff. 36 So auch LG Gießen GmbHR 2003, 543 f. 37 OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 232 ff. 38 Wie hier auch Bärwaldt GmbHR 2000, 421 ff; Kallrath DNotZ 2000, 533 f; H/C/L/ Ulmer/Casper Rn 22; Wicke Rn 11; MünchKomm/Herrler Rn 46; zweifelnd indes Altmeppen Rn 21. 39 LG Gießen 6 T 16/94, GmbHR 1995, 453, 454; OLG Düsseldorf GmbHR 1998, 235; instruktiv jüngst OLG München v. 12.9.2022 – 34 Wx 329/22, GmbHR 2022, 1197, 1199 mit insoweit kritischer Anm Wachter. 40 BGHZ 113, 335, 346 = GmbHR 1991, 255; vgl auch BGH GmbHR 1997, 255 f und dazu Spindler ZGR 1997, 537 ff; ausführlich zur Bankbestätigung Bayer FS Horn, 2006, S. 271, 287 ff. 41 Scholz/Veil Rn 25; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 21; N/S/H/Servatius Rn 11; Wicke Rn 8; aA R/P/Wöstmann Rn 16.

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Inhalt der Anmeldung | § 8

punkt zwischen Anmeldung und Eintragung verzichtet das Gesetz auf eine Kontrolle. Eine Wiederholung ist jedoch erforderlich, wenn die ursprüngliche Anmeldung unvollständig war und bei ihrer Vervollständigung bereits der neue Geschäftsführer mitgewirkt hat. Dann nämlich gehört dieser Geschäftsführer im Zeitpunkt, in dem erstmals eine (vollständige) Anmeldung vorliegt, die zur Eintragung der GmbH führen kann, zum Kreis derjenigen, die die Versicherung abzugeben haben42. c) Inhaltlich muss die Versicherung erkennen lassen, was jeder einzelne Gesell- 11 schafter als Einzahlung auf seinen Geschäftsanteil geleistet hat43 und dass sich alle Leistungen zur freien Verfügung der Geschäftsführer befinden44 oder befunden haben. Denn die Versicherung über die Leistung zur freien Verfügung soll die ordnungsgemäße und vorbehaltslose Erfüllung der Einlageverpflichtung sicherstellen. Bei mehreren Geschäftsanteilen ist zu versichern, was auf jeden einzelnen Geschäftsanteil eingezahlt wurde45. Unerheblich ist, ob die Einlageleistung im Zeitpunkt der Anmeldung noch immer vorhanden ist (näher § 7 Rn 19 ff); dem entspricht der Wortlaut der Versicherung, also etwa46: „Es haben an die Gesellschaft geleistet: (1) Auf seinen Geschäftsanteil von 20.000 Euro der Gesellschafter A 5.000 Euro; (2) auf seinen Geschäftsanteil von 10.000 Euro der Gesellschafter B den vollen Betrag; (3) auf seinen Geschäftsanteil von 2.000 Euro der Gesellschafter C vereinbarungsgemäß die im Gesellschaftsvertrag festgelegten beweglichen Sachen zu Eigentum. Damit sind insgesamt 35.000 Euro in Geld- und Sacheinlagen an die GmbH geleistet, die sich endgültig in meiner/unserer freien Verfügung befinden.“ Die Versicherung erstreckt sich also nicht nur auf die Geld-, sondern auch auf die Sach- und Mischeinlagen. Hintergrund dieser Angaben ist die Prüfungspflicht des Registerrichters nach § 9c, nicht die potentielle Bestrafung der Geschäftsführer; hat oder erhält der Registerrichter daher auf andere Weise sichere Kenntnis von der Leistung der einzelnen Gesellschafter (zB Bankbestätigung 42 Ähnlich LG Gießen GmbHR 1986, 163; N/S/H/Servatius Rn 11; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 20. 43 Dazu näher OLG Celle GmbHR 1986, 309; OLG Hamm GmbHR 2011, 652 mit zustimmender Anm Wachter EWiR 2011, 601. 44 BayObLG DB 1980, 438, 439; OLG Celle GmbHR 1986, 309; OLG Hamm GmbHR 1987, 430. 45 OLG Hamm GmbHR 2011, 652 mit zustimmender Anm Wachter EWiR 2011, 601; N/S/H/Servatius Rn 12; Wicke Rn 9; streng OLG Düsseldorf GmbHR 2020, 908, 909: Versicherung des Alleingesellschafter-Geschäftsführers, er habe bei 25.000 Euro Stammkapital auf die Geschäftsanteile Nr. 1-25.000 einen Barbetrag von 12.500 Euro gezahlt, ist nicht ausreichend, sofern nicht erklärt wird, dass eine Tilgungsbestimmung fehlt und damit § 366 Abs. 2 BGB gilt. 46 Dazu auch Bayer FS Horn 2006, S. 271, 288 f sowie BGHZ 175, 86 ff (speziell auch zur Bankbestätigung).

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§ 8 | Inhalt der Anmeldung oÄ), so genügt auch die formelhafte Erklärung der Geschäftsführer47. Ist im Gesellschaftsvertrag/Kapitalerhöhungsbeschluss die sofortige vollständige Leistung aller Einlagen festgelegt, so genügt aus diesem Grunde auch die einfache Versicherung, dass alle Einlageverpflichtungen voll erbracht und endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer sind48. Zu Inhalt und Voraussetzungen der freien Verfügbarkeit vgl § 7 Rn 19 ff. 12 d) Erklärung zur Vorbelastungshaftung: Die Prüfung des Registergerichts hat

sich auch darauf zu erstrecken, ob das Stammkapital durch Verluste gemindert und diese Differenz ggf durch Leistungen der Gesellschafter ausgeglichen ist49 (vgl auch § 7 Rn 19 sowie § 11 Rn 51). Die Versicherung der freien Verfügung schließt Angaben dazu nicht ein. Daher ist eine weitere Versicherung erforderlich50; die (vorherrschende) Gegenansicht51 überdehnt den Erklärungsinhalt der gesetzlich vorgeschriebenen Versicherung52. Die Ergänzung der Versicherung kann etwa lauten: „Im Übrigen wird versichert, dass das Nettovermögen der Gesellschaft nicht (bzw: nur in Höhe der übernommenen Gründungskosten) geringer ist als die Ziffer des Stammkapitals.“ oder „Alle Verluste sind, soweit sie zu einer negativen Differenz zwischen dem Wert des Gesellschaftsvermögens und der Ziffer des Stammkapitals geführt haben, durch Zahlungen der Gesellschafter in Höhe von × Euro ausgeglichen, die sich endgültig in meiner/unserer freien Verfügung befinden (ggf Ergänzung: Das gilt nicht für die Gründungskosten).“ Voraussetzung dafür, dass die Gründungskosten zu Lasten des Kapitals geleistet werden dürfen, ist die entsprechende Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag (näher § 3 Rn 52 sowie § 9c Rn 8).

13 Da weder eine Prüfungspflicht des Registergerichts für Verluste nach Anmel-

dung besteht noch erst recht eine Erklärungspflicht der Geschäftsführer (s. bereits Rn 10)53, sind weitere, insbesondere zukunftsorientierte Versicherungen

47 Zutreffend OLG Düsseldorf GmbHR 1986, 266 f; M/H/L/S/Tebben Rn 33; MünchKomm/Herrler Rn 52; Wicke Rn 9; aA N/S/H/Servatius Rn 12; Altmeppen Rn 11. 48 OLG Düsseldorf GmbHR 1986, 266, 267; OLG Frankfurt GmbHR 1992, 531; LG Hannover GmbHR 2000, 1103. 49 BGHZ 80, 129, 143 = GmbHR 1981, 114; BGHZ 119, 177, 188 = GmbHR 1993, 225; BayObLG GmbHR 1992, 109; BayObLG GmbHR 1998, 1225; OLG Frankfurt GmbHR 1992, 531; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 26 mwN. 50 Lutter NJW 1989, 2649, 2653; K. Schmidt AG 1986, 106, 115; B/S/Wachter Rn 61; Scholz/Veil Rn 26. 51 KG GmbHR 1997, 412; N/S/H/Servatius Rn 14; MünchKomm/Herrler Rn 56; M/H/L/S/ Tebben Rn 35; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 26. 52 Zutreffend Gustavus GmbHR 1988, 47, 50. 53 So hM: N/S/H/Servatius Rn 14; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 27; Scholz/Veil Rn 24; aA Lieb FS Zöllner, 1998, S. 347, 360 f.

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Inhalt der Anmeldung | § 8

(etwa: „Wir werden den Eintritt künftiger Belastungen bis zur Eintragung der Gesellschaft vermeiden.“ Oder: „Wir werden das Registergericht von etwaigen künftigen Verlusten zu Lasten des Stammkapitals unterrichten.“) nicht erforderlich, unverbindlich und daher unzweckmäßig. Auch können solche zusätzlichen Versicherungen der Geschäftsführer vor Eintragung der GmbH idR nicht verlangt werden, da sich sonst ein circulus vitiosus ständiger neuer Versicherungen entwickeln würde54. e) Bei anfänglich vereinbarter Rückzahlung der Einlage (Hin- und Herzahlen, 14 § 19 Abs. 5 Satz 1) sind die Leistungen der Gesellschafter oder die entsprechenden Vereinbarungen in der Anmeldung anzugeben55, um dem Registerrichter die Prüfung des Rückgewähranspruchs zu ermöglichen56 (ausführlich § 19 Rn 112). Zur Problematik, ob die Nichtbeachtung von § 19 Abs. 5 Satz 2 die Erfüllungswirkung gemäß § 19 Abs. 5 Satz 1 ausschließt: § 19 Rn 122. f) Im Falle einer verdeckten Sacheinlage (§ 19 Abs. 4) ist die Versicherung, die 15 (Bar-)Einlage sei ordnungsgemäß und zur freien Verfügung der Geschäftsführer erbracht, falsch (ausführlich § 19 Rn 85), da nach der Konzeption des MoMiG auch bei vollwertiger Sacheinlage keine Erfüllung eintritt, sondern lediglich eine Wertanrechnung erfolgt (anders noch der RegE). Die Vermutungswirkung der Vorabsprache (dazu § 19 Rn 63) gilt allerdings nicht im Hinblick auf die Strafbarkeit des Geschäftsführers nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 (§ 82 Rn 12). Zur Kritikwürdigkeit der gesetzlichen Konzeption ausführlich bei § 19 Rn 57.

3. Die Versicherung nach § 8 Abs. 3 Die höchstpersönlich57 und bei mehreren Geschäftsführern von jedem für seine 16 Person58 abzugebende Versicherung nach § 8 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 erfasst die Ausschlussgründe nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie § 6 Abs. 2 Satz 3 und 459 (vgl auch § 6 Rn 19 ff), nicht jedoch nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 160. Zu versichern ist auch die erfolgte Belehrung (dazu noch Rn 18). Auch 54 55 56 57

Zustimmend MünchKomm/Herrler Rn 57. So auch H/C/L/Ulmer/Casper Rn 32; Scholz/Veil Rn 28; Altmeppen Rn 13. Vgl Rechtsausschuss, BT-Drucks 16/9737, S. 56. BGH GmbHR 2019, 821 = ZIP 2019, 1277 Rn 40; OLG München GmbHR 2010, 983; S/I/Pfisterer Rn 16; Altmeppen Rn 19. 58 OLG Frankfurt GmbHR 2016, 993 mit ablehnender Anm Wachter und zustimmender Anm Melchior EWiR 2016, 623 = DNotZ 2016, 554 mit kritischer Anm Kanzleiter; Scholz/Veil Rn 29; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 39b; N/S/H/Servatius Rn 16; Altmeppen Rn 15. 59 Zu dieser nach § 11 Abs. 1 EGGmbHG erstmals ab dem 1.8.2023 anzuwendenden Folgeänderung aufgrund des neuen § 6 Abs. 2 Satz 3 (wodurch der bisherige Satz 3 zum Satz 4 wurde), BegrRegE BT-Drucks 19/28177, S. 163 mit Verweis auf die ausführliche Begründung zur Parallelnorm des § 37 Abs. 2 AktG auf S. 159. 60 OLG Hamm GmbHR 2011, 30; ausführlich Chr. Weiß GmbHR 2013, 1076 ff; vgl weiter Knaier ZNotP 2017, 409, 414 ff.

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§ 8 | Inhalt der Anmeldung hier ist Sinn der Erklärung, dem Registergericht die Prüfung zu erleichtern, indem es schnell und einfach die Informationen erlangt, die es sich andernfalls – unter erhöhtem Verwaltungsaufwand – durch ein Auskunftsersuchen nach § 41 Abs. 1 Nr. 1 BZRG selbst verschaffen müsste61. Zu versichern ist, dass (1) keinem Geschäftsführer zur Zeit durch gerichtliches Urteil oder durch vollziehbare Entscheidung einer Verwaltungsbehörde die Ausübung eines Berufs, Berufszweiges, Gewerbes oder Gewerbezweiges untersagt ist oder welche Untersagung vorliegt und weshalb sie nach Auffassung der Geschäftsführer den Gegenstand der GmbH nicht berührt62 (§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2) und (2) keiner der Geschäftsführer wegen Insolvenzverschleppung, nach §§ 283–283d StGB, nach § 82 GmbHG oder § 399 AktG, § 400 AktG, § 331 HGB, § 313 UmwG, § 17 PublG oder nach §§ 263–264a oder §§ 265b–266a StGB zu einer Freiheitsstrafe von mindestens 1 Jahr verurteilt worden ist (oder die Verurteilung länger als 5 Jahre zurückliegt) (§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3); dabei ist auf die Rechtskraft, nicht auf den Zeitpunkt der Verurteilung selbst abzustellen63. Von Nr. 3 sind wie bereits bislang gemäß § 6 Abs. 2 Satz 4 nF (früher Satz 3) ausdrücklich auch Verurteilungen wegen vergleichbarer Straftaten im Ausland64 und künftig65 gemäß § 6 Abs. 2 Satz 3 nF auch vergleichbare Verbote im Ausland erfasst (näher § 6 Rn 19 ff). Der genau als Versicherung abzugebende Text der Erklärung ist in der obergerichtlichen Rspr teilweise umstritten66. Stets ausreichend ist die Versicherung des Geschäftsführers, er sei „noch nie, weder im Inland noch im Ausland, wegen einer Straftat verurteilt worden“67. Ausreichend ist gleichfalls, wenn der Geschäftsführer die Versicherung mit Bezugnahme auf den Gesetzestext und unter Nennung der einzelnen Straftatbestände im Kontext der Belehrung abgibt68. Entgegen OLG Oldenburg69 muss sich die Versicherung seit dem 12.4. 2017 nicht auch auf die neuen Tatbestände des § 265c StGB (Sportwettbetrug)

61 BGH GmbHR 2010, 812 Rn 9; OLG Frankfurt GmbHR 2015, 863; OLG Hamm GmbHR 2021, 1105. 62 Dazu OLG Düsseldorf GmbHR 1997, 71; OLG Frankfurt GmbHR 2010, 918 mit Anm Wachter EWiR 2011, 49; OLG Frankfurt GmbHR 2011, 1156, 1157 mwN. 63 BGH DNotZ 2011, 790 Rn 12 mit Anm Wohlrab = GmbHR 2011, 864; Wachter GmbHR 2009, 785, 786. Vgl zu einer insoweit unzureichenden Versicherung OLG Oldenburg DNotI-Report 2016, 138. 64 Vgl dazu BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 74; dazu auch eingehend OLG München GmbHR 2014, 869 mit Anm Wachter. 65 Zur Änderung der Rechtslage mit Wirkung zum 1.8.2023 (vgl § 11 Abs. 1 EGGmbHG) durch das DiRUG BegrRegE BT-Drucks 19/28177, S. 162. 66 Siehe etwa (großzügiger) OLG Stuttgart GmbHR 2013, 91 mit Anm Oppenländer; strenger OLG Schleswig GmbHR 2014, 1095; OLG Frankfurt GmbHR 2015, 863 mit Anm Oppenländer. 67 BGH GmbHR 2010, 812; bestätigend BGH GmbHR 2011, 864 mit Anm Wachter; ähnlich OLG Hamm GmbHR 2011, 587; aA noch OLG München GmbHR 2009, 831. 68 So zutreffend jüngst OLG Hamm GmbHR 2021, 1105 mit zustimmender Anm Haase. 69 OLG Oldenburg GmbHR 2018, 310 mit ablehnender Anm Wachter = DNotZ 2018, 540 mit ablehnender Anm Knaier.

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Inhalt der Anmeldung | § 8

und des § 265d StGB (Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben) erstrecken70. Bei der Anmeldung der Zweigniederlassung ausländischer Kapitalgesellschaf- 17 ten haben sich durch das DiRUG im Hinblick auf die erforderlichen Versicherungen zu Bestellungshindernissen Änderungen ergeben; dazu näher Anh zu § 4a Rn 28 mwN. Das Registergericht kann nach § 41 Abs. 1 Nr. 1 BZRG unbeschränkte Auskunft 18 verlangen; hierfür erforderlich ist jedoch die Belehrung der Geschäftsführer (§ 53 Abs. 2 BZRG)71, die gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 zu versichern ist72. Die Belehrung kann mündlich oder schriftlich vorgenommen werden; notarielle Form ist also nicht erforderlich73. Wird die Versicherung durch ausländische Personen, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind, abgegeben, so bedarf es weder der Vereidigung eines vom beglaubigenden Notar zugezogenen Dolmetschers noch muss der Dolmetscher die Anmeldung mit unterschreiben74. Der die Versicherung beglaubigende Notar ist zur Belehrung nur verpflichtet, wenn dies von den Geschäftsführern verlangt wird75. Wird ihm aber eine Erklärung wie oben vorgelegt oder wird er ganz allgemein zur Vorbereitung der Eintragung beauftragt, so ist diese Aufgabe mit enthalten; das sollte dann auch im Text der Versicherung zum Ausdruck kommen („Wir sind vom Notar gemäß § 53 Abs. 2 BZRG darüber belehrt worden, dass wir dem Handelsregister gegenüber unbeschränkt auskunftspflichtig sind“)76. Seit dem MoMiG kann die Belehrung auch durch einen ausländischen Notar77, durch einen vergleichbaren rechtsberatenden Beruf, zB Rechtsanwalt78, oder einen Konsularbeamten vorgenommen werden (§ 8 Abs. 3 Satz 2), um den Geschäftsführern in Zeiten der Globalisierung unverhältnismäßige Reisekosten zu ersparen79. Treten Ausschlussgründe nach Anmeldung auf, sind sie gemäß § 39 Abs. 1 (der gemäß § 13g Abs. 5 HGB sinngemäß auch in Bezug auf Zweigniederlassungen ausländischer Kapitalgesellschaften gilt) anmeldepflichtig80. 70 So zutreffend DNotI-Report 2017, 73 ff; Melchior/Böhringer GmbHR 2017, 1074, 1075; vgl weiter OLG Hamm GmbHR 2018, 1271 mit zustimmender Anm Brand und zustimmender Anm Haase BB 2019, 276 = DNotZ 2019, 150 mit zustimmender Anm Knaier; ablehnend Klingen/Rossbroich EWiR 2019, 169. 71 Dazu OLG München GmbHR 2010, 983. 72 H/C/L/Ulmer/Casper Rn 37; N/S/H/Servatius Rn 16. 73 LG Bremen GmbHR 1999, 865; vgl näher MünchKomm/Herrler Rn 74. 74 OLG Karlsruhe GmbHR 2002, 1244 f. 75 So M/H/L/S/Tebben Rn 46; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 37; Scholz/Veil Rn 31; zweifelnd Altmeppen Rn 18. 76 Zur nachträglichen Ergänzung der Anmeldung: OLG München GmbHR 2010, 983. 77 So bereits die bis dahin hM: LG Nürnberg GmbHR 1994, 706; Bartovics GmbHR 1998, 778 f; ; aA Wolff GmbHR 1998, 35 f. 78 BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 80. 79 BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 79 f. 80 N/S/H/Servatius Rn 16; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 36; jüngst wieder OLG München GmbHR 2022, 1197, 1199.

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§ 8 | Inhalt der Anmeldung 4. Geschäftsanschrift und Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer 19 Nach § 8 Abs. 4 sind eine inländische Geschäftsanschrift (Nr. 1) sowie Art und

Umfang der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer (Nr. 2) anzugeben.

20 a) Die Pflicht, eine inländische Geschäftsadresse anzugeben, bezweckt Zu-

stellungsprobleme auszuräumen und eine jederzeitige Zustellung an die GmbH zu gewährleisten81. Denkbar sind die Anschrift des Geschäftslokals sowie der Sitz der Hauptverwaltung, aber auch – etwa bei einem Verwaltungssitz der Gesellschaft im Ausland82 – die (inländische) Wohnanschrift des Geschäftsführers, eines Gesellschafters oder eines sonstigen Zustellungsbevollmächtigten (zB Rechtsanwalt, Steuerberater) im Inland83. Erforderlich ist die Angabe von Straße und Hausnummer sowie PLZ und Ort84. Auch ein c/o-Zusatz ist zulässig, sofern die GmbH dort ein Geschäftslokal unterhält oder es sich um die Wohnanschrift des gesetzlichen Vertreters oder eines Zustellungsbevollmächtigten handelt85 (zB gemäß § 378 Abs. 2 FamFG bevollmächtigter Rechtsanwalt)86. Ein Postfach genügt nicht87. Änderungen der Anschrift sind nach § 31 HGB anzumelden88; hierbei ist nach § 12 Abs. 1 Satz 2 HGB rechtsgeschäftliche Stellvertretung grundsätzlich zulässig89, die gesetzliche Vollmacht des Prokuristen ist jedoch – weil zwar keine Satzungsänderung, aber Grundlagengeschäft – nicht ausreichend90. Für die Anmeldegebühr ist ein Geschäftswert von 5.000 Euro maßgeblich91 (§ 105 Abs. 5 GNotKG), für die Eintragung im Handelsregister fällt eine Gebühr nach Nr. 2502 GV zur HRegGebV an92. Verstöße können durch Verhängung eines Zwangsgeldes nach § 14 HGB, §§ 388 ff FamFG sanktioniert werden93 und ermöglichen eine öffentliche Zustellung nach

81 Dazu jüngst KG GmbHR 2021, 656 (Zurückweisung der Anmeldung bei Fehlen einer aktuellen Geschäftsanschrift). 82 Vgl Steffek BB 2007, 2077 ff; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 777. 83 Siehe auch BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 80 f. 84 Steffek BB 2007, 2077; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 777; N/S/H/Servatius Rn 17; Altmeppen Rn 39. 85 OLG Hamm GmbHR 2011, 595; OLG Rostock GmbHR 2011, 30; OLG Naumburg GmbHR 2009, 832; dazu Stenzel NZG 2011, 851 ff; vgl weiter Scholz/Veil Rn 33. 86 So OLG Hamm GmbHR 2015, 938. 87 Altmeppen Rn 39; Wicke Rn 17; MünchKomm/Herrler Rn 78; Scholz/Veil Rn 33. 88 Vgl BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 81; MünchKomm/Herrler Rn 79; U/H/L/ Ulmer/Casper Rn 42. 89 H/C/L/Ulmer/Casper Rn 42; MünchKomm/Herrler Rn 79. 90 So OLG Karlsruhe GmbHR 2014, 1046; ebenso KG GmbHR 2016, 821 mit zustimmender Anm Blasche EWiR 2016, 525; MünchKomm/Herrler Rn 79; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 42; aA KG GmbHR 2013, 1263; Wicke Rn 17; offengelassen von OLG Düsseldorf GmbHR 2014, 373 mit Anm Heinze EWiR 2014, 443. 91 Ländernotarkasse NotBZ 2016, 27. 92 OLG Köln FGPrax 2015, 281; vgl auch Kroiß NJW 2016, 453, 457. Zu den Kosten bei Änderung der Geschäftsanschrift auch Melchior GmbHR 2013, 853, 861. 93 KG GmbHR 2016, 823 mwN; vgl weiter OLG Düsseldorf GmbHR 2015, 195.

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Inhalt der Anmeldung | § 8

§ 185 Nr. 2 ZPO94. Für die Angaben zur Geschäftsanschrift gilt § 15 HGB95. Zur Pflicht für Alt-GmbH: § 3 EGGmbHG Rn 1 f96.

b) Weiterhin ist genau anzugeben (Verweis auf Satzung genügt nicht)97, ob Einzel- 21 oder Gesamtvertretung bestimmt und wie letztere ggf ausgestaltet ist98; das gilt auch dann, wenn die Vertretung der gesetzlichen Regelung (§ 35 Abs. 2 Satz 1) entspricht99 (vgl § 10 Rn 6 und § 39 Rn 5), auch wenn nur ein einziger Geschäftsführer bestellt ist100. Soll als Regel oder auch nur als Ausnahme ein Geschäftsführer alleinvertretungsberechtigt sein, so ist auch das anzugeben101. Die Begriffe „Alleinvertretung“ und „Einzelvertretungsbefugnis“ werden synonym verwendet102. Anzugeben ist auch, wenn ein Geschäftsführer und insbesondere der alleinige 22 Gesellschafter-Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist103; diese Angabe hat zum Verständnis insbesondere für Ausländer in erläuternden Worten zu erfolgen, ein Verweis auf § 181 BGB allein genügt nicht104; nicht angegeben werden muss die bloße statutarische Ermächtigung zur Befreiung eines oder aller Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB105 oder die Ermächtigung der Gesellschafterversammlung zur Erteilung von Einzelvertretungsmacht106. Ausführlich zur Eintragung der Vertretungsbefugnis: § 10 Rn 6 f, speziell zur Gründung mittels Musterprotokoll: § 10 Rn 7 aE107.

5. Form der Einreichung (§ 8 Abs. 5) Alle in § 8 aufgeführten Unterlagen sind nach Maßgabe von § 12 Abs. 2 HGB 23 elektronisch in Ausfertigung oder beglaubigter Abschrift und grundsätzlich in 94 BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 81; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 777; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 42. 95 Heidinger in Bayer/Koch, Das neue GmbH-Recht, S. 9, 25. 96 Vgl auch OLG München GmbHR 2009, 380; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 43; N/S/H/Servatius Rn 18. 97 BayObLG DNotZ 1975, 117 ff; BayObLG GmbHR 1981, 59; Scholz/Veil Rn 35; M/H/L/ S/Tebben Rn 52; ausführlich Kirberger Rpfleger 1976, 237 ff. 98 H/C/L/Ulmer/Casper Rn 44. 99 H/C/L/Ulmer/Casper Rn 44. 100 EuGH BB 1974, 1500 f; BGHZ 63, 261 ff; Altmeppen Rn 41; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 44. 101 BGHZ 63, 261 ff; LG Wuppertal GmbHR 1993, 99. 102 BGH GmbHR 2007, 704; OLG Frankfurt GmbHR 1994, 118; N/S/H/Servatius Rn 19; M/H/L/S/Tebben Rn 53; aA noch OLG Zweibrücken GmbHR 1993, 97; vgl auch Altmeppen Rn 40; R/P/Wöstmann Rn 37. 103 BGHZ 87, 59 ff = GmbHR 1983, 269; OLG Stuttgart GmbHR 2007, 1270; N/S/H/Servatius Rn 19; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 44. 104 Zutreffend OLG Hamm GmbHR 1987, 430; Scholz/Veil Rn 35; aA MünchKomm/ Herrler Rn 84; M/H/L/S/Tebben Rn 53. 105 BayObLG GmbHR 1982, 257; OLG Hamm GmbHR 1993, 500 f; H/C/L/Ulmer/Casper Rn 44. 106 OLG Frankfurt GmbHR 1984, 184. 107 Dazu auch H/C/L/Ulmer/Casper Rn 45; S/I/Pfisterer Rn 22; Scholz/Veil Rn 36.

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§ 8 | Inhalt der Anmeldung deutscher Sprache oder bei Beurkundung eines ausländischen Textes in deutscher Übersetzung108 vorzulegen109.

6. Verstöße gegen § 8 24 a) Sofern nicht sämtliche Erfordernisse des § 8 erfüllt sind, darf die GmbH im

Handelsregister nicht eingetragen werden110. Das Registergericht hat Mängel zu beanstanden und durch (anfechtbare111) Zwischenverfügung (regelmäßig) mit Fristsetzung und unter Zurückweisungsandrohung auf die Nachholung hinzuwirken (Einzelheiten bei § 10). Die Verhängung von Ordnungsstrafen ist unzulässig, da auch die Anmeldung selbst nicht erzwungen werden kann (s. § 7 Rn 1).

25 b) Wird die GmbH versehentlich trotz solcher Mängel eingetragen, so sind die

fehlenden Unterlagen nachzufordern. In diesem Fall dürfen auch Ordnungsstrafen gemäß § 14 HGB verhängt werden112. Eine Löschung der GmbH kommt nicht in Betracht113.

7. Aufbewahrung der Urkunden 26 Diese verbleiben bei den Registerakten (elektronischer Registerordner für das

Registerblatt der GmbH, §§ 9 Abs. 1, 13 HRV) und können dort gemäß § 9 Abs. 1 HGB von jedermann eingesehen werden114.

8. Sanktionen 27 Falsche Angaben und insbesondere unwahre Versicherungen sind nach § 82

strafbewehrt (dazu § 82 Rn 10 ff) und verpflichten zum Schadensersatz (Einzelheiten bei § 9a Rn 1 ff).

9. Mantelkauf, Mantelgründung und Vorrats-GmbH 28 Zu Mantelkauf, Mantelgründung und Vorrats-GmbH s. § 3 Rn 78 ff. 108 LG Düsseldorf GmbHR 1999, 609 f; MünchKomm/Herrler Rn 9; Wicke Rn 2; Altmeppen Rn 2. 109 N/S/H/Servatius Rn 21; Scholz/Veil Rn 37; näher B/S/Wachter Rn 85 ff sowie Hopt/ Merkt § 12 HGB Rn 6 f. 110 H/C/L/Ulmer/Casper Rn 19; MünchKomm/Herrler Rn 90. 111 BayObLGZ 70, 245 f; N/S/H/Servatius Rn 2. 112 BayObLG GmbHR 1988, 60, 61; OLG Zweibrücken GmbHR 1995, 723, 725. 113 H/C/L/Ulmer/Casper Rn 19. 114 MünchKomm/Herrler Rn 89.

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Überbewertung der Sacheinlagen | § 9

§ 9 Überbewertung der Sacheinlagen (1) Erreicht der Wert einer Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister nicht den Nennbetrag des dafür übernommenen Geschäftsanteils, hat der Gesellschafter in Höhe des Fehlbetrags eine Einlage in Geld zu leisten. Sonstige Ansprüche bleiben unberührt. (2) Der Anspruch der Gesellschaft nach Absatz 1 Satz 1 verjährt in zehn Jahren seit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Vorschrift wurde durch die Novelle 1980 völlig geändert. Der jetzige Text ist ohne Vorbild. Abs. 1 und 2 geändert, Abs. 1 Satz 2 und amtliche Überschrift angefügt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. Das Prinzip der Differenzhaftung für Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . 2. Einzelheiten . . . . . . . . . . . . . . . .

__ 1 3

3. Vorgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . 4. Verhältnis zu anderen Ansprüchen (§ 9 Abs. 1 Satz 2) . . . . . . . . . . . .

_ _ 11 12

Literatur: Gienow Zur Differenzhaftung nach § 9 GmbHG, FS Semler, 1993, S. 175; Kallmeyer Differenzhaftung bei Verschmelzung mit Kapitalerhöhung und Verschmelzung im Weg der Neugründung, GmbHR 2007, 1121; Porzelt Ungeklärte Fragen der Gründerhaftung der Gesellschafter einer (Vor-)GmbH, GmbHR 2018, 1251; Priester Eine Lanze für die Differenzhaftung bei Verschmelzung von GmbH, ZIP 2019, 646; Sandberger Differenzhaftung, Unterbilanzhaftung und Gründerhaftung bei Umwandlungsvorgängen, FS Westermann, 2008, S. 1401; Szalai/Kreußlein Das Agio im GmbH-Recht, notar 2019, 283; Trölitzsch Differenzhaftung für Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften, 1998; Urban Die Differenzhaftung des GmbH-Gesellschafters im Zusammenhang mit der Überbewertung von Sacheinlagen, FG Sandrock, 1995, S. 307; Wieneke Die Differenzhaftung des Inferenten und die Zulässigkeit eines Vergleichs über ihre Höhe, NZG 2012, 136.

1. Das Prinzip der Differenzhaftung für Sacheinlagen § 9 übernimmt die Ergebnisse von Lehre1 und Rspr2; mit unterschiedlicher Be- 1 gründung3 war die Pflicht eines Sacheinlegers entwickelt worden, die Differenz zwischen der vereinbarten Kapitaldeckung durch die Sacheinlage und ihrem wirklichen Wert in bar zuzuschießen. Demnach gilt heute: Jede Übernahme eines Geschäftsanteils geht auf Geld und lautet zwangsläufig auf Geld. Diese Geldschuld darf durch andere Gegenstände in den Formen und Grenzen des § 5 Abs. 4 getilgt werden (vgl § 5 Rn 12 ff); Tilgungswirkung tritt aber nur in Höhe des Wertes ein, den der betreffende Gegenstand im Zeitpunkt der Anmeldung objektiv hat. Die etwa verbleibende Differenz ist und bleibt offene Bareinlage des betreffenden Gesellschafters. Trotz dieses starken Schutzes darf das Register1 Vgl insbesondere Lutter Kapital, S. 283 ff; Wiedemann FS Hirsch, 1968, S. 257, 260 ff. 2 BGHZ 68, 191, 195. 3 K. Schmidt GmbHR 1978, 5 ff.

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§ 9 | Überbewertung der Sacheinlagen gericht, wenn es eine nicht unwesentliche Überbewertung feststellt, die GmbH im Handelsregister nicht eintragen (§ 9c). 2 Die Vorschrift ist entsprechend anwendbar bei der Kapitalerhöhung mit Sachein-

lagen (§ 56 Abs. 2), hingegen nicht bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln4 (§ 57i Rn 15) und nach Auffassung des BGH5 auch nicht bei der Kapitalerhöhung zur Durchführung von Verschmelzung (oder Spaltung) bei der aufnehmenden GmbH (bzw auf eine neue GmbH)6; in Betracht kommt hier jedoch ggf ein existenzvernichtender Eingriff (näher § 13 Rn 31, 35). Unanwendbar ist die Vorschrift gemäß § 254 Abs. 4 Satz 2 InsO auch beim debt to equity swap in der Insolvenz7.

2. Einzelheiten 3 Sacheinlage ist jede nach § 5 Abs. 4 festgelegte Einlageleistung, die nicht in Geld

erfolgt (s. § 5 Rn 12 ff). Dazu gehört auch die Sachübernahme mit Verrechnungsabrede nach § 19 Abs. 2 Satz 2. Bei Mischeinlagen betrifft die Regelung denjenigen Teil, der nicht in Geld zu erbringen ist. Zu den Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage s. § 19 Rn 54 ff.

4 a) Zu vergleichen sind der Nenneintrag des übernommenen Geschäftsanteils

und der Wert des hierauf erbrachten Gegenstandes. Agio, nimmt – anders als im Aktienrecht8 – am Schutz aus § 9 nicht teil (ganz hM)9; das wird durch die Bemerkungen der Materialien zu § 9 Abs. 1 Satz 2 nochmals bekräftigt10. Entscheidend ist der objektive Wert ohne jeden Bewertungs- oder Beurteilungsspielraum11; auch marginale Abweichungen sind nicht unbeachtlich12. Die vom BGH zum früheren Recht vertretene abweichende Auffassung13 ist überholt. Unwesentliche Überbewertungen hindern indes nicht die Eintragung (§ 9c

4 Ebenso N/S/H/Servatius Rn 1a; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 5. 5 BGH GmbHR 2019, 172 mit Anm Kleindiek = NJW 2019, 589 mit Anm König. Abweichend bislang die hL; siehe nur Lutter/J. Vetter 5. Aufl § 55 UmwG Rn 35 ff mwN; Lutter/Priester 5. Aufl § 138 UmwG Rn 10; Lutter/J. Vetter 5. Aufl § 56 UmwG Rn 49 mwN; vgl nunmehr aber Lutter/J. Vetter UmwG 6. Aufl § 55 Rn 35 ff, 48 f. 6 BGH GmbHR 2018, 172 Rn 9 ff (mit ausführlicher Darstellung des Streitstands); aA jüngst wieder Priester ZIP 2019, 646 ff. 7 N/S/H/Servatius Rn 1; Römermann GmbHR 2013, 337, 343 f. 8 Dazu BGHZ 191, 364 Rn 17 = ZIP 2012, 73 – Babcock Borsig; K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 26 mwN. 9 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 12; Scholz/Veil Rn 9; Altmeppen Rn 5; Szalai/Kreußlein notar 2019, 283, 287 mwN; obiter auch BGHZ 191, 364 Rn 17 = ZIP 2012, 73 – Babcock Borsig; aA Gienow FS Semler, 1993, S. 165, 175; LG Bonn GmbHR 1999, 1291. 10 BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 81. 11 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 13; Altmeppen Rn 6; OLG Düsseldorf GmbHR 1992, 112. 12 So aber R/P/Wöstmann Rn 3; Urban FG Sandrock, 1995, S. 305, 307 f; wie hier OLG Düsseldorf GmbHR 1992, 112; Altmeppen Rn 6; Scholz/Veil Rn 12; MünchKomm/ Schwandtner Rn 15; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 13. 13 BGHZ 68, 191, 196; dagegen bereits Wiedemann FS Hirsch, 1968, S. 257 ff.

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Überbewertung der Sacheinlagen | § 9

Abs. 1 Satz 2; § 9c Rn 15 ff). Allerdings wird auch die Festlegung des objektiven Wertes häufig Gegenstand einer – jedoch gerichtlich voll überprüfbaren14 – Einschätzung bzw Prognose sein15. Sollen Unternehmen eingebracht werden, so ist der Ertrags-, nicht der Substanzwert maßgeblich16; da es für den Wert auf die konkrete Gesellschaft ankommt, sind auch zu erwartende Synergieeffekte zu berücksichtigen17, hingegen nicht Synergievorteile, die lediglich anderen Konzerngesellschaften zugute kommen18. Ist das Unternehmen überschuldet und wird auf diese Weise ein negativer Wert geleistet, so ist auch dies von der Differenzhaftung erfasst; diese kann also höher sein als die dafür übernommene Einlagepflicht19 (s. auch zur Ausfallhaftung der Mitgesellschafter § 24 Rn 8). b) Maßgebender Zeitpunkt für den Vergleich und damit Bewertungsstichtag ist 5 der Eingang des Antrags beim Handelsregister, der zur Eintragung der GmbH geführt hat20. Werterhöhungen nach Anmeldung kommen der GmbH zugute, ebenso wie Wertminderungen zu ihren Lasten gehen21. Doch kann der Gesellschaftsvertrag eine abweichende Regelung treffen, insbesondere einen Ausgleich zugunsten des Gesellschafters für den Mehrwert im Zeitpunkt der Eintragung der GmbH im Handelsregister vorsehen; das geschieht auch häufig bei Einbringung von Unternehmen. Der Grund für den Minderwert ist völlig gleichgültig (allgemeine Meinung); er mag in einer Fehlbewertung, in rechtlichen Irrtümern (das eingebrachte Recht besteht nicht), in Marktentwicklungen (der Börsen- oder Marktpreis für den betreffenden Gegenstand ist zwischen Abschluss des Gesellschaftsvertrages und dem Zeitpunkt der Antragstellung gesunken) oder im Gebrauch des Gutes zwischen dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages und der Antragstellung liegen (eingebrachter Pkw erleidet Unfall). Etwaige Gewährleistungsansprüche der Gesellschaft bleiben bei der Bewertung des erbrachten Gegenstandes außer Betracht22. Werden diese allerdings erfolgreich geltend gemacht, so kommt ein Vermögensvorteil dem Gesellschafter wertmäßig zugute23. Verschulden spielt 14 OLG Düsseldorf AG 2011, 823, 824; OLG Stuttgart AG 2006, 420, 421. 15 Beispiel: OLG Köln GmbHR 1998, 42 ff (Gebrauchsmuster); zur Prognose auch Hennrichs FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 489, 494 mwN. 16 Ausführlich OLG Düsseldorf AG 2011, 823, 824 (nichtbörsennotierte AG). 17 Zustimmend Hennrichs FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 489, 493 f; abweichend Urban FG Sandrock, 1995, S. 305, 314 f; wie hier zum Parallelproblem des § 255 Abs. 2 AktG bereits Bayer ZHR 163 (1999), 505, 534. 18 Richtig Hennrichs FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 489, 495 f; A. Reuter BB 2000, 2299, 2301. 19 BGHZ 80, 129, 140 = GmbHR 1981, 114; Gienow FS Semler, 1993, S. 165, 171 ff; Altmeppen Rn 12; Scholz/Veil Rn 17; aA Trölitzsch S. 228 ff. 20 OLG Köln GmbHR 1998, 42, 43; OLG Köln GmbHR 1999, 288, 293; Scholz/Veil Rn 11; Altmeppen Rn 8. 21 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 16 (abweichend indes Rn 7); N/S/H/Servatius Rn 4; S/I/ Pfisterer Rn 6; OLG Köln GmbHR 1998, 42, 43; Altmeppen Rn 8; aA Lieb FS Zöllner, 1998, S. 347, 359 f. 22 N/S/H/Servatius Rn 3; MünchKomm/Schwandtner Rn 18. 23 Schlößer/Pfeiffer NZG 2012, 1947; zustimmend auch Altmeppen Rn 7.

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§ 9 | Überbewertung der Sacheinlagen keine Rolle24. Werden mehrere Gegenstände zu einem Gesamtwert eingebracht (zB mehrere Grundstücke oder ein Unternehmen auf den Geschäftsanteil von x Euro), so ist der Gesamtwert maßgebend: Der geringere Wert des einen kann sich mit dem höheren des anderen Gegenstands ausgleichen25. 6 c) Schuldner ist der betreffende Gesellschafter, ggf sein Nachfolger als Inhaber

des Geschäftsanteils. Auf die Gefahr der Differenzhaftung muss der Notar die Gesellschafter hinweisen, insbesondere bei Zweifel über die Bewertung der Sacheinlage26.

7 d) Die Differenzhaftung wird im Zeitpunkt der Anmeldung begründet (Wort-

laut)27; Eintragung im Handelsregister ist nicht erforderlich28, spätere Wertveränderungen unbeachtlich (Rn 5). Wird die Überbewertung der Sacheinlage allerdings bereits vor der Anmeldung festgestellt, so kann die Haftung durch Zahlung der Wertdifferenz vermieden werden29; ein Anspruch der GmbH besteht vor Anmeldung jedoch nicht30. Nicht erforderlich ist ein Gesellschafterbeschluss (weder nach § 46 Nr. 2 noch nach § 46 Nr. 8)31. Verzugszinsen sind nach Maßgabe von § 20 zu leisten32 (näher § 20 Rn 1 aE).

8 e) Der Anspruch verjährt in 10 Jahren (§ 9 Abs. 2)33; die Frist beginnt mit dem

Tag, der auf die Eintragung folgt (§ 187 Abs. 1 BGB), und endigt idR 10 Jahre später mit Ablauf des gleichen Kalendertages. Zur Hemmung der Verjährung gelten die allgemeinen Regeln gemäß §§ 203 ff BGB34. Die Verjährungsfrist kann durch den Gesellschaftsvertrag zwar verlängert (§ 202 Abs. 2 BGB), jedoch wegen ihrer zwingenden Kapitalschutzfunktion nicht gekürzt werden35.

9 f) Die Differenzhaftung unterliegt allen Beschränkungen des § 19 Abs. 2 und 336,

dh Aufrechnungs- und Erlassverbot37; auch ein Vergleich ist nur sehr ein-

24 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 10; Altmeppen Rn 7; Hennrichs FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 489, 498. 25 OLG Düsseldorf GmbHR 1992, 112; Scholz/Veil Rn 15 mwN. 26 BGH GmbHR 2007, 1331 Rn 10 ff. 27 R/P/Wöstmann Rn 5; Scholz/Veil Rn 20; Altmeppen Rn 14; M/H/L/S/Tebben Rn 18; S/I/ Pfisterer Rn 6; B/S/Wachter Rn 17; aA N/S/H/Servatius Rn 8 (mit Leistung Sacheinlage); H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 7 (mit Übernahme Sacheinlage). 28 N/S/H/Servatius Rn 8; Scholz/Veil Rn 20; R/P/Wöstmann Rn 6; Altmeppen Rn 13; insoweit auch H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 7; aA MünchHdbGmbH/Freitag § 9 Rn 84; MünchKomm/Schwandtner Rn 26 (mit Eintragung). 29 Zutreffend N/S/H/Servatius Rn 6; Scholz/Veil Rn 26; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 19. 30 So aber M/H/L/S/Tebben Rn 18; dagegen H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 9 mwN. 31 Altmeppen Rn 15; Scholz/Veil Rn 23. 32 N/S/H/Servatius Rn 9; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 9; Altmeppen Rn 20. 33 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 17; N/S/H/Servatius Rn 12. 34 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 17; MünchKomm/Schwandtner Rn 38. 35 Scholz/Veil Rn 25; Altmeppen Rn 22; so auch BGHZ 191, 364 Rn 42 = ZIP 2012, 73 – Babcock Borsig. 36 Porzelt GmbHR 2018, 1251,1254 (allgM). 37 So (für AG) BGHZ 191, 364 Rn 34 = ZIP 2012, 73 – Babcock Borsig.

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geschränkt möglich38 (ausführlich § 19 Rn 20). Anwendbar sind auch § 21 (Kaduzierung) und § 24 (Ausfallhaftung)39. g) Die Beweislast für die fehlende Werthaltigkeit einer Sacheinlage trifft nach 10 dem Gesetzeswortlaut grundsätzlich die GmbH40; angesichts von Nachweisschwierigkeiten kann – insbesondere in der Insolvenz – eine Beweiserleichterung zugunsten des Anspruchstellers in Betracht kommen. Ausreichend ist regelmäßig indes, dem Gesellschafter eine sekundäre Behauptungslast aufzuerlegen41, die ggf für eine Schätzung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO ausreicht42; eine Beweislastumkehr muss die Ausnahme bleiben43. Wird etwa eine ursprünglich an einen Dritten sicherungsübereignete Sache eingebracht, dann muss der Gesellschafter substantiiert darlegen und ggf beweisen, dass er das Eigentum vor der Einbringung wieder erlangt hat44. Dass der Registerrichter vor Eintragung der Gesellschaft die Werthaltigkeit der Sacheinlage bereits geprüft hat (vgl § 9c Abs. 1 Satz 2), spricht nicht gegen diese Beweislastverteilung45.

3. Vorgesellschaft Wird die GmbH nicht eingetragen und die Vor-GmbH nach den Grundsätzen ei- 11 ner GmbH liquidiert (s. § 11 Rn 23), so ist der betreffende Gesellschafter zu ergänzender Bareinlage verpflichtet, wenn das zur Schuldentilgung erforderlich ist46.

4. Verhältnis zu anderen Ansprüchen (§ 9 Abs. 1 Satz 2) Neben § 9 kann der betreffende Gesellschafter der Gesellschaft nach den all- 12 gemeinen Regeln zum Schadensersatz bzw zur Gewährleistung verpflichtet sein. Daneben kommt eine Haftung des Gesellschafters und der anderen Gründer aus 38 Hierzu BGHZ 191, 364 Rn 34 = ZIP 2012, 73 – Babcock Borsig. 39 Scholz/Veil Rn 5; N/S/H/Servatius Rn 7; Altmeppen Rn 11. 40 OLG Düsseldorf AG 2011, 823, 824; OLG Köln GmbHR 1998, 42, 43; Scholz/Veil Rn 18; Altmeppen Rn 9. 41 Richtig Scholz/Veil Rn 18; Hennrichs FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 489, 500; ausführlich OLG Düsseldorf AG 2011, 823, 824 f; Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 512. 42 OLG Düsseldorf AG 2011, 823, 824 f; vgl auch BGH AG 2001, 417. 43 Ausführlich Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 512 f; zustimmend H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 14; N/S/H/Servatius Rn 10; S/I/Pfisterer Rn 7; vgl auch OLG Naumburg GmbHR 1998, 385, 386; OLG Düsseldorf GmbHR 1992, 112, 113; OLG München GmbHR 1994, 712. 44 Zutreffend LG Bonn GmbHR 1999, 1291. 45 Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 512 f; ausführlich Stobbe Die Durchsetzung gesellschaftsrechtlicher Ansprüche der GmbH in Insolvenz und masseloser Liquidation, 2001, S. 367 ff. 46 Wie hier: Altmeppen Rn 16; M/H/L/S/Tebben Rn 18; aA H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 8; Scholz/Veil Rn 21: Gläubiger seien ausreichend durch Handelnden- und Gründerhaftung geschützt.

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§ 9a | Ersatzansprüche der Gesellschaft § 9a (vgl § 9a Rn 7) und den allgemeinen deliktsrechtlichen Vorschriften (§§ 826, 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB) in Betracht; ebenso eine Garantiehaftung für Vollwertigkeit bis zur Eintragung47. Auch Ansprüche auf ein Agio, das durch die Sacheinlage nicht vollständig gedeckt ist, können neben § 9 bestehen48. Zur Vorbelastungshaftung (vormals Differenzhaftung) aus Gründen der vorzeitigen Geschäftsaufnahme und ihrer Abgrenzung zur Differenzhaftung des § 9 vgl § 11 Rn 41 ff.

§ 9a Ersatzansprüche der Gesellschaft (1) Werden zum Zweck der Errichtung der Gesellschaft falsche Angaben gemacht, so haben die Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft als Gesamtschuldner fehlende Einzahlungen zu leisten, eine Vergütung, die nicht unter den Gründungsaufwand aufgenommen ist, zu ersetzen und für den sonst entstehenden Schaden Ersatz zu leisten. (2) Wird die Gesellschaft von Gesellschaftern durch Einlagen oder Gründungsaufwand vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit geschädigt, so sind ihr alle Gesellschafter als Gesamtschuldner zum Ersatz verpflichtet. (3) Von diesen Verpflichtungen ist ein Gesellschafter oder ein Geschäftsführer befreit, wenn er die die Ersatzpflicht begründenden Tatsachen weder kannte noch bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes kennen musste. (4) Neben den Gesellschaftern sind in gleicher Weise Personen verantwortlich, für deren Rechnung die Gesellschafter Geschäftsanteile übernommen haben. Sie können sich auf ihre eigene Unkenntnis nicht wegen solcher Umstände berufen, die ein für ihre Rechnung handelnder Gesellschafter kannte oder bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes kennen musste. Die Vorschrift wurde durch die Novelle 1980 eingefügt. Sie enthält eine umfassende, an den §§ 46–51 AktG orientierte Gründerhaftung für GmbH, die nach dem 1.1.1981 im Handelsregister eingetragen wurden. Abs. 4 Satz 1 geändert sowie amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Haftung für falsche Angaben (§ 9a Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtsfolgen von § 9a Abs. 1 . . . . 5. Voraussetzungen und Rechtsfolge des § 9a Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . .

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6. Hintermännerhaftung (offene oder verdeckte Stellvertretung) . . . 7. Zwingendes Recht . . . . . . . . . . . . 8. Verhältnis der Ansprüche zueinander und zu anderen Ansprüchen .

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47 BGH GmbHR 1999, 232; OLG Köln GmbHR 1998, 42, 43 f; N/S/H/Servatius Rn 11; Altmeppen Rn 18. 48 Vgl BegrRegE, BR-Drucks 354/07, S. 81; zustimmend S/I/Pfisterer Rn 10.

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Ersatzansprüche der Gesellschaft | § 9a Literatur: Dreher Die Gründerhaftung bei der GmbH, DStR 1992, 33; Haas/Wünsch Die Haftung der Gesellschafter und Geschäftsführer nach § 9a Abs. 1 GmbHG, NotBZ 1999, 109; Lowin Die Gründerhaftung bei der GmbH nach § 9a GmbHG, 1987.

1. Gläubiger Gläubiger ist nur die entstandene GmbH, nicht die Vor-GmbH1. Über die Gel- 1 tendmachung beschließt die Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr. 8), wobei der betreffende Gesellschafter kein Stimmrecht hat (§ 47 Abs. 4 Satz 2)2; ein solcher Beschluss ist nicht erforderlich bei Geltendmachung durch den Insolvenzverwalter oder Pfändungsgläubiger3 oder wenn Hintermänner nach § 9a Abs. 4 in Anspruch genommen werden sollen4.

2. Schuldner Schuldner aller Ansprüche können Gesellschafter und deren Hintermänner sein, 2 Geschäftsführer unterliegen dagegen nur der Haftung des § 9a Abs. 1. Auch nach Anmeldung, aber vor Eintragung beitretende Gesellschafter und Geschäftsführer haften in vollem Umfang5. Gesellschafter und Geschäftsführer, die vor Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister ausscheiden, haften nicht nach § 9a6; unberührt bleibt jedoch die Haftung (und auch die Strafbarkeit) nach anderen Vorschriften (zB § 823 Abs. 2 BGB iVm § 82 Abs. 1 Nr. 1, 2)7. Im Falle der Neugründung durch Verschmelzung trifft die Haftung die Mitglieder des Vertretungsorgans der übertragenden Rechtsträger sowie diese selbst als Gründer (§ 36 Abs. 2 Satz 2, § 135 Abs. 2 Satz 2 UmwG), nicht dagegen die Gesellschafter der übertragenden Rechtsträger8; im Falle des Formwechsels aus einer Personengesellschaft gilt § 219 UmwG; wird eine AG bzw KGaA in eine GmbH umgewandelt, so besteht nach zutreffender Auffassung für eine Gründerhaftung kein Bedürfnis9. Die Unwirksamkeit der Bestellung als Geschäfts1 2 3 4 5 6 7 8 9

Altmeppen Rn 14; Scholz/Veil Rn 4 (allgM). H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 10; MünchKomm/Herrler Rn 13; Altmeppen Rn 14 (allgM). Zustimmend Scholz/Veil Rn 5; S/I/Pfisterer Rn 5; Altmeppen Rn 14. N/S/H/Servatius Rn 20; MünchKomm/Herrler Rn 14; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 32, 35. Altmeppen Rn 16; Scholz/Veil Rn 24; N/S/H/Servatius Rn 2; MünchKomm/Herrler Rn 19, 25; aA MünchHdbGmbH/Freitag § 13 Rn 3; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 32 aE, 35. OLG Rostock GmbHR 1995, 658 f; N/S/H/Servatius Rn 2; Scholz/Veil Rn 24; B/S/Wachter Rn 19; aA Altmeppen Rn 16; MünchKomm/Herrler Rn 24 (aber Entlastungsbeweis). Richtig Scholz/Veil Rn 24 aE. Kallmeyer ZIP 1994, 1746, 1753; Ihrig GmbHR 1995, 622, 634 f; MünchKomm/Herrler Rn 31; Lutter/J. Vetter § 56 UmwG Rn 52. Wie hier Lutter/Hoger § 197 UmwG Rn 39; Lutter/Göthel § 245 UmwG Rn 26; Scholz/ Veil Rn 25 aE.

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§ 9a | Ersatzansprüche der Gesellschaft führer hindert die Haftung nicht, sofern der Geschäftsführer nur tatsächlich als solcher tätig war10.

3. Haftung für falsche Angaben (§ 9a Abs. 1) 3 a) Im Zusammenhang mit der Gründung müssen falsche Angaben gemacht wor-

den sein, nicht notwendig gegenüber dem Handelsregister (unstreitig)11, sondern auch gegenüber Geschäftsführern und Sachverständigen12, auch gegenüber Mitgesellschaftern13, sofern ein Bezug zur Gründung besteht (zB Falschinformation für Sachgründungsbericht)14, nicht dagegen gegenüber einer Genehmigungsbehörde (hier gelten eigene Sanktionen)15. Von wem die falschen Angaben stammen, ist gleichgültig: vom Geschäftsführer bei Gelegenheit der Anmeldung (etwa: die Bareinlagen sind nicht in der angegebenen Höhe geleistet oder stehen nicht zur freien Verfügung16, die Sacheinlagen sind zur Sicherung übereignet17; es liegt eine verdeckte Sacheinlage vor, § 19 Rn 54 ff), von Gesellschaftern im Gesellschaftsvertrag oder Sachgründungsbericht18 (etwa: die Verbindlichkeiten eines übernommenen Handelsgeschäftes sind höher als angegeben, das eingebrachte Patent ist angegriffen) oder von Dritten (etwa: Sachverständiger bei der Bewertung von Sacheinlagen, Architekt bestätigt überhöhte Herstellungskosten)19.

4 b) Falsch sind die Angaben, wenn sie objektiv unrichtig oder auch nur unvoll-

ständig sind20, soweit dadurch aus der Sicht eines neutralen Dritten ein objektiv falscher Eindruck erzielt wird. Unvollständig ist die Angabe, wenn Leistung von Bareinlagen zutreffend erklärt, aber die Abrede einer alsbaldigen Verwendung zum Ankauf von Gegenständen eines Gründers oder nahen Angehörigen nicht mitgeteilt wird (sog verdeckte Sachgründung)21, oder wenn Gründungsaufwand erstattet werden soll, obwohl das im Gesellschaftsvertrag nicht festgelegt ist (s. § 3 Rn 52)22; falsch sind auch unzutreffende Werturteile („vorzüglicher Bauzustand“, „erstklassige Wohnlage“)23. Schweigen bei Pflicht zu entsprechenden

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Scholz/Veil Rn 23; N/S/H/Servatius Rn 2; Altmeppen Rn 13. Beispiel: OLG Celle GmbHR 2001, 243 (Falschangabe zur Stammeinlage). OLG Köln GmbHR 1998, 42, 44; Scholz/Veil Rn 11; M/H/L/S/Tebben Rn 10. MünchKomm/Herrler Rn 58; N/S/H/Servatius Rn 11; Scholz/Veil Rn 11; H/C/L/Ulmer/ Habersack Rn 13. N/S/H/Servatius Rn 11; Scholz/Veil Rn 11; R/P/Wöstmann Rn 8. Wie hier Scholz/Veil Rn 11; R/P/Wöstmann Rn 8; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 13. LG Mannheim GmbHR 1996, 118, 121. BGH BB 1958, 891. So auch MünchKomm/Herrler Rn 55. MünchKomm/Herrler Rn 56; Scholz/Veil Rn 10, 23 ff mwN; differenzierend H/C/L/ Ulmer/Habersack Rn 13 aE. OLG Bremen GmbHR 1998, 40, 41; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 16; Altmeppen Rn 8. LG Heilbronn DB 1993, 1352 f; OLG Köln GmbHR 1999, 663, 664. N/S/H/Servatius Rn 9; MünchKomm/Herrler Rn 62; Altmeppen Rn 9. Wie hier auch MünchKomm/Herrler Rn 61; Altmeppen Rn 6.

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Ersatzansprüche der Gesellschaft | § 9a

Angaben ist „falsche Angabe“24. Gesellschafter und Geschäftsführer sollen nicht befugt sein, mit einer unvollständigen Anmeldung das Registergericht zu übertölpeln. Falschangaben sind nicht auf Aufzählung gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 AktG begrenzt, sondern erfassen zB auch einen unzutreffenden Unternehmensgegenstand25. Maßgebend ist der Zeitpunkt der Mitteilung, idR also Anmeldung26. Angaben, 5 die zwischen Anmeldung und Eintragung unrichtig werden, müssen daher nicht berichtigt werden27; denn das Registergericht überprüft Veränderungen nach erfolgter Anmeldung nicht (§ 9c Rn 19), und die Gesellschaft ist durch die Vorbelastungshaftung (ausführlich § 11 Rn 41 ff) ausreichend geschützt. Werden ursprünglich falsche Angaben allerdings bis zur Eintragung (freiwillig) korrigiert, so entfällt die Haftung28. c) Für alle falschen Angaben haften die Gesellschafter und Geschäftsführer, 6 die Gesellschafter also auch für falsche Angaben des Geschäftsführers in der Anmeldung29; nicht erforderlich ist, dass der Gesellschafter die Falschangabe des Dritten veranlasst hat oder aufgrund seiner Stellung hätte verhindern können30; die Korrektur dieser harten Zurechnung erfolgt nur über das Verschulden, es wird allerdings vermutet (§ 9a Abs. 3). Der Schuldner muss nachweisen, dass er den Mangel in den Angaben nicht kannte (kein Vorsatz) und nicht kennen musste (keine Fahrlässigkeit)31. Dabei betont das Gesetz die rein objektive Ausrichtung der Fahrlässigkeit am Standard eines ordentlichen Geschäftsmannes; wer diesen Standard mangels Kenntnis oder Erfahrung nicht erfüllt, ist nicht entschuldigt32. Praktisch bedeutet das, dass der Geschäftsführer den Sachgründungsbericht der Gesellschafter nicht völlig ungeprüft in seiner Anmeldung übernehmen darf; denn auch er haftet für falsche Angaben darin, und zu den Pflichten eines derart verantwortlichen ordentlichen Geschäftsmannes gehört dann wenigstens die Plausibilitätskontrolle. Das Gleiche gilt für Gesellschafter bzgl der Angaben von Dritten (Architekt bzgl Baukosten für Haus, das der Mitgesellschafter als Sacheinlage einbringt). Schwieriger ist das Verschulden der Gesellschafter bzgl falscher Angaben des Geschäftsführers in der Anmeldung festzustellen; jedenfalls müssen die Gesellschafter dessen Angaben nicht etwa durch 24 MünchKomm/Herrler Rn 63; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 16. 25 Wie hier N/S/H/Servatius Rn 10; Altmeppen Rn 6; Scholz/Veil Rn 13. 26 Wie hier H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 17; M/H/L/S/Tebben Rn 14; N/S/H/Servatius Rn 12; Scholz/Veil Rn 21; MünchKomm/Herrler Rn 64; abweichend OLG Rostock GmbHR 1995, 658, 659; Altmeppen Rn 12 (Eintragung). 27 So zutreffend die hM: OLG Bremen GmbHR 1998, 40, 41 f; Scholz/Veil Rn 21; H/C/L/ Ulmer/Habersack Rn 17; aA MünchKomm/Herrler Rn 64 aE. 28 N/S/H/Servatius Rn 12; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 18; MünchKomm/Herrler Rn 68; Altmeppen Rn 12. 29 N/S/H/Servatius Rn 2; R/P/Wöstmann Rn 8; Scholz/Veil Rn 10. 30 So aber H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 33; wie hier hM: Scholz/Veil Rn 10, 23; N/S/H/Servatius Rn 2; Altmeppen Rn 13. 31 Ausführlich Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 508. 32 KG GmbHR 2011, 821, 822; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 38; Altmeppen Rn 15.

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§ 9a | Ersatzansprüche der Gesellschaft gezielte Einsicht in seine Anmeldung kontrollieren33. Schuldfähigkeit ist erforderlich, die §§ 827, 828 BGB sind anwendbar. Die Beweislastumkehr darf indes nicht zu einer Art Garantiehaftung des Gesellschafters oder Geschäftsführers ausufern34. Der Beweis für Schaden (dazu Rn 7, 8) und Kausalität liegt nach allgemeinen Grundsätzen bei der GmbH35.

4. Rechtsfolgen von § 9a Abs. 1 7 a) Die Pflicht zur Differenzleistung bzgl der falschen Angaben, also: Hat der Ge-

schäftsführer zu hohe Einzahlungen oder die – nicht erfolgte – Leistung von Sacheinlagen36 versichert, so schulden er und der Gesellschafter bei Verschulden Differenz zwischen wirklicher und behaupteter Einzahlung; hat er zu Unrecht Gründerlohn aus der Gesellschaftskasse gezahlt, so haften er, der Empfänger und andere Gesellschafter bei Verschulden auf Rückeinlage des fraglichen Betrages; haben die Gesellschafter objektiv falsche Angaben im Sachgründungsbericht gemacht (mögen sie aus eigener Fehlerquelle stammen oder durch Übernahme der Daten aus dem unrichtigen Wertgutachten eines Sachverständigen), so haften sie wie der Sacheinleger (§ 9) und mit diesem auf die Wertdifferenz. Mehrere haften als Gesamtschuldner. Diese Differenzhaftung ist ihrem Inhalt nach Einlageschuld, also trotz des deliktischen Aufbaus der Norm nicht Ersatz eines Schadens; sie tritt daher neben die fortbestehende und inhaltsgleiche Einlageschuld des betreffenden Gesellschafters, ist mit dieser (unechte) Gesamtschuld37; die Haftung entfällt nach allgemeiner Meinung mit der (Nach-)Zahlung der Differenz durch den Einlageschuldner38. Im Innenverhältnis ist der betreffende Gesellschafter abweichend von § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB für den auf der Verletzung seiner Einlagepflicht beruhenden Schaden allein verantwortlich; wird von einem nach § 9a Haftpflichtigen geleistet, so erwirbt er neben dem Ausgleichsanspruch gemäß § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB auch die Einlageforderung (§ 426 Abs. 2 Satz 1 BGB)39.

8 b) Über die Differenzhaftung hinaus ist jeder weiter gehende Schaden der

GmbH zu ersetzen. Hier gilt der Schadensbegriff des BGB; zu ersetzen sind also zB Kreditzinsen der GmbH im Hinblick auf den zu Unrecht gezahlten Gründerlohn oder der Schaden aus einem Produktionsausfall, der durch die Unbrauchbarkeit einer eingebrachten Anlage entstanden ist. Kausalität zwischen Fehlverhalten und Schaden ist erforderlich, die Regeln zur Vorteilsausgleichung und zur Schadensminderungspflicht der GmbH sind anwendbar40, nicht aber ein

33 34 35 36 37 38 39 40

Wie hier Altmeppen Rn 15; MünchKomm/Herrler Rn 71. Richtig KG NZG 2000, 841, 843. Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 508 mwN. N/S/H/Servatius Rn 8; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 42. N/S/H/Servatius Rn 6; OLG Hamm GmbHR 1994, 399, 401; Scholz/Veil Rn 42. OLG Düsseldorf GmbHR 1995, 582, 583; Altmeppen Rn 13 mwN. H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 55; Scholz/Veil Rn 42. N/S/H/Servatius Rn 21; Scholz/Veil Rn 34; vgl auch BGHZ 64, 52; restriktiver MünchKomm/Herrler Rn 84; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 45.

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Ersatzansprüche der Gesellschaft | § 9a

Mitverschulden des Geschäftsführers bei der Entstehung des Schadens vor Entstehung der GmbH41. Die Möglichkeit zur Naturalrestitution ist hier selten, so dass die Ersatzpflicht idR auf Geld geht.

5. Voraussetzungen und Rechtsfolge des § 9a Abs. 2 Voraussetzungen und Rechtsfolge des § 9a Abs. 2 entsprechen § 46 Abs. 2 AktG 9 und betreffen nur Gesellschafter (der Geschäftsführer kann aus § 9a Abs. 2 nicht Schuldner sein) und nur ein schuldhaftes Verhalten, das im Zusammenhang mit Sacheinlage oder Gründungsaufwand zu einem Schaden der GmbH geführt hat. Die Form erfasst also ein Fehlverhalten, das gerade nicht in falschen Angaben nach § 9a Abs. 1 besteht; insofern ist § 9a Abs. 2 subsidiär zu § 9a Abs. 142. In Betracht kommen: Einbringung von Maschinen, die zwar ihren Wert haben, aber für die geplante Position ungeeignet sind; Erstattung von Gründungsaufwand, der zwar im Gesellschaftsvertrag festgelegt ist, aber außer jedem Verhältnis zur GmbH, ihrer Größe und Bedeutung steht43. Die Frage des Verschuldens ist kompliziert: Bei mindestens einem Gesellschaf- 10 ter ist mindestens grobe Fahrlässigkeit erforderlich, welche die Gesellschaft zu beweisen hat; für die übrigen Gesellschafter, die als Gesamtschuldner mithaften, gilt Verschuldensgrad, Vermutung und Entlastungsbeweis nach § 9a Abs. 344. Rechtsfolge ist Schadensersatz (s. Rn 8), nicht Einlage; daher ist Anspruch 11 (Schaden) hier nur gegeben, wenn nicht ein entsprechender und durchsetzbarer Anspruch auf Einlageleistung besteht (streitig)45.

6. Hintermännerhaftung (offene oder verdeckte Stellvertretung) a) Offene Stellvertreter haften aus § 9a nicht; sie sind nicht Gesellschafter46. 12 Für sie kommt aber eine Haftung gegenüber der GmbH aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 5 Abs. 4 als Schutzgesetz oder § 826 BGB in Betracht. Anstelle des Vertreters haftet der vertretene Gesellschafter, da es nach § 9a Abs. 1 und 2 nur auf die Stellung als Gesellschafter ankommt; dabei muss sich der vertretene Gesellschafter das Verschulden seines Vertreters im Umfang des § 9a Abs. 2 und 3 wie eigenes Verschulden zurechnen lassen (§ 9a Abs. 4 Satz 2 analog), also den Nach41 Scholz/Veil Rn 34; MünchKomm/Herrler Rn 83. 42 KG GmbHR 2011, 821, 822; Scholz/Veil Rn 35; MünchKomm/Herrler Rn 85; Altmeppen Rn 20. 43 Zustimmend S/I/Pfisterer Rn 12 aE. 44 Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 508; vgl weiter N/S/H/Servatius Rn 17; H/C/L/Ulmer/ Habersack Rn 51. 45 Wie hier R/P/Wöstmann Rn 25; K. Schmidt GmbHR 1978, 5, 7; aA Scholz/Veil Rn 40; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 52; MünchKomm/Herrler Rn 92. 46 So auch S/I/Pfisterer Rn 13; MünchKomm/Herrler Rn 27.

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§ 9b | Verzicht auf Ersatzansprüche weis erbringen, dass sein Vertreter weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt hat47. 13 b) Liegt verdeckte Stellvertretung vor, so haftet der Strohmann nach den Regeln

von § 9a Abs. 1–3; er ist Gesellschafter. § 9a Abs. 4 erstreckt dann seine Haftung auf die Person des Hintermannes (zB den Treugeber); hier haften also zwei Personen für eine Mitgliedschaft. Genügt für den Strohmann (= Gesellschafter) der Nachweis mangelnden eigenen Verschuldens, so hat der Hintermann das fehlende Verschulden des Strohmannes (§ 9a Abs. 4 Satz 2) und fehlendes Eigenverschulden nachzuweisen. Deshalb wird die Norm von der Literatur restriktiv verstanden und auf solche Hintermänner nicht angewendet, die praktisch keinen Einfluss auf die Gründung genommen haben48; dagegen sprechen aber nicht nur die so entstehenden Abgrenzungsprobleme, sondern auch, dass sich der Hintermann nicht durch Untätigkeit seiner Verantwortlichkeit aus § 9a entziehen kann; § 9a verpflichtet ihn, seinen Einfluss auf eine korrekte Gründung geltend zu machen, so wie dies auch jeder andere Gesellschafter zu tun hat49.

7. Zwingendes Recht 14 Die Vorschrift ist zwingend, kann von den Gesellschaftern nicht abbedungen

werden; sie gilt bis auf § 9a Abs. 2 auch bei Kapitalerhöhung (§ 57 Abs. 4).

8. Verhältnis der Ansprüche zueinander und zu anderen Ansprüchen 15 § 9a Abs. 2 ist subsidiär gegenüber § 9a Abs. 1 (vgl Rn 9). Die Haftung aus § 43

tritt hinter die Gründerhaftung zurück50. Vgl im Übrigen § 9 Rn 12. Zur Notarhaftung vgl BGH AG 1996, 175 f und OLG Düsseldorf GmbHR 1995, 591. Zur Haftung einer Bank bei falscher Bankbestätigung analog § 37 Abs. 1 Satz 4 AktG vgl BGHZ 113, 335, 354 f = GmbHR 1991, 255 sowie § 8 Rn 9.

§ 9b Verzicht auf Ersatzansprüche (1) Ein Verzicht der Gesellschaft auf Ersatzansprüche nach § 9a oder ein Vergleich der Gesellschaft über diese Ansprüche ist unwirksam, soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist. Dies 47 Wie hier Scholz/Veil Rn 27; MünchKomm/Herrler Rn 23; einschränkend Altmeppen Rn 23 (§ 166 Abs. 2 BGB analog). 48 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 36; N/S/H/Servatius Rn 4; K. Schmidt NJW 1980, 1769, 1771. 49 Wie hier auch Scholz/Veil Rn 26; R/P/Wöstmann Rn 28; B/S/Wachter Rn 25; Altmeppen Rn 22. 50 OLG Rostock GmbHR 1995, 658, 660; Scholz/Veil Rn 47 mwN.

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Verzicht auf Ersatzansprüche | § 9b

gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird. (2) Ersatzansprüche der Gesellschaft nach § 9a verjähren in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister oder, wenn die zum Ersatz verpflichtende Handlung später begangen worden ist, mit der Vornahme der Handlung. Die Vorschrift wurde durch die Novelle 1980 eingefügt, entspricht sachlich aber altem Recht (§ 9 Abs. 2 und 3 aF). Durch das EGInsO von 1994 (BGBl I 2911) wurde Abs. 1 Satz 2 mit Wirkung zum 1.1.1999 (Tag des Inkrafttretens der InsO) geändert. Durch das MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) wurde eine amtliche Überschrift ergänzt. 1. Verzicht/Vergleich . . . . . . . . . . . 2. Speziell: Insolvenzverfahren . . . . . 3. Beschränkte rechtliche Wirkungen

__ _ 1 2 3

4. Ausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Entsprechende Anwendung . . . . .

__ _ 5 6 7

Literatur: Bayer, Der unwirksame Verzicht oder Vergleich „soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist“, FS Hopt, 2019, S. 47.

1. Verzicht/Vergleich Verzicht und Vergleich bzgl der Ansprüche aus § 9a sind nur unter engen Vo- 1 raussetzungen möglich. Gemeint sind der Erlassvertrag nach § 397 BGB, das negative Schuldanerkenntnis („Verzicht“)1, der Vergleich nach § 779 BGB und der Prozessvergleich, in entsprechender Anwendung auch Abtretung ohne hinreichende Gegenleistung oder Annahme unzureichender Leistung an Erfüllungs statt2. Ein Verzicht ua kann nicht bereits im Voraus erklärt werden3. Die Entscheidung über Verzicht und Vergleich über Ansprüche aus § 9a obliegt analog § 46 Nr. 8 stets der Gesellschafterversammlung4. Der schuldende Gesellschafter selbst ist nicht stimmberechtigt5 (§ 47 Abs. 4 Satz 2). Parallelvorschrift ist im Hinblick auf verbotene Zahlungen nach § 15b Abs. 1 Satz 1 InsO nunmehr § 15b Abs. 4 Satz 4 InsO6. Zur Schiedsfähigkeit: § 19 Rn 22.

1 Auch durch Entlastung: BGHZ 94, 324, 327 = GmbHR 1985, 356; BGHZ 97, 382, 384 = GmbHR 1986, 260; BGH GmbHR 1986, 302; Scholz/Veil Rn 6. 2 OLG Hamm NZG 2001, 1144; Altmeppen Rn 2; B/S/Wachter Rn 8; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 12. 3 Scholz/Veil Rn 4; Altmeppen Rn 10 mwN. 4 R/P/Wöstmann Rn 4; Scholz/Veil Rn 4. 5 HCL/Ulmer/Habersack Rn 6; N/S/H/Servatius Rn 2 (unstreitig). 6 Hierzu näher Kübler/Prütting/Bork/Bork/Kebekus § 15b InsO Rn 74 f.

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§ 9b | Verzicht auf Ersatzansprüche 2. Speziell: Insolvenzverfahren 2 Die Vorschrift findet auf den Insolvenzverwalter keine Anwendung; dies folgt

für verbotene Zahlungen nach § 15b Abs. 1 Satz 1 InsO nunmehr explizit aus dem neuen § 15b Abs. 4 Satz 5 Var. 3 InsO (vgl Rn 1), entsprach aber bereits bislang der Linie der Rechtsprechung7. Zum Schutze der Gläubiger bleibt ggf der Vorbehalt der Zustimmung des Gläubigerausschusses gemäß § 160 InsO und bei Pflichtwidrigkeit des Verzichts die Haftung des Insolvenzverwalters gemäß § 60 InsO. Nicht ausreichend ist die Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters8. Weiter ist davon auszugehen, dass § 9b auch in der Eigenverwaltung nicht gilt9. Das bedeutet indes nicht, dass der eigenverwaltende Schuldner über einen Anspruch aus § 9a disponieren könnte. Vielmehr liegt die Geltendmachung des Anspruchs analog § 280 InsO in der Zuständigkeit des Sachwalters, da diesem vornehmlich solche Aufgaben zugewiesen sind, die im Interesse der Gläubiger üblicherweise der Insolvenzverwalter übernimmt10.

3. Beschränkte rechtliche Wirkungen 3 Die genannten Maßnahmen haben nach § 9b Abs. 1 Satz 1 nur beschränkte

rechtliche Wirkungen; sie sind kraft Gesetzes auflösend bedingt11 und endgültig unwirksam, ohne dass eine Erklärung der GmbH erforderlich wäre: (1) in der Insolvenz der GmbH; (2) in der Einzelvollstreckung eines Gläubigers, soweit dieser dartut, dass ihm anderweitige Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen nicht möglich ist; (3) in der Liquidation der GmbH, soweit zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich; das ist insbesondere bei Ablehnung des Insolvenzantrags mangels Masse von Bedeutung12; (4) bei Zahlungsschwierigkeiten der GmbH auch außerhalb der förmlichen Insolvenz, jedenfalls bei Vorliegen der Insolvenzvoraussetzungen (Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung)13; der Geschäftsführer ist dann ohne Weiteres zur Geltendmachung berechtigt oder verpflichtet. § 139 BGB findet Anwendung („soweit“)14. Gläubiger der Gesellschaft kann Anspruch pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen15.

7 BGH Rn 21 ff = GmbHR 2018, 923 mit Anm Bormann; bekräftigend BGH GmbHR 2021, 868 mit Anm Münnich; zustimmend Altmeppen Rn 1; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 3 mwN; abw nur Meul/Ritter NZI 2017, 689 ff. 8 BGH GmbHR 2021, 868 Rn 31 ff. 9 Haas EWiR 2018, 563, 564; Kruth/Jakobs DStR 2019, 999, 1003; zustimmend Altmeppen Rn 1. 10 Graf-Schlicker § 270 InsO Rn 24; Kübler/Prütting/Bork/Pape § 270 InsO Rn 182. 11 Für alle: Altmeppen Rn 3; Scholz/Veil Rn 10; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 15; N/S/H/ Servatius Rn 2. 12 So auch MünchKomm/Herrler Rn 21. 13 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 13; Scholz/Veil Rn 8. 14 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 16; MünchKomm/Herrler Rn 25. 15 Auch schon vor Bedingungseintritt: MünchKomm/Herrler Rn 26; Haas ZInsO 2007, 464, 467.

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Dass die Unwirksamkeitsvoraussetzungen bereits im Zeitpunkt des Verzichts 4 bzw Vergleichs vorgelegen haben müssen oder auch nur voraussehbar waren, ist nach ganz hL unerheblich16. Die gegenteilige Rspr des BGH17, die im Kontext der Parallelregelung des § 43 Abs. 2 und 3 darauf abstellt, dass der Zeitpunkt der Enthaftung des Geschäftsführers maßgeblich sei und somit spätere Entwicklungen außer Betracht zu bleiben haben18, beruht auf einem offenkundigen Missverständnis19 (vgl auch § 43 Rn 61).

4. Ausnahme Ein Rechtsgeschäft (Rn 1) ist entgegen der Regel (Rn 3) ausnahmsweise voll 5 wirksam (§ 9b Abs. 1 Satz 2), wenn der Schuldner aus § 9a (Geschäftsführer, Gesellschafter oder Hintermann) zahlungsunfähig oder (in analoger Anwendung der Vorschrift) überschuldet20 ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht. Folgende Möglichkeiten bestehen: (1) Einstellung des Verfahrens nach § 213 InsO unter Mitwirkung der GmbH; möglich ist (2) auch der Vergleich außerhalb des Verfahrens, wenn er der Abwendung des drohenden Insolvenzverfahrens dient und die GmbH mit ihren Ansprüchen aus § 9a daran mitwirkt21; (3) das Insolvenzplan-Verfahren gemäß §§ 217 ff InsO22.

5. Verjährung Die Ersatzansprüche aus § 9a verjähren (anders als § 19 Abs. 6 für Einlage- 6 ansprüche) in 5 Jahren ab Eintragung der GmbH. Besonderheit ist hier die Möglichkeit eines späteren Beginns der Verjährung; das betrifft nur Ansprüche aus § 9a Abs. 2 und 4 (zB verspätete Leistung der Sacheinlage mit der Folge der Wertminderung oder des Ausfallschadens), nicht aber Ansprüche aus dem regulären Anwendungsbereich von § 9a Abs. 123, sondern lediglich im Rahmen der analogen Anwendung bei der wirtschaftlichen Neugründung24 (dazu § 3 Rn 78 ff). Auch im Falle einer verdeckten Sacheinlage ist der Zeitpunkt der Eintragung im Handelsregister maßgeblich, nicht der Zeitpunkt der Heilung25. Eine vertragliche Verkürzung der Verjährung ist nicht möglich26. 16 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 13; ausführlich Bayer FS Hopt, 2019, S. 47, 50 mwN. 17 So zuletzt, BGHZ 193, 96 Rn 27 = GmbHR 2012, 740, 742. 18 Nähere Darstellung der Entwicklung der Rechtsprechung bei Bayer FS Hopt, 2019, S. 47, 50 ff. 19 Ausführlich Bayer FS Hopt, 2019, S. 47, 53 ff; ebenso bereits Verse FS Bergmann, 2018, S. 781 ff. 20 So zutreffend H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 13; M/H/L/S/Tebben Rn 10. 21 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 19; Altmeppen Rn 4. 22 Scholz/Veil Rn 15; ausführlich MünchKomm/Herrler Rn 33. 23 Scholz/Veil Rn 17; N/S/H/Servatius Rn 4. 24 Richtig H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 25 aE. 25 Dazu KG GmbHR 2011, 821, 822. 26 Altmeppen Rn 8; Scholz/Veil Rn 19; N/S/H/Servatius Rn 4.

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§ 9c | Ablehnung der Eintragung 6. Entsprechende Anwendung 7 Die Vorschrift gilt entsprechend27 für Kapitalerhöhungen (§ 57 Abs. 4), spezielle

Umwandlungsfälle (§ 36 Abs. 2 Satz 1, § 135 Abs. 2 Satz 1, § 197 Satz 1 UmwG), § 9b Abs. 1 auch für Ersatzansprüche der GmbH gegen ihren Geschäftsführer nach § 43 Abs. 3 Satz 228 (näher § 43 Rn 61).

§ 9c Ablehnung der Eintragung (1) Ist die Gesellschaft nicht ordnungsgemäß errichtet und angemeldet, so hat das Gericht die Eintragung abzulehnen. Dies gilt auch, wenn Sacheinlagen nicht unwesentlich überbewertet worden sind. (2) Wegen einer mangelhaften, fehlenden oder nichtigen Bestimmung des Gesellschaftsvertrages darf das Gericht die Eintragung nach Absatz 1 nur ablehnen, soweit diese Bestimmung, ihr Fehlen oder ihre Nichtigkeit 1. Tatsachen oder Rechtsverhältnisse betrifft, die nach § 3 Abs. 1 oder auf Grund anderer zwingender gesetzlicher Vorschriften in dem Gesellschaftsvertrag bestimmt sein müssen oder die in das Handelsregister einzutragen oder von dem Gericht bekannt zu machen sind, 2. Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind, oder 3. die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages zur Folge hat. Abs. 1 wurde durch die Novelle 1980, Abs. 2 durch Art. 10 HRefG mit Wirkung zum 1.7. 1998 neu eingefügt; Abs. 1 Satz 2 geändert sowie amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. 2. 3. 4.

Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . Prüfung der Formalien . . . . . . Eingeschränkte Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrages . . . .

.. .. .. ..

__ _ _ 1 2 3 4

5. 6. 7. 8.

Keine weiter gehende Prüfung Sachgründung . . . . . . . . . . . Vorbelastungshaftung . . . . . . Verfahren . . . . . . . . . . . . . .

. . . .

. . . .

. . . .

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Literatur: Keilbach Die Prüfungsaufgaben der Registergerichte, MittRhNotK 2000, 365; Klepsch Prüfungsrecht und Prüfungspflicht der Registergerichte, 2002; Priester Handelsrechtsreformgesetz – Schwerpunkte aus notarieller Sicht, DNotZ 1998, 691; Spiegelberger/ Walz Die Prüfung der Kapitalaufbringung im Rahmen der GmbH-Gründung, GmbHR 1998, 761; Ullrich Registergerichtliche Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen und Satzungsänderungsbeschlüssen. Eintragungsverfahren gemäß § 9c Abs. 2 GmbHG, 2006.

27 Scholz/Veil Rn 2; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 4. 28 Ausführlich Bayer FS Hopt, 2019, S. 47 ff mwN.

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Ablehnung der Eintragung | § 9c

1. Überblick a) Bei der Erstanmeldung der GmbH ist gemäß § 9c Abs. 1 Satz 1 zu prüfen, ob 1 die Gesellschaft ordnungsgemäß errichtet wurde. Die Vorschrift wurde – in Anlehnung an § 38 AktG – erst durch die GmbH-Novelle aufgenommen, allerdings in indirekter Form („hat abzulehnen“). § 9c Abs. 2 wurde durch das HRefG eingefügt und bezweckt zum einen im Interesse der Anmeldenden, die bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen einen Anspruch auf Eintragung haben1, eine Beschleunigung des Verfahrens und eine Entlastung der Registergerichte, wobei die Eintragung rechtswidriger Satzungsbestandteile bewusst in Kauf genommen wurde (dazu noch Rn 12). Eine gleichlautende Regelung enthält das AktG in § 38 Abs. 42.

2. Grundsatz Die Eintragung der GmbH erfolgt in einem gerichtsförmigen Verfahren mit 2 Amtsermittlung (§ 26 FamFG), wodurch die Legalität der Gründung und der Kapitalaufbringung gesichert werden soll. Zu prüfen hat das Registergericht sowohl die formelle als auch die materielle Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrags (siehe aber zu Einschränkungen noch Rn 4 ff). Der Prüfungsumfang des Registerrichters ist durch § 9c Abs. 2 nur teilweise geregelt, wie sich aus § 9c Abs. 1 ergibt, und umfasst insbesondere auch die Versicherungen des Geschäftsführers nach § 8 Abs. 2 und 33. Der Registerrichter hat unter Beachtung der Schranken des § 9c Abs. 2 grundsätzlich ein uneingeschränktes Recht, aber auch eine Pflicht zur Prüfung4; seine Pflicht zur Prüfung und sein Prüfungsrecht sind deckungsgleich5. Ergeben sich bei der Prüfung der vorgelegten Unterlagen allerdings keine Zweifel bzw Bedenken an der Richtigkeit der gemachten Angaben (Plausibilitätskontrolle), so ist die Eintragung vorzunehmen. Allein bei (begründeten) Zweifeln6 ist eine genauere Prüfung angebracht und sind ggf weitere Unterlagen bzw Nachweise oder Gutachten anzufordern bzw zu beauftragen (vgl auch Rn 18)7. Fragen der Zweckmäßigkeit, sprachlichen Klarheit etc liegen generell außerhalb der Kompetenz des Registergerichts8. 1 2 3 4 5

BGHZ 113, 335, 352 = GmbHR 1991, 255; MünchKomm/Wicke Rn 4; Altmeppen Rn 2. Dazu K. Schmidt/Lutter/Kleindiek § 38 AktG Rn 3. H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 11; Scholz/Veil Rn 11. Richtig Staub/Koch § 8 HGB Rn 101; ausführlich Klepsch S. 143 ff mwN. Wie hier H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 8; Scholz/Veil Rn 5; MünchKomm/Wicke Rn 4; ausführlich Klepsch S. 32 ff; aA Altmeppen Rn 9; offengelassen von BGHZ 113, 335, 351 = GmbHR 1991, 255. 6 Sogar erhebliche Zweifel sind im Hinblick auf die Versicherung nach § 8 Abs. 2 Satz 1 erforderlich; vgl § 8 Rn 9. 7 Wie hier im Ergebnis auch BGHZ 113, 335, 352 = GmbHR 1991, 255; KG GmbHR 1998, 786; OLG Düsseldorf GmbHR 1995, 592; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 14. 8 Wie hier auch B/S/Wachter Rn 31; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 11; aA OLG München GmbHR 2005, 1492 (zur Veröffentlichungspflicht „im Bundesanzeiger“).

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§ 9c | Ablehnung der Eintragung 3. Prüfung der Formalien 3 Die Prüfung der Formalien beginnt bei der örtlichen Zuständigkeit des Register-

gerichts, führt über die Ordnungsgemäßheit der Anmeldung durch alle Geschäftsführer bis zur Vollständigkeit und Rechtzeitigkeit9 der vorgeschriebenen Anlagen (§ 8) je in der gehörigen Form: Gesellschaftsvertrag10, Vollmachten11, Sachgründungsbericht, Liste der Gesellschafter, erforderliche Versicherungen der Geschäftsführer gemäß § 8 Abs. 2, 312 (ausführlich § 8 Rn 9 ff) sowie die Angabe der inländischen Geschäftsanschrift und der Vertretungsbefugnis13 (dazu § 8 Rn 19 ff). (Nur) bei Zweifeln an der Richtigkeit der eingereichten Unterlagen ist das Registergericht berechtigt und verpflichtet, nähere Informationen und Nachweise zu verlangen14, zB über die Einzahlungen gemäß § 7 Abs. 2 Satz 115.

4. Eingeschränkte Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrages 4 Der Katalog des § 9c Abs. 2 ist abschließend. Das Registergericht hat die Prüfung

von Satzungsbestimmungen allein auf die in § 9c Abs. 2 genannten Versagungsgründe zu beschränken. Andere Mängel sowie Unklarheiten oder Widersprüche des Gesellschaftsvertrages sind im Eintragungsverfahren nicht (mehr) zu berücksichtigen.

5 a) Nach § 9c Abs. 2 Nr. 1 muss die Satzung auf den durch § 3 Abs. 1 vor-

geschriebenen Mindestinhalt überprüft werden, also hinsichtlich Sitz (§ 3 Abs. 1 Nr. 1), Unternehmensgegenstand (§ 3 Abs. 1 Nr. 2), Stammkapital, Anzahl und Nennbetrag der (wirksam übernommenen) Geschäftsanteile (§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 4) sowie Anzahl, Namen und Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer (§ 10 Abs. 1). Grundsätzlich nicht erfasst (vgl aber noch Rn 16) ist somit die Prüfung im Hinblick auf Nebenleistungspflichten gemäß § 3 Abs. 2 (dazu § 3 Rn 24 ff).

6 Die volle Inhaltskontrolle erfasst über § 3 Abs. 1 Nr. 1 auch die ordnungs-

gemäße Bildung der Firma: Das Registergericht muss die ordnungsgemäße Bildung der Firma prüfen, hier insbesondere die Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft, Rechtsformzusatz und die Beachtung des Irreführungsverbots nach § 18 Abs. 2 HGB. Bei unzulässiger Firmenbildung hat das Registergericht die

9 OLG Karlsruhe ZIP 1993, 118 f. 10 Auch ggf erforderliche Genehmigungen des Familiengerichts: Scholz/Veil Rn 16; N/S/ H/Servatius Rn 5a. 11 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 23; Scholz/Veil Rn 16; OLG Bremen GmbHR 2022, 309, 310 mit Anm Wachter (betr zweifelhafte Beglaubigung einer Vollmacht durch Konsularbeamte im Ausland). 12 BayObLG GmbHR 1982, 210; Altmeppen Rn 4; MünchKomm/Wicke Rn 30. 13 Altmeppen Rn 4; MünchKomm/Wicke Rn 7. 14 BGHZ 113, 335, 352 = GmbHR 1991, 255; OLG Düsseldorf GmbHR 1998, 235; KG GmbHR 1998, 786 ff; Scholz/Veil Rn 13 mwN. 15 Dazu BayObLG GmbHR 1988, 215; OLG Frankfurt GmbHR 1992, 531; vgl weiter B/S/ Wachter Rn 19.

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Ablehnung der Eintragung | § 9c

Eintragung abzulehnen (§ 4 Rn 28 ff). Die Prüfung beschränkt sich indes auf Fälle, bei denen eine Täuschungsabsicht nicht allzu fern liegt und ihre Feststellung kein umfangreiches Beweisverfahren erfordert16 (näher § 4 Rn 30).

b) Gemäß § 9c Abs. 2 Nr. 2 muss das Registergericht auch dann die Eintragung 7 ablehnen, wenn Vorschriften des Gläubigerschutzes oder andere Normen, die im öffentlichen Interesse gegeben sind, durch Satzungsbestimmungen verletzt werden. Der Wortlaut orientiert sich dabei an § 241 Nr. 3 AktG; dazu Anh zu § 47 Rn 16 ff. aa) Zwingende Vorschriften des GmbHG, die dem Gläubigerschutz dienen, 8 sind insbesondere die Vorschriften zur Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals, so dass etwa entgegenstehende Haftungseinschränkungen nicht eingetragen werden dürfen (keine Eintragung also bei Verstößen gegen § 5 Abs. 1, § 9, § 9b, § 16 Abs. 2, § 19 Abs. 2–5, §§ 21 ff, §§ 30 ff17, aber auch nicht – entgegen der BegrRegE18 – bei Verstößen gegen § 138 BGB19. Im Hinblick auf Mehrleistungen, die über die Mindestleistungen gemäß § 7 Abs. 2 hinausgehen, trifft das Registergericht hingegen keine Prüfungspflicht20. Satzungsregelungen zum Gründungsaufwand sind nur dann erforderlich und nur dann inhaltlich vom Registergericht zu prüfen, wenn nicht die Gründer selbst alle Kosten tragen21 (vgl auch bei § 3 Rn 52). bb) Die Prüfungspflicht des Registergerichts umfasst weiter alle Verstöße gegen 9 Ge- und Verbotsnormen, die im öffentlichen Interesse gegeben sind, so etwa die fehlende Eignung des Geschäftsführers nach § 6 Abs. 222, weiterhin Verstöße gegen zwingende Bestimmungen des Sozial-, Steuer- und Verwaltungsrechts, zB gegen Bestimmung in der Aufenthaltserlaubnis, die eine Erwerbstätigkeit untersagt23, ebenso Nichtbeachten oder Widerspruch zu den Regelungen des MitbestG, insbesondere §§ 25 ff MitbestG24, und des DrittelbG; Verstöße gegen Bestimmungen des Ordnungswidrigkeitsrechts sowie Vorschriften des Strafrechts, insbesondere §§ 82 ff. Hingegen sind zwingende Vorschriften des GmbHG zugunsten der Gesellschafter nicht im öffentlichen Interesse gegeben und daher vom Prüfungsumfang ausgeklammert25. c) Führt die Unwirksamkeit einer Satzungsbestimmung zur Nichtigkeit des Ge- 10 sellschaftsvertrages insgesamt, so hat das Registergericht die Eintragung ab16 17 18 19 20 21 22 23 24 25

Scholz/Veil Rn 20; weitergehend Altmeppen Rn 20. BGHZ 15, 391, 392 ff; Scholz/Veil Rn 21; MünchKomm/Wicke Rn 33 ff. BegrRegE BT-Drucks 13/8444, S. 78. Richtig H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 53; M/H/L/S/Tebben Rn 19; B/S/Wachter Rn 39; aA Scholz/Veil Rn 21; R/P/Wöstmann Rn 22. OLG Stuttgart GmbHR 2011, 1101; MünchKomm/Wicke Rn 33. OLG Frankfurt GmbHR 2010, 589 mit Anm Gerber. N/S/H/Servatius Rn 6. Wie hier KG GmbHR 1997, 412, 413 f; OLG Köln GmbHR 1999, 182, 183. Dazu BGHZ 83, 106, 109 ff; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 34. So ausdrücklich BegrRegE BT-Drucks 13/8444, S. 78; ebenso OLG München GmbHR 2010, 870, 871; Scholz/Veil Rn 22 aE; Altmeppen Rn 24.

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§ 9c | Ablehnung der Eintragung zulehnen, § 9c Abs. 2 Nr. 3. Das ist nach § 139 BGB im Zweifel der Fall (streitig; vgl § 2 Rn 37)26. Fehlt ein möglicher Ausschluss dieser Regelung im Gesellschaftsvertrag, so kann das Registergericht eine Prüfung der gesamten Satzung nicht vermeiden, kann in diesem Fall also nicht von vornherein einzelne Satzungsbestandteile von der Prüfung ausklammern. Hier zeigt sich die ganze Widersprüchlichkeit der Neuregelung, die an sich eine Entlastung des Registergerichts durch Begrenzung der Prüfungspflicht bezweckt, was wegen § 139 BGB aber letztlich von der Gestaltung des Gesellschaftsvertrages abhängt.

5. Keine weiter gehende Prüfung 11 a) Satzungsbestimmungen, die zwingenden Vorschriften des Minderheiten-

und Individualschutzes von Gesellschaftern entgegenstehen, wie zB die § 48, § 50 Abs. 1 und 2, §§ 51a/b, § 61 Abs. 2, § 66 Abs. 2 und 3, können als solche keine Eintragungssperre auslösen27. Auch Klarstellung widersprüchlicher oder missverständlicher Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag können durch das Registergericht nicht verlangt werden, erst recht nicht Aspekte der Zweckmäßigkeit.

12 b) Kritik: Sinn und Nutzen des § 9c Abs. 2 erscheinen höchst zweifelhaft. So

hängt der Prüfungsumfang wegen § 139 BGB (Teilnichtigkeit = Gesamtnichtigkeit iSv Nr. 3) davon ab, ob diese Vorschrift im Gesellschaftsvertrag abbedungen ist oder nicht (Rn 10). Im Übrigen nimmt es das Gesetz bewusst in Kauf, dass unwirksame Regelungen im Register dokumentiert sind28, und verweist auf die Möglichkeit der gerichtlichen Klärung im Streit unter den Beteiligten. Ob das für diese und die Belange der Justiz besser ist als eine erfahrene Vorweg-Kontrolle, ist mit Recht zu bezweifeln29. Für Satzungsänderungen – und zwar generell, nicht nur für Kapitalerhöhungen30 – gilt die Beschränkung des § 9c Abs. 2 übrigens nicht, da die allgemeine Verweisungsregel des § 57a ausdrücklich nur auf § 9c Abs. 1 verweist (dazu § 57a Rn 1)31. Jedenfalls bleibt es bei der notwendigen Einschaltung eines Notars (§ 2 Abs. 1), der in eigener Verantwortung die rechtliche Wirksamkeit der von ihm beurkundeten Erklärungen zu prüfen und Zweifel ausdrücklich in der Urkunde zu vermerken hat (§ 17 Abs. 2 Satz 2 BeurkG).

26 Wie hier Scholz/Veil Rn 23; Altmeppen Rn 25; M/H/L/S/Tebben Rn 21; B/S/Wachter Rn 45; aA MünchKomm/Wicke Rn 26. 27 OLG München GmbHR 2010, 870 mit zustimmender Anm Wachter EWiR 2010, 609 (unzulässige Einziehungsregelung); vgl auch BegrRegE BT-Drucks 13/8444, S. 78; zustimmend Altmeppen Rn 24. 28 BegrRegE BT-Drucks 13/8444, S. 77. 29 So auch MünchKomm/Wicke Rn 19. 30 Scholz/Priester § 54 Rn 28; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 3. 31 So auch Scholz/Priester § 57a Rn 4; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 3; BayObLG GmbHR 2001, 728 f; OLG München GmbHR 2010, 870 mwN.

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Ablehnung der Eintragung | § 9c

6. Sachgründung Mit § 9c Abs. 1 Satz 2, der Pflicht zur Vorlage eines Sachgründungsberichts (§ 5 13 Abs. 4 Satz 2) und weiterer Unterlagen (§ 8 Abs. 1 Nr. 5), weist das Gesetz dem Registergericht die Pflicht zu eingehender Prüfung von Sacheinlagen zu. Eine Kontrolle von dritter Seite ist (anders § 33 Abs. 2 AktG) nicht vorgeschrieben. Das Registergericht ist daher die einzige Stelle, die eine Überbewertung von Sacheinlagen (auch Sachübernahmen) verhindern kann (der Notar hat hier keine Pflichten!); es ist deshalb zu besonderer Sorgfalt verpflichtet. Das bedeutet: a) Zunächst einmal hat das Registergericht zu prüfen, ob die Summe der von 14 den Gründern selbst angenommenen Werte überhaupt den betreffenden Nennbeträgen der Geschäftsanteile entspricht (Verbot der Unterpari-Emission). b) Sodann ist die Richtigkeit der Bewertung vor dem Hintergrund des Sach- 15 gründungsberichts der Gesellschafter und der weiteren Unterlagen (§ 8 Abs. 1 Nr. 5) zu bedenken. Stichtag hierfür ist nicht der Zeitpunkt der Eintragung32, sondern der Zeitpunkt der Anmeldung33; denn Wertveränderungen nach Anmeldung hindern die Eintragung nicht (s. auch Rn 19 sowie § 9 Rn 5, 7), sondern begründen allein eine Vorbelastungshaftung (§ 11 Rn 41 ff). Bei Anmeldung vorliegende Unterdeckung kann allerdings bis zur Prüfung durch das Registergericht ausgeglichen werden34. Wichtigste Überlegung ist dabei die Plausibilität der Argumentation und der sonstigen Unterlagen im Hinblick auf den angenommenen Wert (ausführlich zur Wertbemessung bei § 5 Rn 24 ff). c) Das Registergericht darf nur eintragen, wenn es aufgrund der vorliegenden 16 Unterlagen und ggf eigener Kenntnis keinen Anlass zum Zweifel daran hat, dass die Sacheinlage nicht unwesentlich überbewertet ist. Im Gegensatz zum früheren Recht vor der MoMiG-Änderung steht nicht mehr jede auch nur geringfügige Unterdeckung der Eintragung entgegen. Unwesentliche Überbewertungen bleiben außer Betracht, um die Eintragung der GmbH zu beschleunigen35. Unbeachtlich sind – wie bei § 38 Abs. 2 Satz 2 AktG – solche Differenzen, die innerhalb der Bandbreite der üblichen Bewertungsabweichungen liegen36. Ob der Wert des eingebrachten Gegenstandes den Nennwert der Geschäftsanteile überschreitet, ist dagegen unbeachtlich und vom Registerrichter nicht zu prüfen37. Verschulden spielt keine Rolle38 (zB Sinken des Marktpreises). 32 So aber BGHZ 80, 129, 136 f = GmbHR 1981, 114; BayObLG GmbHR 1992, 109 f; H/C/ L/Ulmer/Habersack Rn 21; Altmeppen Rn 15. 33 Scholz/Veil Rn 33; M/H/L/S/Tebben Rn 34; N/S/H/Servatius Rn 8; R/P/Wöstmann Rn 26; MünchHdbGmbH/Freitag § 9 Rn 46; B/S/Wachter Rn 29; MünchKomm/Wicke Rn 40; S/I/Pfisterer Rn 11; Kersting ZHR 175 (2011), 644, 658. 34 So auch N/S/H/Servatius Rn 9; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 21 aE. 35 BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 82. 36 LG Freiburg GmbHR 2009, 1106, 1108 f mit zustimmender Anm Wachter; ebenso H/C/ L/Ulmer/Habersack Rn 37; Altmeppen Rn 11. 37 LG Augsburg GmbHR 1996, 216, 217; Spiegelberger/Walz GmbHR 1998, 761, 765. 38 MünchKomm/Wicke Rn 37.

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§ 9c | Ablehnung der Eintragung 17 Die Unterdeckung eines etwaigen Agios steht demgegenüber der Eintragung nicht

entgegen39. Dies gilt indes nicht bei der Bareinlage mit Sachagio (näher § 5 Rn 8, 44): Hier muss durch einen Wertnachweis belegt werden, dass nicht durch einen möglicherweise negativen Sachwert (zB überschuldetes Unternehmen) der Wert der Bareinlage unzulässig unterschritten wird40. Ob weitergehend zur Vermeidung einer „Irreführung“ der nominelle Sachwert erreicht und nachgewiesen werden muss41, ist indes zweifelhaft42.

18 Nur soweit aufgrund der eingereichten Unterlagen von einer wesentlichen

Überbewertung der Sacheinlage auszugehen ist, muss das Registergericht von seiner Möglichkeit nach § 26 FamFG Gebrauch machen und die Vorlage weiterer Unterlagen von dem Antragsteller verlangen (zB Gutachten eines Sachverständigen) oder selbst die Prüfung durch Sachverständige anordnen43; bei der Einbringung von Grundstücken oder Unternehmen ist regelmäßig ein Sachverständigengutachten unerlässlich44. Diese Maßnahmen sind rechtsmittelfähige Entscheidungen des Registergerichts (§ 58 FamFG), die zu begründen sind. Bestehen demgegenüber auf der Grundlage der eingereichten Unterlagen keine Zweifel, muss die Werthaltigkeit nicht weiter ermittelt werden45.

7. Vorbelastungshaftung 19 Das Registergericht hat auch zu überprüfen, ob im Zeitpunkt der Anmeldung

keine Unterbilanz vorliegt46. Hierzu haben die Geschäftsführer der GmbH eine Erklärung abzugeben (ausführlich § 8 Rn 12)47. Dagegen ist es entgegen verbreiteter Auffassung nicht Aufgabe des Registergerichts, eine nach Anmeldung eingetretene Unterbilanz festzustellen und in diesem Fall die Eintragung zu verweigern48. Vielmehr wird die Aufbringung des Kapitals im maßgeblichen Zeitpunkt der Eintragung ausschließlich durch die Vorbelastungshaftung gesichert (ausführlich § 11 Rn 41 ff)49. Lediglich wenn absehbar ist, dass die Haftungsansprü-

39 Scholz/Veil Rn 32; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 36; OLG Stuttgart GmbHR 2011, 1101 f. 40 Wie hier auch zustimmend Karl GmbHR 2020, 9 Rn 35, 45; für Evidenzkontrolle auch Szalai/Kreußlein notar 2019, 283, 288. 41 So etwa H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 36 mwN. 42 Vgl anders differenzierend auch noch Scholz/Veil Rn 30 aE; MünchKomm/Wicke Rn 33 aE. Ausführlich zur Problematik Heidinger/Knaier FS 25 Jahre DNotI 2018, S. 467 ff. 43 OLG Düsseldorf GmbHR 1995, 592 f; OLG Düsseldorf GmbHR 1998, 235, 236; Scholz/ Veil Rn 14 mwN. 44 So auch BayObLG GmbHR 1995, 52; N/S/H/Servatius Rn 2. 45 BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 82. 46 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 34; Scholz/K. Schmidt § 11 Rn 136 mwN. 47 So zutreffend BGHZ 80, 129, 143 = GmbHR 1981, 114. 48 So aber OLG Hamm GmbHR 1993, 95; BayObLG GmbHR 1998, 1225; unklar BGHZ 80, 129, 143 = GmbHR 1981, 114; wie hier N/S/H/Servatius Rn 10; M/H/L/S/Tebben Rn 28; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 34; MünchKomm/Wicke Rn 41. 49 So ganz hL: Scholz/Veil Rn 29; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 34; Scholz/K. Schmidt § 11 Rn 138; MünchHdbGmbH/Freitag § 8 Rn 34.

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che nicht werthaltig sind (zB Vermögensverfall der Gesellschafter)50, kommt eine Verweigerung der Eintragung in Betracht51.

8. Verfahren a) Zuständig für die Eintragung in das Handelsregister ist das Amtsgericht 20 (§ 376 FamFG iVm § 23a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 GVG), in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat (vgl § 4a)52. Bei Streitigkeiten zwischen den Beteiligten kann das Registergericht die Entscheidung über eine Eintragung aussetzen53; sind Mängel nicht oder nicht fristgerecht behoben worden oder überhaupt nicht behebbar, so muss das Registergericht die Eintragung endgültig ablehnen54. Gegen Zwischenverfügung und Eintragungsablehnung steht dem Antragsteller die Beschwerde zum OLG zu (§ 58 FamFG)55; weitere Beschwerde (mit Anwaltszwang) gemäß § 70 Abs. 2 FamFG zum BGH56 (ausführlich § 10 Rn 2). Zurückzuweisen ist der Antrag auf Eintragung der Gesellschaft auch bei Nichtzahlung des gemäß § 13 Satz 1 GNotKG angeforderten Vorschusses für die gemäß § 22 Abs. 1 GNotKG geschuldeten Kosten57. b) Nicht unwesentliche Überbewertung von Sacheinlagen (§ 9c Abs. 1) und 21 Mängel der Satzung nach Maßgabe von § 9c Abs. 2 hindern die Eintragung. Stellt der Registerrichter behebbare Mängel fest, so hat er dem Antragsteller die Beseitigung durch Zwischenverfügung unter Fristsetzung und Ablehnungsandrohung anheimzugeben58. Das gilt auch bei festgestellter Überbewertung von Sacheinlagen; denn der Mangel kann durch Zuzahlung der Differenz beseitigt werden59 (arg § 9). Die etwaige Leistung der Differenz innerhalb der Frist in bar an die GmbH zur freien Verfügung der Geschäftsführer haben alle Geschäftsführer entsprechend § 8 Abs. 2 ergänzend und in notariell beglaubigter Form dem Registergericht zu versichern60.

50 S. BayObLG GmbHR 1998, 1225. 51 BayObLG GmbHR 1992, 109 f; Scholz/K. Schmidt § 11 Rn 138; MünchKomm/Wicke Rn 43; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 34. 52 Ausführlich MünchKomm/Wicke Rn 46. 53 Näher H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 59; MünchKomm/Wicke Rn 49. 54 MünchKomm/Wicke Rn 48 mwN. 55 OLG Bremen GmbHR 2022, 309; Altmeppen Rn 28. 56 Ausführlich MünchKomm/Wicke Rn 51 f. 57 KG GmbHR 2022, 195, 196 mwN zum Streitstand; wie hier auch Altmeppen Rn 31; MünchKomm/Wicke Rn 47. 58 Altmeppen Rn 27; MünchKomm/Wicke Rn 47. 59 So auch H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 43; Scholz/Veil Rn 40; Altmeppen Rn 27. 60 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 43; Scholz/Veil Rn 40.

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§ 10 | Inhalt der Eintragung

§ 10 Inhalt der Eintragung (1) Bei der Eintragung in das Handelsregister sind die Firma und der Sitz der Gesellschaft, eine inländische Geschäftsanschrift, der Gegenstand des Unternehmens, die Höhe des Stammkapitals, der Tag des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages und die Personen der Geschäftsführer anzugeben. Ferner ist einzutragen, welche Vertretungsbefugnis die Geschäftsführer haben. (2) Enthält der Gesellschaftsvertrag Bestimmungen über die Zeitdauer der Gesellschaft oder über das genehmigte Kapital, so sind auch diese Bestimmungen einzutragen. Wenn eine Person, die für Willenserklärungen und Zustellungen an die Gesellschaft empfangsberechtigt ist, mit einer inländischen Anschrift zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet wird, sind auch diese Angaben einzutragen; Dritten gegenüber gilt die Empfangsberechtigung als fortbestehend, bis sie im Handelsregister gelöscht und die Löschung bekannt gemacht worden ist, es sei denn, dass die fehlende Empfangsberechtigung dem Dritten bekannt war. Abs. 1 seit 1892 nahezu unverändert (das KoordinierungsG von 1969 brachte eine Modifizierung der Abs. 1 und 2; durch das MoMiG geringfügige Ergänzung des Abs. 1); früherer Abs. 3 aufgehoben durch das EHUG vom 10.11.2006 mit Wirkung vom 1.1.2007; Abs. 2 Satz 2 und amtliche Überschrift eingefügt durch das MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Abs. 2 Satz 1 wurde im Hinblick auf das genehmigte Kapital ergänzt durch das ARUG vom 30.7.2009 (BGBl I 2479). 1. Das Verfahren der Eintragung, Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhalt der Eintragung . . . . . . . . .

__ 1 4

3. Rechtsfolge der Eintragung . . . . . 4. Veröffentlichung und Einsicht . . .

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1. Das Verfahren der Eintragung, Rechtsmittel 1 Eine Eintragung in das elektronische Handelsregister (vgl. § 8 HGB) wird

wirksam, sobald sie in den dafür bestimmten Datenspeicher aufgenommen und auf Dauer inhaltlich unverändert in lesbarer Form wiedergegeben werden kann (§ 8a HGB). Auch die Bekanntmachungen der Eintragung erfolgen elektronisch in der Form des von der Landesjustizverwaltung bestimmten elektronischen Informations- und Kommunikationssystems (§ 10 HGB). Im (elektronischen) Bundesanzeiger (dazu näher § 12 Rn 3) sowie in dem ebenfalls neu geschaffenen Unternehmensregister (§ 8b HGB) kann jedermann in die eingereichten Dokumente Einsicht nehmen.

2 Die Eintragung der GmbH im Handelsregister wird durch den Registerrichter

(§§ 3, 17 RpflG) in einem Antragsverfahren der FG (§§ 374 ff FamFG: Anmeldung = Antrag) verfügt. Gegen die ablehnende Entscheidung (endgültige oder vorläufige = Zwischenverfügung)1 ist die fristgebundene Beschwerde zum OLG

1 Vor der endgültigen Ablehnung der Eintragung ist rechtliches Gehör zu gewähren: ThürOLG GmbHR 1994, 330; MünchHdbGmbH/Freitag § 8 Rn 45 mwN.

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Inhalt der Eintragung | § 10

(§§ 58 ff FamFG)2 und hiergegen die zulassungsabhängige Rechtsbeschwerde zum BGH gemäß §§ 70 ff FamFG möglich. Beschwerdeberechtigt ist die VorGmbH selbst, die dabei von ihren Geschäftsführern (in vertretungsberechtigter Zahl, § 78 gilt nicht) vertreten wird3; Gesellschafter und Geschäftsführer haben kein eigenes Beschwerderecht. Ein Rechtsmittel gegen die positive Entscheidung (= Eintragung) gibt es nicht; sie ist wegen der konstitutiven Wirkungen nach § 11 unanfechtbar4; an Stelle eines Rechtsmittels treten nach der Eintragung der GmbH die Verfahren nach §§ 395 ff FamFG (Amtslöschung), deren Einleitung von jedermann angeregt werden kann. In ihnen ist, gleichgültig welche der in § 10 Abs. 1 genannten Eintragungen gelöscht werden soll, immer die Gesellschaft in ihrer Rechtssphäre (materiell) beeinträchtigt (vgl § 59 Abs. 1 FamFG) und daher auch formell zu beteiligen5; soweit es um die Amtslöschung von Geschäftsführern geht, sind diese jedenfalls am Verfahren zu beteiligen6. Macht das Registergericht fehlerhafte oder unvollständige Eintragungen, so können diese von Amts wegen berichtigt werden. Die Antragsteller können durch formlosen Antrag oder durch Beschwerde nach § 59 Abs. 2 FamFG auf eine Berichtigung hinwirken7. Zu Einzelheiten der elektronischen Übermittlung von XML-Dateien mit Strukturdaten und zur Auflösung von Widersprüchen zwischen Anmeldung und Anlagen OLG Nürnberg NotBZ 2015, 196 ff. Zu den Kosten der Eintragung: ausführlich § 7 Rn 28. Die Eintragung der GmbH erfolgt in Abteilung B des Handelsregisters (§ 3 3 Abs. 3, §§ 43 ff HRV); sie ist mit Datum und Unterschrift des Registerbeamten zu versehen und den Anmeldenden bekanntzumachen (§ 382 Abs. 2, § 383 Abs. 1 FamFG, § 27 Abs. 2 Satz 3 HRV). Das Datum ist für den Zeitpunkt der Entstehung der GmbH als juristischer Person (§ 11) und den Verjährungsbeginn nach § 9 Abs. 2, § 9b Abs. 2 von Bedeutung.

2. Inhalt der Eintragung a) § 10 Abs. 1, 2 legen den Inhalt der Eintragung abschließend fest8: Einzutra- 4 gen sind danach Firma, Sitz, Unternehmensgegenstand9 und Höhe des Stammkapitals, Tag des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages (ergibt sich aus notarieller Urkunde, § 9 Abs. 2 BeurkG) sowie sämtliche Geschäftsführer (auch die stell2 3 4 5 6 7 8 9

B/S/Wachter Rn 27; Scholz/Veil § 9c Rn 41; MünchHdbGmbH/Freitag § 8 Rn 46 mwN. BGHZ 117, 323, 327 ff = GmbHR 1992, 451, 453; Scholz/Veil § 9c Rn 41. R/P/Wöstmann Rn 4; H/C/L/Ulmer/Habersack § 9c Rn 63. BayObLG GmbHR 1987, 20, 21. BayObLG GmbHR 1987, 20, 21. H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 22; Scholz/Veil Rn 22. So auch MünchKomm/Herrler Rn 6; Scholz/Veil Rn 4. In der Praxis aber regelmäßig verkürzt im Hinblick auf floskelhafte Erweiterungen: BayObLG GmbHR 1994, 60, 62; MünchKomm/Herrler Rn 11; Altmeppen Rn 2; vgl aber auch LG Bielefeld RNotZ 2011, 594; LG München GmbHR 1991, 270; Scholz/Veil Rn 7.

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§ 10 | Inhalt der Eintragung vertretenden Geschäftsführer, und zwar ohne Stellvertreterzusatz)10 mit Namen, Vornamen, Geburtsdatum und Wohnort (§ 43 Nr. 4b HRV; vgl ausführlich § 8 Rn 4), hingegen nicht die Funktion eines Sprechers der Geschäftsführung11. Einzutragen sind außerdem (§ 10 Abs. 2) alle Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages, die von der gesetzlichen Regel abweichen, dass die GmbH auf unbestimmte Zeit errichtet ist12 (dazu § 3 Rn 22); die Eintragung ist allerdings nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit der Satzungsregelung13. Nicht einzutragen ist ein satzungsmäßiges Kündigungsrecht eines Gesellschafters14, wohl aber zB die Bestimmung, dass die GmbH beim Ausscheiden des Gesellschafters X aufgelöst ist15. Nach § 10 Abs. 2 Satz 1 ist nunmehr das genehmigte Kapital (ausführlich § 55a) einzutragen16. 5 Neben den Pflichtangaben des § 10 Abs. 1 ist auch die bei der Anmeldung an-

zugebende inländische Geschäftsanschrift (vgl § 8 Abs. 4 Satz 1) in das Handelsregister einzutragen17.

6 b) Einzutragen ist gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 auch die aus der Anmeldung gemäß

§ 8 Abs. 4 Nr. 2 (näher § 8 Rn 21) ersichtliche Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer, und zwar nicht in konkreter, sondern in abstrakt-genereller Form18. Dies gilt unabhängig davon, ob sie dem gesetzlichen Modell der Gesamtvertretung aller Geschäftsführer (§ 35 Abs. 2 Satz 1) entspricht oder davon abweicht19. aa) Enthält der Gesellschaftsvertrag keine Regelung, so lautet die Eintragung etwa: „Die Gesellschaft wird durch ihre Geschäftsführer gemeinschaftlich vertreten. Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, vertritt er die Gesellschaft allein.“ bb) Lautet der Gesellschaftsvertrag, wie heute weithin üblich: „Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Hat sie mehrere Geschäftsführer, so wird sie durch zwei Geschäftsführer gemeinschaftlich oder durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten“, 10 BGH GmbHR 1998, 181; M/H/L/S/Tebben Rn 9; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 8. 11 OLG München ZIP 2012, 672 = GmbHR 2012, 750; Altmeppen Rn 3. 12 Wie hier RGZ 79, 418, 422; OLG Hamm GmbHR 1971, 57, 59; R/P/Wöstmann Rn 17; aA H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 16; Scholz/Veil Rn 14. 13 OLG Hamm GmbHR 1971, 57, 59; Scholz/Veil Rn 14; R/P/Wöstmann Rn 17. 14 Zutreffend BayObLG BB 1975, 250; N/S/H/Servatius Rn 3; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 16. 15 Wie hier OLG Hamm GmbHR 1971, 57, 59; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 16; aA R/P/ Wöstmann Rn 17; Scholz/Veil Rn 14; MünchKomm/Herrler Rn 23; B/S/Wachter Rn 15. 16 MünchKomm/Herrler Rn 24; Altmeppen Rn 8. 17 MünchKomm/Herrler Rn 10; B/S/Wachter Rn 6. 18 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 10; MünchKomm/Herrler Rn 16; BGHZ 87, 59, 63 = GmbHR 1983, 269; OLG Frankfurt GmbHR 1988, 65; OLG Bremen GmbHR 2009, 1210 = NJW 2010, 542 mit Anm Wachter; OLG Zweibrücken RNotZ 2014, 64. 19 BayObLG GmbHR 1997, 741; N/S/H/Servatius Rn 2; M/H/L/S/Tebben Rn 10.

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dann lautet die Eintragung etwa: „Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so wird die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer gemeinschaftlich oder durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten. Hat sie nur einen Geschäftsführer, so vertritt dieser die Gesellschaft allein.“ Gerade diese generell bestehende Möglichkeit der Vertretung durch nur einen Geschäftsführer ist besonders einzutragen20. cc) Sieht der Gesellschaftsvertrag vor, dass die Gesellschafterversammlung eine von der üblichen Gestaltung abweichende Vertretungsregelung treffen kann, so ist das nicht eintragungsfähig21; wird dann aber von dieser in der Satzung vorgesehenen Möglichkeit tatsächlich Gebrauch gemacht (Einzel- statt Gesamtvertretung), dann ist ein konkreter Vermerk bei dem betreffenden Geschäftsführer erforderlich22, nicht jedoch bei Geschäftsführern, deren Vertretungsbefugnis der Regel entspricht23. Die Begriffe „Alleinvertretung“ und „Einzelvertretungsbefugnis“ werden synonym verwendet (vgl. § 8 Rn 21). Stets ist darauf zu achten, dass die konkret beschlossene Vertretungsregelung nicht im Widerspruch zur Satzung steht24. Zu den Anforderungen an die Anmeldung der nachträglichen Entziehung der Einzelvertretungsmacht eines Geschäftsführers OLG Frankfurt GmbHR 2006, 764. Zur Anmeldung der Vertretungsbefugnis im Falle der vereinfachten Gründung nach dem Musterprotokoll: OLG Hamm GmbHR 2011, 708.

c) Einzutragen ist als Erweiterung der regulären Vertretungsmacht nach ganz hM25 7 auch die (abstrakte) Befreiung aller Geschäftsführer vom Verbot des § 181 BGB26, soweit sie sich nicht nur auf ein konkretes Einzelgeschäft bezieht27; das gilt insbesondere im Fall des § 35 Abs. 328, gilt aber auch in der GmbH mit mehreren Gesellschaftern29. Bei der Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot mit Beschränkung auf Geschäfte mit bestimmten Dritten (zB Beteiligungsgesellschaften30), 20 EuGH BB 1974, 1500; BGHZ 63, 261; BayObLG GmbHR 1981, 59; OLG Düsseldorf GmbHR 1989, 421. 21 OLG Frankfurt GmbHR 1994, 118; OLG Hamm GmbHR 1997, 32; MünchKomm/ Herrler Rn 21; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 12. 22 BayObLG BB 1974, 291; OLG Hamm GmbHR 1997, 32; OLG Stuttgart GmbHR 2009, 827 Rn 22; OLG Bremen GmbHR 2009, 1210; OLG Zweibrücken RNotZ 2014, 64; H/C/ L/Ulmer/Habersack Rn 12. 23 S. auch H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 12; Scholz/Veil Rn 12; MünchKomm/Herrler Rn 17. 24 Eine der Satzung widersprechende Vertretungsregelung ist nicht eintragungsfähig: OLG München ZIP 2017, 1855 mit zustimmender Anm Cramer EWiR 2017, 715 und Anm Otte-Gräbener BB 2017, 2256; vgl auch DNotI-Report 2017, 125. 25 BGHZ 87, 59; MünchKomm/Herrler Rn 19 ff; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 14. 26 De lege ferenda für Abschaffung des § 181 BGB im Gesellschaftsrecht: Hauschildt ZIP 2014, 954 ff; zustimmend Ulrich GmbHR 2015, R 86 f. 27 Scholz/Veil Rn 13; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 15; MünchKomm/Herrler Rn 20. 28 BGHZ 87, 59 = GmbHR 1983, 269; OLG Stuttgart GmbHR 2007, 1270 mzwN. 29 OLG Stuttgart GmbHR 1985, 221; OLG Düsseldorf GmbHR 1995, 51; H/C/L/Ulmer/ Habersack Rn 14. 30 Dazu etwa OLG Düsseldorf GmbHR 2010, 313.

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§ 10 | Inhalt der Eintragung sind diese bei der Anmeldung konkret zu benennen und einzutragen31. Denn die Eintragung muss so erfolgen, dass sich die Voraussetzungen und der Eintritt der Befreiung von § 181 BGB allein dem Register entnehmen lassen, ohne dass es des Rückgriffs auf außerhalb des Registers liegende Umstände bedarf. Wird nur ein bestimmter Geschäftsführer befreit, so ist das als Erweiterung seiner Vertretungsmacht ebenso (anzumelden und) einzutragen wie eine spätere Befreiung durch Beschluss der Gesellschafterversammlung32. Versäumnis des Notars kann dessen Haftung begründen33. Zur Anmeldung der Vertretung/Befreiung von § 181 BGB bei Gründung mittels Musterprotokoll: OLG Stuttgart GmbHR 2009, 827 sowie bei § 2 Rn 62 f. Die Befreiung von „der Beschränkung“ des § 181 BGB ist nicht eintragungsfähig, es muss vielmehr lauten von „den Beschränkungen“ des § 181 BGB34. 7a d) Jede Änderung des Gesellschaftsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit

ebenfalls der Eintragung in das Handelsregister (§ 54 Abs. 3). Wird dabei eine nach § 10 Abs. 1, 2 einzutragende Tatsache geändert (zB Sitzverlegung oder Änderung der Firma), so ist sie mit dem neuen Inhalt einzutragen (§ 54 Abs. 2; dazu § 54 Rn 15)35.

8 e) Nicht einzutragen sind die Namen etc der Gesellschafter sowie die Höhe der

einzelnen Geschäftsanteile (vgl aber § 40 Rn 9 ff)36. Nicht förmlich einzutragen ist aber auch der gesamte übrige, über § 10 Abs. 1 und 2 (Rn 4–6) hinausgehende Inhalt der Satzung; dieser wird aber durch Bezugnahme materiell Registerinhalt. Das gilt zB für die Art und Weise der Bestellung von Geschäftsführern, die Möglichkeit ihrer Bestellung zu Einzelvertretern, zu Ausschluss und Einziehung etc: Deren Änderung verlangt erneut „Eintragung“ im Handelsregister.

9 f) Weitere Empfangsperson: Zusätzlich zu der zwingenden Eintragung einer in-

ländischen Geschäftsanschrift (Rn 5) ist es den Gesellschaftern gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 gestattet, eine Person in das Handelsregister eintragen zu lassen, die den Gläubigern als zusätzlicher Zustellungsempfänger neben den Vertretern der Gesellschaft dient (Ermessen der Gesellschaft: lediglich eintragungsfähige Tatsache, § 15 HGB gilt nicht)37. Hierbei ist es unerheblich, ob es sich bei dieser weiteren Empfangsperson um einen Gesellschafter oder eine sonstige rechtsgeschäftlich empfangsberechtigte Person (zB StB oder Notar oder Insolvenzverwalter38) han-

31 BGHZ 114, 167, 177 = GmbHR 1991, 261; OLG Stuttgart GmbHR 2007, 1270; H/C/L/ Ulmer/Habersack Rn 15; Scholz/Veil Rn 12, 13; MünchKomm/Herrler Rn 19; abweichend Altmeppen DNotZ 2008, 305 ff; Kanzleiter DNotZ 1996, 819 ff. 32 OLG Stuttgart GmbHR 1985, 221; BayObLG GmbHR 1990, 213, 214. 33 BGH WM 2000, 35 mit Anm Saenger WuB IV A. § 181 BGB 1.00. 34 So OLG Nürnberg GmbHR 2015, 486; auch dies für unzureichend erachtend MünchKomm/Herrler Rn 19. 35 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 6; Altmeppen Rn 2. 36 Altmeppen Rn 15; MünchKomm/Herrler Rn 7. 37 Dazu auch Scholz/Veil Rn 16 f; MünchKomm/Herrler Rn 26 ff. 38 So OLG Hamm GmbHR 2011, 595.

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delt; auch eine jur Person kommt hierfür in Betracht39. Von dieser zusätzlichen Option werden indes regelmäßig nur solche Gesellschaften Gebrauch machen, die Bedenken haben, ob die eingetragene Geschäftsanschrift tatsächlich ununterbrochen für Zustellungen geeignet sein wird und sich dadurch Risiken aus öffentlichen Zustellungen ergeben könnten. § 10 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 stellt in Anlehnung an § 15 HGB klar, dass sich die Publizität des Handelsregisters auch auf diese weitere Empfangsperson erstreckt, wenn von der Möglichkeit dieser Eintragung Gebrauch gemacht wird: Dritten gegenüber gilt die Empfangsberechtigung als fortbestehend, bis sie im Handelsregister gelöscht und die Löschung bekannt gemacht worden ist, es sei denn, die fehlende Empfangsberechtigung war dem Dritten bekannt. Hierdurch werden die Gesellschafter dazu angehalten, die Angaben zur Person stets aktuell zu halten, da ansonsten eine Zustellung an eine nicht mehr empfangsberechtigte Person droht, die dem Dritten gegenüber aufgrund des neuen Halbsatz 2 noch als empfangszuständig gilt. Scheitert ein Zustellversuch an diese Person unter der eingetragenen Anschrift indes aus tatsächlichen Gründen, weil die Anschrift nicht mehr existiert, so hilft die Fiktion der fortbestehenden Empfangsberechtigung nicht weiter: die Regelung des § 10 Abs. 2 Satz 2 wird daher um die Möglichkeit der Zustellung nach § 185 Nr. 2 ZPO ergänzt. Vgl weiter die Regelung in § 35 Abs. 1 Satz 2, wonach für den Fall der dort legal definierten „Führungslosigkeit“ der Gesellschaft jeder einzelne Gesellschafter bzw die Mitglieder eines ggf gebildeten Aufsichtsrats ersatzweise zu Empfangsvertretern der Gesellschaft werden (dazu § 35 Rn 43 ff).

3. Rechtsfolge der Eintragung Die GmbH entsteht als juristische Person (vgl § 11 Abs. 1); maßgebender Zeit- 10 punkt ist allein das Datum der Eintragung; die Veröffentlichung (Rn 11) ist dafür ohne Bedeutung. Die GmbH entsteht auch, wenn die Eintragung wegen Fehlens von Voraussetzungen nicht hätte erfolgen dürfen; diese Mängel werden durch die Eintragung regelmäßig geheilt, andernfalls Nichtigkeitsklage (§ 75), Amtslöschung §§ 395, 397 FamFG) oder Amtsauflösung nach § 399 FamFG40. Wegen fehlender Unterlagen vgl § 8 Rn 24. Die Entstehung der GmbH wird regelmäßig auch nicht dadurch berührt, dass der Inhalt der Eintragung unvollständig oder fehlerhaft ist41; solche Mängel hat der Registerrichter von Amts wegen zu berichtigen (§ 17 HRV)42. Das gilt nur dann nicht, wenn die Eintragung so unvollständig ist, dass die GmbH im konkreten Einzelfall aus der Eintragung überhaupt nicht identifiziert werden kann43. Mängel des Eintragungsverfahrens haben auf die Entstehung der GmbH keinen Einfluss, selbst wenn die Eintra39 So hM: MünchKomm/Herrler Rn 27; Altmeppen Rn 11; M/H/L/S/Tebben Rn 15; aA H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 18. 40 Ausführlich H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 21; MünchKomm/Herrler Rn 34 ff. 41 OLG Hamm GmbHR 1971, 57, 59; Scholz/Veil Rn 21 f. 42 OLG Köln GmbHR 1996, 218; Scholz/Veil Rn 22. 43 Scholz/Veil Rn 21.

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§ 11 | Rechtszustand vor der Eintragung gung durch ein örtlich unzuständiges Registergericht erfolgt ist44 (vgl auch § 7 Rn 4).

4. Veröffentlichung und Einsicht 11 Der im Handelsregister eingetragene Text wird gemäß § 10 HGB, § 32 HRV von

Amts wegen bekannt gemacht und ist unter handelsregisterbekanntmachungen.de online abrufbar. Die Einsicht in das Handelsregister und in die eingereichten Dokumente ist jedermann gestattet (§ 9 Abs. 1 HGB); besondere Voraussetzungen sind (anders als nach § 13 Abs. 2 FamFG) nicht erforderlich45. Diese (umfassenderen) Informationen sind gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2–5 HGB unter www.handelsregister.de online abrufbar. Nach § 9 Abs. 4 HGB können Ausdrucke bzw. Abschriften verlangt werden.

§ 11 Rechtszustand vor der Eintragung (1) Vor der Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft besteht die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche nicht. (2) Ist vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt worden, so haften die Handelnden persönlich und solidarisch. Text seit 1892/1898 unverändert; durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) amtliche Überschrift ergänzt. I. II. III. 1. 2. 3. 4. IV. 1. 2. 3. 4. V. 1.

Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . Die Vorgründungsgesellschaft . Die Vorgesellschaft (§ 11 Abs. 1) Begriff und Rechtsnatur . . . . . . Anwendbare Regeln . . . . . . . . . Die Vorgesellschaft als Gesellschafterin . . . . . . . . . . . . . . . . Vertretung der Vorgesellschaft . Haftung in der Vorgesellschaft Haftung der Vorgesellschaft . . . Haftung der Gesellschafter . . . . Aufgabe der Gründung und unechte Vor-GmbH . . . . . . . . . Modell der generellen Außenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . Persönliche Haftung des Handelnden (§ 11 Abs. 2) . . . . Zweck der Vorschrift . . . . . . . .

__ __ _ __ __ _ _ _ __ 1 2 5 5 7

16 17 18 18 19 23 27

2. Voraussetzungen der Handelndenhaftung . . . . . . . . . . . . . . 3. Umfang der Haftung . . . . . . . . 4. Erlöschen der Haftung . . . . . . 5. Erstattungsanspruch . . . . . . . . VI. Die Einpersonen-GmbH vor Eintragung . . . . . . . . . . . . . . VII. Vorbelastungshaftung (vormals Differenzhaftung; auch „Unterbilanzhaftung“) . . . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einzelfragen . . . . . . . . . . . . . . 3. Vorbelastungshaftung und Eintragung im Handelsregister . . . VIII. GmbH & Co KG . . . . . . . . . .

28 28

44 Scholz/Veil Rn 20; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 22; aA KGJ 31 A 206, 218. 45 BGHZ 108, 32, 36 = GmbHR 1989, 369.

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I. Überblick Die GmbH entsteht als juristische Person (nur) durch Eintragung im Handels- 1 register; § 11 Abs. 1 formuliert das mittelbar. Doch durchläuft sie bis zu diesem Moment ein notwendiges Vorstadium. Darüber hinaus wurde es in der Praxis mehr und mehr üblich, die geplante Tätigkeit mindestens vorzubereiten (zB Anmietung und Ausstattung von Räumen), wenn nicht gar aufzunehmen (insbesondere bei Fortführung eines Handelsgeschäfts). Die dadurch entstehenden Fragen zur sog Vorgesellschaft sind ungemein vielgestaltig und waren in der Vergangenheit heftig umstritten; die Ausgestaltung der Haftung in der Vor-GmbH (Innenoder Außenhaftung) ist trotz der Grundsatzentscheidung BGHZ 134, 3331 nach wie vor umstritten (ausführlich Rn 20 ff). Für die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) gelten grundsätzlich keine Sonderregeln (vgl auch § 5a Rn 7).

II. Die Vorgründungsgesellschaft Literatur: Kießling Vorgründungs- und Vorgesellschaften, 1999; Lieder Vorgründungsgesellschaft, Vorbeteiligungsgesellschaft und andere Vorbereitungsgesellschaften, DStR 2014, 2464; Lutter Haftungsrisiken bei der Gründung einer GmbH, JuS 1998, 1073; Merkt Die Einpersonen-Vor-GmbH im Spiegel der rechtswissenschaftlichen Diskussion, FS K. Schmidt, 2009, S. 1161; Michalski/Sixt Die Haftung in der Vorgründungs-GmbH, FS Boujong, 1996, S. 349; Priester Das Gesellschaftsverhältnis im Vorgründungsstadium – Einheit oder Dualismus?, GmbHR 1995, 481; K. Schmidt Haftung aus Rechtsgeschäften vor Errichtung einer GmbH, GmbHR 1998, 613.

Schließen sich mehrere Personen zum Zwecke der Gründung einer GmbH ver- 2 traglich zusammen, so entsteht zunächst die sog Vorgründungsgesellschaft. Diese Vorgründungsgesellschaft ist GbR (idR eine Innengesellschaft, oft ohne eigenes Vermögen)2 oder – bei Betrieb eines Handelsgewerbes – OHG (§§ 105 Abs. 1, 1 HGB)3; auf sie findet das Recht der Vorgesellschaft (dazu Rn 5 ff) keine Anwendung. Denn die Vorgründungsgesellschaft ist weder mit der späteren GmbH noch mit der zuvor entstehenden Vorgesellschaft identisch4; zum Übergang der Aktiva und Passiva von der Vorgründungsgesellschaft auf die Vorgesellschaft oder die GmbH ist Einzelübertragung5 – uU auch konkludent6 – und Schuldübernahme gemäß §§ 414, 415 BGB erforderlich7. Auch § 11 Abs. 2 1 BGHZ 134, 333 = GmbHR 1997, 405. 2 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 30; Scholz/K. Schmidt Rn 10; N/S/H/Servatius Rn 36. 3 BGHZ 91, 148, 151 = GmbHR 1984, 316; BGH GmbHR 1998, 633 ständige Rspr; vgl weiter Scholz/K. Schmidt Rn 10, 15; MünchKomm/Merkt Rn 104 f. 4 Scholz/K. Schmidt : Rn 15, 26; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 30; M/H/L/S/Blath Rn 26. 5 BGHZ 91, 148, 151 = GmbHR 1984, 316; BGH GmbHR 2001, 293; Altmeppen Rn 7. 6 OLG Hamm GmbHR 1997, 602 f (Weiterführung Konto); MünchKomm/Merkt Rn 107, 109; Scholz/K. Schmidt Rn 26 mwN. 7 BGHZ 91, 148, 152 = GmbHR 1984, 316; BGH GmbHR 1998, 633, 634 und dazu K. Schmidt GmbHR 1998, 613 ff; BGH GmbHR 2001, 293; OLG Dresden GmbHR 1997, 215, 216; Altmeppen Rn 8; aA (aber unhaltbar) Kießling S. 342 ff, 352.

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§ 11 | Rechtszustand vor der Eintragung gilt hier nicht8. Die Vorgründungsgesellschaft wird nach den allgemeinen Vorschriften vertreten9, die Gründer haften persönlich (analog) § 128 HGB10, wenn sie mit der Aufnahme des Geschäftsbetriebs einverstanden sind11; Freistellung ist nur durch Vereinbarung mit dem Vertragspartner möglich12, wofür die gemäß § 128 HGB (analog) haftenden Gesellschafter die Beweislast tragen13. Diese persönliche Haftung erlischt auch nicht durch die Eintragung der GmbH im Handelsregister14, vielmehr allein durch Verzicht der Gläubiger oder ihrer Zustimmung zur (befreienden) Schuldübernahme durch die (Vor-)GmbH15. 3 Auftreten im Geschäftsverkehr als „GmbH“ oder „GmbH in Gründung“ reicht

als Nachweis der Haftungsbeschränkung nicht aus16; es wird in diesem Fall auch weder die künftige GmbH noch die Vorgesellschaft, sondern nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts der wahre Rechtsträger verpflichtet17. Der als Vertreter Handelnde kann nach § 179 BGB haften18; er haftet aber auch hier nicht nach § 11 Abs. 2 (s. auch Rn 28)19. Wer sich für die Schulden der Vorgründungsgesellschaft verbürgt, haftet auch für den Vertreter ohne Vertretungsmacht20. Vermeidung der persönlichen Gesellschafterhaftung ist indes möglich, wenn das Rechtsgeschäft mit dem Vertragspartner unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung der GmbH und deren Genehmigung abgeschlossen wird21. Eine solche Bedingung kann stillschweigend vereinbart sein (Auslegung!)22. 8 BGHZ 91, 148, 152 f = GmbHR 1984, 316; LAG Köln ZIP 2005, 2158; OLG Hamm GmbHR 1993, 105; Scholz/K. Schmidt Rn 17 aE, 24. 9 OLG GmbHR 2002, 1067; Altmeppen Rn 9. 10 BGH GmbHR 1985, 114; LAG Köln ZIP 2005, 2158; Scholz/K. Schmidt Rn 17; Altmeppen Rn 9. 11 ROHG 12, 406, 409 ff; Staub/Habersack § 123 HGB Rn 20; offen BGH ZIP 2004, 1208, 1209; aA MünchKomm/K. Schmidt § 123 HGB Rn 10. 12 BGHZ 142, 315, 321 = GmbHR 1999, 1134 (zur GbR); N/S/H/Servatius Rn 37; Altmeppen Rn 10; Scholz/K. Schmidt Rn 17. 13 BGH GmbHR 1984, 41 f; BGH GmbHR 1992, 164 f; Altmeppen Rn 10; M/H/L/S/Blath Rn 30. 14 BGH GmbHR 1992, 164 f; BGH GmbHR 2001, 293; LAG Köln ZIP 2005, 2158; OLG Hamm GmbHR 1993, 105; Altmeppen Rn 14; Scholz/K. Schmidt Rn 26. 15 Scholz/K. Schmidt Rn 26 aE; MünchKomm/Merkt Rn 107. 16 BGH GmbHR 1985, 214; OLG Hamm GmbHR 1993, 105; N/S/H/Servatius Rn 37. 17 BGHZ 91, 148, 152 = GmbHR 1984, 316; BGH GmbHR 1998, 633, 634; OLG Stuttgart GmbHR 2002, 1067; Altmeppen Rn 9; Scholz/K. Schmidt Rn 17. 18 BGH GmbHR 1998, 883; OLG Koblenz GmbHR 2002, 1239, 1241; N/S/H/Servatius Rn 50; Scholz/K. Schmidt Rn 18; einschränkend BGH NJW 2009, 215. 19 OLG Koblenz GmbHR 2002, 1239, 1241; Scholz/K. Schmidt Rn 24; N/S/H/Servatius Rn 37. 20 OLG Koblenz GmbHR 2002, 1239, 1242 ff. 21 Scholz/K. Schmidt Rn 23; MünchKomm/Merkt Rn 107; ähnlich bereits BGH GmbHR 1998, 633, 634 f. 22 Zutreffend jüngst BGH NotBZ 2021, 296 mit Anm Otto = GmbHR 2021, 813 mit Anm Wachter.

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Soweit der Vertrag der Vorgründungsgesellschaft die Gesellschafter zur Errich- 4 tung der GmbH verpflichten soll, ist er gemäß § 2 formbedürftig23, dh in der dies idR nicht beachtenden Praxis24 häufig nichtig (§ 125 BGB)25. Doch ist der Mangel durch den Abschluss des notariellen GmbH-Vertrags (dazu § 2 Rn 21 ff) geheilt. Auf die Wirksamkeit der zugleich errichteten GbR bzw oHG (Rn 2) hat der Formmangel keinen Einfluss; § 139 BGB gilt insoweit nicht26.

III. Die Vorgesellschaft (§ 11 Abs. 1) Literatur: (vgl auch noch vor Rn 18): Bayer/Lieder Vorbelastungshaftung und Vorbelastungsbilanz, insbesondere bei späterer Auffüllung des Haftungsfonds, ZGR 2006, 875; Goette Zur Rechtsscheinhaftung bei Handeln für eine Gesellschaft unter Weglassung des Rechtsformzusatzes, DStR 1996, 1373; Heidinger Die Haftung und Vertretung in der Gründungsphase der GmbH, GmbHR 2003, 189; Kellermann Zur Gesellschafterhaftung in der Vor-GmbH, FS Röhricht, 2005, S. 291; Kersting Die Vorgesellschaft im europäischen Gesellschaftsrecht, 2000; Kießling Vorgründungs- und Vorgesellschaften, 1999; Lutter Haftungsrisiken bei der Gründung einer GmbH, JuS 1998, 1073; K. Schmidt Die Übertragung von Vor-Gesellschaftsanteilen, GmbHR 1997, 869; Stoppel Vinkulierungsklauseln in der Vorgesellschaft und bei Umwandlung, WM 2008, 147; Wallner Die Liquidatoren der Vor-GmbH iL, GmbHR 1998, 1168.

1. Begriff und Rechtsnatur In der Zeit zwischen dem notariellen Abschluss des Gesellschaftsvertrages und 5 der Entstehung der Gmb H als juristische Person durch Eintragung im Handelsregister besteht ein Rechtsgebilde, das § 29 AktG für die AG als die „errichtete Gesellschaft“ bezeichnet. Für sie wird der Geschäftsführer bestellt, und für sie muss auch gehandelt werden (Leistung der Mindesteinlage nach § 7 Abs. 2 bzw Übereignung der Sacheinlage nach § 7 Abs. 3; Zahlung von Gebühren und Steuern). Im Falle der Errichtung der GmbH durch Formwechsel entsteht indes keine Vor-GmbH27. Über die Rechtsnatur der Vorgesellschaft besteht heute weitgehende Übereinstimmung: Sie ist als Vorstufe und notwendige Durchgangsstation auf dem Weg zur GmbH ein Rechtsträger sui generis28, der sich wandelt mit der Eintragung ipso iure und mit allen ihren Aktiva und Passiva in die GmbH umwandelt und mit dieser weitgehend, indes nicht vollständig identisch ist29 (zu Unterschieden: 23 24 25 26 27 28

BGH BB 1988, 159; Scholz/K. Schmidt Rn 13; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 30. Zutreffend Priester GmbHR 1995, 481, 483 f. Scholz/K. Schmidt Rn 13; Altmeppen Rn 4. H/C/L/Ulmer/Löbbe § 2 Rn 51; im Ergebnis auch Scholz/K. Schmidt Rn 15. BGH GmbHR 1999, 612; Scholz/K. Schmidt Rn 28. BGHZ 21, 242, 246; BGHZ 51, 30, 32; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 10 f; MünchKomm/ Merkt Rn 8 ff; Scholz/K. Schmidt Rn 30. 29 Ähnlich wie hier BGHZ 80, 129, 138 = GmbHR 1981, 114; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 12; MünchKomm/Merkt Rn 10 ff; weitergehend Scholz/K. Schmidt Rn 31 (identisch im Sinne „vollständiger Kontinuität der Rechtsverhältnisse“).

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§ 11 | Rechtszustand vor der Eintragung Rn 8 ff). Die Vor-GmbH ist rechtsfähig30 und unterliegt heute nicht mehr der Beschränkung durch das frühere Vorbelastungsverbot31. Die an sie geleisteten Einlagen gehen nach zutreffender Auffassung in ihr Vermögen über32, die frühere Annahme, sie würden in ein Gesamthandsvermögen der Gründer übergehen33, war im Hinblick auf die Einpersonengründung schon immer problematisch (näher Rn 38) und ist jedenfalls heute überholt34, nachdem die Rechtsfähigkeit der GbR allgemein anerkannt ist und Beitragsleistungen der Gesellschafter in das Eigentum der GbR übergehen: Die Rechts- und Vermögensstellung der körperschaftlich strukturierten Vor-GmbH ist sicherlich nicht weniger stark als etwa die einer Vorgründungs-BGB-Gesellschaft!35 6 Die Vorgesellschaft kann von ihren Handlungsmöglichkeiten Gebrauch machen

und riskiert dann, aber auch nur dann die Vorbelastungshaftung ihrer Gesellschafter (Rn 41 ff) und die Haftung der für sie Handelnden nach § 11 Abs. 2 (Rn 28 ff). Beschränken sich die Gründer und Geschäftsführer aber auf diejenigen Maßnahmen, die zur Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister erforderlich sind, so gelten alle diese Sonderregeln nicht36. Beispiel: Die Gesellschafter zahlen auf das Konto der Vorgesellschaft, der Geschäftsführer meldet an, und alle warten auf die Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister; zwei Wochen davor wird die Bank insolvent: keine Haftung des Geschäftsführers und keine Unterbilanzhaftung der Gesellschafter. 2. Anwendbare Regeln

7 Auf die Vorgesellschaft sind bereits jetzt die Regeln des GmbH-Rechts anwend-

bar mit Ausnahme der Vorschriften, die ihre Eintragung (nicht: Rechtsfähigkeit)37 voraussetzen38.

30 BGHZ 80, 129, 132 = GmbHR 1981, 114; BGHZ 117, 323, 326; Altmeppen Rn 18; Scholz/K. Schmidt Rn 34. 31 Dazu ausführlich Scholz/K. Schmidt Rn 44 ff; Ulmer ZGR 1981, 593, 594 mwN. 32 Richtig Scholz/K. Schmidt Rn 35; MünchHdbGmbH/Gummert § 16 Rn 6; Altmeppen Rn 17 ff, 20; N/S/H/Servatius Rn 7. 33 So noch BGHZ 80, 129, 135 = GmbHR 1981, 114. 34 So nunmehr auch H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 25. 35 Wie hier für die AG auch Koch § 41 AktG Rn 4 f; ähnlich K. Schmidt/Lutter/Drygala § 41 AktG Rn 14 f (allerdings mit der weitergehenden, hier nicht geteilten Schlussfolgerung, die Vor-AG sei bereits juristische Person); vgl weiter Altmeppen Rn 18 ff; N/S/H/ Servatius Rn 7. 36 Ähnlich K. Schmidt GesR § 34 III 3c. 37 So aber missverständlich BGHZ 80, 212, 214 = GmbHR 1982, 67 und BGHZ 120, 103, 105 = GmbHR 1993, 103. 38 BGHZ 21, 242, 246; BGHZ 51, 30, 32; BGHZ 169, 270, 273; Scholz/K. Schmidt Rn 47; MünchHdbGmbH/Gummert § 16 Rn 6; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 11; N/S/H/Servatius Rn 12 ff.

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a) Allgemein: Die Vorgesellschaft ist (nur) Handelsgesellschaft, wenn sie ein 8 Handelsgewerbe betreibt39; die §§ 343 ff HGB über Handelsgeschäfte, die §§ 238 ff HGB über die Handelsbücher (vgl aber auch § 41 Rn 7) und die §§ 48 ff HGB über Prokura und Handlungsvollmacht sind dann anzuwenden. Allerdings kann die Vorgesellschaft selbst nicht (wohl aber etwa als Komplementärin einer KG oder als Kommanditistin, vgl Rn 16) in das Handelsregister eingetragen werden (unstreitig)40.

Die Vorgesellschaft ist namens- bzw firmenfähig41 und nimmt bereits am Priori- 9 tätsschutz gegenüber einer späteren anderen Firma teil42. Sie hat ihre GmbHFirma mit entsprechendem Zusatz („in Gründung“, „i.G.“ oÄ) zu führen43 (dazu auch § 4 Rn 42). Sie ist – für die Dauer der Liquidation auch noch nach ihrer Auflösung44 – passiv und auch aktiv parteifähig45 (auch bei Ablehnung der Eintragung: Rn 23), insolvenz-46, grundbuch-47, konto- und wechselfähig48; sie ist ebenso Schuldnerin der Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung49; auch ihre Beteiligungsfähigkeit in FG-Verfahren50 ist zu bejahen. Für die Zwangsvollstreckung ist ein gegen die Vor-GmbH gerichteter Titel erforderlich (§ 735 ZPO)51. Wer als Vertreter der Vorgesellschaft unter Fortlassung des Zusatzes „GmbH“ 10 oder „GmbH i.G.“ zeichnet oder mündlich ausdrücklich (bloßes Verschweigen reicht nicht) das Handeln für eine GmbH verneint, haftet nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen52. War dagegen die GmbH noch nicht errichtet (hat also noch keine Vorgesellschaft bestanden), so haftet der wahre Rechtsträger sowie ggf dessen Gesellschafter persönlich53 (vgl bereits Rn 3). 39 N/S/H/Servatius Rn 13; Altmeppen Rn 30; Scholz/K. Schmidt Rn 37; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 61; unrichtig OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 615, 616. 40 BayObLG NJW 1965, 2254, 2257; Scholz/K. Schmidt Rn 37; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 61. 41 Altmeppen Rn 31; Scholz/K. Schmidt Rn 38. 42 BGHZ 120, 103, 106 = GmbHR 1993, 103; BGH GmbHR 1998, 185; N/S/H/Servatius Rn 13; Scholz/K. Schmidt Rn 38. 43 Altmeppen Rn 31; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 61; M/H/L/S/Blath Rn 58. 44 BGH GmbHR 2008, 654; BGHZ 169, 270, 281. 45 BGH GmbHR 1998, 185; BGH GmbHR 2008, 654; Scholz/K. Schmidt Rn 42; N/S/H/Servatius Rn 17 mwN. Allgemeiner Gerichtsstand ist der Satzungssitz: OLG Brandenburg GmbHR 2003, 1488, 1489. 46 BGH GmbHR 2003, 1488; ausführlich Scholz/K. Schmidt Rn 43 (allgemeine Meinung). 47 BGHZ 45, 338, 348; BayObLG GmbHR 1986, 118; Scholz/K. Schmidt Rn 41. Einzutragen ist der Name/Firma der Vorgesellschaft: N/S/H/Servatius Rn 14; MünchKomm/ Merkt Rn 53. 48 BGHZ 117, 323, 326 obiter; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 62 f; Scholz/K. Schmidt Rn 39. 49 BSG GmbHR 1986, 228. 50 BGHZ 117, 323, 325 ff = GmbHR 1992, 451, 452; N/S/H/Servatius Rn 17; Scholz/ K. Schmidt Rn 40. 51 MünchKomm/Merkt Rn 53 aE; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 64. 52 BGH GmbHR 1996, 764; abw Altmeppen Rn 31. 53 BGH GmbHR 1998, 633, 634.

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§ 11 | Rechtszustand vor der Eintragung 11 b) Im Innenverhältnis sind die Gesellschafter der aus dem Gründungszweck fol-

genden Verpflichtung unterworfen, die vereinbarten (Mindest-)Einlagen vorzunehmen und an allen weiteren Maßnahmen mitzuwirken, die für die Eintragung der GmbH erforderlich sind (zB Sachgründungsbericht gemäß § 5 Abs. 4 Satz 2)54. Die Auslegung der Satzung erfolgt hier noch nicht nach objektiven (dazu § 2 Rn 19), sondern nach subjektiven Grundsätzen55. Satzungsänderungen sind nur nach § 2 unter Mitwirkung aller Gesellschafter, nicht nach § 53 möglich (s. § 2 Rn 48)56.

12 Dies gilt nach bislang hM auch für das Ausscheiden eines Gesellschafters bzw

den Gesellschafterwechsel (dazu auch § 15 Rn 6)57. Rechtskonstruktiv stützt sich die hM auf das dogmatische Argument, dass vor der Eintragung der GmbH in das Handelsregister noch keine Geschäftsanteile bestehen (dazu auch § 14 Rn 3 ff) und dass deshalb58 ein Gesellschafterwechsel in der Vorgesellschaft nicht durch Abtretung des (noch nicht existierenden) Geschäftsanteils, sondern nur durch Satzungsänderung möglich sei. Diese Prämisse wurde allerdings bereits früher heftig bestritten59; neuerdings findet diese Auffassung unter Hinweis auf den durch das MoMiG veränderten Wortlaut in § 3 Abs. 1 Nr. 4 vermehrt Zustimmung60. Auf dieser neuen Basis folgen nunmehr zahlreiche weitere Stimmen im Schrifttum der von K. Schmidt begründeten abweichenden Auffassung61 und wenden auf den Gesellschafterwechsel in der Vor-GmbH die Vorschrift des § 15 an62. Nach K. Schmidt sind alternativ der Weg der (einstimmigen) Satzungsänderung oder die Anteilsübertragung gemäß § 15 möglich63.

13 Die Problematik (Schutz der Mitgesellschafter! – näher Rn 14) wird dadurch

entschärft, dass nach K. Schmidt auch im Falle der dogmatischen Konstruktion

54 N/S/H/Servatius Rn 8; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 38 ff; Scholz/K. Schmidt Rn 52; Altmeppen Rn 39. 55 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 32; MünchKomm/Merkt Rn 14; so auch ganz hM zur AG: K. Schmidt/Lutter/Drygala § 41 AktG Rn 22; MünchKomm/Pentz § 41 AktG Rn 43; aA Scholz/K. Schmidt Rn 47. 56 OLG Köln GmbHR 1995, 725; OLG Dresden GmbHR 1998, 186, 189; H/C/L/Ulmer/ Habersack Rn 47; MünchKomm/Merkt Rn 33 f; N/S/H/Servatius Rn 8; Altmeppen Rn 44; M/H/L/S/Blath Rn 50; aA Scholz/K. Schmidt Rn 57; Priester ZIP 1987, 280 ff. 57 BGHZ 29, 300 (LS 1) = NJW 1959, 934; BGH GmbHR 1997, 405, 406; BGH GmbHR 2005, 354 mit Anm Manger; BGHZ 169, 270, 275 mit Anm Bayer/Graff WuB II. A. § 265 AktG, 1/07 (Ausscheiden aus der Vor-AG); OLG Frankfurt GmbHR 1997, 896; OLG Dresden GmbHR 1998, 186. 58 So BGHZ 169, 270, 275; BGHZ 29, 300, 303; vgl auch BGHZ 21, 242, 245. 59 Ausführlich K. Schmidt GmbHR 1997, 869 ff. 60 S. etwa H/C/L/Raiser § 14 Rn 8; MünchKomm/Weller/Reichert § 14 Rn 11; sympathisierend auch Scholz/Seibt § 14 Rn 4; dagegen für Entstehung des Geschäftsanteils erst mit Eintragung der GmbH: Altmeppen § 14 Rn 8; M/H/L/S/Ebbing § 14 Rn 40; MünchHdbGmbH/Jasper/Wollbrink § 23 Rn 10; vgl ausführlich bei § 14 Rn 3 ff. 61 Grundlegend Scholz/K. Schmidt 8. Aufl, Rn 41; K. Schmidt GmbHR 1987, 77, 82. 62 S. insbesondere MünchKomm/Weller/Reichert § 14 Rn 11, § 15 Rn 362; MünchKomm/ Merkt Rn 40. 63 Scholz/K. Schmidt Rn 50.

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mittels Übertragung gemäß § 15 diese nur dann zulässig sein soll, wenn sie im Gesellschaftsvertrag gestattet ist oder alle Gesellschafter zustimmen64. Eingeschränkt ist der Schutz allerdings, wenn man der Auffassung folgt, dass (nur) die (regulären) satzungsmäßigen Vinkulierungsklauseln bereits in diesem Stadium der Vor-GmbH vollumfänglich zu beachten seien65 (weil dann ggf Mehrheitsentscheidung möglich, vgl ausführlich § 15 Rn 77). Umgekehrt wurde bereits in der Vergangenheit eine Anteilsübertragung, der alle Gesellschafter formgerecht zugestimmt haben, als Satzungsänderung umgedeutet mit der Folge, dass der Gesellschafterwechsel wirksam war66. Erfolgt allerdings der Gesellschafterwechsel nicht unter Mitwirkung sämtlicher Mitglieder der Vorgesellschaft, so sind nach hM die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht anwendbar; die Anteilsübertragung ist vielmehr von Anfang an unwirksam67.

Stellungnahme: Vorzugswürdig ist nach wie vor die Auffassung der hM68. Ein Ge- 14 sellschafterwechsel in der Vor-GmbH erfordert daher eine Änderung des Gesellschaftsvertrags gemäß § 269. Dies gilt unabhängig davon, ob sich durch das MoMiG die Rechtslage im Hinblick auf die Entstehung des Geschäftsanteils wirklich verändert hat (was indes abzulehnen ist, vgl § 14 Rn 3 ff). Da bis zur Eintragung der GmbH die Gesellschafter für alle Verbindlichkeiten unbeschränkt persönlich haften (ausführlich Rn 20 ff), darf ein Ausscheiden eines Mitgesellschafters bzw ein Neueintritt nur im Einverständnis aller Gesellschafter erfolgen. Abzulehnen ist daher schon aus diesem Grund der Ansatz, die Abtretung von Geschäftsanteilen gemäß § 15 zu gestatten, selbst wenn dann die Vinkulierungsklausel zur Anwendung kommt. Denn selbst in diesem Fall wäre eine (qualifizierte) Mehrheitsentscheidung nicht ausgeschlossen, wenn die Satzung für Abtretungen im Stadium der eingetragenen GmbH eine solche vorsieht. Verlangt man indes eine Zustimmung aller Gesellschafter (Rn 13), dann spricht nichts dagegen, anstelle einer Beurkundung der Abtretung gemäß § 15 Abs. 3 (dazu § 15 Rn 25 ff) eine Beurkundung des Ausscheidens bzw des Gesellschafterwechsels im Rahmen einer Änderung des Gesellschaftsvertrags gemäß § 2 vorzunehmen und dies aus Rechtsgründen auch zu verlangen. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, den künftigen Geschäftsanteil bereits vor Eintragung der GmbH mit Wirkung auf den Eintragungszeitpunkt nach Maßgabe von § 15 abzutreten (ausführlich § 15 Rn 3)70. 64 So Scholz/K. Schmidt Rn 50; zustimmend MünchKomm/Merkt Rn 40 aE. 65 So MünchKomm/Weller/Reichert § 15 Rn 362; vgl auch Stoppel WM 2008, 147 ff. 66 So etwa BGH GmbHR 1997, 405, 406 (insoweit in BGHZ 134, 333 nicht ausgeführt); OLG Frankfurt GmbHR 1997, 896; OLG Dresden GmbHR 1998, 186. 67 BGH GmbHR 2005, 354 mit Anm Manger. 68 Wie hier im Anschluss an 17. Aufl auch: Altmeppen Rn 42; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 48; Scholz/Cramer § 2 Rn 29; M/H/L/S/Schmidt § 2 Rn 80; N/S/H/Servatius Rn 8; B/S/Schroeter Rn 40; M/H/L/S/Blath Rn 51; R/P/Wöstmann Rn 63. 69 So auch die einhellige Meinung zum Recht der Vor-AG: Koch § 41 AktG Rn 30; K. Schmidt/Lutter/Drygala § 41 AktG Rn 38; MünchKomm/Pentz § 41 AktG Rn 162 f; im Ergebnis auch Großkomm/K. Schmidt § 41 AktG Rn 65. 70 So auch H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 48; R/P/Wöstmann Rn 63; nunmehr auch hM im Aktienrecht: Koch § 41 AktG Rn 30; K. Schmidt/Lutter/Drygala § 41 AktG Rn 37 mwN.

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§ 11 | Rechtszustand vor der Eintragung Daher besteht auch keine Notwendigkeit, bei fehlendem Einverständnis aller Gesellschafter eine vorzeitige Abtretung im Zeitraum der Vor-GmbH im Interesse des veräußerungswilligen Gesellschafters zu ermöglichen. 15 Die Geschäftsführer werden nach den allgemeinen Regeln von Gesetz oder Sat-

zung bestellt und abberufen71 und unterliegen intern den Weisungen der Gesellschafter, deren Beschlüsse in Geschäftsführungsangelegenheiten wegen der Gefahren aus der Vorbelastungshaftung (Rn 41 ff) jedenfalls dann einstimmig gefasst werden müssen, wenn sie über den Zweck der konkreten Vor-GmbH hinausgehen72 (anders die hL73: einfache Mehrheit). Damit korrespondiert die ganz hA, wonach der Umfang der Geschäftsführungsbefugnis in gleicher Weise wie die Vertretungsmacht (Rn 17) beschränkt ist74. Die Geschäftsführer haften der Gesellschaft für Mängel der Geschäftsführung nach § 43, soweit nicht schon die strengeren Regeln des § 9a eingreifen75. Extern hat der Geschäftsführer alle Pflichten eines regulären Geschäftsführers, insbesondere muss er bei Insolvenz den Insolvenzantrag stellen. Die Vorschriften über den obligatorischen Aufsichtsrat gelten in diesem Stadium (anders als beim fakultativen Aufsichtsrat76) noch nicht77.

3. Die Vorgesellschaft als Gesellschafterin 16 Die Vorgesellschaft kann selbst Gesellschafter in anderen Kapitalgesellschaften

und auch Gesellschafter einer Personengesellschaft sein, daher auch persönlich haftender Gesellschafter einer GmbH & Co KG78 (näher Rn 53); da aber vom Handelsregister noch nicht geprüft wurde, ob der GmbH auch wirklich das festgelegte Kapital zur Verfügung steht (§ 9c), bedürfen die Gläubiger dieser KG eines zusätzlichen Schutzes: Der BGH79 findet ihn in einem extensiven Verständnis der Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2; Geschäftsführer der GmbH haften danach auch den Gläubigern der KG persönlich80; darüber hinaus haften auch die Gesellschafter der Vor-GmbH den Gläubigern der KG81 (nach BGH im

71 BGHZ 80, 212 = GmbHR 1982, 67; Scholz/K. Schmidt Rn 58. 72 Wie hier Altmeppen Rn 47 ff; wohl auch BGHZ 80, 212, 214 f = GmbHR 1982, 67; vgl weiter RGZ 58, 55, 56 sowie Zöllner FS Wiedemann, 2002, S. 1383, 1421. 73 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 45; MünchKomm/Merkt Rn 31; Scholz/K. Schmidt Rn 55; M/H/L/S/Blath Rn 49. 74 BGHZ 80, 129, 139 = GmbHR 1981, 114; insoweit auch Scholz/K. Schmidt Rn 59; N/S/ H/Servatius Rn 10,19; MünchKomm/Merkt Rn 24 f; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 43; M/H/L/S/Blath Rn 55; so auch ganz hM zur AG: K. Schmidt/Lutter/Drygala § 41 AktG Rn 20 mwN. 75 BGH GmbHR 1986, 302; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 43; Scholz/K. Schmidt Rn 59. 76 MünchKomm/Merkt Rn 28; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 44; Altmeppen Rn 39. 77 Näher H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 44; MünchKomm/Merkt Rn 29 f. 78 BGHZ 80, 129, 132 = GmbHR 1981, 114 f; bestätigt durch BGH GmbHR 1985, 153; vgl weiter H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 159 ff mwN. 79 BGHZ 80, 129 ff = GmbHR 1981, 114. 80 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 166 ff; N/S/H/Servatius Rn 70. 81 Siehe auch Altmeppen Rn 139 ff.

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Wege der Innenhaftung, nach aA im Wege der Außenhaftung gemäß § 128 HGB, dazu ausführlich Rn 19 ff). 4. Vertretung der Vorgesellschaft Vertretung der Vorgesellschaft geschieht durch den oder die Geschäftsführer 17 (vgl § 7 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3, § 8 Abs. 2) in vertretungsberechtigter Zahl nach den für sie laut Gesellschaftsvertrag oder Gesetz (§ 35) geltenden Regeln. Eine organschaftliche Vertretung durch die Gesellschafter kommt nicht in Betracht, auch nicht in der Einpersonen-GmbH82. Streitig ist, ob für den Umfang ihrer Vertretungsmacht die Regel des § 37 Abs. 2 gilt (unbeschränkte Vertretungsmacht); das wird vielfach in der Literatur vertreten83, ist jedoch unzutreffend84. Vielmehr ist mit BGHZ 80, 12985 sowie der hL86 davon auszugehen, dass die Vertretungsmacht grundsätzlich durch den Zweck der Vorgesellschaft begrenzt wird, nämlich notwendige Vorstufe zur juristischen Person zu sein, deren Entstehung zu fördern und bis dahin das schon eingebrachte Vermögen zu verwalten und zu erhalten (näher Rn 5). Bei Fortführung eines eingebrachten Handelsgeschäfts bedeutet dies keinen Unterschied (hier gilt § 37 Abs. 2)87, während bei Bargründungen die Vertretungsmacht im Allgemeinen auf solche Rechtshandlungen beschränkt ist, die zur Herbeiführung der Eintragung notwendig sind. Denn eine generelle unbeschränkte Vertretungsmacht würde auch die Gesellschafter mit der unbeschränkten Vorbelastungshaftung bedrohen, die mit der vorzeitigen Geschäftsaufnahme nicht einverstanden sind oder hiervon gar nichts wissen (vgl auch Rn 41 ff)88. Anders indes auch für die Bargründung, wenn die Gründer (was zulässig ist und auch konkludent und damit ohne Einhaltung der Form des § 2 erfolgen kann89) die gesetzliche Vertretungsmacht der Geschäftsführer in der Vorgesellschaft durch übereinstimmende Zustimmung zur vorzeitigen Geschäftsaufnahme erweitert haben.90 Ist die Vertretungsmacht 82 Ausführlich DNotI-Report 2019, 32 ff mwN. 83 Scholz/K. Schmidt Rn 72 f; MünchHdbGesR/Gummert § 16 Rn 51; S/I/Pfisterer Rn 12; M/H/L/S/Blath Rn 63; W.H. Roth ZGR 1984, 597, 608 f; für die AG auch MünchKomm/Pentz § 41 AktG Rn 35; KölnKomm/Arnold § 41 AktG Rn 32. 84 Dies gilt insbesondere für die Argumentation von Scholz/K. Schmidt Rn 73 gegen den hier seit der 14. Aufl von Lutter begründeten Standpunkt. 85 BGHZ 80, 129, 139 = GmbHR 1981, 114, 116; ebenso BGHZ 80, 182, 183. 86 Wie hier Altmeppen Rn 33; N/S/H/Servatius Rn 19 f; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 68 f; MünchKomm/Merkt Rn 15, 63; Ellers GmbHR 2004, 934, 939; Meyer GmbHR 2002, 1176, 1180 f; ebenso für die AG: Koch § 41 AktG Rn 11; K. Schmidt/Lutter/Drygala § 41 AktG Rn 6 f. 87 BGHZ 45, 338, 343; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 37; MünchKomm/Merkt Rn 65. 88 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 68; Wiegand BB 1998, 1065, 1071; für die AG auch Koch § 41 AktG Rn 6. 89 BGHZ 80, 129, 139 = GmbHR 1981, 114; Lutter JuS 1998, 1073, 1076; H/C/L/Ulmer/ Habersack Rn 69; MünchKomm/Merkt Rn 65. 90 IdS auch Altmeppen Rn 33 f.

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§ 11 | Rechtszustand vor der Eintragung begrenzt, so werden die Geschäftspartner der Vorgesellschaft ausreichend dadurch geschützt, dass die Vorgesellschaft den Zusatz „i.G.“ verwenden muss, darüber hinaus gelten § 11 Abs. 2 sowie § 179 BGB91. War die Vorgesellschaft dagegen nicht wirksam vertreten, so kommen auch die Regeln über die Gründerhaftung (Rn 19 ff) nicht zur Anwendung, sondern allein § 179 BGB92.

IV. Haftung in der Vorgesellschaft Literatur: Altmeppen Unmittelbare Außenhaftung der Gesellschafter einer Vor-GmbH, ZIP 1997, 1653; Altmeppen Das unvermeidliche Scheitern des Innenhaftungskonzepts in der Vor-GmbH, NJW 1997, 3272; Goette Zur Haftungsverfassung der Vor-GmbH, DStR 1997, 628; Gummert Die Haftungsverfassung der Vor-GmbH, DStR 1997, 1007; Haas Vor-GmbH und Insolvenz, DStR 1999, 985; Kellermann Zur Gesellschafterhaftung in der Vor-GmbH, FS Röhricht, 2005, S. 291; Kleindiek Zur Gründerhaftung in der Vor-GmbH, ZGR 1997, 427; Monhemius Bilanzrecht, Gründerhaftung und Scheitern der Vor-GmbH, GmbHR 1997, 384; Porzelt Ungeklärte Fragen der Neugründung der Gesellschafter einer (Vor-) GmbH, GmbHR 2018, 663; K. Schmidt Zur Haftung der Gesellschafter einer VorGmbH, ZIP 1996, 593; K. Schmidt Zur Haftungsverfassung der Vor-GmbH, ZIP 1997, 671; K. Schmidt Unbeschränkte Außenhaftung/unbeschränkte Innenhaftung – Stimmigkeitsprobleme der Haftungsabwicklung, FS Goette, 2011, S. 459; Ulmer Zur Haftungsverfassung in der Vor-GmbH, ZIP 1996, 459, 733; Zöllner Die sogenannte Gründerhaftung, FS Wiedemann, 2002, S. 1383.

1. Haftung der Vorgesellschaft 18 Für die in ihrem Namen oder im Namen der künftigen GmbH begründeten und

für die sie analog § 31 BGB ex lege treffenden Verbindlichkeiten haftet die VorGmbH mit ihrem Vermögen (allgemeine Meinung)93. Ein Titel gegen sie genügt zur Zwangsvollstreckung (Rn 9).

2. Haftung der Gesellschafter 19 a) Nach früherer Rspr haftete jeder Gründer ähnlich wie ein Kommanditist,

nach außen aber beschränkt auf die Höhe seiner noch offenen Einlagepflicht94; diese Auffassung ist heute überholt. Sie war auch in sich nicht stimmig und beachtete nicht § 13 Abs. 295.

91 N/S/H/Servatius Rn 19; für AG auch K. Schmidt/Lutter/Drygala § 41 AktG Rn 29; aA H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 71: nur § 11 Abs. 2; aA auch Fleck GmbHR 1983, 5, 14: nur § 179 BGB. 92 Zur Vertretung der aufgelösten Vorgesellschaft BGH NJW 2008, 2441, 2442. 93 Scholz/K. Schmidt Rn 79 ff; N/S/H/Servatius Rn 22; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 73. 94 BGHZ 65, 378, 382 = GmbHR 1976, 65; BGHZ 72, 45, 49 = GmbHR 1978, 232; BGHZ 80, 182, 183 = GmbHR 1981, 192, 193; BGHZ 80, 129, 144 = GmbHR 1981, 114, 115. 95 Ausführlich Scholz/K. Schmidt Rn 86 mwN.

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b) Nach neuerer Rspr des BGH96 – der ein Teil des Schrifttums97 sowie auch das 20 BAG98, das BSG99, der BFH100 sowie die Instanzgerichte101 folgen – trifft die Gründer für die Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft eine unbeschränkte proratarische Innenhaftung. Die Gründer haften gegenüber der Gesellschaft nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile für alle vom Gesellschaftsvermögen nicht abgedeckten Verluste, und zwar unabhängig davon, ob sie ihre Einlagen bereits erbracht haben oder nicht. Für den Ausfall haftet jeder Mitgesellschafter gemäß § 24 (§ 24 Rn 15)102. Die Verjährung richtet sich nach § 9 Abs. 2103. Außenstehende Gläubiger können nach diesem Haftungsmodell der hM nicht unmittelbar gegen die Gründer vorgehen, sondern müssen zunächst die Vorgesellschaft in Anspruch nehmen und deren Ansprüche gegen die Gründer pfänden und sich überweisen lassen, ehe sie von den einzelnen Gesellschaftern Zahlung verlangen können. Damit entspricht die Haftung in der Vorgesellschaft der nach Eintragung zum Ausgleich von Anlaufverlusten bestehenden Vorbelastungshaftung (auch Unterbilanzhaftung; dazu Rn 41 ff). Lediglich terminologisch wird unterschieden: Vor Eintragung firmiert die Haftung als Verlustdeckungshaftung. Strittig ist, ob der Haftungsanspruch erst mit Scheitern der Eintragung entsteht104 oder jederzeit von den Gläubigern der Vorgesellschaft geltend gemacht werden kann105.

Das Innenhaftungsmodell zielt auf die Konstellation, dass die Gesellschafter die 21 Gesellschaft nach der gescheiterten Gründung liquidieren; zu dieser Liquidation sollen alle Gesellschafter pro rata beitragen und an der Haftungsmasse alle Gläubiger pro rata partizipieren. Eine solche Liquidation (außerhalb einer Insolvenz) entspricht indes nicht der Realität der Praxis. Daher sollen Ausnahmen von diesem Haftungskonzept dann gelten106, wenn – was allerdings grds vom Gläubiger darzulegen und zu beweisen ist107 – die Vorgesellschaft vermögenslos 96 BGHZ 134, 333 ff = GmbHR 1997, 405, 406 ff im Anschluss an Stimpel FS Fleck, 1988, S. 358, 361 ff. 97 Kellermann FS Röhricht, 2005, S. 291, 293 ff; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 81; Lutter JuS 1998, 1073, 1077; N/S/H/Servatius Rn 25, 29; MünchKomm/Merkt Rn 79; für AG auch K. Schmidt/Lutter/Drygala § 41 AktG Rn 14; Koch § 41 AktG Rn 9a, 14. 98 BAG GmbHR 1996, 763; BAG GmbHR 1998, 39. 99 BSG ZIP 2000, 494, 497. 100 BFH GmbHR 1998, 854. 101 OLG Dresden GmbHR 1998, 186, 188; OLG Koblenz ZIP 1998, 1670, 1671; ThürOLG GmbHR 1999, 772 f; vgl auch OLG Karlsruhe AG 1999, 131, 132; OLG Hamm AG 2003, 278. 102 KG GmbHR 1993, 647; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 82. 103 So BGHZ 149, 273 (für Vor-Genossenschaft). 104 So BGHZ 134, 333, 341 = GmbHR 1997, 405 mit Anm Wilken; für AG auch Koch § 41 AktG Rn 9a; offen BSG ZIP 2000, 494, 497. 105 So Ulmer ZIP 1996, 733, 738; Lutter JuS 1998, 1073, 1076; für AG auch K. Schmidt/ Lutter/Drygala § 41 AktG Rn 14. 106 So auch die Aufzählung bei H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 83; vgl für die AG auch Koch § 41 AktG Rn 15; K. Schmidt/Lutter/Drygala § 41 AktG Rn 17. 107 MünchKomm/Merkt Rn 86; ausführlich Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 506 mwN.

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§ 11 | Rechtszustand vor der Eintragung ist108 (dh außer dem Verlustdeckungsanspruch gegen die Gesellschafter kein Vermögen hat)109 oder nur einen Gläubiger hat110, darüber hinaus in der masselosen Insolvenz (Einstellung wegen Masseunzulänglichkeit111), aber auch bei faktischer Einstellung des Geschäftsbetriebs112, auch im Falle der Einpersonengesellschaft113. Auch in diesen Ausnahmekonstellationen ist allerdings streitig, ob die unmittelbar gegenüber den Gläubigern der Vorgesellschaft haftenden Gesellschafter – ebenso wie bei der regulären Außenhaftung (dazu Rn 22) – als Gesamtschuldner114 oder ebenfalls nur pro rata115 einstehen müssen. 22 c) Dem Haftungsmodell der hM wird von einer starken Literaturmeinung das

vorzugswürdige Konzept (ausführlich Rn 27) der unbeschränkten Außenhaftung entgegengesetzt (akzessorische Haftung analog § 128 HGB)116. Es vermeidet die unnötige Kompliziertheit der Durchsetzung der Gläubigeransprüche, bedarf keiner Abgrenzung zwischen Regel und Ausnahme – auch nicht gegenüber der unechten Vor-GmbH (Rn 26) – und ist auch rechtsdogmatisch stimmig, da der Schutz der Gesellschafter vor Eintragung der Gesellschaft hinter dem Schutz der Gläubiger zurücktreten muss117. Die hM verkennt darüber hinaus, dass ein Wettlauf der Gläubiger auch im Modell der Innenhaftung außerhalb eines Insolvenzverfahrens nicht vermieden wird, da auch hier letztlich derjenige Befriedigung erlangt, dem es zuerst gelingt, Haftungsansprüche gegen Gesellschafter zu pfänden und durchzusetzen; allein im Rahmen eines Insolvenzverfahrens obliegt gemäß § 93 InsO (analog) die Geltendmachung jeglicher Außenhaftungsansprüche dem Insolvenzverwalter, so dass hier ein Wettlauf der Gläubiger auch bei

108 BAG GmbHR 1998, 39; BAG GmbHR 2000, 1041 mit Anm Emde; BFH GmbHR 1998, 854; BSG ZIP 2000, 494, 497. 109 So H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 83; N/S/H/Servatius Rn 27; MünchKomm/Merkt Rn 84; vgl auch BAG GmbHR 2006, 756, 758. 110 BGHZ 134, 333, 341 = GmbHR 1997, 405, 408 mit Anm Wilken; OLG Dresden 17.12. 1997 – 12 U 2364/97, GmbHR 1998, 188; Lutter JuS 1998, 1073, 1077; MünchKomm/ Merkt Rn 83. 111 BAG GmbHR 2006, 756; N/S/H/Servatius Rn 27; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 83. 112 Ulmer ZIP 1996, 733, 735; für AG auch K. Schmidt/Lutter/Drygala § 41 AktG Rn 17. 113 BGHZ 134, 333, 341 = GmbHR 1997, 405, 408 mit Anm Wilken; MünchKomm/Merkt Rn 82; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 84; N/S/H/Servatius Rn 27. 114 So LAG Hessen GmbHR 1998, 782, 784. 115 So BAG GmbHR 1997, 694; BFH GmbHR 1998, 854; BSG ZIP 2000, 494, 498; H/C/L/ Ulmer/Habersack Rn 83; MünchKomm/Merkt Rn 85. 116 K. Schmidt ZIP 1996, 353 ff; K. Schmidt ZIP 1997, 671 ff; vgl auch Scholz/K. Schmidt Rn 91 ff; Altmeppen NJW 1997, 3272 ff; Flume DB 1998, 45 ff; Wilhelm DB 1996, 921 ff; Kleindiek ZGR 1997, 427, 436; Zöllner FS Wiedemann, 2002, S. 1383, 1406 ff; Raiser/ Veil BB 1996, 1344 ff; Beuthien FS Hadding, 2004, S. 309 ff; Altmeppen Rn 86 ff; Raab WM 1999, 1596, 1604 ff; R/P/Wöstmann Rn 96 ff; M/H/L/S/Blath Rn 67 ff; Porzelt GmbHR 2018, 667 f; ebenso für AG: MünchKomm/Pentz § 41 AktG Rn 55 ff; Großkomm/K. Schmidt § 41 AktG Rn 84 ff; vgl weiter Kersting GmbHR 2003, 1466 ff (Innenhaftungsmodell sei europarechtswidrig). 117 Dies verkennt MünchKomm/Merkt Rn 79 („Schutz der Investoren“); wie hier aber Scholz/K. Schmidt Rn 92.

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Rechtszustand vor der Eintragung | § 11

Anwendung des Außenhaftungsmodells nicht stattfindet118. Für eine Ausfallhaftung der Gesellschafter analog § 24 ist nach dieser Auffassung kein Raum; § 24 kommt allerdings Bedeutung für den Regress im Innenverhältnis der Gesellschafter zu (dazu auch § 24 Rn 16)119.

3. Aufgabe der Gründung und unechte Vor-GmbH Literatur: Goette Zur Vorgründerhaftung in der unechten Vor-GmbH, DStR 1998, 179; Goette Zur Haftung in der Vorgesellschaft (Vor-GmbH) speziell beim Scheitern der Gründung, DStR 1996, 517; de Lousanoff Partei- und Prozessfähigkeit der unechten und fehlgeschlagenen Vor-GmbH, NZG 2008, 490; Murawo Die unechte Vorgesellschaft im GmbHund Aktienrecht, 2006; Peetz Die Vor-GmbH und der gewissenhafte Gründer, GmbHR 2003, 933; Schwarz Offene Fragen bei der sogenannten unechten Vor-GmbH, ZIP 1996, 2005; Servatius Der Anfang vom Ende der unechten Vorgesellschaft, NJW 2001, 1696.

a) Liquidation: Geben die Gründer ihre Pläne gleich aus welchen Gründen frei- 23 willig durch Beschluss analog § 60 Abs. 1 Nr. 2 mit 3/4- oder aber satzungsmäßiger Mehrheit120 (vgl § 60 Rn 6) oder unfreiwillig (endgültige Ablehnung der Eintragung im Handelsregister) auf, so ändert sich der Charakter der Vorgesellschaft; diese ist „aufgelöst“ und nach den Regeln der §§ 60 ff zu liquidieren121; die frühere Rspr (§§ 730 ff BGB analog)122 ist überholt durch BGH GmbHR 1998, 185123; Liquidatoren sind daher die Geschäftsführer124. Gleiches gilt (vgl. auch § 60 Rn 9) bei Ablehnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse (§ 60 Abs. 1 Nr. 5)125, Kündigung der Vorgesellschaft aus wichtigem Grund durch einen Gesellschafter126; ein entsprechendes Kündigungsrecht findet sich in § 723 Abs. 1 Satz 2 bzw 3 Nr. 1 BGB127. Eine Kündigungsklage entsprechend § 61 ist hingegen nicht erforderlich, da § 61 vom Bestehen einer fertigen und rechtsfähigen Gesellschaft ausgeht128. Ausschluss eines Gesellschafters aus wichtigem Grund ist möglich,129 nach hM durch einstimmigen Beschluss130, nach aA durch Ausschließungsklage131; ein 118 Zutreffend K. Schmidt ZIP 1997, 671, 673; Scholz/K. Schmidt Rn 92; Altmeppen NJW 1997, 3272; in diese Richtung auch Raab WM 1999, 1596, 1612. 119 Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 35. 120 Scholz/K. Schmidt Rn 64; N/S/H/Servatius Rn 30; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 53; Altmeppen Rn 21. 121 R/P/Wöstmann Rn 69 ff; Scholz/K. Schmidt Rn 65; Altmeppen Rn 27. 122 So noch BGHZ 86, 122, 127 = GmbHR 1983, 46. 123 Zustimmend Scholz/K. Schmidt Rn 65; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 55. 124 BGHZ 169, 270 (Vor-AG) mit zustimmender Anm Bayer/Graff WuB II. A. § 265 AktG 1/07; ebenso H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 55. 125 N/S/H/Servatius Rn 30; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 53. 126 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 53; N/S/H/Servatius Rn 30; R/A/Altmeppen Rn 46. 127 BGHZ 169, 270, 274 = JZ 2007, 995 mit Anm Drygala. 128 BGHZ 169, 270, 275; Altmeppen Rn 46; Scholz/K. Schmidt Rn 64; aA OLG Hamm GmbHR 1994, 706 f. 129 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 54. 130 Altmeppen Rn 46; N/S/H/Servatius Rn 30; ausführlich Murawo S. 104 ff. 131 OLG Hamm GmbHR 1994, 707 f.

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§ 11 | Rechtszustand vor der Eintragung wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn der Fortgang der Gesellschaftsgründung daran scheitert, dass ein Mitgesellschafter zur Erbringung seiner Einlage außerstande ist132. Eine Aufgabe der GmbH-Gründung ist auch dann anzunehmen, wenn die Gesellschafter die Eintragungsvoraussetzungen nicht mehr herbeiführen können oder die Eintragung in das Handelsregister über längere Zeit nicht mehr ernsthaft betreiben133. Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 60 Abs. 1 Nr. 4) führt gleichfalls zur Auflösung134 (vgl. § 60 Rn 8), hingegen nicht Tod oder Insolvenz eines Gründers135. 24 b) Fortsetzung der Tätigkeit führt nach erzwungener oder auch freiwilliger Auf-

gabe der GmbH-Gründung ipso iure und unabhängig von den Vorstellungen der Gesellschafter zur Umwandlung der Vorgesellschaft in eine OHG oder GbR (sog fehlgeschlagene Vor-GmbH)136. In diesem Fall ist allgemein anerkannt, dass alle Gesellschafter für die Neuverbindlichkeiten unbeschränkt persönlich haften (§ 128 HGB)137; neu eintretende Gesellschafter haften gemäß § 130 HGB138, aus der Personengesellschaft ausscheidende Gesellschafter gemäß § 160 HGB139. Wer vor der Auflösung der Vor-GmbH ausscheidet, haftet nach dem Konzept der Innenhaftung überhaupt nicht gemäß § 128 HGB140, nach der hier vertretenen Auffassung (Rn 22) entfällt – nur – die Haftung für Neuverbindlichkeiten. Für Altschulden der Vorgesellschaft haften die Gesellschafter der umgewandelten OHG/GbR ebenfalls gemäß § 128 HGB141, da die Beschränkungen der GmbHHaftung in dieser Konstellation rückwirkend entfallen142. Davon zu unterscheiden ist die Problematik, ob Verbindlichkeiten eines Gesellschafters der Vorgesellschaft auf diese gemäß § 28 HGB übergehen; dies ist mit der hM auch dann zu verneinen, wenn die GmbH-Gründung aufgegeben wurde und (rückwirkend) eine OHG bzw GbR entstanden ist143.

132 So BGHZ 169, 270; Bayer/Graff WuB II. A. § 265 AktG 1/07; zustimmend M/H/L/S/ Blath Rn 51. 133 OLG Hamm GmbHR 2006, 1044, 1045. 134 Allerdings ohne Liquidation; vgl N/S/H/Servatius Rn 30 f. 135 Altmeppen Rn 22; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 54. 136 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 27; Altmeppen Rn 51; Scholz/K. Schmidt Rn 99; MünchKomm/Merkt Rn 173 ff. 137 Seit BGHZ 22, 240, 243 ständige Rspr und hL; BGHZ 152, 290, 294 = GmbHR 2003, 97 mit Anm K. Schmidt (mit Aufhebung OLG Bremen GmbHR 2001, 25 mit ablehnender Anm K. Schmidt); OLG Dresden GmbHR 1998, 186, 188; MünchKomm/Merkt Rn 178. 138 ThürOLG NJW-RR 2002, 970; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 28. 139 ThürOLG GmbHR 1999, 772, 773; MünchKomm/Merkt Rn 178. 140 So OLG Düsseldorf GmbHR 1995, 823, 824; N/S/H/Servatius Rn 33; MünchKomm/ Merkt Rn 95. 141 So zutreffend BGHZ 152, 290, 295 = GmbHR 2003, 97 mit Anm K. Schmidt; vgl auch Scholz/K. Schmidt Rn 99. 142 MünchKomm/Merkt Rn 95; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 28. 143 Richtig BGHZ 143, 314, 320 = GmbHR 2000, 276; N/S/H/Servatius Rn 33 aE; zweifelnd Altmeppen Rn 82.

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Indes bleibt die Vorgesellschaft auch nach Aufgabe der Eintragungsabsicht bis 25 zur Beendigung der Liquidation als Abwicklungs-(Personen)Gesellschaft parteifähig144. Wird die Vorgesellschaft nach Aufgabe der Eintragungsabsicht in das Register eingetragen, so ist die GmbH entstanden. Der Eintragung kommt trotz zwischenzeitlicher Umwandlung zur Personengesellschaft heilende Wirkung zu145.

c) War die Eintragung der GmbH von vornherein nicht beabsichtigt (sog unechte 26 Vor-GmbH)146, dann gelten nach allgemeiner Meinung die Haftungsregeln der §§ 128 ff HGB (analog)147; ebenfalls gilt § 28 HGB148 (zur Abgrenzung: Rn 27). 4. Modell der generellen Außenhaftung Da die Aufgabe der Eintragungsabsicht teilweise nur schwer feststellbar sein 27 wird149, die beweisbelasteten Gläubiger (Rn 21) daher häufig auf Indizien und Mutmaßungen angewiesen sind150, hat das hier vertretene Modell der generellen Außenhaftung für Vorgründungsgesellschaft (Rn 2), Vor-GmbH (Rn 20, 22), fehlgeschlagene und unechte Vor-GmbH (Rn 24, 26) den Vorzug, dass jede problematische Abgrenzung und Differenzierung entfällt151. Es gilt das einfache und auch dogmatisch überzeugende Prinzip: Alle Gesellschafter haften unbeschränkt persönlich, es sei denn, es wird in einer Rechtsform gehandelt, für die von Gesetzes wegen eine Haftungsprivilegierung gilt. Diese Privilegierung setzt bei der GmbH mit deren Eintragung in das Handelsregister ein (§ 13 Abs. 2).

V. Persönliche Haftung des Handelnden (§ 11 Abs. 2) Literatur: Bergmann Die Handelnden-Haftung als Ausgleich fehlender Registerpublizität, GmbHR 2003, 563; Beuthien Regeln die Vorschriften über die Handelndenhaftung einen Sonderfall des Handelns ohne Vertretungsmacht?, GmbHR 1996, 561; Beuthien Wer sind die Handelnden? Warum und wie lange müssen sie haften?, GmbHR 2013, 1; Meyer Die Abhängigkeit der Haftung des Handelnden von der Vertretungsmacht für die Vor-GmbH, GmbHR 2002, 1176; Michalski Haftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG für rechtsgeschäftsähn144 BGH GmbHR 2008, 654 gegen OLG Hamm GmbHR 2006, 1044 (Vorinstanz); dazu kritisch Lange/Widmann WuB II C. § 11 GmbHG 1.08; vgl auch de Lousanoff NZG 2008, 490 ff. 145 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 28; ausführlich Murawo S. 214 ff. 146 Vgl auch Scholz/K. Schmidt Rn 100; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 26; MünchKomm/ Merkt Rn 81 (mit teilweise abweichender Begrifflichkeit). 147 OLG Koblenz GmbHR 2001, 433; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 26; Scholz/K. Schmidt Rn 100; Altmeppen Rn 82 (mit dogmatischen Zweifeln). 148 N/S/H/Servatius Rn 33; Altmeppen Rn 83 (mit dogmatischen Zweifeln). 149 Richtig Zöllner FS Wiedemann, 2002, S. 1383, 1408; Gegenbeispiel: BGHZ 152, 290, 295 = GmbHR 2003, 97 (dazu auch Gehrlein BB 2004, 2361, 2362); ThürOLG NJWRR 2002, 970. 150 Dazu kritisch Peetz GmbHR 2003, 933 ff. 151 So auch Altmeppen Rn 86 ff, 95 ff; nunmehr auch R/P/Wöstmann Rn 98.

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§ 11 | Rechtszustand vor der Eintragung liches Handeln, NZG 1998, 248; Schwab Handelndenhaftung und gesetzliche Verbindlichkeiten, NZG 2012, 481.

1. Zweck der Vorschrift 28 Nach früherer Ansicht sollte § 11 Abs. 2 eine Straf- und Druckfunktion erfüllen,

um die Geschäftsführer zur baldigen Anmeldung der durch Abschluss des Gesellschaftsvertrags errichteten Gesellschaft (Rn 5) zu motivieren. Zudem sollten die Gläubiger in dieser Zeitspanne – also keine Haftung aus § 11 Abs. 2 vor Abschluss des Gesellschaftsvertrages152 – ein Minimum an Sicherheit erhalten, da ihnen ansonsten bei Fehlschlagen der Eintragung kein Haftungsobjekt zur Verfügung stünde. Mit Anerkennung der Haftung sowohl der Vorgesellschaft als auch ihrer Gesellschafter sowie des Übergangs der Verbindlichkeiten von der Vorgesellschaft auf die GmbH ist die Vorschrift weitgehend obsolet geworden153. Heute kann ihr Sinn nur noch in einer ergänzenden Sicherung für Konstellationen erblickt werden, in denen eine Haftung der Vorgesellschaft und ihrer Gründer nicht in Betracht kommt, etwa weil der Handelnde seine Vertretungsmacht überschritten hat154 oder ein Rechtsgeschäft abgeschlossen wurde, zu dem die Gründergesellschafter ihre Zustimmung nicht erteilt hatten155. Darüber hinaus greift die Handelndenhaftung, wenn die Verbindlichkeit nicht auf die (eingetragene) GmbH übergeht oder die Vor-GmbH nicht zur Eintragung kommt, da erst dann deren verbliebene Funktion erfüllt ist und eine bloße falsus procuratorHaftung neben § 179 BGB die Existenz nicht zu rechtfertigen vermag156.

29 § 11 Abs. 2 ist nach BGH und hM analog auf die wirtschaftliche Neugründung

anzuwenden (vgl § 3 Rn 89, 101)157. Keine entsprechende Anwendung findet die Norm hingegen auf denjenigen, der für eine EU-Auslandsgesellschaft (zB englische Ltd) handelt, die im Inland ihrer Eintragungspflicht gemäß §§ 13d ff HGB nicht nachgekommen ist, da die analoge Anwendung des § 11 Abs. 2 eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49, 54

152 BGHZ 91, 148, 150 ff = GmbHR 1984, 316; Scholz/K. Schmidt Rn 107; MünchKomm/ Merkt Rn 122. 153 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 124; M/H/L/S/Blath Rn 87. Zum Funktionswandel der Norm auch Beuthien GmbHR 2013, 1, 2 ff. 154 BGHZ 155, 318, 327 = GmbHR 2003, 1125; N/S/H/Servatius Rn 45; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 123. 155 BGH ZIP 2004, 1409 (Vor-AG) mit zustimmender Anm Bayer LMK 2004, 209 = GmbHR 2004, 1151 mit Anm Bergmann. 156 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 123 aE, 125 aE; ähnlich Altmeppen Rn 115. 157 BGH GmbHR 2011, 1032, 1033 mit Anm Bayer; ebenso Henssler/Strohn/Schäfer Rn 50; R/P/Wöstmann Rn 101, 110; Lieder DStR 2012, 137, 140 mwN; vgl auch schon BGHZ 155, 318, 327; OLG Stuttgart GmbHR 1999, 610; KG GmbHR 1998, 739; aA noch OLG Brandenburg GmbHR 1998, 1031, 1032; OLG Koblenz GmbHR 1989, 374; OLG Hamburg GmbHR 1987, 477; kritisch H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 130; ablehnend Herresthal/Servatius ZIP 2012, 197, 203 f; Scholz/K. Schmidt Rn 109; MünchKomm/Merkt Rn 195 mwN.

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AEUV beinhaltet158 (dazu auch Anh zu § 4a Rn 15); entsprechende Anwendung indes auf Gesellschaften aus Drittstaaten159. 2. Voraussetzungen der Handelndenhaftung Handelnder iSv § 11 Abs. 2 ist nach heutigem Verständnis, wer als Geschäfts- 30 führer oder wie ein solcher (faktischer Geschäftsführer) tätig wird160, also auch der vermeintliche Geschäftsführer bei unwirksamer Bestellung)161, ein Gründer indes selbst dann nicht, wenn er zwar die Geschäftsaufnahme veranlasst hat, nicht aber zum Geschäftsführer bestellt worden ist162, es sei denn, er ist faktischer Geschäftsführer163. Nicht Handelnder sind Hilfspersonen, deren sich der Geschäftsführer bedient, auch nicht Bevollmächtigte, die für den Geschäftsführer handeln164; wohl aber der Geschäftsführer, der einen Bevollmächtigten für sich handeln lässt165. Mehrere Handelnde haften als Gesamtschuldner (§§ 421 ff BGB)166; Gesamtschuld liegt auch im Verhältnis zur Vorgesellschaft vor, soweit diese wirksam vertreten wurde167. Der Handelnde muss die betreffenden Rechtsgeschäfte durch seine Mitwirkung 31 beeinflusst oder ihren Abschluss zumindest gekannt und hingenommen haben168. Nicht ausreichend ist die nachträgliche Billigung169. Keine Haftung auch für Rechtsgeschäfte nach Amtsniederlegung170, auch nicht für Handlungen des alleinvertretungsberechtigten Mitgeschäftsführers ohne Kenntnis171, anders dagegen bei Ermächtigung des nur gesamtvertretungsberechtigten Mitgeschäftsführers zum alleinigen Handeln172. 158 So für Limited BGH GmbHR 2005, 630; ebenso Eidenmüller NJW 2005, 1618 ff; H/C/ L/Ulmer/Habersack Rn 130; vgl auch Scholz/K. Schmidt Rn 110; MünchKomm/Merkt Rn 125; aA Paefgen GmbHR 2005, 957 ff. 159 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 130 mwN. 160 BGHZ 47, 25; BGHZ 91, 148, 150 f = GmbHR 1984, 316; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 133; Altmeppen Rn 116; Scholz/K. Schmidt Rn 104, 112 ff. 161 BGHZ 66, 359, 360. 162 Scholz/K. Schmidt Rn 116; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 135; MünchKomm/Merkt Rn 129. 163 Scholz/K. Schmidt Rn 115; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 135; MünchKomm/Merkt Rn 129. 164 BGHZ 66, 359, 361; N/S/H/Servatius Rn 47; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 134; Scholz/ K. Schmidt Rn 116. 165 BGHZ 53, 206, 208; OLG Hamm GmbHR 1997, 602 f; M/H/L/S/Blath Rn 97; Scholz/ K. Schmidt Rn 114 mwN. 166 Altmeppen Rn 127. 167 N/S/H/Servatius Rn 51 aE; aA (subsidiäre Haftung) Bergmann GmbHR 2003, 563 ff; aA Altmeppen Rn 124; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 141 (akzessorische Haftung). 168 OLG Hamburg GmbHR 1986, 230; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 138. 169 BGHZ 47, 25, 28; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 138; Scholz/K. Schmidt Rn 114, 116. 170 BGH WM 1983, 230; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 138. 171 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 138; Scholz/K. Schmidt Rn 114. 172 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 138; Scholz/K. Schmidt Rn 114.

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§ 11 | Rechtszustand vor der Eintragung 32 Erforderlich ist immer ein rechtsgeschäftliches Handeln173; für Verbindlichkei-

ten der Vorgesellschaft kraft Gesetzes (Beispiel: Sozialversicherungsbeiträge174 oder Steuern175) kommt eine Haftung nach § 11 Abs. 2 nicht in Betracht176, auch nicht für von Gesetzes wegen übergegangene Verbindlichkeiten (zB Altschulden gemäß § 25 HGB)177. Ausreichend ist aber ein rechtsgeschäftsähnliches Handeln (Beispiel: GoA)178. Dass der Handelnde Vertretungsmacht hat, ist gerade nicht erforderlich (ganz hM) bzw ist deren Fehlen gerade Voraussetzung für § 11 Abs. 2 (Rn 28)179.

33 Die Haftung besteht nur gegenüber außenstehenden Dritten180, nicht auch ge-

genüber den Gesellschaftern in Frage, und zwar auch nicht im Falle von Drittgläubigerforderungen181; das folgt aus der Schutzfunktion dieser Haftungsvorschrift. Auch zum Beitritt entschlossene, mit den Verhältnissen der Gesellschaft vertraute Personen haben anders als außenstehende Dritte, die mit der Vorgesellschaft in rechtsgeschäftlichen Kontakt treten und regelmäßig nicht wissen können, ob die handelnden Organe mit Ermächtigung der Gründer handeln, keinen Anspruch gegen die Handelnden aus § 11 Abs. 2182.

34 Ob „im Namen der (künftigen) GmbH“ gehandelt wurde oder „im Namen der

Vorgesellschaft“, ist nach heute hM unerheblich183. Die gegenteilige Auffassung184, die Handeln im Namen der künftigen GmbH verlangt, führt zu unhalt-

173 Altmeppen Rn 118; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 136. 174 BAG GmbHR 1997, 694, 695; BSG GmbHR 1986, 228; OLG Saarbrücken GmbHR 1992, 307 mit Anm Jestaedt. 175 BFH GmbHR 1997, 187, 188. 176 Scholz/K. Schmidt Rn 117; N/S/H/Servatius Rn 49; aA Jestaedt MDR 1996, 541; Schwab NZG 2012, 481 483 f. 177 LAG Thüringen NZA-RR 2001, 121; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 136; Scholz/ K. Schmidt Rn 117. 178 Michalski NZG 1998, 248 f; Altmeppen Rn 119; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 136; OLG Karlsruhe GmbHR 1998, 239 (Bereicherung); aA Scholz/K. Schmidt Rn 117. 179 BGHZ 80, 182, 183; Scholz/K. Schmidt Rn 119; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 139; MünchKomm/Merkt Rn 133; Altmeppen Rn 121; aA Beuthien GmbHR 2013, 1, 8 mwN. 180 BGH GmbHR 2004, 1151 mit Anm Bergmann (für Aufsichtsrat gemäß § 112 AktG); vgl weiter BGHZ 76, 320, 325 = GmbHR 1980, 202; OLG Karlsruhe GmbHR 1998, 239 f; BAG GmbHR 2000, 1041; Scholz/K. Schmidt Rn 117; MünchKomm/Merkt Rn 135. 181 BGHZ 76, 320, 325 = GmbHR 1980, 202; N/S/H/Servatius Rn 49; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 140; MünchKomm/Merkt Rn 135; wohl auch Altmeppen Rn 122; zweifelnd indes Scholz/K. Schmidt Rn 120; aA Riedel NJW 1970, 404 ff. 182 BGH GmbHR 2004, 1151 (Vor-AG); dazu auch Bayer LMK 2004, 209; Gehrlein BB 2004, 2361; zustimmend H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 140 aE. 183 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 137; MünchKomm/Merkt Rn 132; Scholz/K. Schmidt Rn 118; M/H/L/S/Blath Rn 99; für AG auch Koch § 41 AktG Rn 22; MünchKomm/ Pentz § 41 AktG Rn 20, 139; KölnKomm/Arnold § 41 AktG Rn 72. 184 So die frühere Rspr, zB BGHZ 72, 45, 47; OLG Hamm WM 1985, 658, 660 (Handeln im Namen der GmbH erforderlich).

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baren Zufallsergebnissen und in der Praxis kaum lösbaren Abgrenzungsschwierigkeiten: denn auch sie hält Auslegung (§§ 133, 157 BGB) mit dem Ergebnis für möglich, dass zugleich im Namen der Vor-GmbH kontrahiert werde185. Haftung kann (nur) durch aufschiebende Bedingung vermieden werden (dh Wirksamkeit des Geschäfts erst mit Eintragung der GmbH)186. Bei Handeln im Rahmen der Vorgründungsgesellschaft gilt § 11 Abs. 2 nicht (Rn 3)187. 3. Umfang der Haftung Für den Umfang der Haftung gilt, dass der Gläubiger nicht schlechter, aber auch 35 nicht bessergestellt werden soll, als wenn die GmbH bei Vertragsschluss bereits eingetragen gewesen wäre (allgemeine Meinung)188. Für die Haftung des Handelnden gilt daher dieselbe Verjährungsfrist wie für die GmbH nach ihrer Eintragung; der Handelnde kann alle ihre Einwendungen und Einreden geltend machen. Bei Dauerschuldverhältnissen haftet der Handelnde nicht für solche Verbindlichkeiten, die in die Zeit nach Entstehung der GmbH fallen189. Die Haftung kann durch Vereinbarung mit dem Gläubiger abbedungen werden190. Ohne Belang für die Haftung ist, ob der Dritte beim Geschäftsabschluss gewusst oder nicht gewusst hat, dass die GmbH noch nicht entstanden ist191. 4. Erlöschen der Haftung Die Haftung erlischt mit der Entstehung der GmbH durch ihre Eintragung im 36 Handelsregister; denn nunmehr wird der Zweck der Norm (Gläubigerschutz) durch die erfolgte Registerkontrolle ausgeglichen192. Ausnahmsweise erlischt die Handelndenhaftung nicht bei Eintragung, wenn der Handelnde die Vorgesellschaft und damit auch die eingetragene GmbH nicht wirksam hat verpflichten können, weil er keine Vertretungsmacht gehabt oder diese überschritten hat; ansonsten würden die betreffenden Gläubiger leer ausgehen193. Das Gleiche gilt, wenn der Handelnde sich für eine Schuld der GmbH i.G. zusätzlich vertraglich verpflichtet hat194. 185 BGHZ 72, 45, 47; wohl auch BGHZ 91, 148, 149 = GmbHR 1984, 316. 186 Zutreffend H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 137; Scholz/K. Schmidt Rn 118. 187 BGHZ 91, 148, 150 f = GmbHR 1984, 316; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 131; N/S/H/ Servatius Rn 50 mwN. 188 BGHZ 53, 210, 214 = GmbHR 1970, 123 (LS); BGHZ 69, 95, 104; ausführlich MünchKomm/Merkt Rn 136 ff. 189 BGHZ 70, 132, 141 = GmbHR 1978, 152, 154; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 143. 190 BGHZ 53, 210, 213; Scholz/K. Schmidt Rn 122. 191 N/S/H/Servatius Rn 48; Scholz/K. Schmidt Rn 105, 121 mwN. 192 BGHZ 80, 182 = GmbHR 1981, 192; Altmeppen Rn 126; M/H/L/S/Blath Rn 108; Scholz/K. Schmidt Rn 130 mwN. 193 N/S/H/Servatius Rn 53; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 147; M/H/L/S/Blath Rn 109; teilweise abw Scholz/K. Schmidt Rn 132; Altmeppen Rn 126. 194 OLG Brandenburg GmbHR 2002, 1244.

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§ 11 | Rechtszustand vor der Eintragung 5. Erstattungsanspruch 37 Ein Erstattungsanspruch des Geschäftsführers gegen die Vorgesellschaft und

nach Eintragung gegen die GmbH ist fraglos gegeben (§§ 611, 675, 670 BGB); ebenso ein Freistellungsanspruch gemäß § 257 BGB195, ggf auch Ansprüche aus GoA196. Die Gesellschafter haften hierfür dem Geschäftsführer nach dem Konzept der Innenhaftung dagegen grundsätzlich nicht (hM)197; nur wenn ausnahmsweise eine Außenhaftung eingreift198. Wer dagegen – wie hier – dem Modell der generellen Außenhaftung folgt (Rn 22, 27), wird dem Geschäftsführer auch gegenüber den Gesellschaftern einen unmittelbaren Regress nicht verweigern können199. Nach allgemeiner Meinung kommt eine direkte Gesellschafterhaftung auch dann in Betracht, wenn eine entsprechende Zusage gemacht wurde200. Ob hierfür ausreicht, dass die Gründer die Geschäftsführer ausdrücklich anweisen, die Geschäfte aufzunehmen201, ist zweifelhaft202.

VI. Die Einpersonen-GmbH vor Eintragung Literatur: Heil Die Rechtsnatur der Einpersonen-Vor-GmbH, 2007; Merkt Die Einpersonen-Vor-GmbH im Spiegel der rechtswissenschaftlichen Diskussion, FS K. Schmidt, 2009, S. 1161.

38 Durch die anerkannte Rechtsfähigkeit der Vor-GmbH (Rn 5) entfallen in der

Praxis zahlreiche Probleme, die in der Vergangenheit zum dogmatischen Streit führten203. Im Ergebnis bestand und besteht Einigkeit, dass das Vermögen der Einpersonengesellschaft vom Privatvermögen des Gründers strikt zu trennen ist; die hL und wohl auch die Rspr sieht tendenziell auch die Einpersonengründungsgesellschaft als rechtsfähig an204, während die Gegenauffassung für ein organisatorisch verselbständigtes Sondervermögen des Einpersonengründers plädiert205. 195 MünchKomm/Merkt Rn 143; Scholz/K. Schmidt Rn 126; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 149. 196 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 150; N/S/H/Servatius Rn 54. 197 N/S/H/Servatius Rn 54; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 151; Heidinger GmbHR 2003, 189, 191. 198 BGHZ 134, 333, 341 = GmbHR 1997, 405, 408 mit Anm Wilken; N/S/H/Servatius Rn 54, 27; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 151. 199 So auch Scholz/K. Schmidt Rn 127 f; Altmeppen Rn 130; M/H/L/S/Blath Rn 113. 200 BGHZ 86, 122, 126 = GmbHR 1983, 46; Scholz/K. Schmidt Rn 126; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 149. 201 So noch BGHZ 86, 122, 126 = GmbHR 1983, 46, 47. 202 Ebenso N/S/H/Servatius Rn 54. 203 Dazu ausführlich etwa Scholz/K. Schmidt Rn 165 ff; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 21 ff; vgl auch Altmeppen Rn 101. 204 BGH GmbHR 1999, 612; LG Berlin GmbHR 2001, 391, 392; N/S/H/Servatius Rn 42; Scholz/K. Schmidt Rn 169; R/P/Wöstmann Rn 143 ff; Petersen NZG 2004, 400, 405 ff; dezidiert auch Altmeppen Rn 106; nunmehr auch H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 25. 205 Siehe nur Ulmer/Ihrig GmbHR 1988, 376 ff.

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Im Ergebnis besteht indes Einigkeit, dass die rechtsgeschäftliche Einlageleistung vom Gründer an die Vorgesellschaft (vertreten durch den Geschäftsführer, ggf den Gesellschafter-Geschäftsführer selbst) in nachvollziehbarer und nach außen hin erkennbarer Weise vorzunehmen ist206. Die strikte Vermögenstrennung bedeutet auch, dass zum einen Verbindlichkeiten des Einpersonengründers, die vor Errichtung der Vor-GmbH entstanden sind, nicht automatisch übergehen207, sondern nur durch besonderes Rechtsgeschäft (vgl Rn 2), zum anderen Privatgläubiger des Gründers nicht direkt auf das Vermögen der Vor-GmbH zugreifen können (dagegen Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 ZPO)208; möglich ist allerdings die Pfändung der „Mitgliedschaft“ des Gründers an der Vorgesellschaft209, wobei die Frage der Verwertung allerdings noch nicht ausdiskutiert ist (Auflösung Vorgesellschaft oder Erwerb Anteil?). Ebenso wie die Mehrpersonen-Vorgesellschaft kann auch die Einpersonen-Vor- 39 gesellschaft unbeschränkt am Rechtsverkehr teilnehmen210. Auch ein Alleingesellschafter kann sich selbst zum Geschäftsführer bestellen, wobei dann aber § 35 Abs. 3 zu beachten ist211. Vor Eintragung gilt Verlustdeckungshaftung des Gesellschafters (dazu Rn 18 ff)212. § 11 Abs. 2 findet Anwendung213. Mit Eintragung wird die Vorgesellschaft zur Einpersonen-GmbH; die Rechts- und Pflichtenstellung geht nunmehr genauso wie bei der Mehrpersonengesellschaft über214. Die direkte Haftung von Gesellschafter und Geschäftsführer erlischt und wird durch die Vorbelastungshaftung ersetzt215 (ausführlich Rn 41 ff).

Wird die Gründung aufgegeben216 oder die beantragte Eintragung im Handels- 40 register endgültig abgelehnt, so fallen alle Aktiva und Passiva der Vorgesellschaft hier ipso iure und ohne Liquidation dem Gründer an217; da dieser sowieso zum 206 BayObLG GmbHR 1994, 329; N/S/H/Servatius Rn 43; Scholz/K. Schmidt Rn 171; R/P/ Wöstmann Rn 149. 207 BGH GmbHR 2001, 293; OLG Hamm GmbHR 1993, 105; N/S/H/Servatius Rn 43. 208 Altmeppen Rn 108; Scholz/K. Schmidt Rn 169. 209 LG Berlin GmbHR 1988, 70, 71; Scholz/K. Schmidt Rn 169, 172. 210 OLG Köln GmbHR 1997, 546; N/S/H/Servatius Rn 43, 12; Scholz/K. Schmidt Rn 169 f. 211 Scholz/K. Schmidt Rn 170; N/S/H/Servatius Rn 43; vgl nunmehr auch R/P/Wöstmann Rn 151. 212 Hier stets (auch nach hM) als Außenhaftung: BGHZ 134, 333, 341 = GmbHR 1997, 405, 408 mit Anm Wilken; Scholz/K. Schmidt Rn 175; N/S/H/Servatius Rn 44 mwN; vgl weiter Altmeppen Rn 110 ff. 213 BGHZ 91, 148, 149 = GmbHR 1984, 316; Scholz/K. Schmidt Rn 176; MünchKomm/ Merkt Rn 218. 214 R/P/Wöstmann Rn 153; N/S/H/Servatius Rn 43, 56; MünchKomm/Merkt Rn 219; nur iE Scholz/K. Schmidt Rn 177. 215 Scholz/K. Schmidt Rn 178; MünchKomm/Merkt Rn 220. 216 Einzelheiten bei OLG München RNotZ 2017, 680 Rn 23 ff (zur Vor-AG). 217 BGH GmbHR 1999, 612; LG Berlin GmbHR 2001, 391, 392; BayObLG GmbHR 1987, 393; MünchKomm/Merkt Rn 203; K. Schmidt GmbHR 1988, 89 ff; Ulmer/Ihrig GmbHR 1988, 373, 383; kritisch Petersen NZG 2004, 400, 405 ff; zweifelnd auch N/ S/H/Servatius Rn 43.

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§ 11 | Rechtszustand vor der Eintragung Verlustausgleich verpflichtet ist (Rn 24), besteht kein Grund mehr zur Vermögenstrennung. Jetzt kann auch der Privatgläubiger des Einpersonengründers wieder uneingeschränkt auf dessen Vermögen zugreifen218.

VII. Vorbelastungshaftung (vormals Differenzhaftung; auch „Unterbilanzhaftung“) Literatur: Bayer/Lieder Vorbelastungshaftung und Vorbelastungsbilanz, insbesondere bei späterer Auffüllung des Haftungsfonds, ZGR 2006, 875; Hüttemann Vorbelastungshaftung, Vorbelastungsbilanz und Unternehmensbewertung, FS Huber, 2006, S. 757; Lieb Zum Spannungsverhältnis zwischen Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung – Versuch einer Harmonisierung, FS Zöllner, 1998, S. 347; Lutter Das überholte Thesaurierungsgebot bei Eintragung einer Kapitalgesellschaft im Handelsregister, NJW 1989, 2649; Luttermann/Lingl Unterbilanzhaftung, Organisationseinheit der Vor-GmbH und Haftungskonzept, NZG 2006, 454; Porzelt Ungeklärte Fragen der Gründerhaftung der Gesellschafter einer (Vor-)GmbH, GmbHR 2018, 663; Priester Vorbelastungshaftung und anschließende Gewinne, FS Ulmer, 2003, S. 477; Weitemeyer Die Unterbilanzhaftung bei „Start-Up-Unternehmen“, NZG 2006, 648; Zöllner Die sogenannte Gründerhaftung, FS Wiedemann, 2002, S. 1383.

1. Grundsatz 41 Mit ihrer Eintragung im Handelsregister wird die Vorgesellschaft zur GmbH mit

allen in der Vorgesellschaft bereits entstandenen Rechten und Pflichten. Diese können in der Summe positiv, aber eben auch negativ sein und dann die volle Deckung des Kapitals verhindern. Das Stammkapital muss aber im Augenblick der Entstehung der GmbH (nicht: der Vorgesellschaft) vollständig vorhanden sein (sog Unversehrtheitsgrundsatz)219. Diese Gefahr der Unterdeckung des Kapitals sollte früher durch die Einschränkung der Handlungsfähigkeit der Vorgesellschaft (sog Vorbelastungsverbot) verhindert werden220 und wird jetzt durch eine richterrechtlich begründete Vorbelastungshaftung der Gründer in bar ausgeglichen (allgemeine Meinung)221. Diese Vorbelastungshaftung ist nach allgemeiner Meinung eine Innenhaftung222 und ersetzt nach zutreffender Auffassung die richtigerweise (Rn 22, 27) vorher bestehende Außenhaftung der Gesellschafter.

218 Richtig Altmeppen Rn 112; vgl auch H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 84. 219 BGHZ 80, 129, 136 = GmbHR 1981, 114, 115; BGH BGHZ 124, 282, 285 = GmbHR 1994, 176; BGH GmbHR 1997, 1145; Lutter NJW 1989, 2649; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 98; Scholz/K. Schmidt Rn 134. 220 Dazu G. Hueck FS GmbHG, 1992, S. 127, 138 ff; MünchKomm/Merkt Rn 55 ff. 221 BGHZ 80, 129, 140 = GmbHR 1981, 114, 115; BGHZ 105, 300 = GmbHR 1989, 74; BGHZ 134, 333, 338 = GmbHR 1997, 405, 408 mit Anm Wilken; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 100. 222 BGH GmbHR 2006, 88; ausführlich Zöllner FS Wiedemann, 2002, S. 1384, 1413; Scholz/K. Schmidt Rn 142; N/S/H/Servatius Rn 61; Altmeppen Rn 56; M/H/L/S/Blath Rn 135 mwN; kritisch Wilhelm EWiR 2006, 143; aA Kleindiek ZGR 1997, 427, 442.

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Maßgebend ist nach ganz hM der Zeitpunkt der Eintragung der GmbH im Handelsregister223. Auch für Sacheinlagen gilt keine Ausnahme: Dass die GmbH das Risiko einer Entwertung der Sache zwischen Anmeldung und Eintragung zu tragen hat (vgl § 9 Rn 5), bedeutet nur, dass der einlagepflichtige Gesellschafter befreit ist (er hat erfüllt); die im Interesse der Gläubiger einsetzende Vorbelastungshaftung trifft jedoch nunmehr alle Gesellschafter. Zur Unterbilanzhaftung im Rahmen der wirtschaftlichen Neugründung: ausführlich § 3 Rn 89 ff mwN. 2. Einzelfragen Beträgt im Zeitpunkt der Eintragung (Rn 41) das Nettovermögen der GmbH (zu 42 sog Fortführungswerten, also Zwischenbilanz nach handelsrechtlichen Grundsätzen)224 weniger als die Kapitalziffer, so haften die Gesellschafter – allerdings nur soweit sie der Geschäftsaufnahme zugestimmt haben (!)225– entsprechend § 9 und nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile (pro rata)226 auf die volle Differenz, also (zB bei Überschuldung im Augenblick der Eintragung) ggf auch auf mehr als die Ziffer des Stammkapitals227. Eine Begrenzung der Haftung ist aus Gründen der Gesamtverantwortung der Gesellschafter für die Unversehrtheit des Stammkapitals bis zum Zeitpunkt der Eintragung im Handelsregister abzulehnen (dazu auch § 24 Rn 8)228. Ist die Gesellschaft schon vor der Eintragung unternehmerisch tätig geworden, 43 so stellt die so geschaffene Organisationseinheit einen eigenen Vermögenswert dar; bei positiver Fortbestehensprognose ist daher der Unternehmenswert nach der Ertragswertmethode festzustellen229. Nach zutreffender Auffassung des II. ZS 223 BGH GmbHR 2003, 466; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 104; Altmeppen Rn 62; differenzierend Scholz/K. Schmidt Rn 141. 224 Wolfensteiner FS Helmrich, 1993, S. 755; Priester ZIP 1994, 413, 415; ebenso OLG Celle GmbHR 2000, 1265, 1266. 225 Richtig BGHZ 105, 300, 303 = GmbHR 1989, 74; BGHZ 192, 341 Rn 36 = GmbHR 2012, 630; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 102, 107 aE; Altmeppen Rn 56; MünchKomm/Merkt Rn 158; zustimmend Meiningen GmbHR 2017, 302, 303 mit kritischer Anm Peetz; für die AG auch OLG Hamm NZG 2002, 867. Daher wichtig: keine generelle Zustimmung der Gesellschafter, sondern Beschränkung der Vertretungsmacht der Geschäftsführer (Rn 17). Abw Porzelt GmbHR 2018, 663, 664; Scholz/K. Schmidt Rn 93; M/H/L/S/Blath Rn 133 iVm Rn 62. 226 BGHZ 80, 129, 141 = GmbHR 1981, 114; OLG Köln NZG 2002, 870, 871; Altmeppen Rn 71; M/H/L/S/Blath Rn 143; Scholz/K. Schmidt Rn 143. 227 BGH GmbHR 1982, 235; BGHZ 105, 300, 303; Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 34; R/P/ Wöstmann Rn 28; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 105, 107; teilweise abw Scholz/ K. Schmidt Rn 146. 228 Ausführlich Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 34. 229 BGH GmbHR 1999, 31 und dazu Fleischer GmbHR 1999, 752 ff sowie Habersack/Lüssow NZG 1999, 629 ff; BGH WM 2002, 967 mit insoweit zustimmender Anm Bayer/ Pielka WuB II C. § 55 GmbHG 1.02; BGHZ 165, 391, 398 mit ausführlicher Besprechung Bayer/Lieder ZGR 2006, 875, 892; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 108 f; kritisch Werner GmbHR 2006, 486.

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§ 11 | Rechtszustand vor der Eintragung des BGH liegt eine entsprechend strukturierte und in das Marktgeschehen eingebettete Organisationseinheit jedoch nur dann und ausnahmsweise vor, wenn sich das von den Gründungsgesellschaftern der Vorgesellschaft verfolgte geschäftliche Konzept am Markt bewährt hat (sog Markttest)230. Diese strengen Grundsätze gelten auch für Start-Up-Unternehmen231. Eine strukturierte Organisationseinheit liegt hingegen nicht vor, wenn sich das Unternehmen noch in der Vorbereitungsphase (Einstellung von Personal, Anmietung von Büroflächen)232 befindet. 44 Dem Nettowert dürfen die in der Satzung aufgeführten Gründungskosten233

(Notar-, Register- und Grundbuchkosten) sowie etwaige Steuern hinzugerechnet werden234. Sehr problematisch aber ist, ob diese Zurechnung auch für die Anlaufkosten gilt; dagegen spricht ihre Wertlosigkeit im Zusammenbruch der GmbH und deshalb wird man sich für Nichtberücksichtigung entscheiden müssen (was dann praktisch bei jeder Geschäftsaufnahme vor Eintragung zur Unterbilanzhaftung führt, soweit nicht durch ein Agio ausgeglichen)235.

45 Gesellschafterdarlehen waren schon nach früherer Rechtslage zu passivieren236;

das war problematisch, da die Gesellschafter für den eingetretenen Verlust doppelt haften mussten237: mit dem Gesellschafterdarlehen und für die durch ihre Passivierung erhöhte Unterbilanz238. Selbst ein förmlicher Rangrücktritt konnte die Passivierungspflicht nach hM nicht beseitigen239. Hieran hat sich auch durch das MoMiG nichts geändert240 (vgl aber auch § 42 Rn 60).

46 Hat die Vorgesellschaft schon vor der Anmeldung von ihren Handlungsmög-

lichkeiten Gebrauch gemacht mit der Folge einer Unterdeckung ihres Kapitals, so entsteht der Anspruch der GmbH auf Ausgleich dieser Differenz in seiner dann feststellbaren Höhe bereits mit der eintragungsreifen Anmeldung241 und ist sofort fällig242: Denn für diesen Zeitpunkt muss der Geschäftsführer die voll-

230 BGHZ 165, 391, 397 = GmbHR 2006, 482; zustimmend Bayer/Lieder ZGR 2006, 875, 896; kritisch Naraschewski EWiR 2006, 565; teilweise abw Hüttemann FS Huber, 2006, S. 757, 770. 231 BGHZ 165, 391 = GmbHR 2006, 482; Bayer/Lieder ZGR 2006, 875, 896; Weitemeyer NZG 2006, 648, 650. 232 Weitere Beispiele bei Luttermann/Lingl NZG 2006, 454, 455. 233 BGH GmbHR 1997, 1145. 234 N/S/H/Servatius Rn 64; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 106. 235 So auch H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 109; Zöllner FS Wiedemann, 2002, S. 1384, 1393 f; vgl auch LG Berlin GmbHR 1999, 1034; aA Priester ZIP 1982, 1141, 1142 f; einschränkend für Entwertung von Sacheinlagen Lieb FS Zöllner, 1998, S. 347, 353 ff. 236 BGH GmbHR 1994, 176; zustimmend Priester ZIP 1994, 413, 414. 237 Ausführlich Mylich FS K. Schmidt, 2019, S. 67, 71 ff. 238 Vgl OLG München GmbHR 2001, 628. 239 OLG Naumburg GmbHR 1999, 665; aA Priester ZIP 1994, 413, 417; offen BGH GmbHR 1994, 176. 240 So auch H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 111; Altmeppen Rn 68; vgl weiter Scholz/ K. Schmidt Rn 144; abw Mylich FS K. Schmidt, 2019, S. 67 ff. 241 Zutreffend Scholz/K. Schmidt Rn 142; iE auch Altmeppen Rn 70. 242 Abw H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 112: erst im Zeitpunkt der Eintragung.

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ständige Deckung des Kapitals inkl des Ausgleichs einer Unterbilanz versichern (§ 8 Rn 12), was bedeutet, dass die Gesellschaft in der Lage sein muss, ihren Anspruch zu diesem Zeitpunkt auch realisieren zu können. Der Anspruch muss mithin vollwertig sein243. Der Anspruch der GmbH auf Ausgleich etwaiger weiterer Verluste aus der Tätigkeit der Vorgesellschaft zwischen Anmeldung und Eintragung entsteht dagegen – notwendigerweise – erst mit ihrer Eintragung244:

Der Anspruch geht auf Leistung fehlender Einlage und unterliegt nach Auffassung 47 des BGH den strengen Regeln der Kapitalaufbringung245. Das bedeutet: Der Anspruch gegen die Gründungsgesellschafter geht nach hM nicht automatisch unter, wenn die im Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister bestehende Unterbilanz zu einem späteren Zeitpunkt anderweitig ausgeglichen wird und die GmbH daraufhin über ein die Stammkapitalziffer deckendes Gesellschaftsvermögen verfügt246. Diese Auffassung überzeugt nicht. Die Argumente des BGH aus den Balsam/Procedo-Entscheidungen247 (dazu § 31 Rn 12 f) treffen auf die Vorbelastungshaftung nicht zu248. Auch der mit der Vorbelastungshaftung bezweckte Gläubigerschutz erfordert dieses strenge Haftungsregime nicht. Vielmehr handelt es sich bei der Vorbelastungshaftung um ein Institut mit eigenständigem Haftungsgrund, was die autonome Behandlung des Anspruches rechtfertigt249. Lediglich einzelne Vorschriften des Kapitalaufbringungsrechts sind daher wegen 48 ihrer vergleichbaren Interessenlage auf die Ansprüche aus Vorbelastungshaftung analog anzuwenden. Hierzu zählen die Verzichts- und Vergleichsverbote der §§ 9b, 19 Abs. 2, die Vorschriften über die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter aus § 24250 sowie die Verjährungsvorschrift des § 9 Abs. 2 (10 Jahre seit der Entstehung der GmbH)251. Die Vorbelastungshaftung entfällt ex lege, soweit der GmbH Vermögen zugeführt wird, das die Stammkapitalziffer wieder auffüllt. Dies gilt speziell für erwirtschaftete Gewinne. Entgegen der Auffassung des 243 So auch Altmeppen Rn 69. 244 OLG Düsseldorf GmbHR 1993, 104 f. 245 BGHZ 165, 391 = GmbHR 2006, 482; BGHZ 124, 282, 286; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 101. 246 BGHZ 165, 391; zustimmend Gehrlein BB 2006, 910; Luttermann/Lingl NZG 2006, 454, 455; Weitemeyer NZG 2006, 648, 650; Werner GmbHR 2006, 486, 487; N/S/H/Servatius Rn 64b; aA mit ausführlicher Begründung Bayer/Lieder ZGR 2006, 875, 878 ff; ebenso Scholz/K. Schmidt Rn 150; M/H/L/S/Blath Rn 148; Altmeppen Rn 71; vgl. weiter MünchKomm/Merkt Rn 164. 247 BGHZ 144, 336 = GmbHR 2000, 771 und BGH ZIP 2000, 1256. 248 Ausführlich Bayer/Lieder ZGR 2006, 875, 883 sowie bereits Priester FS Ulmer, 2003, S. 477 ff; ebenso Scholz/K. Schmidt Rn 150. 249 Bayer/Lieder ZGR 2006, 875, 880; Priester FS Ulmer, 2003, S. 477 ff; Porzelt GmbHR 2018, 663, 665. 250 BGHZ 80, 129, 141 = GmbHR 1981, 114; BGH GmbHR 2003, 466; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 101; Scholz/K. Schmidt Rn 150. 251 BGHZ 105, 300, 304 = GmbHR 1989, 74; ThürOLG WM 2007, 77; OLG Köln GmbHR 2008, 704; ausführlich Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 33; N/S/H/Servatius Rn 64a; Altmeppen Rn 72.

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§ 11 | Rechtszustand vor der Eintragung II. ZS des BGH252 und einem Teil des Schrifttums253 ist dem Gesellschafter auch eine Aufrechnung mit dem Anspruch der Gesellschaft aus der Vorbelastungshaftung nicht generell versagt, sondern muss dann zulässig sein, wenn die Gegenforderung des Gesellschafters vollwertig, fällig und liquide ist; denn im Rahmen der Vorbelastungshaftung ist es anders als im Falle der Kapitalaufbringung ohne Belang, in welcher Form der durch die Geschäftstätigkeit der Vorgesellschaft entstandene Fehlbetrag ausgeglichen wird254 (Rn 47). 49 Die Vorbelastungshaftung erfasst das ganze Vermögen der GmbH, also auch et-

waige Sacheinlagen255, doch hat für Wertverluste bis zum Zeitpunkt der Anmeldung zunächst der betreffende Inferent einzustehen (vgl § 9 Rn 5 f)256. Der Anspruch wird vom Geschäftsführer oder dem Insolvenzverwalter geltend gemacht und ist in der Bilanz zu aktivieren257; in diesem Fall gilt § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB. In der Praxis wird die Aktivierung jedoch meist unterbleiben; der Geschäftsführer haftet dann und generell bei unterlassener Geltendmachung gemäß § 43258.

50 Die Darlegungs- und Beweislast für das Eingreifen der Vorbelastungshaftung

liegt grundsätzlich bei der Gesellschaft259 – im Insolvenzfall also beim Insolvenzverwalter. Aus Gründen der Beweissicherung sollten die Gesellschafter allerdings auf einer gesonderten Bilanz zum Tag der Eintragung der GmbH bestehen; andernfalls kann sich die Beweislast zu ihrem Nachteil verändern260 (sog sekundäre Darlegungs- und Beweislast), wenn sich nämlich aus den dem Insolvenzverwalter zugänglichen Unterlagen hinreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, dass das Stammkapital der Gesellschaft im Gründungsstadium angegriffen oder verbraucht wurde oder sogar ein darüber hinausgehender Verlust entstanden ist261. Die Gesellschafter müssen in diesem Fall darlegen und beweisen, dass eine Unterbilanz nicht bestanden und hinsichtlich der Bewertungsmethode, dass schon vor der Eintragung eine strukturierte Organisationseinheit 252 BGHZ 165, 391 = GmbHR 2006, 482. 253 Weitemeyer NZG 2006, 648, 650. 254 Dazu ausführlich Bayer/Lieder ZGR 2006, 875, 889; ebenso Luttermann/Lingl NZG 2006, 454, 455; zustimmend Scholz/K. Schmidt Rn 150; M/H/L/S/Blath Rn 148. 255 Wie hier auch H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 107; abw R/P/Wöstmann Rn 30 mwN zum Streitstand. 256 Ebenso Scholz/K. Schmidt Rn 148; Altmeppen Rn 66; Porzelt GmbHR 2018, 663, 664 mwN. 257 Priester FS Ulmer, 2003, S. 477, 484 f; Altmeppen Rn 73. 258 Scholz/K. Schmidt Rn 149 aE. 259 BGH NJW 1998, 233, 234; BGHZ 192, 341 Rn 41 = GmbHR 2012, 630; H/C/L/Ulmer/ Habersack Rn 117; Scholz/K. Schmidt Rn 143; ausführlich Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 507; Bayer/Lieder ZGR 2006, 875, 897 ff; Porzelt GmbHR 2018, 663, 666; Altmeppen Rn 73. 260 BGHZ 165, 391, 398 = GmbHR 2006, 482; BGH GmbHR 2003, 466, 467 mit zustimmender Anm Schulze. 261 BGH GmbHR 2003, 466, 467; BGHZ 165, 391, 395 = GmbHR 2006, 482, 484 f; OLG Köln GmbHR 1995, 449, 450; ThürOLG GmbHR 2004, 1468 (LS); OLG Brandenburg GmbHR 2010, 200 f; Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 507 mwN.

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Rechtszustand vor der Eintragung | § 11

mit eigenständigem Unternehmenswert existiert hat262. Für haftungsausschließende Tatsachen (zB fehlendes Einverständnis zur Geschäftsaufnahme) trägt der Gesellschafter die Beweislast263. 3. Vorbelastungshaftung und Eintragung im Handelsregister Verluste vor Anmeldung sind zuvor auszugleichen und der Ausgleich vom Ge- 51 schäftsführer zu versichern (Rn 46 und § 8 Rn 12)264. Verluste nach Anmeldung hat das Registergericht hingegen nicht zu prüfen (§ 8 Rn 12)265; denn ein vollwertiger Anspruch der GmbH gegen die Gesellschafter, der zudem §§ 19, 24 unterliegt, sichert hinreichend die wertmäßige Unversehrtheit des Kapitals; das ist hier nicht anders als bei § 7 Abs. 2 Satz 1 und § 9266. Die nach Anmeldung eintretenden Vorbelastungen stehen einer Eintragung demnach nicht entgegen (vgl auch § 9c Rn 19)267; nur ausnahmsweise kann das Registergericht die Eintragung ablehnen, wenn es begründete Zweifel hat, ob die Gründer auch diesen späteren Teil der Vorbelastungshaftung ausgleichen können268.

VIII. GmbH & Co KG Eine GmbH & Co KG kann entweder im Wege der Neugründung von KG und 52 GmbH oder aus einer bestehenden KG heraus erfolgen. Besonderheiten resultieren daraus, dass im ersten Fall sowohl GmbH als auch KG gegründet und eingetragen werden müssen. Die KG entsteht als Personengesellschaft im Innenverhältnis mit Vertragsschluss, nach außen jedoch erst durch die Eintragung oder bereits vorher durch einvernehmliche Aufnahme der Geschäftstätigkeit269. Die Komplementärfähigkeit der Vor-GmbH wird von Rechtsprechung und 53 Schrifttum bejaht (vgl auch Rn 8, 16)270. Handelt es sich bei der Vorgründungsgesellschaft um eine Innen-GbR, ist diese jedoch nicht als Komplementärin ge262 BGHZ 165, 391, 398 = GmbHR 2006, 482; ausführlich Bayer/Lieder ZGR 2006, 875, 878; vgl auch MünchKomm/Merkt Rn 166. 263 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 117; Bayer/IIlhardt GmbHR 2011, 505, 508; zustimmend LG Meiningen GmbHR 2017, 302, 303 mit kritischer Anm Peetz; nunmehr auch Altmeppen Rn 74. 264 N/S/H/Servatius Rn 63a; Scholz/K. Schmidt Rn 138. 265 Wie hier H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 113; Scholz/K. Schmidt Rn 138; N/S/H/Servatius Rn 63b; aA MünchKomm/Merkt Rn 171a. 266 BGHZ 80, 129, 140 = GmbHR 1981, 114, 115. 267 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 115; MünchKomm/Merkt Rn 171a; OLG Düsseldorf GmbHR 1997, 70; für AG auch Koch § 38 AktG Rn 10; KölnKomm/Arnold § 38 AktG Rn 8; K. Schmidt/Lutter/Kleindiek § 38 AktG Rn 7. 268 N/S/H/Servatius Rn 63b; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 116; Scholz/K. Schmidt Rn 138 aE. 269 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 159; MünchKomm/Merkt Rn 223. 270 BGHZ 80, 129, 132 ff = GmbHR 1981, 114, 115; BGH GmbHR 1985, 153; H/C/L/ Ulmer/Habersack Rn 160; Scholz/K. Schmidt Rn 182; Altmeppen Rn 133.

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§ 11 | Rechtszustand vor der Eintragung eignet271. Liegt hingegen eine Außen-GbR vor, so kann diese in die Stellung eines Komplementärs eintreten (vgl § 2 Rn 11)272. Die KG kann vor der GmbH in das Handelsregister eingetragen werden273, nach der Eintragung der GmbH ist dann das Handelsregister zu berichtigen274. 54 Ist die GmbH bereits eingetragen, die KG hingegen noch nicht, ist zunächst zu

klären, in welcher Rechtsform die Personengesellschaft vorliegt. Die Eintragung der KG ist lediglich deklaratorisch, wenn der Geschäftszweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes iSd § 1 HGB ausgelegt ist275. Wird hingegen ein Gewerbe iSd §§ 2, 3 HGB betrieben, ist die KG bis zur konstitutiv wirkenden Eintragung eine GbR276 (mit allen sich aus der fehlenden Kaufmannseigenschaft und der Haftungsverfassung der GbR ergebenden Konsequenzen)277. Wird ein Gewerbe gemäß § 1 HGB betrieben, ergibt sich die Haftung aus dem Recht der KG278, so dass insbesondere die §§ 161, 128, 176 Abs. 1 HGB zu beachten sind. Die Haftung aus § 176 Abs. 1 HGB kann nach überwiegender Ansicht durch die Verwendung einer GmbH & Co KG-Firma vermieden werden (Rn 16)279. Liegt hingegen ein kannkaufmännisches Gewerbe iSd §§ 2, 3 HGB vor, so findet das Recht der GbR Anwendung.

55 Ist die Eintragung der KG bereits erfolgt, die GmbH hingegen noch nicht ein-

getragen, so haften die Kommanditisten gemäß §§ 171 ff HGB beschränkt. Für die Haftung der Vor-GmbH finden die zuvor dargestellten Grundsätze (s. insbesondere Rn 18 ff und 28 ff) uneingeschränkte Anwendung280. Da zur Aufnahme der Geschäfte der Vor-GmbH vor erfolgter Eintragung die Zustimmung der Gesellschafter nötig ist (Rn 17), bedarf auch die Übernahme der Komplementärfunktion dieser Zustimmung281, da die Vor-GmbH nach der Verfassung der Personengesellschaft für die Verbindlichkeiten der KG haftet.

56 Solange weder die KG noch die GmbH eingetragen sind, liegen die beiden be-

schriebenen Haftungslagen kumulativ vor282. Die GmbH-Gesellschafter haften

271 Scholz/K. Schmidt Rn 183; Altmeppen Rn 134. 272 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 160; da die Vor-GmbH jedoch nicht Rechtsnachfolger der Vorgründungsgesellschaft ist (vgl Rn 2), gehen Aktiva und Passiva nicht auf die Vor-GmbH über; anders wohl MünchKomm/Merkt Rn 227; generell gegen Komplementärfähigkeit der Vorgründungsgesellschaft Altmeppen Rn 134. 273 BGH GmbHR 1985, 153; Scholz/K. Schmidt Rn 182; MünchKomm/Merkt Rn 224. 274 MünchKomm/Merkt Rn 224; N/S/H/Servatius Rn 70. 275 Scholz/K. Schmidt Rn 181; MünchKomm/Merkt, Rn 223. 276 Scholz/K. Schmidt Rn 185. 277 Dazu MünchKomm/Merkt Rn 233 ff; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 161. 278 N/S/H/Servatius Rn 71; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 171. 279 MünchKomm/Merkt Rn 232; Scholz/K. Schmidt Rn 186. 280 Scholz/K. Schmidt Rn 188; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 166 ff. 281 BGHZ 80, 129, 139 = GmbHR 1981, 114; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 160; für eine Beschränkung lediglich im Innenverhältnis Scholz/K. Schmidt Rn 182; N/S/H/Servatius Rn 70. 282 N/S/H/Servatius Rn 72; Scholz/K. Schmidt Rn 190 f; MünchKomm/Merkt Rn 236; iE auch Altmeppen Rn 142.

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Bekanntmachungen der Gesellschaft | § 12

nach den Regeln der Vor-GmbH, die Gesellschafter der KG bzw GbR nach den entsprechenden Regeln. Sind die Gesellschafter von Vor-GmbH und KG/GbR identisch, so haften sie nach beiden Haftungsregimen.

§ 12 Bekanntmachungen der Gesellschaft Bestimmt das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag, dass von der Gesellschaft etwas bekannt zu machen ist, so erfolgt die Bekanntmachung im Bundesanzeiger (Gesellschaftsblatt). Daneben kann der Gesellschaftsvertrag andere öffentliche Blätter oder elektronische Informationsmedien als Gesellschaftsblätter bezeichnen. Vorschrift eingeführt durch Justizkommunikationsgesetz (JKomG) vom 22.3.2005 (BGBl I 837); früherer Satz 3 eingeführt durch das EHUG vom 10.11.2006 (BGBl I 2553); ehemals Vorschrift über Zweigniederlassung, aufgehoben durch Gesetz zur Durchführung der Elften gesellschaftsrechtlichen Richtlinie vom 22.7.1993 (BGBl I 1282); amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Satz 1 geändert und früherer Satz 3 aufgehoben durch BAnzDiG vom 22.12.2011 (BGBl I 3044). 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendungsbereich . . . . . . . . . .

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3. Bekanntmachung in anderen Blättern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Anpassung von Satzungsregelungen

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Literatur: Apfelbaum Wichtige Änderungen für Notare durch das EHUG jenseits der elektronischen Handelsregisteranmeldung, DNotZ 2007, 166; Krafka Gesellschaftsrechtliche Auswirkungen des Justizkommunikationsgesetzes, MittBayNotZ 2005, 293; Noack Pflichtbekanntmachungen bei der GmbH: Neue Regeln durch das Justizkommunikationsgesetz, DB 2005, 599; Noack Neue Publizitätspflichten und Publizitätsmedien für Unternehmen – eine Bestandsaufnahme nach EHUG und TUG, WM 2007, 377; Stuppi Bekanntmachungen der GmbH nach § 12 GmbHG, GmbHR 2006, 138.

1. Überblick Gemäß § 12 Satz 1 haben Bekanntmachungen bei der GmbH seit dem 1.5.2005 1 zwingend im Bundesanzeiger zu erfolgen1. Die Vorschrift dient der Vereinfachung der Regelungen über die Pflichtbekanntmachungen, indem auch bei der GmbH als Basis-Gesellschaftsblatt der Bundesanzeiger bezeichnet wird2. Die Bekanntmachungen des Registergerichts über den Inhalt der Eintragungen in das Handelsregister sind seit dem 1.1.2007 gemäß § 10 HGB elektronisch zu veröffentlichen. Über die Pflicht zur Veröffentlichung im Bundesanzeiger hinaus sieht § 12 Satz 2 die Möglichkeit vor, im Gesellschaftsvertrag weitere Medien zu bestimmen, in denen Bekanntmachungen der Gesellschaft erfolgen. 1 MünchKomm/Wicke Rn 4; Scholz/Veil Rn 2. 2 BegrRegE BT-Drucks 15/4067, S. 56 sowie BegrRegE BT-Drucks 17/6610, S. 1.

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§ 12 | Bekanntmachungen der Gesellschaft 2. Anwendungsbereich 2 Gemäß § 12 Satz 1 müssen die Pflichtbekanntmachungen der Gesellschaft, die

das Gesetz oder die Satzung vorsieht, im Bundesanzeiger erfolgen3. Der Bundesanzeiger wird vom BMJ herausgegeben und durch eine Verlags-GmbH unter der Homepage www.bundesanzeiger.de4 betrieben5. Der Bundesanzeiger gilt aufgrund dieser Legaldefinition nunmehr als „Gesellschaftsblatt“6. Der Zugriff auf den Bundesanzeiger ist jederzeit und kostenfrei möglich (§ 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 VkBkmG).

3 Im Bundesanzeiger zu veröffentlichen sind kraft Gesetzes alle Beschlüsse über

Rückzahlungen des Stammkapitals (§ 30 Abs. 2 Satz 2), über eine ordentliche Kapitalherabsetzung (§ 58 Abs. 1 Nr. 1), die Auflösung der Gesellschaft (§ 65 Abs. 2 Satz 1), die Erhebung der Nichtigkeitsklage (§ 75 Abs. 2 GmbHG iVm § 246 Abs. 4 AktG) sowie der Beginn des Laufs des Sperrjahres bei Verteilung des Vermögens (§ 73 Abs. 1)7.

4 Von der Veröffentlichung im Bundesanzeiger sind gemäß § 12 Satz 1 darüber hi-

naus aber auch all die Bekanntmachungen erfasst, die der Gesellschaftsvertrag fordert8. Die Dauer der Abrufbarkeit richtet sich nach der Funktion der jeweiligen Mitteilungsnorm sowie der Länge der dadurch zu laufen beginnenden Fristen9.

3. Bekanntmachung in anderen Blättern 5 § 12 Satz 2 ermöglicht durch eine entsprechende Satzungsregelung ausdrücklich

die Publikation in weiteren Medien10. Das Gesetz fasst diese unter dem Oberbegriff „Gesellschaftsblätter“ zusammen und nennt dafür „andere öffentliche Blätter“ sowie „andere elektronische Informationsmedien“. Unter „anderen öffentlichen Blättern“ sind insbesondere regionale oder überregionale Printmedien zu verstehen11. Die alternative Veröffentlichung in anderen „elektronischen Informationsmedien“ ermöglicht insbesondere die Publikation auf der Webseite der Gesellschaft12. In diesen Fällen hat stets eine Mehrfachveröffentlichung zu erfolgen13. Da dies zu Verwirrungen führen kann, wurde die Parallelregelung in § 25 Satz 2 AktG durch die Aktienrechtsnovelle 2016 gestrichen14.

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Scholz/Veil Rn 6; Altmeppen Rn 4. Vgl § 5 VkBkmG. Scholz/Veil Rn 4; Altmeppen Rn 3. H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 3; Krafka MittBayNot 2005, 293. Vgl auch MünchKomm/Wicke Rn 5; Altmeppen Rn 4. Scholz/Veil Rn 6; MünchKomm/Wicke Rn 11. Ausführlich H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 7; Scholz/Veil Rn 7. Dazu auch Altmeppen Rn 7; Scholz/Veil Rn 8. Stuppi GmbHR 2006, 138. H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 8; MünchKomm/Wicke Rn 7. OLG Stuttgart GmbHR 2011, 38; Scholz/Veil Rn 10. Siehe dazu BegrRegE BT-Drucks 18/4349, S. 18 f (aber mit Übergangsregelungen für Altsatzungen).

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Bekanntmachungen der Gesellschaft | § 12

Eine Doppel- bzw Mehrfachveröffentlichung ist nach hM ferner aber auch dann 6 erforderlich, wenn der Gesellschaftsvertrag entgegen § 12 Satz 2 ausschließlich solche anderen Blätter bzw Informationsmedien zum Gesellschaftsblatt erklärt15. Die vereinzelt vertretene Ansicht, dass hier allein eine Bekanntmachung im Bundesanzeiger erforderlich sei, weil § 12 Satz 1 entgegenstehende Satzungsregelungen automatisch außer Kraft setze16, missachtet das schutzwürdige Vertrauen der Gläubiger und sonstiger Dritter, die sich darauf verlassen dürfen, dass Bekanntmachungen (zumindest auch) in dem im Register verlautbarten Medium erfolgen. Auch wenn die Regierungsbegründung zum JKomG von einer Auslegung im 7 Sinne einer parallelen Anwendung der Satzungsregelung neben dem Bundesanzeiger spricht (§ 12 Satz 2), so kommt eine solche Auslegung nur dann in Betracht, wenn die Gesellschafter diese Vorschrift bei der Fassung ihres Willens gekannt haben. Da der Bundesanzeiger bis zum 1.4.2005 nicht existierte, kommt eine solche Auslegung daher nur für nach dem 31.3.2005 neu gefasste Satzungsbestimmungen in Betracht. Abweichendes gilt hingegen für Gesellschaftsverträge, in denen nach dem 31.3.2005 ein anderes Bekanntmachungsblatt als der Bundesanzeiger gewählt wurde. Selbst wenn dies in Unkenntnis von § 12 Satz 1 geschehen ist, muss diese Klausel iSd § 12 Satz 2 als weiteres Bekanntmachungsmedium gedeutet werden, da die Unkenntnis nicht von der Einhaltung des zwingenden Gesetzesrechts entbindet. In diesem Fall ist eine Pflichtbekanntmachung sowohl im Bundesanzeiger als auch in dem in der Satzung festgelegten Medium vorzunehmen.

4. Anpassung von Satzungsregelungen Fehlerhafte Bekanntmachungen entfalten grundsätzlich keine Rechtswirkungen 8 und vermögen keine Fristen in Gang zu setzen17. Aufgrund der Unklarheiten, ob bei einer Satzungsregelung, die auch andere Medien zur Pflichtbekanntmachung vorsieht, eine Doppelveröffentlichung erforderlich ist (vgl Rn 6), ist der Praxis zu raten, ihre Satzungen entsprechend anzupassen. Im einfachsten Fall bietet es sich an, die entsprechende Bestimmung zu streichen und damit in der Satzung auf eine Regelung zur Bekanntmachung zu verzichten18, da das die Anwendung zwingenden Gesetzesrechts zur Folge hat.

15 Scholz/Veil Rn 10; vgl auch bereits Stuppi GmbHR 2006, 138, 139; Terbrack DStR 2007, 2045, 2047. 16 So Krafka MittBayNot 2005, 293, 294. 17 MünchKomm/Wicke Rn 13; N/S/H/Servatius Rn 9; Altmeppen Rn 3. 18 Zutreffend Krafka MittBayNot 2005, 293, 294; Apfelbaum DNotZ 2007, 166, 171.

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Zweiter Abschnitt Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter § 13 Juristische Person; Handelsgesellschaft (1) Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche hat selbständig ihre Rechte und Pflichten; sie kann Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. (2) Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet den Gläubigern derselben nur das Gesellschaftsvermögen. (3) Die Gesellschaft gilt als Handelsgesellschaft im Sinne des Handelsgesetzbuchs. Text seit 1892 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Umfang und Grenzen der Rechtsfähigkeit (§ 13 Abs. 1) . . . . . . . . 3. Grundsatz: Keine Haftung der Gesellschafter für die Schulden der GmbH (sog Trennungsprinzip) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtsgeschäftliche Schuld und Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ausnahme: Der sog Durchgriff . . a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . b) Zurechnungsdurchgriff . . . . . . c) Haftungsdurchgriff: Diskutierte Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . .

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6. Haftung aus Existenzvernichtung a) Rechtsentwicklung und dogmatische Struktur . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen der Existenzvernichtungshaftung nach BGH c) Verhältnis zu § 31 . . . . . . . . . . d) Haftung des (Fremd-)Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Haftung der Gesellschafter von Auslandsgesellschaften . . . . . . f) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. „Umgekehrter“ Durchgriff . . . . . 8. „Gesellschafterfreundlicher“ Durchgriff; Reflexschäden . . . . . 9. Gesellschafterklage . . . . . . . . . .

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1. Überblick Die „altväterlich“ (Robert Fischer) formulierte Vorschrift enthält drei Sachaussa- 1 gen: § 13 Abs. 1 normiert die Rechtsfähigkeit der GmbH (Rn 2 ff), die mit ihrer Eintragung im Handelsregister beginnt (§ 11 Abs. 1; zur Vor-GmbH s. § 11 Rn 5 ff) und nach Verteilung ihres Vermögens mit Löschung im Handelsregister endet (näher § 74 Rn 6 f, 17 ff). § 13 Abs. 2 bestimmt, dass für die Verbindlichkeiten der GmbH nur das Gesellschaftsvermögen den Gläubigern haftet, auf das Privateigentum der Gesellschafter also nicht zurückgegriffen werden kann. Abs. 1 und 2 zusammen ergeben das sog Trennungsprinzip: Das Vermögen der GmbH ist getrennt von dem der Bayer

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§ 13 | Juristische Person; Handelsgesellschaft Gesellschafter, ihre Schulden sind nicht auch Schulden der Gesellschafter (ausführlich Rn 5 ff). § 13 Abs. 3 unterwirft die GmbH unabhängig von ihrer Tätigkeit den Sonderregeln des Handelsrechts, macht sie zum sog Formkaufmann (§ 6 Abs. 1 HGB). Geschäfte der GmbH sind somit stets Handelsgeschäfte gemäß § 343 HGB1. Gesellschafter und Geschäftsführer sind hingegen nicht Kaufmann (auch nicht der Alleingesellschafter-Geschäftsführer)2. Die GmbH ist Unternehmer iSv § 14 BGB3.

2. Umfang und Grenzen der Rechtsfähigkeit (§ 13 Abs. 1) 2 Die der GmbH verliehene Rechtsfähigkeit ist im Prinzip ebenso unbeschränkt

wie die Rechtsfähigkeit einer natürlichen Person4. Daher kann die GmbH alle Verträge schließen (auch mit ihren eigenen Gesellschaftern), auch Erbverträge als nicht-verfügender Teil, kann Erbin, Vermächtnisnehmerin, Testamentsvollstreckerin sowie Inhaberin gewerblicher Schutzrechte (Patent, Marke) sein, ist Inhaberin eines eigenen Namensrechtes (s. § 4 Rn 2), hat Anspruch auf Schutz ihrer Ehre5 sowie der wirtschaftlichen Selbstbestimmung6 und ist Trägerin von Grundrechten, Art. 19 Abs. 3 GG7 (zB Schutz ihres Eigentums, Art. 14 GG). Sie kann selbst Mitglied in anderen Verbänden sein (insbesondere GbR, oHG, KG, AG, KGaA, Genossenschaft, Verein)8 und dort grundsätzlich alle Rechte selbst wahrnehmen. Nur Rechte oder Aufgaben, die auf natürliche Personen zugeschnitten sind, kann die Gesellschaft nicht wahrnehmen; insbesondere kann sie nicht Vorstand, Aufsichtsrat oder Geschäftsführer einer AG, GmbH oder Genossenschaft sein9, hingegen Liquidator10, auch Nachlasspfleger11, hingegen nicht Nachlassverwalter12, auch nicht Vormund oder Betreuer13, gleichfalls nicht Insolvenzverwalter (vgl § 1 Rn 13). Die GmbH kann ggf selbst deliktsfähig

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MünchKomm/Merkt Rn 81; Scholz/Bitter Rn 48. Altmeppen Rn 12; MünchKomm/Merkt Rn 83. Altmeppen Rn 12; vgl auch Erman/Saenger § 14 BGB Rn 6. Einzelheiten bei Scholz/Bitter Rn 16 ff. BGHSt 6, 191; H/C/L/Raiser Rn 17. BGHZ 98, 94, 98 = JZ 1986, 1108 mit Anm Habmann (BMW). Näher M/H/L/S/Lieder Rn 88 ff. Anders nach der Rspr des BVerfG für solche GmbH, deren Anteile ausschließlich oder mehrheitlich von einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft gehalten werden: BVerfGE 45, 63, 78 = NJW 1977, 1960, 1961 – Stadtwerke Hameln; wN bei MünchKomm/Merkt Rn 78. Für alle: M/H/L/S/Lieder Rn 44 mwN. M/H/L/S/Lieder Rn 45; Scholz/Bitter Rn 26 mwN. M/H/L/S/Lieder Rn 45 mwN. M/H/L/S/Lieder Rn 42 mwN. Wie hier Scholz/Bitter Rn 29; R/P/Pentz Rn 15; M/H/L/S/Lieder Rn 42 mwN; aA N/S/H/ Fastrich Rn 4. Für alle Scholz/Bitter Rn 28 mwN.

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sein14; jedenfalls haftet sie für deliktisches Handeln ihrer Geschäftsführungs-Organe nach § 31 BGB auf Schadensersatz15. Das Besitzrecht der GmbH wird durch die Geschäftsführer ausgeübt, die nicht nur Besitzmittler oder gar nur Besitzdiener sind16. Die GmbH ist aktiv und passiv partei- und prozessfähig17, ggf auch nach ihrer 3 Löschung im Handelsregister und Bestellung eines Nachtragliquidators18. Für Prozesskostenhilfe gelten §§ 114 ff ZPO (Rn 15). Schließlich ist die GmbH insolvenzfähig, § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG, § 11 Abs. 1 4 InsO; in diesem Verfahren kann sie „nahestehende Personen“ iSd § 138 Abs. 2 InsO haben19 und uU selbst „nahestehende Person“ iSd Vorschrift sein; das gilt etwa in der Insolvenz eines nahen Angehörigen des geschäftsführenden Mehrheitsgesellschafters der GmbH20.

3. Grundsatz: Keine Haftung der Gesellschafter für die Schulden der GmbH (sog Trennungsprinzip) § 13 Abs. 2 betont die Freistellung der Gesellschafter von den Verbindlichkeiten 5 der Gesellschaft. Die Freistellung gilt auch, wenn Einlageverpflichtungen noch oder wieder (s. § 31) offen sind: Der Gesellschafter schuldet dann die Einlage, haftet aber – anders als der Kommanditist nach § 171 Abs. 1 HGB – nicht etwa für alle oder bestimmte Verbindlichkeiten der GmbH Dritten gegenüber unmittelbar. Gläubiger der Gesellschaft können auf sein Vermögen nur mittelbar über die Pfändung der Ansprüche der GmbH zurückgreifen, §§ 829, 835 ff ZPO21. Ist die Gesellschaft vermögenslos oder gar bereits im Handelsregister gelöscht 6 oder sind offensichtlich keine weiteren Gläubiger vorhanden, so ist es vertretbar, den Gläubiger, der von der Gesellschaft keine Befriedigung erhält, außerhalb des Insolvenzverfahrens analog § 93 Abs. 5, § 117 Abs. 5, § 309 Abs. 4, § 310 Abs. 4, § 317 Abs. 4, § 318 Abs. 4 AktG zu gestatten, den Anspruch der Gesellschaft 14 Scholz/Bitter Rn 23; H/C/L/Raiser Rn 22; Kleindiek Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 206 ff, 355 ff. 15 MünchKomm/Merkt Rn 34; H/C/L/Raiser Rn 21. 16 BGHZ 156, 310, 316; Altmeppen Rn 4. 17 M/H/L/S/Lieder Rn 51 ff; Scholz/Bitter Rn 34 ff; Altmeppen Rn 6; H/C/L/Raiser Rn 34 mwN; im prozessrechtlichen Schrifttum wird dies zu Unrecht und unter Verkennung des § 52 ZPO im Anschluss an RGZ 63, 371, 372 (für AG) teilweise verneint, allerdings ohne Auswirkungen auf das Ergebnis (Vertretung der GmbH durch ihre Geschäftsführer); vgl etwa – referierend – Zöller/Vollkommer § 52 ZPO Rn 2 mwN. Zur Frage ihrer Vertretung im Prozess s. § 35 Rn 12 f. 18 BGH GmbHR 1985, 325 und BAG GmbHR 2003, 1009 = DZWIR 2003, 502 mit Anm Lieder. 19 BGHZ 58, 20, 24; OLG Düsseldorf DZWIR 2005, 154; Ropohl NZI 2006, 425. 20 BGHZ 128, 184, 186 = GmbHR 1995, 221; MünchKomm/Gehrlein § 138 InsO Rn 16 ff. 21 Altmeppen Rn 67; MünchKomm/Merkt Rn 333.

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§ 13 | Juristische Person; Handelsgesellschaft selbst und ohne vorherige Pfändung als Leistung an sich selbst durchzusetzen22; das entspricht auch der Rspr zur Vorgesellschaft (dazu § 11 Rn 18).

4. Rechtsgeschäftliche Schuld und Haftung 7 Rechtsgeschäftliche Schuld und Haftung eines Gesellschafters wird von dieser Re-

gel nicht erfasst: Jeder Gesellschafter kann für Verbindlichkeiten der GmbH die Mitschuld oder Bürgschaft übernehmen oder garantieren. Ist ein Gesellschafter hierdurch auf unbestimmte Zeit zur Mithaftung für Schulden der Gesellschaft verpflichtet, so kann er sich daraus wie bei allen Dauerschuldverhältnissen durch Kündigung aus wichtigem Grund lösen23. Das Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft kann solch ein wichtiger Grund sein. Die Kündigung in einem solchen Fall muss jedoch, um wirksam zu sein, die berechtigten Sicherungsinteressen der Gläubiger der Gesellschaft berücksichtigen. Das bedeutet insbesondere, dass eine Kündigungsfrist einzuhalten ist, die den Beteiligten eine angemessene Zeit belässt, um sich der durch die Kündigung geschaffenen veränderten Lage anzupassen24. Da der Gesellschafter diese Möglichkeit hat, kann er sich auf allgemeine Rechtsinstitute wie zB Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht berufen25.

8 Ist ein Gesellschafter aus der für die Gesellschaft gegebenen Sicherheit in An-

spruch genommen worden, so muss er bei dieser Rückgriff nehmen und kann sich nur insoweit an seine Mitgesellschafter halten, wie er bei der Gesellschaft ausfällt26. Zum Ausgleich nach § 426 Abs. 1 BGB, wenn Gesellschafter und Dritte eine Darlehensschuld der Gesellschaft mitübernommen haben, vgl BGH GmbHR 1986, 257 und BFH GmbHR 2001, 348, 352 mit Anm Kohlhaas.

9 Denkbar und rechtswirksam ist auch die Verpflichtung eines (herrschenden)

Gesellschafters, dafür Sorge zu tragen, dass die von ihm beherrschte Gesellschaft bestimmte Verbindlichkeiten erfüllt (Patronatserklärung27).

10 Schließlich kommt eine Haftung aus Rechtsschein oder c.i.c. (§ 311 Abs. 2

Nr. 2, Abs. 3, § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB) nach den allgemeinen Regeln in Betracht28.

22 Lutter/Banerjea ZGR 2003, 402, 427; zustimmend Altmeppen Rn 68; M/H/L/S/Lieder Rn 334; eingehend zu dieser Anspruchsvervielfältigung Koch § 93 AktG Rn 80 ff. 23 BGH GmbHR 1985, 389, 391; OLG Zweibrücken GmbHR 1986, 119. 24 BGH GmbHR 1985, 389, 391. 25 OLG Zweibrücken GmbHR 1986, 119; zur Möglichkeit der Enthaftung ohne Kündigung aufgrund ergänzender Vertragsauslegung vgl Stoltzenburg ZIP 1985, 1189, 1191; zum Ganzen MünchKomm/Merkt Rn 337. 26 BGH GmbHR 1986, 304. 27 OLG München AG 1985, 221, 222; OLG Stuttgart GmbHR 2007, 651, 655; BAG DB 2008, 1163, 1164; Altmeppen Rn 69. 28 BGH AG 2008, 662; Scholz/Bitter Rn 94 ff; MünchKomm/Merkt Rn 335 ff; Altmeppen Rn 69 ff; zurückhaltend BGHZ 126, 181 = GmbHR 1994, 539 (zur Insolvenzverschleppung).

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5. Ausnahme: Der sog Durchgriff Literatur: Bitter Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 2000; Drobnig Haftungsdurchgriff bei Kapitalgesellschaften, 1959; Eckhold Materielle Unterkapitalisierung, 2002; Ehricke Zur Begründbarkeit der Durchgriffshaftung in der GmbH, insbesondere aus methodischer Sicht, AcP 199 (1999), 257; Heermann in Theobald (Hrsg), Entwicklungen zur Durchgriffs- und Konzernhaftung, 2002, S. 11 ff; Leyendecker Die Anwendung der US-amerikanischen Durchgriffshaftung auf amerikanische Gesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland, RIW 2008, 273; Raiser Durchgriffshaftung nach der Reform des GmbH-Rechts, FS Priester, 2007, S. 619; G.H. Roth Unterkapitalisierung und persönliche Haftung, ZGR 1993, 182; Serick Rechtsform und Realität juristischer Personen, 1955; Steffek Der subjektive Tatbestand der Gesellschafterhaftung im Recht der GmbH, JZ 2009, 77; Vonnemann Haftung der GmbH-Gesellschafter bei materieller Unterkapitalisierung, 1991; Weitbrecht Haftung der Gesellschafter bei materieller Unterkapitalisierung der GmbH, 1990; Zöllner Gläubigerschutz durch Gesellschafterhaftung bei der GmbH, FS Konzen, 2006, S. 999.

a) Grundlagen Die Haftungsfreistellung der Gesellschafter ist eine Zweckentscheidung der 11 Rechtsordnung zur Förderung unternehmerischen Handelns mit Haftungsprivileg für die Gesellschafter und erhöhten Risiken für die Gläubiger29. Diese Entscheidung reicht nur so weit, wie eben dieser Zweck es rechtfertigt. Ist ein Verhalten der Gesellschafter mit dem Zweck des § 13 Abs. 2 nicht vereinbar, so ist die Anwendung dieser zweckorientierten Norm teleologisch einzuschränken mit der Folge der persönlichen Haftung der Gesellschafter für die Schulden der Gesellschaft entsprechend § 128 HGB30 (Normzwecklehre31; im Ergebnis ebenso die Lehre vom objektiven Missbrauch der Rechtsform32). Diese Durchbrechung des Trennungsprinzips (Rn 5) ist allgemein anerkannt. Jedoch hat sich – insbesondere in der Rechtsprechung – die dogmatische und rechtskonstruktive Sichtweise eines „Durchgriffs“ im Laufe der Zeit mehrfach verändert (vgl Rn 25 ff). Der in Rn 11 angesprochene Haftungsdurchgriff (näher Rn 18 ff und zur Exis- 12 tenzvernichtungshaftung Rn 25 ff) ist zu unterscheiden vom sog Zurechnungsdurchgriff33; bei letzterem geht es um die Frage, inwieweit Gesellschaft und Gesellschafter als Adressat bestimmter gesetzlicher Normen in Betracht kommen, mit anderen Worten, ob die Trennung zwischen GmbH und Gesellschafter „überspielt“ wird oder nicht (Rn 13 ff). Das Trennungsprinzip spiegelt sich etwa auch im Strafprozessrecht wider: So fehlt etwa auch dem Alleingesellschafter ei29 30 31 32

Eingehend Scholz/Bitter Rn 60 ff. Scholz/Bitter Rn 128 f. Ausführlich Scholz/Bitter Rn 127 mwN. Wie hier Altmeppen Rn 131 ausführlich zu den verschiedenen Ansätzen H/C/L/Raiser Rn 61 ff; Scholz/Bitter Rn 61 ff. 33 Hierzu ausführlich Scholz/Bitter Rn 70 ff; jüngst wieder Lieder AcP 218 (2018) 109, 113 ff; vgl auch N/S/H/Fastrich Rn 10, 15.

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§ 13 | Juristische Person; Handelsgesellschaft ner geschädigten GmbH mangels Verletzteneigenschaft die Antragsbefugnis gemäß § 172 StPO34. b) Zurechnungsdurchgriff 13 Die wichtigsten Fälle, in denen ein Zurechnungsdurchgriff in Betracht kommt35,

sind: (1) Zurechnung von Kenntnissen und Eigenschaften (Rn 14 f), (2) gutgläubiger Erwerb (Rn 16), (3) Vertragsauslegung (Rn 17).

14 aa) Kenntnisse und Eigenschaften: Das Wissen der Organe der GmbH wird

dieser gemäß § 166 Abs. 1 BGB36 und ihr Verhalten gemäß § 31 BGB zugerechnet37. Fraglich ist, ob auch die Kenntnis des „hinter der GmbH stehenden Gesellschafters“, der nicht zugleich Geschäftsführer ist, der GmbH zugerechnet werden kann. Dies wird allgemein angenommen, § 166 Abs. 2 BGB analog, jedoch nur, wenn eine Weisung des Gesellschafters vorlag oder dieser eine Weisungsmöglichkeit zur Verhinderung nicht wahrgenommen hat38; im Falle einer arglistigen Täuschung des Geschäftspartners durch den (Allein-)Gesellschafter ist dieser nicht Dritter iSv § 123 Abs. 2 BGB, sondern steht im Lager der GmbH39. Gleiches gilt für die Anfechtung wegen Irrtums über die Person des Alleingesellschafters (§ 119 Abs. 2 BGB)40. Gesellschafter und deren nahe Angehörige sind nahestehende Personen iSv § 138 InsO, § 3 Abs. 2 AnfG41 (und umgekehrt42). Vgl weiter die Zurechnungen im Rahmen der Kapitalaufbringung bei § 19 Rn 72 ff sowie der Kapitalerhaltung bei § 30 Rn 18 ff.

15 Stellt eine GmbH einen Antrag auf Prozesskostenhilfe43, so zählen ihre Gesell-

schafter zu den „wirtschaftlich Beteiligten“ iSd § 116 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Dem Antrag kann also nur dann stattgegeben werden, wenn auch sie die Kosten des Rechtsstreits nicht aufbringen können44. Weitere Voraussetzung gemäß § 116 Satz 1 Nr. 2 ZPO ist, dass die Unterlassung der Rechtsverfolgung allgemeinen Interessen zuwiderlaufen würde. Dies kann bei einer GmbH zB dann der Fall sein, wenn vom Ausgang des Rechtsstreits das Schicksal einer größeren Zahl von Angestellten abhängt oder wenn eine Vielzahl von Kleingläubigern betroffen ist45. § 116 Satz 1 Nr. 2 ZPO ist nicht anzuwenden, wenn der Insolvenzver34 Siehe OLG Karlsruhe BB 2019, 1748 mwN. 35 Eingehend Scholz/Bitter Rn 75 ff; M/H/L/S/Lieder Rn 339 ff. 36 Einzelheiten str; vgl. H/C/L/Raiser Rn 25 ff sowie ausführlich Soergel/Bayer § 166 BGB Rn 83 ff mit allen Nachw. 37 Scholz/Bitter Rn 76 ff. 38 MünchKomm/Merkt Rn 348; M/H/L/S/Lieder Rn 348. 39 BGH GmbHR 1990, 162, 164; Scholz/Bitter Rn 77 mwN. 40 RGZ 143, 431; N/S/H/Fastrich Rn 15; Scholz/Bitter Rn 86. 41 BGHZ 58, 24; OLG Hamm GmbHR 1987, 23; N/S/H/Fastrich Rn 15. 42 BGH NJW 1986, 1047. 43 Ausführlich M/H/L/S/Lieder Rn 66 ff. 44 OLG München GmbHR 1986, 46; MünchKomm/Merkt Rn 56. 45 BGH GmbHR 1986, 315.

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walter einer GmbH den Antrag auf Prozesskostenhilfe stellt; hier gilt § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO abschließend46. Angaben über die finanzielle Situation einer Einpersonen-GmbH sind datenschutzrechtlich personenbezogene Daten des Alleingesellschafters47. bb) Gutgläubiger Erwerb (zB §§ 892, 932 ff BGB, § 366 HGB, § 16 Abs. 3 16 GmbHG, Art. 16 Abs. 2 WG, Art. 21 ScheckG) setzt stets ein Verkehrsgeschäft voraus: Daran fehlt es, wenn auf der Erwerberseite dieselben Personen beteiligt sind wie auf der Veräußererseite48. Das gilt trotz rechtlicher Selbstständigkeit auch bei der GmbH, wenn alle Gesellschafter auf der Veräußererseite an dem Geschäft beteiligt sind; auf Kenntnis oder Kennenmüssen der Umstände kommt es nicht an (wirtschaftliche Personenidentität). Fehlt ein Gesellschafter auf der Veräußererseite, so wird die wirtschaftliche Personenidentität durchbrochen und ein gutgläubiger Erwerb ist möglich49; dies gilt indes nicht, wenn der Gesellschafter nur einen geringen Anteil an der Gesellschaft hat und seine Mitgliedschaft nur der Vortäuschung eines Verkehrsgeschäfts dient50. Erwirbt ein Gesellschafter von der GmbH, so ist im Regelfall gutgläubiger Erwerb aus den gleichen Gründen ausgeschlossen51; doch kann das dann nicht gelten, wenn der betreffende Gesellschafter eine so geringe Beteiligung hält, dass ihm jede Einflussnahme auf die GmbH unmöglich ist52. cc) Vertragsauslegung: Manchmal wird versucht, vertragliche Leistungs- oder 17 Unterlassungspflichten durch Einschaltung anderer Personen auszuhöhlen: Ist die GmbH A verpflichtet, dem Kunden K Meistbegünstigung zu gewähren (oder Wettbewerb zu unterlassen), so wird versucht, die Rechtspflicht durch Verlagerung von Produktion und Vertrieb auf die GmbH B zu unterlaufen (bzw durch B den Wettbewerb vornehmen zu lassen). Hier ist zunächst zu klären, ob neben der GmbH A auch deren Gesellschafter rechtsgeschäftlich mitverpflichtet sind; das wird man beim Vertragsschluss durch den Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer (Mehrheits-Gesellschafter-Geschäftsführer) oder bei Mitwirkung solcher Personen an den Vertragsverhandlungen53, aber auch bei anderen personenbezogenen Strukturen (zB GmbH A ist Konzerntochter) durchaus annehmen können54. Sind demnach die Gesellschafter (mit)verpflichtet und versuchen sie ihre Pflicht dadurch zu unterlaufen, dass sie eine neue GmbH gründen55, welche die vertragswidrige Handlung dann ihrerseits vornimmt, so ist zwar nicht die betreffende GmbH verpflichtet, wohl aber haben die betreffenden Gesellschafter 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55

BGH NJW 1991, 40, 41; OLG Naumburg ZIP 1994, 383. BGH GmbHR 1986, 92. Vgl etwa Erman/Bayer § 932 BGB Rn 5 mwN. BGHZ 173, 71, 77 = NJW 2007, 3204; Scholz/Bitter Rn 79 mwN. Lutter AcP 164 (1964), 122, 159 ff; Scholz/Bitter Rn 80. MünchKomm/Kohler § 892 BGB Rn 38; aA Soergel/Stürner § 892 BGB Rn 22. So auch M/H/L/S/Lieder Rn 356. Vgl dazu BGHZ 62, 216, 220. N/S/H/Fastrich Rn 14; Scholz/Bitter Rn 83; MünchKomm/Merkt Rn 359. Instruktiv BGH ZIP 1995, 1755.

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§ 13 | Juristische Person; Handelsgesellschaft Einwirkungsmöglichkeiten (§ 47) auf die GmbH B und entsprechende Pflichten dazu dem Vertragspartner gegenüber, deren Verletzung sie schadensersatzpflichtig macht. Daher können im Konzern entsprechende Pflichten einer Tochter nicht durch Verlagerung der Tätigkeit auf eine andere Tochter unterlaufen werden56. Zur personellen Reichweite des mietrechtlichen Konkurrenzschutzes ausführlich Lieder AcP 218 (2018) 109 ff. c) Haftungsdurchgriff: Diskutierte Fallgruppen 18 Ein Haftungsdurchgriff57 kommt speziell dann und deshalb in Betracht, wenn

und weil der (alternative) Ansatz einer Treuepflichtverletzung des Gesellschafters gegenüber seiner GmbH ausscheidet, sofern es sich um eine EinpersonenGmbH handelt oder weil die Mitgesellschafter mit der Schädigung der GmbH einverstanden sind (vgl § 14 Rn 29 aE)58. Diskutiert werden insbesondere folgende Fallgruppen:

19 aa) Vermögensvermischung: Weitgehend in Rspr59 und Literatur60 anerkannt

ist die Vermögensvermischung als Anwendungsfall des Durchgriffs. Wird das Trennungsprinzip missachtet, dh Privatvermögen und Gesellschaftsvermögen vermischt, so kann sich der betroffene Gesellschafter den Gläubigern gegenüber nicht mehr auf das Prinzip der Vermögenstrennung berufen (hM). Voraussetzung für die Annahme einer solchen Vermögensvermischung ist, dass eine Zuordnung der Vermögensgegenstände in den verschiedenen Rechtsträgern generell unmöglich ist, die Vermögensabgrenzung zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern etwa durch falsche oder unzureichende Buchführung („Waschkörbe“) oder in sonstiger Weise allgemein verschleiert worden ist, so dass insbesondere die Beachtung der Vorschriften zur Kapitalerhaltung unkontrollierbar wird61; bloße Vermögensbewegungen, die ordnungsgemäß verbucht sind, genügen hierfür nicht62. Rechtsfolge: Persönliche Haftung analog § 128 HGB. Die persönliche Haftung trifft aber nur denjenigen, der die Vermischung veranlasst, geför-

56 57 58 59

OLG Karlsruhe GmbHR 1990, 303; Scholz/Bitter Rn 82; M/H/L/S/Lieder Rn 345. Zur Dogmatik auch M/H/L/S/Lieder Rn 376 ff. Eingehend Scholz/Bitter Rn 124 ff. BGHZ 95, 330, 332 = GmbHR 1986, 78 – Autokran; BGHZ 125, 366, 368 = GmbHR 1994, 390; BGHZ 165, 85 = GmbHR 2006, 426; BGHZ 173, 246 Rn 27 = GmbHR 2007, 927 – Trihotel; BAG GmbHR 1991, 413; BSG GmbHR 1995, 46. 60 H/C/L/Raiser Rn 130 ff; Scholz/Bitter Rn 131 ff; M/H/L/S/Lieder Rn 395 ff; Wiedemann ZGR 2003, 283, 288; Strohn ZInsO 2008, 706, 711; insoweit auch Altmeppen Rn 136; aA Ehricke AcP 199 (1999), 257, 289 ff; zweifelnd auch Wagner FS Canaris II, 2007, S. 473, 496. 61 BGHZ 95, 330, 334 = GmbHR 1986, 78, 81 f – Autokran und BGHZ 165, 85, 91 = GmbHR 2006, 426, 428; OLG Celle GmbHR 2001, 1042; ThürOLG GmbHR 2002, 112, 114; Raiser FS Lutter, 2000, S. 637, 644 ff; Scholz/Bitter Rn 132. 62 BGH GmbHR 1985, 80, 81.

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dert oder von ihr Kenntnis hat (auch den Treugeber im Hintergrund!)63, nicht den ahnungslosen Minderheitsgesellschafter64; es handelt sich vielmehr um eine Verhaltenshaftung65. Ob die Stellung als einflussreicher Gesellschafter als solche ausreicht66, erscheint eher zweifelhaft. bb) Unterkapitalisierung: In der Literatur67 kontrovers diskutiert ist weiter die 20 materielle (nicht formelle!) Unterkapitalisierung: Statten die Gesellschafter die Gesellschaft mit völlig unzureichenden Mitteln aus, so dass diese jederzeit und beim kleinsten wirtschaftlichen Stoß insolvent werden kann, so widerspricht das dem objektiven Zweck des § 13 Abs. 2 bzw missbrauchen die Gesellschafter objektiv die Rechtsform der GmbH68; denn normative Funktion des Kapitals ist die Bildung eines Finanzpolsters, mit dem Verluste aufgefangen und ein jederzeitiges Abrutschen der GmbH in die Insolvenz verhindert werden soll. Daher muss die Höhe des Kapitals wenigstens in äußersten Grenzen („völlig unvertretbar“) dem wirtschaftlichen Risiko und Betrieb der betreffenden GmbH entsprechen69. Dieses Verbot völlig unzureichender Kapitalausstattung gilt nicht nur bei Gründung der GmbH; denn auch eine wachsende GmbH benötigt ein mitwachsendes Finanzpolster; wird dem nicht Rechnung getragen, so besteht kein Unterschied zu einer von Anfang an unterkapitalisierten GmbH. Weitere Voraussetzung ist die Insolvenz der Gesellschaft; denn solange diese ih- 21 ren Verpflichtungen nachkommt, besteht kein Bedürfnis nach zusätzlicher Haftung der Gesellschafter. Rechtsfolge ist die persönliche Haftung der Gesellschafter den Gläubigern gegenüber entsprechend § 128 HGB70 (Rn 19). Die Rspr war und ist hier zurückhaltend bis ablehnend71. Der BGH hat diese 22 Fallgruppe stets über § 826 BGB gelöst (vgl Rn 25, 29) und nicht als Durchgriff

63 BGHZ 125, 366, 369 = GmbHR 1994, 390, 391; KG GmbHR 2008, 703; Scholz/Bitter Rn 133; M/H/L/S/Lieder Rn 398. 64 BGHZ 125, 366, 368 = GmbHR 1994, 390, 391; BGHZ 165, 85 (LS 2) = GmbHR 2006, 426; N/S/H/Fastrich Rn 45. 65 BGHZ 165, 85 = GmbHR 2006, 426; Raiser FS Lutter, 2000, S. 637, 645; Scholz/Bitter Rn 133 mwN. 66 Wie das der BGH in BGH GmbHR 1994, 390, 391 angedeutet hat; dazu K. Schmidt ZIP 1994, 837, 840. 67 Vgl nur Heermann S. 11 ff; Ehricke AcP 199 (1999), 257, 275 ff; H/C/L/Raiser Rn 136 ff; Scholz/Bitter Rn 138 ff. 68 Altmeppen Rn 142; Scholz/Bitter Rn 139 ff, 143 ff, 147; H/C/L/Raiser Rn 136 ff; Wiedemann ZGR 2003, 283, 295 f; Stimpel FS Goerdeler, 1987, S. 601, 609 ff; sehr anschaulich mit umfangreichen Nachweisen BSG GmbHR 1985, 294; ablehnend indes etwa Veil NJW 2008, 3264, 3265 f; Weber/Sieber ZInsO 2008, 952, 955 ff. 69 Lutter DB 1994, 129 mwN; vgl weiter Bitter ZIP 2010, 1 ff; Hölzle ZIP 2010, 913 f. 70 So auch Altmeppen Rn 151; M/H/L/S/Lieder Rn 415; Scholz/Bitter Rn 143 ff; aA K. Schmidt GesR § 9 IV 5, S. 243; Eckhold S. 621 ff: Innenhaftung der Gesellschaft gegenüber. 71 Zur älteren Rspr vgl 16. Aufl Rn 11 Fn 1.

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§ 13 | Juristische Person; Handelsgesellschaft behandelt72. Diese Sicht hat er in der Gamma-Entscheidung vom 28.4.200873 ausdrücklich bestätigt. Man kann also sagen: Die extreme Unterkapitalisierung wird von der Rspr allenfalls als Pflichtverletzung des oder der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft gesehen und führt nicht zur persönlichen Haftung der Gesellschafter, sondern zu ihrer Schadensersatzhaftung, also zur Leistung des Betrages, der zur vollen Befriedigung aller Gläubiger in der Insolvenz der Gesellschaft erforderlich ist (vgl Rn 41)74. Unterkapitalisierung ist also aus der Sicht der Rspr kein Anwendungsfall des Durchgriffs75, sondern allenfalls der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung unmittelbar der Gläubiger76. 23 In dieser Form mag die Rechtsfigur der Unterkapitalisierung an Bedeutung ge-

winnen, nachdem für die UG die Notwendigkeit eines Mindeststammkapitals faktisch aufgegeben ist77. Indes ließe sich aus dieser gesetzlichen Konzeption auch das Gegenteil schließen: Besteht schon nicht die Pflicht zu einer Ausstattung der GmbH mit einem betriebsnotwendigen Mindestkapital und somit gar keine normative Vorgabe zur Höhe der Eigenkapitalausstattung, kann a fortiori keine „angemessene“ Kapitalausstattung gefordert werden78.

24 cc) Sphärenvermischung: Dieser praktisch unbedeutende Tatbestand des Durch-

griffs liegt vor, wenn die Trennung von Gesellschaft und Gesellschafter verschleiert wird (Führung ähnlicher Firmen, gleiche Geschäftsräume, gleiches Personal), wenn also im organisatorischen Bereich die Sphären von Gesellschaft und Gesellschafter nicht unterschieden werden können79. Rechtsfolge im Insolvenzfall wie Rn 21. In der Literatur wird indes zunehmend und zu Recht bezweifelt, ob überhaupt eine Lücke im Gesetz vorliegt, da man die fraglichen Fälle nach den allgemeinen Regeln der Auslegung, der Vertretung und des Rechtsscheins lösen könne80.

6. Haftung aus Existenzvernichtung Literatur: Altmeppen Abschied vom „Durchgriff“ im Kapitalgesellschaftsrecht, NJW 2007, 2657; Bayer/Lieder Ersatz des Vertrauensschadens wegen Insolvenzverschleppung und 72 BGHZ 68, 312, 315 = GmbHR 1977, 198, 199. 73 BGHZ 176, 204 = GmbHR 2008, 805 Rn 15 ff und LS 2 – GAMMA; dazu auch Altmeppen ZIP 2008, 1201 ff; Kleindiek NZG 2008, 686 ff; Veil NJW 2008, 3264 ff; Ulrich GmbHR 2008, 810 ff. 74 Kritisch zur Rspr Scholz/Bitter Rn 145, 147. 75 Ebenso Heermann S. 11 ff; ähnlich G.H. Roth ZGR 1993, 170, 198 ff. 76 So Altmeppen ZIP 2008, 1201, 1205 f; Heeg/Manthey GmbHR 2008, 798, 800 f. 77 Ähnlich Raiser FS Priester, 2007, S. 619, 627; vgl auch Habersack ZGR 2008, 533, 559. 78 In diesem Sinne Gloger/Goette/Japing ZInsO 2008, 1051, 1055 f; mit Hinweis auf das Gesetzgebungsverfahren zum MoMiG auch Kleindiek NZG 2008, 686, 688; ausführlich Röck S. 122 ff. 79 BGH WM 1958, 463; OLG Nürnberg WM 1955, 1566; N/S/H/Fastrich Rn 46; Scholz/ Bitter Rn 136. 80 Ehricke AcP 199 (1999), 257, 299 f; R/P/Pentz Rn 156 f; Scholz/Bitter Rn 137; vgl auch schon Lutter ZGR 1982, 244, 251 f.

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Juristische Person; Handelsgesellschaft | § 13 Haftung des Teilnehmers, WM 2006, 1; Bayer/Lieder Zur Abwicklung der Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs und der Ersatzpflicht aus § 826 BGB in der Insolvenz, WM 2006, 999; Dauner-Lieb Die Existenzvernichtungshaftung als deliktische Innenhaftung gemäß § 826 BGB, ZGR 2008, 34; Fleischer/Trinks Von Autokran bis Trihotel – BGHZ 95, 330 bis BGHZ 173, 246, in Fleischer/Thiessen Gesellschaftsrechtsgeschichten 2018, S. 657; Förster Der Schwarze Ritter – § 826 BGB im Gesellschaftsrecht, AcP 209 (2009), 398; Gehrlein Die Existenzvernichtungshaftung im Wandel der Rechtsprechung, WM 2008, 761; Grigoleit Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006; Habersack Trihotel – Das Ende der Debatte?, ZGR 2008, 533; Heckschen Differenzhaftung und existenzvernichtender Eingriff bei der Verschmelzung in der Krise, NZG 2019, 561; Heeg/Manthey Existenzvernichtender Eingriff – Fallgruppen der Rechtsprechung und Praxisprobleme, GmbHR 2008, 798; Henze Zur Kontinuität der Rechtsprechung im Gesellschaftsrecht, ZHR 172 (2008), 127; Hönn Roma locuta? – Trihotel, die Rechtsfortbildung und die gesetzliche Wertung, WM 2008, 769; Keßler Die Durchgriffshaftung der GmbH-Gesellschafter wegen existenzgefährdender Eingriffe – Zur dogmatischen Konzeption des Gläubigerschutzes in der GmbH, GmbHR 2002, 945; Kleindiek Materielle Unterkapitalisierung, Existenzvernichtung und Deliktshaftung – GAMMA, NZG 2008, 686; Kurzwelly Die Existenzvernichtungshaftung – Entwicklung und Abschluss einer höchstrichterlichen Rechtsfortbildung, FS Goette, 2011, S. 277; Lieder Zur Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs, DZWIR 2005, 309; Lieder Die neue Existenzvernichtungshaftung, DZWIR 2008, 145; Lieder Die Existenzvernichtungshaftung als verbandsübergreifende Durchgriffshaftung, FS Pannen, 2017, 439; Osterloh-Konrad Abkehr vom Durchgriff: Die Existenzvernichtungshaftung des GmbH-Gesellschafters nach „Trihotel“, ZHR 172 (2008), 274; Primozic/Handrup Die Ausweitung der Existenzvernichtungshaftung durch den BGH und deren Auswirkungen auf gesellschaftsrechtliche Gestaltungen, NZI 2019, 266; Prütting Der Vermögensschutz von Gesellschaften gegenüber externer Einflussnahme – geprüft am Beispiel der GmbH, ZGR 2015, 849; Prütting Existenzvernichtungshaftung. Der lange Weg bis Trihotel, JuS 2018, 409; Röck Die Rechtsfolgen der Existenzvernichtungshaftung, 2011; Schirrmacher Existenzvernichtung, Unterkapitalisierung, kalte Liquidation, ZGR 2021, 2; Schön Zur „Existenzvernichtung“ der juristischen Person, ZHR 168 (2004), 268; Schwab Die Neuauflage der Existenzvernichtungshaftung: kein Ende der Debatte!, ZIP 2008, 341; Strohn Existenzvernichtungshaftung – Vermögensvermischung – Durchgriffshaftung, ZInsO 2008, 706 = ZNotP 2008, 338; Strohn Existenzvernichtungshaftung, §§ 30, 31 GmbHG und § 64 S. 3 GmbHG – Koordinierungsbedarf?, ZHR 173 (2009), 589; Tröger/Dangelmayer Eigenhaftung der Organe für die Veranlassung existenzvernichtender Leitungsmaßnahmen im Konzern, ZGR 2011, 558; J. Vetter Die neue dogmatische Grundlage des BGH zur Existenzvernichtungshaftung, BB 2007, 1965; Wagner Existenzvernichtung als Deliktstatbestand – Einordnung, Ausgestaltung und Anknüpfung der Haftung wegen „existenzvernichtenden Eingriffs“, FS Canaris II, 2007, S. 473; Chr. Weiß Gesellschafterhaftung bei Verschmelzung mit insolventer Gesellschaft, GmbHR 2017, 1017; Weller Die Neuausrichtung der Existenzvernichtungshaftung durch den BGH und ihre Implikationen für die Praxis, ZIP 2007, 1681; Wiedemann Existenzvernichtung und Bestandsschutz der GmbH, FS Lüer, 2008, S. 337; Zöllner Gläubigerschutz durch Gesellschafterhaftung bei der GmbH, FS Konzen, 2006, S. 999.

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§ 13 | Juristische Person; Handelsgesellschaft a) Rechtsentwicklung und dogmatische Struktur 25 Die Haftung aus Existenzvernichtung war von September 200181 bis Juli 200782

ein Fall der Durchgriffshaftung und daher als Außenhaftung analog § 128 HGB konzipiert; Anspruchsinhaber war der geschädigte Gläubiger der GmbH bzw der Insolvenzinhaber, Anspruchsgegner der für die Schädigung der GmbH verantwortliche Gesellschafter83. Nach der Kehrtwende durch die Trihotel-Entscheidung (ausführlich Rn 29 ff) konstruiert der BGH die Existenzvernichtungshaftung als Fall der Haftung des betreffenden Gesellschafters aus § 826 BGB gegenüber der Gesellschaft (sog Innenhaftung). Im Einzelnen:

26 Es ist seit langem bekannt84 und etwa von Röhricht85 erneut herausgearbeitet

worden, dass der (bilanzielle) Kapitalschutz der §§ 30, 31 bestimmte nachteilige Eingriffe in das Vermögen und die Interessen der Gesellschaft nicht abbildet, so dass der insoweit lückenhafte Gläubigerschutz durch andere und zusätzliche Schutzinstrumente ergänzt werden muss. Dies gilt insbesondere im Falle, dass der verursachte Schaden im Vermögen der GmbH bilanziell nicht angemessen abgebildet werden kann sowie im Hinblick auf sog Kollateralschäden86.

27 Diese Schutzlücke sollte zunächst durch das Haftungskonzept des sog qualifi-

zierten faktischen Konzerns geschlossen werden. Aufbauend auf den Vorschlägen des Arbeitskreises GmbH-Reform hat der BGH herausgearbeitet, dass nicht mehr isolierbare Nachteile, die ein herrschendes Unternehmen seinem abhängigen Unternehmen zufügt, zur Verlustausgleichpflicht entsprechend § 302 AktG bzw bei Insolvenz zur persönlichen Haftung entsprechend § 303 AktG führen. Dem Alleingesellschafter einer unabhängigen Gesellschaft hingegen wurden Eingriffe bis zur Grenze des § 30 erlaubt87.

28 Diese teilweise scharf kritisierte Rechtsprechung88 wurde in den Entscheidungen

Bremer Vulkan89 und KBV90 indes aufgegeben und durch die Rechtsfigur des

81 BGHZ 149, 10 = GmbHR 2001, 1036 – Bremer Vulkan; dazu Altmeppen ZIP 2001, 1837; Lutter/Banerjea ZGR 2003, 402; K. Schmidt NJW 2001, 3577; Ulmer ZIP 2001, 2021; Zöllner FS Konzen, 2006, S. 999. 82 BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 mit Anm Schröder – Trihotel; vgl weiter Goette DStR 2007, 1593. 83 BGHZ 151, 181 = GmbHR 2002, 902 – KBV. 84 Vgl schon Lutter/Hommelhoff in Anh zu § 13 Rn 41 in der 15. Aufl und § 13 Rn 16 in der 16. Aufl dieses Kommentars. 85 Röhricht FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 83 ff; ebenso Schön ZHR 168 (2004), 268, 285 ff; Zöllner FS Konzen, 2006, S. 999, 1011. 86 BGHZ 173, 246 Rn 21, 24 = GmbHR 2007, 927 – Trihotel. 87 Alle Nachweise in 18. Aufl Rn 27. 88 Alle Nachweise in 18. Aufl Rn 27. Kritisch im Rückblick jüngst auch Fleischer/Trinks S. 657 ff. 89 BGHZ 149, 10 = GmbHR 2001, 1036 – Bremer Vulkan. 90 BGHZ 151, 181 = GmbHR 2002, 902 mit zustimmender Anm Schröder – KBV; vgl weiter Keßler GmbHR 2002, 945 ff; Schön ZHR 168 (2004), 268.

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existenzvernichtenden Eingriffs ersetzt91. Danach handelt der existenzvernichtend in das Vermögen der GmbH eingreifende Gesellschafter missbräuchlich92. Diese Neuausrichtung der Rechtsprechung ist weithin auf Zustimmung gestoßen. Zu Recht: Denn nunmehr wurde der Untergang der Gesellschaft (Insolvenz) aufgrund von Eingriffen ihres oder ihrer Gesellschafter mit der evident nachteiligen Folge für ihre Gläubiger in das Zentrum der rechtlichen Betrachtung gerückt, ohne dass es auf eine Unternehmensverbindung ankommt93. Rechtskonstruktiv war der existenzvernichtende Eingriff als Durchgriffshaftung in Form einer Außenhaftung analog § 128 HGB ausgestaltet94. Diese Dogmatik hat der BGH indes in seiner Entscheidung „Trihotel“95 zuguns- 29 ten einer jetzt nicht mehr gesellschaftsrechtlich, sondern nunmehr deliktsrechtlich begründeten Haftung des betreffenden Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft wieder aufgegeben96. Die Existenzvernichtungshaftung ist heute lediglich eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen, vorsätzlichen Schädigung der Gesellschaft nach § 826 BGB mit der Folge einer Haftung des betreffenden Gesellschafters auf Schadensersatz gegenüber der Gesellschaft97 (Zerschlagungsschaden; Kollateralschaden). Dieser Anspruch steht der GmbH zu (daher Innenhaftung!) und ist der Höhe nach begrenzt auf dasjenige, was der Insolvenzverwalter zur Befriedigung aller Gläubiger und der Kosten des Insolvenzverfahrens

91 S. auch BGHZ 150, 61 = GmbHR 2002, 549 – L-Kosmetik; BGH GmbHR 2004, 1528 – Rheumaklinik; BGH GmbHR 2005, 225 – BMW-Vertragshändler; BGH GmbHR 2005, 299 – Handelsvertreter; dazu Bayer/Lieder WuB II C. § 13 GmbHG 3.05. Nachzeichnung der Entwicklung jüngst auch bei Prütting JuS 2018, 409, 411 ff. 92 Zusammenfassend Lieder DZWIR 2005, 309 ff. Dieser Rechtsgedanke ist in Art. 3.4 des georgischen Gesetzes über die gewerblichen Unternehmen von 1996 ausdrücklich formuliert: „Die Haftungsbefreiung […] tritt nicht für die Person ein, die die […] Haftungsbeschränkung offenkundig missbräuchlich verwendet hat.“ 93 Zustimmend auch Bayer/Lieder WM 2006, 999; Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 45; Henze NZG 2003, 649, 659; Jacob GmbHR 2007, 796, 799; Keßler GmbHR 2002, 945, 946; Lutter/Banerjea ZGR 2003, 402, 412; Röhricht ZIP 2005, 505, 513. 94 Dazu näher Lieder DZWIR 2005, 309, 314 f mwN. 95 BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 mit Anm Schröder – Trihotel. 96 Kritisch – weil die Vorgaben der Kontinuität der Rechtsprechung gemäß den Grundsätzen des BGH (GSZ) BGHZ 128, 85, 90 f = GmbHR 1995, 301 verletzend – Henze ZHR 172 (2008), 127 ff; dagegen indes Habersack ZGR 2008, 533, 543; zu dieser Entwicklung ausführlich Chr. Weiß Der Richter hinter dem Recht, 2014, S. 208 ff, 423 ff. 97 Im Wesentlichen aufbauend auf der Arbeit von Zöllner FS Konzen, 2006, S. 999 ff; zustimmend Förster AcP 209 (2009), 398, 444; Strohn ZNotP 2008, 338; wohl auch im Grundsatz Röck S. 125 f; in der Tendenz ebenso Dauner-Lieb ZGR 2008, 35 ff; Weller ZIP 2007, 1681 ff („dogmatisches Kabinettstück“); jüngst wieder Schirrmacher ZGR 2021, 2, 11 ff; kritisch (gegen § 826 BGB, aber für Innenhaftung): Altmeppen NJW 2007, 2657 ff; Habersack ZGR 2008, 533 ff; Osterloh-Konrad ZHR 172 (2008), 274 ff; ablehnend etwa: Henze ZHR 172 (2008), 127 ff; Lieder DZWIR 2008, 145 ff; vgl auch K. Schmidt GmbHR 2008, 449, 456 ff („rechtsdogmatisch und rechtspolitisch bedenklich“).

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§ 13 | Juristische Person; Handelsgesellschaft benötigt98. Es geht somit nach wie vor um Gläubigerschutz, nicht um die Wiederherstellung der Gesellschaft als werbendes Unternehmen99. 30 Der BGH hat mit dieser neuen Rechtsprechung nicht nur seine erst 2001 ent-

wickelte eigene gesellschaftsrechtliche Begründung aufgegeben, sondern darüber hinaus ausdrücklich100 auch andere Haftungsansätze (insbesondere aus Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht gegenüber der Gesellschaft durch den betreffenden Gesellschafter101) abgelehnt102. Im Schrifttum wurde das neue Haftungskonzept überwiegend positiv aufgenommen, insbesondere weil damit das kapitalgesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip des § 13 Abs. 2 gefestigt werde103 (zur Kritik aber noch Rn 46).

31 In der Sanitary-Entscheidung104 hat der BGH klargestellt, dass die Trihotel-Grund-

sätze erst recht in der Liquidation der Gesellschaft gelten; zudem hat er eine konkurrierende Haftung aus § 826 BGB etabliert, die bei erheblicher Missachtung der Liquidationsvorschriften unabhängig vom Merkmal der Insolvenzverursachung bzw -vertiefung greift. In Gamma105 stellte der BGH klar, dass die Existenzvernichtungshaftung einen „Eingriff“ in das Gesellschaftsvermögen der GmbH voraussetzt, welchem ein Unterlassen hinreichender Kapitalausstattung im Sinne einer „Unterkapitalisierung“ nicht gleich steht106 (dazu bereits Rn 20 ff). Im jüngsten Verschmelzungs-Fall107 wurde – im Anschluss an die 19. Aufl Rn 35 – klargestellt, dass ein existenzvernichtender Eingriff auch darin liegen kann, dass der GmbH durch eine Vermehrung von Schulden Vermögen mittelbar entzogen wird108. b) Voraussetzungen der Existenzvernichtungshaftung nach BGH

32 aa) Die Existenzvernichtungshaftung erfordert einen gezielten, betriebsfremden

Eingriff in das Vermögen oder die Interessen der Gesellschaft ohne Rücksicht auf deren Fähigkeit zur Bedienung ihrer Verbindlichkeiten. Gemeint ist das Ver-

98 BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 32 und 55 – Trihotel; vgl auch Strohn ZInsO 2008, 706, 710. 99 Auf der Basis des Innenhaftungsmodells des BGH kritisch hierzu Röck S. 41 ff, 129 ff. 100 BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927, Rn 15 („ausschließlich“) und Rn 17 („allein in § 826 BGB“) – Trihotel. 101 So insbesondere Zöllner FS Konzen, 2006, S. 999; Grigoleit S. 283 ff, 321 ff. 102 Eingehend zum neuen Haftungskonzept Kurzwelly FS Goette, 2011, S. 277 ff. 103 S. etwa Altmeppen NJW 2007, 2657; Schröder GmbHR 2007, 934, 936; Theiselmann GmbHR 2007, 904, 906. 104 BGHZ 179, 344 = GmbHR 2009, 601; dagegen Röck S. 98, 134 ff. 105 BGHZ 176, 204 = GmbHR 2008, 805 – GAMMA; dazu etwa Altmeppen ZIP 2008, 1201 ff; Kleindiek NZG 2008, 686 ff; Veil NJW 2008, 3264 ff; Ulrich GmbHR 2008, 810 ff. 106 Bestätigung durch BGH GmbHR 2012, 740 – Wirtschaftsakademie mit teilweise kritischer Anm Röck. 107 BGH GmbHR 2019, 172 mit zustimmender Anm Kleindiek = NJW 2019, 589 mit zustimmender Anm König. 108 BGH GmbHR 2019, 172 Rn 29 ff mwN aus dem Schrifttum.

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mögen im weiteren Sinne, also auch das, was wie etwa bei Geschäftschancen, dem Abzug notwendigen Personals, der Verlagerung von Produktionen oder der Belastung von Gesellschaftsvermögen für fremde Schulden109 bilanziell nicht in Erscheinung tritt, – mithin §§ 30, 31 nicht auslöst –, gleichwohl aber eine wirtschaftlich nutzbare Rechtsposition begründet110. Fallgruppenbildung bei Heeg/Manthey GmbHR 2008, 798 ff; vgl jüngst wieder Schirrmacher ZGR 2021, 2, 14 ff. Eingreifender und damit Adressat der Haftung ist in erster Linie der Gesell- 33 schafter der GmbH, häufig der Alleingesellschafter111, hingegen nicht der Geschäftsführer, der nicht zugleich Gesellschafter ist112 (zu dessen Haftung Rn 44). Zudem kommt als originärer Haftungsadressat – also ohne Rückgriff auf § 830 Abs. 2 BGB – der Gesellschafter-Gesellschafter mit beherrschendem Einfluss in Betracht113. Der Eingriff kann auch auf einem Anspruch des Gesellschafters beruhen, dessen 34 jetzige Verwirklichung aber zur Insolvenz der Gesellschaft führen muss, wie das folgende Beispiel zeigt: Aktiva:

8.050.000 Passiva: Stammkapital Rücklagen Verbindlichkeiten

50.000 5.000.000 3.000.000 8.050.000

Werden jetzt die 5 Mio Rücklagen entnommen – was § 30 erlaubt –, so ist die Gesellschaft, wenn ihre Aktivitäten nicht drastisch eingeschränkt werden, bei 3 Mio Verbindlichkeiten trotz ihrer verbliebenen Aktiva von gut ebenfalls 3 Mio im Zweifel in Kürze zahlungsunfähig/insolvent mit der Folge, dass – wegen der Insolvenzschäden – die Gläubiger nicht mehr voll befriedigt werden können114. Um einen Eingriff handelt es sich auch bei der systematischen Verlagerung von 35 Vermögen auf eine Schwestergesellschaft115 und bei der Eingehung ganz unverhältnismäßiger Schulden und Risiken, wobei letztere nur dann haftungsauslösend sein können, wenn sie in keinem spezifischen Bezug zur Unternehmensführung

109 BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 24 – Trihotel. 110 Lieder DZWIR 2008, 145, 146. 111 Zur Existenzvernichtung durch den Alleingesellschafter: BGHZ 179, 344 = GmbHR 2009, 601 – Sanitary. 112 BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 24 ff – Trihotel. 113 BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 44 – Trihotel. 114 Vgl dazu auch den Fall BGHZ 150, 61, 67 = GmbHR 2002, 549 sowie die Fall-Analysen bei Röhricht FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 83, 93. Wie hier auch M/H/L/S/Lieder Rn 442 mwN. 115 BGH GmbHR 2004, 1528; dazu ausführlich Lieder DZWIR 2005, 309, 312.

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§ 13 | Juristische Person; Handelsgesellschaft stehen, also betriebsfremden Zwecken dienen116. Gerade das Letztere muss insbesondere bedacht werden, wenn im Rahmen von Unternehmenserwerben die Vermögen der Zielgesellschaften und ihrer Töchter mit sehr hohen Verbindlichkeiten belastet werden, deren Rückzahlung von Anfang an objektiv höchst riskant erscheint. Gerade solche nicht bilanzwirksamen Maßnahmen können besonders nachteilig sein117. Der Eingriff kann mithin auch in einer Belastung des Gesellschaftsvermögens zugunsten des Gesellschafters oder einer ihm verbundenen Person bestehen, wenn dadurch etwa ihre Kreditfähigkeit beschränkt oder gar beseitigt wird118. Ein solcher Eingriff wurde vom BGH zu Recht auch für den Fall der Verschmelzung einer Mutter- auf ihre Tochtergesellschaft angenommen119. 36 Der Eingriff kann sich in einem einzelnen Akt erschöpfen oder sich als Dauerein-

griff darstellen, in dem etwa die Interessen der Gesellschaft über einen längeren Zeitraum den Interessen eines Gesellschafters untergeordnet werden. Ein Unterlassen kann indes nur dann die Haftung begründen, wenn es einem finalen und betriebsfremden Eingriff in das Vermögen der GmbH entspricht120; nicht hingegen bei der bloßen „Zulassung“ von Zahlungen auf Forderungen, die nach dem früheren Eigenkapitalersatzrecht „gesperrt“ sind121.

37 Demgegenüber sind unternehmerische Fehlentscheidungen kein Eingriff122. Des-

gleichen liegt kein Eingriff vor, wenn der Gesellschafter zwar Forderungen der Gesellschaft auf sein eigenes Konto einzieht, mit diesen Mitteln aber Verbindlichkeiten der Gesellschaft begleicht123. Eine Veräußerung von GmbH-Vermögen in der Liquidation durch die Gesellschafter-Geschäftsführer stellt auch im Falle der Veräußerung an ein von ihnen abhängiges Unternehmen nur dann einen existenzvernichtenden Eingriff dar, wenn die Veräußerung unter Wert er-

116 Die Merkmale der Betriebsfremdheit und Finalität bestätigend BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 31 – Trihotel; ausführlich dazu Lieder DZWIR 2005, 309, 312; dagegen (keine Existenzvernichtungshaftung, in Extremfällen trotzdem § 826 BGB): J. Vetter BB 2007, 1965, 1966; aA Scholz/Bitter Rn 163: jede Geschäftstätigkeit mit deutlich erhöhter Insolvenzwahrscheinlichkeit, aber Differenzierung nach vertraglichen und Zwangsgläubigern. 117 Dazu auch Strohn ZInsO 2008, 706, 708. 118 Wiedemann FS Lüer, 2008, S. 337, 342 ff. 119 BGH GmbHR 2019, 172 Rn 29 ff, 34; zustimmend Heckschen NZG 2019, 561 ff; Primosic/Handrup NZI 2019, 266 ff; aA (für Differenzhaftung) indes Priester ZIP 2019, 646 ff; kritisch auch Lieder/Bialluch ZGR 2019, 760 ff. 120 Zutreffend Lieder DZWIR 2005, 309, 312; vgl auch BGH GmbHR 2005, 299 – Handelsvertreter; dazu Bayer/Lieder WuB II C § 13 GmbHG 3.05. 121 BGH GmbHR 2015, 644. 122 BGH GmbHR 2005, 299 – Handelsvertreter; dazu Bayer/Lieder WuB II C § 13 GmbHG 3.05; vgl auch OLG Köln AG 2007, 371; Dauner-Lieb ZGR 2008, 34, 45; J. Vetter BB 2007, 1965, 1966. 123 Zutreffend BGH GmbHR 2008, 929; vgl bereits Lieder DZWIR 2008, 145, 149 im Anschluss an ThürOLG ZIP 2007, 1758.

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folgt124. Auch eine Unterkapitalisierung der Gesellschaft ist kein solcher Eingriff125. bb) Kausale Folge des Eingriffs muss die Insolvenz der Gesellschaft sein126. War 38 die Gesellschaft bereits vor dem Eingriff insolvent (was häufig der Fall sein wird), so reicht auch die Insolvenzvertiefung zur Begründung der Haftung aus127. Die Haftung tritt mithin nicht ein, wenn die Fähigkeit der Gesellschaft zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten in welcher Weise auch immer (Kapitalerhöhung; Zuschüsse; Gesellschafterdarlehen, Rückgewähr verbotener Auszahlungen) wieder hergestellt wird128. cc) Erforderlich ist weiterhin ein sittenwidriges Verhalten des Gesellschafters, 39 das jedoch regelmäßig durch die tatbestandliche insolvenzverursachende oder -vertiefende „Selbstbedienung“ des Gesellschafters vor den Gläubigern der GmbH indiziert wird129.

dd) Sehr viel schwieriger festzustellen ist das weitere Erfordernis des mindes- 40 tens bedingten Vorsatzes. Hierzu betont der BGH im Urteil Trihotel130, dass weder ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit noch eine Schädigungsabsicht erforderlich sind und es genügt, wenn „die faktische dauerhafte Beeinträchtigung der Erfüllung der Verbindlichkeiten die voraussehbare Folge des Eingriffs ist und der Gesellschafter diese Rechtsfolge in Erkenntnis ihres möglichen Eintritts billigend in Kauf genommen hat (Eventualdolus)“. Die rein objektive Tatsache einer Erkennbarkeit der aus dem Eingriff resultierenden Insolvenzfolge ex ante genügt also ebenso wenig wie eine ex post-Betrachtung. Der BGH begrenzt damit den Tatbestand auf „dicke Hunde“; betont wird die „Selbstbedienung“ des Gesellschafters vor den Gläubigern131, bei deren Verwirklichung die Insolvenzgefahr auf der Hand lag („praktisch unausweichlich war“)132 und vom Gesellschafter schlechthin nicht übersehen werden konnte. Entgegen einer verbreiteten Literaturauffassung kommt nach Ansicht des BGH eine Sittenwidrigkeit allerdings nur dann in Betracht, wenn durch den Eingriff nicht nur das zweckgebundene Vermögen der GmbH geschädigt, sondern zugleich dem Gesellschafter ein di-

124 BGH GmbHR 2012, 740 LS 1 und Rn 18 ff. 125 Zutreffend BGHZ 176, 204 = GmbHR 2008, 805 Rn 15 ff – GAMMA; vgl auch hier in Rn 20 ff; dazu näher Gloger/Goette/Japing ZInsO 2008, 1051 ff. 126 BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 39 – Trihotel; BGH GmbHR 2008, 257 (LS); Röhricht FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 83, 113; Altmeppen Rn 82, 94 ff mwN. 127 BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 16 – Trihotel. 128 So auch M/H/L/S/Lieder Rn 457. 129 BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 30 – Trihotel; vgl auch Kurzwelly FS Goette, 2011, S. 277, 283; jüngst wieder Schirrmacher ZGR 2021, 2, 36 ff. 130 BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 30 – Trihotel. 131 BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 28 – Trihotel; jüngst wieder bekräftigend BGH GmbHR 2019, 172 Rn 37. 132 BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 50 – Trihotel.

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§ 13 | Juristische Person; Handelsgesellschaft rekter oder indirekter Vorteil verschafft wurde133. Entgegen der Vorinstanz134 sieht der BGH eine solche Vorteilsverschaffung in der Anteilsgewährung an die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers135. 41 ee) Der durch den existenzvernichtenden Eingriff kausal verursachte Schaden

der GmbH liegt regelmäßig im Wert der entzogenen Vermögensgegenstände (auch entgangener Gewinn), erfasst jedoch auch insolvenzbedingte Kollateralschäden (Zerschlagungsverluste) sowie Verfahrenskosten136. Zu ersetzen sind auch Verzugszinsen ab dem Zeitpunkt des schädigenden Eingriffs137 (§ 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB). Obergrenze ist jedoch der Betrag, welcher zur Gläubigerbefriedigung erforderlich ist (vgl Rn 29)138.

42 ff) Zur Darlegungs- und Beweislast hat der Insolvenzverwalter den Eingriff

darzutun und ggf zu beweisen und Umstände darzulegen, weswegen die Insolvenz kausale Folge war sowie deren Erkennbarkeit darzulegen139. Zum Vorsatz vgl Rn 40. Die Verjährung richtet sich nach den allgemeinen Regeln der §§ 195, 199 BGB140.

c) Verhältnis zu § 31 43 Hat der Gesellschafter zugleich § 31 verletzt, so schließt das den Anspruch der

Gesellschaft aus § 826 BGB nicht aus: beide Ansprüche bestehen nebeneinander. Die frühere, entgegenstehende Rechtsprechung141 ist aufgegeben142.

d) Haftung des (Fremd-)Geschäftsführers 44 Der Geschäftsführer ist geradezu notwendigerweise in diese Fälle der Existenz-

vernichtung verwickelt, muss er doch in der Regel den Eingriff verwirklichen. Er

133 So BGH GmbHR 2019, 172 Rn 38 mwN zum Streitstand. 134 OLG Dresden NotBZ 2018, 350 mit Anm Heckschen; idS auch Chr. Weiß GmbHR 2017, 1017, 1019 ff. 135 BGH GmbHR 2019, 172 Rn 41 mwN; vgl auch Heckschen NZG 2019, 561, 565. 136 Kurzwelly FS Goette, 2011, S. 277, 283. 137 BGH GmbHR 2008, 322 mit kritischer Anm Wilhelmi EWiR 2008, 433, der darauf hinweist, dass die Haftung erst mit Eintritt bzw Vertiefung der Insolvenz ausgelöst wird; mit dem BGH indes Lieder DZWIR 2008, 145, 149 f. 138 BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 32, 55 – Trihotel; vgl auch BGH GmbHR 2012, 740 Rn 13 – Wirtschafts-Akademie. 139 Nach BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 41 – Trihotel; ausführlich zur Beweislast Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 856, 861 f mwN; speziell zu § 826 BGB Förster AcP 209 (2009), 398, 428 ff. 140 BGH GmbHR 2012, 1070 Rn 14 ff; so bereits BGHZ 179, 344 Rn 34 = GmbHR 2009, 601 – Sanitary. 141 S. noch BGH GmbHR 2005, 299 – Handelsvertreter mit Anm Bayer/Lieder WuB II C. § 13 GmbHG 3.05. 142 BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 38 – Trihotel; bestätigt durch BGH GmbHR 2012, 740 Rn 22 – Wirtschafts-Akademie.

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ist zwar nicht Adressat der Existenzvernichtungshaftung (Rn 33), doch kommt insbesondere eine gesamtschuldnerische Haftung gemäß § 43 Abs. 2 in Betracht143; aber auch eine Haftung als Gehilfe nach § 830 Abs. 2 BGB ist durchaus möglich144, gleichfalls eine (allgemeine) Haftung gemäß § 826 BGB (näher Rn 46 aE). Darüber hinaus kommt im faktischen GmbH-Konzern auch eine Haftung des Geschäftsleiters der Obergesellschaft neben dieser selbst in Betracht145 (§ 317 Abs. 3 AktG analog, dazu auch Anh zu § 13 Rn 60); diese Haftung ist insbesondere bedeutsam, wenn das herrschende Unternehmen insolvent ist146. Erwogen wird auch – mit guten Argumenten – eine Haftung analog § 117 Abs. 1 AktG im Falle der schädigenden Einflussnahme Dritter auf die GmbH– Geschäftsführung147. e) Haftung der Gesellschafter von Auslandsgesellschaften Die deliktische Begründung der Existenzvernichtungshaftung ist auch im Hin- 45 blick auf die in Deutschland tätigen europäischen Auslandsgesellschaften von Bedeutung148; denn deutsche gesellschaftsrechtliche Ansprüche können hier nicht ohne Weiteres geltend gemacht werden149, da insoweit vorrangig ihr heimisches Gesellschaftsrecht zuständig ist150. Das ist anders bei deliktischen Ansprüchen (Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO), jedoch bislang unklar im Hinblick auf die „gesellschaftsrechtliche Aufladung“ des § 826 BGB im Falle der Existenzvernichtungshaftung. Die jüngste „Kornhaas“-Entscheidung des EuGH151 hat indes nicht nur keine Einwände gegen eine insolvenzrechtliche Qualifikation des § 64 Satz 1 erhoben (dazu auch § 4a Rn 9, 12), sondern zugleich erkennen lassen, dass außerhalb des Gründungs- und Kapitalaufbringungsrechts die Niederlassungsfreiheit den Mitgliedstaaten im Interesse des Gläubigerschutzes einen größeren Spielraum gibt als lange Zeit angenommen152. Daher wird man heute auch die An-

143 Altmeppen Rn 114; MünchKomm/Liebscher Anh § 13 Rn 599; M/H/L/S/Lieder Rn 461. 144 Bayer/Lieder WM 2006, 1, 8 f; J. Vetter BB 2007, 1965, 1969; Altmeppen Rn 104; für eine direkte Haftung aus § 826 BGB noch BGHZ 151, 181, 185 = GmbHR 2002, 902 ff – KBV (zum Gesellschafter-Geschäftsführer). 145 Altmeppen Rn 105, 115; näher Tröger/Dangelmayer ZGR 2011, 558, 575 ff. 146 Näher Altmeppen ZIP 2009, 49, 53 ff mwN. 147 Ausführlich J. Prütting ZGR 2015, 849 ff. 148 Dazu LG Berlin ZInsO 2009, 157, 158; vgl weiter Fleischer in Lutter (Hrsg), Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, 2005, S. 49, 97 ff; Wagner FS Canaris II, 2007, S. 473, 497 ff. 149 Näher Fleischer in Lutter (Hrsg), Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, 2005, S. 49, 97 ff. 150 So ganz hM seit den Entscheidungen des EuGH zur Niederlassungsfreiheit: EuGH GmbHR 1999, 474 – Centros; EuGH GmbHR 2002, 1137 – Überseering; EuGH GmbHR 2003, 1260 – Inspire Art. 151 EuGH ZIP 2015, 2468; dazu auch Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, Rn 7.56 ff. 152 Zur Problematik näher Schall ZIP 2016, 289 ff; Kindler EuZW 2016, 136 ff.

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§ 13 | Juristische Person; Handelsgesellschaft wendung der Existenzvernichtungshaftung auf Auslandsgesellschaften unproblematisch annehmen können153. f) Kritik 46 Die Rspr des BGH ist durch drei Elemente gekennzeichnet:154

(1) Die Rückkehr zu der schon vor 2001 geltenden Innenhaftung (Rn 25). Das wird im Schrifttum überwiegend begrüßt, weil es sich um Eingriffe in das Vermögen der GmbH handelt155. Indes ist es widersprüchlich, eine (einvernehmliche) Treuepflichtverletzung der Gesellschafter gegenüber „ihrer“ GmbH wegen insoweit fehlenden Eigeninteresses der GmbH abzulehnen (ausführlich bei § 14 Rn 29), im Falle der Existenzvernichtung über den Umweg der „mittelbaren“ Gläubigerschäden aber dennoch einen eigenständigen Vermögensschaden der GmbH zu konstruieren, um schließlich einen hierauf gerichteten Ersatzanspruch der Gesellschaft – wider jede schadensrechtliche Dogmatik im Interesse des Schädigers – der Höhe nach auf den zur Gläubigerbefriedigung notwendigen Betrag zu begrenzen156. Gerade dieses „Einfangen“ der Gläubigerschäden legt es nahe, die Existenzvernichtungshaftung als Fall der Durchgriffshaftung zu qualifizieren mit einem Anspruch der geschädigten Gläubiger analog § 128 HGB (wie dies die frühere Rechtsprechung seit Bremer Vulkan getan hat, vgl Rn 28)157. Hinzu kommt die Erschwerung der Haftungsdurchsetzung im Falle, dass trotz Insolvenz kein Verfahren eröffnet wird. Jedenfalls bei Masselosigkeit der GmbH sollte daher – auch von der heute hM und in Parallele zur Durchbrechung der nach hM als Innenhaftung ausgestalteten Vorbelastungshaftung (§ 11 Rn 21) – eine unmittelbare Außenhaftung befürwortet werden158. (2) Die Herleitung des Schadensersatzanspruchs der GmbH aus § 826 BGB. Will man dessen Erfordernisse der Sittenwidrigkeit und des Vorsatzes nicht überdehnen, ergeben sich Probleme bei Schließung der Gläubigerschutzlücke (Rn 26). Das Anliegen von Röhricht und der nachfolgenden Bremer Vulkanund KBV-Rechtsprechung (Rn 28), „Mindeststandards seriösen kaufmännischen Verhaltens“ zu sichern159, da andernfalls „der von der Zulassung der 153 Wie hier auch M/H/L/S/Lieder Rn 476 ff; Altmeppen Rn 120. 154 Zur Kritik jüngst auch wieder Lieder FS Pannen, 2017, S. 439 ff. 155 So Lutter in der 17. Aufl Rn 48; vgl weiter Altmeppen ZIP 2008, 1201; Habersack ZGR 2008, 533; Förster AcP 209 (2009), 398, 444; Osterloh-Konrad ZHR 172 (2008), 274, 285, 289 f; Röck S. 72; K. Schmidt GmbHR 2008, 449, 457 f. 156 Ausführlich Röck S. 55, die darüber hinaus aber bei einer erhaltenden Sanierung für einen zur Wiederherstellung der werbenden Tätigkeit führenden Ersatz des Gesellschaftsschadens plädiert. 157 In diese Richtung auch Scholz/Bitter Rn 159, 171; M/H/L/S/Lieder Rn 434 ff; Waclawik NZI 2009, 291, 296; vgl auch Dauner-Lieb ZGR 2008, 34, 41 ff; Schwab ZIP 2008, 341, 344 f; vgl aber die Verteidigung des BGH durch Altmeppen Rn 77 ff. 158 So auch Habersack ZGR 2008, 533, 549; Gehrlein WM 2008, 761, 766; Scholz/Bitter Rn 159; im Ergebnis auch Altmeppen Rn 108 ff; ausführlich Röck S. 56 ff. 159 So Röhricht FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 83, 101.

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Rechtsform der GmbH ausgehende ökonomische Schaden […] den ursprünglich erstrebten volkswirtschaftlichen Nutzen spürbar übersteigt“160, droht heute verloren zu gehen161. Zu kritisieren ist insbesondere, dass der existenzvernichtende Eingriff durch seine Einordnung in den deliktischen Tatbestand des § 826 BGB seinen eigenständigen gesellschaftsrechtlichen Charakter verloren hat162: Weder kennen §§ 30, 31, deren offengelassene Schutzlücke die Haftung schließen soll, ein subjektives Element, noch verträgt sich das Auferlegen einer Verhaltenspflicht als das systemimmanente Korrelat der Instrumentalisierung der GmbH als haftungsbegrenzende Institution mit einer Beschränkung im subjektiven Tatbestand. (3) In allen Fällen, in denen der Gesellschafter die Gläubiger oder einen bestimmten Gläubiger etwa durch Verlagerung des Vermögens der Gesellschaft auf eine Schwestergesellschaft direkt schädigen will, muss dem betreffenden Gläubiger – über die Grundsätze der Existenzvernichtungshaftung hinaus – nach allgemeinen deliktsrechtlichen Grundsätzen, die nicht zur Disposition durch den II. ZS des BGH stehen, auch ein unmittelbarer Schadensersatzanspruch gegenüber dem betreffenden Gesellschafter aus § 826 BGB zustehen (Außenhaftung)163. Der BGH hat dies in der Sanitary-Entscheidung indirekt auch anerkannt164. Das Gleiche gilt – entgegen der jüngsten Rspr des VI. ZS165 – auch im Falle einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung von Gesellschaftsgläubigern durch einen Fremdgeschäftsführer der GmbH (vgl auch noch Kleindiek bei § 43 Rn 81 mwN).

7. „Umgekehrter“ Durchgriff Ein „umgekehrter“ Durchgriff (Beispiel: ein Gläubiger des Gesellschafters ver- 47 langt die Erfüllung seines Anspruchs von der GmbH) ist nicht möglich; das Vermögen der GmbH ist ausschließlich für ihre Gläubiger reserviert166. Der Gesellschaftergläubiger kann allerdings in den Geschäftsanteil seines Schuldners vollstrecken167. 160 Röhricht FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 83, 99. 161 In diesem Sinne auch Altmeppen NJW 2007, 2657, 2659; Habersack ZGR 2008, 533, 559. 162 So ausdrücklich auch Lieder DZWIR 2008, 145, 147 f; Hönn WM 2008, 769, 774; Waclawik NZI 2009, 291, 296; vgl auch Dauner-Lieb ZGR 2008, 35, 41: „es gelten künftig (wieder) ausschließlich die Maßstäbe des allgemeinen Zivilrechts“. 163 So richtig Osterloh-Konrad ZHR 172 (2008), 274, 303; Scholz/Bitter Rn 159; Schwab ZIP 2008, 341, 347; vgl auch Röck S. 62 ff, 72. 164 BGHZ 179, 344 = GmbHR 2009, 601 Rn 35 ff – Sanitary. 165 BGH GmbHR 2019, 887 = NJW 2019, 2164 mit kritischer Anm Bayer/Budnick LMK 2019, 421219 („Griff in die Kasse“). 166 BGHZ 156, 310, 314 f = GmbHR 2004, 57; Scholz/Bitter Rn 186; Altmeppen Rn 152; unzutreffend daher OLG Hamm GmbHR 1978, 13 mit ablehnender Anm Wilhelm NJW 1977, 1887; OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 283 mit ablehnender Anm Emde. 167 MünchKomm/Merkt Rn 366; Scholz/Bitter Rn 185.

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§ 13 | Juristische Person; Handelsgesellschaft Im Einzelfall kann dem Gläubiger aber aus Rechtsgeschäft ein Anspruch auch gegen die GmbH zustehen (dazu Rn 2).

8. „Gesellschafterfreundlicher“ Durchgriff; Reflexschäden Literatur: Ganssmüller Die Rechtsstellung des Gesellschafters in bezug auf Schaden, der am Vermögen der GmbH eintritt, GmbHR 1975, 193; Ganssmüller Schaden des Gesellschafter-Geschäftsführers – insbesondere bei der Einmann-GmbH, GmbHR 1977, 265; Hüffer Eigener Schaden des Alleingesellschafters, Drittschadensliquidation oder Vertrag mit Schutzwirkung bei Schädigung der Einmann-GmbH, JuS 1976, 83; John Gesellschafterfreundlicher Durchgriff?, JZ 1979, 511; Kowalski Der Ersatz von Gesellschafts- und Gesellschafterschaden, 1990; Lieb Schadensersatzansprüche von Gesellschaftern bei Folgeschäden im Vermögen der Gesellschaft, FS R. Fischer, 1979, S. 385.

48 a) Es gibt Fälle, in denen der Gesellschafter von einem Dritten verletzt wird,

hierdurch aber bei der GmbH ein Schaden eintritt. Beispiel nach BGH GmbHR 1977, 274: Der Gesellschafter-Geschäftsführer wird beim Skifahren schuldhaft verletzt, daher entgehen der GmbH lukrative Aufträge.168 BGHZ 61, 380169 hat dem Gesellschafter erlaubt, den Schaden in sein Privatvermögen zu liquidieren170. Diese Entscheidung ist im Schrifttum auf scharfe Kritik gestoßen; es wurde der Einwand erhoben, dass die GmbH und indirekt ihre Gläubiger auf dem Schaden „sitzenbleiben“, während der verletzte (Allein-)Gesellschafter entschädigt wird171. Der BGH hat dann in der Skiunfall-Entscheidung dem deliktisch geschädigten Gesellschafter nur noch gestattet, den Schaden für die GmbH geltend zu machen172. Dieser Auffassung hat sich auch die hL angeschlossen mit dem Argument, es handelt sich hier um eine Erscheinungsform der Drittschadensliquidation173 mit der Folge, dass der Gesellschafter mit seinem Anspruch (hier: § 823 Abs. 1 BGB) den Schaden der GmbH zur Leistung an diese liquidiert (und damit zugleich seinen eigenen mittelbaren Schaden durch Wertminderung seines Gesellschafteranteils bereinigt) oder aber die GmbH selbst mit dem (abgetretenen) Anspruch ihres Gesellschafter-Geschäftsführers zur Geltendmachung des eigenen Schadens gegen den Schädiger vorgeht. Dieser Sichtweise wurde indes von anderen Autoren heftig widersprochen174; auch im neueren Schrifttum findet die Auffassung, es handele sich hier um eigenen Anspruch des geschädigten Gesellschafters und (nur) dieser könne Schadensersatz für die Entwertung seines GmbH-Geschäftsanteils verlangen (also kein „Reflexschaden“), vermehrt 168 169 170 171

BGH GmbHR 1977, 274 mit Besprechung Gansmüller GmbHR 1977, 265 ff. BGH BGHZ 61, 380 (Kosten eines Rechtsstreits). Unter Bezugnahme auf BGH GmbHR 1962, 134 mit zustimmender Anm Ganssmüller. Zur Kritik an BGHZ 61, 380: Mann NJW 1974, 492; K. Schmidt GmbHR 1974, 178, 180; Medicus JuS 1974, 613, 621. 172 BGH GmbHR 1977, 274, 276 (Skiunfall). 173 H/C/L/Raiser Rn 60; N/S/H/Fastrich Rn 16; MünchKomm/Merkt Rn 367. 174 Lieb FS R. Fischer, 1979, S. 385; Wilhelm S. 381 f; vgl auch bereits BGH GmbHR 1966, 35 (Gesellschafter ist geschädigt).

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– und zu Recht – Anhänger175. Auch neuere BGH-Entscheidungen können so verstanden werden176. Neben diesem GmbH-Schaden bleibt naturgemäß und unverändert der Eigen- 49 schaden des Verletzten, im Beispiel die Kosten der Heilbehandlung des verletzten Gesellschafter-Geschäftsführers.177 b) Werden Gesellschaft und Gesellschafter gleichermaßen in ihren Rechten ver- 50 letzt (was insbesondere der Fall ist, wenn der Schaden von einem Mitgesellschafter verursacht wird, der damit zugleich gegenüber dem Gesellschafter eine Treupflichtverletzung begeht), so besteht hier der Schaden des Gesellschafters in aller Regel in einem bloßen Wertverlust seines Gesellschafteranteils. Diesen sog Reflexschaden178 kann der Gesellschafter wegen der bestehenden Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens nicht in sein persönliches Vermögen erstattet verlangen179. Der Gesellschafter hat aber aus der Treupflichtverletzung einen Anspruch auf Ersatzleistung in das Gesellschaftsvermögen, den er im Wege der sog actio pro socio geltend machen kann180; streitig; näher Rn 51 ff. Kein Reflex-, sondern ein Eigenschaden des Gesellschafters liegt vor, wenn er – insbesondere durch arglistige Täuschung – zum Beitritt veranlasst wurde181.

9. Gesellschafterklage Literatur: Banerjea Die Gesellschafterklage im GmbH- und Aktienrecht, 2000; Bayer Die Geltendmachung von Sozialansprüchen der GmbH durch den ausgeschiedenen Gesellschafter, GmbHR 2016, 505; Eickhoff Die Gesellschafterklage im Recht der GmbH, 1987; Grunewald Die Gesellschafterklage in Personengesellschaften und GmbHs, 1990; Kumkar Die actio pro socio im GmbH-Recht, NZG 2020, 1012; Kumkar Zum Theorienstreit im Recht der actio pro socio, ZGR 2021, 123; Lutter Treupflichten und ihre Anwendungsprobleme, ZHR 162 (1998), 164; Lieder/Hilser Die Reform des Personengesellschaftsrechts, NotBZ 2021, 401; Lutz Prozessvertretung der GmbH gegenüber dem Geschäftsführer und actio pro socio bei einstweiligen Verfügungen, NZG 2015, 424; Christine Osterloh-Konrad

175 So Altmeppen Rn 155; ebenso mit scharfer Kritik an der hM auch Scholz/Bitter Rn 182 (hM sei „unhaltbar“); vgl weiter M/H/L/S/Lieder Rn 480. 176 BGH ZIP 1989, 98 ff (Entschädigung für unrechtmäßige Strafverfolgungsmaßnahmen); BGH GmbHR 1995, 666 (Amtspflichtverletzung); vgl idS auch obiter KG GmbHR 2021, 602, 604. 177 Dazu jüngst auch BGH ZIP 2022, 1647 Rn 26 (Mietmangel) mit Anm Fuhrmann EWiR 2022, 547. 178 Näher Kowalski S. 23 ff. 179 BGH WM 1987, 13; BGHZ 105, 121; Brandes FS Fleck, 1988, S. 13, 14 ff; MünchKomm/Merkt Rn 368; M/H/L/S/Lieder Rn 481; Mertens FS Hermann Lange, 1992, S. 561, 569 ff. 180 BGHZ 65, 15, 18 f; Lutter ZHR 162 (1998), 164, 180. 181 Vgl dazu BGHZ 105, 121, 130 – Kerkerbachbahn und BGH WM 1992, 1812 – Scheich Kamel.

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§ 13 | Juristische Person; Handelsgesellschaft Die actio pro socio – zur Institutionenbildung im Verbandsrecht in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2021, 2022, S. 63; Raiser Das Recht der Gesellschafterklagen, ZHR 153 (1989), 1; Verse Die actio pro socio im Personengesellschafts- und GmbH-Recht nach der Reform der derivativen Aktionärsklage – Ausstrahlungswirkungen des § 148 AktG auf das allgemeine Verbandsrecht?, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1325; Zöllner Die sogenannten Gesellschafterklagen im Kapitalgesellschaftsrecht, ZGR 1988, 392.

51 Mit der jüngst für die Personengesellschaften182 in § 715b BGB kodifizierten183

und auch für das Recht der GmbH gewohnheitsrechtlich anerkannten184 actio pro socio185 kann ein Gesellschafter in besonderen Fällen (näher Rn 53 ff) unmittelbar auf Leistung an die Gesellschaft klagen. Es handelt sich um ein zwingendes (vgl § 715b Abs. 2 BGB)186 Minderheitenschutzrecht in Form eines unentziehbaren Mitgliedschaftsrechts187 (vgl § 14 Rn 16 f).

52 a) Voraussetzungen: Voraussetzungen, Rechtsnatur und prozessuale Auswir-

kungen sind sehr umstritten; zur Problemlösung konnte bereits in neuerer Zeit teilweise auf § 148 AktG als Sonderfall der actio pro socio zurückgegriffen werden188, nunmehr auch auf die neue Regelung des § 715b BGB (vgl Rn 51).189

53 aa) Nach bislang hM können nur mitgliedschaftliche Ansprüche der GmbH

gegen einen Mitgesellschafter oder eine diesem zuzurechnende Person190 (Hintermann, Konzernunternehmen) geltend gemacht werden (sog Sozialanspruch), speziell auch wegen pflichtwidriger Geschäftsführung gegen einen Gesellschafter-

182 Zusammenfassender (auch rechtsvergleichender) Überblick zur früheren Rechtsentwicklung bei Fleischer/Harzmeier ZGR 2017, 239 ff. 183 Dazu BegrRegE BT-Drucks 19/27635, S. 154 ff.; vgl weiter Lieder/Hilser NotBZ 2021, 401, 408. 184 Für alle: Scholz/Bitter Rn 53; vgl auch Altmeppen FS Musielak, 2004, S. 1 ff; Verse FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1325 ff; Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 161 mwN; vgl jüngst wieder Osterloh-Konrad in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2021, 2022, S. 63, 73; aus der Rspr jüngst auch BGH ZIP 2022, 635 Rn 12 = GmbHR 2022, 691; vgl weiter ThürOLG GmbHR 2015, 1267, 1269; OLG Düsseldorf GmbHR 2016, 542; dazu ausführlich Bayer GmbHR 2016, 505 ff. 185 Siehe jüngst auch Bayer/Scholz in Melot de Beauregard/Lieder/Liersch, Managerhaftung, 2022, § 3 Rn 1199 ff. 186 Nach BegrRegE BT-Drucks 19/27635, S. 156 soll ein Ausschluss allerdings dann möglich sein, wenn er hinreichend etwa durch Abberufungsrechte oder Rechte auf Bestellung von Sondergeschäftsführern kompensiert wird. 187 Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 161 aE; Bayer GmbHR 2016, 505, 507 mwN (heute allgemeine Meinung). 188 Richtig Verse FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1325, 1326 ff; eingehend Bayer GmbHR 2016, 505, 510. Zur abweichenden Dogmatik aus österreichischer Sicht etwa Koppensteiner wbl 2018, 428 ff. 189 Insoweit zurückhaltend allerdings jüngst BGH ZIP 2022, 635 Rn 20 f (betr Fremdgeschäftsführer) = GmbHR 2022, 691. 190 N/S/H/Fastrich Rn 38; MünchKomm/Merkt Rn 327; M/H/L/S/Ebbing § 14 Rn 101.

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Geschäftsführer191. Ansprüche gegen Organmitglieder, die nicht zugleich Gesellschafter sind, können daher nach dieser Auffassung auf diesem Wege nicht verfolgt werden192; vielmehr muss ein Beschluss nach § 46 Nr. 8 herbeigeführt und im Falle der treuwidrigen Ablehnung durch die Mehrheit ggf Anfechtungsklage verbunden mit positiver Beschlussfeststellungsklage erhoben werden193. Dieser Standpunkt der hM war indes bereits in der Vergangenheit zweifelhaft194. Bei einstweiligen Verfügungen der GmbH gegen ihren einzigen vertretungsberechtigten Geschäftsführer195 hat auch die Rechtsprechung die actio pro socio zu Recht nicht ausgeschlossen196. Die besseren Gründe, insbesondere ein effektiver Schutz der Gesellschafterminderheit, sprechen für die Einbeziehung auch von Haftungsansprüchen gegen den Fremdgeschäftsführer197. Allerdings hat sich jüngst der BGH dezidiert gegen diese Ansicht ausgesprochen198, obgleich er die Effektivitäts- und Praktikabilitätserwägungen der auch hier vertretenen Gegenansicht durchaus anerkannt hat199. Gleichfalls soll nach Ansicht des BGH in der GmbH & Co KG die actio pro socio der Kommanditisten gegen den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nicht eröffnet sein200. Ansprüche aus Drittgeschäften (oder gar gegen sonstige GmbH-Schuldner) unterfallen hingegen nicht der actio pro socio201; inso191 BGH GmbHR 1999, 186; BGH GmbHR 2005, 299, 301, 302; vgl weiter OLG Braunschweig GmbHR 2009, 1276, 1277; OLG Düsseldorf GmbHR 2016, 542; ausführlich Bayer GmbHR 2016, 505, 506 mwN. 192 Zöllner ZGR 1988, 392, 408 f; N/S/H/Fastrich Rn 38; M/H/L/S/Ebbing § 14 Rn 101; MünchKomm/Merkt Rn 323; R/P/Pentz Rn 130a; ThürOLG GmbHR 2014, 706, 708; vgl auch BGH ZIP 1982, 1203 (obiter); ausführlich Lutz NZG 2015 , 424, 427; abw H/C/L/Raiser § 14 Rn 60; Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 161; Verse FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1325, 1334 mwN (unter Hinweis auf § 148 AktG). 193 OLG Köln GmbHR 1993, 816; Altmeppen Rn 27; von Gerkan ZGR 1988, 440, 448 f. 194 Zutreffend Verse FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1325, 1334 sowie auch schon Voraufl. 195 Nicht bei Vorhandensein eines weiteren (Not-)Geschäftsführers: OLG München GmbHR 2013, 369. 196 Näher Lutz NZG 2015, 424, 428 ff; vgl weiter ThürOLG GmbHR 2014, 706, 708; OLG Braunschweig GmbHR 2009, 1276; OLG München NZG 2013, 947; einschränkend indes OLG Brandenburg NZG 2022, 210 mit zustimmender Anm Lüttenberg EWiR 2022, 267. 197 So bereits Bayer/Scholz in Melot de Beauregard/Lieder/Liersch, Managerhaftung, 2022, § 3 Rn 1204; ebenso Osterloh-Konrad in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2021, 2022, S. 63, 74, 80; aA Kumkar NZG 2020, 1012, 1016 mwN. 198 S. BGH ZIP 2022, 635 Rn 18 ff mwN zum Streitstand = GmbHR 2022, 691; offen gelassen von OLG Brandenburg NZG 2022, 210 mit zustimmender Anm Lüttenberg EWiR 2022, 267. 199 Näher BGH ZIP 2022, 635 Rn 22 = GmbHR 2022, 691. Kritisch indes die Anm von Bachmann/Habighorst WuB 2022, 239 ff; vgl auch das Störgefühl bei Waclawik NZG 2022, 652, 655. 200 Siehe BGH GmbHR 2018, 308 Rn 16 = NZG 2018, 220; kritisch Bochmann GmbHR 2018, 289, 292 ff; K. Schmidt JZ 2018, 365; jüngst wieder Osterloh-Konrad in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2021, 2022, S. 63, 80. 201 Nahezu unstreitig: N/S/H/Fastrich Rn 38; R/P/Pentz Rn 129; M/H/L/S/Ebbing § 14 Rn 101; Altmeppen Rn 19.

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§ 13 | Juristische Person; Handelsgesellschaft weit ist die Zuständigkeitsordnung in der GmbH auch im Hinblick auf den in Anspruch genommenen (dritten) Schuldner zu wahren. Eine Ausnahme kommt allerdings dann in Betracht, wenn der dritte Schuldner in einem Nähe- oder Abhängigkeitsverhältnis zu Mitgesellschaftern stehen. Vgl für Ansprüche der Gesellschaft gegen Organmitglieder und deren Geltendmachung auch § 46 Rn 34 ff; zum einstweiligen Rechtsschutz nach erfolgter Abberufung ThürOLG GmbHR 2015, 1267 sowie § 38 Rn 36 ff. 54 bb) Höchst umstritten ist bislang, ob der Gesellschafter einen eigenen An-

spruch auf Leistung an die Gesellschaft202 kraft der zwischen den Gesellschaftern bestehenden Treupflicht (näher § 14 Rn 29 ff) hat oder ob er den der GmbH zustehenden (Sozial-)Anspruch (Rn 53) im Wege einer (quasi-)gesetzlichen Prozessstandschaft geltend macht; die hM, speziell die obergerichtliche Rechtsprechung203, folgt letzterer Auffassung204. Dies entspricht auch der heute ganz hM sowohl im Personengesellschafts- als auch im Prozessrecht205. Der BGH hat die Streitfrage bislang unentschieden gelassen.206 Die besseren Gründe sprechen für eine Prozessstandschaft, zumal dieses dogmatische Konzept sowohl der gesetzlichen Regelung des § 148 AktG als auch der neuen Parallelvorschrift in § 715b BGB zugrunde liegt207. Zahlreiche – von den Kritikern bislang nicht berücksichtigte – Gegeneinwände208 haben sich durch die in § 148 AktG, § 715b BGB zum Ausdruck gekommenen Prozessregelungen erledigt (näher Rn 56 f).

55 cc) Für die actio pro socio ist nach allgemeiner Meinung und in Übereinstim-

mung mit der neuen Regelung in § 715b Abs. 1 Satz 1 BGB nur Raum, solange nicht die GmbH pflichtgemäß den Anspruch selbst verfolgt. Während früher erwogen wurde, ob die Geltendmachung des (eigenen) Anspruchs allein durch die

202 So Lutter ZHR 162 (1998), 164, 180 ff; Raiser ZHR 153 (1989), 1, 9 ff; R/P/Pentz Rn 131; Altmeppen Rn 17 mwN; so früher auch hM im Personengesellschaftsrecht: GroßkommHGB/R. Fischer 3. Aufl 1973, § 124 HGB Rn 11 ff mwN. 203 So etwa OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 172, 175; OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 689, 695; OLG Braunschweig GmbHR 2009, 1276, 1277; OLG Koblenz GmbHR 2010, 1043, 1044. 204 Ebenso N/S/H/Fastrich Rn 37; MünchKomm/Merkt Rn 323; M/H/L/S/Ebbing § 14 Rn 95 ff; Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 161; Verse FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1325, 1328 ff; vgl bereits Grunewald S. 76 ff; Eickhoff S. 152 ff je mwN. 205 Ausführliche Nachweise bei Bayer GmbHR 2016, 505, 508 f. 206 So ausdrücklich BGH ZIP 2010, 1232, 1233. 207 Grundlegend (zu § 148 AktG) Verse FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1325, 1326 ff; eingehend auch Bayer GmbHR 2016, 505, 510 mwN; unter Einbeziehung von § 715b BGB jüngst auch Osterloh-Konrad in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2021, 2022, S. 63, 81 ff; dazu BegrRegE BT-Drucks 19/27635, S. 154. Gegen diese Argumentation indes jüngst BGH ZIP 2022, 635 Rn 20 f = GmbHR 2022, 691. 208 Zuletzt ausführlich Altmeppen FS Musielak, 2004, S. 1 ff.; jüngst Kumkar NZG 2020, 1012, 1014 (beide Erklärungsansätze wiesen „erhebliche methodische Mängel“ auf); für „rechtsform- und funktionenorientierte Betrachtung“ Kumkar ZGR 2021, 123, 147.

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Treuepflicht des klagenden Gesellschafters begrenzt ist209, hat sich heute die Ansicht durchgesetzt, dass die actio pro socio nur als subsidiäres Notgeschäftsführungsrecht210 für den Fall in Betracht kommt, dass die reguläre Organisation der GmbH versagt und (Sozial-)Ansprüche (vgl Rn 53) unberechtigterweise nicht geltend gemacht werden211. Die hM verlangt daher zu Recht, dass der klagende Gesellschafter zunächst einen Beschluss gemäß § 46 Nr. 2, 8 herbeiführt212. Wird die Geltendmachung des (vermeintlichen) Anspruchs durch rechtmäßigen Beschluss abgelehnt, ist für die actio pro socio kein Raum213. Streitig ist indes, was zu tun ist, sofern dieser Beschluss rechtswidrig nicht zustande kommt: Darf dann unmittelbar im Wege der actio pro socio geklagt werden214? Oder muss der Beschluss (zusätzlich) mit der kombinierten Anfechtungs- und positiven Beschlussfeststellungsklage angegriffen werden (dazu Anh zu § 47 Rn 40 f), wobei diese Klage dann mit der actio pro socio verbunden und somit ein einheitlicher Rechtsstreit geführt werden kann215? Anerkannt ist allerdings, dass der Gesellschafter ausnahmsweise unmittelbar klagen kann, wenn es für ihn „ein unzumutbarer Umweg wäre, müsste er die Gesellschaft erst zu einer (Klage) zwingen“216, so etwa im Falle, dass keine Geschäftsführungsorgane existieren, die GmbH bereits gelöscht ist oder aufgrund der bestehenden Mehrheitsverhältnisse ohnehin nicht mit einem positiven Beschluss zu rechnen sei217. Dies gilt auch in der Zwei-Personen-GmbH, wenn der andere Gesellschafter gemäß § 47 Abs. 4 von der Abstimmung ausgeschlossen ist218 (zum Stimmrechtsauschluss § 47 Rn 32 ff). Ein unmittelbares Klagerecht sollte richtigerweise jedenfalls dann gewährt werden, wenn eine Verbindung von Beschlussmängelklagen und haftungsrechtlicher actio pro socio prozessrechtlich im Einzelfall nicht in Betracht kommt (vgl § 147 ZPO) oder die Verjährung der Haftungsansprüche

209 So insbesondere Lutter ZHR 162 (1998), 164, 182 f; Raiser ZHR 153 (1989), 1, 22 f. 210 Die enge Verwandtschaft von Notgeschäftsführungsbefugnis und Gesellschafterklage unterstreicht der Gesetzgeber nunmehr durch den engen systematischen Zusammenhang von § 715a und § 715b BGB, vgl BegrRegE BT-Drucks 19/27635, S. 154. 211 So auch schon Bayer/Scholz in Melot de Beauregard/Lieder/Liersch, Managerhaftung, 2022, § 3 Rn 1200; Wicke Rn 23. 212 So etwa BGH ZIP 1982, 1203, 1204; BGH GmbHR 1991, 363; BGH GmbHR 2005, 301, 302; OLG Koblenz GmbHR 2010, 1043; Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 161; MünchKomm/Merkt Rn 327; vgl auch Altmeppen Rn 20 ff. 213 Bayer/Scholz in Melot de Beauregard/Lieder/Liersch, Managerhaftung, 2022, § 3 Rn 1200; Henssler/Strohn/Verse § 14 Rn 125; Altmeppen Rn 21. 214 So Verse FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1325, 1336 ff. 215 So jüngst BGH ZIP 2022, 635 Rn 23 = GmbHR 2022, 691; vgl. weiter Altmeppen Rn 20 ff; N/S/H/Fastrich Rn 39; MünchKomm/Merkt Rn 331; Grunewald S. 73 ff. 216 So BGH GmbHR 2005, 301, 302 unter Bezugnahme auf BGHZ 65, 15, 21 = GmbHR 1975, 269 – ITT; vgl. weiter Altmeppen Rn 23; MünchKomm/Merkt Rn 331. 217 BGH GmbHR 2005, 301, 302. 218 So BGH GmbHR 1991, 363; OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 172, 175; M/H/L/S/ Ebbing § 14 Rn 104; Zöllner ZGR 1988, 392, 410.

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§ 13 | Juristische Person; Handelsgesellschaft droht219. Zutreffend weist der BGH auf Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschaftermehrheit hin, wenn diese es treuwidrig unterlässt, Ansprüche der Gesellschaft geltend zu machen220. 56 b) Rechtsfolge ist die Befugnis des einzelnen Gesellschafters, im eigenen Namen

und auf eigenes Risiko auf Leistung an die Gesellschaft zu klagen. Die actio pro socio bewirkt allerdings nicht den Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO), wenn nachträglich doch noch die GmbH Klage erhebt (sehr streitig); in Anlehnung an § 148 Abs. 3 Satz 1 AktG ist trotz vorliegender Prozessstandschaft (und entgegen der allgemeinen prozessrechtlichen Lehre) die Klage der GmbH zulässig221 und verdrängt nunmehr die Gesellschafterklage222; der klagende Gesellschafter kann indes als streitgenössischer Nebenintervenient weiter am Prozess teilnehmen223. Scheidet er aus dem Rechtsstreit aus, so erscheint es sachgerecht, dass die bis dahin entstandenen Kosten durch die Gesellschaft analog § 148 Abs. 6 Satz 4 AktG zu erstatten sind224. Das im Rahmen der actio pro socio getroffene (Sach-)Urteil wirkt – auch, wenn es auf Klageabweisung lautet225 – entsprechend § 148 Abs. 5 AktG, § 715b Abs. 4 BGB für und gegen die GmbH226; auch diese (bislang heftig umstrittene227) Frage ist nunmehr gesetzlich beantwortet228. Einzig einer Klageabweisung aus prozessualen Gründen kommt keine Rechtskrafterstreckung zu (vgl § 715b Abs. 5 BGB: „entschieden“)229. Erhebt die GmbH nicht selbst Klage, so

219 Ausführlich (und weitergehend) Bayer/Scholz in Melot de Beauregard/Lieder/Liersch, Managerhaftung, 2022, § 3 Rn 1201 ff; reserviert hingegen BGH ZIP 2022, 635 Rn 24, offener hingegen Rn 27 („denkbar“) = GmbHR 2022, 691. 220 BGH ZIP 2022, 635 Rn 25 mwN = GmbHR 2022, 691. 221 So auch bereits – wenngleich mit dogmatischen Friktionen – die hL; vgl nur MünchKomm/K. Schmidt § 105 HGB Rn 203; GroßkommHGB/Schäfer § 105 HGB Rn 263; aA etwa Grunewald S. 57 iVm S. 90; ausführlich Bork/Oepen ZGR 2001, 515, 522 ff, 540 ff; wie hier vom abweichenden dogmatischen Standpunkt auch Altmeppen FS Musielak, 2004, S. 1, 11; R/P/Pentz Rn 131. 222 So explizit auch schon MünchKomm/K. Schmidt § 105 HGB Rn 203; GroßkommHGB/Schäfer § 105 HGB Rn 263. 223 Eingehend Bayer GmbHR 2016, 505, 514 mwN. 224 Richtig Osterloh-Konrad in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2021, 2022, S. 63, 82 f; Verse FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1325, 1338; Henssler/Strohn/Strohn § 14 GmbHG Rn 127. 225 Vgl. BegrRegE BT-Drucks 19/27635, S. 156. 226 So bereits Bayer/Scholz in Melot de Beauregard/Lieder/Liersch, Managerhaftung, 2022, § 3 Rn 1205; vgl weiter Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 161; N/S/H/Fastrich Rn 39 aE; M/H/L/S/Ebbing § 14 Rn 105; Grunewald S. 57 f; ausführlich Bork/Oepen ZGR 2001, 515, 522 ff, 540. 227 Gegen Rechtskrafterstreckung des klagabweisenden Urteils: Altmeppen Rn 19; R/P/ Pentz Rn 134; vgl weiter GroßkommHGB/Schäfer § 105 HGB Rn 263 mwN; gegen jede Rechtskrafterstreckung H/C/L/Raiser § 14 Rn 68. 228 Wie hier auch Osterloh-Konrad in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2021, 2022, S. 63, 82 f. 229 BegrRegE BT-Drucks 19/27635, S. 156; für § 148 Abs. 5 Satz 1 AktG auch MünchKomm/Arnold § 148 AktG Rn 104; KölnerKomm/Rieckers/Vetter § 148 AktG Rn 617.

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Die GmbH als verbundenes Unternehmen | Anh zu § 13

ist sie gegen fehlerhafte Prozessführung durch die Möglichkeit der streitgenössischen Nebenintervention geschützt230. Ähnliches muss für Verzicht und Vergleich gelten. Die Erfüllung befreit unstreitig gegenüber GmbH und Gesellschafter-Kläger; die Leistung hat stets in das Gesellschaftsvermögen zu erfolgen. Um der Gesellschaft schnellstmöglich die sachgerechte prozessuale Reaktion zu ermöglichen, ist der klagende Gesellschafter analog § 715b Abs. 3 BGB verpflichtet, die Gesellschaft unverzüglich über die Erhebung der actio pro socio zu unterrichten. Scheidet während einer rechtshängigen actio pro socio der Kläger aus der 57 GmbH aus, so kann er dennoch den Prozess in Anlehnung an § 265 Abs. 2 ZPO fortführen, wenn er hieran ein besonderes Interesse (insbesondere Auswirkungen auf seinen Anteilswert bzw eine Abfindung) geltend machen kann231. Dies gilt nicht nur im Rahmen von Beschlussmängelprozessen im Falle der Anteilsabtretung232 (dazu näher auch Anh zu § 47 Rn 42) oder auch bei einem unfreiwilligen Verlust der Mitgliedschaft233, speziell auch im Falle der Einziehung234 (denn es kommt nicht darauf an, dass der Anteil des klagenden Gesellschafters einen Rechtsnachfolger findet235; streitig), sondern auch bei der actio pro socio236, wie das OLG Düsseldorf zutreffend entschieden hat237. Auch für dieses Ergebnis spricht die Parallele in § 148 AktG238.

Anhang zu § 13 Die GmbH als verbundenes Unternehmen I. Konzernorganisations- und -schutzrecht . . . . . . . . . . . . . II. Verbundene Unternehmen . . 1. Unternehmen . . . . . . . . . . . . 2. Herrschaft, Abhängigkeit und Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Auf die GmbH anzuwendendes Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . .

. . . . .

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4. Insbes. Geschäfte mit nahestehenden Personen . . . . . . . . . III. Gläubigerschutz in der abhängigen und in der faktisch konzernierten GmbH . . . . . . . 1. Konzern-spezifische Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . .

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_ _ _ 16 25 26

230 Ausführlich Bayer GmbHR 2016, 505, 510 im Anschluss an Verse FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1325, 1326 ff. 231 So zu Recht OLG Düsseldorf GmbHR 2016, 542; ausführlich Bayer GmbHR 2016, 505, 511 f mwN. 232 Grundlegend BGHZ 43, 261, 267 f = GmbHR 1965, 111. 233 Dazu BGHZ 169, 221 Rn 16 – Massa (Squeeze Out). 234 So auch OLG Düsseldorf GmbHR 2001, 1049, 1052; offen gelassen von BGH AG 1993, 514. 235 Ausführlich Bayer GmbHR 2016, 505, 512 mwN zum Streitstand. 236 So (zur KG) auch schon BGH NJW 1960, 964 f; zustimmend MünchKomm/K. Schmidt § 105 HGB Rn 201; im Ausgangspunkt zustimmend auch Bork/Oepen ZGR 2001, 515, 529. 237 OLG Düsseldorf GmbHR 2016, 542. 238 Eingehend Bayer GmbHR 2016, 505, 510.

Bayer und Hommelhoff

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen 2. Existenzvernichtungshaftung im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Weitere Haftungsgrundlagen zum Schutz der Tochtergläubiger IV. Minderheitenschutz in der abhängigen und in der faktisch konzernierten GmbH . . . . . . . 1. Selbstgestalteter Minderheitenschutz in der (konzern-)abhängigen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . 2. Gesetzlicher Minderheitenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zusammenfassung zur faktisch (konzern-)abhängigen GmbH . VI. Unternehmensverträge . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unternehmensverträge mit abhängiger GmbH . . . . . . . . . . 3. Das Zustandekommen von Unternehmensverträgen mit einer abhängigen GmbH . . . . . .

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4. Inhalt und Wirkungen von Unternehmensverträgen mit einer abhängigen GmbH im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Unternehmensverträge mit einer GmbH als herrschendem Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Sonstige Unternehmensverträge 7. Unwirksame Unternehmensverträge, insbesondere Altverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Änderung von Unternehmensverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Beendigung . . . . . . . . . . . . . . VII. Der Gleichordnungskonzern . VIII. Eingliederung . . . . . . . . . . . . IX. Konzern-Kollisionsrecht . . . . 1. Unternehmensverträge über die Grenze . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Faktischer Verbund mit einer deutschen abhängigen GmbH .

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99 101 109 114 115 121 123 124 124 125

Literatur: Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl 2021, Anh § 13; Altmeppen Die historischen Grundlagen des Konzernrechts, in Bayer/Habersack (Hrsg), Aktienrecht im Wandel II, 2007; Arbeitskreis GmbH-Reform Thesen und Vorschläge, Bd 2, 1972, S. 47; Assmann Der faktische GmbH-Konzern, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 657; Bachmann Zum Verbot von Insichgeschäften im GmbH-Konzern, ZIP 1999, 85; Bayer, Aktueller Stand und Entwicklungsperspektiven des Konzernrechts, Der Konzern 2023, 1; Beinert Die Konzernhaftung für die satzungsgemäß abhängig gegründete GmbH, 1995; Beurskens in Noack/Servatius/ Haas, 23. Aufl 2022, Anh Konzernrecht; Beuthien Konzernbildung und Konzernleitung kraft Satzung, ZIP 1993, 1589; Binnewies Konzerneingangskontrolle in der abhängigen Gesellschaft, 1996; Böcker Insolvenz im GmbH-Konzern, GmbHR 2004, 1257; Brickwedde Haftung auf horizontaler Ebene eines GmbH-Unterordnungskonzerns, 2009; Casper in Ulmer/ Habersack/Löbbe, 2. Aufl 2016, Anh § 77; Drüke Die Haftung der Muttergesellschaft für Schulden der Tochtergesellschaft, 1990; Ehricke Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, 1998; Ekkenga/Weinbrenner/Schütz Einflusswege und Einflussfolgen im faktischen Unternehmensverbund – Ergebnisse einer empirischen Untersuchung, Der Konzern 2005, 261; Emmerich Konzernbildungskontrolle, AG 1991, 303; Emmerich in Scholz, 13. Aufl 2022, Anh § 13; Emmerich/Habersack Konzernrecht, 11. Aufl 2020 (KonzernR); Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl 2022; Fleischer Europäisches Konzernrecht: Eine akteurzentrierte Annäherung, ZGR 2017, 1; Grigoleit Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006; Henssler Minderheitenschutz im faktischen GmbH-Konzern, FS Zöllner, 1998, Bd I, S. 203; Hirte/Wiedemann Konzernrecht, FS BGH, 2000, S. 337; Hommelhoff ua (Hrsg) Entwicklungen im GmbHKonzernrecht, ZGR-Sonderheft 6, 1986; Hommelhoff Förder- und Schutzrecht für den faktischen GmbH-Konzern, ZGR 2012, 535; Hommelhoff Selbstschutz der GmbH-Minderheit bei Bildung eines faktischen Konzerns, FS E. Vetter, 2019, S. 259; Hommelhoff Corporate Governance im faktischen Konzern nach deutschem Recht, FS Krieger, 2020; Jansen Konzernbildungskontrolle im faktischen GmbH-Konzern, 1993; Joussen Die konzernrechtlichen

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Die GmbH als verbundenes Unternehmen | Anh zu § 13 Folgen von Gesellschaftervereinbarungen in einer Familien-GmbH, GmbHR 1996, 574; Jungkurth Konzernleitung bei der GmbH, 2000; A. Kessler in Saenger/Inhester 4. Aufl 2020, Anh § 13; J. Kessler Handbuch des GmbH-Konzerns, 2004; Kleindiek Strukturvielfalt im Personengesellschafts-Konzern, 1991; Liebscher Konzernbildungskontrolle, 1995; Liebscher in Münchener Kommentar zum GmbHG, 4. Aufl 2022, Anh § 13; Liebscher GmbH-Konzernrecht, 2006; Limmer Die Haftungsverfassung des faktischen GmbH-Konzerns, 1992; Löbbe Unternehmenskontrolle im Konzern, 2003; Lutter Die zivilrechtliche Haftung in der Unternehmensgruppe, ZGR 1982, 244; Lutter Das System des deutschen GmbH-Konzernrechts, ZGR-Sonderheft 6, 1986, S. 192; Lutter Entwicklungen und Tendenzen im Konzerngesellschaftsrecht, in Schaumburg (Hrsg), Steuerrecht und steuerorientierte Gestaltungen im Konzern, 1998; Lutter Haftung für Konzernvertrauen?, GS Knobbe-Keuk, 1997, S. 229; Lutter/Timm Konzernrechtlicher Präventivschutz im GmbH-Recht, NJW 1982, 409; Martens Mehrheits- und Konzernherrschaft in der personalistischen GmbH, 1970; Maul in Gehrlein/Born/Simon, 5. Aufl 2021, Anh 2; Mülbert Unternehmensbegriff und Konzernorganisationsrecht, ZHR 1999, 1; Müller H.F. Abfindungsansprüche außenstehender Aktionäre in der Insolvenz des herrschenden Unternehmens, ZIP 2008, 1701; Priester Die eigene GmbH als fremder Dritter, ZGR 1993, 512; Renner/Engel Gläubigerschutz bei Gewinnverlagerungen im Konzern, ZIP 2013, 2436; Schilling Grundlagen eines GmbH-Konzernrechts, FS Hefermehl, 1976, S. 387; K. Schmidt Abhängigkeit und faktischer Konzern als Aufgaben der Rechtspolitik, JZ 1992, 856; K. Schmidt Die wundersame Karriere des Unternehmensbegriffs …, AG 1994, 189; Uwe H. Schneider Konzernleitung durch Weisung der Gesellschafter der abhängigen GmbH an ihre Geschäftsführer?, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1071; Uwe H. Schneider/Burgard Treuepflichten im mehrstufigen Konzern, FS Ulmer, 2003, S. 579; Schnorbus in Rowedder/Pentz, 7. Aufl 2022, Anh § 52; Schürnbrand Wissenszurechnung im Konzern – unter besonderer Berücksichtigung von Doppelmandaten, ZHR 181 (2017), 357; Servatius in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, 3. Aufl 2017, Syst Darst 4; Servatius in BeckOK GmbHG, Stand 1.5.2021; Sonntag Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle bei der GmbH, 1990; Spindler Wissenszurechnung in der GmbH, der AG und im Konzern, ZHR 181 (2017), 311; Teichmann Europäisches Konzernrecht: Vom Schutzrecht zum Enabling Law, AG 2013, 184; Timm Mehrfachvertretung im Konzern, AcP 193 (1993), 423; Theobald (Hrsg) Entwicklungen zur Durchgriffs- und Konzernhaftung, 2002; Tröger Treupflicht im Konzernrecht, 2000; Ulmer Der Gläubigerschutz im faktischen GmbH-Konzern beim Fehlen von Minderheitsgesellschaftern, ZHR 148 (1984), 391; Ulmer (Hrsg) Probleme des Konzernrechts, ZHR-Beiheft 62, 1989; Ulrich Durchbrechung der Haftungsbeschränkung im GmbH-Unternehmensverbund und ihre Grenzen, GmbHR 2007, 1289; Verse in Henssler/Strohn, 5. Aufl 2021, § 13 Anh; Wehlmann Kompetenzen von Gesellschaftern und Gesellschaftsorganen bei der Bildung faktischer GmbH-Konzerne, 1996; Weller/Lieberknecht in Bork/Schäfer, 5. Aufl 2022, Anh § 13; Wiedemann Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, 1988; Wimmer-Leonhardt Konzernhaftungsrecht, 2004; Wiedemann/Hirte Konzernrecht, FS 50 Jahre BGH, Bd II, S. 337; Ziemons Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996; Zöllner/Beurskens in Baumbach/Hueck 20. Aufl 2013, Anh Konzernrecht. Speziell zum Vertragskonzern vgl vor Rn 42. Speziell zum Steuerrecht vgl Lutter/Bayer (Hrsg) Holding-Handbuch, 6. Aufl 2020, Teil V, S. 658 ff; Hasselbach/Nawroth/Rödding (Hrsg) Beck’sches Holding-Handbuch, 3. Aufl 2020, Teil D, S. 499 ff; Kessler/Kröner/Köhler (Hrsg) Konzernsteuerrecht, 3. Aufl 2018; Rödder/Herlinghaus/Neumann (Hrsg) KStG-Kommentar, 2015, §§ 14 ff KStG; Witt, Die Konzernbesteuerung, 2006. Speziell zum Konzern-Arbeitsrecht vgl Braun/Wisskirchen Konzernarbeitsrecht, 2015; Feuerborn Arbeitnehmerüberlassung im Konzern, WiVerw 2001, 190; Heltzel/Schmid

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen Konzernholding als (Mit-)Arbeitgeber?, AuA 2011, 700; Henssler Arbeitsvertrag im Konzern, 1983; Lambrich/Happ/Tucci Flexibler Personaleinsatz im Konzern, 2015; Meyer Von Mehrfachbeschäftigungsverhältnissen bis hin zu Matrix-Strukturen im Konzern – Herausforderungen auch für den Arbeitsrechtler, NZA 2013, 1326; Nink/Müller Beschäftigtendaten im Konzern – Wie die Mutter so die Tochter?, ZD 2012, 505; Junker Internationales Arbeitsrecht im Konzern, 1992; Schlachter Grenzüberschreitende Arbeitsverhältnisse, NZA 2000, 57; Seifert Die Schaffung transnationaler Arbeitnehmervertretungen in weltweit tätigen Unternehmen, ZIAS 2006, 205; Vogt Arbeitsrecht im Konzern, 2014; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989.

I. Konzernorganisations- und -schutzrecht 1 In der Unternehmenspraxis wird die GmbH weit verbreitet als Konzernbau-

stein1 verwendet, weil sich über die Haftungsbeschränkung aus § 13 Abs. 2 die vielfältigen Risiken im Konzern innerhalb der einzelnen Gesellschaft einschließen und über diese Segmentierung2 die Gefahr reduzieren lässt, dass Risiken an einer Stelle im Konzern mit ihrer Verwirklichung diesen insgesamt in den Abgrund reißen. Zugleich eignet sich die GmbH mit ihrer einfachen und weithin gestaltungsoffenen Unternehmensverfassung (§§ 373, 45) besonders gut, um Konzerne in ihrem Aufbau individuell zu strukturieren und, sobald notwendig, auch umzustrukturieren. Auf die Geschäftsführung in Konzerntochter- und -enkelgesellschaften und auf deren Ablauf kann die Konzernmutter über das Weisungsrecht (§ 37 Abs. 1) gegenüber den jederzeit frei abberufbaren Geschäftsführern (§ 38 Abs. 1) umfassend prägenden Einfluss nehmen: von generellen Konzernleitlinien4 bis hin zu ad hoc-Vorgaben. Die Konzernpraxis verwendet die GmbH für vielfältig unterschiedliche Zwecke von der rechtlichen Verselbständigung in geschlossenen Unternehmensbereichen samt Entwicklung, Produktion und Vertrieb über die Ausgliederung unternehmerischer Teilfunktionen (zB Konzernfinanzierung im cash management-System)5 und die Organisation von Gemeinschaftsunternehmen6 bis hin zum grenzüberschreitenden Auftritt aus-

1 Hommelhoff in Mestmäcker/Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, 1991, S. 91, 126 ff; MünchKomm/Liebscher Rn 8 ff; Reichert/ Liebscher GmbH & Co. KG, 8. Aufl 2021, § 51 Rn 3 ff (zur GmbH & Co KG); Wicke Rn 1; Scholz/Emmerich Rn 1; N/S/H/Beurskens KzR Rn 1; S/I/Kessler Anh § 13 Rn 3; B/S/Weller/Lieberknecht Anh § 13 Rn 13; Teichmann AG 2013, 184, 191; Henssler/ Strohn/Verse Rn 1; s. auch die bei U/H/L/Casper Anh § 77 Rn 10 referierten Schätzungen; R/P/Schnorbus Anh § 52 Rn 1; in der eingehenden Aufbereitung des Tatsachenmaterials von MünchKomm/Fleischer Einl Rn 201 ff findet sich zur Konzernverflechtung der Gesellschafter keine Sachaussage. 2 Hommelhoff ZIP 1990, 761, 767 ff; MünchKomm/Liebscher Rn 382; s. auch Bayer GmbHR 2009, 1048, 1053; Meyer GmbHR 2002, 177, 182. 3 AA Uwe H. Schneider FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1081. 4 Zu ihnen Lutter/Bayer/Keller Holding-Hdb, Rn 4.79 ff. 5 U/H/L/Casper Anh § 77 Rn 10; Scholz/Emmerich Rn 2; MünchKomm/Liebscher Rn 444. 6 U/H/L/Casper Anh § 77 Rn 10; B/H/Zöllner/Beurskens 20. Aufl 2013, KzR Rn 2; Scholz/ Emmerich Rn 2; Zimmermann NZG 2021, 1582.

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ländischer Hersteller in Deutschland über eigenständig organisierte Vertriebsund Serviceeinrichtungen. In diesen und vergleichbaren Fällen handelt es sich zumeist um Gesellschaften mbH im Alleinbesitz ihrer Konzernmütter7. Nur in Ausnahmefällen sind an konzernierten Tochter- oder Enkelgesellschaften außenstehende (Minderheits-)Gesellschafter beteiligt, obwohl auch solche Konstellationen durchaus bewusst gestaltet vorkommen. Trotz der weit verbreiteten Verwendung der GmbH in Konzernverbindungen 2 hat der Gesetzgeber bis heute davon Abstand genommen, das Recht der verbundenen GmbH zu normieren – sieht man von den vor allem definierenden Eingangsbestimmungen der §§ 15 ff AktG ab (Rn 8 ff), die rechtsformneutral ausformuliert sind und deshalb auch für die GmbH gelten8. Der mit dem Anlauf zu einer großen GmbH-Reform im 6. und 7. Bundestag 1971/73 unternommene Versuch, auch das Recht der (konzern-)verbundenen GmbH zu kodifizieren, ist mitsamt dem gesamten Reformvorhaben gescheitert9. An Stelle des Gesetzgebers haben die Lehre und vor allem der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ein ungeschriebenes Recht des GmbH-Konzerns entwickelt – für die unternehmensvertraglich eingebundene Gesellschaft (Rn 64 ff) ebenso wie für die lediglich faktisch konzernierte10. Sein Unterfangen, zwischen dem Vertrags- und dem (einfachen) faktischen Konzern einen weiteren Typ, den „qualifizierten faktischen Konzern“ zu platzieren, hat der Bundesgerichtshof mittlerweile aufgegeben und schützt die Belange der Gesellschaftsgläubiger stattdessen nun über die Rechtsfigur der „Existenzvernichtungshaftung“ (§ 13 Rn 25 ff) ganz allgemein ohne Rücksicht auf die Konzerneinbindung der Gesellschaft11. Einen „Eingliederungskonzern“ entsprechend §§ 319 ff AktG gibt es im GmbH-Recht nicht; für ihn besteht auch kein Bedarf, weil sich die konzernierte GmbH bereits über das Weisungsrecht (§ 37 Abs. 1) wie eine „Betriebsabteilung“ der Konzernmutter12 führen lässt.

Neben diesem ungeschriebenen GmbH-Konzernrecht, das darauf abzielt, über 3 den Bestand der konzernabhängigen GmbH die Interessen ihrer Gläubiger und ggf die ihrer Minderheitsgesellschafter zu schützen (Konzernbestandsschutz), haben die Rechtsprechung13 und in ihrem Gefolge die Literatur14 einen weiteren Mechanismus innovativ geschaffen, der die Minderheitsgesellschafter auf dem 7 Vgl Wiedemann GmbHR 2011, 1009, 1010. 8 Koch § 15 AktG Rn 6; Emmerich/Habersack/Emmerich § 15 AktG Rn 5; Henssler/ Strohn/Maier-Reimer § 15 AktG Rn 1. 9 Für eine Diskussion der einzelnen konzernrechtlichen Vorschläge s. Gessler DB 1973, 48. 10 Hierzu Wiedemann GmbHR 2011, 1009. 11 Näher hierzu Altmeppen Rn 157 ff; U/H/L/Casper Anh § 77 Rn 100; Scholz/Emmerich Rn 160 ff. 12 Zu diesem Kennzeichen der eingegliederten AG Emmerich/Habersack/Habersack Einleitung Rn 7; Spindler/Stilz/Singhof § 323 AktG Rn 2; Koch § 323 AktG Rn 1; Henssler/ Strohn/Wilsing § 323 AktG Rn 1. 13 BGHZ 80, 69 = GmbHR 1981, 189 – Süssen. 14 Grundlegend Lutter/Timm NJW 1982, 409, insbesondere 417 f.

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen Weg zur Konzernabhängigkeit der GmbH schon vor ihrem Eintritt schützen soll. Aktiviert wird dieser Konzerneingangsschutz15 (Rn 41 ff) durch GmbHspezifische Rechtshebel wie die Anteilsvinkulierung (§ 15 Abs. 5), das Wettbewerbsverbot (§ 112 HGB analog, § 14 Rn 38 ff) und die Gesellschaftertreupflicht (§ 14 Rn 29 ff). 4 Insgesamt schützt das ungeschriebene GmbH-Konzernrecht die Gläubiger in

der konzernabhängigen GmbH und ggf ihre Minderheitsgesellschafter durch den Einsatz des allgemeinen Gesellschaftsrechts16 und, sofern geboten, seine konzernspezifische Konkretisierung und Fortschreibung wie vor allem beim Konzerneingangsschutz. Anders ist dies lediglich bei der (allenfalls steuerrechtlich bedeutsamen)17 unternehmensvertraglichen Konzernierung der GmbH. Mit diesem Schwerpunkt des konzernrechtlichen Außenseiterschutzes im allgemeinen GmbH-Recht verzichten Rechtsprechung und Lehre (anders als der Gesetzgeber des AktG 1965) darauf, den Konzernkonflikten über ein Sonderrecht18 zu begegnen. Über diesen Verzicht wird das deutsche GmbH-Konzernrecht inmitten der Gesellschaftsrechte anderer EU-Mitgliedstaaten und ihrer Fortentwicklung (unvermerkt) anschlussfähig gehalten.

5 Aber auch jenseits der gesellschaftsrechtlichen Bewältigung spezifischer Kon-

zernkonflikte spielt die Konzerneinbindung einer GmbH im Recht dieser Gesellschaftsform vereinzelt eine Rolle: so ua beim Beteiligungsverbot nach § 33 (§ 33 Rn 40 ff), beim Konzernabschluss und -lagebericht nach § 42a Abs. 4 (§ 42a Rn 47 ff), bei den Geschäftsführer-Anstellungsverträgen im Konzern (Anh zu § 6 Rn 9), bei der Konzerndimensionalität der Informationsrechte aus § 51a (§ 51a Rn 18 ff) sowie der Aufsichtsratsüberwachung (§ 52 Rn 17).

6 Der Anschlussfähigkeit des deutschen GmbH-Konzernrechts (Rn 4) kommt

nicht zuletzt deshalb Bedeutung zu, weil die Reflection Group on the Future of EU Company Law19 eine Richtlinie zur Harmonisierung der mitgliedstaatlichen Rechte für die zweite Kapitalgesellschaftsform (GmbH, Sarl, Ltd etc) mit dem 15 Hierzu Binnewies Die Konzerneingangskontrolle in der abhängigen Gesellschaft, 1996, S. 133 ff, 395 ff; U/H/L/Casper Anh § 77 Rn 55 ff; Grauer Konzernbildungskontrolle im GmbH-Recht, 1991, passim; Emmerich/Habersack/Habersack Anh § 318 AktG Rn 8 ff; R/P/Schnorbus Anh § 52 Rn 29 ff; G/B/S/Maul Anh 2 Rn 53 ff; B/S/Weller/Lieberknecht Anh § 13 Rn 49 ff; S/I/Kessler Anh § 13 Rn 52 ff; MünchKomm/Liebscher Rn 294 ff; Liebscher Konzernbildungskontrolle, 1995, S. 188 ff, 218 ff; BeckOK/Servatius Syst Darst KonzernR Rn 532 ff; N/S/H/Beurskens KzR Rn 30 ff; Henssler/Strohn/Verse Rn 22 ff. 16 Zu diesem Grundkonzept in anderen EU-Mitgliedstaaten Forum Europaeum Konzernrecht ZGR 1998, 672, 676 ff mwN. 17 Zur rechtspraktischen Bedeutung des GmbH-Vertragskonzerns U/H/L/Casper Anh § 77 Rn 11; Scholz/Emmerich Rn 177; MünchKomm/Liebscher Rn 666 ff. 18 Markant BGHZ 69, 334, 337 – VEBA/Gelsenberg mit Besprechung ua von Lutter/Timm BB 1978, 836; Zöllner AG 1978, 40. 19 Report of the Reflection Group On the Future of EU Company Law S. 66 f, abrufbar unter http://safe-frankfurt.de/fileadmin/user_upload/editor_common/Policy_Center/ Baums_Report_on_Future_of_EU_company_law.pdf, abgerufen am 6.10.2022.

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Ziel zur Diskussion gestellt hat, vor allem mittelständischen Unternehmen mit Binnenmarkt-weiten Aktivitäten die Möglichkeit zu eröffnen, konzernindividuell einheitlich strukturierte Tochtergesellschaften im Alleinbesitz ihrer Mütter in mehreren Mitgliedstaaten zu etablieren und zu führen (simplified single member company, SMC). Ausgemündet in den Vorschlag für eine SUP-Richtlinie (Einl Rn 62) ist dies Projekt europäischer Gesetzgebung nach dem anderen für eine SPE-Verordnung ebenfalls mittlerweile gescheitert20. Dennoch bleibt die Forderung nach einem Kernbestand konzernrechtlicher Regeln im Rahmen einer Gesamtbetrachtung des Konzerns auch auf der Ebene des Unionsrechts unverändert dringlich21. Um der EU-Unternehmenspraxis eine einfache und flexibel gestaltbare Rechtsform auch für grenzüberschreitende Konzernverbindungen zur Verfügung zu stellen, lässt eine französisch/deutsche Parlamentariergruppe momentan das Statut für eine société européenne simplifiée (SES) als zunächst binationale Form22 mit der Absicht erarbeiten, sie weiteren Mitgliedstaaten und sodann dem Unionsgesetzgeber (notfalls im Verfahren der verstärkten Zusammenarbeit nach Artt. 329 ff AEUV) zur Übernahme anzubieten. In Art. 3.1.6 enthält das Statut eine Klausel zur Anerkennung des Konzerninteresses23.

In diesen auf das Unionsrecht und seine Fortschreibung abzielenden Impulsen 7 (Rn 6) kommt neben dem Schutzzweck des GmbH-Konzernrechts dessen zweites Regelungsziel zum Ausdruck: die rechtliche Organisation des Konzerns und die der Abläufe in ihm mithilfe der GmbH als Konzernbaustein (Rn 1). Der Unternehmenspraxis soll Konzernorganisation auf gefestigtem Rechtsboden ermöglicht werden (enabling law)24. GmbH-Konzernrecht muss daher als Förderund Schutzrecht zugleich verstanden werden. Dessen Ermöglichungsfunktion liegt bereits dem Recht des GmbH-Vertragskonzerns (Rn 64 ff) zugrunde25, gleichermaßen jedoch dem des faktischen GmbH-Konzerns. Ihn gewährleisten, fördern und legitimieren zu wollen, hat der MoMiG-Gesetzgeber mit jener Regelung in § 30 Abs. 1 Satz 2 mittelbar zum Ausdruck gebracht, mit der er das konzerninterne cash pooling nach dem entgegengesetzten „November“-Urteil des BGH26 hat rechtsgewiss absichern wollen. Cash pooling ist ein zentrales Element der Konzernfinanzierung27; ihr einen festen Rechtsboden zu legen, macht keinen 20 21 22 23 24

S. Seibert FS Bergmann, 2018, S. 677. Fleischer ZGR 2017, 1, 37. Gruber/Herrmann/Lehmann/Schulze/Teichmann EuZW 2021, 413. S. Verse GPR 2021, 271, 282 f. Hommelhoff ZGR 2012, 535 ff; MünchKomm/Liebscher Rn 185; s. auch N/S/H/Beurskens KzR, Rn 4 f: Konzernorganisations- aber kein Konzernverfassungsrecht; BeckOK/Servatius, Konzernrecht, Rn 2: Konzernrecht als Legitimation und Schutzrecht. 25 So schon Henssler/Strohn/Verse GmbHG, § 13 Anh Rn 3. 26 BGHZ 157, 72 = GmbHR 2004, 302; kritisch hierzu ua Hentzen ZGR 2005, 480; positiv demgegenüber ua Habersack/Schürnbrand NZG 2004, 689. 27 Baums Recht der Unternehmensfinanzierung, 2017, § 41 Rn 77 ff; Gärtner Rechtliche Grenzen des Cash Pooling, 2011, S. 49 f; Nolting, Die faktisch abhängige GmbH im konzernweiten Cash Pooling, 2017; Wehlen in Lutter/Scheffler/Uwe H. Schneider (Hrsg), Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998, § 23 Rn 28; Zimmermann NZG 2021, 1582.

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen Sinn, wenn das organisatorische Gebilde, dem diese Finanzierung dient, rechtlich unabgesichert, wenn nicht gar zweifelhaft bliebe. Rechtssicheres cash pooling ist nur innerhalb einer rechtlich anerkannten Verbindung mit der faktisch konzernierten GmbH denkbar28.

II. Verbundene Unternehmen 8 Die aktiengesetzlichen Eingangsbestimmungen zu den verbundenen Unterneh-

men (§§ 15 ff AktG) finden wegen ihrer bewusst rechtsformneutralen Formulierung (Rn 2) über die AG hinaus auch auf andere Gesellschaftsformen Anwendung, insbesondere auf die GmbH. Diese kann danach sowohl herrschendes, als auch abhängiges Unternehmen innerhalb eines Abhängigkeitsverhältnisses nach § 17 AktG sein, aber auch innerhalb eines Konzerns (§ 18 AktG) konzernherrschende Mutter oder konzernabhängige Tochter oder Enkelin. 1. Unternehmen

9 Wegen des Rückgriffs auf das allgemeine GmbH-Recht, um Konzern- oder Ab-

hängigkeits-spezifische Konflikte zu bewältigen (Rn 4), kommt dem verbundrechtlichen Unternehmensbegriff der §§ 15 ff AktG bloß noch eingeschränkte Bedeutung zu; ein Zugangsschlüssel zum Konzernrecht als Sonderrecht (Rn 4) wird für den GmbH-Konzern nicht gebraucht. Und falls der Träger nur einer einzigen Aktivität, der nach dem Verbundrecht kein Unternehmen ist (Rn 10), einen Unternehmensvertrag abschließen will, so ist nicht einzusehen, warum ihm dies mangels Unternehmenseigenschaft verwehrt werden sollte29. Rechtspraktisch bedeutsam ist der Unternehmensbegriff daher allein noch für den Einsatz des Konzerneingangsschutzes im GmbH-Konzern (Rn 41 ff).

10 Der Gesellschafter (natürliche oder juristische Person) ist „Unternehmen“ iSd

§§ 15–19 AktG, wenn er neben seiner (maßgeblichen) Beteiligung an der betreffenden GmbH auf mindestens eine weitere Gesellschaft maßgeblich Einfluss ausüben kann30 oder ein eigenes Einzelunternehmen betreibt31 oder als Freiberufler tätig ist32: Nur dann besteht die Gefahr, dass er zum Nachteil der GmbH und zugunsten des anderen Bereichs handelt. Unternehmen kann daher auch die öffentliche Hand sein (Gemeinde, Land, Bund33), aber eben auch

28 Hommelhoff ZGR 2012, 535, 542; auf diesen Aspekt der MoMiG-Reform geht Altmeppen in seiner systematischen Kritik am hier vorgestellten Konzept (insbesondere Rn 47 f) nicht ein. 29 Zutreffend K. Schmidt FS Koppensteiner, 2001, S. 191, 207 f. 30 BGHZ 69, 334, 335; N/S/H/Beurskens KzR Rn 18; MünchKomm/Liebscher Rn 68. 31 BGHZ 115, 187, 191 = GmbHR 1991, 520. 32 BGH ZIP 1994, 1690 = GmbHR 1994, 881 und dazu Lutter in Schaumburg, Rn 87. 33 BGHZ 69, 334 – VEBA/Gelsenberg; BGHZ 135, 107, 113 – VW; BGH NJW 2008, 1583 = AG 2008, 375; hM, vgl etwa Altmeppen Rn 6 mit Nachweisen; kritisch B/H/Zöllner/ Beurskens 20. Aufl 2013, KzR Rn 14; BeckOK/Servatius Syst Darst KonzernR Rn 14.2.

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eine natürliche Person, deren anderweitige unternehmerische Interessen sich in der Einflussmöglichkeit auf ein anderes Unternehmen erschöpfen34 oder die sonst unternehmerische Interessen außerhalb der Gesellschaft verfolgt35. Dieser Linie des BGH folgen auch das BAG36, das BSG37 und die Instanzgerichte38. Soweit das anderweitige unternehmerische Interesse in der Beteiligung an einer weiteren Gesellschaft besteht, muss es sich um eine maßgebliche Beteiligung handeln. Dies erfordert entweder eine Mehrheitsbeteiligung oder sonstige rechtliche oder tatsächliche Gegebenheiten, aufgrund derer dem Gesellschafter eine beständige und umfassende Einflussnahme möglich ist39. Dagegen ist nicht Unternehmen der private Mehrheitsgesellschafter ohne eine weitere Beteiligung/unternehmerische Tätigkeit oder die eindimensionale Holding mit nur einer Untergesellschaft40; etwas anderes gilt jedoch, wenn die eine Untergesellschaft der Holding ihrerseits Obergesellschaft mehrerer Gesellschaften ist: Die Holding wird dadurch zum Unternehmen, arg § 17 AktG41. 2. Herrschaft, Abhängigkeit und Konzern Ist eine GmbH Unternehmen (Rn 10) und kann sie auf eine andere Gesellschaft 11 (gleich welcher Rechtsform) unmittelbar oder mittelbar (zB über eine Holdinggesellschaft42) beherrschenden Einfluss ausüben, so gilt sie als herrschend, die andere als von ihr abhängig (§ 17 AktG); diese Situation wird vermutet, wenn der GmbH die Mehrheit der Geschäftsanteile oder (nur) der Stimmen (Mehrstimmrechtsgeschäftsanteile, s. § 3 Rn 47) an der anderen Gesellschaft gehört (§ 17 Abs. 2, § 16 Abs. 1 AktG). Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG wird weiter vermutet, dass beide Gesellschaften miteinander einen Konzern bilden, also unter der einheitlichen Leitung der herrschenden GmbH zusammengefasst sind (§ 18 Abs. 1 Satz 1 AktG). Gleiches gilt, wenn eine GmbH ihrerseits im Mehrheitsbesitz einer anderen Gesellschaft steht; dann wird vermutet, dass die GmbH abhängig und mit dem herrschenden Unternehmen unter dessen einheitlicher Leitung zu einem Konzern zusammengefasst ist. Abhängige Gesellschaften werden üblicherweise als Unter- oder Tochtergesellschaft, herrschende Gesellschaften als Ober- oder Muttergesellschaft bezeichnet (s. § 290 HGB).

34 35 36 37 38 39 40

BGH ZIP 1994, 207 = GmbHR 1994, 171; kritisch K. Schmidt AG 1994, 189. Emmerich/Habersack/Emmerich § 15 AktG Rn 10. BAG AG 1996, 369. BSG AG 1995, 279, 282 = GmbHR 1995, 46. ZB OLG Düsseldorf AG 1995, 85, 86. BGHZ 148, 123 und dazu Bayer ZGR 2002, 933 mwN; S/I/Kessler Anh § 13 Rn 24. Lutter/Timm BB 1978, 836, 837; Lutter FS Steindorff, 1990, S. 125, 129 ff; R/P/Schnorbus Anh § 52 Rn 10; U/H/L/Casper Anh § 77 Rn 20; s. auch N/S/H/Beurskens KzR Rn 18. Der Sache nach auch BGH ZIP 1994, 207, 208 = GmbHR 1994, 171, 172. 41 Lutter/Bayer Holding-Hdb, Rn 1.36; KölnKomm/Koppensteiner § 15 AktG Rn 62 und 68; Raiser/Veil Kapitalgesellschaften, § 59 Rn 6; Altmeppen Rn 9. 42 Näher Geitzhaus GmbHR 1989, 455, 456 f.

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen 12 Konzernleitung ist eine Gesamtaufgabe aller Leitungsorgane der konzernver-

bundenen Gesellschaften, welche diese in Arbeitsteilung unter koordinierender Führung des Leitungsorgans der Mutter wahrnehmen43. Diese ist hierzu, vorbehaltlich anderer Vorgabe im Gesellschaftsvertrag, verpflichtet; allerdings steht es im Ermessen des Mutterleitungsorgans, ob die Konzernverbindung zentralistisch oder stärker dezentral geführt und wie die Intensität der Verbindung in der Zeit oder situativ verändert werden soll44. Zu Beiträgen zur Konzernleitung sind mithin ebenfalls die Geschäftsleitungen der Tochter- und Enkelgesellschaften innerhalb ihres jeweiligen Zuständigkeitsbereichs angehalten mitsamt der Expertise ihrer Leitungsmitglieder, derer Professionalität und Agilität, Innovationskraft und unternehmerischen Begabung sowie ihrer Risikobereitschaft und -beherrschung. Ihre Leitungsbeiträge unterliegen der koordinierenden und ggf steuernden Kontrolle durch die Muttergeschäftsleitung45. Sie muss die nachgeordneten Gesellschaften regelmäßig auf das gute Funktionieren derer Corporate Governance hin überprüfen – schon, um die Mutter und den Gesamtkonzern vor Reputations- und Vermögensschäden, aus dem nachgeordneten Bereich verursacht, zu bewahren. Auf die Beseitigung entsprechender Gefahren muss die Muttergeschäftsleitung gegenüber den Tochter- und Enkelgeschäftsleitungen hinwirken. Gegenüber Tochtergesellschaften mbH im Alleinbesitz ist die Kontrolle so intensiv auszuüben, als handele es sich um eine Betriebsabteilung im eigenen Unternehmen46; zurückgenommen ist die Kontrolle dagegen in Töchtern und Enkeln mit Minderheitsgesellschaftern, wenn die Dezentralität der Konzernverbindung rechtlich abgesichert ist47.

13 Bei der GmbH ergeben sich zur Vermutung nach § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG einige

Besonderheiten aufgrund der weitgehenden Autonomie ihrer Satzung. Diese kann zB Mehrstimmrechte für einzelne Beschlussgegenstände vorsehen. Stehen solche Mehrstimmrechte einem Gesellschafter zu, der nicht über die Mehrheit der Geschäftsanteile verfügt, so ist zunächst zweifelhaft, ob er über eine Mehrheit iSd § 16 Abs. 1 AktG verfügt. Das muss angenommen werden, wenn die Mehrstimmrechte für besonders wichtige Beschlussgegenstände vorgesehen sind, etwa für die Bestellung der Geschäftsführer und für Weisungen zur Geschäftspolitik und Geschäftsführung48. Ähnliches gilt, wenn die Satzung bestimmte Sonderrechte festlegt: Steht etwa einem Unternehmensgesellschafter das alleinige Recht zu, die Geschäftsführer zu bestellen und abzuberufen bzw ihnen Weisungen zu erteilen, so ist die Gesellschaft von ihm auch dann abhängig,

43 Näher Hommelhoff FS Krieger, 2020, S. 393, 396 ff nwN. 44 Anders ua N/S/H/Beurskens KzR Rn 58 mwN. 45 N/S/H/Beurskens KzR Rn 60; Hommelhoff FS Krieger, 2020, S. 393, 400 f; für einen „Konzerninformationsanspruch“ der Mutter gegenüber den Töchtern und Enkeln plädiert Schockenhoff NZG 2020, 1001, damit jene ihrer konzernweiten Compliance-Verantwortung nachkommen kann. 46 Hommelhoff FS Krieger, 2020, S. 393, 405. 47 Hommelhoff FS Krieger, 2020, S. 393, 406. 48 Vgl R/P/Schnorbus Anh § 52 Rn 11; S/I/Kessler Rn 32; MünchKomm/Liebscher Rn 149; Joussen GmbHR 1996, 574.

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Die GmbH als verbundenes Unternehmen | Anh zu § 13

wenn er bei keiner Abstimmung über die Mehrheit der Stimmrechte verfügt49. Das Gleiche gilt bei entsprechenden Stimmbindungsverträgen50 und kann – je nach den getroffenen Vereinbarungen – gelten für den Erwerber (zB der Mehrheit) vor dinglichem Vollzug51. Der (beherrschende) Einfluss muss aber stets unmittelbar oder mittelbar gesell- 14 schaftsrechtlich vermittelt sein, wirtschaftliche Abhängigkeit (zB Lieferant) genügt nicht (hM52). Er kann auch von mehreren Unternehmen ausgehen, wenn sich diese dauerhaft koordiniert haben (zB Stimmbindungsvertrag53). 3. Auf die GmbH anzuwendendes Aktienrecht Einzelne Vorschriften des AktG sind auf die GmbH unmittelbar anwendbar54. 15 So ist eine GmbH, die den vierten Teil oder die Mehrheit der Aktien einer AG oder KGaA besitzt bzw nicht mehr besitzt, gemäß § 20 AktG verpflichtet, das der betreffenden Gesellschaft unverzüglich schriftlich mitzuteilen. Nach § 56 Abs. 2 AktG darf eine abhängige GmbH keine Aktien ihrer Obergesellschaft zeichnen, und gemäß § 71d Satz 1 und 2, § 71e Abs. 1 Satz 1 AktG darf sie Aktien ihrer Muttergesellschaft nur insoweit erwerben oder als Pfand nehmen, als diese selbst das tun dürfte. Gemäß § 100 Abs. 2 Nr. 2 AktG darf der Geschäftsführer einer abhängigen GmbH nicht Mitglied im Aufsichtsrat der Muttergesellschaft sein, und gemäß §§ 71b, 71d Satz 4 AktG hat eine abhängige GmbH aus Aktien ihrer Muttergesellschaft keinerlei Rechte, insbesondere weder das Stimm- noch das Dividendenbezugsrecht. 4. Insbes. Geschäfte mit nahestehenden Personen a) Die durch das Aktionärsrechterichtlinien-Umsetzungsgesetz 2019 eingeführ- 16 ten Sonderregeln für Geschäfte mit nahestehenden Personen (RPT-Regeln der §§ 111a ff AktG) finden allein auf börsennotierte Gesellschaften Anwendung, also nicht auf die obligatorisch börsenferne GmbH (Einl Rn 75; § 15 Rn 1). Dennoch wirken sich die RPT-Regeln auf bestimmte Gesellschaften mbH im Unternehmensverbund und in sonstigen Näheverhältnissen zu Börsengesellschaften nach § 111a Abs. 1 Satz 2 AktG iVm IAS 24.9 aus. Eine so nahestehende GmbH ist dann aus dem Gesichtspunkt der Gesellschaftertreue (§ 14 Rn 29 ff) verpflichtet, der Börsengesellschaft sämtliche in ihrem Bereich anstehenden Informationen zur Verfügung zu stellen, die diese benötigt, um ihren Verpflichtungen aus §§ 111b/c AktG nachkommen zu können. 49 Vgl Beuthien ZIP 1993, 1589; Henssler/Strohn/Verse Rn 17. 50 U/H/L/Casper Anh § 77 Rn 28. 51 Dazu Lutter FS Steindorff, 1990, S. 125; Weber ZIP 1994, 678; aA OLG Düsseldorf ZIP 1993, 1791. 52 BGHZ 90, 381 = GmbHR 1984, 343; Scholz/Emmerich Rn 35; M. Weber ZIP 1994, 678. 53 Näher Joussen GmbHR 1996, 574. 54 Vgl auch N/S/H/Beurskens KzR Rn 15 ff.

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen 17 Notwendig nach Rn 16 ist aus dem Bereich einer informationspflichtigen

GmbH alles, was die nahestehende Börsengesellschaft braucht, damit in dieser Vorstand und Aufsichtsrat zum ersten feststellen können, ob und ab wann die zwischen ihnen auf den Weg gebrachten Geschäfte die Schwelle des § 111b Abs. 1 bzw des § 111b Abs. 3 AktG überschreiten, sowie damit zum zweiten der Aufsichtsrat der Börsengesellschaft bzw dessen Ausschuss (§ 107 Abs. 3 Satz 4 AktG) das Zustimmungsverfahren nach § 111b Abs. 1 AktG durchführen und der Vorstand drittens der Veröffentlichungspflicht (§ 111c AktG) nachkommen kann. Die für die Erfüllung dieser Aufgaben notwendigen Informationen wird sich die Börsengesellschaft weitgehend aus ihrem eigenen Bereich erschließen können; die Informationen der nahestehenden GmbH dienen lediglich der Ergänzung. Es obliegt vordringlich den Verwaltungsorganen der Börsengesellschaft, die Geschäftsleitung der GmbH darüber ins Bild zu setzen, ob und inwieweit sie für die Durchführung der RPT-Verfahren in der Börsengesellschaft noch weitere Informationen zu den Geschäften zwischen den Gesellschaften aus dem Bereich der GmbH benötigen. Unbeschadet hiervon ist ebenfalls die GmbH-Geschäftsleitung gehalten zu prüfen, ob sie der Börsengesellschaft relevante Informationen bereitstellen muss, deren Bedeutung sich den Organen nicht ohne weiteres erschließt – etwa zur Einbeziehung von Gesellschaften in den Konzern, die ein Näheverhältnis mit der Börsengesellschaft begründen.

18 b) In einem solchen Informationspflichten generierenden Näheverhältnis

(Rn 16) steht eine GmbH, die in einem faktischen Konzern eine börsennotierte Tochtergesellschaft beherrscht (§ 111a Abs. 1 Satz 2 AktG iVm IAS 24.9). Als herrschendes Unternehmen hat die GmbH gemäß Rn 16, 17 ihre Tochter mit den notwendigen Informationen zu versorgen. In gleicher Weise hat die GmbH aber auch schon Börsengesellschaften zu informieren, an denen sie nicht mit Mehrheit beteiligt ist, aber mit wenigstens 20 % der Stimmrechte; nach § 111a Abs. 1 Satz 2 AktG iVm IAS 24.9, 28.3, 28.5 begründet bereits eine solche Beteiligung regelmäßig ein RPT-relevantes Näheverhältnis.

19 Tochtergesellschaften mbH (einschließlich Enkel- und Urenkelgesellschaften)

im unmittelbaren oder mittelbaren Alleinbesitz einer Börsengesellschaft bleiben von den RPT-Regeln (§§ 111b/c AktG) auch informatorisch unberührt, weil die Geschäfte zwischen diesen Gesellschaften nach § 111a Abs. 3 Ziff. 1 Alt. 1 AktG nicht als solche mit nahestehenden Personen gelten. Soweit und solange bei Vermögenstransfers innerhalb einer solchen Konzernverbindung das Vermögen innerhalb des Konzerns verbleibt, sind diese Transfers ausgenommen; umgehenden Gestaltungen der Vermögenstransfers soll § 111c Abs. 4 AktG vorbeugen. Da Geschäfte mit Konzerntöchtern im Alleinbesitz weder der Aufsichtsratszustimmung in der Börsengesellschaft bedürfen, noch der Veröffentlichung nach § 111c Abs. 1 und 2 AktG, entfallen konsequent die RPT-relevanten Informationspflichten dieser Tochtergesellschaften mbH. Anders aber, wenn Geschäfte zwischen der Tochter-GmbH und einer anderen der Börsengesellschaft nahestehenden Person zu prüfen und zu publizieren sind. 462

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Die GmbH als verbundenes Unternehmen | Anh zu § 13

In gleicher Weise wie die Töchter im Alleinbesitz (Rn 19) sollen auch jene Toch- 20 tergesellschaften mbH von den RPT-Regeln freigestellt sein, an denen die Börsengesellschaft nicht mit 100 % beteiligt ist, wenn an einer solchen Tochter keine andere der Börsengesellschaft nahestehende Person beteiligt ist (§ 111a Abs. 3 Ziff. 1 Alt. 2 AktG), also neben der Börsengesellschaft ausschließlich dieser fernstehende Dritte. Ihre Legitimierung findet diese Freistellung in dem Gedanken, eine Schädigung der Börsengesellschaft durch Geschäfte mit einer Tochtergesellschaft seien in einer solchen Konstellation nicht zu befürchten, weil sich die Schaden stiftenden Einflussnehmer den aus dem Schaden herrührenden Vorteil mit den fernstehenden Dritten teilen müssten; das aber würden sie vernünftigerweise nicht tun wollen. All’ dies gilt auch für entsprechende Enkel- und Urenkelgesellschaften. Somit werden vom RPT-Regime allein jene faktisch konzernierten Tochter-, En- 21 kel- und Urenkelgesellschaften mbH berührt, an denen neben der Börsengesellschaft als Mutter ein oder mehrere andere Gesellschafter beteiligt sind, die ihrerseits der Börsengesellschaft nach § 111a Abs. 1 Satz 2 AktG nahestehen. Nur in solchen Tochtergesellschaften mbH ist deren Geschäftsleitung verpflichtet, die Börsengesellschaft nach Rn 16, 17 zu informieren. In gleicher Weise ist die Tochtergesellschaft mbH einer innerhalb des Konzerns 22 ebenfalls (konzern-)abhängigen Börsengesellschaft als Schwestergesellschaft zur RPT-relevanten Information verpflichtet, wenn sie mit dieser Geschäfte betreibt. Denn die Regeln der §§ 111b/c AktG gelten für sämtliche Gesellschaften desselben Konzerns (§ 111a Abs. 1 Satz 2 AktG iVm IAS 24.9). Über die börsennotierten Konzernschwestern hinaus sind ebenfalls jene anderen Börsengesellschaften in das RPT-Regime mit einbezogen, an denen das herrschende Unternehmen wenigstens 20 % der Stimmrechte hält (§ 111a Abs. 1 Satz 2 AktG iVm IAS 24.9), solange nur die GmbH die Stellung einer Konzerntochter hat. Dann ist diese verpflichtet, die andere Börsengesellschaft direkt mit den Informationen nach Rn 16, 17 zu versorgen. c) Im Vertragskonzern kommen die RPT-Regeln (§§ 111b/c AktG) zwischen ei- 23 ner herrschenden GmbH und ihrer börsennotierten Tochtergesellschaft weder beim Abschluss des Unternehmensvertrages, noch bei den Einzelgeschäften auf seiner Grundlage zum Zuge (§ 111a Abs. 3 Ziff. 3a AktG). Das gilt für Beherrschungs-, für Gewinnabführungs- und für Organschaftsverträge gleichermaßen. In einem derart strukturierten Vertragskonzern entstehen daher keine Informationspflichten. In gleicher Weise sind aus dem RPT-Regelungsbereich die Vertragskonzerne 24 mit einer Börsengesellschaft an ihrer Spitze und einer (konzern-)abhängigen GmbH unabhängig von der Anteilsquote ausgenommen (§ 111a Abs. 3 Ziff. 3a AktG). Denn schon nach dem dieser Bestimmung zugrundeliegenden Art. 9c Abs. 6 lit b Aktionärsrechterichtlinie können die Begründung eines Vertragskonzerns und die konzerninternen Geschäfte in ihm unabhängig davon dem RPT-Regelungsbereich entzogen worden, ob die Börsengesellschaft im Konzern als herrschendes oder als abhängiges Unternehmen platziert ist. Hommelhoff

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen III. Gläubigerschutz in der abhängigen und in der faktisch konzernierten GmbH 25 In der (konzern-)abhängigen Gesellschaft werden deren Gläubiger durch das In-

strumentarium des allgemeinen Gesellschaftsrechts, des gesellschaftsrechtlich konkretisierten Deliktsrechts und des GmbH-spezifischen Rechts der Kapitalerhaltung geschützt. Allerdings muss jenes Instrumentarium konzernspezifisch, soweit erforderlich, fortgeschrieben und angepasst werden, ohne dabei jedoch den gebotenen Gläubigerschutz zu schwächen55. Das bedeutet im Einzelnen: 1. Konzern-spezifische Kapitalerhaltung

26 a) Das aus § 30 Abs. 1 Satz 2 resultierende Vollwertigkeits- und Deckungsgebot

(§ 30 Rn 32 f) muss für die Tochter- oder Enkel-GmbH konzernspezifisch in der Weise fortgeschrieben werden, dass die Einhaltung dieses Gebots nicht auf das einzelne Geschäft innerhalb des Konzerns, auf die einzelne Maßnahme anzuwenden ist56, sondern auf die Gesamtsysteme des konzerninternen Leistungsaustauschs57. Das gilt für den Lieferungs- und Leistungsverkehr zwischen der Tochter und ihrer Mutter bzw auf deren Veranlassung für den Verkehr mit anderen Konzerngesellschaften ebenso wie für die Konzernfinanzierung, insbesondere das konzerninterne cash pooling. Denn die isolierte Erfassung und Bewertung der innert kurzer Zeit großen Zahl konzerninterner Leistungsbewegungen unter Einschluss der im Moment der Leistung jeweils bestehenden Fähigkeit der Mutter bzw anderer Gesellschaften im Konzern, ihre Gegenleistung in der Zukunft zu erbringen, ist mit einem so großen Informations- und sonstigen Handlungsaufwand verbunden, dass sich die GmbH als Konzerntochter weder von ihrer Geschäftsleitung, noch von der ihrer Mutter pflichtgemäß (§ 43 Abs. 1/§ 93 Abs. 1 Satz 1 AktG) führen ließe. Das aber stünde im Widerspruch zur Absicht des Gesetzgebers, auch die faktische Konzernverbindung mit einer GmbH und deren Betrieb auf rechtssicherem Boden zu ermöglichen (Rn 13). Deshalb ist der zwingend gebotene Gläubigerschutz über die Kapitalerhaltung (§§ 30/31) in konzerninternen Systemen sicherzustellen, die auf einen zeitlich eingegrenzten Gesamtausgleich zwischen allen Leistungen der Konzerntochter und den ihr dafür zufließenden Gegenleistungen abstellen. 27 Für die Einrichtung und Ausgestaltung solcher Ausgleichsysteme, ihren konzernpraktischen Einsatz, ihre Beobachtung sowie ihre Steuerung und ggf Nachsteuerung ist primär die Tochtergeschäftsleitung verantwortlich, daneben aber auch die der Konzernmutter (§ 317 Abs. 3 AktG analog)58. Ziel der Ausgleichsysteme ist effektive Erhaltung des Tochtervermögens im Ablauf der Zeit und 55 56 57 58

Hommelhoff ZGR 2012, 535, 537 f. So aber S/I/Kessler Anh § 13 Rn 94 f; B/S/Weller/Lieberknecht Anh § 13 Rn 55. Näher Hommelhoff ZGR 2012, 535, 539 ff, 544 ff; zustimmend Bayer, Der Konzern 2023, 1, 8. Zustimmend Bayer, Der Konzern 2023, 1, 8; Zur Inpflichtnahme der Konzerngeschäftsleitung und ihrer Mitglieder Altmeppen Rn 169 ff; Tröger/Dangelmayer ZGR 2011, 558, 575 ff; aA R/P/Schnorbus Anh § 52 Rn 57.

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mithin effektiver Schutz der Tochtergläubiger. Wie die Ausgleichsysteme mit Blick auf dies Ziel ausgestaltet werden sollen, liegt im unternehmerischen Ermessen der beteiligten Geschäftsleitungen im Konzern. b) Für den konzerninternen Verkehr der Lieferungen und Leistungen ist daher 28 ein System einzurichten, das im Zeitablauf einen Gesamtausgleich zwischen Aufwänden und Erträgen gewährleistet, der das Tochtervermögen in definierten Zeiträumen trotz möglicher Schwankungen ungeschmälert erhält59. In den Tochteraufwand sind deren allgemeine Verwaltungskosten60 anteilig ebenso einzupreisen wie eine mögliche Konzernumlage61. Auszuformen ist dieser Gesamtausgleich in einem Rahmenvertrag zwischen Konzerntochter und -mutter, welcher der Tochtergeschäftsleitung auf rechtlich gefestigter Grundlage die notwendigen Informationen bereitstellt und die erforderlichen Behelfe an die Hand gibt, um den Gesamtausgleich im konzerninternen Lieferungs- und Leistungsverkehr kontrollieren und, soweit notwendig, nachsteuern zu können. Zu den Nachsteuerungsmechanismen muss das Recht der Konzerntochter gehören, je nach der Wirkrichtung des Verkehrs die Anpassung der Aufwendungen bzw Erträge von der Konzernmutter zu verlangen. In Anlehnung an § 311 Abs. 2 AktG ist der Referenzzeitraum für den Gesamtausgleich längstens ein Jahr; Kontrollen hat die Tochtergeschäftsleitung längstens alle drei Monate durchzuführen. Zudem sind im Rahmenvertrag Kündigungsrechte vorzusehen, die sich im Extremfall auch auf den Abbruch des gesamten Lieferungs- und Leistungsverkehrs müssen erstrecken können.

Ohne eine solche Rahmenvereinbarung zum Gesamtausgleich im Ablauf der 29 Zeit (Rn 28) sind die Einzelgeschäfte und -maßnahmen im konzerninternen Lieferungs- und Leistungsverkehr von der Tochtergeschäftsleitung jeweils daraufhin zu kontrollieren, ob und inwieweit sie das Tochtervermögen schmälern und ggf nach § 30 Abs. 1 verboten sind, weil sie deren Stammkapital verletzen oder eine bereits eingetretene Verletzung oder gar bestehende Überschuldung der Tochter noch weiter vertiefen. c) Ebenfalls auf der Grundlage eines in der Zeit ausgleichenden Gesamtsystems 30 mitsamt rechtsverbindlichen Informations-, Nachsteuerungs- und Lösungsrechten ist, sofern eingerichtet, das konzerninterne cash pooling abzuwickeln. Allerdings muss wegen der herausragenden Bedeutung, die einer kontinuierlichen Liquiditätsversorgung der Konzerntochter im cash pool zukommt, eine solche Versorgung durch die Garantie eines leistungsfähigen Finanzinstituts außerhalb des Konzerns für zumindest drei Monate für den Fall gewährleistet sein, dass die konzerninterne Versorgung der Tochter ins Stocken gerät. Für alle weiteren Elemente eines auf Gesamtausgleich angelegten cash pool-Systems ist auf § 30 59 So auch Bayer, Der Konzern 2023, 1, 8. 60 Zum Begriff im Rahmen des Bilanzrechts MünchKommBilanzR/Kessler/Freisleben § 275 HGB Rn 282 ff; Schmidt/Peun Beck BK, 11. Aufl 2018, § 275 HGB Rn 290 ff; MünchKomm/Reiner/Haußer § 275 HGB Rn 145 ff. 61 Zu ihr ua Emmerich/Habersack/Habersack § 311 AktG Rn 49 ff; MünchKomm/Liebscher Rn 271.

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen Rn 37 ff zu verweisen. Besteht eine solche Liquiditätsgarantie Dritter, genügt es, die Funktionsfähigkeit des Systems und sein tatsächliches Funktionieren längstens alle drei Monate zu kontrollieren; andernfalls verringern sich die Prüfintervalle auf längstens einen Monat62. 31 d) Durchsetzung: Ohne ein rahmenvertraglich abgesichertes System mit Infor-

mations-, Nachsteuerungs- und Lösungsrechten zugunsten der Konzerntochter ist deren Geschäftsleitung (unter der Drohung persönlicher Haftung ihrer Mitglieder, § 43 Abs. 3) gehalten, bei jeder Liquiditätsabfuhr im Einzelnen zu kontrollieren, ob diese wegen möglicher Unsicherheit der Rückzahlung und der eigenen Liquiditätsversorgung in der Zukunft nicht den Wert des Tochtervermögens Stammkapital-verletzend schmälert. 2. Existenzvernichtungshaftung im Konzern

32 Neben den Regeln des gesetzlichen Kapitalschutzes sichern die Grundsätze der

Existenzvernichtungshaftung (§ 13 Rn 25 ff) die Gläubiger der konzernabhängigen Gesellschaft in ihrem Erfüllungs- und Befriedigungsinteresse63. Diese Haftung, die an die Stelle der aus qualifizierter faktischer Konzernierung getreten ist (§ 13 Rn 27) und für alle, also auch die konzernfrei unabhängigen Gesellschaften gilt, sanktioniert im Konzern alle Maßnahmen und Veranlassungen der Mutter in der Tochter-GmbH, welche diese in ihrem Fortleben ernsthaft gefährdet und auf diesem Wege außerstande gesetzt haben, ihre Gläubiger zu befriedigen. Im Konzern hat die Existenzvernichtungshaftung (unabhängig davon, ob die Tochter im Alleinbesitz ihrer Mutter steht oder noch weitere Minderheitsgesellschafter hat) vor allem für jene Maßnahmen und Veranlassungen Bedeutung, die sich nicht im Tochtervermögen und seiner Bilanzierung niederschlagen und sich deshalb nicht über die Regeln zum Kapitalschutz sanktionieren lassen: zB ausgleichsloser Entzug der überlebensnotwendigen Liquidität, der trotz vollwertigen Rückzahlungsanspruchs zur Illiquiditäts-Insolvenz führt (zum cash pool-System Rn 30); Entzug des für die Aufrechterhaltung der Wettbewerbsfähigkeit unverzichtbaren Personals mitsamt dessen spezifischen Know-hows, so dass die Konzerntochter außer Stande gesetzt wird, ihre Produkte marktadäquat fortzuentwickeln.

33 Über die Grundsätze der Existenzvernichtungshaftung sind namentlich auch die

Geschäftschancen der Konzerntochter geschützt: Sollte die Mutter sie in einem Moment, da sich die Chancen noch nicht in der Tochterbilanz niedergeschlagen haben, an sich ziehen oder auf andere Gesellschaften verlagern („das Brasiliengeschäft übernimmt anstelle der deutschen die italienische Tochter“), so haftet

62 Vgl J. Vetter/Stadler Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling, 2003, S. 129: bei fehlender Besicherung seien ausreichende Informationsrechte und eine regelmäßige Bewertung des Rückzahlungsanspruchs umso wichtiger (erhöhte Sorgfaltspflichten des Geschäftsleiters). 63 Dazu auch S/I/Kessler Anh § 13 Rn 100 f; B/S/Weller/Lieberknecht Anh § 13 Rn 55; G/B/S/Maul Anh 2 Rn 68 ff.

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das Mutterunternehmen der Tochter, falls ihr ertragloser Personalaufwand sie in die Insolvenz treibt. Zwar sind bloße Geschäftschancen im Wettbewerb nicht geschützt; in ihm kann ein anderer den Zuschlag erringen. Das aber gilt nicht fern vom Wettbewerb für Chancenverschiebungen im Konzern. Dagegen kommt ein Chancenschutz über die Regeln zum Kapitalschutz (§§ 30 f) nicht in Betracht, weil sich die bloße Chance, ein Drittgeschäft abzuschließen, regelmäßig noch nicht derart in ihrem Wert verfestigt hat, dass sie als immaterieller Vermögenswert (§ 248 Abs. 2 HGB) qualifiziert werden kann64. Das gilt unabhängig davon, ob das Stammkapital der Konzerntochter schon angegriffen ist oder nicht. Im Konzern treffen die Sanktionen aus der Existenzvernichtungshaftung (§ 13 34 Rn 25 ff) über die Konzernmutter hinaus auch jene Mitglieder ihrer Geschäftsleitung persönlich, die an der insolvenzgefährlichen Maßnahme oder Veranlassung beteiligt waren. Der Grundgedanke aus § 317 Abs. 3 AktG (Rn 27) macht sie zu Mittätern nach § 830 Abs. 1 BGB. 3. Weitere Haftungsgrundlagen zum Schutz der Tochtergläubiger a) Nach den Regeln der Durchgriffshaftung (§ 13 Rn 11 ff) kann die Konzern- 35 mutter den Tochtergläubigern direkt einstehen müssen, falls die jeweiligen Vermögen der Konzerngesellschaften so miteinander vermischt worden sind, dass die einzelnen Vermögensgegenstände den Gesellschaften nicht rechtlich eindeutig zugeordnet werden können. Ebenso mag im Konzern eine Haftung der Mutter für den Fall in Betracht kommen, dass sie Verwirrung im Rechts- und Geschäftsverkehr auf den nachgeordneten Konzernebenen mit Dritten veranlasst, mit welcher der Konzerngesellschaften diese ihr Geschäft abschließen (§ 13 Rn 24 ff). Umgekehrt kann die Tochter für Fehlverhalten der Mutter bloß dann nach 36 § 826 BGB in Anspruch genommen werden, wenn Tochterangehörige am Fehlverhalten der Mutter zumindest beteiligt waren (§ 830 BGB) oder wenn sich die Tochter dies Fehlverhalten wissentlich zunutze macht65. Weitergehendes gilt jedoch nach der (verfehlt begründeten) Rechtsprechung des EuGH66 für den Schadenersatzanspruch Dritter gegen die Tochter wegen eines Kartellverstoßes der Mutter: Einstand der Tochter allein schon wegen der Konzernverbindung zwischen den beiden Gesellschaften. b) In Fortschreibung der Existenzvernichtungshaftung und ihrer Grundsätze 37 muss die Konzernmutter aber auch schon dann der Tochter haften, wenn die Veranlassung der Mutter und ihre Durchführung die Tochterlage derart dramatisch verschlechtert haben, dass die Gesellschaftsgläubiger auch ohne Lebens64 Hommelhoff ZGR 2012, 535, 547; gegen die pauschale Behauptung, Geschäftschancen seien Schutzgut der Kapitalschutzregeln auch MünchKomm/Ekkenga § 30 Rn 203. 65 Näher OLG München AG 2021, 769, 770. 66 EuGH NZG 2021, 1510 mit Anm Thiede.

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen gefährdung ihrer Schuldnerin die Rechtsbeziehung zu ihr außerordentlich aufkündigen können – etwa einen Lieferantenkredit fällig stellen oder ein Mietverhältnis mit der Tochter-GmbH aus wichtigem Grunde außerordentlich kündigen können67. Um die Tochtergläubiger in ihrer Gesamtheit effektiv zu schützen, muss es der Konzernmutter schon verwehrt werden, ihre Tochter durch Veranlassungen oder gar Weisungen in eine solche Extremlage zu manövrieren, die deren Gläubiger zu drastischen Reaktionen provoziert. Deren „Abbruchrecht“ zieht den Mutterveranlassungen eine Grenze bereits deutlich vor der Existenzvernichtungshaftung; diese kommt erst bei bedrohter Überlebensfähigkeit zum Zuge. 38 Für die Einhaltung dieser „Abbruchgrenze“ sind beide Geschäftsleitungen im

Konzern in grundsätzlich gleicher Weise verantwortlich: Der Konzernleitung sind Veranlassungen oder Weisungen, die diese Grenze überschreiten, verwehrt; und die Tochtergeschäftsleitung muss ihnen widersprechen und sich ihrer Durchführung auch sonst versagen. Andernfalls haften sie ihrer Gesellschaft (§ 43 Abs. 2); die beteiligten Mitglieder der Konzernleitung haften der Tochtergesellschaft nach dem Grundgedanken aus § 317 Abs. 3 AktG (Rn 27).

39 c) Dagegen hat die Konzernmutter der Tochter und ihren Gläubigern nicht aus

dem Gesichtspunkt eines „Konzernvertrauens“ einzustehen68. Ebenso wenig kommt in Töchtern im Alleinbesitz ihrer Mutter entgegen vereinzelten Stimmen im Schrifttum69 eine Haftung für betriebswirtschaftlich fehlerhafte und nachteilige Weisungen in Betracht. Zwar müssten die Tochtergeschäftsführer für Handlungen außerhalb der business judgment rule ihrer Gesellschaft einstehen (§ 43 Rn 23). Das aber lässt sich nicht auf den (oder die) weisenden Gesellschafter übertragen; denn mit einer solchen Weisung schädigt sich der Gesellschafter mittelbar selbst. Nach dem Grundgedanken aus § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG kommt in Gesellschaften mbH im Alleinbesitz deshalb eine Haftung des Gesellschafters, der Konzernmutter nicht in Betracht (zur Rechtslage bei Beteiligung von Minderheitsgesellschaftern Rn 58). In einer solchen Konzerntochter sind deren Gläubiger allein durch die Regeln des Kapitalschutzes in konzernspezifischer Fortschreibung (Rn 26 ff), die Grundsätze der Existenzvernichtungshaftung (Rn 32 ff) und ihrer Vorverlagerung durch den Gedanken des „Gläubiger-Abbruchrechts“ (Rn 37 f)70 sowie im Ausnahmefall durch die Durchgriffshaftung (Rn 35) geschützt. Das reicht aus; andernfalls ließen sich faktische GmbH-Konzerne entgegen der Absicht des MoMiG-Gesetzgebers (Rn 7) weder bilden, noch führen. Das Prinzip der Haftungstrennung und der Risikosegmentierung (Rn 1) muss auch im Konzern gelten. 67 Hommelhoff ZGR 2012, 535, 548. 68 B/S/Weller/Lieberknecht Anh § 13 Rn 54; R/P/Schnorbus Anh § 52 Rn 134; aA N/S/H/ Beurskens KzR Rn 91 mwN. 69 Schön in Bachmann/Eidenmüller/Engert/Fleischer/Schön (Hrsg), Rechtsregeln für die geschlossene Kapitalgesellschaft, ZGR-Sonderheft 18, 2012, § 5 E I mwN; ähnlich Altmeppen Rn 168 ff. 70 AA S/I/Kessler Rn 107: systemunverträglich.

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IV. Minderheitenschutz in der abhängigen und in der faktisch konzernierten GmbH Schon der historische Gesetzgeber des Jahres 1892 hatte, von einigen wenigen Re- 40 geln abgesehen (zB §§ 50, 61 Abs. 2 Satz 2), auf einen umfassenden Minderheitenschutz im Gesetz verzichtet und es den Beteiligten überantwortet, selbst für den Schutz ihrer Interessen zu sorgen71. Das gilt unverändert und erst recht für die vielfältigen Gefahren, die der Gesellschafterminderheit aus der (Konzern-)Abhängigkeit ihrer Gesellschaft drohen. Konsequent müssen die Minderheitsgesellschafter die ihnen eröffnete Freiheit, den Gesellschaftsvertrag mitgestalten zu können (Einl Rn 4), schon vor Eintritt der (Konzern-)Abhängigkeit nutzen, um ihre Interessen durch geeignete Instrumente im Gesellschaftsvertrag abzusichern72. Ein gesetzlicher Minderheitenschutz durch gestaltendes Richterrecht kommt nur in Ergänzung dieses statutarischen Eigenschutzes in Betracht (Rn 58 ff)73. 1. Selbstgestalteter Minderheitenschutz in der (konzern-)abhängigen Gesellschaft Für den Selbstschutz der Minderheitsgesellschafter sind statutarische Schutzkau- 41 telen in zwei Wirkrichtungen zu unterscheiden: die einen sollen die Minderheitsgesellschafter in die Lage versetzen, dem drohenden Eintritt einer bevorstehenden (Konzern-)Abhängigkeit zu begegnen; die anderen Kautelen zielen darauf ab, den Minderheitsgesellschaftern den Verbleib in der Tochter-GmbH trotz ihrer Konzernierung zu auskömmlichen Bedingungen zu ermöglichen. a) Minderheitenschutz durch vorläufige Sicherung der Unabhängigkeit im 42 Gesellschaftsvertrag: Für die drohende Beeinträchtigung der Minderheitsinteressen ist nicht erst die Ausübung einheitlicher Leitung, also die Begründung einer Konzernbeziehung mit der GmbH (Rn 10) maßgeblich, sondern als „archimedischer Punkt“ bereits der Übergang von der bisherigen Unabhängigkeit zur künftigen Abhängigkeit74. Im Interesse effektiven Minderheitenschutzes muss 71 Vgl Begründung zum GmbH-Gesetzentwurf, abgedruckt in Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, Amtliche Ausgabe, 1891, S. 45; dazu auch MünchKomm/Fleischer Einl Rn 289; R/A/ Altmeppen 8. Aufl, Einl Rn 35, 37. 72 Hommelhoff ZGR 2012, 535, 551; so auch MünchKomm/Liebscher Rn 202 ff, 287, 355 ff; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften, § 60 Rn 14 f; freilich kann es entgegen einer weitverbreiteten Ansicht (s. MünchKomm/Liebscher Rn 394 mwN) nicht Funktion des Minderheitenschutzes sein, reflexiv auch die Gläubigerinteressen bestmöglich zur Geltung zu bringen; die Minderheit fungiert keineswegs als „Sachwalter der Gesellschaftsgläubiger“ (so aber MünchKomm/Liebscher Rn 394). 73 Hommelhoff ZGR 2012, 535, 553 ff; aA Uwe H. Schneider FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1079 f: Konzerngründungsbeschluss der Gesellschafter notwendig. 74 Näher Lutter/Timm NJW 1982, 409, 411, 413; zustimmend Binnewies Die Konzerneingangskontrolle in der abhängigen Gesellschaft, 1996, S. 13; Scholz/Emmerich Rn 58; N/S/H/Beurskens KzR Rn 30; H/S/Verse Rn 25 ff.

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen die Zugangsschwelle zu ihm nach vorne verlagert werden, obwohl die GmbH rechtspraktisch in aller Regel mit der Entstehung von Abhängigkeit zugleich in eine Konzernverbindung eingeflochten wird. Dieser Übergang in die Abhängigkeit kann auf drei Wegen geschehen: (1) Der bisher „einfache“ Mehrheitsgesellschafter (sei er Privatmann oder einfache Holding) nimmt eine weitere wirtschaftliche Tätigkeit auf, wird damit zum Unternehmensgesellschafter und also zum herrschenden Unternehmen75; (2) ein bisher nicht mit Mehrheit beteiligter Unternehmensgesellschafter erlangt die Mehrheit und wird damit zum herrschenden Unternehmen76; (3) die Gesellschaft nimmt einen neuen Gesellschafter auf, der die Voraussetzungen eines herrschenden Unternehmens erfüllt. 43 Mit Blick auf diese Wege in die Abhängigkeit ist es in erster Linie Aufgabe des

Gesellschaftsvertrages, Vorsorge gegen einen bedingungslosen Gang in die Abhängigkeit zu treffen. Sofern Vertragsklauseln die Konzernunabhängigkeit der Gesellschaft nicht auf Dauer gewährleisten sollen, können solche Klauseln darauf angelegt sein, die Minderheit in die Lage zu versetzen, den (künftig konzernherrschenden) Mehrheitsgesellschafter an den Tisch zu Verhandlungen über neue Vertragsbestimmungen und andere Maßnahmen mehr zu zwingen, die der Minderheit den Verbleib in der dann konzernierten Tochter zu auskömmlichen Bedingungen erlauben. Einen solchen Verhandlungszwang entfalten Abtretungsbeschränkungen (§ 15 Abs. 5); sie sollten allerdings mit einem Stimmrechtsausschluss des abtretenden Gesellschafters verbunden werden77.

44 Der beherrschende Einfluss entsteht, wie die drei Wege zeigen (Rn 42), in aller

Regel durch rechtliche und weniger durch faktische Vorgänge. So kann die Aufhebung eines (ex lege bestehenden, näher § 14 Rn 38) Wettbewerbsverbotes den privaten Mehrheitsgesellschafter zum herrschenden Unternehmen machen78; ein gleicher Effekt wird erzielt durch die Aufhebung einer statutarischen Klausel, die den Ausschluss eines Gesellschafters für den Fall anderweitiger unternehmerischer Betätigung vorsah (Rn 42 [1]). Die Stimmenmehrheit eines Unternehmensgesellschafters (Rn 42 [2]) kann durch die Abschaffung von Höchst- oder die Einführung von Mehrfachstimmrechten ebenso erreicht werden wie durch den Ausschluss des Bezugsrechts der übrigen Gesellschafter im Rahmen einer Kapitalerhöhung (dazu § 55 Rn 22 ff). Und schließlich können die Zustimmung zur Veräußerung (§ 15 Abs. 5) oder die Aufhebung einer bestehenden Vinkulierung von Geschäftsanteilen sowie die Aufhebung oder Nichtausübung eines Vorkaufsrechts dazu führen, dass ein neuer Gesellschafter mit den Merkmalen eines herrschenden Unternehmens (Rn 42 [3]) in die Gesellschaft aufgenommen werden kann. Alle diese Beschlüsse – so verschieden ihre Gegenstände sein mögen – haben gemeinsam, dass sie am Anfang einer faktischen Abhängigkeit der 75 76 77 78

So der Fall BGHZ 80, 69 = GmbHR 1981, 189. So der Fall BGH ZIP 2008, 1872 = AG 2008, 779. N/H/S/Beurskens KzR Rn 33. BGHZ 80, 69 = GmbHR 1981, 189 für den Fall der Aufhebung eines statutarischen Verbotes.

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betreffenden GmbH stehen79. Da sie deren Struktur ändern, können sie gegen den Willen der Minderheit wirksam allein dann gefasst werden, wenn diese zugleich gegen die Gefahren der Abhängigkeit geschützt wird. Ein Abhängigkeits-stiftender Gesellschafterbeschluss ohne Verhandlungen mit 45 der Minderheit über deren auskömmliche Sicherung bei bestehender Konzernbeziehung (Rn 30) begründet dessen Anfechtbarkeit; er ist dann nicht „sachlich gerechtfertigt“80. Allerdings ist es dem angerufenen Gericht verwehrt, den Beschluss mit der Begründung gutzuheißen, der Weg in die Abhängigkeit liege (etwa zur Anbindung an ein starkes Unternehmen bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Gesellschaft) in deren Interesse81, oder umgekehrt den Gesellschafterbeschluss mangels wirtschaftlicher Sinnfälligkeit zu verwerfen. Der Eintritt in die (Konzern-)Anhängigkeit ist eine unternehmensstrukturelle Entscheidung, die kein Gericht anstelle der Gesellschafter fällen darf82. Richter sind keine Unternehmer, wie auch die business judgement rule (§ 93 Abs. 2 Satz 2 AktG) ausweist, die über den „sicheren Hafen“ für Vorstandsmitglieder hinaus zugleich gerichtlicher Entscheidungskompetenz Grenzen zieht. Außerdem wäre ein unternehmensstruktureller Gerichtsentscheid in hohem Maße mit Unsicherheit behaftet, wenn nicht gar in seinem Ergebnis zufällig. „Sachlich gerechtfertigt“ ist ein (Konzern-)Abhängigkeit stiftender Gesellschafter- 46 beschluss dann, wenn sich mit ihm ein privatautonom vereinbarter Minderheitenschutz ausreichenden Umfangs sowie hinreichender Effektivität und Festigkeit verbindet83. Damit sich die Beteiligten auf ein solches Schutzregime verständigen können, müssen sie das Beschlussverfahren entsprechend ausgestalten84: Als erstes hat das (künftig) herrschende Unternehmen die Minderheitsgesellschafter über die Abhängigkeits-stiftenden Momente so rechtzeitig und in dem Umfang zu informieren85, wie dies notwendig ist, um die künftig mögliche Beeinträchtigung der Gesellschaftsinteressen und die der Minderheit abschätzen zu können. Anregungen zur Konkretisierung dieser Information kann auch § 11 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 WpÜG liefern86. Auf diesem Wege werden die Minderheitsgesellschafter in die Lage versetzt, (zumeist sachkundig beraten) ihre Vorstellungen von einem angemessenen Schutzinstrumentarium zu entwickeln, in die Beschlussberatung einzuführen und hierüber auf Augenhöhe mit dem (künftig) herrschenden Unternehmen zu verhandeln. Auf die Vorstellungen der Minder79 Lutter/Timm NJW 1982, 409, 415 ff. 80 BGHZ 80, 69, 74 = GmbHR 1981, 189. 81 So aber U/H/L/Casper Anh § 77 Rn 58 ff; Emmerich/Habersack/Habersack Anh § 318 AktG Rn 13; MünchKomm/Liebscher Rn 342 ff; scharf ablehnend mit Recht Altmeppen Rn 132. 82 Insoweit übereinstimmend Henssler/Strohn/Verse Rn 31. 83 Im Ansatz so auch N/S/H/Beurskens KzR Rn 39. 84 Zum Folgenden schon Hommelhoff FS E. Vetter, 2019, S. 259. 85 Altmeppen Rn 138; U/H/L/Casper Anh § 77 Rn 65 f; Emmerich/Habersack/Habersack Anh § 318 AktG Rn 15; MünchKomm/Liebscher Rn 347; Wicke Rn 10; Henssler/ Strohn/Verse Rn 40. 86 Für diesen Hinweis ist E. Vetter zu danken.

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen heit zum Schutzinstrumentarium muss das (künftig) herrschende Unternehmen, regelmäßig die zu Gesellschaftertreue verpflichtete Mehrheit, eingehen87, ohne jedoch verpflichtet zu sein, sich den Vorstellungen der Minderheit in allem anzuschließen. Verpflichtet ist das (künftig) herrschende Unternehmen lediglich zur Akzeptanz eines objektiv mit Blick auf die Gesellschafts- und Minderheitsinteressen angemessenen Schutzsystems. 47 Sollten sich die Beteiligten auf kein objektiv angemessenes Schutzsystem ver-

ständigen können, bleibt der Minderheit die Möglichkeit, den (Konzern-)Abhängigkeit stiftenden Gesellschafterbeschluss wegen fehlender sachlicher Rechtfertigung anzufechten88. Im Anfechtungsverfahren ist es dann Aufgabe des erkennenden Gerichts zu prüfen, in welchem Verhältnis die Vorstellungen der Minderheit zum Schutzinstrumentarium auf der einen Seite und die des herrschenden Unternehmens (der Gesellschaftermehrheit) auf der anderen zu einem objektiv angemessenen Schutzsystem stehen: Sollten die der Mehrheit dahinter zurückbleiben, so ist der Anfechtungsklage stattzugeben; umgekehrt ist sie abzuweisen, falls die Vorstellungen der Minderheit den Rahmen eines objektiv angemessenen Schutzsystems übersteigen. Was unter den konkret obwaltenden Umständen angemessen ist, hat sich das erkennende Gericht vor allem in Würdigung der widerstreitenden Parteivorstellungen selbst zu erschließen.

48 Allerdings ist in einem solchen Anfechtungsverfahren der Erlass eines Urteils

nicht zwingend. Gehalten, in jeder Verfahrensphase auf eine gütliche Einigung der Parteien hinzuwirken (§ 278 ZPO), wird das Gericht seine eigenen (nach Rn 47 gewonnenen) Vorstellungen von einem in concreto objektiv angemessenen Schutzsystem skizzieren und damit Anregungen liefern, wie sich die Parteien auf ein Schutzsystem im Vergleichswege verständigen könnten – was sie selbstverständlich nicht müssen. Zu einem kassatorischen Anfechtungsurteil muss es daher alleine dann kommen, wenn die Gesellschaftermehrheit, das herrschende Unternehmen, entweder nicht die für die Entwicklung eines Schutzinstrumentariums notwendigen Informationen bereitstellt (Rn 46) oder sich während der Beschlussberatung ganz grundsätzlich dem Versuch verweigert, ein angemessenes Schutzsystem zu vereinbaren.

49 Ob dieses Schutzsystem im Gesellschaftsvertrag verankert wird oder in einer

schuldrechtlichen Nebenabrede, steht zur privatautonomen Entscheidung der Beteiligten. Allerdings hat die Gesellschafterminderheit einen in der Gesellschaftertreupflicht wurzelnden Anspruch auf Verankerung im Gesellschaftsvertrag, da es um die rechtliche Gestaltung einer (konzern-)abhängigen Gesellschaft geht und um die Absicherung der Mitgliedschaftsrechts der Minderheit in ihr; als qualifiziert geschütztes Mitgliedschaftsrecht muss es übertragbar sein und bleiben.

50 Sollten sich die Gesellschafter über einen auskömmlichen Minderheitenschutz

im Konzern nicht (gesellschafts-) vertraglich einigen können, so hat jeder Min-

87 AA Altmeppen Rn 133. 88 Der Minderheitsgesellschafter muss die Bedrohung aus der Konzernabhängigkeit nicht hinnehmen, zutr Altmeppen Rn 133.

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derheitsgesellschafter nach dahingehender Androhung das Recht, gegen volle Abfindung auszuscheiden89; für die Abfindung hat die Konzernmutter neben der Tochtergesellschaft einzustehen90. Die Höhe der Abfindung kann im Spruchverfahren bestimmt werden (Rn 95). Dagegen fehlt dem Minderheitsgesellschafter die Rechtsmacht, die Unabhängigkeit der Gesellschaft durch sein Veto auf Dauer zu sichern91 – es sei denn, die andauernde Unabhängigkeit ist ihm durch ein dahingehendes Sonderrecht im Gesellschaftsvertrag (§ 14 Rn 19), insbesondere auf alleinige Geschäftsführung in der Gesellschaft verbürgt worden.

b) Treupflicht-getragener Verhandlungszwang: Aber auch ohne die Unabhän- 51 gigkeit der Gesellschaft vorläufig sichernde Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag (Rn 43) ist die Gesellschaftermehrheit, die künftig konzernherrschende Mutter verpflichtet, mit der Minderheit über die Anpassung des Gesellschaftsvertrages an die Konzernierung als für die bislang unabhängige Gesellschaft fundamental neue Situation zu verhandeln sowie über die Entschärfung der aus ihr herrührenden Gefahren92. Diese Treupflicht-getragene Verhandlungspflicht ist doppelt begründet: zum einen in der mangelnden Überschaubarkeit künftiger Entwicklungen in der Gesellschaft und in ihrem Recht sowie zum anderen in den gesteigerten Gefahren, denen eine Gesellschafterminderheit in der faktisch konzernierten GmbH ausgesetzt ist. Diese Gefahren lassen sich rechtsverträglich nicht auf dem Weg entschärfen, 52 dass der gesamte Leistungsaustausch mit der Gesellschaftermehrheit (ohne deren Stimme, § 47 Abs. 4 Satz 2) den Entscheiden der Gesellschaftergesamtheit unterstellt würde, wobei die Mehrheit erneut bei den einzelnen Geschäften jeweils von der Abstimmung nach § 47 ausgeschlossen wäre93. Ein solcher Selbstschutz der Minderheit durch kontrollierende Beteiligung an der Konzerngeschäftsführung in der abhängigen GmbH oder gar deren gänzliche Übernahme würde die Minderheit zu fortlaufendem und intensivem Engagement in der Geschäftsführung zwingen; das stände im Widerspruch zur GmbH-spezi89 AA N/S/H/Beurskens KzR Rn 40; im Schrifttum sind die Voraussetzungen für den Austritt streitig: Während etwa Scholz/Emmerich Rn 116, Verhoeven GmbH-Konzern-Innenrecht, 1978, S. 118 f und Wiedemann Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, 1988, S. 67 f den Austritt schon bei Abhängigkeitsbegründung oder Konzernierung eröffnen wollen, verlangen bspw R/P/Schnorbus Anh § 52 Rn 90, 63; MünchKomm/Liebscher Rn 416 ff, aber auch N/S/H/Beurskens KzR Rn 54 eine qualifizierte Konzernbeziehung oder gar eine (wiederholte) Schädigung. 90 Insoweit sind die Ansätze aus BGH ZIP 2012, 422 = GmbHR 2012, 387 mit Besprechung ua von Priester, ZIP 2012, 658 fortzubilden; im Ergebnis wie hier Henssler/ Strohn/Verse Rn 59: entspr § 305 AktG. 91 Hommelhoff ZGR 2012, 535, 562 f. 92 Näher Hommelhoff ZGR 2012, 535, 559 f; andere wollen diesen Schutz mithilfe eines gesetzlichen Wettbewerbsverbots und gesetzlicher Zustimmungsvorbehalte sicherstellen (s. Henssler/Strohn/Verse Rn 32 ff mwN), aber effektiv geholfen werden kann der Gesellschafterminderheit nur durch institutionellen Eigenschutz in der konkreten Gesellschaft. 93 So Altmeppen Rn 146 ff.

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen fischen Fremdorganschaft (§ 6) – zumal der Minderheit in aller Regel Zeit, Kenntnisse, Befähigung und Geld fehlen94, um die Gesellschaft und damit ihre eigenen Interessen vor den Gefahren der Konzernabhängigkeit erfolgversprechend zu bewahren. Den zur effektiven Steuerung erforderlichen Aufwand verdeutlichen die §§ 312 ff AktG, der die Möglichkeiten (in aller Regel privater) GmbH-Minderheitsgesellschafter bei weitem übersteigt95. Stimmverbote (und vorbeugende Unterlassungsklagen, Rn 59) sind daher keine Konzern-adäquaten Behelfe eines Minderheiten-Selbstschutzes96. Unterlassungs- und Beseitigungsklagen sind ausgeschlossen (Rn 40). Ein effektiver Selbstschutz muss früher vor den einzelnen Maßnahmen der Konzernführung einsetzen und möglichst systematisch nach den Vorstellungen der Beteiligten ausgestaltet sein97. 53 Die Treupflicht-getragene Verhandlungspflicht (Rn 51, und umgekehrt das Recht

der Minderheitsgesellschafter auf Schutzverhandlungen) entsteht in eben dem Moment, da die Gesellschaft ihre Unabhängigkeit zu verlieren droht (Rn 42); sie besteht unabhängig von der Möglichkeit der Minderheit, die Mehrheit über eine Anfechtungsklage (Rn 47) an den Verhandlungstisch zu drängen. – Sollte die Gesellschaftermehrheit der Minderheit in den Anpassungsverhandlungen substantiellen Minderheitenschutz im Gesellschaftsvertrag oder gar Verhandlungen überhaupt verweigern, so kann jeder Minderheitsgesellschafter entweder auf Verhandlungen über ein Schutzinstrumentarium (Rn 46 ff) klagen oder nach entsprechender Androhung gegen volle Abfindung ausscheiden (Rn 50).

54 c) Statutarischer Minderheitenschutz im bestehenden Konzern: Auch für ih-

ren Eigenschutz in der dann konzernierten Gesellschaft haben die Minderheitsgesellschafter durch geeignete Kautelen im Gesellschaftsvertrag und durch andere Maßnahmen mehr primär selbst zu sorgen. Die den Interessen der Minderheit drohenden Gefahren sind in so hohem Maße unternehmens- und konzernindividuell, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung eines umfassenden Schutzrechts zugunsten der Minderheit schlicht überfordert wäre. Aus demselben Grunde verbieten sich ebenfalls generalisierende Vorschläge zur konzernspezifischen Ausgestaltung des Minderheitenschutzes im Gesellschaftsvertrag; deshalb nur einige Eckpunkte98: Im Vordergrund müssen die Interessen stehen,

94 Dazu MünchKomm/Liebscher Rn 525, der allerdings der Ansicht ist, die Minderheit sei primär aufgerufen, sich gegen Schädigungen der abhängigen Gesellschaft durch das herrschende Unternehmen zur Wehr zu setzen (Rn 394; wie dieser auch Scholz/Emmerich Rn 121). 95 S. schon Hommelhoff FS E. Vetter, 2019, S. 259, 262 ff. 96 AA Henssler/Strohn/Verse Rn 52/56; entgegen Altmeppen Rn 148 können die Kontrolle des laufenden Geschäfts und die Abstimmung über die einzelnen Rechtsgeschäfte in ihm mitsamt möglichen Verhandlungen über sie nicht mit den einmaligen Verhandlungen bei Begründung der Konzernbeziehung (s. hier Rn 46 ff) in eins gesetzt werden; hier geht es um Grundlegendes, nicht um Laufendes. 97 Dabei geht es in der Tat nicht um den Verzicht auf Veto- und Kontrollrechte (Altmeppen Rn 155). 98 S. schon Hommelhoff ZGR 2012, 535, 553 ff; MünchKomm/Liebscher Rn 378.

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derentwegen der oder die Minderheitsgesellschafter trotz der Konzernverflechtung ihrer Gesellschaft unverändert an dieser beteiligt bleiben wollen (Beteiligungsinteressen) und deren statutarische Absicherung – zB durch ein Sonderrecht auf Geschäftsführung (§ 14 Rn 19), falls der Minderheitsgesellschafter trotz Konzernierung weiterhin sein Einkommen aus der Beschäftigung in der Gesellschaft erzielen will. Sodann sollten die Minderheitsgesellschafter selbst für den Schutz ihrer vielfältig 55 in der konzernierten Gesellschaft bedrohten Vermögensinteressen sorgen – und zwar durch statutarische Absicherung der Erlöserzielung ebenso wie durch den Schutz der Ergebnisverwendung in der Konzerntochter. Zwar wird die Gesellschafterminderheit bereits durch das zwingende Recht zum Schutze der Gesellschaftsgläubiger (Rn 25 ff) reflexiv mit geschützt. Aus dem Blickwinkel der Minderheit geschaut ist das jedoch bloß ein Minimalschutz; ungeschützt lässt der Gläubigerschutz vor allem das Interesse der Minderheit, dass die TochterGmbH trotz ihrer Konzernierung Erträge erwirtschaften und die Minderheitsgesellschafter an ihnen teilhaben können. Insoweit mag nach dem Vorbild aus § 304 AktG ein garantierter Ausgleich oder ähnliches im Gesellschaftsvertrag zugunsten der Minderheitsgesellschafter vereinbart werden. Sollte sich kein angemessener Schutz der Vermögensinteressen vereinbaren lassen, steht den Minderheitsgesellschaftern nach entsprechender Androhung das Recht zu, gegen volle Abfindung aus der Gesellschaft auszuscheiden (Rn 50). Um die Beteiligungs- wie die Vermögensinteressen und deren effektiven Schutz 56 kontrollieren zu können, benötigen die Minderheitsgesellschafter über die Informationen zur Rechnungslegung (§ 42a Abs. 1) und den Informationsanspruch aus § 51a hinaus99 ein konzernspezifisches Informationsrecht im Gesellschaftsvertrag. In Betracht kommen aber auch die Einrichtung eines „Zölibatsgeschäftsführers“100, damit über ihn die Gesellschafterminderheit auf dem Laufenden gehalten wird, oder zusätzlich die Begründung eines Minderheitenrechts auf Sonderprüfung101 unter vertraglich definierten Voraussetzungen. Sollten sich die gesellschaftsvertraglich vereinbarten Schutzbestimmungen und/ 57 oder sonstige Schutzmaßnahmen im Nachhinein als deutlich unzureichend erweisen, so hat jeder Minderheitsgesellschafter einen Treupflicht-getragenen Anspruch gegen die Konzernmutter darauf, den Gesellschaftsvertrag insoweit mit dem Ziel nachzuverhandeln, die unzureichenden Vertragsbestimmungen durch Nachbesserung (notfalls mit gerichtlicher Hilfe, Rn 47 f) auf ein angemessenes Schutzniveau zu bringen102. Gelingt dies nicht, so ist auch diese Nachverhand99 Für ein Bedürfnis nach spezifischen Regeln, die den Informationsfluss im Konzern ermöglichen und begrenzen, N/S/H/Beurskens KzR Rn 7; ausführlich Sven H. Schneider Informationspflichten und Informationssystemeinrichtungen im Aktienkonzern, 2006, S. 310 ff. 100 OLG Hamm ZIP 1986, 1188, 1193. 101 Brandner FS Nirk, 1992, S. 75; Fleischer GmbHR 2001, 45; Peters/Dechow GmbHR 2007, 236. 102 Hommelhoff ZGR 2012, 535, 563 f.

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen lungspflicht im Regelfall mit dem Austrittsrecht jedes Minderheitsgesellschafters sanktioniert (Rn 50). 2. Gesetzlicher Minderheitenschutz 58 a) Sollte der Gesellschaftsvertrag keine Bestimmungen enthalten, um die Ver-

mögensinteressen der Gesellschafterminderheit zu schützen (Rn 55), so gilt das (in Gesellschaften mbH mit Minderheitsgesellschaftern GmbH-spezifische) absolute Schädigungsverbot103: Das herrschende Unternehmen/die Konzernmutter darf selbst dann nicht schädigend in die (konzern-)abhängige GmbH eingreifen, wenn deren Schaden oder sonstiger Nachteil sofort ausgeglichen wird. Der durch dieses Treupflicht-getragene Schädigungsverbot mittelbar zugunsten der Gesellschafterminderheit wirkende Schutz reicht weit über den der Gesellschaftsgläubiger in der (konzern-)abhängigen Gesellschaft (Rn 39 aE) hinaus; dies Mehr an Minderheitenschutz findet seine Rechtfertigung in den Erlösinteressen der Gesellschafterminderheit, die außerhalb des Gläubigerschutzes liegen (Rn 55). Treupflicht-widrig handelt daher das herrschende Unternehmen/die Konzernmutter, wenn sie – zB aufgrund eines anderweitigen unternehmerischen Interesses – dem Geschäftsführer der GmbH nachteilige Weisungen erteilt104, Geschäfte der Gesellschaft auf sich überleitet oder sich in deren Geschäftschancen hineindrängt105; ein hiergegen verstoßender Weisungsbeschluss der Gesellschafter ist anfechtbar. In Übertragung der business judgment rule aus § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG handelt das herrschende Unternehmen/die Konzernmutter allerdings dann nicht pflichtwidrig, wenn sie bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der (konzern-) abhängigen Gesellschaft und damit zugleich zum Wohl der Gesellschafterminderheit zu handeln. 59 b) Gegen eine Treupflicht-widrig schädigende Handlung des herrschenden Unternehmens/der Konzernmutter steht keinem Minderheitsgesellschafter ein vorbeugender Unterlassungsanspruch zu106. Andernfalls würde man die Gesell103 BGHZ 65, 15, 18 f = GmbHR 1986, 78 – ITT; BGHZ 95, 330, 340 = GmbHR 1986, 78 – Autokran; BGHZ 115, 187, 193 = GmbHR 1991, 520 – Video; BGHZ 122, 333, 336 = GmbHR 1993, 427; Altmeppen Rn 152; G/B/S/Maul Anh 2 Rn 62 ff; S/I/Kessler Anh § 13 Rn 97 f; U/H/L/Casper Anh § 77 Rn 54, 77; MünchHdbGmbH/Kiefner § 68 Rn 17; Scholz/Emmerich Rn 103, 105, 106 ff; Emmerich/Habersack/Habersack Anh § 318 AktG Rn 23; MünchKomm/Liebscher Rn 412 ff; BeckOK/Servatius Syst Darst KonzernR Rn 522, 528; Henssler/Strohn/Verse Rn 48 ff. 104 BGHZ 65, 15, 17 – ITT; Martens GmbHR 1984, 265, 267; N/S/H/Beurskens KzR Rn 42 ff und eingehend R/P/Schnorbus Anh § 52 Rn 56 ff; zu den historischen Grundlagen Altmeppen in Bayer/Habersack (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, Bd. II, 2007, S. 1027, Rn 31 ff. 105 Einzelheiten bei U/H/L/Casper Anh § 77 Rn 77 ff; zu mehrstufigen Konzernsachverhalten Uwe H. Schneider/Burgard FS Ulmer, 2003, S. 579, 585 ff; aA Henssler/ Strohn/Verse Rn 52. 106 AA die hM, s. G/B/S/Maul Anh 2 Rn 65; Scholz/Emmerich Rn 121; Emmerich/Habersack/Habersack Anh § 318 AktG Rn 30 f mwN; MünchKomm/Liebscher Rn 350 ff,

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schafterminderheit in der Ausübung ihres Eigenschutzes überfordern (Rn 51). Außerdem und vor allem jedoch könnte entgegen dem Anliegen des MoMiGGesetzgebers, den faktischen GmbH-Konzern und seine Führung zu ermöglichen (Rn 7), ein solcher Konzern unter der andauernden Drohung einer Vielzahl von Unterlassungsklagen rechtspraktisch schwerlich geführt werden107; ein überbordendes Kontrollinstrumentarium würde die Konzernfinanzierung ertränken108. Aus diesem Grunde kommt auch keine umfassende Stimmrechtsbeschränkung der Konzernmutter nach § 47 Abs. 4109 in Betracht. – Stattdessen hat jeder Minderheitsgesellschafter in der (Konzern-)abhängigen Gesellschaft im Interesse seines effektiven Schutzes einen Treupflicht-getragenen Anspruch gegen die Konzernmutter auf Nachverhandlung des Gesellschaftsvertrages mit dem Ziel, einen angemessenen Schutz der Vermögens- und Ertragsinteressen der Gesellschafterminderheit im Vertrag (notfalls mit gerichtlicher Hilfe, Rn 47 f) zu verankern110. Im Falle des Fehlschlags steht jedem Minderheitsgesellschafter ein Abfindungs-begleitetes Austrittsrecht (Rn 50) zu. – Also hat jeder Minderheitsgesellschafter in Reaktion auf den Verstoß gegen das Schädigungsverbot einen (Nach-) Verhandlungsanspruch, aber keinen Anspruch auf Unterlassung nachteiliger Weisungen oder Veranlassungen. Denn punktuelle Einzelbehelfe gewähren Minderheitenschutz nicht in rechtspraktisch gebotener Effektivität, sondern allein individuell-eigenverantwortlich geschaffene Schutzmechanismen im System des Gesellschaftsvertrages. c) Allerdings haften das herrschende Unternehmen/die Konzernmutter der (kon- 60 zern-)abhängigen Gesellschaft für jeden Treupflicht-widrigen Verstoß gegen das Schädigungsverbot (Rn 58) auf Schadensersatz111. Daneben haben ihr die beteiligten Mitglieder der Konzernleitung aus dem Grundgedanken des § 317 Abs. 3 AktG (Rn 27) einzustehen112. Sollte die Tochtergeschäftsleitung diese Schadens-

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112

504 ff unter Ausklammerung der gesellschaftsrechtlichen Wertungen mit Vorrang gegenüber denen des bürgerlichen Rechts; statt Unterlassungs- einen Nachverhandlungsanspruch. Erleichterungen verschafft entgegen N/S/H/Beurskens KzR Rn 51 auch nicht eine Auseinandersetzung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes. Altmeppen Rn 148 aE/149; Scholz/Emmerich Rn 86; s. auch MünchKomm/Liebscher Rn 524 f. So aber Altmeppen Rn 146 ff; MünchKomm/Liebscher Rn 404 f mwN; Uwe H. Schneider FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1081; wie hier Emmerich/Habersack/Habersack Anh § 318 AktG Rn 24 Fn 65. Hommelhoff ZGR 2012, 535, 563 f. BGHZ 65, 15, 18 f – ITT; BGHZ 95, 330, 340 = GmbHR 1986, 78 – Autokran; U/H/L/ Casper Anh § 77 Rn 87; MünchHdbGmbH/Kiefner § 68 Rn 19; Scholz/Emmerich Rn 117; Emmerich/Habersack/Habersack Anh § 318 AktG Rn 30; R/P/Schnorbus Anh § 52 Rn 56; MünchKomm/Liebscher Rn 468 ff; Lutter ZGR 1982, 244, 261; BeckOK GmbHG/Servatius Syst Darst KonzernR Rn 530; M. Winter Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988, S. 83 f. Altmeppen Rn 168 ff sieht in dieser Bestimmung eine Haftung des herrschenden Unternehmens und der Mitglieder seines Leitungsorgans für pflichtwidrige Geschäftsleitung begründet; aA N/S/H/Beurskens KzR Rn 75.

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen ersatzansprüche trotz Aufforderung von Minderheitsgesellschaftern innert angemessener Zeit (aus verständlichen Gründen) nicht geltend machen, so hat jeder Minderheitsgesellschafter nach dem Grundgedanken aus § 317 Abs. 4/§ 309 Abs. 4 Satz 1/2 AktG das Recht, den Anspruch auf Leistung an die Gesellschaft durchzusetzen113. Eines vorangehenden Gesellschafterbeschlusses nach § 46 Nr. 8 bedarf es nicht; er wäre in diesem Fall bloße Förmelei. Dagegen können die Gläubiger die Schadenersatzansprüche nicht anstelle der Geschäftsleitung geltend machen; das Treupflicht-getragene Schädigungsverbot (Rn 58) dient nicht ihrem Schutz, sondern allein dem der Minderheitsgesellschafter.

V. Zusammenfassung zur faktisch (konzern-)abhängigen GmbH 61 Unter den nach §§ 15 ff AktG verbundenen Gesellschaften mbH dominieren

rechtstatsächlich die Tochter- und Enkelgesellschaften im Alleinbesitz der konzernherrschenden Mutter. Im Vordergrund des GmbH-Rechts der verbundenen Unternehmen steht deshalb der Schutz der Gläubiger in der (konzern-)abhängigen Gesellschaft. Er ist mit allgemeinem GmbH-Recht zu leisten – freilich verbundspezifisch fortgeschrieben und ergänzt, um das Ziel des MoMiG-Gesetzgebers zu erreichen, den faktischen GmbH-Konzern zu ermöglichen, zu gewährleisten und zu legitimieren: Gläubigerschutz mit den Regeln zur Kapitalerhaltung, zur Existenzvernichtungshaftung und (hier vorgeschlagen) zum „Abbruchrecht“. Dem widerstreiten in jüngerer Zeit die in Rechtsprechung und Gesetzgebung zunehmend aktivierten Ansätze, um die konzernspezifische Risiko- und Haftungssegmentierung (Rn 1) zu durchbrechen114.

62 In Gesellschaften mit mehreren Gesellschaftern sind diese nach den Grundsät-

zen der Gestaltungsfreiheit und Eigenverantwortlichkeit primär selbst aufgerufen, über Regeln im Gesellschaftsvertrag den Gefahren aus möglicher Abhängigkeit und Konzernierung (notfalls mit gerichtlicher Hilfe) zu begegnen. Dieser statutarische Selbstschutz sollte doppelt wirken: In der bislang unabhängigen GmbH muss er alle Gesellschafter (zB durch eine Vinkulierungsklausel) präventiv in die Lage versetzen, den Gesellschaftsvertrag vor Eintritt der (Konzern-) Abhängigkeit mit Blick auf sie neu durchzuverhandeln. Außerdem muss der Gesellschaftsvertrag an die konkret anstehende (Konzern-)Abhängigkeit über angemessene Kautelen (zB qualifizierte Informations- und Mitwirkungsrechte, Sonderprüfungsrecht etc) im Wege der Eigenvorsorge angepasst werden.

63 Ein gesetzlicher Minderheitenschutz, vornehmlich auf Grundlage der Treu-

pflicht, hat den statutarischen Selbstschutz der Gesellschafter (Rn 62) zu ergänzen

113 U/H/L/Casper Anh § 77 Rn 87; R/P/Schnorbus Anh § 52 Rn 62; aA (actio pro socio) Scholz/Emmerich Rn 123; MünchKomm/Liebscher Rn 497; N/H/Zöllner/Beurskens 20. Aufl 2013, KzR Rn 88; Henssler/Strohn/Verse Rn 52. 114 Dazu Poelzig in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2017, S. 83, 85 ff; Hommelhoff ZGR 2019, 379; jüngst erneut EuGH NZG 2021, 1510 mit Anm Thiede – Samal/ MB Trucks.

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und abzusichern. Dieser gesetzliche Schutz prägt sich in (notfalls mit gerichtlicher Hilfe zu konkretisierenden) Verhandlungs- und Nachverhandlungsansprüchen aus, im Recht auf Austritt gegen Abfindung sowie in Schadenersatzansprüchen der Gesellschaft gegen das (konzern-) herrschende Unternehmen und pflichtvergessene Organmitglieder.

VI. Unternehmensverträge Literatur: Autenrieth Geschäftsführerhaftung bei fehlerhaftem Gewinnabführungsvertrag, GmbHR 1990, 113; Bitter Das „TBB“-Urteil und das immer noch vergessene GmbH-Vertragskonzernrecht – Zur Unmöglichkeit von Beherrschungsverträgen mit einer 100%igen Tochter-GmbH oder Tochter-GmbH … & Co KG, ZIP 2001, 265; Burg/Westerheide Praktische Auswirkungen des MoMiG auf die Finanzierung von Konzernen, BB 2008, 62; Ederle Verdeckte Beherrschungsverträge, 2010; Emmerich Bestandsschutz im GmbH-Vertragskonzern, ZGR-Sonderheft 6, S. 64; Führling Sonstige Unternehmensverträge mit einer abhängigen GmbH, 1993; Grunewald Verlustausgleich nach § 302 AktG und reale Kapitalaufbringung, NZG 2005, 781; Habetha Zur Wahlmöglichkeit zwischen beherrschungsvertraglicher Weisung und Zustimmungsbeschluss der Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung im Vertragskonzern, ZIP 2017, 652; Halm Aktuelle Zweifelsfragen bei der Begründung und Beendigung von Unternehmensverträgen mit der GmbH als Untergesellschaft, NZG 2001, 728; Hennrichs Gewinnabführung und Verlustausgleich im Vertragskonzern, ZHR 174 (2010), 683; Hentzen Atypische Risiken aus der Beendigung von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen, NZG 2008, 201; Hoffmann-Becking Gelöste und ungelöste Fragen zum Unternehmensvertrag der GmbH, WiB 1994, 57; Huber Betriebsführungsverträge zwischen konzernverbundenen Unternehmen, ZHR 152 (1988), 123 (Betriebsführungsverträge); Kleindiek Strukturvielfalt im Personengesellschafts-Konzern, 1991; Kleindiek Entstehung und Fälligkeit des Verlustausgleichsanspruchs im Vertragskonzern, ZGR 2001, 479; Koerfer/Selzner Minderheitenschutz beim Abschluss von GmbH-Beherrschungsverträgen, GmbHR 1997, 285; Kort Der Abschluss von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen im GmbH-Recht, 1986; Kort Zur Vertragsfreiheit bei Unternehmensverträgen, BB 1988, 79; Kreidl/Riehl Tatsächliche Durchführung des Gewinnabführungsvertrags – Gibt es eine Möglichkeit, die „vergessene“ Verlustausgleichspflicht nach § 301 AktG zu heilen?, BB 2006, 1880; Krieger/Jannott Änderung und Beendigung von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen im Aktien- und GmbH-Recht, DStR 1995, 1473; Kuntz Zur Frage der Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter der abhängigen Gesellschaft gegenüber dem herrschenden Unternehmen, Der Konzern 2007, 802; Liebscher Die Erfüllung des Verlustausgleichsanspruchs, ZIP 2006, 1221; Liebscher GmbH-Konzernrecht, 2006; Lieder/Wernert Der Teilgewinnabführungsvertrag im Recht der GmbH, NZG 2020, 361; Lutter Das System des deutschen GmbH-Konzernrechts, ZGR-Sonderheft 6, S. 151; Naruisch/Allmendinger Kautelarpraktische Gestaltungsempfehlungen für Teilgewinnabführungsverträge im Recht der GmbH, ZIP 2021, 281; Neumayer/Imschweiler Aktuelle Rechtsfragen zur Gestaltung und Durchführung von Gewinnabführungsverträgen, GmbHR 2010, 57; Petersen Aufrechnungsverbot gegenüber Verlustausgleichsanspruch im GmbH-Konzern, GmbHR 2005, 1031; Philippi/Neveling Unterjährige Beendigung von Gewinnabführungsverträgen im GmbH-Konzern – Beendigungsgründe und Rechtsfolgen, BB 2003, 1685; Priester Bestimmungen zum Unternehmensvertrag in der Satzung der GmbH, DB 1989, 1013; Priester Liquiditätsausstattung der abhängigen Gesellschaft und unterjährige Verlustdeckung bei Unternehmensverträgen,

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen ZIP 1989, 1301 (insbesondere Satzungsgestaltungen); Priester Herrschaftswechsel beim Unternehmensvertrag, ZIP 1992, 293; Priester Die Aufhebung des Unternehmensvertrages – Nagelprobe der Dogmatik des GmbH-Vertragskonzernrechts, ZGR 1996, 189; Priester Verlustausgleich nach § 302 AktG – zwingend in Geld?, BB 2005, 2483; Priester Unterjährige Aufhebung des Unternehmensvertrags im GmbH-Konzern, NZG 2012, 641; Rehbinder Die Abwicklung fehlerhafter Unternehmensverträge beim GmbH-Vertragskonzern, FS Fleck, 1988, S. 253; Uwe H. Schneider (Hrsg) Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge in der Praxis der GmbH, 1989; Uwe H. Schneider/Reusch Die Vertretung und die Mitwirkung der Gesellschafter bei der Gründung einer GmbH, DB 1989, 713; Schreiber Konzernrechtsfreie Kontrolle, 2017; Schürnbrand „Verdeckte“ und „atypische“ Beherrschungsverträge im Aktien- und GmbH-Recht, ZHR 169 (2005), 35; Selzner/Sustmann Der grenzüberschreitende Beherrschungsvertrag, Der Konzern 2003, 85; Simon/Leuering Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge im GmbH-Recht, NJW-Spezial 2006, 363; Stangl/Winter Unternehmensverträge, in Formularbuch Recht und Steuern, 10. Aufl 2021; Timm Unternehmensverträge im GmbH-Recht, GmbHR 1989, 11; Timm Rechtsfragen der Änderung und Beendigung von Unternehmensverträgen, FS Kellermann, 1991, S. 461; Timm/Geuting Gesellschafterbeteiligung bei der Aufhebung von Beherrschungsund Gewinnabführungsverträgen im „einheitlichen“ GmbH-Konzern, GmbHR 1996, 229; Ulmer Fehlerhafte Unternehmensverträge im GmbH-Recht – Tragweite und Folgen des BGH-Beschlusses vom 24.10.1988, BB 1989, 10; Veil Unternehmensverträge, 2003; Veith/ Schmid Abschluss und Beendigung von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen im GmbH-Konzern, DB 2012, 728; Venzmer Zur Wirksamkeit alter Gewinnabführungsverträge zwischen Gesellschaften mit beschränkter Haftung, WPg 1990, 305; Verse Aufrechnung gegen Verlustausgleichsansprüche im Vertragskonzern, ZIP 2005, 1627; Verse in Henssler/Strohn, 5. Aufl 2021, § 13 Anh; Wachter Neues zu Teil-Gewinnabführungsverträgen mit GmbH’s GmbHR 2019, 1153; Wicke Praxisfragen der Aufhebung von Unternehmensverträgen, GmbHR 2017, 686; Zöllner Inhalt und Wirkungen von Beherrschungsverträgen bei der GmbH, ZGR 1992, 173. Vgl im Übrigen auch die Übersicht vor Rn 1.

1. Überblick 64 Unternehmensverträge sind in den §§ 291, 292 AktG definiert; sie werden auch

von GmbH häufig abgeschlossen. Dass dies zulässig ist, wird heute nicht mehr bezweifelt; Unsicherheit besteht aber bezüglich mancher Voraussetzungen und Rechtsfolgen. Von Bedeutung ist insoweit, ob die GmbH herrschender oder abhängiger Vertragspartner ist; außerdem kommt es darauf an, um welchen Vertragstyp es sich handelt: Zu unterscheiden sind die Unternehmensverträge des § 291 AktG, also Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag, die „anderen Unternehmensverträge“ des § 292 AktG und der im AktG nicht geregelte Betriebsführungsvertrag. 2. Unternehmensverträge mit abhängiger GmbH

65 Mit der heute unbestrittenen Aussage, dass auch die GmbH als herrschende

oder abhängige Gesellschaft Unternehmensverträge schließen kann, ist noch nicht die Frage beantwortet, nach welchen rechtlichen Regeln das zu geschehen hat. Denn das GmbHG enthält weder Vorschriften noch Hinweise dazu. Zunächst und vor dem AktG 1965 mit den für die AG damals neu geschaffenen Re-

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geln der §§ 291 ff AktG hat man sich an den allgemeinen Regeln für Satzungsänderungen orientiert; nach 1965 wurden dann die §§ 291, 293 ff AktG zunehmend als Modell verstanden115 und weitgehend auch auf die GmbH analog angewandt. a) Der Bundesgerichtshof dagegen unterstellt den Abschluss von Unternehmens- 66 verträgen, an denen eine GmbH beteiligt ist, seit seiner Entscheidung „Supermarkt“ den für die Änderung des Gesellschaftsvertrages geltenden Formvorschriften der §§ 53/54, weil ein Unternehmensvertrag satzungsgleich die rechtliche Grundstruktur der dann beherrschten GmbH ändere und dem Vertragsabschluss auch eine Bedeutung zukomme, die einer Satzungsänderung entspreche116. Daneben könnten im Einzelfall die Vorschriften der §§ 291 ff AktG entsprechende Anwendung finden, falls der Schutzzweck der Vorschrift bei einer abhängigen GmbH in gleicher Weise zutreffe und die Vorschrift nicht auf Unterschieden der Binnenverfassung zwischen AG und GmbH beruhe117. Diese Einschränkung hat keine Bedeutung für die Zustimmungsbedürftigkeit von GmbH-Unternehmensverträgen und die Notwendigkeit ihrer Registrierung, sehr wohl jedoch für die qualifizierte Vorbereitung des Aktionärsentscheids nach §§ 293a ff AktG. Mit dieser qualifizierten und prüfungsgehärteten (§ 293b AktG) Aktionärsinformation trägt das Aktienrecht der rechtsformspezifischen Distanz zwischen dem zu eigenverantwortlicher Leitung berufenen Vorstand (§ 76 Abs. 1 AktG) und den nur zu enumerativ aufgelisteten Entscheiden aufgerufenen Aktionären (§ 119 Abs. 1 AktG) Rechnung. Grundlegend anders die Binnenstruktur der GmbH: in ihr ist der Geschäftsführer umfassend von den Weisungen der Gesellschafter abhängig (§ 37 Abs. 1 Rn 17 ff) und können sich diese jederzeit durch Ausübung ihres Auskunftsrechts (§ 51a) über alle Angelegenheiten der Gesellschaft informieren. Wegen dieser rechtsformspezifisch engen Verbindung zwischen den Gesellschaftern und dem Geschäftsführer kommen die Bestimmungen der §§ 293a ff AktG beim Abschluss von GmbH-Unternehmensverträgen nicht von Gesetzes wegen in Betracht118. Dennoch sind die Geschäftsführer zur Entscheidungs-adäquater Vorabinformation der Gesellschafter verpflichtet (Rn 82 f).

b) Mit dem für die GmbH wegen § 14 Abs. 1 Satz 1, § 17 KStG, § 2 Abs. 2 67 GewStG besonders wichtigen Gewinnabführungsvertrag119 verpflichtet sich die Untergesellschaft, ihren gesamten Bilanzgewinn an das herrschende Unterneh115 AA Schreiber Konzernrechtsfreie Kontrolle, S. 90. 116 BGHZ 105, 324, 338 = GmbHR 1989, 25; zuletzt bestätigt in BGH v. 16.7.2019 – II ZR 175/18, BGHZ 223, 13 Rn 17. 117 BGHZ 105, 324, 338; bestätigt in BGHZ 223, 13 Rn 22 = GmbHR 2019, 1176; so auch GmbHR 2021, 1054, 1055. 118 Anders die 20. Aufl. 119 Das Gesetz verlangt hier den Abschluss eines solchen Vertrages und die unmittelbare oder mittelbare Beteiligung der Obergesellschaft an der abhängigen GmbH als Voraussetzung für die Anerkennung der körperschaftsteuerlichen und gewerbesteuerlichen Organschaft; näher BFH GmbHR 2011, 494; Neumayer/Imschweiler GmbHR 2011, 57.

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen men abzuführen120. Kraft dieser Rechtspflicht entsteht in der Bilanz der abhängigen GmbH kein Gewinn mehr: Er wird stets durch die gleichzeitig entstehende Forderung des herrschenden Unternehmens kompensiert. Damit läuft das Gewinnstammrecht der Gesellschafter (§ 14 Rn 16; § 29 Rn 3) leer; solange der Gewinnabführungsvertrag bei Bestand bleibt, ist jede Realisierung dieses Stammrechts ausgeschlossen. Konsequent muss den widersprechenden Gesellschaftern eine Kompensation in Form des Ausgleichs oder der Abfindung angeboten werden (näher Rn 91 ff). 68 Die Gewinnabführung beeinträchtigt darüber hinaus die Belange der Gesell-

schaftsgläubiger. Unabdingbare Folge des Vertrages ist daher die Pflicht des herrschenden Unternehmens, jeden Jahresfehlbetrag der abhängigen GmbH entsprechend § 302 AktG auszugleichen121; dadurch kann auch kein Bilanzverlust mehr entstehen; auch er wird stets durch die gleichzeitig entstehende Forderung gegen das herrschende Unternehmen kompensiert. Gewinn und Verlust einer abhängigen GmbH in einem Gewinnabführungsvertrag ergeben sich also nur noch als Rechnungsposten aus der GuV. § 301 AktG formuliert zwingend einen Höchstbetrag der Gewinnabführung122. Umstritten aber ist die Frage, ob das herrschende Unternehmen Einfluss auf die „Bilanzpolitik“ der abhängigen GmbH nehmen darf – sei es kraft seines Weisungsrechts oder kraft vertraglicher Vereinbarung. Das ist der Fall, da die Grenze allein von § 30 gezogen wird123.

69 In aller Regel besteht in diesen Fällen zugleich steuerliche Organschaft. Sie

führt dazu, dass Steuerschuldnerin der KSt und der GewSt nur noch die Obergesellschaft hinsichtlich der saldierten Gewinne ist. Eine anteilige Rückbelastung der Tochtergesellschaft kommt wegen der Abführung des gesamten Gewinns nicht in Betracht124.

120 Stille Gesellschaftsverträge sind als Teilgewinnabführungsverträge anzusehen, für AG bejahend BGHZ 156, 38 = AG 2003, 625; BGH ZIP 2005, 254; BGH ZIP 2006, 1201 = AG 2006, 546. Zustimmend für GmbH Scholz/Emmerich Rn 301 ff; Emmerich/Habersack/Emmerich § 292 AktG Rn 37; Liebscher GmbH-Konzernrecht, Rn 606; Henssler/ Strohn/Verse Rn 122. Im Übrigen vgl Rn 103 ff. 121 AA Koehler GmbHR 2020, 185; zur Fälligkeit des Anspruchs: BGHZ 142, 382 = GmbHR 1999, 1299 und dazu Altmeppen DB 1999, 2453; zur Aufrechnung mit diesem Anspruch BGHZ 168, 285 mit Anm Theiselmann GmbHR 2006, 931 sowie Schilmar ZIP 2006, 2346. Zur Berechnung des Ausgleichs BGH ZIP 2005, 854 = GmbHR 2005, 628; zum Gewinnabführungsanspruch Wolf NZG 2007, 641. Kritisch zur analogen Anwendung von §§ 302, 303 AktG Ehricke FS Immenga, 2004, S. 537; zum vereinbarten Verlustausgleich außerhalb einer Unternehmensverbindung Lotz GmbHR 2020, 245. 122 Dazu eingehend Neumayer/Imschweiler GmbHR 2011, 57 ff mit Berechnungsbeispielen. 123 Veil S. 262 ff; Koch § 301 AktG Rn 1; H.P. Müller FS Goerdeler, 1987, S. 375, 385; vgl auch Hennrichs ZHR 174 (2010), 683 ff. 124 BGHZ 120, 50 = GmbHR 1993, 92 und BGH ZIP 2004, 164 = GmbHR 2004, 258.

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§ 17 Satz 2 Nr. 2 KStG und dem folgend die Finanzverwaltung verlangen eine ausdrückliche Vereinbarung der Verlustübernahme-Verpflichtung „im Sinne der Vorschriften des § 302 AktG“125. c) Kraft des Beherrschungsvertrages unterstellt sich die abhängige GmbH der 70 Leitung des herrschenden Unternehmens. Ein solcher Vertrag erscheint im GmbH-Recht zunächst wenig sinnvoll, da doch die Gesellschafterversammlung mit ihrer Mehrheit dem Geschäftsführer ohnedies Weisungen erteilen kann (§ 37 Abs. 1). Tatsächlich vereinfacht ein solcher Vertrag die Situation für das herrschende Unternehmen und erweitert seine Befugnisse: Es kann nämlich nun dem Geschäftsführer der abhängigen GmbH direkt Weisungen erteilen, braucht nicht mehr den sonst notwendigen (Um-)Weg über die Gesellschafterversammlung zu gehen und riskiert auch keine Anfechtungsverfahren entsprechend §§ 243 ff AktG mehr gegen entsprechende Weisungsbeschlüsse; vor allem aber kann die Weisung auch für die abhängige GmbH nachteilig sein (§ 308 Abs. 1 Satz 2 AktG entsprechend)126, was der Gesellschafterversammlung mit Minderheitsgesellschaftern nicht möglich ist. Der Beherrschungsvertrag gewährleistet von Rechts wegen den Vorrang des Konzerninteresses vor dem Interesse der betroffenen Gesellschaft127 und bewirkt damit die Legalisierung der Konzernleitung. Im Übrigen führt er zu einer Veränderung im Organisationsgefüge der abhängigen GmbH, bei der die Weisungsbefugnis der Gesellschafterversammlung ersetzt wird durch diejenige des herrschenden Unternehmens128. Dessen Weisungsbefugnis geht von nun an auch allen in der Satzung der abhängigen GmbH festgelegten Weisungsrechten vor, zB dem eines fakultativen Aufsichtsrats. Zwar gelten die gesetzlichen zwingenden Befugnisse der Gesellschafterversammlung (Satzung!) und eines obligatorischen Aufsichtsrats weiter, er bestellt (nach dem MitbestG) die Geschäftsführer und beruft sie ab; sind sie aber erst im Amt, so kann das herrschende Unternehmen ihnen (in den Schranken des § 308 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 AktG) nahezu jede Weisung erteilen. Unzulässig sind jedoch Weisungen zu einem Verhalten, das nicht mehr vom Gegenstand der beherrschten Gesellschaft gedeckt ist129. Weil der Beherrschungsvertrag dem herrschenden Gesellschafter die „Ausschal- 71 tung“ der Gesellschafterversammlung ermöglichen soll, wird seine Berechtigung in der Einpersonen-Gesellschaft in Frage gestellt: Es gebe keinen Minderheiten125 Vgl Neumayer/Imschweiler GmbHR 2011, 57, 61 f und AG 2011, 23. 126 Kleindiek Strukturvielfalt, S. 23 ff; Zöllner ZGR 1992, 173, 175; N/S/H/Beurskens KzR Rn 120; MünchKomm/Liebscher Rn 684; U/H/L/Casper Anh § 77 Rn 221; s. aber auch G/B/S/Maul Anh 2 Rn 13. 127 Zutreffend Kropff FS Semler, 1993, S. 517. 128 Zöllner ZGR 1992, 173, 179 ff; zu den Schranken vgl OLG Stuttgart NZG 1998, 601 = GmbHR 1998, 943 und dazu Rottnauer NZG 1999, 337; zum Verhältnis zwischen unternehmensvertraglicher Weisungsbefugnis und Entscheidungszuständigkeit der Gesellschafter Habetha ZIP 2017, 652, 658 f; zur Verantwortlichkeit des Geschäftsleiters der abhängigen Gesellschaft Kuntz Der Konzern 2007, 802. 129 OLG Nürnberg AG 2000, 228, 229.

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen konflikt, und für den Gläubigerschutz reichten die Stammkapitalregeln aus130. Diese Meinung übersieht, dass der Vertrag mit seiner Folge der Verlustausgleichspflicht (Rn 68), die auch nicht rückwirkend aufgehoben werden kann (Rn 117), zu einem gesteigerten Gläubigerschutz führt, der auch in der Einpersonen-Gesellschaft durchaus sinnvoll ist131. 72 d) Beide Unternehmensverträge (häufig zusammen abgeschlossen und dann

„Organschaftsvertrag“ genannt) markieren eine grundlegende Umstrukturierung der abhängigen GmbH (hM132), indem sie die Weisungsbefugnis und/oder die Gewinnverfassung ändern. Es handelt sich dabei um unternehmensrechtliche Verträge eigener Art, um sog Organisationsverträge133 mit satzungsänderndem oder -überlagerndem Charakter134. 3. Das Zustandekommen von Unternehmensverträgen mit einer abhängigen GmbH

73 Die formellen und materiellen Voraussetzungen eines wirksamen Abschlusses

von Unternehmensverträgen mit einer GmbH sind sehr umstritten gewesen; dieser Streit hat sich mit BGHZ 105, 324 – Supermarkt in den Sachfragen weitgehend erledigt. Erforderlich sind: mindestens schriftlicher Vertragsschluss, Zustimmung mit satzungsändernder Mehrheit der Gesellschafterversammlungen der abhängigen GmbH (hier in beurkundeter Form) und der herrschenden AG/ GmbH, Eintragung im Handelsregister mindestens der abhängigen GmbH, Schutz der Minderheiten der abhängigen GmbH durch bestimmte Garantien. Im Einzelnen135:

74 a) Der Vertrag wird von den Vertretungsorganen der beteiligten Gesellschaften,

insbesondere also vom Geschäftsführer der abhängigen GmbH geschlossen und bedarf mindestens der Schriftform; enthält der Vertrag ein Umtausch- oder Abfindungsangebot bezüglich der Geschäftsanteile außenstehender Gesellschafter (Rn 91), so bedarf der Vertrag wegen § 15 Abs. 4 notarieller Beurkundung.

75 b) Darüber hinaus wird der Vertrag nur wirksam, wenn ihm die Gesellschafter-

versammlung der abhängigen GmbH zustimmt136. Der Beschluss bedarf gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 notarieller Beurkundung137; der Unternehmensvertrag ist der

130 Bitter ZIP 2001, 227. 131 In diesem Sinne auch BeckOK/Servatius Syst Darst KonzernR Rn 42.1; zustimmend B/S/Weller/Lieberknecht Anh § 13 Rn 18. 132 Aus der Rspr vgl LG Bochum ZIP 1986, 1386 mit Anm Timm = GmbHR 1987, 23. 133 So auch BGHZ 105, 324, 331 = GmbHR 1989, 25. 134 Zöllner DB 1989, 913; B/H/Zöllner/Beurskens 20. Aufl 2013, KzR Rn 52; MünchKomm/Liebscher Rn 672; Henssler/Strohn/Verse Rn 68. Vertragsmuster bei Stangl/ Winter 10.02–10.04. 135 Dazu Hoffmann-Becking WiB 1994, 57, 58 sowie die Übersicht bei Stangl/Winter 10.00 Rn 52. 136 BGHZ 105, 324, 332 = GmbHR 1989, 25. 137 BGHZ 105, 324, 338 insbesondere S. 342 = GmbHR 1989, 25.

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Urkunde als Anlage beizugeben138. Bei diesem Zustimmungsbeschluss gilt § 47 Abs. 4 Satz 2 nicht, das herrschende Unternehmen darf also mitstimmen (hM139). Ist das herrschende Unternehmen unmittelbar oder mittelbar Alleingesellschafter, findet § 47 Abs. 4 Satz 2 per se keine Anwendung140.

Diese Frage des Stimmrechts des herrschenden Unternehmens ist naturgemäß 76 aufs Engste verknüpft mit der Frage nach der erforderlichen Mehrheit (s. Rn 88 ff), so dass es der Sache nach in der Literatur heute drei verschiedene Meinungen gibt, über die die Rspr noch nicht ausdrücklich entschieden hat141: (1) satzungsändernde Mehrheit mit Stimmrecht des herrschenden Unternehmens (so hier), (2) satzungsändernde Mehrheit ohne Stimmrecht des herrschenden Unternehmens mit der Folge, dass die Minderheit mit 3/4-Mehrheit allein entscheidet142 und (3) Zustimmung aller Gesellschafter (noch hM143) mit der Folge eines Vetorechts jedes Minderheitsgesellschafters. c) Ist (herrschender) Vertragspartner des Unternehmensvertrages eine AG, so 77 ist die Zustimmung ihrer Hauptversammlung nach § 293 Abs. 2 AktG mit satzungsändernder Mehrheit erforderlich. Das gilt aber auch, wenn herrschender Vertragspartner eine GmbH ist (hM144). Dieser Beschluss der Hauptversammlung/Gesellschafterversammlung der herrschenden AG/GmbH bedarf jedoch nur in der AG, nicht aber in der GmbH der notariellen Beurkundung145; auch dieser Urkunde/diesem Beschlussprotokoll ist der betreffende Unternehmensvertrag als Anlage beizugeben146. Einer Zustimmung der Gesellschafterversammlung in der Tochter bei Abschluss 78 eines Unternehmensvertrages zwischen Enkel und Mutter bedarf es regelmäßig 138 BGH GmbHR 1992, 253, 254 – Siemens. 139 Vgl BGHZ 190, 45 Rn 15 ff = GmbHR 2011, 922 = WuB II C. § 47 GmbHG 1.11 (Bachmann); Kort S. 105 ff; Scholz/Emmerich Rn 187; Liebscher GmbH-Konzernrecht, Rn 649; MünchKomm/Liebscher Rn 772; BeckOK/Servatius Syst Darst KonzernR Rn 90; R/P/Schnorbus Anh § 52 Rn 93 je mwN; dezidiert aA Flume Juristische Person, S. 235 f und N/S/H/Beurskens KzR Rn 107; Altmeppen Rn 39. 140 Zutreffend N/S/H/Beurskens KzR Rn 107 sowie § 47 Rn 32 ff. 141 Von BGHZ 105, 324 = GmbHR 1989, 25 und BGH GmbHR 1992, 253, 254 offengelassen; da BGHZ 223, 13 Rn 21 ff zentral auf die satzungsüberlagernde Wirkung abstellt und auf die §§ 53 f als sachnäher im Vergleich zu den §§ 291 ff AktG zurückgreift, spricht alles für die qualifizierte Mehrheit des § 53 Abs. 2 Satz 1. 142 Vgl Altmeppen Rn 39. 143 Vgl Altmeppen Rn 36; U/H/L/Casper § 53 Rn 158; Scholz/Emmerich Rn 189 ff mwN; G/B/S/Maul Anh 2 Rn 16; Henssler/Strohn/Verse Rn 69. 144 BGHZ 105, 324, 333 = GmbHR 1989, 25; ausdrücklich bestätigt in BGH GmbHR 1992, 253, 254 ff; aA Altmeppen Rn 44; zweifelnd S/I/Kessler Anh § 13 Rn 145 unter Hinweis auf § 62 UmwG. 145 Ebenso Altmeppen DB 1994, 1273; Hoffmann-Becking WiB 1994, 57, 59. 146 BGH GmbHR 1992, 253, 254.

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen nicht147. Ob sich auf Ebene der Tochtergesellschaft ein Zustimmungserfordernis der Gesellschafterversammlung aus „Holzmüller“/„Gelatine“-Grundsätzen ergibt, ist eine Frage des Einzelfalls148, eine Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung der Tochter ist auf Grund der Ungewöhnlichkeit des Rechtsgeschäfts nach § 49 Abs. 2 jedoch regelmäßig nötig149. 79 Die Zustimmungsbeschlüsse des herrschenden Vertragspartners AG/GmbH

sind ebenso wie der Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung der abhängigen GmbH Wirksamkeitserfordernis150; die Vertretungsorgane der beteiligten Gesellschaft schließen den Unternehmensvertrag also ohne hinreichende Vertretungsmacht. Zu den Rechtsfolgen mangelhafter Unternehmensverträge s. Rn 109 ff. Die Zustimmung der Gesellschafterversammlung/Hauptversammlung von beiden Teilen eines Unternehmensvertrages ist auch bei einer GmbH notwendig, deren Geschäftsanteile zu 100 % der Obergesellschaft gehören151.

80 d) Vorbereitung der Beschlüsse: Das GmbHG enthält für die erforderlichen

Beschlüsse der Gesellschafterversammlung keine besonderen Regeln, und zwar – weil insgesamt ungeregelt – weder zum Beschluss über einen Unternehmensvertrag noch – von Mehrheit und Form abgesehen, § 53 Abs. 2 – für Satzungsänderungen. Das ist heute für das gesamte Umwandlungsrecht (§§ 8 ff UmwG) und den Unternehmensvertrag des Aktienrechts (§§ 293a ff AktG) anders. Die Regeln enthalten mit Vorschriften zum Bericht des Vorstands an die Hauptversammlung (§ 293a AktG), mit der Prüfung des Vertrages durch unabhängige Sachverständige (§ 293b AktG) und ihrem Bericht darüber (§ 293e AktG) sowie mit Vorschriften zur rechtzeitigen Bekanntgabe dieser Unterlagen an die Gesellschafter (§ 293f AktG) ein System sorgfältiger und möglichst objektiver Information der Gesellschafter vor der Abstimmung152.

81 Zu klären ist mithin, ob diese Regeln des Aktien- und Umwandlungsrechts auch

hier anzuwenden sind. Diese Frage stellt sich aber vernünftigerweise nur, wenn man – wie hier – die satzungsändernde Mehrheit für ausreichend ansieht und nicht wie die überwiegende Meinung die Mitwirkung aller Gesellschafter verlangt153; denn das Informationssystem der §§ 293a ff AktG, §§ 8 ff UmwG hat seinen Grund nicht zuletzt im Schutz der ggf überstimmten Minderheit.

82 Vor diesem Hintergrund spricht für die Anwendbarkeit, dass die §§ 293a ff

AktG, §§ 8 ff UmwG für eine gleichmäßige Information aller (Minderheits-)Ge-

147 148 149 150 151

LG Düsseldorf DB 2004, 428, 429; Pentz DB 2004, 1543. Pentz DB 2004, 1543, 1546. Pentz DB 2004, 1543, 1547. BGHZ 105, 324, 334 = GmbHR 1989, 25. BGH GmbHR 1992, 253, 254 f gegen Gäbelein GmbHR 1989, 502; wie hier auch S/I/ Kessler Anh § 13 Rn 145. 152 Vgl Altmeppen ZIP 1998, 1853. 153 Zutreffend N/S/H/Beurskens KzR Rn 118; MünchKomm/Liebscher Rn 765 f; G/B/S/ Maul Anh 2 Rn 20.

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sellschafter sorgen wollen, unabhängig von deren Fähigkeit, die richtigen Fragen in Ausübung ihres Frage- und Informationsrechts aus § 51a rechtzeitig zu stellen. Aber unabhängig von den §§ 293a ff, die im GmbH-Recht nicht zum Zuge kommen (Rn 66), ist dies Recht bloß der Schlussstein im GmbH-spezifischen System der Gesellschafterinformationen für satzungsändernde und satzungsüberlagernde Beschlüsse wie etwa die zum Abschluss eines Unternehmensvertrags. Der Geschäftsführer hat seinen Beschlussvorschlag gegenüber allen Gesellschaftern, auch und insbesondere gegenüber den Minderheitsgesellschaftern, umfassend wirtschaftlich und rechtlich zu erläutern, um die Gesellschafter, als „Herren der Gesellschaft“ (dem Geschäftsführer hierarchisch übergeordnet) in die Lage zu versetzen, zum Beschlussvorschlag eine ihrer Verantwortung innerhalb der Gesellschaft entsprechende Entscheidung zu fällen. Diese Erläuterungspflicht gründet in der Verpflichtung des Geschäftsführers zu loyaler Zusammenarbeit mit allen Gesellschaftern als Teil seiner Pflicht zu ordentlicher Gesellschafts- und Unternehmensleitung (§ 43 Abs. 1) sowie im vorrangigen Recht des Geschäftsführers, die Gesellschafterversammlung einzuberufen (§ 49 Abs. 1) und die Tagesordnung zu bestimmen (§ 51 Abs. 2). Gerade bei bedeutsamen Gesellschafterbeschlüssen wie denen über den Abschluss eines Unternehmensvertrags ist der Geschäftsführer der erste Informant und Ratgeber aller Gesellschafter154.

Die verantwortliche Entscheidung aller Gesellschafter über den Abschluss eines 83 Unternehmensvertrags erfordert einen schriftlichen Vorabbericht des Geschäftsführers, in dem der Vertrag und sein Abschluss sowohl wirtschaftlich als auch rechtlich näher zu erläutern und zu begründen sind155. Ebenso sind für den obligatorischen Ausgleich, dessen Art und Höhe und für die obligatorische Abfindung (Rn 91 ff) deren Höhe, ggf der Umtausch und sein Verhältnis die Wertberechnungen im Einzelnen darzulegen und zu begründen156. Diese Berichtsanforderungen entsprechen zwar inhaltlich denen des § 293a Abs. 1 AktG, folgen jedoch nicht aus dessen analoger Anwendung, sondern ergeben sich aus den ungeschriebenen Grundsätzen des Beschlussrechts in der GmbH. Zu diesen Grundsätzen zählen jedoch nicht sachverständige Prüfung des Unternehmensvertrags und der gesonderte Prüfungsbericht. Insoweit bedarf es ggf eines gesonderten Überprüfungsbeschlusses der Minderheitsgesellschafter im Einzelfall157. Sollte der Mehrheitsgesellschafter den Vertragsabschluss betreiben, so hat er den Geschäftsführer mit den für die Unterrichtung aller Gesellschafter notwendigen Informationen zu versorgen. Sollte die GmbH im unmittelbaren oder auch nur mittelbaren Alleinbesitz der 84 anderen Partei des Unternehmensvertrages stehen, so bedarf es der qualifi154 So schon näher für die AG Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982, S. 332 ff; im Ergebnis aA B/S/Weller/Lieberknecht Anh § 13 Rn 28. 155 Wie hier BeckOK/Servatius Syst Darst KonzernR Rn 100; Humbeck BB 1995, 1893; aA R/P/Schnorbus Anh § 52 Rn 102. 156 Näher Aha Welche Fakten müssen in den Unternehmensvertragsbericht, 1996. 157 Henssler/Strohn/Verse Rn 71 will das Verlangen eines Minderheitsgesellschafters genügen lassen.

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen zierten Vorabinformation nach Rn 82 f nicht, da der Abschluss des Vertrages von der anderen Partei betrieben werden wird; sie benötigt diese Informationen nicht. 85 e) Die durch den Unternehmensvertrag angestrebte Änderung der Struktur der

abhängigen GmbH bedarf zu ihrer Wirksamkeit entsprechend § 54 der konstitutiven Eintragung im Handelsregister allein158 der abhängigen GmbH159. Die Anmeldung erfolgt durch den/die Geschäftsführer/in vertretungsberechtigter Zahl und in der Form des § 12 HGB (elektronisch mit notarieller Beglaubigung). Der Anmeldung sind die beurkundeten Zustimmungsbeschlüsse der beiden beteiligten Unternehmen sowie der Unternehmensvertrag je in elektronischer Form beizufügen (§ 12 Abs. 2 HGB). Die Eintragung selbst kann lauten: „Mit der X-AG mit Sitz in … wurde am … ein Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag geschlossen. Die Gesellschafterversammlung hat diesem Vertrag mit Beschluss vom … zugestimmt. Im Übrigen wird auf den Inhalt des Vertrages und des Beschlusses Bezug genommen“.

86 Ist der Zustimmungsbeschluss einer der beteiligten Gesellschaften angefochten,

so entscheidet der Registerrichter nach pflichtgemäßem Ermessen gemäß § 381 FamFG iVm § 21 Abs. 1 FamFG über eine Aussetzung des Eintragungsverfahrens. Er hat dabei die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage gegen das Vollzugsinteresse der beteiligten Gesellschaft abzuwägen160. Ist die Klage ersichtlich unzulässig, unbegründet oder gar missbräuchlich161, was auf Antrag entsprechend § 246a AktG vom Prozessgericht auch im Freigabeverfahren zu prüfen ist162, so hat er einzutragen; die Registersperre des § 16 Abs. 2 UmwG gilt hier nicht163. Die Eintragung hat auf den Fortgang des Anfechtungsverfahrens keinen Einfluss. Endet dieses erfolgreich, so ist der Eintragung die Grundlage entzogen; sie ist von Amts wegen zu löschen, § 398 FamFG. Der Unternehmensvertrag ist nie wirksam geworden; zu den Folgen Rn 109 ff. Anders aber entsprechend § 246a Abs. 4 AktG, wenn die Eintragung aufgrund Freigabebeschlusses vollzogen worden ist; dann bleibt der Unternehmensvertrag bei Bestand. Verlangt werden kann allenfalls Schadensersatz.

158 S/I/Kessler Anh § 13 Rn 157. 159 BGHZ 105, 324, 342 = GmbHR 1989, 25; ausdrücklich bestätigt vom BGH gegen OLG Düsseldorf in GmbHR 1992, 253, 255 – Siemens; vgl auch OLG Zweibrücken GmbHR 1999, 665. 160 S/I/Kessler Anh § 13 Rn 156; Timm ZGR 1996, 247, 260 unter zutreffender Berücksichtigung des Rechtsgedankens aus § 16 Abs. 3 UmwG. Ein Beschluss des OLG Stuttgart GWR 2011, 545 = GmbHR 2011, 1277 hält den Registerrichter bei Anfechtung generell zur Eintragung verpflichtet. Jedenfalls bei konstitutiven Eintragungen kann das nicht richtig sein. 161 Dazu BGHZ 112, 9, 23. 162 R/P/Schnorbus Anh § 52 Rn 104. 163 Zutreffend LG Hanau AG 1996, 90, 91; Schmid ZIP 1998, 1057, 1059.

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f) Der Unternehmensvertrag kann aber auch in das für die herrschende AG/ 87 GmbH zuständige Handelsregister eingetragen werden164; umstritten, aber analog § 294 AktG zu verneinen ist, ob er eingetragen werden muss165. Wirksamkeitserfordernisse sind mithin (1) Privatschriftlicher Unternehmensvertrag (notarielle Beurkundung als Ausnahme Rn 74), (2) notariell beurkundeter Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung der abhängigen GmbH, (3) notariell beurkundeter Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung der herrschenden AG (§ 293 Abs. 2 AktG mit § 130 Abs. 1 AktG); bei herrschender GmbH genügt privatschriftliches Protokoll über den ebenfalls erforderlichen Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung, (4) Eintragung im Handelsregister der abhängigen GmbH. g) Erforderliche Mehrheit in der Gesellschafterversammlung der abhängigen 88 GmbH: Sehr umstritten und vom BGH nicht geklärt ist die Frage, mit welcher Mehrheit der Zustimmungsbeschluss in der Gesellschafterversammlung der abhängigen GmbH gefasst werden muss (dazu auch schon Rn 76 ff mit der Frage, ob das herrschende Unternehmen stimmberechtigt ist). Aus der Rechtsnatur der Verträge (Organisationsverträge mit satzungsändernder oder -überlagernder Wirkung) folgt zwar, dass der Beschluss jedenfalls nach § 53 Abs. 2 Satz 1 mit einer Mehrheit von mindestens 3/4 der abgegebenen Stimmen gefasst werden muss; diese unterste Grenze ist unstreitig; fraglich ist aber, ob eine größere Mehrheit erforderlich ist, wie das im Schrifttum überwiegend angenommen wird166: (1) Nach einer weit verbreiteten Auffassung ist ein positives Votum aller Gesellschafter erforderlich; man beruft sich dafür auf § 33 Abs. 1 Satz 2 BGB oder auf § 53 Abs. 3 oder auf die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes167. (2) Eine in der Sache ähnliche Auffassung verlangt zwar für den Beschluss nur eine 3/4-Mehrheit, jedoch insgesamt die (ggf nachträgliche) Zustimmung aller Gesellschafter168. 164 Zutreffend Kort S. 133; Priester ZGR-Sonderheft 6, S. 151, 175. 165 Dafür Uwe H. Schneider WM 1986, 181, 186 und LG Bonn GmbHR 1993, 443; dagegen AG Duisburg DB 1993, 2522 = GmbHR 1994, 811; E. Vetter AG 1994, 110; BeckOK/ Servatius Syst Darst KonzernR Rn 110 und U/H/L/Casper Anh § 77 Rn 194. 166 Vgl die Nachweise bei Priester ZGR-Sonderheft 6, S. 151, 160 Fn 44; Koerfer/Selzner GmbHR 1997, 285, 286; N/S/H/Beurskens KzR Rn 106; U/H/L/Casper § 53 Rn 158 und Anh § 77 Rn 191 und Scholz/Emmerich Rn 146. 167 Vgl etwa Scholz/Emmerich Rn 189, 193 ff; N/S/H/Beurskens KzR Rn 106; Altmeppen Rn 39; Raiser/Veil Kapitalgesellschaften, § 62 Rn 25; nach der Realstruktur der GmbH differenzierend MünchKomm/Liebscher Rn 765 f: Einstimmigkeit im Falle einer strukturtypischen, personalistisch strukturierten GmbH, während bei einer kapitalistisch strukturierten GmbH eine 3/4-Mehrheit ausreichen soll. 168 Etwa K. Schmidt GmbHR 1979, 121, 124; U/H/L/Casper Anh § 77 Rn 191; Ulmer BB 1989, 10, 13; Scholz/Priester § 53 Rn 171 und Priester ZGR-Sonderheft 6, S. 151, 160 Fn 44, S. 162.

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen (3) Nach hier vertretener Auffassung genügt satzungsändernde Mehrheit nach den Regeln der betroffenen GmbH, mindestens 3/4-Mehrheit169. Die hM gewährt jedem Minderheitsgesellschafter ein Veto-Recht. Das ist übertrieben, verführt die Minderheit zum Denken in überhöhten Preisen und zwingt die Mehrheit notfalls in ein langwieriges Verfahren zur Überwindung des Widerspruchs unter Aspekten der Treupflicht. Im Übrigen genügt die satzungsändernde Mehrheit in allen Fällen der Strukturänderung nach dem UmwG. 89 Das Problem liegt im Schutz der maximal 25%igen Minderheit. Die hM kann die-

sen Schutz der Minderheit selbst überlassen, da sie vom Zustimmungsrecht jedes Gesellschafters ausgeht. Die hier vertretene Auffassung (75%ige Mehrheit mit Ausgleich, Abfindungs- und Umtauschangebot) sichert die Interessen der Minderheit zwar sehr weitgehend (Rn 91), zwingt ihr aber eine grundsätzliche Änderung der Struktur ihrer GmbH auf. Seit dem UmwG von 1994 genügt für alle gesetzlich geregelten Fälle der Strukturänderung einer GmbH (Fusion, Spaltung, Ausgliederung, Formwechsel) die satzungsändernde Mehrheit per se, ohne dass eine materielle Beschlusskontrolle stattfindet170. Das kann nicht ohne Auswirkung auch auf die rechtlichen Bedingungen beim Abschluss von Unternehmensverträgen mit einer GmbH als abhängige Gesellschaft bleiben. Denn wenn das UmwG in allen Fällen einer von der Strukturänderung betroffenen GmbH die satzungsändernde Mehrheit genügen lässt und dem einzelnen Minderheitsgesellschafter statt eines Veto-Rechts und statt einer materiellen Rechtfertigung der Umwandlung die Möglichkeit des Ausscheidens gegen Abfindung gewährt (§§ 29, 125, 207 UmwG), so ist das als allgemeine Aussage der Rechtsordnung zu interpretieren: Die von der Literatur entwickelten Lösungen zur Verstärkung des Minderheitsschutzes beim Abschluss (ausgerechnet nur) eines Unternehmensvertrages lassen sich nicht rechtfertigen und sind durch das UmwG hinfällig geworden171. Es genügt die satzungsändernde Mehrheit per se und ohne Wenn und Aber, wobei die Satzung selbstverständlich jede andere Regelung treffen kann – allerdings nur gegen eine obligatorische Kompensation (näher Rn 91). 4. Inhalt und Wirkungen von Unternehmensverträgen mit einer abhängigen GmbH im Einzelnen

90 a) Notwendiger Inhalt eines Unternehmensvertrages ist stets sein oben (Rn 70)

beschriebener Vertragskern. Üblich sind Formulierungen172 wie: „Die … GmbH

169 Ebenso Beck GmbHR 2012, 784; Halm S. 728, 731 ff und R/P/Schnorbus Anh § 52 Rn 95 mit allen Nachweisen; Richter/Stengel DB 1993, 1861; MünchKomm/Liebscher Rn 766 für kapitalistisch strukturierte GmbH; in diesem Sinne auch BeckOK/Servatius Syst DarstKonzernR Rn 90, wobei für die Praxis bis zu einer Klärung durch den BGH weiterhin das Einstimmigkeitserfordernis maßgeblich sein soll. 170 Lutter/Drygala § 13 UmwG Rn 27 ff. 171 Leinekugel Die Ausstrahlungswirkungen des UmwG, 2000, passim. 172 Dazu Hoffmann-Becking WiB 1994, 57, 60 und die Musterverträge von Stangl/Winter 10.02–10.04.

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unterstellt hiermit die Leitung ihrer Gesellschaft dem Unternehmen …“ (beim Beherrschungsvertrag) oder: „Die … GmbH verpflichtet sich hiermit, ihren gesamten Gewinn an das Unternehmen … abzuführen; dieses verpflichtet sich, der … GmbH jeden Jahresfehlbetrag im Sinne der Regeln des § 302 AktG auszugleichen“ (beim Gewinnabführungsvertrag). Steuerrechtlich ist es notwendig, exakt am Wortlaut der §§ 301 f AktG (analog) anzuknüpfen (wegen § 14 Abs. 1 Satz 1, § 17 KStG). Beide Befugnisse (Leitung, Gewinnabführung) können im Vertrag aber auch eingeschränkt werden (zB Teilgewinnabführung, Rn 103 ff; keine Änderung von Produktions- oder Vertriebsstruktur; s. auch Rn 97). Die Auslegung des Unternehmensvertrages erfolgt nach objektiven Kriterien, da regelmäßig auch Interessen Dritter tangiert sind, die sich auf die zum Handelsregister eingereichten Unterlagen verlassen173. b) Ausgleich, Abfindung und Umtausch: Für die Vertreter der hM gibt es kei- 91 nen weiteren notwendigen Vertragsinhalt; denn kraft ihres individuellen Zustimmungsrechtes kann die Minderheit die Bedingungen dafür (zB Abfindung, Umtausch, Ausgleich) selbst festlegen. Nach der hier vertretenen Auffassung ist der Minderheitenschutz schon im Vertrag selbst festzulegen, um die Entscheidungsgrundlage der Gesellschafter zu komplettieren und ggf gerichtliche Kontrolle im Anfechtungsverfahren/Spruchverfahren (Rn 94 f) zu ermöglichen. Entsprechend §§ 304, 305 AktG muss der Vertrag daher Regelungen zugunsten der Minderheit in der abhängigen GmbH enthalten: Er muss ihnen einen angemessenen Ausgleich gewähren und (alternativ) eine Abfindungsregelung vorsehen174. Die Höhe von Ausgleich und Abfindung bestimmt sich nach dem Ertragswert der GmbH175, der nach unten durch den Liquidationswert begrenzt wird176. Ein „Null-Ausgleich“ ist nicht per se unangemessen177. Dieser Ausgleich entsteht und wird fällig mit dem Abschluss der Hauptversammlung/Gesellschafterversammlung, die über das Geschäftsjahr entscheidet, für den der Ausgleich geschuldet ist. Nur wer in diesem Moment Gesellschafter/Aktionär ist, erhält den Anspruch, ein früherer Gesellschafter/Aktionär ihn auch nicht zeitanteilig (allenfalls schuldrechtlich und je nach der Vereinbarung mit dem Erwerber und von diesem). Der Unternehmensvertrag kann andere Regelungen treffen178. 173 BFHE 220, 51 = GmbHR 2008, 778. 174 R/P/Schnorbus Anh § 52 Rn 98 f; Kort S. 157 ff; N/S/H/Beurskens KzR Rn 118; MünchKomm/Liebscher Rn 942 ff; für eine entsprechende Anwendung auch im Falle des Einstimmigkeitserfordernisses BeckOK/Servatius Syst Darst KonzernR Rn 130. 175 BGHZ 156, 57 = GmbHR 2003, 1362; OLG Düsseldorf WM 1990, 1282; BayObLG AG 1996, 127 und BayObLG AG 1996, 176; keine Bindung des Gerichts an das Ertragswertverfahren: OLG Frankfurt AG 2010, 751 = NZG 2010, 1141. 176 Schulze-Osterloh ZGR 1986, 545, 554 mwN; differenzierend OLG Düsseldorf ZIP 2004, 753, 757 mit Verweis auf BGH NJW 1982, 2497, 2498, s. aber auch BGH AG 2020, 949; Krengel/Küllmer/Kern AG 2021, 661. 177 Zum „Null-Ausgleich“ BGHZ 166, 195 mit Anm Hirte/Wittgens EWiR 2006, 291; mit Anm Hüffer JZ 2007, 151. 178 BGH NZG 2011, 701 = AG 2011, 514 und BGH NZG 2011, 780 = AG 2011, 517 und dazu Heider/Hirte, GWR 2011, 301.

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen Im Übrigen kann auf die reiche Literatur und Rspr zu §§ 304, 305 AktG179 verwiesen werden. Es gelten die dort entwickelten Grundsätze180. 92 Der Abfindungspflicht steht nicht entgegen, dass die betroffenen Gesellschafter

schon nach allgemeinen Regeln (§ 34 Rn 144 ff) ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund gegen volle Abfindung haben: Dieses Recht sichert sie zwar; es verlangt ihnen aber die volle Initiative ab und bürdet ihnen ggf das gesamte Prozessrisiko auf; demgegenüber werden bei entsprechender Anwendung der §§ 304, 305 AktG zunächst dem herrschenden Unternehmen Pflichten auferlegt; der außenstehende Gesellschafter der abhängigen GmbH braucht nur dann aktiv zu werden, wenn ihm Ausgleichs- oder Abfindungsangebot zu niedrig erscheinen. Und selbst hierin liegt keine sonderliche Erschwernis: In einem solchen Falle kommt nämlich nicht das komplizierte Verfahren des SpruchG zum Zuge (s. aber Rn 95); vielmehr kann der außenstehende Gesellschafter den Zustimmungsbeschluss zum Unternehmensvertrag anfechten. Schließlich richtet sich der Ausgleichsanspruch beim Unternehmensvertrag gegen die andere Vertragspartei, beim Austritt nach allgemeinen Regeln hingegen gegen die eigene Gesellschaft.

93 Schließlich muss den außenstehenden Gesellschaftern der abhängigen GmbH

zusätzlich entsprechend § 305 AktG ein Umtauschangebot eingeräumt werden, wenn die Obergesellschaft eine AG oder eine eher kapitalistisch strukturierte GmbH ist; die Pflicht besteht also nicht bei einer personalistischen GmbH als Obergesellschaft; von ihrer Existenz ist regelmäßig auszugehen181. Bei der im Rahmen des Umtauschangebots erforderlichen Unternehmensbewertung stellt der Börsenkurs einer AG, die Obergesellschaft ist, keine Obergrenze des Wertes dar182.

94 Die Kontrolle des der Minderheit angebotenen Ausgleichs (Abfindung, Um-

tausch) erfolgt nach hM nicht im Spruchverfahren des SpruchG, sondern durch Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses entsprechend § 243 AktG183 (im Übrigen vgl Anh zu § 47). Ob das durch das Angebot eines Schiedsgutachtervertrages an die Minderheit mit der Folge der Missbräuchlichkeit einer dennoch erhobenen Anfechtungsklage vermieden werden kann184, ist gänzlich ungeklärt. Folge der erfolgreichen Anfechtung ist stets die Kassation des Gesellschafterbeschlusses und damit die Nichtigkeit des Vertrages; eine gestaltende Erhöhung der Abfindung ist dem Gericht anders als im Verfahren nach SpruchG verwehrt185. 179 Nachweise bei KölnKomm/Koppensteiner, Koch, Emmerich/Habersack, K. Schmidt/ Lutter und Spindler/Stilz. 180 Vgl nur BVerfG AG 1999, 566 und BVerfG AG 2011, 511; BGH AG 2003, 627 = GmbHR 2003, 1362; OLG Stuttgart AG 2012, 49 = GWR 2011, 498; OLG Frankfurt AG 2012, 417 = GWR 2012, 181. 181 Näher Lutter ZGR-Sonderheft 6, S. 192, 197 ff und Timm GmbHR 1987, 8, 11. 182 BVerfG ZIP 1999, 1804, 1806; E. Vetter ZIP 2000, 561, 566. 183 Koerfer/Selzner GmbHR 1997, 285, 291 mwN; Altmeppen Rn 87; Spindler/Stilz/Drescher, AktG, § 1 SpruchG Rn 35. 184 So Koerfer/Selzner GmbHR 1997, 285, 291. 185 Koerfer/Selzner GmbHR 1997, 285, 291.

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Ist die Anfechtung dagegen erfolglos oder wird sie im Wege des Vergleichs beigelegt, kann der Gesellschafter nun die ursprünglich angebotene oder im Vergleichswege erhöhte Abfindung annehmen. Hat er bereits Ausgleichszahlungen empfangen, sind diese mit den analog § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG zu gewährenden Abfindungszinsen zu verrechnen, nicht dagegen mit der Abfindung selbst186. Diese Lehre der hM – Anfechtung, nicht Spruchverfahren – wird zunehmend 95 zweifelhaft. Immerhin sind heute die Regeln der §§ 304, 305 AktG mit Ausnahme des Spruchverfahrens auf den Abschluss des Unternehmensvertrages einer GmbH entsprechend anwendbar. Der BGH hat aber schon in seiner MacrotronEntscheidung die entsprechende Anwendung des SpruchG auf das Delisting zugelassen187 und ausdrücklich erklärt, dass § 1 SpruchG einer ausdehnenden Auslegung nicht entgegensteht188. Vor diesem Hintergrund mehren sich die Stimmen mit Recht, die auch im GmbH-Recht die Regeln des SpruchG dann anwenden wollen, wenn man – wie hier – für die Zulässigkeit einer Mehrheitsentscheidung votiert189. Denn (1) die Anfechtung wirkt nur kassatorisch, während das Spruchverfahren zur endgültigen Lösung des Konfliktes führt, und (2) die Anfechtung bewirkt ein jahrelanges stand-still, während das Spruchverfahren auf dem vorgängigen Vollzug der Maßnahme beruht. c) Fakultativer Inhalt: Zunächst ist zu beachten, dass ein Beherrschungsvertrag 96 nicht durch eine entsprechende Vereinbarung auf einen Zeitpunkt vor seiner Wirksamkeit durch Eintragung im Handelsregister zurückwirken kann190. Das gilt nicht für den Gewinnabführungsvertrag, bei dem vertragliche Rückwirkung auf den Beginn des laufenden Geschäftsjahres möglich und steuerlich anerkannt ist191, wobei die zur Wirksamkeit erforderliche Eintragung im Handelsregister spätestens zum Ende des laufenden Geschäftsjahrs erfolgt sein muss (§ 14 Abs. 1 Satz 2 KStG). Weiterer Inhalt kann die Dauer sein (steuerlich mindestens 5 Jahre; § 14 Abs. 1 97 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 KStG)192, in bestimmtem Umfange die Vereinbarung von 186 BGH ZIP 2002, 1892 = GmbHR 2002, 1120. 187 BGHZ 153, 47 = AG 2003, 273; ihm folgend OLG Frankfurt AG 2012, 330 = GWR 2012, 296, 297. 188 BGH ZIP 2008, 1471, 1472 = GmbHR 2008, 1092; ebenso Lutter/Mennicke UmwG, Anh SpruchG § 1 Rn 16; MünchKomm/Liebscher Rn 982; vgl auch K. Schmidt/Lutter/Klöcker/Wittgens AktG, § 1 SpruchG Rn 22. 189 Emmerich/Habersack/Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 1 SpruchG Rn 10 und § 304 AktG Rn 12; Liebscher GmbH-Konzernrecht, Rn 765; BeckOK/Servatius Syst Darst KonzernR Rn 133. 190 OLG Hamburg ZIP 1989, 1326 und OLG Hamburg GmbHR 1991, 417; OLG Karlsruhe AG 1994, 283 = GmbHR 1994, 810; Timm ZIP 1990, 361. 191 BGH ZIP 1993, 751, 755 = GmbHR 1993, 446. 192 Zur Auslegung des Vertrags insbesondere hinsichtlich der Laufzeit BFHE 220, 51 = GmbHR 2008, 778.

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen Kündigungsmöglichkeiten193 und die Reduzierung der sonst umfassenden Weisungsbefugnis (Rn 70 und 90) etwa zugunsten von Mitwirkungsbefugnissen der Gesellschafterversammlung oder eines Aufsichtsrats194. 98 d) Wirkung195: Vgl bereits Rn 66 ff. Im Übrigen kann der Beherrschungsver-

trag/Organschaftsvertrag mit einer abhängigen GmbH über die Pflicht zum jährlichen Verlustausgleich hinaus weitere Haftungsfolgen auslösen: Überschreitet das herrschende Unternehmen seine Leitungsbefugnis entsprechend § 308 AktG196 oder den engeren vertraglichen Regeln (Rn 90), so haftet es der vertraglich konzernierten GmbH aus §§ 280, 249 ff BGB197. Befolgt der Geschäftsführer der GmbH solche unzulässigen Weisungen, so haftet auch er der GmbH auf Schadenersatz gemäß § 43198. Noch weitgehend ungeklärt ist, inwieweit das herrschende Unternehmen die Liquidität der abhängigen GmbH schützen muss199. In Betracht kommen eine unterjährige Verlustausgleichspflicht, aber auch eine Liquiditätshilfe, da § 302 AktG die abhängige GmbH oder AG vor der Insolvenz schützen will200. Daher ist in einer solchen Lage die Leistung des Verlustausgleichs durch Aufrechnung nicht zulässig201, während in normalen Verhältnissen jede Form der Erfüllung zulässig ist. 5. Unternehmensverträge mit einer GmbH als herrschendem Unternehmen

99 a) Alle Streitfragen zur abhängigen GmbH sind dann nicht relevant, wenn die

GmbH herrschende und eine AG oder KGaA abhängige Gesellschaft ist: Auf diese Fälle finden die §§ 291 ff AktG unmittelbar Anwendung; die förmlichen (§ 293 Abs. 1, 3, §§ 293a ff AktG) und inhaltlichen (§§ 304, 305 AktG) Voraussetzungen des Organschaftsvertrages stehen fest, insbesondere sind hier der Bericht des Vorstands, die Prüfung des Vertrages durch einen Sachverständigen und dessen Bericht darüber fraglos erforderlich, soweit nicht ein wirksamer Verzicht nach § 293a Abs. 3, § 293b Abs. 2, § 293e Abs. 2 AktG vorliegt. Aus § 305 193 194 195 196 197 198 199 200 201

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Vgl BGH ZIP 1993, 751 = GmbHR 1993, 446. Vgl dazu OLG Stuttgart NZG 1998, 601 = AG 1998, 585 = GmbHR 1998, 943. Zöllner ZGR 1992, 173, 176 ff. Dazu Geßler ZHR 140 (1976), 433, 436; Seibt/Cziupka AG 2015, 721; Sina AG 1991, 1; Scholz/Emmerich Rn 236 ff. R/P/Schnorbus Anh § 52 Rn 116; Liebscher GmbH-Konzernrecht, Rn 866 ff; auch Scholz/Emmerich Rn 252 f. Scholz/Emmerich Rn 241. Dazu ausführlich Kleindiek Strukturvielfalt, S. 162 ff mwN; Kleindiek ZGR 2001, 479, 492 ff; ablehnend Großkomm/Hirte § 302 AktG Rn 62; MünchKomm/Liebscher Rn 862. Zutreffend Kleindiek Strukturvielfalt, S. 162 ff; Kleindiek ZGR 2001, 479, 492 ff. Insoweit zutreffend OLG Jena ZIP 2005, 531 = GmbHR 2005, 1058 mit kritischer Anm Liebscher ZIP 2006, 1221.

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Abs. 2 Nr. 3 AktG ergibt sich insbesondere, dass die herrschende GmbH den außenstehenden Aktionären in jedem Fall eine Barabfindung anbieten muss; sie ist nicht gehindert, ihnen auch eine Abfindung in eigenen Geschäftsanteilen anzubieten. Ist auch die abhängige Gesellschaft eine GmbH, so gelten für sie die in Rn 65 ff dargestellten Regeln. b) Ist die GmbH herrschendes Unternehmen, so bedarf es der Zustimmung 100 auch ihrer Gesellschafterversammlung (s. Rn 77); das gilt auch, wenn sie an der abhängigen AG/GmbH zu 100 % beteiligt ist202. Umstritten aber ist, ob die Satzung der GmbH diese Zustimmung „vorformulieren“ bzw die Geschäftsführer ermächtigen kann mit der Wirkung, dass die Zustimmung dann in concreto nicht mehr erforderlich ist. Hier ist zu unterscheiden: (1) Eine Globaleinwilligung zu jedwedem Unternehmensvertrag ist unwirksam203. (2) Zustimmung kann im Prinzip aber auch (vorherige) Einwilligung sein (§ 183 BGB), nur muss sie dann konkret die abhängige Gesellschaft und den geplanten Vertrag mit seinen Bedingungen bezeichnen, darf also der Verwaltung keinen Spielraum einräumen204. (3) Fraglich ist, ob eine Globaleinwilligung wenigstens für Bagatellfälle in Betracht kommt. Das wurde verschiedentlich in anderen Zusammenhängen angenommen205. Das sollte auch hier gelten. Es geht bei der herrschenden GmbH – anders als bei der abhängigen Gesellschaft – nicht um eine Satzungsänderung, sondern um eine Strukturentscheidung mit Risiko (Pflicht zum Verlustausgleich); dann aber ist es konsequent, Bagatellfälle auszunehmen, da sie weder sonderlich riskant sind für die herrschende GmbH, noch materiell ihre Struktur stark betreffen. Eine solche Bagatellklausel muss in der Satzung der GmbH enthalten sein und sollte ihre Obergrenze dort haben, wo der Umsatz der abhängigen Gesellschaft 5 % des Umsatzes der Obergesellschaft überschreitet206.

6. Sonstige Unternehmensverträge Sonstige Unternehmensverträge haben für die GmbH vornehmlich als Betriebs- 101 pacht-, Betriebsüberlassungs- und Betriebsführungsvertrag praktische Bedeutung. Die Definition der beiden ersteren Verträge ergibt sich aus § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG; sie gilt auch für eine GmbH als Vertragspartner. Ein Betriebsfüh202 BGHZ 105, 324, 333 = GmbHR 1989, 25. 203 Priester DB 1989, 1013, 1016; Scholz/Emmerich Rn 207; BeckOK/Servatius Syst Darst KonzernR, Rn 84.2 für die pluralistische GmbHG, aA für die GmbH im Alleinbesitz. 204 Zutreffend Priester DB 1989, 1013, 1017; Scholz/Emmerich Rn 209; aA BeckOK/Servatius Syst Darst KonzernR, Rn 84.2. 205 Hommelhoff Konzernleitungspflicht, S. 397 ff; Lutter FS Fleck, 1988, S. 169, 179; Scholz/Emmerich Rn 210 aA BeckOK/Servatius Syst Darst KonzernR Rn 84.2. 206 So auch Priester DB 1989, 1013, 1017.

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen rungsvertrag liegt vor, wenn eine Gesellschaft eine andere natürliche oder juristische Person beauftragt, ihren Betrieb für ihre Rechnung zu führen; auch einen solchen Vertrag kann eine GmbH sowohl in aktiver (als Betriebsführer) wie in passiver Position schließen207. Daneben finden sich verbreitet Teilgewinnabführungsverträge (Rn 103 ff), namentlich in der Gestalt stiller Gesellschaften (§§ 230 ff HGB)208. 102 a) Das AktG ist bei seiner Regelung dieser Vertragstypen davon ausgegangen,

dass die Vertragspartner nicht miteinander verbunden sein würden. Es sieht die Verträge als schuldrechtliche Austauschverträge unter „normalen“ Partnern an und hat daher fast keine Vorkehrungen zum Schutze der ggf abhängigen Gesellschaft, ihrer Minderheit und ihrer Gläubiger getroffen (Ausnahme: § 302 Abs. 2 AktG). Diese Prämisse ist verfehlt: Die genannten Verträge werden idR – ebenso wie die Organschaftsverträge des § 291 AktG – zwischen bereits verbundenen Unternehmen geschlossen. Dann aber drohen der abhängigen Gesellschaft aus solchen Verträgen mit satzungsüberlagernder Wirkung dieselben Gefahren, denen sie auch beim Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages ausgesetzt ist (hier: fehlende Vertragsgerechtigkeit). In diesen Fällen ist die Regelung des AktG ungenügend. Das bedeutet: Soll einer der genannten sonstigen Unternehmensverträge zwischen herrschendem Unternehmen und der von ihm abhängigen GmbH als Verpächterin/Überlasserin/Auftraggeberin abgeschlossen werden, so sind die gleichen Regeln zu beachten, die auch beim Abschluss eines Organschaftsvertrages mit einer GmbH gelten209. Aber auch außerhalb eines Unternehmensverbunds formen Betriebspacht-, -überlassungsund -führungsverträge die verpachtende etc GmbH in eine bloße „Rentnergesellschaft“ mit entsprechend veränderten Leitungsaufgaben des Geschäftsführers um. Wegen dieser satzungsüberlagernden Wirkung bedürfen auch diese Verträge für ihre Wirksamkeit idR der Gesellschafterzustimmung nach § 53 und der Registrierung nach § 54210.

103 b) Teilgewinnabführungsverträge iSd § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG mit einer abfüh-

rungspflichtigen GmbH bedürfen zu ihrer Wirksamkeit211 idR weder der Schriftform212, noch eines Gesellschafterbeschlusses mit qualifizierter Mehrheit,

207 Vertragsmuster bei Stangl/Winter 10.06. 208 BGH NJW 2003, 3412 = AG 2003, 625; Emmerich/Habersack/Emmerich § 292 AktG Rn 29, 37; Uwe H. Schneider/Reusch DB 1989, 713; hM. 209 Zustimmend R/P/Schnorbus Anh § 52 Rn 133; Emmerich/Habersack/Emmerich § 292 AktG Rn 37; zum Ganzen auch Huber ZHR 152 (1988), 123 ff. 210 Zuletzt Lieder/Wernert NZG 2020, 361, 368 mwN. 211 BGHZ 223, 13 = GmbHR 2019, 1176 mit Besprechungen von Lieder/Wernert NZG 2020, 361; Poeschke DB 2019, 2618; Priester NZG 2020, 1; Wachter GmbHR 2019, 1153. 212 Mangels Zustimmungskompetenz der Gesellschafter bedürfen diese konsequent keiner durch eine schriftliche Unterlage qualifizierten Information, s. Lieder/Weinert NZG 2020, 361, 364; Poeschke DB 2019, 2618, 2621; Wachter GmbHR 2019, 1153, 1158.

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noch der notariellen Beurkundung, noch ihrer Eintragung ins HReg. Für den Abschluss solcher Verträge hat der Geschäftsführer uneingeschränkte Vertretungsmacht, weil sie als solche weder das mitgliedschaftliche Gewinnstammrecht der Gesellschafter (§ 14 Rn 16; § 29 Rn 3) verkürzen213, noch die innergesellschaftliche Kompetenzordnung verändern. Reduziert wird lediglich die Realisierung des Gewinnstammrechts; das aber ist rechtlich nicht anders einzuordnen als etwa der Abschluss eines Lizenzvertrages, der den Patentinhaber an den Erträgen beteiligt, die die GmbH mit der Patentnutzung erwirtschaftet214. Solche Ertragsbeteiligungen lassen das Gewinnstammrecht als solches unberührt; für die GmbH sind die abzuführenden Erträge bloßer Aufwand215. Dennoch ist der Geschäftsführer in aller Regel nach § 49 Abs. 2 gehalten, den 104 beabsichtigten Abschluss des Teilgewinnabführungsvertrages den Gesellschaftern zur Entscheidung vorzulegen216, ob sie selbst über den Vertragsabschluss befinden wollen. Dabei liegt es in ihrem Belieben, ob sie sich mit mündlichen Darlegungen begnügen oder auf schriftliche Unterlagen, insbesondere auf den Vertragstext bestehen wollen. Sollte der Geschäftsführer dieser ggf bestehenden Vorlagenpflicht nicht nachkommen, so lässt dieser innergesellschaftliche Kompetenzverstoß die Wirksamkeit des dennoch abgeschlossenen Teilgewinnabführungsvertrags unberührt, es sei denn, der Geschäftsführer und die andere Vertragspartei hätten kollusiv zusammengewirkt. c) Anders sind Teilgewinnabführungsverträge jedoch zu behandeln, wenn sie im 105 konkreten Einzelfall satzungsüberlagernden Charakter aufweisen – so etwa, wenn sie den nahezu gesamten Gewinn der GmbH betreffen (90 % und mehr217, aber nicht bloß den Großteil oder überwiegenden Gewinnanteil218). Denn in einem solchen Fall wird das Gewinnstammrecht bei wertender Betrachtung in seiner Realisierbarkeit so weitgehend ausgehöhlt, dass es als leere Hülse zurückbleibt. Satzungsüberlagernde Wirkung hat ein Teilgewinnabführungsvertrag überdies, wenn er die innergesellschaftliche Kompetenzordnung (etwa über Weisungsrechte oder Zustimmungsvorbehalte) oder das Unternehmensziel der Gesellschaft verändert oder über die Teilgewinnabführung hinaus Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter beeinträchtigt219. Solche satzungsüberlagernden Teilgewinnabführungsverträge (Rn 105) wer- 106 den entsprechend §§ 53/54 allein dann wirksam, wenn ihnen die Gesellschafter in einem mit qualifizierter Mehrheit gefassten und beurkundeten Beschluss zugestimmt haben und das Bestehen des Vertrags entsprechend § 294 Abs. 2 AktG 213 214 215 216

So auch Henssler/Strohn/Verse Rn 123; aA Priester NZG 2020, 1, 3. Hierüber können sich Dritte ebenfalls nicht durch Einblick in das HReg informieren. BGHZ 223, 13 Rn 24; Wachter GmbHR 2019, 1153, 1158. BGHZ 223, 13 Rn 25; Wachter GmbHR 2019, 1153, 1159; kautelarpraktische Gestaltungsempfehlungen bei Naruisch/Allmendinger ZIP 2021, 281, 285 ff. 217 Zutreffend Lieder/Wernert NZG 2020, 361, 365; Poeschke DB 2019, 2618, 2621. 218 So aber BGHZ 223, 13 Rn 27; Naruisch/Allmendinger ZIP 2021, 281, 285. 219 Vgl. Wachter GmbHR 2019, 1153, 1165.

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen in das HReg eingetragen ist. Der Gesellschafterbeschluss braucht zwar nicht in der qualifizierten Form der §§ 293a ff AktG vorbereitet zu werden220, aber dennoch haben die Geschäftsführer den Gesellschaftern die Entscheidungs-adäquaten Vorabinformationen (Rn 82 f) zu liefern und ihren Beschlussvorschlag zu erläutern; in Kombination mit dem Auskunftsrecht nach § 51a erlangen die Geschäftsführer so in der rechtstypisch auf enges Zusammenwirken zwischen ihnen und den Geschäftsführern (arg § 37 Abs. 1) ausgerichteten GmbH die für ihre Entscheidung notwendige Gesamtinformation. 107 d) Für die Gewinngemeinschaft (§ 292 Abs. 1 Nr. 1 AktG) unter Beteiligung

einer GmbH kommen ebenfalls die für den Teilgewinnabführungsvertrag geltenden Grundsätze (Rn 103 ff) zum Zuge221, da auch sie das Gewinnstammrecht der Gesellschafter unberührt lässt: Gewinnab- und -zufuhren in der Gewinngemeinschaft sind für die an ihr beteiligte GmbH Aufwendungen und Erträge (§ 275 HGB), die für die Entstehung des Schlussgewinns bedeutsam sind und damit bloß für die Realisierung des Gewinnstammrechts beim einzelnen Gesellschafter (Rn 103). Konsequent bedarf der Vertrag über eine Gewinngemeinschaft idR für seine Wirksamkeit weder der Gesellschafter-Zustimmung, noch der Registrierung; sein Abschluss ist von der uneingeschränkten Vertretungsmacht des Geschäftsführers gedeckt222. – Anders aber, wenn der Gewinngemeinschaft wegen sonstiger Umstände im Einzelfall satzungsüberlagernde Wirkung zukommt; dann ist über den Vertrag nach § 53 zu beschließen und ist er nach § 54 zu registrieren, damit er rechtswirksam wird.

108 Zu „verdeckten“ und „atypischen“ Beherrschungsverträgen kann es kommen,

wenn bei den sonstigen Unternehmensverträgen dem Partner der GmbH so starke Eingriffsrechte im Vertrag eingeräumt werden, dass in Wahrheit ein Beherrschungsvertrag vorliegt. Diese Verträge sind dann mangels Eintragung im Handelsregister als Beherrschungsvertrag nichtig223.

7. Unwirksame Unternehmensverträge, insbesondere Altverträge 109 a) Überblick: Wurde der Unternehmensvertrag weder von der Gesellschafter-

versammlung der abhängigen GmbH mit der erforderlichen Mehrheit beschlossen noch im Handelsregister eingetragen, so ist er unwirksam; das ist heute unstreitig224. Geht es hingegen (nur) um Mängel im Procedere (zB fehlender Bericht, fehlende Prüfung etc), so ist der Beschluss nur anfechtbar, und es gelten die Regeln dafür (Anh zu § 47).

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Lieder/Wernert NZG 2020, 361, 364; Wachter GmbHR 2019, 1153, 1159. Lieder/Wernert NZG 2020, 361, 364; Wachter GmbHR 2019, 1153, 1159. So schon Altmeppen Anh §13 GmbHG Rn 124. Vgl Schürnbrand ZHR 169 (2005), 35; Ederle Verdeckte Beherrschungsverträge, 2010, passim. 224 N/S/H/Beurskens KzR Rn 112 ff.

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b) Anwendbarkeit der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft: In der Ent- 110 scheidung „Familienheim“225 hat der BGH die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft auf den unwirksamen, aber durchgeführten Unternehmensvertrag angewandt226. Die Literatur ist in breitem Maße gefolgt227. Das ist auch zutreffend, vor allem wenn die Form nicht beachtet wurde oder die Eintragung im Handelsregister nicht erfolgt ist (anders die Praxis der Finanzbehörden)228. Wurde der Vertrag aber nur vom Geschäftsführer und ohne jede Mitwirkung der Gesellschafter der abhängigen GmbH geschlossen und hatten diese bzw einzelne von ihnen auch keine Kenntnis (also keine Möglichkeit zu konkludenter Zustimmung) oder hatten sie der Durchführung des Vertrages gar widersprochen, so ist der Vertrag ex tunc nichtig229. Diese Einschränkung gilt nicht für den fehlenden Beschluss bzw die fehlende Kenntnis der Gesellschafter des herrschenden Unternehmens; denn dort geht es nicht um eine Satzungsänderung. c) Voraussetzungen: Für die Anwendbarkeit der Regeln über die fehlerhafte 111 Gesellschaft ist erforderlich, dass der Unternehmensvertrag in Vollzug gesetzt wurde. Das ist der Fall, wenn das herrschende Unternehmen durch Weisung geleitet oder die Verluste ausgeglichen230 bzw Gewinne aufgrund des Vertrages (also ohne Verteilungsbeschluss) entgegengenommen hat. Handelt es sich um eine stille Beteiligung, die regelmäßig als Teilgewinnabführungsvertrag zu qualifizieren ist (s. Rn 101, 103), so ist der Vertrag bereits dann vollzogen, wenn der stille Gesellschafter seine Einlageschuld erfüllt hat231. d) Folgen232: Sind die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar, so hat je- 112 der Geschäftsführer/Vorstand der beteiligten Gesellschaft seine Gesellschafterversammlung/Hauptversammlung einzuberufen, die sodann formgerecht nach obigen Regeln (Rn 73 ff) über die Bestätigung zu beschließen hat; geschieht das, so kann nun die Anmeldung zum und die Eintragung im Handelsregister mit Wirkung materiell ex nunc erfolgen. Lehnt eine der Gesellschafterversammlung/ 225 BGHZ 103, 1 = GmbHR 1988, 174. 226 Bestätigt in BGHZ 116, 37, 39 = GmbHR 1992, 34 – Stromlieferung und BGH DB 2002, 87 = GmbHR 2002, 62. 227 Rehbinder FS Fleck, 1988, S. 262; Kleindiek ZIP 1988, 613, 623; Timm GmbHR 1989, 8, 17; Ulmer BB 1989, 10, 15; N/S/H/Beurskens KzR Rn 112; Krieger ZHR 158 (1994), 35, 37 ff; R/P/Schnorbus Anh § 52 Rn 108; ablehnend Kort AG 1988, 369, 374. 228 Dazu Hirte FS BGH, 2000, Bd II S. 386; aA BeckOK/Servatius Syst Darst KonzernR Rn 307a; MünchKomm/Liebscher Rn 736. 229 Zutreffend Kleindiek ZIP 1988, 613, 618; Timm GmbHR 1989, 8, 19; N/S/H/Beurskens KzR Rn 112; OLG München AG 2008, 672, 673 zu einem sog „verdeckten“ Beherrschungsvertrag und der Anwendbarkeit des SpruchG; ebenso OLG Schleswig DB 2008, 2076 = AG 2009, 374; aA Ulmer BB 1989, 10, 16; vgl auch LG Frankenthal ZIP 1988, 1460. 230 BGHZ 116, 37, 40 = GmbHR 1992, 34 – Stromlieferung. 231 BGH ZIP 2005, 254. In diesen Fällen kann ein Schadensersatzanspruch des stillen Gesellschafters auf Rückgewähr der Einlage bestehen, die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft stehen dem nicht entgegen, BGH ZIP 2005, 254, 256 f. 232 Vgl dazu Ebenroth/Müller BB 1991, 358.

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen Hauptversammlung die Zustimmung (wegen verfehlter) 3/4-Mehrheit (im Interesse der Rechtssicherheit) ab, so hat der Geschäftsführer/Vorstand unverzüglich und mit sofortiger Wirkung den Unternehmensvertrag dem anderen Vertragspartner gegenüber (im Interesse der Rechtssicherheit) zu kündigen233. Dazu sind beide Parteien jederzeit berechtigt234. Bleibt der Geschäftsführer untätig, so kann man erwägen, dem einzelnen Minderheitsgesellschafter dieses Recht zur Ausübung für die Gesellschaft einzuräumen (actio pro societate). Die Kündigung kann nur unter ganz besonderen Umständen treuwidrig sein235. 113 Im Übrigen bleiben bis zur Wirksamkeit der Kündigung die Rechte und Pflich-

ten der Partner so bestehen, wie wenn der Vertrag wirksam gewesen wäre: Das herrschende Unternehmen schuldet insbesondere Verlustausgleich236 und haftet bei fehlerhafter Konzerngeschäftsführung der abhängigen GmbH aus positiver Vertragsverletzung; diese ihrerseits bleibt zur Gewinnabführung verpflichtet. Trotz Unwirksamkeit des Vertrages und ungeachtet einer späteren Kündigung bleibt der wegen des Vertragsschlusses erfolgte etwaige Austritt von Gesellschaftern (Rn 91 ff und § 34 Rn 144 ff) endgültig. 8. Änderung von Unternehmensverträgen

114 Änderung von Unternehmensverträgen ist möglich (arg § 295 AktG), setzt aber

(unabhängig vom Gewicht der Änderung) 237die volle Beachtung aller Regeln wie beim ursprünglichen Abschluss voraus inkl Eintragung im Handelsregister (hM238). Betrifft die Änderung auch bestehende Ansprüche von Minderheitsgesellschaftern auf Ausgleich oder Abfindung, so ist ihre individuelle Zustimmung erforderlich; ein Sonderbeschluss entsprechend § 295 Abs. 2 AktG genügt nicht. Eine Änderungsermächtigung an die Geschäftsführer in der Satzung ist nur in engen Grenzen und sonst nur entsprechend § 179 Abs. 1 Satz 2 AktG für redaktionelle Änderungen möglich239. Enthält die Änderung weitere Nachteile für die abhängige GmbH (zB Verlängerung des Vertrages), so sind auch die Regeln über Ausgleich und Abfindung (Rn 91) erneut anwendbar240. Eine Änderung ist auch der Beitritt eines weiteren (herrschenden) Unternehmens zum 233 AA N/S/H/Beurskens KzR Rn 115: förmliche Kündigung nicht nötig. 234 BGH DB 2002, 87 = GmbHR 2002, 62. 235 Kleindiek ZIP 1988, 613, 624; Ulmer BB 1989, 10, 15 und 18. Zur Haftung der Geschäftsführer bei unwirksamen Gewinnabführungsverträgen s. Autenrieth GmbHR 1990, 113; zur Amtslöschung OLG Zweibrücken WM 1988, 1826. 236 BGHZ 116, 37 = GmbHR 1992, 34 – Stromlieferung. 237 BGH ZIP 2013, 19. 238 Henssler/Strohn/Verse Rn 110; Krieger in Uwe H. Schneider, S. 99, 101 ff; Krieger/Jannott DStR 1995, 1473 mwN. Zur Abgrenzung von Vertragsänderung zu Neuabschluss OLG Frankfurt AG 2005, 353, 354; vgl auch OLG Hamburg AG 2005, 355, 360. 239 Weitergehend Krieger in Uwe H. Schneider, S. 99, 101 ff; MünchKomm/Liebscher Rn 992; aA N/S/H/Beurskens KzR Rn 124; G/B/S/Maul Anh 2 Rn 27: redaktionelle Änderungen nicht ermächtigbar. 240 S. auch S/I/Kessler Anh § 13 Rn 233; B/S/Weller/Lieberknecht Anh § 13 Rn 44.

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Vertrag241 und die Übernahme des Vertrages mit Rechten und Pflichten durch ein (künftig anderes) herrschendes Unternehmen242. In diesen Fällen bedarf es dann keiner Neufestsetzung des Ausgleichs, wenn dieser in einer Festdividende besteht243, wohl aber eines erneuten Abfindungsangebots, soweit nicht das alte noch läuft244. Erlischt die abhängige GmbH durch Verschmelzung, so geht der Abfindungsanspruch dadurch nicht unter245. Ein Wechsel des herrschenden Unternehmens kraft Gesetzes (Gesamtrechtsnachfolge, Formwechsel) führt nicht zu einer erneuten Angebotspflicht bezüglich Ausgleich und Abfindung246. 9. Beendigung a) Der Unternehmensvertrag endigt entweder durch Ablauf der vertraglich vor- 115 gesehenen Zeit247, durch einvernehmliche Aufhebung248, durch die im Vertrag vorgesehene Kündigung249 oder durch Kündigung aus wichtigem Grund250, die nicht ausgeschlossen werden kann (zum Steuerrecht s. § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 KStG)251. Die Veräußerung der Geschäftsanteile an der abhängigen GmbH durch das herrschende Unternehmen ist im Zweifel kein wichtiger Grund252. Eine fristlose Kündigung ohne wichtigen Grund ist wirkungslos253. Die Kündigung aus wichtigem Grund kann auch zur unterjährigen Beendigung des Unternehmensvertrages führen254, die Beendigung selbst zu besonderen Risiken für das herrschende Unternehmen255. Die Beendigung des Gewinn241 BGHZ 119, 1; Priester ZIP 1992, 293, 300. 242 Priester ZIP 1992, 293, 300 mwN. 243 BGHZ 119, 1 und BGH DStR 1998, 898 mit Anm Goette gegen OLG Karlsruhe BB 1997, 750 = AG 1997, 270. 244 BGH DStR 1998, 898, 900. 245 BVerfG ZIP 1999, 532 = AG 1999, 218. 246 LG München ZIP 2011, 1511 = AG 2011, 801. 247 Steuerlich sind mindestens 5 Jahre erforderlich. 248 Näher Wicke GmbHR 2017, 686. 249 Dazu BGH ZIP 1993, 751 = GmbHR 1993, 446. 250 Die Auflösung der beherrschten GmbH berechtigt den Organträger (Einzelkaufmann) nicht zur Kündigung aus wichtigem Grund, wenn dieser die Auflösung selbst herbeigeführt hat: OLG München NZG 2011, 867 = DB 2011, 2489 = GmbHR 2011, 871. 251 Laule AG 1990, 145; Philippi/Neveling BB 2003, 1685, 1686. 252 LG Frankenthal ZIP 1988, 1460; OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 805; OLG München GmbHR 2014, 535, 539; Wirth DB 1990, 2105; aA MünchKomm/Liebscher Rn 1049; Wicke Rn 7. Zu Ausnahmen von dieser Regel vgl LG Dortmund DB 1993, 1916 = AG 1994, 85 und Timm GmbHR 1987, 8, 15. 253 LG Ingolstadt ZIP 1990, 1128, 1131. 254 Philippi/Neveling BB 2002, 1685; Priester NZG 2012, 641, 643; aA OLG München ZIP 2012, 870 = GmbHR 2012, 645 unter Verweis auf § 296 Abs. 1 AktG; näher zum Ganzen G/B/S/Maul Anh 2 Rn 34 f. 255 Vgl § 303 AktG und dazu Klöckner ZIP 2011, 1454 und Hentzen NZG 2008, 201.

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen abführungsvertrags auf einen Zeitpunkt während des Wirtschaftsjahres der Organschaft wirkt auf den Beginn des Wirtschaftsjahres zurück, ist also steuerrechtlich idR schädlich (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 3 KStG). Die Kündigung des Unternehmensvertrages durch die abhängige GmbH – auch die aus wichtigem Grund – setzt – wie beim Abschluss – die Zustimmung der Gesellschafterversammlung mit satzungsändernder Mehrheit als Grundlagengeschäft voraus256. Wie beim Vertragsabschluss so auch hier ist der Mehrheitsgesellschafter durch § 47 Abs. 4 Satz 2 nicht gehindert mitzustimmen, da es um eine Maßnahme der Organisationsverfassung und nicht um eine Maßnahme der Geschäftsführung geht257. Der Beschluss ist zu beurkunden258. Die Beendigung des Unternehmensvertrages bedarf der Eintragung im Handelsregister mit allerdings nur deklaratorischer Wirkung259. 116 b) Der Unternehmensvertrag endet außerdem von Rechts wegen, wenn einer

der Partner in Liquidation tritt, insbesondere also mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über einen der Partner260; der bloße Verzicht auf das Weisungsrecht führt nicht zur Beendigung eines Beherrschungsvertrages261.

117 c) Die Kündigung steht nicht stets zur Verfügung, daher hat der Aufhebungs-

vertrag durchaus praktische Bedeutung. Als Möglichkeit steht er außer Streit. Hinsichtlich seiner Voraussetzungen hat die BGH-Entscheidung vom 31.5. 2011262 weitgehend Klarheit gebracht: Es gelten für die GmbH (anders AG, § 296 Abs. 2, § 297 Abs. 2 AktG) die gleichen Voraussetzungen wie beim Abschluss (Rn 73 ff), also schriftlicher Aufhebungsvertrag, Zustimmung der Gesellschafterversammlungen beider GmbH mit satzungsändernder Mehrheit sowie Eintragung im Handelsregister. Haben Minderheitsgesellschafter Ausgleichsansprüche (Rn 91), so ist deren individuelle Zustimmung erforderlich263. Dieser

256 BGHZ 190, 45 = NZG 2011, 902 = GmbHR 2011, 922 und dazu Beck GmbHR 2012, 778 ff; Müller-Eising/D. Schmidt, NZG 2011, 1100; Wicke GmbHR 2017, 686, 689 f; kritisch MünchKomm/Liebscher Rn 1034 ff, 1058 ff: schlichte Geschäftsführungsmaßnahme. 257 BGHZ 190, 45 = NZG 2011, 902 = GmbHR 2011, 922 – anders bei AG, vgl § 297 Abs. 2 AktG. 258 Veith/Schmid DB 2012, 728, 731. 259 BGHZ 116, 37 = GmbHR 1992, 34. 260 BGHZ 103, 1, 6 = GmbHR 1988, 174; BayObLG WM 1999, 1571; Emmerich/Habersack KonzernR, S. 312 f; MünchKomm/Altmeppen § 297 AktG Rn 106 ff; zum Ganzen Krieger in Uwe H. Schneider, S. 99 ff; Krieger FS Metzeler, 2003, S. 141 ff, streitig; aA Zeidler NZG 1999, 692, 696; Trendelenburg NJW 2002, 647 ff; Philippi/Neveling BB 2003, 1685, 1690. 261 Zutreffend LG Frankfurt DB 1990, 624. 262 BGH NZG 2011, 902 = GmbHR 2011, 922 und dazu Derlin BB 2011, 2067 sowie Müller-Eising/D. Schmitt NZG 2011, 1100; OLG Jena GmbHR 2021, 1054, 1055; s. auch B/S/Weller/Lieberknecht Anh § 13 Rn 40 f. 263 BGH NZG 2011, 902 = GmbHR 2011, 922; Krieger in Uwe H. Schneider, S. 99, 112 f.

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Aufhebungsvertrag ist auch unterjährig möglich264. § 296 Abs. 1 AktG ist nicht anzuwenden; diese Bestimmung dient nur der Vereinfachung (Rechnungsabschluss zum Jahresende), hat also keinen materiell-rechtlichen Hintergrund. Bei GmbH-Unternehmensverträgen ist diese Vereinfachung aber nicht nötig, da das Gleiche auch mit einem Zwischenabschluss erreicht werden kann265. Hingegen ist die Aufhebung rückwirkend nicht möglich266. d) Im Aktienrecht ist der Unternehmensvertrag oft schon lange Zeit wirksam, 118 ehe über den Ausgleichs- und Abfindungsanspruch und seine Höhe im sog Spruchverfahren des SpruchG entschieden ist. Daher kann dort die Frage entstehen, wie eine solche Aufhebung auf den Abfindungsanspruch und das Verfahren wirkt267. Diese Frage entsteht beim Unternehmensvertrag mit einer abhängigen GmbH nicht, wenn man der hM folgt (Rn 94), da die Fragen des Ausgleichs und der Abfindung im Anfechtungsverfahren entsprechend § 243 AktG geklärt werden können. Während des Laufs eines solchen Verfahrens aber wird die Eintragung im Handelsregister in aller Regel nicht erfolgen (Rn 86). Geschieht das dennoch, bestehen der Abfindungsanspruch uneingeschränkt268 und der Ausgleichsanspruch für die bisherige Laufzeit des Vertrages fort269. Folgt man hingegen der hiesigen Auffassung, dass auf den Abschluss eines Unternehmensvertrages hinsichtlich der Ansprüche von Minderheitsgesellschaftern das SpruchG anwendbar ist (Rn 95), so gilt das Gleiche wie nach Eintragung des Vertrages im Handelsregister trotz laufender Anfechtung. e) Der Unternehmensvertrag endigt nicht, wenn das herrschende mit einem drit- 119 ten aufnehmenden Unternehmen verschmolzen wird, sondern geht kraft Gesamtrechtsnachfolge (§ 20 UmwG) auf dieses über270. Das gilt nicht, wenn die abhängige GmbH durch Verschmelzung erlischt; der Unternehmensvertrag erlischt dann ipso iure. Auch im Falle eines Formwechsels der Ober- und Untergesellschaft nach §§ 190 ff UmwG endet der Vertrag grundsätzlich nicht271.

Gleiches gilt im Falle der Spaltung (§§ 123 ff UmwG) und der Ausgliederung 120 (§§ 152 ff UmwG), nicht jedoch im Falle der Aufspaltung einer Untergesellschaft 264 Zutreffend Priester NZG 2012, 640, 643 f mwN unter Hinweis auf BGHZ 122, 229 = GmbHR 1993, 446; ebenso N/S/H/Beurskens KzR Rn 134; wie hier für einen Betriebspachtvertrag OLG Zweibrücken GmbHR 2014, 1020; aA BGH GmbHR 2015, 985 (dazu Westermann, ZIP 2016, FH Knauth Beilage zu Heft 22, S. 85 ff); OLG München ZIP 2012, 870 = GmbHR 2012, 645. 265 Priester NZG 2012, 640, 644. 266 BGH DB 2002, 87 = GmbHR 2002, 62; s. aber auch OLG München GmbHR 2015, 368. 267 Vgl dazu BGHZ 135, 374; vgl auch BVerfG ZIP 1999, 532 = AG 1999, 218 für den Fall des Untergangs der GmbH durch Verschmelzung. 268 BGHZ 135, 374. 269 Vgl BayObLG WM 1999, 1571 = AG 1999, 43 und BVerfG ZIP 1999, 532 = AG 1999, 218. 270 LG Mannheim ZIP 1990, 379, 381; LG Bonn GmbHR 1996, 774; Priester ZIP 1992, 293, 301. 271 Lutter/Hoger § 202 UmwG Rn 47.

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Anh zu § 13 | Die GmbH als verbundenes Unternehmen zur Aufnahme272. Trotz Fortbestehens eines Unternehmensvertrages kann die Umwandlung einen wichtigen Grund zur Kündigung des Vertrages bilden, § 297 Abs. 1 AktG analog273.

VII. Der Gleichordnungskonzern Literatur: Lutter/Drygala Grenzen der Personalverflechtung und Haftung im Gleichordnungskonzern, ZGR 1995, 557; K. Schmidt Gleichordnung im Konzern: terra incognita? Vorstudien und Thesen zu einem Recht der Konzernschwestern, ZHR 155 (1991), 417; Wellkamp Der Gleichordnungskonzern – Ein Konzern ohne Abhängigkeit?, DB 1993, 2517; Wimmer-Leonhardt Konzernhaftungsrecht, 2004, § 11.

121 Der Gleichordnungskonzern ist im Gesetz nur erwähnt (§ 18 Abs. 2 AktG),

nicht aber geregelt274. Er ist dadurch gekennzeichnet, dass die beiden (oder mehr) voneinander unabhängigen Ausgangsgesellschaften übereinkommen, ihre Unternehmen einheitlich zu leiten. Wie das technisch geschehen soll, ist der Phantasie der beteiligten Gesellschaften überlassen: Eine gemeinsam gehaltene GbR als Leitungszentrale kommt ebenso vor wie Personalunion in der Geschäftsführung oder ein gemeinsam besetzter Gesellschafter- oder Geschäftsführungsausschuss etc. Als ungewöhnliche Maßnahme setzt die Verabredung einheitlicher Leitung bereits das die Mitwirkung der Gesellschafterversammlung beider Gesellschaften voraus (§ 37 Rn 10 f). Darüber hinaus kommen auch solche Verbindungen grundsätzlich gleicher und gleich starker Partner ohne mindestens gelegentliche nachteilige Maßnahmen zu Lasten des einen oder anderen Partners im Interesse des Gesamtkonzerns nicht aus275. In der GmbH setzt das – auch bei alsbaldigem Ausgleich – die Zustimmung aller Gesellschafter oder den Abschluss eines förmlichen Unternehmensvertrages mit satzungsändernder Mehrheit und Abfindung der widersprechenden Gesellschafter voraus (Rn 91).

122 Im Verhältnis zu den Gläubigern bleibt die Schranke aus § 30; im Übrigen ver-

traut das Gesetz darauf, dass die Partner einer solchen Verbindung je ihre Interessen selbst wahren und wahren können.

VIII. Eingliederung 123 Die Möglichkeit der Eingliederung wird in § 319 AktG ausdrücklich auf die AG

beschränkt; eine entsprechende Anwendbarkeit auf die GmbH ist nicht möglich (unstreitig).

272 Ausführlich zum Ganzen K.J. Müller BB 2002, 157; insbesondere zur Spaltung Meister DStR 1999, 1741. 273 B/S/Weller/Lieberknecht Anh § 13 Rn 42. 274 Zu den Gründen vgl BegrRegE AktG bei Kropff Aktiengesetz, 1965, S. 377. 275 Zutreffend Wellkamp DB 1993, 2517.

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Die GmbH als verbundenes Unternehmen | Anh zu § 13

IX. Konzern-Kollisionsrecht 1. Unternehmensverträge über die Grenze Literatur: Bärwaldt/Schabacker Wirksamkeitserfordernisse grenzüberschreitender Unternehmensverträge iSd § 291 AktG, AG 1998, 182; Bayer Der grenzüberschreitende Beherrschungsvertrag, 1988; Bicker Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, 2007; Großfeld Internationales und Europäisches Unternehmensrecht, 2. Aufl 1995; Heckschen Grenzüberschreitende Unternehmensverträge, in Süß/Wachter (Hrsg) Handbuch des internationalen GmbH-Rechts, 4. Aufl 2021; Henssler Mitbestimmungsrechtliche Folgen grenzüberschreitender Beherrschungsverträge, ZfA 2005, 289; Kindler in MünchKommBGB, 8. Aufl 2021, IntWR Rn 681; Liebscher GmbH-Konzernrecht, 2006, S. 363 f; Lutter Mitbestimmung im internationalen Konzern, FS Zweigert, 1981, S. 251; Lutter (Hrsg) Konzernrecht im Ausland, 1994; Selzner/Sustmann Der grenzüberschreitende Beherrschungsvertrag, Der Konzern 2003, 85; Zimmer Internationales Gesellschaftsrecht, 1996, S. 427.

Unternehmensverträge mit einer Gesellschaft, die ausländischem Recht unter- 124 liegt (dazu Anh zu § 4a Rn 9 ff), sind aus der Sicht des deutschen Rechts möglich und kommen auch praktisch vor276. Ist die deutsche GmbH dabei das vertraglich abhängige Unternehmen, so sind die deutschen konzernrechtlichen Regeln nach allen kollisionsrechtlich vertretenen Auffassungen277 auf sie anwendbar, vom Abschluss und seinen Rechtsfolgen über den Bestand mit den Rechten und Pflichten der Partner bis zur Auflösung. Dabei geht das deutsche Recht davon aus, dass die ausländische Rechtsordnung die Pflichten des ihrem Recht unterliegenden herrschenden Unternehmens akzeptiert, insbesondere also die Pflicht zum globalen und verschuldensunabhängigen Verlustausgleich. Wo das nicht der Fall ist, ist der gesamte Unternehmensvertrag unwirksam, da er nur als Ganzes und nicht in Teilen einer „Rosinentheorie“ Bestand haben kann278. Das deutsche Recht akzeptiert naturgemäß auch den Unternehmensvertrag einer herrschenden deutschen GmbH mit einer ausländischem Recht unterliegenden abhängigen Gesellschaft. Praktisch aber kommt das nicht vor, weil es (fast) keine Rechtsordnung gibt, die überhaupt Unternehmensverträge kennt und für die ihrem Recht unterliegenden abhängigen Gesellschaften akzeptiert279. 2. Faktischer Verbund mit einer deutschen abhängigen GmbH Im faktischen Verbund mit einer deutschen abhängigen GmbH gelten hinsicht- 125 lich der Rechte und Pflichten des ausländischen herrschenden Unternehmens 276 Vgl Sachverhalt LG Mannheim ZIP 1990, 379 und ASEA/BBC BGHZ 138, 136 = AG 1998, 286 (Sachverhalt OLG Karlsruhe ZIP 1997, 507). 277 Näher Altmeppen Rn 181 f; Bayer Der grenzüberschreitende Beherrschungsvertrag, passim; Selzner/Sustmann Der Konzern 2003, 85, 90; vgl auch BGHZ 119, 1 und BGHZ 138, 136; Liebscher GmbH-Konzernrecht, Rn 990; MünchKomm/Kindler BGB IntWR Rn 685 ff. 278 AA MünchKomm/Liebscher Rn 1278. 279 Lutter ZGR 1987, 324; zu den Ausnahmen in Portugal und Brasilien vgl Lutter (Hrsg), Konzernrecht im Ausland; vgl auch MünchKomm/Kindler BGB IntWR Rn 716, der als weitere Ausnahmen Kroatien, Slowenien, Taiwan und Italien nennt (Fn 2932).

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§ 14 | Einlagepflicht inkl seiner Treupflicht und den Folgen ihrer Verletzung (unabhängig vom Geschäftssitz der Gesellschaft)280 deutsches Recht, mithin ohne Einschränkungen die oben dargestellten Regeln (hM281).

§ 14 Einlagepflicht Auf jeden Geschäftsanteil ist eine Einlage zu leisten. Die Höhe der zu leistenden Einlage richtet sich nach dem bei der Errichtung der Gesellschaft im Gesellschaftsvertrag festgesetzten Nennbetrag des Geschäftsanteils. Im Fall der Kapitalerhöhung bestimmt sich die Höhe der zu leistenden Einlage nach dem in der Übernahmeerklärung festgesetzten Nennbetrag des Geschäftsanteils. Text neu gefasst und amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026); vorher unverändert seit 1892. I. 1. 2. 3. 4. 5. 6. II. 1. 2. 3. 4. III.

Geschäftsanteil . . . . . . . . . . . . Begriff und Bedeutung . . . . . . . Entstehen, Erlöschen . . . . . . . . Nennwert und andere Werte . . . Vorzugs-Geschäftsanteil, Abgrenzung gegenüber Sondervorteil . . Anteilsscheine . . . . . . . . . . . . . Genussrechte . . . . . . . . . . . . . . Die Mitgliedschaft . . . . . . . . . . Begriff und Bedeutung . . . . . . . Sonderrechte/Sonderpflichten . . Nicht zur Mitgliedschaft gehörende Rechte und Pflichten . . . . Abspaltungsverbot . . . . . . . . . . Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . .

__ __ __ __ __ __ _ 1 1 3 7

1. 2. 3. IV.

12 13 15 16 16 19

1. 2. 3.

20 22 26

4. 5. 6. 7. 8. V.

Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . Haftung des Treugebers . . . . . Unterbeteiligung . . . . . . . . . . Die gesellschafterliche Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . Aktive Förderpflicht . . . . . . . . Unterlassungs- und Loyalitätspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . Wettbewerbsverbote . . . . . . . . Eigeninteresse der GmbH . . . . Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . Verletzung der Treuepflicht . . Verjährung . . . . . . . . . . . . . . Gleichbehandlungsgebot . . . .

. . . . . . . . . . . . .

__ _ __ _ __ __ __ _ 26 27 28 29 29 33 35 39 42 43 44 45 46

Literatur: Fleischer Gewinn- und stimmrechtslose Personengesellschafts- und GmbH-Geschäftsanteile – Eine rechtsvergleichende Skizze, FS Köndgen, 2016, S. 201.

I. Geschäftsanteil 1. Begriff und Bedeutung 1 Der Geschäftsanteil ist eine Kurzbezeichnung für die Summe der Rechte und

Pflichten des einzelnen Gesellschafters in der GmbH (Mitgliedschaft)1. Zugleich

280 Altmeppen Rn 175 ff; s. aber auch S/I/Kessler Anh § 13 Rn 16 f; B/S/Weller/Lieberknecht Anh § 13 Rn 58. 281 Vgl BGH NZG 2005, 214, 215 = GmbHR 2005, 299, 300; Altmeppen Rn 187. 1 BGH DB 1972, 132; Scholz/Seibt Rn 2; N/S/H/Fastrich Rn 3; H/C/L/Raiser Rn 1.

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Einlagepflicht | § 14

vereinigt er diese Rechte und Pflichten in sich zu einem eigenen Objekt der Rechtsordnung, das selbständig übertragbar und belastbar ist. Der einzelne Geschäftsanteil bestimmt sodann das Maß der Rechte und Pflichten seines Inhabers im Verhältnis zu seinen Mitgesellschaftern; maßgebend ist das Verhältnis der Nennwerte2. Dieses Verhältnis ist teilweise unabdingbar (Mindesteinlage und die Pflichten aus § 24, § 26 Abs. 3, § 31 Abs. 3 sowie die Minderheitsrechte aus § 50 Abs. 1, § 61 Abs. 2, § 66 Abs. 2), teilweise kann es durch die Satzung geändert werden (insbesondere Gewinnanteil § 29 Abs. 3, Stimmrecht § 47 Abs. 2, Liquidationsanteil § 72). Begrifflich dient Satz 1 lediglich der Klarstellung (vgl § 3 Abs. 1 Nr. 4), dass der Gesellschafter für die Übernahme eines Geschäftsanteils eine Einlage zu übernehmen hat3. In den Sätzen 2 und 3 wird das Verhältnis zwischen dem bezeichneten Nenn- 2 betrag des Geschäftsanteils und der Einlagepflicht festgelegt. In der Praxis wurden die Begriffe „Nennbetrag des Geschäftsanteils“ und „Stammeinlage“ oft als Synonyme verwendet. Der durch das MoMiG neu gefasste § 14 soll verdeutlichen, dass sich die Nennbeträge der Geschäftsanteile und die Nennbeträge der Einlagen grundsätzlich entsprechen. Die Einlagepflicht entsteht in der Höhe, in welcher der Nennbetrag des jeweiligen Geschäftsanteils festgesetzt wird4. Der Gesetzgeber stellt bewusst auf den bei Errichtung der Gesellschaft im Gesellschaftsvertrag bzw bei der Kapitalerhöhung in der Übernahmeerklärung festgesetzten Nennbetrag des jeweiligen Geschäftsanteils ab. Dadurch soll klargestellt werden, dass zB die Erhöhung des Nennbetrags der Geschäftsanteile nach § 57h Abs. 1 im Rahmen einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln oder die Erhöhung des Nennbetrags der Geschäftsanteile im Zuge einer Einziehung gemäß § 34 keine Erhöhung der Einlageverpflichtung nach sich zieht5. 2. Entstehen, Erlöschen Die Mitgliedschaft (ausführlich Rn 16 ff) entsteht (bereits) in der Vorgesellschaft 3 mit der Errichtung der Gesellschaft (wirksamer Abschluss des Gesellschaftsvertrages, s. § 11 Rn 5 ff); sie ist mit der Mitgliedschaft in der entstandenen GmbH identisch (vgl auch § 11 Rn 11 ff). Weitere Mitgliedschaften können später durch Kapitalerhöhung und deren Eintragung im Handelsregister (§ 54 Abs. 3) oder auch durch die Teilung eines Geschäftsanteils (näher § 46 Rn 17) entstehen6. Zum „Geschäftsanteil“ in der GmbH wird die Mitgliedschaft aber erst mit der 4 Eintragung der GmbH im Handelsregister (§ 13)7; daher erfolgen Veränderun2 3 4 5 6

Altmeppen Rn 4; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 8, 14. BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 37. MünchKomm/Weller/Reichert Rn 5; N/S/H/Fastrich Rn 2. BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 37; Henssler/Strohn/Verse Rn 6; Altmeppen Rn 3. So auch im Ergebnis, aber mit anderen Schlussfolgerungen: MünchKomm/Weller/Reichert Rn 12. 7 So BGHZ 169, 270, 275; vgl auch BGHZ 21, 242, 245; OLG Frankfurt GmbHR 1997, 896; Altmeppen Rn 8; M/H/L/S/Ebbing Rn 40; Wicke Rn 3; S/I/Saenger Rn 3; Henssler/Strohn/

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§ 14 | Einlagepflicht gen im Gesellschafterkreis vor Eintragung auch nur gemäß § 2, nicht gemäß § 158 (ausführlich § 2 Rn 48; § 11 Rn 12; § 15 Rn 6). Diese bislang ganz herrschende Auffassung wird seit der Änderung des § 3 Abs. 1 Nr. 4 durch das MoMiG (dazu näher § 3 Rn 13 ff) vermehrt in Frage gestellt9, indes zu Unrecht10: § 3 Abs. 1 Nr. 4 besagt lediglich, dass der Gesellschafter – anstelle bislang die Stammeinlage – einen oder mehrere Geschäftsanteile „übernimmt“, und zwar „gegen“ die noch zu leistende Einlage. Zum einen bedeutet dies, dass der Gesellschafter keinesfalls mit Wirksamwerden des Gesellschaftsvertrags einen Geschäftsanteil erwirbt: Warum sollte er noch vor der Einlagezahlung diesen erwerben? Zum anderen würde ein Widerspruch zur Kapitalerhöhung entstehen: Auch dort erwirbt der Gesellschafter den neu übernommenen Geschäftsanteil erst nach Einlageleistung, Prüfung durch das Registergericht und Eintragung im Handelsregister (vgl § 55 Rn 41). Gleiches gilt daher nach wie vor bei der Gründung: Auch hier entsteht der Geschäftsanteil der GmbH (die Vor-GmbH hat folglich nur eine oder mehrere Mitgliedschaften) erst mit deren Eintragung. Die Rechtslage ist somit im Ergebnis nicht anders als bei der AG, wo die Aktien (ebenfalls als Verkörperung der Mitgliedschaft11) erst nach Eintragung der AG ausgegeben werden dürfen (§ 41 Abs. 4 Satz 1 AktG), so dass das Aktienrecht in der Person des Aktionärs ebenfalls nach Eintragung der AG entsteht12. 5 Im Falle einer wirksamen Teilung oder Zusammenlegung von Geschäftsantei-

len (entstehen die neuen Geschäftsanteile unmittelbar mit Wirksamkeit der Teilung bzw Zusammenlegung (dazu § 46 Rn 17 ff).

6 Die Mitgliedschaft (Geschäftsanteil) erlischt mit dem Erlöschen der GmbH (s.

§ 74 Rn 6 f), hingegen nicht bereits mit der Auflösung der GmbH13. Zum Erlöschen des Geschäftsanteils führt auch die wirksame Einziehung nach § 3414, hingegen nicht der Erwerb durch die GmbH (§ 33)15, auch die sog gezielte Kapitalherabsetzung (s. § 58 Rn 14)16, nicht dagegen die Kaduzierung (§ 21), das Abandon (§ 27) oder der Austritt bzw Ausschluss aus wichtigem Grund (dazu näher bei § 34).

8

9 10 11 12 13 14 15 16

Verse Rn 35; MünchHdbGmbH/Jasper/Kötteritzsch § 23 Rn 10; abw H/C/L/Raiser Rn 8; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 9, 12; K. Schmidt GmbHR 1997, 869 ff. BGHZ 134, 333 = GmbHR 1997, 405; BGH GmbHR 2005, 354; BGHZ 169, 270, 275 mit Anm Bayer/Graff WuB II A § 265 AktG, 1/07 (Ausscheiden aus der Vor-AG); OLG Frankfurt GmbHR 1997, 896; OLG Dresden GmbHR 1998, 186, 188; R/P/Wöstmann § 11 Rn 63; N/S/H/Servatius § 11 Rn 8; Altmeppen § 11 Rn 42; B/S/Schroeter § 11 Rn 40. S. etwa MünchKomm/Weller/Reichert Rn 11; sympathisierend auch Scholz/Seibt Rn 4. So auch Altmeppen Rn 8: „formalistisches Argument“. Für alle: K. Schmidt/Lutter/Lutter/Bayer § 1 AktG Rn 29. K. Schmidt/Lutter/Drygala § 41 AktG Rn 36; MünchKomm/Pentz § 41 AktG Rn 161; vgl aber auch Großkomm/K. Schmidt § 41 AktG Rn 65: Sonderregelung des Aktienrechts. MünchKomm/Weller/Reichert Rn 13; Henssler/Strohn/Verse Rn 36. H/C/L/Raiser Rn 21; Altmeppen Rn 8; Scholz/Seibt Rn 4. Scholz/Seibt Rn 4; H/C/L/Raiser Rn 9. MünchKomm/Weller/Reichert Rn 13; Henssler/Strohn/Verse Rn 36.

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Einlagepflicht | § 14

3. Nennwert und andere Werte Jeder Geschäftsanteil hat einen Nennwert (Nennbetrag, vgl § 5 Abs. 2 Satz 1); 7 dieser entspricht bei Entstehung des Geschäftsanteils, bei Gründung oder Kapitalerhöhung der vom betroffenen Gesellschafter übernommenen Einlage17 (nicht also der infolge Agio höheren Leistungspflicht oder der bisherigen Teilleistung). Später kann sich dieser Nennwert ändern durch Teilung (§ 46 Nr. 4), Einziehung (§ 34) oder Zusammenlegung (§ 46 Nr. 4) von Geschäftsanteilen. Der Nennwert ist nicht identisch mit dem wirtschaftlichen Wert des Geschäfts- 8 anteils; dieser kann schon bei der Gründung darüber (Agio) oder darunter (Gründungskosten) liegen und wird sich im Laufe des Bestehens der GmbH immer mehr vom Nennwert entfernen. Aber selbst diesen „wahren Wert“ gibt es nicht; es gibt verschiedene „Werte“18: Bei dem Buchwert handelt es sich um den Wert, mit dem der Anteil in der Han- 9 delsbilanz (Buchwert nach Handelsbilanz) oder Steuerbilanz (Buchwert nach Steuerbilanz) aufgeführt ist. Da der Buchwert vom wahren Wert einer Beteiligung erheblich abweichen kann (zB bei Gewinn-/Verlustvortrag), eignet er sich nicht zu ihrer Bewertung19.

Der Substanzwert bestimmt sich nach dem Anteil am Netto-Gesamtvermögen, 10 also was etwa in der Liquidation nach Begleichung aller Schulden und Versilbern aller Aktiva auf den betreffenden Geschäftsanteil entfällt20. Der Verkehrswert berücksichtigt nicht nur den Substanzwert, sondern auch die 11 künftige Ertragskraft der GmbH21. Darüber hinaus sind hier etwaige Vorrechte (Mehrstimmrecht, erhöhter Gewinnanteil) oder Nachteile von erheblicher Bedeutung. Zur Maßgeblichkeit und zur Errechnung dieses Wertes im Rahmen eines Zugewinnausgleichs vgl BGH GmbHR 1987, 19 mwN, sowie beim Ausscheiden eines Gesellschafters s. § 34 Rn 160 ff. 4. Vorzugs-Geschäftsanteil, Abgrenzung gegenüber Sondervorteil Vorzugs-Geschäftsanteil ist die Bezeichnung für einen Geschäftsanteil, der er- 12 höhte Mitgliedschaftsrechte (Mehrstimmrecht, Gewinnvoraus) oder Sonderrechte (Rn 19) vermittelt22. Diese besonderen Rechte sind Inhalt der Mitgliedschaft und gehen auf einen Erwerber über23. Zu ihrer Begründung in der Satzung s. § 3 Rn 21, 38, zu ihrer Einführung oder Aufhebung durch Satzungsände17 18 19 20 21 22 23

Altmeppen Rn 3; N/S/H/Fastrich Rn 4. Zu deren Ermittlung Scholz/Seibt Rn 14 ff; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 19 ff. MünchHdbGmbH/Jasper/Kötteritzsch § 23 Rn 24 ff. Näher MünchHdbGmbH/Jasper/Kötteritzsch § 23 Rn 29 f. Ausführliche Nachweise der Rspr bei Scholz/Seibt Rn 15 ff. MünchHdbGmbH/Böhm § 31 Rn 13; H/C/L/Raiser Rn 24. MünchKomm/Weller/Reichert Rn 95 ff, 107, 118.

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§ 14 | Einlagepflicht rung § 53 Rn 2, 24. Hiervon zu unterscheiden ist der Sondervorteil, der ebenfalls statutarisch begründet wird, aber an die Person des Begünstigten gebunden ist24. 5. Anteilsscheine 13 Anteilsscheine über den Geschäftsanteil können nicht als Wertpapiere im enge-

ren Sinne (Inhaber- oder Orderpapier)25, wohl aber als schlichte Beweisurkunden aufgrund der Satzung oder eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung durch die Geschäftsführer ausgegeben werden26. Sie müssen mindestens Firma und Sitz der GmbH, Nennbetrag sowie Ort und Zeit der Ausstellung enthalten und können maschinell unterschrieben sein. Eine förmliche Kraftloserklärung bei Verlust (§§ 433 ff FamFG) ist nicht möglich27; die Geschäftsführer sind daher gegen Kostenerstattung zur Ausstellung eines neuen Anteilsscheins verpflichtet, soweit der Gesellschafter den Verlust glaubhaft macht. Enthält die Satzung keine Besonderheiten, so wird der Erwerber des Geschäftsanteils gemäß § 952 BGB Eigentümer des Scheines und kann dessen Herausgabe vom Veräußerer nach § 985 bzw §§ 398, 413, 402 BGB verlangen28. Die Satzung kann jedoch nach § 15 Abs. 5 die Übergabe (Übereignung) des Scheines zur weiteren Voraussetzung einer wirksamen Abtretung machen29; dann ist die Übereignung des Scheines zusätzliche und autonome Erwerbsbedingung, die sich nach den allgemeinen Regeln der §§ 929 ff BGB richtet. Der Erwerb des Scheines allein ersetzt aber nie – auch nicht unter den Bedingungen der Gutgläubigkeit – das Erfordernis einer wirksamen Abtretung nach § 15 Abs. 3.

14 Die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten aus Anteilsscheinen bedarf im All-

gemeinen keiner besonderen Form. Doch kann in der Satzung festgelegt werden, dass zB Teilnahme an Gesellschafterversammlung, Ausübung des Stimmrechts, Bezug von Gewinnanteilen nur gegen Vorlage des Anteilsscheines möglich ist30. 6. Genussrechte

15 Genussrechte begründen keine mitgliedschaftlichen Rechte, sondern allein

schuldrechtliche Ansprüche gegen die GmbH31; durch ihre konkrete Ausgestaltung können sie jedoch dem Inhaber wirtschaftlich eine der Mitgliedschaft ähnliche Rechtsstellung verschaffen32.

24 25 26 27 28 29 30 31 32

MünchKomm/Weller/Reichert Rn 107; vgl auch Waldenberger GmbHR 1997, 49, 53. OLG Köln GmbHR 1995, 293; N/S/H/Fastrich Rn 8 (allgemeine Meinung). H/C/L/Raiser Rn 19; R/P/Pentz Rn 40. Scholz/Seibt Rn 133; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 43. H/C/L/Raiser Rn 19; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 44. RGZ 98, 277; N/S/H/Fastrich Rn 9. H/C/L/Raiser Rn 15; Scholz/Seibt Rn 132 mwN. So (für AG) BGH AG 1993, 125 – Klöckner; Altmeppen Rn 11. Einzelheiten bei Scholz/Seibt Rn 135 ff, 142 mwN.

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Einlagepflicht | § 14

II. Die Mitgliedschaft 1. Begriff und Bedeutung

Die Mitgliedschaft eines Gesellschafters besteht in Rechten und Pflichten; sie ist 16 ein sonstiges Recht iSv § 823 Abs. 1 BGB und daher auch deliktsrechtlich geschützt33. Diese Rechte sind Vermögensrechte (Gewinn- und Liquidationsanteil, Bezugsrecht), Mitverwaltungsrechte (Stimmrecht, Anfechtungsrecht) und sonstige Rechte, insbesondere Kontrollrechte (Einsichts- und Auskunftsrecht, Minderheitsrecht, § 50, § 51a, § 61 Abs. 2, § 66 Abs. 2)34. Sie können grundsätzlich sowohl in der ursprünglichen Satzung als auch bei einer späteren Satzungsänderung (§ 53) nach Maßgabe der gesetzlichen oder statutarischen Regelungen eingeschränkt oder gar ausgeschlossen werden. Ausnahme: Unverzichtbare bzw absolut unentziehbare Rechte können nicht, verzichtbare bzw relativ unentziehbare Rechte nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters eingeschränkt werden35. Unverzichtbar sind das Teilnahme- und Rederecht auf der Gesellschafterver- 17 sammlung (dazu § 48 Rn 3)36, die Rechte gemäß § 5037, das Anfechtungsrecht38, das Auskunfts- und Einsichtsrecht (§ 51a Abs. 3)39 sowie das Austrittsrecht aus wichtigem Grund40 (dazu § 34 Rn 144 ff). Mit Zustimmung des Betroffenen können etwa das Stimmrecht41 (zum stimmrechtslosen Geschäftsanteil § 3 Rn 47) oder das Gewinnrecht (§ 29) eingeschränkt bzw entzogen werden42. Nach einer frühen BGH-Entscheidung soll allerdings der gleichzeitige Ausschluss des Stimmrechts und des Anteils an Gewinn und Liquidation nicht zulässig sein43. Umgekehrt stellt sich die Frage, ob jede – etwa nur temporäre oder geringfügige – Einschränkung das Zustimmungserfordernis auslöst bzw ob eine an sich erforderliche Zustimmung unter Umständen entbehrlich sein kann44. Letzteres wird jedenfalls analog der Entzie33 N/S/H/Fastrich Rn 6; Henssler/Strohn/Verse Rn 34; Altmeppen Rn 4; ausführlich Habersack Die Mitgliedschaft – subjektives und ‚sonstiges‘ Recht, 1996, S. 117 ff. 34 Für Unterscheidung nach der personen- und der vermögensrechtlichen Seite Scholz/ Seibt Rn 22 mwN. 35 R/P/Pentz Rn 17; Henssler/Strohn/Verse Rn 59; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 81; Scholz/Seibt Rn 39 ff; vgl zum früheren Begriff des „Kernbereichs der Mitgliedschaft“ im Personengesellschaftsrecht BGHZ 203, 77 Rn 12, 19 = GmbHR 2014, 1303; dazu C. Schäfer ZIP 2015, 1313 ff; Altmeppen NJW 2015, 2065 ff. 36 BGH GmbHR 1989, 120, 121; Scholz/Seibt Rn 32. 37 H/C/L/Raiser Rn 38; MünchKomm/Liebscher § 50 Rn 76. 38 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 85; H/C/L/Raiser Rn 38. 39 R/P/Pentz Rn 18; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 85. 40 BGHZ 116, 359, 360, 369 = GmbHR 1992, 257; Scholz/Seibt Rn 32. 41 BGH GmbHR 1993, 591, 592 (GmbH & Co KG); MünchKomm/Weller/Reichert Rn 91. 42 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 90; Scholz/Seibt Rn 43, 45. 43 BGHZ 14, 264, 270, 273; aA MünchKomm/Weller/Reichert Rn 92; kritisch auch Fleischer FS Köndgen, 2016, S. 201, 216 ff. 44 Henssler/Strohn/Verse Rn 65; vgl auch – zum Personengesellschaftsrecht – BGHZ 203, 77 Rn 19 = GmbHR 2014, 1303.

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§ 14 | Einlagepflicht hung von Sonderrechten (dazu Rn 19) bei Vorliegen eines wichtigen Grundes bejaht45. 18 Die Pflichten sind stets unabdingbar und umfassen Vermögenspflichten (Ein-

lagepflicht, Haftung nach §§ 24, 31 sowie Differenz- und Vorbelastungshaftung) sowie die gesellschafterliche Treuepflicht (dazu Rn 29 ff). 2. Sonderrechte/Sonderpflichten

19 Zur Mitgliedschaft gehören auch alle statutarischen Sonderrechte (Rn 12), so zB

das Recht auf Geschäftsführung, Vorkaufsrecht)46 und Sonderpflichten47 (Nachschusspflicht, Pflicht zur Geschäftsführung); Einzelheiten bei § 3 Rn 24 ff. Die mitgliedschaftlichen Pflichten können nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters vermehrt (§ 53 Abs. 3 und § 707 BGB), seine besonderen Rechte nur mit seiner Zustimmung vermindert werden48 (§ 35 BGB); diese Zustimmung kann allerdings bereits in der Satzung niedergelegt sein (vgl § 53 Rn 22). Auch kommt eine Entziehung aus wichtigem Grund in Betracht49. Die Mitgliedschaft geht in dieser ihrer speziellen Form auf den etwaigen Nachfolger (Erwerber, Erbe) über50. 3. Nicht zur Mitgliedschaft gehörende Rechte und Pflichten

20 Nicht zur Mitgliedschaft gehören Rechte und Pflichten eines Gesellschafters ge-

genüber der GmbH aus Drittgeschäften51 (Kauf, Darlehen, Dienstvertrag) und verselbständigten Gläubigerrechten52 (Gewinnanteil nach entsprechendem Verteilungsbeschluss der Gesellschafterversammlung; Entgelt für Nebenpflichten; Recht aus Genussscheinen53 [dazu Rn 15]) sowie gegenüber Mitgliedern aus besonderen Rechtsgeschäften (Stimmbindungsvertrag, Vorkaufs- und Ankaufsrecht). Die Abgrenzung54 dieser sonstigen Rechte und Pflichten eines Gesellschafters von mitgliedschaftlichen Rechten und Pflichten ist einfach, wenn sie nicht förmlicher Teil der Satzung sind (sondern in Form sog schuldrechtlicher Nebenvereinbarungen getroffen werden, dazu § 3 Rn 59 ff), schwierig hingegen, wenn sie zum förmlichen, nicht aber zum materiellen Inhalt der Satzung gehören (sog unechte Satzungsbestandteile); zur Abgrenzung vgl § 3 Rn 63 f.

45 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 93; Scholz/Seibt Rn 47; Henssler/Strohn/Verse Rn 67. 46 BGH WM 1989, 252; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 95 ff; ausführlich Waldenberger GmbHR 1997, 49. 47 Näher Scholz/Seibt Rn 37. 48 H/C/L/Raiser Rn 28, 33; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 108 mwN. 49 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 110 ff. 50 Scholz/Seibt Rn 32. 51 Dazu auch Scholz/Seibt Rn 24; H/C/L/Raiser Rn 40. 52 Dazu auch Scholz/Seibt Rn 25. 53 H/C/L/Raiser Rn 40. 54 Dazu auch Scholz/Seibt Rn 22 ff mwN.

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Diese sog schuldrechtlichen Rechte und Pflichten haben keinen Einfluss auf die Mitgliedschaft; so führt die Verletzung einer schuldrechtlichen Zahlungspflicht weder zur Kaduzierung (§ 21) noch zur Ausfallhaftung der anderen Gesellschafter (§ 24), die Verletzung eines Stimmbindungsvertrages grundsätzlich nicht zur Anfechtbarkeit des betreffenden Beschlusses (Einzelheiten streitig, dazu näher § 3 Rn 68 und Anh zu § 47 Rn 44). Diese lediglich schuldrechtlichen Rechte und Pflichten gehen ipso iure mit der 21 Mitgliedschaft auf den Erben, nicht aber auf einen rechtsgeschäftlichen Nachfolger über, sondern bedürfen der Abtretung bzw Schuldübernahme. Das kann auch konkludent (stillschweigend) geschehen, setzt jedoch (im Gegensatz zu den mitgliedschaftlichen Rechten und Pflichten) stets Kenntnis des Erwerbers voraus (vgl bereits § 3 Rn 62). 4. Abspaltungsverbot Einzelne Teile (Elemente) der Mitgliedschaft können weder an Dritte noch an 22 Gesellschafter isoliert übertragen werden55; das gilt insbesondere für das Stimmrecht56, aber auch für die sog Legitimationsübertragung des Stimmrechts an einen Dritten zur Ausübung im eigenen Namen57 (dazu § 47 Rn 4 aE) und für die isolierte unwiderrufliche („verdrängende“) Stimmrechtsvollmacht58 (dazu § 47 Rn 28), da hierdurch de facto – wenn auch nicht de iure – eine Abspaltung des Stimmrechts erreicht würde59, hingegen nicht für die einfache, dh widerrufliche Vollmacht60. Nicht vom Abspaltungsverbot erfasst ist die Rechtsausübung, speziell durch 23 unwiderrufliche Vollmacht, dann, wenn sie in sachlicher und zeitlicher Verbindung mit einem schuldrechtlichen oder dinglichen Recht an der Mitgliedschaft steht61, zB bei Nießbrauch oder Pfandrecht: In solchen Fällen ist die Mitgliedschaft sowieso de facto „gespalten“, mit bestimmten Rechten dem Dritten zugeordnet (auch zB Anwartschaft, noch nicht durchgeführter Erwerb), so dass hier das abgeleitete Stimmrecht dem Dritten zugeordnet werden kann62 (s. auch bei § 47 Rn 28). 55 Scholz/Seibt Rn 50; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 119 ff; MünchHdbGmbH/Böhm § 31 Rn 39 ff. 56 BGHZ 43, 261, 267 = GmbHR 1965, 111, 112; BGH WM 1987, 70; BayObLG GmbHR 1986, 87 mwN. 57 N/S/H/Noack § 47 Rn 41; Scholz/K. Schmidt § 47 Rn 21; H/C/L/Raiser Rn 48; aA OLG Celle GmbHR 2007, 318. 58 BGHZ 3, 354, 356 ff; KG ZIP 2014, 1023, 1024; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 124 mwN. 59 Zutreffend N/S/H/Noack § 47 Rn 40 f und Scholz/K. Schmidt § 47 Rn 21 mwN. 60 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 124; H/C/L/Raiser Rn 50. 61 BGH GmbHR 1977, 244, 246 mit Bespr Reuter ZGR 1978, 633 ff; Scholz/K. Schmidt § 47 Rn 83; H/C/L/Raiser Rn 50; aA Scholz/Seibt Rn 50. 62 So auch MünchKomm/Weller/Reichert Rn 128.

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§ 14 | Einlagepflicht 24 Unzulässig und wirkungslos ist nur die isolierte Abspaltung des Stimmrechts

(Rn 22); das betreffende Rechtsgeschäft kann aber ggf in eine einfache Stimmrechtsvollmacht umgedeutet werden63 (vgl auch § 47 Rn 28 aE). Das Recht zum Widerruf der Vollmacht aus wichtigem Grund durch den Gesellschafter bleibt stets erhalten64 (§ 47 Rn 28 mwN). Das Abspaltungsverbot steht auch nicht entgegen, wenn die Satzung die einheitliche Ausübung des Stimmrechts von Gesellschaftern durch einen Gesellschafter bzw einen gemeinsamen Vertreter (vgl § 18 Rn 4, 10) vorschreibt65.

25 Das Abspaltungsverbot gilt aber nicht nur für mitgliedschaftliche Mitverwal-

tungs-, sondern auch für Vermögens(stamm)rechte: Es kann also nicht der Gewinn- oder Liquidationsanteil „als solcher“ abgetreten werden, jedoch der schuldrechtliche Anspruch auf Auszahlung des (festgestellten oder auch künftigen) Gewinns66. Ist der abtretende Gesellschafter im Zeitpunkt der Entstehung des konkreten Zahlungsanspruchs nicht mehr Gesellschafter, erhält auch der Zessionar nichts, da der Anspruch dann nie in der Person des Zedenten entstanden ist67.

III. Treuhand Literatur: Armbrüster Treuhänderische GmbH-Beteiligungen, GmbHR 2001, 941; Milde Die Stellung des Treugebers in Kapitalgesellschaften am Beispiel der Anfechtungsbefugnis, FS Konzen, 2006, S. 541.

1. Zulässigkeit 26 Treuhand am Geschäftsanteil, also mitgliedschaftliche Beteiligung als Treuhän-

der eines Dritten, ist zulässig und wirksam68, auch im Hinblick auf einen Teil eines Geschäftsanteils69 (sog Quotentreuhand). Die Treuhandposition entsteht durch Beteiligung des Treuhänders an der Gründung oder durch den späteren Erwerb eines Geschäftsanteils durch ihn für einen Dritten, den Treugeber (zur Formbedürftigkeit der Treuhandabrede § 15 Rn 29, 48, 89 ff). Der Treuhänder allein ist Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten70; soweit er als forma-

63 OLG Hamburg GmbHR 1990, 42; Scholz/K. Schmidt § 47 Rn 83; eingehend Fleck FS Fischer, 1979, S. 107 ff. 64 So auch N/S/H/Noack § 47 Rn 50. 65 BGHZ 46, 291 für KG; vgl auch H/C/L/Raiser Rn 50; einschränkend MünchKomm/ Weller/Reichert Rn 125. 66 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 120; Altmeppen Rn 15. 67 BGHZ 88, 205, 206 ff = GmbHR 1984, 101 und dazu Müller ZIP 1994, 342 ff. 68 BGHZ 21, 378 und BGHZ 118, 107, 112 f = GmbHR 1992, 525; Scholz/Seibt § 15 Rn 227 ff; MünchKomm/Weller/Reichert § 15 Rn 192 ff, 208. 69 KG ZIP 2014, 1023 mit Anm L. Weipert (gegen LG Berlin GmbHR 2010, 875 mit zustimmender Anm Schultze-Petzold); grundlegend BGH WM 1962, 415; vgl weiter BFH GmbHR 2010, 485 Rn 17. 70 Instruktiv OLG Köln NZG 2002, 870 (zur Haftung).

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ler Alleingesellschafter-Geschäftsführer die GmbH außerhalb des Anwendungsbereichs der Existenzvernichtung schädigt, haftet er dieser nach allgemeinen Grundsätzen (vgl § 13 Rn 25 ff) nicht71. Die Position des Treugebers beschränkt sich grundsätzlich (vgl aber auch Rn 15) auf seine schuldrechtlichen Rechte und Pflichten aus Vertrag oder Gesetz (§§ 667, 670 BGB) gegenüber dem Treuhänder; dieser ist, soweit nicht anders vereinbart, verpflichtet, die Weisungen des Treugebers zu beachten, jedoch nur in den Grenzen seiner gesellschafterlichen Treuepflicht. Mit der Beendigung des Treuhandverhältnisses ist der Treugeber nicht ipso iure Gesellschafter, vielmehr ist förmliche Abtretung des Geschäftsanteils an ihn erforderlich (§ 15 Rn 107). Zur Übertragung des Stimmrechts vom Treuhänder auf den Treugeber Rn 23 sowie § 47 Rn 28; zum Stimmrechtsausschluss in Treuhandverhältnissen § 47 Rn 38; zur Angabe des Treugebers im Transparenzregister näher § 40 Rn 8c. 2. Haftung des Treugebers Den Treugeber trifft in manchen Fällen eine Haftung wie ein Gesellschafter; das 27 ist in § 9a Abs. 4 ausdrücklich normiert und wird vom BGH auch für §§ 19 und 2472 sowie §§ 30, 3173 angenommen (vgl. § 24 Rn 13; § 30 Rn 20; § 31 Rn 21), dagegen für die Vorbelastungshaftung (dazu § 11 Rn 41 ff) sowie für die Verlustdeckungshaftung in der Vor-GmbH (dazu § 11 Rn 18 ff) abgelehnt74. Die Literatur befürwortet demgegenüber meist eine nach Anspruchsgrundlage und Ausgestaltung der Treuhand differenzierende Lösung75. Grundlage einer Haftung des Treugebers ist das Verbot widersprüchlichen Verhaltens76: Widersprüchlich verhält sich der Treugeber, wenn er die Rechte eines Gesellschafters für sich in Anspruch nimmt, Ansprüche gegen sich aber unter Hinweis auf seine fehlende Gesellschaftereigenschaft abwehrt. Das wird insbesondere dann deutlich, wenn die Mitgesellschafter ihn aufgrund förmlichen Beschlusses intern wie einen Gesellschafter behandeln (offene Treuhand)77; Voraussetzung der Haftung ist das aber nicht78; wer hier einen formellen Gesellschafterbeschluss verlangt, legt den Umfang des Gläubigerschutzes in die Hände der Gesellschafter. Es ist auch nicht eine maßgebliche Einflussnahme des Treugebers auf die Geschicke der Gesellschaft zu verlangen. Vielmehr ist zur Haftungsbegründung ausreichend, dass der Treugeber nach dem Treuhandvertrag jederzeit auch wieder formal in die Gesellschafterstellung einrücken kann. Mit anderen Worten: Der Treugeber 71 72 73 74 75 76 77 78

OLG Brandenburg GmbHR 2015, 353 mit kritischer Anm Peetz. BGHZ 118, 107 ff = GmbHR 1992, 525. BGHZ 31, 258, 266 f; BGHZ 75, 334, 335 f = GmbHR 1980, 28. BGH GmbHR 2001, 432 mit ablehnender Anm Bayer/Pielka LM Nr. 42 zu § 11 GmbHG; wie der BGH aber Armbrüster GmbHR 2001, 1028. Vgl N/S/H/Servatius § 1 Rn 44; Roth/Thöni FS GmbHG, 1992, S. 266 ff. BGHZ 90, 381, 389 = GmbHR 1984, 343 und BGHZ 118, 107, 112 f = NJW 1992, 2023, 2024 = GmbHR 1992, 525. Insoweit zutreffend Ulmer ZHR 156 (1992), 386 ff. Abw Ulmer ZHR 156 (1992), 386.

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§ 14 | Einlagepflicht kann durch keine noch so geschickte Gestaltung des Treuhandverhältnisses seine Haftung vermeiden79. Der BGH sollte daher trotz der teilweise heftigen Kritik im Schrifttum an seiner strengen Linie festhalten; die für die Verlustdeckungshaftung aufgezeigte Umwegkonstruktion (Pfändung des Aufwendungsersatzanspruchs des Treuhänders gegen den Treugeber durch den Gläubiger der GmbH)80 ist kein gleichwertiger Ersatz81. Ist eine Haftung zu bejahen, wird der Treugeber wie ein Gesellschafter behandelt; ihn trifft daher auch die Kollektivhaftung aus §§ 24 (näher § 24 Rn 13) und 31 Abs. 3 (näher § 31 Rn 21). Zur Treuepflicht von Treugeber und -händer s. Rn 43. 3. Unterbeteiligung 28 Abzugrenzen von der Treuhand ist die Unterbeteiligung82. Darunter ist die ob-

ligatorische Beteiligung am Gewinn (uU auch an anderen Wertveränderungen des Anteils) zu verstehen; nach hM begründet die Unterbeteiligung eine BGBInnengesellschaft (dazu § 15 Rn 110). Ihre Vereinbarung bedarf keiner Form83. Grundsätzlich gilt nur der Hauptgesellschafter als Gesellschafter, in Ausnahmefällen kann jedoch die Behandlung des Unterbeteiligten gleich einem Gesellschafter in Betracht kommen, wenn er wirtschaftlich als ein solcher anzusehen ist84. Siehe zur atypisch stillen Beteiligung ausführlich Mylich ZGR 2018, 867 ff.

IV. Die gesellschafterliche Treuepflicht Literatur: Einhaus/Selter Die Treuepflicht des GmbH-Gesellschafters zwischen Ausschüttungs- und Thesaurierungsinteresse, GmbHR 2016, 1177; Fleischer/Harzmeier Zur Abdingbarkeit der Treuepflichten bei Personengesellschaften und GmbH, NZG 2015, 1289; Henze Treuepflicht der Gesellschafter im Kapitalgesellschaftsrecht, ZHR 162 (1998), 186; Hippeli Treuepflichten in der GmbH, GmbHR 2016, 1257; Immenga Bindung von Rechtsmacht durch Treuepflichten, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 189; Kampf Die Abdingbarkeit gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten, 2016; Lutter Theorie der Mitgliedschaft, AcP 180 (1980), 84; Lutter Treupflicht und ihre Anwendungsprobleme, ZHR 162 (1998), 164; Paefgen „Media-Saturn“: Beschlussfreiheit, unternehmerisches Ermessen, Gesellschaftsinteresse und Treubindung, ZIP 2016, 2293; Raiser Die Treuepflichten im GmbH-Recht als Beispiel der Rechtsformbildung, ZHR 151 (1987), 422; Saenger Treuegebundene Zustimmungspflichten im GmbH-Recht, FS Bergmann, 2018, S. 603 T. Tröger Treuepflicht im Konzernrecht, 2000; M. Weber Vormitgliedschaftliche Treuebindungen, 1999; M. Winter Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988; M. Winter Eigeninteresse 79 So explizit auch MünchKomm/Weller/Reichert § 15 Rn 233. 80 So BGH GmbHR 2001, 432. 81 Kritisch daher Bayer/Pielka LM Nr. 42 zu § 11 GmbHG; aA Armbrüster GmbHR 2001, 1028. 82 Grundlegend BGH NJW 1994, 2886; vgl weiter MünchKomm/Weller/Reichert § 15 Rn 242 ff, 247. 83 MünchKomm/Weller/Reichert § 15 Rn 251. 84 Ebenso N/S/H/Servatius § 15 Rn 59; MünchKomm/Weller/Reichert § 15 Rn 258.

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Einlagepflicht | § 14 und Treupflicht bei der Einmann-GmbH in der neueren BGH-Rechtsprechung, ZGR 1994, 570.

1. Grundlagen Mitgliedschaftliche Treuebindungen sind als allgemeines Rechtsprinzip im Ge- 29 sellschaftsrecht allgemein85 anerkannt und qua richterlicher Rechtsfortbildung speziell für das Recht der GmbH heute unbestritten86 (Gewohnheitsrecht87). Die Treuepflicht ist mitgliedschaftliche Hauptpflicht88, also kein Fall von § 242 BGB, vielmehr Oberbegriff für sehr unterschiedliche (Haupt-)Pflichten der Gesellschafter89; Geltungsgrund der Treuepflicht ist die mitgliedschaftlich vermittelte Einwirkungsmöglichkeit auf die Interessen der anderen Gesellschafter in der Gesellschaft90. Inhalt und Intensität der Pflichtenbindung können je nach der Art des Konfliktes von der Realstruktur der betreffenden GmbH abhängen (zB Mitunternehmerschaft oder neutrale Veranstaltung)91. Besonders intensive Treuebindungen bestehen in der Zweipersonengesellschaft92; die personalistische Ausgestaltung der GmbH ist jedoch kein konstitutives Erfordernis für Treuepflichten93. In der Einpersonen-GmbH wird eine Treuepflicht zwischen Gesellschafter und GmbH nach zutreffender hM verneint94. Treuepflichten bestehen sowohl seitens des Gesellschafters gegenüber der 30 GmbH (vertikale Treuepflicht) als auch im Verhältnis der Gesellschafter zueinander (horizontale Treuepflicht)95. Daher kann auch die Mehrheit nur im In85 BGHZ 103, 184, 194 f – Linotype (AG); BGHZ 129, 136 = GmbHR 1995, 665 – Girmes (AG); dazu Lutter JZ 1995, 1093; Henze ZHR 162 (1998), 186. 86 BGHZ 65, 15, 18 – ITT; BGHZ 80, 69 = GmbHR 1981, 189; BGHZ 98, 276 = GmbHR 1986, 426; Scholz/Seibt Rn 64 ff; MünchKomm/Merkt § 13 Rn 88 mwN. Schöner Überblick bei Hippeli GmbHR 2016, 1257 ff. 87 Lutter ZHR 162 (1998), 164, 166; so auch Scholz/Seibt Rn 64; MünchKomm/Merkt § 13 Rn 95 f; H/C/L/Raiser Rn 77. 88 Lutter AcP 180 (1980), 84, 117 und Lutter ZHR 162 (1998), 164 ff; zustimmend Scholz/ Seibt Rn 51; differenziert M/H/L/S/Lieder § 13 Rn 135. 89 Scholz/Seibt Rn 64; R/P/Pentz § 13 Rn 35. 90 OLG München NZG 2009, 25, 26; Veil FS Priester, 2007, S. 799, 813; ausführlich M. Winter Treuebindungen, S. 16 ff; vgl auch bereits BGHZ 9, 157, 163. 91 OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 172, 175; OLG Naumburg DB 1995, 723; näher Lutter AcP 180 (1980), 84, 105 ff; M. Winter Treuebindungen, S. 75 ff, 185 ff; M/H/L/S/Lieder § 13 Rn 155 ff; H/C/L/Raiser Rn 78 mwN. 92 Richtig H/C/L/Raiser Rn 78; M/H/L/S/Lieder § 13 Rn 156. 93 BGHZ 9, 157, 163; BGHZ 14, 38; BGHZ 65, 15, 18 f = GmbHR 1975, 269; BGHZ 98, 276, 279 f = GmbHR 1986, 426; OLG Hamm GmbHR 1992, 612; OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 172, 175; Scholz/Seibt Rn 50; bedenklich OLG Nürnberg GmbHR 1994, 252, 256. 94 So BGHZ 122, 333, 336 = GmbHR 1993, 427; BGH BGHZ 142, 92, 95 = GmbHR 1999, 921; MünchKomm/Merkt § 13 Rn 105 ff; Scholz/Seibt Rn 74; Altmeppen § 13 Rn 59. 95 BGH GmbHR 2019, 460 Rn 17; Scholz/Seibt Rn 73; R/P/Pentz § 13 Rn 37; Altmeppen § 13 Rn 29; Lutter AcP 180 (1980), 84, 123 ff und Lutter ZHR 162 (1998), 164; ausführlich M/H/L/S/Lieder § 13 Rn 140 ff.

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§ 14 | Einlagepflicht teresse der GmbH und unter Beachtung der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit in die Mitgliedschaft anderer Mitgesellschafter eingreifen96, während der einzelne Gesellschafter seinem(n) Mitgesellschafter(n) zu bestimmten Mitwirkungen verpflichtet sein kann97. Diese Verpflichtung trifft auch Minderheitsgesellschafter bei der Ausübung von Widerspruchsrechten98 oder im Rahmen von Sanierungsmaßnahmen99, insbesondere bei Kapitalmaßnahmen100. 31 Aus der Treuepflicht kann auch ein Anspruch des Gesellschafters gegenüber der

Gesellschaft folgen. Diese Richtung der Treuepflicht wird im Schrifttum bislang weitaus weniger breit diskutiert als die Treuepflicht des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft oder die Treuepflicht zwischen den Gesellschaftern101. Dennoch ist die Treuepflicht der Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern heute nahezu unbestritten102. Ausgangspunkt ist hier der Gedanke der Fürsorgebzw Rücksichtnahmepflicht: Die GmbH ist auf der Grundlage der sie bindenden Treuepflicht gehalten, die im mitgliedschaftlichen Bereich liegenden berechtigten Anliegen eines Gesellschafters, deren Erfüllung sachlich möglich und geboten ist, weil eine sachlich gerechtfertigte Ablehnung nicht in Betracht kommt, zu erfüllen103. Hierin kommt die besondere Loyalität, die nicht nur der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft, sondern auch diese gegenüber dem Gesellschafter schuldet, zum Ausdruck. Die Gesellschaft hat somit auf die berechtigten Belange der Gesellschafter Rücksicht zu nehmen104. Ausdruck einer solchen aktiven Treuepflicht der GmbH gegenüber ihren Gesellschaftern ist heute das Informationsrecht aus § 51a; vor dessen Schaffung im Jahre 1980 (dazu § 51a Rn 1) wurden Informationsansprüche der Gesellschafter vorrangig auf die Treuepflicht der GmbH gestützt105. Weiterhin kann die Treuepflicht gebieten, von der Einziehung eines Geschäftsanteils abzusehen, die Folge einer Pfändung 96 BGHZ 71, 40, 46 zum Bezugsrechtsausschluss – Kali & Salz (AG); Lutter AcP 180 (1980), 84, 114. 97 Lutter ZHR 153 (1989), 458 ff zur AG; vgl jüngst auch Sachverhalt und Argumentation bei öOGH GesRZ 2022, 291 mit Anm Natlacen. 98 Beispiel OLG Stuttgart GmbHR 2000, 288. 99 Beispiel OLG Köln NZG 1999, 1166. 100 BGHZ 98, 276 = GmbHR 1986, 426 und BGH GmbHR 1987, 349; dazu auch v. Schorlemer/Stupp NZI 2003, 345, 347 ff. 101 So auch – in Bezug auf das Aktienrecht – zutreffend Verse in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd II, 2007, Kap. 13 Rn 26. 102 BGH WM 1972, 931, 933 („beiderseitige Treuepflicht“); BGH GmbHR 1992, 104 (betreffend verdeckte Zuwendung an Mehrheitsgesellschafter); BGH GmbHR 2009, 770 Rn 17 (Terminierung Gesellschafterversammlung); vgl weiter Scholz/Seibt Rn 73; vgl weiter (zur AG) BGHZ 127, 107, 111 – BMW; dazu Gehrlein WM 1994, 2054 ff; vgl weiter K. Schmidt/Lutter/Fleischer § 53a AktG Rn 48, 55, 59; Lutter AG 2000, 342, 344. 103 So auch (für AG) Großkomm/Henze/Notz Anh § 53a AktG Rn 87. 104 So richtig Lutter AcP 180 (1980), 84, 122 f. 105 Vgl nur BGHZ 14, 53, 56 = GmbHR 1954, 124 mit Anm H. Schneider; vgl auch Fischer GmbHR 1953, 131, 133; vgl so ähnlich bereits RG JW 1898, 15; RGZ 49, 141, 149.

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ist, welche die GmbH selbst im Rahmen einer Sicherungsvollstreckung nach § 720a ZPO aufgrund einer umstrittenen Forderung bewirkt hat106.

Die Treuepflicht beginnt grundsätzlich mit der Gründung (also im Zeitraum 32 der Vor-GmbH, dazu § 11 Rn 5 ff)107 und dauert über das Liquidationsstadium bis zur Auflösung der GmbH bzw bis zum Ausscheiden des Gesellschafters; jedoch kommen darüber hinaus auch noch nachwirkende Treuepflichten in Betracht108, insbesondere Geheimhaltungspflichten und Wettbewerbsverbote109 (dazu auch Rn 38 ff). Auch im Insolvenzverfahren wirkt die Treuepflicht grundsätzlich fort110, doch kann die GmbH „kein Mehr an Treue einfordern, als sich aus den Interessen der in ihr verbundenen Gesellschafter herleiten lässt“; insbesondere dient die Treuepflicht nicht dem Schutz der Insolvenzgläubiger oder der Masse111. Ausnahmsweise kommen sogar vormitgliedschaftliche Treuebindungen in Betracht112. Während die Treuepflicht als solche nicht abdingbar ist (streitig)113, tendiert das neuere Schrifttum zur Abdingbarkeit spezieller Ausprägungen (zB im Hinblick auf die Aneignung von Geschäftschancen; dazu Rn 35)114. 2. Aktive Förderpflicht Gegenüber der GmbH und der Gesamtheit der Mitgesellschafter hat der Gesell- 33 schafter eine aktive Förderpflicht (§ 705 BGB)115, insbesondere zur Mitwirkung an bestimmten Entscheidungen wie Feststellung des Jahresabschlusses, Änderung einer unzureichenden Satzung116 (dazu auch § 53 Rn 37), Sanierung der

106 So jüngst KG GmbHR 2020, 549 mit Anm B. Wagner. 107 Ausführlich M. Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1999. 108 BGH GmbHR 2006, 531, 533; H/C/L/Raiser Rn 85; Scholz/Seibt Rn 75; vgl weiter OLG Stuttgart GmbHR 2019, 779, 784 mit zustimmender Anm Lieder/Bialluch EWiR 2019, 493. 109 R/P/Pentz § 13 Rn 39, 45; Scholz/Seibt Rn 75. 110 Siehe auch BT-Drucks 16/9737 S. 59. 111 So BGH GmbHR 2019, 460 Rn 21, 25 ff mwN. 112 Dazu näher M/H/L/S/Lieder § 13 Rn 147; Wittkowski GmbHR 1990, 545, 549; M. Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1999; vgl auch Tröger S. 37 ff; Uwe H. Schneider/Burgard FS Ulmer, 2003, S. 579, 582 ff. 113 So hM: Henssler/Strohn/Verse § 14 GmbHG Rn 115; MünchKomm/Merkt § 13 Rn 109 f; Fleischer ZGR 2016, 36, 80 ff; vgl bereits Lutter AcP 180 (1980), 84, 117; ähnlich Wiedemann GesR II § 3 II 3c; aA etwa Hellgardt FS Hopt, 2010, S. 765, 784 ff; M/H/L/S/Lieder § 13 Rn 150 ff; Scholz/Seibt Rn 72. 114 Ausführlich Fleischer/Harzmeier NZG 2015, 1289 ff mwN. 115 Dazu Ivens GmbHR 1988, 249. 116 Dazu BGHZ 98, 276, 280 = GmbHR 1986, 426 mit Anm Riegger EWiR 1986, 1107 und Uwe H. Schneider WuB II C § 53 GmbHG 1.87; vgl weiter OLG München DStR 1992, 1102, 1103; ausführlich Nonn Zustimmungspflichten des Kapital-Gesellschafters, 1995, S. 94 ff; Scholz/Seibt Rn 98 ff; H/C/L/Raiser Rn 95.

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§ 14 | Einlagepflicht Gesellschaft117, Liquidation bei nicht behebbaren finanziellen Schwierigkeiten sowie zur Ausübung des Stimmrechts in Angelegenheiten der Geschäftsführung118. Der Gesellschafter muss also an allen Maßnahmen mitwirken, die zur Erhaltung des in der Gesellschaft Geschaffenen und zur Erreichung ihres Zweckes dringend geboten sind (positive Stimmpflicht)119 und dabei notfalls und zeitweise auf (Vermögens-)Rechte verzichten120. Auch darf ein Geschäftsführer, der eine schwere Pflichtverletzung begangen hat, nicht entlastet werden121. Allerdings hat der BGH122 in einer neueren Entscheidung betont, dass eine positive Stimmpflicht für Maßnahmen der Geschäftsführung nur dann besteht, „wenn die zu beschließende Maßnahme zur Erhaltung wesentlicher Werte, die die Gesellschafter geschaffen haben, oder zur Vermeidung erheblicher Verluste, die die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter erleiden können, objektiv unabweisbar erforderlich ist und den Gesellschaftern unter Berücksichtigung ihrer eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar ist, also wenn der Gesellschaftszweck und das Interesse der Gesellschaft gerade diese Maßnahme zwingend gebieten“, so dass mithin eine Treuepflichtverletzung nur dann gegeben ist, wenn der betreffende Gesellschafter „seine Zustimmung ohne vertretbaren Grund verweigert“. Allein die sachwidrige Verweigerung der Zustimmung zu einer nicht durch die Treuepflicht gebotene Maßnahme kann somit nicht beanstandet werden123. 34 Besteht eine Stimmpflicht und würde das treuwidrige Verhalten zu einer beson-

ders schweren Beeinträchtigung der Gesellschaft oder der anderen Gesellschafter führen, kann (ausnahmsweise124) im Wege einstweiliger Verfügung dem Pflichtigen die Teilnahme an der Abstimmung verboten oder die Zustimmung geboten werden125, wobei das Gebot des geringstmöglichen Eingriffs zu beachten ist mit der Folge, dass eine Untersagung der Beschlussausführung (insbeson-

117 BGHZ 129, 136 = GmbHR 1995, 665; Häsemeyer ZHR 160 (1996), 109; ausführlich M/H/L/S/Lieder § 13 Rn 186 ff mwN. Zu den Einschränkungen im Hinblick auf Beitragserhöhungen (vgl § 53 Abs. 3) näher § 53 Rn 22. 118 OLG Hamm GmbHR 1992, 612; M/H/L/S/Lieder Rn 184; Scholz/Seibt Rn 80, 92. 119 BGH GmbHR 1986, 426 = WM 1986, 1348 und BGH WM 1987, 133 zur oHG; OLG Hamm GmbHR 1992, 612; M/H/L/S/Lieder § 13 Rn 183 mwN. 120 BGH GmbHR 1985, 153 zur Publikums-KG. 121 BGH GmbHR 2009, 1327; OLG Nürnberg GmbHR 2014, 1147; OLG Düsseldorf GmbHR 2001, 1049; H/C/L/Raiser Rn 95. 122 BGH GmbHR 2016, 759 Rn 13 (Media-Saturn Holding) mit Anm Schmitz-Herscheidt und Anm Hippeli WuB 2016, 547 und Anm Seibt EWiR 2016, 395 = NJW 2016, 2739 mit zustimmender Anm Wicke; dazu auch Paefgen ZIP 2016, 2293 ff; Saenger FS Bergmann, 2018, S. 603 ff. Ebenso dann auch OLG München GmbHR 2016, 925 (Suche nach Geschäftsführer); OLG Hamm GmbHR 2016, 1154 (Abberufung Geschäftsführer). 123 BGH GmbHR 2016, 759 Rn 15. 124 So auch Scholz/Seibt Rn 122. 125 OLG Frankfurt GmbHR 1993, 161; OLG Hamm GmbHR 1993, 163 mit Anm Michalski; OLG Hamburg GmbHR 1991, 467; ausführlich M/H/L/S/Lieder § 13 Rn 201; aA OLG Koblenz GmbHR 1991, 21; differenzierend K. Schmidt GmbHR 1991, 469.

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dere Eintragung im Handelsregister) Vorrang vor dem Gebot/Verbot bestimmter Beschlussfassung hat (Kontrolle dann im Anfechtungsverfahren); vgl dazu § 47 Rn 14 ff und ausführlich Anh zu § 47 Rn 89 ff. 3. Unterlassungs- und Loyalitätspflichten Gegenüber der GmbH und der Gesamtheit seiner Mitgesellschafter hat der ein- 35 zelne Gesellschafter vor allem aber auch Unterlassungs- und Loyalitätspflichten126: die GmbH Dritten gegenüber nicht zu diskreditieren; sie nicht zu eigenem Nutzen zu schädigen127; vor allem nicht unter Einsatz der eigenen Stimmkraft (Missbrauch der Mehrheitsmacht zum Nachteil der GmbH, dazu § 47 Rn 13 ff)128. Dabei gilt insgesamt bei Maßnahmen der Geschäftsführung (= Interesse aller) ein strengerer Maßstab als bei der Ausübung eigennütziger Rechte129; bei letzteren muss der Gesellschafter seine Interessen nicht ohne Weiteres hinter die der Gesellschaft und der anderen Gesellschafter stellen; hier kommt es auf eine Abwägung der Interessen im Einzelfall an130. Insbesondere darf der Gesellschafter nicht Geschäftschancen der GmbH auf sich selbst oder auf Dritte, an denen er beteiligt ist, umleiten131 (sog Geschäftschancenlehre132). Bei der Festsetzung der Vergütung von Gesellschafter-Geschäftsführern besteht ein weites Ermessen, das jedoch durch die Treuepflicht (und den Gleichbehandlungsgrundsatz) begrenzt ist133.

Zum loyalen Verhalten gehört es auch, die Mitgesellschafter über wichtige Ent- 36 scheidungen aufzuklären, wenn ohne die Aufklärung keine sachgerechte Interessenwahrnehmung möglich ist134. Das betrifft insbesondere geplante Veränderungen der Beteiligungsstruktur, Aufdeckung von Treuhandverhältnissen135 und bei enger persönlicher Verbundenheit auch die Pflicht, geschäftsunerfahrenen Mitgesellschaftern die Auswirkungen eines Beschlusses zu erläutern136; jedoch nur

126 Lutter AcP 180 (1980), 84, 110 ff mwN; ausführlich M/H/L/S/Lieder § 13 Rn 174 ff. 127 BGHZ 65, 15 – ITT und BGH WM 1978, 1205. 128 Lutter JZ 1976, 225 und Lutter AcP 180 (1980), 84, 114 ff mwN; vgl weiter H/C/L/ Raiser Rn 96. 129 R/P/Pentz § 13 Rn 40; Scholz/Seibt Rn 80. 130 BGH GmbHR 1991, 362; OLG Frankfurt GmbHR 1993, 659. 131 BGH v. 10.2.1977 – II ZR 79/75, GmbHR 1977, 129, 130; BGH GmbHR 1989, 460 (zur KG); Altmeppen § 13 Rn 45; M/H/L/S/Lieder § 13 Rn 214 ff; MünchKomm/Merkt § 13 Rn 248 ff. 132 Dazu näher Merkt ZHR 159 (1995), 423 ff; Steck GmbHR 2005, 1157 ff; Fleischer NZG 2005, 985 ff; Schiessl GmbHR 1988, 53 ff; ausführlich OLG Stuttgart GmbHR 2019, 779, 783 ff mit zustimmender Anm Lieder/Bialluch EWiR 2019, 493. 133 Dazu näher OLG Hamm GmbHR 2020, 204 mit Anm Mayer/Jenne. 134 Wiedemann FS Heinsius, 1991, S. 954; M/H/L/S/Lieder § 13 Rn 191; vgl aber auch KG NZG 2001, 508, 509. 135 OLG Hamburg GmbHR 1993, 507. 136 BGH GmbHR 1991, 569.

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§ 14 | Einlagepflicht dann, wenn diese nicht anwaltlich beraten oder gar vertreten sind. Im Einzelfall kann die Loyalitätspflicht auch der Veräußerung des Geschäftsanteils an einen bestimmten Erwerber (vor allem einen Konkurrenten) entgegenstehen137. 37 Ist ein Gesellschafter zugleich Geschäftsführer, so gehört die loyale Befolgung

von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung auch zu seinen Treuepflichten gegenüber den Mitgesellschaftern138.

38 Angesichts der neuesten BGH-Rechtsprechung (Rn 33) wird man auch die Ent-

scheidung der Gesellschafter, Gewinne zu thesaurieren und nicht auszuschütten, im Regelfall nicht als treupflichtwidrig qualifizieren können139 (näher § 29 Rn 21 ff). 4. Wettbewerbsverbote

Literatur: Armbrüster Wettbewerbsverbote im Kapitalgesellschaftsrecht, ZIP 1997, 1269; Claussen/Korth Das Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers/Gesellschafters einer GmbH, FS Beusch, 1993, S. 111; Ivens Das Konkurrenzverbot der GmbH, 1987; Lawall Das ungeschriebene Wettbewerbsverbot des GmbH-Gesellschafters, 1996; Merkt Unternehmensleitung und Interessenkollision, ZHR 159 (1995), 423; Roesener Reichweite vertraglicher Wettbewerbsverbote – Bindung auch von Gesellschaftern?, GmbHR 2014, 513; Röhricht Das Wettbewerbsverbot des Gesellschafters und des Geschäftsführers, WPg 1992, 766; Rudersdorf Wettbewerbsverbote in Gesellschafts- und Unternehmenskaufverträgen, RNotZ 2011, 509; Sedlmaier/Rüppell Verletzung von Wettbewerbsverboten durch den Gesellschafter-Geschäftsführer in der GmbH, BB 2017, 1923; Stöcker Kartellrechtliche Zulässigkeit von Wettbewerbsverboten für Minderheitsgesellschafter, GWR 2015, 181; Tiedchen Wettbewerbsverbote im GmbH-Konzern, GmbHR 1993, 616.

39 Analog § 112 HGB kann als mitgliedschaftliche Unterlassungspflicht auch den

Gesellschafter einer GmbH ein Wettbewerbsverbot aus Treuepflicht treffen140. Das gilt aber nur, wenn das Wettbewerbsverbot entweder vertraglich vereinbart141 ist oder wenn der betreffende Gesellschafter einen bestimmten Einfluss auf die Gesellschaft ausübt142 – etwa als geschäftsführender Gesellschafter143 – oder ausüben kann144 (versteckter Gesellschafter) oder wenn die GmbH insge-

137 Näher Ziemons/Jaeger AG 1996, 358. 138 BGH GmbHR 1999, 186. 139 Ausführlich Einhaus/Selter GmbHR 2016, 1177 ff; vgl aber auch schon Hommelhoff GmbHR 2010, 1328 ff. Speziell zur Pattsituation auch Heusel/Goette GmbHR 2017, 385 ff. 140 BGHZ 89, 162, 166 = GmbHR 1984, 203; H/C/L/Raiser Rn 97; ausführlich Rudersdorf RNotZ 2011, 509, 515 ff. 141 Zum vertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbot mit einem Minderheitsgesellschafter OLG Stuttgart GmbHR 2019, 779 ff. 142 BGHZ 89, 162, 166 = GmbHR 1984, 203; OLG Köln GmbHR 1991, 366; OLG Karlsruhe GmbHR 1999, 539; Scholz/Seibt Rn 113; MünchKomm/Merkt § 13 Rn 214 ff. 143 OLG Stuttgart ZIP 2017, 868, 870 = GmbHR 2017, 913 (nrkr, LG Stuttgart); H/C/L/ Raiser Rn 104 mwN. 144 Altmeppen § 13 Rn 46 ff; H/C/L/Raiser Rn 104 mwN.

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samt betont personalistisch strukturiert ist145. Eine 50 %-Beteiligung allein reicht nicht146. Umgekehrt trifft den Alleingesellschafter der GmbH kein Wettbewerbsverbot147, und ebenso wenig den beherrschenden Gesellschafter, wenn alle übrigen Gesellschafter einverstanden sind148. Hiervon abzugrenzen ist der Zurechnungsdurchgriff (näher § 13 Rn 13 ff) auf den Gesellschafter im Falle eines von der GmbH vereinbarten Wettbewerbsverbots149. Das Wettbewerbsverbot wird verletzt, wenn sich der betreffende Gesellschafter an einem anderen Unternehmen mehrheitlich beteiligt oder dieses aufgrund anderer Umstände beherrscht; eine lediglich kapitalistische Minderheitsbeteiligung an dem Konkurrenzunternehmen schadet hingegen im Regelfall nicht150. Vgl zur sog Geschäftschancenlehre, die insbesondere den Gesellschafter-Geschäftsführer erfasst, Rn 24 und Anh zu § 6 Rn 20. Zum Wettbewerbsverbot für den GmbH-Geschäftsführer151: Kielkowski NZG 2015, 900 und St. Müller GmbHR 2014, 964. Wettbewerbsverbote in GmbH-Satzungen können gegen § 1 GWB verstoßen152. 40 Dies gilt jedoch dann nicht, wenn sie notwendig sind, um das im Übrigen kartellrechtsneutrale Unternehmen in seinem Bestand und seiner Funktionsfähigkeit zu erhalten und davor zu schützen, dass ein Gesellschafter es von innen her aushöhlt oder gar zerstört153. In diesem Fall kann das Wettbewerbsverbot auch gegenüber einem Minderheitsgesellschafter notwendig und daher zulässig sein154. Das Wettbewerbsverbot gilt indes regelmäßig nicht mehr, sobald der Gesellschafter aus der GmbH ausgeschieden ist bzw die GmbH sich mit dem Ausscheiden einverstanden erklärt hat (andernfalls – weil unzulässiges Berufsverbot – Verstoß gegen § 138 BGB iVm Art. 12 GG)155. Vgl zum Wettbewerbsverbot 145 BGHZ 89, 162, 165 f = GmbHR 1984, 203; OLG Karlsruhe GmbHR 1999, 539 f; MünchKomm/Merkt § 13 Rn 222; abw MünchHdbGmbH/Böhm § 34 Rn 5 ff. 146 OLG Karlsruhe GmbHR 1999, 539; Altmeppen § 13 Rn 46; Scholz/Seibt Rn 113. 147 BGHZ 122, 333, 336 = GmbHR 1993, 427; Altmeppen § 13 Rn 48; MünchKomm/ Merkt § 13 Rn 223. 148 BGH GmbHR 1987, 302. 149 Dazu näher Roesener GmbHR 2014, 513 ff. 150 So OLG Stuttgart ZIP 2017, 868, 871 = GmbHR 2017, 913 (nrkr, LG Stuttgart); ausführliche Besprechung durch Sedlmaier/Rüppell BB 2017, 1923 ff; vgl weiter MünchKomm/Merkt § 13 Rn 250; Reichert/Winter FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 209, 236 ff; Röhricht Wpg 1992, 766, 768. 151 Siehe zur einstweiligen Verfügung gegen ein unwirksames nachvertragliches Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers OLG München GmbHR 2018, 1310 mit Anm Behnke. 152 Grundlegend BGHZ 68, 6, 11 f; vgl weiter MünchKomm/Merkt § 13 Rn 229; M/H/L/S/ Lieder § 13 Rn 226; ausführlich Stöcker GWR 2015, 181 ff mwN. 153 BGH ZIP 2009, 2263 (LS 1) – Gratiszeitung Hallo; vgl auch EuGH EuZW 2005, 244; dazu weiter MünchKomm/Merkt § 13 Rn 233 f mwN. 154 BGH ZIP 2009, 2263 (LS 2). 155 BGH GmbHR 2010, 256; vgl weiter H/C/L/Raiser Rn 105; M/H/L/S/Lieder § 13 Rn 242 ff; OLG Stuttgart GmbHR 2019, 779 ff.

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§ 14 | Einlagepflicht nach Ausscheiden des Gesellschafters auch OLG Hamm GmbHR 1993, 655 sowie OLG Brandenburg und OLG Düsseldorf MedR 2007, 478, vgl auch EUKommission ABlEU Nr. C 280 v. 15.9.2012, S. 8. 41 Besteht das Wettbewerbsverbot, so bedürfen Einschränkungen oder gar eine

Befreiung der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag (dazu auch Anh zu § 6 Rn 23); widerspricht die Minderheit, so ist dieses durch Satzungsänderung (mit 3/4-Mehrheit gemäß § 53 Abs. 2) nur im Interesse der Gesellschaft möglich156.

5. Eigeninteresse der GmbH 42 Umstritten war lange Zeit, inwieweit die Treuebindung vom Willen der Gesell-

schafter abhängt oder diesen gegenüber verselbständigt ist. Bedeutung erlangt diese Problematik vor allem, wenn ein Gesellschafter im Einvernehmen mit seinen Mitgesellschaftern eine Handlung vornimmt, die an sich treuwidrig wäre. Auch bei der Einpersonen-GmbH stellt sich die Frage, ob der Alleingesellschafter tun und lassen kann, was er will, oder ob auch er einer Treuepflicht gegenüber seiner Gesellschaft unterliegt, ob diese also ein gesellschafterunabhängiges Eigeninteresse hat157. Der BGH hat allerdings zu Recht klargestellt, dass ein gesellschafterunabhängiges Eigeninteresse der GmbH nicht gegeben ist158. Zugriffe auf das GmbH-Vermögen zum Nachteil der Gläubiger sind indes nach Maßgabe der Grundsätze über die Existenzvernichtungshaftung gleichwohl untersagt; insoweit soll nach der Rspr des BGH ein verselbstständigtes Vermögensinteresse der Gesellschaft existieren159 (ausführlich § 13 Rn 25 ff). Mit der Treuepflicht hat die Existenzvernichtungshaftung nach neuerer Dogmatik indes nichts zu tun160 (§ 13 Rn 30). 6. Treuhand

43 Der Treuhänder unterliegt wie jeder andere Gesellschafter auch in vollem Um-

fang der Treuepflicht (Rn 26), gleichfalls aber auch den Privilegien im Falle der

156 BGHZ 80, 69 = GmbHR 1981, 189 und dazu Lutter ZHR 153 (1989), 455; vgl weiter H/C/L/Raiser 104. 157 Ausführlich etwa Ziemons Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahme auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S. 94 ff; Winter ZGR 1994, 571 ff; MünchHdbGmbH/Böhm § 32 Rn 20. 158 BGHZ 119, 257, 259 f; BGHZ 122, 333, 336 = GmbHR 1993, 427; BGHZ 142, 92, 95 f = GmbHR 1999, 921; BGH GmbHR 2008, 1319, 1322; BGH GmbHR 1994, 881, 883; vgl dazu auch N/S/H/Fastrich § 13 Rn 55; MünchKomm/Merkt § 13 Rn 105 ff; Altmeppen § 13 Rn 58 f; zur Problematik näher Leuschner FS Ahrens, 2016, S. 637 ff. 159 Explizit: BGHZ 179, 344 Rn 36 f = GmbHR 2009, 601 – Sanitary; implizit schon BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 – Trihotel; kritisch N/S/H/Fastrich § 13 Rn 55; Hönn WM 2008, 769, 771 ff; Weller DStR 2007, 1166, 1168; aA Grigoleit Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006, S. 344 ff; Osterloh-Konrad ZHR 172 (2008), 274, 289 ff. 160 So auch MünchKomm/Merkt § 13 Rn 105 ff; R/P/Pentz § 13 Rn 38.

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Treuhand über alle Geschäftsanteile (Rn 26). Die Frage, ob auch der Treugeber der allgemeinen Treuepflicht und damit insbesondere einem Wettbewerbsverbot unterfallen soll, hat bislang keine Beachtung gefunden. Richtigerweise gilt: Da der Treugeber jederzeit in die Rolle des Gesellschafters überwechseln kann (Rn 26), muss er auch in gleicher Weise wie ein Gesellschafter der Treuepflicht unterliegen. 7. Verletzung der Treuepflicht Die Verletzung der Treuepflicht161 – auch eines Wettbewerbsverbots (Rn 38) – 44 führt ggf zur Anfechtbarkeit entsprechender Beschlüsse der Gesellschafterversammlung (näher Anh zu § 47 Rn 56)162, insbesondere aber zur Schadensersatzpflicht163 gegenüber dem geschädigten Gesellschafter164 bzw der geschädigten GmbH165; der Anspruch der Gesellschaft kann unter der Voraussetzung des § 46 Nr. 8 (s. § 46 Rn 35 ff) von der GmbH selbst, im Übrigen notfalls mit der actio pro socio (s. § 13 Rn 51 ff) auch vom einzelnen Gesellschafter für die GmbH geltend gemacht werden166. Der Schadensersatzanspruch kann nach bestrittener, aber zutreffender Ansicht grundsätzlich auch nach Bestandskraft des schädigenden rechtswidrigen Beschlusses geltend gemacht werden167 (ggf. aber § 254 BGB). Auch Feststellungsklage des betroffenen Gesellschafters gegen die Gesellschaft und die treuwidrig handelnden Gesellschafter ist zulässig, zB wenn diese Regeln der Satzung nicht beachten168. Schwere Verletzungen der Treuepflicht können zum Ausschluss des Gesellschafters führen (s. § 34 Rn 109 ff)169, wenn nicht ein milderes Mittel in Betracht kommt, so etwa die Bestellung eines Treuhänders zur Ausübung der Mitverwaltungsrechte170. Zur Treuepflicht als Anknüpfungspunkt für das GmbH-Konzernrecht171: Anh zu § 13 Rn 57 ff. Zur Durchsetzung der Treuepflicht durch einstweilige Verfügung Rn 34. 161 OLG Nürnberg GmbHR 2001, 108 f; OLG Stuttgart GmbHR 2000, 288 = AG 2000, 369. 162 BGHZ 80, 69 = GmbHR 1981, 189; OLG Hamburg GmbHR 1992, 43 – Cats mit Bespr K. Schmidt GmbHR 1992, 9 ff; Scholz/Seibt Rn 121; MünchKomm/Merkt § 13 Rn 186 ff, 203 ff. 163 Eingehender Scholz/Seibt Rn 125; MünchKomm/Merkt Rn 200 ff mwN. 164 Lutter AcP 180 (1980), 84, 127; BGH AG 1990, 458 und BGH GmbHR 1992, 104. 165 BGHZ 65, 15 – ITT; Stimpel AG 1986, 117 ff. 166 MünchKomm/Merkt § 13 Rn 210. 167 Ausführlich jüngst KG ZIP 2022, 998, 1000 mwN zum Streitstand (rechtswidrige Satzungsänderung war im Ergebnis rückgängig zu machen); zustimmend Wenzel EWiR 2022, 232. So auch Scholz/K. Schmidt § 47 Rn 33; aA etwa MünchKomm/Merkt § 13 Rn 208 f. Für sittenwidrige Schädigung wie hier jüngst auch BGH v. 6.12.2022 – II ZR 187/21 in GmbHR 6/2023 mit Besprechung Bayer/Rauch. 168 BGH GmbHR 1990, 343. 169 BGH GmbHR 1987, 302, 303; R/P/Pentz § 13 Rn 81. 170 BGHZ 16, 317, 322; N/S/H/Fastrich § 13 Rn 35. 171 Siehe auch Scholz/Seibt Rn 116 ff.

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§ 14 | Einlagepflicht 8. Verjährung 45 Auf Treuepflichtverletzungen findet die Regelverjährung des § 195 BGB An-

wendung. Die Frist beträgt 3 Jahre ab Kenntnis der Pflichtverletzung172.

V. Gleichbehandlungsgebot Literatur: v. Falkenhausen Verfassungsrechtliche Grenzen der Mehrheitsherrschaft nach dem Recht der Kapitalgesellschaften, 1967; G. Hueck Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958; Konow Der Grundsatz der gleichen Behandlung der GmbH-Gesellschafter bei der Gewinnverteilung, GmbHR 1973, 121; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006; Waldenberger Sonderrechte der Gesellschafter einer GmbH, GmbHR 1997, 49; Zöllner Die Schranken der mitgliedschaftlichen Stimmrechtsmacht bei der privatrechtlichen Personenverbindung, 1963.

46 Das Gebot, die Gesellschafter (im Zweifel nach dem Verhältnis der Nenn-

werte173) gleich zu behandeln, ist ein Minderheitenschutzrecht174 und folgt nach hM aus der gesellschafterlichen Treuepflicht175 (Rn 29 ff) und ist heute allgemein anerkannt176; im Aktienrecht ist es mit § 53a AktG vom Gesetz bestätigt. Das Gleichbehandlungsgebot bindet die Geschäftsführer ebenso wie die Gesellschaftermehrheit und verbietet willkürliche Differenzierungen unter den Gesellschaftern177, also etwa die Zuwendung von Vorteilen (nur) an einzelne Gesellschafter (insbesondere vGA)178 und Ausschluss (nur) einzelner Gesellschafter vom Bezugsrecht179. Willkür ist nicht gegeben, wenn die Ungleichbehandlung aus sachlichen Gründen im Interesse der Gesellschaft erforderlich und, gemessen an der Schwere des Eingriffs in die Position des benachteiligten Gesellschafters, noch angemessen ist180.

47 Das Gebot der Gleichbehandlung ist nicht allgemein abdingbar181, wohl aber

speziell verzichtbar, sei es im Gesellschaftsvertrag, sei es im speziellen Einzelfall182. So können vielfältige Abweichungen im Gesellschaftsvertrag bestehen (zB Mehrstimmrechte, Gewinnvoraus) oder später mit Zustimmung des Betroffenen fest-

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181 182

H/C/L/Raiser Rn 103 mwN. Für alle: H/C/L/Raiser Rn 114; MünchKomm/Merkt § 13 Rn 296 mwN. MünchKomm/Merkt § 13 Rn 287. So zutreffend Lutter AcP 180 (1980), 84, 122 f; Scholz/Seibt Rn 52; R/P/Pentz § 13 Rn 96; Altmeppen § 13 Rn 63; ausführlich Verse S. 87 ff; abw N/S/H/Fastrich § 13 Rn 31. Für alle: BGHZ 111, 224, 227; MünchKomm/Merkt § 13 Rn 285; Scholz/Seibt Rn 51 mwN. BGHZ 116, 359, 373 = GmbHR 1992, 257; für AG auch BGHZ 33, 186; OLG Frankfurt WM 1986, 1149; vgl auch Scholz/Seibt Rn 56 ff; Altmeppen § 13 Rn 61. BGH BB 1972, 894; OLG München GmbHR 1997, 1103; OLG Köln NZG 1999, 1112. BGHZ 71, 40 – Kali & Salz. BGHZ 71, 40 mit Anm Lutter ZGR 1979, 401 zur AG; vgl auch MünchKomm/Merkt § 13 Rn 299. Unstreitig, vgl nur MünchKomm/Merkt § 13 Rn 292 mwN. MünchKomm/Merkt § 13 Rn 292; N/S/H/Fastrich § 13 Rn 33.

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176 177 178 179 180

Übertragung von Geschäftsanteilen | § 15

gelegt werden (zB Änderung des Gesellschaftsvertrages; ungleiche Verteilung von Gewinn im Einzelfall): Die Vertragsfreiheit hat insoweit (spezielle Abweichungen) Vorrang (unstreitig)183. Geschäftsführungsmaßnahmen, die gegen das Gebot verstoßen, sind (1) rück- 48 gängig zu machen184 oder (2) dem Benachteiligten in gleicher Weise zu gewähren185 oder (3) in bar auszugleichen. Beschlüsse der Gesellschafterversammlung, welche gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen, sind anfechtbar (hM)186; greift der Beschluss jedoch in ein Vorzugs- bzw gar Sonderrecht des betreffenden Gesellschafters ein, so ist er (schwebend) unwirksam187, einer Anfechtung bedarf es dann nicht; doch kann der Beschluss wirksam sein/werden durch Zustimmung/Genehmigung des betreffenden Gesellschafters188.

§ 15 Übertragung von Geschäftsanteilen (1) Die Geschäftsanteile sind veräußerlich und vererblich. (2) Erwirbt ein Gesellschafter zu seinem ursprünglichen Geschäftsanteil weitere Geschäftsanteile, so behalten dieselben ihre Selbständigkeit. (3) Zur Abtretung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafter bedarf es eines in notarieller Form geschlossenen Vertrages. (4) Der notariellen Form bedarf auch eine Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung eines Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils begründet wird. Eine ohne diese Form getroffene Vereinbarung wird jedoch durch den nach Maßgabe des vorigen Absatzes geschlossenen Abtretungsvertrag gültig. (5) Durch den Gesellschaftsvertrag kann die Abtretung der Geschäftsanteile an weitere Voraussetzungen geknüpft, insbesondere von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig gemacht werden. Text in der Sache seit 1892/98 unverändert; Abs. 3 und 4 durch BeurkG 1969 (BGBl I 1513) auf Alleinzuständigkeit des Notars geändert; durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) amtliche Überschrift ergänzt. I. II. 1. 2.

183 184 185 186 187 188

Überblick . . . . . . . . . . . . . . . Veräußerlichkeit (§ 15 Abs. 1) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . Gerichtliche Genehmigung bei der Abtretung . . . . . . . . . . . .

. . . .

__ _ _ 1 2 2 8

3. Rechtliche Struktur von share deal und asset deal; Haftung für Mängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vererblichkeit (§ 15 Abs. 1) . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . .

___ 9 12 12

H/C/L/Raiser Rn 113; N/S/H/Fastrich § 13 Rn 33. MünchKomm/Merkt § 13 Rn 301 mwN. Vgl BGH GmbHR 1992, 104; N/S/H/Fastrich § 13 Rn 35. BGHZ 116, 359, 372 = GmbHR 1992, 257; Scholz/Seibt Rn 61. MünchKomm/Merkt § 13 Rn 303. MünchKomm/Merkt § 13 Rn 303.

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen 2. Erbfolge in den Geschäftsanteil 3. Einziehung des Geschäftsanteils 4. Anordnung von Vor- und Nacherbschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Testamentsvollstreckung . . . . . IV. Selbständigkeit jedes Geschäftsanteils (§ 15 Abs. 2) . . . . . . . . . V. Abtretung in notarieller Form (§ 15 Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsgeschäftliche Einzelrechtsnachfolge . . . . . . . . . . . . 2. Notarielle Beurkundung . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Auslandsbeurkundung . . . . . aa) Beurkundung gemäß Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB (Geschäftsstatut) bb) Beurkundung gemäß Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB (Ortsstatut) . . . . 3. Reichweite der Vorschrift . . . . 4. Wirkung der Abtretung; Einreichung beim Handelsregister . . 5. Fehlerhafte Abtretung . . . . . . . VI. Formbedürftigkeit des Verpflichtungsvertrags (§ 15 Abs. 4) 1. Verpflichtung zur Abtretung . .

__ __ _ _ __ __ _ __ __ __ 13 20 21 22 23 25 25 26 26 27 28 35 37 42 48 51 51

2. Verletzung der Form, Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Beschränkung der Abtretung gemäß § 15 Abs. 5 (Vinkulierung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . 2. Festlegung in der Satzung . . . 3. Anwendungsbereich . . . . . . . 4. Genehmigung iSv § 15 Abs. 5 . 5. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . 6. Mittelbare Vinkulierung, Umgehung . . . . . . . . . . . . . . VIII. Zwangsvollstreckung und Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . 1. Pfändung . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verwertung . . . . . . . . . . . . . . 3. Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . IX. Treuhand und Sicherungsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . 1. Treuhandvertrag . . . . . . . . . . 2. Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sicherungsabtretung . . . . . . . X. Unterbeteiligung . . . . . . . . . . XI. Verpfändung und Nießbrauch 1. Verpfändung . . . . . . . . . . . . . 2. Nießbrauch . . . . . . . . . . . . . .

_ __ __ __ _ __ __ __ __ __ __ 63 68 68 71 75 77 90 91

97 97 99 102 103 104 107 109 110 111 111 115

Literatur: Findeisen Die Sorgfaltspflichten des Erwerbers beim Unternehmenskauf, BB 2015, 2700; Franz/Keune Warranty and Idemnity Insurance – Die Gewährleistungsversicherung bei Unternehmenskäufen ist auch in Deutschland auf dem Vormarsch, VersR 2013, 1371; Hasselbach/Ebbinghaus Vorvertragliche Pflichtverletzung als Haftungsfalle beim Unternehmenskauf, DB 2012, 216; Hennrichs Zur Haftung auf Schadensersatz wegen unrichtiger Bilanzgarantien bei M&A-Transaktionen, NZG 2014, 1001; Hoenig/Klingen Grenzen der Wissenszurechnung beim Unternehmenskauf, NZG 2013, 1046; Koppmann Die gesetzliche Aufklärungspflicht des Verkäufers und ihre Erfüllung beim Unternehmenskauf – ein Praxisleitfaden, BB 2014, 1673; Louven/Mehrbrey Bedeutung aktueller M&A-Streitigkeiten für die Gestaltungspraxis, NZG 2014, 1321; Rodewald/Mentzel Schenkungsteuer und gesellschaftsrechtliche Gestaltungen in der GmbH, GmbHR 2015, 841; Schütt Streitigkeiten über Freistellungsansprüche in Unternehmenskaufverträgen, NJW 2016, 980; Seelinger Abtretung identischer GmbH-Geschäftsanteile und Bestimmtheitsgrundsatz, GmbHR 2014, 119.

I. Überblick 1 Der Geschäftsanteil ist veräußerlich und vererblich. (Nur) die Veräußerung

kann erschwert (§ 15 Abs. 5), aber auch – obwohl das im Gesetz nicht ausdrücklich bestimmt ist – ausgeschlossen werden (ausführlich Rn 57); dafür hat der Ge528

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Übertragung von Geschäftsanteilen | § 15

sellschafter dann das Recht zum Austritt aus wichtigem Grund (§ 34 Rn 144 ff). Die Veräußerung ist formbedürftig (§ 15 Abs. 3, 4); nach der gesetzlichen Konzeption besteht der Zweck der Formvorschrift des § 15 Abs. 4 Satz 1 vorrangig darin, einen schnellen, spekulativen Handel mit GmbH-Geschäftsanteilen zu unterbinden1, während hingegen das Formerfordernis des § 15 Abs. 32 insbesondere im Hinblick auf § 16 den wichtigen Beweis der (nicht verbrieften) Anteilsinhaberschaft und damit Rechtssicherheit gewährleisten soll3. Der Schutz der Parteien vor übereilten Entscheidungen (etwa des Erwerbers im Hinblick auf die Haftung gemäß §§ 16, 24) ist nach ganz hM hingegen nicht Normzweck4, sondern bloßer Rechtsreflex5. Zu Recht nicht umgesetzt wurde der Vorschlag, GmbH-Anteile de lege ferenda börsenfähig zu machen (s. auch Einl Rn 75)6. Ebenso wenig ist der Gesetzgeber im Rahmen des MoMiG der von Teilen der Wirtschaft geforderten7 Abschaffung der notariellen Beurkundung8 gefolgt9. Dies wird im Hinblick auf das schuldrechtliche Kausalgeschäft bei einer künftigen GmbH-Reform nochmals zu überdenken sein. Dagegen ist, insbesondere vor dem Hintergrund des durch das MoMiG ermöglichten gutgläubigen Erwerbs von Geschäftsanteilen (vgl § 16 Abs. 3), das Beurkundungserfordernis gemäß § 15 Abs. 3 unverzichtbar10.

1 So deutlich BGH GmbHR 2008, 589 Rn 14; OLG Frankfurt ZIP 2015, 1725, 1727 = GmbHR 2015, 1040; Motive zum GmbHG, Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode – I Session 1890/1892, 5. Anlagenband, Aktenstück Nr. 660, S. 3729, auszugsweise abgedruckt bei Armbrüster DNotZ 1997, 768. 2 Zur Differenzierung auch H/C/L/Löbbe Rn 43. 3 Diesen Aspekt betonen RGZ 164, 162, 170; BGHZ 13, 49, 52; BGHZ 141, 207, 211; vgl dazu auch Motive zum GmbHG, Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode – I Session 1890/1892, 5. Anlagenband, Aktenstück Nr. 660, S. 3729; Armbrüster DNotZ 1997, 762, 774; Greitemann GmbHR 2005, 577, 578; König/Götte/Bormann NZG 2009, 881, 882; Pohlmann GmbHR 2002, 41, 43. Nach BGH GmbHR 2008, 589 Rn 14 dient auch § 15 Abs. 4 der Beweiserleichterung. 4 So aber OLG Stuttgart DB 1989, 1817; N/S/H/Servatius Servatius Rn 21; Walz/Fembacher NZG 2003, 1134, 1140; ähnlich Altmeppen Rn 66; Wicke Rn 12. 5 BGHZ 141, 207, 211 = GmbHR 1999, 707; BGHZ 127, 129, 135 = GmbHR 1994, 869; BGH GmbHR 1997, 605, 606; OLG Frankfurt NZG 2008, 19, 20; H/C/L/Löbbe Rn 43; R/ P/Görner Rn 2; Henssler/Strohn/Verse Rn 39. 6 Ablehnend bereits Bayer ZGR 2007, 220, 227 mwN. 7 Vgl Stellungnahme BDI v. 7.9.2007; ebenso etwa König ZIP 2004, 1838, 1842; Triebel/ Otte ZIP 2006, 1321, 1325; Happ ZHR 169 (2005), 6, 23 ff. 8 Dagegen nachdrücklich Wicke ZIP 2006, 977 ff; Heckschen NotBZ 2006, 381, 383; vgl bereits Kanzleiter ZIP 2001, 2105 ff. 9 Zur Diskussion seit 1892 näher H/C/L/Löbbe Rn 44 mwN. 10 Vgl bereits Bayer Notar 2007, 41, 43 f; ebenso J. Vetter Notar 2007, 31, 33 f; vgl weiter Scholz/Seibt Rn 5, 9; Altmeppen Rn 66; ablehnend etwa Apfelbaum BB 2008, 2470, 2476 f.

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen II. Veräußerlichkeit (§ 15 Abs. 1) 1. Grundsatz 2 Der Geschäftsanteil ist grundsätzlich veräußerlich; dies gilt auch noch in der

Liquidation der Gesellschaft11. Ausnahmen enthalten teilweise berufsrechtliche Vorschriften für sog Freiberufler-GmbH (vgl § 1 Rn 8), zB § 59e Abs. 1 BRAO, § 50a Abs. 1 Nr. 1, 3 StBerG, § 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 WPO (s. zur Vererblichkeit auch Rn 13)12. Beim Erwerb durch Ausländer sind ggf die Schranken des AWG sowie der AWV zu beachten13.

3 Die Veräußerung des Geschäftsanteils erfolgt durch Abtretung (näher Rn 25)14;

diese kann auch aufschiebend bedingt/befristet erfolgen (Beispiel: vollständige Kaufpreiszahlung)15; auf Bedingung/Befristung kann der Begünstigte (mit Wirkung ex nunc) einseitig formlos verzichten16. Im Falle einer bedingten Abtretung entsteht ein Anwartschaftsrecht, das selbständig übertragbar und pfändbar ist17. Wird im Falle der bedingten Abtretung durch den Alleingesellschafter der Erwerber zur Beschlussfassung verpflichtet, so ist er im Zweifel hierzu ermächtigt18. Hat der Veräußerer mehrere Geschäftsanteile, so ist die Abtretung nur wirksam19, wenn dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz20 Rechnung getragen wird21. Dazu dienen insbesondere die Vorschriften zur Nummerierung der Geschäftsanteile in der Gesellschafterliste (näher § 40 Rn 18). Zur Übertragung eines Geschäftsanteils unter Vorbehaltsnießbrauch: BFH GmbHR 2015, 208.

4 Ebenso können auch künftige Geschäftsanteile abgetreten werden, soweit sie be-

stimmbar sind (Problem bei mehreren Geschäftsanteilen desselben Gesellschafters!)22; diese Abtretung wird im Zeitpunkt der Eintragung der GmbH (oder der

11 KG GmbHR 1996, 921; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 43. 12 Dazu MünchKomm/Weller/Reichert Rn 7 f; H/C/L/Löbbe Rn 5 mwN. 13 Dazu näher Hasselbrink GmbHR 2010, 512 ff mit Formulierungshilfen für die Vertragspraxis. 14 Zur schenkungsweisen Übertragung mit Hinweisen zur Gestaltung und Steuer: Rodewald/Mentzel GmbHR 2015, 841 ff. 15 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 31 (unstreitig). 16 BGHZ 127, 129, 133 = GmbHR 1994, 869; BGHZ 138, 195 = GmbHR 1998, 635; N/S/H/ Servatius Rn 24; zu Unrecht kritisch Pohlmann NJW 1999, 190, 191. 17 BGHZ 132, 218 = GmbHR 1996, 612; Henssler/Strohn/Verse Rn 7; Grüneberg/Ellenberger Einf v § 158 BGB Rn 9. 18 BGH GmbHR 2008, 702. 19 Zur Nichtigkeit bei Verstoß: BGHZ 14, 25 = GmbHR 1954, 122, 123 mit Anm Schneider; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 26. 20 Näher Lieder Die rechtsgeschäftliche Sukzession, 2015, S. 296 ff. 21 Altmeppen Rn 17; ausführlich Seelinger GmbHR 2014, 119 ff. 22 Altmeppen Rn 17; näher Fröhlich/Primaczenko NZG 2016, 133 ff.

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Übertragung von Geschäftsanteilen | § 15

Kapitalerhöhung) wirksam23, bei vinkulierten Anteilen jedoch nicht vor erteilter Zustimmung24 (dazu näher Rn 88). Gegenstand einer (formbedürftigen) Abtretung können auch Bezugsrechte aus 5 einer Kapitalerhöhung sein (§ 55 Rn 20)25. Nicht möglich ist hingegen die Abtretung von Anteilen der Vorgesellschaft; ein 6 Gesellschafterwechsel ist hier nur in Form einer Änderung des Gesellschaftsvertrages gemäß § 2 möglich (vgl ausführlich § 11 Rn 12 ff sowie § 2 Rn 26, 48). Die Gegenauffassung, die § 15 analog anwenden will, vernachlässigt in bedenklicher Weise die Zäsur der Eintragung (§ 11 Abs. 1) und die daran anknüpfende Veränderung der Haftungsverfassung (§ 13 Abs. 2). Sie berücksichtigt weiterhin nicht, dass die Angabe aller Gründer wesentlicher Bestandteil des dem Registerrichter gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 vorzulegenden Gesellschaftsvertrages ist (ausführlich § 11 Rn 12 ff mwN). Von der formbedürftigen Abtretung des Geschäftsanteils zu unterscheiden ist 7 die zulässige und nicht formbedürftige26 Abtretung einzelner vermögensrechtlicher Ansprüche (zB auf Gewinn, Auseinandersetzungs- oder Abfindungsguthaben, ausführlich § 14 Rn 25). Auch diese Abtretung kann aufschiebend bedingt durch die Entstehung des zedierten Anspruchs erfolgen27. 2. Gerichtliche Genehmigung bei der Abtretung Der entgeltliche Erwerb und die Veräußerung von Geschäftsanteilen durch ei- 8 nen Minderjährigen28 bedürfen grundsätzlich keiner familiengerichtlichen Genehmigung29, auch wenn die GmbH ein Erwerbsgeschäft betreibt30. Eine Ausnahme gilt jedoch dann, wenn sich die Beteiligung des Minderjährigen wirtschaftlich nicht mehr als bloße Kapitalbeteiligung, sondern als Beteiligung an dem von der GmbH betriebenen Erwerbsgeschäft darstellt31. Dies ist dann der Fall, wenn die Beteiligung des Minderjährigen an der GmbH 50 % übersteigt oder wenn nur Minderjährige an der GmbH beteiligt sind und alle Anteile veräußert werden32 (siehe noch allgemein zu Rechtsänderungen durch das Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrecht mit Wirkung zum 1.1. 2023 bei § 2 Rn 5 ff). 23 BGHZ 21, 242, 245; BGH GmbHR 1999, 707, 708 f; BGH GmbHR 2005, 354, 355; Scholz/Seibt Rn 12. 24 Scholz/Seibt Rn 12; RG LZ 1911, 614. 25 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 42; H/C/L/Löbbe Rn 129. 26 BGHZ 88, 205 = GmbHR 1984, 101; Scholz/Seibt Rn 20. 27 Ausführlich MünchKomm/Weller/Reichert Rn 48; H/C/L/Löbbe Rn 129. 28 Dazu auch Krauß/Meichelbeck, DB 2015, 2114 ff. 29 Ausführlich Ivo ZNotP 2007, 210 ff. 30 BGHZ 107, 23, 28 = GmbHR 1989, 327; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 504. 31 BGH DNotZ 2004, 152, 153 mwN; vgl weiter Ivo ZNotP 2007, 210, 215. 32 BGH DNotZ 2004, 152, 153; Altmeppen Rn 21; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 505.

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen 3. Rechtliche Struktur von share deal und asset deal; Haftung für Mängel 9 Kauf von GmbH-Anteilen (share deal) ist Rechtskauf iSv § 453 Abs. 1 BGB, dh

Verkäufer haftet – mangels (zulässiger) abweichender Vereinbarung – einerseits für Rechtsmängel iSv § 435 BGB, andererseits aber auch für Sachmängel (§ 434 BGB).33 Mangel liegt etwa vor, wenn sich die GmbH in Insolvenz oder Liquidation befindet34, der Anteil nicht die vereinbarte Größe oder Beschaffenheit (zB Umfang von Stimmrecht oder Gewinnbeteiligung) hat35, aber auch, wenn fällige Einlagen nicht geleistet wurden und deshalb Kaduzierung droht36. Kann hingegen Verschaffung des Geschäftsanteils mangels Existenz37 oder aufgrund von Vinkulierung38 nicht erfolgen, so liegt Unmöglichkeit vor (§ 311a BGB). Rechtsfolgen eines Mangels ergeben sich aus §§ 434 ff BGB39; frühere verschuldensunabhängige Garantiehaftung (§§ 437 ff BGB aF) ist entfallen. Daher haben für die Praxis Garantieerklärungen des Verkäufers (speziell: Bilanzgarantien40) besondere Bedeutung41. Weiterhin kommt den Aufklärungspflichten des Verkäufers besondere Bedeutung zu42. In der Praxis empfiehlt sich häufig eine due diligence43 (dazu auch bei § 51a Rn 32, 36) oder eine Gewährleistungsversicherung44. Zulässig ist auch

33 34 35 36 37 38 39 40

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Ausführlich zur Mängelgewährleistung auch Schmitt WM 2019, 1871 ff. Altmeppen Rn 9; Scholz/Seibt Rn 145; vgl auch Grüneberg/Weidenkaff § 453 BGB Rn 23. Hölters/Semler Hdb Unternehmenskauf, 8. Aufl 2015, Rn 7.193 mwN. RGZ 96, 227, 230; OLG Nürnberg GmbHR 1977, 251; Hölters/Semler Hdb Unternehmenskauf, 8. Aufl 2015, Rn 7.193; Altmeppen Rn 8; aA Grunewald NZG 2003, 372, 373. Grunewald NZG 2003, 372, 373; Scholz/Seibt Rn 146. Altmeppen Rn 8; Scholz/Seibt Rn 148. Ausführlich Scholz/Seibt Rn 165 ff; Hölters/Semler Hdb Unternehmenskauf, 8. Aufl 2015, Rn 7.198 ff. Dazu auch OLG Frankfurt GmbHR 2016, 116 mit Anm Bormann/Trautmann = BB 2016, 711 mit Anm Wächter; vgl auch Mohamed DNotZ 2019, 884 ff; zur Schadensersatzhaftung Hennrichs NZG 2014, 1001 ff; vgl weiter Maier-Reimer/Schilling KSzW 2016, 4 ff; Elsing FS Haarmann, 2015, S. 23 ff. Ausführlich Hölters/Semler Hdb Unternehmenskauf, 8. Aufl 2015, Rn 7.240 ff mwN; vgl auch Scholz/Seibt Rn 160 ff; Scheuffele GmbHR 2010, 965 ff; zur Wissenszurechnung Hoenig/Klingen NZG 2013, 1046 ff; Wendt/Kreiling KSzW 2016, 67 ff; speziell zur Zurechnung des „Wissens“ Dritter (hier: Geschäftsführer der GmbH) an den Verkäufer des Geschäftsanteils OLG Düsseldorf NZG 2017, 152 mit Bespr v. Woedtke GmbHR 2017, 505 ff; zum Streit über Freistellungsansprüche Schütt NJW 2016, 980 ff. Dazu etwa OLG Brandenburg GmbHR 2011, 375 mit Anm Schodder EWiR 2011, 351 (zur finanziellen Lage der GmbH); OLG München GmbHR 2021, 551 mit Anm Wünschmann EWiR 2021, 392 (zu Krisenanzeichen/Verlusten); ausführlich Grunewald GmbHR 2021, 800 ff; vgl weiter Koppmann BB 2014, 1673 ff; Hasselbach/Ebbinghaus DB 2012, 216 ff; Schindler KSzW 2016, 62 ff. Dazu etwa Hölters/Semler Hdb Unternehmenskauf, 8. Aufl 2015, Rn 7.43 ff mzwN; vgl weiter Findeisen BB 2015, 2700 ff. Dazu näher Franz/Keune VersR 2013, 1371 ff; Tüxen/Mentzel KSzW 2016, 49 ff; Giessen/Luettges BB 2018, 647 ff; Sommer/Winter/Knauer Corporate Finance 2019, 118 ff.

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eine Rechtswahl45. Zu sog Earn-Out-Gestaltungen: Ettinger/Schmitz GmbHR 2016, 966 ff. Zur Nichtigkeit der Geschäftsanteilsveräußerung wegen sittenwidriger Kollusion BGH GmbHR 2014, 421 ff; wegen unzulässiger „Firmenbestattung“ OLG Zweibrücken GmbHR 2013, 109346. Allgemein zur Streitbeilegung bei M&A-Transaktionen Knott/Winkler ZIP 2020, 1219 ff. Wird im Gewande der Abtretung des Geschäftsanteils wirtschaftlich das Unter- 10 nehmen veräußert, so wird die Rechtsposition des Käufers – ebenso wie nach altem BGB47 – dahin erweitert, dass der Verkäufer auch für Mängel des erworbenen Unternehmens selbst nach Gewährleistungsrecht haftet. Einzelheiten sind nach wie vor streitig48, insbesondere die Frage, bei welchem Sachverhalt von einem wirtschaftlichen Erwerb des Unternehmens auszugehen ist49. Die Problematik liegt darin, dass ein Mangel des Geschäftsanteils von einem Mangel des Unternehmens abgegrenzt werden muss. Nach einer aktuellen Entscheidung des BGH handelt es sich nicht um einen Mangel des von der GmbH betriebenen Unternehmens, wenn ein 50%-Gesellschafter den anderen 50 %-Anteil erwirbt50. Gleichzeitig hat es der BGH – entgegen einer verbreiteten Auffassung51 – abgelehnt, das Sachmängelgewährleistungsrecht auf einen Anteilskauf anzuwenden, der bei wirtschaftlicher Betrachtung keinen Unternehmenskauf darstellt52. Im Ergebnis kann somit die (behauptete) Überschuldung/Insolvenzreife der GmbH weder einen Sachmangel noch einen Rechtsmangel53 begründen; in Betracht kommt nach Ansicht des BGH allein eine Vertragsanpassung nach Maßgabe von § 313 BGB54. Besondere Bedeutung haben deshalb (detaillierte) Beschaffenheitsvereinbarungen sowie vorvertragliche Aufklärungspflichten55. Nach ThürOLG GmbHR 2002, 1022 soll der vertragsmäßig vorbehaltene Rücktritt vom Kauf eines Geschäftsanteils durch den Käufer auch dann noch möglich sein, wenn die GmbH zwischenzeitlich in eine OHG umgewandelt worden war (zweifelhaft). 45 Zu Rechtswahlklauseln und ihrer kostenrechtlichen Relevanz: Begemann/Nölle BB 2016, 137 ff. 46 Dazu auch MünchKomm/Weller/Reichert Rn 28 mwN. 47 BGHZ 138, 204 = GmbHR 1998, 635 und ständige Rspr. 48 Zusammenfassung der Rspr bei BGH BGHZ 220, 19 Rn 19 ff = GmbHR 2018, 1263 mit Anm Wachter und Anm Bochmann EWiR 2018, 679 = BB 2019, 15 mit Anm Grunewald. 49 Dazu Hölters/Semler Hdb Unternehmenskauf, 8. Aufl 2015, Rn 7.195 ff mwN. 50 BGH BGHZ 220, 19 Rn 13 ff, 19, 24 ff, 29 = GmbHR 2018, 1263 mwN. 51 S. etwa Gierke/Paschen GmbHR 2002, 457, 459; wN bei BGH BGHZ 220, 19 Rn 31 = GmbHR 2018, 1263. 52 BGH BGHZ 220, 19 Rn 30 ff = GmbHR 2018, 1263 mwN. Kritisch indes Altmeppen Rn 10. 53 Näher BGH BGHZ 220, 19 Rn 38 ff = GmbHR 2018, 1263 mwN; abweichend M/H/L/S/ Ebbing Rn 177; Scholz/Seibt Rn 145 mwN. 54 BGH BGHZ 220, 19 Rn 43 ff = GmbHR 2018, 1263. 55 Zur c.i.c. (§ 311 Abs. 2 iVm §§ 280 ff BGB): Hölters/Semler Hdb Unternehmenskauf, 8. Aufl 2015, Rn 7.220 ff mwN; vgl auch: öOGH JBl 2010, 180 (zur Konkurrenzsituation).

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen Zum Geschäftswert instruktiv OLG Rostock NotBZ 2011, 66 ff mit kritischer Anm Wudy; ablehnend auch Tiedtke ZNotP 2010, 487. 11 Abzugrenzen ist die Veräußerung von Anteilen an der GmbH von der Unter-

nehmensveräußerung durch die GmbH (asset deal). Hier werden von der GmbH einzelne Gegenstände aus ihrem Vermögen, ggf auch das gesamte Unternehmen, übertragen56. Zu beachten ist, dass der asset deal ggf gemäß § 311b Abs. 3 BGB zu beurkunden ist, wenn nämlich die GmbH ihr gesamtes Vermögen veräußert57. Überblick zu Steuern bei M&A-Transaktionen jüngst bei Möller-Gosoge/Rupp BB 2019, 215 ff.

III. Vererblichkeit (§ 15 Abs. 1) Literatur: Feick/Weber Nachfolgeregelungen in Gesellschaftsverträgen von Familienunternehmen, notar 2014, 395; Heckschen Auswirkungen des MoMiG auf die Übertragung von GmbH-Anteilen von Todes wegen und im Wege der vorweggenommenen Erbfolge, ZErb 2008, 246; Hilger Zur Anwendbarkeit statutarischer Vinkulierungsklauseln bei der Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen in Ausführung letztwilliger Verfügungen, FS Quack, 1991, S. 259; Ivo Die Vererbung von GmbH-Geschäftsanteilen, ZEV 2006, 252; Ivo Die Vererbung von GmbH-Geschäftsanteilen nach Inkrafttreten des MoMiG, ZEV 2009, 333; Langner/Heydel Nachfolgeklauseln im GmbH-Gesellschaftsvertrag, GmbHR 2006, 291; Langner/Heydel Vererbung von GmbH-Geschäftsanteilen – Sicherstellung einer familieninternen Nachfolge, GmbHR 2005, 377; Lutz Die Ernennung mehrerer Testamentsvollstrecker als Gestaltungsmittel der Unternehmensnachfolge, NotBZ 2016, 16; Perzborn Gesellschaftsvertragliche Nachfolgeregelungen bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Aktiengesellschaften, RNotZ 2017, 405; Priester Nachfolgeklauseln im GmbHVertrag, GmbHR 1981, 206; Reimann Unternehmensnachfolge und Testamentsvollstreckung, GmbHR 2011, 1297; Niovy Sarakinis Die Erbengemeinschaft als Unternehmenserbe, 2021; Todtenhöfer Testamentsvollstreckung an GmbH-Anteilen in der notariellen Praxis, RNotZ 2017, 557; Wälzholz Rückforderungsrechte bei Gesellschaftsanteilen nach vorweggenommener Erbfolge. Zulässigkeit, Abfindung und Vertragsgestaltung, GmbHR 2007, 1177; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965.

1. Allgemeines 12 Der Geschäftsanteil des Verstorbenen geht mit dessen Tode ipso iure und mit al-

len Rechten und Pflichten (inkl der auf Leistung rückständiger Einlagen) auf den oder die Erben über, gleichgültig ob aufgrund gesetzlicher oder gewillkürter Erbfolge. (Nur) die Haftung für rückständige Einlagen oder Nachschüsse kann der Erbe gemäß §§ 1975 ff BGB beschränken, nach erfolgter Eintragung in die Gesellschafterliste jedoch wegen § 16 Abs. 2 nur noch eingeschränkt (ausführ-

56 Ausführlich Hölters/Semler Hdb Unternehmenskauf, 8. Aufl 2015, Rn 7.76 ff mwN; vgl weiter Louven/Mehrbrey NZG 2014, 1321. 57 OLG Hamm ZIP 2010, 2304; dazu Eickelberg/Mühlen NJW 2011, 2476; vgl bereits Werner GmbHR 2008, 1135 ff; einschränkend jüngst Dierksmeier GmbHR 2021, 908 ff.

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lich § 16 Rn 44 mwN), und generell nicht für Handlungen, die er selbst nach dem Erbfall vorgenommen hat (zB Übernahme eines Geschäftsanteils bei Kapitalerhöhung)58. Die Vererblichkeit des Anteils kann durch die Satzung nicht ausgeschlossen und auch nicht geändert werden59, weder durch einen Übergang auf einen Nichterben im Wege der „Sondererbfolge“ am Nachlass vorbei60 noch durch eine automatische Einziehung des Geschäftsanteils im Fall des Todes des Gesellschafters61. Dagegen ist die Bestimmung wirksam, dass beim Tode eines Gesellschafters die GmbH den Geschäftsanteil einziehen darf oder muss (Rn 20). Sorgfältige Formulierung der Erbfolge-Regelung in der Satzung ist dringend zu empfehlen62. Zu erbschaftssteuerrechtlichen Fragen bei einer (noch lebzeitigen) Pool-Lösung jüngst N. Hoffmann ErbR 2021, 939 ff. 2. Erbfolge in den Geschäftsanteil Der Erbe oder die Erben in Erbengemeinschaft63 werden mit dem Tod des Erb- 13 lassers materiellrechtlich unmittelbar Gesellschafter64, gegenüber der Gesellschaft jedoch nur nach Maßgabe der § 16 Abs. 1 Satz 1, § 40, dh durch Eintragung in die in das Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste (dazu ausführlich § 16 Rn 43)65; der GmbH ist die Erbfolge im Zweifel durch Erbschein oÄ nachzuweisen (§ 40 Rn 78)66. Bei mehreren Erben (Erbengemeinschaft) gilt § 1867 (nur gemeinschaftliche Ausübung der Rechte, dazu § 18 Rn 2). Verfügungen des Erben über den Nachlass, zu dem ein Geschäftsanteil gehört, werden nicht von § 15 Abs. 5 (analog) erfasst68. Zur Rechtslage bei Ausschlagung der Erbschaft: § 16 Rn 46. Stirbt der Gesellschafter einer Vor-GmbH (näher § 11 Rn 5 ff), so geht die Mitgliedschaft auf die Erben über; diese übernehmen die Verpflichtungen aus dem Gründungsvertrag69. Der Erbfall kann für die Mitgesellschafter ggf ein Recht zur außerordentlichen Kündigung begründen70. 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70

H/C/L/Löbbe Rn 22 (allgemeine Meinung). Altmeppen Rn 28; Scholz/Seibt Rn 27 f mwN (allgemeine Meinung). OLG Koblenz GmbHR 1995, 586, 587; H/C/L/Löbbe Rn 11 mwN. N/S/H/Servatius Rn 12; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 444 mwN. Ausführlich etwa Kurz in Reithmann/Albrecht, Hdb notarielle Vertragsgestaltung, Rn 1267 ff; Langenfeld/Miras GmbH-Vertragspraxis, Rn 335. Ausführlich Sarakinis S. 100 ff. Zur Erbfolge in den Geschäftsanteil näher Bayer in Bayer/Koch (Hrsg), Unternehmensund Vermögensnachfolge, 2009, S. 169, 172 ff; zur Nachfolge bei internationalen Erbfällen Paulus notar 2016, 3 ff. Scholz/Seibt Rn 24; B/S/Brandes Rn 64; H/C/L/Löbbe Rn 6. MünchKomm/Weller/Reichert Rn 447; H/C/L/Löbbe Rn 8; Satzungsregelung empfehlen Langner/Heydel GmbHR 2005, 377, 380. Altmeppen Rn 31; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 446; H/C/L/Löbbe Rn 38 ff. BGHZ 92, 386, 393; Langner/Heydel GmbHR 2006, 291, 296; Altmeppen Rn 33 mwN; aA Priester GmbHR 1981, 207. Altmeppen § 11 Rn 43; Scholz/K. Schmidt § 11 Rn 51. Altmeppen § 11 Rn 43; ähnlich H/C/L/Ulmer/Habersack § 11 Rn 54.

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen 14 Die Erbfolge in den Geschäftsanteil findet in der Freiberufler-GmbH (Rn 2)

auch dann statt, wenn der Erbe nicht die geforderte Qualifikation hat; doch ist dann in angemessener Frist der ordnungsgemäße Zustand herbeizuführen, da andernfalls die Zulassung der GmbH zur Berufsausübung widerrufen werden kann71. Vgl aber auch Rn 15.

15 Statutarische Nachfolgeregelungen72: a) Ob der oder die Erben auch endgültig

Gesellschafter bleiben können, bestimmt die Satzung73 (näher § 3 Rn 39 ff). In engen Grenzen zulässig, aber mit zahlreichen Nachteilen behaftet74, ist die Regelung, wonach der Geschäftsanteil einem Mitgesellschafter, der GmbH oder einem Dritten, der am Gesellschaftsvertrag mitgewirkt hat, noch unter Lebenden, aber aufschiebend befristet auf den Todesfall gemäß § 15 Abs. 3 abgetreten wird75. Ist die Vererbung des Geschäftsanteils laut Satzung nur an Abkömmlinge und Ehepartner möglich, so kann die (ergänzende) Auslegung ergeben, dass auch der eingetragene Lebenspartner iSd LPartG nachfolgeberechtigt ist76.

16 b) Für Zwecke der Nachfolgeplanung sehr flexibel und daher in der Praxis sehr

verbreitet ist hingegen die sog Abtretungsklausel, nach der die Erben verpflichtet sind, den Anteil auf einen Mitgesellschafter, einen Dritten oder auch die GmbH selbst zu übertragen77; es handelt sich hierbei um eine Nebenleistungspflicht iSv § 3 Abs. 2 (vgl § 3 Rn 24 ff)78. Dabei kann für den Drittbegünstigten ein eigenes obligatorisches Recht auf Abtretung gegen den Gesellschafter-Erben begründet werden (§§ 328, 331 BGB)79; insbesondere für die Konstellation, dass der Begünstigte bislang nicht Mitgesellschafter ist, spricht man hier von einer Eintrittsklausel80. Aber auch ohne ein eigenes Recht des Begünstigten (§ 328 Abs. 2 Alt. 1 BGB) können je nach Sachlage die Mitgesellschafter oder die GmbH die Erfüllung der Abtretung verlangen (§ 335 BGB)81. Die Bestimmung, dass nur bestimmte Erben (etwa nur solche mit einer besonderen Qualifikation) Gesellschafter werden dürfen (sog Nachfolgeklausel), kann in eine Abtretungsverpflichtung umgedeutet werden82. Um eine Blockade durch den Gesellschaf71 BegrRegE BR-Drucks 1002/97, S. 15; Altmeppen Rn 3; H/C/L/Löbbe Rn 5 mwN. 72 Dazu Flesner DB 2011, 2362 ff; Perzborn RNotZ 2017, 405, 406 ff; Sarakinis S. 294 ff mwN. 73 Eingehend BGHZ 92, 386 = GmbHR 1985, 150 (dazu Promberger ZHR 150 [1986], 585 ff); vgl weiter BGH GmbHR 1997, 165; OLG Koblenz GmbHR 1995, 586; Scholz/ Seibt Rn 29 ff. 74 So auch Langner/Heydel GmbHR 2005, 377, 378. 75 Dazu MünchKomm/Weller/Reichert Rn 454. 76 Eingehend DNotI-Report 2011, 33 ff. 77 OLG Koblenz GmbHR 1995, 586, 587; H/C/L/Löbbe Rn 16; N/S/H/Servatius Rn 13; Scholz/Seibt Rn 26. 78 BGH ZIP 1985, 548, 549. 79 Ausführlich Bayer Der Vertrag zugunsten Dritter, 1995, S. 166 ff mwN; vgl weiter H/C/L/Löbbe Rn 16. 80 N/S/H/Servatius Rn 13; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 457. 81 M/H/L/S/Ebbing Rn 27; H/C/L/Löbbe Rn 15. 82 Scholz/Seibt Rn 29; N/S/H/Servatius Rn 13.

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ter-Erben zu verhindern, kann die GmbH gemäß § 185 BGB ermächtigt werden, die Abtretung auch selbst vorzunehmen (sog Zwangsabtretung)83; die Ausübung der Ermächtigung bedarf im Zweifel eines Gesellschafterbeschlusses gemäß § 46 Nr. 484. c) Der Anspruch auf Abtretung kann formlos geltend gemacht werden; die Ab- 17 tretungspflicht unterfällt zwar § 15 Abs. 4 (Rn 51 ff, 54), wurde indes durch § 2 substituiert. Erfüllung erfolgt durch formgerechte Abtretung (§ 15 Abs. 3)85; Zustimmungserfordernisse nach § 15 Abs. 5 finden keine Anwendung, da die Abtretungsverpflichtung hierzu lex specialis ist und die Gesellschafter mit der satzungsmäßigen Klausel auch schon ihre Zustimmung gegeben haben86. Das Gleiche gilt für die Abtretung an einen Miterben im Rahmen einer Erbauseinandersetzung87 (Teilungsanordnung), wenn der Anteil frei vererblich ist (also ohne spezielle Nachfolgeklausel)88, nicht hingegen bei Übertragung auf einen Dritten89. Spezielle Satzungsregelung ist hier zu empfehlen. d) Inwieweit den Gesellschafter-Erben für den Verlust des Geschäftsanteils eine 18 Abfindung zu leisten ist, wird grundsätzlich durch die Satzung bestimmt; im Zweifel besteht ein sofort fälliger Anspruch auf volle Abfindung zum Verkehrswert90, doch kann die Satzung auch Beschränkungen der Abfindung vorsehen, was in der Praxis sehr verbreitet ist91; dies kann bis zum völligen Ausschluss einer Abfindung gehen92. Inwieweit in diesem Fall ein Schenkungsversprechen von Todes wegen an den Begünstigten vorliegt (§ 2301 Abs. 1 BGB), ist streitig; es liegt jedenfalls Vollzug der Schenkung nach § 2301 Abs. 2 BGB unter Lebenden vor93; in Betracht kommen allerdings Ansprüche nach §§ 2050 ff, 2316, 2325 ff BGB94, wobei entgegen der früheren Rspr des BGH95 maßgeblicher Zeitpunkt der Erbfall, nicht die Abfassung der Satzung ist96. Zu schenkung- und erb83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96

BGH GmbHR 1984, 74; H/C/L/Löbbe Rn 17; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 459. BGH NJW 1983, 2080 f; Scholz/Seibt Rn 32 aE. Lenz GmbHR 2000, 927, 929; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 456 mwN. OLG Koblenz GmbHR 1995, 586, 587; Langner/Heydel GmbHR 2006, 291, 293; Blasche RNotZ 2013, 515, 518 f; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 456 mwN. Ausführlich Westermann FS Huber, 2006, S. 997, 1015 ff. OLG Düsseldorf GmbHR 1990, 504, 506 (6. Senat) gegen OLG Düsseldorf GmbHR 1987, 475 (7. Senat); wie hier auch Scholz/Seibt Rn 33; Altmeppen Rn 33; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 474; aA N/S/H/Servatius Rn 11 mwN. N/S/H/Servatius Rn 11; Scholz/Seibt Rn 36. BGHZ 116, 359, 365, 375 = GmbHR 1992, 257; Scholz/Seibt Rn 33. H/C/L/Löbbe Rn 18 ff. BGH BB 1977, 563, 564 = GmbHR 1977, 81; für OHG auch schon BGHZ 22, 186, 194; OLG Karlsruhe AG 2007, 137 (KG); vgl weiter Scholz/Seibt Rn 31; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 464 mwN; kritisch R/P/Görner Rn 136; Lenz GmbHR 2000, 927, 929. MünchHdbGmbH/Jasper/Wollbrink § 25 Rn 40; Altmeppen Rn 28. Scholz/Seibt Rn 31; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 465 mwN. BGH NJW 1970, 1638. BGHZ 98, 226, 229 ff; bestätigt durch BGH NJW 1993, 2737, 2738; vgl weiter Scholz/ Seibt Rn 31; grundlegend Flume FS Schilling, 1973, S. 59 ff.

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen schaftsteuerrechtlichen Fragen von Abfindungsbeschränkungen: Ivens GmbHR 2011, 465 ff. 19 e) Die Erfüllung eines Vermächtnisses erfordert die Einhaltung von § 15

Abs. 397 und grundsätzlich (aber Auslegung Gesellschaftervertrag!98) auch von § 15 Abs. 5, wenn dort Beschränkungen allgemein vorgesehen sind99. Der Erbe hat sich um die Zustimmung zu bemühen und muss sein Stimmrecht im Allgemeinen in diesem Sinne ausüben100. 3. Einziehung des Geschäftsanteils

20 Für den Fall des Todes eines Gesellschafters kann in der Satzung auch die Ein-

ziehung des Geschäftsanteils (vgl § 34) angeordnet werden101, und zwar allgemein oder nur unter bestimmten Voraussetzungen, etwa wenn die Erben ihrer Verpflichtung zur Abtretung des Anteils nicht nachkommen (Rn 16) oder die Zustimmung zum Eintritt eines Familienfremden als Erben versagt wird; die Satzung kann die Einziehung verpflichtend anordnen oder auch nur als Recht der GmbH (Ermächtigung zur Einziehung) begründen102. Wird die Einziehung nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Erbfall vorgenommen, ist das Recht ggf verwirkt103 bzw gilt dann § 162 Abs. 1 BGB analog104. Zur Abfindung: § 34 Rn 160 ff, 182. Sofern in der Satzung nicht das Stimmrecht für den betroffenen Gesellschafter ausgeschlossen wird (was zu empfehlen ist), dürfen die Gesellschafter-Erben bei der Beschlussfassung mitwirken105 (vgl § 47 Rn 50). In der Praxis werden Einziehungs- und Abtretungsklauseln häufig kombiniert106. 4. Anordnung von Vor- und Nacherbschaft

21 Anordnung von Vor- und Nacherbschaft ist zulässig107. Unentgeltliche Ver-

fügungen des Vorerben über den Anteil werden im Zeitpunkt des Nacherbfalles unwirksam (§ 2113 Abs. 2 BGB)108; die Ausübung von Verwaltungsrechten (zB Stimmrecht) ist im Allgemeinen jedoch keine unentgeltliche Verfügung, auch 97 98 99 100

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H/C/L/Löbbe Rn 23; Scholz/Seibt Rn 36. Henssler/Strohn/Verse Rn 34; Blasche RNotZ 2013, 515, 520. Scholz/Seibt Rn 36; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 469 mwN. N/S/H/Servatius Rn 15; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 470 mwN; vgl auch BGHZ 32, 35, 41. Näher H/C/L/Löbbe Rn 17; Scholz/Seibt Rn 40 ff; Altmeppen Rn 29. BGH GmbHR 1977, 81, 82 mit Anm Sachs; OLG Brandenburg GmbHR 1999, 540; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 460 mwN. BGH GmbHR 1977, 81, 82 mit Anm Sachs; Scholz/Seibt Rn 30; H/C/L/Löbbe Rn 17. So OLG Brandenburg GmbHR 1999, 540, 541 (Abfindungspflicht). BGH GmbHR 1977, 81, 82 mit Anm Sachs; Langner/Heydel GmbHR 2006, 291, 293. Langner/Heydel GmbHR 2005, 377, 379 sprechen insoweit vom „Königsweg“. Ausführlich Scholz/Seibt Rn 40 ff; H/C/L/Löbbe Rn 25 ff; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 476 ff. BGHZ 52, 269, 270; N/S/H/Servatius Rn 16.

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nicht die Mitwirkung an rechtsändernden Beschlüssen, anders bei Ungleichbehandlung (Schmälerung des Gewinnanteils des Vorerben), bei Aufgabe von Sonderrechten oder bei Zustimmung zur Einziehung ohne angemessenes Entgelt109. Dem Vorerben steht persönlich der Gewinnanspruch (§ 29) als Nutzung zu110, nicht dagegen das Einziehungsentgelt oder der Anspruch auf die Liquidationsquote111: Insofern findet Surrogation statt; das Gleiche gilt für die Anteilsrechte aus einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (§§ 57k, 57o) und für solche aus einer regulären Kapitalerhöhung, die mit Mitteln des Nachlasses bezahlt (§ 2111 Abs. 1 Satz 1 BGB)112 oder aufgrund eines Bezugsrechts bezogen wurden: In diesem Falle hat der Vorerbe ggf Anspruch auf Ersatz seiner aus dem persönlichen Vermögen getragenen Aufwendungen113. 5. Testamentsvollstreckung Testamentsvollstreckung für einen Geschäftsanteil kann angeordnet werden114. 22 Der Testamentsvollstrecker (ggf auch mehrere115) ist im Allgemeinen berechtigt und verpflichtet, alle Rechte aus dem Anteil, auch die Verwaltungsrechte (Stimmrecht116, Minderheitsrechte117, Informationsrechte) wahrzunehmen118; Einschränkungen ergeben sich aus dem Verbot unentgeltlicher Verfügungen (§ 2205 Satz 3 BGB)119 sowie dann, wenn Verpflichtungen (zB Leistungsmehrungen, Übernahme neuer Geschäftsanteile aus Kapitalerhöhung) nicht aus Mitteln der Gesellschaft aufgebracht werden können120. Weitere, im Schrifttum kontrovers diskutierte Beschränkungen121 bestehen nach hM nicht122. Auch ist er berechtigt und ggf verpflichtet, in Vollzug einer testamentarischen Teilungsanordnung/Vermächtnis den Geschäftsanteil an einen Miterben oder Vermächtnisnehmer zu übertragen (zum Erfordernis der Zustimmung nach § 15 Abs. 5 in diesem Fall s. Rn 19)123. Generell kann die Satzung die Ausübung der Verwal109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123

Scholz/Seibt Rn 42; zu den Rechtsfolgen Lutter ZGR 1982, 117 ff. H/C/L/Löbbe Rn 29. H/C/L/Löbbe Rn 30. MünchKomm/Weller/Reichert Rn 486; näher Hadding GmbHR 1975, 77 ff. N/S/H/Servatius Rn 16; vgl auch BGHZ 58, 316 (für Nießbrauch). BGH NJW 1959, 1820; H/C/L/Löbbe Rn 31; näher Priester FS Stimpel, 1985, S. 463 ff; Reimann GmbHR 2011, 1297 ff; Todtenhöfer RNotZ 2017, 557 ff. Dazu näher Lutz NotBZ 2016, 16 ff. BayObLG NJW 1976, 1692 (Umwandlung). Zur Anfechtung: BGHZ 108, 21, 23 = GmbHR 1989, 329; vgl auch OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 443, 446 für Insolvenzverwalter bei Insolvenz des Gesellschafters. Mayer ZEV 2002, 209, 210; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 490 ff mwN; zur Haftung bei pflichtwidriger Unterlassung BGH AG 1960, 21 ff. H/C/L/Löbbe Rn 32 mwN. MünchKomm/Weller/Reichert Rn 495 mwN. S. etwa Priester FS Stimpel, 1985, S. 463, 481 ff. Wie hier MünchKomm/Weller/Reichert Rn 494; H/C/L/Löbbe Rn 34 mwN. Zutreffend OLG Düsseldorf GmbHR 1990, 504, 507; Scholz/Seibt Rn 253; teilweise abw R/P/Görner Rn 143 ff.

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen tungsrechte (nicht: der Vermögensrechte) durch den Testamentsvollstrecker ausschließen124; sie stehen dann dem/den Erben zu125. Zur Ausübung des Stimmrechts durch den Testamentsvollstrecker bei § 47 Rn 31, 35, 43, 45.

IV. Selbständigkeit jedes Geschäftsanteils (§ 15 Abs. 2) 23 Die Vorschrift hat nach der Änderung des § 5 Abs. 2 Satz 2 durch das MoMiG,

wonach jeder Gesellschafter bei der Gründung der GmbH mehrere Geschäftsanteile übernehmen kann (§ 5 Rn 7), nur noch klarstellende Bedeutung. Anders als im Recht der Personengesellschaft bleibt jeder Geschäftsanteil auch bei Vereinigung mehrerer Geschäftsanteile in einer Hand als Folge eines Hinzuerwerbs – sei es durch Veräußerung oder Vererbung – selbständig. Bei nicht voll eingezahlter Einlage oder bei beschränkter Nachschusspflicht (§ 28) ist auf diese Weise der Rückgriff auf die Vormänner (§ 22) und auch der Rückerwerb des Anteils durch einen Vormann (§ 22 Abs. 4) gesichert126.

24 Eine Zusammenlegung127 und auch eine Neustückelung mehrerer Geschäfts-

anteile128 ist unter bestimmten Voraussetzungen durch Beschluss der Gesellschafterversammlung gemäß § 46 Nr. 4 möglich (näher § 46 Rn 20, 22)129.

V. Abtretung in notarieller Form (§ 15 Abs. 3) Literatur: Albers Kauf und Übertragung von GmbH-Anteilen im Ausland, GmbHR 2011, 1078; Altmeppen Zur Formbedürftigkeit der Veräußerung künftiger GmbH-Anteile, FS H.P. Westermann, 2008, S. 771; Bauer/Anders Beurkundung von GmbH-Anteilsübertragungen in der Schweiz – Rechtsfolgen einer möglichen Unwirksamkeit, BB 2012, 593; Bayer Privatschriftliche Abtretungen deutscher GmbH-Anteile in der Schweiz? – Anmerkungen zum Urt. des LG Frankfurt v. 7.10.2009 – 3-13 O 46/09, DNotZ 2009, 887; Bayer Wieviel Notar braucht das Gesellschaftsrecht?, notar 2007, 41; Bayer Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen im Ausland nach der MoMiG-Reform, GmbHR 2013, 897; Benecke Auslandsbeurkundung im GmbH-Recht: Anknüpfung und Substitution, RIW 2002, 280; Binz Beurkundungspflicht bei der Veräußerung von Anteilen an einer GmbH & Co. KG?, NZG 2015, 1136; Borsch Abtretung von GmbH-Anteilen durch Beschlussvergleich, NZG 2013, 527; Braun Die Abtretung von Geschäftsanteilen einer GmbH im Ausland: Wirksam oder nicht?, DNotZ 2009, 585; Gerber Formwirksamkeit der Beurkundung einer Übertragung und Verpfändung in der Schweiz, GmbHR 2010, 96; Goette Auslandsbeurkundungen im Kapitalgesellschaftsrecht, DStR 1996, 709 = FS Boujong, 1996, S. 131; 124 125 126 127 128

Dazu OLG Frankfurt GmbHR 2009, 152 mit Anm Floeth EWiR 2009, 93. N/S/H/Servatius Rn 17; H/C/L/Löbbe Rn 31 mwN (ganz hM). BGHZ 42, 91; N/S/H/Servatius Rn 18; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 182. Dazu ausführlich Priester GmbHR 1976, 130 ff. Zur Teilbarkeit von Geschäftsanteilen ausführlich Föhrl RNotZ 2008, 409 ff; vgl auch § 46 Rn 17 ff mwN. 129 Scholz/Seibt Rn 46; MünchHdbGmbH/Jasper/Wollbrink § 25 Rn 24; Altmeppen Rn 40; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 189; B. Schneider GmbHR 2019, 1222, 1224 ff.

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Übertragung von Geschäftsanteilen | § 15 Götze/Mörtel Zur Beurkundung von GmbH-Anteilsübertragungen in der Schweiz, NZG 2011, 727; Hadding Zum gesetzlich notwendigen Umfang der notariellen Beurkundung der „Vereinbarung“, einen GmbH-Geschäftsanteil zu übertragen, ZIP 2003, 2133; Heidenhain Zum Umfang der notariellen Beurkundung bei der Veräußerung von Geschäftsanteilen, NJW 1999, 3073; Hermanns Das Mysterium der Auslandsbeurkundung – Neues aus Düsseldorf, RNotZ 2011, 224; Jahn/Meyn Zur (rechtssicheren) Ausgestaltung von Call- und Put-Optionen auf GmbH-Geschäftsanteile, GmbHR 2021, 1079; Janßen/Robertz Die Formwirksamkeit des internationalen GmbH-Unternehmenskaufs, GmbHR 2003, 433; König Zur notariellen Beurkundung der Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen – Ein Vorschlag zur Einschränkung des § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG, ZIP 2004, 1838; König/Götte/Bormann Das Formstatut für die dingliche Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen nach geltendem und künftigem Recht, NZG 2009, 881; Maier-Reimer Vorwirkung von Formvorschriften – Formzwang aus nicht abgeschlossenen Verträgen?, NJW 2015, 273; K.J. Müller Elektronische Datenträger als Anlagen notarieller Urkunden?, NJW 2015, 3271; Pohlmann GmbHAnteilskauf: Formzwang für Nebenabreden und Vertragsübernahme; Heilung bei Veräußerungskette, GmbHR 2002, 41; Stoppel Reichweite der Heilung bei fehlender Beurkundung von Anteilsverkäufen, GmbHR 2010, 225; Süß Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen vor dem Basler Notar, DNotZ 2011, 414; Trendelenburg Die Beurkundung von Anteilskaufverträgen und gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen nach der Reform des Schweizer Obligationenrechts, GmbHR 2008, 644; Ulrich/Marniok Kommentar zu OLG Düsseldorf v. 2.3.2011, GmbHR 2011, 420 (Geschäftsanteil: Formwirksamkeit der Beurkundung einer Übertragung in der Schweiz und Einreichung einer neuen Gesellschafterliste); J. Vetter Wieviel Notar braucht das Gesellschaftsrecht?, notar 2007, 31; Walz/Fembacher Zweck und Umfang der Beurkundung nach § 15 GmbHG, NZG 2003, 1134; Weller Die Übertragung von GmbHGeschäftsanteilen im Ausland: Auswirkungen von MoMiG und Schweizer GmbH-Reform, Der Konzern 2008, 253; Weller GmbH-Anteilsabtretungen in Basel, ZGR 2014, 865; Zimmer Der Beschlussvergleich als Ersatz für die notarielle Beurkundung?, NJW 2013, 3280.

1. Rechtsgeschäftliche Einzelrechtsnachfolge Abtretung (gemäß §§ 413, 398 BGB) ist die Änderung der dinglichen Zuordnung 25 des Geschäftsanteils – oder von Anteilen eines Geschäftsanteils130 – durch rechtsgeschäftliche Einzelrechtsnachfolge (ausführlich Rn 37 ff), auch im Zuge der (rechtsgeschäftlichen) Erfüllung eines Vermächtnisses131 (Rn 19) oder einer Erbauseinandersetzung132 (Rn 17). Nicht erfasst von der Formbedürftigkeit des § 15 Abs. 3 ist hingegen jede Art von (partieller) Gesamtrechtsnachfolge (Erbfolge, Umwandlung)133, aber auch nicht der Erwerb eines Anteils an einer Personengesellschaft oder einer sonstigen Gesamthandsgemeinschaft (zB Erbengemeinschaft), die ihrerseits einen GmbH-Geschäftsanteil hält134, und zwar nach zutreffender hM135 130 131 132 133 134 135

H/C/L/Löbbe Rn 126; RGZ 43, 136. H/C/L/Löbbe Rn 120. H/C/L/Löbbe Rn 120. N/S/H/Servatius Rn 27; Scholz/Seibt Rn 93. H/C/L/Löbbe Rn 120. Wie hier auch MünchKomm/Weller/Reichert Rn 49; Scholz/Seibt Rn 50, 93; aA K. Schmidt BB 1983, 1697, 1702; differenzierend H/C/L/Löbbe Rn 56 (nicht § 15 Abs. 3, aber § 15 Abs. 4 Satz 1 analog).

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen grundsätzlich auch dann nicht, wenn sich der Zweck der Gesamthandsgemeinschaft im Halten und Verwalten von GmbH-Geschäftsanteilen erschöpft136. Nicht formbedürftig ist somit auch der Beitritt zu einer BGB-Gesellschaft, die GmbHAnteile hält137. 2. Notarielle Beurkundung a) Allgemeines 26 Erforderlich ist notarielle Beurkundung (§§ 8 ff BeurkG) des (Abtretungs-)Ver-

trages138, dh der Erklärungen beider Parteien139; gemäß §§ 128, 152 BGB ist allerdings getrennte Beurkundung möglich140 (zum Umfang und zu Nebenabreden: ausführlich Rn 39). Das Formerfordernis ist zwingend (zum Schutzzweck: Rn 1). Gleichwertig sind gerichtliches Urteil (§ 894 ZPO)141 oder gerichtlicher Vergleich (§ 127a BGB)142, auch im schiedsgerichtlichen Verfahren (§ 1053 ZPO)143; nicht hingegen der Anwaltsvergleich (§ 796a ZPO)144. Auch der Beschlussvergleich (§ 278 Abs. 6 ZPO) ist nach nunmehr hM analog § 127a BGB als gleichwertig zu erachten145. b) Auslandsbeurkundung

27 Werden Geschäftsanteile an einer deutschen GmbH im Ausland abgetreten,

so findet auf dieses Rechtsgeschäft nach dem maßgeblichen Gesellschaftsstatut ausschließlich deutsches materielles Recht Anwendung; eine freie Rechtswahl kommt hier (anders als beim Verpflichtungsgeschäft: Rn 51) nicht in Betracht146. Dies gilt auch dann, wenn die GmbH (was zulässig ist, vgl § 4a Rn 1, 9) ihren Verwaltungssitz im Ausland hat147. Hiervon zu unterscheiden ist die seit über 100 Jahren höchst kontrovers beurteilte Frage148, unter welchen Voraussetzungen eine Auslandsbeurkundung der Anteilsabtretung wirksam ist. Diese selb-

136 So auch BGH GmbHR 2008, 589 Rn 12; zustimmend Wertenbruch NZG 2008, 454 ff; ebenso als Vorinstanz OLG Frankfurt NZG 2008, 19, 20; vgl zur Grundstücks-BGBGesellschaft auch schon BGHZ 86, 367 ff. 137 OLG Stuttgart GWR 2014, 88 mit Anm Imhof. 138 RGZ 112, 236, 239; BGHZ 21, 242, 247; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 55 f. 139 BGH GmbHR 2007, 706 (auch zur Möglichkeit einer Abtretung zugunsten Dritter). 140 OLG Düsseldorf GmbHR 1997, 742; OLG München GmbHR 1996, 607, 608; H/C/L/ Löbbe Rn 90. 141 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 60. 142 Scholz/Seibt Rn 80; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 60. 143 N/S/H/Servatius Rn 22; M/H/L/S/Ebbing Rn 96; H/C/L/Löbbe Rn 91. 144 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 61; M/H/L/S/Ebbing Rn 96; H/C/L/Löbbe Rn 91. 145 S. BGH NJW 2017, 1946 Rn 22 ff mwN zum Streitstand; zustimmend H/C/L/Löbbe Rn 91 mwN. 146 OLG Stuttgart GmbHR 2000, 721, 724; Janßen/Robertz GmbHR 2003, 433, 436; H/C/L/Löbbe Rn 139 mwN. 147 Henssler/Strohn/Verse Rn 44; Wicke Rn 20. 148 Nachzeichnung der Diskussion bei Bayer GmbHR 2013, 897 ff mzwN.

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Übertragung von Geschäftsanteilen | § 15

ständig anzuknüpfende Formfrage richtet sich für die Abtretung als Verfügungsgeschäft nach Art. 11 EGBGB, so dass zwischen dem Geschäfts- oder Wirkungsstatut einerseits (Rn 28 ff) sowie dem Ortsstatut (Ortsform) andererseits (Rn 35 ff) zu differenzieren ist:

aa) Beurkundung gemäß Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB (Geschäftsstatut) Unstreitig ist die nach dem Geschäftsstatut (Wirkungsstatut) einzuhaltende in- 28 ländische Formvorschrift ungeachtet der nicht eindeutigen international-privatrechtlichen Qualifikation149 des § 15 Abs. 3 dann gewahrt, wenn diese Norm durch die Beurkundung des ausländischen Notars substituiert wird. Eine solche Substitution150 der inländischen Beurkundungspflicht kommt indes nur in Betracht, wenn der Beurkundungsvorgang nach dem ausländischen Ortsrecht in etwa gleichwertig ist. Dies ist nach der Grundsatzentscheidung des BGH vom 16.2.1981151 der Fall, „wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht“. Dieser dogmatische Ausgangspunkt hat weitgehende Zustimmung erfahren152. Die auf ein unzulängliches Kölner Gutachten153 gestützte Annahme des II. Zivil- 29 senats, dass die Beurkundung durch einen „öffentlichen Urkundsbeamten des Notariats Zürich (Altstadt)“ der inländischen Beurkundung gleichwertig ist154, hat indes lebhaften Widerspruch erfahren. Kritisiert wird insbesondere, dass der BGH den Züricher Notariatsbeamten dem deutschen Notar gleichwertig erachtet155, dies auch für das Beurkundungsverfahren gelten soll, obgleich regelmäßig auf das Vorlesen der Niederschrift – das „Kernstück“ der notariellen Beurkundungshandlung156 – verzichtet wird157, ein Unterlassen, das die inländische Urkunde nichtig machen würde158. Gerügt wird schließlich, dass es der BGH für unschädlich hält, wenn der ausländische Notar mangels ausreichender deutscher Rechtskenntnisse den in § 17 BeurkG als Amtspflicht normierten Prüfungs- und Belehrungspflichten nicht nachkommen könne159; die vom BGH be149 Dazu Bayer GmbHR 2013, 897, 907 ff; aA Weller ZGR 2014, 865, 872 ff; wiederum aA Wicke Rn 20 mwN. 150 Näher zur Substitution Bayer GmbHR 2013, 897, 909 ff; Weller ZGR 2014, 865, 875 ff. 151 BGHZ 80, 76, 78 = GmbHR 1981, 238. 152 Nachweise bei Bayer GmbHR 2013, 897, 909. 153 IPG 1971 Nr. 41. 154 So BGHZ 80, 76, 78 ff = GmbHR 1981, 238. 155 Näher Bredthauer BB 1986, 1864, 1866 f. 156 So Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, 7. Aufl 2015, § 13 BeurkG Rn 3. 157 Eingehend Bredthauer BB 1986, 1864, 1867. 158 So Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, 7. Aufl 2015, § 13 BeurkG Rn 3. 159 Bredthauer BB 1986, 1864, 1867 („Scheinargument“).

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen hauptete Verzichtsmöglichkeit160 komme in der notariellen Praxis nicht in Betracht161. Schließlich wird darauf hingewiesen, dass – anders als im BGH-Fall der Satzungsänderung – die §§ 8 ff BeurkG strengere Anforderungen verlangten162. Nach verbreiteter Auffassung163 muss die Gleichwertigkeit bereits deshalb entfallen, weil die Schweizer Notare standardmäßig umfassende Enthaftungserklärungen verlangten164, so dass die Annahme des BGH, der Schweizer Notar habe Einblick in das Handelsregister genommen und die Vertretungsberechtigung der Erschienenen überprüft165, fragwürdig sei. Insbesondere aber werde die „mit der Anordnung der notariellen Beurkundung bezweckte materielle Richtigkeitsgewähr“166 durch eine Schweizer Beurkundung regelmäßig nicht gewährleistet167. Ungeachtet dieser Kritik und ohne jedwede Auseinandersetzung hat der BGH in einer weiteren Entscheidung vom 22.5.1989 unter Bezugnahme auf BGHZ 80, 76 die Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen durch einen Schweizer Notar gebilligt168, was indes der spätere Senatsvorsitzende Röhricht scharf missbilligt hat169. 30 In der Instanzrechtsprechung170 sowie im Schrifttum wurden die von notariel-

ler Seite vorgebrachten Bedenken in der Vergangenheit mehrheitlich indes nicht geteilt; und hieran ist trotz der durch das MoMiG erfolgten Einbindung des Notars in die Einreichung der Gesellschafterliste nach einer von ihm protokollierten Anteilsübertragung (§ 40 Abs. 2, näher § 40 Rn 80 ff) auch grundsätzlich festzuhalten171. Nicht zu folgen ist daher einer Gegenauffassung, die im Anschluss an ein obiter dictum des LG Frankfurt172 den Standpunkt einnimmt, der Gesetzgeber habe qua § 40 Abs. 2 die Beurkundung der Anteilsabtretung nun-

160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172

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So BGHZ 80, 76, 79 = GmbHR 1981, 238; zustimmend Kröll ZGR 2000, 111, 135 ff. So Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, 7. Aufl 2015, § 17 BeurkG Rn 23. Süß DNotZ 2011, 414, 419. So auch Schervier NJW 1992, 593, 596; Pilger BB 2005, 1285, 1288. So Heckschen DB 1990, 161, 165 mit Muster; ähnlich bereits Winkler NJW 1973, 222, 225. So BGHZ 80, 76, 78 = GmbHR 1981, 238. So (zur inländischen Beurkundung) BGHZ 105, 324, 338 = GmbHR 1989, 25; Süß DNotZ 2011, 414, 421 ff. So Goette DStR 1996, 709, 713. BGH GmbHR 1990, 25, 28. Großkomm/Röhricht 4. Aufl 2004, § 23 AktG Rn 51 Fn 61: „[…] ohne jedes Problembewußtsein und ohne jede Auseinandersetzung mit der inzwischen erfolgten Kritik des Schrifttums“. OLG München GmbHR 1998, 46; OLG Frankfurt GmbHR 2005, 764, 767 (betr Basler Notar); aA allerdings für den kalifornischen notary public OLG Stuttgart GmbHR 2000, 721, 724 f. Ausführlich Bayer GmbHR 2013, 897, 911; ebenso Altmeppen Rn 94; H/C/L/Löbbe Rn 142 ff; vgl weiter Bayer/Meier-Wehrsdorfer in Hauschild/Kallrath/Wachter, § 10 Rn 12 ff. LG Frankfurt GmbHR 2010, 96 mit Anm Gerber und Besprechung Bayer DNotZ 2009, 887 ff.

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Übertragung von Geschäftsanteilen | § 15

mehr ausschließlich dem deutschen Notar zugewiesen173. Diese Zielrichtung der MoMiG-Reform lässt sich indes weder den Gesetzesmaterialien noch dem Gesetzeswortlaut entnehmen174. Vielmehr ist auch weiterhin davon auszugehen, dass Auslandsbeurkundungen von Anteilsabtretungen nach Maßgabe der von BGHZ 80, 76 = GmbHR 1981, 238 aufgestellten Grundsätze (Rn 27) zulässig sind175. Diese Auffassung hat der II. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 17.12.2013 nochmals bekräftigt176 (zur BGH-Entscheidung ausführlich § 40 Rn 51 ff). Näher zur Beurkundung in der Schweiz: Rn 34. Indes wird man heute bei den Anforderungen an die Gleichwertigkeit zusätzlich 31 den erweiterten Formzweck des § 15 Abs. 3 GmbHG zu berücksichtigen haben, der sich aus dem Kontext der § 40 Abs. 2, § 16 Abs. 1 und 3 ergibt, nämlich die materielle Richtigkeitsgewähr der Gesellschafterliste im Zuge ihrer Veränderung durch die Anteilsabtretung sicherzustellen177. Von der Beurkundung der Anteilsabtretung gemäß § 15 Abs. 3 mittels Substitution zu trennen ist die Problematik der Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste durch den ausländischen Notar (dazu ausführlich § 40 Rn 51 ff).

Von einer Gleichwertigkeit der Beurkundung wird man daher nur dann ausge- 32 hen dürfen, wenn die Identität der Beteiligten festgestellt, eine Verhandlungsniederschrift erstellt und die zu beurkundende Urkunde verlesen wird178. Keinesfalls gleichwertig ist eine Beurkundung bei Haftungsfreizeichnung/Haftungsverzicht179. Dagegen sollte der Verzicht auf die normierten Prüfungs- und Belehrungspflichten des deutschen Notars möglich sein; indem die Beteiligten einen „ausländischen Notar aufsuchen, von dem sie regelmäßig eine genaue Kenntnis des deutschen Gesellschaftsrechts und deshalb eine umfassende Belehrung von vornherein nicht erwarten (können)“, werde ein solcher Verzicht konkludent erklärt180. Die (früher) verbreitete Aussage, dass Beurkundungen in allen Ländern mit sog 33 lateinischem Notariat (romanischer Rechtskreis) das Gleichwertigkeitserforder173 So aber Bohrer MittBayNot 2010, 17 ff; Böttcher ZNotP 2010, 6, 8 ff; Hermanns RNotZ 2010, 38, 39 ff; dagegen aber Hasselmann ZIP 2010, 2486, 2487 ff; Krause BB 2009, 2502; Mankowski NZG 2010, 201; Peters DB 2010, 97, 99 f. 174 Ausführlich Bayer/Meier-Wehrsdorfer in Hauschild/Kallrath/Wachter, § 10 Rn 12 ff, 17; Bayer GmbHR 2013, 897, 911. 175 Bayer/Meier-Wehrsdorfer in Hauschild/Kallrath/Wachter, § 10 Rn 12 ff; insoweit zutreffend auch OLG Düsseldorf GmbHR 2011, 417, 419 f; vgl weiter Götze/Mörtel NZG 2011, 727, 729; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 145 mwN. 176 BGHZ 199, 270 = GmbHR 2014, 248; zustimmend Altmeppen Rn 94. 177 Näher Bayer GmbHR 2013, 897, 904 ff, 911. 178 So auch Süß DNotZ 2011, 414, 423 f; Hermanns RNotZ 2014, 229, 231; Bredthauer BB 1986, 1864, 1867; Schervier NJW 1992, 593, 596; Heckschen DB 1990, 161, 163; aA Weller ZGR 2014, 865, 878 f (Option ausreichend). 179 Bayer/Meier-Wehrsdorfer in Hauschild/Kallrath/Wachter, § 10 Rn 24; so auch Herrler ZGR 2015, 918, 932 (zur Beurkundung von HV-Beschlüssen im Ausland). 180 So BGHZ 199, 270 Rn 14 = GmbHR 2014, 248; zustimmend Weller ZGR 2014, 865, 879 f; H/C/L/Löbbe Rn 144; kritisch Herrler GmbHR 2014, 225, 230; Seebach DNotZ 2014, 413, 420; Tebben DB 2014, 585, 586.

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen nis erfüllen, lässt sich nach dem aktuellen Stand der Diskussion nicht (mehr) aufrechterhalten181. 34 Fraglich ist nach den neueren Reformen des Gesellschaftsrechts in der Schweiz,

ob die früher vielfach angenommene Gleichwertigkeit auch heute noch bejaht werden kann, insbesondere auch vor dem Hintergrund der MoMiG-Reformen. Nach dem mit Wirkung zum 1.1.2008 neuen Schweizer Obligationenrecht182 bedarf die Anteilsübertragung nicht mehr der notariellen Beurkundung. Der BGH hat in seinem Beschluss vom 17.12.2013183 aus prozessualen Gründen offengelassen, ob die Beurkundung durch einen in Basel/Stadt ansässigen Notar gleichwertig ist184 (näher § 40 Rn 51 ff). Im Schrifttum wird bezweifelt, dass Schweizer Notare noch in der Lage seien, den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts hinreichend gerecht zu werden185. Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass das schweizerische Recht nach wie vor Beurkundungen für bestimmte Rechtsgeschäfte vorsieht186. So bedarf etwa nach Art. 780 OR die Satzungsänderung einer schweizerischen GmbH auch weiterhin der notariellen Form. Bedenken können sich indes daraus ergeben, dass die für die Gleichwertigkeit geforderten Verfahrensgrundsätze des deutschen und des Schweizer Rechts sich nunmehr unterscheiden. Denn nimmt man den BGH beim Wort („zu beachten hat“)187, so müsste die Beurkundung nach den abstrakten gesetzlichen Vorgaben des ausländischen Rechts den Standards des deutschen Rechts entsprechen, dh insbesondere eine beweiskräftige Dokumentation und die Richtigkeitsgewähr der Beurkundung sicherstellen (vgl bereits Rn 28 f). Fraglich ist daher, ob ein gewillkürtes Beurkundungsverfahren vor dem Schweizer Notar diesen Anforderungen gerecht wird. Dies wird von einem Teil der Literatur verneint188, von anderen hingegen richtigerweise für möglich gehalten189, so dass eine gleichwertige Beurkundung auch dann in Betracht kommt, wenn der ausländische Notar ungeachtet der fehlenden gesetzlichen Verpflichtung im konkreten Fall die zwingenden Verfahrensprinzipien des deutschen Beurkundungsrechts (Rn 29) beachtet190. Zum Nachweis der Gleichwertigkeit ist zu empfehlen,

181 Insoweit richtig MünchKomm/Weller/Reichert Rn 152; H/C/L/Löbbe Rn 146 mwN. 182 Vgl Obligationenrecht (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) (OR), Änderung v. 16.12.2005, AS 2007, S. 4791. 183 BGHZ 199, 270 Rn 7 = GmbHR 2014, 248. 184 Kritisch insoweit Heckschen BB 2014, 462, 466; bedauernd auch Weller ZGR 2014, 865, 870. 185 So Braun DNotZ 2009, 585, 588. 186 Dazu Laeger BB 2010, 2647, 2651. 187 So BGHZ 80, 76 Rn 5 = GmbHR 1981, 238. 188 Hermanns RNotZ 2010, 38, 41 f; Hermanns RNotZ 2014, 229, 231; Pilger NJW 2010, 683, 684; Süß DNotZ 2011, 414, 418 ff. 189 H/C/L/Löbbe Rn 144, 146; Herrler GmbHR 2014, 225, 231; Stenzel GmbHR 2014, 1024, 1030. 190 So bereits Bayer GmbHR 2013, 897, 913; ausführlich Bayer/Meier-Wehrsdorfer in Hauschild/Kallrath/Wachter, § 10 Rn 12 ff, 21 ff; wie hier zur Beurkundung von HV-Beschlüssen im Ausland auch Bungert/Leyendecker-Langner BB 2015, 268, 271.

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dass der ausländische Notar die Einhaltung der unverzichtbaren Bestandteile des Formgebots – insbesondere die Verlesung der Urkunde und das Absehen von einer Einschränkung der gesetzlichen Notarhaftung – durch einen Vermerk auf der Urkunde bestätigt191. bb) Beurkundung gemäß Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB (Ortsstatut)

Von der Substitution des § 15 Abs. 3 durch eine gleichwertige Beurkundung des 35 ausländischen Notars (Rn 27) zu unterscheiden ist die Frage, ob nach Maßgabe von Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB auch die alleinige Einhaltung der ausländischen Ortsform ausreichend ist. Die Problematik ist höchst streitig. Für die Anteilsabtretung – anders für Gründung (dazu ausführlich § 2 Rn 27) und Satzungsänderung (dazu § 53 Rn 17) – wurde die Zulässigkeit der Ortsform vor dem MoMiG von der hM bejaht192; auch nach dem MoMiG spricht sich die hM wieder hierfür aus193. Danach wäre die Anteilsabtretung bereits dann wirksam, wenn der ausländische Abschlussort ein der Abtretung eines GmbH-Anteils vergleichbares Rechtsgeschäft kennt. Von einer im Vordringen befindlichen Gegenansicht wird die Anwendbarkeit von Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB allerdings sowohl unter Verweis auf die Funktion des § 15 Abs. 3 (dazu Rn 1) und den Rechtsgedanken des Art. 11 Abs. 5 EGBGB aF als auch aufgrund der Neuregelung der §§ 16, 40 durch das MoMiG verneint; die Rechtsprechung hat die Streitfrage bislang noch nie entscheiden müssen, tendierte in der Vergangenheit jedoch zur hM194. Die aktuellen Bedenken gegen die alleinige Einhaltung der Ortsform sind ins- 36 besondere dann begründet, wenn diese auf besondere Erfordernisse der Richtigkeitsgewähr generell verzichtet und etwa auch mündliche oder privatschriftliche Abtretungen von GmbH-Anteilen gestattet. In diesem Fall werden die Vertragsbeteiligten zur missbräuchlichen Umgehung des § 15 Abs. 3 geradezu eingeladen, da sie etwa in den Abtretungsvertrag unkontrolliert den ausländischen Abschlussort einsetzen können und überdies auch den Zeitpunkt der Abtretung nach Belieben noch vor- oder rückdatieren können. Daher sollte einer Anteilsabtretung nach Schweizer Ortsform die Anerkennung versagt werden. Denn durch die Reform des Schweizer Obligationenrechts im Jahre 2008 genügt für die Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen gemäß Art. 785 OR die einfache Schriftform; allerdings muss nach Art. 786 OR die Gesellschafterversammlung der (schweizerischen) GmbH zustimmen195. Die191 So auch Bayer/Meier-Wehrsdorfer in Hauschild/Kallrath/Wachter, § 10 Rn 24. 192 So RGZ 160, 225, 229 ff; BayObLG DB 1977, 2320, 2321 = GmbHR 1978, 39; OLG Düsseldorf GmbHR 1990, 169; Goette FS Boujong, 1996, S. 131, 138 mwN. 193 N/S/H/Servatius Rn 22b; Scholz/Seibt Rn 82; Götze/Mörtel NZG 2011, 727, 732 f; tendenziell auch H/C/L/Löbbe Rn 142; aA König/Götte/Bormann NZG 2009, 881, 886; Wicke Rn 20; im Ergebnis auch Kindler BB 2010, 74, 76 f; Laeger BB 2010, 2647, 2648. 194 Vgl etwa BGH GmbHR 2005, 53, 54. Ausführliche Darstellung (mit Meinungsstand) bei Bayer GmbHR 2013, 897 ff. 195 Näher zur Reform allgemein: Ammann RIW 2007, 735 ff; Drenckhan GmbHR 2006, 1190 ff.

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen ses Zustimmungserfordernis ist jedoch internationalprivatrechtlich nicht als Teil der Form zu qualifizieren, sondern als materielle Gültigkeitsvoraussetzung, und damit auf die deutsche GmbH nicht anwendbar196. Der völlige Verzicht des ausländischen Rechts auf jegliche Erfordernisse der Richtigkeitsgewähr läuft dem Schutzzweck des § 15 Abs. 3 (Rn 1) zuwider, insbesondere seit durch das MoMiG der notariellen Beurkundung der Anteilsabtretung im Hinblick auf § 16 Abs. 1, speziell aber auch im Hinblick auf § 16 Abs. 3, nochmals ein erheblich größeres Gewicht für die materielle Richtigkeit beigemessen wird; die Legitimationswirkung gemäß § 16 Abs. 1 und 3 steht iVm § 40 Abs. 2 einer weitgehend formlosen Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen im Ausland heute entgegen197. 3. Reichweite der Vorschrift 37 a) Formbedürftig ist nach dem Zweck der Vorschrift auch die Sicherungs- und

Treuhandabtretung (dazu Rn 103 ff), die Verpfändung (Rn 111) sowie die Einbringung eines Geschäftsanteils in eine Personen- oder Kapitalgesellschaft (auch bei Identität der Gesellschafter)198, ebenso die Auseinandersetzung einer Gesamthand und ihre Überführung in Bruchteilseigentum und umgekehrt199 (Beispiel: Umwandlung Erbengemeinschaft in OHG200). § 15 Abs. 3 findet auch Anwendung auf Abtretungen an Mitgesellschafter201 sowie auf Abtretungen an die GmbH (nicht dagegen beim gesetzlichen Erwerb im Rahmen der Kaduzierung bei Unverkäuflichkeit)202; wird der Geschäftsanteil von der GmbH abgetreten, so gilt § 15 Abs. 3, sofern die Gesellschaft den Geschäftsanteil von einem früheren Gesellschafter erworben hat (§ 33 Abs. 2) und nunmehr weiterveräußert203 oder gemäß § 23 Satz 2, § 27 Abs. 2 Satz 2 freihändig veräußert204, nicht jedoch im Falle der Versteigerung (weil Hoheitsakt)205. Formbedürftig ist auch die Bestätigung einer unwirksamen Abtretung206 ebenso wie die „Auf-

196 So bereits Bayer DNotZ 2009, 887, 893; vgl weiter Engel DStR 2008, 1593, 1596; Weller BB 2005, 1807, 1808; aA LG Frankfurt GmbHR 2010, 96 mit Anm Gerber; Pilger BB 2005, 1285, 1286. 197 Ausführlich Bayer GmbHR 2013, 897, 906; vgl weiter Bayer/Meier-Wehrsdorfer in Hauschild/Kallrath/Wachter, § 10 Rn 25 mwN; ebenso Süß DNotZ 2011, 414, 416 ff; Wicke Rn 20; aA jedoch Trendelenburg GmbHR 2008, 644 ff; Schlösser GmbHR 2007, 301, 304; Saenger/Scheuch BB 2008, 65, 68; Engel DStR 2008, 1593 ff; Weller Der Konzern 2008, 253 ff. 198 OLG Karlsruhe GmbHR 1995, 824, 825; H/C/L/Löbbe Rn 120. 199 N/S/H/Servatius Rn 25; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 29. 200 BGH DStR 1995, 1395 mit Anm Goette; H/C/L/Löbbe Rn 120. 201 OLG München GmbHR 1994, 251; Scholz/Seibt Rn 78. 202 Scholz/Seibt Rn 93 aE; H/C/L/Löbbe Rn 121. 203 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 50; Scholz/Seibt Rn 48. 204 RGZ 164, 162, 169 ff; N/S/H/Servatius Rn 25. 205 Scholz/Seibt Rn 93; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 50. 206 BGH NJW 1985, 2579.

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hebung“ einer (wirksamen) Abtretung207 (weil – formbedürftige208 – Rückübertragung). b) Nach heute ganz hM ist über den Wortlaut der Vorschrift hinaus auch die 38 Abtretung des Anspruchs auf Übertragung des Geschäftsanteils nach § 15 Abs. 3 formbedürftig209. Ebenso ist formbedürftig die Abtretung des künftigen und mit Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister entstehenden Geschäftsanteils210 (zu unterscheiden von der unzulässigen Abtretung des Anteils an der Vor-GmbH: Rn 6); dies soll jedoch nicht gelten (also formfrei), wenn die Abtretung vor Beurkundung der GmbH-Satzung erfolgt211 (vgl auch zur Treuhand Rn 103 ff mwN). Formbedürftig ist auch die bedingte oder befristete Abtretung212; bis zum Bedingungseintritt kann der Begünstigte auf die Bedingung einseitig und formlos verzichten213. Weil Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot und Umgehung der Form des § 15 Abs. 3 ist eine aufschiebend bedingte Abtretung in der Satzung für jeden Fall des Ausscheidens nicht möglich; dies gilt insbesondere im Hinblick auf Dritterwerber214. BGH GmbHR 2003, 1062215 steht nicht entgegen,216 sondern gestattet allein eine solche Regelung zwischen den ursprünglichen Gesellschaftern217 (vgl auch § 3 Rn 43). c) Das Formerfordernis des § 15 Abs. 3 erstreckt sich auf alle Abreden, die Teil 39 des Abtretungsvertrages sind218, ggf also auf den gesamten Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft (bei Einbringung) oder einer Auseinandersetzungsvereinbarung mit dem Gesellschafter-Geschäftsführer219, auch auf (nicht allein schuldrechtlich wirkende220) Nebenabreden wie zB eine dinglich wirkende Abtretungsbedingung bzw -befristung221. Hat der Abtretende mehrere Geschäfts207 RGZ 68, 397; N/S/H/Servatius Rn 25; Scholz/Seibt Rn 89. 208 Scholz/Seibt Rn 91; H/C/L/Löbbe Rn 133. Anders bei Wegfall der Bedingung bei auflösend bedingter Übertragung: KG GmbHR 1997, 603, 605; H/C/L/Löbbe Rn 128. 209 BGHZ 75, 352, 353 ff = GmbHR 1981, 55; N/S/H/Servatius Rn 26; H/C/L/Löbbe Rn 70; aA Scholz/Seibt Rn 94. 210 BGHZ 21, 242, 245; bestätigend BGHZ 141, 207, 212 = GmbHR 1999, 707 (Treuhand) mit zustimmender Anm Bayer/Pielka WuB II C. § 15 GmbHG 1.00; N/S/H/Servatius Rn 24 mwN. 211 So N/S/H/Servatius Rn 35; aA Altmeppen FS H.P. Westermann, 2008, S. 771 ff. 212 BGHZ 127, 129, 133 = GmbHR 1994, 869; H/C/L/Löbbe Rn 128 mwN. 213 BGHZ 127, 129, 133 = GmbHR 1994, 869; BGHZ 138, 195 = GmbHR 1998, 635; Altmeppen Rn 83. 214 Altmeppen Rn 79; H/C/L/Löbbe Rn 119; ausführlich Maier-Reimer FS Röhricht, 2005, S. 383 ff; Maier-Reimer GmbHR 2017, 1325, 1326 ff; Ruhwinkel DNotZ 2004, 65 ff. 215 Dazu Bayer/Graff WuB II C. § 15 GmbHG 1.04. 216 So aber Kleinert/Blöse/v. Xylander GmbHR 2003, 1230 ff und GmbHR 2004, 630 ff. 217 Wie hier Barth GmbHR 2004, 383 ff; Blath GmbHR 2012, 657, 661; vgl auch Heckschen ZErb 2008, 246, 247; H/C/L/Löbbe Rn 119mwN. 218 BGHZ 82, 188; OLG Düsseldorf MDR 1978, 668; Scholz/Seibt Rn 40. 219 OLG Hamm GmbHR 1993, 106. 220 Dazu auch OLG Frankfurt DB 2012, 739, 740 = GmbHR 2012, 513. 221 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 56; MünchHdbGmbH/Jasper § 24 Rn 119.

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen anteile, so muss der betroffene Anteil klar individualisiert werden, sonst ist die Abtretung unwirksam222; eine (teilweise) zusammenfassende Bezeichnung mehrerer Anteile genügt, wenn durch sie keine ernstlichen Zweifel am Gegenstand der Abtretung hervorgerufen werden können223. Zu Rechtsfolgen bei Verstoß: Rn 48 ff. 40 d) Die Vollmacht und auch die Genehmigung vollmachtlosen Handelns224 be-

dürfen hingegen keiner Form (§ 167 Abs. 2, § 182 Abs. 2 BGB), und zwar auch nicht bei Befreiung von § 181 BGB225, und auch nicht, wenn sie unwiderruflich ist226 (denn Parallele zu § 311b Abs. 1 BGB versagt hier wegen abweichendem Normzweck)227. Etwas anderes gilt nur für die Blankovollmacht; diese ist nicht nur formbedürftig228, sondern wäre auch bei Wahrung der Form wegen Umgehung von § 15 unwirksam229.

41 e) Der Erwerb von Anteilen an einer ausländischen GmbH (zum schuldrecht-

lichen Kausalgeschäft: Rn 62) richtet sich grundsätzlich nach dem (ausländischen) Statut der Gesellschaft230. Für die Form der Abtretung soll nach heute überwiegender, wenngleich zweifelhafter Auffassung – in Parallele zur Abtretung von Anteilen an einer deutschen GmbH (Rn 35 ff) – allerdings auch die Ortsform ausreichend sein (Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB)231. Dies bedeutet: Bei einer Abtretung in Deutschland, die dem Statut der Gesellschaft entspricht, ist danach die Form des § 15 Abs. 3 nicht erforderlich232; bei einem formstrengeren ausländischen Recht ist die Form des § 15 Abs. 3 aber ausreichend, wenn es sich um die Abtretung von Anteilen an einer Gesellschaft handelt, die als (ausländische) GmbH zu qualifizieren ist (dazu Anh zu § 4a Rn 9)233. Auf die Vergleichbarkeit zwischen der inländischen und der ausländischen Form kommt es dagegen nicht an (diese Vergleichbarkeit wird zB für Österreich bezweifelt234).

222 OLG Düsseldorf MDR 1978, 668; OLG Brandenburg NZG 1998, 951 = GmbHR 1998, 935; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 56. 223 BGH NJW-RR 1987, 807. 224 BGH GmbHR 1996, 919, 920; BGH GmbHR 2009, 38, 39; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 65. 225 BGHZ 13, 49, 52; BGHZ 19, 69, 72; Scholz/Seibt Rn 95 mwN. 226 RGZ 135, 70; N/S/H/Servatius Rn 23; Altmeppen Rn 88; Scholz/Seibt Rn 96 mwN. 227 Ausführlich MünchKomm/Weller/Reichert Rn 63. 228 So aber noch BGHZ 13, 49, 53 (obiter). 229 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 64; H/C/L/Löbbe Rn 88 mwN. 230 H/C/L/Löbbe Rn 147; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 172 mwN (allgemeine Meinung). 231 So MünchKomm/Weller/Reichert Rn 176; H/C/L/Löbbe Rn 147; Merkt ZIP 1994, 1417, 1418 ff. 232 Wrede GmbHR 1995, 365, 366; Fetsch GmbHR 2008, 133, 137; Mödl RNotZ 2008, 1, 20. 233 Verneint für kanadische Ltd von OLG München GmbHR 1993, 654; dazu kritisch MünchKomm/Weller/Reichert Rn 176. 234 Dazu Wagner DNotZ 1985, 80 ff.

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4. Wirkung der Abtretung; Einreichung beim Handelsregister a) Gegenüber dem früheren Recht hat das MoMiG einige wichtige Änderungen 42 gebracht: Mit der (formwirksamen) Abtretung geht der Geschäftsanteil so, wie er kraft Satzung besteht, mit allen mitgliedschaftlichen Rechten und Pflichten (zB Pflicht zur Leistung noch offener Einlagen [§ 16 Abs. 2]235 oder Pflicht aus einer statutarischen Schiedsklausel236 [dazu § 3 Rn 110 ff]) auf den Erwerber über, ohne dass es auf seine Kenntnis ankommt, nicht dagegen höchstpersönliche Rechte und Pflichten237. Eine Rückwirkung des Zeitpunkts des Übergangs der Mitgliedschaft können die Parteien mit dinglicher Wirkung nicht vereinbaren, wohl aber mit – nur ihr Innenverhältnis betreffend – schuldrechtlicher Wirkung238. Zu beachten ist, vor allem bei der Abtretung von Geschäftsanteilen in Familienunternehmen239, dass die Abtretung ggf. der Zustimmung des Ehegatten gemäß § 1365 Abs. 1 BGB bedarf240. Schuldrechtliche Abreden, auch wenn sie von allen Gesellschaftern untereinan- 43 der getroffen wurden (zB Stimmbindung, Konsortialabsprachen), treffen den Erwerber hingegen generell nur, wenn insoweit eine besondere Abtretung bzw Schuldübernahme erfolgt ist241 (vgl auch § 3 Rn 59 aE). Das gilt insbesondere für Pflichten des bisherigen Gesellschafters aus Haftungsübernahmen für Verbindlichkeiten der Gesellschaft242. Sind solche Rechte und Pflichten vom Erwerber übernommen worden, so erstreckt sich die Übernahme auch auf einen diesbezüglichen Schiedsvertrag243. Gewinnansprüche – auch für einen rückwirkenden Zeitraum – gehen mit dem Gewinnstammrecht auf den Erwerber über, soweit noch keine Verselbständigung durch Gewinnfeststellungs- und -verwendungsbeschluss eingetreten ist244. Hiervon unberührt bleibt ein interner Ausgleich zwischen Veräußerer und Erwerber245. b) Die (wirksame) Abtretung entfaltet gegenüber der GmbH erst dann Wir- 44 kung, wenn die Voraussetzungen gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1, § 40 gegeben sind (Einreichung der geänderten Gesellschafterliste zum Handelsregister, näher § 40 Rn 60 ff, 64 ff), dann aber gemäß § 16 Abs. 1 Satz 2 ggf ex tunc (ausführlich § 16 Rn 48 ff). Allerdings kann der Veräußerer den Erwerber auch zur unmittelbaren 235 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 66. 236 BGH GmbHR 1979, 202; BGH WM 1998, 129; N/S/H/Servatius Rn 28; MünchKomm/ Weller/Reichert Rn 70. 237 N/S/H/Servatius Rn 28; Altmeppen Rn 19; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 69. 238 BGH NJW-RR 1987, 807, 808; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 66. 239 Dazu näher Werbeck BB 2021, 2250 ff. 240 Zu den Anforderungen (Gesamtvermögensgeschäft): Grüneberg/Siede § 1365 BGB Rn 6 ff; Erman/Budzikiewicz § 1365 BGB Rn 8 ff, 24. 241 BGHZ 96, 302, 308; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 71. 242 OLG Zweibrücken GmbHR 1986, 119. 243 BGHZ 71, 162; BGH GmbHR 1979, 202. 244 BGH GmbHR 1998, 538; BGH GmbHR 1998, 1177; N/S/H/Servatius Rn 28. 245 BGH GmbHR 1998, 1177; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 68.

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen Rechtsausübung bevollmächtigen (aber Satzungsregelung beachten!, näher § 16 Rn 53). 45 c) Die aufgrund der (wirksamen)246 Abtretung veränderte und aktualisierte Ge-

sellschafterliste ist im Regelfall unverzüglich durch den Notar zu unterzeichnen und beim Handelsregister einzureichen (§ 40 Abs. 2 Satz 1 iVm Abs. 1 Satz 1, näher § 40 Rn 84 ff). Hinzuzufügen ist eine Notarbescheinigung gemäß § 40 Abs. 2 Satz 2; eine Abschrift der Gesellschafterliste ist der GmbH zu übermitteln, § 40 Abs. 2 Satz 1 (§ 40 Rn 92). Zu nicht von einem deutschen Notar beurkundeten Abtretungen: § 40 Rn 51 ff.

46 d) Im Gegensatz zum früheren Recht ist der Erwerb eines Geschäftsanteils unter

besonderen Voraussetzungen auch gutgläubig vom Nichtberechtigten möglich (ausführlich § 16 Rn 63 ff).

47 e) Mit Wirksamkeit der Abtretung wird ein Formmangel des Verpflichtungs-

geschäfts gemäß § 15 Abs. 4 Satz 2 geheilt (dazu Rn 63 ff).

5. Fehlerhafte Abtretung 48 a) Bei Verstoß gegen die Formvorschrift des § 15 Abs. 3 ist die Abtretung nich-

tig (§ 125 Satz 1 BGB)247. Verstöße gegen die Formbedürftigkeit des Verpflichtungsgeschäfts (zB wegen fehlender Verlesung gemäß § 13 BeurkG) gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 (dazu Rn 51 ff) sind hingegen unschädlich (nicht § 139 BGB!), auch wenn Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft in einer Urkunde enthalten sind248 (zur einheitlichen Urkunde: Rn 52).

49 b) Formgerechte Wiederholung der Abtretung249 ist im Zweifel Bestätigung iSv

§ 141 Abs. 1 BGB; im Übrigen gilt § 141 Abs. 2 BGB250.

50 c) Wird der Gesellschafterwechsel trotz Nichtigkeit der Abtretung tatsächlich

vorgenommen und von den Beteiligten „gelebt“, so ist zu unterscheiden: Im Verhältnis zur GmbH gelten die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nach zutreffender Auffassung nicht251; die Problematik ist vielmehr in § 16 Abs. 1, 2 speziell geregelt (dazu § 16 Rn 29, 31 ff, 60 ff)252. Im Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber finden überhaupt keine Einschränkungen der allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften statt; insbesondere ist etwa eine Anfechtung

246 Bei aufschiebend bedingter Abtretung also erst nach Bedingungseintritt: D. Mayer DNotZ 2008, 403, 409 mwN; vgl weiter bei § 40 Rn 63. 247 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 72; H/C/L/Löbbe Rn 149. 248 OLG Frankfurt GmbHR 2012, 513, 515 mit Anm Heinze. 249 BGH NJW 1985, 2579, 2580; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 75. 250 BGH NJW 1969, 2049, 2050; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 75. 251 Abweichend noch BGH WM 1975, 512, 514; BGH GmbHR 1983, 42. 252 BGH NJW 1990, 1916; BGH GmbHR 2005, 354, 355; Scholz/Seibt Rn 103; H/C/L/ Löbbe Rn 148 ff mwN.

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wegen arglistiger Täuschung uneingeschränkt zulässig und eine Rückabwicklung auch mit Wirkung ex tunc möglich253.

VI. Formbedürftigkeit des Verpflichtungsvertrags (§ 15 Abs. 4) 1. Verpflichtung zur Abtretung

Ebenso wie die Abtretung (Rn 25 ff) bedarf auch die Verpflichtung zur Abtretung 51 eines Geschäftsanteils der notariellen Form (§ 15 Abs. 4 Satz 1). Zur notariellen Beurkundung: Rn 26. Wird der Verpflichtungsvertrag im Ausland geschlossen, so gilt: Maßgeblich ist nicht (wie im Falle der Abtretung: Rn 28) das Gesellschaftsstatut, sondern das Schuldvertragsstatut254. Dieses bestimmt sich nach Art. 3 ff Rom I-VO, dh die Parteien können für den Kaufvertrag bzw für ein sonstiges Verpflichtungsgeschäft das maßgebliche Recht (ausdrücklich oder konkludent) frei wählen (Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO)255; sofern keine Rechtswahl erfolgt, richtet sich die objektive Anknüpfung nach Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO256; sollte es sich im Einzelfall um einen Verbrauchervertrag handeln, ist Art. 6 Rom I-VO zu beachten257. Die Form wird allerdings gesondert nach Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO angeknüpft258: Nach der Grundregel des Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO ist ein Vertrag, bei dessen Abschluss die Parteien (oder ihre Vertreter) sich in demselben Staat befinden, wirksam, wenn er entweder die Formerfordernisse der lex causae (dh des Schuldvertragsstatuts) oder diejenigen des Rechts des Staates, in dem er geschlossen wird (lex loci actus), erfüllt; befinden sich die Parteien bei Vertragsschluss nicht in demselben Staat (sog Distanzgeschäfte), gilt die Sonderregel des Art. 11 Abs. 2 Rom I-VO; für Verbraucherverträge gilt die Sonderregel des Art. 11 Abs. 4 Rom I-VO. Bedenken gegen die Anwendbarkeit des Art. 11 Rom I-VO – speziell gegen das hieraus ggf resultierende Genügen der Ortsform – bestehen aus gesellschaftsrechtlicher Sicht nicht259. Im Übrigen wird ein Formmangel gemäß § 15 Abs. 4 Satz 2 durch wirksame Abtretung geheilt (dazu Rn 63 ff). a) In der Praxis häufig (und wirtschaftlich vorteilhaft, vgl § 109 Abs. 1 52 GNotKG), aber nicht zwingend, werden beide Rechtsgeschäfte zusammen in ei253 BGH NJW 1990, 1915, 1916; BGH GmbHR 2005, 354, 355; BGH (VIII. ZS) GmbHR 2007, 375, 376 (gegen Vorinstanz OLG Hamm GmbHR 2006, 876); ebenso MünchKomm/Weller/Reichert Rn 73. 254 H/C/L/Löbbe Rn 92 (allgemeine Meinung). 255 Vgl Bayer/Meier-Wehrsdorfer in Hauschild/Kallrath/Wachter, § 10 Rn 10; Scholz/Seibt Rn 66d; Götze/Mörtel NZG 2011, 727, 732. 256 H/C/L/Löbbe Rn 92 aE. Nicht Art. 4 Abs. 1 lit. a Rom I-VO, denn dieser gilt nur für den Kauf beweglicher Sachen, vgl auch Götze/Mörtel NZG 2011, 727, 732. 257 Vgl Scholz/Seibt Rn 66d. 258 Vgl Bayer/Meier-Wehrsdorfer in Hauschild/Kallrath/Wachter, § 10 Rn 10; Scholz/Seibt Rn 66d; Wicke Rn 20. 259 Vgl Bayer/Meier-Wehrsdorfer in Hauschild/Kallrath/Wachter, § 10 Rn 10; H/C/L/ Löbbe Rn 93; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 139; Scholz/Seibt Rn 66d; Götze/Mörtel NZG 2011, 727, 732.

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen ner Urkunde vorgenommen. Kosten260 im Falle gemeinsamer Beurkundung von Kauf- und Abtretungsvertrag: 2,0-Gebühr gemäß KV Nr. 21100 GNotKG (mindestens 120 Euro). Für Geschäftsanteilsübertragung bei Kapitalerhöhung anfallende Gebühren beamteter Notare in BW sind europarechtswidrig wegen Verstoßes gegen Art. 10 Buchst. C der RL 69/335/EWG vom 17.7.1969261. Der Geschäftswert für die Beurkundung des Verkaufs von Geschäftsanteilen bestimmt sich nach § 97 Abs. 3 GNotKG. Maßgebend ist der höhere Wert in Gegenüberstellung der Verkäuferleistung (Wert des Geschäftsanteils) und der Gegenleistung262. Letztere ergibt sich nicht lediglich aus dem Kaufpreis, zusätzlich sind die von den Parteien übernommenen sonstigen Verpflichtungen zu berücksichtigen263 (zB Übernahme von Verbindlichkeiten, Bürgschaftsfreistellung). Der Wert des abgetretenen Geschäftsanteils richtet sich nach dem anteiligen Eigenkapital iSv § 266 Abs. 3 HGB unter Berücksichtigung etwaiger stiller Reserven (§ 54 Satz 1, § 2, § 97 GNotKG)264, bei überwiegend vermögensverwaltenden Gesellschaften nach dem anteiligen Aktivvermögen, ohne Abzug der Schulden (§ 54 Satz 3 GNotKG). Im Falle einer gemeinnützigen GmbH (dazu § 1 Rn 11) entsprach der Anteilswert unter dem Regime der KostO dagegen (nur) dem Nennwert265. Nach Einführung des GNotKG bestehen jedoch keine Unterschiede mehr zu gewerblich geprägten Gesellschaften. Auch bei Anteilen an einer gemeinnützigen GmbH richtet sich die Wertbestimmung nach § 54 GNotKG, maßgeblich ist damit das Eigenkapital, das auf den betroffenen Geschäftsanteil entfällt266. Für Geschäftsanteilsübertragungen zwischen verbundenen Unternehmen iSv § 15 AktG267 ergibt sich eine weitergehende Begrenzung aus § 107 Abs. 2 GNotKG268. Zur Berechnung des Werts des Geschäftsanteils für die Berechnung der Notargebühren gemäß §§ 127 ff GNotKG: OLG Frankfurt NotBZ 2017, 273 mwN; zum speziellen Fall der Anteilsübertragung mit anschließender Verschmelzung KG WM 2017, 378. 53 b) Die Formbedürftigkeit erstreckt sich nur auf Vereinbarungen, dh auf Ver-

träge iSd §§ 145 ff BGB, nicht also auf einseitige Rechtsgeschäfte wie zB Auslobung (§ 657 BGB), Stiftungsgeschäft (§§ 81, 82 BGB), Vermächtnis (§ 2174 BGB) oder Teilungsanordnung (§ 2048 Satz 1 BGB)269. Die Rechtsnatur des

260 Eingehend jüngst Felix RNotZ 2018, 306 ff. 261 EuGH GmbHR 2007, 1048; vgl weiter OLG Karlsruhe GmbHR 2008, 995 (LS) = BWNotZ 2008, 195. Zur Problematik näher Sandweg BWNotZ 2016, 105 ff. 262 Vgl Korintenberg/Bengel 19. Aufl 2015, § 97 GNotKG Rn 22; Ländernotarkasse, Leipziger Kostenspiegel, 2013, Teil 21 Rn 152. 263 OLG Köln RNotZ 2005, 183, 185. 264 So auch Wicke Rn 21. 265 ThürOLG MittBayNot 2011, 426, 427 mit zustimmender Anm Tiedtke. 266 Korintenberg/Tiedtke 19. Aufl 2015, § 54 GNotKG Rn 12. 267 Zum Begriff näher MünchKomm/Bayer § 15 AktG Rn 12 ff, 47 f mwN. 268 Wicke Rn 20. 269 Allgemeine Meinung: Scholz/Seibt Rn 48; N/S/H/Servatius Rn 31.

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Vertrags ist egal, neben Kauf oder Schenkung270 wird zB auch der Vergleich (§ 779 BGB) erfasst271. Alle gesetzlichen Erwerbstatbestände (zB Verschmelzung, Spaltung) sind von § 15 Abs. 4 nicht betroffen (vgl auch Rn 25). Wird eine AG in eine GmbH umgewandelt, so bleibt ein formloser Anteilskaufvertrag (ehemals über Aktien, nunmehr über GmbH-Geschäftsanteile) wirksam; bei der Erfüllung (Abtretung der Anteile) ist aber § 15 Abs. 3 zu beachten272. c) Formbedürftig ist auch die lediglich bedingte273 oder befristete vertragliche 54 Verpflichtung zur Abtretung, auch die Einräumung eines Verkaufs- oder Übernahmerechts (Option)274, nicht dagegen die spätere Erklärung, dieses Recht auszuüben275 (anders jedoch bei Annahme eines bislang allein beurkundeten Angebots)276; hier – und ebenso wie im Falle des erklärten Rücktritts vom Vertrag – ist allein das Erfüllungsgeschäft (Abtretung) nach § 15 Abs. 3 formbedürftig. Erfasst wird auch ein Vorvertrag277 sowie Verträge, die eine bestehende Pflicht verändern278. Formbedürftig ist auch die vertragliche Verpflichtung zur Abnahme (Erwerbspflicht), weil hiermit die Verpflichtung zur Abtretung korrespondiert, und zwar nicht nur gegenüber dem Inhaber des Geschäftsanteils, sondern auch gegenüber einem Dritten279; unerheblich ist auch, ob die Abtretung an den Vertragspartner oder an einen Dritten erfolgen soll280. Unter § 15 Abs. 4 fällt auch die vertragliche Verpflichtung der GmbH zum Erwerb eigener Anteile oder freihändiger Verkauf gemäß §§ 23, 27281. Da auch die Abtretung des Anspruchs auf Übertragung des Geschäftsanteils nach § 15 Abs. 3 formbedürftig ist (Rn 38), kommt für die Verpflichtung hierzu auch § 15 Abs. 4 zur Anwendung282. Zur Frage der Wirksamkeit eines langfristigen Angebots zu Verkauf und Abtretung eines Geschäftsanteils näher DNotI-Report 2016, 191 ff. 270 Die notarielle Beurkundung allein des Schenkungsversprechens gemäß § 518 BGB ist nicht ausreichend: BGH GmbHR 1963, 188, 189 mit Anm Ganssmüller; H/C/L/Löbbe Rn 49. 271 OLG München GmbHR 1994, 251; OLG Dresden NZG 1999, 170; H/C/L/Löbbe Rn 49. 272 Dazu Eusani/Schaudinn GmbHR 2009, 1125 ff. 273 BGH GmbHR 1989, 194; OLG Karlsruhe GmbHR 1991, 19; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 31. 274 OLG München BB 1995, 427, 428; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 94 ff; ausführlich Mülsch/Penzel ZIP 2004, 1987 ff; jüngst wieder Jahn/Meyn GmbHR 2021, 1079 ff. 275 H/C/L/Löbbe Rn 52; Scholz/Seibt Rn 54. 276 BGHZ 21, 242, 247; BGH GmbHR 2007, 706, 707; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 97 mwN. 277 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 92 mwN. 278 BGH GmbHR 1989, 194. 279 OLG München BB 1995, 427, 428; bestätigt OLG München GmbHR 1996, 607, 608 f; Scholz/Seibt Rn 52; ausführlich Schulz GmbHR 2001, 282, 284 f. 280 OLG München GmbHR 1996, 607, 608 f; H/C/L/Löbbe Rn 50. 281 N/S/H/Servatius Rn 33; Scholz/Seibt Rn 65 mwN (allgemeine Meinung). 282 BGHZ 75, 352, 354 f; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 92; H/C/L/Löbbe Rn 70; Pohlmann GmbHR 2002, 41, 45 f; aA Scholz/Seibt Rn 58.

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen 55 d) Zu differenzieren ist bei Vereinbarungen in Gesellschaftsverträgen: Grund-

sätzlich unterfallen alle Abtretungspflichten in Gesellschaftsverträgen ebenso wie Auseinandersetzungsvereinbarungen der Form des § 15 Abs. 4283. Ist eine solche Regelung materieller Satzungsbestandteil, dann gelten allein §§ 2, 3 Abs. 2284; im Falle einer lediglich schuldrechtlichen Verpflichtung (zur Abgrenzung § 3 Rn 59 ff) gilt zwar § 15 Abs. 4, wird jedoch durch die Beurkundung gemäß § 2 ersetzt285; die nachfolgende Abtretung ist dann allerdings in der Form des § 15 Abs. 3 vorzunehmen. Erneute Beurkundung ist allerdings erforderlich, wenn sich die Veräußerungsbedingungen ändern286.

56 e) Vereinbarungen, die nicht unmittelbar eine Abtretungsverpflichtung be-

gründen, erweitern oder verändern, unterliegen grundsätzlich nicht der Form des § 15 Abs. 4. Dies gilt insbesondere für den (unentgeltlichen) Auftrag bzw den (entgeltlichen) Geschäftsbesorgungsvertrag zum Erwerb eines Geschäftsanteils, da hier die Pflicht zur Abtretung allein aus dem Gesetz (§ 667 BGB) folgt287; ebenso der Kommissions-288 und der Maklervertrag289. Eine erweiternde Auslegung der Beurkundungspflicht kommt hier – anders als bei § 311b Abs. 1 BGB290 – nach hM aufgrund des unterschiedlichen Normzwecks (dazu Rn 1) nicht in Betracht291. Dies gilt in gleicher Weise für die Aufhebung einer Abtretungsverpflichtung292, die somit sogar konkludent erfolgen kann293. Formbedürftig ist allerdings der Treuhandvertrag (ausführlich Rn 104 ff). Die Verpflichtung zur Abtretung einzelner mitgliedschaftlicher Ansprüche (zB Anspruch auf festgestellten Gewinn) fällt nicht unter § 15 Abs. 4 (allgemeine Meinung)294.

57 f) Die Formbedürftigkeit erstreckt sich nicht nur auf die Hauptsache (Pflicht zur

Abtretung), sondern auch auf alle zugehörigen wesentlichen Nebenabreden295,

283 H/C/L/Löbbe Rn 64; Altmeppen Rn 79; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 103. 284 RGZ 113, 149; BGH GmbHR 1986, 258; OLG Hamm GmbHR 1979, 59, 60; Scholz/ Seibt Rn 51. 285 BGH DStR 1998, 539 mit Anm Goette; BGH NJW 1969, 2049; Scholz/Seibt Rn 51; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 103 mwN. 286 BGH GmbHR 1986, 258, 259; N/S/H/Servatius Rn 33. 287 BGHZ 19, 69, 70; OLG Rostock GmbHR 1998, 641; Scholz/Seibt Rn 53; N/S/H/Servatius Rn 34 mwN. 288 BGHZ 19, 69, 70; Scholz/Seibt Rn 53; H/C/L/Löbbe Rn 74. 289 BGH GmbHR 1997, 605, 606; M/H/L/S/Ebbing Rn 61. 290 Siehe aber jüngst Keim/Scholz NJW 2022, 1486 ff mwN. 291 BGH GmbHR 1997, 605, 606; H/C/L/Löbbe Rn 74. 292 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 105; Scholz/Seibt Rn 61; MünchHdbGmbH/Jasper § 24 Rn 38. 293 H/C/L/Löbbe Rn 72; M/H/L/S/Ebbing Rn 79. 294 BGH ZIP 1983, 1326, 1327; Scholz/Seibt Rn 57. 295 BGH in ständiger Rspr, vgl etwa BGH GmbHR 2001, 815, 816 mwN; ebenso OLG Dresden GmbHR 1997, 746; OLG Düsseldorf GmbHR 1997, 742; OLG Hamburg RNotZ 2007, 415, 417 mit Anm Specks; OLG Frankfurt ZIP 2015, 1725, 1726 = GmbHR 2015, 1040; Altmeppen Rn 72; Loritz DNotZ 2000, 90, 99 ff.

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zB eine Sicherungsabrede296, eine Vertragsstrafe297, Andienungsrechte oder -pflichten298 oder eine Schuldübernahme299, insbesondere aber auch auf die Gegenleistung (Kaufpreis300) und Kostentragungspflichten301 – sog Vollständigkeitsgrundsatz302. Dies gilt grundsätzlich auch für eine spätere Vertragsänderung, selbst wenn sie 58 nur solche Nebenabreden betrifft303, anders nur, wenn die Übertragung des Geschäftsanteils zu diesem Zeitpunkt bereits erfolgt ist304. Die hiergegen vorgebrachte Kritik305 überzeugt de lege lata nicht und kommt wegen § 139 BGB idR auch nicht zu abweichenden Ergebnissen; de lege ferenda spricht indes viel für eine Einschränkung bzw Aufgabe des § 15 Abs. 4306 (dazu schon Rn 1). Formlos möglich ist der Verzicht auf Nebenbedingungen durch den Berechtigten307. Wird zugleich mit der Anteilsveräußerung die Übernahme weiterer Geschäfts- 59 anteile aus einer Kapitalerhöhung zugesagt, so unterliegt diese Übernahmeverpflichtung (näher § 55 Rn 33 ff) trotz der Verknüpfung nach zutreffender Ansicht nicht der Form des § 15 Abs. 4308 (§ 55 Rn 34). Ausführlich zu Formfragen bei „Finanzierungsrunden in der GmbH“ Tholen/Weiß GmbHR 2016, 915 ff. Zur Beurkundungsbedürftigkeit in den Anteilskaufvertrag aufgenommener 60 Schiedsgerichtsordnungen: ausführlich § 3 Rn 114; zu Anlagen zum Unternehmenskaufvertrag: Hauschild/Zimmermann FS Brambring, 2011, S. 113 ff; zur Beurkundung des Equity Commitment Letter beim Unternehmenskauf: Leyendecker/Mackensen NZG 2012, 129; vgl auch Duhncrack/Hellmann ZIP 2003, 1425, 1429 (zum „side letter“); zur Formbedürftigkeit von Vollzugsprotokollen ausführlich Stoppel GmbHR 2012, 1481 ff; zum Formerfordernis bei Veräußerung von GmbH & Co KG-Anteilen Binz/Rosenbauer NZG 2015, 1136 ff; zur (verneinten) Frage, ob elektronische Datenträger als Anlagen in Betracht kommen: K.J. Müller NJW 2015, 3271 ff. g) Die Genehmigung eines formwirksam, aber ohne Vertretungsmacht abge- 61 schlossenen Rechtsgeschäfts ist formlos möglich (§ 182 Abs. 2 BGB)309; dies gilt 296 297 298 299 300 301 302 303 304 305 306 307 308 309

Richtig öOGH NZG 2000, 375. OLG München BB 1995, 427, 428. OLG Frankfurt GmbHR 2015, 1040; H/C/L/Löbbe Rn 68. Beispiel ThürOLG v. 12.12.2007 – 6 U 224/07. MünchKomm/Weller/Reichert Rn 109 mwN. OLG Frankfurt GmbHR 2015, 1040. Hierzu auch Maier-Reimer NJW 2015, 273 ff. BGH NJW 1989, 290, 291; Altmeppen Rn 73; Scholz/Seibt Rn 66c. MünchKomm/Weller/Reichert Rn 110; H/C/L/Löbbe Rn 109. Pohlmann GmbHR 2002, 41; ausführlich Liese GmbHR 2010, 1256 ff; vgl auch Hadding ZIP 2003, 2133, 2137 ff; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 114 ff mwN; jüngst wieder Lieder FS Bergmann, 2018, S. 473, 504 ff. So auch Scholz/Seibt Rn 66b. Scholz/Seibt Rn 66c; Erbacher/Klarmann CFL 2011, 151, 160. OLG Frankfurt GmbHR 2015, 1040 ff mit Anm Beck EWiR 2015, 765; zustimmend Lieder FS Bergmann, 2018, S. 473, 504 ff. BGH GmbHR 1989, 194, 195; Altmeppen Rn 88.

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen in gleicher Weise für die Verpflichtung zur Genehmigung310. S. zur Vollmacht auch Rn 40. 62 h) Der Verpflichtungsvertrag über den Erwerb von Anteilen an einer auslän-

dischen GmbH (zum Begriff: Anh zu § 4a Rn 9)311 kann deutschem Sachrecht (zB Kaufvertragsrecht) unterliegen, so insbesondere bei einer – zulässigen312 – Rechtswahl durch die Parteien (Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO); ggf aber auch im Falle objektiver Anknüpfung gemäß Art. 4 Rom I-VO313; bei Verbrauchergeschäften ist Art. 6 Rom I-VO zu beachten314. Auf die Form des Verpflichtungsvertrages kann darüber hinaus deutsches Recht zur Anwendung kommen, wenn zB der Kaufvertrag im Inland abgeschlossen wird; denn für die Form des schuldrechtlichen Geschäfts stehen sich nach zutreffender Auffassung lex causae (Geschäftsform/Wirkungsstatut) und lex loci actus (Ortsstatut) alternativ gegenüber (Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO)315 (für Verbrauchergeschäfte gilt allerdings die Sonderregel des Art. 11 Abs. 4 Rom I-VO, dh es gilt zwingend das Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat316). Gilt daher als lex causae deutsches Recht, dann gilt grundsätzlich auch die Form des § 15 Abs. 4 Satz 1, wenn die ausländische Gesellschaft der deutschen GmbH vergleichbar ist317; in diesem Fall kommt es nicht (noch zusätzlich) darauf an, dass auch das Recht der ausländischen GmbH ein Formerfordernis aufstellt318. Anders ist zu entscheiden bei ausländischem Recht als lex causae: Hier muss die inländische Ortsform (bei Vertragsschluss im Inland) nicht unbedingt beachtet werden; ausreichend ist auch die Einhaltung des ausländischen Rechts, zB formloser Vertragsschluss. Vgl zur Konstellation, dass deutsches Recht als lex causae gilt, der Vertrag über Anteile einer ausländischen GmbH aber im Ausland geschlossen wird: Albers GmbHR 2011, 1266, 1268 f; Falkner NZG 2008, 86 ff.

310 BGH GmbHR 1996, 919, 920; Altmeppen Rn 88. 311 Dazu aus neuerer Zeit auch v. Werder/Scheder-Bieschin BB 2019, 2632 ff. 312 Vgl BGH GmbHR 2005, 53, 54; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 167; Albers GmbHR 2011, 1266, 1268. 313 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 167; Wicke Rn 20; Olk NJW 2010, 1639, 1641. 314 Vgl Olk NJW 2010, 1639, 1641. 315 Altmeppen Rn 92; H/C/L/Löbbe Rn 94; Albers GmbHR 2011, 1266, 1267; Olk NJW 2010, 1639, 1642 mwN; vgl auch BGH GmbHR 2005, 53, 54 mit Anm Kleinert (obiter). 316 Vgl Olk NJW 2010, 1639, 1642 f. 317 So auch Albers GmbHR 2011, 1266; Stenzel GmbHR 2014, 1024, 1032; Fetsch GmbHR 2008, 133, 134; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 178; Henssler/Strohn/Verse Rn 67; jüngst auch LG Oldenburg RNotZ 2018, 500 Rn 35 (zur UK-Ltd); in Bezug auf die Vorgängerregelung in Art. 11 Abs. 1 EGBGB: OLG Celle NJW-RR 1992, 1126, 1127 für polnische GmbH; Merkt ZIP 1994, 1417, 1422; ebenso BGH GmbHR 2005, 53, 54 mit Anm Kleinert (für Treuhandvertrag über Geschäftsanteil). Abw mit ausführlicher Begründung Horn GmbHR 2016, 797 ff (generell keine Anwendung). 318 Unzutreffend daher Wrede GmbHR 1995, 368; nur im Ergebnis zutreffend OLG München GmbHR 1993, 654.

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2. Verletzung der Form, Heilung a) Nichtbeachtung von § 15 Abs. 4 Satz 1 führt zur Nichtigkeit des Verpflich- 63 tungsvertrags319 (§ 125 Satz 1 BGB), kann jedoch durch formgerechte Abtretung (§ 15 Abs. 3) geheilt werden320 (§ 15 Abs. 4 Satz 2). b) Die Heilung tritt ex nunc ein; jedoch gilt § 141 Abs. 2 BGB321. Zwischenzeitli- 64 che Pfändung (etwa des Kaufpreisanspruchs) geht daher ins Leere322. Unerheblich ist, ob die Abtretung zeitlich früher oder später als das Verpflichtungsgeschäft vorgenommen wird323. Bei bedingter Abtretung wird nicht nur bei Bedingungseintritt, sondern auch dann geheilt, wenn Begünstigter (was zulässig ist) einseitig und formlos auf Bedingung verzichtet324. Allein die formgerechte Gründung der GmbH heilt die formunwirksame Verpflichtung zur Abtretung künftiger Geschäftsanteile (Rn 3) nicht325. Voraussetzung der Heilung ist fortwährende Willensübereinstimmung im Zeitpunkt der Abtretung, bei aufschiebend bedingter Abtretung im Zeitpunkt der Vornahme der Verfügung, nicht erst mit deren Wirksamwerden326. Die Abtretung muss sich auf die nichtige Verpflichtung beziehen327; darf also nicht vom Verpflichtungsgeschäft abweichen328.

c) Durch die Abtretung werden nur Formmängel, nicht auch alle sonstigen 65 Mängel des Verpflichtungsvertrags geheilt329. Die Heilung erfasst den gesamten Verpflichtungsvertrag, also auch nicht beurkundete Nebenabreden330. Haben die Parteien anstelle des zu niedrig beurkundeten Kaufpreises (§ 117 Abs. 1 BGB) formunwirksam einen höheren Preis vereinbart, so gilt nun dieser (§ 117 Abs. 2 BGB)331. d) Erfolgt im Rahmen einer Kette formunwirksamer Kaufverträge die Abtre- 66 tung durch den Erstverkäufer an den Letztkäufer, so erfasst die Heilung alle dazwischen liegenden Kaufverträge jedenfalls dann, wenn die Abtretung an den 319 320 321 322 323 324 325 326 327 328 329 330 331

Scholz/Seibt Rn 68; H/C/L/Löbbe Rn 96; Altmeppen Rn 83. Scholz/Seibt Rn 69; Altmeppen Rn 83; Pohlmann GmbHR 1995, 412, 414. N/S/H/Servatius Rn 36; Scholz/Seibt Rn 76; H/C/L/Löbbe Rn 108. MünchKomm/Weller/Reichert Rn 133; H/C/L/Löbbe Rn 108. BGHZ 127, 129, 132; BGH GmbHR 1998, 635; BGH GmbHR 1993, 106; Scholz/Seibt Rn 72. BGHZ 138, 195 = GmbHR 1998, 635; N/S/H/Servatius Rn 36; Scholz/Seibt Rn 70. OLG Brandenburg GmbHR 1995, 895; Scholz/Seibt Rn 69. BGHZ 127, 129, 131 = GmbHR 1994, 869; BGHZ 138, 195 = GmbHR 1998, 635; OLG München GmbHR 1996, 607, 609; Scholz/Seibt Rn 71; H/C/L/Löbbe Rn 103. BGH NZG 2001, 940, 941 = GmbHR 2001, 815 (unterschiedliche Vertragsparteien); vgl auch Scholz/Seibt Rn 70. Dazu OLG Hamburg RNotZ 2007, 415 mit Anm Specks. N/S/H/Servatius Rn 36; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 126. BGHZ 63, 361; BGH GmbHR 1993, 106; Stoppel GmbHR 2010, 225 ff; Scholz/Seibt Rn 74 mwN. BGHZ 127, 129, 131 = GmbHR 1994, 869; BGH NJW 1983, 1843 = GmbHR 1983, 268; N/S/H/Servatius Rn 36; H/C/L/Löbbe Rn 106, 114.

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen Letztkäufer mit Zustimmung des Erstkäufers erfolgt (Gedanke des § 362 Abs. 2 iVm § 185 BGB)332. 67 e) Weigert sich der Gesellschafter, den formunwirksamen Vertrag durch Vor-

nahme der Abtretung zu erfüllen und zugleich zu heilen, so ist dies grundsätzlich weder treuwidrig noch kommt eine Schadensersatzhaftung in Betracht333. Beispiel für Ausnahme wegen schwerer Treuepflichtverletzung: BGH DStR 2006, 1378 (formnichtige Treuhandabrede wurde 24 Jahre lang „gelebt“)334; vgl weiter für das Parallelproblem beim formunwirksamen Grundstückskauf: BGH NJW 1996, 2503335.

VII. Beschränkung der Abtretung gemäß § 15 Abs. 5 (Vinkulierung) Literatur: Asmus Die vinkulierte Mitgliedschaft: der Schutz mitgliedschaftlicher Vinkulierungsinteressen und das Problem der Gesetzesumgehung, 2001; Binz/Mayer Anteilsvinkulierung bei Familienunternehmen, NZG 2012, 201; Blasche Vinkulierungsklauseln in GmbH-Gesellschaftsverträgen, RNotZ 2013, 515; Falkner Stimmverbote veräußerungswilliger Aufsichtsratsmitglieder bei Zustimmungsbeschlüssen zur Veräußerung von GmbHAnteilen, GmbHR 2008, 458; Frenzel Nachträgliche Vinkulierung von Geschäftsanteilen, GmbHR 2008, 983; Heckschen Einzelfragen zu Vinkulierungsklauseln, FS 25 Jahre DNotI, 2018, S. 453; Heckschen/Weitbrecht Überfremdungsschutz im GmbH- und Aktienrecht, NZG 2019, 721; Koppensteiner Vinkulierungsklauseln in mittelbaren Beteiligungsverhältnissen, FS Druey, 2002, S. 427; Liebscher Umgehungsresistenz von Vinkulierungsklauseln, ZIP 2003, 825; Lutter/Grunewald Zur Umgehung von Vinkulierungsklauseln in Satzungen von Aktiengesellschaften und Gesellschaften mbH, AG 1989, 109; Lutter/Grunewald Gesellschaften als Inhaber vinkulierter Aktien und Geschäftsanteile, AG 1989, 409; Nodoushani Die Pauschalzustimmung zur Übertragung vinkulierter Anteile, ZGR 2014, 809; Nodoushani Flexibilisierungen bei künftigen Verfügungen über GmbH-Anteile, GmbHR 2015, 617; Reichert Das Zustimmungserfordernis zur Abtretung von Geschäftsanteilen in der GmbH, 1984; Reichert Zulässigkeit der nachträglichen Einführung oder Aufhebung von Vinkulierungsklauseln in der Satzung der GmbH, BB 1985, 1496; Reichert Folgen der Anteilsvinkulierung für Umstrukturierungen von Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Aktiengesellschaften nach dem Umwandlungsgesetz 1995, GmbHR 1995, 176; Reichert Vinkulierung von GmbH-Geschäftsanteilen – Möglichkeiten der Vertragsgestaltung, GmbHR 2012, 713; Reichert/Winter Vinkulierungsklauseln und gesellschafterliche Treuepflicht, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 209; Rohde Zustimmungspflicht bei der Veräußerung von vinkulierten GmbH-Geschäftsanteilen aufgrund der gesellschafterlichen Treuepflicht, GmbHR 2021, 530; K. Schmidt Aktionärs- und Gesellschafterzuständigkeit bei der Freigabe vinkulierter Aktien und Geschäftsanteile, FS Beusch, 1993, S. 759; 332 BGH GmbHR 2001, 815; ausführlich Pohlmann GmbHR 2002, 44 f; vgl auch RGZ 71, 399, 402 f; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 131; H/C/L/Löbbe Rn 107. 333 Richtig OLG Stuttgart DB 1989, 1817; OLG München GmbHR 1996, 607, 609. 334 Dazu auch Scholz/Seibt Rn 68 mwN. 335 Zur Problematik auch MünchKomm/Weller/Reichert Rn 76 ff mwN sowie Hagen FS Brambring, 2011, S. 99 ff.

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Übertragung von Geschäftsanteilen | § 15 K. Schmidt Anteilssteuerung durch Vinkulierungsklauseln, GmbHR 2011, 1289; Schmitz Vinkulierungs- und Ausschließungsklauseln, FS Wiedemann, 2002, S. 1223; A. Teichmann Vinkulierte Gesellschaftsanteile im Vermögen zu spaltender Rechtsträger, GmbHR 2014, 393; Transfeld Anteilsübertragung trotz Vinkulierung – ein vermeintlicher Widerspruch?, GmbHR 2010, 185.

1. Überblick Die grundsätzlich freie Übertragbarkeit von Geschäftsanteilen kann nach § 15 68 Abs. 5 beschränkt und sogar ganz ausgeschlossen werden. Hauptanwendungsfall in der Praxis ist ein Zustimmungsvorbehalt, doch kann die Satzung die Abtretung auch gänzlich ausschließen336 (Fall des § 399 BGB, daher kein Verstoß gegen § 137 Satz 1 BGB337); in diesem Fall steht dem Gesellschafter aber ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund zu (dazu ausführlich § 34 Rn 144 ff)338. Zulässig sind nach § 15 Abs. 5 auch Vorkaufs- bzw Vorerwerbsrechte339, in der Praxis häufig kombiniert mit Zustimmungsvorbehalten340. Zur Satzungsgestaltung in der GmbH & Co KG etwa OLG Düsseldorf GmbHR 2002, 169 (LS)341; Herrler/ Berkefeld in Hauschild/Kallrath/Wachter, Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, 3. Aufl. 2022, § 14 Rn 284 ff. Die Praxis macht von Vinkulierungsklauseln häufig Gebrauch342. Das ist auch 69 richtig; denn die GmbH mit ihren meist wenigen Gesellschaftern und deren Einfluss auf die Geschäftsführung (vgl § 45 Rn 4 ff) ist idealtypisch stark personenbezogen; daher sollen die Mitgesellschafter Einfluss auf die Auswahl des Nachfolger-Gesellschafters haben (zur Problemlösung im Erbfall: Rn 15 ff). Zweck der Vinkulierung (vinculum = Fessel) ist zum einen der Schutz des Gesellschafterkreises vor nicht gewollten Veränderungen343, zum anderen aber auch der Schutz vor ungewollten quantitativen Beteiligungsveränderungen (insoweit also auch Konzerneingangsschutz)344. Gesetzlich vorgeschrieben ist die Vinkulierung für Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungs-GmbH (§ 50 Abs. 5 Satz 2, 3 StBerG, § 28 Abs. 5 Satz 2, 3 WPO). Zur Anteilsvinkulierung in Familienunternehmen: Binz/Mayer NZG 2012, 201.

336 RGZ 80, 175, 179; BayObLG WM 1989, 138, 139, 142; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 396 (allgemeine Meinung). 337 Altmeppen Rn 110; ausführlich Asmus S. 80 ff. 338 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 396; N/S/H/Servatius Rn 38 aE. 339 Ausführlich H/C/L/Löbbe Rn 267 ff. 340 OLG Celle GmbHR 1999, 131; Altmeppen Rn 112; Rechtstatsachen bei Bayer/Hoffmann/J. Schmidt GmbHR 2007, 953 ff. 341 Dazu auch Altmeppen Rn 111. 342 Vgl nur Bayer/Hoffmann/J. Schmidt GmbHR 2007, 953, 955 f; vgl weiter Reichert/Winter FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 209, 212 ff; Scholz/Seibt Rn 107. 343 Dazu ausführlich Heckschen/Weitbrecht NZG 2019, 721, 723 ff. 344 Richtig H/C/L/Löbbe Rn 233 im Anschluss an Liebscher Konzernbildungskontrolle, 1995, S. 229 ff.

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen 70 In der Einpersonengesellschaft hat eine Vinkulierung keine Bedeutung (teleolo-

gische Reduktion)345, auch nicht in der Zweipersonengesellschaft bei Abtretung an den Mitgesellschafter346. Das Zustimmungserfordernis entfällt ex post in entsprechender Anwendung des § 185 Abs. 2 BGB, wenn der erwerbende Gesellschafter später den Geschäftsanteil des zustimmungsberechtigten Mitgesellschafters erwirbt; die schwebend unwirksame Erstabtretung (Rn 88) wird dann wirksam347. Wird der Geschäftsanteil von der Gesellschaft erworben, so gilt die Vinkulierung, sofern sie nicht lediglich dem Schutz der GmbH vor dem Beitritt fremder Gesellschafter dient, sondern daneben auch Vorkaufsrechte oder andere Interessen der Mitgesellschafter schützen soll348. 2. Festlegung in der Satzung

71 a) Die Vinkulierung muss in der Satzung angeordnet und klar und eindeutig

formuliert sein349; als Satzungsbestandteil gilt das Prinzip der objektiven Auslegung350 (§ 2 Rn 19). Bei Unklarheit kann die Gesellschafterversammlung über die Zustimmungsbedürftigkeit Beschluss fassen (dazu noch Rn 77). Beschränkende Verabredungen der Gesellschafter außerhalb der Satzung haben nur schuldrechtliche Wirkung351 (dazu auch § 3 Rn 59 ff).

72 b) Bei der Ausgestaltung der Vinkulierung ist die Satzung frei352; sie kann sich

daher auf alle Übertragungen erstrecken, aber auch auf bestimmte Geschäftsanteile oder bestimmte Gesellschafter beschränken353. Auch können bestimmte Übertragungen von der Vinkulierung freigestellt werden (zB Abtretung an Mitgesellschafter oder Angehörige) oder – umgekehrt – nur bestimmte Sachverhalte der Vinkulierung unterworfen werden. Die Satzung kann – muss aber nicht – Kriterien für die Zustimmung (oder auch Zustimmungsverweigerung) aufstellen354 und das Verfahren für die Zustimmungserteilung festlegen355. Streitig ist, ob die Privilegierung der Abtretung an Mitgesellschafter nur Bruchteilseigentümer356 oder auch Mitglieder einer dem § 18 unterfallenden Gesamthand (dazu § 18 Rn 4) erfasst357; 345 346 347 348 349 350 351 352 353

355 356 357

BGH GmbHR 1991, 324; Altmeppen Rn 99. N/S/H/Servatius Rn 39; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 370. OLG Hamm GmbHR 1985, 22; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 370 mwN. Dazu BGH WM 1976, 204, 205. BGHZ 48, 141, 144; M/H/L/S/Ebbing Rn 133. MünchKomm/Weller/Reichert Rn 395; H/C/L/Löbbe Rn 227. MünchKomm/Weller/Reichert Rn 395; H/C/L/Löbbe Rn 225. Ausführlich Reichert S. 62 ff. MünchKomm/Weller/Reichert Rn 397; H/C/L/Löbbe Rn 226; ausführlich auch K. Schmidt GmbHR 2011, 1289 ff. Zur Zustimmungsverweigerung nur „aus wichtigem Grund“ OLG Bremen NZG 2008, 225 (zur KG). Scholz/Seibt Rn 120. So H/C/L/Löbbe § 18 Rn 10. So MünchKomm/Weller/Reichert § 18 Rn 44.

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Letzteres erscheint vorzugswürdig358. Das Zustimmungserfordernis einzelner oder mehrerer Gesellschafter kann dabei auch als unentziehbares Sonderrecht (§ 35 BGB) begründet werden (vgl auch § 3 Rn 21; § 14 Rn 12, 19). c) Nachträgliche Einführung oder Erschwerung durch Satzungsänderung ist 73 möglich, bedarf jedoch analog § 180 Abs. 2 AktG der Zustimmung aller betroffenen Gesellschafter, weil in die freie Veräußerlichkeit und damit in ein relativ unentziehbares Mitgliedschaftsrecht (näher § 14 Rn 16 f) eingegriffen wird359. Die Vinkulierung erfasst dann alle noch nicht wirksam vorgenommenen Anteilsabtretungen, im Zweifel (Auslegung!) also auch den Fall der noch nicht erfolgten Annahme eines unwiderruflichen Abtretungsangebots360. Im Fall einer Kapitalerhöhung werden neue Geschäftsanteile von einer bestehenden Vinkulierung stets erfasst361; ebenso für den Fall der Abtretung das Bezugsrecht362. d) Für nachträgliche Aufhebung oder Erleichterung durch Satzungsänderung 74 ist dagegen nur die gesetzliche oder im Gesellschaftsvertrag vorgeschriebene Mehrheit erforderlich363. Dies gilt entgegen einem Teil der Rspr364 jedoch dann nicht, wenn die Zustimmung zur Abtretung eines einstimmigen Gesellschafterbeschlusses bedarf; denn in diesem Fall stellt die Vinkulierungsklausel für alle Gesellschafter ein relativ unentziehbares Mitgliedschaftsrecht (näher § 14 Rn 16 f) dar365. Dies gilt in gleicher Weise, wenn einzelnen oder allen Gesellschaftern hinsichtlich der Zustimmung ein unentziehbares Sonderrecht (§ 35 BGB, vgl dazu § 3 Rn 21; § 14 Rn 12, 19) eingeräumt wurde366. 3. Anwendungsbereich a) Die Vinkulierung erstreckt sich nur auf rechtsgeschäftliche Übertragungen 75 im Wege der Abtretung (vgl auch Rn 25), erfasst also nicht gesetzliche Erwerbs358 Wie hier auch BGHZ 32, 35, 39 (Erbengemeinschaft); generell gegen jede Privilegierung in diesen Konstellationen indes Scholz/Seibt § 18 Rn 12. 359 OLG München GmbHR 2008, 541, 542; OLG Dresden GmbHR 2004, 1080; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 398 mwN; ausführlich Reichert BB 1985, 1496, 1499; vgl weiter Altmeppen Rn 98; H/C/L/Löbbe Rn 228 (Zustimmung „aller Gesellschafter“); so auch öOGH GesRZ 2015, 259 mit zustimmender Anm Walch; für AG auch BGH NZG 2004, 1109, 1110; kritisch Frenzel GmbHR 2008, 983 ff. 360 Wie hier MünchKomm/Weller/Reichert Rn 398; H/C/L/Löbbe Rn 228; Henssler/ Strohn/Verse Rn 83; aA OLG Brandenburg NZG 1999, 828, 830; Altmeppen Rn 98; B/S/Brandes Rn 6. 361 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 398; Blasche RNotZ 2013, 515, 524 Fn 121. 362 Scholz/Seibt Rn 110; N/S/H/Servatius Rn 39. 363 Altmeppen Rn 98; ausführlich Reichert BB 1985, 1496, 1498. 364 OLG Hamm GmbHR 2001, 974, 975; OLG Stuttgart NJW 1974, 1566, 1567; hierzu kritisch Reichert BB 1985, 1496, 1498. 365 Richtig OLG Düsseldorf GmbHR 1964, 250 mit Anm H. Winter; OLG Stuttgart NZG 2000, 159, 165; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 399; H/C/L/Löbbe Rn 229 mwN. 366 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 399; H/C/L/Löbbe Rn 218 mwN; insoweit auch OLG Hamm GmbHR 2001, 974, 975.

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen fälle wie zB Erbfolge, Verschmelzung, Erwerb gemäß § 140 Abs. 1 HGB, jedoch auch die Sicherungsabtretung367 (vgl auch Rn 37) und dingliche Belastungen, also Nießbrauch (§ 1069 Satz 1 BGB, dazu Rn 115) und Pfandrecht (§ 1274 Abs. 1 Satz 1 BGB, Rn 111); der Vinkulierung unterworfen sind ggf auch Übertragungen im Rahmen der Erbauseinandersetzung (ausführlich Rn 7). Entgegen der ganz hM gilt § 15 Abs. 5 auch im Rahmen der Zwangsvollstreckung und auch in der Insolvenz des Gesellschafters (Rn 99, 102). Beachtlich sind Vinkulierungsklauseln im Rahmen von § 13 Abs. 2 UmwG, wenn es auf die Zustimmung des einzelnen Gesellschafters ankommt, nicht hingegen bei Mehrheitsentscheidungen der Gesellschafterversammlung und generell nicht, wenn nur die Zustimmung der GmbH gefordert ist368. Gleiches gilt gemäß § 125 UmwG für Spaltungen; nicht erfasst ist somit auch die Übertragung von vinkulierten GmbHGeschäftsanteilen im Wege der Abspaltung369 (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Die Regelung in § 193 Abs. 2 UmwG für den Formwechsel entspricht § 13 Abs. 2 UmwG370. Vorkaufs- oder Vorerwerbsrechte unterfallen nicht § 13 Abs. 2 UmwG, doch ist hier § 50 Abs. 2 UmwG zu beachten371. Zur Treuhand näher Rn 92 ff. 76 b) Erfasst wird von der Vinkulierung nur die Abtretung von Geschäftsantei-

len, auch von Teilen von Geschäftsanteilen oder Mitberechtigungen am Geschäftsanteil (§ 747 BGB)372, nicht jedoch das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft373. Analog findet § 15 Abs. 5 Anwendung auf die Abtretung des Bezugsrechts bei Kapitalerhöhungen (dazu § 55 Rn 20)374. 4. Genehmigung iSv § 15 Abs. 5

77 a) Genehmigung iSv § 15 Abs. 5 meint grundsätzlich Zustimmung der GmbH

gemäß §§ 182–184 BGB (allgemeine Meinung); diese kann vor der Abtretung (als Einwilligung gemäß § 183 BGB) oder nachher (als Genehmigung gemäß § 184 BGB) erklärt werden, und zwar selbst dann, wenn die Satzung vorherige Zustimmung verlangt375. Zuständig für die Zustimmungserteilung sind (im Außenverhältnis) die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl376; ist der Ge-

367 Reichert GmbHR 2012, 713, 718; Heckschen FS 25 Jahre DNotI, 2018, S. 453, 456. 368 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 371 mwN; vgl auch Lutter/Drygala § 13 UmwG Rn 28 mwN. 369 OLG Hamm GmbHR 2014, 935 mit zustimmender Anm Wachter; teilweise abweichend A. Teichmann GmbHR 2014, 393, 395, 398 ff. 370 Dazu näher MünchKomm/Weller/Reichert Rn 372 mwN. 371 Lutter/Drygala 6. Aufl. 2019, § 13 UmwG Rn 34; Lutter/J. Vetter § 50 UmwG Rn 53 mwN. 372 M/H/L/S/Ebbing Rn 130; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 367. 373 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 365; eine „Satzungserweiterung“ empfiehlt K. Schmidt GmbHR 2011, 1289, 1290 ff. 374 N/S/H/Servatius Rn 39; Scholz/Seibt Rn 110. 375 BGH NJW 1965, 1366, 1377; OLG Celle GmbHR 1999, 131; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 400. 376 Altmeppen Rn 100; Scholz/Seibt Rn 128 ff.

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schäftsführer der veräußernde oder erwerbende Gesellschafter, so kommt § 181 BGB nicht zur Anwendung377. Auch bei Schweigen der Satzung müssen die Geschäftsführer jedoch (im Innenverhältnis) im Zweifel zuvor einen Gesellschafterbeschluss einholen (arg e § 46 Nr. 4)378; die Beschlussfassung erfolgt – mangels anderweitiger statutarischer Anordnung – mit einfacher Mehrheit379; Veräußerer (und falls schon Gesellschafter auch Erwerber) haben hierbei Stimmrecht380 (vgl auch § 47 Rn 50). Ist streitig, wie die Satzung auszulegen ist, so kann die Gesellschafterversammlung einen satzungsauslegenden Beschluss fassen, der allerdings auf Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gerichtlich überprüfbar ist381. Umstritten ist, ob die Zustimmungserteilung bzw -verweigerung durch die Geschäftsführer im Außenverhältnis auch dann wirksam ist, wenn die Gesellschafter nicht oder sogar anders entschieden haben. Dies ist mit der hM zu bejahen (vgl § 37 Abs. 2)382, jedoch werden idR die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht zur Anwendung kommen383. b) Die Satzung kann aber auch anstelle oder zusätzlich zur Genehmigung durch 78 die GmbH die Zustimmung der Gesellschafterversammlung vorsehen. In diesem Fall ist ein zustimmender Gesellschafterbeschluss auch im Außenverhältnis Voraussetzung für die Wirksamkeit der Anteilsübertragung (hM)384. Die von der Gegenansicht385 angeführte Parallele zum Aktienrecht386 ist bei der GmbH mangels entsprechender Satzungsstrenge (§ 23 Abs. 5 AktG) nicht angezeigt. Die Praxis sollte die Problematik jedoch bei der Ausgestaltung der Vinkulierung berücksichtigen und für eindeutige Regelungen Sorge tragen387. Sofern die Satzung nichts anderes anordnet, gilt für die Beschlussfassung die einfache Mehrheit388; Veräußerer und ggf Erwerber haben Stimmrecht (Rn 77). c) Ist in der Satzung die Zustimmung „der Gesellschafter“ vorgesehen, so be- 79 deutet dies im Zweifel kein individuelles Zustimmungsrecht aller Mitgesellschaf377 ThürOLG v. 21.2.2007 – 6 U 283/06; H/C/L/Löbbe Rn 242 mwN. 378 BGH GmbHR 1988, 260, 261; OLG Hamburg GmbHR 1992, 609, 610; H/C/L/Löbbe Rn 243; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 424; wohl auch Scholz/Seibt Rn 123. 379 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 425; Scholz/Seibt Rn 123. 380 BGHZ 48, 163, 167; BayObLG GmbHR 1991, 573; Altmeppen Rn 104; Scholz/Seibt Rn 123; H/C/L/Löbbe Rn 245 (hM); zweifelnd Henssler/Strohn/Verse Rn 89. 381 BGH GmbHR 2003, 171; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 422. 382 BGHZ 14, 25, 31; Altmeppen Rn 100; H/C/L/Löbbe Rn 244 mwN. 383 BGH GmbHR 1988, 260, 261; OLG Hamburg GmbHR 1992, 609, 610 = WuB II C. § 15 GmbHG 2.92 mit Anm Reichert; ThürOLG v. 21.2.2007 – 6 U 283/06; H/C/L/ Löbbe Rn 244. 384 OLG Koblenz GmbHR 1990, 39; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 426; Scholz/Seibt Rn 121; H/C/L/Löbbe Rn 246; Wicke Rn 25. 385 So RGZ 104, 413, 414; RGZ 160, 225, 231; Altmeppen Rn 109. 386 Dazu ausführlich MünchKomm/Bayer § 68 AktG Rn 63 ff. 387 So auch Reichert GmbHR 2012, 713, 714 f. 388 BGHZ 48, 163, 167; H/C/L/Löbbe Rn 248; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 427 mwN; vgl auch LG Köln GmbHR 1993, 109.

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen ter, sondern zielt ebenfalls auf einen Gesellschafterbeschluss389. Allerdings kann die Auslegung des Gesellschaftsvertrages zu einem abweichenden Ergebnis führen390. Auch hier entscheiden die Gesellschafter im Zweifel mit einfacher Mehrheit391, wobei Veräußerer und ggf Erwerber Stimmrecht haben (Rn 77); auch hier kommt der Entscheidung der Gesellschafter unmittelbare Außenwirkung zu (Rn 78). Bei Insolvenz eines Gesellschafters übt der Insolvenzverwalter gemäß § 80 Abs. 1 InsO dessen Zustimmungsrecht aus392 (vgl auch noch Rn 102). 80 Ergibt die Satzung jedoch, dass alle Gesellschafter zustimmen müssen, so müssen

einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss entweder sämtliche (nicht nur die anwesenden393) Gesellschafter fassen oder es muss jeder Gesellschafter gesondert seine Zustimmung erklären394.

81 d) Die Entscheidung über die Zuständigkeit zur Zustimmungserteilung bzw

-verweigerung kann von der Satzung auch auf ein anderes Gesellschaftsorgan (Aufsichtsrat, Beirat) übertragen werden; in diesem – in der Praxis nicht seltenen395 – Fall gelten die Ausführungen zu Rn 78, jedoch mit der Besonderheit, dass der Veräußerer bzw Erwerber als Organmitglied hier einem Stimmverbot unterliegen soll (streitig)396. Wird die Zustimmung verweigert, so kann die Abtretung doch durch einen einstimmigen Gesellschafterbeschluss gestattet werden397. Ob der Gesellschaftsvertrag auch anordnen kann, dass die Zustimmung eines Dritten erforderlich ist (zB Bank), ist sehr umstritten398, nach allgemeinen Grundsätzen (näher § 45 Rn 9) wohl eher zu verneinen.

82 e) Bei Fehlen satzungsmäßiger Vorgaben (dazu Rn 72) trifft das zuständige Or-

gan (idR Gesellschafterversammlung: Rn 77) die Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen399 (streitig)400. Dies folgt aus der gesellschafterlichen Treue-

389 Scholz/Seibt Rn 126; N/S/H/Servatius Rn 44 mwN. 390 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 428; H/C/L/Löbbe Rn 249. 391 OLG Koblenz GmbHR 1990, 39; Scholz/Seibt Rn 93; H/C/L/Löbbe Rn 249; aA R/P/ Görner Rn 185. 392 DNotI-Report 2014, 89 ff mwN. 393 H/C/L/Löbbe Rn 249 mwN. 394 BayObLG GmbHR 1991, 572, 573; OLG Hamm GmbHR 1997, 950, 951; H/C/L/Löbbe Rn 249 mwN. 395 Besitzt die GmbH einen Aufsichtsrat bzw Beirat, so ist dieser etwa in der Hälfte der Fälle für die Erteilung der Zustimmung zuständig; Nachweise bei Triebel ZIP 2004, 156 in Fn 3. 396 OLG Schleswig ZIP 2003, 1703; aA ausführlich Falkner GmbHR 2008, 458 ff. 397 Altmeppen Rn 107; R/P/Görner Rn 184. 398 Dafür N/S/H/Servatius Rn 38; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 431; Henssler/Strohn/ Verse Rn 93; aA H/C/L/Löbbe Rn 252; Ulmer FS Werner, 1984, S. 911 ff; Ulmer FS Wiedemann, 2002, S. 1297 ff; Scholz/Seibt Rn 122; R/P/Görner Rn 184; Wicke Rn 23. 399 OLG Hamm NJW-RR 2001, 109, 111; zur OHG auch BGH NZG 2005, 129; zur AG auch BGH NJW 1987, 1019, 1020; OLG Düsseldorf EWiR 1997, 145 mit zustimmender Anm Kort; LG Aachen AG 1992, 410; OLG Koblenz GmbHR 1990, 39; H/C/L/ Löbbe Rn 255; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 412 ff.

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pflicht401. Es besteht daher weder ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung, noch steht die Entscheidung im freien, nur durch das Willkürverbot beschränkten Ermessen der Gesellschaft, noch darf die Zustimmung nur im Falle eines wichtigen Grundes verweigert werden402. Es ist vielmehr eine Abwägung durchzuführen, wobei einerseits das Wohl der Gesellschaft, andererseits die Interessen des betroffenen Gesellschafters zu berücksichtigen sind; die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und der Treuepflicht (dazu § 14 Rn 29 ff, 46 ff) führen idR zu dem Ergebnis, dass die Zustimmung zur Abtretung nur verweigert werden darf, wenn dies erforderlich und verhältnismäßig ist403. Umgekehrt kann die Treuepflicht es gebieten, der Veräußerung an einen Wettbewerber die Zustimmung zu verweigern404. Anders als im Aktienrecht405 kann jedoch die Satzung das Ermessen in den Grenzen von Gleichbehandlung und Treuepflicht zu Lasten des veräußerungswilligen Gesellschafters ausweiten. Denn ebenfalls in Abweichung zum Aktienrecht, wo die mehrfache Verweigerung der Zustimmung zur Vermeidung einer unzulässigen faktischen Unveräußerlichkeit der Aktien zu einer Ermessensreduzierung auf Null führen kann406, steht dem Gesellschafter im Falle einer wiederholten Zustimmungsverweigerung ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund zu (dazu § 34 Rn 144 ff). Daher ist auch ein genereller Ausschluss der Abtretbarkeit im GmbH-Recht zulässig (Rn 68). Satzungsregelungen sind aus all diesen Gründen daher grundsätzlich zu empfehlen407. f) Der veräußernde Gesellschafter hat einen Anspruch darauf, dass die Zustim- 83 mungsberechtigten in angemessener Frist eine Entscheidung über die Zustimmung/Verweigerung herbeiführen und das Ergebnis mitteilen. Dem Erwerber steht dieser Anspruch nur zu, wenn er bereits Gesellschafter ist408. Der Veräußerer hat grundsätzlich darauf hinzuwirken, dass die Zustimmung erteilt 84 wird; tut er das nicht, so verletzt er seine vertraglichen Pflichten dem Erwerber gegenüber (Rechtsfolge aber nur Schadensersatz, nicht etwa Anfechtbarkeit des Beschlusses). Doch kann es sein, dass dem veräußernden Gesellschafter die positive Stimmabgabe für eine Genehmigung im Verhältnis zu seinen Mitgesellschaftern verboten ist (insbesondere bei Gefahren der Abhängigkeit durch Veräußerung an ein Konkurrenzunternehmen)409; dann ist der Beschluss anfechtbar410. 400 Für freies Ermessen: Scholz/Seibt Rn 127; H.P. Westermann FS Huber, 2006, S. 997 ff; K. Schmidt GmbHR 2011, 1289, 1293. 401 Ausführlich Reichert S. 224 ff; zustimmend H/C/L/Löbbe Rn 255; Henssler/Strohn/ Verse Rn 96; N/S/H/Servatius Rn 46. 402 So auch Binz/Mayer NZG 2012, 201, 203. 403 H/C/L/Löbbe Rn 254; N/S/H/Servatius Rn 46; ausführlich MünchKomm/Weller/Reichert Rn 412 ff; so im Ergebnis auch OLG Hamm NJW-RR 2001, 109, 111. 404 Reichert GmbHR 2012, 713, 720; H/C/L/Löbbe Rn 256. 405 Dazu ausführlich MünchKomm/Bayer § 68 AktG Rn 72. 406 BGH NJW 1987, 1020; MünchKomm/Bayer § 68 AktG Rn 81. 407 Dazu (mit Formulierungsvorschlägen) Rohde GmbHR 2021, 530 ff. 408 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 410; H/C/L/Löbbe Rn 256. 409 Lutter/Timm NJW 1982, 418. 410 BGHZ 80, 69, 74 f = GmbHR 1981, 189; H/C/L/Löbbe Rn 256.

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen 85 g) Die Zustimmung (Einwilligung und Genehmigung, §§ 182–184 BGB) ist

empfangsbedürftig; die Erklärung des Geschäftsführers kann grundsätzlich sowohl gegenüber dem Veräußerer wie gegenüber dem Erwerber erfolgen411; sie bedarf keiner Form und kann daher auch konkludent erklärt werden, etwa durch Teilnahme der Mitgesellschafter an der Abtretung412, durch widerspruchslose Teilnahme der Gesellschafter und Geschäftsführer an der über die Zustimmung beschließenden Gesellschafterversammlung413 oder durch Behandlung des Erwerbers als Gesellschafter durch die Zustimmungsberechtigten (Gesellschafter oder Geschäftsführer)414; in diesem Fall ist auch eine (missbräuchliche) Überschreitung der Vertretungsmacht des Geschäftsführers (Rn 77 aE) gemäß § 177 Abs. 1 BGB analog geheilt (durch Genehmigung)415; Satzungsregelung (zB schriftliche Zustimmung in Gesellschafterversammlung) betrifft nur Innenrecht und steht Wirksamkeit der Zustimmung im Außenrecht nicht entgegen416. Auch die Eintragung in die Gesellschafterliste durch den Geschäftsführer kann ggf eine konkludente Zustimmung sein417. Hat der Veräußerer an der Entscheidung in der Gesellschafterversammlung mitgewirkt, so ist damit der Zugang erfolgt. Entscheidet die Gesellschafterversammlung mit Außenwirkung (Rn 78), dann kann der Geschäftsführer oder auch ein Gesellschafter zur Erteilung der Zustimmung ermächtigt werden418.

86 Mit ihrem Zugang ist die Genehmigung unwiderruflich419, die Einwilligung bleibt

hingegen bis zum Abschluss des Abtretungsvertrages widerruflich (§ 183 Satz 1 BGB)420. Sowohl Einwilligung als auch Genehmigung können unter einer aufschiebenden Bedingung erfolgen421, jedoch nicht unter einer auflösenden Bedingung422.

87 Die vorherige Zustimmung (Einwilligung) kann zu einer bestimmten Veräuße-

rung, aber auch zu einem bestimmbaren Kreis denkbarer Veräußerungen gegeben

411 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 401; N/S/H/Servatius Rn 45. 412 BGHZ 15, 324, 329; BayObLG GmbHR 1991, 572, 573; KG GmbHR 2013, 361; H/C/L/ Löbbe Rn 237. 413 BGHZ 22, 101, 108; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 405. 414 BGHZ 22, 101, 108; ThürOLG v. 21.2.2007 – 6 U 283/06; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 405. 415 ThürOLG v. 21.2.2007 – 6 U 283/06. 416 ThürOLG v. 21.2.2007 – 6 U 283/06. 417 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 405; H/C/L/Löbbe Rn 237; aA noch RGZ 105, 152, 154. 418 N/S/H/Servatius Rn 43; Scholz/Seibt Rn 130. 419 RGZ 139, 118, 125 f; H/C/L/Löbbe Rn 240; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 402. 420 BGHZ 48, 163, 166; BGHZ 77, 392, 396 (KG); H/C/L/Löbbe Rn 240; MünchKomm/ Weller/Reichert Rn 402; Henssler/Strohn/Verse Rn 95; Blasche RNotZ 2013, 515, 522; aA Scholz/Seibt Rn 132; N/S/H/Servatius Rn 47 (jede Zustimmung unwiderruflich). 421 Scholz/Seibt Rn 132 aE; Wicke Rn 26. 422 Scholz/Seibt Rn 132 aE; Wicke Rn 26; generell gegen Bedingung bei Genehmigung: M/H/L/S/Ebbing Rn 142.

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werden423, nicht aber „blanko“ erfolgen424. Dies ist seit der Victoria-Entscheidung des RG communis opinio425 und trotz jüngst geltend gemachter Bedenken426 auch zutreffend: Aus der gesellschaftsrechtlichen Unzulässigkeit folgt in dieser Konstellation auch die zivilrechtliche Unwirksamkeit der Pauschalzustimmung. Aus BGH GmbHR 2014, 198 (dazu näher § 46 Rn 19) folgt nichts anderes427. h) Bis zur Erteilung/Verweigerung der Zustimmung ist eine bereits erfolgte Ab- 88 tretung schwebend unwirksam428. Wird die Zustimmung erteilt, so wird die Abtretung gemäß § 184 Abs. 1 BGB ex tunc wirksam429; § 16 Abs. 1 steht nicht entgegen430. Zwischenzeitlich getroffene Verfügungen des Veräußerers werden gemäß § 184 Abs. 2 BGB grundsätzlich unwirksam, nicht aber Maßnahmen der Zwangsvollstreckung oder des Insolvenzverwalters431 (dazu Rn 102); auch zwischenzeitliche Satzungsänderung muss der Erwerber gegen sich gelten lassen (vgl § 54 Rn 20). Verfügungen des Erwerbers werden dagegen gemäß § 185 Abs. 2 BGB wirksam432. Bei mehrfacher und sich widersprechender Abtretung durch den Gesellschafter wird lediglich die Abtretung wirksam, die (zuerst) genehmigt wird433. Bei (wirksamer) Anfechtung der Zustimmungserteilung wird die Abtretung des Geschäftsanteils wieder schwebend unwirksam (§ 142 Abs. 1 BGB); im Verhältnis zur GmbH ist aber § 16 Abs. 1 zu beachten434. Wird die Zustimmung verweigert, so soll eine bereits erfolgte Abtretung nach 89 verbreiteter Auffassung generell endgültig unwirksam sein435; dies ist jedoch nur zutreffend, wenn die Verweigerung rechtmäßig war436. Gleiches ist anzunehmen, wenn die Zustimmung nicht innerhalb angemessener Frist erteilt wird und deshalb uU als verweigert gilt437; eine später erklärte Zustimmung ist dann unwirk-

423 H/C/L/Löbbe Rn 239; so auch für die Teilung BGH GmbHR 2014, 198 Rn 26 mit zustimmender Anm Bayer; enger Scholz/Seibt Rn 132. 424 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 400; Scholz/Seibt Rn 132; H/C/L/Löbbe Rn 239. 425 RGZ 132, 149, 155 (AG); MünchKomm/Bayer § 68 AktG Rn 91 mwN. 426 Ausführlich Nodoushani ZGR 2014, 809, 816 ff. 427 So aber tendenziell Nodoushani GmbHR 2015, 617, 620 f; wie hier indes auch Altmeppen Rn 106. 428 Altmeppen Rn 106; H/C/L/Löbbe Rn 258 (allgemeine Meinung). 429 N/S/H/Servatius Rn 47; M/H/L/S/Ebbing Rn 156 (allgemeine Meinung). 430 Unzutreffend daher (für die AG) LG Köln AG 1998, 537. 431 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 408; Scholz/Seibt Rn 133 (allgemeine Meinung). 432 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 407; Scholz/Seibt Rn 133; vgl auch OLG Hamm GmbHR 1985, 22. 433 N/S/H/Servatius Rn 47; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 407. 434 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 409; H/C/L/Löbbe Rn 260. 435 BGHZ 13, 179, 187; BGHZ 48, 163, 166; Scholz/Seibt Rn 133. 436 So richtig K. Schmidt FS Beusch, 1993, S. 778 ff; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 409; vgl auch BGHZ 108, 380, 384 f (für Grundstückskaufvertrag). Zum Streit bei rechtswidriger Verweigerung ausführlich MünchKomm/Bayer § 68 AktG Rn 99 mwN. 437 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 409 mwN; aA Altmeppen Rn 105 (§§ 177, 178 BGB analog).

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen sam (dh Wiederholung erforderlich)438. Eine Zustimmungsverweigerung, die vor der Abtretung erklärt wurde, hindert dagegen die spätere Zustimmung nicht439. Zur Rechtslage, insbesondere Haftung des Veräußerers, im Falle endgültiger Zustimmungsverweigerung: ausführlich MünchKomm/Bayer § 68 AktG Rn 98 ff. 5. Rechtsschutz 90 Der veräußerungswillige Gesellschafter kann im Falle der Verweigerung auf Zu-

stimmung klagen440; im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft wird diese Klage auch der Erwerber erheben können441. Passivlegitimiert ist idR die GmbH; ob dies auch dann der Fall ist, wenn die Gesellschafterversammlung oder ein anderes Gesellschaftsorgan zustimmungsberechtigt sind442, ist umstritten443. Ist die Zustimmung aller Mitgesellschafter erforderlich, so ist jedenfalls die Klage gegen jeden sich weigernden Gesellschafter zu richten444. Das rechtskräftige Urteil ersetzt die fehlende Genehmigung (§ 894 ZPO)445. Auch Schadensersatz kommt in Betracht. 6. Mittelbare Vinkulierung, Umgehung

91 a) Wird die Zustimmung versagt oder vom veräußernden Gesellschafter wegen der

ihm bekannten Zwecklosigkeit erst gar nicht beantragt, so wird häufig versucht, die Vinkulierungsklausel dadurch zu umgehen, dass eine rechtliche Konstruktion gewählt wird, die im wirtschaftlichen Ergebnis der Übertragung (oder Belastung) des Geschäftsanteils ähnlich ist und ohne Zustimmung durchgeführt werden kann446. In Betracht kommen in der Praxis insbesondere zwei wichtige Fallgruppen447:

92 b) Zweifelsfrei vom Anwendungsbereich des § 15 Abs. 5 erfasst ist die sog Über-

tragungstreuhand (zum Begriff: Rn 105); denn hier überträgt der Gesellschafter seinen Anteil an den Treuhänder, der damit in die Gesellschaftsstellung einrückt448. Wird allerdings die Zustimmung erteilt, so gilt diese im Zweifel gleich-

438 KG GmbHR 1998, 641; N/S/H/Servatius Rn 47; Blasche RNotZ 2013, 515, 528. 439 BGHZ 48, 163, 166; N/S/H/Servatius Rn 47a. 440 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 433; ausführlich Happ Die GmbH im Prozess, 1997, § 15 Rn 57 ff (Zustimmungsanspruch), Rn 91 ff (Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung), Rn 105 ff (Klage gegen erteilte Zustimmung). 441 LG Aachen DB 1992, 1564, 1566; ausführlich Berger ZHR 157 (1993), 41; MünchKomm/Bayer § 68 AktG Rn 110 mwN. 442 So OLG Koblenz GmbHR 1990, 39, 41. 443 Zweifelnd Reichert/Winter FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 209, 227 f. 444 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 434. 445 LG Düsseldorf DB 1989, 33; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 439 mwN. 446 Dazu OLG Naumburg NZG 2004, 775 ff (zur BGB-Gesellschaft); ausführlich Liebscher ZIP 2003, 825 ff; Binz/Mayer NZG 2012, 201, 207 ff. 447 Dazu etwa Transfeld GmbHR 2010, 185 ff; K. Schmidt GmbHR 2011, 1289 ff. 448 RGZ 159, 272, 282; BayObLG GmbHR 1991, 572; H/C/L/Löbbe Rn 262 ff; K. Schmidt GmbHR 2011, 1289, 1291.

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falls für die ebenfalls zustimmungsbedürftige449 Rückabtretung an den Treugeber450. Aber auch die sog Vereinbarungstreuhand (zum Begriff: Rn 106) unterfällt § 15 Abs. 5; denn obgleich hier keine Übertragung ieS vorliegt, könnte der Treugeber durch Kündigung des Treuhandvertrags den Geschäftsanteil ansonsten zustimmungsfrei erwerben, was Sinn und Zweck der Vinkulierung widerspricht451. c) Gleiches gilt richtigerweise auch für Stimmbindungen und dauerhaft erteilte 93 Stimmrechtsvollmachten452. Denn all diese Konstruktionen sind als Umgehungen einer angeordneten Vinkulierung zu qualifizieren, wenn sie deren Zweck objektiv aushebeln; eine subjektive Umgehungsabsicht ist nicht erforderlich453. Im Zweifel werden die genannten Vereinbarungen daher von einer Vinkulierungsklausel auch dann erfasst, wenn dies nicht explizit angeordnet ist454. Dies gilt auch dann, wenn der Treugeber Mitgesellschafter ist455. d) Rechtsfolge ist daher die schwebende Unwirksamkeit des Treuhandvertra- 94 ges usw456, nicht hingegen die Nichtigkeit457. Weder der Treugeber noch der Treuhänder ist in der Gesellschafterversammlung stimmberechtigt458. Kein Fall der Umgehung ist hingegen die Einräumung einer Unterbeteiligung, sofern es sich nicht in Wahrheit um einen verdeckten Treuhandvertrag handelt459 (dazu noch Rn 110). Je nachdem, wie die Vinkulierung ausgestaltet ist, bedarf nach § 13 Abs. 2 UmwG der Verschmelzungsbeschluss einer GmbH als übertragender Rechtsträger der Zustimmung der privilegierten Gesellschafter460. e) Hält der Gesellschafter seinen Geschäftsanteil über eine Tochtergesellschaft, 95 speziell eine Zwischenholding461, dann kann eine Vinkulierungsklausel dadurch 449 Richtig RG JW 1931, 2967, 2968; K. Schmidt GmbHR 2011, 1289, 1291. 450 BGH GmbHR 1965, 155 mit Anm Gottschling; K. Schmidt GmbHR 2011, 1289, 1291. 451 RGZ 69, 134, 137; OLG Hamburg GmbHR 1993, 507; Altmeppen Rn 115; K. Schmidt GmbHR 2011, 1289, 1291; ebenso zu § 15 Abs. 4: BGHZ 141, 208, 212 = GmbHR 1999,707; aA OLG Hamm GmbHR 1993, 656, 658; jüngst wieder Heckschen FS 25 Jahre DNotI, 2018, S. 453, 457 ff. 452 H/C/L/Löbbe Rn 263; näher Lutter/Grunewald AG 1989, 109, 111 ff; Liebscher ZIP 2003, 825, 826; Asmus S. 173 ff; 185 ff; zweifelnd allerdings K. Schmidt GmbHR 2011, 1289, 1291. 453 Ausführlich Lutter/Grunewald AG 1989, 109, 110 ff. 454 M/H/L/S/Ebbing Rn 164; H/C/L/Löbbe Rn 251 (auch zu Ausnahmen); aA Roth/Thöni FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 245, 266 ff. 455 Altmeppen Rn 115; H/C/L/Löbbe Rn 264; aA OLG Hamm GmbHR 1993, 656, 658. 456 H/C/L/Löbbe Rn 265; ausführlich MünchKomm/Bayer § 68 AktG Rn 119 ff mwN. 457 So aber RGZ 69, 134, 137. 458 So auch KölnKomm/Lutter/Drygala § 68 AktG Rn 50; MünchKomm/Bayer § 68 AktG Rn 121. 459 Dazu Beispiel OLG Frankfurt GmbHR 1992, 668; vgl weiter Altmeppen Rn 115; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 369. 460 H/C/L/Löbbe Rn 278; ausführlich Lutter/Drygala 6. Aufl. 2019, § 13 UmwG Rn 28 ff. 461 Zum Holding-Begriff näher Lutter/Bayer in Lutter/Bayer, Holding-Hdb, Rn 1.11 ff; speziell zur Zwischenholding Rn 1.26 mwN.

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen umgangen werden, dass (zustimmungsfrei) der Anteil an der Tochtergesellschaft (Holding462) übertragen wird. Dies kommt auch dann in Betracht, wenn die Satzung der GmbH konzerninterne Übertragungen generell zulässt, weil der Gesellschafter dann seinen Geschäftsanteil zunächst auf eine Tochtergesellschaft übertragen und dann den Anteil an dieser Tochtergesellschaft weiterübertragen kann463. Inwieweit hier die Übertragung des Anteils an der Tochtergesellschaft von der Vinkulierungsklausel in der GmbH-Satzung erfasst wird464, ist höchst streitig und vom Einzelfall abhängig465. Für die Praxis sind daher (Schutz-)Regelungen in der GmbH-Satzung zu empfehlen, die eine solche Konstellation ausdrücklich regeln466. Kommt man zu dem Ergebnis, dass die mittelbare Anteilsübertragung von der Vinkulierungsklausel in der GmbH erfasst wird (so im Zweifel bei der reinen Holding, in der nur die GmbH-Anteile gehalten werden467), dann stellt sich die weitere, ebenfalls umstrittene Frage nach der Rechtsfolge einer ohne Zustimmung vorgenommenen Übertragung des Anteils an der Tochtergesellschaft (Holding)468: Nach zutreffender Ansicht ist weder die (erste) Übertragung des GmbH-Anteils auf die Tochtergesellschaft noch die (zweite) Übertragung des Anteils an der Tochtergesellschaft auf den Dritterwerber unwirksam (vgl § 137 Satz 1 BGB)469, vielmehr macht sich der betreffende Gesellschafter allein schadensersatzpflichtig (wegen Verletzung der Treuepflicht)470. Ausnahme: Sittenwidrigkeit der Anteilsübertragung (§ 138 BGB)471. Der beabsichtigte Verstoß gegen die mittelbare Vinkulierung kann im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt werden472. 96 f) Stimmabgaben des Treuhänders, Stimmrechtsbevollmächtigten usw in der Ge-

sellschafterversammlung der GmbH sind bei Umgehung der Vinkulierungsklausel rechtswidrig (Rn 95), so dass ein Gesellschafterbeschluss ggf anfechtbar ist473. In

462 Zur Holding in der Rechtsform der GmbH: Stephan in Lutter/Bayer, Holding-Hdb, Rn 3.210 ff. 463 Hierzu ausführlich Koppensteiner FS Druey, 2002, S. 427, 433 ff; Reichert Liber amicorum Happ, 2006, S. 241 ff. 464 Dazu auch Koppensteiner FS Druey, 2002, S. 427 ff; K. Schmidt GmbHR 2011, 1289, 1292 mwN. 465 Richtig MünchKomm/Weller/Reichert Rn 373 ff mwN; vgl etwa OLG Naumburg NZG 2004, 775. 466 Hierzu etwa Schmitz FS Wiedemann, 2002, S. 1223 ff; Reichert GmbHR 2012, 713, 723. 467 Wie hier MünchKomm/Bayer § 68 AktG Rn 122; vgl auch MünchKomm/Weller/Reichert Rn 375. 468 Eingehend MünchKomm/Weller/Reichert Rn 379 ff; H/C/L/Löbbe Rn 266, 271 ff. 469 Ausführlich MünchKomm/Bayer § 68 AktG Rn 123 mwN; aA Liebscher ZIP 2003, 825, 831 f. 470 Richtig Altmeppen Rn 116; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 379; H/C/L/Löbbe Rn 259, 260. 471 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 384; H/C/L/Löbbe Rn 259. 472 LG München I v. 12.9.2002 – 15 HKO 1576/02; Liebscher ZIP 2003, 825, 828. 473 Näher dazu und zur Beweislastverteilung Lutter/Grunewald AG 1989, 109, 114 ff und AG 1989, 409 ff; MünchKomm/Bayer § 68 AktG Rn 121 mwN.

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Bezug auf Vorgänge, durch die die Vinkulierung umgangen werden kann, haben die Mitgesellschafter ein Auskunftsrecht474.

VIII. Zwangsvollstreckung und Insolvenz Literatur: Geißler Statuarische Vorsorge bei der Pfändung eines GmbH-Geschäftsanteils und der Insolvenz eines Gesellschafters, GmbHR 2012, 370; Takjas/Schlüter Vorpfändung eines Gesellschaftsanteils sticht Vorauszession des Abfindungsanspruchs, ZIP 2017, 1699; Werner Zur Beachtlichkeit gesellschaftsvertraglicher Vinkulierungen im Rahmen von Pfand und Insolvenzverwertung, GmbHR 2020, 195.

1. Pfändung Der Geschäftsanteil (auch Teil eines Geschäftsanteils) kann gemäß §§ 857, 829 97 ZPO gepfändet werden475; eine Vinkulierung nach § 15 Abs. 5 (Rn 68 ff) steht der Pfändung nicht entgegen476. Die Zustellung erfolgt an die Gesellschaft als Drittschuldner iSv § 829 Abs. 3 ZPO477. Das Verfügungsverbot gemäß § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO hindert Gesellschafter nicht an der Übertragung des Geschäftsanteils, da das Pfandrecht in diesem Fall stets – auch bei Gutgläubigkeit des Erwerbers (dazu § 16 Rn 74) – bestehen bleibt (hM)478; Gesellschafter bleibt auch weiter zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte befugt479, darf jedoch keine Zustimmung zur (freiwilligen) Einziehung (§ 34 Abs. 2) und gesellschaftsvertraglich zulässigen Kündigung ohne wichtigen Grund erklären480, auch nicht zu einer Leistungsvermehrung nach § 53 Abs. 3481. Die Pfändung erfasst auch alle Surrogate482 wie Abfindungsanspruch483, Anteil 98 am Liquidationserlös, und hat Vorrang vor rechtsgeschäftlichen Verfügungen des Gesellschafters im Wege der Vorausabtretung solcher erfassten künftigen Ansprüche484; dies gilt nach hM jedoch nicht für Gewinnansprüche, und zwar

474 OLG Hamburg GmbHR 1993, 507 zur Treuhand. 475 BGHZ 104, 354 = GmbHR 1989, 71; BGHZ 65, 22, 24; Roth ZGR 2000, 187, 212 (allgemeine Meinung). 476 BGHZ 32, 151, 155; BGHZ 65, 22, 26; Scholz/Seibt Rn 202; K. Schmidt GmbHR 2011, 1292, 1294 f; ausführlich Bork FS Henckel, 1995, S. 30 ff. 477 H/C/L/Löbbe Rn 312 mwN (ganz hM). 478 Altmeppen Rn 62; H/C/L/Löbbe Rn 312 mwN. 479 BGH NJW 1967, 1693; Scholz/Seibt Rn 197a; H/C/L/Löbbe Rn 318 mwN. 480 N/S/H/Servatius Rn 62; Scholz/Seibt Rn 197. 481 Richtig MünchKomm/Weller/Reichert Rn 538; H/C/L/Löbbe Rn 318; aA Scholz/Seibt Rn 197. 482 H/C/L/Löbbe Rn 313 (allgemeine Meinung). 483 Näher Takjas/Schlüter ZIP 2017, 1699, 1700 f mwN. 484 BGHZ 104, 351, 354 = GmbHR 1989, 71; N/S/H/Servatius Rn 62; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 532; ablehnend Marotzke ZIP 1988, 1509, 1524.

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen unabhängig, ob sie vor oder nach der Pfändung entstanden sind485; diese hM wird indes mit beachtlichen Gründen in Frage gestellt486. Der Praxis ist daher stets eine selbständige Pfändung der Gewinnansprüche zu empfehlen. Ausführlich zur Vorpfändung (§ 845 ZPO) des Gesellschaftsanteils Takjas/Schlüter ZIP 2017, 1699 ff. 2. Verwertung 99 Die Verwertung erfolgt durch Veräußerung (§ 857 Abs. 5 ZPO) auf Anordnung

des Gerichts (§ 844 ZPO); unzulässig ist die Überweisung zur Einziehung487. Nach ganz hM sollen die Beschränkungen des § 15 Abs. 5 auch hier nicht gelten488. Die hM will den (anerkannten) Schutz vor dem Eindringen Dritter vielmehr mit der statutarischen Einziehung489 (hier ohne Mitwirkung des Pfandgläubigers) oder mit statutarischen Erwerbsrechten490 gewährleisten, allerdings nur gegen volles Entgelt, wenn nur für den Fall der Pfändung angeordnet (vgl auch § 34 Rn 37)491; anders hingegen, wenn die Abfindungsbeschränkung generell gilt492. Sei die Gesellschaft zur Abfindungsleistung finanziell nicht in der Lage (§ 30 ist zu beachten!) und auch die Mitgesellschafter nicht bereit oder fähig, so müsse allerdings den Gläubigerinteressen generell Vorrang eingeräumt werden493.

100 Der hM ist nicht zu folgen:494 Da es sich bei der Vinkulierung nicht um eine

rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkung auf der Ebene der § 137 BGB, § 851 Abs. 2 ZPO – die sich gegenüber der Zwangsvollstreckung nicht behaupten könnten –, sondern um eine inhaltliche Beschränkung des Mitgliedschaftsrechts handelt, muss der Pfändungsgläubiger diese Beschränkung des Vollstreckungsobjekts grds hinnehmen495. Der Schutz der Gesellschaft wäre jedoch nur unzureichend, wenn sie generell nur die Möglichkeit hätte, den Zugriff durch Zahlung gemäß § 267 BGB496 oder durch Erwerb des Anteils im Wege eines abfindungspflichtigen Ausschlusses des Gesellschafters abzuwenden. Die vorzugs-

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So hM: N/S/H/Servatius Rn 62; R/P/Görner Rn 155; M/H/L/S/Ebbing Rn 239. Vgl nur Roth ZGR 2000, 187, 212 f mwN; differenzierend H/C/L/Löbbe Rn 315 mwN. MünchKomm/Weller/Reichert Rn 540; Scholz/Seibt Rn 199. BGHZ 32, 151, 155; BGHZ 65, 22, 24 f; Scholz/Seibt Rn 202; K. Schmidt GmbHR 2011, 1292, 1294 f; ausführlich H/C/L/Löbbe Rn 328 mwN. Dazu ausführlich MünchKomm/Weller/Reichert Rn 551 mwN. Dazu MünchKomm/Weller/Reichert Rn 550 mwN. BGHZ 32, 151, 156; BGHZ 65, 22, 26; N/S/H/Servatius Rn 61; H/C/L/Löbbe Rn 333. Einzelheiten streitig; vgl BGHZ 65, 22, 26 ff; ausführlich MünchKomm/Weller/Reichert Rn 552 f; H/C/L/Löbbe Rn 333 mwN; aA (stets volles Entgelt) Roth ZGR 2000, 187, 215 mwN. So ganz deutlich Roth ZGR 2000, 187, 212 ff. Wie hier auch Heckschen/Weitbrecht NZG 2019, 721, 731; ausführlich Werner GmbHR 2020, 195 ff. So auch die hM im Aktienrecht: KölnKomm/Lutter/Drygala § 68 AktG Rn 552; MünchKomm/Bayer § 68 AktG Rn 112 ff mwN. Hierzu (zulässig) MünchKomm/Weller/Reichert Rn 549 mwN.

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würdige und flexible Lösung liegt vielmehr in der Beachtung der Vinkulierung bei gleichzeitiger Berücksichtigung aller beteiligten Interessen im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung497 (so auch die hM im Aktienrecht498). Der Zuschlag des Gerichtsvollziehers in der öffentlichen Versteigerung (§ 817 101 ZPO, § 156 BGB) ersetzt die Form des § 15 Abs. 3, die jedoch bei freihändiger Veräußerung zu beachten ist499. Erwerb gilt gegenüber der Gesellschaft nur unter den Voraussetzungen gemäß § 16 Abs. 1, § 40500 (§ 40 Rn 36). Der Geschäftsanteil geht mit den Lasten aus § 3 Abs. 2 (Nebenleistungen), § 16 Abs. 2 (Rückstände), § 24 (Ausfallhaftung) und § 26 (Nachschuss) auf den Erwerber über501. Gewährleistungsrechte bestehen gemäß § 806 ZPO weder gegen den Pfändungsgläubiger noch gegen den bisherigen Gesellschafter502. 3. Insolvenz In der Insolvenz des Gesellschafters gehört der Geschäftsanteil zur Masse (§ 35 102 InsO); der Insolvenzverwalter übt alle Mitgliedschaftsrechte aus (§ 80 Abs. 1 InsO), wenngleich der Gesellschafter – bis zu einer etwaigen Verwertung oder Einziehung – Inhaber des Geschäftsanteils bleibt503. § 15 Abs. 5 steht insoweit nicht entgegen (allgemeine Meinung). Die Satzung kann allerdings das Ruhen der Mitgliedschaftsrechte anordnen504. Im Hinblick auf die Verwertung der Geschäftsanteile gilt jedoch das Gleiche wie bei der Pfändung (Rn 100): Entgegen der ganz hM505 muss auch der Insolvenzverwalter die Beschränkungen des § 15 Abs. 5 beachten; die Gesellschaft hat bei ihrer Entscheidung jedoch die Interessen ihres Gesellschafters und der hinter ihm stehenden Gläubiger besonders zu berücksichtigen (ausführlich Rn 100)506. Nach allgemeiner Meinung hat der Insolvenzverwalter bei der Verwertung § 15 Abs. 3 und 4 zu beachten; im Verhältnis zur GmbH gilt § 16507. Die Aufnahme in einen bestätigten Insolvenzplan

497 Zutreffend Bork FS Henckel, 1995, S. 32 ff; im Ergebnis auch BGH NJW 1987, 1019 sowie ausführlich Liebscher/Lübke ZIP 2004, 241, 251; zustimmend Blasche RNotZ 2013, 515, 529; Skauradszun NZG 2012, 1244, 1248; Heckschen FS 25 Jahre DNotI, 2018, S. 453, 461 ff. 498 Koch § 68 AktG Rn 11; KölnKomm/Lutter/Drygala § 68 AktG Rn 55; ausführlich MünchKomm/Bayer § 68 AktG Rn 112 f mwN. 499 RGZ 164, 162, 170; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 542 mwN. 500 Scholz/Seibt Rn 209; H/C/L/Löbbe Rn 322 (allgemeine Meinung). 501 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 543; H/C/L/Löbbe Rn 325. 502 Scholz/Seibt Rn 200; M/H/L/S/Ebbing Rn 242. 503 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 559 (allgemeine Meinung). 504 M/H/L/S/Ebbing Rn 250; H/C/L/Löbbe Rn 338 mwN; aA R/P/Görner Rn 165. 505 N/S/H/Servatius Rn 64; Altmeppen Rn 64; H/C/L/Löbbe Rn 338 mwN. 506 So auch die hM im Aktienrecht: MünchKomm/Bayer § 68 AktG Rn 114 mwN; ebenso Liebscher/Lübke ZIP 2004, 241, 251; Blasche RNotZ 2013, 515, 529; Skauradszun NZG 2012, 1244 ff; für Österreich auch Koppensteiner/Rüffler § 76 Rn 8 mwN. 507 N/S/H/Servatius Rn 64; M/H/L/S/Ebbing Rn 251; Wicke Rn 33.

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen (§ 254a Abs. 1 InsO) ersetzt die Formerfordernisse nach § 15 Abs. 3, 4508. Ein Pfandrecht am Geschäftsanteil setzt sich am Abfindungsanspruch fort, falls der Geschäftsanteil infolge der Insolvenz des GmbH-Gesellschafters eingezogen wird509.

IX. Treuhand und Sicherungsabtretung Literatur: Armbrüster Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001; Beuthien Treuhand an Geschäftsanteilen, ZGR 1974, 26; Gebke Die Treuhand im Gesellschaftsrecht – ein Überblick vertieft anhand von Einzelfällen, GmbHR 2014, 1128; Geyrhalter Grenzüberschreitende Treuhandvereinbarungen bei GmbH-Beteiligungen, ZIP 1999, 647; Greitemann Die Formbedürftigkeit der Erwerbstreuhand an GmbH-Anteilen, GmbHR 2005, 577; Kallmeyer Abtretungsverpflichtung aus formloser Erwerbstreuhand?, GmbHR 2006, 66; Lieder/Villegas Treuhandverträge über GmbH-Geschäftsanteile – eine Frage der Form?, GmbHR 2018, 169; Roth/Thöni Treuhand und Unterbeteiligung, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 245; Schaub Treuhand an GmbH-Anteilen, DStR 1995, 1634; Schulz Zur Formbedürftigkeit von Vereinbarungs- und Erwerbstreuhand an GmbH-Geschäftsanteilen, GmbHR 2001, 282; Sommer/Menzel Sind unwirksame Treuhandverhältnisse an GmbH-Anteilen steuerlich anzuerkennen?, GmbHR 2003, 917.

103 Treuhand und Sicherungsabtretung an Geschäftsanteilen sind uneingeschränkt

zulässig510 (ausführlich § 14 Rn 26 ff). Im Hinblick auf die Formvorschriften von § 15 Abs. 3 und 4 sowie die Beschränkungen gemäß § 15 Abs. 5 ist allerdings nach Maßgabe der Rn 104 ff zu differenzieren. Zur wirtschaftlichen Berechtigung bei Treuhandverhältnissen im Hinblick auf Mitteilungen an das Transparenzregister näher § 40 Rn 8c. 1. Treuhandvertrag

104 a) Die Vereinbarung zwischen Treugeber und Treuhänder, wonach sich Letzte-

rer für den Treugeber an der Gründung einer GmbH beteiligt und somit für den Treugeber künftige Geschäftsanteile erwerben wird (sog Erwerbstreuhand), ist formfrei, obwohl sie ex lege die Pflicht zur Abtretung des Geschäftsanteils nach Beendigung des Treuhandverhältnisses begründet (§ 667 BGB)511. Gleiches gilt für die Abrede, für den Treugeber einen Geschäftsanteil im Rahmen einer künftigen Kapitalerhöhung (also vor Beurkundung des Kapitalerhöhungsbeschlusses) zu übernehmen512. Formbedürftig nach § 15 Abs. 4 ist jedoch entgegen der Auf508 509 510 511

Vgl BegrRegE ESUG BR-Drucks 127/11, S. 53. Näher Herbst/Harig NZI 2014, 389 ff. MünchKomm/Weller/Reichert Rn 210; H/C/L/Löbbe Rn 198 mwN. BGHZ 141, 207, 213 mit Anm Bayer/Pielka = WuB II C. § 15 GmbHG 1.00 = DStR 1999, 861 mit Anm Goette = GmbHR 1999, 707; OLG Celle NZG 2001, 368 (LS); OLG Frankfurt GmbHR 1992, 368; Altmeppen Rn 49; aA Armbrüster DNotZ 1997, 762, 764 mwN; kritisch hierzu auch Lieder/Villegas GmbHR 2018, 169, 170 f. 512 OLG Köln NZG 2001, 810 (LS); N/S/H/Servatius Rn 56; H/C/L/Löbbe Rn 205.

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fassung des III. ZS des BGH513 die Verpflichtung des Treuhänders, an den Treugeber Geschäftsanteile herauszugeben, die der Treuhänder mit Mitteln des Treugebers von einem Dritten erworben hat514. Denn diese Konstellation ist der Vereinbarungstreuhand vergleichbar (Rn 106). Anders dürfte indes – entgegen BGH GmbHR 2016, 1198515 – zu entscheiden sein, wenn der bisherige Treuhänder den Anteil auf Anweisung des Treugebers auf einen neuen Treuhänder überträgt, da die Formvorschrift teleologisch zu reduzieren ist: In dieser Konstellation bleibt der Treugeber wirtschaftlicher Inhaber und es findet somit kein formloser Wechsel der wirtschaftlichen Inhaberschaft statt, sodass der Formzweck516 nicht eingreift.517 b) Formbedürftig nach § 15 Abs. 4 ist nach vorherrschender Auffassung eben- 105 so die Abrede, wonach der Treugeber einen bestehenden Geschäftsanteil auf den Treuhänder übertragen und dieser ihn treuhänderisch halten wird (sog Übertragungstreuhand)518. Ein Formmangel werde indes – mit Wirkung ex nunc (Rn 64) – geheilt (§ 15 Abs. 4 Satz 2), sobald der Geschäftsanteil wirksam (vgl § 15 Abs. 3) an den Treuhänder übertragen wird519. Überzeugender erscheint es indes, auch bei der Übertragungstreuhand auf den Formzweck abzustellen: Es findet nur eine vorübergehende Übertragung des Geschäftsanteils statt, sodass in Ermangelung eines permanenten Wechsels der materiellen Rechtsinhaberschaft der Formzweck nicht eingreift und § 15 Abs. 4 teleologisch zu reduzieren ist520. c) Formbedürftig (§ 15 Abs. 4) ist die Abrede, dass der Gesellschafter einen be- 106 reits bestehenden Geschäftsanteil künftig für einen Dritten treuhänderisch halten soll (sog Vereinbarungstreuhand)521; auch hier wird der neue Treugeber wirtschaftlicher Eigentümer des Geschäftsanteils, und für den Gesellschafter und jetzigen Treuhänder wird die Pflicht begründet, den Geschäftsanteil auf Verlangen an den Treugeber zu übertragen. In Abgrenzung zur formlosen Erwerbstreuhand522 (Rn 104) greift das Formerfordernis des § 15 Abs. 4 ab dem Zeitpunkt 513 BGH GmbHR 2005, 53 mit Anm Kleinert; kritisch, im Ergebnis aber zustimmend, Greitemann GmbHR 2005, 577 ff. 514 Wie hier auch Kallmeyer GmbHR 2006, 66 ff; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 216. 515 BGH mit Anm Bayer/Selentin WuB 2017, 140 und Anm Cramer EWiR 2017, 135. 516 Ausführlich Lieder/Villegas GmbHR 2018, 169, 171 f mwN. 517 Näher Bayer/Selentin WuB 2017, 140 ff; zustimmend Lieder/Villegas GmbHR 2018, 169, 175. 518 Altmeppen Rn 48; R/P/Görner Rn 68; Scholz/Seibt Rn 230; vgl weiter OLG Koblenz GmbHR 2018, 685, 686 mit Anm Arens; aA Lieder/Villegas GmbHR 2018, 169, 172 f. 519 OLG Koblenz GmbHR 2018, 685, 687; H/C/L/Löbbe Rn 203; Armbrüster DNotZ 1997, 762, 780. 520 So zutreffend Lieder/Villegas GmbHR 2018, 169, 172 f. 521 OLG Frankfurt GmbHR 2005, 764, 766; Schulz GmbHR 2001, 282, 283 ff; Scholz/Seibt Rn 230; Lieder/Villegas GmbHR 2018, 169, 174. 522 Zustimmend MünchKomm/Weller/Reichert Rn 216 mwN.

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen ein, in dem der GmbH-Vertrag notariell beurkundet wurde, also ab dem Stadium der Vor-GmbH (dazu § 11 Rn 5 ff)523. 2. Abtretung 107 a) Die Abtretung eines bestehenden Geschäftsanteils durch den Gesellschafter

(Treugeber) an den Treuhänder macht diesen in jeder Hinsicht zum neuen Gesellschafter und unterliegt daher generell der Form des § 15 Abs. 3524 sowie den Beschränkungen des § 15 Abs. 5525. Dies gilt grundsätzlich auch für die Rückabtretung nach Beendigung des Treuhandverhältnisses526, es sei denn, die vorherige Abtretung erfolgte auflösend bedingt527; mit der Zustimmung zur offengelegten treuhänderischen Abtretung wird allerdings zugleich die Zustimmung zur Rückabtretung erteilt528.

108 b) Der Form des § 15 Abs. 3 unterliegt auch die Übertragung der Treugeberstel-

lung (= Abtretung des Anspruches auf Rückübertragung) an einen Dritten529. Dies gilt allerdings nach ganz hM nicht, wenn der Rückübertragungsanspruch abgetreten wird, um einen Wechsel des Treuhänders vorzubereiten (Treugeber tritt Rückübertragungsanspruch gegen Treuhänder I an Treuhänder II ab; dieser verlangt von Treuhänder I dann die Übertragung des Geschäftsanteils), da aus der maßgeblichen Sicht des Treugebers kein Anteilswechsel stattfindet530. 3. Sicherungsabtretung

109 Die Sicherungsabtretung ist ein Fall der Sicherungstreuhand; die Ausführungen

zu Rn 107 f gelten daher entsprechend531.

X. Unterbeteiligung Literatur: Blaurock/Berninger Unterbeteiligung an einem GmbH-Anteil in zivilrechtlicher und steuerrechtlicher Sicht, GmbHR 1990, 11, 87; Henn Die Unterbeteiligung in der GmbH, 1996; Krauß/Meichelbeck Unternehmensnachfolge bei minderjährigen Kindern, DB 2015, 2114; Roth/Thöni Treuhand und Unterbeteiligung, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 245. 523 So im Ergebnis auch BGHZ 141, 207, 212 = WuB II C. § 15 GmbHG 1.00 mit Anm Bayer/Pielka = DStR 1999, 861 mit Anm Goette = GmbHR 1999, 707; bestätigt durch BGH DStR 2006, 1378. 524 N/S/H/Servatius Rn 57; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 216 f (allgemeine Meinung). 525 N/S/H/Servatius Rn 58; H/C/L/Löbbe Rn 208 (allgemeine Meinung). 526 Scholz/Seibt Rn 235; M/H/L/S/Ebbing Rn 212. 527 KG GmbHR 1997, 603, 605; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 221. 528 BGHZ 77, 392, 395; BGH NJW 1965, 1376; Altmeppen Rn 50. 529 Scholz/Seibt Rn 230; Altmeppen Rn 48; aA noch RGZ 80, 99. 530 BGHZ 19, 69, 71; BGHZ 75, 352, 353 = GmbHR 1981, 55; H/C/L/Löbbe Rn 197. 531 N/S/H/Servatius Rn 55; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 243; R/P/Görner Rn 82.

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Unterbeteiligung am Geschäftsanteil begründet eine BGB-Innengesellschaft, auf 110 die §§ 705 ff BGB, ggf teilweise §§ 230 ff HGB anzuwenden sind532. Gesellschafter der GmbH ist allein der Hauptbeteiligte533. Die Formerfordernisse von § 15 Abs. 3 und 4 gelten grundsätzlich nicht534; anders jedoch, wenn bei Beendigung der Unterbeteiligung eine Pflicht zur Übertragung oder Teilung des Geschäftsanteils vereinbart wird535. Hauptgesellschafter kann aber auch Treuhänder des Unterbeteiligten sein536; dann gelten Ausführungen zu Rn 104 ff entsprechend537. § 15 Abs. 5 findet keine Anwendung538; jedoch kann Satzung der GmbH Unterbeteiligung verbieten und Gesellschafter kann bei Zuwiderhandeln aus wichtigem Grund ausgeschlossen werden539. Zum Informationsanspruch ausführlich Scholz/Seibt Rn 225 mwN.

XI. Verpfändung und Nießbrauch Literatur: Barry Nießbrauch an GmbH-Geschäftsanteilen, RNotZ 2014, 401; Berger Notar als Auktionator: Die Versteigerung von Geschäftsanteilen, NotBZ 2011, 8; Bruhns Verpfändung von GmbH-Anteilen in der Finanzierungspraxis, GmbHR 2006, 587; Frank Der Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen, MittBayNot 2010, 96; Maier-Reimer Verwertung von Pfandrechten an Unternehmensbeteiligung, BB 2003, 1630; B. Mertens Typische Probleme bei der Verpfändung von GmbH-Anteilen, ZIP 1998, 1787; Meyer Der Nießbrauch an GmbH-Geschäftsanteilen und an Aktien, 2002; Petzoldt Nießbrauch an Kommanditanteilen und GmbH-Geschäftsanteilen – Zivil- und Steuerrecht, GmbHR 1987, 381; Reichert/Schlitt/Düll Die gesellschafts- und steuerrechtliche Gestaltung des Nießbrauchs an GmbH-Anteilen, GmbHR 1998, 565; Reymann Die Verpfändung von GmbH-Geschäftsanteilen, DNotZ 2005, 425; Rodewald Überlegungen im Zusammenhang mit der Verpfändung von GmbH-Anteilen, GmbHR 1995, 418; v. Rom Zum Umfang der Beurkundungspflicht bei Verpfändung von GmbH-Geschäftsanteilen, WM 2007, 2223; Roth Pfändung und Verpfändung von Gesellschaftsanteilen, ZGR 2000, 187; Schlieter Die Verpfändung von GmbH-Geschäftsanteilen, 2009; K. Schmidt Stimmrecht beim Anteilsnießbrauch, ZGR 1999, 601; Schneider Verpfändete Geschäftsanteile … und der Pfandgläubigerschutz?, ZIP 2018, 1113; Schön Der Nießbrauch am Gesellschaftsanteil, ZHR 158 (1994), 229; Sieger/Hasselbach Praktische Probleme bei der Verpfändung von GmbH-Geschäftsanteilen, GmbHR 1999, 633; Trinks Stimmrechtszuordnung beim Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen, 2021; Vogelmann/Körner Die Verwertung gepfändeter GmbH-Geschäftsanteile, DNotZ 2018, 485; Wedemann Ist der Nießbraucher eines Gesellschaftsanteils wie 532 BGHZ 50, 316, 320 ff; OLG Frankfurt GmbHR 1987, 57; N/S/H/Servatius Rn 59; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 245 f. 533 Scholz/Seibt Rn 225; Altmeppen Rn 65; H/C/L/Löbbe Rn 216. 534 OLG Frankfurt GmbHR 1987, 57; OLG Schleswig GmbHR 2002, 652, 654; N/S/H/Servatius Rn 59. 535 Altmeppen Rn 65; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 254. 536 Scholz/Seibt Rn 224. 537 OLG Schleswig GmbHR 2002, 652, 654 (zur Vereinbarungstreuhand); N/S/H/Servatius Rn 59. 538 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 255 mwN (allgemeine Meinung). 539 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 256; Scholz/Seibt Rn 224.

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen ein Gesellschafter zu behandeln?, ZGR 2016, 798; Widder Die Aufhebung der Verpfändung von GmbH-Anteilen, GmbHR 2002, 898.

1. Verpfändung 111 Die – zulässige – Verpfändung von Geschäftsanteilen (oder von Teilen von Ge-

schäftsanteilen) hat als Mittel zur Kreditsicherung große Bedeutung540. Gemäß § 1274 Abs. 1 Satz 1 BGB gelten § 15 Abs. 3 und § 15 Abs. 5, dh der (dingliche) Verpfändungsvertrag ist formbedürftig541 und es müssen ggf bestehende statutarische Schranken beachtet werden542 (Rn 75); das der Verpfändung zugrunde liegende Kausalgeschäft bedarf hingegen nicht der Form des § 15 Abs. 4 (analog)543. Anzeige gemäß § 1280 BGB ist zur Wirksamkeit der Verpfändung nicht erforderlich544. Soweit jedoch der Pfandgläubiger Rechte gegenüber der Gesellschaft geltend machen will, war nach früherem Recht eine Anzeige analog § 16 Abs. 1 aF erforderlich545. Belastung des Geschäftsanteils kann aber nach neuer Rechtslage nicht in die Gesellschafterliste nach § 40 aufgenommen werden (dazu § 40 Rn 41). Zum Schutz der GmbH ist daher nach wie vor eine Anzeige der Verpfändung erforderlich546.

112 Aufhebung des Pfandrechts sowie Abtretung des gesicherten Anspruchs wer-

den von § 15 Abs. 3 und § 15 Abs. 5 dagegen nicht erfasst547 (allgemeine Meinung); die Aufhebung erfolgt durch einseitige Willenserklärung des Pfandgläubigers gemäß § 1255 Abs. 1, § 1273 Abs. 2 Satz 1 BGB548. Zur Verpfändung von Kommanditanteilen an einer GmbH & Co KG: Werner GmbHR 2008, 755 ff.

113 Die mitgliedschaftlichen (Verwaltungs-)Rechte (inkl Stimmrecht) verbleiben

beim Gesellschafter; der Pfandgläubiger ist regelmäßig nur zur Verwertung nach Pfandreife (Rn 114) berechtigt549. Eine Ausnahme ist allerdings bei der Zustimmung zur (freiwilligen) Einziehung550 oder bei der gesellschaftsvertraglich zulässigen Kündigung ohne wichtigen Grund, nicht aber für Auflösungsklage oder Austritt aus wichtigem Grund zu machen551. Ermächtigung an den Pfandgläubi-

540 541 542 543 544 545 546 547 548 549 550 551

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Ausführlich Bruhns GmbHR 2006, 587 ff. RGZ 53, 107 ff; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 282 mwN. N/S/H/Servatius Rn 49; Scholz/Seibt Rn 172 ff mwN. RGZ 58, 223, 225; ausführlich v. Rom WM 2007, 2223 ff mwN zum Streitstand. RGZ 57, 414 ff; H/C/L/Löbbe Rn 166 mwN. 16. Aufl, Rn 66. Ausführlich Bayer GmbHR 2012, 1, 5 mwN; vgl weiter Scholz/Seibt Rn 175; N/S/H/ Servatius Rn 49. MünchKomm/Weller/Reichert Rn 320 mwN. Zutreffend Widder GmbHR 2002, 898, 899; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 320; vgl weiter Scholz/Seibt Rn 190 (aber mit fehlerhaftem Hinweis auf § 1276 BGB). BGHZ 119, 191, 194 f = GmbHR 1992, 656; RGZ 157, 52, 55; Altmeppen Rn 57; M/H/ L/S/Ebbing Rn 227; so auch für verpfändete Aktien: BGH ZIP 2015, 2286 Rn 28 – Schmid/Mobilcom; teilweise aA Roth ZGR 2000, 187, 220. Ebenso für die Herabsetzung der Abfindung Schneider ZIP 2018, 1113, 1121 f. Zutreffend Altmeppen Rn 60; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 299; aA Schneider ZIP 2018, 1113, 1119.

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ger zur Stimmrechtsausübung im eigenen Namen ist nicht möglich552 (Abspaltungsverbot!553, sehr streitig), jedoch widerrufliche Vollmacht, soweit sie Gesellschafter nicht verdrängt554 (dazu auch § 14 Rn 22 ff und § 47 Rn 28). Pfandrecht erfasst – ebenso wie bei der Pfändung – auch Surrogate (Rn 98) und hat auch Vorrang vor rechtsgeschäftlichen Verfügungen des Gesellschafters im Wege der Vorausabtretung künftiger Ansprüche (s. auch Rn 98)555, erstreckt sich jedoch nicht automatisch analog § 1289 BGB auf Gewinnanspruch, sondern gewährt nur Recht auf Befriedigung aus dem Geschäftsanteil556 (s. auch Rn 98); doch kann auch ein Nutzungspfand vereinbart557 (§ 1273 Abs. 2 Satz 2, § 1213 Abs. 1 BGB) oder der Gewinnanspruch gesondert abgetreten bzw verpfändet werden558.

Die – in der Praxis seltene,559 weil regelmäßig keinen adäquaten Erlös herbeifüh- 114 rende560 – Verwertung erfolgt nach § 1273 Abs. 2, § 1228 Abs. 1, §§ 1233 ff, 1277 BGB561 oder nach §§ 1235, 1245 BGB562; in der Zustimmung zur Verpfändung liegt generell auch eine ggf nach § 15 Abs. 5 erforderliche Zustimmung zur Verwertung563. § 15 Abs. 3, 4 finden bei freihändiger Verwertung Anwendung564; vgl im Übrigen Rn 101. 2. Nießbrauch Nießbrauch am Geschäftsanteil ist zulässig565 – insbesondere steht das Abspal- 115 tungsverbot nicht entgegen – und in der Praxis weit verbreitet566, durch die Schnittstellen Gesellschafts-, Sachen- und Steuerrecht können indes komplexe 552 Altmeppen Rn 57; H/C/L/Löbbe Rn 171 mwN; aA RGZ 157, 52, 55 bei Zustimmung der Mitgesellschafter. 553 Dazu ausführlich Hermanns ZIP 2005, 2284 ff. 554 Scholz/Seibt Rn 178; Sieger/Hasselbach GmbHR 1999, 633, 637; Schneider ZIP 2018, 1113, 1115 f. 555 Ebenso BGH GmbHR 1989, 71 f; Bruhns GmbHR 2006, 587, 588 mwN; vgl weiter Schneider ZIP 2018, 1113, 1118 f. 556 BGHZ 119, 191, 194 = GmbHR 1992, 656; H/C/L/Löbbe Rn 174 mwN. 557 N/S/H/Servatius Rn 51; Scholz/Seibt Rn 181. 558 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 293; M/H/L/S/Ebbing Rn 223. 559 So Vogelmann/Körner DNotZ 2018, 485 mwN. 560 So auch Reymann DNotZ 2005, 425, 455. 561 Ausführlich hierzu Maier-Reimer/Webering BB 2003, 1630 ff; Berger NotBZ 2011, 8 ff; Vogelmann/Körner DNotZ 2018, 485, 486 ff. 562 Zur Möglichkeit der Vereinbarung eines Ablösungsrechts für Mitgesellschafter: Lux GmbHR 2003, 938. 563 Wie hier N/S/H/Servatius Rn 51; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 324; H/C/L/Löbbe Rn 176 mwN; aA Scholz/Seibt Rn 194 aE; Liebscher/Lübke ZIP 2004, 241, 247. 564 RGZ 164, 162, 170; Altmeppen Rn 56; H/C/L/Löbbe Rn 175. 565 Schön ZHR 158 (1994), 229; Reichert/Schlitt/Düll GmbHR 1998, 565; H/C/L/Löbbe Rn 179. 566 Zur notariellen Praxis ausführlich Barry RNotZ 2014, 401 ff.

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§ 15 | Übertragung von Geschäftsanteilen Fragestellungen auftreten567. Bestellung erfolgt nach § 1069 BGB568 gemäß § 15 Abs. 3569, Kausalgeschäft fordert hingegen nicht Form des § 15 Abs. 4570. Vinkulierungsklausel gemäß § 15 Abs. 5 (Rn 75) erfasst Nießbrauchsbestellung im Zweifel auch ohne ausdrückliche Erwähnung571, doch kann Satzung selbstverständlich auch eine differenzierte Regelung treffen572. Bei Nießbrauchsbestellung durch Eltern zugunsten minderjähriger Kinder ist wegen § 181 BGB eine Pflegerbestellung notwendig573, regelmäßig indes bei schenkweiser Zuwendung keine Genehmigung des Familiengerichts574. Pflegerbestellung ist im Zweifel auch notwendig, wenn Geschäftsanteile an minderjährige Kinder schenkweise unter Nießbrauchsvorbehalt übertragen werden575. Zur Wirksamkeit ist Anzeige gegenüber GmbH nicht erforderlich, zum Schutz des Nießbrauchers vor befreiender Leistung an Gesellschafter (§ 1070 Abs. 1, § 407 BGB) aber sinnvoll576. Eine Eintragung in die Gesellschafterliste kommt de lege lata indes nicht in Betracht (ausführlich § 40 Rn 16); daher erstrecken sich die Wirkungen des § 16 Abs. 1 (näher § 16 Rn 26 ff) nicht auf die Ausübung des Nießbrauchs577. Gutgläubiger Erwerb gemäß § 16 Abs. 3 erfasst nicht dingliche Belastungen und daher auch nicht den Nießbrauch (§ 16 Rn 74); doch kann der in der Gesellschafterliste eingetragene Nichtberechtigte nach Maßgabe von § 16 Abs. 3 gegenüber einem Gutgläubigen ein Nießbrauchsrecht wirksam bestellen578 (vgl auch § 16 Rn 64, 71). Der Nießbrauch ist grundsätzlich nicht übertragbar (§ 1059 Satz 1 BGB), doch kommt Überlassung zur Ausübung an einen Dritten in Betracht (§ 1059 Abs. 2 BGB)579. Der Nießbrauch erlischt mit dem Tod des Berechtigten (§ 1061 Satz 1 BGB), im Übrigen durch (formlose) Aufhebung bzw Eintritt einer vereinbarten Bedingung bzw Fristablauf580. 116 Von der Interessenlage her sind Vorbehaltsnießbrauch, Zuwendungsnieß-

brauch und Vermächtnisnießbrauch zu unterscheiden581. Neben dem Voll-

567 Vgl Wälzholz MittBayNot 2009, 129: „Jeder … der sich mit dem Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen vertieft beschäftigt hat, weiß, dass es kaum etwas Komplizierteres gibt“. 568 Einzelheiten bei Erman/Bayer § 1069 BGB Rn 6, § 1081 BGB Rn 6 ff. 569 So zutreffend ganz hM: N/S/H/Servatius Rn 52; Scholz/Seibt Rn 213 mwN. 570 N/S/H/Servatius Rn 52; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 328. 571 OLG Koblenz GmbHR 1992, 464, 465; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 329; H/C/L/ Löbbe Rn 180; B/S/Brandes Rn 58; R/P/Görner Rn 70; N/S/H/Servatius Rn 52; aA Blasche RNotZ 2013, 515, 516; Barry RNotZ 2014, 401, 406. 572 MünchHdbGmbH/Kraus § 26 Rn 68; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 329 mwN. 573 Reichert/Schlitt/Düll GmbHR 1998, 565, 566, Barry RNotZ 2014, 401, 407. 574 Wachter NotBZ 2000, 33, 36; Barry RNotZ 2014, 401, 407. 575 Ausführlich Bürger RNotZ 2006, 156, 161 ff. 576 Scholz/Seibt Rn 213; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 331; Barry RNotZ 2014, 401, 407. 577 Abw die hM vor dem MoMiG: RG JW 1934, 976; Reichert/Schlitt/Düll GmbHR 1998, 565, 566. 578 Barry RNotZ 2014, 401, 407. 579 Näher Erman/Bayer § 1059 BGB Rn 5 ff mwN. 580 Barry RNotZ 2014, 401, 408; näher Erman/Bayer § 1030 BGB Rn 5. 581 Näher Barry RNotZ 2014, 401, 402 ff (mit Gestaltungsalternativen).

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Übertragung von Geschäftsanteilen | § 15

rechtsnießbrauch ist auch sog Quotennießbrauch möglich, dh der Nießbrauch lastet auf dem ganzen Geschäftsanteil, dem Nießbraucher steht jedoch nur das Nutzungsrecht im Hinblick auf eine bestimmte Quote zu; in Betracht kommt weiterhin sog Bruchteilsnießbrauch (an einem ideellen Bruchteil des Geschäftsanteils ohne Realteilung)582. Dem Nießbraucher stehen die Nutzungen (§§ 1030, 100, 99 Abs. 2 BGB) zu, 117 insbesondere der auf den belasteten Geschäftsanteil entfallende, ggf zeitanteilige Gewinn583, nicht hingegen ein Anteil an den Rücklagen oder den stillen Reserven584. Bei Untergang des nießbrauchsbelasteten Geschäftsanteils setzt sich der Nießbrauch an dessen Surrogaten fort, also etwa am Einziehungsentgelt, am Liquidationserlös oder am Abfindungsanspruch585. Der Nießbraucher ist bei Kapitalerhöhungen nicht bezugsberechtigt586; bei Ka- 118 pitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln erstreckt sich der Nießbrauch allerdings auf hinzuerworbene Anteile des Bestellers587; bei Kapitalerhöhung gegen Einlagen besteht dagegen nur ein Anspruch auf Bestellung eines zusätzlichen Nießbrauchs insoweit, als der belastete Geschäftsanteil einen Wertverlust erlitten hat588. Verwaltungsrechte – insbesondere Stimmrecht – verbleiben grds beim Gesell- 119 schafter (hM)589; dieser hat jedoch auf die Interessen des Nießbrauchers Rücksicht zu nehmen590. Rechtslage ist hoch streitig591; daher vertragliche Regelung ratsam592. Zulässig ist jedenfalls Stimmrechtsvollmacht (auch unwiderrufliche – aber nicht verdrängende593); dem Gesellschafter verbleibt in diesem Fall der Widerruf der Vollmacht aus wichtigem Grund594. Vertragliche Stimmrechtseinräumung soll nach hM unzulässig sein595; dagegen aber mit beachtlichen Argumen582 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 330. 583 Scholz/Seibt Rn 214; Barry RNotZ 2014, 401, 408. 584 BGHZ 58, 316, 320; BFH BFHE 167, 90 ff; Brandi/Mühlmeier GmbHR 1997, 734; Reichert/Schlitt/Düll GmbHR 1998, 565, 567; Frank MittBayNot 2010, 96, 101; Scholz/ Seibt Rn 214; aA Fricke GmbHR 2008, 739, 742 f. 585 MünchKomm/Weller/Reichert Rn 347, 348; näher Barry RNotZ 2014, 401, 413. 586 BGHZ 58, 316, 319; H/C/L/Löbbe Rn 185; Scholz/Seibt Rn 214. 587 N/S/H/Servatius Rn 54; Scholz/Seibt Rn 216 mwN. 588 H/C/L/Löbbe Rn 185; Scholz/Seibt Rn 216 mwN. 589 OLG Koblenz GmbHR 1992, 464, 465; Scholz/Seibt Rn 217 mwN; für BGB-Gesellschaft auch BGH NJW 1999, 571 mit zustimmender Besprechung K. Schmidt ZGR 1999, 601 ff. 590 OLG Koblenz GmbHR 1992, 464, 465; Barry RNotZ 2014, 401, 410; Scholz/Seibt Rn 217. 591 Ausführlich MünchKomm/Weller/Reichert Rn 337 ff; H/C/L/Löbbe Rn 187 ff; jüngst wieder ausführlich Trinks S. 64 ff mwN. 592 Dazu ausführlich etwa Frank MittBayNot 2010, 96 ff; Barry RNotZ 2014, 401, 410 ff. 593 Näher Barry RNotZ 2014, 401, 411; vgl weiter OLG Koblenz GmbHR 1992, 464, 465. 594 Dazu Reichert/Schlitt/Düll GmbHR 1998, 565, 573 f; Scholz/Seibt Rn 217. 595 OLG Koblenz GmbHR 1992, 464, 465; N/S/H/Servatius Rn 53.

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter ten eine starke Mindermeinung596. In Betracht kommen Zustimmungserfordernisse des Nießbrauchers gemäß § 1071 BGB, so etwa bei Kündigung der Gesellschaft597, aber auch bei Umwandlungsmaßnahmen, zB im Hinblick auf Verzichtserklärungen gemäß § 54 Abs. 1 Satz 3 GmbHG598, nicht hingegen im Hinblick auf den Umwandlungsbeschluss als solchen599. Zur Frage, inwieweit ein Nießbraucher „wie ein Gesellschafter zu behandeln“ ist, ausführlich Wedemann ZGR 2016, 798 ff.

§ 16 Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter oder Veränderung des Umfangs ihrer Beteiligung; Erwerb vom Nichtberechtigten (1) Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste (§ 40) eingetragen ist. Eine vom Erwerber in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorgenommene Rechtshandlung gilt als von Anfang an wirksam, wenn die Liste unverzüglich nach Vornahme der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen wird. (2) Für Einlageverpflichtungen, die in dem Zeitpunkt rückständig sind, ab dem der Erwerber gemäß Absatz 1 Satz 1 im Verhältnis zur Gesellschaft als Inhaber des Geschäftsanteils gilt, haftet der Erwerber neben dem Veräußerer. (3) Der Erwerber kann einen Geschäftsanteil oder ein Recht daran durch Rechtsgeschäft wirksam vom Nichtberechtigten erwerben, wenn der Veräußerer als Inhaber des Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Dies gilt nicht, wenn die Liste zum Zeitpunkt des Erwerbs hinsichtlich des Geschäftsanteils weniger als drei Jahre unrichtig und die Unrichtigkeit dem Berechtigten nicht zuzurechnen ist. Ein gutgläubiger Erwerb ist ferner nicht möglich, wenn dem Erwerber die mangelnde Berechtigung bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist oder der Liste ein Widerspruch zugeordnet ist. Die Zuordnung eines Widerspruchs erfolgt aufgrund einer einstweiligen Verfügung oder aufgrund einer Bewilligung desjenigen, gegen dessen Berechtigung sich der Widerspruch richtet. Eine Gefährdung des Rechts des Widersprechenden muss nicht glaubhaft gemacht werden. 596 K. Schmidt ZGR 1999, 601, 610 f; Reichert/Schlitt/Düll GmbHR 1998, 565, 573. 597 Altmeppen Rn 59; H/C/L/Löbbe Rn 192. 598 So Barry RNotZ 2014, 401, 412 f; für § 54 UmwG auch KölnKomm/Simon/Nießen § 54 UmwG Rn 47; dagegen indes Lutter/J. Vetter 6. Aufl. 2019, § 54 UmwG Rn 105. 599 H/C/L/Löbbe Rn 192; MünchKomm/Weller/Reichert Rn 355; aA Schön ZHR 158 (1994), 229, 269.

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Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter | § 16 Text bis zum MoMiG seit 1892 unverändert, dann grundlegend geändert und unter Einschluss der amtlichen Überschrift neu gefasst durch das MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gesellschafterstellung im Verhältnis zur GmbH (§ 16 Abs. 1) 1. Anwendungsbereich . . . . . . . . . 2. Eintragung in die Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtswirkungen der Eintragung 4. Rückbeziehung der Legitimationswirkung (§ 16 Abs. 1 Satz 2) . III. Haftung für rückständige Einlagen (§ 16 Abs. 2) . . . . . . . . . . IV. Gutgläubiger Erwerb (§ 16 Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesellschafterliste als Rechtsscheinträger . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Erwerb eines Geschäftsanteils oder eines Rechts an einem Geschäftsanteil . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtsgeschäftlicher Erwerb . . . 5. Guter Glaube . . . . . . . . . . . . . . 6. Widerspruch . . . . . . . . . . . . . . 7. Erwerb vor und nach Ablauf der 3-Jahres-Frist . . . . . . . . . . . . . . 8. Verhältnis Berechtigter – Nichtberechtigter . . . . . . . . . . . . . . . V. Zeitlicher Anwendungsbereich/ Übergangsvorschrift . . . . . . . . 1. Legitimationswirkung und Haftung (§ 16 Abs. 1 und 2) . . . . . . 2. Gutgläubiger Erwerb (§ 3 Abs. 3 EGGmbHG) . . . . . . . . . . . . . .

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Literatur: Altmeppen Abschied von der „unwiderlegbar vermuteten“ Mitgliedschaft des Scheingesellschafters in der Kapitalgesellschaft, ZIP 2009, 345; Altmeppen Inwiefern „gilt“ der Listengesellschafter als Gesellschafter?, NJW 2021, 2681; Bärwaldt/Hoefling Legitimationswirkung der Gesellschafterliste bei Zwangseinziehung und vorläufiger Rechtsschutz, DB 2019, 1371; Barthel § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG nF – Ein neuer Anwendungsbereich für eine wirksame Verpflichtung einer GmbH im Außenverhältnis nach den Grundsätzen der fehlerhaften Organstellung, GmbHR 2009, 569; Bayer Gesellschafterliste und Aktienregister – Gemeinsamkeiten, Unterschiede, Überlegungen de lege ferenda, Liber amicorum für Martin Winter, 2011, S. 9; Bayer Gesellschafterliste: Einreichungspflichtige Veränderungen der Beteiligungsverhältnisse, GmbHR 2012, 1; Bayer Einziehung des GmbH-Geschäftsanteils und Änderung der Gesellschafterliste: Ausreichender Rechtsschutz bei fehlendem Einziehungsgrund?, FS Marsch-Barner, 2018, S. 35; Bayer/Selentin Treuwidrige Berufung auf die Legitimationswirkung der Gesellschafterliste und Ausnutzung einer Öffnungsklausel zur Bestellung eines Aufsichtsrates, GmbHR 2020, 1; Bayer/Horner/Möller Bedeutung und Grenzen der Legitimationswirkung der Gesellschafterliste gem. § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG, GmbHR 2022, 1; Begemann/Galla Praxisfragen zur Gesellschafterliste der GmbH nach dem MoMiG, GmbHR 2009, 1065; Flume/Maier-Reimer Kompetenzordnung und Gesellschafterliste – zu den Grenzen der Legitimationswirkung der Gesellschafterliste im GmbH-Recht, ZGR 2020, 868; Foerster Aufteilung der Mitgliedschaft in ihren formellen und in ihren materiellen Tatbestand und die Rechtsfolgen, NZG 2019, 464; Foerster Die übrigen Gesellschafter gem. § 24 GmbHG, NZG 2019, 366; Heidinger Der Tod des Gesellschafters bei der GmbH (Gesellschafterliste und Beschlussfassung), ZNotP 2012, 449; Herrler Offene Fragen rund um die Gesellschafterliste: Einreichungszuständigkeit, registergerichtliches Prüfungsrecht und Publizitätswirkungen, GmbHR 2013, 617; Ising Gesellschafterliste nach Umwandlungen: Probleme in der Praxis, NZG 2010, 812; Kort Offene Fragen zu Gesellschafterliste, Gesellschafterstellung und gutgläubigem Anteilserwerb (§§ 40 und 16 GmbHG nF), GmbHR 2009, 169; Leyendecker-Langner,

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter Unklare Beteiligungsverhältnisse in der GmbH – Die „Wegverschmelzung“ des tatsächlichen Gesellschafters als Gestaltungsoption, ZGR 2015, 516; Liebscher/Alles Einstweiliger Rechtsschutz im GmbH-Recht, ZIP 2015, 1; Lieder Rechtsschutz gegen die Gesellschafterliste im Hauptsacheverfahren, GmbHR 2016, 189; Lieder Einstweiliger Rechtsschutz gegen die Gesellschafterliste, GmbHR 2016, 271; Lieder/Becker Gesellschafterliste und Zwangseinziehung, GmbHR 2019, 441; Löbbe Die GmbH-Gesellschafterliste, GmbHR 2016, 141; D. Mayer Der Erwerb einer GmbH nach den Änderungen durch das MoMiG, DNotZ 2008, 403; D. Mayer Aufwertung der Gesellschafterliste durch das MoMiG – Fluch oder Segen?, ZIP 2009, 1037; Miller Negative Legitimationswirkung im GmbH-Recht, ZIP 2020, 62; Pentz Einziehung – Qualifikation der Gesellschafterhaftung und Rechtsfragen zur Gesellschafterliste, FS Marsch-Barner, 2018, S. 431; Preuß Gesellschafterliste, Legitimation gegenüber der Gesellschaft und gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, ZGR 2008, 676; Reymann Zurechnungssystem und Regelungsebenen der GmbH-Gesellschafterliste, BB 2009, 506; Schaub Überblick über die neue GmbH-Gesellschafterliste, GmbHR 2017, 727; Schmich/Schnabelrauch Die Relevanz der GmbH-Gesellschafterliste für die steuerliche Zurechnung bei Anteilsübertragungen, GmbHR 2015, 517; K. Schmidt Geschäftsanteilsabtretung und Kartellverbot GmbHR 2015, 505; Stadler/Bindl Gesellschafterliste und finanzielle Eingliederung bei der Organschaft, GmbHR 2010, 412; Thomale/Gutfried Geschäftsanteilsverkehr als Regulierungsproblem, ZGR 2017, 61; Wanner-Laufer Einstweiliger Rechtsschutz des GmbH-Gesellschafters bei Zwangseinziehung seiner Anteile, NJW 2021, 1144; Wicke Öffnungsklausel für den fakultativen Aufsichtsrat und treuwidrige Gesellschafterlisten, FS D. Mayer, 2020, S. 149; Wiersch Die Vermutungswirkung von Gesellschafterliste und Aktienregister, ZGR 2015, 591; Wiersch Relative Gesellschafterstellung im Kapitalgesellschaftsrecht und Gesamtrechtsnachfolge, NZG 2015, 1336; Wilhelm „Duplizität von Rechten“ und Rechtsschein, FS Picker, 2010, S. 837; s. weiterhin vor Rn 54 und vor Rn 63 sowie bei § 40.

I. Überblick 1 In ihrer Fassung nach der GmbH-Reform (MoMiG) enthält die Vorschrift drei

Regelungsbereiche: Abs. 1 bestimmt, wer im Falle einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung im Verhältnis zur Gesellschaft als Gesellschafter gilt (dazu Rn 4 ff), Abs. 2 ordnet für rückständige Einlageverpflichtungen eine zusätzliche Haftung des Erwerbers des Geschäftsanteils an (dazu Rn 54 ff) und Abs. 3 ermöglicht unter bestimmten Voraussetzungen den gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen oder von Rechten an Geschäftsanteilen (dazu Rn 63 ff).

2 § 16 ist grundsätzlich zwingend1, kann also durch die Satzung nicht abbedungen

werden; jedoch sind Satzungsregelungen möglich, welche förmliche Anforderungen an die Mitteilung (zB Schriftform) bzw den Nachweis (zB Erbschein) im Rahmen des § 40 Abs. 1 aufstellen, die dann auch auf die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 und 2 durchschlagen2 (dazu § 40 Rn 1, 74 f).

1 Henssler/Strohn/Verse Rn 95; MünchKomm/Heidinger Rn 118; Scholz/Seibt Rn 13, 51. 2 Scholz/Seibt Rn 13; H/C/L/Löbbe Rn 12; MünchKomm/Heidinger Rn 118.

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Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter | § 16

Im Kontext der Neuregelung des § 16 wurde auch die Vorschrift des § 40 novel- 3 liert, die Anordnungen zur Verantwortlichkeit und zur Art und Weise der Führung der Gesellschafterliste trifft. Die Gesamtkonzeption der §§ 16, 40 ist allerdings unvollständig und lässt zahlreiche Zweifelsfragen offen3. Die vorhandenen Lücken der gesetzlichen Regelung wurden vom BGH nicht immer zweifelsfrei geschlossen, bestehende Unklarheiten nicht stets zufriedenstellend beseitigt (näher Rn 11, 83, 93, 99 sowie § 40 Rn 45 ff, 81, 95 ff). Obgleich daher der Konzeptionswechsel grundsätzlich zu begrüßen ist4, besteht de lege ferenda erheblicher Nachbesserungsbedarf5 (Einzelheiten bei Rn 63, 74, 84 sowie bei § 40 Rn 4 mwN). Unsicherheiten für die Rechtsanwendung haben in neuerer Zeit zudem einige (überflüssige und verfehlte) obiter dicta des BGH ausgelöst6.

II. Gesellschafterstellung im Verhältnis zur GmbH (§ 16 Abs. 1) § 16 Abs. 1 hat durch das MoMiG eine deutliche Veränderung gegenüber der 4 früheren Rechtslage erfahren. Das frühere Anmeldeprinzip wurde in Anlehnung an § 67 Abs. 2 AktG7 ersetzt durch die Eintragung in die in das Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste (Rn 9 ff); in verschiedener Hinsicht hat sich auch der Anwendungsbereich der Vorschrift geändert (Rn 6 ff). Nach wie vor lässt die Eintragung in die Gesellschafterliste die materielle Rechtslage unberührt (Rn 29); dieser Grundsatz wird allerdings durchbrochen im Falle des gutgläubigen Erwerbs gemäß § 16 Abs. 3 (Rn 63 ff).

Sinn und Zweck der Gesellschafterliste ist – wie auch schon nach früherem 5 Recht – im Hinblick auf die Personen der Gesellschafter und ihre Beteiligung eine höhere Transparenz und zugleich auch ein Mehr an Rechtssicherheit zu schaffen8. Im Verhältnis GmbH – Gesellschafter soll für klare Verhältnisse gesorgt werden. Dadurch sollen zugleich Transaktionskosten bei Unternehmenskäufen gesenkt, aber auch Missbrauch und Geldwäsche bekämpft wer-

3 Scharfe rechtspolitische Kritik an der Neuregelung bereits bei Bohrer DStR 2007, 995, 997, 1002; vgl weiter MünchHdbGmbH/Wicke § 24a Rn 73; MünchKomm/Heidinger Rn 379 ff mwN. 4 S. auch Wachter GmbHR 2010, R113 („Erfolgsmodell“); aA D. Mayer MittBayNot 2014, 24, 28 („aus praktischer Sicht verfehlt“). 5 S. auch Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 13 f; Bayer GmbHR 2012, 1, 5 f mwN; Lieder GmbHR 2016, 271, 278 f; Lieder AcP 210 (2010), 857, 901 ff; Schaub GmbHR 2017, 727, 731; Thomale/Gutfried ZGR 2017, 61 ff; Löbbe GmbHR 2016, 141 ff. 6 Dazu eingehend Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 ff; kritisch auch Wanner-Laufer NJW 2021, 1144 ff. 7 BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S. 37, dazu näher Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9 ff (auch zu den Gemeinsamkeiten und Unterschieden zum Aktienregister). 8 BGH GmbHR 2021, 84 Rn 25; BGH GmbHR 2021, 366 Rn 52 mit zustimmender Anm Bayer; Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 65 mwN; vgl weiter H/C/L/Löbbe Rn 6; Henssler/Strohn/Verse Rn 1; R/P/Pentz Rn 2.

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter den9 (dazu auch § 40 Rn 5 ff). Unmittelbar sollen diese Ziele erreicht werden durch die Pflicht, unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung bei den Anteilseignern eine neue Gesellschafterliste zu erstellen und beim Handelsregister einzureichen (§ 40 Abs. 1 und 2); diese Pflicht ist adressiert an die Geschäftsführer bzw an den Notar im Rahmen der jeweiligen Zuständigkeit (ausführlich § 40 Rn 45 ff). Mittelbar soll die gesetzliche Konzeption verwirklicht werden durch die Legitimationswirkung gemäß § 16 Abs. 1 Satz 110 (dazu näher Rn 26 ff). 1. Anwendungsbereich 6 a) Rechtslage vor dem MoMiG: § 16 Abs. 1 aF erfasste nur den Fall einer Ver-

äußerung des Geschäftsanteils; keine Anwendung fand § 16 Abs. 1 aF hingegen auf gesetzliche Erwerbstatbestände wie insbesondere auf die Gesamtrechtsnachfolge durch Erbfall oder die Verschmelzung; doch konnte auch hier der Rechtsnachfolger seine mitgliedschaftlichen Rechte (Stimmrecht, Gewinnbezug) erst geltend machen, nachdem er seine Berechtigung gegenüber der Gesellschaft nachgewiesen hatte11 (vgl auch § 15 Rn 36). Ebenfalls galt § 16 Abs. 1 aF nach ganz hM nicht bei Veränderungen ohne Rechtsnachfolge, wie zB beim Erwerb eines Geschäftsanteils im Rahmen einer Kapitalerhöhung oder beim Formwechsel. Entsprechend ihrem Zweck entbehrlich war die Anmeldung, wenn die GmbH selbst an der Veräußerung beteiligt war12.

7 b) Rechtslage nach dem MoMiG: § 16 Abs. 1 hat heute einen deutlich erweiter-

ten Anwendungsbereich. Jede Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung wird erfasst13 (zu den Einzelheiten: § 40 Rn 27 ff), dh jede Abweichung von den Angaben in der Liste der Gründungsgesellschafter, die gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 zusammen mit der Gründungssatzung (§ 8 Abs. 1 Nr. 1) bei der Anmeldung der GmbH zur Eintragung in das Handelsregister eingereicht wird (ausführlich § 8 Rn 4); dann aber auch jede Abweichung von der jeweiligen neuen veränderten Gesellschafterliste. Dies gilt nach zutreffender Auffassung14, der sich auch der BGH angeschlossen hat,15 auch im Hinblick auf die Voraussetzungen und Folgen der (Zwangs-)Einziehung16 (zur

9 So jüngst auch BGH GmbHR 2021, 84 Rn 25; BGH GmbHR 2021, 366 Rn 52; Bayer/ Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 65. 10 So auch BGH GmbHR 2021, 84 Rn 25; BGH GmbHR 2021, 366 Rz 52; Bayer/Horner/ Möller GmbHR 2022, 1 Rn 65. 11 Nachweise 18. Aufl, Rn 4; zusammenfassend Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, Rn 31. 12 Vgl nur R/S-L/Pentz 4. Aufl, Rn 21 mwN. 13 S. auch BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 86 („gilt […] bei allen Formen des Anteilsübergangs“). 14 S. nur Bayer FS Marsch-Barner, 2018, S. 35, 38; Kleindiek GmbHR 2017, 815, 816; Wachter GmbHR 2018, 1129, 1138; Wagner GmbHR 2016, 463, 464. 15 BGH GmbHR 2019, 335 Rn 25 mit zustimmender Anm Wachter und zustimmender Anm Seibt EWiR 2019, 133; ausführlich Lieder/Becker GmbHR 2019, 441, 445 ff. 16 Abw Menkel NZG 2018, 891, 893; Pentz FS Marsch-Barner, 2018, S. 431, 444 ff.

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Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter | § 16

Problematik des Schutzes gegen eine unberechtigte Streichung aus der Gesellschafterliste ausführlich § 40 Rn 58, 99 ff). Ausgehend von der ursprünglichen Liste kann bei strikter Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften somit jede Veränderung im Gesellschafterkreis bzw im Umfang der jeweiligen Beteiligung nachvollzogen werden17 (§ 40 Rn 9). Bedeutung hat die Legitimationswirkung der Gesellschafterliste in neuerer Zeit auch im Hinblick auf die sozialversicherungstechnische Beteiligung eines Gesellschafter-Geschäftsführers18.

Zu unterscheiden sind Veränderungen mit Rechtsnachfolge (ausführlich § 40 8 Rn 34 ff) und Veränderungen ohne Rechtsnachfolge (§ 40 Rn 33). Die entgegen § 40 unterlassene Änderung der Gesellschafterliste im Falle von Veränderungen in der Person des Gesellschafters ohne Rechtsnachfolge (zB Namensänderung infolge Heirat oder Wohnsitzverlegung) führt jedoch – in teleologischer Reduktion des zu weiten Wortlauts des § 16 Abs. 1 Satz 1 – nicht zum Wegfall der Legitimationswirkung, wenn über seine Identität und den Umfang seiner Beteiligung kein Zweifel besteht19. Zum Erbfall: ausführlich Rn 43; zur (nicht möglichen) Eintragung von dinglichen Belastungen und Verfügungsbeschränkungen: § 40 Rn 41 ff. 2. Eintragung in die Gesellschafterliste a) Anknüpfungspunkt für die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 war nach frühe- 9 rem Recht eine Anmeldung des Erwerbs des Geschäftsanteils bei der GmbH20. Anmeldung und Nachweis des Erwerbs iSv § 16 Abs. 1 aF werden heute im Regelfall durch Mitteilung und Nachweis der Veränderung iSv § 40 Abs. 1 Satz 2 ersetzt (näher, auch zu Ausnahmen, § 40 Rn 73 ff). Allein die mitgeteilte und nachgewiesene Änderung ist für die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 jedoch nicht ausreichend; erforderlich ist vielmehr die Eintragung der Veränderung in die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste (zum Verfahren der Aufnahme der Liste in das Handelsregister ausführlich § 40 Rn 45 ff). Von der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 wird trotz des vermeintlich ent- 10 gegenstehenden Wortlauts („Fall der Veränderung“) auch die bei der Anmeldung der GmbH eingereichte Gründungsgesellschafterliste21 (dazu § 8 Rn 4) bzw im Falle der vereinfachten Gründung das die (erste) Gesellschafterliste ersetzende Musterprotokoll (vgl bei § 2 Rn 69) erfasst22. b) Voraussetzungen: aa) Grundsatz: Voraussetzung für den Eintritt der Wir- 11 kung des § 16 Abs. 1 ist – ebenso wie bei § 67 Abs. 2 AktG23 –, dass die Ände17 Bayer GmbHR 2012, 1. 18 S. BSG NZS 2021, 397; vgl weiter MünchKomm/Heidinger Rn 3a mwN. 19 Bayer GmbHR 2012, 1, 4; Ising NZG 2010, 812, 816; H/C/L/Löbbe Rn 29; Henssler/ Strohn/Verse Rn 7; Scholz/Seibt Rn 18 aE; Altmeppen Rn 2. 20 Ausführlich (auch zu allen Streitfragen) 16. Aufl, Rn 8 ff. 21 H/C/L/Löbbe Rn 24; Henssler/Strohn/Verse Rn 6. 22 MünchKomm/Heidinger Rn 32; H/C/L/Löbbe Rn 24. 23 MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 85 mwN.

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter rung der Gesellschafterliste und die Einreichung beim Handelsregister in einem im Großen und Ganzen ordnungsgemäßen Eintragungsverfahren erfolgt24. Denn die weitreichende Legitimationswirkung (näher Rn 26 ff) ist rechtspolitisch nur hinnehmbar, wenn die Eintragung in die Gesellschafterliste in einer Art und Weise vorgenommen wird, dass im Regelfall kein Widerspruch zur materiellen Rechtslage auftritt25. Im Grundsatz ist daher nahezu unbestritten, dass zum einen kein schwerwiegender Verfahrensmangel vorliegen darf26 (Rn 13 ff), zum anderen muss die Eintragung aber auch demjenigen zugerechnet werden können, zu dessen Lasten sie wirkt27; eine Ausnahme ist dann zu machen, wenn der Geschäftsführer (ggf auch der Notar) von Amts wegen Kenntnis von einer Veränderung erlangt hat und dann die Liste ändert, ohne dass sein Handeln rechtsmissbräuchlich ist28 (näher Rn 18). Generell gilt, dass die Rechtswirkungen einer fehlerhaften Gesellschafterliste bislang höchstrichterlich noch nicht in allen Einzelheiten geklärt sind29; einige Zweifelsfragen wurden indes durch die neuere Rspr des II. Zivilsenats ausgeräumt30. Erfüllt die Eintragung in der Gesellschafterliste die genannten Voraussetzungen nicht, so kommt dem Eingetragenen nach hM die Legitimationswirkung gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 nicht zu. Umgekehrt kann dem aus der Gesellschafterliste irregulär „Gelöschten“ von Seiten der GmbH nicht entgegengehalten werden, es fehle ihm die Legitimation31. Dies gilt grundsätzlich ungeachtet der materiellen Rechtslage32. Der Mangel der nicht ordnungsgemäßen, weil nicht zurechenbaren Mitteilung und daher unwirksamen Eintragung des materiell Berechtigten ist allerdings geheilt, sobald er seine mitgliedschaftlichen Rechte ausgeübt hat33. 24 So die ganz hM; ausführlich Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 36 ff, 94 f mwN; vgl auch schon Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 27 ff; eher ablehnend OLG Frankfurt NotBZ 2017, 868, 870. 25 Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 36 mwN. 26 Scholz/Seibt Rn 23 („Eckpunkte des gesetzlichen Eintragungs- und Aufnahmeverfahrens“); ausführlich Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 27, 28 ff; jüngst wieder Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 36, 38 ff, 94 f mwN; kritisch indes Miller ZIP 2020, 62, 68. 27 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 3, 27, 31 ff; Altmeppen Rn 12 f; Henssler/ Strohn/Verse Rn 29; H/C/L/Löbbe Rn 42; Scholz/Seibt Rn 23; R/P/Pentz Rn 22 f; Herrler GmbHR 2013, 617, 625; MünchKomm/Heidinger Rn 64 ff; vgl für die AG auch MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 85; K. Schmidt/Lutter/Bezzenberger § 67 AktG Rn 8; KölnKomm/Lutter/Drygala § 67 AktG Rn 50. 28 Einzelheiten bei Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 38. 29 Ähnlich MünchKomm/Heidinger Rn 62. Nach D. Mayer MittBayNot 2014, 24, 28 ist die Rechtslage „völlig ungeklärt“. Vgl zur Problematik auch noch OLG Frankfurt GmbHR 2017, 868, 870 f (Zwangseinziehung). 30 Ausführliche und zusammenfassende Darstellung bei Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 ff. 31 Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 37 mwN; vgl zuvor bereits Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 27; für die AG ebenso bereits RGZ 86, 154, 159; RGZ 123, 279, 285; ThürOLG AG 2004, 268, 270; OLG Zweibrücken AG 1997, 140. 32 So explizit für die AG auch Großkomm/Merkt § 67 AktG Rn 70. 33 MünchKomm/Heidinger Rn 69; H/C/L/Löbbe Rn 56 aE; Henssler/Strohn/Verse Rn 29; für AG auch BeckOGK/Cahn § 67 AktG Rn 81.

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Ist streitig, ob die Änderung der Gesellschafterliste ordnungsgemäß vorgenom- 12 men wurde, so trägt die GmbH hierfür die Beweislast34; denn der „gelöschte“ oder der zu Unrecht eingetragene Listengesellschafter kann schlecht den gegenteiligen Negativbeweis führen. Daher können zum Schutze der GmbH formelle Anforderungen in der Satzung sinnvoll sein (vgl Rn 1 aE). Anders ist die Beweislast, wenn vom Gesellschafter eine Treuwidrigkeit der GmbH geltend gemacht wird35 (dazu Rn 17). Zur Beweislast (und zum Rechtsschutz) im Falle der Listenkorrektur gegen den Widerspruch des Listengesellschafters: § 40 Rn 54 ff, 95 ff, 99 ff. Zu weiteren Einschränkungen der Legitimationswirkung bei Rn 14, 16, 34, 41. bb) Eintragungsverfahren: (1) Listenänderung durch Geschäftsführer: Nach- 13 dem BGH GmbHR 2014, 198 in Abweichung zur früher hM dem Geschäftsführer das Recht zur jederzeitigen Korrektur einer nach seiner Auffassung unrichtigen Gesellschafterliste eingeräumt hat36 (näher § 40 Rn 54 ff, 95 ff), stellt sich das früher erörterte Problem einer Zuständigkeitsüberschreitung in der Praxis nur noch in Ausnahmekonstellationen. Denn regelmäßig ist der Geschäftsführer nunmehr auch im Bereich der Notarzuständigkeit im Grundsatz immer berechtigt37 (dazu auch § 40 Rn 55), so dass bereits denklogisch die Frage, ob es eine Listenerstellung durch einen unzuständigen Geschäftsführer geben kann, regelmäßig zu verneinen ist38. Nimmt der Geschäftsführer die Listenkorrektur ohne Anhörung des betroffenen Listengesellschafters bzw des neu Eingetragenen vor, so betrifft dies nicht die Zuständigkeit, sondern die Frage der Zurechnung (Rn 18 ff). (2) Listenänderung durch Notar: Der Notar ist zur Listenänderung und -ein- 14 reichung nur nach Maßgabe von § 40 Abs. 2 zuständig (näher § 40 Rn 80 ff). Wird die Liste irrtümlich vom Notar statt vom zuständigen Geschäftsführer geändert, so steht dieser Zuständigkeitsmangel angesichts der schwierigen Abgrenzung bei der mittelbaren Notarmitwirkung (dazu näher § 40 Rn 81) der Legitimationswirkung nicht entgegen39. Eine Ausnahme wird nach hM bei einem gezielten Zuständigkeitsverstoß gemacht40. Bedeutungslos ist hingegen das Fehlen der Notarbescheinigung (§ 40 Abs. 2 Satz 2, dazu § 40 Rn 93)41. 34 Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 96; ebenso für die AG auch RG JW 1906, 433; Staub/Pinner 11. Aufl 1921, § 223 HGB Anm 6; Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 27; aA (für GmbH) Reymann BB 2009, 506, 509. 35 Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 96. 36 BGH GmbHR 2014, 198 mit Anm Bayer; vgl auch die aktuelle Beurteilung dieser Rspr durch Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 49 ff, 52. 37 So auch Altmeppen Rn 13; Lieder GmbHR 2016, 271, 273 f. 38 So auch MünchKomm/Heidinger Rn 77 im Anschluss an Seebach DNotZ 2014, 413, 417; Leitzen ZNotP 2014, 42, 44. 39 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 30; Altmeppen Rn 13; MünchKomm/Heidinger Rn 73 ff; H/C/L/Löbbe Rn 50; zweifelnd Herrler GmbHR 2013, 617, 626. 40 MünchKomm/Heidinger Rn 76; H/C/L/Löbbe Rn 50; Herrler GmbHR 2013, 617, 626; abw Tebben RNotZ 2008, 441, 454. 41 So auch Kort GmbHR 2009, 169, 172; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 415; Scholz/Seibt Rn 23; zweifelnd indes MünchKomm/Heidinger Rn 80.

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter 15 Ist streitig, ob eine Anteilsübertragung wirksam und damit eine Veränderung

eingetreten ist, so weist das gesetzliche Regelungsregime des § 40 Abs. 2 (zunächst) dem Notar die Entscheidung zu: Kommt er nach pflichtgemäßer Prüfung zu dem Ergebnis, dass die umstrittene Rechtsänderung wirksam ist, so darf er die Liste ändern42; andernfalls wäre Obstruktion durch einen materiell nicht (mehr) Berechtigten möglich. Ggf muss bei einer Fehlentscheidung des Notars sogleich einstweiliger Rechtsschutz beantragt werden (dazu näher § 40 Rn 99 ff). Nach BGH GmbHR 2014, 198 ist indes in diesem Fall auch der Geschäftsführer berechtigt, die eingereichte Notarliste seinerseits zu korrigieren (näher Rn 13, § 40 Rn 54 ff, 95 ff).

16 (3) Grobe Verfahrensverstöße: Die Erstellung und Einreichung einer geänder-

ten Gesellschafterliste durch eine hierfür generell nicht zuständige Person43, zB durch einen Gesellschafter44 (dazu § 40 Rn 1), kann die Legitimationswirkung nicht begründen45, und zwar auch dann nicht, wenn die Eintragung der materiellen Rechtslage entspricht46. Zur Problematik der Einreichung durch einen ausländischen Notar: § 40 Rn 51 ff. Schädlich ist ebenso die Unterzeichnung der Gesellschafterliste durch nur einen von zwei gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführern47 (vgl auch § 40 Rn 60).

17 Manipulationen,48 insbesondere eine gefälschte Liste49, oder auch kollusives

Handeln zum Nachteil des materiell Berechtigten50, entfalten keine Wirkung. Gleiches gilt für eine Eintragung, die nur zum Schein erfolgt51 bzw bewusst mit falschem Inhalt erstellt wird52, etwa weil der Geschäftsführer oder der Notar die

42 H/C/L/Löbbe Rn 52, 68; MünchKomm/Heidinger Rn 68; Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 29. 43 Siehe auch MünchKomm/Heidinger Rn 71 ff; Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 38 mwN. 44 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 29; Scholz/Seibt Rn 23. 45 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 30; B/S/Brandes Rn 29; Scholz/Seibt Rn 23; H/C/L/Löbbe Rn 46; Wicke Rn 9; Herrler GmbHR 2013, 617, 625; aA noch Hasselmann NZG 2009, 449, 455 f. 46 Insoweit abweichend Altmeppen Rn 14 wie hier Henssler/Strohn/Verse Rn 29; Großkomm/Merkt § 67 AktG Rn 70. 47 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 30; M/H/L/S/Ebbing Rn 77; Vossius DB 2007, 2299, 2300; Bohrer DStR 2007, 995, 1000; aA Bednarz BB 2008, 1854, 1856; Ising NZG 2010, 812, 814; Tebben RNotZ 2008, 441, 453 f; wohl auch Scholz/Seibt Rn 23 aE. 48 Siehe auch Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 38 mwN. 49 MünchKomm/Heidinger Rn 81; Scholz/Seibt Rn 24. 50 So für die AG: RGZ 123, 279, 285; KölnKomm/Lutter/Drygala § 67 AktG Rn 62; ebenso H/C/L/Löbbe Rn 58; Scholz/Seibt Rn 29; R/P/Pentz Rn 33. 51 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 30; MünchKomm/Heidinger Rn 57; H/C/L/Löbbe Rn 58; R/P/Pentz Rn 31; ebenso für die AG: RG JW 1934, 363, 365; KölnKomm/Lutter/Drygala § 67 AktG Rn 62; aA Scholz/Seibt Rn 24, 29. 52 MünchKomm/Heidinger Rn 81; Scholz/Seibt Rn 24; Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 29.

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Unrichtigkeit der Mitteilung kennt53 (vgl aber abgrenzend noch Rn 27). Keine Wirkung hat die Liste, wenn entgegen der Mitteilung versehentlich eine falsche Person eingetragen wird54 oder wenn es beim technischen Prozess der Aufnahme der Gesellschafterliste in das Handelsregister zu einer nicht gewollten Datenveränderung kommt55. Dagegen steht ein unrichtiger oder unzulänglicher Nachweis der Legitimationswirkung nicht entgegen56. Das OLG Naumburg hält es für rechtsmissbräuchlich, wenn sich die GmbH gegenüber einem Neugesellschafter auf die fehlende Eintragung beruft, obwohl sie die Unrichtigkeit der Liste selbst zu vertreten hat57. Jüngst hat auch der BGH klargestellt, dass es eine Treuwidrigkeit ist und dadurch die Legitimationswirkung der Gesellschafterliste entfällt, wenn die GmbH diese entgegen einer anderslautenden gerichtlichen Entscheidung geändert und zum Handelsregister eingereicht hat58. Dagegen entfällt die Legitimationswirkung der Liste nicht wegen Treuwidrigkeit, wenn sich die Einziehung, die Anlass zur Listenänderung war, nachträglich als unwirksam herausstellt59. cc) Zurechnung: Während der Notar losgelöst von jeglicher Mitteilung und 18 weiteren Nachweisen von Amts wegen tätig wird (ausführlich § 40 Rn 80, 85)60, ist eine Listenänderung durch den Geschäftsführer grundsätzlich nur dann ordnungsgemäß, wenn er die Gesellschafterliste auf Grund einer nachgewiesenen Rechtsänderung und einer zurechenbaren Mitteilung zum Handelsregister eingereicht hat61 (zum Einreichungsverfahren: § 40 Rn 60 ff). Erfolgt die Einreichung nicht aufgrund einer Mitteilung über eine Veränderung62 oder gar gegen den Widerspruch des Listengesellschafters63 oder aufgrund widersprüchlicher Mitteilungen64, so ist die Listenänderung durch den Geschäftsführer unbeachtlich65. Eine Ausnahme gilt nur für Veränderungen, von denen der Geschäftsführer von Amts wegen Kenntnis hat, weil sie durch gesellschaftsinterne Maßnahmen erfolgten (Beispiel: Einziehung); in diesen Konstellationen sind Mitteilung und Nachweis entbehrlich (vgl näher § 40 Rn 73). 53 Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 39 mwN; vgl weiter H/C/L/Löbbe Rn 58; MünchKomm/Heidinger Rn 56; Henssler/Strohn/Verse Rn 31; Kort GmbHR 2009, 169, 170; aA Scholz/Seibt Rn 24. 54 B/S/Brandes Rn 31; MünchKomm/Heidinger Rn 63. 55 H/C/L/Löbbe 65; Scholz/Seibt Rn 30. 56 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 29; H/C/L/Löbbe Rn 59a. 57 OLG Naumburg GmbHR 2017, 86, 89; vgl weiter N/S/H/Servatius Rn 16. 58 BGH BGHZ 222, 323 Rz 34 ff = GmbHR 2019, 988; dazu näher Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 40, 92. 59 BGHZ 222, 323 Rn 38 = GmbHR 2019, 988; vgl weiter BGHZ 220, 207 Rn 45 = GmbHR 2019, 335 mit Anm Wachter; ausführlich Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 38, 93, 108. 60 M/H/L/S/Ebbing Rn 35; Hasselmann NZG 2009, 441, 455. 61 Henssler/Strohn/Verse Rn 30; N/S/H/Servatius Rn 13. 62 H/C/L/Löbbe Rn 56; Scholz/Seibt Rn 24. 63 B/S/Brandes Rn 31; Henssler/Strohn/Verse Rn 31, 42. 64 So auch N/S/H/Servatius § 40 Rn 21; aA H/C/L/Löbbe Rn 52. 65 MünchKomm/Heidinger Rn 65; Scholz/Seibt Rn 24, 29.

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter 19 An dieser Rechtslage hat auch BGH GmbHR 2014, 198 nichts geändert66. Offen

ist allein, ob die Legitimationswirkung auch dann eintritt, wenn der Geschäftsführer die Listenkorrektur pflichtwidrig ohne Anhörung des betroffenen Listengesellschafters bzw des neu Eingetragenen vornimmt67.

20 Die erforderliche Mitteilung über die Veränderung muss durch einen hierzu

Befugten erfolgen. Mitteilungen von Unbefugten (insbesondere bei Fälschung der Mitteilung68 oder auch der Vollmacht69) begründen daher – ungeachtet der materiellen Rechtslage70 – keine Legitimationswirkung. Gleiches gilt für Mitteilungen von nicht voll Geschäftsfähigen71 sowie bei Einwirkung von vis absoluta72.

21 Grundsätzlich ist jeder von der Rechtsänderung betroffene Gesellschafter mit-

teilungsbefugt. Doch kann im Falle einer nur einseitigen Mitteilung die Legitimationswirkung zu Lasten des bislang Eingetragenen nur begründet werden, wenn dieser gegenüber dem Mitteilenden (ggf konkludent) zugestimmt hat, nicht hingegen wenn die Liste aufgrund einer wahrheitswidrigen Mitteilung des nunmehr neu Eingetragenen geändert wird73. Unschädlich ist hingegen nach Auffassung des BGH74 jedenfalls im Falle einer Listenkorrektur der Widerspruch des Listengesellschafters, sofern er Gelegenheit hatte, gegenüber dem Geschäftsführer seinen Rechtsstandpunkt darzulegen (näher § 40 Rn 96).

22 c) Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Mitteilung: Sonstige Nichtigkeits- und

Anfechtungsgründe, die gegen die Mitteilung oder die Bevollmächtigung eines Dritten ins Feld geführt werden, berühren die Eintragung der Veränderung in der Gesellschafterliste nicht, sondern können nur ex nunc geltend gemacht werden75 und führen dann bei Nachweis des Mangels zu einer erneuten Änderung der Gesellschafterliste76 (vgl § 40 Rn 54 ff). Zur Nichtigkeit bzw Anfechtbarkeit von Kausalgeschäft bzw Abtretung: Rn 32 ff. 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75

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So bereits näher 19. Aufl sowie Herrler GmbHR 2014, 225, 227 f; Altmeppen Rn 12 f, 21. Keine Wirkung: Lieder NZG 2014, 329, 331; aA Tebben DB 2014, 585, 587. MünchKomm/Heidinger Rn 81; Scholz/Seibt Rn 29. N/S/H/Servatius Rn 14; Henssler/Strohn/Verse Rn 31; für die AG auch MünchKomm/ Bayer § 67 AktG Rn 96; BeckOGK/Cahn § 67 AktG Rn 81. Insoweit abweichend M/H/L/S/Ebbing Rn 72 im Anschluss an Hasselmann NZG 2009, 486, 488; wie hier Henssler/Strohn/Verse Rn 29 aE. Altmeppen Rn 21; MünchKomm/Heidinger Rn 67; H/C/L/Löbbe Rn 57. Altmeppen Rn 21; H/C/L/Löbbe Rn 57; Scholz/Seibt Rn 24, 29. Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 32; ähnlich Altmeppen Rn 21; MünchKomm/Heidinger § 40 Rn 155; Scholz/Seibt § 40 Rn 55; Henssler/Strohn/Verse Rn 31; aA nunmehr N/S/H/Servatius § 40 Rn 20 mwN. BGH GmbHR 2014, 198, 200 f. H/C/L/Löbbe Rn 59; Scholz/Seibt Rn 29; MünchHdbGmbH/Jasper § 24 Rn 234; Altmeppen Rn 15; für die AG auch MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 97; Großkomm/Merkt § 67 AktG Rn 88; aA noch RGZ 123, 279, 285 (für Anfechtung); nicht ganz eindeutig RGZ 86, 154, 159. Ausführlich Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 32 f.

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Eine solche im Verfahren gemäß § 40 erfolgte Korrektur der Eintragung (näher 23 § 40 Rn 54 ff, 95 ff) wirkt ex nunc77, was bedeutet, dass einerseits Handlungen des Listengesellschafters (zB Beschlussfassung) wirksam bleiben78 und bereits erbrachte Leistungen im Verhältnis zur GmbH nicht rückabzuwickeln sind, da sie aufgrund der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 in der Vergangenheit mit Rechtsgrund erbracht wurden79 (Ausgleich also allein im Verhältnis des zu Unrecht Eingetragenen zum materiell Verpflichteten80), andererseits der bislang zu Unrecht Eingetragene nunmehr weder für neue noch für alte Verpflichtungen aus der Mitgliedschaft gegenüber der GmbH haftet81. In Übereinstimmung mit dem Aktienrecht82 hat die Beseitigung der fehlerhaften Mitteilung auch noch die weitergehende Wirkung, dass sie für die Zukunft als nie erfolgt gilt83; der zu Unrecht Eingetragene ist somit im Falle einer künftigen Kaduzierung nicht Rechtsvorgänger und haftet daher nicht nach § 2284 (s. auch Rn 62 und § 22 Rn 4). Zur Haftung für rückständige Leistungen: Rn 54 ff; für im Zeitpunkt der Eintragung bereits fällige, aber nicht erbrachte Leistungen: Rn 60 ff. d) Rücknahme der Mitteilung: Die Mitteilung – nach richtiger Auffassung 24 auch die fehlerfreie85 – kann bis zur Änderung der Gesellschafterliste noch zurückgenommen werden86. Wird die Mitteilung gegenüber der GmbH angefochten oder ein Nichtigkeitsgrund geltend gemacht, so ist dies als Rücknahme der Mitteilung zu qualifizieren und ein noch nicht abgeschlossenes Eintragungsverfahren ist zu stoppen87. e) Folgen des Konzeptionswechsels: Der Konzeptionswechsel hat Auswirkun- 25 gen auf die Pflichtenstellung des Geschäftsführers (§ 40 Abs. 1) bzw (§ 40 Abs. 2) des Notars (dazu § 40 Rn 45 ff, 71 ff, 80 ff), zum anderen wird im Falle der Anteilsveräußerung auch die Parteiautonomie zwischen Veräußerer und Er-

77 Henssler/Strohn/Verse Rn 44; Scholz/Seibt Rn 27; MünchKomm/Heidinger Rn 53. 78 H/C/L/Löbbe Rn 85; Scholz/Seibt Rn 36; MünchKomm/Heidinger Rn 53; Henssler/ Strohn/Verse Rn 45. 79 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 39; Henssler/Strohn/Verse Rn 45; Scholz/ Seibt Rn 29; Wied NZG 2012, 725, 727 f. 80 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 39; Wied NZG 2012, 725, 728 ff; für die AG auch MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 150; BeckOGK/Cahn § 67 AktG Rn 114; KölnKomm/Lutter/Drygala § 67 AktG Rn 144. 81 B/S/Brandes Rn 32; MünchKomm/Heidinger Rn 254; Scholz/Seibt Rn 56. 82 Ausführlich MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 149 mwN. 83 So auch Scholz/Seibt Rn 29 aE; Henssler/Strohn/Verse Rn 45. 84 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 39; H/C/L/Löbbe Rn 84; Scholz/Seibt Rn 29 aE, 56; MünchKomm/Heidinger Rn 40. 85 Insoweit abweichend Scholz/Seibt Rn 31; MünchKomm/Heidinger Rn 41. 86 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 33; N/S/H/Servatius § 40 Rn 22; Altmeppen Rn 15; für die AG auch: KölnKomm/Lutter/Drygala § 67 AktG Rn 99; BeckOGK/ Cahn § 67 AktG Rn 83; enger MünchKomm/Heidinger § 40 Rn 160. 87 H/C/L/Löbbe Rn 59; Scholz/Seibt Rn 31; für die AG auch KölnKomm/Lutter/Drygala § 67 AktG Rn 99; MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 98.

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter werber eingeschränkt, da im Unterschied zum früherem Recht88 die Änderung der Gesellschafterliste nicht mehr zur Disposition der Beteiligten steht (streitig; vgl ausführlich § 40 Rn 79, 87). 3. Rechtswirkungen der Eintragung 26 a) Legitimationswirkung89: Allein durch die Eintragung in die beim Handels-

register aufgenommene Gesellschafterliste werden mitgliedschaftliche Rechte gegenüber der GmbH begründet. Nur der Eingetragene ist gegenüber der GmbH legitimiert (zur Dogmatik Rn 35) als Inhaber des (jeweiligen) Geschäftsanteils (oder eines Teils davon); umgekehrt ist der Eingetragene aber auch Träger aller mitgliedschaftlichen Pflichten gegenüber der GmbH (ausführlich Rn 36). Die Legitimationswirkung ist von der materiellen Rechtslage entkoppelt (Rn 29) und gilt zugunsten wie zulasten des Eingetragenen90 (näher Rn 36). Umgekehrt bedeutet die Nichteintragung des wahren Anteilsinhabers, dass dieser aufgrund der negativen Legitimationswirkung seine mitgliedschaftlichen Rechte aktuell nicht (mehr) gegenüber der GmbH geltend machen kann91. Aus diesem Grund haben sowohl der „wirkliche Gesellschafter“ als auch der materiell zu Unrecht in die Gesellschafterliste Eingetragene einen Anspruch gegen die GmbH auf Korrektur einer unrichtigen Gesellschafterliste (ausführlich § 40 Rn 58). Zum vorläufigen Rechtsschutz ausführlich § 40 Rn 100 ff.

27 Modifiziert werden durch § 16 Abs. 1 die §§ 404 ff, 413 BGB, und zwar sowohl

zum Schutz der GmbH als auch zum Schutz des Eingetragenen92. Insbesondere gilt nicht § 407 BGB, so dass etwa die Kenntnis der GmbH von einer zwischenzeitlich eingetretenen Veränderung die Wirkungen des § 16 Abs. 1 nicht berührt, sondern lediglich im Rahmen des § 40 Abs. 1 die Verpflichtung zur Änderung der Gesellschafterliste und Einreichung beim Handelsregister begründet93 (vgl § 40 Rn 71 ff). Ebenso unbeachtlich ist grundsätzlich die nachträgliche Kenntnis der GmbH von einer materiellrechtlich unwirksamen Anteilsabtretung (dazu auch Rn 33), die zu einer (fehlerfreien) Änderung der Gesellschafterliste geführt hat94; dieser Mangel kann nur im Verfahren gemäß § 40 Abs. 1 korrigiert werden (§ 40

88 Dazu 16. Aufl, Rn 2 mwN. 89 Ausführlich jüngst Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 ff (mit allen Nachw). 90 Scholz/Seibt Rn 34; H/C/L/Löbbe Rn 20; ausführlich Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 20 f mwN; Wiersch ZGR 2015, 591 ff. 91 So für den Fall der Listenänderung nach streitigen Zwangseinziehung BGHZ 222, 323 Rn 35 = GmbHR 2019, 988 mit Anm Münnich; bekräftigt durch BGH GmbHR 2021, 366 Rz 43 mit Anm Bayer; vgl allgemein auch BGH GmbHR 2021, 84 Rz 16 f; vgl weiter MünchKomm/Heidinger Rn 204, 231; Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 29 mwN. 92 H/C/L/Löbbe Rn 20; Scholz/Seibt Rn 8; Altmeppen Rn 6; vgl zum früheren Recht auch BGHZ 84, 47, 49 = GmbHR 1983, 42; BGHZ 112, 103, 113; OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 443, 445; OLG Dresden GmbHR 1999, 709, 710; Weiler ZIP 2006, 1754, 1757. 93 Näher Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 95; jüngst auch BGHZ 222, 323 Rn 22, 40 = GmbHR 2019, 988 mit Anm Münnich. 94 So auch OLG Bremen GmbHR 2012, 687 (LS); H/C/L/Löbbe Rn 20.

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Rn 54 ff, 95 ff); vgl aber zu Einschränkungen bei der Geltendmachung von Ansprüchen Rn 34, 60 ff. Die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 Satz 1 gelten indes nicht, sofern die Gesellschafterliste fehlerhaft erstellt wurde (Einzelheiten Rn 11 ff). Zum Verhältnis gegenüber Dritten: Rn 30. Keine Rechtswirkungen hat die Gesellschafterliste hingegen für die steuerliche Zurechnung95. b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 Satz 1 ist die 28 Aufnahme der geänderten Gesellschafterliste in das Handelsregister96, dh in den für das entsprechende Registerblatt bestimmten Registerordner, vgl § 9 Abs. 1 HRV (ausführlich § 40 Rn 64 ff). Zur Sonderregelung des § 16 Abs. 1 Satz 2: Rn 48 ff. Dies bedeutet, dass der noch nicht eingetragene Neugesellschafter nicht zur Gesellschafterversammlung eingeladen werden muss97 (aber darf98). Denn bis zum Wirksamwerden der Listenänderung ist die GmbH grundsätzlich berechtigt und verpflichtet, allein den bisherigen Listengesellschafter als Gesellschafter anzusehen99. Allerdings macht § 16 Abs. 1 Satz 2 hiervon eine Ausnahme (näher Rn 48 ff). c) Materielle Rechtslage: Für die materielle Rechtslage ist die Eintragung in die 29 Gesellschafterliste ohne jede Bedeutung100; das Rechtsverhältnis zwischen einem entgegen der materiellen Rechtslage Eingetragenen und dem wirklichen Inhaber des Geschäftsanteils wird durch die Eintragung nicht berührt (Rn 31). Die Eintragung ist insbesondere kein Wirksamkeitserfordernis für das Einrücken in die Gesellschafterstellung,101 heilt aber auch keine materiellrechtlichen Mängel102. Soweit die Eintragung zurechenbar erfolgte (Rn 11 ff), spielen weder Mängel des Kausalgeschäfts (Rn 32) noch Mängel des Rechtsübergangs (Rn 33) irgendeine Rolle; gegenüber der GmbH gilt allein der Eingetragene als Inhaber des Geschäftsanteils (Rn 26)103. d) Wirkung gegenüber Dritten: Dritten gegenüber ist allein der materiell Be- 30 rechtigte Inhaber des Geschäftsanteils104; nur er kann ihn wirksam abtreten oder verpfänden, nur seine Gläubiger können ihn pfänden105; er gehört allein zu 95 Ausführlich Schmich/Schnabelrauch GmbHR 2015, 516 ff. 96 MünchKomm/Heidinger Rn 85; Altmeppen Rn 11; Scholz/Seibt Rn 35; ThürOLG GmbHR 2021, 1054 Rn 17. 97 OLG Zweibrücken GmbHR 2012, 689; Altmeppen Rn 6. 98 Richtig Wolff BB 2010, 454, 460; Altmeppen Rn 7; aA Nolting GmbHR 2010, 584, 585 f. 99 Altmeppen Rn 6; Scholz/Seibt Rn 8. 100 Kort GmbHR 2009, 169, 173; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 404; Henssler/Strohn/Verse Rn 10; MünchKomm/Heidinger Rn 187; OLG München GmbHR 2015, 1214, 1216 mit Anm Römermann; ausführlich Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 25 mwN. 101 Näher Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 25 mwN. 102 Ausführlich Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 22 mwN; vgl weiter Kort GmbHR 2009, 169, 173; H/C/L/Löbbe Rn 15; MünchKomm/Heidinger Rn 188. 103 Ausführlich zum Ganzen: Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 20 ff mwN. 104 Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 26 mwN. 105 So auch BGH GmbHR 2015, 526 Rn 16 mit Anm Bayer; bekräftigend BGH GmbHR 2021, 84 Rz 17 mwN mit Anm Wachter = NJW 2021, 622 mit Anm Miller; vgl weiter MünchKomm/Heidinger Rn 191.

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter seiner Insolvenzmasse. Bei Pfändung durch einen Gläubiger des Eingetragenen steht dem materiell Berechtigten daher die Drittwiderspruchsklage zu; umgekehrt kann der Eingetragene dieses Recht nicht gegenüber der Pfändung durch einen Gläubiger des materiell Berechtigten geltend machen106. Allerdings kann die unzutreffende Eintragung eines Nichtberechtigten zum gutgläubigen Erwerb führen (dazu Rn 63 ff). Auch können Dritte durch die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 reflexartig geschützt werden, nämlich in dem Sinne, dass etwa Beschlüsse, die mit den Stimmen des Eingetragenen gefasst worden sind, nicht mit der Begründung angefochten werden können, der Eingetragene sei nicht Gesellschafter107, während umgekehrt die Stimmabgabe durch den materiell berechtigten, aber nicht in der Liste eingetragenen Gesellschafter einen Anfechtungsgrund darstellt108. Soweit die mitgliedschaftliche Legitimation Voraussetzung für Verfahrenshandlungen betreffend die GmbH ist (zB Anträge gegenüber dem Registergericht)109, gilt § 16 Abs. 1 Satz 1 auch insoweit. Im Falle der Verschmelzung gilt § 16 Abs. 1 Satz 1 auch gegenüber dem übernehmenden Rechtsträger; wer daher im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung nicht in der Gesellschafterliste der übertragenden GmbH aufgeführt ist, ist nicht befugt, ein Spruchverfahren einzuleiten110. 31 e) Das Rechtsverhältnis zwischen dem materiell Berechtigten und dem fälsch-

lich in die Liste eingetragenen Gesellschafter bestimmt sich nach den allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Rechts (§§ 677 ff, 812 ff BGB)111. Zur Korrektur der unrichtigen Liste: § 40 Rn 54 ff, 95 ff.

32 f) Materielle Unwirksamkeit des Kausalgeschäfts: Sie berührt den Rechtsüber-

gang und damit auch die nach Mitteilung erfolgte Änderung der Gesellschafterliste nicht und lässt somit die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 generell unberührt112.

33 g) Ist die Rechtsübertragung materiell unwirksam (weil die Abtretung nichtig

oder wirksam angefochten ist), so berührt dies ebenfalls die Legitimationswirkung nicht113. Dies gilt auch dann, wenn der Anteilserwerb gegen § 1 GWB verstößt und damit kartellrechtswidrig ist114.

106 Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 26 mwN. 107 Scholz/Seibt Rn 36; Lieder GmbHR 2016, 189, 196 f; für die AG auch Leuering ZIP 1999, 1745, 1749. 108 Lieder GmbHR 2016, 189, 197 f; für die AG bereits Lieder NZG 2005, 159, 161 mwN. 109 Dazu Preuß ZGR 2008, 676, 682; Schnorbus ZGR 2004, 126, 133; Stein FS Ulmer, 2003, S. 642, 644; vgl auch OLG Hamm GmbHR 2001, 920, 922. 110 So zutreffend KG AG 2000, 364 f; OLG Hamburg AG 2003, 694 mit zustimmender Anm Leuering EWiR 2003, 1165. 111 Ausführlich Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 22; vgl weiter Bayer/Horner/ Möller GmbHR 2022, 1 Rn 25 (jeweils mwN). 112 R/P/Pentz Rn 26; MünchKomm/Heidinger Rn 48; Wicke Rn 4. 113 Scholz/Seibt Rn 26; Altmeppen Rn 17; so auch BGH GmbHR 2018, 1303 Rn 38 mwN. 114 So BGH GmbHR 2015, 532 Rn 19 ff mwN = NotBZ 2015, 262 mit Anm Vossius; ausführlich (und zustimmend) K. Schmidt GmbHR 2015, 505, 508 f mwN.

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Nach früherer Rechtslage berechtigte dieser Mangel aber zum Widerruf der Anmel- 34 dung115. Ausnahmsweise konnte der Mangel der Anteilsübertragung dann zur Unwirksamkeit der Anmeldung führen, wenn der Mangel der Geschäftsführung der GmbH im Zeitpunkt der Anmeldung bekannt war116. Diese Grundsätze sind auch für das neue Recht maßgeblich: Hat daher der Geschäftsführer der GmbH von der Unwirksamkeit des Erwerbs Kenntnis, dann darf er trotz erfolgter Mitteilung die Gesellschafterliste nicht ändern;117 Gleiches gilt für den Notar (vgl § 40 Rn 73, 85, 90). Die trotz Kenntnis der Unwirksamkeit des Rechtsübergangs geänderte Gesellschafterliste entfaltet nach § 16 Abs. 1 keine Wirkung (Rn 13; anders zu § 16 Abs. 3: Rn 68 f). Im Übrigen berechtigen Mängel des Rechtsübergangs allein zur Korrektur der Gesellschafterliste im Verfahren gemäß § 40118 (vgl § 40 Rn 54 ff, 95 ff); die Legitimationswirkung entfällt dann ebenso wie im Falle der Beseitigung einer fehlerhaften Mitteilung ex nunc (dazu ausführlich Rn 23)119. S. aber zur (eingeschränkten) Haftung für rückständige Leistungen Rn 54, 60 ff. h) Dogmatische Erfassung: Die dogmatische Erfassung der gesetzlichen Rege- 35 lung ist zweifelhaft und streitig120. In Anlehnung an den Gesetzeswortlaut („gilt“) wird von der Rechtsprechung und einem Teil des Schrifttums eine Fiktion angenommen121, doch ist die Qualifikation als unwiderlegbare Vermutung treffender122, da die Eintragung im Regelfall die materielle Rechtslage korrekt wiedergibt und somit gerade kein nicht vorliegender Tatbestand fingiert wird123. Die unterschiedliche Qualifikation ändert indes nichts an den Ergebnissen der Legitimationswirkung. Der Gesetzgeber verwendet in unterschiedlichen Gesetzesbegründungen beide Begriffe124. 115 16. Aufl, Rn 19; vgl weiter OLG Dresden GmbHR 1999, 709, 711; U/H/W/M. Winter/ Löbbe 1. Aufl, Rn 49 ff; ausdrücklich offen allerdings BGH GmbHR 2009, 38, 39; vgl hierzu auch obiter BGH GmbHR 2018, 1303 Rn 40. 116 16. Aufl, Rn 11; vgl weiter BGH GmbHR 1995, 119, 120; OLG Hamburg GmbHR 1998, 591; U/H/W/M. Winter/Löbbe 1. Aufl, Rn 50. 117 Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 38 mwN. 118 So auch Scholz/Seibt Rn 27; im Ergebnis auch Altmeppen Rn 17, 49; näher zur Listenkorrektur auch Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 41 ff, 49 ff. 119 Ausführlich Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 53 ff; vgl weiter Scholz/Seibt Rn 27; zum früheren Recht auch BGH GmbHR 2009, 38, 39. 120 So spricht etwa Knobbe-Keuk nur von „Rechtsscheinwirkung“ (ZIP 1983, 274, 275 f), Wilhelm von einer „Duplizität von Rechten“ (FS Picker, 2010, S. 837 ff). 121 So früher BGHZ 84, 47, 49 = GmbHR 1983, 42; BGHZ 112, 103, 113; BGH GmbHR 1991, 311; BGH GmbHR 2009, 38; ebenso nach neuem Recht Scholz/Seibt Rn 6; M/H/L/S/Ebbing Rn 51. 122 Ausführlich Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 21 ff mwN; vgl weiter BGHZ 220, 207 Rn 23 = GmbHR 2019, 355 mit Anm Wachter; OLG Zweibrücken GmbHR 2012, 689 f; Altmeppen Rn 5; B/S/Brandes Rn 8; N/S/H/Servatius Rn 5; MünchKomm/ Heidinger Rn 2, 15; Lieder GmbHR 2016, 189, 193. 123 So auch die hM im Aktienrecht; vgl nur MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 51; KölnKomm/Lutter/Drygala § 67 AktG Rn 46; ausführlich Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 21 mwN. 124 Näher Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 21 Fn 68 mwN.

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter 36 i) Rechte und Pflichten des Eingetragenen: Erfasst werden von der Legitimati-

onswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 alle mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten125. Dies bedeutet zum einen, dass allein der Eingetragene zur Geltendmachung sämtlicher Verwaltungs- und Vermögensrechte befugt ist126, zum anderen, dass die GmbH nur ihn als Gesellschafter behandeln127 und nur an ihn leisten128 darf129. Umgekehrt kann nur noch der eingetragene Erwerber für alle ab dem Zeitpunkt des Eintritts der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 fällig werdenden Leistungen haftbar gemacht werden130. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 schließt es somit grundsätzlich aus, dass die GmbH anstelle des Eingetragenen auch den nicht eingetragenen wahren Anteilsinhaber in Anspruch nehmen (oder dessen Geschäftsanteil einziehen) kann (Ausnahme bei Rn 38); sie darf auch nicht den nicht eingetragenen wahren Anteilsinhaber als Gesellschafter akzeptieren und ihm die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte zugestehen131. An diesem tradierten und ganz herrschenden Verständnis ist entgegen vereinzelter Kritik aus dem Schrifttum132 und einiger unglücklicher obiter dicta des BGH nachdrücklich festzuhalten133. Weiterhin gilt: Nur für den eingetragenen Gesellschafter besteht die Pflicht zur Insolvenzantragstellung134. Bei Teilerwerb eines Geschäftsanteils haftet der Erwerber pro rata. Ohne Bedeutung ist, wenn der Geschäftsanteil nur zur Sicherung oder zur Treuhand erworben wurde135. Schuldrechtliche Verpflichtungen, die nicht mit der Gesellschafterstellung unmittelbar verbunden sind, werden durch Änderungen in der Gesellschafterliste nicht berührt; sie können nur durch Einzelrechtsnachfolge (§§ 414 f BGB) oder durch Gesamtrechtsnachfolge auf den Eingetragenen übergehen136. Dagegen tritt der eingetragene Erwerber auch in die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem ergänzenden Schiedsvertrag ein, sofern hierauf in der Satzung Bezug genommen wurde137 (zum Schiedsvertrag ausführlich § 3 Rn 107 ff). Die Verletzung der Mitteilungs-

125 Scholz/Seibt Rn 36; Henssler/Strohn/Verse Rn 11 ff; Altmeppen Rn 5; D. Mayer MittBayNot 2014, 24, 27; Lieder/Becker GmbHR 2019, 441, 448 mwN. 126 Henssler/Strohn/Verse Rn 14; Scholz/Seibt Rn 36; vgl weiter OLG Zweibrücken GmbHR 2012, 689; OLG Bremen GmbHR 2012, 687 (LS); zur Stimmrechtsausübung auch BGHZ 220, 207 Rn 25 ff, 41 = GmbHR 2019, 335. 127 Zur Beschlussanfechtung bei Nichtbeachtung: Nolting GmbHR 2010, 584, 585 ff; nach § 16 aF: BGH GmbHR 1969, 11; OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 443, 445. 128 N/S/H/Servatius Rn 12; MünchKomm/Heidinger Rn 193 ff. 129 Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 34 mwN. 130 Scholz/Seibt Rn 37; Altmeppen Rn 30, 37; ausführlich Wiersch ZGR 2015, 591, 604 ff. 131 Näher Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 35, 57 ff. 132 Siehe jüngst Altmeppen NJW 2021, 2681 ff im Anschluss an Altmeppen ZIP 2009, 345 ff. 133 Eingehend und mit ausführlicher Darstellung der obiter dicta des BGH jüngst Bayer/ Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 57 ff mwN. 134 Henssler/Strohn/Verse Rn 12; Scholz/Seibt Rn 37. 135 RGZ 138, 106, 108; Henssler/Strohn/Verse Rn 15; aA noch RGZ 131, 146. 136 Scholz/Seibt Rn 38. 137 So auch Henssler/Strohn/Verse Rn 17.

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pflichten durch eine AG gemäß § 21 AktG hat indes ungeachtet ihrer Eintragung in der Gesellschafterliste das Ruhen sämtlicher Stimmrechte zur Folge138. Zur Wirksamkeit von Strukturmaßnahmen durch einen „Scheingesellschafter“: Schnorbus ZGR 2004, 126 ff; Leyendecker-Langner ZGR 2015, 516 ff. Bei Führungslosigkeit der GmbH (§ 35 Abs. 1 Satz 2) sind indes nicht nur die 37 Listengesellschafter, sondern auch die wahren Gesellschafter passiv vertretungsberechtigt139 (näher § 35 Rn 43). j) Der Veräußerer haftet ab dem Zeitpunkt der Listenaufnahme für alle noch 38 nicht fälligen Verbindlichkeiten nur noch als Rechtsvorgänger nach Maßgabe des § 22140 (dazu § 22 Rn 2 ff), im Übrigen aber grundsätzlich nicht mehr141. Dies gilt auch für ein Wettbewerbsverbot142 sowie für unzulässige Kapitalentnahmen durch den Erwerber143. Eine Ausnahme gilt für Leistungen, die der materiell berechtigte, aber nicht eingetragene Gesellschafter entgegen den Grundsätzen der Kapitalerhaltung (§ 30) erhalten hat; insoweit ist er zur Rückerstattung verpflichtet.144 Im Innenverhältnis kann zwischen Veräußerer und Erwerber etwas Abweichendes vereinbart sein145. Zur Haftung von Veräußerer und Erwerber gemäß § 16 Abs. 2 für rückständige Leistungen ausführlich Rn 54 ff.

k) Vor dem Rechtsübergang abgetrennte Rechte (sog Gläubigerrechte; dazu 39 auch § 14 Rn 25; § 15 Rn 7) gehen nicht auf den Nachfolger über146. Nicht erfasst werden auch vom Veräußerer gegenüber der GmbH geltend gemachte Ansprüche, die noch nicht erfüllt wurden. l) Rechtshandlungen des Rechtsvorgängers: Rechtshandlungen des (wirksam) 40 eingetragenen Rechtsvorgängers muss der noch nicht eingetragene Rechtsnachfolger generell gegen sich gelten lassen147. Dies war so in § 16 Abs. 2 aF ausdrücklich geregelt, versteht sich jedoch nach der Konzeption des § 16 Abs. 1 von selbst, da es auf die materiellrechtliche Situation nicht ankommt148. Dies gilt 138 MünchHdbGmbH/Wicke § 24a Rn 40 mwN; ausführlich MünchKomm/Bayer § 21 AktG Rn 1 ff, 6. 139 Henssler/Strohn/Verse Rn 12; Stein FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1207, 1214 mwN. 140 Altmeppen Rn 37; H/C/L/Löbbe Rn 109, Scholz/Seibt Rn 55; ausführlich Bayer/Scholz NZG 2015, 1089, 1094; jüngst wieder Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 67 mwN. 141 N/S/H/Servatius Rn 22; Altmeppen Rn 37; zur Rechtslage vor dem MoMiG auch BGHZ 132, 133, 137 = GmbHR 1996, 283. 142 N/S/H/Servatius Rn 22; vgl auch RG JW 1899, 444. 143 BGH GmbHR 2006, 306, 308 mit Anm Emde (Ausplünderung Vorrats-GmbH); zustimmend auch N/S/H/Servatius Rn 22. 144 Näher Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 68 mwN; vgl zur AG auch MünchKomm/Bayer 67 AktG Rn 58; GroßKomm/Merkt § 67 AktG Rn 105; aA Altmeppen ZIP 2009, 345, 350. 145 N/S/H/Servatius Rn 25. 146 Henssler/Strohn/Verse Rn 17; Scholz/Seibt Rn 36. 147 Altmeppen Rn 11 aE; Henssler/Strohn/Verse Rn 18; MünchKomm/Heidinger Rn 22; N/S/H/Servatius Rn 9. 148 Zutreffend BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 84 f.

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter etwa hinsichtlich der Auszahlung von Dividenden149, insbesondere aber auch im Hinblick auf die Ausübung des Stimmrechts durch den Eingetragenen150, und zwar auch bei einer Zustimmung nach § 53 Abs. 3 zu einer demnächst erfolgenden Satzungsänderung (dazu § 53 Rn 19 ff), von der der Erwerber noch keine Kenntnis hat151. Auch ein Ausschluss aus wichtigem Grund (dazu ausführlich § 34 Rn 109 ff) oder die Einziehung des Geschäftsanteils (dazu ausführlich § 34 Rn 2 ff) muss der Erwerber gegen sich gelten lassen152. 41 m) Verhaltenspflichten der GmbH: Im Unterschied zur alten Rechtslage kön-

nen die Beteiligten nach neuem Recht die Rechtslage nach erfolgter materieller Rechtsänderung nicht mehr frei gestalten (Rn 25). Insbesondere im Falle der Abtretung eines Geschäftsanteils ist der Notar zur unverzüglichen Listenänderung verpflichtet (vgl § 40 Rn 80, 84 f). Bewusst gestaltete Abweichungen zwischen der materiellen Rechtslage und der Gesellschafterliste soll es nach der Konzeption des MoMiG nicht mehr geben. Darauf muss auch bei der Rechtsanwendung Rücksicht genommen werden. Daher darf die GmbH, wenn ihr eine eingetretene Rechtsänderung mitgeteilt und nachgewiesen wurde, im Hinblick auf die Pflicht zur unverzüglichen Änderung der Gesellschafterliste keine vollendeten Fakten schaffen153. Wird dies nicht beachtet, so können etwa Beschlussfassungen, die im Zeitraum zwischen Rechtsänderung und Aufnahme der geänderten Gesellschafterliste zum Nachteil des noch nicht eingetragenen Gesellschafters vorgenommen werden, ggf wegen Verletzung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht (dazu ausführlich § 14 Rn 29 ff) anfechtbar oder nichtig sein; auch kommen Schadensersatzansprüche in Betracht154. Auch einstweiliger Rechtsschutz ist in einem solchen Fall möglich155 (vgl auch § 40 Rn 100 ff). Anerkannt hat jüngst auch der BGH, dass sich die GmbH nicht auf eine Listenänderung berufen kann, wenn sie diese treuwidrig herbeigeführt hat156.

149 Scholz/Seibt Rn 39; zur Rechtslage vor dem MoMiG: OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 443, 446. 150 Scholz/Seibt Rn 39; MünchKomm/Heidinger Rn 160; zur Rechtslage vor dem MoMiG: BGHZ 15, 324, 331. 151 MünchKomm/Heidinger Rn 160; Scholz/Seibt Rn 39; vgl bereits Noack GmbHR 1994, 349, 351. 152 Henssler/Strohn/Verse Rn 18; Scholz/Seibt Rn 39 aE; zum früheren Recht OLG Hamm GmbHR 1993, 660, 661. 153 Hierzu auch Leyendecker-Langner ZGR 2015, 516, 526 f; zweifelnd MünchKomm/ Heidinger Rn 153. 154 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 41 mwN; Wolff BB 2010, 454, 457; zustimmend Scholz/Seibt Rn 40; H/C/L/Löbbe Rn 71 f; im Hinblick auf Schadensersatzansprüche ebenso Altmeppen Rn 11; MünchKomm/Heidinger Rn 153. 155 H/C/L/Löbbe Rn 72; ausführlich zu Fragen des einstweiligen Rechtsschutzes Lieder GmbHR 2016, 271 ff; vgl zum einstweiligen Rechtsschutz bei streitiger Zwangseinziehung auch Bayer FS Marsch-Barner, 2018, S. 35 ff; Bayer/Selentin FS 25 Jahre DNotI, 2018, S. 391 ff. 156 BGHZ 222, 323 Rn 36 = GmbHR 2019, 988 mit Anm Münnich; zustimmend Bayer/ Selentin GmbHR 2020, 1 Rn 28; ausführlich Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 92 f mwN.

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Will die GmbH den Listengesellschafter mit Pflichten belasten, etwa auf Ein- 42 lageleistung in Anspruch nehmen, so kann sie sich nicht auf § 16 Abs. 1 Satz 1 stützen, wenn sie es trotz Mitteilung und Nachweis pflichtwidrig unterlässt, die Gesellschafterliste zu ändern und zum Handelsregister einzureichen157. Eine Beschränkung auf Fälle von Rechtsmissbrauch ist hier nicht angezeigt158. n) Erbrechtlicher Erwerb: Auch im Erbfall kommt die Legitimationswirkung 43 des § 16 Abs. 1 Satz 1 zum Tragen159. Dies bedeutet: Beim Tod eines Gesellschafters erwerben die Erben erst dann die Gesellschafterrechte, wenn sie im Verfahren gemäß § 40 in die Gesellschafterliste eingetragen wurden160. Der MoMiG-Gesetzgeber ist hier – zu Recht – nicht der tradierten Auffassung zu § 67 Abs. 2 AktG gefolgt161, wonach auch ohne Eintragung in das Aktienregister die Erben in die Aktionärsstellung einrücken. Die gegenteilige Auffassung, wonach auch der nicht in der Gesellschafterliste vermerkte, jedoch etwa durch einen Erbschein ausgewiesene Erbe die materiell gemäß § 1922 BGB erworbenen Gesellschafterrechte des Erblassers ausüben kann162, steht im Widerspruch zu Wortlaut und Sinn des § 16 Abs. 1; auch der Gesetzgeber hat den Erbfall ausdrücklich in den Anwendungsbereich des § 16 Abs. 1 einbezogen163. Ist der Erbe im Besitz eines Erbscheins, so kann er sich ohne Weiteres in die Gesellschafterliste eintragen lassen164. Kann er sich indes noch nicht durch einen Erbschein legitimieren (näher § 40 Rn 78), so würde es dem Zweck der § 40 Abs. 1, § 16 Abs. 1 geradezu widersprechen, ihm als vermeintlichem Erben bereits Gesellschafterrechte zuzugestehen. Die gegenteilige Auffassung würde das Risiko einer fehlerhaften Bewertung von „im Zusammenhang mit der Erbschaft (auftretenden) Unsicherheiten“ (zB im Hinblick auf die Testierfähigkeit des Erblassers, Formmängel usw) der GmbH auferlegen, was ersichtlich nicht gewollt ist und

157 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 31; ausführlich Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 95; für die AG auch MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 86; GroßKomm/Merkt § 67 AktG Rn 85, 93; K. Schmidt/Lutter/Bezzenberger § 67 AktG Rn 31 zu den prozessualen Implikationen näher Lieder GmbHR 2016, 189, 195 f. 158 So aber RG JW 1931, 2097, 2098 mit zustimmender Anm F. Goldschmitt; so auch KölnKomm/Lutter/Drygala § 67 AktG Rn 62. 159 So jüngst wieder Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 33 mwN. 160 Scholz/Seibt Rn 41; MünchKomm/Heidinger Rn 162 ff; H/C/L/Löbbe Rn 30; Wolff BB 2010, 454, 456; ausführlich Wiersch NZG 2015, 1336, 1337 ff. 161 Dazu Großkomm/Merkt § 67 AktG Rn 94; OLG Brandenburg NZG 2002, 476, 478; ThürOLG AG 2004, 268, 270; dagegen aber MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 79 ff; K. Schmidt/Lutter/Bezzenberger § 67 AktG Rn 31a; Bürgers/Körber/Lieder/Wieneke § 67 AktG Rn 22; Bayer/Sarakinis NZG 2018, 561, 562 f. 162 So Altmeppen Rn 22; Ising NZG 2010, 812, 815 f; wie hier dagegen auch Lange GmbHR 2012, 986; sowie jüngst OLG Karlsruhe NZG 2022, 1349 Rn 23. 163 Bayer GmbHR 2012, 1, 4; H/C/L/Löbbe Rn 30; Wicke Rn 7; Heidinger ZNotP 2012, 449, 453 ff; Leuering/Kurka NZG 2022, 1341, 1342; so auch (zur Zwangseinziehung) OLG Naumburg GmbHR 2017, 86, 88 f; vgl weiter OLG Zweibrücken GmbHR 2012, 689. 164 OLG Naumburg GmbHR 2017, 86, 89; Wiersch NZG 2015, 1336, 1338.

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter auch nicht sachgerecht wäre165. Im Falle eilbedürftiger Entscheidungen kann die GmbH auf die Bestellung eines Nachlasspflegers hinwirken (Rn 45). Zwischen Erbfall und Listenänderung entstandene (Gewinn-)Ansprüche bleiben für den Erben reserviert und können nachträglich geltend gemacht werden166. Zur Vertretung des noch nicht legitimierten Erben in der Gesellschafterversammlung und zur Ladung näher § 51 Rn 10. 44 Für Verbindlichkeiten des Erblassers gegenüber der GmbH haften die Erben je-

doch auch ohne Eintragung in die Gesellschafterliste gemäß §§ 1922, 1967 BGB167, allerdings zu diesem Zeitpunkt noch mit der Möglichkeit, die Haftung gemäß §§ 1975 ff BGB auf den Nachlass zu beschränken168; eine solche Haftungsbeschränkung kommt nach erfolgter Eintragung in die Gesellschafterliste – anders als im Aktienrecht169 – wegen § 16 Abs. 2 jedoch nur noch sehr eingeschränkt in Betracht: Denn der Erbe haftet als Gesellschafter stets unbeschränkt für die rückständigen Leistungen des Erblassers170 (dazu noch Rn 54 ff).

45 Beim Tod des Alleingesellschafter-Geschäftsführers erreicht das gesetzliche Mo-

dell allerdings die Grenze seiner Leistungsfähigkeit171, da kein Geschäftsführer die Listenänderung vornehmen und beim Registergericht einreichen kann172. Hier bietet es sich bei Fehlen einer trans- oder postmortalen Vollmacht173 des Erblasser-Geschäftsführers174 oder bei Nichtvorhandensein eines zweiten „Notfall“-Geschäftsführers an, entweder durch die Erben einen Notgeschäftsführer bestellen zu lassen175 oder beim Nachlassgericht als Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes eine Nachlasspflegschaft zu beantragen176. Eine Listeneinreichung durch den

165 Wie hier auch OLG Naumburg GmbHR 2017, 86, 88 f. 166 Henssler/Strohn/Verse Rn 19; N/S/H/Servatius Rn 19; MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 81; ausführlich Wiersch NZG 2015, 1336, 1338 f. 167 Wiersch NZG 2015, 1336, 1339 f; jüngst wieder Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 33 mwN. 168 H/C/L/Löbbe Rn 106; Scholz/Seibt Rn 41; Henssler/Strohn/Verse Rn 20. 169 Zum Streitstand MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 82 mwN. 170 Wie hier Bayer GmbHR 2012, 1, 4 f; Scholz/Seibt Rn 41; H/C/L/Löbbe Rn 106 aE; MünchKomm/Heidinger Rn 227; N/S/H/Servatius Rn 19; aA Altmeppen Rn 24; MünchHdbGmbH/Wicke § 24a Rn 46. 171 Dazu Heidinger ZNotP 2012, 449, 459 f; Lange GmbHR 2012, 986 ff; vgl jüngst auch OLG Karlsruhe NZG 2022, 1349 Rn 12 ff. 172 Insoweit den Vorzug der Gegenauffassung herausstreichend Altmeppen Rn 23. 173 Dazu ausführlich Bayer ZfPW 2020, 385 ff. 174 Eine solche Vollmacht empfehlend Wachter DB 2009, 159, 161 f; zustimmend N/S/H/ Servatius Rn 20; R/P/Pentz Rn 44; vgl zur Vertretung durch den noch vom Erblasser Bevollmächtigten auch noch OLG Hamm DNotZ 2021, 301 Rn 60 ff. 175 So D. Mayer MittBayNot 2014, 114, 124; Lange GmbHR 2012, 986, 988; aufgegriffen durch OLG Köln GmbHR 2020, 274 mit Anm Heidinger; ebenso jüngst OLG Karlsruhe NZG 2022, 1349 Rn 11. 176 Ausführlich Schlosser FS G.H. Roth, 2011, S. 695, 697 ff; vgl auch OLG Naumburg GmbHR 2017, 86, 89; OLG Karlsruhe NZG 2022, 1349 Rn 18.

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Erben in analoger Anwendung des § 16 Abs. 1 Satz 2177 (näher Rn 48 ff) erscheint hingegen zweifelhaft178. Der Wegfall der Erbenstellung führt zu einer erneuten Veränderung und be- 46 dingt daher eine Korrektur der Gesellschafterliste mit Wirkung ex nunc179. Der Eintritt des Nacherbfalls lässt hingegen die Rechtsstellung des Vorerben (§§ 2106, 2139 BGB) für die Zeit seiner Legitimation unberührt180. Gleiches gilt im Falle der Ausschlagung (§ 1945 BGB) für den eingetragenen vorläufigen Erben181. Die Rückwirkung des § 1953 Abs. 1 BGB betrifft nur das Verhältnis zum wirklichen Erben, nicht das Verhältnis zur GmbH182; dh Rechtsausübungen des Legitimierten bleiben wirksam183, erhaltene Gewinne wurden mit Rechtsgrund geleistet, sind jedoch an den wirklichen Erben gemäß § 1959 Abs. 1, §§ 667, 681 BGB herauszugeben184. Für eine zwischenzeitlich begründete Haftung gelten die allgemeinen Grundsätze185 (Rn 54 ff). Auch die Rechtshandlungen des (zurechenbar) eingetragenen Scheinerben sind 47 wirksam186; im Verhältnis zum Erben gelten §§ 2018 ff BGB187. 4. Rückbeziehung der Legitimationswirkung (§ 16 Abs. 1 Satz 2) a) Inhalt und Zweck der Regelung: Da ein praktisches Bedürfnis dafür besteht, 48 dass der Erwerber eines Geschäftsanteils auch bereits vor Aufnahme der geänderten Gesellschafterliste in das Handelsregister Rechtshandlungen in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vornehmen kann188 – die Begr RegE nennt beispielhaft einen Beschluss zur Satzungsänderung oder die Abberufung und Neubestellung von Geschäftsführern189 –, bestimmt § 16 Abs. 1 Satz 2 im Wege der Fiktion190, dass die im Übrigen wirksame (!), aber allein auf Grund der Rechtswir177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190

So Henssler/Strohn/Verse Rn 19; Lange GmbHR 2012, 986, 989 mwN. Ablehnend Ising NZG 2010, 812, 815 f. Scholz/Seibt Rn 42; Altmeppen Rn 25; Henssler/Strohn/Verse Rn 20. H/C/L/Löbbe Rn 31; Scholz/Seibt Rn 42; Altmeppen Rn 25. Scholz/Seibt Rn 42; H/C/L/Löbbe Rn 31; Altmeppen Rn 25. Wie hier N/S/H/Servatius Rn 17; Scholz/Seibt Rn 42; H/C/L/Löbbe Rn 31; MünchKomm/Heidinger Rn 229; Henssler/Strohn/Verse Rn 20; abw Altmeppen Rn 26; MünchHdbGmbH/Wicke § 24a Rn 46. H/C/L/Löbbe Rn 31; Wicke Rn 7; N/S/H/Servatius Rn 19. So auch Scholz/Seibt Rn 42; H/C/L/Löbbe Rn 31; insoweit auch Altmeppen Rn 26. Scholz/Seibt Rn 42; H/C/L/Löbbe Rn 31; aA Altmeppen Rn 25. So auch Altmeppen Rn 26; H/C/L/Löbbe Rn 31; Scholz/Seibt Rn 42; M/H/L/S/Ebbing Rn 99. Wie hier Wicke Rn 7; H/C/L/Löbbe Rn 31; Scholz/Seibt Rn 42; teilweise abweichend die Rechtslage bei der AG, vgl nur MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 83 mwN. BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 85. BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 85; vgl auch D. Mayer DNotZ 2008, 403, 405; ausführlich Nolting GmbHR 2010, 584, 585 ff; Scholz/Seibt Rn 46; kritisch Barthel GmbHR 2009, 569 ff. So auch Scholz/Seibt Rn 45; H/C/L/Löbbe Rn 86.

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter kungen des § 16 Abs. 1 Satz 1 noch nicht wirksame, sondern zunächst schwebend unwirksame Maßnahme191 des Erwerbers ex tunc als wirksam gilt192, wenn die geänderte Gesellschafterliste unverzüglich nach der Vornahme der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen wird. Erfolgt hingegen keine unverzügliche Aufnahme, so wird die Rechtshandlung endgültig unwirksam193. Neben der Abtretung werden auch sonstige Erwerbsfälle (Erbfall, Verschmelzung usw) erfasst194. Eine vom nichteingetragenen, aber tatsächlichen Rechtsinhaber erhobene Beschlussmängelklage ist analog § 16 Abs. 1 Satz 2 ausnahmsweise zulässig, wenn er bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung195 in die Liste eingetragen wird196. Unter den gleichen Voraussetzungen kann der Nichteingetragene auch Anfechtungsgründe vorbringen197. Zur Anwendung der Vorschrift auf die finanzielle Eingliederung bei der Organschaft: Stadler/Bindl GmbHR 2010, 412 ff. 49 b) Unverzügliche Aufnahme bedeutet nach dem Wortlaut der Vorschrift zu-

nächst, dass die geänderte Gesellschafterliste unverzüglich – dh ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) – in das Handelsregister aufgenommen wird; eine schuldhafte Verzögerung durch den Registerrichter wäre somit schädlich198. Ob dieses Ergebnis dem Zweck der Regelung und der Vorstellung des Gesetzgebers entspricht, ist jedoch fraglich; der Rechtsgedanke des § 167 ZPO spricht dagegen199. Da der Registerrichter die eingereichte Gesellschafterliste auch nicht inhaltlich zu prüfen hat (vgl § 40 Rn 68), dürften sich normalerweise hier auch gar keine Verzögerungen ergeben. Entscheidend ist vielmehr, ob die Änderung der Gesellschafterliste und ihre Weiterleitung an das Handelsregister unverzüglich erfolgen, was bedeutet, dass allein ein schuldhaftes Zögern des zuständigen Geschäftsführers bzw Notars zur endgültigen Unwirksamkeit der Rechtshandlung (Rn 48) führt200. Im Schrifttum diskutierte Fristen von 1–2 Mo-

191 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 85; Henssler/Strohn/Verse Rn 23; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 405; R/P/Pentz Rn 39; aA N/S/H/Servatius Rn 21c. 192 Kort GmbHR 2009, 169, 174; Scholz/Seibt Rn 45. 193 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 85; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 405; Scholz/Seibt Rn 45; Hasselmann NZG 2009, 409, 411. 194 MünchKomm/Heidinger Rn 162; Henssler/Strohn/Verse Rn 24; D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1041. 195 Nolting GmbHR 2010, 584, 588; aA Wolff BB 2010, 454, 461: Klageerhebung. 196 Dazu ausführlich Lieder GmbHR 2016, 189, 198. 197 Wie hier auch Nolting GmbHR 2010, 584, 588; Lieder GmbHR 2016, 189, 198. 198 So in der Tat Gasteyer/Goldschmidt ZIP 2008, 1906, 1909; M/H/L/S/Ebbing Rn 129; MünchKomm/Heidinger Rn 182. 199 Wie hier auch Gasteyer/Goldschmidt ZIP 2008, 1906, 1909; Ising NZG 2010, 812, 813; vgl auch Hasselmann NZG 2009, 409, 411; Scholz/Seibt Rn 47; Altmeppen Rn 10; Henssler/Strohn/Verse Rn 25; D. Mayer MittBayNot 2014, 24, 29; ablehnend MünchKomm/Heidinger Rn 182. 200 Wie hier: Wachter ZNotP 2008, 373, 382; D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1041; Scholz/Seibt Rn 47; Altmeppen Rn 10; tendenziell auch N/S/H/Servatius Rn 21b; gegen Zurechnung des Verschuldens von Geschäftsführer und Notar aber Wicke Rn 11; Henssler/Strohn/ Verse Rn 25.

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naten sind wesentlich zu lang201. Zur Haftung von Geschäftsführer bzw Notar: § 40 Rn 107 f. Wird die Anteilsabtretung – wie häufig – unter einer aufschiebenden Bedin- 50 gung iSv § 158 Abs. 1 BGB (zB Kaufpreiszahlung) vorgenommen, dann kann die Gesellschafterliste erst nach Bedingungseintritt geändert und an das Handelsregister weitergeleitet werden (dazu § 40 Rn 88). Hat der Erwerber bereits vor Bedingungseintritt eine Rechtshandlung vorgenommen, dann ist die Aufnahme der geänderten Gesellschafterliste generell nicht unverzüglich iSv § 16 Abs. 1 Satz 2, da vor einer Änderung der Gesellschafterliste stets zunächst der Bedingungseintritt abgewartet werden muss202. Die Rückbeziehung der Legitimationswirkung kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn die Einreichung der geänderten Gesellschafterliste unverzüglich nach Vornahme der Rechtshandlung und ohne das Eintreten weiterer Umstände erfolgen kann203.

c) Schwebend unwirksam bestellter Geschäftsführer: Problematisch sind Rechts- 51 handlungen eines Geschäftsführers, der zunächst schwebend unwirksam durch den Erwerber bestellt wurde. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers (Rn 48) soll der neu bestellte Geschäftsführer offensichtlich handlungsfähig sein204. Dieses Ergebnis lässt sich nur dadurch erreichen, dass mit der rückwirkenden Wirksamkeit der Rechtshandlung des Erwerbers auch alle Handlungen des Geschäftsführers rückwirkend (ex tunc) wirksam werden205. Dennoch schwebt über allen Handlungen des Geschäftsführers das Damoklesschwert der endgültigen Unwirksamkeit206. Besonders problematisch sind einseitige Rechtsgeschäfte des Geschäftsführers; auch ihnen sollte jedoch unter den Voraussetzungen des § 180 Satz 2 BGB iVm § 16 Abs. 1 Satz 2 rückwirkende Wirksamkeit zukommen207. Sofern der Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen wird, gilt nicht nur § 15 Abs. 3 HGB (dazu Vor § 35 Rn 9); vielmehr kommt der Bestellung nach der Lehre vom fehlerhaften Organ solange Wirksamkeit zu, bis die Bestellung beendet wird208. Die im Schrifttum diskutierte Frage, ob der (noch schwebend unwirksam bestellte) Geschäftsführer überhaupt wirksam die Gesellschafterliste ändern und an das

201 Großzügiger indes Scholz/Seibt Rn 47 aE; wie hier aber Gasteyer/Goldschmidt ZIP 2008, 1906, 1909; Barthel GmbHR 2009, 569, 570 (Obergrenze 2 Wochen), zustimmend R/P/Pentz Rn 43. 202 So auch MünchKomm/Heidinger Rn 183; D. Mayer DNotZ 2009, 1037, 1041; Scholz/ Seibt Rn 48; Altmeppen Rn 10. 203 So auch D. Mayer DNotZ 2008, 403, 405. 204 Richtig Gasteyer/Goldschmidt ZIP 2008, 1906, 1907; Scholz/Seibt Rn 49. 205 So im Ergebnis auch Gasteyer/Goldschmidt ZIP 2008, 1906 ff; Altmeppen Rn 7, 9; Scholz/Seibt Rn 49. 206 Dazu ausführlich Barthel GmbHR 2009, 539, 570 ff; vgl weiter Heidinger ZNotP 2012, 449, 458 f. 207 Ebenso N/S/H/Servatius Rn 21; MünchKomm/Heidinger Rn 181; Scholz/Seibt Rn 49. 208 So auch Altmeppen Rn 8; Barthel GmbHR 2009, 569, 570 ff; ausführlich Bayer/Lieder NZG 2012, 1, 5 mwN.

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter Handelsregister weiterleiten könne209, stellt sich im Fall der Anteilsabtretung regelmäßig nicht, weil gemäß § 40 Abs. 2 der Notar jedenfalls hierfür zuständig ist (dazu § 40 Rn 80). 52 Wird vom Neugesellschafter der bisherige Geschäftsführer abberufen, so ist

diese Abberufung bis zur Aufnahme der Liste in das Handelsregister schwebend unwirksam, wird dann aber ex tunc wirksam (Rn 48). Die zwischenzeitlich vom noch amtierenden Geschäftsführer getroffenen Maßnahmen genießen allerdings zum einen den Schutz des § 15 Abs. 1 HGB, sollten indes zum anderen auch darüber hinaus aus Gründen des Verkehrsschutzes uneingeschränkt wirksam sein210.

53 d) Die Praxis behilft sich angesichts der unklaren Rechtslage häufig dadurch, dass

der noch eingetragene Veräußerer der Rechtshandlung des Erwerbers zustimmt oder den Erwerber hierzu (auch stillschweigend) bevollmächtigt211. Ebenso kommt in Betracht, dass die alte Geschäftsführung ihre Ämter (erst) aufschiebend bedingt durch die Wirksamkeit des Anteilsübergang iSv § 16 Abs. 1 niederlegt212.

III. Haftung für rückständige Einlagen (§ 16 Abs. 2) Literatur: Battke Haftungsrisiken bei Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen und kein Ende?, GmbHR 2014, 747; Krafczyk/Gerlach Keine Haftung des arglistig getäuschten Anteilskäufers für rückständige Stammeinlage, GmbHR 2006, 1038; K. Müller Haftung des Erwerbers von GmbH-Geschäftsanteilen nach Anfechtung der Abtretung, GmbHR 1996, 881; Pentz Anmeldung und Anfechtung des Geschäftsanteilserwerbs, DStR 2006, 855; Schindler/Buchwald Neue Haftungsrisiken des Erwerbers beim Kauf von Geschäftsanteilen? Zur Ausdehnung der Haftung wegen verbotener Einlagenrückgewähr durch das Urteil des OLG Köln vom 31.3.2011 – 18 U 171/10, KSzW 2011, 369; Theiselmann Die Haftung des Scheingesellschafters für rückständige Einlagen, GmbHR 2009, 1260; Weiler Haftung für rückständige Einlagen bei angefochtenem GmbH-Anteilserwerb, ZIP 2006, 1754.

54 Im Gegensatz zur Haftung für Leistungen, die im Zeitpunkt der Aufnahme der

geänderten Gesellschafterliste noch nicht fällig waren und die – ungeachtet der Haftung gemäß § 22 – gemäß § 16 Abs. 1 allein den Erwerber des Geschäftsanteils trifft (Rn 36), ordnet § 16 Abs. 2 für rückständige Einlageverpflichtungen eine Haftung von Veräußerer und Erwerber an. Diese Haftung ist zwingend213.

55 Nach § 16 Abs. 3 aF hafteten sowohl der Veräußerer als auch der (angemeldete)

Erwerber (auch Sicherungserwerber214 und Treuhänder215) für alle zur Zeit der

209 Bejaht von Wicke Rn 11; Scholz/Seibt Rn 49; H/C/L/Löbbe Rn 93; zweifelnd MünchKomm/Heidinger Rn 181. 210 So Altmeppen Rn 8; Henssler/Strohn/Verse Rn 26; B/S/Brandes Rn 19. 211 S. BGH GmbHR 2008, 702; vgl weiter MünchKomm/Heidinger Rn 184; Scholz/Seibt Rn 50; Wachter ZNotP 2008, 378, 382 mit Formulierungsvorschlag. 212 So B/S/Brandes Rn 19. 213 B/S/Brandes Rn 24; Altmeppen Rn 35; Scholz/Seibt Rn 51; R/P/Pentz Rn 54. 214 OLG Hamm GmbHR 1985, 22; R/P/Pentz Rn 32. 215 R/S-L/Pentz 4. Aufl, Rn 32.

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Anmeldung auf den Geschäftsanteil rückständigen Leistungen, wobei zwischen der Haftung für Einlagen und sonstigen Haftungstatbeständen, etwa aus Erwerb eines Vorrats- oder gebrauchten Mantels (§ 3 Rn 78 ff)216, aus verdeckter Sacheinlage (§ 19 Rn 54 ff)217, aus Differenzhaftung (§ 9)218, aus Vorbelastungshaftung (§ 11 Rn 41 ff)219, auch aus Nachschuss (§ 26 Rn 7 ff), Nebenleistung (§ 3 Abs. 2, dazu § 3 Rn 24 ff) oder Ausfallhaftung (§ 24)220 kein Unterschied gemacht wurde221. Der Erwerber haftete jedoch nicht für Schadensersatzansprüche der GmbH gegen den Veräußerer aus schuldhaft verletzter gesellschafterlicher Treuepflicht oder aus der Gründerhaftung gemäß § 9a222; auch nicht im Hinblick auf einen Verzugsschaden223. Ebenfalls haftete nach zutreffender Ansicht nicht der Erwerber, sondern nur der Veräußerer als Empfänger auf Erstattung unzulässiger Einlagenrückgewähr gemäß § 31 Abs. 1224 (streitig); die Solidarhaftung gemäß § 31 Abs. 3 traf hingegen auch den Erwerber225. Ebenso erstreckte sich die Erwerberhaftung auch auf mitgliedschaftliche Regressansprüche von Mitgesellschaftern226. Nach § 16 Abs. 2 nF haftet der Erwerber eines Geschäftsanteils – sofern und so- 56 bald er nach § 16 Abs. 1 ordnungsgemäß legitimiert ist227 (Rn 26 ff) – „für Einlageverpflichtungen, die [im Zeitpunkt der Aufnahme der geänderten Gesellschafterliste in das Handelsregister] rückständig sind, […] neben dem Veräußerer“. Obgleich nunmehr (enger) von „Einlageverpflichtungen“ statt von „Leistungen“ gesprochen wird, soll mit der Neuregelung lediglich die frühere Regelung in § 16 Abs. 3 aF „aufgegriffen“ und allein der zeitliche Anknüpfungspunkt geändert werden228. Daher wird im Schrifttum trotz des veränderten Wortlauts nahezu einmütig und zutreffend davon ausgegangen, dass die frühere Rechts216 OLG Frankfurt GmbHR 1999, 32, 33; OLG Düsseldorf ZIP 2003, 1501, 1502 = GmbHR 2003, 1062 (LS); OLG Celle GmbHR 2005, 1496, 1497. 217 OLG Schleswig GmbHR 2000, 1045; Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, Rn 40. 218 BGHZ 68, 191, 196; Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, Rn 40. 219 Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, Rn 40. 220 OLG Köln ZIP 1993, 1389, 1393 = GmbHR 1995, 125 (LS); U/H/W/M. Winter/Löbbe 1. Aufl, Rn 43. 221 BGHZ 68, 191, 197; Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, Rn 40. 222 U/H/W/M. Winter/Löbbe 1. Aufl, Rn 36; Limmer ZIP 1993, 412, 415; aA Geck DStR 1996, 627, 629; Lergon RNotZ 2003, 213, 244. 223 U/H/W/M. Winter/Löbbe 1. Aufl, Rn 36 mwN. 224 Scholz/H.P. Westermann 10. Aufl, § 31 Rn 15; R/S-L/Pentz 4. Aufl, § 31 Rn 8; U/H/W/ Habersack 1. Aufl, § 31 Rn 15; aA U/H/W/M. Winter/Löbbe 1. Aufl, Rn 34; Limmer ZIP 1993, 412, 414; OLG Köln GmbHR 2011, 648, 650 mit Anm Blöse und Anm Schodder EWiR 2011, 667. 225 Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, Rn 40; U/H/W/Habersack 1. Aufl, § 31 Rn 46 mwN. 226 Grunewald ZGR 1991, 452, 464; ausführlich U/H/W/M. Winter/Löbbe 1. Aufl, Rn 38. 227 Also keine Haftung des nicht eingetragenen Zwischenerwerbers bei Veräußerungskette: Altmeppen Rn 35; R/P/Pentz Rn 67; Scholz/Seibt Rn 56; M/H/L/S/Ebbing Rn 143, 145; zweifelnd indes H/C/L/Löbbe Rn 105. 228 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 86 f.

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter lage durch die Umformulierung nicht geändert wurde229. Der Gesetzgeber hat zwar nicht die Formulierung „rückständige Leistungen“ aus § 16 Abs. 2 RefE übernommen, jedoch die Änderung des Wortlauts auch nach Hinweis auf die Problematik230 nicht erläutert. Dies spricht für eine weite Auslegung iSd früheren Rechtslage231. 57 Rückständig ist eine Leistung, wenn sie im Zeitpunkt der Aufnahme der Gesell-

schafterliste in das Handelsregister (Rn 28) fällig ist (zur Fälligkeit: § 19 Rn 8 ff) und gleichwohl nicht bewirkt wurde232. Dies gilt auch für eine zu Unrecht nicht geleistete Sacheinlage; doch schuldet der Erwerber hier nur Geld233. Bei einheitlichen unteilbaren Leistungen richtet sich die Fälligkeit nach dem vereinbarten Ablieferungstermin234.

58 Dies bedeutet im Einzelnen: Der Erwerber haftet – ungeachtet seiner Kenntnis

oder Unkenntnis235 – für alle rückständigen, aus dem erworbenen Geschäftsanteil resultierenden Pflichten, speziell für alle Einlagepflichten, für Differenz- und Unterbilanzhaftung236 (auch im Falle der wirtschaftlichen Neugründung237 oder der verdeckten Sacheinlage238), für Nachschüsse und Nebenleistungen239, auch für alle mitgliedschaftlichen Regressansprüche (§§ 22, 24, 31 Abs. 3240)241, nicht hingegen für die Gründerhaftung (§ 9a)242, Verzugszinsen243 oder Sekundäransprüche der GmbH aus der Verletzung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht244. Auch die Erstattungshaftung gemäß § 31 Abs. 1 trifft nach hM nur den (empfangenden)

229 So auch N/S/H/Servatius Rn 23; Altmeppen Rn 31; Scholz/Seibt Rn 52; H/C/L/ Löbbe Rn 97; MünchKomm/Heidinger Rn 209; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 405 f; zweifelnd allerdings MünchHdbGmbH/Jasper § 24 Rn 243; aA Link DNotZ 2009, 193, 213 f. 230 Götze/Bressler NZG 2007, 894 (zum RegE). 231 So auch BGH GmbHR 2018, 1303 Rn 36 (zur Ausfallhaftung). 232 Scholz/Seibt Rn 53; Henssler/Strohn/Verse Rn 47; MünchKomm/Heidinger Rn 215; Battke GmbHR 2014, 747, 749; zur Rechtslage vor dem MoMiG auch BGHZ 132, 133, 136; BGH GmbHR 1961, 144, 145. 233 Scholz/Seibt Rn 53; H/C/L/Löbbe Rn 99; Henssler/Strohn/Verse Rn 15. 234 Scholz/Seibt Rn 53; MünchKomm/Heidinger Rn 216; vgl weiter RGZ 84, 75, 76 (Rübenanbau und -ablieferung). 235 H/C/L/Löbbe Rn 94; Scholz/Seibt Rn 37. 236 Altmeppen Rn 31; H/C/L/Löbbe Rn 98; Henssler/Strohn/Verse Rn 15. 237 BGH GmbHR 2014, 317 Rn 8; MünchKomm/Heidinger Rn 210; Altmeppen Rn 31. 238 H/C/L/Löbbe Rn 99; Scholz/Seibt Rn 52. 239 Altmeppen Rn 31; MünchKomm/Heidinger Rn 210; H/C/L/Löbbe Rn 98. 240 Zum Problem der Anteilsabtretung vor oder während des Kaduzierungsverfahrens ausführlich Bayer/Scholz NZG 2015, 1089 ff; Bayer/Scholz GmbHR 2016, 89 ff; vgl weiter § 24 Rn 9 f. 241 Altmeppen Rn 31; MünchKomm/Heidinger Rn 210; H/C/L/Löbbe Rn 98, 108. 242 MünchKomm/Heidinger Rn 213; Scholz/Seibt Rn 52. 243 H/C/L/Löbbe Rn 103. 244 MünchKomm/Heidinger Rn 211; H/C/L/Löbbe Rn 103; Henssler/Strohn/Verse Rn 16.

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Veräußerer245 (vgl auch § 31 Rn 7), was den Erwerber indes nur begrenzt entlastet, da auch er jedenfalls in der Solidarhaftung gemäß § 31 Abs. 3 steht246. Erwerber eines Teils eines Geschäftsanteils haften pro rata247, Veräußerer und 59 Erwerber haften als Gesamtschuldner248; Leistung des einen befreit daher auch den anderen (§ 422 Abs. 1 Satz 1 BGB). Für den Innenausgleich gilt mangels – in der Praxis indes üblicher249 – abweichender Vertragsregelung § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB250. Bei unentgeltlicher Übertragung kann Auslegung Pflicht zur Haftungsfreistellung des Veräußerers durch Erwerber ergeben251. Zur Frage der (befreienden) Drittleistung des Erwerbers gemäß § 267 BGB bei unwirksamer Anteilsabtretung: BGH GmbHR 1995, 119, 120. Die Beweislast für das Erlöschen der Einlageschuld trifft nach allgemeinen Grundsätzen den Erwerber (vgl § 19 Rn 15)252. Problematisch und streitig war nach früherem Recht die Haftung des Erwerbers 60 für rückständige, aber noch nicht abgewickelte Leistungen, wenn die Anmeldung wirksam widerrufen bzw angefochten worden war (zum Widerruf Rn 23, 33 f): Während von der hM eine umfassende Haftung des Erwerbers angenommen wurde253, beschränkten ein Teil des Schrifttums254 sowie auch das OLG Hamm255 (und für den Fall des Scheinerwerbers bei unwirksamer Anteilsübertragung auch das OLG Frankfurt256) die Erwerberhaftung in teleologischer Re245 Wie hier Battke GmbHR 2014, 747, 750; Schindler/Buchwald KSzW 2011, 369 ff; N/S/H/Servatius Rn 23; Altmeppen Rn 33; Scholz/Seibt Rn 52; G/E/S/Winter Rn 30; Scholz/Verse § 31 Rn 10; R/P/Pentz Rn 57; aA OLG Köln GmbHR 2011, 648; M/H/L/S/Heidinger § 31 Rn 17 ff; H/C/L/Löbbe Rn 101. 246 Battke GmbHR 2014, 747, 750; Altmeppen Rn 32. 247 MünchKomm/Heidinger Rn 202; N/S/H/Servatius Rn 23 mwN. 248 Scholz/Seibt Rn 54; MünchKomm/Heidinger Rn 207, 236; Altmeppen Rn 30; Henssler/ Strohn/Verse Rn 48; zur früheren Rechtslage auch BGHZ 68, 191, 197; BGH GmbHR 1995, 119. 249 H/C/L/Löbbe Rn 107 mwN. 250 Scholz/Seibt Rn 54; MünchKomm/Heidinger Rn 207; Henssler/Strohn/Verse Rn 48; abw R/P/Pentz Rn 64: im Zweifel volle Haftung des Veräußerers. 251 Henssler/Strohn/Verse Rn 48; N/S/H/Servatius Rn 25; vgl auch OLG Hamm GmbHR 1979, 18. 252 Altmeppen Rn 34; vgl weiter Battke GmbHR 2014, 745, 751. 253 BGHZ 84, 47, 50 = GmbHR 1983, 42; obiter bestätigt durch BGH GmbHR 1990, 164, 166 und BGH GmbHR 2007, 375, 376 (VIII. ZS); unentschieden hingegen BGH GmbHR 1991, 311, 312 f; vgl weiter OLG Hamm GmbHR 1985, 22, 23; OLG Celle GmbHR 2000, 1099, 1101; R/P/Pentz Rn 41; Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, Rn 22. 254 K. Müller GmbHR 1996, 881, 884 ff; Limmer ZIP 1993, 412, 417 f; Zutt FS Oppenhoff, 1985, S. 555, 568 ff; auch schon nach 16. Aufl, Rn 19 war die hM „zweifelhaft“. 255 OLG Hamm GmbHR 2006, 252 mit zustimmender Anm K. Müller; dazu auch Krafczyk/Gerlach GmbHR 2006, 1038 ff; ausdrücklich zustimmend Weiler ZIP 2006, 1754 ff; ablehnend Pentz DStR 2006, 855 ff. 256 OLG Frankfurt GmbHR 2009, 1155 mit zustimmender Anm K. Müller (vgl dazu den bestätigenden Hinweisbeschluss BGH GmbHR 2010, 918).

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter duktion des § 16 Abs. 3 aF auf bereits abgeschlossene Sachverhalte; im Ergebnis wurde dadurch nur eine Rückabwicklung zwischen GmbH und Erwerber ausgeschlossen (weil mit Rechtsgrund geleistet worden war: Rn 23), aber bis zum Widerruf begründete Ansprüche der GmbH gegen den zwischenzeitlichen Erwerber sollten nicht mehr weiter durchgesetzt werden können. Nach hM war hingegen der Erwerber trotz des erfolgten Widerrufs der Anmeldung auf einen Regress gegen den Veräußerer angewiesen. 61 Die Problematik stellt sich auch nach neuem Recht und sollte entgegen der frü-

her hM entschieden werden: Mit Kenntnis vom unwirksamen Rechtsübergang ist die Gesellschafterliste wieder zu ändern; der materiell-rechtlich zu Unrecht durch den Erwerber ersetzte Veräußerer ist wieder als Inhaber des Geschäftsanteils einzutragen (Rn 22 f, 33 f). Ab diesem Zeitpunkt haftet auch wieder der Veräußerer, und zwar nicht nur für rückständige, sondern auch für alle erst nach der Eintragung des Erwerbers fällig gewordenen Leistungen257. Daher ist es nicht mehr gerechtfertigt, den materiell fehlerhaften Erwerber (und sei er noch kurze Zeit eingetragen) im Hinblick auf rückständige Leistungen weiterhin in Anspruch zu nehmen258. Das Argument der Gegenauffassung, dass der Erwerber durch die Verzögerung der fälligen Zahlung sich einen Vorteil gegenüber einer fristgerechten Zahlung verschaffen könne („Belohnung“)259, rechtfertigt es nicht, der GmbH für diesen noch nicht abgeschlossenen Sachverhalt einen zusätzlichen Schuldner zu verschaffen. Auch die hM folgt der hier vertretenen Auffassung übrigens dann, wenn der Geschäftsführung der GmbH die Anfechtbarkeit der Rechtsübertragung im Rahmen der Anmeldung gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 aF bekannt oder grob fahrlässig unbekannt war260.

62 Für noch nicht fällige Leistungen haftet der Erwerber ab dem Zeitpunkt der

Kenntnis der GmbH vom unwirksamen Rechtsübergang unstreitig überhaupt nicht261. In Übereinstimmung mit dem früheren Recht wird der unrichtig in die Gesellschafterliste eingetragene Erwerber auch nicht als Rechtsvorgänger des wieder eingetragenen Veräußerers behandelt und haftet deshalb für künftig fällig werdende Leistungen nicht aus § 22 (dazu bereits Rn 23). 257 So zutreffend schon RG JW 1915, 588, 589; insoweit auch BGHZ 84, 47, 50 = GmbHR 1983, 42; vgl weiter Weiler ZIP 2006, 1754, 1756. 258 In diesem Sinne auch Altmeppen ZIP 2009, 345, 352; B/S/Brandes Rn 35; H/C/L/Löbbe Rn 116 ff; Altmeppen Rn 45 ff; N/S/H/Servatius Rn 24; Henssler/Strohn/Verse Rn 45; MünchHdbGmbH/Wicke § 24a Rn 53; ausführlich Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 39 f mwN; zustimmend Wiersch ZGR 2015, 591, 610 ff; Lieder GmbHR 2016, 189, 195 f; aA indes Theiselmann GmbHR 2009, 1260 ff; Scholz/Seibt Rn 56a; M/H/L/S/Ebbing Rn 153; MünchKomm/Heidinger Rn 250 ff; R/P/Pentz Rn 63. 259 So BGHZ 84, 47, 50; nachdrücklich auch Pentz DStR 2006, 855, 857 ff; dagegen jedoch zutreffend K. Müller GmbHR 1996, 881, 885; Weiler ZIP 2006, 1754, 1760; ausführlich Krafczik/Gerlach GmbHR 2006, 1038 ff. 260 So OLG Hamburg GmbHR 1998, 591, 593 f im Anschluss an Knobbe-Keuk ZIP 1983, 274 und K. Schmidt BB 1988, 1053, 1059; aA jedoch auch insoweit Pentz DStR 2006, 855, 859. 261 Scholz/Seibt Rn 56a; Altmeppen Rn 37.

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IV. Gutgläubiger Erwerb (§ 16 Abs. 3) Literatur: Altmeppen Der gutgläubige Zwischenerwerb am Beispiel des § 16 Abs. 3 GmbHG, FS Schurig, 2012, S. 1; Bayer Kein gutgläubiger Erwerb bei aufschiebend bedingter Abtretung eines GmbH-Geschäftsanteils?, GmbHR 2011, 1254; Bayer Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht. Zugleich ein Beitrag de lege lata und de lege ferenda zum System des gutgläubigen Erwerbs von GmbH-Geschäftsanteilen, in Schröder/Kanzleiter (Hrsg), 3 Jahre nach dem MoMiG, 2012, S. 13; Begemann/Galla Praxisfragen zur Gesellschafterliste der GmbH nach dem MoMiG, GmbHR 2009, 1065; Bernauer/Bernauer Praktische Fragen zum Widerspruch gegen die Gesellschafterliste, GmbHR 2016, 621; Beutel Eintragungsfähigkeit des Testamentsvollstreckervermerks in die Gesellschafterliste, NZG 2014, 646; Brandes Gutgläubiger Erwerb bei bedingter Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen, GmbHR 2012, 545; Dittert Einstweiliger Rechtsschutz gegen falsche GmbH-Gesellschafterliste, NZG 2015, 221; Harbarth Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach dem MoMiG-RegE, ZIP 2008, 57; Harbarth/Friedrichson 10 Jahre MoMiG – Welche Impulse benötigt das GmbH-Recht heute?, GmbHR 2018, 1174; Hasselmann Die Zuordnung des Widerspruchs zur Gesellschafterliste, NZG 2010, 207; Heidinger Zusätzliche Angaben in der Gesellschaftserliste und ihre Wirkung nach § 16 Abs. 1 GmbHG, FS Stilz, 2014, S. 253; Heidinger Und sie dreht sich doch! Ein Plädoyer für den gutgläubigen Erwerb des aufschiebend bedingt abgetretenen Geschäftsanteils, FS Bergmann, 2018 S. 283; Herrler Gutgläubiger Erwerb bei aufschiebend bedingter GmbH-Geschäftsanteilsabtretung – Sicherung durch Vermerk in Gesellschafterliste, BB 2009, 2272; Herrler (Stark) beschränkte Publizitätswirkung der GmbH-Gesellschafterliste? – Schutz des Rechtsverkehrs de lege lata und de lege ferenda, NZG 2011, 1321; Kalbfleisch/Glock Freiwillige Zusatzangaben in der GmbH-Gesellschafterliste, GmbHR 2015, 847; Kanzleiter Die Zuordnung von Verantwortung und Risiko aufgrund der Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen an einer GmbH nach deutschem Recht, FS G.H. Roth, 2011, S. 355; Kort Offene Fragen zu Gesellschafterliste, Gesellschafterstellung und gutgläubigem Anteilserwerb (§§ 40 und 16 GmbHG nF), GmbHR 2009, 169; Kort Kein Gutglaubensschutz nach § 16 III GmbHG beim Zweiterwerb eines aufschiebend bedingt abgetretenen Geschäftsanteils, DB 2012, 2481; Kotthaus Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, 2012; Lieder Die Lehre vom unwirksamen Rechtsscheinträger, AcP 210 (2010), 858; Löbbe Die GmbH-Gesellschafterliste, GmbHR 2016, 141; Maier-Reimer Gutgläubiger Anteilserwerb und Bedingung, FS Graf von Westphalen, 2010, S. 489; Maier-Reimer Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen und Bedingung – ein Lehrstück fehlgeleiteter Dogmatik, NZG 2020, 561; D. Mayer Der Erwerb einer GmbH nach den Änderungen durch das MoMiG, DNotZ 2008, 403; Mayer/Färber Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen bei aufschiebend bedingter Anteilsabtretung?, GmbHR 2011, 785; Omlor Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, 2010; Prasse/Strotmann Die Zuordnung eines Widerspruchs zur Gesellschafterliste im Handelsregister durch einstweilige Verfügung, BB 2010, 1747; Preuß Gesellschafterliste, Legitimation gegenüber der Gesellschaft und gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, ZGR 2008, 676; Reichert Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen und gutgläubiger Erwerb, in Bayer/ Koch (Hrsg), Das neue GmbH-Recht, 2008, S. 29; Reymann Gutgläubiger Erwerb und Rechte an GmbH-Geschäftsanteilen, WM 2008, 2095; Reymann Zurechnungssystem und Regelungsebenen der GmbH-Gesellschafterliste, BB 2009, 506; Reymann Aufschiebend bedingte Geschäftsanteilsabtretungen und Zwischenverfügungen bei der GmbH, GmbHR 2009, 343; Rodewald Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen nach MoMiG – drei Fragen zum Umfang der Legal Due Diligence, GmbHR 2009, 196; Schlosser Einstweiliger Rechtsschutz bei zweifelhaften Übergängen von GmbH-Geschäftsanteilen, FS G. Roth,

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter 2011, S. 695; Schüßler Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, 2011; Stenzel Prüfung der Anteilskette nach dem MoMiG, BB 2012, 337; Vossius Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen nach MoMiG, DB 2007, 2299; Wagner Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, 2011; Werner Der unbekannte oder unerreichbare GmbH-Gesellschafter, GmbHR 2014, 357 Wicke Die GmbH-Gesellschafterliste im Fokus der Rechtsprechung, DB 2011, 1037; Wicke Kein gutgläubiger Erwerb eines bereits zuvor aufschiebend bedingt abgetretenen GmbH-Geschäftsanteils. Vertane Chance des BGH zu einer praxisgerechten Rechtsfortbildung, DStR 2011, 2356; Zessel Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach dem MoMiG, GmbHR 2009, 303. Weitere Angaben zum älteren Schrifttum in der 19. Aufl.

63 Das MoMiG hat nach Anregungen aus dem Schrifttum262 erstmals den gutgläu-

bigen Erwerb von Geschäftsanteilen und Rechten an Geschäftsanteilen anerkannt263. Damit sollten die mit dem Erwerb von GmbH-Anteilen in der Praxis auf Grund der Notwendigkeit einer due diligence regelmäßig verbundenen hohen Transaktionskosten gesenkt und Rechtssicherheit geschaffen werden264. Die Regelung war im Vorfeld rechtspolitisch heftig umstritten265; verfassungsrechtliche Bedenken266 bestehen indes im Ergebnis nicht267 (dazu auch Rn 68). Allerdings wird vielfach und zutreffend die konkrete Ausgestaltung des gutgläubigen Erwerbs bemängelt268. Die Neuregelung sollte daher vom Gesetzgeber überarbeitet werden269 (Einzelheiten bei Rn 74, 84). 1. Überblick

64 Der Erwerb eines Geschäftsanteils (oder eines Rechts daran) vom Nichtberech-

tigten kommt nach § 16 Abs. 3 in Betracht, wenn der Veräußerer als Inhaber des Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen (Rn 9 ff) und der Erwerber gutgläubig (Rn 70, 88 ff) und der Gesellschafterliste kein Widerspruch zugeordnet ist (Rn 91 ff). Weiterhin muss die Liste zum Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf den Geschäftsanteil entweder mindestens 3 Jahre unrichtig (Rn 103 f) oder die Unrichtigkeit dem Berechtigten zuzurechnen sein (Rn 105). Nicht erforderlich ist nach allgemeinen

262 Dazu Grunewald/Gehling/Rodewig ZIP 2006, 685 ff; vgl auch schon Grau FS Oberneck, 1929, S. 173 ff; Hohner FS Barz, 1974, S. 147 ff. 263 Dazu BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 87. 264 Vgl BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 87. 265 S. zum RegE etwa: Eidenmüller ZGR 2007, 168, 200 ff; Harbarth ZIP 2008, 57 ff; Vossius DB 2007, 2299 ff; zum RefE: Schockenhoff/Höder ZIP 2006, 1841 ff; K. Müller GmbHR 2006, 953 ff. 266 So Harbarth ZIP 2008, 57, 62 ff; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 431; ausführlich Omlor Verkehrsschutz, 2010, S. 335 ff. 267 Wie hier Scholz/Seibt Rn 62; H/C/L/Löbbe Rn 125; Henssler/Strohn/Verse Rn 50. 268 So dezidiert Bednarz BB 2008, 1854 ff; Klöckner NZG 2008, 841 ff; Stenzel BB 2012, 337 ff; vgl auch Kort GmbHR 2009, 169, 174 ff. 269 S. auch Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 18; Bayer GmbHR 2011, 1254, 1255, 1258; Lieder GmbHR 2016, 271, 278 f; Lieder AcP 210 (2010), 857, 901 ff; MünchKomm/Heidinger Rn 379 ff.

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Grundsätzen270 auch hier, dass der Erwerber Einblick in die Gesellschafterliste genommen hat271. Rechtsfolge des gutgläubigen Erwerbs ist, dass der Erwerber vollwertiger Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten gemäß § 16 Abs. 1 (Rn 26, 36) wird272. Ungeachtet der Voraussetzungen des § 16 Abs. 3 kann ein Geschäftsanteil vom 65 Scheinerben gutgläubig erworben werden, der durch einen Erbschein gemäß § 2366 BGB legitimiert ist273. 2. Gesellschafterliste als Rechtsscheinträger Anknüpfungspunkt für den gutgläubigen Erwerb ist nicht – wie alternativ dis- 66 kutiert – das wertpapierrechtliche oder registerrechtliche Modell274, sondern die zum Rechtsscheinträger aufgewertete Gesellschafterliste. In Betracht kommen sowohl die einfache Gesellschafterliste des Geschäftsführers (§ 40 Abs. 1), die qualifizierte Gesellschafterliste des Notars (§ 40 Abs. 2) sowie die Gesellschafterliste in Form des gesetzlichen Musterprotokolls (§ 2 Abs. 1a Satz 4; dazu § 2 Rn 50, 69). Rechtsscheinträger ist nur eine Gesellschafterliste, die im für den gutgläubigen 67 Erwerb maßgeblichen Zeitpunkt275 (ausführlich Rn 89 f) in das Handelsregister in den für das entsprechende Registerblatt bestimmten Registerordner (vgl § 9 Abs. 1 HRV) aufgenommen wurde276 (vgl § 40 Rn 64 ff) und auch zumindest ihrem äußeren Anschein nach den formalen Anforderungen des § 40 entspricht277. Sind bereits diese minimalen Formalanforderungen nicht erfüllt, scheidet ein Erwerb vom Nichtberechtigten mangels hinreichenden Rechtsscheinträgers generell aus. Dies bedeutet: Die Liste muss entweder von den Geschäftsführern in vertretungsberechtigter Zahl (dazu § 40 Rn 72) oder von einem Notar (dazu § 40 Rn 80 ff) unterschrieben sein278; das Fehlen der Bescheinigung 270 Vgl zum Handelsregister K. Schmidt HandelsR 6. Aufl 2015 § 14 Rn 40 mwN; zum allgemeinen Prinzip verdichtend Lieder Die rechtsgeschäftliche Sukzession, 2015, S. 509 ff. 271 Henssler/Strohn/Verse Rn 51; Omlor Verkehrsschutz, 2010, S. 497 ff. 272 Henssler/Strohn/Verse Rn 91. 273 Scholz/Seibt Rn 57; MünchKomm/Heidinger Rn 258; Altmeppen Rn 80; ausführlich Erman/Simon § 2366 BGB Rn 2. 274 Zu den Alternativen ausführlich Reichert in Bayer/Koch (Hrsg), Das neue GmbHRecht, 2008, S. 29, 34 f (zum RefE); eingehend (de lege ferenda) auch Schüßler S. 57 ff; zusammenfassend auch Scholz/Seibt Rn 59 ff; zu Überlegungen de lege ferenda Harbarth/Friedrichson GmbHR 2018, 1174, 1177. 275 So auch Henssler/Strohn/Verse Rn 54; Scholz/Seibt Rn 83. 276 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 87. 277 So auch Preuß ZGR 2008, 676, 688; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 418; Vossius DB 2007, 2299, 2300; Zessel GmbHR 2009, 303; Wicke Rn 14; weniger streng MünchKomm/Heidinger Rn 271 ff. 278 Preuß ZGR 2008, 676, 688; Vossius DB 2007, 2299, 2300; Zessel GmbHR 2009, 303; Henssler/Strohn/Verse Rn 53.

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter gemäß § 40 Abs. 2 Satz 2 (dazu § 40 Rn 93) bei Einreichung durch den Notar ist indes nicht per se schädlich279, sollte indes den Registerrichter zur Zurückweisung der Aufnahme in das Handelsregister veranlassen. 68 Sind diese äußeren Formalien gewahrt und ist die Aufnahme der Gesellschafter-

liste in das Handelsregister erfolgt, dann steht dem gutgläubigen Erwerb nach der lex lata insbesondere auch eine Fälschung der Liste nicht entgegen280. Die Rechtslage ist hier wegen des abweichenden Regelungsbereichs281 anders als im Falle der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1282 (dazu Rn 26 ff); insbesondere ist es nicht erforderlich, dass die materiell fehlerhafte Liste dem Berechtigten zugerechnet werden kann. Auch eine gefälschte Liste kann vielmehr Rechtsscheinträger für einen gutgläubigen Erwerb nach Ablauf der 3-Jahresfrist sein (dazu Rn 103 f). Dieses Ergebnis mag im Hinblick auf die allgemeine Dogmatik des gutgläubigen Erwerbs zu kritisieren sein283. Es entspricht indes der gesetzlichen Konzeption, dass ein gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen auch dann möglich sein soll, wenn die Fehlerhaftigkeit der Liste dem Berechtigten nicht zuzurechnen ist (Rn 102 ff)284. Rechtspolitisch zu kritisieren ist allerdings, dass der Gesetzgeber entgegen nachdrücklichen Forderungen auf die notarielle Beglaubigung der Geschäftsführer-Unterschrift bei Einreichung der Liste ausdrücklich verzichtet285 und somit den „Diebstahl einer GmbH“ bewusst in Kauf genommen hat286. Verfassungsrechtliche Bedenken287 dürften angesichts der Selbstschutzmöglichkeiten des Berechtigten (3-Jahres-Frist) indes unbegründet sein288. De lege ferenda sollte ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb ermöglicht werden289.

279 Wie hier OLG Stuttgart GmbHR 2011, 542, 543; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 418; Kort GmbHR 2009, 169, 172; Zessel GmbHR 2009, 303; Altmeppen Rn 64; H/C/L/Löbbe Rn 149; aA Bohrer DStR 2007, 995, 998; offen Wicke Rn 14. 280 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 35; ebenso B/S/Brandes Rn 44 ff; Scholz/ Seibt Rn 83; H/C/L/Löbbe Rn 151 f; R/P/Pentz Rn 82; MünchKomm/Heidinger Rn 279 ff; Henssler/Strohn/Verse Rn 52; Vossius DB 2007, 2299, 2301; Harbarth/Friedrichson GmbHR 2018, 1174, 1177; aA Altmeppen Rn 63; S/I/Pfisterer Rn 32; Wicke Rn 14; Link RNotZ 2009, 193, 216; Stenzel BB 2012, 337, 339; ausführlich Lieder AcP 210 (2010), 857, 898 ff; zweifelnd auch Herrler GmbHR 2013, 617, 627. 281 MünchKomm/Heidinger Rn 281. 282 Richtig Henssler/Strohn/Verse Rn 52; MünchKomm/Heidinger Rn 279, 281. 283 Dazu ausführlich Lieder AcP 210 (2010), 857, 898 ff. 284 Wie hier auch Kanzleiter FS G.H. Roth, 2011, S. 355, 364; kritisch Preuß ZGR 2008, 676, 701. 285 Erwiderung BReg BT-Drucks 16/6140, Anlage 3, S. 9 f zu Bundesrat, BR-Drucks 354/ 07(B), S. 14 f. 286 Bednarz BB 2008, 1854, 1858; Vossius DB 2007, 2299, 2301; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 430 ff. 287 So etwa Omlor WM 2009, 2105, 2107 f. 288 So bereits Bayer in Schröder/Kanzleiter (Hrsg), 3 Jahre nach dem MoMiG, 2012, S. 13, 22 f. 289 Wie hier auch Harbarth/Friedrichson GmbHR 2018, 1174, 1177 f.

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Da es somit für den gutgläubigen Erwerb allein auf das Vorliegen einer formal 69 ordnungsgemäßen Gesellschafterliste ankommt, sind auch alle weiteren Mängel, die eine Legitimationswirkung nach § 16 Abs. 1 ausschließen – wie Geschäftsunfähigkeit, Vertretungsmangel, vis absoluta (ausführlich Rn 16 f, 20) –, unbeachtlich290. Unschädlich ist auch das erkennbare Fehlen einzelner Angaben291 (zB Geburtsdatum des Gesellschafters oder HRB-Nummer bei Handelsgesellschaft als Gesellschafter), wenn der (vermeintliche) Inhaber des Geschäftsanteils zweifelsfrei identifiziert werden kann292. Gleiches gilt, wenn der Geschäftsanteil nicht ordnungsgemäß nummeriert wurde (vgl § 40 Rn 18 ff), jedoch anhand der Gesellschafterliste identifizierbar bleibt293.

3. Erwerb eines Geschäftsanteils oder eines Rechts an einem Geschäftsanteil a) Bezugspunkt des guten Glaubens: Gutgläubig kann nur ein Geschäftsanteil 70 oder ein Recht an einem Geschäftsanteil erworben werden. Der gute Glaube muss sich auf die materielle Berechtigung beziehen, und zwar präzise auf die Rechtsinhaberschaft, nicht (nur) – wie die BegrRegE missverständlich nahe legt294 – auf die Verfügungsbefugnis295; denn § 16 Abs. 3 liegt auf der Linie von §§ 932 ff BGB, nicht von § 366 HGB. Trotz der terminologischen Unschärfe296 besteht hierüber im Ergebnis Einigkeit297. Wird ein Geschäftsanteil von einer BGB-Gesellschaft erworben, dann bedeutet die fehlerhafte Eintragung ihrer Gesellschafter nicht, dass diese Listengesellschafter auch materiell zum Handeln für die BGB-Gesellschaft berechtigt wären, schafft mithin keine Rechtsgrundlage für einen gutgläubigen Erwerb (näher § 40 Rn 16 mwN). b) Rechte an einem Geschäftsanteil sind das Pfandrecht (§ 1274 BGB) und der 71 Nießbrauch (§ 1068 BGB)298; diese können vom eingetragenen Nichtberechtigten gutgläubig erworben werden, nicht hingegen die Unterbeteiligung299 oder die Treugeberstellung300 im Rahmen einer Vereinbarungstreuhand. Denn der gutgläubige Erwerb ist generell auf Konstellationen beschränkt, in denen eine 290 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 35; ebenso B/S/Brandes Rn 43 ff; Henssler/Strohn/Verse Rn 53; H/C/L/Löbbe Rn 149; vgl weiter Kort GmbHR 2009, 169 f. 291 H/C/L/Löbbe Rn 148; Wicke Rn 14. 292 Vossius DB 2007, 2299, 2300; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 418 f. 293 Vossius DB 2007, 2299, 2300; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 418; H/C/L/Löbbe Rn 148. 294 Vgl BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 88. 295 Zutreffend Götze/Bressler NZG 2007, 894, 897; Bohrer DStR 2007, 995, 998; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 417 f; Kort GmbHR 2009, 169, 174. 296 Vgl auch Vossius DB 2007, 2299, 2300; Haas/Oechsler NZG 2006, 806, 812. 297 Wie hier Götze/Bressler NZG 2007, 894, 897. 298 Vgl BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 87; MünchKomm/Heidinger Rn 337; Scholz/Seibt Rn 68; Kort GmbHR 2009, 169, 174. 299 Altmeppen Rn 70; Scholz/Seibt Rn 68; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 419. 300 M/H/L/S/Ebbing Rn 169; Scholz/Seibt Rn 68; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 419.

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter Veränderung an der dinglichen Rechtslage stattfindet301. Ein gutgläubiger Zweiterwerb einer dinglichen Belastung ist hingegen nicht möglich302, da die Prämisse – nämlich die Eintragungsmöglichkeit der Belastung in der Gesellschafterliste – de lege lata nicht gegeben ist (ausführlich Rn 74 sowie auch § 40 Rn 41). 72 c) Nicht existierende Geschäftsanteile können nicht gutgläubig erworben wer-

den303. Dies ist zwar im Gesetzgebungsverfahren kritisiert worden304, ist jedoch de lege lata nahezu unstreitig305. Der vereinzelten abweichenden Auffassung306 kann de lege lata nicht gefolgt werden307.

73 d) Unrichtige Stückelung: Problematisch und streitig ist, ob ein gutgläubiger

Erwerb nach Maßgabe einer in der Gesellschafterliste aufgeführten unrichtigen Stückelung der Geschäftsanteile möglich ist. Die Problematik wird auch als gutgläubiger Erwerb „so nicht existierender Geschäftsanteile“ diskutiert. Es geht hier um die Fehlerquelle erfolgter Teilungen bzw Zusammenlegungen (vgl dazu § 46 Rn 17 ff). Ausgangspunkt ist die frühere Rechtsprechung, wonach eine fehlerhafte Stückelung die Nichtexistenz der ausgewiesenen Geschäftsanteile zur Folge hat308. Ein Teil des Schrifttums hält es für ausreichend, wenn der in der Gesellschafterliste ausgewiesene, nicht der wahren Stückelung entsprechende Anteil dem verfügenden Gesellschafter zweifelsfrei zugeordnet werden kann und will in diesem Fall den Erwerb ermöglichen309. Insbesondere soll etwa ein einheitlicher Anteil, der in der Liste fälschlich als zwei Anteile ausgewiesen ist (weil die Zusammenlegung versehentlich nicht eingetragen wurde), im Falle der Veräußerung nur eines der aufgeführten Anteile nach Maßgabe grundstücksrechtlicher Rechtsprechung ex lege geteilt werden310. Diese Parallele ist indes zweifelhaft; denn im Unterschied zum Grundbuch, wo der gute Glaube auch im Hinblick auf die Existenz und Selbständigkeit des eingetragenen Grundstücks geschützt wird311, gilt dies für die Gesellschafterliste gerade nicht (Rn 72). Soweit daher der Erwerbsvorgang nicht durch Auslegung der entsprechenden Willenserklärungen zufriedenstellend gelöst werden kann, weil die Parteien den Ver-

301 D. Mayer DNotZ 2008, 403, 419. 302 Wie hier H/C/L/Löbbe Rn 143; Henssler/Strohn/Verse Rn 58; Altmeppen Rn 70; zur Problematik ausführlich Reymann WM 2008, 2095, 2103 ff. 303 So ausdrücklich BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 88. 304 S. Grunewald Der Konzern 2007, 13, 14; Klöckner NZG 2008, 841, 844; dagegen zustimmend Haas/Oechsler NZG 2006, 806, 812; Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 436. 305 Kanzleiter FS G.H. Roth, 2011, S. 355, 359; Kort GmbHR 2009, 169, 174; Altmeppen Rn 66. 306 Omlor WM 2009, 2105, 2110. 307 Bayer in Schröder/Kanzleiter (Hrsg), 3 Jahre nach dem MoMiG, S. 13, 17 f. 308 BGH GmbHR 2005, 1494, 1495 mwN. 309 So Böttcher/Blasche NZG 2007, 565, 566 ff; Klöckner NZG 2008, 841, 844 f; N/S/H/Servatius Rn 28; Wicke Rn 15; H/C/L/Löbbe Rn 130; Kanzleiter FS G.H. Roth, 2011, S. 355, 359 f. 310 Ausführlich Böttcher/Blasche NZG 2007, 565, 566 ff mwN; zustimmend Klöckner NZG 2008, 841, 845. 311 S. nur Staudinger/Gursky § 892 BGB Rn 33.

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tragsgegenstand unschädlich lediglich falsch bezeichnet haben (falsa demonstratio non nocet)312, muss daher de lege lata ein gutgläubiger Erwerb bei unzutreffender Stückelung ausscheiden313. e) Kein gutgläubiger lastenfreier Erwerb: Nicht möglich ist de lege lata ein gut- 74 gläubiger lastenfreier Erwerb314. Denn Belastungen werden aktuell nicht in die Gesellschafterliste eingetragen (ausführlich § 40 Rn 41)315. Dies wurde bereits im Gesetzgebungsverfahren – insbesondere von der Transaktionspraxis – kritisiert316, da somit nach wie vor auf eine sorgfältige due diligence nicht verzichtet werden kann; ein Ziel der Neuregelung (Rn 63) wird damit verfehlt. De lege ferenda317 sollten daher auch Belastungen (wie etwa Pfandrecht und Nießbrauch) in die Gesellschafterliste eingetragen werden können und dann auch vom Anwendungsbereich des § 16 Abs. 3 erfasst werden, so dass nicht eingetragene Belastungen gutgläubig „hinwegerworben“ werden können318. Geheimhaltungsinteressen könnte dadurch Rechnung getragen werden, dass solche Belastungen nur im Falle eines berechtigten Interesses einsehbar wären319. Ebenfalls nicht geschützt wird auch der gute Glaube an die vollständige, schuld- 75 befreiende Leistung aller Einlagen320. f) Verfügungsbeschränkungen (insbesondere durch statutarische Vinkulie- 76 rungsklauseln, dazu § 15 Rn 68 ff, oder auch durch sonstige statutarische Vorkaufs-, Andienungs- oder Miterwerbsrechte, dazu § 3 Rn 43, 49) muss auch der 312 Dazu Berger in Bunnemann/Zirngibl/Berger, § 7 Rn 20 ff; vgl auch Henssler/Strohn/ Verse Rn 56. 313 So auch D. Mayer DNotZ 2008, 403, 418 („Systembruch“); Wachter ZNotP 2008, 378, 394; Altmeppen Rn 67; MünchKomm/Heidinger Rn 352 ff; R/P/Pentz Rn 74; differenzierend Scholz/Seibt Rn 71 ff. 314 BGH GmbHR 2011, 1269 Rn 19; Bayer GmbHR 2011, 1254, 1255; Kanzleiter FS G.H. Roth, 2011, S. 355, 359; Kort GmbHR 2009, 169, 174; Wicke DB 2011, 1037, 1038; Scholz/Seibt Rn 15, 73; Altmeppen Rn 69; N/S/H/Servatius Rn 26; aA Reymann WM 2008, 2095, 2098 ff; vgl auch MünchKomm/Heidinger 342 ff. 315 Näher Löbbe GmbHR 2016, 141, 144 ff; vgl auch schon Bayer GmbHR 2012, 1, 5 mwN auch zu abweichenden Ansichten. 316 Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, 211, 215; vgl weiter Reichert in Bayer/ Koch (Hrsg), Das neue GmbH-Recht, 2008, S. 29, 43; Grunewald ZIP 2006, 685, 688; Harbarth ZIP 2008, 57, 64. 317 In diesem Sinne jüngst wieder Harbarth/Friedrichson GmbHR 2018, 1174, 1178. 318 Wie hier einmütig fast das gesamte Schrifttum, vgl nur Bayer GmbHR 2012, 1, 5 ff; Kort GmbHR 2009, 169, 174; Omlor WM 2009, 2105, 2112; Scholz/Seibt Rn 74; N/S/H/Servatius Rn 26; Altmeppen Rn 69; MünchKomm/Heidinger Rn 344; Henssler/Strohn/Verse Rn 93; B/S/Brandes Rn 39; H/C/L/Löbbe Rn 132; Herrler ZIP 2011, 615, 617; ausführlich Lieder Die rechtsgeschäftliche Sukzession, 2015, S. 629 ff; zu undifferenziert Kanzleiter FS G.H. Roth, 2011, S. 355, 364 („Aufwand, Ertrag und schädliche Nebenfolgen stünden wohl kaum in einem günstigen Verhältnis“). 319 So bereits Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, 211, 215; Harbarth ZIP 2008, 57, 64; vgl weiter Scholz/Seibt Rn 74; Wicke Rn 28; ausführlich Schüßler S. 255 f. 320 Stenzel BB 2012, 337, 342; Scholz/Seibt Rn 75; H/C/L/Löbbe Rn 133.

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter gutgläubige „Erwerber“ gegen sich gelten lassen321; bei einer Vinkulierung verhindert die fehlende Zustimmung der GmbH bzw der Gesellschafter (zur Differenzierung: § 15 Rn 77 ff) daher auch im Falle von § 16 Abs. 3 den wirksamen Erwerb322. Forderungen aus dem Schrifttum, dem gutgläubigen Erwerb hier einen Vorrang einzuräumen323, sind verfehlt; denn auch beim Erwerb vom Berechtigten gelten diese Beschränkungen, und es gibt keinen Grund, den gutgläubigen Erwerber hier besser zu stellen324. Insbesondere kann sich der Erwerber durch den Einblick in den Gesellschaftsvertrag über eine Vinkulierung informieren und sich die Zustimmung ggf nachweisen lassen. 77 Unschädlich im Hinblick auf einen gutgläubigen Erwerb ist hingegen die Nicht-

beachtung der Vinkulierung im Rahmen einer früheren Abtretung innerhalb einer Abtretungskette325. Der Geschäftsanteil kann bei Beachtung des Zustimmungserfordernisses bei der aktuellen Abtretung daher gutgläubig erworben werden. Dies bedeutet für die M&A-Praxis, dass in dieser Konstellation nicht mehr die ganze Abtretungskette, sondern lediglich noch die letzte Anteilsabtretung im Hinblick auf die Einhaltung der Vinkulierungsklausel überprüft werden muss326.

78 Kein Gutglaubensschutz besteht auch beim Anteilserwerb vom Gesellschafter im

Falle von dessen Insolvenz327; hier ist ausschließlich der Insolvenzverwalter verfügungsbefugt gemäß § 80 InsO, eine analoge Anwendung des § 81 Abs. 1 Satz 2 InsO iVm § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB scheidet hier de lege lata aus328. Gleiches gilt beim Erwerb vom Gesellschafter-Erben bei angeordneter Testamentsvollstreckung329; auch hier kommt ein gutgläubiger Erwerb nach Maßgabe von § 2211 Abs. 2 BGB nicht in Betracht330. Anders nur, wenn sich der Erbe durch einen nicht beschränkten Erbschein legitimieren kann (vgl auch Rn 65). De lege ferenda wäre auch insoweit eine Korrektur durch den Gesetzgeber wünschenswert (vgl § 40 Rn 43).

79 g) Aufschiebend bedingter Anteilserwerb: Aufschiebend bedingte Übertragun-

gen des Geschäftsanteils sind in der Praxis keine Seltenheit: Steht etwa noch die

321 BGH GmbHR 2011, 1269 Rn 19; Bayer GmbHR 2011, 1254, 1255; Scholz/Seibt Rn 76 ff; H/C/L/Löbbe Rn 134; vgl bereits Rodewald GmbHR 2009, 196, 197. 322 Zur Vinkulierung auch Altmeppen Rn 71; MünchKomm/Heidinger Rn 348. 323 So etwa Eidenmüller ZGR 2007, 168, 202; Klöckner NZG 2008, 841, 845; Kanzleiter FS G.H. Roth, 2011, S. 355, 359. 324 Wie hier bereits Hamann NZG 2007, 492, 494. 325 H/C/L/Löbbe Rn 134; Scholz/Seibt Rn 76. 326 Richtig H/C/L/Löbbe Rn 134 aE. 327 Bayer GmbHR 2015, 529, 530. 328 So hM: H/C/L/Löbbe Rn 135; Altmeppen Rn 79; MünchKomm/Heidinger Rn 349; Scholz/Seibt Rn 77; Wicke Rn 20a. 329 BGH GmbHR 2015, 526 Rn 14 mit Anm Bayer. 330 So aber Altmeppen Rn 76; M/H/L/S/Ebbing Rn 183; Beutel NZG 2014, 646, 648 f; Heidinger FS Stilz, 2014, S. 253, 254, 262; Omlor DStR 2012, 306, 308; Zinger/Urich-Erber NZG 2011, 286, 287; wie hier BGH GmbHR 2015, 526 Rn 14 mit Anm Bayer; N/S/H/ Servatius Rn 27; Herrler GmbHR 2013, 617, 619 f.

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vollständige Kaufpreiszahlung oder eine kartellrechtliche Genehmigung aus, so wird die Abtretung in aller Regel nur aufschiebend bedingt erklärt mit der Folge, dass im Zeitpunkt des Eintritts der Bedingung der Erwerb gemäß § 158 Abs. 1 BGB ohne weiteres Zutun eintritt (ipso iure). Ebenso wird bei der treuhänderischen Anteilsübertragung der Rückerwerb vom Treuhänder häufig dadurch abgesichert, dass dieser aufschiebend bedingt den Anteil an den Treugeber abtritt. Nach der Regelung des BGB331 wird der (Erst-)Erwerber durch § 161 Abs. 1 80 Satz 1 BGB davor geschützt, dass der Veräußerer in der Schwebezeit bis zum Eintritt der Bedingung weitere Verfügungen über den Geschäftsanteil trifft. Obgleich der Veräußerer formal noch Inhaber des Anteils ist, wird doch seine Zweitverfügung mit Wirkung ex nunc insoweit unwirksam, als sie die Rechtsstellung des Ersterwerbers vereiteln oder beeinträchtigen würde. Im Ergebnis ist daher die Verfügungsbefugnis des noch berechtigten Veräußerers bereits während der Schwebezeit beschränkt332. Der Zweiterwerber wird indes durch § 161 Abs. 3 BGB geschützt: Hätte er den Gegenstand von einem Nichtberechtigten gutgläubig erwerben können, dann konnte er auch vom noch berechtigten Veräußerer gutgläubig erwerben. Rechtskonstruktiv erfolgt dies durch eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten. Westermann spricht insofern zutreffend von einer „systemgerechten Konsequenz“ innerhalb des Regelungsregimes des § 161 BGB333. Denn wenn der gutgläubige Erwerb vom Nichtberechtigten möglich ist, muss erst recht der gutgläubige Erwerb vom Nochberechtigten möglich sein. Jedes abweichende Ergebnis bricht nach Altmeppen „mit dem klassischen methodischen Argument der Gesetzesauslegung, nämlich dem argumentum a fortiori“334.

Für das GmbH-Recht bedeutet dies: Der Zweiterwerber, der einen Geschäftsanteil 81 vom Nochberechtigten erwirbt, darf nicht weniger geschützt werden, als wenn er vom Nichtberechtigten erworben hätte335. Gestattet somit § 16 Abs. 3 den gutgläubigen Erwerb des Geschäftsanteils vom Nichtberechtigten, so muss im Wege der entsprechenden Anwendung des § 16 Abs. 3 auch der Zweiterwerber geschützt werden, der vom Veräußerer einen Geschäftsanteil erwirbt, den dieser bereits aufschiebend bedingt an den Ersterwerber abgetreten hat. Aufgrund des Verweises in § 161 Abs. 3 BGB ist § 16 Abs. 3 Satz 1 „entsprechend“ daher wie folgt zu lesen: „Der Erwerber kann einen Geschäftsanteil […] durch Rechtsgeschäft wirksam auch von demjenigen erwerben, der bereits aufschiebend bedingt verfügt hat, aber noch als uneingeschränkt Berechtigter in der Gesellschafterliste eingetragen ist“336. 331 Ausführlich (auch zur Rechtsentwicklung) Altmeppen FS Schurig, 2012, S. 1, 7 ff. 332 Vgl nur MünchKomm/Westermann § 161 BGB Rn 7 mwN. 333 MünchKomm/Westermann § 161 BGB Rn 19; ausführlich zur Dogmatik Altmeppen FS Schurig, 2012, S. 1 ff. 334 Altmeppen FS Schurig, 2012, S. 1, 7; vgl auch Bayer GmbHR 2011, 1254, 1257 f (argumentum a maiore ad minus). 335 So nachdrücklich auch Altmeppen FS Schurig, 2012, S. 1, 12; Altmeppen Rn 74; Lieder Jura 2010, 801, 806. 336 So bereits Bayer GmbHR 2011, 1254, 1256.

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter 82 Dabei stellen sich indes zwei Probleme: Wie kann dem Ersterwerber, zu dessen

Lasten der gutgläubige Zweiterwerb geht, die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste als Rechtsscheinträger für den gutgläubigen Erwerb zugerechnet werden, damit nicht der Zweiterwerber während der 3-Jahres-Frist des § 16 Abs. 3 Satz 2 (Rn 102 ff) schutzlos ist? Und vor allem auch: Wie kann sich der Ersterwerber vor einem gutgläubigen Zweiterwerb schützen? Diese Fragen sind vor dem Hintergrund der nur unzureichenden gesetzlichen Regelung in § 16 Abs. 3 nicht einfach zu beantworten. Im Sinne einer positiven, am richtigen (= sachgerechten) Ergebnis orientierten Problemlösung wurden hierzu vom Schrifttum zwei alternative Ansätze vertreten: Zum einen wurde vorgeschlagen, die aufschiebend bedingte Abtretung in einer „zweiten Liste“ zu vermerken (sog Zwei-Listen-Modell)337, zum anderen sollte der Ersterwerber durch die Eintragung eines vom Veräußerer bewilligten Widerspruchs (Rn 91 ff) geschützt und der Zweiterwerber dadurch bösgläubig gemacht werden (sog Widerspruchslösung)338.

83 Der BGH hat sich indes dieser bereits in der 17. Aufl vertretenen und vom über-

wiegenden Schrifttum geteilten Auffassung339 in seiner Grundsatzentscheidung vom 20.9.2011 nicht angeschlossen, sondern den gutgläubigen Erwerb eines aufschiebend bedingt abgetretenen Geschäftsanteils durch den Zweiterwerber verneint340. Dabei macht es sich der II. ZS mit der Begründung recht einfach: Der Gesetzgeber habe den gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen nur eingeschränkt geregelt341. Der Zweiterwerber sei auch vor einer Belastung des Geschäftsanteils oder dem Bestehen einer Verfügungsbeschränkung nicht geschützt342. Daher sei davon auszugehen, dass der Zweiterwerber nach dem Willen des Gesetzgebers auch vor einer aufschiebend bedingten Abtretung nicht geschützt sei343. Die Vorschrift des § 161 Abs. 3 BGB laufe somit „ins Leere“344. Ausgehend von dieser Prämisse erübrigte sich auch die endgültige Entscheidung zwischen dem Zwei-Listen-Modell345 und der Widerspruchslösung346. 337 So etwa Herrler BB 2009, 2272, 2275 f; Reymann NJW 2010, 306; Wicke DNotZ 2009, 871, 874; vgl auch bei § 40 Rn 44. 338 17. Aufl, Rn 63; ebenso zuvor schon Vossius DB 2007, 2299, 2301; vgl weiter Wachter GmbHR 2009, 1216, 1217; Wicke DB 2011, 1037, 1038; Schneider NZG 2009, 1167 ff; Frenzel NotBZ 2010, 129 ff; Omlor/Spies MittBayNot 2011, 353, 361; LG Köln GmbHR 2009, 1215. Nach Altmeppen FS Schurig, 2012, S. 1, 14 ist die Widerspruchslösung „von zwingender Richtigkeit“. 339 Ausführliche Nachweise in 18. Aufl, Rn 62d. 340 BGHZ 191, 84 = GmbHR 2011, 1269; zustimmend Noack LMK 2012, 326790; Kort DB 2011, 2897 ff; N/S/H/Servatius Rn 32; ausführlich zuvor bereits Mayer/Färber GmbHR 2011, 785 ff. 341 BGH GmbHR 2011, 1269 Rn 17. 342 BGH GmbHR 2011, 1269 Rn 19. 343 BGH GmbHR 2011, 1269 Rn 18, 22. 344 BGH GmbHR 2011, 1269 Rn 21. 345 Abgelehnt durch OLG München GmbHR 2009, 1211 mit Anm Riemenschneider; OLG Hamburg GmbHR 2011, 32; insoweit kritisch auch Jeep NJW 2012, 658 ff. 346 Abgelehnt durch OLG München GmbHR 2011, 425 mit ablehnender Anm Heidinger; positiv hingegen LG Köln GmbHR 2009, 1215 mit Anm Wachter.

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Die BGH-Entscheidung ist zwar für die Praxis maßgeblich, in der Sache jedoch 84 entschieden abzulehnen347. Der BGH schützt ausschließlich den Ersterwerber und lässt den gutgläubigen Zweiterwerber schutzlos. Dogmatisch ist die Begründung zweifelhaft348; das Ergebnis überzeugt nicht349. Der BGH hätte die unzulängliche gesetzliche Regelung des § 16 Abs. 3 im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung weiterentwickeln und der Praxis dadurch einen großen Dienst erweisen können350. Daher ist hier nochmals an den Gesetzgeber zu appellieren, den mit § 16 Abs. 3 eingeschlagenen Weg sachgerecht fortzuschreiten351.

4. Rechtsgeschäftlicher Erwerb § 16 Abs. 3 setzt einen „Erwerb durch Rechtsgeschäft“ voraus. Unverständlich 85 ist der im Schrifttum früher vielfach zu lesende Satz, dass es „auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts nicht ankomme“352. Das Gegenteil ist der Fall: ohne wirksames Rechtsgeschäft auch kein gutgläubiger Erwerb353. Im Übrigen gelten die aus §§ 892, 932 ff BGB bekannten Grundsätze: Ausgeschlossen ist ein gesetzlicher Erwerb (Rn 86) und es muss ein Verkehrsgeschäft vorliegen (Rn 87)354. Bei gesetzlichem Erwerb findet generell kein gutgläubiger Erwerb statt, insbeson- 86 dere nicht bei Gesamtrechtsnachfolge durch Erbfolge gemäß §§ 1922 ff BGB355, 347 Dezidiert ablehnend Altmeppen FS Schurig, 2012, S. 1 ff; Bayer GmbHR 2011, 1254 ff; Brandes GmbHR 2012, 545 ff; Herrler NZG 2011, 1321, 1325 f; Omlor DNotZ 2012, 179 ff; Wicke DStR 2011, 2356 ff; Kalbfleisch/Glock GmbHR 2015, 847 ff; Altmeppen Rn 74; H/C/L/Löbbe Rn 136 ff; Scholz/Seibt Rn 80 ff; MünchKomm/Heidinger Rn 364 ff; Henssler/Strohn/Verse Rn 65; BeckOGK/Reymann § 161 BGB Rn 67 ff; jüngst wieder ausführlich Maier-Reimer NZG 2020, 561 ff. 348 Scharf ablehnend Altmeppen FS Schurig, 2012, S. 1, 4: Der BGH habe „Grundprinzipen des Bedingungsrechts […] offenkundig nicht zutreffend erfasst“; Altmeppen FS Schurig, 2012, S. 1, 12: Der BGH „stellt […] die Dinge […] auf den Kopf“. 349 Ausführliche Kritik bei Bayer GmbHR 2011, 1254, 1257 ff; Herrler NZG 2011, 1321, 1325 f; Brandes GmbHR 2012, 545, 547 ff; Wicke DStR 2011, 2356 ff; Kalbfleisch/Glock GmbHR 2015, 847 ff; Scholz/Seibt Rn 80 ff; H/C/L/Löbbe Rn 136 ff; jüngst wieder Heidinger FS Bergmann, 2018, S. 283 ff. 350 Daher wird die BGH-Entscheidung auch als „mutlos“ charakterisiert: Bayer GmbHR 2011, 1254 ff. 351 Wie hier bereits Bayer GmbHR 2011, 1254, 1258; vgl auch Herrler NZG 2011, 1321, 1326; Jeep NJW 2012, 658, 660; H/C/L/Löbbe Rn 140; Henssler/Strohn/Verse Rn 65; Kalbfleisch/Glock GmbHR 2015, 847, 852. 352 So D. Mayer DNotZ 2008, 403, 420; Kort GmbHR 2009, 169, 174; Vossius DB 2007, 2299, 2300. 353 Wie hier Wicke Rn 20; Scholz/Seibt Rn 64; H/C/L/Löbbe Rn 144; Altmeppen Rn 79; N/S/H/Servatius Rn 31; MünchKomm/Heidinger Rn 370; vgl weiter Grüneberg/Herrler § 892 BGB Rn 3 mwN: „Das Rechtsgeschäft muss wirksam sein“. 354 So auch Scholz/Seibt Rn 64; MünchKomm/Heidinger Rn 372; B/S/Brandes Rn 38; allgemein Erman/Bayer § 932 BGB Rn 5 mwN; übergreifend Lieder Die rechtsgeschäftliche Sukzession, 2015, S. 496 ff. 355 Scholz/Seibt Rn 66; H/C/L/Löbbe Rn 145; Altmeppen Rn 77.

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter Umwandlung gemäß §§ 2 ff UmwG356 oder bei Begründung von Gütergemeinschaft gemäß § 1416 Abs. 2 BGB357, weiterhin nicht bei Übertragung im Wege der vorweggenommenen gesetzlichen Erbfolge358, auch nicht im Wege der Vollstreckung in den Geschäftsanteil359. Diese Grundsätze gelten auch beim Erwerb durch Gesellschafterbeschluss (etwa nach Einziehung eines Geschäftsanteils und Aufstockung der Anteile der Mitgesellschafter)360, wenngleich der Beschluss heute als Rechtsgeschäft zu qualifizieren ist361 (vgl § 47 Rn 1). Rechtsgeschäftlicher und damit gutgläubiger Erwerb ist hingegen möglich (vgl auch § 23 Rn 10) im Falle der öffentlichen Versteigerung des Geschäftsanteils durch den Gerichtsvollzieher nach § 23 iVm § 383 BGB (dazu § 23 Rn 4)362, auch bei Ersetzung einer Willenserklärung gemäß § 894 ZPO363, hingegen nicht durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung gemäß § 857 ZPO364. 87 Ein Verkehrsgeschäft liegt nur dann vor, wenn zwischen Veräußerer und Er-

werber keine Identität gegeben ist; mindestens eine Person der Erwerberseite darf daher nicht der Veräußererseite zuzurechnen sein365. Schädlich ist nicht nur die persönliche Identität (Schenkung an Kind, das durch den Nichtberechtigten vertreten wird)366, sondern auch jede Form von wirtschaftlicher Identität (Übertragung des Geschäftsanteils durch den eingetragenen Nichtberechtigten auf eine in seinem Alleineigentum stehende GmbH)367 (vgl auch § 13 Rn 16). 5. Guter Glaube

88 Gutgläubiger Erwerb ist ausgeschlossen, wenn dem Erwerber die mangelnde Be-

rechtigung bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist. Hier kann bedingt auf die zu §§ 892, 932 BGB entwickelten Grundsätze zurückgegrif-

356 Wicke Rn 18; Altmeppen Rn 77; Scholz/Seibt Rn 66; H/C/L/Löbbe Rn 145. 357 Grüneberg/Herrler § 892 BGB Rn 3; MünchKomm/Kohler § 892 BGB Rn 31; H/C/L/ Löbbe Rn 145; Scholz/Seibt Rn 66. 358 Scholz/Seibt Rn 66; Henssler/Strohn/Verse Rn 60; vgl weiter OLG Zweibrücken FGPrax 1999, 208; vgl auch Grüneberg/Herrler § 892 BGB Rn 3. 359 Scholz/Seibt Rn 66; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 420; vgl auch Grüneberg/Herrler § 892 BGB Rn 2 mwN. 360 Vossius DB 2007, 2299, 2300; MünchKomm/Heidinger Rn 373; H/C/L/Löbbe Rn 145; Altmeppen Rn 77; aA Wicke Rn 18. 361 Insoweit unrichtig Vossius DB 2007, 2299, 2300; wie hier H/C/L/Löbbe Rn 145; MünchKomm/Heidinger Rn 373. 362 Scholz/Seibt Rn 66 aE; MünchKomm/Heidinger Rn 76; H/C/L/Löbbe Rn 145. 363 Henssler/Strohn/Verse Rn 60 aE mwN. 364 Altmeppen Rn 77; H/C/L/Löbbe Rn 145; Henssler/Strohn/Verse Rn 60. 365 Altmeppen Rn 78; Henssler/Strohn/Verse Rn 61; allgemein auch Grüneberg/Herrler § 892 BGB Rn 5 ff; übergreifend Lieder Die rechtsgeschäftliche Sukzession, 2015, S. 499 ff; vgl auch BGH GmbHR 2003, 39, 40 (gutgläubiger Erwerb von Sacheinlage durch GmbH; dazu Bayer/Lieder WuB II C. § 5 GmbHG 1.04). 366 D. Mayer DNotZ 2008, 403, 420; Vossius DB 2007, 2299, 2300. 367 D. Mayer DNotZ 2008, 403, 420; Heckschen/Heidinger/Heidinger § 13 Rn 143.

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fen werden368. Zunächst darf also der Erwerber die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und dasjenige unbeachtet gelassen haben, was sich im gegebenen Fall jedem hätte aufdrängen müssen369. Problematisch ist hier, ob das Unterlassen einer due diligence, bei der die Unrichtigkeit entdeckt worden wäre, zur groben Fahrlässigkeit führt. Wollte man dies im Regelfall annehmen, dann würde die gesetzliche Regelung weitgehend leerlaufen und nur dann eingreifen, wenn trotz due diligence die Unrichtigkeit (leicht fahrlässig) nicht erkannt wurde370. Dies würde indes das gesetzgeberische Ziel konterkarieren; der Erwerber soll ja gerade von einer umfangreichen due diligence entlastet werden (Rn 63). Daher wird man eine due diligence nur dann verlangen müssen, wenn Verdachtsmomente vorliegen371. Insgesamt sind Nachforschungspflichten, wie sie die Rspr für den redlichen Mobiliarerwerb entwickelt hat, tendenziell seltener anzunehmen; stattdessen bedarf es deutlicher Anhaltspunkte für die mangelnde Rechtsinhaberschaft des Veräußerers372. Die Beweislast für die Bösgläubigkeit des Erwerbers trägt der wahre Anteilsinhaber373; es gelten weiterhin die allgemeinen Regeln374 der Wissenszurechnung375. Der gute Glaube muss in Anlehnung an die allgemeinen Grundsätze zu §§ 892, 89 932 BGB grundsätzlich im Zeitpunkt der Vollendung des letzten Erwerbsakts vorliegen376, dh im gesetzlichen Regelfall im Zeitpunkt der Beurkundung der Abtretung377. Dies gilt grundsätzlich auch, wenn der Rechtserwerb aufschiebend bedingt iSv § 158 BGB erfolgt; hier ist also grundsätzlich der Zeitpunkt der Einigung, nicht der des Bedingungseintritts maßgeblich378. Der gute Glaube im Zeitpunkt der bedingten Einigung soll in Anlehnung an § 892 Abs. 2 BGB jedoch dann nicht ausreichen, wenn die Erteilung einer privat- oder öffentlich-rechtlichen Genehmigung als Rechtsbedingung vereinbart wurde379, oder wenn der Eintritt einer sog Wollensbedingung noch in den Händen der Parteien liegt380. 368 Allgemeine Ansicht: Scholz/Seibt Rn 87; Henssler/Strohn/Verse Rn 79 f; H/C/L/Löbbe Rn 166; die Unterschiede betonend Lieder Die rechtsgeschäftliche Sukzession, 2015, S. 520. 369 Für alle: Erman/Bayer § 932 BGB Rn 6 ff mzwN und Beispielen. 370 S. Rodewald GmbHR 2009, 196, 199 (strukturelles Dilemma). 371 Kort GmbHR 2009, 169, 176; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 422; Zessel GmbHR 2009, 303, 304; H/C/L/Löbbe Rn 169 f; Scholz/Seibt Rn 86. 372 Näher Lieder Die rechtsgeschäftliche Sukzession, 2015, S. 520. 373 MünchKomm/Heidinger Rn 300 aE; Henssler/Strohn/Verse Rn 80; Altmeppen Rn 84. 374 Dazu näher MünchKomm/Schubert § 166 BGB Rn 45 ff. 375 Henssler/Strohn/Verse Rn 80; zur Verschuldenszurechnung H/C/L/Löbbe Rn 171. 376 Erman/Bayer § 932 BGB Rn 24; Staudinger/Wiegand § 932 BGB Rn 92. 377 H/C/L/Löbbe Rn 173; Scholz/Seibt Rn 87; MünchKomm/Heidinger Rn 302. 378 Erman/Bayer § 932 BGB Rn 24; Grüneberg/Herrler § 932 BGB Rn 14; Staudinger/Gursky 2013, § 892 BGB Rn 212; für Eigentumsvorbehalt auch BGHZ 10, 69, 73; BGHZ 30, 374, 377. 379 Grundlegend Lutter AcP 164 (1964), 122, 169 f, 175 f; Staudinger/Gursky 2013, § 892 BGB Rn 211; Grüneberg/Herrler § 892 BGB Rn 24; MünchKomm/Kohler § 892 BGB Rn 55. 380 S. Staudinger/Gursky 2013, § 892 BGB Rn 212.

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter 90 Im Kontext des § 16 Abs. 3 bedeutet dies, dass es unschädlich ist, wenn der gute

Glaube zu einem Zeitpunkt zerstört wird, bevor die (häufig) zur Bedingung gemäß § 158 BGB erklärte vollständige Kaufpreiszahlung eingetreten ist381. Dagegen reicht der gute Glaube bei Einigung über die Abtretung nicht aus, wenn eine Rechtsbedingung, zB (kartellrechtliche) Genehmigung gemäß § 40 GWB, aber auch die Zustimmung bei Vinkulierung gemäß § 15 Abs. 5 noch aussteht und erst nach Eintritt der Bösgläubigkeit erteilt wird382. In der Praxis wird eine solche Zahlung regelmäßig erst dann erfolgen, wenn alle Genehmigungen vorliegen; die Streitfrage hat dann keine Auswirkung auf das Ergebnis. 6. Widerspruch

91 a) Allgemeines:383 Ein gutgläubiger Erwerb ist ausgeschlossen, wenn der Gesell-

schafterliste ein Widerspruch zugeordnet ist. Technisch erfolgt diese Zuordnung dadurch, dass der elektronisch eingereichte (vgl § 12 Abs. 2 Satz 1 HGB) und richtigerweise öffentlich beglaubigte (analog § 12 Abs. 1 HGB384) Widerspruch mit der Gesellschafterliste im Registerordner so verbunden und zudem besonderes herausgestellt wird385 (vgl § 9 Abs. 1 Satz 3 HRV), dass der OnlineAbruf386 der Liste ohne Widerspruch nicht möglich ist387; dieser Vorgabe wird nicht genügt, wenn etwa der Widerspruch nur unter dem Zusatz „Hinweise“ vermerkt ist und dieses separate Dokument dann kostenpflichtig heruntergeladen werden muss388. Weiterhin muss technisch sichergestellt sein, dass der Widerspruch im Falle der Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste auch diesem neuen Dokument zugeordnet wird, solange keine Löschung des Widerspruchs erfolgt ist (dazu Rn 100)389. Diesen Anforderungen scheint die Praxis

381 So richtig H/C/L/Löbbe Rn 177; Scholz/Seibt Rn 87; Altmeppen Rn 85; Henssler/ Strohn/Verse Rn 82; R/P/Pentz Rn 86; N/S/H/Servatius Rn 38; aA noch Götze/Bressler NZG 2007, 894, 898; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 422; Vossius DB 2007, 2299, 2303; Wachter ZNotP 2008, 378, 396. 382 So richtig H/C/L/Löbbe Rn 175; R/P/Pentz Rn 86; B/S/Brandes Rn 63; Altmeppen Rn 85; Scholz/Seibt Rn 87; N/S/H/Servatius Rn 38; Henssler/Strohn/Verse Rn 81; aA noch Götze/Bressler NZG 2007, 894, 898; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 422; Vossius DB 2007, 2299, 2303; Wachter ZNotP 2008, 378, 396; Zessel GmbHR 2009, 303, 304; Kort GmbHR 2009, 169, 176. 383 Siehe umfassend zum Widerspruch auch Bernauer/Bernauer GmbHR 2016, 621 ff. 384 So richtig H/C/L/Löbbe Rn 182; Scholz/Seibt Rn 95; MünchKomm/Heidinger Rn 306; Henssler/Strohn/Verse Rn 86. 385 Altmeppen Rn 87; Scholz/Seibt Rn 91; MünchKomm/Heidinger Rn 308 ff. 386 S. nur BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S. 39. 387 Scholz/Seibt Rn 91; H/C/L/Löbbe Rn 179; Vossius DB 2007, 2299, 2303; ausführlich Hasselmann NZG 2010, 207, 208 mwN. 388 Eingehend und kritisch Hasselmann NZG 2010, 207, 209. 389 Dazu Wicke NotBZ 2009, 1, 15; Link RNotZ 2009, 193, 218; Hasselmann NZG 2010, 207, 210; H/C/L/Löbbe Rn 181; MünchKomm/Heidinger Rn 311; Henssler/Strohn/ Verse Rn 88; Altmeppen 89; aA Scholz/Seibt Rn 96 im Anschluss an Wiersch S. 126 ff.

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derzeit noch nicht zu genügen390. Nach Ansicht des KG Berlin391 hat das Registergericht indes diese Aufrechterhaltung zu gewährleisten392. Zweckmäßigerweise (aber nicht zwingend) sollte der Widerspruch der Liste vo- 92 rangestellt werden393. Im Regelfall wird sich der Widerspruch jedoch nicht gegen die ganze Liste, sondern nur gegen eine bestimmte Eintragung richten; insoweit muss der Widersprechende sein Ziel nicht nur im Eintragungsverfahren (dazu Rn 96 ff) präzisieren394 (vgl § 9 Abs. 1 Satz 3 HRV), sondern diese Präzisierung muss auch im Rahmen der Zuordnung des Widerspruchs zur Gesellschafterliste erfolgen, damit der Rechtsverkehr nicht irritiert wird395 und der gutgläubige Erwerb der nicht vom zugeordneten Widerspruch erfassten Geschäftsanteile möglich bleibt396.

b) Wirkung des Widerspruchs: Der zugunsten des wahren Berechtigten397 ein- 93 getragene Widerspruch zerstört den guten Glauben nach § 16 Abs. 3, lässt hingegen die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 unberührt398 (das ist de lege ferenda nicht überzeugend und sollte durch den Gesetzgeber im Rahmen einer Generalsanierung des § 16 GmbHG geändert werden399). Ebenso wenig wird dem eingetragenen Berechtigten die Möglichkeit genommen, seinen Geschäftsanteil materiell wirksam zu veräußern400; in der Praxis können sich dann aber der Nachweis des Rechtsübergangs und die Eintragung des Erwerbers in die Gesellschafterliste gemäß § 16 Abs. 1, § 40 erschweren (zum Schadensersatzanspruch: Rn 101). Wird der Widerspruch vor der Vollendung des Rechtserwerbs der Gesellschaf- 94 terliste zugeordnet, dann kann nach den allgemeinen Grundsätzen zu § 892 BGB kein gutgläubiger Erwerb mehr stattfinden401. Zweifelhaft ist, ob diese Grundsätze auf § 16 Abs. 3 übertragen werden können, so dass bei der aufschie390 Näher MünchKomm/Heidinger Rn 312; vgl zur früheren abweichenden Registerpraxis in Bayern auch Wälzholz MittBayNot 2010, 68, 70. 391 KG GmbHR 2013, 762, 763. 392 Näher MünchKomm/Heidinger Rn 312. 393 Vossius DB 2007, 2299, 2303; H/C/L/Löbbe Rn 179; Scholz/Seibt Rn 91. 394 Heute unstreitig: H/C/L/Löbbe Rn 180; R/P/Pentz Rn 104; Scholz/Seibt Rn 89. 395 MünchKomm/Heidinger Rn 310; Hasselmann NZG 2010, 207, 208 mwN. 396 Link RNotZ 2009, 193, 218; Hasselmann NZG 2010, 207, 208; vgl auch Scholz/Seibt Rn 89 f. 397 Hierzu Oppermann ZIP 2009, 651, 654; Maier-Reimer FS Graf von Westphalen, 2010, S. 489, 503; Altmeppen Rn 86; Henssler/Strohn/Verse Rn 83; allgemein Staudinger/ Gursky § 892 BGB Rn 132 mwN. 398 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 89 („Ein solcher Widerspruch zerstört die Gutglaubenswirkung […], allerdings nicht die relative Gesellschafterstellung […]“); Kort GmbHR 2009, 169, 175; Harbarth ZIP 2008, 57, 60; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 422; H/C/L/Löbbe Rn 178; Altmeppen Rn 87; vgl jüngst auch OLG Hamm DNotZ 2021, 301 Rn 94. 399 Zum Ganzen ausführlich Lieder GmbHR 2016, 271, 279. 400 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 89; Harbarth ZIP 2008, 57, 60; Wachter ZNotP 2008, 378, 396; H/C/L/Löbbe Rn 178; Altmeppen Rn 87. 401 Grüneberg/Herrler § 892 BGB Rn 23; Staudinger/Gursky 2013, § 892 BGB Rn 188.

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter bend bedingten Abtretung kein gutgläubiger Erwerb möglich wäre, falls der Widerspruch nach notarieller Abtretung, aber vor Bedingungseintritt eingetragen wird402. Gute Gründe sprechen indes dafür, mit einer im Vordringen befindlichen Ansicht die Grundsätze von § 892 BGB hier nicht anzuwenden und den gutgläubigen Erwerb trotz ausstehender Kaufpreiszahlung zu gestatten403. 95 c) Zuordnung eines Widerspruchs: Die Zuordnung eines Widerspruchs erfolgt

entweder auf Grund einer Bewilligung des Eingetragenen, gegen dessen Eintragung in der Gesellschafterliste sich der Widerspruch richtet (richtigerweise in Form einer öffentlich beglaubigten Bewilligung, § 12 Abs. 1 HGB analog404), oder auf Grund einer einstweiligen Verfügung (§ 16 Abs. 3 Satz 4). Stets ist dabei derjenige zu bezeichnen, zu dessen Gunsten der Widerspruch zugeordnet wird405; allein diese Person ist später dann auch zur Bewilligung der Löschung berechtigt (Rn 100).

96 d) Widerspruch im Einvernehmen von Veräußerer und Erwerber: Auch der

im Einvernehmen zwischen Veräußerer und Erwerber eingetragene Widerspruch (zur Bewilligung: Rn 95) ist zulässig, und zwar auch dann, wenn objektiv keine Unrichtigkeit gegeben ist406, sondern (1) der Erwerber – speziell bei aufschiebend bedingtem Erwerb (dazu bereits Rn 79 ff) vor Zwischenverfügungen des Veräußerers geschützt sein will407 bzw (2) der Veräußerer einen späteren Rückerwerb sichern möchte, speziell bei der treuhänderischen Abtretung des Geschäftsanteils408 (zur Treuhand: § 15 Rn 103 ff). Das Registergericht beschränkt sich dabei auf die formale Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 16 Abs. 3 Satz 4 vorliegen, insbesondere die in Rn 91 und 95 aufgeführten Angaben vorliegen; ist dies der Fall, ist der Widerspruch unverzüglich zuzuordnen, andernfalls ist der Antrag abzulehnen409.

97 e) Eine einstweilige Verfügung (vgl auch noch bei § 40 Rn 99 ff) hat zur Vo-

raussetzung, dass der Antragsteller einen Anspruch auf Einreichung einer korri-

402 So Götze/Bressler NZG 2007, 894, 899; Wachter ZNotP 2008, 378, 397; N/S/H/Servatius Rn 35. 403 So Henssler/Strohn/Verse Rn 90; Altmeppen Rn 86; Wicke Rn 24; wohl auch M/H/L/S/ Ebbing Rn 232; differenzierend H/C/L/Löbbe Rn 175 ff; aA N/S/H/Servatius Rn 35; unentschieden MünchKomm/Heidinger Rn 305. 404 So auch Henssler/Strohn/Verse Rn 86; Scholz/Seibt Rn 95; H/C/L/Löbbe Rn 182; aA MünchKomm/Heidinger Rn 306. 405 Weigl MittBayNot 2009, 116, 119; Link RNotZ 2009, 193, 218; Oppermann ZIP 2009, 651, 654; Schneider NZG 2009, 1167, 1168 f; Hasselmann NZG 2010, 207, 209. 406 Wie hier Hasselmann NZG 2010, 207, 208; Schneider NZG 2009, 1167, 1169; Wicke NotBZ 2009, 1, 15; Wachter ZNotP 2008, 378, 397; Altmeppen Rn 88 f; MünchKomm/Heidinger Rn 315; H/C/L/Löbbe Rn 182; Scholz/Seibt Rn 95; anders Weigl MittBayNot 2009, 116, 117; Link RNotZ 2009, 193, 219; R/P/Pentz Rn 102. 407 So auch Scholz/Seibt Rn 95, 96a; Altmeppen Rn 89. 408 Wie hier Hasselmann NZG 2010, 207, 208; Scholz/Seibt Rn 95; Weigl MittBayNot 2009, 116. 409 Wie hier MünchKomm/Heidinger Rn 315; H/C/L/Löbbe Rn 182; Henssler/Strohn/ Verse Rn 87; ähnlich Link RNotZ 2009, 193, 218 f; Scholz/Seibt Rn 95; aA offenbar Wälzholz MittBayNot 2010, 72: keine Prüfung durch Registergericht.

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gierten Liste und damit seine wahre Gesellschafterstellung glaubhaft machen kann410 (sog Verfügungsanspruch). Dabei sind präsente Beweismittel vorzulegen (zB eidesstattliche Versicherung), § 936 iVm § 920 Abs. 2, § 294 Abs. 2 ZPO411. Wichtigster Anwendungsfall in der Praxis ist die Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste durch die Geschäftsführer nach erfolgter Zwangseinziehung, wenn der betroffene Gesellschafter der Einziehung widersprochen hat412. Eine Gefährdung seines Rechts muss der Widersprechende vortragen413, hingegen nicht glaubhaft machen (§ 16 Abs. 3 Satz 5); der Verfügungsgrund (§§ 935, 940 ZPO) wird hier vielmehr gesetzlich vermutet414. Dies gilt auch für die Eilbedürftigkeit415; die Dringlichkeit der Eintragung eines Widerspruchs entfällt insbesondere auch nicht dadurch, dass bei nicht zuzurechnender Fehlerhaftigkeit der Gesellschafterliste ein gutgläubiger Erwerb erst nach Ablauf der 3-Jahres-Frist in Betracht kommt (dazu Rn 103), mithin bei Beantragung der einstweiligen Verfügung noch in weiter Ferne liegt416. Auch der Umstand, dass der Widersprechende mit der Beantragung der einstweiligen Verfügung über einen längeren Zeitraum zugewartet hat, bedeutet keine sog „Selbstwiderlegung“ der Dringlichkeit417. Entgegen OLG Nürnberg418 entfällt der Verfügungsgrund auch nicht deshalb, weil der Widersprechende zuvor nicht den Versuch einer einvernehmlichen Korrektur unternommen hat419 (zur Abwehr der Kosten: Rn 98). Die einstweilige Verfügung kann uU auch schon vor Einreichung einer (angeblich) unrichtigen Liste beantragt werden, etwa nach Ankündigung durch den Geschäftsführer (sog vorbeugende einstweilige Verfügung)420. 410 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 89; Kort GmbHR 2009, 169, 175; Scholz/Seibt Rn 93; H/C/L/Löbbe Rn 183; Altmeppen Rn 89; MünchKomm/Heidinger Rn 315; Lieder GmbHR 2016, 271, 276; aus der Praxis eingehend KG ZIP 2010, 2047, 2048 ff mit zustimmender Anm Omlor EWiR 2010, 669; ebenso ThürOLG GmbHR 2013, 145, 146; OLG München GmbHR 2015, 1214, 1216 mit Anm Römermann. 411 H/C/L/Löbbe Rn 183; Scholz/Seibt Rn 93; Lieder GmbHR 2016, 271, 276; allgemein MünchKomm/Drescher § 920 ZPO Rn 14, 20. 412 Beispielhaft KG ZIP 2010, 2047. 413 So auch Eickelberg/Ries NZG 2015, 1103, 1107. 414 KG ZIP 2010, 2047, 2050; ThürOLG GmbHR 2013, 145, 146; OLG München GmbHR 2015, 1214, 1216 mit Anm Römermann; Scholz/Seibt Rn 93; Altmeppen Rn 89; MünchKomm/Heidinger Rn 315; ausführlich Bernauer/Bernauer GmbHR 2016, 621, 624. 415 Richtig Prasse/Strotmann BB 2010, 1747, 1749 mwN. 416 KG ZIP 2010, 2047, 2050 f; jüngst wieder OLG Düsseldorf ZIP 2018, 1783, 1786 (Einziehung); vgl weiter Kort GmbHR 2009, 169, 175; Lieder GmbHR 2016, 271, 276 f; anders OLG Nürnberg GmbHR 2014, 1253 mit zustimmender Anm Werner. 417 Richtig KG ZIP 2010, 2047, 2050 f; Lieder GmbHR 2016, 271, 277 f; Bernauer/Bernauer GmbHR 2016, 621, 624. 418 OLG Nürnberg GmbHR 2014, 1153 mit zustimmender Anm Werner. 419 So zutreffend Dittert NZG 2015, 221 ff; Liebscher/Alles ZIP 2015, 1, 6 f; Lieder GmbHR 2016, 271, 276 f; Wettich GWR 2014, 434; vgl zuvor bereits Schlosser FS G. Roth, 2011, S. 695, 701. 420 So auch BGH GmbHR 2014, 198 Rn 39; LG München 7.9.2009 – 29 O 1470/09 (unveröffentlicht); Prasse/Strotmann BB 2010, 1747, 1749 f, zweifelnd indes Henssler/Strohn/ Verse Rn 84.

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter 98 Antragsgegner ist der angeblich unrichtig in der Gesellschafterliste Eingetrage-

ne421. Wurde er zuvor nicht kontaktiert, so kann er gemäß § 93 ZPO die Kosten dadurch abwehren, dass er Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung einlegt und seine Bereitwilligkeit zur Bewilligung des Widerspruchs bekundet422. Zuständig ist nach den allgemeinen Vorschriften (§ 937 Abs. 1, § 943 Abs. 1 ZPO) das Prozessgericht der Hauptsache, also regelmäßig das Gericht am Sitz der GmbH423 (§§ 12, 17, 22 ZPO). Über den (formlos möglichen424) Antrag entscheidet das LG, in dringenden Fällen allein der Vorsitzende der zuständigen Kammer (§ 944 ZPO); zulässiges Rechtsmittel ist die sofortige Beschwerde (§ 567 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, § 569 ZPO), über die stets der gesamte Senat des OLG entscheidet (§ 568 Satz 1 ZPO)425. Die vom Prozessgericht erlassene (stattgebende) Entscheidung ist dann mit dem Antrag auf Aufnahme des Widerspruchs zur Gesellschafterliste an das Handelsregister einzureichen426.

99 Antragsberechtigt ist im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens al-

lein derjenige, der geltend macht, er sei anstelle des Eingetragenen der wahre Inhaber des Geschäftsanteils427, nicht hingegen ein Mitgesellschafter428 oder der Geschäftsführer429. Die Geschäftsführer haben unter den Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 1 vielmehr jederzeit das Recht und die Möglichkeit, eine geänderte Gesellschafterliste einzureichen430 und sind darüber hinaus nach Auffassung des BGH zur jederzeitigen Korrektur einer (angeblich) unzutreffenden Gesellschafterliste befugt (näher § 40 Rn 54, 95 ff). Sie können auch nicht einerseits glaubhaft machen, dass ein Anspruch auf Änderung der Gesellschafterliste besteht, andererseits aber unter Hinweis auf eigene Haftungsgefahren die Erfüllung dieses Anspruchs ablehnen und nur „sicherheitshalber“ einen Widerspruch 421 ThürOLG GmbHR 2013, 145, 146; OLG Hamm DNotZ 2021, 301 Rn 94; H/C/L/Löbbe Rn 183; Scholz/Seibt Rn 93 aE; MünchKomm/Heidinger Rn 319; Lieder GmbHR 2016, 271, 276 ff; Schlosser FS G. Roth, 2011, S. 695, 701. 422 So zutreffend Schlosser FS G. Roth, 2011, S. 695, 701. 423 Wie hier auch Bernauer/Bernauer GmbHR 2016, 621, 623 (mit weiterer Problematisierung). 424 Hierzu ausführlich Bernauer/Bernauer GmbHR 2016, 621, 625 mwN. 425 KG ZIP 2010, 2047, 2048; vgl auch BGH NJW 2004, 856. 426 Scholz/Seibt Rn 89; R/P/Pentz Rn 104 (beide mit Muster). 427 So auch dezidiert Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, 735, 739. 428 Insoweit auch Harbarth ZIP 2008, 57, 61; H/C/L/Löbbe Rn 185; B/S/Brandes Rn 71; Henssler/Strohn/Verse Rn 85; Lieder GmbHR 2016, 271, 278; aA M/H/L/S/Ebbing Rn 228. 429 So auch Scholz/Seibt Rn 94; Henssler/Strohn/Verse Rn 85; N/S/H/Servatius Rn 42; Lieder GmbHR 2016, 271, 278; Werner GmbHR 2014, 1155; Wiersch Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen 2009 S. 125; abw allerdings Altmeppen Rn 89; H/C/L/Löbbe Rn 184; Wicke Rn 25; MünchKomm/Heidinger Rn 314; Prasse/Strotmann BB 2010, 1747, 1748; in diese Richtung abwägend auch Bernauer/Bernauer GmbHR 2016, 621, 622 f. 430 So auch Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, 735, 739; Lieder GmbHR 2016, 271, 278.

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beantragen431. Haben die Geschäftsführer Zweifel an der materiellen Rechtslage, dann sollen sie die Prätendenten zu einer Klärung bewegen und ggf dem Nichteingetragenen empfehlen, selbst einen Widerspruch zu beantragen. De lege lata zu verneinen ist die Widerspruchsberechtigung des Notars nach dem Vorbild des Amtswiderspruchs gemäß § 53 GBO432. Allerdings sprechen gute Gründe dafür, dem Notar die Befugnis zur Eintragung eines solchen Amtswiderspruchs de lege ferenda zu eröffnen433. Im Falle der (streitigen) Zwangseinziehung eines Geschäftsanteils (zum Rechtsschutz gegen Änderungen der Gesellschafterliste näher § 40 Rn 99 ff) kommt ein Widerspruch und damit auch eine einstweilige Verfügung nur in Betracht, wenn anstelle des eingezogenen Anteils einer neuer Geschäftsanteil gebildet wurde, bei dem der Widerspruch vermerkt werden kann434.

f) Löschung eines Widerspruchs: In der Praxis wird der Widerspruch nicht nur 100 „gerötet“, sondern effektiv gelöscht435 und ist damit ex tunc nicht mehr einsehbar436. Diese Löschung erfolgt indes nicht automatisch437, auch bei Einreichung einer geänderten Liste jedenfalls dann nicht, wenn der Geschäftsanteil, dem der Widerspruch zugeordnet ist, dort (wie es sein soll) wieder aufgeführt wird438 (dazu auch Rn 91). Voraussetzung ist vielmehr (zwingend) entweder die Bewilligung desjenigen, der den Widerspruch erfolgreich beantragt hat439, oder die Aufhebung der einstweiligen Verfügung440. Hingegen kann der Eingetragene, der den Widerspruch bewilligt hat (Rn 96), nicht einseitig die Löschung beantragen441. Im Streit431 So aber Harbarth ZIP 2008, 57, 61; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 422 f; Kort GmbHR 2009, 169, 175; Heckschen/Heidinger/Heidinger § 13 Rn 119; H/C/L/Löbbe Rn 184. 432 Wie hier Henssler/Strohn/Verse Rn 85; de lege ferenda Link RNotZ 2009, 193, 217; unentschieden MünchKomm/Heidinger Rn 314 aE. 433 Dazu ausführlich Lieder GmbHR 2016, 271, 279. 434 Richtig OLG Hamm DNotZ 2021, 301 Rn 95 (daher e. V. abgelehnt); vgl auch KG Berlin ZIP 2010, 2047 ff (Widerspruch gegen eingezogenen Geschäftsanteil, der der GmbH zugeordnet worden war); das zugrundeliegende Problem ebenfalls aufgreifend: Kleindiek GmbHR 2017, 815, 819; Fluck GmbHR 2017, 67, 70; N/S/H/Servatius Rn 41 (Widerspruch nicht statthaft, sofern Geschäftsanteil nach erfolgter Zwangseinziehung gelöscht); vgl zur Problematik auch noch MünchKomm/Heidinger Rn 373 ff. 435 Henssler/Strohn/Verse Rn 89; kritisch MünchKomm/Heidinger Rn 322 mwN. 436 Kritisch Bernauer/Bernauer GmbHR 2016, 621, 626 mwN. 437 Der entsprechende Vorschlag des Handelsrechtsausschusses des DAV (NZG 2007, 211, 215) wurde im Gesetzgebungsverfahren abgelehnt; bedauernd Kort GmbHR 2009, 169, 175 f. 438 Richtig Oppermann ZIP 2009, 651, 654; Hasselmann NZG 2010, 207, 209; Schlosser FS G. Roth, 2011, S. 695, 701. 439 Altmeppen Rn 89; H/C/L/Löbbe Rn 186; Scholz/Seibt Rn 97; Henssler/Strohn/Verse Rn 89. 440 Vgl MünchKomm/Heidinger Rn 321; R/P/Pentz Rn 105; MünchHdbGmbH/Wicke § 24a Rn 70; zur Parallele bei § 899 BGB: Grüneberg/Herrler § 899 BGB Rn 6; MünchKomm/Kohler § 899 BGB Rn 28. 441 So auch KG GmbHR 2013, 762 mit zustimmender Anm Melchior EWiR 2013, 615; zustimmend auch Kilian notar 2014, 14; Scholz/Seibt Rn 97.

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter fall muss auf Löschung geklagt werden442. Dieses Verfahren darf auch nicht dadurch „ausgehebelt“ werden, dass eine neue Gesellschafterliste ohne Widerspruch eingereicht wird443. Nicht möglich ist die Löschung mittels einstweiliger Verfügung444. Bei einvernehmlich vorgenommener Widerspruchseintragung (Rn 96) ist daher Vorsorge für den Fall zu treffen, dass der Grund für den Widerspruch entfällt (zB weil der Vertrag aufgehoben oder der Kaufpreis nicht bezahlt wird); dies kann in Form einer vorab erteilten Löschungsbewilligung geschehen, die etwa der Notar nach klar umrissenen Anweisungen nutzen darf445. Wie die Eintragung (Rn 95) sollte auch die Löschung nur nach Vorlage einer öffentlich beglaubigten Bewilligung (§ 12 Abs. 1 HGB analog) erfolgen446. 101 g) Schadensersatz: Erweist sich die Anordnung des Widerspruchs im Wege der

einstweiligen Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt oder wird sie später aufgehoben, kommt § 945 ZPO zur Anwendung, dh der Antragsteller ist dem Antragsgegner (verschuldensunabhängig) zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung entstanden ist447. 7. Erwerb vor und nach Ablauf der 3-Jahres-Frist

102 Die Dauer der Unrichtigkeit der Gesellschafterliste war im Gesetzgebungsver-

fahren heftig umstritten448. Im MoMiG wurden als Kompromiss zwei Alternativen formuliert: So ist ein gutgläubiger Erwerb zum einen möglich, wenn die Gesellschafterliste zum Zeitpunkt des Erwerbs mindestens 3 Jahre unrichtig (Rn 103 f) oder im Falle einer kürzeren Unrichtigkeit diese dem Berechtigten zuzurechnen ist (Rn 105). Zu unterscheiden sind somit zulasten des Berechtigten einerseits das an die 3-Jahres-Frist gekoppelte Rechtsscheinprinzip sowie andererseits das fristunabhängige, strengere Veranlassungsprinzip449. Allerdings enthält auch der gutgläubige Erwerb nach Ablauf der 3-Jahres-Frist ein verstecktes Zurechnungselement (näher Rn 103).

103 a) 3-Jahres-Frist: Anknüpfungspunkt ist hier formal der Ablauf der 3-Jahres-

Frist, materiell indes die (zurechenbare) Verletzung der Obliegenheit des wahren

442 H/C/L/Löbbe Rn 186; R/P/Pentz Rn 105; MünchKomm/Heidinger Rn 320; Herrler BB 2013, 1748. 443 Richtig KG GmbHR 2013, 762; zustimmend MünchKomm/Heidinger Rn 325. 444 Wie hier Bernauer/Bernauer GmbHR 2016, 621, 626; abw Scholz/Seibt Rn 97; H/C/L/ Löbbe Rn 186 (beide mit unzutreffender Bezugnahme auf diesen Kommentar). 445 Dazu Oppermann ZIP 2009, 651, 654; zustimmend Scholz/Seibt Rn 97. 446 Richtig MünchKomm/Heidinger Rn 320; R/P/Pentz Rn 105. 447 Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, 735, 739; R/P/Pentz Rn 100; H/C/L/ Löbbe Rn 183 aE; Wicke Rn 25; Scholz/Seibt Rn 98; MünchKomm/Heidinger Rn 321. 448 Schockenhoff/Höder ZIP 2006, 1841, 1847; Haas/Oechsler NZG 2006, 806, 807, 812; Triebel/Otte ZIP 2006, 1321, 1326 (alle zum RefE). 449 Apfelbaum BB 2008, 2470; Götze/Bressler NZG 2007, 894, 897; Wachter ZNotP 2008, 378, 395; ausführlich Lieder Die rechtsgeschäftliche Sukzession, 2015, S. 530 ff: „partielles Zurechnungsprinzip“.

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Gesellschafters, die Eintragungen in der Gesellschafterliste routinemäßig wenigstens einmal während der 3-Jahres-Frist zu überprüfen und Fehleintragungen zu monieren450. Die Gesellschafterliste ist nur dann 3 Jahre unrichtig, wenn sie in diesem Zeitraum durchgehend unrichtig war, dh im Hinblick auf den später erworbenen Geschäftsanteil nicht den materiell Berechtigten genannt hat451. Unerheblich ist, ob es sich um eine oder mehrere, jeweils geänderte Gesellschafterlisten handelt. Keine Rolle spielt auch, ob es sich stets um denselben Nichtberechtigten handelt oder ob ein eingetragener Nichtberechtigter den Anteil auf einen anderen Nichtberechtigten übertragen hat und dann dieser eingetragen wurde452. Wird hingegen eine unrichtige Liste durch eine im Hinblick auf den fraglichen Geschäftsanteil richtige Liste ersetzt, dann verfällt die bisher abgelaufene Unrichtigkeitsdauer; wird erneut eine unrichtige Liste eingereicht, beginnt somit die Frist wieder neu zu laufen453. Für den Fristbeginn ist zu unterscheiden: War die Gesellschafterliste bereits bei 104 ihrer Einreichung unrichtig, dann beginnt die Frist mit der Aufnahme in das Handelsregister (Registerordner), nicht schon mit der Einreichung454. Wurde die Gesellschafterliste dagegen erst später unrichtig und nicht durch Einreichung einer geänderten Liste korrigiert, dann beginnt die Frist in dem Zeitpunkt, in dem die Liste unrichtig wurde455; insoweit ist die Gesetzesbegründung missverständlich. Für die Fristberechnung gelten die §§ 187 ff BGB456. Die drei Jahre müssen im Zeitpunkt des Erwerbs verstrichen sein, dh es ist der gleiche Zeitpunkt wie für die anderen Voraussetzungen maßgeblich (Rn 89)457. Angesichts dieses Wortlauts ist die Auffassung zweifelhaft, die einen gutgläubigen Erwerb zulassen will, wenn der Erwerb vor Ablauf der 3-Jahres-Frist erfolgte458. Auch eine Analogie vermag nicht zu überzeugen, da sonst der 3-Jahres-Frist weitgehend der Anwendungsbereich entzogen würde, wenn mit deren Ablauf der Eingetragene im Falle seiner Gutgläubigkeit materiell-rechtlicher Inhaber des Geschäftsanteils würde. b) Zurechnung: Vor Ablauf der 3-Jahres-Frist (Rn 103 f) ist ein gutgläubiger 105 Erwerb nur möglich, wenn dem Berechtigten die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste zuzurechnen ist. Dies soll nach der Gesetzesbegründung etwa der Fall 450 Vgl auch BegrRegE BR-Drucks, S. 88 f; H/C/L/Löbbe Rn 161; Altmeppen Rn 82 mwN. 451 So auch Scholz/Seibt Rn 100. 452 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 88; Scholz/Seibt Rn 100; Altmeppen Rn 83; Henssler/ Strohn/Verse Rn 76; Vossius DB 2007, 2299, 2303 (mit Beispielen). 453 Scholz/Seibt Rn 100 aE; Altmeppen Rn 83; Henssler/Strohn/Verse Rn 76. 454 Scholz/Seibt Rn 101; H/C/L/Löbbe Rn 157; Henssler/Strohn/Verse Rn 75; Kort GmbHR 2009, 169, 175; Zessel GmbHR 2009, 303, 304. 455 Altmeppen Rn 83; Scholz/Seibt Rn 101; MünchKomm/Heidinger Rn 288; Kort GmbHR 2009, 169, 175; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 420. 456 Ausführlich Scholz/Seibt Rn 102; Henssler/Strohn/Verse Rn 75; MünchKomm/Heidinger Rn 292. 457 Henssler/Strohn/Verse Rn 78; MünchKomm/Heidinger Rn 293. 458 So aber Preuß ZGR 2008, 676, 690; Altgen Gutgläubiger Erwerb S. 278 ff; ablehnend Henssler/Strohn/Verse Rn 78; MünchKomm/Heidinger Rn 293; H/C/L/Löbbe Rn 161.

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter sein, wenn der Erbe es versäumt, für die Entfernung des Scheinerben aus der Gesellschafterliste zu sorgen459 (in dieser Allgemeinheit allerdings zweifelhaft)460, nicht hingegen bei Einreichung einer falschen Liste durch den Geschäftsführer ohne Wissen des Berechtigten461. Zurechenbar ist dem Berechtigten die Unrichtigkeit nach zwischenzeitlich gefestigter Literaturmeinung, wenn er die Unrichtigkeit der Liste (mit-)veranlasst oder jedenfalls (mit)zuverantworten hat462; speziell gilt dies bei der Mitwirkung an einer Anteilsabtretung, sei es, weil diese sich später als unwirksam herausstellt (Zurechnung an den Veräußerer), sei es, weil der Erwerber sich nicht um seine Eintragung in die Gesellschafterliste gekümmert hat463, zB dem Notar nicht den Eintritt einer aufschiebenden Bedingung mitgeteilt hat464 (Zurechnung an den Erwerber). Auf ein Verschulden des Berechtigten kommt es hingegen nicht an465. Erforderlich ist jedoch die Zurechnungsfähigkeit, die Geschäftsunfähigen fehlt, bei beschränkt Geschäftsfähigen je nach Einsichtsfähigkeit zu beurteilen ist466. Ebenso scheidet eine Zurechnung bei vis absoluta aus467. Eine Ausnahme aus Verkehrsschutzgründen ist auch nicht anzuerkennen, wenn ein Notar die fehlende (volle) Geschäftsfähigkeit verkennt und die Liste einreicht.468 Dies vermag weder die Schutzbedürftigkeit zu beseitigen noch eine Zurechnungsfähigkeit, anders als beim gesetzlichen Vertreter, zu begründen. 8. Verhältnis Berechtigter – Nichtberechtigter 106 Der gutgläubige Erwerber ist dem Berechtigten grundsätzlich nicht zum Aus-

gleich verpflichtet469 (Ausnahme: ein unentgeltlicher Erwerber haftet ggf gemäß § 816 Abs. 1 Satz 2 BGB470, dann uU auch Haftung eines unentgeltlichen Drittempfängers gemäß § 822 BGB). Vielmehr kann der Berechtigte vom verfügenden nichtberechtigten Listengesellschafter gemäß § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB die

459 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 88. 460 Richtig Noack DB 2007, 1395, 1399; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 421; MünchKomm/ Heidinger Rn 296. 461 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 88. 462 Scholz/Seibt Rn 103; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 421; Götze/Bressler NZG 2007, 894, 897; Zessel GmbHR 2009, 303, 304. 463 So auch D. Mayer DNotZ 2008, 403, 421. 464 Rousseau GmbHR 2009, R49 f. 465 Vgl Kort GmbHR 2009, 169, 175; Scholz/Seibt Rn 105 aE; MünchKomm/Heidinger Rn 297; Henssler/Strohn/Verse Rn 69. 466 Henssler/Strohn/Verse Rn 73; Scholz/Seibt Rn 105. 467 Scholz/Seibt Rn 105; H/C/L/Löbbe Rn 162; Altmeppen Rn 80. 468 Wie hier Henssler/Strohn/Verse Rn 73; R/P/Pentz Rn 94 Fn 217; aA Scholz/Seibt Rn 105; Wiersch S. 98 ff. 469 So auch Scholz/Seibt Rn 107; Henssler/Strohn/Verse Rn 91; H/C/L/Löbbe Rn 190; vgl zu § 932 BGB: BGH JZ 1956, 490 f; Erman/Bayer § 932 BGB Rn 27; zu § 892 BGB: RGZ 85, 61, 64; RGZ 90, 395, 397 f; MünchKomm/Kohler § 892 BGB Rn 74. 470 Scholz/Seibt Rn 107; vgl zu §§ 892, 932 BGB: Erman/Bayer § 932 BGB Rn 27; MünchKomm/Kohler § 892 BGB Rn 74.

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Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter | § 16

Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten beanspruchen471, dh nach hM die Herausgabe der Gegenleistung einschließlich eines Gewinns, auch wenn dieser Wert über dem wahren Wert des Geschäftsanteils liegt (streitig)472. Weiterhin kommen Ansprüche aus §§ 681, 687 Abs. 2 BGB und Schadensersatzansprüche gemäß §§ 280, 823 ff BGB in Betracht473. Eine Rückabtretung des gutgläubigen Erwerbers an den zuvor nichtberechtigt verfügenden Listengesellschafter führt zu dessen wirksamem Erwerb474.

V. Zeitlicher Anwendungsbereich/Übergangsvorschrift 1. Legitimationswirkung und Haftung (§ 16 Abs. 1 und 2) Im Unterschied zu § 16 Abs. 3 (Rn 109) fehlt für § 16 Abs. 1 und 2 eine Über- 107 gangsregelung. Der hier seit der 17. Aufl vertretenen Auffassung, dass mit Inkrafttreten des MoMiG auch die Neuregelung in § 16 Abs. 1 und 2 Anwendung findet475, hat ein Teil des Schrifttums widersprochen476 und hierin beim LG München I477 und auch beim OLG Dresden478 Gefolgschaft gefunden, wobei das abweichende Schrifttum allerdings davon ausgeht, dass für Altfälle das seinerzeitige Recht maßgeblich ist und § 16 Abs. 1 nF somit nur für Veränderungen gelten soll, die ab dem 1.11.2008 stattgefunden haben, während das LG München I die frühere „materielle Rechtslage“ für maßgeblich erachtet, wobei unklar ist, ob es wirklich auf die weder für § 16 aF noch § 16 Abs. 1 nF materiell wirksame Innehabung des Geschäftsanteils abstellen möchte oder ob es nur eine nach § 16 Abs. 1 aF ordnungsgemäße Anmeldung bei der GmbH verlangt479. 471 Grunewald ZIP 2006, 685, 688 f; Scholz/Seibt Rn 107; H/C/L/Löbbe Rn 190; allgemein Erman/Bayer § 932 BGB Rn 26. 472 BGHZ 29, 159 ff; BGH NJW 1997, 190; Jauernig/Stadler § 816 BGB Rn 8, 9. 473 Scholz/Seibt Rn 107; Henssler/Strohn/Verse Rn 91; allgemein Erman/Bayer § 932 BGB Rn 26. 474 So auch Henssler/Strohn/Verse Rn 92; R/P/Pentz Rn 109: allgemein Erman/Bayer § 932 BGB Rn 26 mwN; aA früher hM. 475 So auch Reymann BB 2009, 506, 511; Hasselmann NZG 2009, 409, 412; Wachter ZNotP 2009, 82, 89; Horstkotte ZInsO 2009, 209, 214; Scholz/Seibt Rn 108; Henssler/ Strohn/Verse § 16 GmbHG Rn 46; ausführlich H/C/L/Löbbe Rn 192 ff; MünchKomm/ Heidinger Rn 123 ff, 148 ff, 396; DNotI-Report 2008, 185 ff; Saenger/Sandhaus DNotZ 2012, 346 ff. 476 Begemann/Galla GmbHR 2009, 1065, 1066; Wicke Rn 2; S/I/Pfisterer Rn 7; D. Mayer MittBayNot 2014, 24, 28; Heckschen NotBZ 2017, 467 f; jüngst wieder N/S/H/Servatius Rn 52. 477 LG München I GmbHR 2010, 149 mit kritischer Anm Kallweit („kann nicht vollends überzeugen“) = MittBayNot 2010, 147 mit zustimmender Anm Brandmüller. 478 OLG Dresden GmbHR 2017, 306 mit ablehnender Anm Schodder EWiR 2017, 201; ablehnend auch Scholz/Seibt Rn 108; zustimmend hingegen Heckschen NotBZ 2016, 463, 468. 479 Vgl Heckschen EWiR 2010, 325 f (Anm zu LG München I).

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§ 16 | Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter Der BGH hat den Streit vor einiger Zeit nur referiert, die Frage indes unentschieden gelassen480. 108 An der bisher vertretenen Auffassung, der sich jüngst auch mit ausführlicher Be-

gründung das KG Berlin angeschlossen hat481, wird festgehalten482, da weder das Argument überzeugt, diese Auslegung führe zu einer Vielzahl von unwirksamen Beschlüssen (weil die aktuell beim Handelsregister vorliegenden Gesellschafterlisten häufig mangels ordnungsgemäßer Listenführung unzutreffend sind), noch verfassungsrechtliche Bedenken (Rückwirkung) durchschlagen. Vielmehr sind alle Geschäftsführer und Gesellschafter gehalten, im eigenen Interesse die beim Handelsregister vorliegende aktuelle Gesellschafterliste zu überprüfen und ggf zu aktualisieren; hierzu hat jeder Geschäftsführer das Recht und die Pflicht, wobei sich die Befugnis nach § 40 Abs. 1 auch ohne erneute Mitteilung daraus ergibt, dass pflichtwidrig die frühere Anmeldung nicht umgesetzt wurde. Fehlte es hingegen überhaupt unter der Geltung des früheren Rechts an einer Anmeldung des (materiellen) Gesellschafters, so ist es (auch) Sache dieses Gesellschafters bzw seiner Rechtnachfolger durch erneute Mitteilung und ggf Nachweis auf eine Korrektur der unrichtigen alten Liste hinzuwirken. Zusammenfassend bedeutet dies: Ungeachtet der Aktualität der Angaben (und generell ungeachtet der materiellen Richtigkeit) der bis zum 1.11.2008 nach § 40 aF zum Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste, kommt dieser bis zur Einreichung einer neuen geänderten Liste zum einen die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 zu, zum anderen haftet aber auch der in der Liste ausgewiesene Gesellschafter für rückständige Leistungen nach § 16 Abs. 2. Voraussetzung ist allerdings auch hier, dass die Eintragung in der Gesellschafterliste dem Eingetragenen zugerechnet werden kann483 (ausführlich Rn 11 ff). Dies ist im Hinblick auf die Vergangenheit für einen eingetragenen Erwerber nur bei einer ordnungsgemäßen Anmeldung nach § 16 Abs. 1 aF der Fall, für einen noch eingetragenen Anteilsveräußerer umgekehrt dann nicht, wenn sich ein Erwerber ordnungsgemäß angemeldet hat; hier kommt für den Veräußerer allein noch eine Haftung nach § 16 Abs. 2 nF, nicht jedoch nach § 16 Abs. 1 nF in Betracht484; dieser Auffassung hat sich auch der BGH angeschlossen485. Stammt die eingereichte Liste hingegen nicht von der zuständigen Geschäftsführung, sondern von einem Dritten (insbesondere gefälschte Liste), dann entfaltet diese gefälschte Liste im Hinblick auf § 16 Abs. 1 und 2 nF gar keine Wirkung (dazu auch Rn 17).

480 S. BGH GmbHR 2018, 1303 Rn 25 ff, 28 (zur Kaduzierung). 481 KG RNotZ 2020, 171 Rn 15 ff. 482 Ausführlich die auch hier vertretene Gegenauffassung verteidigend auch Heidinger GmbHR 2017, 273 ff; s. zudem Werner GmbHR 2018, 1297, 1303. 483 So auch Reymann BB 2009, 506, 511 f; vgl weiter Scholz/Seibt Rn 108; Henssler/Strohn/ Verse Rn 46; H/C/L/Löbbe Rn 198. 484 Einzelheiten bei Reymann BB 2009, 506, 512. 485 BGH GmbHR 2010, 918 Rn 2 (mit ausdrücklichem Zitat der 17. Aufl); vgl insoweit auch BGH GmbHR 2018, 1303 Rn 20.

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Veräußerung von Anteilen des Geschäftsanteils | § 17

2. Gutgläubiger Erwerb (§ 3 Abs. 3 EGGmbHG) Für alle ab dem 1.11.2008 gegründeten (oder durch Umwandlung entstandenen) 109 GmbH gilt § 16 Abs. 3 nF uneingeschränkt (Umkehrschluss aus § 3 Abs. 3 Satz 1 EGGmbHG). Im Hinblick auf sog Altgesellschaften (die vor dem 1.11. 2008 gegründet worden sind) wird hingegen differenziert: Eine Unrichtigkeit in der Gesellschafterliste, die bereits vor dem 1.11.2008 vorhanden war und dem Berechtigten zuzurechnen ist, kann frühestens ab dem 2.5.2009 („nach dem 1. Mai“) zum gutgläubigen Erwerb führen (Satz 1)486. Diese Regelung ermöglicht(e) es den Gesellschaften und ihren Gesellschaftern, die Richtigkeit der Gesellschafterliste zu überprüfen und ggf zu korrigieren; sofern dies nicht einverständlich möglich war/ist, konnte/kann ein Widerspruch im Wege der einstweiligen Verfügung eingetragen und somit ein gutgläubiger Erwerb verhindert werden (ausführlich Rn 91 ff). Kann die Unrichtigkeit dem Berechtigten hingegen nicht zugerechnet werden, so kommt ein gutgläubiger Erwerb iSd 3-Jahres-Frist erst ab dem 2.11.2011 in Betracht (Satz 2)487. Die Übergangsregelung belegt, dass der Gesetzgeber auch die früheren, nur unzulänglich geführten Gesellschafterlisten (ausführlich § 40 Rn 2) als taugliche Rechtsscheinträger iSv § 16 Abs. 3 ansieht488, was nicht ohne Auswirkungen auf die Beurteilung der Rechtslage zu § 16 Abs. 1 und 2 nF bleiben kann (dazu Rn 107 f). Wird die Gesellschafterliste in einer Altgesellschaft erst nach dem 1.11.2008 unrichtig, so gilt § 16 Abs. 3 uneingeschränkt, dh ohne weitere Karenzzeit489.

§ 17 Veräußerung von Anteilen des Geschäftsanteils (aufgehoben) Vorschrift aufgehoben durch MoMiG vom 23.10.2008, BGBl I 20261.

Aufgrund der Regelung in § 5 Abs. 2 (dazu § 5 Rn 7) wurden die Teilung und die Zusammenlegung von Geschäftsanteilen gegenüber der früheren Rechtslage wesentlich erleichtert; eine zusammenfassende Regelung findet sich heute in § 46 (§ 46 Rn 17 ff); vgl zur Anteilsabtretung auch § 15 Rn 24.

486 Wie hier MünchKomm/Heidinger Rn 394; Scholz/Seibt Rn 109; H/C/L/Löbbe Rn 191; R/P/Pentz Rn 115. 487 MünchKomm/Heidinger Rn 394; H/C/L/Löbbe Rn 191; N/S/H/Servatius Rn 47; Scholz/ Seibt Rn 109. 488 So auch MünchKomm/Heidinger Rn 395; kritisch M/H/L/S/Ebbing Rn 204. 489 Richtig N/S/H/Servatius Rn 48. 1 S. BegrRegE MoMiG BR-Drucks 354/07, S. 89 f.

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§ 18 | Mitberechtigung am Geschäftsanteil

§ 18 Mitberechtigung am Geschäftsanteil (1) Steht ein Geschäftsanteil mehreren Mitberechtigten ungeteilt zu, so können sie die Rechte aus demselben nur gemeinschaftlich ausüben. (2) Für die auf den Geschäftsanteil zu bewirkenden Leistungen haften sie der Gesellschaft solidarisch. (3) Rechtshandlungen, welche die Gesellschaft gegenüber dem Inhaber des Anteils vorzunehmen hat, sind, sofern nicht ein gemeinsamer Vertreter der Mitberechtigten vorhanden ist, wirksam, wenn sie auch nur gegenüber einem Mitberechtigten vorgenommen werden. Gegenüber mehreren Erben eines Gesellschafters findet diese Bestimmung nur in Bezug auf Rechtshandlungen Anwendung, welche nach Ablauf eines Monats seit dem Anfall der Erbschaft vorgenommen werden. Text seit 1892 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Anwendungsbereich . . . . . . . 3. Gemeinschaftliche Ausübung der Mitgliedschaftsrechte durch alle Mitberechtigten (§ 18 Abs. 1) . . . .

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4. Haftung der Mitberechtigten (§ 18 Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rechtshandlungen der Gesellschaft (§ 18 Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Gemeinsamer Vertreter . . . . . . . .

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8 10

Literatur: Bayer/Sarakinis Der gemeinschaftliche Vertreter der Erbengemeinschaft im Aktienrecht, NZG 2018, 561; Bettecken Die Gesellschafterstellung von Miterben an GmbHGeschäftsanteilen, 2016; Kaya Erbengemeinschaft und Gesellschafterversammlung, ZEV 2013, 593; Lange Die Erbengemeinschaft an einem GmbH-Geschäftsanteil, GmbHR 2013, 113; Raue Die ordnungsgemäße Verwaltung eines GmbH-Anteils durch eine Erbengemeinschaft, GmbHR 2015, 121; J. Schmidt Die gemeinschaftliche Ausübung von Rechten aus einem GmbH-Anteil, NZG 2015, 1049; Schürnbrand Die Ausübung von Gesellschafterrechten in der GmbH durch Erbengemeinschaften, NZG 2016, 241; Wiedemann GmbH-Anteile in der Erbengemeinschaft, GmbHR 1969, 247.

1. Überblick 1 Durch die Mitberechtigung mehrerer Personen an einem Geschäftsanteil soll die

Stellung der GmbH nicht verschlechtert oder erschwert werden1. Zu diesem Zweck bestimmen § 18 Abs. 3, dass die GmbH Rechtshandlungen wirksam auch nur gegenüber einem Mitberechtigten vornehmen kann, und § 18 Abs. 1, dass mehrere Mitberechtigte die Rechte aus dem Geschäftsanteil nur gemeinschaftlich ausüben können, jeweils sofern nicht ein gemeinsamer Vertreter vorhanden ist. Schließlich bestimmt § 18 Abs. 2, dass Mitberechtigte für die auf den Geschäftsanteil zu bewirkenden Leistungen gesamtschuldnerisch haften.

1 So auch Scholz/Seibt Rn 1: Schutz der GmbH.

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Mitberechtigung am Geschäftsanteil | § 18

2. Der Anwendungsbereich § 18 setzt eine gegenüber der Gesellschaft nach § 16 Abs. 1 iVm § 40 wirksame 2 Mitberechtigung voraus, dh eine dingliche Zuordnung des Geschäftsanteils an mehrere Berechtigte in Form der Bruchteils- oder auch der Gesamthandsgemeinschaft nach den §§ 741 ff, 1415 ff und §§ 2038 ff BGB2 (sog „dingliche Beteiligungspluralität“3). Unterbeteiligung4 an einem Geschäftsanteil ist keine Mitberechtigung, da sie nur schuldrechtliche Ansprüche, aber kein Recht am Geschäftsanteil vermittelt5, ebenso wenig Pfandrecht und Nießbrauch, da keine dingliche Mitberechtigung auf gleicher Ebene6. Unerheblich für die Mitberechtigung ist, ob diese originär bei Begründung des Geschäftsanteils oder erst später entstanden ist (zB Erbengemeinschaft nach Erbfall)7. Auch wenn alle Geschäftsanteile der GmbH derselben Rechtsgemeinschaft gehören, gilt § 188.

§ 18 findet hingegen keine Anwendung, wenn der Geschäftsanteil einem Rechts- 3 träger zusteht; dies ist nicht nur bei natürlicher und juristischer Person der Fall, sondern auch bei oHG und KG9; nachdem auch die Rechts- und Parteifähigkeit der BGB-Außengesellschaft anerkannt ist10 und mit dem Inkrafttreten des MoPeG in § 705 Abs. 2 BGB nF normiert wird, ist auch insoweit für § 18 kein Raum11. Transparenz wird aktuell (noch) durch die Aufnahme der BGB-Gesellschafter in die Gesellschafterliste hergestellt (näher § 40 Rn 16). Im Übrigen ist es Sache der BGB-Gesellschaft, aufgrund der bislang fehlenden Registerpublizität auftretende Zweifel an der Vertretungsmacht ihrer geschäftsführenden Gesellschafter, ggf durch ordnungsgemäße Nachweise, auszuräumen12. Durch die Änderung des § 40 Abs. 1 Satz 2 und 3 im Zuge des MoPeG, wonach eine GbR nur noch in die Gesellschafterliste eingetragen werden kann bzw. Änderungen an ihrer Eintragung vorgenommen werden können, sofern sie in das Gesellschaftsregister eingetragen ist (vgl § 707 BGB nF), entfallen ab dem Inkrafttreten der Regelung zum 1.1.2024 die Probleme gänzlich (näher § 40 Rn 16a ff)13. § 18 fin2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13

Allgemeine Meinung: J. Schmidt NZG 2015, 1049; Scholz/Seibt Rn 5 f. So MünchKomm/Reichert/Weller Rn 7. Dazu BGHZ 50, 316, 318 ff; Scholz/Seibt Rn 3, 16; Altmeppen Rn 7. OLG Frankfurt GmbHR 1987, 57, 58. N/S/H/Servatius Rn 3; H/C/L/Löbbe Rn 2. So auch J. Schmidt NZG 2015, 1049; zur Erbengemeinschaft ThürOLG GmbHR 2013, 149, 150 ff. Scholz/Seibt Rn 39; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 120 (ganz hM). Altmeppen Rn 3; H/C/L/Löbbe Rn 13; Scholz/Seibt Rn 3a; obiter BGHZ 78, 311, 316 = GmbHR 1981, 188. BGHZ 146, 341; dazu Ulmer ZIP 2001, 585 ff; K. Schmidt NJW 2001, 993 ff. Ebenso R/P/Pentz Rn 4; H/C/L/Löbbe Rn 6, 13; Scholz/Seibt Rn 3a, 7; Altmeppen Rn 6; B/S/Brandes Rn 2; N/S/H/Servatius Rn 2; aA früher hM; vgl nur BGHZ 78, 311, 313 = GmbHR 1981, 188 mwN. So auch überzeugend zur Parallelproblematik der Grundbuchfähigkeit der BGB-Gesellschaft: BGHZ 189, 274 Rn 16 ff; vgl bereits Böttcher/Blasche NZG 2007, 121, 124 f; Heßeler/Kleinhenz NZG 2007, 250, 251. Siehe auch noch Späth-Weinreich BWNotZ 2021, 90, 97.

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§ 18 | Mitberechtigung am Geschäftsanteil det keine Anwendung auf den Verein ohne Rechtspersönlichkeit (so die Terminologie ab 1.1.2024 nach dem MoPeG)14. Anwendung findet § 18 indes auf die (nicht rechtsfähige) BGB-Innengesellschaft15.

3. Gemeinschaftliche Ausübung der Mitgliedschaftsrechte durch alle Mitberechtigten (§ 18 Abs. 1) 4 Da die Mitberechtigten ihre Rechte aus dem Geschäftsanteil nach der dispositi-

ven Regelung in § 18 Abs. 116 nur gemeinschaftlich ausüben können, ist jeder Mitberechtigte als Gesellschafter anzusehen17, was etwa bedeutet, dass jeder Mitberechtigte in die Gesellschafterliste einzutragen ist18 (vgl § 40 Rn 14) und ein eigenes Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung hat (Rn 12)19. Vinkulierungsklauseln sind daher im Zweifel (Auslegung!) nicht anzuwenden, wenn Abtretungen an Mitgesellschafter freigestellt sind20 (näher § 15 Rn 72). Die gemeinschaftliche Ausübung gilt nicht nur für sämtliche Mitverwaltungsrechte21 (zB Stimmrecht22), sondern auch für die Geltendmachung vermögensrechtlicher Ansprüche (Gewinnanspruch23), ferner für die Informationsrechte (§ 51a) und die Erhebung einer Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage24. Da die Berechtigten notwendige Streitgenossen (§ 62 ZPO) sind25 (näher Anh zu § 47 Rn 70), ist die Klage nur eines Mitberechtigten unbegründet26. Ist auch nur ein Mitberechtigter bösgläubig, so wirkt das gegen alle27; ist ein gemeinsamer Vertreter bestellt, so kommt es entsprechend § 166 Abs. 1 BGB grundsätzlich auf ihn an (vgl aber auch die Ausnahme in § 166 Abs. 2 BGB!), sofern es nicht ausdrücklich auf den guten Glauben der Gesellschafter ankommt (zB § 32 GmbHG). Gleiches gilt im Zweifel im Hinblick auf die Voraussetzun-

14 So hM Scholz/Seibt Rn 3a; Altmeppen Rn 5; H/C/L/Löbbe Rn 14; nunmehr auch M/H/L/ S/Ebbing Rn 32. 15 Altmeppen Rn 6, 11; Scholz/Seibt Rn 3, 7a; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 25. 16 Für alle: J. Schmidt NZG 2015, 1049 mwN. 17 BGHZ 78, 311 ff = GmbHR 1981, 188; H/C/L/Löbbe Rn 9; B/S/Brandes Rn 3; Scholz/ Seibt Rn 12; Henssler/Strohn/Verse Rn 4. 18 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 45; H/C/L/Löbbe Rn 11; Scholz/Seibt Rn 12; Altmeppen Rn 10. 19 N/S/H/Servatius Rn 4; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 43; H/C/L/Löbbe Rn 22. 20 Wie hier MünchKomm/Reichert/Weller Rn 44; aA Scholz/Seibt Rn 12. 21 Ausführlich J. Schmidt NZG 2015, 1049, 1050. 22 Dazu etwa LG Berlin GmbHR 2010, 875 mit Anm Schultze-Petzold. 23 N/S/H/Servatius Rn 4; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 66. 24 OLG Nürnberg GmbHR 2014, 1147, 1149; Scholz/Seibt Rn 23 mwN. 25 OLG Nürnberg GmbHR 2014, 1147, 1149; Scholz/Seibt Rn 22; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 128 mwN. 26 N/S/H/Servatius Rn 4; Scholz/Seibt Rn 22; R/P/Pentz Rn 6 f; aA M/H/L/S/Ebbing Rn 45; abweichend zur Erbengemeinschaft auch BGHZ 108, 21, 30 = GmbHR 1989, 329. 27 Zutreffend N/S/H/Servatius Rn 4; H/C/L/Löbbe Rn 37; Scholz/Seibt Rn 34.

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Mitberechtigung am Geschäftsanteil | § 18

gen für eine Zwangseinziehung (aber Auslegung Gesellschaftsvertrag!)28. Zum Stimmverbot bei Betroffensein eines Mitberechtigten: § 47 Rn 3929. Dieser Grundsatz des § 18 Abs. 1 ist für alle, auch für die GmbH, lästig; er kann und sollte durch die Satzung ausgeschlossen werden30 (was – anders als für die AG gemäß § 69 Abs. 1 AktG31 – zulässig ist)32, etwa mit dem Inhalt, dass die Rechtsausübung nur durch einen gemeinsamen Vertreter (dazu Rn 10) möglich ist33. Eine Ausnahme von der nur gemeinschaftlichen Ausübung der Rechte durch 5 die Mitberechtigten ist nach herrschender und zutreffender Auffassung allerdings dann zu machen, wenn nach dem Innenrecht der Rechtsgemeinschaft34 eine Mehrheit der Mitberechtigten oder gar ein Einzelner zur Rechtsausübung für alle befugt ist (sog Lehre von der mittelbar einheitlichen Rechtsausübung35); dies ist zB bei der Erbengemeinschaft gemäß § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB der Fall36, und zwar auch im Hinblick auf die Beschlussfassung über die Abberufung des GmbH-Geschäftsführers37. § 18 Abs. 1 erfasst nur das Verhältnis zur GmbH, greift also nicht in das Ver- 6 hältnis der Mitberechtigten zueinander ein38. Können diese sich nicht einigen, so kann das Recht grundsätzlich nicht ausgeübt werden39. Handelt einer ohne eine gesetzliche oder rechtsgeschäftliche Vertretungsbefugnis allein, so ist er falsus procurator; seine Erklärung kann jedoch im Rahmen von §§ 177, 180 BGB genehmigt werden40. Die GmbH ist vor daraus resultierenden Nachteilen durch das Zurückweisungsrecht gemäß §§ 174, 180 BGB bei einseitigen Rechtsgeschäften (Stimmrechtsausübung!) sowie § 47 Abs. 3 (Textform der Vollmacht) im 28 29 30 31 32 33 34 35 36

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Wie hier B/S/Brandes Rn 15; H/C/L/Löbbe Rn 38; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 105 aE. Dazu auch J. Schmidt NZG 2015, 1049, 1054 mwN. So auch Raue GmbHR 2015, 121, 128; Langner/Heydel GmbHR 2006, 291, 292. Dazu nur MünchKomm/Bayer § 69 AktG Rn 3. BGHZ 49, 183, 191 = GmbHR 1968, 51; OLG Stuttgart GmbHR 2015, 192, 193 mit zustimmender Anm Wachter; ThürOLG GmbHR 2013, 149, 150; Scholz/Seibt Rn 19. So auch R/P/Pentz Rn 10; Scholz/Seibt Rn 19. Zum Innenrecht der verschiedenen Rechtsgemeinschaften: J. Schmidt NZG 2015, 1049, 1052 ff; speziell zur Erbengemeinschaft Raue GmbHR 2015, 121 ff; Schürnbrand NZG 2016, 241, 242 ff. Ausführlich J. Schmidt NZG 2015, 1049, 1051. So BGHZ 108, 21, 30 = GmbHR 1989, 329; OLG Nürnberg GmbHR 2014, 1147, 1149 f (beide für Anfechtungsklage); ThürOLG GmbHR 2013, 149, 151 ff (Stimmrechtsausübung/Anfechtungsklage); OLG Stuttgart GmbHR 2015, 192, 193 mit zustimmender Anm Wachter; OLG Karlsruhe GmbHR 1995, 824, 826; Raue GmbHR 2015, 121, 126; Lange GmbHR 2013, 113, 115; Altmeppen Rn 14; H/C/L/Löbbe Rn 23; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 57 ff; Sarakinis, Die Erbengemeinschaft als Unternehmenserbe, 2021, S. 143 ff; aA Scholz/Seibt Rn 20. So OLG Stuttgart GmbHR 2015, 192, 193 im Anschluss an ThürOLG GmbHR 2013, 149, 150 f. BGHZ 49, 183, 191; N/S/H/Servatius Rn 3; Scholz/Seibt Rn 2, 24. H/C/L/Löbbe Rn 23; R/P/Pentz Rn 6. Zustimmend B/S/Brandes Rn 6; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 56; H/C/L/Löbbe Rn 24.

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§ 18 | Mitberechtigung am Geschäftsanteil Rahmen einer (vermeintlich wirksamen) rechtsgeschäftlichen Vertretung geschützt41. Bestehen Zweifel, ob eine gesetzliche Vertretungsmacht zugunsten eines Mitberechtigten vorliegt (zB Notverwaltungsrecht aus § 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB), obliegt es dem Versammlungsleiter, die Stimmabgabe der Mitberechtigten insgesamt als wirksam zu werten42.

4. Haftung der Mitberechtigten (§ 18 Abs. 2) 7 Die Mitberechtigten haften nach der zwingenden Regelung43 des § 18 Abs. 2 für

die auf den Geschäftsanteil zu bewirkenden Leistungen der GmbH gegenüber als Gesamtschuldner, auch wenn sie nach dem Recht ihrer Gemeinschaft nur Teilschuldner wären (ebenso für das Aktienrecht § 69 Abs. 2 AktG44). Das gilt für alle Leistungen, welche die Mitberechtigten als Gesellschafter der GmbH schulden. § 18 Abs. 2 schließt aber bei einer Erbengemeinschaft die Anwendung des § 2059 BGB über die Beschränkung der Erbenhaftung nicht aus45, wohl aber die §§ 2060, 2061 BGB über die Pro-rata-Haftung46; wird nicht geleistet, kann die GmbH nach §§ 20 ff vorgehen. Beim Ausscheiden eines Mitberechtigten aus der Gemeinschaft gilt § 16 Abs. 247. Das Innenverhältnis der Mitberechtigten unterliegt nicht § 18; hier gilt der Vertrag, sonst § 426 BGB (entsprechend den internen Anteilen).

5. Rechtshandlungen der Gesellschaft (§ 18 Abs. 3) 8 Zur Erleichterung ist es der GmbH gestattet, Rechtshandlungen gegenüber ei-

nem Mitberechtigten mit Wirkung gegenüber allen vorzunehmen, wenn nicht ein gemeinsamer Vertreter bestellt wurde (dazu Rn 10); das entspricht einem allgemeinen Rechtsprinzip (vgl § 69 Abs. 3, § 78 Abs. 2 Satz 2 AktG; § 125 Abs. 2 Satz 3 HGB). Rechtshandlungen sind nicht nur einseitige Rechtsgeschäfte, wie Einladung zur Gesellschafterversammlung, Mahnung, Kündigung, Erklärungen im Rahmen von Kaduzierung oder Einziehung48, sondern auch (arg e § 125 Abs. 2 Satz 3 HGB) die Entgegennahme (Passivvertretung) von Angebot bzw Angebotsannahme49, nicht dagegen der Empfang von Zahlungen durch die

41 Richtig J. Schmidt NZG 2015, 1049, 1051. 42 Dahingehend auch MünchKomm/K. Schmidt, § 745 BGB Rn 10; Scholz/K. Schmidt § 47 GmbHG Rn 15. 43 BGHZ 78, 311, 316 f = GmbHR 1981, 188; OLG Hamm GmbHR 1996, 363, 364; H/C/L/ Löbbe Rn 30. 44 Dazu ausführlich MünchKomm/Bayer § 69 AktG Rn 28 ff. 45 Scholz/Seibt Rn 27; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 89 ff. 46 H/C/L/Löbbe Rn 30 (allgemeine Meinung). 47 H/C/L/Löbbe Rn 31; Scholz/Seibt Rn 28. 48 Dies ist unstreitig; für alle Scholz/Seibt Rn 34; H/C/L/Löbbe Rn 34. 49 Richtig MünchKomm/Reichert/Weller Rn 111; Altmeppen Rn 19; H/C/L/Löbbe Rn 34; B/S/Brandes Rn 14; Henssler/Strohn/Verse Rn 13; aA Scholz/Seibt Rn 34; R/P/Pentz Rn 30; N/S/H/Servatius Rn 9; Wicke Rn 5.

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Mitberechtigung am Geschäftsanteil | § 18

GmbH50 und auch nicht der Abschluss von Verträgen (unstreitig). Aus der Vornahme der Rechtshandlung muss sich jedoch eindeutig ergeben, dass sie sich auf alle Mitberechtigten bezieht. Das betrifft insbesondere den Fall, in dem einer der Mitberechtigten gleichzeitig noch weitere Gesellschaftsanteile hält. Bestehen Zweifel, gilt die Rechtshandlung nur für den Gesellschafter in seiner eigenen Position und nicht für die Mitberechtigten51. Bei einer Erbengemeinschaft gilt insoweit eine Besonderheit nach § 18 Abs. 3 9 Satz 2, als die Erleichterung für die GmbH erst nach Ablauf eines Monats eintritt. Diese Frist ist eine Schonfrist für die Erben (ähnlich §§ 1958, 2015 ff BGB); sie beginnt gleichmäßig für alle Erben mit dem Todestag (Erbfall), nicht etwa mit dem endgültigen (§§ 1942, 1944 BGB) Erbfall (hM)52. Bei Eintritt eines Nacherbfalles gilt die gleiche Frist nochmals53.

6. Gemeinsamer Vertreter Seine Bestellung kommt nicht in Betracht, wenn den Mitberechtigten die Ver- 10 fügungsmacht über den Geschäftsanteil fehlt (Beispiele: Testamentsvollstrecker54, Nachlass- oder Nachlassinsolvenzverwalter); sie ist überflüssig, wo eine Vertretungsmacht schon besteht. Im Übrigen können die Mitberechtigten für die Vertretung gegenüber der GmbH einen gemeinsamen Vertreter bestellen, müssen es aber nicht tun. Das hat dann nicht nur im Rahmen des § 18 Abs. 3, der ihn ausdrücklich erwähnt, sondern auch im Rahmen des § 18 Abs. 1, also sowohl bei Rechtshandlungen der GmbH als auch bei Ausübung von Mitgliedschaftsrechten praktische Bedeutung. Als gemeinsamer Vertreter kann ein Mitberechtigter, aber auch ein Dritter bestellt werden55. Auch Gesamtvertretung durch mehrere Personen ist zulässig56; die Satzung kann insoweit nähere Bestimmungen und insbesondere Einschränkungen treffen57. Für die Bestellung des gemeinsamen Vertreters gelten die Vorschriften der je- 11 weiligen Rechtsgemeinschaft; ausreichend ist also ggf ein Mehrheitsbeschluss (zB 50 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 109; Scholz/Seibt Rn 34; R/P/Pentz Rn 29. 51 So auch MünchKomm/Reichert/Weller Rn 108; Henssler/Strohn/Verse Rn 14; H/C/L/ Löbbe Rn 37. 52 H/C/L/Löbbe Rn 39; Scholz/Seibt Rn 36. 53 Altmeppen Rn 21; Scholz/Seibt Rn 37. 54 BGH GmbHR 2014, 863 Rn 14 mit Anm Werner; Meyer ZEV 2002, 209 ff; zum Testamentsvollstrecker als Vertreter der Erben eines Aktionärs s. Bayer/Sarakinis NZG 2018, 561, 570 ff. 55 J. Schmidt NZG 2015, 1049, 1054; so auch für die AG: Bayer/Sarakinis NZG 2018, 561, 564. 56 Henssler/Strohn/Verse Rn 10; H/C/L/Löbbe Rn 27; so auch für die AG: Bayer/Sarakinis NZG 2018, 561, 565. 57 Scholz/Seibt Rn 21; Kaya ZEV 2013, 593, 596; Raue GmbHR 2015, 121, 127; aA die früher hM für die AG, welcher heute nicht mehr zu folgen ist, vgl nur MünchKomm/Bayer § 69 AktG Rn 18; Bayer/Sarakinis NZG 2018, 561, 564, 566.

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§ 19 | Leistung der Einlagen für die Erbengemeinschaft gemäß § 2038 Abs. 2 Satz 1 iVm § 745 Abs. 1 Satz 1 BGB)58. Dies gilt in gleicher Weise für den Widerruf der Bestellung59. Ob der gemeinsame Vertreter gegenüber der GmbH legitimiert sein muss, ist streitig60, jedoch zu verneinen61. Die Gesellschaft kann indes die Vorlage einer Vollmacht in Textform (§ 47 Abs. 3) verlangen62. 12 Ist ein gemeinsamer Vertreter bestellt, so hat dieser Vollmacht zur Ausübung

der gemeinschaftlichen Gesellschafterrechte63 (etwa Stimmrechtsausübung, Prozessführung64). Die Mitberechtigten sind von eigenem gemeinsamen Handeln bzw der gemeinsamen Entgegennahme von Erklärungen etc nicht ausgeschlossen: Der gemeinsame Vertreter ist und bleibt (nur) Vertreter; er „verdrängt“ die Gemeinschaft der Inhaber nicht65 (daher etwa Anwesenheitsrecht!, Rn 4). Anders nur, wenn die Satzung das gemeinsame Handeln aller ausschließt (Rn 4)66.

§ 19 Leistung der Einlagen (1) Die Einzahlungen auf die Geschäftsanteile sind nach dem Verhältnis der Geldeinlagen zu leisten. (2) Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufrechnung nur zulässig mit einer Forderung aus der Überlassung von Vermögensgegenständen, deren Anrechnung auf die Einlageverpflichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 vereinbart worden ist. An dem Gegenstand einer Sacheinlage kann wegen Forderungen, welche sich nicht auf den Gegenstand beziehen, kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden. (3) Durch eine Kapitalherabsetzung können die Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen höchstens in Höhe des Betrags befreit werden, um den das Stammkapital herabgesetzt worden ist. 58 BGHZ 49, 183, 191 f = GmbHR 1968, 51; OLG Nürnberg GmbHR 2014, 1147, 1149; Raue GmbHR 2015, 121, 127; Altmeppen Rn 15; Scholz/Seibt Rn 21 mwN. 59 H/C/L/Löbbe Rn 28; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 83. 60 Dafür Scholz/Seibt Rn 21; M/H/L/S/Ebbing Rn 51. 61 So auch die hM: H/C/L/Löbbe Rn 26; Altmeppen Rn 15; Henssler/Strohn/Verse Rn 10; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 78; J. Schmidt NZG 2015, 1049, 1055; Raue GmbHR 2015, 121, 128. 62 H/C/L/Löbbe Rn 26 aE; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 78; Altmeppen Rn 15; so auch für die AG: Bayer/Sarakinis NZG 2018, 561, 564; MünchKomm/Bayer § 69 AktG Rn 20 mwN. 63 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 81; H/C/L/Löbbe Rn 27; für die AG ausführlich Bayer/Sarakinis NZG 2018, 561, 567. 64 OLG Nürnberg GmbHR 2014, 1147, 1149. 65 Scholz/Seibt Rn 21; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 82; zustimmend ThürOLG GmbHR 2013, 149, 151 mit zustimmender Anm Wachter EWiR 2012, 699, 700. 66 So auch ThürOLG GmbHR 2013, 149, 151.

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Leistung der Einlagen | § 19

(4) Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter. (5) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 8 anzugeben. (6) Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein. Bereits durch die Novelle 1980 wurde die Vorschrift in Aufbau und Sprache stark verändert: Abs. 1 und 2 wurden neu gefasst und Abs. 3 und 4 neu eingefügt. Eine sachliche Neuregelung enthielt aber lediglich Abs. 4. Der vormalige Abs. 3 wurde zu Abs. 5. Abs. 4 Satz 2 wurde durch Gesetz vom 18.12.1991 zur Durchführung der 12. EG-RL (Einpersonen-RL) aufgehoben (BGBl I 2206); die entsprechende sachliche Regelung befindet sich jetzt in § 40 Abs. 1 Satz 1. Abs. 6 angefügt durch Gesetz vom 9.12.2004 zur Verjährungsanpassung (BGBl I 3214). Das MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) führte zu einer grundlegenden Neugestaltung von Abs. 4 und 5 sowie zur Einfügung einer amtlichen Überschrift; Abs. 5 aF findet sich jetzt in Abs. 2 Satz 2 wieder. I. Überblick und Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Leistung der Bareinlage (§ 19 Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gleichbehandlung . . . . . . . . . 2. Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . 4. Erfüllung . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verjährung (§ 19 Abs. 6) . . . . III. Befreiungsverbot (§ 19 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3) . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . .

_ __ ___ _ _ 1

5 5 8 11 12 16 18

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Befreiung . . . . . . . . . . . . . . . . Stundung . . . . . . . . . . . . . . . . Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . Schiedsgericht . . . . . . . . . . . . . Kapitalherabsetzung (§ 19 Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht (§ 19 Abs. 2 Satz 2, 3) 1. Aufrechnung durch den Einlageschuldner . . . . . . . . . . . . .

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__ __ _ _ _ _ 18 19 20 21 22 23 24 24

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§ 19 | Leistung der Einlagen 2. Aufrechnung durch die GmbH a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . b) Einzelheiten zur zulässigen Aufrechnung . . . . . . . . . . . 3. Sachübernahmen . . . . . . . . . . 4. Zurückbehaltungsrecht . . . . . . V. Abtretung, Leistung an Dritte, Verpfändung, Pfändung . . . . . 1. Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . 2. Leistung an Dritte . . . . . . . . . 3. Verpfändung/Pfändung . . . . . VI. Insolvenz und Liquidation der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . VII. Verdeckte Sacheinlage (§ 19 Abs. 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundlagen und rechtspolitische Kritik . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen . . . . . . . . . . a) Grunddefinition . . . . . . . . . b) Abgrenzung bei nicht einlagefähiger Leistung . . . . . . . . . c) Präzisierung des Tatbestands d) Forderungsverrechnung . . . . e) Anwendung bei Musterprotokoll und UG (haftungsbeschränkt)? . . . . . . . . . . . . f) Leistung an Erfüllungs statt und Leistung erfüllungshalber 3. Einschaltung Dritter . . . . . . . . 4. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . a) Anrechnungslösung . . . . . . aa) Verdecktes Verkehrsgeschäft . . . . . . . . . . . . bb) Forderungsverrechnung b) Anmeldeverfahren, Haftung für falsche Angaben und weitere Sanktionen . . . . . . . . . . c) Teileinzahlung . . . . . . . . . .

__ __ _ __ __ __ _ _ __ _ __ _ _ __ __ __ __ 27 27 31 39 41 42 42 45 49

5. VIII. 1.

2.

52 52 53 54 54 58 58 59 61 66 67 70 72 75 76

3. 4. IX. 1. 2. 3.

77 84

4. 5. 6.

85 89

X.

d) Verdeckte gemischte Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . e) Verdeckte Mischeinlage . . . f) Mehrere Geschäftsanteile . . Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . Hin- und Herzahlen (§ 19 Abs. 5) . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . a) Frühere Rechtslage . . . . . . . b) Reform durch das MoMiG . c) Rechtspolitische Kritik . . . . Einzelheiten . . . . . . . . . . . . . a) Subsidiarität der Regelung . . b) Tatbestandliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . c) Anwendbarkeit bei Musterprotokoll und UG (haftungsbeschränkt) . . . . . . . . . . . . d) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . aa) Tilgung der Einlageschuld . . . . . . . . . . . . . bb) Konstitutive Wirkung der ordnungsgemäßen Anmeldung . . . . . . . . . cc) Nicht vollwertiger Rückgewähranspruch . . . . . Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . Her- und Hinzahlen . . . . . . . Cash-Pooling . . . . . . . . . . . . . Überblick . . . . . . . . . . . . . . . Negativer Saldo für GmbH im Cash-Pool . . . . . . . . . . . . . . . Positiver Saldo für die GmbH im Cash-Pool . . . . . . . . . . . . Verdeckte Mischeinlage . . . . . Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anfechtbarkeit gemäß § 135 InsO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . Übergangsvorschriften . . . . . .

__ __ __ __ __ _ _ __ _ _ __ __ _ _ __ _ __ 91 93 94 95

101 101 101 103 104 105 105 106 120 121 121 122 124 126 128 129 129 130 131 132 133 135 136

Literatur: Bayer Abtretung und Pfändung der GmbH-Stammeinlageforderungen, ZIP 1989, 8; Bayer Unwirksame Leistungen auf die Stammeinlage und nachträgliche Erfüllung, GmbHR 2004, 445; Bayer „MoMiG II“ – Plädoyer für eine Fortführung der GmbH-Reform, GmbHR 2010, 1289; Bayer Kapitalschutz in der GmbH – eine Generalkritik, VGR 18 (2012), S. 25; Cavin Kapitalaufbringung in AG und GmbH, 2012; Habersack/Weber Die Einlageforderung als Gegenstand von Aufrechnung, Abtretung, Verpfändung und Pfändung, ZGR 2014, 509; Hülsmann Kapitalaufbringung in der GmbH im Spiegel aktueller Rechtsprechung,

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Leistung der Einlagen | § 19 GmbHR 2019, 377; Hans Christian Körber Neuausrichtung der Kapitalaufbringung in der GmbH, 2015; Lieder 10 Jahre Kapitalschutz nach dem MoMiG, GmbHR 2018, 1116; Rezori Die Kapitalaufbringung bei der GmbH-Gründung, RNotZ 2011, 125; K. Schmidt Die Übertragung, Pfändung und Verwertung von Einlageforderungen, ZHR 157 (1993), 291; M. Schwab Die Finanzierungsverantwortung des GmbH-Gesellschafters und ihre Realisierung in der Gesellschaftsinsolvenz, notar 2014, 223; Vollmer Die Pfändbarkeit der Stammeinlageforderung eines GmbH-Gesellschafters, GmbHR 1998, 579; vgl auch vor Rn 16, 54, 101, 129.

I. Überblick und Anwendungsbereich Die Vorschrift gehört zum Abschnitt der §§ 19–25 und ist damit Teil der Nor- 1 mengruppe, deren Zweck die Sicherung der realen Kapitalaufbringung ist. § 19 Abs. 2–5 sind zwingend; dagegen betrifft § 19 Abs. 1 nur das Innenverhältnis der Gesellschafter und ist daher grundsätzlich dispositiv (vgl Rn 6). Ergänzt wurden die nur fragmentarischen gesetzlichen Regelungen (weiter von Bedeutung sind die § 7 Abs. 2, 3, § 8 Abs. 2, § 9, § 9a, § 9b, §§ 20–25 sowie für Kapitalerhöhung die §§ 55–57) früher durch eine strenge Rechtsanwendung, die Umgehungen durch die Praxis verhindern wollte1. Diese Rechtsprechung wurde durch das MoMiG in weiten Teilen explizit korrigiert2. Ebenso sind die Sonderregelungen für die Einpersonen-GmbH (§ 19 Abs. 4 aF) aufgehoben worden (vgl § 7 Rn 8)3. § 19 Abs. 1 erfasst grundsätzlich nur Bareinlagen4, und zwar unabhängig da- 2 von, ob sie vor der Handelsregistereintragung (Mindesteinlage gemäß § 7 Abs. 2) oder danach (Reststammeinlage) zu leisten sind5. Sacheinlagen sind dagegen stets vollständig vor Eintragung zu erbringen (§ 7 Abs. 3); anwendbar wird § 19 Abs. 1 in diesem Fall nur dann, wenn sich die Sacheinlageverpflichtung in eine Bareinlageschuld umwandelt (dazu § 5 Rn 13, 37)6; bei einer Mischeinlage (zum Begriff: § 5 Rn 42) erstreckt sich § 19 Abs. 1 nur auf den Betrag der Geldleistung. Obwohl nicht Einlage (vgl § 5 Rn 8), erstreckt sich § 19 Abs. 1 auch auf Agio7, Nachschüsse8, Differenz-9, Vorbelastungs- und Ausfallhaftung10, nicht dagegen auf Nebenleistungen11, Vertragsstrafe und Verzugszin1 Ausführlich Bayer FS Kanzleiter, 2010, S. 75 ff. 2 Vgl BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S. 25, 34 f, 39 ff; vgl auch Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449 ff; Wälzholz GmbHR 2008, 841, 844 ff. 3 Zum früheren Recht 16. Aufl, Rn 41 ff. 4 Scholz/Veil Rn 5 mwN. 5 H/C/L/Casper Rn 25; N/S/H/Servatius Rn 4; MünchKomm/Schwandtner Rn 35. 6 Scholz/Veil Rn 6, 18. 7 H/C/L/Casper Rn 29; MünchKomm/Schwandtner Rn 40; Scholz/Veil Rn 19; Altmeppen Rn 1. 8 MünchKomm/Schwandtner Rn 40; H/C/L/Casper Rn 29; Scholz/Veil Rn 19. 9 Abw MünchKomm/Schwandtner Rn 41; R/P/Pentz Rn 15; wie hier MünchHdbGmbH/ Gummert § 50 Rn 15; Altmeppen Rn 1; N/S/H/Servatius Rn 4; Wicke Rn 2; Scholz/Veil Rn 19. 10 H/C/L/Casper Rn 28; MünchKomm/Schwandtner Rn 40. 11 M/H/L/S/Ebbing Rn 7; N/S/H/Servatius Rn 5; aA H/C/L/Casper Rn 29; Scholz/Veil Rn 19 aE.

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§ 19 | Leistung der Einlagen sen (dort individuelle Betrachtung). Nach einer Kapitalerhöhung gilt § 19 Abs. 1 für alle Gesellschafteranteile einheitlich mit der Folge, dass zunächst der gleiche Einzahlungsstand herzustellen ist12. 3 Im Gegensatz zu § 19 Abs. 1 (Rn 2) gelten § 19 Abs. 2, 3 für alle Bar- und Sach-

einlagen13, einschließlich aller Neben- und Folgeansprüche (Differenz-14, Vorbelastungs-15, Ausfallhaftung usw)16, auch hier jedoch nicht für Nebenleistungen, Verzugszinsen und Vertragsstrafen17; auch nicht für Agio18. Unerheblich ist, ob die Einlageverpflichtung im Rahmen der Gründung oder einer Kapitalerhöhung begründet wurde19.

4 Nach hL gilt § 19 Abs. 2, 3 nicht nur für Einlageansprüche der (eingetragenen)

GmbH, sondern auch schon im Stadium der Vor-GmbH20 (nicht dagegen für Vorgründungsgesellschaft21). Der BGH hat sich allerdings gegen eine „unmittelbare und uneingeschränkte“ Anwendung der §§ 19, 30 ausgesprochen22. Dies ist zumindest missverständlich. Denn erfasst wird jedenfalls die Vorbelastungshaftung als gesetzlicher Anspruch (dazu § 11 Rn 41 ff)23; unverzichtbar ist ebenfalls die Anwendung des Befreiungs- und Aufrechnungsverbots gemäß § 19 Abs. 224. Nach allgemeiner Meinung gestattet25 sind dagegen Änderungen des Gesellschaftsvertrags in der Form des § 226 (vgl § 2 Rn 48).

II. Leistung der Bareinlage (§ 19 Abs. 1) 1. Gleichbehandlung 5 Gleichbehandlung bedeutet, dass bei der Einforderung der Bareinlagen hinsicht-

lich Zeitpunkt und Höhe nicht zwischen den Gesellschaftern unterschieden

12 N/S/H/Servatius Rn 9; MünchKomm/Schwandtner Rn 36. 13 BGHZ 29, 300, 304 f = GmbHR 1959, 149, 150; Altmeppen Rn 1; N/S/H/Servatius Rn 4 f; Scholz/Veil Rn 6. 14 BGHZ 191, 364 = AG 2012, 87 Rn 21 – Babcock Borsig (für § 66 Abs. 1 AktG); Scholz/ Veil Rn 6. 15 H/C/L/Casper Rn 46; ausführlich Bayer/Lieder ZGR 2006, 875, 886 ff. 16 Scholz/Veil Rn 6; H/C/L/Casper Rn 46. 17 Scholz/Veil Rn 47; MünchKomm/Schwandtner Rn 51; Altmeppen Rn 1. 18 N/S/H/Servatius Rn 5; MünchKomm/Schwandtner Rn 51; Altmeppen Rn 1. 19 BGHZ 29, 300, 304 f = GmbHR 1959, 149, 150; H/C/L/Casper Rn 46. 20 H/C/L/Casper Rn 50; Scholz/Veil Rn 6, 49; differenzierend MünchKomm/Schwandtner Rn 52. 21 Scholz/Veil Rn 49; MünchHdbGmbH/Gummert § 50 Rn 62 (unstreitig). 22 BGHZ 80, 129, 133 = GmbHR 1981, 114, 115; BGH WM 1980, 955, 956. 23 So auch H/C/L/Casper Rn 51; aA Priester FS Ulmer, 2003, S. 477, 488. 24 Wie hier MünchHdbGmbH/Gummert § 50 Rn 62; Scholz/Veil Rn 46. 25 Insoweit gegen Altmeppen Rn 1 kein Widerspruch zur Anwendung des § 19 auf die Vor-GmbH. 26 Scholz/Veil Rn 34; N/S/H/Servatius Rn 17; H/C/L/Casper Rn 50.

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Leistung der Einlagen | § 19

werden darf27. Maßstab ist grundsätzlich das Verhältnis der Nennbeträge28. Zahlungsunfähig- oder -unwilligkeit eines Gesellschafters steht der Heranziehung der übrigen Gesellschafter nicht entgegen29. Das Gleichbehandlungsgebot gilt auch im Hinblick auf einen ausgeschiedenen Gesellschafter30. § 19 Abs. 1 ist dispositiv, dh die Gesellschafter können im Gesellschaftsvertrag 6 bzw im Kapitalerhöhungsbeschluss die Fälligkeit abweichend regeln31; dies ist auch bei Zustimmung aller benachteiligten Gesellschafter nachträglich möglich32, darf jedoch in diesem Fall (anders bei ursprünglicher Hinausschiebung der Fälligkeit) nicht gegen § 19 Abs. 2 verstoßen (zur Stundung Rn 19)33. Wird das Gleichbehandlungsgebot verletzt, so ist ein Gesellschafterbeschluss 7 anfechtbar34 (vgl Anh zu § 47 Rn 55) bzw führt die Aufforderung zur Zahlung nicht zur Fälligkeit der Einlage (Rn 8). Trotz Verstoß gegen § 19 Abs. 1 kann gezahlte Einlage nicht zurückgefordert werden, ist allerdings bei späterer Einforderung anzurechnen35. Zur Sicherung der gleichmäßigen Behandlung kann Gesellschafter jederzeit Auskunft über alle Einforderungen verlangen; bis zur Auskunftserteilung darf Zahlung verweigert werden36, dh kein Verzug und keine Verzögerung iSd §§ 20, 2137. 2. Fälligkeit Die Fälligkeit der Reststammeinlage (stets Bareinlage) ergibt sich vorrangig aus 8 dem Gesellschaftsvertrag bzw dem Kapitalerhöhungsbeschluss, sofern dort ein Zahlungstermin eindeutig festgelegt wurde38 (fester Zahlungstermin)39. In diesem Fall sind sowohl ein Gesellschafterbeschluss gemäß § 46 Nr. 2 als auch eine Anforderung durch die Geschäftsführer entbehrlich40. 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40

RGZ 132, 392, 396; N/S/H/Servatius Rn 9. Scholz/Veil Rn 21; Altmeppen Rn 5. RGZ 149, 293, 300; Altmeppen Rn 6; MünchKomm/Schwandtner Rn 32. OLG Hamm NJW-RR 2001, 1182, 1183; Altmeppen Rn 7; MünchKomm/Schwandtner Rn 37. RGZ 149, 293, 300 f; MünchKomm/Schwandtner Rn 45 (allgemeine Meinung). So auch Altmeppen Rn 4; Scholz/Veil Rn 24. N/S/H/Servatius Rn 10; Scholz/Veil Rn 24; H/C/L/Casper Rn 44. H/C/L/Casper Rn 38; Scholz/Veil Rn 25. Altmeppen Rn 7; Scholz/Veil Rn 27. RGZ 65, 432, 435; H/C/L/Casper Rn 40; MünchKomm/Schwandtner Rn 44; Scholz/Veil Rn 25 aE. N/S/H/Servatius Rn 11; Altmeppen Rn 8. RG JW 1915, 195; OLG Zweibrücken GmbHR 1996, 122; OLG Dresden GmbHR 1997, 946, 947; MünchKomm/Schwandtner Rn 15; Altmeppen Rn 10. Nach OLG Hamburg GmbHR 1991, 578 soll „unverzügliche Einzahlung“ genügen; aA Altmeppen Rn 10. OLG Zweibrücken GmbHR 1996, 122; Altmeppen Rn 10; H/C/L/Leuschner § 20 Rn 32 mwN.

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§ 19 | Leistung der Einlagen 9 Ist kein fester Zahlungstermin vereinbart, dann setzt die Fälligkeit nach ganz hM

einen Gesellschafterbeschluss voraus, mit dem die Bareinlage gemäß § 46 Nr. 2 eingefordert wird41; dabei ist jeder Gesellschafter – auch der Betroffene – stimmberechtigt (§ 47 Abs. 4 Satz 2 Alt. 1 gilt also nicht)42 (vgl § 47 Rn 50). Entbehrlich ist der Gesellschafterbeschluss in der Zwangsvollstreckung43 und der Insolvenz44. Zusätzlich ist im Regelfall auch noch eine Zahlungsanforderung durch die Geschäftsführer notwendig, dh die Umsetzung des Gesellschafterbeschlusses im Außenverhältnis durch Mitteilung an den Verpflichteten45; eine Anforderung durch den Geschäftsführer ohne erforderlichen Gesellschafterbeschluss ist unwirksam46. Die Anforderung bedarf mangels abweichender Satzungsregelung keiner Form47; auch Klage ist ausreichend48. Entbehrlich ist die Anforderung durch den Geschäftsführer (bloße Förmelei), wenn der verpflichtete Gesellschafter bei der Beschlussfassung anwesend war und somit die Entscheidung der Gesellschafterversammlung zur Kenntnis genommen hat49. Weiterhin ist ein förmlicher Beschluss (und gegenüber dem anwesenden Gesellschafter auch die Zahlungsanforderung) entbehrlich, wenn sich die Gesellschafter (auch konkludent) einvernehmlich über den Zahlungstermin verständigt haben50.

10 Der Gesellschaftsvertrag kann die Zuständigkeit zur Beschlussfassung über die

Einforderung auch auf einen Aufsichtsrat, Beirat oÄ delegieren51 oder auch die Geschäftsführer zur selbständigen Einforderung ermächtigen52. Hierfür ist allerdings eine eindeutige Regelung erforderlich53; die Formulierung, wonach die Reststammeinlage „nach Anforderung durch die Geschäftsführung fällig wird“, reicht im Regelfall nicht aus54. Sofern im Gesellschaftsvertrag nichts Abweichen-

41 BGH GmbHR 1961, 144; BGH GmbHR 1987, 224, 225; OLG Celle GmbHR 1997, 748, 749; N/S/H/Servatius Rn 6; Altmeppen Rn 11. 42 BGH GmbHR 1990, 452 f mit Anm Meyer-Landrut EWiR 1990, 1097 und Uwe H. Schneider WuB II C. § 47 GmbHG 3.90. 43 RG RGZ 138, 106, 111; N/S/H/Servatius Rn 44; H/C/L/Leuschner § 20 Rn 26. 44 ThürOLG GmbHR 2007, 982, 984; OLG Hamm GmbHR 1985, 326, 327; H/C/L/Casper Rn 35 (allgemeine Meinung). 45 OLG München GmbHR 1985, 56, 57; N/S/H/Servatius Rn 7; Altmeppen Rn 11. 46 RGZ 138, 106, 111; OLG Celle GmbHR 1997, 748, 749; Scholz/Veil Rn 10; N/S/H/Servatius Rn 7. 47 N/S/H/Servatius Rn 7; H/C/L/Leuschner § 20 Rn 16. 48 OLG Dresden GmbHR 1998, 884, 886; N/S/H/Servatius Rn 7. 49 BGHZ 152, 37, 39 f = GmbHR 2002, 1193 mit Anm Bayer WuB II C. § 19 GmbHG 1.03; OLG Dresden GmbHR 1997, 946, 947; Altmeppen Rn 11; Scholz/Veil Rn 14; MünchKomm/Schwandtner Rn 18; H/C/L/Leuschner § 20 Rn 31; aA noch OLG München GmbHR 1985, 56, 57; aA auch N/S/H/Servatius Rn 7. 50 Sachverhalt BGHZ 152, 37, 39 f; vgl auch BGH GmbHR 2006, 306, 307; zustimmend Altmeppen Rn 11. 51 Altmeppen Rn 11; H/C/L/Leuschner § 20 Rn 12 mwN. 52 N/S/H/Servatius Rn 6; vgl auch schon RGZ 138, 106, 111. 53 OLG Celle GmbHR 1997, 748, 749; N/S/H/Servatius Rn 6. 54 BGH DStR 1996, 111 mit Anm Goette (Nichtannahme der Revision); vgl aber auch RG RGZ 65, 432, 433 f.

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des vereinbart ist, steht die Einforderung im unternehmerischen Ermessen der Gesellschafter bzw der ermächtigten Geschäftsführer55. 3. Schuldner Schuldner der Einlage ist (nur) der Gesellschafter, der im Zeitpunkt der Fällig- 11 keit der Einlageforderung nach Maßgabe der § 16 Abs. 1, § 40 in der Gesellschafterliste eingetragen ist und mithin gegenüber der GmbH als Inhaber der Geschäftsanteile gilt (dazu § 16 Rn 26 ff, 36)56. Ein früherer Gesellschafter haftet nach § 22, Mitgesellschafter nach § 24. Bei Treuhand haftet neben dem Treuhänder (= formal Gesellschafter) auch der Treugeber (dazu § 14 Rn 27)57. 4. Erfüllung a) Die Einlageverpflichtung ist so zu bewirken, wie sie nach Gesetz oder Gesell- 12 schaftsvertrag/Beschluss geschuldet wird. Ebenso wie die Mindesteinlage (dazu § 7 Abs. 2) muss auch eine Reststammeinlage vollständig und uneingeschränkt in das Vermögen der GmbH übergehen58; eine „Leistung zur endgültigen freien Verfügung der Geschäftsführer“ ist jedoch mangels Anwendbarkeit der § 7 Abs. 2, § 8 Abs. 2 nicht erforderlich59. Erfüllung ist auch dann eingetreten, wenn der Einleger als Nichtberechtigter eine Sache wirksam an die (gutgläubige) Gesellschaft übereignet60, mithin die in den Erwerb eingeschalteten Geschäftsführer oder die übrigen Gesellschafter gutgläubig waren61; Bösgläubigkeit des Sacheinlegers schadet daher nicht62. Nicht ausreichend ist es, wenn dem Notar anlässlich der Beglaubigung der Anmeldung Bargeld vorgelegt und die Nummern der Geldscheine aufgeschrieben werden; der Geldbetrag muss vielmehr aus dem Privatvermögen des Inferenten ausscheiden und objektiv erkennbar in das Gesellschaftsvermögen übergehen63; eine Kontoeröffnung ist jedoch (anders als im Aktienrecht) nicht zwingend erforderlich64. Aushändigung von Bargeld

55 Wie hier Scholz/Veil Rn 15; Altmeppen Rn 12; vgl auch BFHE 93, 414. 56 Näher Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 29, 31 ff; weitergehend Altmeppen Rn 14 (sowohl der Listengesellschafter als auch der wirkliche Gesellschafter). 57 BGHZ 31, 258, 266 ff; BGHZ 118, 107, 111 ff = GmbHR 1992, 525; vgl auch ThürOLG ZIP 2007, 124; Altmeppen Rn 15; wohl auch N/S/H/Servatius Rn 6. 58 OLG Hamm GmbHR 1985, 326, 327; OLG Hamm GmbHR 2000, 386 f; M/H/L/S/ Ebbing Rn 30 mwN. 59 BGHZ 125, 141, 151 = GmbHR 1994, 394; BGHZ 180, 38 Rn 17 = GmbHR 2009, 540; Altmeppen Rn 21; Scholz/Veil Rn 31 mwN. 60 Beispiele: RGZ 119, 126, 128 ff; RGZ 131, 64 ff. 61 BGH GmbHR 2003, 39. 62 Abw Ellers GmbHR 2004, 934, 939; wie hier OLG Köln GmbHR 2002, 648, 651 (Vorinstanz zu BGH); Altmeppen § 5 Rn 26. 63 OLG Oldenburg GmbHR 2007, 1043, 1044 f (für Einpersonengründung). 64 OLG Oldenburg GmbHR 2007, 1043, 1044.

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§ 19 | Leistung der Einlagen an den Geschäftsführer und Mitgesellschafter, der sich in „desolater finanzieller Situation befindet“, ist im Zweifel keine Erfüllung65. 13 b) Keine Erfüllung bei Leistung unter Vorbehalt oder Bedingung66, ebenso

nicht – weil Umgehung des Befreiungs- und Aufrechnungsverbots gemäß § 19 Abs. 2 (dazu Rn 18 ff, 24 ff) bzw weil verdeckte Sacheinlage (dazu Rn 54 ff) oder unzulässiges Hin- und Herzahlen (dazu Rn 101) – bei Zusage alsbaldiger Rückgewähr (zB als Darlehen67) oder bei gleichzeitigem Erlass einer anderweitigen Schuld68. Keine Zahlung durch Gesellschafter, sondern wirtschaftlich mit Mitteln der Gesellschaft liegt auch vor, wenn Einlage aus Kredit finanziert wird, den die Gesellschaft dem Gesellschafter gewährt69 oder für den die Gesellschaft die Mithaftung übernimmt70. Einer solchen (Mit-)Finanzierung steht es gleich, wenn die Mittel von einem Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, das von der Gesellschaft abhängig ist (Enkelgesellschaft finanziert Gesellschafter der Muttergesellschaft)71 oder wenn die Gesellschaft die Mittel nicht direkt an den Gesellschafter, sondern an einen Dritten leistet, der wirtschaftlich dem Gesellschafter zuzurechnen ist (zB Tochtergesellschaft des Gesellschafters)72; zur Einbeziehung Dritter noch Rn 72 f. Keine Erfüllung, wenn die Einlage durch einzelkaufmännisches Unternehmen geleistet wird, das vereinbarungsgemäß von GmbH übernommen werden soll73. Ebenso wenn Mittel aus unzulässiger Gewinnausschüttung stammt74; entgegen OLG Stuttgart GmbHR 2004, 662, 664 ist Gesellschafter aber nicht zur doppelten Zahlung verpflichtet; denn mit Rückzahlung des zu Unrecht erhaltenen Gewinns wird unwirksame Einlageleistung geheilt (dazu Rn 126). Diese grundsätzliche „Nichterfüllungswirkung“ ist allerdings durch das MoMiG verändert und zugunsten des Inferenten entschärft worden (vgl zur verdeckten Sacheinlage gemäß § 19 Abs. 4 Rn 54 ff, zum Hinund Herzahlen gemäß § 19 Abs. 5 Rn 101 ff, zum Her- und Hinzahlen Rn 128).

14 Bei Zahlung auf ein eigenes Konto des Gesellschafters, das zugleich als Ge-

schäftskonto der (Vor-)GmbH genutzt wird, tritt Erfüllung (erst) ein, wenn und soweit der Geschäftsführer die Mittel tatsächlich zur Begleichung von Gesellschaftsverbindlichkeiten einsetzt75, dies gilt bei GmbH & Co KG auch bei Ein65 OLG München GmbHR 2017, 39; zustimmend Altmeppen Rn 21. 66 N/S/H/Servatius Rn 12; Wicke Rn 6. 67 BGH GmbHR 2001, 1114, 1115 mit Anm K. Müller; BGHZ 153, 107, 110 = GmbHR 2003, 231, 232 f; BGH GmbHR 2011, 705, 706; ausführlich Bayer GmbHR 2004, 445, 451. 68 OLG Hamburg GmbHR 1986, 230, 232. 69 BGHZ 28, 77, 78; Bayer GmbHR 2004, 445, 452 mwN. 70 OLG Köln ZIP 1984, 176, 177 f. 71 BGHZ 28, 77, 78. 72 MünchHdbGmbH/Gummert § 50 Rn 32; vgl auch LG Leipzig EWiR 2002, 575 mit Anm Voß. 73 OLG Hamm GmbHR 1999, 773; N/S/H/Servatius Rn 22. 74 Insoweit zutreffend OLG Stuttgart GmbHR 2004, 662, 664. 75 BGH GmbHR 2001, 339, 341 f.

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zahlung auf ein Konto der KG, wenn Komplementär-GmbH kein eigenes Konto besitzt76. Scheckzahlung ist Leistung erfüllungshalber; Erfüllung tritt daher erst ein, wenn Gesellschaft der Scheckerlös zufließt (vorbehaltslose Gutschrift auf Gesellschaftskonto)77, bei Weiterreichung an einen Dritten (GmbH-Gläubiger) mit Einlösung und dadurch herbeigeführtem Erlöschen der vollwertigen (dazu Rn 45) Gesellschaftsverbindlichkeit78. Wird Scheck bei GmbH & Co KG an einen Gläubiger der KG weitergereicht und eingelöst, so erlischt Einlageschuld bei Komplementär-GmbH auch bei vollwertiger Gläubigerforderung nicht79 (zur GmbH & Co KG auch noch Rn 46). c) Dass eine Zahlung auf die Einlageschuld erfolgt ist, muss der Gesellschafter 15 beweisen80; hierbei hat er im Streitfall detailliert und nachvollziehbar Zeit und Ort der Leistungserbringung, die Empfangsperson sowie sonstige Zahlungsmodalitäten zu benennen. Dies gilt in gleicher Weise, wenn streitig ist, ob auf die Einlage geleistet oder zB ein Darlehen an die Gesellschaft gewährt wurde81. Maßgeblich ist die Sichtweise des Empfängers (Geschäftsführer der GmbH)82. Der bloße Nachweis einer ordnungsgemäßen Buchung der Einlageleistung83 reicht hierfür ebenso wenig aus wie Eigenbelege, aus denen nicht erkennbar ist, dass tatsächlich Gelder zur freien Verfügung geflossen sind84. Ist die Einlageleistung kurze Zeit später in mehreren Teilbeträgen bar abgehoben worden, ohne dass ihre weitere Verwendung geklärt werden kann, so ist der Beweis der ordnungsgemäßen Erfüllung nicht geführt85. Gesellschafter ist auch beweispflichtig bei längere Zeit zurückliegender Zahlung; dann kann Nachweis aber auch aufgrund unstreitiger oder erwiesener Indiztatsachen geführt werden86. Fehlt eindeutige Zweckbestimmung, so ist diese nachholbar, solange die Zahlung der GmbH noch unverbraucht zur freien Verfügung steht87; dies gilt auch bei einer (zulässigen, § 267 BGB) Zahlung durch einen Dritten88. Dagegen ist spätere 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88

OLG Stuttgart GmbHR 1985, 299 = DB 1985, 1985 mit kritischer Anm K. Schmidt. OLG Dresden GmbHR 2000, 38, 39; Scholz/Veil Rn 104. OLG Dresden GmbHR 2000, 38, 39; Bayer GmbHR 2004, 445, 452. OLG Köln GmbHR 2002, 168 mit Anm Trapp WuB II G. § 19 GmbHG 1.03. BGH GmbHR 1992, 601; BGH GmbHR 2007, 1042 Rn 2; BGH GmbHR 2014, 319; OLG Karlsruhe GmbHR 2014, 144; ThürOLG ZIP 2013, 1378; ThürOLG GmbHR 2017, 754, 756; Altmeppen Rn 27; ausführlich Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 509 mwN. OLG Dresden GmbHR 1999, 233, 234; OLG Oldenburg GmbHR 1997, 69. BGH GmbHR 1992, 601, 603. LG Leipzig InVo 2000, 94; vgl auch OLG Köln GmbHR 1989, 293, 294; OLG Karlsruhe GmbHR 2014, 145 mwN. LG Bonn ZInsO 2001, 972. BGH GmbHR 2014, 319, 320. BGH GmbHR 2007, 1042 Rn 2; vgl auch OLG Köln GmbHR 2009, 1209; ThürOLG ZIP 2013, 1378; strenger OLG Koblenz NZG 2002, 821, 822; ausführlich Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 509 f mwN. OLG Köln GmbHR 2001, 627, 628; OLG Hamm GmbHR 1991, 198, 199; MünchKomm/Schwandtner Rn 27. BGH GmbHR 1992, 601, 602 f; BGH GmbHR 1995, 119, 120 f.

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§ 19 | Leistung der Einlagen Zweckumwidmung unzulässig89. Beweisregelung gilt auch im Falle der Erwerberhaftung gemäß § 16 Abs. 290 (dazu § 16 Rn 54). Die (angebliche) Überführung der (nachgewiesenen) Stammeinlagezahlung vom Geschäftskonto in eine (Hand-)Kasse/Safe und das (behauptete) Belassen dort über einen längeren Zeitraum (hier: 3,5 Jahre) erweckt erhebliche Zweifel an der freien Verfügbarkeit91 (dazu § 7 Rn 18 ff). Bei Klage gegen Mitgesellschafter aus § 24 liegt Beweislast hingegen bei GmbH92. Zu steuerrechtlichen Besonderheiten: BFH GmbHR 2011, 773. 5. Verjährung (§ 19 Abs. 6) Literatur: Kaiser/Berbuer Die Ersetzung des Abschlussprüfers in der Insolvenz der Berichtsfirma, ZIP 2017, 161; Stenzel Verjährung des Anspruchs von Kapitalgesellschaften auf Erbringung der Gesellschaftereinlage, BB 2008, 1077; Thiessen Zur Neuregelung der Verjährung im Handels- und Gesellschaftsrecht, ZHR 168 (2004), 503.

16 Die Verjährung der Einlageforderung tritt zehn Jahre nach Entstehung des An-

spruchs ein (§ 19 Abs. 6 Satz 1)93. Dies setzt jedoch dessen Fälligkeit (dazu Rn 8 ff) voraus94. Für die Fristberechnung gilt § 187 BGB. Wird über das Gesellschaftsvermögen das Insolvenzverfahren eröffnet, ist die Verjährung gemäß § 19 Abs. 6 Satz 2 ab Eröffnung für mindestens sechs Monate im Ablauf gehemmt (vgl § 211 BGB)95. Die Frist kann nicht verkürzt werden; eine vertragliche Verlängerung ist möglich (§ 202 Abs. 2 BGB)96. Nebenleistungen und Agio (näher § 3 Rn 24 ff, 27) werden nach hM nicht erfasst; insoweit gelten §§ 195, 199 BGB97.

17 Für Altfälle ist zum 1.1.2002 zunächst die 3jährige Regelverjährungsfrist

(§§ 195, 199 BGB) in Kraft getreten (Übergangsvorschrift: Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB). Seit 15.12.2004 gilt die 10jährige Frist des § 19 Abs. 6; Art. 229 § 12 Abs. 2 Satz 2 EGBGB ist so zu interpretieren98, dass lediglich ab 1.1.2002 verstrichene Zeiträume in die Fristberechnung einzubeziehen sind99.

89 BGH DStR 1995, 1158. 90 BGH GmbHR 2007, 1042; OLG Düsseldorf GmbHR 2002, 747 (LS); OLG Karlsruhe GmbHR 2014, 144, 145; Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 509 mwN. 91 ThürOLG GmbHR 2017, 754 mit zustimmender Anm Kuna. 92 BGH GmbHR 1996, 601, 603; OLG Köln GmbHR 2009, 1209, 1210. 93 Zur Entstehung der Neuregelung Thiessen ZHR 168 (2004), 503, 515 ff; vgl auch Scholz/ Veil Rn 194. 94 Altmeppen Rn 154; H/C/L/Casper Rn 20; Scholz/Veil Rn 196. 95 Altmeppen Rn 154; H/C/L/Casper Rn 20. 96 Scholz/Veil Rn 196; MünchKomm/Schwandtner Rn 374. 97 N/S/H/Servatius Rn 86; Schulze-Osterloh FS H.P. Westermann, 2008, S. 1487, 1493 f; Scholz/Veil Rn 196; aA Schiedsgericht Hamburg GmbHR 2008, 934; differenzierend (§ 19 Abs. 6 analog im Hinblick auf ein statutarisches Agio) Kaiser/Berbuer ZIP 2017, 732 ff. 98 BGH GmbHR 2008, 483 Rn 18 ff mit Anm Witt; BGH GmbHR 2008, 931; ausführlich OLG Karlsruhe GmbHR 2014, 144, 147. 99 S. auch MünchKomm/Schwandtner Rn 380.

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III. Befreiungsverbot (§ 19 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3) 1. Befreiung Der Begriff der Befreiung ist weit auszulegen und erstreckt sich sowohl auf den 18 Erlassvertrag (auch Teilerlass100) iSd § 397 Abs. 1 BGB101 sowie das negative Schuldanerkenntnis gemäß § 397 Abs. 2 BGB102 als auch auf jede sonstige Vereinbarung, die mit formal anderen Mitteln wirtschaftlich zu dem gleichen Ergebnis führt103 wie zB die befreiende Schuldübernahme gemäß §§ 414, 415 BGB104, ein pactum de non petendo105, die Annahme einer fehlerhaften Sacheinlage oder der Verzicht auf eine Garantie, die Bestandteil der Sacheinlage ist (allgemeine Meinung)106. Auch nach dem MoMiG107 ist die Leistung an Erfüllungs statt (§ 364 Abs. 1 BGB) unzulässig108; allerdings kommt nun eine Anrechnung gemäß § 19 Abs. 4 analog in Betracht (näher Rn 70). 2. Stundung Als Befreiung auf Zeit ist auch die Stundung unzulässig109; dies gilt auch, wenn 19 einem zahlungsunfähigen Gesellschafter ein Moratorium gewährt wird110. Stundung liegt vor, wenn im Gesellschaftsvertrag festgesetzte Fälligkeit hinausgeschoben wird111, nicht aber, wenn bei fehlender Festlegung kein Einforderungsbeschluss gefasst wird112. In diesem Fall auch keine Pflichtverletzung des Geschäftsführers113, anders aber, wenn trotz satzungsmäßiger Fälligkeit Geschäftsführer nicht Zahlung verlangt. 3. Vergleich Ein Vergleich (rechtsgeschäftlich nach § 779 BGB oder auch als Prozessver- 20 gleich) ist ebenfalls grundsätzlich unzulässig, da die Gesellschaft im wirtschaft100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113

RGZ 130, 39, 43. N/S/H/Servatius Rn 16; H/C/L/Casper Rn 54. H/C/L/Casper Rn 54; MünchKomm/Schwandtner Rn 59 mwN. OLG Köln GmbHR 1989, 293, 294; Altmeppen Rn 28; H/C/L/Casper Rn 54. RGZ 144, 138, 148; MünchKomm/Schwandtner Rn 59. MünchKomm/Schwandtner Rn 59. Ausführlich auch Scholz/Veil Rn 52. Zur früheren Rechtslage: OLG Köln GmbHR 1989, 293, 294; Scholz/Uwe H. Schneider/ H.P. Westermann 10. Aufl, Rn 92 f mwN. N/S/H/Servatius Rn 28; MünchKomm/Schwandtner Rn 63, 197; Altmeppen Rn 28; H/C/L/Casper Rn 56; aA Heinze GmbHR 2008, 1065, 1069; Herrler DB 2008, 2347, 2352. N/S/H/Servatius Rn 21; MünchKomm/Schwandtner Rn 76. Scholz/Veil Rn 62; H/C/L/Casper Rn 63; Altmeppen Rn 30; aA MünchHdbGmbH/ Gummert § 50 Rn 84 mwN. H/C/L/Casper Rn 70 ff; Scholz/Veil Rn 60. N/S/H/Servatius Rn 21; MünchKomm/Schwandtner Rn 78; Scholz/Veil Rn 15, 61; wohl auch Altmeppen Rn 29. Richtig Scholz/Veil Rn 61 aE.

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§ 19 | Leistung der Einlagen lichen Ergebnis auf einen Teil der Einlageforderung verzichtet. Er kommt allerdings dann in Betracht, wenn so beachtliche rechtliche oder tatsächliche Unklarheit besteht, dass unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten einer Klage (einschließlich Prozesskostenrisiko) die einverständliche vergleichsweise Einigung der Durchsetzung der Forderung in einem streitigen Verfahren vorzuziehen ist114 (Hauptfall in der Praxis: Streit über ordnungsgemäße Erfüllung einer Sacheinlageverpflichtung)115. Eine restriktive Handhabung ist insbesondere auch deshalb zu empfehlen, weil eine Befreiung des Schuldners auch zugunsten weiterer (Regress-)Schuldner wirkt116. Erforderlich ist – anders als im Aktienrecht117 – die Zustimmung der Gesellschafterversammlung118; § 53 Abs. 3 ist allerdings nicht einschlägig119. Nicht zulässig ist ein Vergleich, der im Hinblick auf eine mögliche Zahlungsunfähigkeit des Gesellschafters abgeschlossen wird, insbesondere wenn Kaduzierung möglich120.

4. Insolvenz 21 Im Falle der Insolvenz des Schuldners (Gesellschafters) ist eine Teilnahme der

Einlageforderung – anders als im Falle der Gründerhaftung (näher § 9b Rn 2) – an einem Insolvenzplan (§§ 217 ff InsO) nicht möglich121; der Schuldner kann daher nicht gemäß §§ 227, 286 InsO befreit werden. Denn diese Befreiung würde auch zugunsten der übrigen Regressschuldner wirken und folglich die Kapitalaufbringung gefährden. Vorrang hat vielmehr die Kaduzierung gemäß §§ 21 ff122. Allein im Hinblick auf die Ausfallhaftung nach § 21 Abs. 3 kommt eine vergleichsweise Regelung in Betracht123. 5. Schiedsgericht

22 § 19 Abs. 2 steht einer Übertragung der Entscheidung über Bestand und Inhalt

der Einlageforderung auf ein Schiedsgericht nicht entgegen124. Problematisch ist allerdings, wie verhindert werden kann, dass das Schiedsgericht ggf bewusst

114 Ähnlich BGHZ 191, 364 = AG 2012, 87 Rn 22 – Babcock Borsig (für AG); zustimmend Altmeppen Rn 30; nunmehr auch H/C/L/Casper Rn 66; enger N/S/H/Servatius Rn 20. 115 OLG Hamm GmbHR 1988, 308; Scholz/Veil Rn 64. 116 Zutreffend Altmeppen Rn 31; Scholz/Veil Rn 65. 117 Dazu BGHZ 191, 364 = AG 2012, 87 Rn 25 – Babcock Borsig. 118 R/P/Pentz Rn 63; Altmeppen Rn 31; N/S/H/Servatius Rn 20. 119 Eingehend Cahn Vergleichsverbote, S. 96 ff. 120 BayObLG GmbHR 1985, 215; Scholz/Veil Rn 66. 121 MünchKomm/Schwandtner Rn 72; Scholz/Veil Rn 67; R/P/Pentz Rn 62; H/C/L/Casper Rn 69; Altmeppen Rn 30; aA Prager/Geßler/Heidrich NZI 2000, 63, 64 ff. 122 So auch Scholz/Veil Rn 67; M/H/L/S/Ebbing Rn 75 f. 123 MünchKomm/Schwandtner Rn 72 aE; H/C/L/Casper Rn 69. 124 BGH GmbHR 2004, 1214; Altmeppen Rn 30; Scholz/Veil Rn 70; ausführlich Bayer ZIP 2003, 881 ff.

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unter Verstoß gegen zwingendes GmbH-Recht entscheidet (dazu näher § 3 Rn 113)125. 6. Kapitalherabsetzung (§ 19 Abs. 3) Das Befreiungsverbot gilt bei Kapitalherabsetzung (§ 19 Abs. 3) nur ein- 23 geschränkt, nämlich nicht in Höhe des Betrages, um den das Stammkapital im Rahmen eines ordnungsgemäßen Verfahrens gemäß § 58 herabgesetzt worden ist; zu beachten ist die Untergrenze gemäß § 58 Abs. 2 Satz 2 (vgl § 58 Rn 11 ff).

IV. Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht (§ 19 Abs. 2 Satz 2, 3) 1. Aufrechnung durch den Einlageschuldner Die (einseitige) Aufrechnung durch den Einlageschuldner (Gesellschafter) ist 24 grundsätzlich unzulässig126. Unerheblich ist der Charakter der Gegenforderung und der Zeitpunkt der Entstehung127; daher auch keine Aufrechnung mit einem gesellschaftsrechtlichen Anspruch, zB rückständiger Gewinnanspruch128 und Schadensersatzanspruch gegen Gesellschaft aus unerlaubter Handlung129. Wird (im Rahmen der Zulässigkeit, dazu Rn 20) über eine Einlageschuld (oder ähnliche Forderung, zB aus Differenzhaftung) ein Vergleich geschlossen, dann erfasst das Aufrechnungsverbot auch die Forderung der GmbH aus diesem Vergleich; denn der Vergleich hat grundsätzlich keine schuldumschaffende Wirkung130. Das Verbot erstreckt sich auch auf die Ausfallhaftung gemäß § 24131. Auch eine abgetretene Forderung kann nicht aufgerechnet werden132. Eine verbotswidrig erklärte Aufrechnung durch den Gesellschafter ist wirkungs- 25 los133; Berufung auf § 242 BGB erfolglos134. Eine Analogie zu § 19 Abs. 4 scheitert an der ausdrücklichen Regelung in § 19 Abs. 2 Satz 2 und dem damit verbundenen Fehlen einer Regelungslücke135 (anders jedoch im Falle einer Aufrechnungsvereinbarung: Rn 36). 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135

Erste Überlegungen zur Problemlösung bei Bayer ZIP 2003, 881, 891 f. MünchKomm/Schwandtner Rn 81; Scholz/Veil Rn 85. MünchKomm/Schwandtner Rn 82; Scholz/Veil Rn 86. RGZ 47, 180, 185; M/H/L/S/Ebbing Rn 81; zur AG MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 44. RGZ 93, 326, 330; M/H/L/S/Ebbing Rn 81. BGHZ 191, 364 = AG 2012, 87 Rn 34 mwN – Babcock Borsig (für AG). Altmeppen Rn 40; Scholz/Veil Rn 46, 88. BGHZ 53, 71, 72; N/S/H/Servatius Rn 30. Henssler/Strohn/Verse Rn 23; N/S/H/Servatius Rn 32; so auch allgemeine Meinung im Aktienrecht: MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 44 mwN. BGH GmbHR 1983, 194; OLG Köln WM 1984, 740, 742; Altmeppen Rn 39. Wie hier MünchKomm/Schwandtner Rn 86; H/C/L/Casper Rn 83 f; Henssler/Strohn/ Verse Rn 27; Heinze GmbHR 2008, 1065, 1068; Rezori RNotZ 2011, 125, 142; so

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§ 19 | Leistung der Einlagen 26 Eine Ausnahme vom Aufrechnungsverbot gilt, wenn (1) die GmbH vom Ein-

lageschuldner nach den Regeln des § 5 Gegenstände erwirbt mit der Abrede, dass der Kaufpreis mit der Bareinlage verrechnet werden soll (Sachübernahme gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2, dazu Rn 39 und § 5 Rn 38 ff) oder (2) der Gesellschafter im Rahmen einer Kapitalerhöhung gerade die Einbringung einer Forderung gegen die Gesellschaft selbst als Sacheinlage unter Beachtung der Regeln der §§ 5, 56 verspricht (dazu § 56 Rn 9). In diesen Fällen darf der Einlageschuldner, wenn Forderung und Gegenforderung nicht schon auf andere Weise untergegangen sind (zB durch Abtretung mit Konfusion oder durch dingliche Verrechnungsabrede im Einlagevertrag), selbst die Aufrechnung erklären136. Zur Aufrechnung in Liquidation und Insolvenz der GmbH: Rn 52 f. 2. Aufrechnung durch die GmbH a) Überblick

27 Die Aufrechnung durch die GmbH ist im Gesetz nur für die Gegenleistung aus

einer Sachübernahme eingeschränkt (§ 19 Abs. 2 Satz 2, dazu Rn 39 und § 5 Rn 38 ff). Über den Wortlaut von § 19 Abs. 2 Satz 2 hinaus muss jedoch im Interesse der realen Kapitalaufbringung auch die Gesellschaft das Aufrechnungsverbot beachten und darf daher gegen eine gleichartige Gegenforderung (andernfalls überhaupt keine Aufrechnung, § 389 BGB) des Einlageschuldners nur dann aufrechnen, wenn sie hierdurch den vollen wirtschaftlichen Wert der geschuldeten Leistung tatsächlich erhält. Mit anderen Worten: Die Aufrechnung durch die Gesellschaft ist dann zulässig, wenn auf diese Weise ein unsinniges Hin- und Herzahlen der gleichen Geldleistung vermieden wird137. Diese Grundsätze gelten auch im Falle einer Aufrechnungsvereinbarung138.

28 Diese Prämisse ist nur dann erfüllt, wenn dem Einlageschuldner ein Anspruch

gegen die GmbH zusteht, der so gut wie Bargeld ist139. Voraussetzung ist nach ständiger Rspr140 und ganz hL141 das Bestehen einer vollwertigen, fälligen und

141

auch für die AG MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 45 mwN; abw indes Habersack/ Weber ZGR 2014, 509, 525 ff. N/S/H/Servatius Rn 31; H/C/L/Casper Rn 833. So auch RGZ 54, 389, 392 und ständige Rspr; alle Nachweise bei Scholz/Veil Rn 93. Dazu BGHZ 191, 364 = AG 2012, 87 Rn 36 – Babcock Borsig (für AG); vgl auch schon BGHZ 42, 89, 93 sowie H/C/L/Casper Rn 87 aE; Scholz/Veil Rn 93. So plakativ H/C/L/Casper Rn 86. So zum früheren Recht: BGHZ 125, 141, 143 = GmbHR 1994, 394, 395 mit Anm Bayer WuB II C. § 19 GmbHG 1.95 und Besprechung Müller ZGR 1995, 326 ff; BGHZ 152, 37, 44 = GmbHR 2002, 1193, 1195 mit Anm Bayer WuB II C. § 19 GmbHG 1.03; OLG Hamburg GmbHR 2006, 934 (Verrechnung einer Einlageforderung nur mit vollwertiger Neuforderung). N/S/H/Servatius Rn 33a; Altmeppen Rn 44; M/H/L/S/Ebbing Rn 88 mwN.

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136 137 138 139 140

Leistung der Einlagen | § 19

liquiden Gegenforderung142, und zwar einer sog Neuforderung143 (zum Begriff Rn 66). Denn generell unzulässig ist die Aufrechnung mit einer Gegenforderung, die im Zeitpunkt der Begründung der Einlageschuld bereits bestand (Altforderung); hier muss die Forderung als Sacheinlage eingebracht werden (ausführlich und auch zur Anrechnung gemäß § 19 Abs. 4: Rn 58)144.

Ebenfalls unzulässig ist nach hM die Aufrechnung in Höhe der Mindesteinlage145.

29

Die Einstellung der Einlagenforderung in ein Kontokorrent ist grundsätzlich 30 ebenfalls unzulässig146; erfolgt allerdings unter Missachtung des Verbots eine Verrechnung, so ist diese nach Maßgabe der allgemeinen Regelungen (Rn 31 ff) wirksam147; im Übrigen können ggf die Cash-Pool-Grundsätze (Rn 129 ff) entsprechend herangezogen werden148. b) Einzelheiten zur zulässigen Aufrechnung aa) Vollwertigkeit ist (nur) gegeben, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der 31 Aufrechnung in der Lage ist, nach Höhe und Liquidität alle fälligen Forderungen ihrer Gläubiger (unter Einschluss der Gegenforderung des Gesellschafters) zu erfüllen149; andernfalls sind alle Gläubigerforderungen in ihrem Wert gemindert. Daher keine Aufrechnung, wenn die GmbH zahlungsunfähig (§ 17 Abs. 2 InsO) oder überschuldet (§ 19 Abs. 2 InsO) ist150. Allein ein kurzfristiger Liquiditätsengpass schadet nicht, allerdings nachhaltige Zahlungsschwierigkeiten151. Die Gegenforderung ist trotz Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit vollwertig, wenn sie durch eine Sicherheit in voller Höhe gedeckt ist152. Dagegen ist ein bloßes Zurückbehaltungsrecht nicht ausreichend153. 142 Zuletzt BGHZ 191, 364 = AG 2012, 87 Rn 36 – Babcock Borsig (für AG); vgl weiter BGH GmbHR 2009, 485, 486 mit Anm Podewils. 143 H/C/L/Casper Rn 89; N/S/H/Servatius Rn 35; Henssler/Strohn/Verse Rn 28; aA Schall ZGR 2009, 126, 141 ff. 144 N/S/H/Servatius Rn 34; H/C/L/Casper Rn 88; zum früheren Recht auch BGHZ 153, 107, 109 f = WuB II C. § 19 GmbHG 2.03 mit Anm Bayer/Pielka = GmbHR 2003, 231; abw Schall ZGR 2009, 126, 149 f; Scholz/Veil Rn 81. 145 H/C/L/Casper Rn 99; R/P/Pentz Rn 74; zustimmend Habersack/Weber ZGR 2014, 509, 523; aA M/H/L/S/Ebbing Rn 94. 146 Scholz/Veil Rn 93; H/C/L/Casper Rn 93. 147 N/S/H/Servatius Rn 39; M/H/L/S/Ebbing Rn 96 ff. 148 So bereits MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 69 mwN; zustimmend H/C/L/Casper Rn 94. 149 OLG Karlsruhe GmbHR 2014, 144, 146; H/C/L/Casper Rn 90; N/S/H/Servatius Rn 37; vgl weiter Drygala ZGR 2006, 587, 616 ff. 150 BGHZ 125, 141, 145 = GmbHR 1994, 394, 396 mit Anm Bayer WuB II C. § 19 GmbHG 1.95. 151 OLG Köln GmbHR 1987, 478; Altmeppen Rn 44; H/C/L/Casper Rn 90; MünchKomm/ Schwandtner Rn 100. 152 MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 55 mwN (zur AG); zustimmend BGHZ 191, 364 = AG 2012, 87 Rn 37 – Babcock Borsig. 153 BGHZ 191, 364 = AG 2012, 87 Rn 37 – Babcock Borsig (für AG).

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§ 19 | Leistung der Einlagen 32 bb) Das Erfordernis der Fälligkeit (§ 271 BGB) soll einen Liquiditätsverlust ver-

meiden154 und bedeutet eine Durchbrechung des § 387 BGB.

33 cc) Die Forderung des Gesellschafters ist liquide, wenn sie nach Grund und

Höhe außer Zweifel steht; auch dürfen ihrer Durchsetzung keine Einwendungen oder Einreden der GmbH (zB Verjährung155) entgegenstehen156.

34 dd) Ob die erforderlichen Voraussetzungen einer vollwertigen, fälligen und li-

quiden Gegenforderung vorliegen, bestimmt sich stets nach objektiven Maßstäben157 im Zeitpunkt der erklärten Aufrechnung158. Die subjektive Sichtweise der Beteiligten ist irrelevant159. Dass die Forderung unbestritten ist, genügt nicht; sie muss unstreitig sein160.

35 ee) Der Geschäftsführer der Gesellschaft entscheidet grundsätzlich nach pflicht-

gemäßem Ermessen, ob er von einer zulässigen Aufrechnungsmöglichkeit Gebrauch macht161. Nach früher hM war die Aufrechnung trotz Befreiung gemäß § 181 BGB allerdings unzulässig, wenn sie vom verpflichteten GesellschafterGeschäftsführer erklärt wurde162; auch ein entsprechender Beschluss der Gesellschafterversammlung wurde als wirkungslos behandelt163. Ohne Begründung hat allerdings der BGH anders entschieden164.

36 ff) Fehlen die erforderlichen Voraussetzungen, so trat nach früherer Rechts-

lage auch keine anteilige Tilgung der Einlageforderung ein165. Heute wird indes verbreitet eine (naheliegende) Parallele zur Einbringung einer Forderung gegen die GmbH gezogen166 und (im vermeintlichen Interesse des Gesellschafters) analog § 19 Abs. 4 Satz 3 in Höhe des Teilwerts der Forderung eine Anrech-

154 155 156 157 158 159

165 166

BGHZ 15, 52, 57; OLG Hamm GmbHR 1994, 399, 401; H/C/L/Casper Rn 91. OLG Breslau GmbHR 1915, 87; Scholz/Veil Rn 93; H/C/L/Casper Rn 92. OLG Naumburg GmbHR 1999, 1037, 1038, 1039; H/C/L/Casper Rn 84. H/C/L/Casper Rn 94; Altmeppen Rn 49; R/P/Pentz Rn 80 ff; N/S/H/Servatius Rn 37. RG JW 1938, 1400, 1401; Altmeppen Rn 49. BGHZ 191, 364 = AG 2012, 87 Rn 36 – Babcock Borsig (für AG); vgl auch schon RGZ 54, 389, 392. Richtig N/S/H/Servatius Rn 37. Scholz/Veil Rn 96; H/C/L/Casper Rn 100; Hommelhoff FS Kellermann, 1991, S. 165, 175 ff. S. etwa OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 564, 567 f; Hachenburg/Ulmer 8. Aufl, Rn 68 mwN. So etwa OLG Hamburg GmbHR 1990, 267, 268. BGHZ 152, 37, 44 = GmbHR 2002, 1193 mit Anm Bayer WuB II C. § 19 GmbHG 1.03; bestätigt durch BGHZ 153, 107, 112 = GmbHR 2003, 231 mit Anm Bayer/Pielka WuB II C. § 19 GmbHG 2.03; zustimmend M/H/L/S/Ebbing Rn 100; MünchKomm/ Schwandtner Rn 119; Henssler/Strohn/Verse Rn 29; ablehnend Scholz/Veil Rn 96; H/C/L/Casper Rn 100; N/S/H/Servatius Rn 40; differenzierend Altmeppen Rn 49. RGZ 94, 61, 63; Scholz/Uwe H. Schneider/H.P. Westermann 10. Aufl, Rn 68. Dafür bereits früher Priester DB 1976, 1801, 1805; für die KG auch BGHZ 95, 188, 195.

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160 161 162 163 164

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nung167 vorgenommen (näher Rn 66). Diese – auch noch in der 18. Auflage geteilte – Auffassung ist indes zweifelhaft, da andernfalls die GmbH dem Gesellschafter durch einseitige Erklärung dessen Forderung unter dem Nominalwert entziehen könnte168. Diese Gefahr besteht beim gesetzlichen Anwendungsfall der Anrechnung gemäß § 19 Abs. 4 Satz 3 (verdeckte Sacheinlage: Rn 76 ff) nicht. Eine anteilige Anrechnung erfolgt daher nur mit Einverständnis des Gesellschafters, somit nur im Falle einer (ggf konkludenten) Aufrechnungsvereinbarung169. gg) Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Aufrechnungs- 37 voraussetzungen trägt der Einlageschuldner170. Denn in der Regel hat der Insolvenzverwalter oder ein Pfändungsgläubiger, der die Einlageforderung geltend macht, keinerlei Informationen zur Vollwertigkeit usw der Gegenforderung. Ebenso hat der Einlageschuldner die Darlegungs- und Beweislast im Falle einer Aufrechnungsvereinbarung zu tragen171. hh) Gefährdung der Einlageforderung: Die Einschränkungen der Aufrechnung 38 gelten nicht, wenn ihre konsequente Anwendung dem Sinn und Zweck der Vorschrift, die reale Kapitalaufbringung im Interesse der Gesellschaftsgläubiger zu sichern, zuwiderliefe172. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn auch die Einlageforderung infolge der wirtschaftlichen Situation des Inferenten nicht vollwertig ist und auch eine Kaduzierung mit anschließender Verwertung keinen Erfolg verspricht173. Grundsätzlich ist jedoch das Betreiben eines Kaduzierungsverfahrens gegenüber einem Abweichen von § 19 Abs. 2 Satz 2 vorrangig174. Ein Abweichen vom Vollwertigkeitserfordernis ist auch dann möglich, wenn der Gesellschaft durch Verzicht auf eine Aufrechnung Schaden droht, der – zumindest teilweise – durch Aufrechnung gegen eine nicht vollwertige Gesellschafterforderung abgewendet werden kann175.

167 Scholz/Veil Rn 82; MünchKomm/Schwandtner Rn 111; Wicke Rn 14 aE; H/C/L/Casper Rn 97. 168 So bereits MünchKomm/Lieder § 56 Rn 108; MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 60; sympathisierend wohl N/S/H/Servatius Rn 39; dezidiert aA indes Habersack/Weber ZGR 2014, 509, 518 ff; Altmeppen Rn 48. 169 MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 66; ebenso MünchKomm/Lieder § 56 Rn 109. 170 OLG Karlsruhe GmbHR 2014, 144, 146; OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 247; Altmeppen Rn 45; H/C/L/Casper Rn 101; ausführlich Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 510 f. 171 BGHZ 191, 364 = AG 2012, 87 Rn 44 – Babcock Borsig (für AG); BGH ZIP 1992, 992, 995 mit Anm K. Schmidt = GmbHR 1992, 522; BGHZ 153, 107, 112 f = GmbHR 2003, 231 mit Anm Bayer/Pielka WuB II C. § 19 GmbHG 2.03; vgl auch MünchKomm/ Bayer § 66 AktG Rn 67; aA BeckOGK/Cahn § 66 AktG Rn 35. 172 RGZ 141, 204, 212; BGHZ 15, 52, 57 ff; BGH NJW 1979, 216; R/P/Pentz Rn 85. 173 H/C/L/Casper Rn 95; Altmeppen Rn 46; für AG auch MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 65, 84; zustimmend BGHZ 191, 364 = AG 2012, 87 Rn 39 – Babcock Borsig. 174 R/P/Pentz Rn 85; H/C/L/Casper Rn 95; Altmeppen Rn 46. 175 BGHZ 15, 52, 57 f; N/S/H/Servatius Rn 37; R/P/Pentz Rn 86.

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§ 19 | Leistung der Einlagen 3. Sachübernahmen 39 Das grundsätzliche Aufrechnungsverbot wird für Sachübernahmen nach § 19

Abs. 2 Satz 2 modifiziert, und zwar teilweise erweiternd, teilweise einschränkend176: Zulässig ist die Aufrechnung sowohl durch die Gesellschaft als auch durch den Gesellschafter im Hinblick auf eine im Gesellschaftervertrag gemäß § 5 Abs. 4 oder im Kapitalerhöhungsbeschluss festgelegte Sachübernahme (zum Begriff: § 5 Rn 38); der Vergütungsanspruch des Gesellschafters darf in diesem Fall mit seiner Einlageschuld „verrechnet“ werden. Auf die Frage der Vollwertigkeit kommt es hierbei nicht an177; die Wertdeckung wird allerdings im Rahmen der Handelsregistereintragung überprüft (§ 9c) und eine Überbewertung der Einlage begründet eine Differenzhaftung (dazu ausführlich § 9 Rn 4 ff)178.

40 Fehlt es an einer wirksamen Sachübernahmevereinbarung im Gesellschaftsver-

trag bzw Kapitalerhöhungsbeschluss, dann ist jede Aufrechnung/Verrechnung mit Vergütungsansprüchen des Gesellschafters grundsätzlich unzulässig. Dieses Verbot gilt – weil als Prävention konzipiert – auch dann, wenn die Gegenforderung des Gesellschafters vollwertig ist. Mit dieser Regelung wird der Kreis der aufrechenbaren Forderungen vom Gesetz bewusst und gewollt stark eingeschränkt179. Bei Verstoß gegen die förmlichen Voraussetzungen der Sachübernahme greift indes wie bei Fehlen oder Unvollständigkeit der Angaben zur Sacheinlage ieS § 19 Abs. 4 a maiore ad minus180 (vgl Rn 70 sowie § 5 Rn 32). 4. Zurückbehaltungsrecht

41 Dem Schuldner ist es auch verwehrt, ein Zurückbehaltungsrecht (inklusive des

kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts gemäß § 369 HGB) geltend zu machen. Dies gilt nach allgemeiner Meinung generell für Bareinlagen181; für Sacheinlagen gilt gemäß § 19 Abs. 2 Satz 3 die (einzige) Ausnahme, dass der Gesellschafter einen fälligen Anspruch auf Verwendungsersatz gemäß §§ 1000, 1001 BGB oder einen Schadensersatzanspruch gemäß § 273 Abs. 2 BGB hat182.

V. Abtretung, Leistung an Dritte, Verpfändung, Pfändung 1. Abtretung 42 a) Heute ist allgemein anerkannt, dass auch Einlageforderungen abgetreten wer-

den können (§ 398 BGB), vorausgesetzt, dass der für die Forderung erzielt Erlös

176 177 178 179 180 181 182

Siehe auch Altmeppen Rn 41 ff. BGHZ 15, 52, 58. N/S/H/Servatius Rn 31. BGHZ 15, 52, 58; BGHZ 28, 314, 319. Wie hier Altmeppen Rn 42; N/S/H/Servatius Rn 51 f. RGZ 83, 266, 268; Scholz/Veil Rn 97. H/C/L/Casper Rn 104; Scholz/Veil Rn 98 (allgemeine Meinung).

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vollwertig (zum Begriff: Rn 31) ist183. Entgegen früher zT vertretenen Bedenken gilt das nach ganz hM auch für die Mindesteinlage, da zwingende Hinderungsgründe nicht ersichtlich sind184. Insbesondere stehen § 7 Abs. 2, § 8 Abs. 2 nicht entgegen (weil Abtretung durch Geschäftsführer erfolgt); der Schutz der Gläubiger ist hier sogar doppelt gewährleistet: Zum einen durch das Erfordernis der vollwertigen Gegenleistung, zum anderen durch die Vorbelastungshaftung (dazu § 11 Rn 41 ff). Wirksam wird die Abtretung erst, wenn die Gegenleistung mit dinglicher Wirkung in das Vermögen der GmbH übergegangen ist185. Zulässig ist nach dieser Prämisse auch die Abtretung der Einlageforderung zur Sicherung eines der GmbH gewährten Neukredits, nicht dagegen zur nachträglichen Sicherung eines Darlehens, sofern nicht die Darlehensforderung (nach wie vor) vollwertig ist186. Soweit BGHZ 69, 274, 282 f die Abtretung des Erstattungsanspruchs gemäß § 31 Abs. 1 an einen Gläubiger der in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindlichen GmbH bereits deshalb gestattet, weil dadurch die Gesellschaft nominal in Höhe der abgetretenen Forderung befreit wurde, ist dieser Auffassung nicht zu folgen (und zwar weder für den Erstattungs- noch für den Einlageanspruch)187. Eine Ausnahme vom Vollwertigkeitsgebot gilt nur dann, wenn die Einlageforde- 43 rung wegen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners selbst nicht vollwertig ist und auch eine Kaduzierung (§§ 21 ff) keinen Erfolg verspricht, ebenso im Falle der Liquidation, wenn alle Gläubiger befriedigt sind188 oder die Forderung an den einzigen noch vorhandenen Gläubiger abgetreten wird (vgl Rn 53)189.

b) Rechtsfolgen: Auch nach erfolgter Abtretung bleibt die Bindung an das 44 Gleichbehandlungsgebot bestehen190; ebenso kann der Schuldner alle Einwendungen und Einreden geltend machen, die ihm gegenüber der Gesellschaft zustanden (§ 404 BGB)191. Abtretung allein bewirkt nicht Fälligkeit, ggf also Gesellschafterbeschluss nach § 46 Nr. 2 erforderlich (streitig)192. Forderung unterliegt nach wirksamer Abtretung nicht mehr der strengen Kapitalbindung, daher scheidet Kaduzierung aus (vgl auch § 21 Rn 4)193. Schuldner kann auch mit 183 BGHZ 69, 274, 282; N/S/H/Servatius Rn 42; Scholz/Veil Rn 105; Bayer ZIP 1989, 8, 9; für die AG auch MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 78, 81 ff; K. Schmidt/Lutter/Fleischer § 66 AktG Rn 24, 27 mwN; aA (generell zulässig) K. Schmidt ZHR 157 (1993), 291, 310 ff mwN. 184 N/S/H/Servatius Rn 42; Scholz/Veil Rn 105; H/C/L/Casper Rn 106, 108 mwN. 185 H/C/L/Casper Rn 108; Altmeppen Rn 16. 186 Bayer ZIP 1989, 8, 9; zustimmend H/C/L/Casper Rn 108; Habersack/Weber ZGR 2014, 509, 538 f. 187 Wie hier RGZ 124, 380, 382 f; RGZ 133, 81, 82 f und hM zur AG; ausführlich MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 83 mwN. 188 RGZ 156, 23, 25; Altmeppen Rn 17; Scholz/Veil Rn 100; H/C/L/Casper Rn 107. 189 BGHZ 53, 71, 72 f; OLG Hamm GmbHR 1992, 370; Bayer ZIP 1989, 8, 10. 190 BGHZ 69, 274, 282; Altmeppen Rn 18; Scholz/Veil Rn 110 mwN. 191 H/C/L/Casper Rn 110; Scholz/Veil Rn 114. 192 RGZ 133, 81; N/S/H/Servatius Rn 43; Scholz/Veil Rn 113. 193 Scholz/Veil Rn 115; N/S/H/Servatius Rn 43; aA nur K. Müller GmbHR 1970, 57, 60 ff.

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§ 19 | Leistung der Einlagen nicht vollwertiger Gegenforderung gegenüber Zessionar aufrechnen194; nicht jedoch – entgegen § 406 BGB – mit einer Forderung, die ihm gegenüber der GmbH zusteht (wegen Regressmöglichkeit des Zessionars gegenüber Gesellschaft könnte Aufrechnungsverbot nach § 19 Abs. 2 Satz 2 ausgehebelt werden)195.

2. Leistung an Dritte 45 a) Zahlung direkt an Gläubiger der GmbH ist mit Ermächtigung der Gesell-

schaft schuldbefreiend wirksam (§ 362 Abs. 2, § 185 BGB), allerdings nur – weil im Ergebnis der Abtretung an einen Gläubiger der GmbH vergleichbar –, wenn der Gesellschaft im Gegenzug der volle wirtschaftliche Wert der Einlageforderung zufließt196. Für Mindesteinlage wird eine solche Direktleistung von der hM allerdings für unzulässig erachtet197. Dies überzeugt nicht – ebenso wenig wie bei der Abtretung der Einlageforderung durch die Gesellschaft (Rn 42): § 7 Abs. 2, § 8 Abs. 2 stehen der Erfüllung nicht entgegen198, und den erforderlichen Gläubigerschutz gewährleistet bis zur Eintragung der GmbH die Vorbelastungshaftung (dazu ausführlich § 11 Rn 41 ff).

46 b) Wird bei GmbH & Co KG (auf Weisung) direkt an die KG gezahlt, so tritt

Erfüllung ein, wenn der KG ein vollwertiger Anspruch (zB Einlage) gegen die GmbH zusteht199; dies gilt auch bei Leistung an einen Gläubiger der KG, sofern dessen Anspruch gegen die KG vollwertig war, weil die GmbH als Komplementärin gemäß § 161 Abs. 2, § 128 HGB persönlich für die Erfüllung der Verbindlichkeit haftet200. Entgegen der Grundsatzentscheidung des BGH vom 10.12. 2007201 steht aufgrund der wirtschaftlichen (Haftungs-)Einheit der GmbH & Co KG auch die Weiterreichung der GmbH-Einlage an die KG eine Erfüllung nicht entgegen (ausführlich Rn 102).

47 c) Erfüllung tritt insbesondere ein, wenn der Gesellschafter die Einlage auf ein

von dem Geschäftsführer ausdrücklich oder konkludent angegebenes Konto der

194 BGHZ 53, 71, 76; H/C/L/Casper Rn 110. 195 BGHZ 53, 71, 75 gegen RGZ 156, 23, 33, aber wie RGZ 85, 351, 353. Wie hier auch Altmeppen Rn 18. 196 BGH GmbHR 1986, 115; OLG Naumburg GmbHR 1999, 1037, 1038; Scholz/Veil Rn 41; H/C/L/Casper Rn 63; N/S/H/Servatius Rn 13; abw Drygala ZGR 2006, 587, 618 f; Altmeppen Rn 24. 197 BGH GmbHR 1986, 115; OLG Naumburg GmbHR 1999, 1037, 1038; Scholz/Veil Rn 41; N/S/H/Servatius Rn 13; H/C/L/Casper Rn 63; R/P/Pentz Rn 56. 198 So bereits Bayer GmbHR 2004, 445, 456; vgl auch Ulmer GmbHR 1993, 189, 191; im Ergebnis auch Ihrig Die endgültig freie Verfügung über die Einlage von Kapitalgesellschaftern, 1991, S. 276 ff; Wertenbruch Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S. 396 ff; Wilhelm ZHR 152 (1988), 333, 364 ff; wie hier auch MünchKomm/Schwandtner Rn 155. 199 BGH GmbHR 1986, 115, 116. 200 OLG Hamm BB 2000, 319; N/S/H/Servatius Rn 13. 201 BGHZ 174, 370 ff = GmbHR 2008, 203.

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Gesellschaft zahlt. Diese Zahlung ist keine Drittleistung ieS, sondern wird vom Gesetz privilegiert (arg e § 54 Abs. 3 AktG). d) Problematisch ist die Einzahlung (Überweisung), wenn das Konto im Debet 48 steht; dies ist jedenfalls dann unschädlich, wenn eine eingeräumte Kreditlinie noch nicht ausgeschöpft ist oder die Bank der GmbH die Verwendung der eingezahlten Mittel uneingeschränkt zugesagt hat202. Zweifelhaft ist die Rechtslage, wenn die Kreditlinie überschritten oder das Konto aus anderen Gründen gesperrt oder das Guthaben gepfändet ist: Unbestritten keine Erfüllung tritt hier ein, wenn die Zahlung ohne Einverständnis der Geschäftsführer erfolgt (wegen § 7 Abs. 2, § 8 Abs. 2 für Mindesteinlage, sonst auch wegen fehlender Ermächtigung gemäß § 185 BGB). Folgt der Gesellschafter indes der Weisung der Geschäftsführer, dann hat nach zutreffender Auffassung auch die Zahlung auf ein debitorisches Konto der Gesellschaft befreiende Wirkung203; denn in diesem Fall wurde an den Geschäftsführer zur freien Verfügung geleistet (vgl § 7 Rn 22); ein eintretender Wertverlust wird bis zur Eintragung der Gesellschaft durch die Vorbelastungshaftung ausgeglichen, so dass die Gläubiger der GmbH im Ergebnis geschützt werden204, den Schaden jedoch nicht der weisungsgemäß leistende Gesellschafter allein trägt (Erfüllung ist eingetreten), sondern die Gesamtheit aller Gesellschafter anteilig (zum anteiligen Innenregress im Rahmen der Vorbelastungshaftung: § 11 Rn 41 ff). Gleiches gilt, wenn der Geschäftsführer einen vom Gesellschafter erhaltenen Scheck auf ein debitorisches Konto einzahlt (vgl § 7 Rn 21). Nach BGH WM 2002, 963, 964 soll Erfüllung auch dann eintreten, wenn die Bank trotz Sperrung des Kontos der Gesellschaft im Nachhinein (also ohne vorherige Absprache) anderweitige Mittel zur Verfügung stellt205. Allein die tatsächliche Duldung der Überziehung durch die Bank soll hingegen nicht ausreichen (streitig)206. 3. Verpfändung/Pfändung Verpfändung/Pfändung sind ebenso wie die Abtretung (nur) zulässig, wenn der 49 Gesellschaft eine vollwertige Gegenforderung zufließt, dh wenn die Forderung des Pfandgläubigers gegen die GmbH vollwertig ist (zum Begriff: Rn 31)207; eine 202 BGHZ 113, 335, 347 = GmbHR 1991, 255; BGH GmbHR 2002, 545, 546; BGH GmbHR 2005, 229, 230; MünchKomm/Schwandtner Rn 147. 203 OLG Bamberg GmbHR 2003, 717; OLG Oldenburg GmbHR 2008, 1270, 1271; N/S/H/ Servatius § 7 Rn 11; kritisch Haverkamp ZInsO 2008, 1126 ff; aA MünchHdbGmbH/ Gummert § 50 Rn 27. 204 So im Ergebnis auch BGH GmbHR 2001, 339, 342. 205 Dazu Bayer/Pielka WuB II C. § 55 GmbHG 1.02. 206 So LG Frankenthal GmbHR 1996, 356, 358; Wimmer GmbHR 1997, 827, 828; Scholz/ Veil § 7 Rn 40; aA OLG Hamm GmbHR 1992, 750, 751. 207 BGH GmbHR 1992, 522; OLG Hamm GmbHR 1992, 370, 371; OLG Celle GmbHR 2000, 240, 241; H/C/L/Casper Rn 111; Scholz/Veil Rn 105; aA (generell zulässig) Vollmer GmbHR 1998, 579, 580 f; K. Schmidt ZHR 157 (1993), 291, 310 ff; zweifelnd auch Altmeppen Rn 20.

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§ 19 | Leistung der Einlagen Ausnahme gilt im Falle der Liquidation, wenn alle Gläubiger befriedigt sind oder die Pfändung/Verpfändung durch/an den einzigen Gläubiger erfolgt. Darüber hinaus ist (nur) die Pfändung zulässig (nicht Abtretung, Verpfändung), wenn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Kostendeckung abgewiesen wurde und sich kein (weiterer) Gläubiger bereit erklärt, einen Vorschuss zu leisten208. Diese Voraussetzung ist bei masseloser Insolvenz zu vermuten. Der Einlageschuldner darf durch das Pfändungsverbot nicht gegenüber dem einzigen aktiven Pfändungsgläubiger begünstigt werden (vgl Rn 53)209. 50 Diese Privilegierung gilt allerdings nicht für einen Gesellschafter, der (seine ei-

gene oder eine andere) Einlageforderung pfändet und auf diese Weise eine ggf nicht vollwertige Forderung gegen die Gesellschaft zum Nachteil anderer Gesellschaftsgläubiger vorrangig realisiert210. Die Pfändung der Einlageforderung ist auch dann noch möglich, wenn die GmbH bereits gemäß § 394 Abs. 1 Satz 1 FamFG wegen (vermeintlicher) Vermögenslosigkeit gelöscht wurde, da dieser Löschung keine konstitutive, sondern nur deklaratorische Wirkung zukommt211.

51 Anders als die Abtretung (und auch die Verpfändung) führt die Pfändung stets

zur Fälligkeit der Einlageforderung212; auch das Gleichbehandlungsgebot findet jetzt keine Anwendung mehr213. Zur Sicherung der Kapitalaufbringung ist bei der Pfändung nach wie vor die Kaduzierung möglich, nicht dagegen bei der Verpfändung (ausführlich § 21 Rn 4).

VI. Insolvenz und Liquidation der GmbH 1. Grundsatz 52 Die Kapitalbindung des § 19 gilt grundsätzlich auch in der Insolvenz und Li-

quidation der GmbH214. Insbesondere ist dem Gesellschafter entgegen §§ 94 ff InsO die Aufrechnung versagt, und zwar auch gegen eine Masseverbindlichkeit (§ 55 InsO)215. Aber auch der Insolvenzverwalter ist vollumfänglich an § 19 gebunden, so dass insbesondere das Vollwertigkeitsprinzip (dazu Rn 28, 31 ff) zu beachten ist; praktisch dürfte daher weder eine Aufrechnung noch eine Abtretung oder Verpfändung durch die Gesellschaft in Betracht kommen. Zur Fälligkeit der Einlageforderung: Rn 8.

208 BGH NJW 1968, 398, 399; BGH NJW 2001, 304, 305; Bayer ZIP 1989, 8, 10; ausführlich MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 99 mwN. 209 Ausführlich Bayer ZIP 1989, 8, 10; vgl auch MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 99 mwN. 210 So auch Scholz/Veil Rn 111; N/S/H/Servatius Rn 42; H/C/L/Casper Rn 112 aE; ähnlich RGZ 85, 351, 353; ausführlich MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 100 mwN. 211 BGHZ 48, 303, 307; OLG Düsseldorf GmbHR 1979, 227, 228; Bayer ZIP 1989, 8, 11. 212 RGZ 149, 293, 301; OLG Köln GmbHR 1989, 293, 294; H/C/L/Casper Rn 112. 213 BGH GmbHR 1981, 141; N/S/H/Servatius Rn 44; Scholz/Veil Rn 110. 214 H/C/L/Casper Rn 52 mwN. 215 BGHZ 15, 52, 56; Scholz/Veil Rn 90 mwN.

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2. Ausnahmen In der Liquidation sind alle Verfügungen zulässig, wenn alle Gläubiger befriedigt 53 sind oder zustimmen216. Soweit noch ein einziger Gläubiger vorhanden ist, darf die Einlageforderung an ihn abgetreten oder verpfändet werden; ebenso ist die Pfändung zulässig217. Die Pfändung ist ebenfalls zulässig, wenn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Kostendeckung abgewiesen wurde und kein (weiterer) Gläubiger Vorschuss leistet (was bei masseloser Insolvenz zu vermuten ist); andernfalls würde der Einlageschuldner zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger begünstigt218. Dies gilt jedoch nicht für Verfügungen der Gesellschaft (Abtretung, Verpfändung)219; ebenfalls keine Privilegierung genießt der Gesellschafter, der seine eigene (oder eine andere) Einlageforderung pfändet (ausführlich Rn 50).

VII. Verdeckte Sacheinlage (§ 19 Abs. 4) Literatur: Bayer Neue und neueste Entwicklungen zur verdeckten GmbH-Sacheinlage, ZIP 1998, 1985; Bayer Unwirksame Leistungen auf die Stammeinlage und nachträgliche Erfüllung, GmbHR 2004, 445; Bayer Moderner Kapitalschutz, ZGR 2007, 220; Bayer Verdeckte Sacheinlage nach MoMiG und ARUG, FS Kanzleiter, 2010, S. 75; Bayer Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung – was hat das MoMiG verändert?, in Schröder (Hrsg), Die Reform des GmbH-Rechts, 2009, S. 57; Bayer „MoMiG II“ – Plädoyer für eine Fortführung der GmbH-Reform, GmbHR 2010, 1289; Bayer Kapitalschutz in der GmbH – eine Generalkritik, VGR 18 (2012), S. 25; Bayer/Lieder Einbringung von Dienstleistungen in die AG, NZG 2010, 86; Benz Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbH-Recht (MoMiG), 2009; Bormann Die Kapitalaufbringung nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, GmbHR 2007, 897; Büchel Kapitalaufbringung, insbesondere Regelung der verdeckten Sacheinlage, nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, GmbHR 2007, 1065; Ekkenga Vom Umgang mit überwertigen Sacheinlagen im Allgemeinen und mit gemischten (verdeckten) Sacheinlagen im Besonderen, ZIP 2013, 541; Giedinghagen/Lakenberg Kapitalaufbringung durch Dienstleistungen?, NZG 2009, 201; Habersack Dienst- und Werkleistungen des Gesellschafters und das Verbot der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens, FS Priester, 2007, S. 157; Habersack Neues zur verdeckten Sacheinlage und zum Hin- und Herzahlen – das „Qivive“-Urteil des BGH, GWR 2009, 129; Heidenhain Katastrophale Rechtsfolgen verdeckter Sacheinlagen, GmbHR 2006, 455; Heidinger/Knaier Die Heilung der verdeckten Sacheinlage und der Austausch des Einlagegegenstandes nach dem MoMiG, GmbHR 2015, 1; Heinze Verdeckte Sacheinlagen und verdeckte Finanzierungen nach dem MoMiG, GmbHR 2008, 1065; Herrler Kapitalaufbringung nach dem MoMiG, DB 2008, 2347; Herrler Erfüllung der Einlageschuld und entgeltliche Dienstleistungen durch Aktionäre, NZG 2010, 407; 216 RGZ 149, 293, 298; Scholz/Veil Rn 91. 217 RGZ 149, 293, 298; BGHZ 53, 71, 72 f; OLG Hamm GmbHR 1992, 370, 371; H/C/L/ Casper Rn 111. 218 BGH NJW 1963, 102; BGHZ 49, 117, 121; ausführlich Bayer ZIP 1998, 8, 10. 219 Abw K. Schmidt ZHR 157 (1993), 291, 304, 310 ff; wie hier OLG Hamm NZG 2001, 1144 (zu Anspruch aus § 43 Abs. 3); ausführlich MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 99.

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§ 19 | Leistung der Einlagen Kleindiek Verdeckte (gemischte) Sacheinlage nach MoMiG: Rückwirkende Neuregelung und Wertanrechnung, ZGR 2011, 334; Lutter Verdeckte Leistungen und Kapitalschutz, FS Stiefel, 1987, S. 505; Maier-Reimer/Wenzel Kapitalaufbringung in der GmbH nach dem MoMiG, ZIP 2008, 1449; Meilicke Die verschleierte Sacheinlage, 1989; H.F. Müller Rechtsfolgen verdeckter Sacheinlagen, NZG 2011, 761; Pentz Die verdeckte Sacheinlage im GmbH-Recht nach dem MoMiG, FS K. Schmidt, 2009, S. 1265; Pentz Verdeckte Sacheinlagen nach dem MoMiG und prozessuale Folgen des Übergangsrechts, GmbHR 2009, 126; Pentz Die Bedeutung der Sacheinlagefähigkeit für die verdeckte Sacheinlage, GmbHR 2009, 505; Pentz Die Anrechnung bei der verdeckten (gemischten) Sacheinlage, GmbHR 2010, 673; Pentz Differenzhaftung und verdeckte Mischeinlage/verdeckte gemischte Sacheinlage, FS Bergmann, 2018, S. 541; Priester Heilung verdeckter Sacheinlagen bei der GmbH, ZIP 1996, 1025; Priester Die gemischte Sacheinlage zwischen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, FS Maier-Reimer, 2009, S. 525; Riegger/Gayk Zur Dogmatik der Anrechnung nach § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG, FS Maier-Reimer, 2009, S. 557; Schall Kapitalaufbringung nach dem MoMiG, ZGR 2009, 126; K. Schmidt, Mittelaufbringung und Mittelverwendung bei der GmbH & Co KG, ZIP 2008, 481; v. Schnurbein Verdeckte Sacheinlage im Konzern – Vereinfachung durch das MoMiG?, GmbHR 2010, 568; Seibert Die Entstehung der Regelungen zur verdeckten Sacheinlage und zum „Hin- und Herzahlen“ im MoMiG und im Aktienrecht, FS Maier-Reimer, 2009, S. 673; Sernetz Anrechnung und Bereicherung bei der verdeckten Sacheinlage, ZIP 2010, 2173; Stiller/Redeker Aktuelle Rechtsfragen der verdeckten gemischten Sacheinlage, ZIP 2010, 865; Ulmer Der „Federstrich des Gesetzgebers“ und die Anforderungen der Rechtsdogmatik, ZIP 2008, 45; Ulmer Die „Anrechnung“ (MoMiG) des Wertes verdeckter Sacheinlagen auf die Bareinlageforderung der GmbH, ZIP 2009, 293; Ulmer Sacheinlagenverbote im MoMiG – umgehungsfest?, GmbHR 2010, 1298; M. Winter Die Rechtsfolgen der „verdeckten“ Sacheinlage – Versuch einer Neubestimmung, FS Priester, 2007, S. 867.

1. Grundlagen und rechtspolitische Kritik 54 Nach früherem Recht waren Umgehungen der Sacheinlagevorschriften durch die

Rechtsfigur der verdeckten Sacheinlage scharf sanktioniert. Verstöße führten zum Fortbestehen der Bareinlagepflicht sowie zur Nichtigkeit der Sacheinlagevereinbarung und der dinglichen Vollzugsgeschäfte220. Hierdurch sollte – gleichermaßen für die AG wie für die GmbH – im Interesse der Gläubiger sowie der Mitgesellschafter sichergestellt werden, dass die aufgrund der besonderen Gefährlichkeit von Sacheinlagen bestehenden Vorschriften über eine Offenlegung, Bewertung und Kontrolle durch das Registergericht (§ 9c) eingehalten wurden221. Diese Rechtsfolgen wurden von Lutter als „katastrophal“ gebrandmarkt222 und im Schrifttum zunehmend kritisiert223. Der Gesetzgeber hat auf diese (überzogene) Kritik reagiert und mit § 19 Abs. 4 idF des MoMiG die Rechtslage grundlegend verändert.

220 Zum früheren Recht s. 16. Aufl, § 5 Rn 41 ff; zusammenfassend Pentz FS K. Schmidt, 2009, S. 1265, 1269 ff mwN. 221 Dazu ausführlich Lutter FS Stiefel, 1987, S. 505 ff. 222 Vgl KölnKomm/Lutter 2. Aufl 1988, § 66 AktG Rn 31; vgl weiter Lutter/Gehling WM 1989, 1445, 1453 („verheerend“). 223 Zusammenfassend Heidenhain GmbHR 2006, 455 ff.

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Im Gegensatz zu der noch im RegE vorgesehenen Erfüllungslösung224, wonach 55 eine verdeckte Sacheinlage der Erfüllung der Einlageschuld nicht entgegenstehen und der Inferent lediglich einem Anspruch auf Ausgleich der Wertdifferenz ausgesetzt sein sollte225, folgte der Gesetzgeber einer verbreiteten Kritik226 und wählte letztendlich eine Anrechnungslösung227: Der Inferent wird von seiner Einlagepflicht zwar nicht befreit; sämtliche schuldrechtlichen und dinglichen Verträge bleiben aber wirksam, und auf die Einlageverpflichtung wird der Wert des eingebrachten Vermögensgegenstands angerechnet228. Damit wird der vielfach erhobenen Forderung229 nach einer Abmilderung der als zu hart empfundenen Rechtsfolgen Rechnung getragen: Der Gesellschafter soll seine Einlage nur einmal aufbringen230. Formulierung des Gesetzes in § 19 Abs. 4 Satz 1 ist allerdings schief: Dass das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage nicht zur Befreiung von der Einlageverpflichtung führt, ist evident; gemeint ist jedoch: Die Geldeinlage befreit nicht; daher muss es statt „dies“ richtigerweise „diese“ heißen.

Im Hinblick auf die Transparenz der Sacheinlageeinbringung sowie die Präven- 56 tion der Vorabkontrolle durch das Registergericht ist die Regelung des MoMiG rechtspolitisch fragwürdig, zumal sie zu einer signifikanten Abschwächung des präventiven Gläubigerschutzes führt, die Differenzierung zwischen Bar- und Sacheinlage verwischt und sich mit dem tradierten System der Kapitalaufbringung – an der auch das MoMiG formal ausdrücklich festhalten möchte – nicht in Einklang bringen lässt231. Anstatt mit einer dogmatisch widersprüchlichen Lösung hätte der Gesetzgeber dem Anliegen der Praxis nach einer Vereinfachung für die GmbH besser durch eine klare Aufgabe des Prinzips der realen Kapitalaufbringung Rechnung getragen und die Gesellschafter allein dazu verpflichten sollen, die versprochene Einlage zu leisten; ob durch Bar- oder Sacheinlage, hätte der Entscheidung der Gesellschafter überlassen werden können. Vorschläge für eine solche grundlegende Rekonfiguration des Kapitalschutzsys-

224 Zur Entstehungsgeschichte Seibert FS Maier-Reimer, 2009, S. 673, 674 ff. 225 BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 40. 226 Veil ZIP 2007, 1241, 1242; Büchel GmbHR 2007, 1065, 1070; Ulmer ZIP 2008, 45, 50; Bormann GmbHR 2007, 897, 900; Priester ZIP 2008, 55, 56. 227 Ähnliche Vorschläge bei M. Winter FS Priester, 2007, S. 867, 876 ff; ausführlich zu den Beratungen im Rechtsausschuss Seibert FS Maier-Reimer, 2009, S. 673, 677 ff. 228 Mit dem ARUG (BGBl I 2009, 2479 ff) hat der Gesetzgeber dieses Modell auch für die AG übernommen; dazu (kritisch) Bayer/J. Schmidt ZGR 2009, 805, 823 ff, 833; Herrler/ Reymann DNotZ 2009, 914 ff; vgl zu Einzelheiten auch K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 70 ff. 229 Beschluss 8b) der Abteilung Wirtschaftsrecht, 66. DJT, Bd II/2, 2006, P 290; Heidenhain GmbHR 2006, 455, 457 f; aA Habersack ZHR 170 (2006), 607, 609. 230 Vgl Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 783. 231 Kritisch daher Bayer ZGR 2007, 220, 234; Bayer VGR 18 (2012), S. 25 ff; Büchel GmbHR 2007, 1065, 1070; Veil ZIP 2007, 1241, 1242 f; Ulmer ZIP 2008, 45, 50 ff; Habersack FS Priester, 2007, S. 157, 158; Pentz GmbHR 2009, 505, 511 f; vgl auch Altmeppen NJW 2010, 1955 („mißlungen“).

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§ 19 | Leistung der Einlagen tems der GmbH liegen auf dem Tisch232 und sollten künftig vom Gesetzgeber erwogen werden233. Zahlreiche alte wie neue Probleme des Rechts der verdeckten Sacheinlage234 hätten sich im Rahmen einer solchen echten Deregulierung von selbst erledigt235. 57 So bleibt das kritische Fazit: Die aktuelle Gesetzeslage entlastet zwar einerseits

die Gesellschafter, bringt jedoch die Geschäftsführer in die Gefahr der Haftung und der Strafbarkeit236 (näher Rn 85 f). Noch fragwürdiger wird die gesetzliche Regelung durch die Qivive- und Eurobike-Rechtsprechung des BGH (ausführlich bei Rn 59): Erbringt der Gesellschafter im Gegenzug gegen die Rückgewährung der Bareinlage (oder umgekehrt im Vorfeld der Einlageleistung) Leistungen an die Gesellschaft, die nicht einlagefähig sind, so erklärt der BGH insoweit das Kapitalaufbringungsrecht für unanwendbar und beschränkt sich auf die Einhaltung der Vorschriften zur Kapitalerhaltung237. Mit anderen Worten: Gerade die Geschäfte zwischen GmbH und Gesellschafter, die nicht einlagefähige Gegenstände betreffen und daher aus Gläubigersicht am gefährlichsten sind, werden von den Vorschriften zur Kapitalaufbringung ausgenommen. Dies ist kein überzeugendes, sondern ein höchst widersprüchliches Konzept. Eine gesetzliche Neuregelung ist daher dringend geboten. 2. Voraussetzungen a) Grunddefinition

58 Unverändert geblieben sind die tatbestandlichen Voraussetzungen238 (trotz der

Kritik, die Fallgruppen der verdeckten Sacheinlage seien „nicht eindeutig“239). Die neu geschaffene Legaldefinition in § 19 Abs. 4 Satz 1 orientiert sich vielmehr

232 Ausführlich Bayer GmbHR 2010, 1289, 1294 ff; vgl bereits grundlegend Bayer ZGR 2007, 220 ff; Bayer Gutachten 67. DJT 2008, E 118 ff; ähnlich J. Vetter Gutachten 66. DJT 2006, P 75, 89 ff; Vossius NotBZ 2006, 373 ff; vgl weiter Drygala ZIP 2006, 1797, 1800 ff; Noack DB 2007, 1395, 1397; Heckschen DStR 2007, 1442, 1448 f; aA Ulmer ZIP 2008, 45, 52; M. Winter FS Priester, 2007, S. 867, 872 f; Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2009, 1185, 1195. 233 Sympathisierend Herrler DB 2008, 2347, 2352; Dauner-Lieb AG 2009, 217, 220 f; Scholz/Veil Rn 9 aE. 234 Dazu auch Bayer FS Kanzleiter, 2010, S. 75, 85 f. 235 Ebenso Dauner-Lieb AG 2009, 217, 221. 236 So auch Goette WPg 2008, 231, 234, 238; ausführlich K. Schmidt GmbHR 2008, 449 ff. 237 S. auch (zur AG) BGHZ 191, 364 = AG 2012, 87 Rn 32 – Babcock Borsig (keine verdeckte Sacheinlage bei Vergleich über Differenzhaftungsanspruch des Inferenten); vgl weiter BGH GmbHR 2011, 705 mit Anm Cramer EWiR 2011, 669 und Tröger WuB II C § 19 GmbHG 1.11: Keine verdeckte Sacheinlage, wenn Bareinlage für Ablösung eines Bankdarlehens der GmbH verwendet wird, für das sich der Inferent verbürgt hat (näher Rn 59). 238 So ausdrücklich auch BGHZ 180, 38 = GmbHR 2009, 540 Rn 8 – Qivive; Pentz GmbHR 2009, 505, 507. 239 So Seibert/Decker ZIP 2008, 1208, 1210.

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an der früher ständigen Rspr240. Danach liegt eine verdeckte Sacheinlage vor, wenn (1) die Bareinlage des Inferenten bei wirtschaftlicher Betrachtung einer Sacheinlage entspricht (wirtschaftliche Entsprechung) und (2) die Einbringung des Vermögenswerts aufgrund einer im Zusammenhang mit der ursprünglichen Einlageleistung getroffenen Abrede erfolgt (vorherige Absprache)241. Im klassischen Fall einer verdeckten Sacheinlage liefert der Gesellschafter der Gesellschaft Waren oder andere sacheinlagefähige Gegenstände, und der Kaufpreis wird mit der Bareinlageschuld verrechnet242. In der fortschrittlicheren Abwandlung243 findet dagegen keine Verrechnung statt, vielmehr werden hier Kaufpreis und Bareinlage hin- und hergezahlt, wobei die Reihenfolge keine Rolle spielt244; denn in beiden Varianten des Hin- und Herzahlens gleicht die Geldleistung des Einlegers einem „geworfenen Ball, der an einem Gummiband hängt und wieder zurückschnellt“245. Die Regelung findet gemäß § 56 Abs. 2 auch auf Kapitalerhöhungen Anwendung246 (näher § 56 Rn 8). Zur verdeckten gemischten Sacheinlage: Rn 91 f. Zur bislang wenig diskutierten (im Ergebnis aber wohl zu verneinenden) Frage, ob eine sog Stafettengründung als verdeckte Sacheinlage zu qualifizieren ist: DNotI-Report 2015, 73, 75 ff mwN. b) Abgrenzung bei nicht einlagefähiger Leistung Wird die Bareinlage an den Inferenten (oder einen ihm zuzurechnenden Drit- 59 ten: näher Rn 72 ff) als Bezahlung für eine nicht einlagefähige Leistung erbracht, so scheidet der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage aus247. Dies gilt insbesondere im Falle, dass der Gesellschafter die Bareinlage leistet und anschließend für geleistete Geschäftsführer-Dienste von der GmbH entlohnt wird. Unter Auf240 So etwa BGHZ 155, 329, 334 f = GmbHR 2003, 1051, 1053; BGHZ 166, 8 = GmbHR 2006, 477 Rn 11 – Cash-Pool I. 241 BGHZ 185, 44 = GmbHR 2010, 700 Rn 12 – AdCoCom = NJW 2010, 1950 mit Anm Altmeppen; BGHZ 182, 103 = GmbHR 2009, 926 – Cash-Pool II; dazu Altmeppen ZIP 2009, 1545; Maier-Reimer EWiR 2009, 537; BGHZ 180, 38 = GmbHR 2009, 540 – Qivive; dazu Schodder EWiR 2009, 443; BGHZ 166, 8 = GmbHR 2006, 477 – Cash-Pool I; BGHZ 155, 329 = GmbHR 2003, 1051 mit Anm Bormann. 242 Beispiele: BGHZ 132, 141, 143 = GmbHR 1996, 351, 352; BGHZ 152, 37, 42 = GmbHR 2002, 1193, 1194. 243 Weitere Fallgruppen bei Priester ZIP 1991, 345, 352 ff; Ulmer ZHR 154 (1990), 128, 131 ff; von Gerkan GmbHR 1992, 433, 434 ff. 244 Beispiele: BGHZ 155, 329, 333 = GmbHR 2003, 1051, 1052 (Grundstück); BGHZ 28, 314, 316 ff (Lizenz); OLG Hamburg GmbHR 1988, 219, 220 (Waren); OLG Hamm GmbHR 1995, 823 LS (Konstruktionszeichnungen); OLG Köln NZG 2000, 489 f (Wertpapiere). 245 So BGHZ 28, 314, 319 f. 246 Dazu auch BGH GmbHR 2016, 479 mit Anm Illhardt und Anm Wenzel EWiR 2016, 427 und Anm Schirmer WuB 2017, 76. 247 Zusammenfassend Bayer/Lieder NZG 2010, 86, 87 mwN. Nicht einlagefähig ist auch die Einbringung eigener Anteile der GmbH (vgl § 5 Rn 10); dazu BGH AG 2011, 876 Rn 14; Scholz/Veil Rn 127 aE.

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§ 19 | Leistung der Einlagen hebung der gegenteiligen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf248 hat der BGH in der Qivive-Entscheidung für diese Konstellation insoweit zutreffend ausgeführt, dass mangels „Umgehung“ der Sacheinlagevorschriften (Dienstleistungen sind nicht einlagefähig, vgl § 5 Rn 18) die Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage nicht zur Anwendung kommen können249. Abgelehnt wurde vom BGH zugleich die vermittelnde Theorie von der „unzulässigen Sacheinlage“, die insbesondere großzügige Ausnahmeregelungen gestatten wollte250. Im Ergebnis sicherlich zutreffend hat der BGH klargestellt, dass die Zahlung einer angemessenen Vergütung an den Gesellschafter-Geschäftsführer auch dann zulässig ist, wenn diese Zahlung im Zusammenhang mit seiner zuvor erbrachten Bareinlage steht251. In der Eurobike-Entscheidung hat der BGH diese Rechtsprechung zutreffend auf (zeitlich vor der Einlageleistung erbrachte) Beratungs-Dienstleistungen erweitert (zum Her- und Hinzahlen: näher Rn 128)252. Zu kritisieren ist daher nicht die Ablehnung der Rechtsfigur der verdeckten Sacheinlage253, jedoch die rechtskonstruktive Bewältigung der Problematik durch den BGH (dazu Rn 60): So wird die Einlageschuld – entgegen Qivive254 – nicht bereits dadurch erfüllt, dass die Einlageleistung nicht für die Geschäftsführervergütung „reserviert“ wurde255. Vielmehr ist zu verlangen, dass die erbrachte Leistung des Inferenten für die GmbH sinnvoll war und auch nicht unangemessen vergütet wurde256. Die Beweislast hierfür liegt beim Inferenten; dies folgt aus einem arg a maiore ad minus aus der Beweislastregelung in § 19 Abs. 4 Satz 5 (dazu Rn 79)257. Ebenfalls ausgeschlossen ist es – und insoweit seit BGH NJW 1979, 216 unstreitig –, dass die

248 OLG Düsseldorf GmbHR 1995, 518 sowie mit ausführlicher Begründung OLG Düsseldorf BB 2008, 180 mit Anm Theusinger. 249 BGHZ 180, 38 = GmbHR 2009, 540 – Qivive; dazu Habersack GWR 2009, 129 ff; Lieder LMK 2009, 284066; Wachter DStR 2010, 1240 ff; insoweit ausdrücklich zustimmend Bayer/Lieder NZG 2010, 86, 87 mwN. 250 Hoffmann NZG 2001, 433 ff; vgl auch Hofmeister AG 2010, 261 ff (zur AG). 251 BGHZ 180, 38 = GmbHR 2009, 540 (LS 1) – Qivive; vgl bereits Habersack FS Priester, 2007, S. 157 ff und Giedinghagen/Lakenberg NZG 2009, 201 ff; zustimmend Bayer/Lieder NZG 2010, 86 ff. 252 BGHZ 184, 158 = GmbHR 2010, 421 mit Anm K. Müller = DNotZ 2010, 456 mit Anm Priester; vgl auch Bayer/Fiebelkorn LMK 2010, 304619; Lieder EWiR 2010, 169; Wachter NJW 2010, 1715 ff. 253 In diese Richtung aber Pentz GmbHR 2009, 505, 508 f; Priester DNotZ 2010, 456, 463 f; vgl auch Herrler NZG 2010, 407, 409. 254 BGHZ 180, 38 LS 2 und Rn 17 = GmbHR 2009, 540. 255 Ausführlich Bayer/Lieder NZG 2010, 86, 88; vgl auch Beneke ZIP 2010, 105, 108; Herrler NZG 2010, 407, 408 f; zweifelnd auch Habersack GWR 2009, 129, 130 f; dem BGH zustimmend indes M. Schwab notar 2014, 223, 240. 256 Bayer/Lieder NZG 2010, 86, 88, vgl auch Lieder LMK 2009, 284066 (zu Qivive); Bayer/ Fiebelkorn LMK 2010, 304619 (zu Eurobike); im Ergebnis auch BGHZ 184, 158 = GmbHR 2010, 421 – Eurobike; vgl weiter Herrler NZG 2010, 407, 409. 257 Bayer/Fiebelkorn LMK 2010, 304619; unklar BGHZ 184, 158 = GmbHR 2010, 421 – Eurobike.

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Einlage hier nicht im Wege der Aufrechnung/Verrechnung mit Dienstleistungen erbracht werden kann258. Allein durch dieses Lösungsmodell wird verhindert, dass die Einbringung eines 60 nicht einlagefähigen Gegenstands für den Inferenten günstiger verläuft als die verdeckte Einbringung einer einlagefähigen Sache; aus Sicht der zu schützenden GmbH-Gläubiger wäre dieses Ergebnis widersprüchlich, was im Schrifttum vielfach und zu Recht moniert wurde259. c) Präzisierung des Tatbestands Eine Umgehungsabsicht der Beteiligten ist nicht erforderlich260 (allgemeine Mei- 61 nung). Es reicht aus, dass der Zweck der umgangenen Norm(en) objektiv verletzt wird261. Ob dies bewusst oder unbewusst geschieht, ist ohne Belang262. Dies bedeutet jedoch noch nicht, dass bereits allein ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen Bareinlage und Gegengeschäft für das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage ausreicht263. Dies würde nämlich bedeuten, dass den Gesellschaftern im kritischen Zeitraum jegliche Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft verboten wären; zutreffend sind jedoch Verkehrsgeschäfte, die nicht mit der Einlage gekoppelt sind, zwischen Gesellschaft und Gesellschafter grundsätzlich zulässig264. Die Abgrenzung kann daher nur unter Einbeziehung eines subjektiven Merkmals erfolgen. Zutreffend verlangt daher § 19 Abs. 4 Satz 1 – im Anschluss an die ständige 62 Rechtsprechung des BGH265 und die herrschende Lehre266 aus der Vor-MoMiGZeit – eine Abrede (iwS), aus der sich ergibt, dass die Bareinlage des Gesellschafters im wirtschaftlichen Ergebnis durch eine andere Leistung als in Geld erbracht werden soll oder kann. Diese Abrede – ausreichend ist auch eine stillschweigende Billigung267 – muss im Zusammenhang mit der Übernahme des Geschäftsanteils (früher: Einlage) entweder zwischen den Gesellschaftern (so 258 Ausführlich hierzu Habersack FS Priester, 2007, S. 157, 164 ff. 259 Zutreffend Pentz GmbHR 2009, 505, 508 f; vgl auch noch Bayer GmbHR 2004, 445, 451, 453; ähnlich Priester DNotZ 2010, 456, 465; K. Müller GmbHR 2010, 424, 425; MünchKomm/Schwandtner Rn 191 f; ausführlich Bayer/Lieder NZG 2010, 86 ff. 260 BGHZ 175, 265 Rn 13 – Rheinmöve; MünchKomm/Schwandtner Rn 224. 261 Ausführlich Teichmann Die Gesetzesumgehung, 1962, S. 67 ff. 262 Vgl BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 40. 263 So aber früher etwa OLG Brandenburg GmbHR 1998, 1033; OLG Hamm GmbHR 1995, 821, 823. 264 OLG Hamm BB 1990, 1221, 1222 = GmbHR 1990, 559; OLG Karlsruhe ZIP 1991, 27, 28 = GmbHR 1991, 199; Bayer ZIP 1998, 1985, 1987 f mwN. 265 BGHZ 185, 44 = GmbHR 2010, 700 Rn 12 – AdCoCom; BGHZ 182, 103 = GmbHR 2009, 926 – Cash-Pool II; zum früheren Recht auch BGHZ 152, 37, 43 f = WuB II C. § 19 GmbHG 1.03 mit Anm Bayer. 266 Zusammenfassend Bayer/Lieder GmbHR 2006, 449, 450 mwN. 267 So BGHZ 166, 8 = GmbHR 2006, 477 Rn 13 – Cash-Pool I; MünchKomm/Schwandtner Rn 224.

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§ 19 | Leistung der Einlagen stets bei der Gründung, weil der Geschäftsanteil im Rahmen der Satzungsfeststellung übernommen wird268: vgl § 3 Rn 13 ff, 17) oder auch zwischen Inferent und Gesellschaft, vertreten durch den Geschäftsführer (so etwa bei einer Kapitalerhöhung, vgl § 55 Rn 33 ff)269, getroffen worden sein270. 63 Beweislast/Vermutung: Ein konkreter (von der GmbH oder dem Insolvenzver-

walter zu erbringender271) Nachweis ist allerdings in der Praxis oftmals ohne Bedeutung, da bei Vorliegen eines sachlichen und zeitlichen Zusammenhangs272 – meist werden 6 Monate genannt273, 8 Monate sind schon zu lang274 – eine solche Abrede vermutet wird275; der somit beweispflichtige Gesellschafter wird die Vermutung idR nur bei einem eindeutigen Verkehrsgeschäft widerlegen können. Ist die Abrede erwiesen, liegt allerdings eine verdeckte Sacheinlage auch dann vor, wenn der zeitliche Zusammenhang nicht gegeben ist276. Dass es sich bei dem Verkehrsgeschäft um ein „gewöhnliches Umsatzgeschäft im Rahmen des laufenden Geschäftsverkehrs“ handelt, schließt eine verdeckte Sacheinlage nicht aus277; bei alltäglichen Umsatzgeschäften greift die Vermutung der Abrede aber nicht in jedem Fall (dazu noch Rn 59 für nicht sacheinlagefähige Leistungen)278.

64 Bei Einpersonen-Gründungen genügt ein entsprechendes „Vorhaben“ des ein-

zigen Gesellschafters279.

65 Nachträgliche Abrede: Wegen Verstoßes gegen § 7 Abs. 2, § 8 Abs. 2 unwirksam

– aber kein Fall der verdeckten Sacheinlage (!) – ist auch jede Leistung der Bareinlage, wenn die alsbaldige Rückgewähr gegen eine Sachleistung nicht bei der Übernahme des Geschäftsanteils, sondern erst später (idR mit dem Geschäftsführer der Gesellschaft) verabredet wird (dazu auch § 7 Rn 24)280; in dieser Kon-

268 So BGHZ 155, 329, 335 = GmbHR 2003, 1051 mit zustimmender Anm Pentz ZIP 2003, 2093, 2096; vgl für AG auch BGHZ 170, 47, Rn 13. 269 So BGHZ 132, 133, 139; vgl auch BGHZ 166, 8 = GmbHR 2006, 477 Rn 13 – CashPool I (steht gleich). 270 Ähnlich Scholz/Veil Rn 128 aE; MünchKomm/Schwandtner Rn 225. 271 Scholz/Veil Rn 141 aE; MünchKomm/Schwandtner Rn 301; H/C/L/Casper Rn 142. 272 Dazu näher MünchKomm/Schwandtner Rn 228; Scholz/Veil Rn 129. 273 OLG Köln ZIP 1999, 399, 400 = GmbHR 1999, 663; N/S/H/Servatius Rn 49a mwN. 274 BGHZ 152, 37, 45 = GmbHR 2002, 1193; Scholz/Veil Rn 129. 275 BGHZ 166, 8 Rn 13; BGHZ 153, 107, 109; BGHZ 132, 133, 139; BGHZ 125, 141, 143 f; Bayer/Lieder GmbHR 2006, 449, 450. 276 BGHZ 132, 141, 148 = GmbHR 1996, 351, 353; Bayer GmbHR 2004, 445, 448; Bayer/ Lieder GmbHR 2006, 449, 451; Strohn DB 2014, 1535, 1538. 277 BGHZ 170, 47 Rn 21 ff (AG); nochmals bestätigt durch BGH GmbHR 2008, 483 Rn 13; ebenso LG Frankfurt/O ZInsO 2008, 569, 570; aA Henze ZHR 154 (1990), 105, 112 f; sehr großzügig OLG Hamm NZG 2005, 184, 185 mwN. 278 Vgl BGHZ 170, 47 Rn 24; OLG Hamm ZIP 2005, 1138, 1140; H/C/L/Casper Rn 143. 279 BGHZ 185, 44 = GmbHR 2010, 700 Rn 11 – AdCoCom; BGH GmbHR 2008, 483 f Rn 12 = WuB II C. § 19 GmbHG 1.08 (Westermann); R/P/Pentz Rn 111; H/C/L/Casper Rn 144. 280 Wie hier MünchKomm/Schwandtner Rn 226; vgl ausführlich Ulmer ZHR 154 (1990), 128, 140 f; Bayer GmbHR 2004, 445, 450; Pentz ZIP 2003, 2093, 2096.

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stellation gilt jedoch § 19 Abs. 4 analog281 (dazu Rn 70). Wird die Rückzahlung indes erst nach Einlageleistung oder sogar erst nach Eintragung der GmbH (bzw der Kapitalerhöhung) vereinbart (und greift auch nicht eine anders lautende Vermutung, vgl Rn 63), dann gilt nicht § 19 Abs. 4 (analog), sondern § 30282. d) Forderungsverrechnung Als verdeckte Sacheinlage zu qualifizieren ist auch (insbesondere bei Kapital- 66 erhöhung) die abredegemäß erfolgte Verrechnung mit Darlehensforderungen283, Gewinnansprüchen284, Miet- und Pachtzinsansprüchen285 oder sonstigen Forderungen286, die dem Gesellschafter im Zeitpunkt der Begründung der Einlageschuld gegen die GmbH zustehen (sog Altforderungen)287. Denn eingebracht wird hier bei wirtschaftlicher Betrachtung kein Bargeld, sondern die gegen die Gesellschaft bestehende Forderung288, und zwar nicht notwendigerweise in Höhe ihres Nominalwerts, sondern nur in Höhe ihres Verkehrswertes (ausführlich § 5 Rn 25). Gleiches gilt, wenn das Darlehen von der GmbH zurückgezahlt und sogleich wieder als Einlage an die GmbH geleistet wird289 (vgl auch Rn 13). Dies gilt nach bestrittener, aber von BGH BGHZ 132, 141, 145 ff = GmbHR 1996, 351 und BGH BGHZ 152, 37 42 ff = GmbHR 2002, 1193 bestätigter hM auch dann, wenn die Forderung des Gesellschafters im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung noch nicht bestand (sog Neuforderung), sie jedoch absehbar war und die Beteiligten zu diesem Zeitpunkt290 bereits das Koppelungsgeschäft verabredet hatten. Eine solche Abrede wird allerdings dann nicht (mehr) vermutet, wenn zwischen dem Kapitalerhöhungsbeschluss und der später erfolgten Verrechnung mehr als 8 Monate verstrichen sind; in diesem Fall galten nach früherem Recht im Hinblick auf eine Forderungsverrechnung die allgemeinen Regeln291. Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen findet jedoch nach heutigem Recht im Rahmen der Aufrechnungsvereinbarung gemäß § 19 Abs. 2 281 So auch MünchKomm/Schwandtner Rn 226; R/P/Pentz Rn 213; N/S/H/Servatius Rn 53. 282 So bereits für die AG K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 61 aE; vgl ebenso MünchKomm/Schwandtner Rn 226; M/H/L/S/Ebbing Rn 142. 283 Grundlegend BGHZ 110, 47, 49; BGHZ 125, 141, 142 = GmbHR 1994, 394; OLG Celle GmbHR 2003, 898; vgl weiter H/C/L/Casper Rn 133; Bayer FS Kanzleiter, 2010, S. 75 ff mwN. 284 BGHZ 113, 335, 336 ff = GmbHR 1991, 255; BGHZ 152, 37 ff = GmbHR 2002, 1193. 285 BGHZ 153, 107, 112 = GmbHR 2003, 231; obiter schon BGHZ 132, 141, 144 = GmbHR 1996, 351. 286 Beispiel: OLG Stuttgart GmbHR 2002, 1123, 1125 ff. 287 Ablehnend Knobbe-Keuk DB 1990, 2573, 2583; Geßler FS Möhring, 1975, S. 173 ff. 288 Scholz/Veil Rn 125; H/C/L/Casper Rn 133; ausführlich bereits Bayer ZIP 1998, 1985, 1988 f. 289 OLG Köln GmbHR 2010, 1213 mit zustimmender Anm Wachter EWiR 2011, 81. 290 So ausdrücklich BGHZ 152, 37, 43 = GmbHR 2002, 1193, 1194 mit zustimmender Anm Bayer WuB II C. § 19 GmbHG 1.03; Habersack FS Priester, 2007, S. 157, 166; Winter FS Priester, 2007, S. 867, 868. 291 So BGHZ 152, 37 = GmbHR 2002, 1193; kritisch indes Noack LMK 2003, 63.

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§ 19 | Leistung der Einlagen Satz 2 eine Anrechnung gemäß § 19 Abs. 4 Satz 3 statt292 (vgl Rn 36); der früheren (Abgrenzungs-)Problematik kommt daher heute keine Bedeutung mehr zu. Nicht als verdeckte Sacheinlage qualifiziert wird vom BGH die Leistung einer Bareinlage, mit der ein Bankdarlehen der GmbH abgelöst werden soll, für das sich der Inferent verbürgt hat293. e) Anwendung bei Musterprotokoll und UG (haftungsbeschränkt)? 67 Sowohl bei der vereinfachten Gründung mittels Musterprotokolls (vgl § 2

Abs. 1a Satz 3; § 2 Rn 61) als auch bei der UG (haftungsbeschränkt) (§ 5a Abs. 2 Satz 2; § 5a Rn 20) ist eine Sachgründung nicht möglich. Es stellt sich die Frage nach der Rechtsfolge, wenn die Bareinlage als Gegenleistung für einen Sacherwerb des Inferenten verwendet wird:

68 aa) Bei der vereinfachten Gründung mittels Musterprotokolls ist die entspre-

chende Anwendung der Regeln der verdeckten Sacheinlage einmütig anerkannt294.

69 bb) Dagegen wird bei der UG (haftungsbeschränkt) die von der hM vertretene

entsprechende Anwendung des § 19 Abs. 4295 (vgl schon § 5a Rn 27 ff) von einer breiten Gegenauffassung in Abrede gestellt; sie folgert aus der Unzulässigkeit der Sachgründung das Gegenteil und gelangt im Ergebnis zu einer Fortgeltung der strengen Grundsätze aus der Vor-MoMiG-Zeit296. Diese Auffassung ist indes unhaltbar. Denn sie führt wertungsmäßig zu dem widersprüchlichen Ergebnis, dass die Kapitalbindung in der UG (haftungsbeschränkt) stärker ausgeprägt wäre als in der regulären GmbH. Dies widerspricht dem legislatorischen Anliegen, das Gründungsverfahren zu deregulieren. Im Übrigen können Gläubigerinteressen nicht geltend gemacht werden, da der Ausschluss der Sacheinlage nach § 5a Abs. 2 Satz 2 (genauso wie nach § 2 Abs. 1a Satz 3) allein der erleichterten Gründung dienen soll, nicht aber dem Schutz der Gesellschaftsgläubi-

292 So auch OLG Köln GmbHR 2010, 1213 mit zustimmender Anm Wachter EWiR 2011, 81. 293 BGH GmbHR 2011, 705 mit kritischer Anm Podewils und Anm Cramer EWiR 2011, 669 (mit dem Argument, die aufschiebend bedingte, aber ungewisse Regressforderung des Bürgen sei kein tauglicher Sacheinlagegegenstand, dazu noch bei Rn 59; kritisch auch Tröger WuB II C. § 19 GmbHG 1.11; dem BGH zustimmend aber Scholz/Veil Rn 127). 294 H/C/L/Casper Rn 122; MünchKomm/Lieder § 56 Rn 94; Kersting VGR 14 (2009), S. 101, 124; Herrler DB 2008, 2347, 2349 f; Rezori RNotZ 2011, 125, 141. 295 So etwa MünchKomm/Lieder § 56 Rn 92 ff; MünchKomm/Schwandtner Rn 182; H/C/ L/Casper Rn 121; Bayer/Hoffmann/Lieder GmbHR 2010, 9, 12; Heinze GmbHR 2008, 1065, 1066; Herrler DB 2008, 2347, 2349; Habersack GWR 2010, 107, 109; Kersting VGR 14 (2009), S. 101, 122 f; Waldenberger/Sieber GmbHR 2009, 114, 117; Witt ZIP 2009, 1102, 1104 f; Hennrichs NZG 2009, 921, 923 f; Veil ZGR 2009, 623, 631 ff; Wälzholz GmbHR 2008, 841, 843 f; Tebben RNotZ 2008, 441, 445; ausführlich Pentz FS Goette, 2011, S. 355, 357 ff. 296 So etwa Bormann GmbHR 2007, 897, 901; Schall ZGR 2009, 126, 152; Ulmer GmbHR 2010, 1298, 1299; Rezori RNotZ 2011, 125, 147.

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ger.297 Das Problem wird im Übrigen auch falsch lokalisiert: Denn dogmatisch bedeutet die Unzulässigkeit der Sachgründung, dass nach Maßgabe der Qiviveund Eurobike-Rechtsprechung (Rn 59) bereits der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage hier gar nicht vorliegt. Denn eine „Umgehung“ findet auch hier nicht statt: Niemand verbietet es dem UG-Gesellschafter, nach Gründung der UG eine Sache an die UG zu veräußern, die mit Mitteln der Bareinlage bezahlt wird, vorausgesetzt, sie ist werthaltig. Ebenso wie in den Fällen der nicht-einlagefähigen Sachleistungen (ausführlich Rn 59) ist somit allein die Sinnhaftigkeit und Werthaltigkeit Maßstab für eine ordnungsgemäße Kapitalaufbringung. Daraus folgt weiterhin, dass sich der UG-Geschäftsführer bei Einhaltung dieser Anforderungen weder haftbar noch (wegen falscher Anmeldung) strafbar macht (dazu Rn 85). Will man der hier vertretenen Auffassung nicht folgen, so muss zumindest (arg a maiore ad minus) die Rechtsfolge des § 19 Abs. 4 zur Anwendung kommen. Die Rückkehr in die Vor-MoMiG-Zeit ist anachronistisch. f) Leistung an Erfüllungs statt und Leistung erfüllungshalber Im Falle der unzulässigen (Rn 18) Leistung an Erfüllungs statt sind die Rechts- 70 folgen des § 19 Abs. 4 analog heranzuziehen298: Die Bareinlagepflicht besteht fort, wird aber um den Wert des zur Erfüllung hingegebenen Vermögensgegenstandes gemindert. Die Vereinbarung über die Erfüllung der ursprünglichen Schuld und das dingliche Ausführungsgeschäft sind wirksam299. Dies gilt in gleicher Weise, wenn eine andere als die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Sacheinlage eingebracht wird300 oder die Festsetzung im Gesellschaftsvertrag unrichtig oder unvollständig war301 (§ 5 Rn 32). Unproblematisch zulässig ist hingegen die Leistung erfüllungshalber (§ 364 71 Abs. 2 BGB); denn die Einlageforderung geht erst unter, sobald die Gesellschaft aus der weiteren Verbindlichkeit volle Befriedigung erlangt hat302 (zur Scheckzahlung Rn 14 aE). 3. Einschaltung Dritter Auch bei Einschaltung Dritter – sei es auf Seiten der Gesellschaft, sei es auf Sei- 72 ten des Gesellschafters – kann eine verdeckte Sacheinlage vorliegen, wenn der 297 So nunmehr auch N/S/H/Servatius Rn 48. 298 Altmeppen Rn 34, 59; N/S/H/Servatius Rn 53; H/C/L/Casper Rn 61; Scholz/Veil Rn 102; MünchKomm/Schwandtner Rn 63, 220; für direkte Anwendung Heinze GmbHR 2008, 1068, 1069; abw Maier-Reimer ZIP 2009, 1185, 1196. 299 Wie hier N/S/H/Servatius Rn 53; H/C/L/Casper Rn 61; MünchKomm/Schwandtner Rn 63, 220. 300 Veil ZIP 2007, 1241, 1246; MünchKomm/Schwandtner Rn 63, 220; vgl für AG auch K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 65. 301 H/C/L/Casper Rn 61; Scholz/Veil Rn 102. 302 Scholz/Veil Rn 104; H/C/L/Casper Rn 59; Altmeppen Rn 34, 60; vgl weiter MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 26.

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§ 19 | Leistung der Einlagen Dritte der Gesellschaft oder dem Gesellschafter zugerechnet werden kann. Wann genau dies der Fall ist, ist jedoch noch immer nicht eindeutig geklärt. Es muss hierbei jedoch deutlich zwischen der Zurechnung auf Seiten des Gesellschafters (Inferenten) und der Zurechnung auf Seiten der (neu gegründeten oder ihr Kapital erhöhenden) Gesellschaft unterschieden werden. Denn in der letzteren Konstellation erhält die GmbH anstelle der Barmittel einen Sachwert, wobei die Barmittel lediglich nicht unmittelbar an den Inferenten zurückfließen, sondern an den Dritten, mit dem das Verkehrsgeschäft abgeschlossen wird. Hier stellt sich die Problematik der Zurechnung unter dem Aspekt der Kapitalaufbringung in besonderer Schärfe. Daher haben sich Rechtsprechung und Schrifttum ganz überwiegend mit dieser Alternative beschäftigt. Ein Schattendasein fristet hingegen die Konstellation, dass die neu gegründete oder kapitalerhöhende Gesellschaft die zugesagten Barmittel erhält, diese Mittel jedoch aus einem Verkehrsgeschäft resultieren, das zwischen dem Inferenten und dem Dritten durchgeführt wurde. Eine Zurechnung auf Seiten des Gesellschafters (Inferenten) erfolgt nach der ständigen Rspr des BGH in den Fällen, in denen das Verkehrsgeschäft zwar mit einem Dritten abgeschlossen wird, jedoch „der Einlageschuldner durch die Leistung an den Dritten in gleicher Weise begünstigt wird wie im Falle, dass an ihn selbst geleistet worden wäre“303. Diese Voraussetzung ist etwa erfüllt, wenn der Dritte als Treuhänder für Rechnung des Inferenten handelt304 oder umgekehrt der Inferent die Beteiligung an der GmbH für Rechnung des Dritten hält305, aber etwa auch dann, wenn im Rahmen einer Unternehmensverbindung die Leistung aus dem Verkehrsgeschäft einem Unternehmen zufließt, an dem der Einlageschuldner „maßgeblich beteiligt“ ist306, insbesondere an ein „beherrschtes Unternehmen“307. Umgekehrt kann auch die Leistung an ein Unternehmen, von dem der Inferent seinerseits abhängig ist, einer Leistung an den Inferenten gleichstehen308. Keine verdeckte Sacheinlage liegt nach BGHZ 171, 113 ff indes vor, wenn die von einer Zwischenholding an die Tochter geleistete Bareinlage im Rahmen einer Konzernumstrukturierung ab303 BGHZ 125, 141, 144 f = GmbHR 1994, 394, 395; nahezu wortgleich auch BGHZ 132, 133, 136 = GmbHR 1996, 283; BGHZ 153, 107, 111 = GmbHR 2003, 231; BGHZ 166, 8 = GmbHR 2006, 477 Rn 18 – Cash-Pool I; BGHZ 170, 47 = AG 2007, 121 Rn 15; BGHZ 171, 113 = GmbHR 2007, 433 Rn 8 – Flender; BGHZ 182, 103 = GmbHR 2009, 926 Rn 32 – Cash-Pool II; BGHZ 184, 158 = GmbHR 2010, 421 Rn 13 – Eurobike. 304 BGHZ 152, 37, 45 = GmbHR 2002, 1193, 1194; MünchKomm/Schwandtner Rn 237; vgl zur AG auch K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 67. 305 BGHZ 110, 47, 66 f; MünchKomm/Schwandtner Rn 237; vgl zur AG auch K. Schmidt/ Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 67. 306 BGHZ 125, 141, 144 f = GmbHR 1994, 394, 395; BGHZ 132, 133, 136 = GmbHR 1996, 283; ausführlich MünchKomm/Schwandtner Rn 241 ff; vgl zur AG auch K. Schmidt/ Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 67. 307 So BGHZ 166, 8 = GmbHR 2006, 477 – Cash-Pool I; BGHZ 171, 113 = GmbHR 2007, 433 – Flender; BGHZ 182, 103 = GmbHR 2009, 926 Rn 32 – Cash-Pool II; BGHZ 184, 158 = GmbHR 2010, 421 Rn 13 – Eurobike. 308 Befürwortend MünchKomm/Schwandtner Rn 245 ff; Bork NZG 2007, 375, 376; vgl auch BGHZ 171, 113 = GmbHR 2007, 433 Rn 8 – Flender.

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sprachegemäß zum Erwerb des Unternehmens einer anderen zu 100 % von der Konzernspitze abhängigen Konzerngesellschaft verwendet wird, an welcher die Inferentin weder unmittelbar noch mittelbar beteiligt ist309. Anders als das OLG München (Vorinstanz)310 sah der BGH den mittelbaren Mittelzufluss an die Konzernspitze hier als unschädlich an311. Eine Zurechnung auf Seiten der GmbH erfolgt nach der Rechtsprechung zweifellos dann, wenn zwischen Inferent, GmbH und Tochterunternehmen ein „geschlossener Geldkreislauf“ stattfindet312; in diesem Fall fehlt es indes bereits am Gebot der Einzahlung zur endgültig freien Verfügung (vgl § 7 Rn 18 ff). Im Schrifttum wird teilweise eine weitergehende Zurechnung befürwortet313. Eine generelle Orientierung an den § 89 Abs. 3 Satz 1, § 115 Abs. 2 AktG, 73 § 138 Abs. 1 InsO wird vom BGH abgelehnt314. Die Regeln über die verdeckte Sacheinlage finden indes Anwendung, wenn die Gesellschaft die vom Gesellschafter erhaltene Bareinlage an ein Drittunternehmen weiterleitet, dessen Gesellschafterkreis weitgehend identisch mit dem der GmbH ist315. Liegt allerdings eine Nähebeziehung iSd § 89 Abs. 3 Satz 1, § 115 Abs. 2 AktG, § 138 Abs. 1 InsO vor, so kann den Beweisschwierigkeiten (typischerweise des Insolvenzverwalters der GmbH) dadurch begegnet werden, dass dem Inferenten eine sekundäre Behauptungslast auferlegt wird316. Zulässig ist jedoch für die GmbH & Co KG entgegen der Grundsatzentscheidung 74 des BGH vom 10.12.2007317 die Weitergabe der GmbH-Einlage an die KG (ausführlich Rn 102). Zum Cash-Pool ausführlich Rn 129 ff. 4. Rechtsfolgen Die Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage sind durch das MoMiG völlig neu 75 gestaltet worden (§ 19 Abs. 4)318:

309 BGHZ 171, 113 = GmbHR 2007, 433 – Flender; zustimmend Scholz/Veil Rn 123; MünchKomm/Schwandtner Rn 248; H/C/L/Casper Rn 150. 310 OLG München GmbHR 2005, 1606. 311 Im Ergebnis zustimmend, aber kritisch gegenüber Begründung Bork NZG 2007, 375 f; ablehnend indes Bormann GmbHR 2007, 435, 436; Koppensteiner GeS 2007, 280 ff. 312 Vgl BGHZ 155, 329 = GmbHR 2003, 1051; LG Mainz AG 1987, 91. 313 So etwa v. Schnurbein GmbHR 2010, 568, 571 ff. 314 BGH GmbHR 2011, 705, 707: „Ein Näheverhältnis des Inferenten zum Darlehensgeber (hier: Ehefrau) allein genügt nicht“; vgl weiter MünchKomm/Schwandtner Rn 239; ausführlich Gruschinske GmbHR 2012, 551 ff. 315 BGHZ 170, 47 Rn 15 (AG); BGHZ 153, 107, 111 = WuB II C. § 19 GmbHG 2.03 mit Anm Bayer/Pielka = GmbHR 2003, 231 (OHG); LG Dresden GmbHR 2001, 29, 30 mit Anm Steinecke; LG Leipzig EWiR 2002, 575 mit Anm Voß. 316 So auch MünchKomm/Schwandtner Rn 240. 317 BGHZ 174, 370 ff = GmbHR 2008, 203. 318 Zum früheren Recht s. 16. Aufl, § 5 Rn 47 ff.

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§ 19 | Leistung der Einlagen a) Anrechnungslösung 76 Die Leistung der Bareinlage befreit den Inferenten nicht von seiner Einlagever-

pflichtung, wie es noch im RegE zum MoMiG vorgesehen war (Rn 55); indes ist der Wert des eingebrachten Vermögensgegenstandes auf die Einlageverpflichtung anzurechnen. Die Sacheinlagevereinbarung sowie die dinglichen Erfüllungsgeschäfte bleiben im Übrigen wirksam. Das Gebot der Leistung zur freien Verfügbarkeit der Geschäftsführung steht der Anrechnung gemäß § 19 Abs. 4 Satz 3 in teleologischer Reduktion der § 7 Abs. 2, § 8 Abs. 2 nicht entgegen319. Im Einzelnen bedeutet dies: aa) Verdecktes Verkehrsgeschäft

77 Wurde ein verdecktes Verkehrsgeschäft in unzulässiger Weise mit der Einlage-

pflicht gekoppelt, so ist die an sich versprochene (Bar-)Einlageleistung dinglich wirksam erbracht (näher Rn 80); dennoch tritt wegen § 19 Abs. 4 Satz 1 keine Erfüllungswirkung ein320, der Gesellschafter bleibt – wie früher321 – zur erneuten Leistung der Bareinlage verpflichtet322. Auf die Einlageverpflichtung ist allerdings nach § 19 Abs. 4 Satz 3 der Wert des eingebrachten Vermögensgegenstandes anzurechnen. Diese Anrechnung erfolgt ex lege323 mit Vollzug des verdeckten Verkehrsgeschäftes, frühestens jedoch im Zeitpunkt der Eintragung (§ 19 Abs. 4 Satz 4)324; es bedarf somit keiner besonderen Erklärung einer Partei325. Fraglich ist, ob sich Mitgesellschafter gegen eine absprachewidrige Sachleistung wehren können326, etwa im Wege einer einstweiligen Verfügung (actio pro socio) durch die dem Geschäftsführer der Abschluss des verdeckten Verkehrsgeschäftes untersagt wird (vgl dazu auch Rn 86 und ausführlich zur actio pro socio § 13 Rn 51 ff) oder nachträglich durch Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen327. Strukturell ähnelt die Anrechnungslösung der Differenzhaftung im Falle der Überbewertung einer offengelegten Sachübernahme (ausführlich Rn 83)328.

78 Für die Anrechnung ist der objektive Wert (Nettowert ohne USt)329 maßgeb-

lich, den die Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung zur Eintragung in das

319 Zum RegE ebenso Veil ZIP 2007, 1241, 1243; aA Heinze GmbHR 2008, 1065, 1068. 320 Scholz/Veil Rn 132; H/C/L/Casper Rn 153. 321 Scholz/H. Winter/H.P. Westermann 10. Aufl, § 5 Rn 80a; Bayer ZIP 1998, 1985, 1989 f mwN. 322 Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449, 1450; Scholz/Veil Rn 132; MünchKomm/ Schwandtner Rn 263. 323 Rechtsausschuss BT-Drucks 16/9737, S. 56; Scholz/Veil Rn 140; H/C/L/Casper Rn 161; kritisch noch Ulmer ZIP 2008, 45, 53. 324 MünchKomm/Schwandtner Rn 272; Scholz/Veil Rn 135; Henssler/Strohn/Verse Rn 57. 325 Rechtspolitische Kritik bei Ulmer ZIP 2008, 45, 52 f; Veil ZIP 2007, 1241, 1244. 326 Dazu Veil ZIP 2007, 1241, 1244. 327 Dazu Markwardt BB 2008, 2414, 2417; vgl auch Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, 735 Rn 35; Veil ZIP 2007, 1241, 1244. 328 Ebenso Oppenhoff BB 2008, 1630, 1631. 329 H/C/L/Casper Rn 165; Scholz/Veil Rn 141.

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Handelsregister (§ 19 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 1) hat (vgl § 9 Rn 5); erfolgt die Überlassung danach, ist dieser Zeitpunkt entscheidend (§ 19 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 2). Eine spätere Wertsteigerung bzw ein Mehrerlös im Falle der Veräußerung durch die GmbH wirkt nicht zugunsten des Inferenten330; die Rechtslage ist hier nicht anders als im Falle der Differenzhaftung (vgl § 9 Rn 5). Bei mangelhafter Sacheinlage sind Wertsteigerungen aus möglichen Gewährleistungsansprüchen allerdings zu berücksichtigen, jedoch erst, nachdem sie (etwa durch erfolgreiche Nachbesserung oder Nachlieferung) realisiert wurden331. Zur Wertbemessung bei Forderungsverrechnung: Rn 84.

Beweispflichtig für die Werthaltigkeit ist der Gesellschafter (§ 19 Abs. 4 Satz 5)332; 79 Unaufklärbarkeit geht somit zu seinen Lasten. Der Nachweis ist möglich durch ein selbständiges Beweisverfahren nach §§ 485 ff ZPO, ggf auch durch eine Klage auf Feststellung des Sachwerts333. Ein sog „Schubladengutachten“ hat hingegen nur eingeschränkten Beweiswert334. Werden nach allgemeinen Regeln Dritte in Anspruch genommen (dazu Rn 72), so trifft sie in gleicher Weise die Beweislast335. Zur (abweichenden) Beweislast für die Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage: Rn 63. Der schuldrechtliche Teil des (angeblichen) Umsatzgeschäftes sowie das ding- 80 liche Erfüllungsgeschäft sind voll wirksam336. Eine Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht (inkl Saldierung) sowie nach §§ 985, 987 ff BGB findet nicht (mehr) statt337. Unterschreitet der Wert der verdeckten Sacheinlage die Bareinlageschuld, so 81 bleibt die ursprüngliche, ggf durch die Anrechnung gekürzte Einlageforderung bestehen. Ihr Schicksal bestimmt sich nach allgemeinen Grundsätzen. Daher haften für die (restliche) Einlageschuld die Mitgesellschafter aus § 24338 und der Rechtsnachfolger des Gesellschafters nach § 16 Abs. 2; für die Verjährung gilt § 19 Abs. 6 (Rn 16); für den Restbetrag laufen Zinsen nach § 20. Übersteigt hingegen der Wert der verdeckten Sacheinlage die Bareinlageschuld 82 (Beispiel: Der Inferent hat die Sache der GmbH unter Wert verkauft), so findet 330 331 332 333 334 335 336 337 338

Wie hier H/C/L/Casper Rn 164; Henssler/Strohn/Verse Rn 60. N/S/H/Servatius Rn 64; Henssler/Strohn/Verse Rn 59; H/C/L/Casper Rn 165. MünchKomm/Schwandtner Rn 302; Scholz/Veil Rn 141. So Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 784; zustimmend Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 511. Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, 735, 740 Rn 54; Heckschen BB 2007, 1442, 1449; H/C/L/Casper Rn 190; MünchKomm/Schwandtner Rn 303 mwN; großzügiger Scholz/Veil Rn 141. Altmeppen Rn 88; H/C/L/Casper Rn 190 aE. Ulmer ZIP 2009, 293, 295; MünchKomm/Schwandtner Rn 267. MünchKomm/Schwandtner Rn 271; Ulmer ZIP 2009, 293, 299. Beispiel zum früheren Recht: BGHZ 132, 390, 392 ff mit Anm Bayer WuB II C. § 24 GmbHG 1.96; vgl weiter (zum RegE) Bormann GmbHR 2007, 897, 900; Veil ZIP 2007, 1241, 1243.

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§ 19 | Leistung der Einlagen ebenfalls nur eine Anrechnung in Höhe der Einlageforderung statt; ein Ausgleich für den „Überschuss“ findet nicht statt339. 83 Die Dogmatik der Anrechnungslösung ist heftig umstritten340. Der gesetzli-

chen Konzeption entspricht am ehesten eine Parallele zur Differenzhaftung bei der offenen Sachübernahme341. Danach findet bei der Anrechnungslösung eine Verrechnung von Einlageleistung und verdecktem Sachgeschäft zum jeweiligen Nominalwert statt; eine wegen Minderwert der Sache verbleibende Differenz ist nachträglich auszugleichen. Nach diesem Modell wird für den Inferenten durch die zunächst ohne Erfüllungswirkung auf die Einlage erbrachte Barzahlung kein Bereicherungsanspruch wegen Zweckverfehlung gegen die GmbH begründet; denn der Zweck ist mit der späteren Anrechnung auf die Einlageschuld eingetreten, und für den Zwischenzeitraum entsteht noch kein Kondiktionsanspruch, weil der Zweck gerade nicht endgültig verfehlt wurde342. Dies gilt infolge der Anlehnung an die Verrechnungsdogmatik bei der offenen Sachübernahme mit Differenzhaftung insbesondere auch dann, wenn die Sache minderwertig ist. Allein im Ausnahmefall, dass es generell nicht zu einer Anrechnung kommt (weil die Eintragung der GmbH bzw der Kapitalerhöhung nicht erfolgt), kann die Zahlung kondiziert werden343.

bb) Forderungsverrechnung 84 Wurde eine Darlehensforderung oder ein Gewinnanspruch verrechnet, so ist

diese Verrechnung nach § 19 Abs. 4 Satz 1 ebenfalls unwirksam344; die Verpflichtung des Gesellschafters zur Leistung der Bareinlage mindert sich indes gemäß § 19 Abs. 4 Satz 3 um den realen Wert der Gegenforderung des Gesellschafters, die dafür in nomineller Höhe erlischt (vgl Rn 36)345. Der reale Wert der Forderung des Gesellschafters gegen die GmbH bemisst sich nach den gleichen 339 Altmeppen Rn 108; Ulmer ZIP 2009, 293, 297 f. 340 Dazu Pentz GmbHR 2010, 673, 680 ff; Ulmer ZIP 2009, 293 ff; Riegger/Gayk FS MaierReimer, 2010, S. 557 ff; Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2009, 1185 ff; Sernetz ZIP 2010, 2173 ff; M. Schwab notar 2014, 223, 232 ff; vgl weiter MünchKomm/Schwandtner Rn 272 ff; H/C/L/Casper Rn 162 ff. Nach Altmeppen Rn 98 ist die Dogmatik des Abs. 4 „im Ansatz unschlüssig“. 341 So zutreffend und ausführlich Benz Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbH-Recht (MoMiG), 2009, S. 119 ff; zustimmend Heidinger in Heckschen/Heidinger, § 11 Rn 247; M/H/L/S/Ebbing Rn 152; ebenso Koch ZHR 175 (2011), 55, 72 („innere Verwandtschaft“ bzw „modifizierte Form der Differenzhaftung“); Kleindiek ZGR 2011, 334, 350; vgl auch Dauner-Lieb AG 2009, 217, 218; Heinze GmbHR 2008, 1065, 1067. 342 Wie hier auchH/C/L/Casper Rn 156 ff; M. Schwab notar 2014, 223, 236; nur im Ergebnis abw Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449, 1452; Scholz/Veil Rn 132 aE, 138 f; Veil/ Werner GmbHR 2009, 729, 732 f; ausführlich Sernetz ZIP 2010, 2173, 2176 ff. 343 So auch Pentz GmbHR 2009, 126, 127; MünchKomm/Schwandtner Rn 269 mwN. 344 Wie hier MünchKomm/Schwandtner Rn 268, 278; N/S/H/Servatius Rn 51. 345 So auch MünchKomm/Schwandtner Rn 278; Scholz/Veil Rn 141.

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Maßstäben wie im Falle der Verrechnung gemäß § 19 Abs. 2346 (dazu Rn 34 ff). Aufgrund der Mitwirkung des Gesellschafters an der beiderseitigen Verrechnungsabrede sind seine Interessen im Gegensatz zu einer einseitigen Aufrechnung durch die Gesellschaft auch bei Erlöschen der Forderung unter Nominalwert ausreichend gewahrt. b) Anmeldeverfahren, Haftung für falsche Angaben und weitere Sanktionen aa) Liegt eine verdeckte Sacheinlage tatbestandlich vor (Rn 58), gewährleistet 85 § 19 Abs. 4 Satz 4, dass der Geschäftsführer bei der Anmeldung auch dann nicht die vollständige Erfüllung nach § 8 Abs. 2 Satz 1 versichern darf, wenn die Bareinlage geleistet wurde und der später zu erwerbende Vermögensgegenstand vollwertig ist (vgl auch § 8 Rn 15)347. Dies gilt selbst dann, wenn das (verabredete) Austauschgeschäft noch nicht vollzogen wurde348. Tut er dies dennoch, droht die Strafbarkeit nach § 82 Abs. 1 Nr. 1349; im Falle einer Verurteilung wird Geschäftsführer für 5 Jahre vom Geschäftsführeramt ausgeschlossen (ausführlich § 6 Rn 21, 26). bb) Für falsche Angaben haften Gesellschafter und Geschäftsführer gemäß 86 § 9a Abs. 1, Abs. 2 (§ 9a Rn 3 ff) und ggf § 43 Abs. 2 (vgl § 43 Rn 8, 30 f)350, allerdings nur, soweit ein Schaden entstanden ist351 (Beispiel: Rechtsverfolgungskosten352). Zur Durchsetzung dieser Ansprüche kommt für Minderheitsgesellschafter353 eine actio pro socio (dazu § 13 Rn 51 ff) in Betracht354. cc) Handeln die Beteiligten daher korrekt und legen sie die verdeckte Sachein- 87 lage bei der Anmeldung offen, erfolgt keine Eintragung der GmbH355 und ge346 So auch OLG Köln GmbHR 2010, 1213, 1215 mit zustimmender Anm Wachter EWiR 2011, 81 und Besprechung Hermanns DNotZ 2011, 325 ff; vgl weiter OLG Nürnberg ZIP 2010, 2300 (LS 3); N/S/H/Servatius Rn 63. 347 Rechtsausschuss BT-Drucks 16/9737, S. 56; ebenso Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449, 1454; Kindler NJW 2008, 3249, 3250; Wedemann WM 2008, 1381, 1382; Scholz/Veil Rn 159; anders Wälzholz GmbHR 2008, 841, 845. 348 Abw Altmeppen ZIP 2009, 1545, 1549 f; Altmeppen Rn 113; wie hier H/C/L/Casper Rn 191. 349 Seibert/Decker ZIP 2008, 1208, 1210; Ulmer ZIP 2009, 293, 294, 300 f; Scholz/Veil Rn 159; Wachter GmbHR 2009, 935, 936; überholt die zumindest missverständlichen Ausführungen in BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 92 („unangemessen“); ausführlich zur Problematik Ceffinato wistra 2010, 171 ff. 350 Vgl BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 40; Bormann GmbHR 2007, 897, 900; Scholz/ Veil Rn 159; H/C/L/Casper Rn 192 f. 351 So zutreffend H/C/L/Casper Rn 192. 352 H/C/L/Casper Rn 192; Wicke Rn 28. 353 Dazu auch Scholz/Veil Rn 161; H/C/L/Casper Rn 194. 354 Vgl Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, 735, 740 Rn 52. 355 Zutreffend Pentz FS K. Schmidt, 2009, S. 1265, 1275; Ulmer ZIP 2009, 300; Scholz/Veil Rn 159; vgl auch Rechtsausschuss ARUG, BT-Drucks 16/13098, S. 36.

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§ 19 | Leistung der Einlagen setzgeberisches Ziel, Problem für Praxis zu entschärfen, geht ins Leere. Gesellschafter können von der Gesetzesreform daher nur dann profitieren, wenn Geschäftsführer entweder von verdeckter Sacheinlage vor dem Zeitpunkt der Anmeldung keine Kenntnis hat oder unwahre Angaben macht. Auch dies zeigt Widersprüchlichkeit der Gesetzesreform356 (dazu bereits kritisch Rn 56). Aus dem Nachweisproblem resultiert allerdings eine Strafbarkeitslücke: Der sachliche und zeitliche Zusammenhang kann im Rahmen der Strafvorschrift des § 82 nicht vermutet werden, sondern hat nur Indizwirkung (vgl § 82 Rn 12). 88 dd) Ebenso wie bei früherer Rechtslage droht Rechtsanwälten und Steuerbera-

tern eine Schadensersatzhaftung wegen pflichtwidriger Beratung, sofern durch diese eine verdeckte Sacheinlage veranlasst wurde357; die Problematik des Schadens hat sich allerdings durch die Anrechnungslösung entschärft. c) Teileinzahlung

89 Problematisch ist die Konstellation der Teileinzahlung. Soll ein Teil der Einlage-

forderung erst später fällig werden, so kommt für die Anrechnung des Sachwerts zunächst nur der fällige Teil der Einlageforderung in Betracht. Beträgt zum Beispiel die Einlageforderung 25.000 und muss der Inferent hierauf 15.000 leisten, dann kann eine verdeckt eingebrachte Sache zum Kaufpreis von 25.000, aber nur mit einem Wert von 20.000, nur in Höhe von 15.000 angerechnet werden358. In diesem Fall muss im Interesse einer effektiven Sicherung der Kapitalaufbringung § 19 Abs. 4 Satz 3 in der Weise teleologisch reduziert werden, dass die Wertunterdeckung bereits bei der Anrechnung auf den fälligen Teil der Einlageschuld berücksichtigt wird359 (sog Anrechnungssperre iH der aus dem Verkehrsgeschäft resultierenden Wertdifferenz zwischen dem objektiven Wert des Vermögensgegenstandes und Gegenleistung). Im Beispiel wird auf die Teilforderung in Höhe von 15.000 nur ein Wert von 10.000 angerechnet (und damit die Wertunterdeckung bereits jetzt voll ausgeglichen).

90 Übersteigt diese Differenz indes die erbrachte Teileinzahlung, so kann der Mit-

telabfluss durch die Anrechnungssperre nicht mehr ausreichend kompensiert werden. In einem solchen Fall haftet der Inferent daher ergänzend nach § 9 Abs. 1 analog iH der Differenz zwischen kompensationslosen Mittelabfluss und erbrachter Teileinzahlung.

356 Wie hier Herrler DB 2008, 2347, 2352; König/Bormann DNotZ 2008, 652, 672; vgl auch Bayer FS Kanzleiter, 2010, S. 75, 84 ff. 357 BGH GmbHR 2009, 932 mit Anm Wachter; OLG Naumburg GmbHR 2010, 533; ausführlich Merkner/Schmidt-Bendun NZG 2009, 1054, 1057 ff. 358 Beispiel nach MünchKomm/Schwandtner Rn 289. 359 Heidinger in Heckschen/Heidinger, § 11 Rn 289 ff mit Berechnungsformel; ebenso MünchKomm/Schwandtner Rn 289; ähnlich Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2009, 1185, 1192 f mit weiteren Beispielen.

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d) Verdeckte gemischte Sacheinlage Im Falle einer verdeckten gemischten Sacheinlage360 (zum Begriff der gemisch- 91 ten Sacheinlage: § 5 Rn 41) beziehen sich die Rechtsfolgen auf das gesamte Rechtsgeschäft361. Dies hat der BGH in der Grundsatzentscheidung AdCoCom auch für die Nach-MoMiG-Zeit bekräftigt362. Es gelten bei Anwendung des § 19 Abs. 4 die gleichen Besonderheiten wie bei der Teileinzahlung (vgl auch Rn 89 f). Ergibt sich zwischen Mittelabfluss und objektivem Sachwert eine Differenz zu Lasten der Gesellschaft greift in teleologischer Reduktion363 des § 19 Abs. 4 Satz 3 eine Anrechnungssperre in dieser Höhe364. Sofern die Differenz zwischen der gezahlten Vergütung und dem tatsächlichen 92 Wert der Sacheinlage größer ist als der Einlagebetrag, haftet der Inferent für diese Überbewertung gemäß § 9 Abs. 1 analog365. Dogmatisch nicht zu folgen366 ist der Auffassung des BGH, der bei übermäßiger Kaufpreiszahlung eine Erstattung nach Maßgabe der §§ 30, 31 befürwortet367; denn der Mittelabfluss ist Teil eines Sachverhalts, der noch die Zeitspanne der Kapitalaufbringung, nicht der Kapitalerhaltung betrifft368. Eine Konstruktion über Bereicherungsansprüche369 ist dagegen generell abzulehnen (vgl auch Rn 83). Dies gilt auch für den Fall einer übertragenden Sanierung370.

360 Stiller/Redeker ZIP 2010, 865 ff; Koch ZHR 175 (2011), 55 ff; Kleindiek ZGR 2011, 334 ff; Ekkenga ZIP 2013, 541 ff; Scholz/Veil Rn 146 ff. 361 BGHZ 173, 145 Rn 15; BGHZ 175, 265 Rn 14; Habersack ZGR 2008, 48, 53. 362 BGHZ 185, 44 = GmbHR 2010, 700 – AdCoCom mit Besprechung Pentz GmbHR 2010, 673 ff = NJW 2010, 1950 mit zustimmender Anm Altmeppen; zustimmend auch Illhardt DZWiR 2010, 346; vgl weiter Kleindiek ZGR 2011, 334 ff. 363 Für direkte Anwendung des § 19 Abs. 4 Satz 3: Pentz GmbHR 2010, 673, 678 f. 364 So auch BGHZ 185, 44 Rn 58 – AdCoCom; ebenso Veil/Werner GmbHR 2009, 729, 735; Kleindiek ZGR 2011, 334 ff; N/S/H/Servatius Rn 58; eingehend Koch ZHR 175 (2011), 55, 66 f; Ekkenga ZIP 2013, 541, 548; aA Priester FS Maier-Reimer, 2010, S. 525, 532 ff. 365 Zustimmend Stiller/Redeker ZIP 2010, 865, 868; H/C/L/Casper Rn 178; M. Schwab notar 2014, 223, 234 f; ausführlich Benz S. 179 ff, 183 ff; für die AG auch KölnKomm/Arnold § 27 AktG Rn 115; Koch § 27 AktG Rn 41; BeckOGK/Katzenstein § 27 AktG Rn 196. 366 Kritisch auch Wenzel EWiR 2010, 421, 422; Wachter ZNotP 2010, 324, 330 f; Kleindiek ZGR 2011, 334, 347 ff; H.F. Müller NZG 2011, 761, 764; ausführlich Koch ZHR 175 (2011), 55, 70 ff. 367 BGHZ 185, 44 Rn 59 ff = GmbHR 2010, 700. 368 Abw insoweit und dem BGH folgend Illhardt DZWiR 2010, 346, 347; Ekkenga ZIP 2013, 541, 549 f; Altmeppen Rn 109; ausführlich Pentz FS Bergmann, 2018, S. 541, 556 ff. 369 So Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449, 1452. 370 So für AG: BGHZ 175, 265 Rn 14 mit zustimmender Anm Lieder WuB II A. § 27 AktG 2.08 – Rheinmöve.

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§ 19 | Leistung der Einlagen e) Verdeckte Mischeinlage 93 Anderes gilt hingegen für die verdeckte Mischeinlage (zur Mischeinlage: § 5

Rn 42), bei der sich die Rechtsfolgen des § 19 Abs. 4 nicht auf die gesamte Einlageleistung erstrecken, sondern nur auf den Anteil, der tatsächlich an den Inferenten zurückgeflossen ist371 (in § 19 Abs. 4 Satz 1 ist hier auf der Rechtsfolgenseite das Wort „insoweit“ hineinzulesen)372. f) Mehrere Geschäftsanteile

94 Übernimmt ein Gesellschafter mehrere Geschäftsanteile (hierzu § 5 Rn 7) und

erbringt er eine verdeckte Sacheinlage, so sind alle von diesem Gesellschafter übernommenen Geschäftsanteile betroffen. Der jeweilige Umfang der verdeckten Sacheinlage an den einzelnen Geschäftsanteilen richtet sich nach dem Verhältnis der vom Gesellschafter auf seine Geschäftsanteile geleisteten Einlagebeträge zueinander. Entsprechend wird der objektive Wert des verdeckt eingebrachten Vermögensgegenstandes gemäß § 19 Abs. 4 Satz 3 auf die einzelnen Geschäftsanteile angerechnet; ebenso verteilt sich ein möglicher aus dem Verkehrsgeschäft zu Lasten der Gesellschaft resultierender Vermögensverlust. Es gelten bei Teileinzahlungen oder teilweisen Teil- und Volleinzahlungen die zur Teileinzahlung dargelegten Besonderheiten (dazu Rn 89) im Verhältnis der auf die jeweiligen Geschäftsanteile erbrachten Einlageleistungen zueinander. Leistet ein Gesellschafter bei der Übernahme mehrerer Geschäftsanteile eine verdeckte gemischte Sacheinlage, so gelten die dazu dargelegten Grundsätze (Rn 91 f) entsprechend der Höhe der einzelnen Geschäftsanteile zueinander373. 5. Heilung

95 Nach früherem Recht konnte die Heilung einer verdeckten Sacheinlage (nur)

nach Maßgabe der in BGHZ 132, 141, 148 ff374 dargelegten Grundsätze erfolgen375. Nach der Vorstellung der BegrRegE376 bleibt die Neuregelung durch das MoMiG ohne Auswirkungen auf die Möglichkeit der Heilung verdeckter Sacheinlagen. Eine Heilung der verdeckten Sacheinlage ist daher heute auch nach Eintragung der GmbH im Handelsregister im Wege der Satzungsänderung zulässig377. Hierfür kann auch ein praktisches Bedürfnis (Rechtssicherheit, Beseiti371 Wie hier MünchKomm/Schwandtner Rn 288; R/P/Pentz Rn 148 ff; ausführlich Benz S. 173 ff; Scholz/Veil Rn 152; H/C/L/Casper Rn 181 ff. 372 Ausführlich Pentz FS Bergmann, 2018, S. 541, 548 ff. 373 Wie hier auch H/C/L/Casper Rn 169. 374 Dazu ausführlich Krieger ZGR 1996, 674 ff. 375 Ausführlich 16. Aufl, § 5 Rn 55 ff. 376 Vgl BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 40; vgl auch M. Winter FS Priester, 2007, S. 867, 877 f; Veil ZIP 2007, 1241, 1245. 377 Vgl zur Parallelregelung für die AG durch das ARUG auch Bericht Rechtsausschuss BT-Drucks 16/13098, S. 36 sowie ausführlich Lieder ZIP 2010, 964, 970 ff.

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gung von Zweifeln bei Veräußerung der GmbH)378 geltend gemacht werden. Die Rechtfertigung für eine Heilungsmöglichkeit besteht darin, dass der Schutzzweck der maßgeblichen Vorschriften nach der MoMiG-Konzeption erreicht ist, wenn die Publizitäts- und Werthaltigkeitsprüfungserfordernisse nachgeholt werden379. Konsequenz der Heilung ist, dass die Beweislastumkehr des § 19 Abs. 4 Satz 5 danach nicht mehr gilt380; inwieweit gesellschaftsrechtliches Verhalten des Geschäftsführers nicht mehr pflichtwidrig ist, folglich nicht mehr sanktioniert werden kann, ist allerdings streitig381. Die Strafbarkeit einer ursprünglichen Falschanzeige entfällt hingegen nicht382. a) Die Heilung erfolgt durch einen mit satzungsändernder Mehrheit383 gefass- 96 ten Gesellschafterbeschluss; uU kann Mitwirkung an Heilung aus Treuepflicht geboten sein384. Im Beschluss sind die betroffenen Gesellschafter aufzuführen, die eine verdeckte Sacheinlage erbracht haben, sowie den konkreten Inhalt der jeweiligen Sacheinlage385. Entgegen der früheren Rechtslage ist jedoch aufgrund der Wirksamkeit von Umsatz- und Erfüllungsgeschäft gemäß § 19 Abs. 4 Satz 2 bei einer unzulässigen Forderungsverrechnung die Gesellschafterforderung – sofern ihr tatsächlicher Wert nicht größer der Einlageverbindlichkeit ist – vollständig erloschen; im Falle des verdeckten Verkehrsgeschäfts ist das Eigentum an der eingebrachten Sache wirksam auf die Gesellschaft übertragen worden (Rn 80). Folglich ist kein Einlagegegenstand mehr vorhanden. Es kann vielmehr nur noch die Einbringung des ursprünglichen Vermögenswertes und das hieraus resultierende Erlöschen der Bareinlageverpflichtung gemäß § 19 Abs. 4 Satz 3 ex nunc festgestellt werden386. b) Der Beschluss ist unter Vorlage eines von allen Geschäftsführern und von al- 97 len durch die Änderung betroffenen Gesellschaftern387 unterzeichneten Berichts über die Einlageänderung, eines die Vollwertigkeit der Vermögenswerte zum ursprünglichen Einlagezeitpunkt testierenden Gutachtens – bei einem eingebrachten Gewinnanspruch einer von einem Wirtschaftsprüfer errichteten, die Voll378 So auch MünchKomm/Schwandtner Rn 296 mwN; ablehnend indes Altmeppen Rn 118. 379 Vgl auch Bericht Rechtsausschuss BT-Drucks 16/13098, S. 36; Lieder ZIP 2010, 964, 971. 380 Scholz/Veil Rn 162; Henssler/Strohn/Verse Rn 71. 381 Dafür Veil ZIP 2007, 1241, 1245; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 784; dagegen H/C/ L/Casper Rn 198; unentschieden N/S/H/Servatius Rn 67. 382 Wie hier H/C/L/Casper Rn 198; MünchKomm/Schwandtner Rn 296; aA v. Schnurbein GmbHR 2010, 568, 576. 383 H/C/L/Casper Rn 173; Scholz/Veil Rn 163; Henssler/Strohn/Verse Rn 69. 384 BGH GmbHR 2003, 1051, 1052; ausführlich Pentz ZIP 2003, 2093, 2096 ff. 385 Lieder ZIP 2010, 964, 971; M/H/L/S/Ebbing Rn 164; Henssler/Strohn/Verse Rn 69. 386 Scholz/Veil Rn 163; R/P/Pentz Rn 187; zweifelnd N/S/H/Servatius Rn 68; aA Heidinger/Knaier GmbHR 2015, 1 ff. 387 R/P/Pentz Rn 189; M/H/L/S/Ebbing Rn 164; Henssler/Strohn/Verse Rn 69; abw H/C/L/ Casper Rn 197 (alle Gesellschafter).

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§ 19 | Leistung der Einlagen wertigkeit der einzubringenden Gegenstände testierenden Bilanz388, die nicht älter als 8 Monate sein darf389 – und einer Versicherung der Geschäftsführer hinsichtlich Werthaltigkeit und tatsächlichen Empfangs der Vermögenswerte390 beim Handelsregister anzumelden. Der Beschluss ist durch das Registergericht zu prüfen und schließlich in das Handelsregister einzutragen. 98 c) Maßgebend für die Frage der Vollwertigkeit ist wegen § 19 Abs. 4 Satz 4 nun-

mehr ausschließlich der Zeitpunkt der Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister bzw – sofern die Einbringung später erfolgte – der Zeitpunkt der tatsächlichen Überlassung, nicht aber (wie früher) der Zeitpunkt der Heilung391, zwischenzeitliche Wertminderungen sind daher – anders als nach früherem Recht – nicht (mehr) zu berücksichtigen. Soll eine Forderung eingebracht werden, ist der diese begründende Vertrag ebenfalls beizufügen.

99 d) Mit Eintragung in das Handelsregister wird die verdeckte Sacheinlage ex nunc

geheilt392. Ein eventueller Minderwert der Sach- gegenüber der ursprünglich vereinbarten Bareinlage ist vom Inferenten in bar auszugleichen. Die bis dahin nach § 20 entstandene Zinsforderung der GmbH bleibt bestehen393.

100 e) Im Falle der nicht vollwertigen verdeckten Sachleistung kommt neben der spä-

teren Leistung der noch offenen (Rest-)Bareinlage nach der zutreffenden Auffassung von BGH v. 2.12.2002 – II ZR 101/02, BGHZ 153, 107, 112 f = GmbHR 2003, 231 auch die Verrechnung mit einer vollwertigen Neuforderung des Gesellschafters gegen die GmbH in Betracht394 (dazu bereits Rn 66). Ein von der GmbH über die Anrechnung des Sachwerts durch Weiterveräußerung der verdeckt eingebrachten Sache erlangter Zufluss von Barmitteln ist hingegen für die Erfüllungswirkung ohne Belang395 (dazu bereits Rn 78).

VIII. Hin- und Herzahlen (§ 19 Abs. 5) Literatur: Avvento Hin- und Herzahlen: Offenlegung als konstitutive Voraussetzung des Eintritts der Erfüllungswirkung?, BB 2010, 202; Gummert Die Kapitalaufbringung bei der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co KG, DStR 2008, 976; Herrler Handlungsoptio388 389 390 391

392 393 394 395

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Scholz/Veil Rn 163; einschränkend Lutter JZ 1996, 912 f; Habetha ZGR 1998, 305, 331. BGHZ 135, 381, 385 = GmbHR 1997, 788; LG Frankfurt GmbHR 2001, 478. BGHZ 132, 141, 155 = GmbHR 1996, 351; Scholz/Veil Rn 163. Wie hier M. Winter FS Priester, 2007, S. 867, 878; MünchKomm/Schwandtner Rn 299; H/C/L/Casper Rn 197; so auch für die AG: K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 86; KölnKomm/Arnold § 27 AktG Rn 125; Bayer/J. Schmidt ZGR 2009, 805, 830; Lieder ZIP 2010, 964, 971. H/C/L/Casper Rn 175; Henssler/Strohn/Verse Rn 70. Ausführlich Banerjea AG 1998, 498, 499 ff; zustimmend H/C/L/Casper Rn 198; aA Altmeppen Rn 118. Dazu ausführlich Bayer GmbHR 2004, 445, 449 f. Vgl zum früheren Recht die Diskussion der Problematik bei Bayer GmbHR 2004, 445, 454.

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Leistung der Einlagen | § 19 nen bei tilgungsschädlicher Einlagenrückzahlung i.S. von § 19 Absatz 5 GmbHG, DStR 2011, 2300; Herrler Erleichterung der Kapitalaufbringung durch § 19 Absatz 5 GmbHG, DStR 2011, 2255; Herrler Heilung einer nicht erfüllungstauglichen Einlagenrückzahlung, GmbHR 2010, 785.

1. Grundsatz a) Frühere Rechtslage Der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage ist begrifflich nicht verwirklicht, 101 wenn als Gegenleistung für die Bareinlage ein nicht sacheinlagefähiger Gegenstand eingebracht wird396 (vgl Rn 59). Gleichwohl betrachteten Rspr397 und hL398 früher die Fälle, dass der Einlagebetrag sogleich als Darlehen an den Gesellschafter oder einen ihm zugerechneten Dritten (vgl Rn 13, 72 f) zurückfließt, als einen Verstoß gegen den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung; es fehlte insbesondere auch an der freien Verfügung der Geschäftsführer (ausführlich § 7 Rn 20 ff). Rechtsfolge des unzulässigen Hin- und Herzahlens war die Nichterfüllung der Einlagepflicht; daneben bestanden keine Bereicherungsansprüche, da die Vorgänge so beurteilt wurden, als seien zwischen dem Inferenten und der GmbH keine Leistungen geflossen399. Gleiches galt für den umgekehrten Fall des „Her- und Hinzahlens“400 (dazu nunmehr Rn 128). Diese Rechtsfolge wurde vom BGH in seiner Grundsatzentscheidung vom 10.12. 102 2007401 auch auf die Konstellation der Weitergabe der GmbH-Einlage an die KG im Falle der (Einheits-)GmbH & Co KG angewendet. Anders hatte noch (als Vorinstanz) das ThürOLG entschieden402. Das Argument der wirtschaftlichen (Haftungs-)Einheit – die GmbH haftet gemäß § 161 Abs. 2, § 128 HGB unbeschränkt für alle KG-Verbindlichkeiten – sowie die Unzulässigkeit von Rückflüssen aus dem KG-Vermögen an die Kommanditisten = GmbH-Gesellschafter403 entspricht allerdings stärker dem Verständnis und den Bedürfnissen der Praxis und somit für den Standpunkt des ThürOLG und gegen die rigorose Li396 BGHZ 165, 113, 116 f unter Hinweis auf Bayer GmbHR 2004, 445, 451, 453 und klarstellend im Hinblick auf BGHZ 153, 107, 111 = GmbHR 2003, 231, 233; bestätigend BGHZ 165, 352, 356; dazu Bayer/Graff WuB II A. § 54 AktG 1.06; Bayer/Lieder GmbHR 2006, 449, 451; vgl weiter BGHZ 180, 38, 41 Rn 8; BGHZ 166, 8, 12 Rn 12; BGHZ 132, 133, 144. 397 BGHZ 165, 113, 116 = GmbHR 2006, 43; BGHZ 165, 352, 355 f = GmbHR 2006, 306. 398 Ausführlich Bayer GmbHR 2004, 445, 451 mwN. 399 BGHZ 165, 352, 357; vgl auch BGHZ 165, 113, 117; Bayer GmbHR 2004, 445, 452. 400 BGH WM 2006, 1679 mit Anm Bayer/Graff WuB II C. § 55 GmbHG 1.07 mwN = GmbHR 2006, 982. 401 BGHZ 174, 370 ff = GmbHR 2008, 203; zustimmend von Gerkan WuB II G. § 19 GmbHG 1.08. 402 ThürOLG GmbHR 2006, 940 mit ablehnender Anm Werner und zustimmender Anm Priester EWIR 2006, 497; ebenso unter (verneinter) Anwendung von § 30 bereits OLG Köln GmbHR 2002, 968. 403 Dazu OLG Köln GmbHR 2002, 968; K. Schmidt ZIP 2008, 481, 482 mwN.

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§ 19 | Leistung der Einlagen nie des BGH404. Lockerungen bringt nunmehr jedoch die Vorschrift des § 19 Abs. 5405 (Rn 103 ff). b) Reform durch das MoMiG 103 Für solche Fälle des Hin- und Herzahlens hat das MoMiG in § 19 Abs. 5 erst-

mals eine ausdrückliche Regelung geschaffen, die von der früheren strengen Rspr abweicht406: Ist die wirtschaftlich als Rückgewähr der Einlage zu betrachtende Zahlung an den Gesellschafter nicht als verdeckte Sacheinlage iSd § 19 Abs. 4 zu beurteilen, so ist der Gesellschafter von seiner Einlageschuld befreit, wenn ein fälliger und vollwertiger Rückgewähranspruch besteht. Erleichtert werden soll mit der Neuregelung die Kapitalaufbringung im Cash-Pool, insbesondere im Rahmen von Kapitalerhöhungen. c) Rechtspolitische Kritik

104 In rechtspolitischer Hinsicht ist diese Neuerung nicht überzeugend407, denn sie

widerspricht dem Prinzip der realen Kapitalaufbringung, indem sie den Austausch einer gesellschaftsrechtlich durch § 16 Abs. 2, § 19 Abs. 1–3, § 22, § 24 gesicherten Einlageforderung gegen einen schwachen schuldrechtlichen Rückzahlungsanspruch zulässt und das Prognoserisiko für den Ausfall des Rückgewähranspruchs vom Gesellschafter auf die Gesellschaft verlagert408 (dazu auch Rn 133). Auch diese Widersprüchlichkeit legt eine Neukonzeption des Kapitalschutzsystems im Recht der GmbH nahe (dazu bereits ausführlich Rn 56); insbesondere wäre es für die GmbH und deren Gläubiger vorteilhafter, wenn bis zur „richtigen“ Erfüllung der Einlageschuld eine der strengen Kapitalbindung unterliegende Forderung der GmbH gegen ihre Gesellschafter bestehen würde409 (vgl noch Rn 121).

404 So auch eingehend K. Schmidt ZIP 2008, 481 ff; kritisch auch Theiselmann GmbHR 2008, 521 ff; Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 431 Fn 55; wie das ThürOLG auch H.P. Westermann FS K. Schmidt, 2009, S. 1709, 1727 f; sympathisierend auch Altmeppen Rn 79. 405 Hierzu Rezori RNotZ 2011, 125, 142 ff. 406 Ausführlich zur Entstehungsgeschichte: MünchKomm/Schwandtner Rn 316 ff; H/C/L/ Casper Rn 200 ff. 407 Vgl Breitenstein/Meyding BB 2007, 1457, 1459; Bormann GmbHR 2007, 897, 902; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 782; Heckschen DStR 2007, 1442, 1447; Priester ZIP 2008, 55; MünchKomm/Schwandtner Rn 321 ff; ausführlich Cavin S. 612 ff. 408 Zum Ganzen ausführlich Bayer/Lieder GmbHR 2006, 1121, 1123 und ZGR 2005, 133, 142; zustimmend zur Neuregelung hingegen Saenger FS H.P. Westermann, 2008, S. 1381, 1395 ff; wie hier kritisch K. Schmidt GmbHR 2008, 449, 451 ff; Goette WPg 2008, 231, 235; Wachter NotBZ 2008, 361, 368; Pentz GmbHR 2009, 505, 511 f. 409 So auch Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 782.

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2. Einzelheiten a) Subsidiarität der Regelung § 19 Abs. 5 ist gegenüber § 19 Abs. 4 formell subsidiär. Liegt also eine verdeckte 105 Sacheinlage vor410, so findet allein § 19 Abs. 4 Anwendung; § 19 Abs. 5 bleibt außer Betracht411. Dies gilt auch im Cash-Pool (Rn 129 ff). b) Tatbestandliche Voraussetzungen Die Privilegierung nach § 19 Abs. 5 erfordert folgende besondere Vorausset- 106 zungen: – Die Bareinlage muss zunächst ordnungsgemäß an die Gesellschaft geleistet worden sein; – es muss zwischen den Gesellschaftern oder zwischen der GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer, und dem Inferenten eine vorherige Absprache vorliegen, und zwar im Zeitpunkt der Einlageleistung412 (vgl bereits Rn 62); – darüber, dass der Gesellschafter die Bareinlage (oder einen Teil der Einlage413) zurückerhält, ohne einen sacheinlagefähigen Vermögenswert einzubringen (ausführlich Rn 107 ff). – Ist der Anspruch der GmbH gegen den Gesellschafter auf Rückgewähr der Bareinlageleistung vollwertig und jederzeit fällig, dann ist trotz vereinbarter Rückgewähr Erfüllung eingetreten (ausführlich Rn 114 ff), sofern – die Vereinbarung bei der Anmeldung gegenüber dem Registergericht offengelegt wurde (streitig, ausführlich Rn 112, 122 f).

aa) Zunächst setzt die Vorschrift des § 19 Abs. 5 die ordnungsgemäße Leistung 107 der Bareinlage voraus414. Zwar wird das Erfordernis effektiver Zahlungsvorgänge vereinzelt als „gekünstelt“ kritisiert415; der Wortlaut von § 19 Abs. 5 zielt jedoch deutlich auf die Einlage des Inferenten ab, die – wenngleich nur wirtschaftlich betrachtet – zurückgezahlt werden soll. Eine solche Rückgewähr bedingt aber, dass zuvor zumindest kurzfristig tatsächlich Barmittel aufgebracht wurden. Denn der Gesetzgeber wollte das bestehende System der Kapitalaufbringung nur punktuell liberalisieren; ein genereller Verzicht auf die reale Zu410 Eingehend zur Abgrenzung: Blasche GmbHR 2010, 288 ff; MünchKomm/Schwandtner Rn 334 ff. 411 Vgl BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 34; Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449, 1454; Scholz/Veil Rn 177; MünchKomm/Schwandtner Rn 333; kritisch etwa Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, 735, 738 Rn 30. 412 MünchKomm/Schwandtner Rn 332; H/C/L/Casper Rn 208. 413 MünchKomm/Schwandtner Rn 326; Scholz/Veil Rn 177 aE. 414 Vgl OLG Stuttgart GmbHR 2012, 215; Illhardt DZWiR 2011, 524, 525; MünchKomm/ Schwandtner Rn 327; Altmeppen Rn 126; wohl auch Scholz/Veil Rn 177 aE; aA Herrler DStR 2011, 2255, 2260. 415 Drygala NZG 2007, 561, 564; Wicke Rn 33.

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§ 19 | Leistung der Einlagen führung von Einlagemitteln war nicht angestrebt416. Nicht zuletzt reflektiert das Erfordernis tatsächlicher Zahlungsströme auch den typischen Regelungsfall des Cash-Poolings (dazu Rn 129 ff), den der Gesetzgeber betontermaßen bei der Neuregelung vor Augen hatte. Zur Abweichung beim Her- und Hinzahlen: Rn 128. 108 bb) Eine Vorabsprache wird – ebenso wie bei der verdeckten Sacheinlage

(Rn 63) – bei Vorliegen eines engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhangs zwischen Einlageleistung und Rückgewähr vermutet417; bei normalen Umsatzgeschäften kann allerdings die Vermutung entfallen oder jedenfalls unter erleichterten Voraussetzungen widerlegt werden418.

109 Fehlt es gänzlich an einer (vorherigen) Absprache (weil widerlegt oder weil bereits

Vermutung nicht greift), so scheidet § 19 Abs. 5 nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift aus419; auch das Gebot der Leistung zur freien Verfügbarkeit des Geschäftsführers (dazu § 7 Rn 20 ff) ist dann nach der Wertung des § 19 Abs. 4, 5 nicht tangiert. Stattdessen greift in dieser seltenen Ausnahmesituation nur § 30 Abs. 1 Satz 2420 mit der Folge, dass sich bei Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs keine praktischen Unterschiede ergeben, anders hingegen, wenn keine Vollwertigkeit gegeben ist421 (vgl dazu ausführlich § 30 Rn 25 ff).

110 Ebenfalls ist kein Verstoß gegen die Kapitalaufbringung anzunehmen, falls die

Rückzahlungsvereinbarung nachweislich erst nach Einlageleistung getroffen wurde; auch in diesem Fall kommt allein ein Verstoß gegen § 30 Abs. 1 Satz 2 in Betracht422; die gegenteilige Auffassung, wonach in diesem Fall die Einlage erst mit erfolgter Rückgewähr der Leistung an die GmbH wirksam erbracht sei423, ist mit der gesetzlichen Konzeption genauso unvereinbar wie die direkte oder analoge Anwendung des § 19 Abs. 5424. Für die Beteiligung Dritter gelten die Ausführungen bei Rn 72 f entsprechend425.

111 cc) Kein Fall eines unzulässigen Hin- und Herzahlens liegt vor, wenn die ein-

gezahlte Bareinlage später zur Vergütung einer vom Inferenten erbrachten

416 Vgl BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 1. 417 Scholz/Veil Rn 179; H/C/L/Casper Rn 207; zum früheren Recht auch BGH GmbHR 2008, 818. 418 S. Habersack FS Priester, 2007, S. 157, 169. 419 Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 781; Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449, 1453; Markwardt BB 2008, 2414, 2420. 420 Ebenso Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 781; Wicke Rn 36; MünchKomm/Schwandtner Rn 332. 421 So auch H/C/L/Casper Rn 208. 422 Ebenso Bormann GmbHR 2007, 897, 902; N/S/H/Servatius Rn 73; MünchKomm/ Schwandtner Rn 332; Altmeppen Rn 127; H/C/L/Casper Rn 208. 423 So Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 432; wohl auch Büchel GmbHR 2007, 1065, 1067; unklar Markwardt BB 2008, 2414, 2420. 424 So aber Wachter NotBZ 2008, 361, 368. 425 So auch H/C/L/Casper Rn 211; Scholz/Veil Rn 178; Theiselmann Der Konzern 2009, 460, 464.

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Dienstleistung, speziell auch für Geschäftsführertätigkeit, verwendet wird426. Der BGH hat dies in der Qivive-Entscheidung allerdings davon abhängig gemacht, dass diese Einlagemittel nicht absprachegemäß hierfür „reserviert“ wurden427. Dieses Abgrenzungsmerkmal ist jedoch ungeeignet428, wie bereits in der nachfolgenden Eurobike-Entscheidung429 ersichtlich wurde: Maßgeblich ist vielmehr, ob die Leistung für die Gesellschaft sinnvoll ist und angemessen vergütet wurde (vgl bereits Rn 59 mwN). dd) Der Geschäftsführer muss die bereits erbrachte Leistung an den Gesellschaf- 112 ter bzw die entsprechende Vereinbarung nach § 19 Abs. 5 Satz 2 in der Anmeldung nach § 8 angeben (s. schon § 8 Rn 14); diese Angabe sorgt im Rahmen der Publizität des Handelsregisters für Transparenz und relativiert zugleich in zulässiger Weise die Erklärung des Geschäftsführers, dass sich die Einlage endgültig in seiner freien Verfügung befindet430. Anzugeben sind Art und Höhe der Leistung, die an den Gesellschafter erbracht wurde, bzw der Inhalt einer entsprechenden Vereinbarung431; um dem Registergericht die Prüfung der Rückgewährforderung zu ermöglichen, sind weiterhin Angaben des Geschäftsführers zur Vollwertigkeit und Fälligkeit des Rückgewähranspruchs erforderlich432; trotz der durch das MoMiG eingeschränkten Nachweispflicht des § 8 Abs. 2 Satz 2 (vgl dazu § 8 Rn 9) wird hier idR auch ein Werthaltigkeits- und Liquiditätsnachweis beizufügen sein433. Das Registergericht kann insbesondere diese Nachweise und auch die Vorlage der getroffenen Vereinbarungen verlangen434. Ist das Registergericht von der Werthaltigkeit bzw Liquidität des Rückgewähranspruchs nicht überzeugt, wird es die Eintragung ablehnen, da die Einlagepflicht nicht erfüllt wurde. Die Privilegierung des § 9c Abs. 1 Satz 2 gilt nur für Sacheinlagen (vgl § 9c Rn 16, 21), so dass hier auch unwesentliche Abweichungen iSv § 9c Abs. 1 Satz 2 nachteilig sind435. Formulierungsvorschläge für Ergänzung der An426 Dazu auch Scholz/Veil Rn 179; H/C/L/Casper Rn 209 aE; BGHZ 180, 38 = GmbHR 2009, 540 Rn 17 – Qivive. 427 BGHZ 180, 38 = GmbHR 2009, 540 Rn 17 – Qivive. 428 So bereits Bayer/Lieder NZG 2010, 86, 87 f; Habersack GWR 2009, 129, 131; Lieder LMK 2009, 284066; Herrler NZG 2010, 407, 408 f; weniger kritisch Pentz GmbHR 2009, 505, 511. 429 BGHZ 184, 158 = GmbHR 2010, 421 – Eurobike. 430 Rechtsausschuss, BT-Drucks 16/9737, S. 56. 431 Wachter NotBZ 2008, 361, 369; Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 431; MünchKomm/ Schwandtner Rn 352; Altmeppen Rn 141. 432 Wachter NotBZ 2008, 361, 369; Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 431; MünchKomm/ Schwandtner Rn 352. 433 OLG Schleswig-Holstein GmbHR 2012, 908 Rn 20 mit Anm Illhardt; Herrler DB 2008, 2347, 2349; Scholz/Veil Rn 187; H/C/L/Casper Rn 218; Henssler/Strohn/Verse Rn 187; vgl auch Rechtsausschuss BT-Drucks 16/9737, S. 56; aA Wachter NotBZ 2008, 361, 369; Schall ZGR 2009, 126, 143. 434 Richtig OLG München GmbHR 2011, 422, 423 mit Anm Hangebrauck EWiR 2011, 383; OLG Schleswig-Holstein GmbHR 2012, 908 Rn 21, 35 mit Anm Illhardt; Heckschen DStR 2009, 166, 173. 435 Ausführlich und richtig Herrler DB 2008, 2347, 2349.

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§ 19 | Leistung der Einlagen meldung etwa bei Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 431; Wachter NotBZ 2008, 361, 369 f. 113 Unterlässt der Geschäftsführer die Offenlegung, so macht er sich – in gleicher

Weise wie bei § 19 Abs. 4 (Rn 85) – strafbar gemäß § 82 Abs. 1436 (vgl auch § 8 Rn 27).

114 ee) Der Inferent wird (nur dann: Rn 121 ff) von seiner Einlagepflicht befreit,

falls der Rückzahlungsanspruch der GmbH gegen ihn vollwertig und fällig ist bzw mit sofortiger Wirkung durch die GmbH, zB durch fristlose Kündigung, fällig gestellt werden kann. In Übereinstimmung mit § 30 Abs. 1 Satz 2 (§ 30 Rn 25) entscheidet sich das MoMiG – entgegen der früheren Rspr437 – auch bei der Kapitalaufbringung für die bilanzielle Betrachtungsweise438.

115 Dies bedeutet: Vollwertig ist der Rückgewähranspruch nach bilanziellen Grund-

sätzen (vgl § 253 HGB), wenn das Vermögen des Inferenten im Zeitpunkt der Rückgewähr439 zur Erfüllung aller Verbindlichkeiten ausreicht (näher Rn 31)440 und auch nicht damit zu rechnen ist, dass zum Zeitpunkt der späteren Fälligkeit der Leistung die Rückgewähr nicht mehr – auch nur teilweise – möglich ist441. Zur Vollwertigkeit gehört nach zutreffender hM auch eine angemessene Verzinsung des Rückgewähranspruchs442; Ausnahmen sind bei kurzzeitiger Überlassung in einen Cash-Pool denkbar443 (dazu auch § 30 Rn 30). Keinesfalls lässt sich jedoch ein erhöhtes Ausfallrisiko durch einen höheren (Risiko-)Zins kom-

436 H/C/L/Casper Rn 217; MünchKomm/Schwandtner Rn 353; Heckschen DStR 2009, 166, 173; Lieder GmbHR 2009, 1177, 1179; aA Altmeppen ZIP 2009, 1545, 1550 f; Apfelbaum notar 2008, 161, 167. 437 BGHZ 166, 8 Rn 26 – Cash-Pool I, dazu ausführlich Bayer/Lieder GmbHR 2006, 449 ff; zur Kapitalerhaltung auch BGHZ 157, 72, 76 = GmbHR 2004, 302 – Novemberurteil; dazu ausführlich Bayer/Lieder ZGR 2005, 133 ff. 438 So auch die Wertung durch BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S. 35; vgl auch Altmeppen Rn 133; Scholz/Veil Rn 181; MünchKomm/Schwandtner Rn 322, 342. 439 N/S/H/Servatius Rn 79; Bormann GmbHR 2007, 897, 902; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 782; Blasche GmbHR 2010, 288, 293; vgl auch Habersack FS Schaumburg, 2009, S. 1291, 1302; für Zeitpunkt der Anmeldung: Markwardt BB 2008, 2414, 2420; Herrler DStR 2011, 2255, 2260; R/P/Pentz Rn 243; Vollwertigkeit im Zeitpunkt der Rückgewähr und der Anmeldung verlangen Scholz/Veil Rn 183; H/C/L/Casper Rn 213; wiederum anders wohl Altmeppen Rn 136. 440 Vgl Büchel GmbHR 2007, 1065, 1067; Lieder GmbHR 2009, 1177, 1181; N/S/H/Servatius Rn 76; MünchKomm/Schwandtner Rn 343. 441 OLG Schleswig-Holstein GmbHR 2012, 908 Rn 31; H/C/L/Casper Rn 187; Scholz/Veil Rn 181; deutlich großzügiger Schall ZGR 2009, 126, 141 ff. 442 Altmeppen ZIP 2009, 49, 52; Blasche/König GmbHR 2009, 897, 899; Heckschen DStR 2009, 166, 173; Herrler DStR 2255, 2259; Lieder GmbHR 2009, 1177, 1181; Mülbert/ Leuschner NZG 2009, 281, 282; Scholz/Veil Rn 181; vgl auch BGHZ 179, 71, 79 = AG 2009, 81, 82 – MPS mit Anm Bayer LMK 2009, 275577; aA Schall ZGR 2009, 126, 141; teilweise abw N/S/H/Servatius Rn 77. 443 So (für AG) Koch § 57 AktG Rn 26; MünchKomm/Bayer § 57 AktG Rn 169; Wand/ Tillmann/Heckenthaler AG 2009, 148, 152.

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pensieren444. Bestellte Sicherheiten sind in die Bewertung miteinzubeziehen; notwendig sind sie indes nach der MoMiG-Konzeption – anders als nach früherer Rechtslage445 – nicht446 (dazu auch § 30 Rn 29).

Das Merkmal der Fälligkeit (§ 271 BGB) soll Liquiditätsverluste vermeiden. Denn 116 bei einem länger laufenden Darlehen ist die Prognose über die zukünftige Realisierbarkeit der Forderung sehr unsicher447. Nach der Teleologie der Vorschrift wird man außerdem fordern müssen, dass der Rückgewähranspruch idS liquide ist, dass er nach Grund und Höhe außer Zweifel steht; auch dürfen der Durchsetzung keine Einwendungen oder Einreden (zB Verjährung) entgegenstehen448. Dass die Forderung unbestritten ist, genügt nicht; sie muss unstreitig sein449. Ob der Rückgewähranspruch vollwertig, fällig und liquide ist, bestimmt sich nach 117 objektiven Maßstäben450 (vgl auch § 30 Rn 28); die subjektive Sichtweise der Beteiligten ist irrelevant451 (vgl auch § 30 Rn 28). Die Beweislast für das Vorliegen eines vollwertigen, fälligen und liquiden Rückgewähranspruchs trägt der Gesellschafter452, wie sich aus der negativen Formulierung des § 19 Abs. 5 Satz 1 ergibt. Der Rückgewähranspruch ist zu bilanzieren453. Der Geschäftsführer haftet in 118 diesem Zusammenhang, wenn er die anerkannten Grundsätze der Bilanzierung und Bewertung schuldhaft verletzt (§ 43 Abs. 2)454. An die Einhaltung dieser Pflichten sind strenge Maßstäbe zu stellen, insbesondere muss sich Geschäftsführer alle Unterlagen für die Feststellung der uneingeschränkten Kreditwürdigkeit des Gesellschafters besorgen455. Die Frage der Aktivierbarkeit des Rückgewähr444 Wie hier H/C/L/Casper Rn 212; Henssler/Strohn/Verse Rn 83; aA Wirsch Der Konzern 2009, 443, 448 f. 445 S. insbesondere BGHZ 157, 72, 76 = GmbHR 2004, 302 – Novemberurteil; ausführlich Bayer/Lieder ZGR 2005, 133. 446 Scholz/Veil Rn 181 aE; H/C/L/Casper Rn 212; Lieder GmbHR 2009, 1177, 1182. 447 Rechtsausschuss, BT-Drucks 16/9737, S. 56; vgl auch MünchKomm/Schwandtner Rn 349; Altmeppen Rn 138. 448 Lieder GmbHR 2009, 1177, 1183; Scholz/Veil Rn 180; MünchKomm/Schwandtner Rn 350; vgl auch OLG Nürnberg ZIP 2010, 2300 (LS 4); ebenso für die AG: K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 103. 449 Lieder GmbHR 2009, 1177, 1183; s. auch Büchel GmbHR 2007, 1065, 1067: „Leistungsbereitschaft“. 450 H/C/L/Casper Rn 212; Lieder GmbHR 2009, 1177, 1183; Wiersch Der Konzern 2009, 443, 446 ff. 451 N/S/H/Servatius Rn 76. 452 BGHZ 182, 103 Rn 25 = GmbHR 2009, 926 mit Anm Bormann – Cash-Pool II; ebenso Lieder GmbHR 2009, 1177, 1183; H/C/L/Casper Rn 1214; Scholz/Veil Rn 184; ausführlich Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 512; aA etwa Büchel GmbHR 2007, 1065, 1067 f; Tessen RNotZ 2008, 441, 461; Ries AnwBl 2011, 13, 14. 453 Ausführlich Wachter NotBZ 2008, 361, 367; vgl weiter Lieder GmbHR 2009, 1177, 1184; MünchKomm/Schwandtner Rn 343. 454 Vgl Saenger FS H. P. Westermann, 2008, S. 1381, 1398; Wachter NotBZ 2008, 361, 368; Lieder GmbHR 2009, 1177, 1184. 455 Zum Sorgfaltsmaßstab: BGH GmbHR 2008, 1033; vgl weiter § 43 Rn 6 ff.

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§ 19 | Leistung der Einlagen anspruchs ist sorgfältig zu prüfen. Unterliegt die Aktivierbarkeit nur geringsten Zweifeln, so ist die Rückgewähr der Einlage unzulässig456 (vgl auch § 30 Rn 28). 119 Auch in der Folgezeit muss der Geschäftsführer sich Informationen über die

Vermögenslage des Gesellschafters verschaffen und die Vollwertigkeit des Anspruchs prüfen, um bei finanziellen Schwierigkeiten die Realisierung der Rückgewähr noch rechtzeitig zu ermöglichen457 (Beobachtungspflicht!). Zur Konkretisierung der Sorgfaltspflicht des Geschäftsführers kann die MPS-Entscheidung des BGH458 herangezogen werden459 (dazu näher und weitergehend bei § 30 Rn 31, 40 ff). c) Anwendbarkeit bei Musterprotokoll und UG (haftungsbeschränkt)

120 Ebenfalls zur Anwendung kommt § 19 Abs. 5 bei der UG (haftungsbeschränkt)

und auch bei der vereinfachten Gründung mittels Musterprotokolls460. Schon mangels Sacheinlagefähigkeit der von § 19 Abs. 5 erfassten Leistungen ist das dort geltende Verbot von Sacheinlagen (dazu § 5a Rn 20) in diesem Zusammenhang unerheblich (zur Parallelproblematik bei der verdeckten Sacheinlage: Rn 67 ff). d) Rechtsfolgen aa) Tilgung der Einlageschuld

121 Ist der Rückgewähranspruch der GmbH vollwertig und fällig bzw jederzeit fällig

stellbar (Rn 115 f), so ist die Einlageschuld vollständig getilgt461. Auf diesen Anspruch462 finden die § 24, § 22, § 16 Abs. 2, § 19 Abs. 1–3 nach der gesetzlichen Konzeption keine Anwendung463; die GmbH kann daher auf den schuldrechtlichen Anspruch ohne Verstoß gegen das Befreiungsverbot iSd § 19 Abs. 2 Satz 1464 oder gegen den Grundsatz der Leistung zur freien Verfügung (§ 7 Abs. 2, § 8

456 So auch hM zu § 57 AktG: MünchKomm/Bayer § 57 AktG Rn 158; K. Schmidt/Lutter/ Fleischer § 57 AktG Rn 47; Koch § 57 AktG Rn 25. 457 MünchKomm/Schwandtner Rn 359; H/C/L/Casper Rn 213; Scholz/Veil Rn 182. 458 BGHZ 179, 71 = AG 2009, 81 mit Anm Bayer LMK 2009, 275577; vgl weiter Altmeppen ZIP 2009, 49 ff = GmbHR 2009, 199; Wand/Tillmann/Heckenthaler AG 2009, 148 ff; Kropff NJW 2009, 814 ff; Mülbert/Leuschner NZG 2009, 281 ff; Habersack ZGR 2009, 347 ff. 459 Ebenso Blasche GmbHR 2010, 288, 293; Henssler/Strohn/Verse Rn 90. 460 N/S/H/Servatius Rn 71; MünchKomm/Schwandtner Rn 324. 461 Scholz/Veil Rn 188; H/C/L/Casper Rn 220. 462 Nicht hingegen bei nur teilweiser Einzahlung (etwa der Mindesteinlage) im Hinblick auf die restliche Einlageschuld! 463 Herrler DB 2008, 2347, 2348; Pentz GmbHR 2009, 505, 510 f; N/S/H/Servatius Rn 83; MünchKomm/Schwandtner Rn 358; für AG auch Koch § 27 AktG Rn 52; ausführlich Cavin S. 626 ff; aA Wicke Rn 37; Heinze GmbHR 2008, 1065, 1071; differenzierend Bormann GmbHR 2007, 897, 902 f; Scholz/Veil Rn 192; H/C/L/Casper Rn 221; Altmeppen Rn 139 (§ 19 Abs. 2 kommt zur Anwendung). 464 Vgl BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 35.

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Abs. 2 Satz 1)465 verzichten, da beide Vorschriften nur Einlageforderungen erfassen, hingegen nicht schuldrechtliche Ansprüche der GmbH gegen Gesellschafter. Weiterhin sind auch die übrigen schuldrechtlichen Beziehungen zwischen dem Inferenten und der Gesellschaft wirksam. Hierdurch wird namentlich die Kapitalaufbringung im Cash-Pool466 erleichtert467 (dazu ausführlich Rn 129 ff). Bei Pflichtwidrigkeit haftet allerdings der Geschäftsführer468; ebenso kommt Strafbarkeit wegen Untreue (§ 266 StGB) in Betracht469. Dieser Austausch einer starken Einlageforderung gegen einen schwachen schuldrechtlichen Anspruch ist aus Sicht eines präventiven Kapitalaufbringungsrechts kritikwürdig470, wurde aber vom Gesetzgeber ausdrücklich in Kauf genommen471. bb) Konstitutive Wirkung der ordnungsgemäßen Anmeldung Kontrovers diskutiert wird die Problematik, ob auch die ordnungsgemäße An- 122 meldung gemäß § 19 Abs. 5 Satz 2 (Rn 112) vorliegen muss, damit die Erfüllungswirkung gemäß § 19 Abs. 5 Satz 1 eintritt, ob also die Anmeldung mit der Möglichkeit des Registergerichts, die Werthaltigkeit des Rückgewähranspruchs zu prüfen, konstitutiv für die Erfüllung ist472. Der Zweck der Regelung scheint hierfür zu sprechen473. Dagegen spricht allerdings die gesetzliche Formulierung, wonach Erfüllung eintritt, wenn (allein) die Voraussetzungen nach § 19 Abs. 5 Satz 1 gegeben sind. Auch systematisch wird die Anmeldung in § 19 Abs. 5 Satz 2 als eigenständige Pflicht angeordnet. Dies spricht in der Tat dafür, dass ein Unterlassen der Anmeldung nur die Strafbarkeit gemäß § 82 Abs. 1 Nr. 1 sowie Haftungssanktionen gemäß § 9a Abs. 1, 2 nach sich zieht474. Bereits in der 17. Aufl war daher darauf hingewiesen worden, dass sich die Pra- 123 xis darauf einstellen muss, dass trotz abweichender Formulierung und Systematik der gesetzlichen Regelung die Rspr die ordnungsgemäße Anmeldung als zusätzliches Erfordernis verlangen wird, damit bei vollwertigem und fälligem Rückgewähranspruch auch wirklich Erfüllung eintritt. Diese Einschätzung hat 465 Vgl Rechtsausschuss, BT-Drucks 16/9737, S. 56. 466 Zur früheren Problematik ausführlich Bayer/Lieder GmbHR 2006, 449 ff und GmbHR 2006, 1121 ff. 467 Dazu Saenger FS H.P. Westermann, 2008, S. 1381, 1395 f; vgl BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 34. 468 Vgl Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 782. 469 Vgl für die AG auch K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 106; KölnKomm/Arnold § 27 AktG Rn 149. 470 Vgl BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 79. 471 So bereits K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 106 aE. 472 Dafür etwa Wälzholz GmbHR 2008, 841, 846; Heckschen DStR 2009, 166, 173; H/C/L/ Casper Rn 216; Scholz/Veil Rn 187; Wicke Rn 35. 473 Vgl auch Rechtsausschuss, BT-Drucks 16/9737, S. 56. 474 So N/S/H/Servatius Rn 80; Altmeppen Rn 144 ff; Herrler GmbHR 2010, 785, 786; Henssler/Strohn/Verse Rn 86; MünchKomm/Schwandtner Rn 353; ausführlich Avvento BB 2010, 202, 203 ff.

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§ 19 | Leistung der Einlagen sich bestätigt. Denn der BGH hat sowohl in der Qivive- als auch in der CashPool II-Entscheidung dezidiert den Standpunkt eingenommen, dass die ordnungsgemäße Anmeldung Voraussetzung für Erfüllungswirkung und damit konstitutives Erfordernis ist475. Nachdem sich auch die obergerichtliche Rechtsprechung dieser Auffassung einhellig angeschlossen hat476, ist die Streitfrage für die Praxis geklärt. Dass hierdurch die gesetzliche Übergangsregelung des § 3 Abs. 4 Satz 1 EGGmbHG ins Leere läuft, hat der BGH offensichtlich in Kauf genommen und somit auch eine im Schrifttum vertretene differenzierende Betrachtung – nämlich Privilegierung der „Altfälle“ – abgelehnt477. cc) Nicht vollwertiger Rückgewähranspruch 124 Ist der Rückgewähranspruch nicht vollwertig, fällig und liquide (oder fehlt die

Anmeldung, streitig, aber hM, dazu Rn 123), so tritt die Rechtsfolge des § 19 Abs. 5 Satz 1 (Erfüllungswirkung) nicht ein; es findet insbesondere keine anteilige Tilgung der Einlageforderung statt (Alles-oder-nichts-Prinzip)478. Andernfalls hätte es – wie vom Bundesrat empfohlen479 – in § 19 Abs. 5 lauten müssen, dass die Einlageverpflichtung getilgt wird, soweit die genannten Voraussetzungen vorliegen; die Vorschrift spricht aber ausdrücklich davon, dass der Gesellschafter von der Einlageschuld nur dann befreit wird, wenn sämtliche Voraussetzungen vorliegen. Eine anteilige Anrechnung wie bei der verdeckten Sacheinlage (Rn 76, 81 ff) wäre rechtspolitisch auch nicht überzeugend480. Der maßgebliche Unterschied zwischen dem eingebrachten Sachwert, der bei der verdeckten Sacheinlage nach § 19 Abs. 4 auch anteilig berücksichtigt wird, und der Rückzahlungsforderung ist, dass der schuldrechtliche Anspruch gegen den Gesellschafter strukturell unsicherer ist; während Gläubigern der Sachgegenstand unmittelbar als Haftungsmasse zur Verfügung steht, hängt der Rückgewähranspruch von der Bonität des Inferenten ab481.

125 Rechtsfolgen in diesem Fall482: Die ursprüngliche Einlageforderung bleibt unge-

kürzt bestehen. Ihr Schicksal bestimmt sich nach den allgemeinen, für die Einlageschuld geltenden Grundsätzen. Daher haften die Mitgesellschafter aus § 24 (vgl § 24 Rn 4 ff) und der Rechtsnachfolger des Gesellschafters nach § 16 Abs. 2

475 BGHZ 180, 38 – Qivive; bestätigt durch BGHZ 182, 103 – Cash-Pool II; zustimmend Pentz GmbHR 2009, 505, 511. 476 OLG Koblenz GmbHR 2011, 579, 581 = DZWiR 2011, 303 mit ablehnender Anm Illhardt; OLG Nürnberg DZWiR 2011, 167; OLG München GmbHR 2011, 422; LG Erfurt DZWiR 2010, 525 mit kritischer Anm Illhardt/Fiebelkorn. 477 Anders für Altfälle aber H/C/L/Casper Rn 217 mwN. 478 Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, 735, 738 Rn 33; Scholz/Veil Rn 189, 191; Wirsch GmbHR 2007, 736, 739; H/C/L/Casper Rn 202. 479 BT-Drucks 16/6140, S. 66; zustimmend Kallmeyer DB 2007, 2755, 2756. 480 BT-Drucks 16/6140, S. 76; zustimmend Gesell BB 2007, 2241, 2247; Markwardt BB 2008, 2414, 2420. 481 Kritisch allerdings etwa K. Schmidt GmbHR 2008, 452; ebenso Altmeppen Rn 134. 482 Scholz/Veil Rn 191 f; N/S/H/Servatius Rn 83.

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(vgl § 16 Rn 54 ff); für die Verjährung gilt § 19 Abs. 6 (Rn 16); für die Zinsen: § 20 (vgl auch zur verdeckten Sacheinlage: Rn 81). 3. Heilung Ausweislich der Gesetzesmaterialien kann zunächst eine Heilung nach den 126 Grundsätzen zum früheren Recht erfolgen483: Da die Einlageschuld nicht durch Erfüllung erloschen ist, gelten die ausgetauschten Leistungen als nicht erfolgt; es bestehen insbesondere keine Bereicherungsansprüche (vgl Rn 101). Der Inferent tilgt jedoch die noch offene Einlageschuld durch eine spätere Rückzahlung, und zwar auch wenn er nicht auf die Einlageschuld, sondern auf den vermeintlichen Rückzahlungsanspruch leistet484. Voraussetzung ist allerdings, dass sich die Zahlung der Einlageschuld objektiv zuordnen lässt485; dies dürfte in Konstellationen des Cash-Poolings (ausführlich Rn 129 ff) regelmäßig nicht der Fall sein486. Weiterhin möglich ist auch die Heilung durch Verrechnung mit einer vollwertigen Neuforderung487 (dazu Rn 66). Noch ungeklärt ist allerdings, ob eine Rückzahlung, die unter Verletzung von 127 § 19 Abs. 5 erfolgt ist, auch dadurch „geheilt“ werden kann, dass die Bargründung (bzw Barkapitalerhöhung) unter Beachtung der gesetzlichen Erfordernisse vollständig nachgeholt wird488. Eine solche Heilungsmöglichkeit erscheint erwägenswert: Da bereits nach altem Recht für die unzulässige verdeckte Sacheinlage die Möglichkeit der Heilung durch Nachholung bestand489, erscheint dieser Weg für das nunmehr im Rahmen des § 19 Abs. 5 legalisierte Hin- und Herzahlen naheliegend. Zudem bietet diese Variante – gerade aufgrund der BGHRspr zum Offenlegungserfordernis (Rn 112, 122) – auch eine praktische Lösungsoption für Altfälle490; auf diese Weise könnte der Rückwirkungsintention des Gesetzgebers (vgl § 3 Abs. 4 EGGmbHG) letztlich doch entsprochen werden. Für eine Heilung durch Nachholung ist aber zu fordern, dass alle Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 zum maßgeblichen Zeitpunkt der erneuten (vollständigen) 483 Vgl BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 39 f; Veil ZIP 2007, 1241, 1247. 484 BGHZ 165, 113, 117; sowie ausführlich Bayer GmbHR 2004, 445, 452; ebenso OLG Hamburg GmbHR 2005, 164 mit zustimmender Anm Bayer EWiR 2005, 117 f; Scholz/Veil Rn 192; Altmeppen Rn 140; anders noch OLG Schleswig GmbHR 2005, 357. 485 BGH GmbHR 2008, 818 mit Anm Müller/Rieg WuB II C. § 19 GmbHG 2.08. 486 BGHZ 182, 103, 110; Lieder GmbHR 2009, 1177, 1183. 487 BGHZ 153, 107, 112; ausführlich Bayer GmbHR 2004, 445, 449 f; für generelle Zulässigkeit nach neuem Recht Schall ZGR 2009, 126, 148 ff; gegen jede Verrechnungsmöglichkeit indes Altmeppen Rn 149. 488 Dafür insbesondere Herrler DStR 2011, 2300, 2301 ff; vgl bereits Herrler GmbHR 2010, 785, 789 ff; Henssler/Strohn/Verse Rn 93; ablehnend G.H. Roth NJW 2009, 3397, 3399; Ries GWR 2011, 161; M. Schwab notar 2014, 223, 239. 489 Grundlegend BGHZ 132, 141, 150 ff = GmbHR 1996, 351. 490 So auch Illhardt DZWiR 2011, 524, 527; Henkel EWiR 2012, 99, 100; tendenziell auch Rezori RNotZ 2011, 125, 132 f; vgl auch OLG Stuttgart GmbHR 2012, 215 = BB 2011, 2897 mit Anm Herrler (dort offengelassen).

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§ 19 | Leistung der Einlagen Handelsregisteranmeldung vorliegen, was insbesondere die Offenlegung des Hin- und Herzahlens und die Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs – einschließlich Versicherung – mit umfasst491. 4. Her- und Hinzahlen 128 Nach Wortlaut und Zielrichtung erfasst § 19 Abs. 5 Satz 1 nur den Fall, dass zu-

nächst die Einlage geleistet wird und danach eine Rückzahlung erfolgt. Indes ist es für den Normzweck der Vorschrift (inkl der wirtschaftlichen Folgen) ohne Belang, in welcher Reihenfolge die Zahlungsströme zwischen GmbH und Gesellschafter fließen. Soweit der Zahlungsanspruch der Gesellschaft nur vollwertig, fällig und liquide ist, sind keine Gründe ersichtlich, warum der Inferent nicht ebenso privilegiert werden sollte wie beim Hin- und Herzahlen. Andernfalls würde dies zu unbefriedigenden Wertungswidersprüchen beider Konstellationen führen, die bereits nach bisheriger Rechtslage gleichbehandelt wurden. In analoger Anwendung erfasst § 19 Abs. 5 Satz 1 demnach auch das absprachegemäße „Her- und Hinzahlen“492; damit werden also auch die Fälle einer Vorfinanzierung der Einlage durch die GmbH erfasst, die nach früherer Rechtslage unzulässig waren493 (Rn 101). Die Vermutung der Vorabsprache (Rn 108) gilt auch hier, wobei die Absprache entweder bereits im Zeitpunkt der Herzahlung (Leistung der GmbH) oder auch noch im Zeitpunkt der Hinzahlung (Einlageleistung) getroffen werden kann. Die „Anmeldeproblematik“ (Rn 122 f) stellt sich hier in gleicher Weise. Nach Auffassung des BGH liegt ein (unzulässiges) Her- und Hinzahlen insbesondere im Zusammenhang mit der Vergütung erbrachter Dienstleistungen aber dann nicht vor, wenn durch die Erbringung von Zahlungen an den (künftigen) Inferenten (1) tatsächlich erbrachte Leistungen entgolten werden, deren Vergütung (2) einem Drittvergleich standhalten und (3) die Leistung objektiv werthaltig und für die GmbH nicht unbrauchbar ist494. Diese Kriterien sollten – anstelle des wenig überzeugenden Reservierungskriteriums – auch für das Hin- und Herzahlen übernommen werden, um Dienstleistungsfälle angemessen zu bewältigen (vgl auch Rn 111)495.

491 Aus praktischen Gründen ablehnend deshalb H/C/L/Casper Rn 224. 492 Heute ganz hM: BGHZ 184, 158 = GmbHR 2010, 421 Rn 24 – Eurobike mit Anm K. Müller GmbHR 2010, 424 sowie Anm Bayer/Fiebelkorn LMK 2010, 304619 und Lieder EWiR 2010, 169; vgl weiter Bayer/Lieder NZG 2010, 86, 89 f; Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449, 1454; Herrler DB 2008, 2347, 2348; G.H. Roth FS Hüffer, 2010, S. 853, 856; H/C/L/Casper Rn 210; Scholz/Veil Rn 177; Altmeppen Rn 74; zum früheren Recht auch: BGH GmbHR 2006, 982, 983 Rn 11 f mit zustimmender Anm Bayer/Graff WuB II C. § 55 GmbHG 1.07. 493 Für alle: BGH GmbHR 2006, 982 mit Anm Bayer/Graff WuB II C. § 55 GmbHG 1.07. 494 BGHZ 184, 158 = GmbHR 2010, 421 Rn 24 – Eurobike (für AG) mit Anm K. Müller GmbHR 2010, 424 sowie Anm Bayer/Fiebelkorn LMK 2010, 304619 und Lieder EWiR 2010, 169. 495 So schon Lieder EWiR 2010, 169, 170; zuvor allgemein bereits Bayer/Lieder NZG 2010, 86, 88 f; vgl auch K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 110.

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IX. Cash-Pooling Literatur: Altmeppen Die Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling, ZIP 2006, 1025; Bayer Zentrale Konzernfinanzierung, Cash Management und Kapitalerhaltung, FS Lutter, 2000, S. 1011; Bayer/Lieder Darlehen der GmbH an Gesellschafter und Sicherheiten aus dem GmbH Vermögen für Gesellschafterverbindlichkeiten, ZGR 2005, 133; Bayer/Lieder Kapitalaufbringung im Cash-Pool, GmbHR 2006, 449; Bayer/Lieder Der Entwurf des MoMiG und die Auswirkungen auf das Cash-Pooling, GmbHR 2006, 1121; Ekkenga Kapitalaufbringung im konzernweiten Cash-Pool: ungelöste Probleme und verbleibende Gestaltungsspielräume, ZIP 2010, 2469; Kupjetz/Peter Die Kapitalaufbringung der GmbH in Gründung in einem physischen Cash-Pooling-System, GmbHR 2012, 498; D. Mayer Kapitalaufbringungsrisiken bei der GmbH im Rahmen eines sog Cash-Pooling und Heilungsmöglichkeiten, FS Priester, 2007, S. 445; Neumann Cash Pooling bei einer konzernangehörigen GmbH – Risiken und Sorgfaltspflichten des Geschäftsführers, GmbHR 2016, 1016; Reuter Die Anfechtbarkeit der Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen im Cash-Pool: Explosive Massevermehrung nach § 135 InsO?, NZI 2011, 921; Saenger/Koch Cash-Pooling und Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, GmbHR 2010, 113; Seeger/Thier Cash Pooling – Ein sinnvolles Finanzinstrument zur Nutzung von Kostensenkungspotenzialen auch im gemeinnützigen Konzern, DStR 2011, 184; Strohn Cash-Pooling – verbotene und unwirksame Zahlungen, DB 2014, 1535; J. Vetter/Lauterbach Konzernweites Cash Management – Rechtliche Schranken und Risiken, in Lutter/Bayer Holding-Handbuch, 6. Aufl 2020, § 11 (S. 466); Wirsch, Kapitalaufbringung und Cash Pooling in der GmbH, 2009 (dazu J. Flume ZHR 175 [2011], 724).

1. Überblick Zur Finanzierungspraxis insbesondere größerer Konzerne gehört idR ein zentra- 129 les Cash-Management mit einem Liquiditätsausgleich, der unter Beteiligung einer Bank über ein zentrales Konto (sog Zielkonto) bei einer Zentralgesellschaft organisiert wird und an dem die Mutter- sowie sämtliche Tochter- und Enkelgesellschaften usw teilnehmen496. Finanzierungstechnisch und wirtschaftlich ist ein solches Cash-Pooling für den Konzern und grundsätzlich auch für alle beteiligten Unternehmen vorteilhaft; in der Krise oder gar der Insolvenz der Mutter oder einzelner Konzernunternehmen kann sich ein solcher Liquiditätsverbund allerdings auch sehr nachteilig auswirken. Rechtliche Bedenken aus der Wissenschaft497 hat die Praxis lange Zeit nicht ernst genommen; dies änderte sich schlagartig, als der BGH zunächst allgemein im „Novemberurteil“ vom 24.11.2003498 und dann zielgenau auch in der Folgenentscheidung vom 16.1.2006499 klargestellt hatte, dass Cash-Pooling-Systeme mit dem geltenden Recht der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in Konflikt geraden können500; Andeutungen in diese Richtung hatte 496 Eingehend J. Vetter/Lauterbach in Lutter/Bayer HoldingHdb Rn 11.1. mit umfangreichen Nachweisen. 497 Nachdrücklich Bayer FS Lutter, 2000, S. 1011, 1019 ff. 498 BGHZ 157, 72, 76 = GmbHR 2004, 302 – Novemberurteil im Anschluss an Stimpel FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 335 ff; ausführlich Bayer/Lieder ZGR 2005, 133 ff. 499 BGHZ 166, 8 ff; zustimmend Bayer/Lieder GmbHR 2006, 449 ff. 500 Ausführlich Altmeppen ZIP 2006, 1025 ff; J. Vetter/Schwandtner Der Konzern 2006, 407 ff.

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§ 19 | Leistung der Einlagen allerdings bereits die Bremer-Vulkan-Entscheidung des II. ZS des BGH vom 17.9. 2001 enthalten501, der sich der 5. StrafS des BGH uneingeschränkt angeschlossen hatte502. Aufgrund massiver, teilweise übertriebener Kritik, die an dieser Rechtsprechung durch die Wirtschaft geübt wurde, hat der Gesetzgeber mit dem MoMiG die Rechtslage verändert503. Die „Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise“, die zum einen in § 19 Abs. 5 für die Kapitalaufbringung sowie in § 30 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 für die Kapitalerhaltung normiert wurde504, bezweckt ausweislich der Gesetzesbegründung insbesondere, das „ökonomisch sinnvolle“ Cash-Pooling zu ermöglichen505; der entgegenstehenden Rechtsprechung soll durch die Neuregelung die Grundlage entzogen werden506. In seiner MPS-Entscheidung vom 1.12.2008507 hat der BGH bereits klargestellt, dass er dieser gesetzlichen Korrektur seiner Rechtsprechung uneingeschränkt Folge leisten wird. Im Rahmen der Kapitalaufbringung508 (zur Kapitalerhaltung § 30 Rn 37 ff)509 ist allerdings zu differenzieren510: 2. Negativer Saldo für GmbH im Cash-Pool 130 Ergab sich vor der Einlageleistung (idR im Rahmen einer Kapitalerhöhung) auf

dem Zielkonto für die GmbH ein negativer Saldo, so dass eine Schuld der GmbH gegenüber dem Inferenten (oder der ihr zuzurechnenden Zentralgesellschaft) bestand, so liegt in der Mittelzuführung, die anschließend mit der Schuld verrechnet wird, eine verdeckte Sacheinlage511, die (nach wie vor) unzulässig ist; im Wege der Anrechnung wird die fortbestehende Einlageverpflichtung jedoch gemäß § 19 Abs. 4 Satz 3 und 4 getilgt (ausführlich Rn 76, 81 ff). Im Regel-

501 BGHZ 149, 10 ff mit Besprechung Altmeppen ZIP 2001, 1837 ff = GmbHR 2001, 1036. 502 BGH BGHSt 49, 147 ff; vgl weiter J. Vetter/Lauterbach in Lutter/Bayer HoldingHdb Rn 11.111 ff. 503 Kritisch zum (noch unfertigen) RefE Bayer/Lieder GmbHR 2006, 1121 ff. 504 Zur bilanziellen Betrachtungsweise: BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S. 35, 41. 505 BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S. 34, 40; vgl aus steuerlicher Sicht auch Seeger/Thier DStR 2011, 184 ff. 506 In dieser Richtung BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S. 34 (zu § 8 Abs. 2 Satz 2 idF RegE). 507 BGHZ 179, 71 = AG 2009, 81 mit Anm Bayer LMK 2009, 275577 = GmbHR 2009, 199; vgl auch Altmeppen ZIP 2009, 49 ff; Wand/Tillmann/Heckenthaler AG 2009, 148 ff; Kropff NJW 2009, 814 ff; Habersack ZGR 2009, 347 ff. 508 Zur Kapitalerhöhung im Cash Pool ausführlich J. Vetter/Lauterbach in Lutter/Bayer HoldingHdb Rn 11.93 ff. 509 Zur umgekehrten Problematik des Gesellschafterdarlehens (Mutter) an die GmbH (Tochter): Klinck/Gärtner NZI 2008, 457 ff. 510 Zur Organhaftung im Falle von Einzahlungen in einen Cash-Pool ohne werthaltigen Erstattungsanspruch: OLG Düsseldorf GmbHR 2015, 303 ff (NZB zurückgewiesen durch BGH v. 25.11.2014 – II ZR 27/14); dazu auch L. Beck GmbHR 2015, 287 ff. 511 BGHZ 182, 103 = GmbHR 2009, 926 Rn 9 mit Besprechung Altmeppen ZIP 2009, 1545; zustimmend Ekkenga ZIP 2010, 2469, 2470; Altmeppen Rn 132; Scholz/Veil Rn 166; aA H/C/L/Casper Rn 227 ff.

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fall wird der Geschäftsführer bei der Anmeldung indes eine falsche Versicherung abgeben512 (dazu Rn 85). Die Praxis wird hierauf bei der technischen Abwicklung der Kapitalerhöhung unbedingt Rücksicht nehmen müssen513. Ein „praxisorientiertes Prüfschema“ findet sich bei Kupjetz/Peter GmbHR 2012, 498 ff514; vgl weiter die Empfehlungen von J. Vetter/Lauterbach in Lutter/Bayer HoldingHdb Rn 11.124 ff. Zu Risiken und Sorgfaltspflichten des Geschäftsführers auch ausführlich Neumann GmbHR 2016, 1016 ff. 3. Positiver Saldo für die GmbH im Cash-Pool War hingegen der Saldo für die GmbH positiv, so fließt die Einlage zugunsten 131 des Inferenten bzw anderer Konzerngesellschaften in den Cash-Pool zurück; diese Konstellation führt nach § 19 Abs. 5 zur Erfüllung, sofern die Ansprüche der GmbH gegenüber dem Cash-Pool vollwertig und fällig bzw jederzeit fällig stellbar sind515 (dazu Rn 115 f); hierauf ist in der Cash-Pool-Vereinbarung zu achten. Ein Kündigungsrecht wegen Vermögensverfalls (§ 490 Abs. 1 BGB) oder aus wichtigem Grund (§ 314 Abs. 1 BGB) ist nicht ausreichend516. Auf die angemessene Verzinsung kann nur verzichtet werden, wenn dieser Verzicht durch anderweitige Vorteile ausgeglichen wird; allein die Zugriffsmöglichkeit auf den Cash-Pool reicht hierfür nicht aus517 (vgl auch § 30 Rn 37 ff). Bei der Anmeldung gemäß § 19 Abs. 5 Satz 2 werden die Geschäftsführer regelmäßig Angaben zur Vollwertigkeit der gegen den Cash-Pool gerichteten Forderung machen und hierzu Nachweise vorlegen müssen (vgl Rn 112). Liegen die Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 Satz 1 nicht vor, so wird die fortbestehende Bareinlageschuld durch nachträgliche Zahlung (nur dann) erfüllt und damit der Verstoß geheilt, sofern die nachträgliche Zahlung der Einlageschuld zugeordnet werden kann (Rn 126); dies ist allerdings nicht der Fall, wenn Zahlungen aus dem Cash-Pool an Gläubiger der GmbH erbracht wurden518. 4. Verdeckte Mischeinlage Wurde ein negativer Saldo durch die Einlageleistung positiv, so liegt ein Fall 132 einer verdeckten Mischeinlage vor (dazu Rn 93). In Höhe des Negativsaldos gilt 512 Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449, 1454; Ekkenga ZIP 2010, 2469, 2470 mwN. 513 Ausführlich Ekkenga ZIP 2010, 2469, 2472 ff. 514 Weitere Gestaltungshinweise bei Theusinger NZG 2009, 1017, 1018; Theiselmann Der Konzern 2009, 460, 465; vgl auch Strohn DB 2014, 1535, 1538. 515 Ebenso Scholz/Veil Rn 166; Henssler/Strohn/Verse Rn 50; Blasche GmbHR 2010, 288, 291; Ekkenga ZIP 2010, 2469 f; Strohn DB 2014, 1535, 1537; praxisorientiert hierzu Kupjetz/Peter GmbHR 2012, 498, 502 f. 516 BGHZ 182, 103 = GmbHR 2009, 926 Rn 28 – Cash-Pool II; näher Lieder GmbHR 2009, 1177, 1182 f. 517 Spliedt ZIP 2009, 149, 150; Mülbert/Leuschner NZG 2009, 281, 283; Lieder GmbHR 2009, 1177, 1182. 518 BGHZ 182, 103 = GmbHR 2009, 926 – Cash-Pool II; Lieder GmbHR 2009, 1177, 1183.

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§ 19 | Leistung der Einlagen das unter Rn 130 Gesagte, für den überschießenden, positiven Betrag gelten die Ausführungen zu Rn 131519. 5. Kritik 133 Es ist somit nachdrücklich darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber das Cash-Poo-

ling keineswegs generell für zulässig erklärt hat; Kapitalaufbringung im Cash-Pool bei Sollsaldo der GmbH ist nach wie vor unzulässig (Rn 130). Die Regelung des MoMiG soll allein die nach der früheren Rechtslage bestehenden, faktisch prohibitiven Hürden abbauen und finanziell gesunden Konzernen diese Form der Innenfinanzierung ermöglichen. Wie stets bei Darlehen an Gesellschafter (Rn 104 ff), wird die Hauptverantwortung auf den Schultern von Geschäftsführern abgeladen520, die grundsätzlich weisungsabhängig sind. Es gilt daher auch für das Cash-Pooling: Eine echte Deregulierung und Vereinfachung des Kapitalschutzrechts hat das MoMiG nicht gebracht; auch nicht für den Cash-Pool521. De lege ferenda sollte daher dringend über weitere Reformen nachgedacht werden522 (dazu bereits Rn 56 f).

134 Die rechtspolitische Kritik an der Differenzierung gemäß Rn 130 und 131 kann

allerdings nicht dadurch aus dem Weg geräumt werden, dass man – losgelöst von Wortlaut und Systematik der gesetzlichen Regelung – die Vorschrift des § 19 Abs. 5 „einheitlich auf jegliche Form der Einlagenerbringung“ im Zusammenhang mit einem Cash-Pool anwendet, also § 19 Abs. 5 im Verhältnis zu § 19 Abs. 4 stets als lex specialis betrachtet523. Denn in § 19 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 steht explizit ein gegenteiliges Rangverhältnis524 (zur Subsidiarität Rn 105). 6. Anfechtbarkeit gemäß § 135 InsO?

135 Problematisch ist, ob und inwieweit Rückzahlungen aus dem Cash-Pool nach

§ 135 InsO anfechtbar sind. Auf Grund der revolvierenden Natur der Kredite würde eine wortlautgetreue Anwendung des § 135 InsO dazu führen, dass uU ein Vielfaches dessen zurückerstattet werden müsste, was in gesunden Zeiten zugeführt worden wäre. Dies geht jedoch weit über das Ziel des § 135 InsO hinaus und würde die gesetzgeberische Intention, Cash-Pooling als ökonomisch sinnvolles Instrument zu ermöglichen (vgl Rn 129), geradezu konterkarieren. Im Schrifttum wird zur Lösung der Problematik eine ganze Reihe von Ansätzen diskutiert, so ua

519 BGHZ 182, 103 = GmbHR 2009, 926 Rn 15 – Cash-Pool II; Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449, 1454; Scholz/Veil Rn 167. 520 Wie hier auch König/Bormann DNotZ 2008, 652, 662; Weitzel/Socher ZIP 2010, 1069 ff. 521 So auch die Kritik bei Scholz/Veil Rn 168; Henssler/Strohn/Verse Rn 52; Lieder GmbHR 2009, 1177, 1185; Strohn DB 2014, 1535, 1537. 522 So auch Scholz/Veil Rn 168 aE; Drygala ZIP 2006, 1797, 1800 ff; Heckschen DStR 2007, 1442; Lieder GmbHR 2009, 1177, 1185. 523 So aber H/C/L/Casper Rn 227 ff; zustimmend M. Schwab notar 2014, 224, 240 f; vgl bereits Schall ZGR 2009, 126, 148 ff. 524 Ablehnend daher auch Altmeppen Rn 132.

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eine Anwendung des Bargeschäftsprivilegs des § 142 InsO525 oder eine teleologische Reduktion der Vorschrift, wobei einige Autoren auf die maximale Höhe der Kreditlinie526, andere dagegen auf den Saldo der verrechneten Gut- und Lastschriften527 als Zulässigkeitsgrenze für die Anfechtung abstellen wollen. Angesichts der erheblichen praktischen Bedeutung der Problematik wäre hier dringend ein gesetzgeberisches Eingreifen oder zumindest eine klare höchstrichterliche Stellungnahme zu wünschen. Zur Problematik näher Schubmann GmbHR 2014, 519 ff; vgl auch zurückhaltend BGH ZIP 2013, 1826. S. weiter zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Cash-Pool: Saenger/Koch GmbHR 2010, 113 ff.

X. Übergangsvorschriften Ausführliche Kommentierung in 19. Aufl Rn 136 ff.

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§ 20 Verzugszinsen Ein Gesellschafter, welcher den auf die Stammeinlage eingeforderten Betrag nicht zur rechten Zeit einzahlt, ist zur Entrichtung von Verzugszinsen von Rechts wegen verpflichtet. Text seit 1892 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. Normzweck und Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . 3. Fälligkeitszinsen . . . . . . . . . . . . .

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4. Vertragsstrafe . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verwendung von Zins- und Vertragsstrafe . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Normzweck und Anwendungsbereich Die Vorschrift will die rechtzeitige Einlageleistung fördern durch Erleichterung 1 der Verzinsungspflicht gegenüber § 286 BGB. Sie gilt nur für Bareinlagen auf das Kapital1 (sowohl Mindest- wie Resteinlage, auch aus Kapitalerhöhung), also nicht für Sacheinlagen und nicht für alle sonstigen Leistungspflichten (Nebenleistung, Nachschüsse), auch nicht für die Ansprüche aus §§ 22, 242. Die Haftung des Erwerbers aus § 16 Abs. 2 erstreckt sich zwar auf die bereits gegen den Veräußerer entstandene Zinsforderung, der Anspruch aus § 16 Abs. 2 selbst unterliegt dann 525 So Willemsen/Rechel BB 2009, 2215, 2218; erwägend auch Klinck/Gärtner NZI 2008, 457, 460 f. 526 So Zahrte NZI 2010, 596, 598. 527 So Reuter NZI 2011, 921, 925 ff. 1 RGZ 68, 271, 273; H/C/L/Leuschner Rn 7 (allgemeine Meinung). 2 Altmeppen Rn 2; H/C/L/Leuschner Rn 10.

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§ 20 | Verzugszinsen aber keiner Verzinsung mehr3. Bei gemischten Einlagen ist nur der Geldanteil zu verzinsen4. § 20 findet weiterhin Anwendung auf Ansprüche aus Differenzhaftung, Vorbelastungshaftung und Bareinlagepflichten, die anstelle einer fehlgeschlagenen Sacheinlage treten5. Der Zinsanspruch verjährt mit dem Einlageanspruch (vgl § 217 BGB), im Übrigen gilt die Regelverjährung gemäß §§ 195, 199 BGB6.

2. Anwendbarkeit 2 Die Anwendbarkeit der Norm setzt voraus: (1) Fälligkeit der Leistung, (2) Nicht-

zahlung bei Ablauf der „rechten Zeit“ und (3) kein Annahmeverzug der GmbH (§ 301 BGB), während Mahnung und Verschulden nicht erforderlich sind7.

3 a) Zur Fälligkeit vgl § 19 Rn 8. Ist dafür Einforderung nötig – nicht, wenn die

Zahlungstermine im Gesellschaftsvertrag festgelegt sind8 oder wenn der Gesellschafterbeschluss in Anwesenheit des Einlageschuldners gefasst wurde9 –, so ist der Geschäftsführer zuständig10; die Erklärung selbst ist formlos, aber empfangsbedürftig11. Die Satzung kann abweichen, zB öffentliche Aufforderung vorsehen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung (§ 19 Abs. 1) ist zu beachten; die Einforderung nur bei einzelnen Gesellschaftern ist (mangels abweichender Regelung in Gesellschaftsvertrag oder Kapitalerhöhungsbeschluss) unzulässig und macht sie unwirksam (ausführlich § 19 Rn 7).

4 b) Nach Eintritt der Fälligkeit ist sofort, dh so schnell wie objektiv möglich, zu

leisten (§ 271 Abs. 1 BGB)12; auf Verschulden kommt es nicht an13.

3. Fälligkeitszinsen 5 Da es sich trotz der irreführenden Formulierung des Gesetzes um Fälligkeitszin-

sen handelt14, kommt nicht § 288 BGB (iVm § 247 BGB) zur Anwendung, son3 4 5 6 7 8

9 10 11 12 13 14

MünchKomm/Schwandtner Rn 5; Scholz/Veil Rn 3. R/P/Pentz/Maul Rn 1; MünchKomm/Schwandtner Rn 3. Scholz/Veil Rn 2, 5; Altmeppen Rn 2. Altmeppen Rn 14; R/P/Pentz/Maul Rn 31; abw MünchKomm/Schwandtner Rn 17 (analog § 19 Abs. 6). OLG Brandenburg NZG 2001, 366, 367; Scholz/Veil Rn 15; H/C/L/Leuschner Rn 18; Altmeppen Rn 6; teilweise abw R/P/Pentz/Maul Rn 19. OLG Zweibrücken GmbHR 1996, 122; OLG Celle GmbHR 1997, 748, 749; OLG Oldenburg GmbHR 2007, 1043, 1047; Scholz/Veil Rn 14. OLG Hamburg GmbHR 1991, 578 f; Altmeppen Rn 5; R/S-L/Pentz Rn 10. Scholz/Veil Rn 12; N/S/H/Kersting Rn 3. N/S/H/Kersting Rn 4; Scholz/Veil Rn 12. Vgl OLG Oldenburg GmbHR 2007, 1043, 1047; OLG Brandenburg NZG 2001, 366, 367. H/C/L/Leuschner Rn 18; Scholz/Veil Rn 15; N/S/H/Kersting Rn 5 (ganz hM); aA R/P/ Pentz/Maul Rn 19. BGHZ 182, 103 Rn 41 = GmbHR 2009, 92 – Cash-Pool II; Altmeppen Rn 10; Scholz/Veil Rn 17; für AG auch MünchKomm/Bayer § 63 AktG Rn 48 mwN.

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Verzugszinsen | § 20

dern § 246 BGB15 (nicht § 352 HGB, weil kein Handelsgeschäft für die GmbH16), dh die Höhe der Zinsen beträgt daher 4 %17 und nicht (gemäß §§ 288, 247 BGB) 5 % über dem Basiszins18 (vgl aber zum Verzugszinsen-Schadensersatz noch Rn 6). Die Satzung kann die Zinspflicht erhöhen19, nicht aber herabsetzen oder beseitigen, da § 20 zwingendes Recht ist20; die Nichterwähnung in § 25 beruht ausweislich der Gesetzesgründung auf einem Redaktionsversehen21 und ist auch deshalb kein Gegenargument, da auch der zwingende Charakter des ebenfalls nicht erwähnten § 19 allgemein anerkannt ist und beide Vorschriften die Kapitalaufbringung sichern sollen; daher auch keine Stundung und kein Erlass, keine Aufrechnung und keine datio in solutum: § 19 ist insgesamt anwendbar22.

Die Vorschrift schließt die Geltendmachung eines weiteren Schadens insbeson- 6 dere bei verspäteter Sacheinlage nicht aus; dafür gelten dann die allgemeinen Vorschriften der §§ 286 ff BGB23. Jetzt kommt – ggf neben einem weiteren Verzögerungsschaden24 – auch die Verzugszinsen-Regelung in § 288 Abs. 1 BGB25 zur Anwendung, dh 5 % über dem Basiszins; obiter und ohne nähere Begründung hat der BGH in der Cash Pool II-Entscheidung allerdings § 288 Abs. 2 BGB genannt26 (was 8 % über Basiszins bedeuten würde), was indes angreifbar ist, da die Einlageforderung keine „Entgeltforderung“ iSv § 288 Abs. 2 BGB darstellt27. Fälligkeits-

15 N/S/H/Kersting Rn 6; H/C/L/Leuschner Rn 40; ausführlich Wachter GmbHR 2002, 665, 666 ff. 16 OLG Köln GmbHR 1995, 518; Altmeppen Rn 9; Scholz/Veil Rn 17. 17 BGHZ 182, 103 Rn 41 = GmbHR 2009, 926 – Cash-Pool II; OLG Oldenburg GmbHR 2007, 1043, 1047; N/S/H/Kersting Rn 6; H/C/L/Leuschner Rn 40; Scholz/Veil Rn 17; MünchKomm/Schwandtner Rn 12 mwN. 18 So aber R/P/Pentz/Maul Rn 19; Wälzholz DStR 2002, 500, 507. 19 Für alle: H/C/L/Leuschner Rn 41 mwN. 20 Wie hier Altmeppen Rn 11; Scholz/Veil Rn 18; R/P/Pentz/Maul Rn 2; MünchKomm/ Schwandtner Rn 21; MünchHdbGmbH/Gummert § 50 Rn 167; obiter BGHZ 153, 107, 110 = GmbHR 2003, 231; nunmehr auch H/C/L/Leuschner Rn 6, 41; N/S/H/Kersting Rn 1, 6 aE. 21 Vgl BegrRegE zum GmbHG, RT-Drucks 8 (1. Sess.), Nr. 660 (5. Anlagenband), S. 3715, 3742. 22 So auch MünchHdbGmbH/Gummert § 50 Rn 173; M/H/L/S/Ebbing Rn 38; aA N/S/H/ Kersting Rn 7; H/C/L/Leuschner Rn 45 (auch Verzicht/Erlass zulässig); teilweise aA Altmeppen Rn 11; Scholz/Veil Rn 20 (nur Verzicht/Erlass unzulässig); wieder anders MünchKomm/Schwandtner Rn 23 (Verzicht/Erlass nach Einlageleistung zulässig). 23 MünchKomm/Schwandtner Rn 26; N/S/H/Kersting Rn 8; ausführlich MünchKomm/ Bayer § 63 AktG Rn 50 f iVm 41 ff. 24 H/C/L/Leuschner Rn 48; MünchKomm/Schwandtner Rn 27 aE. 25 So auch MünchKomm/Schwandtner Rn 27; Altmeppen Rn 12; H/C/L/Leuschner Rn 48. 26 BGHZ 182, 103 Rn 41 = GmbHR 2009, 926 – Cash Pool II; vgl auch Wälzholz DStR 2002, 500, 507. 27 Ablehnend zur BGH-Entscheidung denn auch explizit Altmeppen Rn 9; in der Sache auch H/C/L/Leuschner Rn 49; N/S/H/Kersting Rn 8.

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§ 21 | Kaduzierung zinsen sind anzurechnen, können also nicht kumulativ neben Verzugszinsen geltend gemacht werden28.

4. Vertragsstrafe 7 Die Satzung kann für die verzögerte Leistung eine Vertragsstrafe vorsehen; auch

die spätere Einführung durch Satzungsänderung ist möglich, setzt aber die Zustimmung aller potentiell betroffenen Gesellschafter voraus (§ 53 Abs. 3). Voraussetzung ist Verzug (§ 339 Satz 1 BGB); Herabsetzung nach § 343 BGB ist möglich (allgemeine Meinung), soweit nicht § 348 HGB eingreift29. Die Vertragsstrafe kann in Geld, aber auch im Ausschluss oder in der Beschränkung von Mitgliedschaftsrechten (zB Gewinnbezug, Stimmrecht) bestehen30. Sie ersetzt nicht die Einlagepflicht (§ 19 Abs. 2; § 340 Abs. 1 BGB ist nicht anwendbar)31 und ergänzt die Zinspflicht32; ggf kann sich durch Auslegung aber eine Anrechnungsverpflichtung ergeben33. Für die Vertragsstrafe gilt § 19 Abs. 2 nicht; auch Erlass und Stundung sind zulässig34; doch ist das Gebot der Gleichbehandlung zu beachten35 (streitig).

5. Verwendung von Zins- und Vertragsstrafe 8 In der Verwendung von Zins- und Vertragsstrafe ist die GmbH frei, muss diese

Erträge also nicht etwa wie Agio behandeln, sondern kann sie als außergewöhnliche Erträge über die GuV dem Bilanzgewinn zuführen und entsprechend ausschütten36.

§ 21 Kaduzierung (1) Im Fall verzögerter Einzahlung kann an den säumigen Gesellschafter eine erneute Aufforderung zur Zahlung binnen einer zu bestimmenden Nachfrist unter Androhung seines Ausschlusses mit dem Geschäftsanteil, auf welchen 28 Wie hier Scholz/Veil Rn 21; MünchKomm/Schwandtner Rn 28; H/C/L/Leuschner Rn 48. 29 So zutreffend Scholz/Veil Rn 27; H/C/L/Leuschner Rn 56; N/S/H/Kersting Rn 9; aA R/P/ Pentz/Maul Rn 25; Altmeppen Rn 13; MünchKomm/Schwandtner Rn 41 f; Henssler/ Strohn/Verse Rn 12 (passt nicht auf Einlageschulden). 30 Scholz/Veil Rn 26; N/S/H/Kersting Rn 9 (allgemeine Meinung). 31 H/C/L/Leuschner Rn 57; N/S/H/Kersting Rn 9 (allgemeine Meinung). 32 BGH NJW 1963, 1197; H/C/L/Leuschner Rn 57. 33 Altmeppen Rn 12; Scholz/Veil Rn 28; Henssler/Strohn/Verse Rn 12. 34 Scholz/Veil Rn 29; H/C/L/Leuschner Rn 55. 35 H/C/L/Leuschner Rn 52; M/H/L/S/Ebbing Rn 49. 36 Scholz/Veil Rn 31; H/C/L/Leuschner Rn 61.

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Kaduzierung | § 21

die Zahlung zu erfolgen hat, erlassen werden. Die Aufforderung erfolgt mittels eingeschriebenen Briefes. Die Nachfrist muss mindestens einen Monat betragen. (2) Nach fruchtlosem Ablauf der Frist ist der säumige Gesellschafter seines Geschäftsanteils und der geleisteten Teilzahlungen zugunsten der Gesellschaft verlustig zu erklären. Die Erklärung erfolgt mittels eingeschriebenen Briefes. (3) Wegen des Ausfalls, welchen die Gesellschaft an dem rückständigen Betrag oder den später auf den Geschäftsanteil eingeforderten Beträgen der Stammeinlage erleidet, bleibt ihr der ausgeschlossene Gesellschafter verhaftet. Text seit 1892 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. 2. 3. 4. 5.

Überblick . . . . . . . . . . . . . . . Gesellschafter/Geschäftsführer Anwendungsbereich . . . . . . . Kein Zwang zum Ausschluss . Ablauf der Kaduzierung . . . .

. . . . .

. . . . .

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6. Die Wirkung des Ausschlusses . . . 7. Die Ausfallhaftung des Ausgeschlossenen nach § 21 Abs. 3 . . 8. Mangelhafte Ausschließung . . . . .

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Literatur: Gehrlein Zum Gewinnbezugsrecht eines GmbH-Gesellschafters nach Einziehung seines Geschäftsanteils, DB 1998, 2355; Hörstel Der Ausschluss des GmbH-Gesellschafters durch Kaduzierung, NJW 1994, 965; Lieder/Bialluch Der eingeschriebene Brief im Gesellschaftsrecht, NZG 2017, 9; Melber Die Kaduzierung in der GmbH, 1993; Melber Zur Kaduzierung des GmbH-Gesellschafters trotz freiwilliger vollständiger Einlageleistung vor Eintragung der GmbH, GmbHR 1991, 563; Michalski/Schulenburg Pfändung von Kaduzierungsansprüchen und Kaduzierung bei Einmann-Gesellschaften, NZG 1999, 431; Wehrstedt/Füssenich Die Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen – Alternativen und Gestaltungsvorschlag, GmbHR 2006, 698.

1. Überblick Die §§ 21–25 befassen sich mit dem sog Kaduzierungsverfahren, dem zwangs- 1 weisen Ausschluss eines Gesellschafters, der die eingeforderten Einzahlungen auf seine Stammeinlage nicht rechtzeitig erbringt. Das Verfahren ist außerordentlich eingehend, fast minutiös geregelt; seine praktische Bedeutung liegt in der generalpräventiven Wirkung: Die harten Rechtsfolgen (quasi entschädigungslose Enteignung) sollen den zahlungsunwilligen Gesellschafter umstimmen und die Einlage des Zahlungsunfähigen auf andere Weise sicherstellen. Die Vorschrift dient der Kapitalaufbringung; daher kann die Satzung keine Erleichterung (wohl aber eine Verschärfung) schaffen1, und Abreden zwischen der GmbH und dem Gesellschafter, dass nicht kaduziert werde, sind unwirksam

1 N/S/H/Kersting Rn 1 (allgemeine Meinung).

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§ 21 | Kaduzierung (§ 25). Daneben ist allerdings auch Ausschließung des Gesellschafters aus wichtigem Grund möglich (ausführlich § 34 Rn 109 ff)2.

2. Gesellschafter/Geschäftsführer 2 Gesellschafter iSd Vorschrift ist nach § 16 Abs. 1 nur der in der Gesellschafter-

liste Eingetragene3. Ist der Eingetragene materiell nicht Gesellschafter (Beispiel: Eintragung des Scheinerben in die Liste), so soll allerdings nach verbreiteter Ansicht die gegen den Scheingesellschafter durchgeführte Kaduzierung ins Leere laufen; es sei für den wahren Gesellschafter unzumutbar, dass er in diesem Fall seinen Geschäftsanteil verliert4. Richtigerweise ist nach Maßgabe der Grundsätze zur Legitimationswirkung gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 zu differenzieren (vgl § 16 Rn 4, 26 ff): Soweit die Falscheintragung dem wahren Gesellschafter zugerechnet werden kann (Beispiel: unerkannt unwirksame Anteilsabtretung), greift ohne Weiteres die Legitimationswirkung und die Kaduzierung kann gegen den die Einlage schuldenden5 Listengesellschafter vorgenommen werden6, und zwar mit der Folge, dass nunmehr auch der voreingetragene Scheinveräußerer, mithin der materiell Verpflichtete, nach § 22 Abs. 1 in Anspruch genommen werden kann, ohne dass zuvor die Wiedereintragung erfolgen müsste (vgl § 22 Rn 4d); erst mit Zahlung der Einlageschuld erwirbt er im Verhältnis zur GmbH seinen (materiell nie verlorenen) Anteil gemäß § 22 Abs. 4 zurück (vgl § 22 Rn 12) und wird dann wieder eingetragen7. Die wirtschaftlichen Folgen der Kaduzierung des Geschäftsanteils sind dann allein zwischen dem materiell Berechtigten und dem Listengesellschafter zu klären (vgl auch § 16 Rn 29, 31). Hingegen geht die Kaduzierung ins Leere, wenn die materiell unzutreffende Listenänderung dem materiell Berechtigten nicht zugerechnet werden kann (etwa bei einem schweren Verfahrensfehler, näher § 16 Rn 11); hier steht der Geschäftsanteil auch im Verhältnis zur GmbH nach wie vor allein dem materiell berechtigten Gesellschafter zu8. Fällt der in die Liste eingetragene Gesellschafter fort (durch Tod oder Untergang, zB durch Verschmelzung), so ist das Kaduzierungsverfahren gegen den 2 So jüngst (ohne Problematisierung) BGH GmbHR 2020, 1118 mit Anm Münnich und ausführlicher Besprechung durch Wälzholz/J. Bayer DStR 2020, 2614 ff; vgl weiter Vossius NotBZ 2020, 462 und zuvor bereits Goette DStR 1997, 1257 ff. 3 Altmeppen Rn 8; MünchKomm/Schütz Rn 40, 80; H/C/L/Leuschner Rn 15; R/P/Pentz/ Maul Rn 13. 4 So H/C/L/Leuschner Rn 73; Scholz/Emmerich Rn 68 (mit unzutreffendem Verweis auf OLG Frankfurt GmbHR 2009, 1155, 1157 m. Komm. K. Müller); ähnlich N/S/H/Kersting Rn 7; mit anderer Begründung auch MünchKomm/Schütz Rn 135. 5 Siehe nur Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 32, 87. 6 Siehe auch Henssler/Strohn/Verse Rn 10; Wiersch ZGR 2015, 591, 605 f; Bayer/Horner/ Möller GmbHR 2022, 1 Rn 87 mwN. 7 Wie hier Wiersch ZGR 2015, 591, 605; vgl weiter Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 87. 8 So auch Henssler/Strohn/Verse Rn 10; Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 87.

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Gesamtrechtsnachfolger zu führen, nachdem dieser in die Gesellschafterliste eingetragen ist9. Erklärungen, die noch gegenüber dem Rechtsvorgänger abgegeben wurden, bleiben indes ggü dem Rechtsnachfolger wirksam10 (näher § 16 Rn 40). Geschäftsführer müssen stets in vertretungsberechtigter Zahl handeln (§ 35 Abs. 2 Satz 1)11.

3. Anwendungsbereich Kaduzierung ist nur für rückständige Bareinlagen möglich, nicht für (entgegen 3 § 7) verspätete Sacheinlagen, auch nicht für Schlechtleistung, Nebenleistung und Ansprüche aus §§ 20, 22, 2412, wohl aber für Sacheinlagen, die sich zur Bareinlage zurückverwandelt haben (s. § 5 Rn 37)13 und für Differenz- und Vorbelastungshaftung (§ 9 Rn 1 ff und § 11 Rn 41 ff)14 sowie für den Bareinlageteil aus gemischter Einlage, wobei die Kaduzierung aber den ganzen Geschäftsanteil ergreift15. Im Stadium der Vor-GmbH ist eine Kaduzierung noch nicht möglich16; denn der Geschäftsanteil entsteht erst mit Eintragung der Gesellschaft (näher § 14 Rn 4). Hat die GmbH die Einlageforderung abgetreten oder verpfändet und hierfür 4 eine vollwertige Gegenleistung erhalten (andernfalls grds unwirksam, vgl § 19 Rn 42, 49), so kommt eine Kaduzierung nicht mehr in Betracht; denn sie würde nicht mehr der Kapitalaufbringung, sondern der Durchsetzung von Ansprüchen des Zessionars/Pfandgläubigers gegen den Gesellschafter dienen; das ist nicht Aufgabe der Kaduzierung17. Pfändung der Einlageforderung macht das Kaduzierungsverfahren hingegen nicht unzulässig, weil der Gesellschaft der Wert der Forderung erst mit der Einziehung durch den Gläubiger zufließt; erst in diesem Moment wird die Gesellschaft von der gegen sie gerichteten Forderung des pfändenden Gläubigers befreit18 (vgl auch § 19 Rn 49 ff). 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18

N/S/H/Kersting Rn 7; H/C/L/Leuschner Rn 16 f. H/C/L/Leuschner Rn 15; Altmeppen Rn 8; N/S/H/Kersting Rn 7. MünchKomm/Schütz Rn 75; Scholz/Emmerich Rn 21; R/P/Pentz/Maul Rn 33. Näher Bayer/Scholz NZG 2015, 1089, 1091 mwN. H/C/L/Leuschner Rn 11; N/S/H/Kersting Rn 3; Scholz/Emmerich Rn 7; aA noch RGZ 68, 271, 273. BGH GmbHR 2003, 466; Altmeppen Rn 5; N/S/H/Kersting Rn 3; Scholz/Emmerich Rn 8; kritisch Melber GmbHR 1991, 563, 566 f. Altmeppen Rn 5; N/S/H/Kersting Rn 3; R/P/Pentz/Maul Rn 27. H/C/L/Leuschner Rn 26; Scholz/Emmerich Rn 8; R/P/Pentz/Maul Rn 13; Altmeppen Rn 7; N/S/H/Kersting Rn 4; vgl auch schon RGZ 58, 55, 57. Altmeppen Rn 4; MünchKomm/Schütz Rn 18; ausführlich MünchKomm/Bayer § 64 AktG Rn 23 f; für Zulässigkeit der Kaduzierung bei Verpfändung jedoch H/C/L/Leuschner Rn 20. OLG Celle GmbHR 1994, 801, 802; Scholz/Emmerich Rn 25; H/C/L/Leuschner Rn 20; Henssler/Strohn/Verse Rn 15; MünchKomm/Bayer § 64 AktG Rn 25 f mwN zur hM im Aktienrecht; differenzierend Altmeppen Rn 4.

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§ 21 | Kaduzierung 5 Die Insolvenz des Gesellschafters hindert die Kaduzierung nicht; sie richtet sich

dann gegen den Verwalter19. In der Insolvenz der GmbH ist allein der Insolvenzverwalter für die Kaduzierung zuständig (§ 80 Abs. 1 InsO)20. Kaduzierung ist zur Verwirklichung der Folgeansprüche (§ 22 und § 24) auch bei insolventer Gesellschaft und auch gegen den Alleingesellschafter erforderlich21.

4. Kein Zwang zum Ausschluss 6 Die Kaduzierung muss nicht erfolgen, ihre Durchführung liegt in jedem Sta-

dium des Verfahrens im pflichtgemäßen Ermessen des Geschäftsführers bzw des Insolvenzverwalters (Rn 5, 7) oder Liquidators der GmbH22. Die Grundsätze der Gleichbehandlung sind strikt zu beachten, doch sind sachlich gerechtfertigte Differenzierungen zulässig23. Verstöße gegen die Gleichbehandlung können ein Zurückbehaltungsrecht begründen (vgl auch § 19 Rn 7), doch muss der betroffene Gesellschafter dies noch im laufenden Kaduzierungsverfahren geltend machen24. Die Gesellschafterversammlung kann dem Geschäftsführer in diesem Rahmen Weisungen erteilen25. Das Verfahren kann bis zum wirksamen Ausschluss in jedem Zeitpunkt abgebrochen, die einzelnen Schritte müssen dann ggf später wiederholt werden.

5. Ablauf der Kaduzierung 7 a) Fruchtloser Ablauf der Zahlungsfrist: Ein Rückstand der Einlage ist entstan-

den, wenn die Leistung fällig ist (s. § 19 Rn 8 ff) und gleichwohl nicht bewirkt wird26. Vor Fälligkeit kann eine wirksame Aufforderung zur Zahlung und damit eine Kaduzierung nicht erfolgen. Die Fälligkeit wird grundsätzlich durch Beschluss der Gesellschafterversammlung herbeigeführt27, der jedenfalls durch Aufforderung durch die Geschäftsführer umgesetzt wird28. Bei einer Einpersonen-Gesellschaft kann der Einforderungsbeschluss durch den allein verbliebe-

19 N/S/H/Kersting Rn 7; Altmeppen Rn 8; ausführlich MünchKomm/Bayer § 64 AktG Rn 94. 20 OLG Zweibrücken ZIP 2007, 335, 336; OLG Dresden GmbHR 1998, 884, 886; Scholz/ Emmerich Rn 23. 21 öOGH NZG 1999, 444 f mit Anm Michalski/Schulenburg S. 431 ff; vgl auch H/C/L/Leuschner Rn 23. 22 H/C/L/Leuschner Rn 6; R/S-L/Pentz Rn 32; N/S/H/Kersting Rn 6. 23 OLG Hamm GmbHR 2010, 707, 708; Scholz/Emmerich Rn 28; H/C/L/Leuschner Rn 7; ausführlich MünchKomm/Bayer § 64 AktG Rn 34 ff. 24 So OLG Brandenburg 2322 mit Anm Schultheis EWiR 2021, 524. 25 OLG Düsseldorf GmbHR 1962, 158; Altmeppen Rn 1; R/P/Pentz/Maul Rn 23. 26 OLG Zweibrücken ZIP 2007, 335 ff (allgemeine Meinung). 27 Altmeppen Rn 2; N/S/H/Kersting Rn 4. 28 OLG Zweibrücken GmbHR 1996, 122 f; auch durch Klageerhebung möglich: OLG Dresden GmbHR 1998, 884, 886; zustimmend Altmeppen Rn 6.

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nen Gesellschafter formlos gefasst werden29. Eine „erste“ Aufforderung ist allerdings entbehrlich, wenn die Fälligkeitstermine im Gesellschaftsvertrag eindeutig30 festgesetzt sind31. Ebenfalls ausreichend ist gegenüber anwesenden Gesellschaftern ein Gesellschafterbeschluss, der entweder „sofort“ oder bis zu einem bestimmten Zeitpunkt eindeutig zur Zahlung auffordert (ausführlich § 19 Rn 9)32; eine nochmalige besondere Einforderung ist in diesem Fall nicht vorgeschrieben33. In der Insolvenz der GmbH wird die Resteinlage im Interesse des Gläubigerschutzes auch ohne Gesellschafterbeschluss durch bloße Anforderung des Insolvenzverwalters fällig34. Die Einschränkung, wonach die Einlage vom Insolvenzverwalter nur zum Zwecke der Liquidation, hingegen nicht für produktive Zwecke verwendet werden dürfe35, ist durch die Zielsetzungen der InsO überholt36. Hat ein Gesellschafter mehrere Geschäftsanteile, so ist darauf zu achten, für welchen Geschäftsanteil die Zahlungsaufforderung erfolgt; dieser ist exakt zu bezeichnen37. b) Setzung einer Nachfrist durch erneute Zahlungsaufforderung erfolgt nur 8 mittels Einschreibebriefs – insbesondere auch (weil sicherer Zugang!) durch Einwurf-Einschreiben38 – oder durch öffentliche Zustellung39 und der Androhung des Ausschlusses; Zugang ist erforderlich40. Veröffentlichung in den Gesellschaftsblättern oÄ genügt nicht41 (anders § 64 AktG), auch nicht ein Beschluss der Gesellschafterversammlung. Diese Aufforderung kann erst nach Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister erfolgen (Rn 3). Der Brief muss enthalten: (1) Eine erneute genau bezifferte Zahlungsaufforderung. Diese kann nicht mit 9 der Fälligstellung verbunden werden, vielmehr ist der fruchtlose Ablauf der Zah29 OLG Zweibrücken ZIP 2007, 335 ff; vgl weiter H/C/L/Leuschner Rn 23, 28. 30 Hierzu Goette DStR 1996, 111, 112. 31 BGH BB 1961, 953; OLG Zweibrücken GmbHR 1996, 122 f; H/C/L/Leuschner Rn 29; Scholz/Emmerich Rn 14. 32 Wie hier OLG Hamburg GmbHR 1991, 578 f; OLG Dresden GmbHR 1997, 946, 947; R/P/Pentz/Maul Rn 9; Scholz/Emmerich Rn 16; ähnlich H/C/L/Leuschner Rn 29; nunmehr auch N/S/H/Kersting Rn 4 mwN. 33 MünchKomm/Schütz Rn 31 und ganz hM; abweichend OLG München GmbHR 1985, 56. 34 ThürOLG GmbHR 2007, 982, 983; Altmeppen Rn 10. 35 So MünchKomm/Schütz Rn 54; Scholz/Emmerich Rn 23; H/C/L/Leuschner Rn 22; vgl auch noch RGZ 79, 174, 174 (zur KO). 36 IdS auch Altmeppen Rn 10. 37 LG Hildesheim GmbHR 1998, 44; Scholz/Emmerich Rn 27; N/S/H/Kersting Rn 7; Altmeppen Rn 8, 13. 38 So zu Recht BGH BGHZ 212, 104 = GmbHR 2017, 30 Rn 11 ff mit zustimmender Anm Bayer und zustimmender Besprechung Lubberich DNotZ 2017, 418 ff; vgl weiter R/P/ Pentz/Maul Rn 18; Scholz/Emmerich Rn 39. Ausführlich Lieder/Bialluch NZG 2017, 9 ff. 39 OLG Zweibrücken ZIP 2007, 335, 336; N/S/H/Kersting Rn 8; Scholz/Emmerich Rn 40. 40 Instruktiv OLG Rostock GmbHR 1997, 449, 450; vgl weiter M/H/L/S/Ebbing Rn 46; Scholz/Emmerich Rn 38. 41 Altmeppen Rn 14; Scholz/Emmerich Rn 40 (unstreitig).

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§ 21 | Kaduzierung lungsfrist abzuwarten42. Ist der angeforderte Betrag niedriger als der tatsächlich geschuldete, so ist dies unschädlich, die Kaduzierung ist jedoch ausgeschlossen, wenn der zu niedrige Teilbetrag der Einlageschuld bezahlt wird43. In Parallele zur Rechtslage bei der Mahnung (§ 286 Abs. 1 BGB)44 gilt dies grundsätzlich auch bei Anforderung eines höheren Betrages45, es sei denn, dieser ist weit überhöht46. Einer erneuten Zahlungsaufforderung bedarf es auch gegenüber einem vermögenslosen Einlageschuldner, der bereits im Handelsregister gelöscht ist47. In diesem Fall ist es jedoch ausreichend, wenn die Zahlungsaufforderung an den Verwahrer der Bücher und Schriften gerichtet wird48. 10 (2) Die Setzung einer Nachfrist von mindestens einem Monat seit Zugang der

erneuten Zahlungsaufforderung beim Gesellschafter. Aufgabe zur Post setzt die Frist noch nicht in Gang; eine kürzere Frist macht die Aufforderung unwirksam, setzt also nicht die gesetzliche Mindestfrist in Lauf49. Die Frist kann allgemein („innerhalb von einem Monat seit Zugang des Schreibens“) oder speziell („bis zum 1.10.2022“) formuliert sein50; eine Aufforderung zu „prompter Zahlung“ genügt nicht51. Das Fristsetzungserfordernis ist im Interesse des auszuschließenden Gesellschafters und seines ggf haftenden Rechtsvorgängers selbst im Falle der Insolvenz bzw gegenüber einer auszuschließenden, aber bereits im Handelsregister gelöschten GmbH nicht entbehrlich52. Die Vorschriften zum Schutz der Kapitalaufbringung durch einen Rückgriff auf den Rechtsvorgänger des kaduzierten Gesellschafters gemäß § 22 iVm § 21 stellen zwingendes Recht dar, die nicht aufgrund von Praktikabilitätserwägungen umgangen werden dürfen53.

11 (3) Die Androhung des Ausschlusses unter Verlust des Geschäftsanteils bei

fruchtlosem Ablauf der Nachfrist. Die Androhung dieses Nachteils muss deutlich sein54. Hinweise auf die „Wahrung aller Rechte“ oder „bei Gefahr der gesetzlichen Nachteile“ genügen nicht55. Die Androhung des Verlustes der bisheri42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55

N/S/H/Kersting Rn 4; Scholz/Emmerich Rn 31; Altmeppen Rn 7. Altmeppen Rn 11; Scholz/Emmerich Rn 33 (allgemeine Meinung). Dazu etwa BGH WM 2000, 586 f. OLG Hamburg GmbHR 1994, 249; N/S/H/Kersting Rn 5; H/C/L/Leuschner Rn 34; MünchKomm/Schütz Rn 57; aA Altmeppen Rn 11. So auch Scholz/Emmerich Rn 33 aE; vgl auch bereits MünchKomm/Bayer § 64 AktG Rn 44 mwN. ThürOLG GmbHR 2007, 982, 983; H/C/L/Leuschner Rn 21. ThürOLG GmbHR 2007, 982, 984 f; MünchKomm/Schütz Rn 45; H/C/L/Leuschner Rn 21. OLG Rostock GmbHR 1997, 449, 450; ThürOLG GmbHR 2007, 982, 985; Altmeppen Rn 12; Scholz/Emmerich Rn 35; aA M/H/L/S/Ebbing Rn 71. So auch H/C/L/Leuschner Rn 35. Wie hier N/S/H/Kersting Rn 5a; ähnlich H/C/L/Leuschner Rn 35. Ausführlich ThürOLG GmbHR 2007, 982, 985; zustimmend Altmeppen Rn 12. ThürOLG GmbHR 2007, 982, 985; vgl MünchKomm/Schütz Rn 45. OLG Hamm GmbHR 1993, 360 ff; Scholz/Emmerich Rn 37; Altmeppen Rn 13. Wie hier H/C/L/Leuschner Rn 37.

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Kaduzierung | § 21

gen Zahlungen (§ 21 Abs. 2) ist zweckmäßig, zur Gültigkeit aber nicht erforderlich56.

c) Verlustigerklärung der Mitgliedschaft durch erneuten Einschreibebrief: Die 12 Erklärung muss den Ausschluss und den Verlust aller Ansprüche („geleistete Teilzahlung“) klar und deutlich machen. Daher empfiehlt es sich, den gesetzlichen Wortlaut in die Erklärung aufzunehmen. Die Ausschlusserklärung darf erst nach Ablauf der Nachfrist zugehen (eine zuvor zugegangene Ausschlusserklärung ist nichtig)57, kann aber schon vorher abgegeben sein58. Dem Säumigen erwächst daraus kein Nachteil. Das Recht zum Ausschluss ist noch nicht verwirkt, wenn zwischen der erneuten Aufforderung zur Zahlung und der Ausschlusserklärung zwar einige Monate vergangen sind, es für den säumigen Gesellschafter aber deutlich geblieben ist, dass sein Ausschluss von der Gesellschaft weiterhin angestrebt wird59. Bis zum Augenblick des Zugangs der Ausschlusserklärung kann der Gesellschafter den Eintritt der Wirkung durch Zahlung verhindern; maßgebend hierfür ist der Zeitpunkt des Eingangs der Zahlung bei der GmbH bzw auf einem ihrer Konten einerseits, der Zugang des Ausschlussschreibens beim Gesellschafter andererseits60. d) Weitere Folgen: Aufgrund anderer Normen (§§ 22–24) kommen dann noch 13 folgende Schritte hinzu: (1) Verwertung des Geschäftsanteils nach § 23, (2) ggf Geltendmachung der Ausfallhaftung gegen den Ausgeschlossenen und seine Vormänner (§ 21 Abs. 3 und § 22), (3) ggf Geltendmachung der weiteren Ausfallhaftung gegen die übrigen Gesellschafter nach § 24.

6. Die Wirkung des Ausschlusses a) Mit Zugang der Ausschlusserklärung verliert der betreffende Gesellschafter die 14 Mitgliedschaft, ohne dass diese selbst damit untergeht (anders bei Einziehung nach § 34) und ohne dass dem säumigen Gesellschafter hieraus irgendwelche Ersatzansprüche erwachsen (auch nicht, wenn die GmbH aus der Verwertung einen Überschuss erzielt): Das ist mit der Formulierung „der geleisteten Teilzahlung verlustig erklären“ gemeint61. Rechtsmissbrauch62 dürfte nur in Extremsituationen 56 Zustimmend H/C/L/Leuschner Rn 37. 57 H/C/L/Leuschner Rn 51; M/H/L/S/Ebbing Rn 98; N/S/H/Kersting Rn 9. 58 H/C/L/Leuschner Rn 51; Altmeppen Rn 16; R/P/Pentz/Maul Rn 36; kritisch H/S/Verse Rn 24; aA MünchKomm/Schütz Rn 82; M/H/L/S/Ebbing Rn 99; nunmehr auch N/S/ H/Kersting Rn 9. 59 OLG Hamburg GmbHR 1994, 249 f; OLG Dresden GmbHR 1997, 946 ff. 60 N/S/H/Kersting Rn 9; H/C/L/Leuschner Rn 54. 61 Ganz hM: OLG Hamm GmbHR 2010, 707, 709; N/S/H/Kersting Rn 11; H/C/L/Leuschner Rn 60; Altmeppen Rn 17; ausführlich MünchKomm/Bayer § 64 AktG Rn 59; aA Melber S. 208 ff. 62 Erwogen bei Altmeppen Rn 17.

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§ 21 | Kaduzierung anzunehmen sein63. Mit Ausnahme der Ausfallhaftung nach § 21 Abs. 3 enden alle Rechte und Pflichten des Ausgeschlossenen für die Zukunft, nicht jedoch rückwirkend, so zB nicht der Anspruch auf die bereits zuvor beschlossene Dividende64 oder Pflichten aus § 2065. Rechte Dritter am Geschäftsanteil erlöschen ex lege66, eine Zwangsvollstreckung in den Geschäftsanteil ist aufzuheben (§ 771 ZPO)67. 15 b) Inhaberin des kaduzierten Geschäftsanteils wird die GmbH selbst68; diese ist

gemäß § 16 Abs. 1, § 40 Abs. 1 als neuer Inhaber des Geschäftsanteils in die Gesellschafterliste einzutragen69. Die früher vertretene Auffassung, dass der Geschäftsanteil (vorläufig) niemandem zustehe, vielmehr als herrenloses (subjektloses) Recht fortbestehe70, ist dogmatisch unhaltbar71. Der Geschäftsanteil ist zwingend nach den Regeln der §§ 22, 23 zu verwerten; daher ist vor deren Abschluss eine Zwangsvollstreckung in diesen Geschäftsanteil unzulässig72. In der Bilanz der GmbH ist der Geschäftsanteil nach aktueller Rechtslage gemäß § 272 Abs. 1a Satz 1 HGB iHd Nennbetrags in einer Vorspalte offen vor dem Posten „Gezeichnetes Kapital“ abzusetzen und in gleicher Höhe eine Rücklage für eigene Anteile zu bilden73. Bis zum Erwerb des Geschäftsanteils im Rahmen der Verwertung ruhen alle Rechte und Pflichten, insbesondere das Stimmrecht74; eine Ausnahme gilt allein für die Teilnahme an einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln75. Streitig ist die Behandlung von Gewinnen; sie kommen nach zutreffender Auffassung nicht einem späteren Erwerber76, sondern den übrigen Gesellschaftern zugute (vgl auch § 22 Rn 14)77.

63 Ähnlich H/C/L/Leuschner Rn 60. 64 OLG Hamm GmbHR 1989, 126 (in der Aussage zutreffend, in der Sache aber unzutreffend, da ein Gewinnverteilungsbeschluss nicht gefasst worden war); vgl auch MünchKomm/Schütz Rn 96; Altmeppen Rn 18; Scholz/Emmerich Rn 52, 62. 65 Altmeppen Rn 18; H/C/L/Leuschner Rn 61. 66 N/S/H/Kersting Rn 13; Altmeppen Rn 21; näher Wehrstedt/Füssenich GmbHR 2006, 698, 700. 67 Scholz/Emmerich Rn 64; H/C/L/Leuschner Rn 63; aA Melber S. 174 ff, 208 ff. 68 Heute ganz hM; vgl wie hier H/C/L/Leuschner Rn 64; R/P/Pentz/Maul Rn 44; Altmeppen Rn 19; N/S/H/Kersting Rn 12; Scholz/Emmerich Rn 56. 69 So auch jüngst KG ZIP 2019, 1811, 1812; vgl weiter Altmeppen Rn 19; H/C/L/Leuschner Rn 66; MünchKomm/Schütz Rn 101; R/P/Pentz/Maul Rn 44; einschränkend Scholz/ Emmerich Rn 57 („kann“); N/S/H/Kersting Rn 12 („sollte“). 70 So noch BayObLG GmbHR 1915, 215; RGZ 98, 276, 278; BGHZ 42, 89, 92. 71 Ausführlich MünchKomm/Bayer § 64 AktG Rn 70 mwN; zustimmend Altmeppen Rn 19; Scholz/Emmerich Rn 56; R/P/Pentz/Maul Rn 44. 72 Altmeppen Rn 20; Scholz/Emmerich Rn 64; H/C/L/Leuschner Rn 65. 73 So auch Altmeppen Rn 20; näher H/C/L/Leuschner Rn 65; Scholz/Emmerich Rn 58; nunmehr auch N/S/H/Kersting Rn 12. 74 N/S/H/Kersting Rn 12; Altmeppen Rn 20 (allgemeine Ansicht). 75 Gleichfalls unstreitig; vgl. Scholz/Emmerich Rn 57; Altmeppen Rn 20; R/P/Pentz/Maul Rn 46. 76 So aber MünchHdbGmbH/Gummert § 50 Rn 197. 77 H/C/L/Leuschner Rn 67; Altmeppen Rn 20; R/P/Pentz/Maul Rn 46; MünchKomm/ Schütz Rn 103; nunmehr auch N/S/H/Kersting Rn 12; ausführlich MünchKomm/Bayer § 64 AktG Rn 71 mwN.

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Kaduzierung | § 21

c) Der Ausschluss ist unwiderruflich; die Mitgliedschaft geht kraft Gesetzes mit 16 Wirkung ex nunc auf die GmbH über78. Es entsteht allein die Möglichkeit, dass die Gesellschaft mit Zustimmung der anderen Gesellschafter den Geschäftsanteil an den säumigen einstigen Gesellschafter Zug um Zug gegen Leistung der rückständigen Einlage samt Zinsen und Kosten abtritt79 (s. auch § 23 Rn 5). Dieser Möglichkeit steht auch nicht entgegen, dass § 21 zwingend ist; denn der Sicherung der Kapitalaufbringung ist auch hier vollends genügt80.

7. Die Ausfallhaftung des Ausgeschlossenen nach § 21 Abs. 3 Der Ausgeschlossene schuldet keine Einlage mehr, aber er haftet unbefristet für 17 alle noch offenen Einlageverbindlichkeiten, auch für solche, die entgegen § 7 Abs. 2, § 8 Abs. 2 nicht rechtzeitig geleistet wurden, und auch für solche, die erst nach seinem Ausschluss fällig werden. Die Haftung betrifft aber nur die Einlage, ist subsidiär und greift nur insoweit ein, als die Einlage weder bei Vormännern (§ 22) noch durch Verwertung des Geschäftsanteils (§ 23) realisiert werden kann, setzt aber nicht voraus, dass die Mitgesellschafter nach § 24 vergeblich herangezogen worden sind81. Bei später fälligen Einlageteilen ist außerdem der vorherige Ausschluss des neuen und zunächst schuldenden Inhabers des betreffenden Geschäftsanteils erforderlich82. Für den Haftungsanspruch gilt § 19 Abs. 2 und 383; Gerichtsstand ist auch der Sitz der GmbH: Die §§ 17, 22 ZPO sind auch für Ansprüche aus der früheren Mitgliedschaft anwendbar84. Durch Zahlung des Ausfalls wird der Ausgeschlossene nicht wieder Gesellschafter, es stehen ihm auch keine Ansprüche gegen die GmbH oder den Erwerber des Geschäftsanteils zu85. Die Ausfallhaftung verjährt gemäß §§ 195, 199 BGB86 (vgl auch § 24 Rn 14).

8. Mangelhafte Ausschließung Lagen die materiellen Voraussetzungen nicht vor oder wurden die Formalien 18 nicht exakt beachtet87, so ist die Erklärung des Ausschlusses wirkungslos88 (Aus78 MünchKomm/Schütz Rn 88; Scholz/Emmerich Rn 65; H/C/L/Leuschner Rn 57. 79 Wie hier auch R/P/Pentz/Maul Rn 49; Scholz/Emmerich Rn 66; Altmeppen Rn 27. 80 Abw MünchKomm/Schütz Rn 90; M/H/L/S/Ebbing Rn 102; nunmehr auch H/C/L/Leuschner Rn 57. 81 N/S/H/Kersting Rn 15; H/C/L/Leuschner Rn 79; Scholz/Emmerich Rn 72. 82 Scholz/Emmerich Rn 74; Altmeppen Rn 26; H/C/L/Leuschner Rn 82. 83 RGZ 98, 276, 277; Scholz/Emmerich Rn 72; R/P/Pentz/Maul Rn 50; H/C/L/Leuschner Rn 87. 84 Scholz/Emmerich Rn 81; H/C/L/Leuschner Rn 90. 85 Altmeppen Rn 27; H/C/L/Leuschner Rn 85 (allgemeine Meinung). 86 Wie hier Scholz/Emmerich Rn 78; Henssler/Strohn/Verse Rn 39; aA (analog § 19 Abs. 6) Altmeppen Rn 28; M/H/L/S/Ebbing Rn 155; H/C/L/Leuschner Rn 86. 87 Ausführlich MünchKomm/Schütz Rn 132 ff. 88 Scholz/Emmerich Rn 67; Altmeppen Rn 22; H/C/L/Leuschner Rn 72 ff; s. zur Verletzung des Gleichbehandlungsgebots OLG Hamm GmbHR 2010, 707, 708.

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§ 22 | Haftung der Rechtsvorgänger nahme bei fehlerhafter Angabe des rückständigen Betrages, dazu Rn 9)89, der zu Unrecht Ausgeschlossene bleibt weiterhin Gesellschafter und kann das durch Feststellungsklage gegen die GmbH oder einen zahlenden Vormann (§ 22 Abs. 4) klären lassen90. Umgekehrt ist auch die Klage der GmbH auf Feststellung, dass der Gesellschafter aufgrund der Kaduzierung ausgeschieden ist, zulässig91. Nach Maßgabe von § 16 Abs. 3 (ausführlich § 16 Rn 63 ff, 86) kommt – anders als früher – ggf im Rahmen der Verwertung nach § 23 (§ 23 Rn 10) ein gutgläubiger Erwerb des Geschäftsanteils von der materiell zu Unrecht in die Gesellschafterliste eingetragenen GmbH (Rn 15) in Betracht92.

§ 22 Haftung der Rechtsvorgänger (1) Für eine von dem ausgeschlossenen Gesellschafter nicht erfüllte Einlageverpflichtung haftet der Gesellschaft auch der letzte und jeder frühere Rechtsvorgänger des Ausgeschlossenen, der im Verhältnis zu ihr als Inhaber des Geschäftsanteils gilt. (2) Ein früherer Rechtsvorgänger haftet nur, soweit die Zahlung von dessen Rechtsnachfolger nicht zu erlangen ist; dies ist bis zum Beweis des Gegenteils anzunehmen, wenn der letztere die Zahlung nicht bis zum Ablauf eines Monats geleistet hat, nachdem an ihn die Zahlungsaufforderung und an den Rechtsvorgänger die Benachrichtigung von derselben erfolgt ist. (3) Die Haftung des Rechtsvorgängers ist auf die innerhalb der Frist von fünf Jahren auf die Einlageverpflichtung eingeforderten Leistungen beschränkt. Die Frist beginnt mit dem Tag, ab welchem der Rechtsnachfolger im Verhältnis zur Gesellschaft als Inhaber des Geschäftsanteils gilt. (4) Der Rechtsvorgänger erwirbt gegen Zahlung des rückständigen Betrages den Geschäftsanteil des ausgeschlossenen Gesellschafters. Text von Abs. 2 und Abs. 4 seit 1892 unverändert; Abs. 1 und Abs. 3 geändert und amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. 2. 3. 4. 5. 6.

89 90 91 92

Überblick . . . . . . . . . . . . Regressschuld . . . . . . . . . Erster Regressschuldner . . Weitere Regressschuldner Haftungszeitraum . . . . . . Ende der Haftung . . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

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. . . . . .

__ __ __ 1 2 4 5 8 10

7. Der Übergang der Mitgliedschaft (§ 22 Abs. 4) . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Erstattungsansprüche des Zahlenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Haftung aus § 16 Abs. 2 . . . . . . . .

_ __ 11 16 19

OLG Hamburg GmbHR 1994, 249; N/S/H/Kersting Rn 17. Scholz/Emmerich Rn 69; MünchKomm/Schütz Rn 142 mwN. OLG Hamm GmbHR 2010, 707, 708. R/P/Pentz/Maul Rn 61; MünchKomm/Schütz Rn 140; Scholz/Emmerich Rn 30, 32c; Altmeppen Rn 22.

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Haftung der Rechtsvorgänger | § 22

1. Überblick § 22 regelt den Regress der Vormänner des nach § 21 Ausgeschlossenen als 1 1. Abschnitt der Verwertung des kaduzierten Geschäftsanteils (2. Abschnitt: § 23, Versteigerung). Bei den Änderungen in § 22 Abs. 1 und 3 durch das MoMiG handelt es sich lediglich um Folgeänderungen zu § 16 verbunden mit einer sprachlichen Modernisierung. Denn gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 gilt im Verhältnis zur GmbH nur noch der in der Gesellschafterliste nach § 40 Eingetragene als Gesellschafter (näher § 16 Rn 1, 26 ff, 38, vgl auch ausführlich § 21 Rn 2). § 22 Abs. 1 regelt die Haftung des Rechtsvorgängers des Kaduzierten, der im Verhältnis zur Gesellschaft als Inhaber des Geschäftsanteils gilt; § 22 Abs. 2 bestimmt das Verhältnis der Haftung der Rechtsvorgänger zueinander. Voraussetzung der Haftung ist ein wirksamer Ausschluss1, und zwar auch in der Insolvenz der Gesellschaft2 (dass für die insolvente Gesellschaft und einen insolventen Gesellschafter derselbe Insolvenzverwalter bestellt wurde, schadet nicht)3 und im Falle des Alleingesellschafters4. Die Unwirksamkeit der Kaduzierung bzw auch der Erfüllung der Einlagepflichten kann nicht nur vom Ausgeschlossenen, sondern auch von jedem Regressschuldner (Rn 4 ff) geltend gemacht werden5. Das gilt selbst dann, wenn gegen den Gesellschafter, dessen Anteil kaduziert worden ist, ein rechtskräftiges Urteil ergangen ist, da die Rechtskraft nur zwischen den Parteien des Vorprozesses eintritt (§ 325 ZPO)6. Die Regeln des § 22 können durch die Satzung nicht beseitigt oder abgeschwächt7, wohl aber verschärft werden, etwa durch Verkürzung der Frist des § 22 Abs. 2 oder Verlängerung der Frist des § 22 Abs. 3 (vgl § 25)8. § 22 ZPO gilt auch hier.

2. Regressschuld Die Regressschuld entspricht in ihrer Höhe genau der fälligen und rückständi- 2 gen Bareinlage, die der Ausgeschlossene, wäre er noch Gesellschafter, jetzt als Einlage bezahlen müsste, also unter Anrechnung etwaiger Teilleistungen und ohne die noch nicht fälligen Teile der Einlage, aber unter Einschluss inzwischen (seit der Kaduzierung) weiter fällig gewordener Einlageraten9. In gleicher Weise 1 BGH WM 2002, 555, 556 mit Anm Bayer/Pielka WuB II A. § 65 AktG 1.02; Altmeppen Rn 2; H/C/L/Leuschner Rn 7. 2 Altmeppen Rn 2. Dies gilt auch, wenn das Verfahren mangels Masse nicht eröffnet wird: öOGH NZG 1999, 552. 3 öOGH NZG 2001, 754, 755; MünchKomm/Bayer § 65 AktG Rn 14. 4 öOGH NZG 2001, 754, 755. 5 Altmeppen Rn 2. 6 BGH GmbHR 2005, 229; Goette ZIP 2005, 1481, 1483; H/C/L/Leuschner Rn 36. 7 Für alle: H/C/L/Leuschner Rn 3. 8 Scholz/Emmerich Rn 5; N/S/H/Kersting Rn 1; Altmeppen Rn 1. 9 H/C/L/Leuschner Rn 11; Altmeppen Rn 7 (allgemeine Meinung).

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§ 22 | Haftung der Rechtsvorgänger mindert sich die Schuld späterer Regressschuldner durch Teilleistungen ihrer Vormänner10. Sacheinlagen sowie rückständige Nebenleistungen, Zinsen und Vertragsstrafen sind nicht Teil der Regressschuld11. Hat sich eine Sacheinlagepflicht aber ganz (zB Rücktritt) oder teilweise (Differenzhaftung, § 9) in eine Bareinlagepflicht umgewandelt, so besteht die Regressschuld in Höhe der an die Stelle der Sacheinlage getretenen Bareinlageschuld12, keinesfalls aber mehr (auch nicht im Fall einer sog negativen Sacheinlage). Liegt hingegen eine gemischte Einlage vor und ist der Sacheinlageteil nicht geleistet, so erwirbt der Vormann den Geschäftsanteil gemäß § 22 Abs. 4 mit der Last der noch nicht erfüllten Sacheinlagepflicht13. Die Regressschuld erfasst auch die Schuld des Gesellschafters aus der Vorbelastungshaftung14, eine Haftung, welche über die Ziffer des Stammkapital hinausgehen kann (dazu § 11 Rn 41 ff). 3 Für Leistungen auf die Regressschuld gelten die strengen Regeln des § 19

Abs. 215, das gilt auch für die Darlegung und den Beweis der Zahlung der Stammeinlage an die GmbH16. Sie erlischt im Übrigen auch mit der Versteigerung des Geschäftsanteils nach § 23, weil von diesem Zeitpunkt an ein Erwerb nach § 22 Abs. 4 nicht mehr möglich ist17. Das gilt nicht, wenn das Versteigerungsverfahren erfolglos (ohne Zuschlag) verläuft.

3. Erster Regressschuldner 4 Erster Regressschuldner ist ipso iure der – wie das Gesetz sagt: „letzte“ – Rechts-

vorgänger des Ausgeschlossenen18, und zwar beschränkt auf den konkreten kaduzierten Geschäftsanteil19. Wird ein Gründer kaduziert, so hat er nur dann einen Rechtsvorgänger iSv § 22, wenn er von einem Mitgesellschafter zuvor einen Geschäftsanteil derivativ erworben hat20 (vgl auch Rn 4c). Anders als beim Staffelregress (Rn 5) ist hier die Zahlungsunfähigkeit des kaduzierten Gesellschafters

10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20

H/C/L/Leuschner Rn 13. R/P/Pentz/Maul Rn 21; Scholz/Emmerich Rn 35; H/C/L/Leuschner Rn 14. Vgl MünchKomm/Schütz Rn 20; R/P/Pentz/Maul Rn 22. Scholz/Emmerich Rn 36; H/C/L/Leuschner Rn 14. Scholz/Emmerich Rn 37; MünchKomm/Schütz Rn 19. RGZ 92, 365, 366; RGZ 98, 276, 277; OLG Köln GmbHR 1987, 478; R/P/Pentz/Maul Rn 23; N/S/H/Kersting Rn 8; H/C/L/Leuschner Rn 5. Dazu BGH GmbHR 2003, 466, 467; OLG Brandenburg GmbHR 2005, 1608 (LS); zustimmend Wicke Rn 2 aE. RGZ 85, 237, 241; Altmeppen Rn 9; H/C/L/Leuschner Rn 22; Scholz/Emmerich Rn 46. RGZ 85, 237, 241; OLG Köln GmbHR 1987, 478; H/C/L/Leuschner Rn 25 ff; MünchKomm/Schütz Rn 33°f. BGH GmbHR 2015, 935 Rn 6 f; näher Bayer/Scholz NZG 2015, 1089, 1091; vgl weiter MünchKomm/Schütz Rn 34 f (unstreitig). Vgl MünchKomm/Schütz Rn 35; vgl auch BGH GmbHR 2015, 935 Rn 7; Bayer/Scholz NZG 2015, 1089, 1091.

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Haftung der Rechtsvorgänger | § 22

nicht Voraussetzung für die Regresshaftung21. Rechtsvorgänger kann auch der Ausgeschlossene selbst sein, wenn er schon früher einmal Mitglied der GmbH war22. Waren mehrere gemeinsam Rechtsvorgänger, so haften sie als Gesamtschuldner (§ 18 Abs. 2)23; das gilt auch für eine Erbengemeinschaft24. Rechtsvorgänger iSv § 22 Abs. 1 ist stets nur derjenige, der gemäß § 16 Abs. 1 4a iVm § 40 ordnungsgemäß in die beim Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste eingetragen ist25; auch ein Treuhänder26 und ggf auch ein gutgläubiger Erwerber gemäß § 16 Abs. 327 (dazu § 16 Rn 63 ff). Nicht in die Gesellschafterliste eingetragene Zwischenerwerber waren nach frü- 4b herem Recht nicht Regressschuldner; das galt nach ganz hM jedoch nicht für Zwischenerwerber kraft Gesamtrechtsnachfolge, also insbesondere bei Erbfolge. Nach heutiger Rechtslage kann dies nicht mehr gelten; denn nunmehr besteht eine gesetzliche Pflicht, jede Veränderung im Gesellschafterkreis in die Gesellschafterliste einzutragen (§ 40 Rn 1, 5 ff); nur auf diese Weise können im Verhältnis zur GmbH Gesellschafterrechte begründet werden28 (ausführlich § 16 Rn 1, 26 ff). Nicht eingetragene (Zwischen-)Erwerber haften somit generell nicht29. Dies gilt entgegen verbreiteter Ansicht auch im Hinblick auf den Erben30, wobei allerdings zu differenzieren ist: Als Gesellschafter haftet der Erbe erst nach seiner Eintragung in die Gesellschafterliste. Allerdings haftet er für den noch eingetragenen Erblasser gemäß §§ 1922, 1967 BGB, wenngleich bis zur Eintragung noch mit der Möglichkeit der Haftungsbeschränkung gemäß §§ 1975 ff BGB (zur Rechtsstellung des Erben eingehend § 16 Rn 43 ff). Überzogen ist daher der Einwand, der Erbe könne sich aufgrund einer Nichteintragung in die Gesellschafterliste „seiner Haftung entziehen“31.

21 OLG Dresden GmbHR 1998, 884, 886; Altmeppen Rn 12; N/S/H/Kersting Rn 5; M/H/L/S/ Ebbing Rn 27; H/C/L/Leuschner Rn 39 MünchKomm/Schütz Rn 43; falsch OLG Köln GmbHR 1987, 478 mit ablehnender Anm Roth EWiR 1987, 689. 22 MünchKomm/Schütz Rn 36; M/H/L/S/Ebbing Rn 16; Scholz/Emmerich Rn 10; N/S/H/ Kersting Rn 4. 23 MünchKomm/Schütz Rn 38; Scholz/Emmerich Rn 16. 24 R/P/Pentz/Maul Rn 9; Scholz/Emmerich Rn 16; H/C/L/Leuschner Rn 30. 25 MünchKomm/Schütz Rn 39; R/P/Pentz/Maul Rn 12; N/S/H/Kersting Rn 4; H/C/L/Leuschner Rn 32; vgl zum früheren Recht (Anmeldung bei der GmbH) auch OLG Hamm GmbHR 1988, 266). 26 BGH GmbHR 2015, 935 Rn 7; OLG Dresden GmbHR 1998, 884, 886; N/S/H/Kersting Rn 4 (allgemeine Meinung). 27 Altmeppen Rn 5; MünchKomm/Schütz Rn 37; Scholz/Emmerich Rn 15. 28 Ausführlich Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 ff mwN. 29 N/S/H/Kersting Rn 4; MünchKomm/Schütz Rn 39; MünchHdBGmbH/Gummert § 50 Rn 200. 30 Sehr str; wie hier: MünchKomm/Schütz Rn 39 ff; G/B/S/Kuntz Rn 3; H/C/L/Leuschner Rn 32 f; M/H/L/S/Ebbing Rn 22; abw Altmeppen Rn 4; Henssler/Strohn/Verse Rn 6; R/P/ Pentz/Maul Rn 6; zweifelnd auch Scholz/Emmerich Rn 13; N/S/H/Kersting Rn 4. 31 Näher Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 33 mwN.

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§ 22 | Haftung der Rechtsvorgänger 4c Regressschuldner ist auch der (originäre) Gründungsgesellschafter nicht nur

dann, wenn er seinen Geschäftsanteil weiterveräußert hat32, sondern auch dann, wenn er seinen künftigen Geschäftsanteil mit Wirkung auf Entstehung der Gesellschaft abtritt33; anders jedoch bei Änderung des Gesellschaftsvertrags vor Eintragung gemäß § 2 (vgl dazu § 2 Rn 48)34.

4d Da auch gegen einen in die Liste eingetragenen Scheinerwerber die Kaduzie-

rung erfolgen kann (näher § 21 Rn 2), ist dessen Rechtsvorgänger und damit erster Regressschuldner der zuvor in der Liste eingetragene Scheinveräußerer, mithin der nach wie vor materiell berechtigte Gesellschafter35. Wurde jedoch rechtzeitig der materielle Fehler erkannt (bei Nichtigkeit) bzw. korrigiert (etwa durch Anfechtung) und anstelle des vermeintlichen Erwerbers wieder der vermeintliche Veräußerer in die Gesellschafterliste eingetragen (dazu ausführlich § 16 Rn 61), dann war der Scheinerwerber aufgrund der Eintragung in der Gesellschafterliste zwar für die Vergangenheit „Rechtsvorgänger“ des Veräußerers und von ihm geleistete Zahlungen erfolgten mit Rechtsgrund (vgl § 16 Rn 23); im Falle einer Kaduzierung, die erst nach erfolgter Korrektur der Gesellschafterliste vorgenommen wird, ist der zwischenzeitliche Scheinerwerber dann jedoch nicht als Rechtsvorgänger zu behandeln und haftet daher nicht mehr36 (ausführlich § 16 Rn 23, 62). Dies ist allerdings dann wieder anders, wenn der Listengesellschafter in der Zeit zwischen der Fälligkeit der rückständigen Leistung und der späteren Kaduzierung den Geschäftsanteil erworben hat37 (näher § 24 Rn 10).

4. Weitere Regressschuldner 5 Weitere Regressschuldner sind der Rechtsvorgänger des 1. Regressschuldners

und dessen Rechtsvorgänger unter der Voraussetzung (§ 22 Abs. 2), dass ihr jeweiliger Nachmann zahlungsunfähig ist: sog Staffelregress38; die GmbH kann nicht – wie etwa im Wechselrecht – den jeweils Zahlungskräftigsten aussuchen, sondern muss von Rechtsvorgänger zu Rechtsvorgänger sukzessiv vorgehen39. Die Staffelung bedeutet auch, dass etwaige Teilzahlungen eines näheren Vormanns dem entfernteren Vormann zugute kommen.

6 a) Zahlungsunfähigkeit des (je) zunächst Verpflichteten als Voraussetzung der

Schuldnerstellung des Vormannes muss von der GmbH dargelegt und ggf be-

32 MünchKomm/Schütz Rn 35; R/P/Pentz/Maul Rn 8. 33 Altmeppen Rn 6; Scholz/Emmerich Rn 12; H/C/L/Leuschner Rn 25; aA OLG Köln GmbHR 1997, 546. 34 So auch Altmeppen Rn 6; Scholz/Emmerich Rn 12. 35 Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 87 mwN. 36 So auch Altmeppen Rn 5; N/S/H/Kersting Rn 4; Henssler/Strohn/Verse Rn 8; ausführlich Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 56 mwN auch zum aktienrechtlichen Schrifttum. 37 BGHZ 219, 327 = GmbHR 2018, 1303; Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 56. 38 MünchKomm/Schütz Rn 46 ff; H/C/L/Leuschner Rn 38 ff. 39 N/S/H/Kersting Rn 5; Scholz/Emmerich Rn 17; H/C/L/Leuschner Rn 39.

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Haftung der Rechtsvorgänger | § 22

wiesen werden. Dafür sind alle Möglichkeiten offen (Insolvenzeröffnung, fruchtlose Pfändung); vor allem aber hilft die (widerlegliche) Vermutung des § 22 Abs. 2 (Halbsatz 2). Deren Voraussetzungen sind: (1) Die GmbH hat den unmittelbaren Nachmann des jetzt von ihr in Anspruch Genommenen zur Zahlung aufgefordert (vgl § 21 Rn 8); (2) sie hat hiervon den jetzt in Anspruch Genommenen benachrichtigt und (3) seit Zugang von Zahlungsaufforderung und Benachrichtigung (das spätere ist für den Beginn der Frist entscheidend) ist eine Frist von einem Monat fruchtlos, dh ohne volle Leistung des Nachmanns auf die Regressschuld verstrichen. Die Vermutung gilt auch im Hinblick auf den Letzten in der Kette als Grundlage für das weitere Vorgehen nach § 23 (heute allgemeine Meinung)40. Widerlegt ist die Vermutung, wenn vom in Anspruch genommenen Regressschuldner die Zahlungsfähigkeit irgendeines (nicht notwendigerweise des unmittelbaren) Nachmanns bewiesen wird41. b) Die Benachrichtigung des Nachmannes ist nicht Voraussetzung für die 7 Schuldnerstellung des Vormannes. Ihre Nichterfüllung hindert nur die Entstehung der Vermutung aus § 22 Abs. 2 (Halbsatz 2), da der dafür erforderliche Fristablauf nicht in Gang gesetzt wird42.

5. Haftungszeitraum Regressschuldner wird ein früherer Gesellschafter nur bezüglich solcher Barein- 8 lagen, die innerhalb von 5 Jahren nach seinem Ausscheiden eingefordert wurden (§ 22 Abs. 3 Satz 1); ebenso wie bei § 21 (§ 21 Rn 7) kann die Aufforderung entfallen, wenn der Zahlungstermin im Gesellschaftsvertrag eindeutig bestimmt oder der Gesellschafter bei der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung anwesend war (ausführlich § 19 Rn 8 f); dann ist allein der Zeitpunkt der Fälligkeit entscheidend43. Die Frist beginnt (§ 22 Abs. 3 Satz 2) nach § 187 Abs. 2 BGB am Tage der wirksamen Eintragung seines Rechtsnachfolgers in der Gesellschafterliste44 (§ 16 Abs. 1 iVm § 40)45 und endet nach § 188 Abs. 2 BGB. Vom Haftungszeitraum des § 22 Abs. 3 (Ausschließungsfrist) zu unterscheiden 9 ist die Verjährung der Regressforderung. Aufgrund des Fehlens eines Verweises auf § 9 Abs. 2 oder § 19 Abs. 6 und mangels Vergleichbarkeit der Regressforderung mit dem Einlageanspruch erscheint es sachgerecht, hier die Regelverjäh40 41 42 43

Abweichend noch RGZ 85, 237, 241. Altmeppen Rn 13; R/P/Pentz/Maul Rn 15; N/S/H/Kersting Rn 6. So auch H/C/L/Leuschner Rn 43. Ebenso für Festsetzung im Gesellschaftsvertrag: Scholz/Emmerich Rn 41; N/S/H/Kersting Rn 9; H/C/L/Leuschner Rn 17. 44 So nunmehr auch R/P/Pentz/Maul Rn 17; vgl weiter Henssler/Strohn/Verse Rn 11; MünchKomm/Schütz Rn 27; Scholz/Emmerich Rn 42; abw noch Voraufl (§ 187 Abs. 1 BGB). 45 So zum früheren Recht auch OLG Zweibrücken ZIP 2007, 335, 336.

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§ 22 | Haftung der Rechtsvorgänger rungsfrist des § 195 BGB (3 Jahre) anzuwenden46 (vgl auch § 21 Rn 17 aE sowie § 24 Rn 10).

6. Ende der Haftung 10 Die Haftung des Regressschuldners endet mit der Verwertung des Geschäfts-

anteils nach § 23 (da dann Verpflichtungen der Rechtsvorgänger nicht mehr bestehen); ebenso mit dem Erlöschen der Regressschuld selbst (vollständige Zahlung) sowie mit Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit eines seiner Rechtsnachfolger und ggf Beseitigung der Vermutung aus § 22 Abs. 2 (hier ist ipso iure die Schuldnerstellung aller Vormänner beseitigt)47. Demgegenüber beseitigt die Zahlungsunfähigkeit eines Regressschuldners nicht seine Schuldnerstellung, sondern begründet nur die seiner Vormänner.

7. Der Übergang der Mitgliedschaft (§ 22 Abs. 4) 11 a) Die GmbH kann über die ihr durch wirksame Kaduzierung zugefallene Mit-

gliedschaft (§ 21 Rn 15) nicht verfügen; § 22 Abs. 4 wirkt als absolute Verfügungssperre so lange, bis (etwa über § 16 Abs. 2) die fällige Leistung eingegangen ist oder ein fruchtloser Verwertungsversuch nach § 23 stattgefunden hat.

12 b) Der zahlende Regressschuldner erwirbt ipso iure den kaduzierten Geschäfts-

anteil, gleichgültig ob er freiwillig oder nach Zwangsvollstreckung zahlt48. Inhaber wird dabei nicht jeder, der die Restschuld zahlt, sondern nur ein zahlender Regressschuldner. Das ist jeder, gegen den die GmbH aufgrund der Vermutung aus § 22 Abs. 2 vorgehen kann, weil seine Nachmänner zahlungsunfähig sind oder gelten (Rn 5)49. Zahlt im Falle einer materiell unwirksamen Anteilsabtretung aufgrund der gegen den Listengesellschafter vorgenommenen Kaduzierung (näher § 21 Rn 2) der nach § 22 Abs. 1 zu Recht in Anspruch genommene Scheinveräußerer (vgl Rn 4d), so gilt auch für ihn § 22 Abs. 4, so dass er mithin erst nach erfolgter Zahlung der rückständigen Einlage wieder materiell berechtigt wird und in die Gesellschafterliste eingetragen werden kann50.

13 Zahlt ein Dritter für einen Regressschuldner gemäß § 267 BGB, so erwirbt nicht

der Zahlende, sondern der Vormann, für den der Dritte leistet. Dies gilt – nach freilich sehr bestrittener Auffassung51 – auch dann, wenn ein Vormann für ei-

46 Ebenso Altmeppen Rn 8; Scholz/Emmerich Rn 43; H/C/L/Leuschner Rn 21; MünchKomm/Schütz Rn 30. 47 H/C/L/Leuschner Rn 23; Scholz/Emmerich Rn 46 mwN. 48 Altmeppen Rn 22; Scholz/Emmerich Rn 55. 49 OLG Hamm GmbHR 1988, 266; Altmeppen Rn 19; H/C/L/Leuschner Rn 60. 50 S. auch Wiersch ZGR 2015, 591, 605; Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 87. 51 Abw Altmeppen Rn 20; R/P/Pentz/Maul Rn 32; differenzierend Scholz/Emmerich Rn 52.

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Haftung der Rechtsvorgänger | § 22

nen – vorrangig haftenden – zahlungsfähigen Nachmann leistet52 (um zB seinen Erwerb zu vermeiden), hingegen nicht, wenn der Nachmann zahlungsunfähig ist und dadurch aus der Regresskette ausscheidet53. c) Dieser Erwerb des Geschäftsanteils geschieht kraft Gesetzes, also unabhängig 14 davon, ob Erwerber, Gesellschaft und Satzung das wollen oder nicht; selbst gegen einen zuvor ausgeschlossenen Gesellschafter muss die Gesellschaft vorgehen; zahlt er, so erwirbt er54. Zustimmung der GmbH ist auch bei vinkulierten Geschäftsanteilen nicht erforderlich55 (vgl § 15 Rn 75). Der Erwerb geschieht im Zeitpunkt der Zahlung mit Wirkung ex nunc, nicht rückwirkend auf den Zeitpunkt der Kaduzierung56. Zwischenzeitlicher Inhaber war die GmbH (§ 21 Rn 15); zwischenzeitlich erfolgte Satzungsänderungen gelten auch gegenüber dem Erwerber57, beschlossene Dividenden, Bezugsrechte stehen ihm jedoch nach heute hM nicht zu58 (vgl auch § 21 Rn 15). d) Früher bestehende Rechte am Geschäftsanteil leben nicht wieder auf; der 15 Zahlende erwirbt lastenfrei59 (vgl auch § 21 Rn 14). Er erwirbt jedoch aus dem Vermögen der GmbH mit der Folge, dass alle vorherigen Gesellschafter für etwa verbleibende (noch nicht fällige) Resteinlagen verhaftet sind und bei erneutem Ausschluss (sog Zweitkaduzierung) hierfür nach § 22 einzustehen haben, ohne dass die GmbH selbst hierbei als Sperre wirkt. Die früher weit verbreitete Vorstellung, der Rückerwerb sei so zu behandeln, als „beseitige“ er die einstige Gesellschafterstellung der Nachmänner des Zahlenden60, widerspricht den Schutzgrundsätzen für die vollständige Kapitalaufbringung und ist daher – in Übereinstimmung mit der hM im Aktienrecht61 – abzulehnen62.

8. Erstattungsansprüche des Zahlenden a) Schuldner ist derjenige, gegen den die Vermutung aus § 22 Abs. 2 spricht, 16 und jeder seiner Nachmänner. Jeder von ihnen zahlt, wenn er zahlt, cum causa 52 Wie hier Henssler/Strohn/Verse Rn 18; N/S/H/Kersting Rn 10; weitergehend H/C/L/ Leuschner Rn 59; einschränkend MünchKomm/Schütz Rn 68 (nur mit Zustimmung des Kaduzierten). 53 Ausführlich MünchKomm/Bayer § 65 AktG Rn 57 mwN. 54 Zutreffend Altmeppen Rn 22; R/P/Pentz/Maul Rn 33 f; M/H/L/S/Ebbing Rn 89. 55 Scholz/Emmerich Rn 56; MünchKomm/Schütz Rn 69; Altmeppen Rn 22. 56 H/C/L/Leuschner Rn 60; N/S/H/Kersting Rn 11. 57 Altmeppen Rn 23; N/S/H/Kersting Rn 12; Scholz/Emmerich Rn 57. 58 H/C/L/Leuschner Rn 61; R/P/Pentz/Maul Rn 33; nunmehr auch N/S/H/Kersting Rn 12; aA MünchHdbGmbH/Gummert § 50 Rn 197. 59 N/S/H/Kersting Rn 12; H/C/L/Leuschner Rn 64; Scholz/Emmerich Rn 58. 60 So noch BGHZ 42, 89, 92. 61 Ausführlich MünchKomm/Bayer § 65 AktG Rn 38 ff mzwN. 62 So im Anschluss an die Vorauflagen die heute ganz hM: MünchKomm/Schütz Rn 73; R/P/Pentz/Maul Rn 35; Altmeppen Rn 24; H/C/L/Leuschner Rn 63; Scholz/Emmerich Rn 59; nunmehr auch N/S/H/Kersting Rn 12.

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§ 23 | Versteigerung des Geschäftsanteils und erwirbt dann ipso iure den Geschäftsanteil; von jedem dieser Schuldner muss die GmbH auch die Zahlung annehmen63. 17 b) Der zahlende Regressschuldner hat Erstattungsansprüche (1) gegen seinen

unmittelbaren Nachmann in aller Regel aus dem Erwerbsvertrag64; (2) ebenso gegen den ausgeschlossenen Gesellschafter, wenn dieser unmittelbar Nachmann des zahlenden Regressschuldners ist. Jeder in Anspruch genommene Nachmann kann somit – theoretisch – seine Haftung auf den nächstfolgenden Nachmann abwälzen, daher ist im Wege der Abtretung auch Kettenregress möglich. (3) Einfacher ist Inanspruchnahme aller Nachmänner durch Regressschuldner analog § 774 Abs. 1 BGB65.

18 c) Ein Regressschuldner, der nur einen Teil der Schuld zahlt, hat gegen einen

den Rest zahlenden Vormann keine Erstattungsansprüche66; zahlt der Vormann ganz, so kann der Regressschuldner die Teilleistung von der Gesellschaft nach § 812 BGB zurückfordern67.

9. Haftung aus § 16 Abs. 2 19 Die Haftung aus § 16 Abs. 2 wird durch die Kaduzierung nicht beeinflusst68.

Auch nach der Kaduzierung kann die GmbH noch zwischen einem Vorgehen nach § 16 Abs. 2 und §§ 22, 23 wählen69; geht sie nach § 16 Abs. 2 vor, so erwirbt der Rechtsvorgänger den Geschäftsanteil nicht; vielmehr wird die GmbH selbst nach Eingang der fälligen Restschuld unbeschränkte Inhaberin70.

§ 23 Versteigerung des Geschäftsanteils Ist die Zahlung des rückständigen Betrages von Rechtsvorgängern nicht zu erlangen, so kann die Gesellschaft den Geschäftsanteil im Wege öffentlicher

63 H/C/L/Leuschner Rn 54. 64 Seit ROHG 22, 214, 216 ganz hM; vgl etwa M/H/L/S/Ebbing Rn 111; H/C/L/Leuschner Rn 57; ausführlich MünchKomm/Bayer § 65 AktG Rn 64 mwN. 65 Dazu eingehend MünchKomm/Bayer § 65 AktG Rn 67 ff, 69 f (hM im Aktienrecht); aA die hM im GmbH-Recht: H/C/L/Leuschner Rn 52; Altmeppen Rn 25; N/S/H/Kersting Rn 10; MünchKomm/Schütz Rn 78 f. 66 Altmeppen Rn 25; Scholz/Emmerich Rn 32; H/C/L/Leuschner Rn 56; zweifelnd allerdings N/S/H/Kersting Rn 10 aE. 67 Vgl nur R/P/Pentz/Maul Rn 24; H/C/L/Leuschner Rn 57. 68 Altmeppen Rn 10; Scholz/Emmerich Rn 7 (allgemeine Meinung). 69 Altmeppen Rn 10; MünchKomm/Schütz Rn 9 ff; H/C/L/Leuschner Rn 6; teilweise abw nunmehr N/S/H/Kersting Rn 2 im Anschluss an Kersting FS Seibert, 2019, S. 435, 440 f (Anspruchskonkurrenz). 70 öOGH NZG 1999, 552; Scholz/Emmerich Rn 7; R/P/Pentz/Maul Rn 5.

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Versteigerung des Geschäftsanteils | § 23

Versteigerung verkaufen lassen. Eine andere Art des Verkaufs ist nur mit Zustimmung des ausgeschlossenen Gesellschafters zulässig. Text seit 1892/1898 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10. 2008 (BGBl I 2026). 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzung der Verwertung . . 3. Die Verwertung . . . . . . . . . . . . .

__ _ 1 2 4

4. Folgen der Verwertung . . . . . . . . 5. Mängel im Verfahren . . . . . . . . .

__ 7 10

1. Überblick Gelingt es der GmbH nicht, durch Ausschließung des säumigen Gesellschafters 1 (§ 21) und Inanspruchnahme seiner Rechtsvorgänger (§ 22) die rückständige Einlage zu liquidieren, so hat sie nunmehr den kaduzierten Geschäftsanteil zu verwerten. Führt auch das nicht zum Erfolg, bleibt noch die Haftung des Ausgeschlossenen aus § 21 Abs. 3 und der Mitgesellschafter aus § 24, und zwar in dieser Reihenfolge. Diese Regelung ist zugunsten der Gesellschaft zwingend (§ 25); die Satzung kann daher die Verwertung nur vereinfachen, nicht verschärfen. Im Falle einer Satzungsänderung ist Zustimmung aller potentiell Betroffenen erforderlich.

2. Voraussetzung der Verwertung Voraussetzung der Verwertung sind (1) die wirksame Kaduzierung, (2) die ver- 2 suchte Inanspruchnahme jedes Regressschuldners und (3) die Nichtleistung der vollen rückständigen Einlage durch einen schuldenden Rechtsvorgänger (s. dazu § 22); dessen Leistung wird durch die Einleitung der Verwertung nicht ausgeschlossen; sie kann bis zum Abschluss der Verwertung (Zuschlag bzw Verkauf) erfolgen mit der Wirkung aus § 22 Abs. 4. Die Vermutung aus § 22 Abs. 2 gilt auch hier und sichert die Voraussetzung (2) der Verwertung1. Liegen die Voraussetzungen vor, so muss die GmbH verwerten; der Geschäfts- 3 führer ist grundsätzlich zu unverzüglicher Beitreibung rückständiger Einlagen verpflichtet und muss dazu die Möglichkeiten der §§ 21–24 ausschöpfen2, es sei denn, die Veräußerung ist aussichtslos3, insbesondere weil sich die Gesellschaft in der Insolvenz befindet und nicht sanierungsfähig ist4; andernfalls kann er sich gemäß § 43 ersatzpflichtig machen. Der Geschäftsführer hat aber auch auf ein möglichst günstiges Ergebnis zu achten und kann deshalb bei ungünstiger Lage ggf eine angemessene Zeit abwarten5. 1 2 3 4 5

Altmeppen Rn 3; N/S/H/Kersting Rn 2. H/C/L/Leuschner Rn 8; Henssler/Strohn/Verse Rn 3. OLG Köln NJW-RR 1994, 1192, 1194 = GmbHR 1995, 125 (LS); R/P/Pentz/Maul Rn 4. S. OLG Hamm GmbHR 1993, 360, 362; Scholz/Emmerich Rn 8. Wie hier im Ergebnis auch Scholz/Emmerich Rn 6 ff; MünchKomm/Schütz Rn 16 ff mwN.

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§ 23 | Versteigerung des Geschäftsanteils 3. Die Verwertung 4 a) Die Verwertung geschieht im Wege öffentlichen Versteigerung; die § 156,

§ 383 Abs. 3 BGB finden Anwendung6. Versteigerungsort ist im Zweifel der Sitz der GmbH; Festlegung eines anderen Ortes ist aber möglich (§ 383 Abs. 2 BGB). Die Versteigerung ist öffentlich bekanntzumachen; der Ausgeschlossene und die übrigen Mitgesellschafter sind wegen ihrer potentiellen Haftung (§ 21 Abs. 3, § 24) gesondert zu unterrichten (§ 384 Abs. 2 BGB, § 65 Abs. 3 Satz 4 AktG entsprechend)7. Die Versteigerung erfolgt durch den Gerichtsvollzieher oder eine andere zur Versteigerung befugte Person (zB Notar, öffentlich bestellter Versteigerer)8. Alle Rechtsvorgänger und auch der Ausgeschlossene selbst dürfen mitbieten, nicht aber die GmbH selbst (§ 33 Abs. 1)9. Durch den Zuschlag wird lediglich der Kaufvertrag geschlossen10. Der Erwerber ist nicht generell zu sofortiger Zahlung verpflichtet, wenn andernfalls eine bessere Verwertung ermöglicht wird; § 1238 Abs. 1 BGB findet keine entsprechende Anwendung (aA hM)11. Auch § 15 Abs. 3, 4 und 5 finden im Rahmen der Abtretung des Geschäftsanteils an den Erwerber durch den hierzu ermächtigten Versteigerer12 keine Anwendung13; gleiches gilt für Vorkaufsrechte uä14. Doch kann sich die GmbH im Versteigerungsauftrag die Genehmigung zum Zuschlag vorbehalten15 (etwa zur Verhinderung des Erwerbs durch einen Wettbewerber), ohne dass der Ausgeschlossene hierzu seine Zustimmung erteilen müsste16. Nach früherer Rechtslage war eine Anmeldung des Erwerbers nach § 16 aF hier nicht erforderlich, da die GmbH selbst veräußert; nach heutiger Rechtslage ist jedoch auch hier gemäß § 16 Abs. 1 iVm § 40 die Veränderung in der Gesellschafterliste vorzunehmen, damit der Erwerber seine Gesellschafterrechte wahrnehmen kann17 (vgl § 16 Rn 26 ff; § 40 Rn 36).

5 b) Mit Zustimmung (allein) des Ausgeschlossenen – die auch schon im Gesell-

schaftsvertrag erklärt werden kann18 (Satzungsänderung aber nur mit Zustim-

6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18

MünchKomm/Schütz Rn 25; Scholz/Emmerich Rn 12. Ebenso Scholz/Emmerich Rn 14; einschränkend H/C/L/Leuschner Rn 20. Altmeppen Rn 8; MünchKomm/Schütz Rn 27. RGZ 98, 276, 279; R/P/Pentz/Maul Rn 15 (allgemeine Meinung). H/C/L/Leuschner Rn 21; MünchKomm/Schütz Rn 33, 36; zur Dogmatik BGHZ 138, 339, 342. Wie hier M/H/L/S/Ebbing Rn 29 und hM im Aktienrecht: MünchKomm/Bayer § 65 AktG Rn 88 mwN; aA Scholz/Emmerich Rn 17; H/C/L/Leuschner Rn 22; R/P/Pentz/ Maul Rn 17; N/S/H/Kersting Rn 4. MünchKomm/Schütz Rn 36 mwN. Scholz/Emmerich Rn 20; Altmeppen Rn 9 (allgemeine Meinung). H/C/L/Leuschner Rn 22; Altmeppen Rn 9. N/S/H/Kersting Rn 4; Scholz/Emmerich Rn 120. So aber H/C/L/Leuschner Rn 25. Altmeppen Rn 9; MünchKomm/Schütz Rn 42; R/P/Pentz/Maul Rn 30; H/C/L/Leuschner Rn 23. Altmeppen Rn 10; Scholz/Emmerich Rn 23; H/C/L/Leuschner Rn 26.

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Versteigerung des Geschäftsanteils | § 23

mung des Betroffenen19!) – kann der Geschäftsanteil von der GmbH auch freihändig verwertet werden20; auch dadurch wird die etwaige Ausfallhaftung nach § 21 Abs. 3, § 24 eröffnet. Hier soll nach früher hM die Stundung des Kaufpreises zulässig sein21; dem ist mit der heute hL indes nicht zu folgen; vielmehr gelten auch die Verbote des § 19 Abs. 2 (vgl. noch Rn 9)22. Auch§ 15 Abs. 3, 4 und 5 sind in diesem Fall zu beachten23; ist (bei § 15 Abs. 5) nur Zustimmung der Gesellschaft erforderlich (näher § 15 Rn 77), so wird diese allerdings durch den Verkauf erklärt24. c) Erweist sich der Geschäftsanteil als unverwertbar (kein Gebot und auch kein 6 Angebot bei freier Verwertung25), so tritt damit die Ausfallhaftung auf den vollen rückständigen Betrag in Kraft (§ 21 Abs. 3, § 24); der Geschäftsanteil wird endgültig in das Vermögen der GmbH überführt, § 33 Abs. 1 steht in diesem Fall nicht entgegen26. Entgegen einer früher verbreiteten Auffassung tritt jedoch keine Konfusion im Hinblick auf die rückständige Einlageschuld ein27.

4. Folgen der Verwertung a) Mit Zuschlag bzw Abschluss des Kaufvertrages erlischt – unabhängig von der 7 Höhe des Kaufpreises – die Regressschuld aus § 22; gleichzeitig entsteht für eine – nach Abzug aller Kosten etc – verbleibende Deckungslücke (nur) an der rückständigen Einlage die Haftung des Ausgeschlossenen aus § 21 Abs. 3 und der Mitgesellschafter aus § 2428. b) Der Erwerber des kaduzierten Geschäftsanteils wird Gesellschafter mit allen 8 Rechten und Pflichten ex nunc29 (s. § 22 Rn 14) und Schuldner aller noch nicht fälligen Einlageschulden, so dass insoweit uU eine spätere Kaduzierung möglich ist30, aber ohne Pflichten aus der im Augenblick des Zuschlages fälligen und 19 20 21 22 23

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Richtig R/P/Pentz/Maul Rn 20; Altmeppen Rn 10. H/C/L/Leuschner Rn 27; Scholz/Emmerich Rn 21 ff; Dietsch NotBZ 1999, 201, 203. BGH v. 13.7.1964 – II ZR 110/62, BGHZ 42, 89, 93; U/H/L/W. Müller 2. Aufl., Rn 35 mwN. Scholz/Emmerich Rn 27; N/S/H/Kersting Rn 5; H/C/L/Leuschner Rn 29 iVm Rn 34. N/S/H/Kersting Rn 5; H/C/L/Leuschner Rn 28; R/P/Pentz/Maul Rn 23; zweifelnd im Hinblick auf § 15 Abs. 3 und 4: Altmeppen Rn 11; aA RG JW 1907, 371 (obiter) und auch Henssler/Strohn/Verse Rn 8; abw für § 15 Abs. 5 auch MünchKomm/Schütz Rn 53; Scholz/Emmerich Rn 26. S. auch Altmeppen Rn 12; N/S/H/Kersting Rn 5. Einzelheiten bei H/C/L/Leuschner Rn 49; Scholz/Emmerich Rn 46. Scholz/Emmerich Rn 47; Altmeppen Rn 20; M/H/L/S/Ebbing Rn 71 f. Heute ganz hM: Altmeppen Rn 20; H/C/L/Leuschner Rn 48; R/P/Pentz/Maul Rn 36; ausführlich MünchKomm/Bayer § 65 AktG Rn 98. Für alle: H/C/L/Leuschner Rn 30; Scholz/Emmerich Rn 28 ff, 36. Scholz/Emmerich Rn 29; H/C/L/Leuschner Rn 32. Altmeppen Rn 13; N/S/H/Kersting Rn 7; Scholz/Emmerich Rn 28 ff; H/C/L/Leuschner Rn 33.

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§ 23 | Versteigerung des Geschäftsanteils rückständigen Einlage; an ihre Stelle tritt der Kaufpreis31: Der Erwerber wird also bezüglich der Einlageschuld, wegen der kaduziert wurde, nicht Schuldner (zu den Folgen bei Nichtzahlung noch Rn 9). Er haftet insoweit auch nicht aus § 2432. Reicht der Erlös zur Deckung nicht aus, so kommt nur die Ausfallhaftung der anderen Gesellschafter aus § 21 Abs. 3, § 24 zum Zuge; ein etwaiger Überschuss verbleibt der GmbH und ist weder an den kaduzierten Gesellschafter herauszugeben (hM)33 noch mit einer noch offenen Einlageforderung zu verrechnen34, und zwar auch nicht im Hinblick auf den ausgeschlossenen Gesellschafter für den Fall einer Zweitkaduzierung35 (streitig). Rechte Dritter am Geschäftsanteil sind durch die Kaduzierung erloschen (§ 21 Rn 14)36. 9 c) Da der Kaufpreis an die Stelle der rückständigen Einlage tritt, gelten für ihn

die Verbote aus § 19 Abs. 237. Wird der Erwerber damit wiederum rückständig, so gelten die §§ 20 ff inkl der Möglichkeit, den Erwerber deswegen auszuschließen und wiederum nach § 22 vorzugehen38.

5. Mängel im Verfahren 10 Fehlende oder unzulässige Kaduzierung hindern grundsätzlich den Erwerb des

Dritten; der Ausgeschlossene bleibt somit Gesellschafter39. Die fehlende Kaduzierung soll allerdings nach hM gemäß § 185 Abs. 2 BGB durch Nachholung geheilt werden können40. Dieser auf RGZ 85, 239 zurückführenden Auffassung – die den atypischen Fall einer mangels Vormänner direkt erfolgten Veräußerung an einen Dritten betraf – ist nicht zu folgen; zu verlangen ist vielmehr die vollständige Neuvornahme aller wesentlichen Verfahrensschritte41. Nach Maßgabe

31 RG JW 1937, 2284, 2285; BGHZ 42, 89, 93 = GmbHR 1965, 54 (allgemeine Meinung). 32 N/S/H/Kersting Rn 7; R/P/Pentz/Maul Rn 30; H/C/L/Leuschner Rn 34. 33 N/S/H/Kersting Rn 8; M/H/L/S/Ebbing Rn 60; R/P/Pentz/Maul Rn 32; Scholz/Emmerich Rn 38. 34 Wie hier N/S/H/Kersting Rn 8; R/P/Pentz/Maul Rn 32; ausführlich MünchKomm/ Bayer § 65 AktG Rn 93 (hM zur AG); aA Scholz/Emmerich Rn 39; Altmeppen Rn 16 mwN. 35 Wie hier N/S/H/Kersting Rn 8; R/P/Pentz/Maul Rn 32; Henssler/Strohn/Verse Rn 13; aA Altmeppen Rn 16; H/C/L/Leuschner Rn 39; MünchKomm/Schütz Rn 69; Scholz/Emmerich Rn 39. 36 N/S/H/Kersting Rn 7; Scholz/Emmerich Rn 29; H/C/L/Leuschner Rn 36. 37 BGHZ 42, 89, 93 = GmbHR 1965, 54; N/S/H/Kersting Rn 8; H/C/L/Leuschner Rn 34 (allgemeine Meinung). 38 BGHZ 42, 89, 93 = GmbHR 1965, 54; Altmeppen Rn 17; N/S/H/Kersting Rn 5, 8; ausführlich MünchKomm/Bayer § 65 AktG Rn 95 f mwN. 39 OLG Rostock GmbHR 1997, 449; Scholz/Emmerich Rn 5; M/H/L/S/Ebbing Rn 81. 40 Altmeppen Rn 2; N/S/H/Kersting Rn 10; H/C/L/Leuschner Rn 44. 41 Ausführliche Begründung bei MünchKomm/Bayer § 65 AktG Rn 101 f. Zustimmend G/B/S/Kuntz Rn 12.

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von § 16 Abs. 3 ist im Rahmen der Verwertung ein gutgläubiger Erwerb des unwirksam kaduzierten Geschäftsanteils möglich (dazu auch § 21 Rn 18 aE)42. Unwirksam ist der Erwerb auch, wenn der Rückgriff auf Rechtsvorgänger (Re- 11 gress) nach § 22 nicht versucht worden ist43. Und schließlich ist der Erwerb auch unwirksam im Falle des Ausschlusses der Öffentlichkeit bei der Versteigerung (allgemeine Meinung), nicht jedoch bei sonstigen Mängeln des Versteigerungsverfahrens selbst (arg §§ 1243, 1244 BGB)44. Ist zwar die Kaduzierung wirksam, der Erwerb aber unwirksam, so befindet 12 sich der Geschäftsanteil noch im Verwertungsverfahren. Folge: Die Regressschuld aus § 22 besteht noch, die Haftung aus § 21 Abs. 3, § 24 aber noch nicht. Soweit die Übertragung des Geschäftsanteils nach vorgenannten Maßgaben un- 13 möglich ist, haftet die Gesellschaft gemäß § 280 Abs. 1, 3 iVm § 283 BGB grundsätzlich wahlweise auf Schadensersatz statt der Leistung bzw auf Ersatz der vergeblichen Aufwendungen nach Maßgabe des § 284 BGB, wobei letztere Alternative infolge der Rentabilitätsvermutung idR vom Schadensersatz statt der Leistung erfasst wird und somit keine echte Wahlmöglichkeit gegeben ist45. Anders als nach früherer Rechtslage ist das Veräußerungsgeschäft jedoch nicht unwirksam. Die Gesellschaft wird lediglich infolge Unvermögens gemäß § 275 Abs. 1 BGB von ihrer Leistungsverpflichtung frei; der Ersteigerer wird von der Pflicht zur Zahlung des Entgelts befreit (§ 326 Abs. 1 BGB)46.

§ 24 Aufbringung von Fehlbeträgen Soweit eine Stammeinlage weder von den Zahlungspflichtigen eingezogen noch durch Verkauf des Geschäftsanteils gedeckt werden kann, haben die übrigen Gesellschafter den Fehlbetrag nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile aufzubringen. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt. Text seit 1892 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026).

42 So auch Altmeppen Rn 2; Scholz/Emmerich Rn 42; MünchKomm/Schütz Rn 38, 85; H/C/L/Leuschner Rn 40. 43 OLG Hamm GmbHR 1988, 266; H/C/L/Leuschner Rn 42; R/P/Pentz/Maul Rn 39; aA noch RGZ 85, 237, 241. 44 Wie hier auch MünchKomm/Bayer § 65 AktG Rn 108 und hM im Aktienrecht; aA hM zur GmbH: N/S/H/Kersting Rn 11; Scholz/Emmerich Rn 44; H/C/L/Leuschner Rn 45 (aber Heilung des Verfahrensfehlers durch Genehmigung möglich). 45 Ausführlich MünchKomm/Bayer § 65 AktG Rn 100. 46 Ebenso H/C/L/Leuschner Rn 41; vgl auch MünchKomm/Schütz Rn 86.

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§ 24 | Aufbringung von Fehlbeträgen 1. 2. 3. 4.

Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . Voraussetzungen der Haftung . Art und Umfang der Haftung . . Absicherung der Ausfallhaftung

. . . .

. . . .

__ __ 1 2 4 14

5. Ausfallhaftung in der Vorgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Ausgleichsansprüche . . . . . . . . . .

__ 15 16

Literatur: Bayer Die Gesamtverantwortung der Gesellschafter für das Stammkapital und die Existenz der GmbH, FS Röhricht, 2005, S. 25; Bayer/Scholz Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG nach Anteilsabtretung an später kaduzierten Mitgesellschafter, NZG 2015, 1089; Bayer/Scholz Grundsätzliche und technische Fragen zur Ausfallhaftung der Mitgesellschafter nach § 24 GmbHG, GmbHR 2016, 89; Cahn Die Ausfallhaftung des GmbH-Gesellschafters, ZGR 2003, 298; Gaiser Die Freistellung geringfügig beteiligter Gesellschafter von der Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG im Rahmen einer Kapitalerhöhung, GmbHR 1999, 210; Gätsch Ausfallhaftung von Mitgesellschaftern für rückständige Einlagen und verbotswidrige Ausschüttungen – Summenmäßige Beschränkung?, BB 1999, 701; Görner/ Kling Die Ausfallhaftung des GmbH-Gesellschafters – ausgewählte Fragen zum Anwendungsbereich im Rahmen der Kapitalaufbringung und -erhaltung, GmbHR 2004, 714, 778; Goette Die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter einer GmbH für verbotene Auszahlungen, DStR 2003, 2131; Lieder Ausfallhaftung und Anteilsübertragung, ZGR 2016, 760; Köhl Die Ausfallhaftung von Hintermännern bzw Treugebern für nicht geleistete Stammeinlagenzahlungen, GmbHR 1998, 119; Robrecht Haftung der Gesellschafter für nicht eingezahlte Stammeinlagen im Konkurs der GmbH, GmbHR 1995, 809; K. Schmidt Summenmäßige Grenzen der Haftung von Mitgesellschaftern aus rückständigen Einlagen (§ 24 GmbHG) und verbotenen Ausschüttungen (§ 31 III GmbHG), BB 1985, 154; K. Schmidt Die begründete Ausfallhaftung nach §§ 24, 31 Abs. 3 GmbHG im System des GmbH-Haftungsrechts – Neuerliches Plädoyer für ein systemstimmiges Haftungsmodell –, FS Raiser, 2005, S. 311; Schütz Ausfallhaftung des ausgeschiedenen GmbH-Gesellschafters, DStR 2015, 2556; Wicke Risiko Ausfallhaftung für Mitgesellschafter bei der GmbH, DB 2019, 529.

1. Überblick 1 Mit der unabdingbaren Ausfallhaftung (§ 25) „der übrigen Gesellschafter“ (nä-

her Rn 9 ff) betont das Gesetz den personenbezogenen Charakter der GmbH und fixiert damit einen deutlichen Unterschied zur AG1. Die Haftung hat vielfältige Auswirkungen (zB für die Beteiligung Minderjähriger und das Erfordernis der Genehmigung nach § 1822 Nr. 3 BGB, vgl § 2 Rn 5) und eine Parallele in § 31 Abs. 3. Sie ist den Beteiligten meistens unbekannt; daher ist die Belehrung durch den Notar nach § 17 Abs. 1 BeurkG erforderlich. Beispiele für das ggf existentielle Risiko der Haftung geben die Sachverhalte von BGHZ 132, 3902 und LG Mönchengladbach ZIP 1986, 306. Hat das bisherige Verfahren (insbesondere Verwertung nach § 23) die rückständige Einlage nicht (voll) erbracht, dann ist die GmbH verpflichtet, aus § 24 vorzugehen; insoweit steht dem Ge-

1 Begründung zum GmbHG, RT-Drucks 189/1892 Nr. 660, S. 3730; vgl auch Priester FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 159, 182. 2 BGHZ 132, 390 = GmbHR 1996, 601; dazu etwa Bayer WuB II C. § 24 GmbHG 1.96.

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schäftsführer kein Ermessen zu3. Die bislang wenig in Frage gestellte4 rechtspolitische Berechtigung der Ausfallhaftung5 gehört allerdings auf den Prüfstand6. Durch die neuere Rspr des BGH wurde zudem die „Ausfallhaftung der Mitgesellschafter erheblich ausgeweitet“7.

2. Voraussetzungen der Haftung 2 Die Haftung setzt voraus: (1) Die wirksame Kaduzierung nach § 21. (2) Die fruchtlose Inanspruchnahme der Rechtsvorgänger nach § 22; der Nachweis darüber kann mit Hilfe der Vermutung aus § 22 Abs. 2 erbracht werden8. (3) Veräußerung des kaduzierten Geschäftsanteils ohne volle Deckung des Rückstandes oder erfolgloser Versuch der Veräußerung bzw Aussichtslosigkeit der Veräußerung9, etwa wenn über das Vermögen der GmbH ein Insolvenzverfahren eröffnet worden ist10. Die Veräußerung gilt auch dann als aussichtslos, wenn der ausgeschlossene Gesellschafter zahlungsunfähig iSd § 17 Abs. 2 InsO ist, sich der offene Betrag aber im Wege einer Lohnpfändung über einen längeren Zeitraum beitreiben ließe11. (4) Fruchtlose Inanspruchnahme des Ausgeschlossenen nach § 21 Abs. 312.

Liegen alle Voraussetzungen nach Rn 2 vor, so ist die Schuld fällig (§ 271 BGB). 3 Der Gesellschafter kann jedoch gegen seine Inanspruchnahme die vollständige Erfüllung der Einlagepflicht des Ausgeschlossenen einwenden (ausführlich § 19 Rn 12 ff). Dies gilt selbst dann, wenn in einem Vorprozess des Insolvenzverwalters gegen einen GmbH-Gesellschafter rechtskräftig festgestellt wurde, dass der 3 Wie hier H/C/L/Leuschner Rn 8. 4 Kritisch früher allein Lutter, ZGR 2007, 249 im Diskussionsbericht von Lieder ZGR 2007, 241 im Anschluss an das Referat von Bayer ZGR 2007, 220 ff (zum Kapitalschutz in der GmbH). 5 Vgl nur M/H/L/S/Ebbing Rn 3; MünchKomm/Schütz Rn 3; früher auch dezidiert Geßler GmbHR 1966, 102, 106; Hüffer ZHR 142 (1978) 486, 502. 6 Eröffnung der Diskussion durch Bayer/Scholz GmbHR 2016, 89, 95 ff, 97 ff („Anachronismus“). Darauf eingehend dann ausführlich Lieder ZGR 2016, 760, 776 ff. Zustimmung neuerdings bei Henssler/Strohn/Verse Rn 1a; H/C/L/Leuschner Rn 1. 7 So Wachter BB 2018, 2899, 2900 (Anm). 8 Für alle: Altmeppen Rn 7. 9 Für alle: Altmeppen Rn 8. 10 OLG Köln ZIP 1993, 1389, 1393 = GmbHR 1995, 125 (LS); LG Mönchengladbach GmbHR 1986, 312, 313 mit Anm Müller-Wüsten EWiR 1986, 161. 11 OLG Köln GmbHR 2004, 1587 (LS) mit Anm Naraschewski EWiR 2004, 1129 (zur Unzumutbarkeit der Beitreibung durch Lohnpfändung in 55 Monaten). 12 Altmeppen Rn 9; N/S/H/Kersting Rn 3. Zur Unzumutbarkeit eines Vorgehens im Ausland: OLG Hamm GmbHR 1993, 360, 362 f; die Revision wurde nicht angenommen: BGH DStR 1993, 1528 mit Anm Goette.

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§ 24 | Aufbringung von Fehlbeträgen Gesellschafter seine Einlage nicht eingezahlt hat, da das Gericht im Prozess gegen den Mitgesellschafter nicht an die rechtskräftige Feststellung aus dem Vorprozess gebunden ist13. Die genannten Voraussetzungen gelten auch in der Insolvenz der Gesellschaft und müssen vom Insolvenzverwalter beachtet werden, Erleichterungen kommen nur bei (3) in Betracht14, und zwar auch gegen den Alleingesellschafter15. Zur Darlegungs- und Beweislast: OLG Hamm GmbHR 2011, 588; Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 514 mwN16.

3. Art und Umfang der Haftung 4 Typologisch handelt es sich bei der Ausfallhaftung um eine objektive Garantie-

haftung; auf ein Verschulden des Inanspruchgenommenen kommt es nach allgemeiner Meinung nicht an17. a) Der Umfang entspricht der Regressschuld (§ 22 Rn 2) abzüglich des NettoVerwertungserlöses und zuzüglich seither fällig gewordener weiterer Einlageleistungen. Das maximale Ausfallrisiko des in Anspruch genommenen Gesellschafters besteht somit grds in der Höhe des Stammkapitals minus des eigenen Geschäftsanteils (zu Ausnahmen: Rn 8, 15)18.

5 b) Diese Summe schulden (nur) die Mitgesellschafter des Ausgeschlossenen

(näher Rn 9) nach dem Verhältnis der Nennbeträge ihrer Geschäftsanteile19. Beispiel: verbliebener Rückstand 14.600 Euro; in der GmbH sind noch vorhanden der Gesellschafter A mit einem Geschäftsanteil von 20.000 Euro und die Gesellschafter B und C mit Geschäftsanteilen von je 10.000 Euro. A schuldet 1/2 von 14 600 = 7.300, B und C schulden je 1/4 von 14.600 = je 3.650.

6 Kann von einem Gesellschafter die geschuldete Summe nicht erlangt werden

(Kaduzierung kommt dafür nicht in Betracht20, vgl § 21 Rn 3), so schulden die übrigen Gesellschafter auch diesen Ausfall je nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile (§ 24 Satz 2). Beispiel: Von B kann der Betrag von 3.650 Euro nicht erlangt werden; steht das fest, so schuldet davon A 2/3 = 2.434 Euro, B 1/3 = 1.216 Euro (sog Eventualhaftung). Für diese gilt die Vermutung des § 22 Abs. 2 nicht, und die Gesellschaft hat den vollen Nachweis der Uneinbringlichkeit beim Mitgesellschafter zu erbringen21.

13 14 15 16 17 18 19 20 21

BGH GmbHR 2005, 229; Altmeppen Rn 6. Vgl auch öOGH NZG 1999, 444 mit Anm Michalski/Schulenburg NZG 1999, 431. öOGH NZG 1999, 552. S. speziell zu § 24 auch OLG Brandenburg v. 4.4.2007 – 7 U 144/06. Ausführlich Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 27; Ulmer FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 363, 370. Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 31. H/C/L/Leuschner Rn 38; N/S/H/Kersting Rn 7. Dazu auch R/P/Pentz/Maul Rn 29; MünchKomm/Schütz Rn 65 mwN. H/C/L/Leuschner Rn 43, 51; R/P/Pentz/Maul Rn 25; MünchKomm/Schütz Rn 64.

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Hält die GmbH selbst einen Geschäftsanteil, so wird er bei obiger Berechnung 7 nicht mitberücksichtigt (Beispiel wie oben, doch hält zusätzlich auch die GmbH selbst einen Geschäftsanteil von 20.000 Euro; die Berechnung ändert sich nicht). Dabei kommt es auf Rücklagen der GmbH, aus denen sie „selbst“ leisten könnte, nicht an; jede andere Lösung hätte entgegen §§ 19, 33 Abs. 1 einen Einlageverzicht zur Folge (heute unstreitig)22. Die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter erfasst auch die Vorbelastungshaftung23 8 (Unterbilanzhaftung; dazu ausführlich § 11 Rn 41 ff) sowie die Differenzhaftung (dazu § 9 Rn 1 ff)24. Diese Differenzhaftung kann jedoch über den Betrag der betreffenden Stammeinlage hinausgehen, wenn ein negativer Wert – etwa ein überschuldetes Unternehmen – geleistet wurde: auch dafür haben die Mitgesellschafter einzustehen (zur Zulässigkeit der Kaduzierung § 21 Rn 3), da ihre Haftung die volle Kapitaldeckung zum Ziel hat25. Nicht durchgesetzt hat sich die Beschränkung auf den Betrag der betreffenden Stammeinlage26 bzw auf die Höhe des Stammkapitals27. Im Falle der Haftung aus § 31 Abs. 3 hat sich der BGH für eine Begrenzung der Ausfallhaftung zumindest auf die Höhe des Stammkapitals entschieden (dazu § 31 Rn 22)28; diese Rspr lässt sich jedoch nicht auf die Kapitalaufbringung übertragen und ist für die Haftung aus § 24 abzulehnen29. Da die Gesellschafter im Rahmen der Kapitalaufbringung die uneingeschränkte Gesamtverantwortung für die im Handelsregister ausgewiesene Stammkapitalziffer übernommen haben, müssen sie im Interesse des Gläubigerschutzes hierfür auch ohne die Möglichkeit einer Beschränkung ihrer Ausfallhaftung geradestehen30. c) Schuldner sind gemäß § 16 Abs. 1 iVm § 40 (nur) alle in der Gesellschafter- 9 liste Eingetragenen31 (vgl § 16 Rn 36, 38), soweit sie im Augenblick der Fälligkeit der fraglichen Einlageschuld (s. § 19 Rn 8) die Mitgesellschafter des Kadu22 H/C/L/Leuschner Rn 32; Scholz/Emmerich Rn 26; Altmeppen Rn 11. 23 BGH GmbHR 2018, 1303 Rn 22 mwN. 24 BGHZ 80, 129, 140 f = GmbHR 1981, 114; Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 31; Scholz/ Emmerich Rn 4. 25 Ausführlich Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 33; neuerdings wieder Bayer/Scholz GmbHR 2016, 89, 93; vgl weiter Görner/Kling GmbHR 2004, 714, 721; R/P/Pentz/ Maul Rn 24; Scholz/Emmerich Rn 4 mwN. 26 So K. Schmidt BB 1985, 154, 155; K. Schmidt BB 1995, 529; K. Schmidt FS Raiser, 2005, S. 311. 27 So noch Hachenburg/W. Müller 8. Aufl 1992, Rn 22; wie hier aber bereits U/H/W/ W. Müller 1. Aufl Rn 23. 28 BGHZ 150, 61 = GmbHR 2002, 549 mit Anm Bender. 29 Näher Bayer/Scholz GmbHR 2016, 89, 93. 30 Ausführlich Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 33; ähnlich Görner/Kling GmbHR 2004, 714, 719; zustimmend Altmeppen Rn 19; MünchKomm/Schütz Rn 71; aA N/S/H/Kersting Rn 7. 31 H/C/L/Leuschner Rn 23; N/S/H/Kersting Rn 4, 6; Scholz/Emmerich Rn 21; MünchKomm/Schütz Rn 31; teilweise abweichend Altmeppen Rn 10 (nicht bei Gesamtrechtsnachfolge).

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§ 24 | Aufbringung von Fehlbeträgen zierten waren32; nicht entscheidend ist somit die Fälligkeit der Ausfallhaftung (dazu Rn 3)33. Dieses, auch von der heute34 hL geteilte35 Ergebnis hat der BGH gegen verbreitete Kritik aus dem Schrifttum36 (zunächst) für die Konstellation bestätigt, dass ein (volleingezahlter) Geschäftsanteil an einen Mitgesellschafter veräußert wird, dessen (nicht volleingezahlter) Geschäftsanteil später kaduziert wird37, mit dem Ergebnis, dass hier eine Ausfallhaftung des Veräußerers ausscheidet38. Abgelehnt hat der BGH nämlich auch eine vom OLG Köln39 für diese Konstellation vertretene Haftungserweiterung40, die einer „Flucht aus der Ausfallhaftung“ entgegenwirken sollte, indem für die Ausfallhaftung nicht einmal die Fälligkeit der Resteinlage zu fordern sei, und zwar zu Recht: Denn Voraussetzung für die Ausfallhaftung ist, dass sie noch in der Person des später ausgeschiedenen Gesellschafters wenigstens „aufschiebend bedingt“ (durch die Nichtleistung der fälligen Einlage) begründet wurde41. Abzulehnen ist die vom BGH erwogene (in casu indes verneinte) Rechtsmissbräuchlichkeit42 einer möglichen „Haftungsentziehung“43. Auf die Art der eigenen Einlagepflicht kommt es nicht an: Auch den Sacheinleger trifft die Ausfallhaftung für die Bareinlage eines Mitgesellschafters44. Nicht Schuldner sind der (nach § 21 Abs. 3 vorrangig haftende) Ausgeschlossene (anders im Fall der Kaduzierung eines Mitgesellschafters45), der Erwerber im Verfahren nach § 23 bezüglich der Restschuld (§ 23 Rn 7 f)46 sowie (weil nicht mehr Gesellschafter) der Rechtsvorgänger des Ausgeschlossenen47. 32 So bereits BGHZ 132, 390, 393 ff mit zustimmender Anm Bayer WuB II C. § 24 GmbHG 1.96 = GmbHR 1996, 601, 603 = DStR 1996, 157 mit Anm Goette; OLG Köln ZIP 1993, 1389, 1392 = GmbHR 1995, 125 (LS); LG Hildesheim GmbHR 1998, 44. 33 So aber noch (ohne Begründung und Zitat) RG JW 1937, 2284, 2286 mit zustimmender Anm Klausing; in diesem Sinne zuerst Staub 1. Aufl 1903, Anm. 4; fortgeführt von Staub/Hachenburg 5. Aufl 1926 Anm 12. 34 Zur wechselhaften Rechtsentwicklung ausführlich Bayer/Scholz NZG 2015, 1089, 1092 f mwN. 35 Altmeppen Rn 14; N/S/H/Kersting Rn 6; R/P/Pentz/Maul Rn 17; Henssler/Strohn/Verse Rn 4; Wicke Rn 4; grundlegend Scholz 4. Aufl 1960 Rn 9; nunmehr auch Scholz/Emmerich Rn 28; H/C/L/Leuschner Rn 26. 36 Siehe nur U/H/L/W. Müller 2. Aufl. Rn 29 f; nach wie vor kritisch M/H/L/S/Ebbing Rn 29 ff. 37 BGH GmbHR 2015, 935 Rn 9 ff; zustimmend etwa Lieder WuB 2015, 573 ff. 38 Ausführlich (und zustimmend) Bayer/Scholz NZG 2015, 1089, 1092 ff. 39 OLG Köln ZIP 1993, 1389 = GmbHR 1995, 125 (LS). 40 BGH GmbHR 2015, 935 Rn 15 ff; auch insoweit zustimmend Lieder WuB 2015, 573 ff. 41 Ausführlich (und dem BGH zustimmend) Bayer/Scholz NZG 2015, 1089, 1095. 42 Vgl BGH GmbHR 2015, 935 Rn 20. 43 Näher Bayer/Scholz GmbHR 2016, 89, 91 f; vgl auch schon zurückhaltend Bayer/Scholz NZG 2015, 1089, 1095 f. 44 Scholz/Emmerich Rn 20; R/P/Pentz/Maul Rn 15 (allgemeine Meinung). 45 LG Hildesheim GmbHR 1998, 44; H/C/L/Leuschner Rn 28. 46 Altmeppen Rn 10. 47 H/C/L/Leuschner Rn 27.

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Wird ein Geschäftsanteil nach Fälligkeit der Ausfallhaftung – also nach Abschluss 10 des Kaduzierungsverfahrens (Rn 9) – veräußert, so haften die Rechtsnachfolger desjenigen, der im Zeitpunkt der Fälligkeit (eingetragener) Gesellschafter war, gemäß § 16 Abs. 2 neben dem Veräußerer als Gesamtschuldner48 (dazu § 16 Rn 58). Wird der Geschäftsanteil vor Fälligkeit der Ausfallhaftung abgetreten, so haftet auch in dieser Konstellation der Anteilserwerber neben dem Veräußerer gemäß § 16 Abs. 2 als Gesamtschuldner49. Denn die bereits aufschiebend bedingte Haftung des Rechtsvorgängers ist auch hier auf den Erwerber übergegangen. Dieser begründeten (Ausfall-)Haftung kann sich der Erwerber auch nicht dadurch entziehen, dass er seinerseits den Geschäftsanteil vor Abschluss des Kaduzierungsverfahrens weiterveräußert50. Unerheblich ist nach der zutreffenden Feststellung des BGH wegen der ex-nunc-Wirkung einer Listenänderung (näher § 16 Rn 23), dass die (frühere) Anmeldung des Erwerbs durch den nach §§ 16, 40 aF in die Gesellschafterliste eingetragenen Erwerber vor Einleitung der Kaduzierung widerrufen wurde51. Schuldner ist auch der (neue) Gesellschafter aus einer Kapitalerhöhung für alte Ein- 11 lagepflichten52 ebenso wie der Altgesellschafter für neue Geschäftsanteile aus einer Kapitalerhöhung53. Das gilt unabhängig davon, ob der Altgesellschafter einer Kapitalerhöhung zugestimmt hat (hM); doch haben Altgesellschafter, die der Kapitalerhöhung nicht zugestimmt haben (insbesondere bei Sanierung) und im Falle, dass die neuen Einlagen nicht sofort voll geleistet werden, ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund, das sie jedoch unverzüglich nach der Kapitalerhöhung (und nicht erst bei Eintritt der Haftung) ausüben müssen54. Dieser allgemeine Rechtsgedanke ist auch sachgerechter als die eher problematische analoge Anwendung des Kleingesellschafter-Privilegs aus § 32a Abs. 3 Satz 2 aF55 bzw § 39 Abs. 5 InsO56. 48 Henssler/Strohn/Verse Rn 4; H/C/L/Leuschner Rn 36, 42; ausführlich Bayer/Scholz GmbHR 2016, 89, 92 (unstreitig). 49 So BGH BGHZ 219, 327 = GmbHR 2018, 1303 Rn 15 mit Anm H. P. Westermann EWiR 2018, 681 und Anm Lieder/Jena WuB 2019, 81 = BB 2018, 2893 mit Anm Wachter = DB 2019, 478 mit Anm Pfisterer. Zustimmend Wicke DB 2019, 529, 531; Altmeppen Rn 14; nunmehr auch N/S/H/Kersting Rn 5; H/C/L/Leuschner Rn 26. 50 Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 56; ausführlich bereits Bayer/Scholz GmbHR 2016, 89, 92; Lieder ZGR 2016, 760, 768 f mwN; bekräftigt durch BGH BGHZ 219, 327 = GmbHR 2018, 1303 Rn 31 ff (mwN zur Gegenansicht). 51 Dazu näher Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 56 mwN; aA Foerster NZG 2019, 366. 52 RGZ 132, 393, 395; N/S/H/Kersting Rn 5; Altmeppen Rn 17; ausführlich H/C/L/Leuschner Rn 20. 53 RGZ 93, 251; LG Mönchengladbach GmbHR 1986, 312, 313; Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 28; Scholz/Emmerich Rn 33. 54 LG Mönchengladbach GmbHR 1986, 312, 313; Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 29; Görner/ Kling GmbHR 2004, 714, 715; Altmeppen Rn 17; N/S/H/Kersting Rn 5; MünchKomm/ Schütz Rn 55; nunmehr auch H/C/L/Leuschner Rn 34; kritisch Scholz/Emmerich Rn 35. 55 So aber Gaiser GmbHR 1999, 210 ff; Grunewald FS Lutter, 2000, S. 413, 416 ff; wie hier R/P/Pentz/Maul Rn 16; Altmeppen Rn 18. 56 Wie hier auch OLG Hamm GmbHR 2011, 588, 590.

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§ 24 | Aufbringung von Fehlbeträgen 12 Schuldner sind im Falle der Verschmelzung auf eine GmbH mit nicht voll ein-

gezahlten Geschäftsanteilen auch die Gesellschafter einer übertragenden GmbH57; daher ordnet § 51 Abs. 1 Satz 1 UmwG zu ihrem Schutz besondere Zustimmungserfordernisse an58. Aus § 51 Abs. 1 Satz 3 UmwG folgt, dass der Gesetzgeber auch für den umgekehrten Fall, dass bei einer übertragenden GmbH nicht alle Anteile voll eingezahlt sind, von einer Ausfallhaftung der Gesellschafter der übernehmenden GmbH ausgeht59 und deshalb auch besondere Zustimmungserfordernisse aufstellt60. Ob dies auch für Mischverschmelzungen gilt (und § 51 Abs. 1 Satz 3 UmwG deshalb analog anzuwenden ist61) ist umstritten62. Nach OLG Köln GmbHR 1997, 546 soll der Gründungsgesellschafter, der seinen künftigen Geschäftsanteil vor Eintragung der Gesellschaft abgetreten hat, nicht nach § 24 haften63, obwohl diese Abtretung erst auf den Zeitpunkt der Eintragung wirkt; dieser Auffassung ist nicht zu folgen: Wer einmal Gesellschafter war, kann sich seiner gesetzlichen Verpflichtungen nicht mehr entledigen; anders nur bei Gesellschafterwechsel vor Eintragung gemäß § 2 (§ 2 Rn 48).

13 Schuldner ist nach hM neben dem Treuhänder64 auch der Treugeber65; dieser

Auffassung ist entgegen verbreiteter Kritik aus dem Schrifttum66 zu folgen (vgl auch § 14 Rn 27)67. Der Treugeber haftet zusammen mit dem Treuhänder als Gesamtschuldner. Das entspricht der Rspr zu §§ 30, 3168 und zum Gesellschafterdarlehen69. Neben dem formellen, unmittelbaren Gesellschafter haftet daher auch der Hintermann, der wirtschaftlich als Gesellschafter anzusehen ist70.

57 Unstreitig: Altmeppen Rn 13; N/S/H/Kersting Rn 5. 58 Ausführlich Lutter/J. Vetter § 51 UmwG Rn 16 ff mwN. 59 So auch hM: Altmeppen Rn 13; N/S/H/Kersting Rn 5; Semler/Stengel/Leonard/Reichert § 51 UmwG Rn 20. Nachweise zum früheren Meinungsstand bei Lutter/M. Winter 3. Aufl, § 51 UmwG Rn 9. 60 Ausführlich, aber kritisch Lutter/J. Vetter § 51 UmwG Rn 28 mwN. 61 So etwa Bayer ZIP 1997, 1613, 1623; Semler/Stengel/Leonard/Reichert § 51 UmwG Rn 22. 62 Ausführlich (und verneinend) Lutter/J. Vetter § 51 UmwG Rn 36 f mwN. 63 So auch N/S/H/Kersting Rn 4; Altmeppen Rn 10. 64 BGHZ 132, 390 = GmbHR 1996, 601; LG Ulm EWiR 2000, 29 (Kowalski); Altmeppen Rn 12; H/C/L/Leuschner Rn 34. 65 BGHZ 31, 258, 267 = GmbHR 1960, 43, 44 mit kritischer Anm Pleyer; bestätigend BGHZ 118, 107, 110 ff = GmbHR 1992, 525, 526 mit zustimmender Anm Timm EWiR 1992, 995 (Thyssen Rheinstahl) gegen OLG Düsseldorf GmbHR 1992, 373; ebenso OLG Hamburg DB 1984, 1515; R/S-L/Pentz Rn 18; Altmeppen Rn 12; nunmehr auch N/S/H/Kersting Rn 4; im Ergebnis auch Köhl GmbHR 1998, 119 ff. 66 Scholz/Emmerich Rn 22; Ulmer ZHR 156 (1992), 377, 382 ff; M/H/L/S/Ebbing Rn 45; differenzierend zwischen offener und verdeckter Treuhand: H/C/L/Leuschner Rn 29; nur in Missbrauchsfällen wie die hM auch MünchKomm/Schütz Rn 47 ff. 67 Ebenso für Haftung in der Vorgesellschaft: Bayer/Pielka LM Nr. 42 zu § 11 GmbHG. 68 BGHZ 81, 365, 368 = GmbHR 1982, 181. 69 Vgl auch Lutter ZIP 1989, 477, 482. 70 BGHZ 31, 258, 267 = GmbHR 1960, 43, 44 mit kritischer Anm Pleyer; bestätigend BGHZ 118, 107, 110 ff = GmbHR 1992, 525, 526 mit zustimmender Anm Timm

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4. Absicherung der Ausfallhaftung Die Haftung dient der realen Kapitalaufbringung; es gelten daher die Regeln aus 14 § 19 Abs. 2 und 571. Der zahlende Gesellschafter erwirbt auch dann nicht den kaduzierten Geschäftsanteil, wenn keine Verwertung nach § 23 erfolgt ist; der Geschäftsanteil bleibt im Vermögen der GmbH72; § 22 Abs. 4 findet keine Anwendung. Der Anspruch verjährt gemäß §§ 195, 199 BGB73 (vgl auch § 21 Rn 17 und § 22 Rn 9).

5. Ausfallhaftung in der Vorgesellschaft Da der BGH entgegen der hier vertretenen Auffassung das Modell der unbe- 15 schränkten Innenhaftung verfolgt (ausführlich § 11 Rn 20), kann auch in der Vorgesellschaft (trotz nicht gegebener Möglichkeit der Kaduzierung gemäß §§ 21–23) der Rechtsgedanke des § 24 auf die Verlustdeckungshaftung entsprechend angewendet werden74. Vom Standpunkt der unbeschränkten Außenhaftung hat die Regelung des § 24 indes nur Bedeutung für den (Gesamtschuldner-)Regress im Innenverhältnis (§ 11 Rn 22 aE)75. Auch hier gilt, dass die Haftung über die Ziffer des Stammkapitals hinausgehen kann (dazu schon Rn 8).

6. Ausgleichsansprüche Ausgleichsansprüche – die im Ergebnis unstrittig sind76 – hat der zahlende Ge- 16 sellschafter zunächst einmal gegen den Ausgeschlossenen entsprechend § 774 BGB bzw aus dem gesellschafterlichen Verhältnis iVm § 426 BGB77, aus den gleichen Erwägungen aber auch gegen Mitgesellschafter und ggf deren Nachfol-

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EWiR 1992, 995 (Thyssen Rheinstahl); Altmeppen Rn 12; R/P/Pentz/Maul Rn 18; Görner/Kling GmbHR 2004, 714, 717. N/S/H/Kersting Rn 9; vgl. auch schon RGZ 92, 365, 366 (allgemeine Meinung). RGZ 86, 419, 421; N/S/H/Kersting Rn 10; H/C/L/Leuschner Rn 57 mwN. So jüngst mit ausführlicher Begründung BGH BGHZ 219, 327 = GmbHR 2018, 1303 Rn 56 ff mit zustimmender Anm Lieder/Jena WuB 2019, 81; zustimmend auch Foerster NZG 2019, 366, 372; ebenso bereits Henssler/Strohn/Verse Rn 11; nunmehr auch H/C/ L/Leuschner Rn 55; Altmeppen Rn 20; anders noch Scholz/Emmerich Rn 37; offen N/S/ H/Kersting Rn 9. BGHZ 134, 333, 340 = GmbHR 1997, 405; KG GmbHR 1993, 647, 649; H/C/L/Leuschner Rn 16; N/S/H/Kersting Rn 2; zustimmend wenn auch mit anderer Begründung Görner/Kling GmbHR 2004, 714, 722. Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 35; Kersting ZHR 175 (2011), 644, 649, 667; Altmeppen Rn 3. Wie hier Altmeppen Rn 26; N/S/H/Kersting Rn 10. OLG Hamm GmbHR 1993, 360, 362; H/C/L/Leuschner Rn 58; vgl MünchKomm/Schütz Rn 90; Scholz/Emmerich Rn 45 mwN.

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§ 25 | Zwingende Vorschriften ger gemäß § 16 Abs. 2, für die er Beträge nach § 24 Satz 2 entrichtet hat78. Darüber hinaus haften die Geschäftsführer (nicht die GmbH selbst!) dem Zahlenden entsprechend § 31 Abs. 6 bei Verletzung von Sorgfaltspflichten, die zur Auslösung der Haftung aus § 24 geführt haben79. Keine Ansprüche bestehen hingegen gegen die Rechtsvorgänger des Ausgeschlossenen80.

§ 25 Zwingende Vorschriften Von den in den §§ 21 bis 24 bezeichneten Rechtsfolgen können die Gesellschafter nicht befreit werden. Text seit 1892 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026).

1 Die Satzung kann die Regeln zur Kaduzierung (§ 21), zur Regresshaftung der

Vormänner (§ 22), zur Verwertung (§ 23) und zur Ausfallhaftung des Ausgeschlossenen (§ 21 Abs. 3) und der Mitgesellschafter (§ 24) zwar für die GmbH erleichtern und damit zugleich die betreffenden Gesellschafter belasten (Verkürzung der Fristen, Einführung der gesamtschuldnerischen Haftung für § 24, Festlegung der freihändigen Verwertung nach § 23 als Regel etc), kann diese Vorschriften aber in keiner Weise für die Gesellschafter erleichtern oder gar aufheben (unstreitig)1. Darüber hinaus sind allerdings auch § 19 Abs. 2–5 (allgemeine Meinung) und richtigerweise auch § 20 (§ 20 Rn 5) als Teil der Kapitalaufbringungsregeln zwingend.

§ 26 Nachschusspflicht (1) Im Gesellschaftsvertrag kann bestimmt werden, dass die Gesellschafter über die Nennbeträge der Geschäftsanteile hinaus die Einforderung von weiteren Einzahlungen (Nachschüssen) beschließen können. (2) Die Einzahlung der Nachschüsse hat nach Verhältnis der Geschäftsanteile zu erfolgen. (3) Die Nachschusspflicht kann im Gesellschaftsvertrag auf einen bestimmten, nach Verhältnis der Geschäftsanteile festzusetzenden Betrag beschränkt werden.

78 Altmeppen Rn 26; N/S/H/Kersting Rn 10; H/C/L/Leuschner Rn 59. 79 H/C/L/Leuschner Rn 61; Scholz/Emmerich Rn 46; Altmeppen Rn 27; nunmehr auch N/S/H/Kersting Rn 10. 80 Scholz/Emmerich Rn 45; N/S/H/Kersting Rn 10; Altmeppen Rn 27. 1 Dazu auch ThürOLG GmbHR 2007, 982, 984.

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Nachschusspflicht | § 26 Abs. 2 und 3 seit 1892 unverändert; sprachliche Änderung des Abs. 1 und Ergänzung der amtlichen Überschrift durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. 2. 3. 4.

Überblick . . . . . . . . . . . . Nachschüsse . . . . . . . . . . Abgrenzung . . . . . . . . . . Entstehung und Fälligkeit

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5. Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Beschränkung der Nachschusspflicht (§ 26 Abs. 3) . . . . . . . . . . . 7. Verwendung . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Überblick Die §§ 26–28 enthalten überaus eingehende Regeln zur Nachschusspflicht in der 1 GmbH. Die sprachliche Änderung des § 26 folgt aus der MoMiG-Fassung des § 3 Abs. 1 Nr. 4 (dazu § 3 Rn 13 ff). Die Regelung spielt in der Gerichtspraxis nur eine geringe Rolle. Dem entspricht die geringe Bedeutung dieser der GmbH (im Gegensatz zur AG) vorbehaltenen Rechtsfigur in der Praxis1.

2. Nachschüsse Nachschüsse sind Geldeinlagen, welche über die Einlageleistungen hinaus kraft 2 Satzung zur Vermehrung des Vermögens der GmbH zu leisten sind. Sie dienen als variables Zusatzkapital, das in den Grenzen des § 30 Abs. 2 auch wieder zurückgezahlt werden kann2, der Stärkung des Eigenkapitals und sind gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB in der Kapitalrücklage auszuweisen (Rn 12). Werden Nachschüsse festgelegt, so kann das Stammkapital niedrig gehalten und bei Bedarf variabel ergänzt werden. Die Praxis hat diese weitschauende Lösung des Gesetzes nicht angenommen, sondern durch die Figur des Gesellschafterdarlehens ersetzt. Zur Behandlung im Rahmen der Rechnungslegung und Bilanz s. Rn 12.

3. Abgrenzung 3 a) Bei den Nachschüssen unterscheidet man: (1) Unbeschränkte Nachschusspflicht mit unbeschränktem (§ 27 Abs. 1) oder beschränktem (§ 27 Abs. 4, § 28 Abs. 1 Satz 2) Preisgaberecht (sog Abandon); (2) beschränkte Nachschusspflicht mit statutarischer Höchstgrenze (§ 26 Abs. 3, § 28) ohne Preisgaberecht und (3) gemischte Nachschusspflicht, dh die Nachschüsse folgen bis zu einer bestimmten Höchstgrenze den Regeln von (2), darüber hinaus denen von (1): § 27 Abs. 4, § 28 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2. 1 Vgl Hommelhoff/Kleindiek FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 421 ff; Kornblum ua GmbHR 1985, 42, 47; Winter GmbHR 1969, 146 ff; MünchKomm/Schütz Rn 9; vgl aber auch Weisser GmbHR 2004, 1370 ff. 2 H/C/L/Leuschner Rn 16.

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§ 26 | Nachschusspflicht 4 b) Nebenleistungspflichten nach § 3 Abs. 2 stehen den Nachschüssen nahe, kön-

nen jedoch jede Art der Leistung zum Gegenstand haben (Nachschüsse: nur Geld) und mit unmittelbarer Wirkung in der Satzung begründet werden (Nachschüsse: Beschluss der Gesellschafterversammlung unabdingbar, Rn 7), so dass Geschäftsführer Nebenleistungspflichten idR ohne Gesellschafterbeschluss einfordern können3. Nachschüsse sind zudem in der Bilanz zu passivieren und ihre Rückzahlung ist nur in den Grenzen des § 30 Abs. 2 möglich (Rn 2); Nebenleistungen unterliegen nicht diesen Kapitalbindungsgrundsätzen (vgl auch § 3 Rn 24 ff, 27).

5 c) Auch Stammeinlagen (= Zahl und Nennbetrag der Geschäftsanteile, vgl § 3

Abs. 1 Nr. 4) stehen den Nachschüssen nahe, da sie das Vermögen der Gesellschaft erhöhen. Die Zahl und der Nennbetrag der Geschäftsanteile müssen jedoch von vornherein im Gesellschaftsvertrag bestimmt sein und im Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht werden (§ 10 Abs. 1).

6 d) Gesellschafterdarlehen werden individuell vereinbart (können aber auch sta-

tutarische Nebenpflicht sein); sie werden idR verzinst und zurückgezahlt; ggf stellt die Gesellschaft eine Sicherheit4; für Nachschüsse ist das nicht vorgesehen, aber erlaubt, wobei § 30 Abs. 2 zu beachten ist (während für Gesellschafterdarlehen §§ 135, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gelten); die Abgrenzung kann im Einzelfall schwierig sein5. Erwerber eines Geschäftsanteils haften nicht für (schuldrechtliche) Darlehen (dazu § 16 Rn 54 ff, 58).

4. Entstehung und Fälligkeit 7 a) Die Nachschusspflicht kann nur in der Satzung begründet werden; Ein-

schränkungen sind möglich6. Bei Einführung durch Satzungsänderung ist § 53 Abs. 3 zu beachten7, ebenso bei Verlängerung oder Erweiterung einer begrenzten Nachschusspflicht8 (zu Rechtsfolgen bei Verstoß: § 53 Rn 20). Der satzungsändernde Beschluss bedarf der notariellen Beurkundung (§ 53 Abs. 2) und der Eintragung in das Handelsregister (§ 54 Abs. 3); fehlt es daran, kann die GmbH später keinen Nachschuss einfordern9: Eine Umdeutung (§ 140 BGB) in eine – formlos mögliche – schuldrechtliche Nebenvereinbarung (dazu § 3 Rn 59 ff) kommt idR nicht in Betracht (insbesondere bei unbeschränkter Nachschusspflicht kommt Warnfunktion der notariellen Beurkundung hohe Bedeutung

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OLG Brandenburg ZIP 2006, 1675, 1676; MünchKomm/Schütz Rn 32 ff. Scholz/Emmerich Rn 14; H/C/L/Leuschner Rn 22 ff. Dazu näher MünchKomm/Schütz Rn 39 ff. Beispiel OLG Schleswig-Holstein GmbHR 1994, 250 („nur bei Auflösung“). RGZ 81, 368, 370; KG NZG 2000, 688 = GmbHR 2000, 981 (LS); N/S/H/Kersting Rn 7; Scholz/Emmerich Rn 15 (allgemeine Meinung). 8 Altmeppen Rn 8; R/P/Pentz/Maul Rn 18. 9 KG NZG 2000, 688 = GmbHR 2000, 981 (LS); OLG München GmbHR 2000, 981; N/S/H/ Kersting Rn 7.

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Nachschusspflicht | § 26

zu)10. Im Gesellschaftsvertrag können weitere Erfordernisse begründet werden (Zustimmung von Aufsichtsrat oder Beirat; Verfahren der Einforderung etc)11. b) Der Anspruch der GmbH (nicht nur – wie bei Einlagen – die Fälligkeit, vgl § 19 8 Rn 9) entsteht mit dem Einforderungsbeschluss der Gesellschafterversammlung gemäß § 46 Nr. 312 (idR einfache Mehrheit)13; Pfändung und Übertragung daher erst ab diesem Zeitpunkt14. Das gilt auch in der Insolvenz, wobei Gläubiger (Insolvenzverwalter) keinen Anspruch auf positive Beschlussfassung haben15. Der Nachschuss wird ggü anwesenden Gesellschaftern sofort fällig16, soweit Satzung oder Beschluss nichts anderes bestimmen (§ 28 Abs. 2 ist zu beachten, vgl § 28 Rn 6; im Übrigen tritt Fälligkeit mit Zugang der Aufforderung (vgl § 27 Abs. 1 Satz 1) durch Geschäftsführer ein17. Die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung ist zwingend (allgemeine Meinung), doch kann zusätzlich das Votum eines anderen Organs (zB Aufsichtsrat) verlangt werden18. Die Übertragung der alleinigen Einforderungskompetenz auf ein anderes Organ ist nichtig19. Der Beschluss hat die Regeln der Gleichbehandlung (pro rata und unter Berücksichtigung eigener Geschäftsanteile zu wahren (§ 26 Abs. 2)20, andernfalls ist Zustimmung der Betroffenen allgemein (Satzung) oder individuell erforderlich; Verstoß macht Beschluss anfechtbar (vgl Anh zu § 47 Rn 55) und begründet ein Leistungsverweigerungsrecht21. Wegen des frühesten Zeitpunkts der Beschlussfassung vgl § 28 Abs. 2 sowie RGZ 87, 179, 180 und OLG Köln GmbHR 1915, 258.

5. Leistung Die Durchführung des Einforderungsbeschlusses obliegt den Geschäftsführern; 9 ein Ermessen haben sie nicht22. Die Leistung unterliegt den allgemeinen Regeln, 10 Richtig KG NZG 2000, 688 = GmbHR 2000, 981 (LS); OLG München GmbHR 2000, 981; so auch Altmeppen Rn 4; S/I/Saenger Rn 2; aA Bork EWiR 2000, 631; Henssler/ Strohn/Verse Rn 5. 11 Dazu Scholz/Emmerich Rn 16; H/C/L/Leuschner Rn 31. 12 OLG Frankfurt GmbHR 1992, 665; Altmeppen Rn 9; ausführlich H/C/L/Leuschner Rn 39 ff. 13 Altmeppen Rn 10; Scholz/Emmerich Rn 21; M/H/L/S/Mock Rn 24. 14 Scholz/Emmerich Rn 24; Altmeppen Rn 9. 15 BGH GmbHR 1994, 710 (LS) = DStR 1994, 1129 (LS) mit Anm Goette; N/S/H/Kersting Rn 7; Wicke Rn 4. 16 MünchKomm/Schütz Rn 54; Scholz/Emmerich Rn 26; abw nunmehr N/S/H/Kersting Rn 9. 17 R/P/Pentz/Maul Rn 34; Altmeppen Rn 11; H/C/L/Leuschner Rn 59. 18 MünchKomm/Schütz Rn 56; Altmeppen Rn 10; Müller/Wolff GmbHR 2003, 810, 811 mwN. 19 H/C/L/Leuschner Rn 41 (allgemeine Meinung); zu den Rechtsfolgen einer unwirksamen Übertragung ausführlich Scholz/Emmerich Rn 22 mwN. 20 Altmeppen Rn 11; Scholz/Emmerich Rn 19, 29; N/S/H/Kersting Rn 10. 21 Altmeppen Rn 9, R/P/Pentz/Maul Rn 33 aE mwN. 22 Scholz/Emmerich Rn 28; H/C/L/Leuschner Rn 58.

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§ 26 | Nachschusspflicht nicht also den Schranken aus § 19 Abs. 2 und 523; daher kann die Gesellschaft auch Sachleistungen an Erfüllungs statt annehmen; doch sind auch hier die Schranken des § 30 Abs. 2 zu beachten; ein Erlass ist also möglich, aber nur in den Grenzen des § 30 Abs. 2, da er das Vermögen der GmbH mindert24. Das Gleiche muss dann auch für eine Aufhebung des Beschlusses der Gesellschafterversammlung (Rn 8) gelten: Er befreit die Gesellschafter nur, wenn dadurch § 30 Abs. 2 (insbesondere in der Krise der Gesellschaft) nicht tangiert wird (dazu § 30 Rn 66 f)25. Auch für den Erlass und die Aufhebung der Nachschusspflicht ist der Gleichbehandlungsgrundsatz zu berücksichtigen. 10 Schuldner der eingeforderten Nachschüsse sind die bei Fälligkeit (Rn 8) in der

Gesellschafterliste nach § 16 Abs. 1 iVm § 40 eingetragenen Gesellschafter26; frühere Gesellschafter haften nicht, Erwerber nach § 16 Abs. 227 (näher § 16 Rn 54 ff, 58); für eigene Geschäftsanteile besteht keine Nachschusspflicht28. Zur Preisgabe und Kaduzierung s. bei §§ 27, 28. Die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter aus § 24 gilt hier nicht29.

6. Beschränkung der Nachschusspflicht (§ 26 Abs. 3) 11 Beschränkung der Nachschusspflicht ist möglich; dann besteht kein Preisgabe-

recht (§ 27 Abs. 1); wird die Beschränkung durch Satzungsänderung eingeführt, so ist deshalb § 53 Abs. 3 zu beachten30. Das Gesetz sieht die mögliche Beschränkung im Verhältnis zum Nennbetrag jedes Geschäftsanteils (zB „bis zur Höhe von 50 % des Nominalbetrages“). Doch ist auch jede andere Gestaltung erlaubt (zB „jedoch höchstens pro Gesellschafter 10.000 Euro“). Gemäß § 26 Abs. 3 muss der festgesetzte Höchstbetrag gleichmäßig nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile auf die einzelnen Gesellschafter verteilt werden; jedoch ist eine Abbedingung in der Satzung mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters möglich31.

7. Verwendung 12 Gezahlte Nachschüsse sind gemäß § 42 Abs. 2 Satz 3 nach zutreffender, wenn-

gleich bestrittener Auffassung in die Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4

23 RGZ 133, 297, 298; H/C/L/Leuschner Rn 61; R/P/Pentz/Maul Rn 37; N/S/H/Kersting Rn 2. 24 Scholz/Emmerich Rn 27; H/C/L/Leuschner Rn 61 ff. 25 Altmeppen Rn 12; H/C/L/Leuschner Rn 47 mwN. 26 Altmeppen Rn 13; Scholz/Emmerich Rn 30; R/P/Pentz/Maul Rn 34. 27 MünchKomm/Schütz Rn 71; H/C/L/Leuschner Rn 49. 28 N/S/H/Kersting Rn 10; Altmeppen Rn 13; im Ergebnis auch H/C/L/Leuschner Rn 50; Scholz/Emmerich Rn 32 (Konfusion). 29 Scholz/Emmerich Rn 34; H/C/L/Leuschner Rn 65; R/P/Pentz/Maul Rn 35 aE. 30 N/S/H/Kersting Rn 7; H/C/L/Leuschner Rn 30 mwN. 31 Scholz/Emmerich Rn 19; MünchKomm/Schütz Rn 86.

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Unbeschränkte Nachschusspflicht | § 27

HGB einzustellen32 (näher § 42 Rn 56). Soweit sie nicht nach der Satzung bestimmten Zwecken zu dienen haben, können sie in Stammkapital umgewandelt werden33 (§ 57d Rn 5); insofern kann die Figur des Nachschusses mit dem Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahren verbunden werden (näher § 56 Rn 14 ff). Sobald die Einziehung von Nachschüssen beschlossen ist, sie tatsächlich eingefordert sind und ein Abandonrecht nicht besteht, müssen sie auch aktiviert werden (§ 42 Abs. 2 Satz 1 und 2)34.

§ 27 Unbeschränkte Nachschusspflicht (1) Ist die Nachschusspflicht nicht auf einen bestimmten Betrag beschränkt, so hat jeder Gesellschafter, falls er die Stammeinlage vollständig eingezahlt hat, das Recht, sich von der Zahlung des auf den Geschäftsanteil eingeforderten Nachschusses dadurch zu befreien, dass er innerhalb eines Monats nach der Aufforderung zur Einzahlung den Geschäftsanteil der Gesellschaft zur Befriedigung aus demselben zur Verfügung stellt. Ebenso kann die Gesellschaft, wenn der Gesellschafter binnen der angegebenen Frist weder von der bezeichneten Befugnis Gebrauch macht, noch die Einzahlung leistet, demselben mittels eingeschriebenen Briefes erklären, dass sie den Geschäftsanteil als zur Verfügung gestellt betrachte. (2) Die Gesellschaft hat den Geschäftsanteil innerhalb eines Monats nach der Erklärung des Gesellschafters oder der Gesellschaft im Wege öffentlicher Versteigerung verkaufen zu lassen. Eine andere Art des Verkaufs ist nur mit Zustimmung des Gesellschafters zulässig. Ein nach Deckung der Verkaufskosten und des rückständigen Nachschusses verbleibender Überschuss gebührt dem Gesellschafter. (3) Ist die Befriedigung der Gesellschaft durch den Verkauf nicht zu erlangen, so fällt der Geschäftsanteil der Gesellschaft zu. Dieselbe ist befugt, den Anteil für eigene Rechnung zu veräußern. (4) Im Gesellschaftsvertrag kann die Anwendung der vorstehenden Bestimmungen auf den Fall beschränkt werden, dass die auf den Geschäftsanteil eingeforderten Nachschüsse einen bestimmten Betrag überschreiten. Text seit 1892/1898 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10. 2008 (BGBl I 2026). 1. Recht zum Abandon . . . . . . . . . . 2. Ausübung . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Verwertung des Geschäftsanteils . 4. Satzungsregelungen . . . . . . . . . . .

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32 H/C/L/Leuschner Rn 68 mwN. 33 Dazu auch Küting/Weber GmbHR 1984, 165, 173. 34 Ebenso R/P/Pentz/Maul Rn 41; Scholz/Emmerich Rn 10.

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§ 27 | Unbeschränkte Nachschusspflicht 1. Recht zum Abandon 1 Unbeschränkte Nachschusspflicht gewährt unabdingbares1 Preisgaberecht

(= Abandon): GmbH kann nach erklärtem Abandon Befriedigung nur aus dem Geschäftsanteil suchen; der Gesellschafter haftet für den Nachschuss nicht mehr mit seinem sonstigen Vermögen. Dadurch darf aber die Stammeinlage nicht gefährdet werden; diese (nicht sonstige mitgliedschaftliche und schuldrechtliche Pflichten) muss daher, als Voraussetzung wirksamen Abandons, spätestens bis zum Ablauf der Monatsfrist des § 27 Abs. 1 Satz 1 voll eingezahlt sein. Ebenfalls müssen ggf bestehende Differenzhaftungsansprüche (vgl § 9 Rn 1 ff) erfüllt sein2, nicht aber Ansprüche aus Unterbilanz-/Vorbelastungshaftung (dazu § 11 Rn 41 ff)3. Der Abandon ist ein Recht, keine Pflicht. Doch kann die GmbH unter der Voraussetzung des § 27 Abs. 1 Satz 2 den Abandon für sich in Anspruch nehmen. Der Abandon kann selbständig bezüglich jedes von mehreren Geschäftsanteilen eines Gesellschafters erklärt werden4.

2. Ausübung 2 Ausübung des Abandons erfolgt durch formlose empfangsbedürftige Willens-

erklärung an einen Geschäftsführer, die innerhalb eines Monats nach Einforderung des Nachschusses zugehen muss; nach deren Ablauf kein Preisgaberecht mehr, doch kann die GmbH selbst die Initiative ergreifen und durch Erklärung (Wortlaut entsprechend § 27 Abs. 1 Satz 2 zweckmäßig) in eingeschriebenem Brief gegenüber dem säumigen Gesellschafter den Abandon bewirken; bis zum Zugang dieser Erklärung kann der Gesellschafter durch volle Leistung die Wirkung verhindern, da dann keine Säumnis mehr als Voraussetzung von § 27 Abs. 1 Satz 2 vorliegt; ein Widerruf ist bis zum Zugang möglich, danach ausgeschlossen5. Die Preisgabe beseitigt nicht die Gesellschafterstellung des Betroffenen; sie ist weder Ausschließung noch Einziehung, sondern schafft nur ein Verwertungsrecht der GmbH; daher bleibt der Betroffene Schuldner anderer Pflichten als der Einlage (die erfüllt sein muss) und des Nachschusses (von dem er durch Abandon frei wird), also von Nebenleistung, Zinsen und Haftung (§ 3 Abs. 2, § 16 Abs. 2, § 24) und Inhaber aller Rechte (Stimmrecht, Gewinnanteil)6. Deswegen kann er auch bis zur dinglichen Übertragung des Geschäftsanteils durch Zahlung des rückständigen Nachschusses die Wirkung des Abandons beseitigen. Die Möglichkeit endet erst mit dem dinglichen Erwerb des Geschäfts1 RGZ 128, 1, 16; N/S/H/Kersting Rn 2 (allgemeine Meinung). 2 Altmeppen Rn 4; H/C/L/Leuschner Rn 17; N/S/H/Kersting Rn 4; Henssler/Strohn/Verse Rn 4; M/H/L/S/Mock Rn 9; aA Scholz/Emmerich Rn 11; MünchKomm/Schütz Rn 38. 3 Scholz/Emmerich Rn 11; Altmeppen Rn 4; H/C/L/Leuschner Rn 17; M/H/L/S/Mock Rn 10; aA Henssler/Strohn/Verse Rn 4; zweifelnd nunmehr auch N/S/H/Kersting Rn 4. 4 MünchKomm/Schütz Rn 47; H/C/L/Leuschner Rn 22. 5 Scholz/Emmerich Rn 24; H/C/L/Leuschner Rn 33. 6 R/P/Pentz/Maul Rn 24; ausführlich Scholz/Emmerich Rn 29 ff.

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Beschränkte Nachschusspflicht | § 28

anteils durch den Dritten (Zuschlag oder freihändiger Verkauf). Gleiches gilt mit dem Augenblick des Anfalls nach § 27 Abs. 3; denn die Vorschrift bewirkt die dingliche Zuordnung des Geschäftsanteils an die GmbH ipso iure.

3. Verwertung des Geschäftsanteils Die Einzelheiten der Verwertung (§ 27 Abs. 2) entsprechen praktisch denen aus 3 § 23 (vgl § 23 Rn 4 ff). Allerdings verwertet die allein verfügungsberechtigte GmbH7 hier keinen eigenen Geschäftsanteil (vgl zur Kaduzierung: § 21 Rn 15), sondern den Geschäftsanteil des Gesellschafters im eigenen Namen, aber auf fremde Rechnung8. Mit der dinglichen Rechtsänderung erlöschen auch hier alle Rechte Dritter am Geschäftsanteil und setzen sich am Anspruch des früheren Gesellschafters am Netto-Überschuss (§ 27 Abs. 2 Satz 3) fort (§§ 1273, 1247 BGB)9.

4. Satzungsregelungen Das Preisgaberecht bei unbeschränkter Nachschusspflicht kann durch die Sat- 4 zung nicht beseitigt, aber beschränkt werden. Davon handelt § 27 Abs. 4 (gemischte Nachschusspflicht, § 26 Rn 11): Unterhalb der statutarischen Grenze gilt dann § 28 Abs. 1, oberhalb § 27. In der Satzung kann der Abandon auch für beschränkte Nachschüsse eingeführt10 oder erleichtert werden, etwa durch Fristverlängerung11.

§ 28 Beschränkte Nachschusspflicht (1) Ist die Nachschusspflicht auf einen bestimmten Betrag beschränkt, so finden, wenn im Gesellschaftsvertrag nicht ein anderes festgesetzt ist, im Fall verzögerter Einzahlung von Nachschüssen die auf die Einzahlung der Stammeinlagen bezüglichen Vorschriften der §§ 21 bis 23 entsprechende Anwendung. Das Gleiche gilt im Fall des § 27 Abs. 4 auch bei unbeschränkter Nachschusspflicht, soweit die Nachschüsse den im Gesellschaftsvertrag festgesetzten Betrag nicht überschreiten. (2) Im Gesellschaftsvertrag kann bestimmt werden, dass die Einforderung von Nachschüssen, auf deren Zahlung die Vorschriften der §§ 21 bis 23 Anwendung finden, schon vor vollständiger Einforderung der Stammeinlagen zulässig ist. 7 8 9 10 11

Verfügungen des Gesellschafters sind unwirksam; vgl nur Altmeppen Rn 12. MünchKomm/Schütz Rn 70 mwN. H/C/L/Leuschner Rn 56; Scholz/Emmerich Rn 44. H/C/L/Leuschner Rn 7; Scholz/Emmerich Rn 9. H/C/L/Leuschner Rn 3; M/H/L/S/Mock Rn 7.

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§ 28 | Beschränkte Nachschusspflicht Text seit 1892 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entsprechende Anwendung der §§ 21–23 . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Unbeschränkte Nachschusspflicht mit beschränktem Preisgaberecht (§ 28 Abs. 1 Satz 2) . . . . 4. Nachschüsse vor Einforderung der restlichen Stammeinlage . . . . . . .

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1. Überblick 1 Die Vorschrift regelt zwei Sonderformen der Nachschusspflicht, die neben der

regulären (§ 26 Abs. 1, § 27) durch die Satzung geschaffen werden können (s. § 26 Rn 7). Die unbeschränkte Nachschusspflicht ist nach § 27 unabdingbar mit einem Preisgaberecht verbunden, um eine der Höhe nach unbeschränkte persönliche Haftung der Gesellschafter zu verhindern (vgl § 27 Rn 1, 4); dem entspricht hier § 28 Abs. 1 Satz 2. Diese Überlegung gilt für die beschränkte Nachschusspflicht nicht; daher ist hier auch ein Preisgaberecht (= Abandon) nicht vorgesehen. Im Gegenteil: Für diese Nachschusspflicht verstärkt § 28 Abs. 1 die Position der GmbH. Die Satzung kann aber auch hier ein Abandon vorsehen.

2. Entsprechende Anwendung der §§ 21–23 2 Auf die beschränkte Nachschusspflicht finden bei verzögerter Leistung, die

nicht mit Verzug gemäß § 286 BGB identisch ist1, die §§ 21–23 entsprechende Anwendung. Das bedeutet, dass die GmbH klagen und vollstrecken, aber auch dem säumigen Gesellschafter eine erneute Zahlungsaufforderung mit Fristsetzung und Androhung des Ausschlusses zustellen und ihn nach fruchtlosem Fristablauf ausschließen kann; er verliert damit auch alle bisherigen Leistungen, trägt aber nach § 21 Abs. 3 für alle rückständigen und – soweit bereits eingefordert wurden – zukünftigen Nachschüsse die Ausfallhaftung2. Seine Rechtsvorgänger haften nach § 22 und ggf § 16 Abs. 2 auf den ausstehenden Nachschuss, soweit dieser nicht erst später in der Satzung festgelegt wurde3. Bei Zahlung des rückständigen Nachschusses erwirbt der Rechtsvorgänger den Geschäftsanteil (§ 22 Abs. 4). Ist Zahlung von den Rechtsvorgängern nicht zu erlangen, so kann die GmbH den Geschäftsanteil nach § 23 veräußern; der Erwerber haftet dann nicht für den rückständigen, wohl aber für einen künftigen Nachschuss. Eine Haftung der übrigen Gesellschafter besteht hier nicht, da § 24 in § 28 nicht erwähnt ist4. 1 2 3 4

MünchKomm/Schütz Rn 12; M/H/L/S/Mock Rn 6. So heute ganz hM: Scholz/Emmerich Rn 2; R/P/Pentz/Maul Rn 2. Scholz/Emmerich Rn 7; Altmeppen Rn 5. R/P/Pentz/Maul Rn 3; N/S/H/Kersting Rn 6.

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Beschränkte Nachschusspflicht | § 28

Problematisch ist die Rechtslage, wenn neben dem Nachschuss auch noch Ein- 3 lagen rückständig sind. Erfolgt in diesem Fall die Kaduzierung gleichzeitig5 wegen der rückständigen Einlage – hier im Gegensatz zu § 27 möglich – (§ 28 Abs. 2, vgl Rn 6), so trifft den Ausgeschlossenen die Haftung gemäß § 21 Abs. 3 auch für die rückständigen Einlageraten und die Nachschüsse; seine Rechtsvorgänger haften ebenfalls für beides und erwerben den Geschäftsanteil nach § 22 Abs. 4 nur, wenn sie beide Rückstände zahlen. Der Erwerber haftet nach § 23 für beides nicht; die Mitgesellschafter nach § 24 nur für den Einlagerückstand6. Die Satzung kann die Kaduzierung wegen verzögerter Nachschüsse ganz aus- 4 schließen oder anders regeln, sei es, dass die Haftung der Rechtsvorgänger oder die des Ausgeschlossenen beseitigt (nicht für rückständige Einlagen!) oder die Haftung aus § 24 eingeführt wird. Es kann aber auch hier ein Preisgaberecht geschaffen werden, dessen Ausübung allerdings unter der Voraussetzung vorheriger Volleinzahlung der Stammeinlage stehen muss7.

3. Unbeschränkte Nachschusspflicht mit beschränktem Preisgaberecht (§ 28 Abs. 1 Satz 2) Die obigen Erläuterungen gelten auch, wenn das Preisgaberecht laut Satzung 5 erst eintritt, wenn die eingeforderten Nachschüsse eine bestimmte Grenze überschreiten (s. § 27 Abs. 4). In diesem Falle findet § 28 Abs. 1 Satz 1 so lange Anwendung, bis die Grenze erreicht ist; danach gilt § 27. Bei der Berechnung sind alle eingeforderten Nachschüsse zu addieren8, ob sie auch gezahlt sind, ist belanglos. Die Festsetzung des Höchstbetrages steht im Ermessen der Gesellschafter. Eine Umgehung von § 27 läge aber vor, wenn die Grenze so hoch festgesetzt wird, dass sie praktisch nicht erreichbar ist9; in diesem Falle ist die Nachschusspflicht als unbeschränkt gemäß § 27 zu behandeln.

4. Nachschüsse vor Einforderung der restlichen Stammeinlage Aus § 28 Abs. 2 ergibt sich, dass Nachschüsse im Grundsatz erst nach Einforde- 6 rung (nicht: Einzahlung!)10 der gesamten Stammeinlage eingefordert werden dürfen. Die Vorschrift lässt davon eine Ausnahme zu (nur) unter der Voraussetzung, dass (1) die Satzung das vorsieht, (2) es sich um Nachschüsse handelt, auf deren Einzahlung die §§ 21–23 Anwendung finden, die Kaduzierungsvorschrif5 Unzulässig wäre allein die Kaduzierung wegen rückständiger Nachschüsse: N/S/H/ Kersting Rn 8 mwN. 6 N/S/H/Kersting Rn 6; Altmeppen Rn 6. 7 Scholz/Emmerich Rn 10; H/C/L/Leuschner Rn 11; vgl auch RGZ 81, 372. 8 N/S/H/Kersting Rn 2; H/C/L/Leuschner Rn 13. 9 Vgl auch H/C/L/Leuschner Rn 15; aA M/H/L/S/Mock § 27 Rn 50. 10 RGZ 87, 179; M/H/L/S/Mock Rn 13; Scholz/Emmerich Rn 12.

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§ 29 | Ergebnisverwendung ten also weder ausgeschlossen noch abgeschwächt sind. Darüber hinaus bestimmt dann § 30 Abs. 2 Satz 3, dass solche Nachschüsse nicht vor voller Einzahlung der Stammeinlage zurückgezahlt werden dürfen11. Zur Kaduzierung bei Rückstand: Rn 3.

§ 29 Ergebnisverwendung (1) Die Gesellschafter haben Anspruch auf den Jahresüberschuss zuzüglich eines Gewinnvortrags und abzüglich eines Verlustvortrags, soweit der sich ergebende Betrag nicht nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag, durch Beschluss nach Absatz 2 oder als zusätzlicher Aufwand auf Grund des Beschlusses über die Verwendung des Ergebnisses von der Verteilung unter die Gesellschafter ausgeschlossen ist. Wird die Bilanz unter Berücksichtigung der teilweisen Ergebnisverwendung aufgestellt oder werden Rücklagen aufgelöst, so haben die Gesellschafter abweichend von Satz 1 Anspruch auf den Bilanzgewinn. (2) Im Beschluss über die Verwendung des Ergebnisses können die Gesellschafter, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, Beträge in Gewinnrücklagen einstellen oder als Gewinn vortragen. (3) Die Verteilung erfolgt nach Verhältnis der Geschäftsanteile. Im Gesellschaftsvertrag kann ein anderer Maßstab der Verteilung festgesetzt werden. (4) Unbeschadet der Absätze 1 und 2 und abweichender Gewinnverteilungsabreden nach Absatz 3 Satz 2 können die Geschäftsführer mit Zustimmung des Aufsichtsrats oder der Gesellschafter den Eigenkapitalanteil von Wertaufholungen bei Vermögensgegenständen des Anlage- und Umlaufvermögens in andere Gewinnrücklagen einstellen. Der Betrag dieser Rücklagen ist in der Bilanz gesondert auszuweisen; er kann auch im Anhang angegeben werden. § 29 wurde durch das BiRiLiG 1985 mit Ausnahme des alten Abs. 2, des jetzigen Abs. 3 vollständig verändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026); Abs. 4 Satz 1 geändert, Satz 2 neu gefasst mit Wirkung vom 23.7.2015 durch BilRUG (BGBl I 1245). 1. 2. 3. 4. 5.

Überblick . . . . . . . . . . . . . . . Jahresabschluss . . . . . . . . . . . Abschlussfeststellung . . . . . . . Verwendungsbeschluss . . . . . Anspruch des Gesellschafters auf Fassung des Verwendungsbeschlusses . . . . . . . . . . . . . .

11 RGZ 87, 179, 181.

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6. 7. 8. 9. 10.

Wertaufholung (§ 29 Abs. 4) . . Ergebnisverteilung . . . . . . . . . Zahlungsanspruch . . . . . . . . . . Vorschüsse . . . . . . . . . . . . . . . Verdeckte Vorteilsgewährungen (vGA/vVG) . . . . . . . . . . . . . . 11. Altgesellschaften . . . . . . . . . . .

. . . . . .

__ __ __ 34 36 40 45 48 59

Ergebnisverwendung | § 29 Literatur: Arnold Der Gewinnauszahlungsanspruch des GmbH-Minderheitsgesellschafters, 2001; Ehlke Ergebnisverwendungsregeln in der GmbH nach dem BiRiLiG, DB 1987, 671; Fleischer/Trinks Minderheitenschutz bei der Gewinnthesaurierung in der GmbH, NZG 2015, 289; U. Hartmann Das neue Bilanzrecht und der Gesellschaftsvertrag der GmbH, 1986; Heusel/Goette Zum Gewinnausschüttungsanspruch bei Pattsituationen in der GmbH, GmbHR 2017, 385; Hommelhoff Anmerkungen zum ErgebnisverwendungsEntscheid der GmbH-Gesellschafter, GmbHR 2010, 1328; Hommelhoff/Priester Bilanzrichtliniengesetz und GmbH, ZGR-Sonderausgabe, 1986; Renkl Gewinnverwendungsverfassung und Abschlußprüfung in der GmbH, GmbHR 1989, 66; Schön Gewinnermittlung, Gewinnverteilung und Gewinnausschüttung im Recht der Personengesellschaften und GmbH, in Hommelhoff ua (Hrsg), 5. Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, 2003, S. 17; Walk Die zweckmäßige Gewinnverwendungsklausel in der GmbH, 1993.

1. Überblick a) § 29 ermächtigt die Gesellschafter, mit einfacher Mehrheit zu beschließen, ob 1 und inwieweit das Jahresergebnis nicht an die Gesellschafter ausgeschüttet, sondern in der Gesellschaft einbehalten werden soll (§ 29 Abs. 2). Diese dispositive Regelung (s. § 3 Rn 40)1 gilt nur für die nach dem 1.1.1986 ins Handelsregister eingetragenen Neugesellschaften (Art. 13 BiRiLiG) und soll im Interesse angemessener Innenfinanzierung der Gesellschaft einen Ausgleich für das Verbot stiller Rücklagen schaffen. Obwohl dies Verbot gleichermaßen für die vor dem 1.1.1986 entstandenen Altgesellschaften gilt, unterliegen diese weiterhin dem sachlich unveränderten Vollausschüttungsgebot des alten § 29 Abs. 12, wonach jeder Gesellschafter einen (nur mit seiner Zustimmung entziehbaren) Anspruch auf Ausschüttung des Jahresüberschusses bzw des Bilanzgewinns hat (§ 7 Abs. 1 GmbHGÄndG). Für Altgesellschaften, die nach dieser Bestimmung zur Volloder Teilausschüttung verpflichtet sind, gilt ein kompliziertes und einschneidendes Übergangsrecht (Rn 59). b) Zur Terminologie: § 29 Abs. 1 unterscheidet terminologisch präzise: Jahres- 2 ergebnis ist die Summe aus Jahresüberschuss (§ 266 Abs. 3 A V HGB) zuzüglich Gewinnvortrag bzw abzüglich Verlustvortrag; dagegen bezeichnet Bilanzgewinn die Summe aus Jahresergebnis abzüglich Rücklagenzufuhr und zuzüglich möglicher Rücklagenauflösung (§ 268 Abs. 1 HGB)3. – Der in § 29 Abs. 1 genannte zusätzliche Aufwand aufgrund des Verwendungsbeschlusses ist ein Körperschaftsteueraufwand; er entsteht, wenn die Gesellschafter einen größeren Ergebnisanteil in der Gesellschaft einzubehalten beschließen, als die Geschäftsführer 1 Klauselvorschläge für die Satzung bei K/P/W/Bohl/Schamburg-Dickstein Rn 33 ff, 48 ff; Hommelhoff/Hartmann/Hillers DNotZ 1986, 326; Walk S. 275 ff – zusammenfassend; zur Nonprofit-GmbH nach § 51 AO Priester GmbHR 1999, 153. – Allgemein zur Willensbildung zur Ausschüttungspolitik Kormann Gewinnverwendung und Vermögen, 2013, S. 235 ff. 2 BGHZ 105, 210 = GmbHR 1989, 72. 3 S. BGH BB 1994, 2228 = GmbHR 1994, 878.

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§ 29 | Ergebnisverwendung vorgeschlagen und ihrer Berechnung der Steuer zugrunde gelegt haben4. – § 29 Abs. 3 bestimmt den Maßstab der Ergebnis- oder Gewinnverteilung unter die Gesellschafter (Rn 36). – Der dem § 58 Abs. 2a AktG nachgebildete § 29 Abs. 4 befasst sich mit jenen Ergebnisanteilen, die aus Wertaufholungen nach § 253 Abs. 5 (§ 280 Abs. 1 HGB aF) herrühren (Rn 34). 3 c) Mitgliedschaftliches Gewinnbezugsrecht: § 29 Abs. 1 gibt jedem Gesellschaf-

ter einen „Anspruch“ auf seinen Ergebnis- bzw Gewinnanteil, ermächtigt jedoch zugleich die Gesellschafter, diesen Anspruch in seinem Umfang durch einfachen Gesellschafterbeschluss zu reduzieren oder ihn gar ganz auszuschließen. Nach hM ist dieser „Anspruch“ nichts anderes als das (unselbständige) allgemeine mitgliedschaftliche Gewinnbezugsrecht; dies kann – im Gegensatz zum Geschäftsanteil – auch in einem Dividendenschein förmlich verbrieft werden. Das Gewinnbezugsrecht ist zu unterscheiden vom Anspruch des Gesellschafters auf Auszahlung seines Gewinnanteils; dieser Zahlungsanspruch entsteht nach nahezu einhellig vertretener Ansicht erst mit dem Verwendungsbeschluss der Gesellschafter5, auf dessen Fassung jeder einzelne Gesellschafter einen Anspruch hat (1. allgemeines mitgliedschaftliches Gewinnbezugsrecht; 2. Anspruch auf Fassung des Verwendungsbeschlusses; 3. konkreter Zahlungsanspruch). Das Gewinnbezugsrecht kann im Gesellschaftsvertrag für alle oder einzelne Gesellschafter ausgeschlossen sein6. Ein nachträglicher Ausschluss durch Satzungsänderung ist nur mit Zustimmung des oder der betroffenen Gesellschafter wirksam7; das aber gilt nicht, wenn etwa die Vertragsänderung nur ein statutarisches Vollausschüttungsgebot aufhebt und damit die Möglichkeit eröffnet, den Ertrag in der Gesellschaft zu thesaurieren, sofern nur der spätere Liquidationserlös an die Gesellschafter verteilt wird. – Hingegen ist die Zustimmung des oder der betroffenen Gesellschafter nach § 35 BGB erforderlich, wenn das statutarische Sonderrecht auf eine Mindestdividende8 im Wege der Satzungsänderung beseitigt werden soll.

4 Vorläufig gehemmter Auszahlungsanspruch9: Bei dem „Anspruch“ aus § 29

Abs. 1 handelt es sich um den nach Feststellung des Jahresabschlusses mitsamt Jahresüberschuss und Gewinn-/Verlustvortrag; er beschreibt eine rechtsqualitative Fortentwicklung gegenüber dem allgemeinen mitgliedschaftlichen Gewinnbezugsrecht des Gesellschafters. Mit dem Feststellungsbeschluss (§ 46 Nr. 1)

4 Näher K/P/W/Bohl/Schamburg-Dickstein Rn 75 ff; Scholz/Verse Rn 52. 5 BGHZ 139, 299, 302 f = GmbHR 1998, 1177; näher dazu Arnold Gewinnauszahlungsanspruch, S. 87 ff; Scholz/Verse Rn 37; H/C/L/Leuschner Rn 156; aA OLG Hamm DB 1989, 167 = GmbHR 1989, 126: fehlende Fälligkeit. 6 Näher BayObLG NJW 1988, 426, 427; zu den Grenzen einer solchen „Entrechtung“: RGZ 167, 73 f; BGHZ 14, 271 ff; Wiedemann S. 365 ff einerseits, Zöllner FS GmbHG, 1992, S. 122 andererseits; zum Ganzen Scholz/Verse Rn 74 ff mwN. 7 H/C/L/Ulmer/Casper § 53 Rn 69; MünchKomm/Ekkenga Rn 175. 8 Dazu K/P/W/Bohl/Schamburg-Dickstein Rn 127; H/C/L/Ulmer/Casper § 53 Rn 70. 9 Näher Hommelhoff FS Rowedder, 1994, S. 171; MünchKomm/Ekkenga Rn 78 ff; Erwiderung von Gutbrod GmbHR 1995, 551; Heusel/Goette GmbHR 2017, 388 f; Seidel Treupflichten, S. 148; Scholz/Verse Rn 62 f; H/C/L/Leuschner Rn. 157.

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Ergebnisverwendung | § 29

sind die Individualansprüche der Gesellschafter auf Auszahlung ihrer Gewinnanteile, die von ihren Gewinnbezugsrechten zu unterscheiden sind, entstanden10, stehen allerdings in diesem Moment noch unter Vorbehalt (gesetzlich oder statutarisch vorgeschriebener Rücklagendotation, Thesaurierung durch Ergebnisverwendungsbeschluss) und sind daher noch nicht durchsetzbar11. Der allein noch ausstehende Verwendungsbeschluss ist nicht Voraussetzung für die Entstehung der Auszahlungsansprüche dem Grunde nach, sondern bloß für deren Fälligkeit in nunmehr festgeschriebener Höhe12. Diese Interpretation erfordern Wortlaut und Systematik des Gesetzes, die thesaurierungsbezogene Funktion des Verwendungsbeschlusses (Rn 16) sowie vor allem der Individualschutz der Gesellschafter13. d) Der fällige Zahlungsanspruch des Gesellschafters setzt die Aufstellung des 5 Jahresabschlusses, den Ausweis eines Jahresergebnisses bzw Bilanzgewinns (Rn 2), die Feststellung dieses (wirksamen)14 Jahresabschlusses (s. § 46 Rn 2 ff) sowie regelmäßig (Rn 4) einen Verwendungsbeschluss (näher Rn 16) voraus. Ein weiterer Beschluss dahin, wie der für die Gesellschafter bereitgestellte Ertrag unter diese verteilt werden soll, ist nicht erforderlich (Rn 36)15. Feststellungs- und Verwendungsbeschluss können formal zusammengefasst werden; trotzdem liegen in dem einen Beschluss dann zwei Entscheidungen: die eine über die vergangenheitsbezogene Rechnungslegung und die andere über die zukunftsorientierte Finanzierung der Gesellschaft16. – Fehlt nur eine der drei erstgenannten Voraussetzungen, so ist der Verwendungsbeschluss unwirksam (zum nichtigen Verwendungsbeschluss unten Anh zu § 47 Rn 24). Konsequent sind die Zahlungsansprüche regelmäßig noch nicht fällig (Rn 4). 10 Wie hier MünchHdbGmbH/Priester § 57 Rn 51; Oppenländer DStR 1996, 927 für die Zweipersonengesellschaft; im Ergebnis übereinstimmend wohl auch Gutbrod S. 557 mit der Überlegung, dass der Abschluss unter bestimmten Voraussetzungen als festgestellt wie aufgestellt gilt; aA hM: BGHZ 139, 299, 303 f (wenn auch offen zum konkreten Sachproblem); BayObLG NJW 1988, 426, 427; im Ergebnis so auch OLG Düsseldorf NZG 2001, 1086; H/C/L/Hüffer/Schäfer § 46 Rn 21; Altmeppen Rn 8 f; Hueck FS Steindorff, 1990, S. 52; Zöllner ZGR 1988, 418 f; Arnold Gewinnauszahlungsanspruch, S. 88 ff; Bork/Oepen ZGR 2002, 241, 261. 11 Übereinstimmend MünchKomm/Ekkenga Rn 82; in der Tendenz ähnlich Salje NZG 1998, 987: Anwartschaft. 12 Zutreffend OLG Hamm DB 1989, 167 = GmbHR 1989, 126; aA Ebenroth EWiR 1989, 268; Scholz/Verse Rn 37; Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 28; reserviert, wenn auch problemoffen BGHZ 139, 299, 303 f. 13 Insoweit übereinstimmend BGHZ 139, 299, 303 f; aus dem „ist“ in § 29 Abs. 1 Satz 1 lässt sich entgegen Scholz/Verse Rn 37 nichts Entscheidendes herleiten. Den Schutz der Gesellschafter und der Gesellschaft wollen Heusel/Goette GmbHR 2017, 389 mit bemerkenswerter Argumentation dem unternehmerischen Ermessen des Gerichts anvertrauen. 14 Der Verwendungsbeschluss zu einem nichtigen Jahresabschluss ist selber nichtig, BFH FR 2007, 430, 431 = BStBl II 2007, 728 = GmbHR 2007, 206; s. auch OLG Frankfurt GmbHR 2005, 550, 556. 15 MünchKomm/Ekkenga Rn 89, 180. 16 Crezelius FS GmbHG, 1992, S. 318.

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§ 29 | Ergebnisverwendung 2. Jahresabschluss 6 a) Überblick: Das Jahresergebnis ergibt sich aus dem nach Gesetz (§§ 249 ff,

264 ff HGB, § 42) inkl GoB und Gesellschaftsvertrag von den Geschäftsführern aufgestellten Jahresabschluss17. Ob die Geschäftsführer das Jahresergebnis schon bei der Abschlussaufstellung ganz oder teilweise verwenden können und dann nur noch einen entsprechend geringeren Bilanzgewinn auszuweisen brauchen (§ 268 Abs. 1 HGB), bestimmt sich nach der Kompetenzordnung der Gesellschaft: Falls die Feststellungs- (§ 42a Abs. 1) und die Verwendungszuständigkeit (§ 29 Abs. 2) bei den Gesellschaftern liegen, können die Geschäftsführer schon bei der Abschlussaufstellung das Jahresergebnisses verwenden; den Gesellschaftern bleibt die Verwendungskompetenz, wenn auch im Gewand des Feststellungsbeschlusses. Anders dagegen, falls die Zuständigkeit für die Abschlussaufstellung, aber nicht die für die Ergebnisverwendung einem anderen Organ (zB Beirat) zugewiesen ist; in diesem Falle dürfen die Geschäftsführer von der Möglichkeit aus § 268 Abs. 1 HGB keinen Gebrauch machen, da sie andernfalls die Kompetenzen zwischen den Gesellschaftsorganen verschieben würden18. Mangels Kompetenz geht ihr Entscheid ins Leere.

7 b) Information der Gesellschafter: Die Gesellschafter können die für ihren Ent-

scheid über die Ertragsverwendung wichtigste Information unmittelbar aus der Bilanz erschließen: Im Jahresabschluss (§ 266 HGB) ist das Jahresergebnis (s. Rn 2) die Summe aus den Passivposten A V (Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag) und A IV (Gewinnvortrag/Verlustvortrag). Sollte die Bilanz dagegen unter der Passivposition A IV einen Posten „Bilanzgewinn“ oder „Bilanzverlust“ ausweisen, so können die Gesellschafter hieraus erkennen, dass vor ihrer Verwendungsentscheidung bereits über einen Ergebnisteil disponiert und außerdem ein möglicherweise vorhandener Gewinn- oder Verlustvortrag in diese Passivposition A IV mit einbezogen ist (§ 268 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 HGB). – In prüfungspflichtigen Gesellschaften liefert zusätzlich der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers den Gesellschaftern wesentliche Informationen. Zu den prüfungsbedingten Grenzen sachverhaltsgestaltender Jahresabschlusspolitik: Hoffmann BB 1995 Beilage 4.

8 c) Ergebnisverwendung bereits im Jahresabschluss: Abweichend von der

Kompetenzregel aus § 29 Abs. 2, § 46 Nr. 1 kann der Gesellschaftsvertrag die Geschäftsführer ermächtigen, autonom über den Verbleib des Jahresergebnisses ganz oder teilweise zu entscheiden19. In diesem Falle ist die Rücklagendotation der Geschäftsführer für diejenigen bindend, die den Abschluss festzustellen und über die Gewinnverwendung zu entscheiden haben; insoweit ist das Weisungsrecht aus § 37 eingeschränkt20. – Entsprechendes gilt, falls der Gesellschaftsver-

17 Näher Gutbrod GmbHR 1995, 552 f. 18 Zutreffend Altmeppen Rn 20; Scholz/Verse Rn 33; aA MünchKomm/Ekkenga Rn 138; eingehend zu § 268 Abs. 1 HGB Moser/Siegel WPg 2017, 503. 19 Näher dazu und zu anderen Fallvarianten Moser/Siegel WPg 2017, 503 unter Berücksichtigung der bilanziellen Konsequenzen. 20 Wie hier auch Crezelius FS GmbHG, 1992, S. 321; MünchKomm/Ekkenga Rn 145.

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trag alle Gesellschafter vom Gewinn ausschließt oder ihr Gewinnbezugsrecht (wie etwa in gemeinnützigen Gesellschaften) nach oben begrenzt21. d) Ausschüttungssperre: Dem Verwendungsentscheid des zuständigen Organs 9 (idR also der Gesellschafter) sind alle Erträge entzogen, die nach § 268 Abs. 8 HGB nicht ausgeschüttet werden dürfen, weil sie in selbstgeschaffenen immateriellen Vermögensgegenständen des Anlagevermögens (§ 248 Abs. 2 HGB) wurzeln oder bei Vermögensgegenständen (§ 246 Abs. 2 Satz 2 HGB: Deckungsvermögen bei Pensionsrückstellungen) zu einem höheren Zeitwert geführt haben oder die aus dem Ansatz aktiver latenter Steuern (§ 274 Abs. 1 Satz 2 HGB) resultieren. Diese durch das BilMoG 2009 erweiterte Ausschüttungssperre ersetzt im Interesse der Gesellschaft und ihrer Gläubiger das an den genannten Stellen zurückgenommene Vorsichtsprinzip22. Gesperrt ist der so entstandene Teil des Jahresüberschusses in der Gesellschaft allerdings bloß dann und insoweit nach § 268 Abs. 8 Satz 1 HGB, wie dieser Teil nicht durch Rücklagen der Gesellschaft abgebildet werden kann. Das Handelsrecht betrachtet den so entstandenen Überschussanteil funktional als gesetzliche Zwangsrücklage. Verfügt die Gesellschaft über freie Rücklagen in genügender Höhe, dann werden diese im Umfang des Überschussanteils gemäß § 268 Abs. 8 HGB aufgrund Gesetzes automatisch in gesperrte Rücklagen überführt. Sollte die Gesellschaft dagegen über keine Rücklagen (oder über sie bloß in unzureichender Höhe) verfügen, so ist der entsprechende Anteil des Jahresüberschusses in der Gesellschaft ex lege als Zwangsrücklage gesperrt. Bei der Ermittlung des Aktivsaldos der latenten Steuern dürfen die aufgrund des Ansatzes selbst geschaffener Vermögensgegenstände oder aufgrund des zum höheren Zeitwert bilanzierten Deckungsvermögens gebildeten passiven latenten Steuern nicht ein weiteres Mal berücksichtigt werden23. Zur Information der Publizitätsadressaten bestimmt das BilMoG jedoch nähere Angaben im Anhang (§ 285 Satz 1 Nr. 28 HGB). Für die Ermittlung des Ausschüttungs-gesperrten Teils des Jahresüberschusses sowie für seine Behandlung im Rechenwerk der Gesellschaft ist neben diesem eine gesonderte Vergleichsrechnung geboten. – Zur gesetzlichen Rücklage in der UG § 5a Rn 34 ff. e) Gewinnabführungsvertrag: Hat sich die Gesellschaft rechtswirksam (zu den 10 materiellen und formellen Voraussetzungen Anh zu § 13 Rn 64, 67) verpflichtet, das erwirtschaftete Jahresergebnis ganz oder teilweise an einen anderen abzuführen, so ist diese Verpflichtung schon bei der Aufstellung des Jahresabschlusses zu passivieren und diese dann entsprechend festzustellen. Beim (Voll-)Ergebnisabführungsvertrag gibt es zur Gewinnverwendung nichts mehr zu beschließen.

21 S. Scholz/Verse Rn 74; s. auch H/C/L/Leuschner Rn 97: vollständige Disposivität. 22 Näher ua Gelhausen/Althoff WPg 2009, 584; Hommelhoff ZGR 2008, 257 ff. 23 Dazu Gelhausen/Althoff WPg 2009, 590 f, 635; Wendholt/Wesemann DB 2009, Beilage 5 zu Heft 23, S. 69.

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§ 29 | Ergebnisverwendung 11 f) In gleicher Weise mindern die grundsätzlich zulässigen Gewinnbeteiligungen

Dritter (zB Genussrechte24 oder gewinnabhängige Geschäftsführertantieme – Anh zu § 6 Rn 32) den Jahresüberschuss25. Zulässig ist ebenfalls die Gewinnbeteiligung des Gesellschafter-Geschäftsführers; sie kann jedoch im Einzelfall die Grenze zur verdeckten Vorteilsgewährung überschreiten (Rn 51).

3. Abschlussfeststellung 12 a) Überblick: Der in dieser Weise aufgestellte Jahresabschluss ist von den Ge-

sellschaftern festzustellen (§ 42a, § 46 Nr. 1)26, sofern der Gesellschaftsvertrag die Beschlusskompetenz nicht einem anderen Gesellschaftsorgan zuweist, etwa den Geschäftsführern27; diese haben keine eigene Entscheidungsmacht ex lege, auch nicht bei der Ausübung bestimmter Bilanzierungswahlrechte28. Bei der Entscheidung über die erfolgsrelevante Ausnutzung bilanzpolitischer Gestaltungsspielräume unterliegen die Gesellschafter einem Abwägungsgebot (§ 42a Rn 29). Die Geschäftsführer haben den Gesellschaftern von sich aus die für eine verantwortliche Abschlussfeststellung erforderlichen Informationen entsprechend § 176 Abs. 1 Satz 2 AktG zu liefern (näher § 42a Rn 33).

12a b) Anspruch auf Abschlussfeststellung: Jeder Gesellschafter hat gegen die Ge-

sellschaft einen mitgliedschaftlichen Anspruch auf Feststellung des Jahresabschlusses in der von den Geschäftsführern aufgestellten Fassung sogleich nach Abschluss der Aufstellung, spätestens jedoch in den Fristen aus § 42a Abs. 229. Sollten sich die Mitgesellschafter (oder das nach dem Gesellschaftsvertrag zuständige Organ) der Abschlussfeststellung widersetzen, kann jeder Gesellschafter gegen die Gesellschaft im Wege der Leistungsklage vorgehen; Vollstreckung nach § 894 ZPO. Allerdings bleibt es den Gesellschaftern (oder dem statutarisch zuständigen Organ) unbenommen, im Feststellungsbeschluss vom aufgestellten Jahresabschluss in den Grenzen des Bilanzrechts abzuweichen.

13 c) Aufwandsrückstellungen: In allen Gesellschaften einschließlich der Altgesell-

schaften (Rn 1) durften nach näherer Bestimmung des § 249 Abs. 1 Satz 3/ Abs. 2 HGB Aufwandsrückstellungen gebildet werden30. Sie hat das BilMoG mit erstmaliger Wirkung für jene Gesellschaften abgeschafft, deren Geschäftsjahr nach dem 31.12.2009 beginnt (§ 249 Abs. 2 Satz 1 HGB/Art. 66 Abs. 3 Satz 1 EGHGB). Das hat in manchen Gesellschaften Anlass gegeben, ihre statutari24 Näher N/S/H/Kersting Rn 88 ff; K/P/W/Bohl/Schamburg-Dickstein Rn 16 ff; Claussen FS Werner, 1984, S. 81. 25 BGHZ 18, 208. 26 Bis zu deren Beschluss ist der Jahresabschluss als bloßer Entwurf der Geschäftsführer ein rechtliches nullum, BFH v. 28.4.202 – VI R 44/17, DStR 2020, 1904. 27 H/C/L/Leuschner Rn 31. 28 AA Schön in Hommelhoff ua (Hrsg), 5. Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 26. 29 MünchKomm/Ekkenga Rn 47; Scholz/Verse Rn 20. 30 Näher Schubert Beck BK, § 249 HGB Rn 300 ff.

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schen Thesaurierungsklauseln zu überprüfen. Zur alten Rechtslage s. 16. Aufl, Rn 13 ff. d) Mangelhafter Feststellungsbeschluss: Der festgestellte Jahresabschluss ist in 14 entsprechender Anwendung des § 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG nichtig, wenn er durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze der Gesellschaftsgläubiger gegeben sind (näher Anh zu § 47 Rn 24 ff). Der Feststellungsbeschluss ist außerdem wegen Verstoßes gegen Gesetz oder 15 Gesellschaftsvertrag nach allgemeinen Regeln anfechtbar (s. Anh zu § 47 Rn 57 ff) – zB wegen des Verstoßes gegen das Verbot der Bildung stiller Reserven; für den Ausschluss der Inhaltsanfechtung entsprechend § 257 Abs. 1 Satz 2 AktG ist im GmbH-Recht kein Raum (näher Anh zu § 47 Rn 57).

4. Verwendungsbeschluss a) Überblick: Sofern kein Gewinnabführungsvertrag (Rn 10) besteht, ist nach 16 bislang ganz hL (Rn 3) in jedem Fall ein Ergebnisverwendungsbeschluss erforderlich – und zwar auch, wenn ein statutarisches Vollausschüttungsgebot die Verwendung des Jahresergebnis zwingend vorgibt oder wenn das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter nach oben begrenzt (Rn 8) und schon eine entsprechende Rücklagendotation festgestellt worden ist; denn so die bisher herrschende Ansicht: Erst mit diesem Beschluss entstehen die Zahlungsansprüche der Gesellschafter. Diese können sogleich Erfüllung verlangen. Einen Aufschub der Fälligkeit können die Gesellschafter darum nicht mit Mehrheit beschließen, wenn ihr Zahlungsanspruch sich dadurch in ein Darlehen umwandeln würde31 – es sei denn, der Gesellschaftsvertrag ermächtigt zur Begründung einer solchen Nebenleistungspflicht (§ 3 Abs. 2). Im Verwendungsbeschluss kann jener Ergebnisanteil, der in der Gesellschaft 16a einbehalten und in die Gewinnrücklagen eingestellt werden soll, intern unter den Gesellschaftern diesen disquotal zugewiesen und entsprechend intern verbucht werden32. Für die Eigenkapitalausstattung der Gesellschaft und für den Schutz ihrer Gläubiger ist eine solche quotenabweichende Zuteilung der Rücklagen an die Gesellschafter intern ohne Bedeutung. Sie kommt etwa in Betracht, wenn einseitige Gewinnausschüttungen an einzelne Gesellschafter kompensiert werden sollen33 Die disquotale Ergebnisverwendung bedarf einer Ermächtigung im Gesellschaftsvertrag, kann aber auch im Wege der Satzungsdurchbrechung (§ 53 Rn 27 ff) ad hoc für die einzelne Ergebnisverwendung mit Zustimmung der dadurch benachteiligten Gesellschafter beschlossen34 oder in einer 31 AA H/C/L/Leuschner Rn 163. 32 Hierzu Priester GS Knobbe/Keuk, 1997, S. 293, Birkenmaier/Obser GmbHR 2022, 850, 851 f; s. auch Kochler GmbHR 2019, 1043. 33 Vgl. Priester DStR 2001, 795, 798. 34 Dazu Birkenmaier/Obser GmbHR 2022, 850, 851 f allerdings ohne das Erfordernis der Individualzustimmung.

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§ 29 | Ergebnisverwendung Gesellschaftervereinbarung außerhalb des Gesellschaftsvertrages verabredet werden35. 17 Nach der hier vertretenen Lehre vom vorläufig gehemmten Auszahlungsanspruch

(Rn 4) ist dagegen zu bemerken36: Im Ergebnisverwendungsbeschluss (§ 46 Nr. 1) wird darüber befunden, ob und inwieweit das Jahresergebnis in der Gesellschaft einbehalten37 werden soll. Erst mit diesem Beschluss werden die bereits mit dem Feststellungsbeschluss entstandenen Zahlungsansprüche der Gesellschafter (Rn 4) in ihrem Umfang endgültig (mittelbar, Rn 36 ff) festgeschrieben und zur Auszahlung fällig. Im Verwendungsbeschluss verwirklicht das zuständige Organ (Rn 19 f) seine Verantwortung für eine angemessene Selbstfinanzierung der Gesellschaft38. Sollte das Organ diesen Beschluss pflichtwidrig verzögern oder gar verweigern, so entfällt der Thesaurierungsvorbehalt (Rn 4), und die Auszahlungsansprüche werden in der Höhe, wie sie aus dem festgestellten Jahresergebnis zu ermitteln sind, automatisch fällig39; abzuziehen ist bloß die gesetzlich oder statutarisch vorgeschriebene Rücklagenzufuhr. Pflichtwidrig verzögert ist der Verwendungsbeschluss regelmäßig, wenn er nicht zeitgleich mit dem Feststellungsbeschluss gefasst wird, in jedem Fall jedoch nach dem in § 42a Abs. 2 zum Ausdruck gebrachten Grundgedanken, dass die Gesellschafter zeitnah über das im vergangenen Geschäftsjahr erwirtschafteten Jahresergebnis zu befinden haben, acht Monate nach Geschäftsjahresschluss, in kleinen Gesellschaften (§ 267 Abs. 1 HGB) elf Monate danach. Das gebietet ein (an gesetzlichen Grundwertungen ausgerichteter) effektiver und zugleich hinreichend zeitnaher Schutz der Mitgliedschaft im vermögensrechtlichen Bereich unter angemessener Berücksichtigung der Gesellschaftergesamtheit und ihres Finanzierungsermessens auch in seiner zeitlichen Erstreckung40.

18 Der Gesellschaftsvertrag kann vom Erfordernis des Verwendungsbeschlusses be-

freien; die maßgeblichen Entscheidungen fallen dann bereits mit dem Feststellungsbeschluss41: Verabschiedung des Abschlusses, Gewinnaufteilung zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern, entsprechende Begründung ihrer Ausschüt-

35 S. Koehler GmbHR 2019, 1043, 1049 f. 36 Hierzu Arnold Gewinnauszahlungsanspruch, S. 88 ff; Bork/Oepen ZGR 2002, 258 ff; MünchKomm/Ekkenga Rn 76 ff; M/H/L/S/Mock Rn 16; Priester in Hommelhoff ua (Hrsg), 5. Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 74 ff; R/PPentz Rn 65 ff. 37 Zu den möglichen Verwendungsarten näher N/S/H/Kersting Rn 23 ff. 38 Zur Gesellschafterpflicht zur Thesaurierung näher Seidel Treupflichten, S. 153 f. 39 AA Seidel Treupflichten, S. 149: Anspruch auf Fassung des Verwendungsbeschlusses, innerhalb dessen sich die Gesellschafter mit ihren kontroversen Ansichten zur Ergebnisverwendung aufeinander zubewegen (?) müssen; rechtsstrukturell übereinstimmend ua Scholz/Verse Rn 62 mwN: Anspruch auf Fassung eines auf Vollausschüttung gerichteten Verwendungsbeschlusses. 40 Wie hier Priester in Hommelhoff ua (Hrsg), 5. Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, 2003, S. 76 f; aA OLG Düsseldorf NZG 2001, 1086; Schäfer GmbHR 1998, 173: Zweckentfremdung des § 42a Abs. 2; so auch Bork/Oepen ZGR 2002, 260 f; offen OLG Nürnberg DB 2008, 2415 Rn 163. 41 Zu den verschiedenen Wegen der Ergebnisverwendung Hommelhoff ZGR 1986, 420 ff.

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tungsansprüche. Oder falls das Gewinnbezugsrecht nach oben beschränkt ist und lediglich ein entsprechender (ausschüttungsfähiger) Bilanzgewinn festgestellt wird: Dann geht dieser voll (s. aber zur teilweisen Ausschüttungssperre Rn 9) an die Gesellschafter; jeder erhält durch den Feststellungsbeschluss seinen entsprechenden (und sogleich fälligen, Rn 4) Zahlungsanspruch. – Gleiches gilt bei einem statutarischen Vollausschüttungsgebot. Hier haben die Gesellschafter bereits im Gesellschaftsvertrag ihre Finanzierungsverantwortung dahin ausgeübt, dass die Gesellschaft sich nicht selbst soll finanzieren können; deshalb bedarf es keines Verwendungsbeschlusses. Die für das gesetzliche Vollausschüttungsgebot aus § 29 aF (Rn 59) entwickelten Regeln sind hierher nicht übertragbar42. b) Wenn die Eigenkapitalbasis der Gesellschaft durch gänzlichen oder teilweisen 18a Einbehalt des Jahresüberschusses im Wege der Innenfinanzierung gestärkt werden soll, ist im Ergebnisverwendungsbeschluss zugleich darüber zu entscheiden, ob die einzubehaltenden Mittel den Gewinnrücklagen (§ 266 Abs. 3 A III HGB) zugeschlagen oder als Gewinnvortrag (§ 266 Abs. 3 A IV HGB) behandelt werden soll – es sei denn, der Gesellschaftsvertrag hat insoweit schon anderes bestimmt (§ 29 Abs. 2). Über den vorgetragenen Gewinn wird im Ergebnisverwendungsbeschluss für das nachfolgende Geschäftsjahr entschieden, soweit der Gewinn nicht durch zwischenzeitliche Verluste aufgezehrt worden ist. Damit weist der Gewinnvortrag „flüchtiges“ Eigenkapital im Gegensatz zu den Gewinnrücklagen aus43, die auf längeren Verbleib in der Gesellschaft angelegt sind. Weit verbreitet wird diese Stärkung der Eigenkapitalbasis im Wege der Innen- 18b finanzierung bei wirtschaftlicher Betrachtung der Außenfinanzierung durch Gesellschafterdarlehen iSd § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 InsO gleichgestellt44. Das ist rechtsdogmatisch zweifelhaft, da beim Darlehen Finanzmittel aus der Vermögenssphäre des Gesellschafters in die der Gesellschaft transferiert werden, während sie bei der Thesaurierung in der Vermögenssphäre der Gesellschaft verbleiben. Dogmatisch stimmig erscheint diese Gleichstellung nur dann, wenn man der hier (Rn 4) vertretenen, aber von der ganz hM abweichenden Lehre vom vorläufig gehemmten Auszahlungsanspruch folgt. Dann führt der Einbehalt des Jahresüberschusses in der Tat zu einer Vermögensverlagerung aus der Gesellschaftersphäre. b) Zuständigkeit: Zuständig für den Verwendungsbeschluss, der zwingend in- 19 nerhalb von acht Monaten (bei kleinen Gesellschaften nach § 267 Abs. 1 HGB: innerhalb von elf Monaten) gefasst werden muss (§ 42a Abs. 2), sind die Gesellschafter (§ 29 Abs. 2, § 46 Nr. 1). Entscheidungsgrundlage sind Jahresabschluss und Lagebericht (§ 264 Abs. 1 HGB). Die Geschäftsführer haben diese jedem Gesellschafter auf dessen Verlangen in angemessener Frist vor der Beschlussfassung zuzuschicken45; dafür reicht die Wochenfrist des § 51 Abs. 1 regelmäßig 42 43 44 45

AA Scholz/Verse Rn 38; s. aber auch schon Feine S. 364. S. Hommelhoff GmbHR 2020, 1330 f mwN. Zuletzt BGHZ 230, 335 mwN in Rn 12. Näher § 42a Rn 15 f; aA OLG Frankfurt BB 1977, 1016 = GmbHR 1978, 173: ohne besondere Aufforderung.

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§ 29 | Ergebnisverwendung nicht aus. Zusätzlich müssen die Geschäftsführer diese Unterlagen den Gesellschaftern entsprechend § 176 Abs. 1 Satz 2 AktG in der Gesellschafterversammlung oder anderweit vorbereitend erläutern und ihre Überlegungen zur Ergebnisverwendung vortragen46. 20 Der Gesellschaftsvertrag kann diese Verwendungszuständigkeit der Gesellschaf-

ter auf eine andere Stelle innerhalb der Gesellschaft (zB Geschäftsführer, Beirat oder Aufsichtsrat) verlagern; dies allerdings nur insoweit, wie das Selbstbestimmungsrecht aller Gesellschafter gewahrt bleibt – bei einem Verwendungsorgan, das sich überwiegend aus Nichtgesellschaftern zusammensetzt, etwa durch eine zeitlich beschränkte Amtsdauer dieser Mitglieder47.

21 c) Minderheitenschutz: Darüber, ob und in welchem Umfang das Jahresergeb-

nis einbehalten werden soll, entscheiden die Gesellschafter mit Mehrheit nach unternehmerischem Ermessen. Im Ergebnisverwendungsentscheid der Gesellschafter prägt sich ihre unternehmerische Entscheidungsfreiheit (insbesondere in Finanzierungsfragen) in ihrem Kern aus48. In der Prozesspraxis führt der Respekt der Gerichte vor ihr regelmäßig dazu, dass die Gesellschaftermehrheit den Angriff der Minderheit auf den Verwendungsentscheid mit Erfolg abwehren kann49. Denn vor dem Verdikt, der Gesellschafterentscheid zur Ergebnisverwendung sei in hohem Maße sachfremd und einseitig auf die Gesellschaftsinteressen ausgerichtet50, scheuen die Gerichte (in der Tendenz durchaus zustimmungswürdig) generell zurück: Unternehmerisch zu entscheiden, sind sie nicht berufen51. Allerdings gelten für den Verwendungsentscheid der Gesellschafter die rechtsstrukturellen Leitlinien der business judgement rule52: Sammlung der notwendigen Informationen, Ausrichtung des Entscheids auf das Gesellschaftsinteresse, Abwägung aller relevanten Gesichtspunkte und widerstreitenden Interessen einschließlich der der Gesellschafterminderheit. Dazu näher:

22 Dem Verwendungsentscheid sind Grenzen nach oben und unten gezogen53: In

ihrer Höhe dürfen Ausschüttungen an die Gesellschafter nicht die Existenz der Gesellschaft gefährden (§ 13 Rn 25 ff), andernfalls würde diese „auf kaltem Wege“ liquidiert, das gilt namentlich für den Entzug ihrer überlebensnotwendigen Liquidität. Umgekehrt sind der Einbehaltung des Jahresergebnisses Grenzen im

46 Hommelhoff ZGR 1986, 423. 47 Im Einzelnen Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 449 ff; zustimmend Liebs DB 1986, 2424; großzügiger Ehlke DB 1987, 676 Fn 54; Scholz/Verse Rn 40; ohne diese Einschränkung S/I/Klingsch Rn 24; B/S/Witt Rn 12. 48 Zutreffend OLG Nürnberg DB 2008, 2415 Rn 136 im Anschluss an LG Amberg; Fleischer/Trinks NZG 2015, 292: unternehmerische Entscheidung par exzellence. 49 Instruktiv OLG Nürnberg DB 2008, 2415 Rn 136, 154 f. 50 Vgl OLG Nürnberg DB 2008, 2415 Rn 186. 51 Insoweit zutreffend OLG Düsseldorf NZG 2001, 1086. 52 Näher Hommelhoff GmbHR 2010, 1329 f; Fleischer/Trinks NZG 2015, 297. 53 Näher Schön in Hommelhoff ua (Hrsg), 5. Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 30 ff; s. auch MünchKomm/Ekkenga Rn 169 ff, 177; Scholz/Verse Rn 58 f; s. auch Trinks NZG 2021, 590.

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Gesellschafterinteresse, insbesondere in dem der Minderheit, gezogen (Rn 23 ff). Nicht selten wird das Jahresergebnis mit der Folge thesauriert, dass die Minderheit über Jahre auf eine „Hungerdividende“54 gesetzt werden oder überhaupt keine Ausschüttungen erhalten kann. Durch die erfolgsmindernde Ausnutzung bilanzpolitischer Gestaltungsfreiräume55, die mit dem Inkrafttreten des BilMoG (namentlich wegen des Abschieds von der umgekehrten Maßgeblichkeit, § 5 Abs. 1 EStG) allerdings drastisch reduziert worden sind56, kann diese Gefahr noch gesteigert werden. Sie ist insbesondere dort groß, wo die Gesellschaftermehrheit sonstige Leistungen (Geschäftsführergehälter, Tantiemen, Pachtzinsen etc) von der Gesellschaft bezieht57. Abweichend von den Gesetzentwürfen hat das BiRiLiG keine § 254 AktG entsprechende Regelungen in das GmbH-Recht eingeführt; hieraus darf freilich nicht geschlossen werden, der Gesetzgeber habe die Gesellschafterminderheit insoweit schutzlos stellen wollen58; zu ihren Gunsten beschränkt die Gesellschaftertreupflicht (§ 14 Rn 29 ff) die Entscheidungsmacht der Mehrheit59. – Auch die Überführung eines Gewinnvortrags in die Gewinnrücklagen kann für die Gesellschafterminderheit Nachteile zur Folge haben: Beschlusserschwernisse, Umkehr der Argumentationslast und Verjährung des Auszahlungsanspruchs60. Kontrovers diskutiert werden die konkreten Grenzen: Diese werden am weites- 23 ten nach hinten von jenen verschoben, welche die Minderheit lediglich vor eigensüchtigem Ausnutzen der Mehrheitsmacht aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles schützen wollen61; dies bloße Abwehrkonzept für Extremfälle folgt bereits aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen (§§ 138, 226, 242, 826 BGB), aber verwirklicht keinen qualitativ eigenständigen Minderheitenschutz – insbesondere dann nicht, wenn auch die Gesellschaftertreupflicht als Prüfmaßstab anhand dieser allgemeinen Rechtsgrundsätze materialisiert wird62. – Anders die Konzepte, die den Normalfall vorsteuern wollen: Unzulässig sei jede kaufmännisch nicht mehr vertretbare Rücklagenbildung63. – Noch weiter wird der Min54 OLG Brandenburg ZIP 2009, 1955 = GmbHR 2009, 825; als eine solche lässt sich jedoch eine Jahresdividende, die an eine Mio Euro heranreicht, mit OLG Nürnberg DB 2008, 2415 Rn 156 schwerlich qualifizieren. 55 S. den hilfreichen Überblick bei Mueller-Thuns Gewinnbezugsrecht, S. 14 ff; s. auch Fleischer/Trinks NZG 2015, 296 mwN. 56 Zur ersten Orientierung Hommelhoff GS Schindhelm, 2009, S. 365 ff. 57 S. OLG Brandenburg ZIP 2009, 1955 = GmbHR 2009, 825; Hommelhoff BB 1981, 952; Lutter JZ 1981, 216. 58 HM: N/S/H/Kersting Rn 29; Scholz/Verse Rn 53; Altmeppen Rn 31 ff. 59 Näher M. Winter Treuebindungen, S. 285, 292 f; Fleischer/Trinks NZG 2015, 296 f; MünchKomm/Ekkenga Rn 167 f; aA Seidel Treupflichten, S. 140 ff. 60 S. OLG Nürnberg DB 2008, 2415 Rn 179; dazu Hommelhoff GmbHR 2010, 1330 f. 61 Liebs DB 1986, 2422; im Ergebnis so auch OLG München BB 1990, 368, 369 = GmbHR 1990, 221; OLG Nürnberg DB 2008, 2415 Rn 137. 62 So OLG Nürnberg DB 2008, 2415 Rn 153 f; s. aber auch Joost FS GmbHG, 1992, S. 304: nachträgliche Überprüfung der tatsächlichen Rücklagenverwendung. 63 Hartmann Das neue Bilanzrecht, S. 221; Renkl DB 1986, 1109; ähnlich Großfeld AG 1991, 40: Grenzen aus § 264 Abs. 1 Satz 1 HGB.

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§ 29 | Ergebnisverwendung derheitenschutz nach vorn verlagert, wenn man bloß Rücklageneinstellungen von wenigen Prozenten des Jahresergebnisses sowie einmalige besondere Verwendungsbeschlüsse für bedenkenfrei hält64. 24 Für die treupflichtgebotene Abwägung zwischen dem Finanzierungsinteresse

der Gesellschaft und dem Dividendeninteresse der Gesellschafter (im Augenblick ihrer Beschlussfassung)65 wird schließlich gefordert, sämtliche Umstände der konkreten Gesellschaft, ihre Lage und Entwicklung sowie die Verhältnisse ihrer Gesellschafter und deren Stellung innerhalb der Gesellschaft zu berücksichtigen66. Wenn man dem folgt (Rn 25), sind freilich alle Thesaurierungen unabhängig von ihrer bilanzrechtlichen Gestalt mit einzubeziehen, also ebenfalls Pensionsrückstellungen67 und die erfolgswirksam ausgenutzten Spielräume der Bilanzpolitik68. – Falls jedoch im Beschlussverfahren zur Ergebnisverwendung überhaupt keine Abwägung der widerstrebenden Interessen stattgefunden hat, ist der Verwendungsbeschluss bereits aus diesem Grunde anfechtbar69. Die fehlende Abwägung kann im Anfechtungsprozess nicht nachgeholt werden – insbesondere nicht durch das Prozessgericht; es ist nicht anstelle der Gesellschafter zur Entscheidung berufen (Rn 21).

25 Diesen unternehmensindividuellen und situationsbezogenen Ansätzen ist ihre

permanente Streitträchtigkeit entgegengehalten70 und in Anlehnung an das Aktienrecht (§ 58 AktG) vorgeschlagen worden: 60 % des Jahresergebnisses können so lange auch gegen den Willen der Gesellschafterminderheit einbehalten werden, bis die Gewinnrücklagen die Höhe des statutarischen Stammkapitals erreicht haben. Falls der Verwendungsbeschluss eine dieser beiden Grenzen überschreiten soll, ist das nur zulässig, wenn das Thesaurierungsinteresse der Gesellschaft die sorgfältig dagegen abzuwägenden Ausschüttungsinteressen jedes Gesellschafters übersteigt71. – Zwar ist dieser Vorschlag mit der Begründung abgelehnt worden, exakte Eckwerte festzulegen sei allein Aufgabe des Gesetzgebers und dieser habe sich für die GmbH gerade jeder Regelung enthalten72. Aber dieser Einwand greift zumindest dann nicht durch, wenn man in den vorgeschlagenen Grenzlinien lediglich pauschalierende Richtwerte sieht, die den Gesellschaf64 Ehlke DB 1987, 678. 65 Zutreffend OLG Nürnberg DB 2008, 2415 Rn 131. 66 R/A/Roth 7. Aufl 2015 Rn 20; im Einzelnen: BGHZ 132, 263, 274 ff = GmbHR 1996, 456 (für die KG); OLG Hamm BB 1992, 33 = GmbHR 1992, 458; OLG Nürnberg DB 2008, 2415 Rn 133 f; N/S/H/Kersting Rn 32; MünchKomm/Ekkenga Rn 169; Scholz/Verse Rn 58 f; grundsätzlich so auch K/P/W/Bohl/Schamburg-Dickstein Rn 55 aE; zu einzelnen Fällen Seidel Treupflichten, S. 153; zur Berücksichtigung Gemeinwohl fördernder Ziele Fleischer NZG 2022, 1376 f. 67 S. Seidel Treupflichten, S. 138 f. 68 In dieser Richtung auch N/S/H/Kersting Rn 34; s. außerdem § 42a Rn 29. 69 Vgl OLG Nürnberg DB 2008, 2415 Rn 175; Hommelhoff GmbHR 2010, 1329. 70 Hommelhoff ZGR 1986, 427. 71 Hommelhoff ZGR 1986, 431 f. 72 Ehlke DB 1987, 678; s. auch MünchKomm/Ekkenga Rn 166; Liebs DB 1986, 2421; Altmeppen Rn 33; ähnlich K/P/W/Bohl/Schamburg-Dickstein Rn 55.

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tern und im Streitfall dem Gericht genügend Raum lassen, um die konkreten Umstände der Gesellschaft, ihres Unternehmens und ihrer Gesellschafter, falls und soweit erforderlich, zu berücksichtigen73. Angesichts der in Rn 23 ff aufgezeigten großen Rechtsunsicherheit wird es sich 26 in allen Gesellschaften, in denen zwischen den Gesellschaftern Streit um den Verbleib des Jahresergebnisses entstehen könnte, dringend empfehlen, die Ergebnisverwendung im Gesellschaftsvertrag vorzustrukturieren74. Bei der Klauselgestaltung sollten auch die Pensionsrückstellungen berücksichtigt und deshalb klar zum Ausdruck gebracht werden, ob sie auf den nach dem Statut zu thesaurierenden Teil des Jahresergebnisses bzw auf die satzungsmäßigen Rücklagen anzurechnen sind. – In Gesellschaften an der Spitze eines Konzerns sollte man hinsichtlich des Ergebnisses nicht auf den Einzelabschluss, sondern auf den konsolidierten Jahresabschluss (Vor § 41 Rn 41) abstellen75. Möglich ist auch ein Anspruch auf Ersatz des Gesellschafterschadens wegen ver- 26a zögerter Gewinnausschüttung – gegen die Gesellschaft gestützt auf § 823 Abs. 1 BGB wegen Eingriff in die Mitgliedschaft, gegen Mitgesellschafter gestützt auf Verletzung der Gesellschaftertreupflicht76. d) Die Auflösung von Rücklagen ist nach der dispositiven Gesetzeslage Gegen- 27 stand des Gewinnverwendungs-, nicht des Feststellungsbeschlusses77; das ist für den Fall bedeutsam, dass die Beschlusskompetenzen abweichend von § 46 Nr. 1 verschiedenen Organen zugewiesen sind. Mit der Rücklagenzufuhr im Verwendungsbeschluss wird über die Eigenkapitalausstattung der Gesellschaft entschieden (s. auch § 46 Nr. 3); die Kompetenzregel des § 46 Nr. 1 Teil 2 umfasst deshalb auch die Schmälerung des Eigenkapitals durch Rücklagenauflösung78. e) Mangelhafter Verwendungsbeschluss: Ein Verwendungsbeschluss, der gegen 28 den gesetzlichen Minderheitenschutz (Rn 21) oder gegen statutarische Verwendungsklauseln (Rn 26) verstößt, ist anfechtbar (näher Anh zu § 47 Rn 53 ff) – Zu Abweichungen von der jeweils gültigen Ergebnisverwendungsregelung im Einvernehmen aller Gesellschafter oder mit satzungsändernder Mehrheit R/A/Roth 7. Aufl 2015 Rn 41. Zum Recht des Minderheitsgesellschafters zum Austritt gegen Abfindung Fleischer/Trinks NZG 2015, 294 f, 298. 73 Auch insoweit kritisch Joost FS GmbHG, 1992, S. 302; offener wohl Scholz/Verse Rn 57. 74 Dazu Ehlke DB 1987, 676 f; Hommelhoff/Hartmann/Hillers DNotZ 1986, 326 ff; Walk S. 275 ff – zusammenfassend; skeptisch Fleischer/Trinks NZG 2015, 296 mit Blick auf den Optimismus der Gesellschafter bei Anbahnung des Gesellschaftsvertrages. 75 Henssler FS Zöllner, 1998, S. 232. 76 Näher Trinks NZG 2021, 593f. 77 Wie hier Crezelius FS GmbHG, 1992, S. 329 f; Scholz/Emmerich 10. Aufl, Rn 74; Vonnemann GmbHR 1992, 639; s. auch FG Hamburg GmbHR 2007, 553; aA N/S/H/KerstingRn 11; MünchKomm/Ekkenga Rn 29; Renkl GmbHR 1989, 70; Priester GmbHR 1986, 35; Scholz/Verse Rn 34. 78 In diesem Sinne schon Immenga S. 223, der freilich trotzdem die Auflösung der Abschlussfeststellung zurechnet; im Ergebnis wie dieser MünchKomm/Ekkenga Rn 36.

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§ 29 | Ergebnisverwendung 29 f) Änderung von Verwendungsbeschlüssen79: Während Thesaurierungsbe-

schlüsse frei aufgehoben oder abgeändert werden können, lassen sich Ausschüttungsbeschlüsse nur im Einvernehmen aller Gesellschafter beseitigen, da sie jeweils Inhaber eines unangreifbaren Zahlungsanspruchs gegen die Gesellschaft sind80 – es sei denn, die Abänderung der Ausschüttung bis zum Ablauf der Frist aus § 42a Abs. 2 Satz 1 ist im Beschluss ausdrücklich vorbehalten worden81.

5. Anspruch des Gesellschafters auf Fassung des Verwendungsbeschlusses 30 Weder das allgemeine mitgliedschaftsrechtliche Gewinnbezugsrecht noch die

Feststellung des Jahresabschlusses führen nach bislang hL (Rn 3) zum konkreten Zahlungsanspruch des Gesellschafters; dieser entsteht erst mit dem wirksam gefassten Verwendungsbeschluss. Jeder Gesellschafter hat gegen die Gesellschaft einen mitgliedschaftlichen82 und gegen seine pflichtwidrig sich verweigernden Mitgesellschafter einen in der Treupflicht begründeten Anspruch83 darauf, dass ein Ergebnisverwendungsbeschluss gefasst werde. Andernfalls könnten durch schlichtes Unterbleiben dieses Beschlusses die Regeln des Gesellschaftsvertrages und (cum grano salis) auch die des Minderheitenschutzes (Rn 21) unterlaufen werden.

31 Der Anspruch auf Fassung des Verwendungsbeschlusses kann durch auf Be-

schlussfassung gerichtete Leistungsklage gegen die sich verweigernden Mitgesellschafter geltend gemacht werden; Vollstreckung nach § 888 ZPO. Gegen die Gesellschaft ist eine Gestaltungsklage zu erheben, gerichtet auf einen Verwendungsbeschluss nach billigem Ermessen des Gerichts; Vollstreckung nach § 894 ZPO84.

32 Auch nach der hier vertretenen Lehre vom vorläufig gehemmten Auszahlungs-

anspruch (Rn 4) hat jeder Gesellschafter einen Anspruch auf Fassung des Verwendungsbeschlusses: Zwar lässt ein pflichtwidrig verzögerter oder unterlassener Verwendungsbeschluss die Auszahlungsansprüche der Gesellschafter, wie sie sich auf der Grundlage des festgestellten Jahresergebnisses ergeben, fällig werden (Rn 18) – es sei denn, einer der Gesellschafter verweigert seine Zustim-

79 Dazu Priester ZIP 2000, 261. 80 Differenzierend danach, ob der zugrundeliegende Jahresabschluss fehlerfrei oder fehlerhaft ist: R/P/Pentz Rn 24 f. 81 AA MünchKomm/Ekkenga Rn 149: gesetzlicher, wenn auch dispositiver Abänderungsvorbehalt. 82 S. Zöllner ZGR 1988, 418 f. 83 S. Hueck FS Steindorff, 1990, S. 53 f. 84 Zöllner ZGR 1988, 417; Hueck FS Steindorff, 1990, S. 54; R/P/Pentz Rn 68 aE; aA eine vordringende Lehre: auf Vollausschüttung gerichteter Beschluss (MünchKomm/Ekkenga Rn 47; Scholz/Verse Rn 62 f mwN); zur Legitimation eines solchen Urteils Trinks NZG 2021, 588.

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mung rechtsmissbräuchlich85. Pflichtwidrig ist es aber schon, die Gesellschafter zu Zahlungsklagen zu zwingen. – Daneben kann der Anspruch auf Fassung des Verwendungsbeschlusses praktisch dann Bedeutung gewinnen, wenn die Gesellschaft auf Selbstfinanzierung angewiesen ist, aber das für den Verwendungsbeschluss zuständige Organ (Rn 19) diesen verweigert, um den Gesellschaftern das festgestellte Jahresergebnis insgesamt zukommen zu lassen. Allerdings fehlt für eine auf Fassung des Verwendungsbeschlusses gerichtete 33 Leistungs- oder Gestaltungsklage (Rn 31) das Rechtsschutzbedürfnis, falls der klagende Gesellschafter seinen fälligen Zahlungsanspruch (Rn 4, 18) direkt einklagen könnte. Dagegen scheitert diese Klage nicht am fehlenden Rechtsschutzbedürfnis, wenn der Gesellschafter in Ausübung seiner Minderheitsrechte aus § 50 die Gesellschafterversammlung zwingen könnte, sich mit der Ergebnisverwendung überhaupt zu befassen86. Aber damit ist noch nicht sichergestellt, dass sich die Gesellschafterversammlung auch inhaltlich mit der Ergebnisverwendung befasst und einen (positiven oder negativen) Sachbeschluss fällt. Denn ob die Gesellschafterminderheit über den Wortlaut des § 50 hinaus das Recht auf einen Sachbeschluss hat, ist höchstrichterlich noch ungeklärt (§ 50 Rn 2). Deshalb kann dem die Leistungs- oder Gestaltungsklage (Rn 31) erhebenden Gesellschafter nicht die unsichere Alternative zugemutet werden, nach Ausübung seiner Minderheitsrechte aus § 50 einen Anspruch auf Sachbeschluss durchzufechten; das wäre ein verzögernder und rechtsverkürzender Umweg.

6. Wertaufholung (§ 29 Abs. 4) Sollte die Gesellschaft nach § 253 Abs. 5 HGB zur Wertaufholung verpflichtet 34 sein87, so richtet sich die Ergebnisverwendung insoweit nach der Spezialvorschrift des § 29 Abs. 488. Im Zusammenhang mit §§ 37, 46, 49 ist diese dahin zu interpretieren, dass die in § 29 Abs. 4 Satz 1 genannten Organe Geschäftsführer und Aufsichtsrat lediglich ein Vorschlagsrecht haben, während der Verwendungsentscheid selbst auch insoweit bei den Gesellschaftern liegt89. In der Sache ermächtigt § 29 Abs. 4 das Verwendungsorgan, also die Gesell- 35 schafter oder ein anderes allgemeines im Gesellschaftsvertrag bestimmtes Organ (Rn 20), über diese speziellen Ergebnisanteile (Rn 34) unabhängig davon zu befinden, wie die Ergebnisverwendung gesetzlich oder statutarisch (Rn 26) vor-

85 S. Heusel/Goette, GmbHR 2017, 389: Beschlussverweigerung mit dem Ziel, sich die Vollausschüttung zu erschleichen. 86 So auch G/B/S/Beckmann Rn 22; aA OLG Düsseldorf NZG 2001, 1085, 1086; OLG Nürnberg DB 2008, 2415 Rn 162. 87 S. Rechtsausschuss BT-Drucks 10/4268, S. 123 f. 88 Eingehend H/C/L/Leuschner Rn 287 ff. 89 Näher Hommelhoff ZGR 1986, 434; zustimmend N/S/H/Kersting Rn 292 f; MünchKomm/Ekkenga Rn 243 f; H/C/L/Leuschner Rn 292; Liebs DB 1986, 2423.

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§ 29 | Ergebnisverwendung strukturiert ist90. Einer Zuweisung an die Rücklagen steht daher auch ein Vollausschüttungsgebot nicht entgegen91 – sogar nicht das aus § 7 Abs. 1 GmbHGÄndG, weil § 29 Abs. 4 auch für Altgesellschaften (Rn 1) gilt (arg § 7 Abs. 3 GmbHGÄndG). – Der so nach § 29 Abs. 4 als Rücklage gebildete Betrag ist in der Bilanz gesondert auszuweisen, kann stattdessen aber auch im Anhang angegeben werden (§ 29 Abs. 4 Satz 2)92.

7. Ergebnisverteilung 36 Nach dem Verteilungsmaßstab des § 29 Abs. 3 Satz 1 oder nach dem an seine

Stelle gesetzten statutarischen ist jener Teil des Jahresergebnisses bzw Bilanzgewinns, den die Gesellschafter im Verwendungsbeschluss zur Ausschüttung (unter Beachtung der Ausschüttungssperre Rn 9) bereitgestellt haben, auf die einzelnen Gesellschafter zu verteilen. Dies geschieht automatisch nach dem in der Gesellschaft gesetzlich geltenden Verteilungsschlüssel; ein entsprechender Beschluss ist nicht erforderlich93, aber auch nicht schädlich.

37 Gesetzlicher Maßstab ist das Verhältnis der Geschäftsanteile zueinander, und

zwar nach ihrem Nennbetrag (s. § 14 Rn 1). Inwieweit die einzelnen Einlagen bereits geleistet sind94, ist ebenso unbeachtlich wie ein etwaiges Aufgeld95. – Sollte der Geschäftsanteil erst durch eine Kapitalerhöhung im laufenden Geschäftsjahr entstanden sein, so ist dieser dennoch für das ganze Jahr gewinnberechtigt, falls im Erhöhungsbeschluss nichts anderes bestimmt ist.

38 Eigene Anteile der Gesellschaft werden bei der Ergebnisverteilung nicht mit-

gerechnet; entsprechend erhöhen sich die Zahlungsansprüche der übrigen Gesellschafter. Denn solange die Gesellschaft die aus der Mitgliedschaft folgenden Rechte gegen sich selbst hat, ruhen diese (§ 33 Rn 39). Ein Zahlungsanspruch kann aus eigenen Anteilen der Gesellschaft deshalb nur dann entstehen, wenn dieser Anspruch an einen Dritten abgetreten oder diesem ein Anteilsnießbrauch (§ 15 Rn 42, 115) eingeräumt ist.

39 Zu statutarischen Verteilungsregeln vgl § 3 Rn 40 und MünchKomm/Ekkenga

Rn 189; Scholz/Verse Rn 74 ff; ausführlich R/P/Pentz Rn 107 ff; K/P/W/Bohl/ Schamburg-Dickstein Rn 129; insbesondere zur Gewinnverteilung nach dem Gewinn einer Konzernschwester Lenz GmbHR 1997, 932. Zu quotenabweichenden Ausschüttungsklauseln, zu ihrer Motivation s. Groh DB 2000, 1434 und zu entsprechenden Öffnungsklauseln im Gesellschaftsvertrag BayObLG GmbHR 2001, 728; dazu Blumers/Beinert/Witt DStR 2002, 616; Priester FS W. Müller,

90 91 92 93 94

Hommelhoff ZGR 1986, 437; MünchKomm/Ekkenga Rn 238. K/P/W/Bohl/Schamburg-Dickstein Rn 71; R/P/Pentz Rn 97. Näher B/S/Witt Rn 38. AA Birkenmaier/Obser GmbHR 2022, 850, 852. Noch immer zweifelnd, aber im Ergebnis jetzt zustimmend R/P/Pentz Rn 103; wie hier MünchKomm/Ekkenga Rn 183. 95 So auch Wicke Rn 17.

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2001, S. 116; Schön in Hommelhoff ua (Hrsg), 5. Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 46; Priester DStR 2001, 797. Einstimmig können die Gesellschafter beschließen, dass den einen von ihnen ihre Gewinnanteile ausgeschüttet, dagegen die Gewinnanteile anderer Gesellschafter einbehalten und auf personenbezogenen Rücklagekonten diesen gutgeschrieben werden (gespaltene Ausschüttung; näher Schön in Hommelhoff ua [Hrsg], 5. Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 44 ff). – Satzungsänderung hinsichtlich des Verteilungsschlüssels – zB Einführung einer Vorzugsdividende für bestimmte Gesellschafter – bedürfen entsprechend § 53 Abs. 3 der Einwilligung der dadurch betroffenen anderen Gesellschafter, Pörschke, DB 2017, 1165; Koehler GmbHR 2019, 1043; aA Servatius FS Thümmel 2020, S. 868 f: Gleichbehandlungsgebot mit der Möglichkeit einer gerechtfertigten Durchbrechung im konkreten Einzelfall.

8. Zahlungsanspruch a) Als Gläubigerrecht des einzelnen Gesellschafters entsteht der Zahlungs- 40 anspruch (zum davon zu unterscheidenden Gewinnbezugsrecht Rn 3) nach hier vertretener Lehre (Rn 4) schon mit dem Feststellungsbeschluss, wird aber regelmäßig erst mit dem Verwendungsbeschluss in seiner konkreten Höhe fällig. Eine spätere Leistungszeit können die Gesellschafter nur auf der Grundlage einer entsprechenden statutarischen Ermächtigung mit Mehrheit beschließen. Sobald der Zahlungsanspruch (regelmäßig durch den Verwendungsbeschluss, Rn 16) endgültig festgeschrieben ist, kann er dem Gesellschafter bloß mit dessen Einwilligung wieder entzogen werden; deshalb ist ein den Verwendungsbeschluss aufhebender gegenläufiger Gesellschafterbeschluss nur dann wirksam, wenn sämtliche anspruchsberechtigten Gesellschafter zustimmen und damit zugleich auf ihren Zahlungsanspruch verzichten96. Der Zahlungsanspruch kann hingegen nicht durchgesetzt werden, falls der Verwendungsbeschluss nichtig ist oder auf Anfechtungsklage hin für nichtig erklärt wird; während eines schwebenden Verfahrens können die Geschäftsführer die Ausschüttung verweigern. Dagegen können die Gesellschafter Erfüllung ihrer Zahlungsansprüche sogar 40a dann verlangen, wenn nach deren Entstehung in konkreter Höhe (Rn 17), also nachträglich die Gesellschaft eine Unterbilanz aufweist97. Die Wertung des § 30 Abs. 1 Satz 3 relativiert den Stammkapitalschutz98; allerdings gilt dies lediglich für den Vermögens-, aber nicht für den Liquiditätsschutz der Gesellschaft. Deshalb sind die Auszahlungsansprüche der Gesellschafter einstweilen gehemmt, wenn und soweit ihre Erfüllung der Gesellschaft die Existenz-notwendige Liquidität entziehen würde (arg § 15b Abs. 5 Satz 1 InsO)99. 96 97 98 99

AA MünchKomm/Ekkenga Rn 75. Scholz/Verse Rn 92. AA MünchKomm/Ekkenga Rn 111 f mwN. AA Scholz/Verse Rn 93 im Anschluss an Desch BB 2010, 2589 Fn 38; die Erfüllung eines fälligen und ernsthaft eingeforderten Auszahlungsanspruchs verschlechtere nicht den

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§ 29 | Ergebnisverwendung 41 Der Anspruch verjährt in drei Jahren (§ 195 BGB). Im Gesellschaftsvertrag

kann diese Frist verkürzt oder in den Grenzen aus § 202 Abs. 2 BGB verlängert werden. Alte Festsetzungen bleiben wirksam100. Sind Dividendenscheine auf das Gewinnbezugsrecht ausgegeben worden, so gilt § 801 Abs. 2 Satz 1 BGB, wonach die Gesellschaft nach längstens vier Jahren die Zahlung verweigern kann.

42 b) Vorbehaltlich einer Vereinbarung nach § 399 BGB sind Zahlungsansprüche

frei und auch schon im Voraus abtretbar sowie verpfänd- und pfändbar. Hiervon zu trennen ist die andere Frage, ob das Gewinnbezugsrecht, das mitgliedschaftsrechtliche Stimmrecht vom Geschäftsanteil abgespalten und auf einen Dritten übertragen werden kann (vgl dazu bei § 14 Rn 25).

43 Wird der auf einen Gesellschafter entfallene Gewinn mit dessen negativem Ver-

rechnungskonto durch den Gesellschafterbeschluss verrechnet, so handelt es sich nicht um einen besonderen Thesaurierungsbeschluss101, sondern um zwei in einem Beschluss zusammengefasste Entscheidungen: um einen Ausschüttungsbeschluss, der den Auszahlungsanspruch des Gesellschafters fällig stellt (Rn 4), sowie um den weiteren Beschluss, mit dem Darlehensanspruch der Gesellschaft aus dem Verrechnungskonto gegen den Auszahlungsanspruch des Gesellschafters in aufrechenbarer Höhe aufzurechnen. Ob eine statutarische Ausschüttungsklausel der Aufrechnung entgegensteht, ergibt die Auslegung des konkreten Gesellschaftsvertrages.

44 Zum Dividendenbezug nach Anteilsübertragung Loritz DStR 1998, 84; Gon-

dert/Behrens GmbHR 1997, 682 (mit Gestaltungsvorschlägen)102; insbesondere bei Übertragung auf die Gesellschaft: BGH ZIP 1998, 384 = GmbHR 1998, 538.

44a Eine Sachdividende kann bloß aufgrund statutarischer Ermächtigung beschlos-

sen werden103.

9. Vorschüsse 45 a) Gewinnvorschüsse104 sind schon während des laufenden Geschäftsjahres

grundsätzlich zulässig105. Sie bedürfen keiner statutarischen Ermächtigung, müssen aber als Maßnahme der Ergebnisverwendung106 von den Gesellschaftern be-

100 101 102 103 104 105 106

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Liquiditätsstatus der Gesellschaft; ähnlich MünchKomm/Ekkenga Rn 113: Stundung nur in eng begrenzten Ausnahmefällen. Schockenhoff/Fiege ZIP 2002, 923. So offenbar OLG München NZG 2008, 339, 340 = GmbHR 2008, 362, 363. S. auch Scholz/Verse Rn 82 f. Näher MünchKomm/Ekkenga Rn 127 f; H/C/L/Leuschner Rn 164 f; Scholz/Verse Rn 80. Renkl BB 1988, 2069; Vonnemann BB 1989, 877; Witt FS Hommelhoff, 2012, S. 1363. Für die GmbH & Co KG: BGH AG 1978, 106, 107. AA Renkl BB 1988, 2071: außerordentliche Aufwendungen; MünchKomm/Ekkenga Rn 96; zinsloser Überbrückungskredit.

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schlossen werden (§ 46 Nr. 1)107. Ein wirksamer Vorschussbeschluss setzt zweierlei voraus: Im Augenblick der Auszahlung muss zu erwarten sein, dass die Gesellschaft zum Geschäftsjahresende mindestens ein der Summe aller Vorschüsse entsprechendes Jahresergebnis108 erzielen wird109; anders nur bei einer Ergebnis-unabhängigen Entnahme unten Rn 47. In beiden Fällen darf die Vorabausschüttung (oder Entnahme) nicht das nach § 30 geschützte Stammkapital verletzen110 oder sonst wie die Existenz der Gesellschaft gefährden (§ 13 Rn 25 ff). – Bei der Ermittlung dieser Voraussetzungen ist die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu wahren; deshalb ist wenigstens eine bilanzähnliche Vorausberechnung kombiniert mit einer Liquiditätsprognose (arg § 15b Abs. 5 Satz 1 InsO) anzustellen111. In Gesellschaften mit einem Finanzplan muss dieser den Gewinnvorschuss rechtfertigen. Der zur Vorabausschüttung durch Beschluss bereitgestellte Gesamtbetrag fällt nach dem in der Gesellschaft geltenden Verteilungsschlüssel (Rn 36 ff) den einzelnen Gesellschaftern zu112. – Gewinnvorschüsse dürfen bis zur Feststellung des Jahresabschlusses (§ 46 Nr. 1) beschlossen werden113; danach ist bloß Raum für den Ergebnisverwendungsbeschluss (§ 46 Nr. 1). Sollte sich bei der Aufstellung des Jahresabschlusses herausstellen, dass das vo- 46 raussichtliche Ergebnis die Vorabausschüttungen nicht abdeckt, so sind in Höhe der Vorabausschüttungen freie Rücklagen aufzulösen. Soweit sich auf diesem Wege die ausschüttungsbedingte Unterdeckung nicht ausgleichen lässt, müssen die Gesellschafter ihre Vorabdividenden gemäß dem Verteilungsschlüssel zurückzahlen (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB)114. Der Rückforderungsanspruch ist weder wegen gutgläubigen Erwerbs entsprechend § 32 ausgeschlossen noch wegen nachträglicher Entreicherung nach § 818 Abs. 3 BGB, weil der Empfänger mit der Möglichkeit einer Rückforderung rechnen musste115. Der Anspruch entfällt auch nicht automatisch nachträglich, wenn sich ein die Vorabausschüttung abdeckendes Ergebnis in späteren Geschäftsjahren ergibt; als Ausweg bleibt dann 107 OLG Hamm GmbHR 1992, 456, 457; aA MünchKomm/Ekkenga Rn 97. 108 Ggf nach Rücklagenauflösung einen entsprechenden Bilanzgewinn; aA Renkl BB 1988, 2070 f. 109 OLG Hamm GmbHR 1992, 456, 457. 110 Insoweit wie hier Vonnemann GmbHR 1992, 639 f. 111 Näher N/S/H/Kersting Rn 61; K/P/W/Bohl/Schamburg-Dickstein Rn 86 f; aA Vonnemann BB 1989, 878: mangels Justitiabilität keine Prognose erforderlich; Scholz/Verse Rn 108: auch die Entnahme erfordere keine Ergebnisprognose; Witt, FS Hommelhoff, S. 1366 f. 112 Zur Bilanzierung von Gewinnvorschüssen Seidler BB 2019, 2987. 113 Zu eng OLG Hamm GmbHR 1992, 456, 457: nur bis zur Abschlussaufstellung, § 264 HGB. 114 S. BGH GmbHR 2003, 1420, 1422; Renkl GmbHR 1989, 70; Altmeppen Rn 73; denkbar ist es auch, einem der Ausschüttung zugrunde liegenden Kausalverhältnis den Erstattungsanspruch zu entnehmen; OLG Hamm GmbHR 1992, 456, 457; K. Schmidt GesR S. 1186. 115 Im Ergebnis so auch MünchKomm/Ekkenga Rn 248.

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§ 29 | Ergebnisverwendung nur, eine Gewinnausschüttung zu beschließen und den Auszahlungsanspruch anschließend gegen den auf Rückforderung aufzurechnen116. 46a b) Von der Vorabausschüttung nach Rn 45 f ist der vorweggenommene Ergeb-

nisverwendungsbeschluss, der zeitlich vor dem Beschluss zur Feststellung des Jahresabschlusses gefasst wird und bereits in diesem Augenblick den Auszahlungsanspruch der Gesellschafter begründet, wenn auch aufschiebend bedingt durch den noch zu fassenden Feststellungsbeschluss. Während der Schwebezeit schont der vorweggenommene Verwendungsbeschluss die Liquidität der Gesellschaft und gewährt den Gesellschaftern als Anspruchsinhabern relative Sicherheit117. Ein solcher Verwendungsbeschluss ist zulässig, wenn er sich während des laufenden Geschäftsjahres auf den in ihm erwirtschafteten Ertrag bezieht. Auf künftige Geschäftsjahre bezogene Verwendungsbeschlüsse verstoßen hingegen gegen das Abspaltungsverbot (§ 14 Rn 22 ff.) und sind daher unwirksam118.

47 c) Entnahmen und Festbezüge: Ebenso kann ein Entnahmerecht der Gesell-

schafter (also ein Recht, Ergebnis-unabhängige Ausschüttungen verlangen zu können) im Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterbeschluss begründet werden119; das ist eine wesentliche Abweichung gegenüber § 57 Abs. 3 AktG. Dabei ist das Gleichbehandlungsgebot zu beachten; Ungleichbehandlungen bedürfen der Einwilligung sämtlicher (aktuell oder potentiell) Betroffener (§ 53 Abs. 3 analog)120. Bei der Ausübung des Entnahmerechts haben die Geschäftsführer mit Sorgfalt darauf zu achten, dass weder nach § 30 gesperrtes Eigenkapital ausgezahlt, noch Existenz-gefährdend Liquidität abgeführt wird (arg § 15b Abs. 5 Satz 1 InsO)121. Beiden Gefährdungen müssen die Geschäftsführer auf der Grundlage tagesaktueller Berechnungen begegnen. Weitergehende Voraussetzungen gelten bei Entnahmen nicht122. Unter diesen beiden Vorbehalten steht auch die Erfüllung einer statutarischen Zahlungsregel, nach der zB an alle oder einzelne Gesellschafter monatliche Abschläge von 1.500 Euro zu zahlen sind.

10. Verdeckte Vorteilsgewährungen (vGA/vVG) Literatur: Döllerer Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen bei Kapitalgesellschaften, 2. Aufl 1990; Kohlhepp Rechtsprechungsübersicht zur verdeckten Gewinnausschüttung, DB 2021, 2920; Schön Die Verdeckte Gewinnausschüttung – eine Bestandsaufnahme, FS Flume, 1998, S. 265; Tries Verdeckte Gewinnausschüttungen im GmbH116 117 118 119 120 121 122

BGH GmbHR 2003, 1420, 1423. Tebben/Kämper FS Krieger 2020, S. 986 f; s. auch Scholz/Verse Rn 39. Tebben/Kämper FS Krieger, S. 988 ff. Falkenstein Grenzen für die Entnahmerechte der GmbH-Gesellschafter, 1992. So auch Altmeppen Rn 76. MünchKomm/Ekkenga Rn 92; Scholz/Verse Rn 112. G/B/S/Beckmann Rn 39.

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Ergebnisverwendung | § 29 Recht, 1991 (mit Besprechung Fleck ZHR 156 [1992], 81); M. Winter Verdeckte Gewinnausschüttungen im GmbH-Recht, ZHR 148 (1984), 579.

a) Bei Geschäften zwischen Gesellschaft und einzelnem Gesellschafter kann es 48 geschehen, dass die Gesellschaft über eine Lieferung oder Leistung des Gesellschafters zu viel bezahlt oder umgekehrt für eine eigene Lieferung oder Leistung des Gesellschafters zu wenig in Rechnung stellt123; dann handelt es sich um eine grundsätzlich unzulässige Zuwendung von Gesellschaftsvermögen (vGA/ vVG124) außerhalb der von den Gesellschaftern im Verfahren nach §§ 29, 46 Nr. 1 zu beschließenden und deshalb durch jeden Gesellschafter kontrollierbaren Ergebnisverwendung und -verteilung125. Das daraus folgende Verbot gilt uneingeschränkt, soweit die verdeckten Ausschüttungen das nach § 30 geschützte Stammkapital verletzen (dazu § 30 Rn 25, 32 f). Aber selbst wenn die vGA/vVG das Stammkapital unberührt lässt, ist sie unzulässig, weil sie gegen die gesellschaftsinterne Zuständigkeitsordnung verstößt und überdies die Gefahr in sich birgt, dass die Gesellschafter ungleich behandelt werden (§ 14 Rn 46)126. Oberhalb der Stammkapitalziffer sind vGA/vVG deshalb nur unter zwei kumulativen Voraussetzungen zulässig127: Erstens müssen die für die Abschlussfeststellung und für die Gewinnverwendung zuständigen Entscheidungsträger diese Gewinnverwendung beschließen oder ihr zustimmen; das setzt eine ordnungsgemäße Ermittlung der momentanen Vermögenslage nach den in Rn 45 dargelegten Grundsätzen voraus, da insoweit Gesellschaftsvermögen vor Geschäftsjahresschluss vorab ausgezahlt wird128. Zweitens muss bei einseitiger vGA/vVG zugunsten einzelner Gesellschafter jeder Gesellschafter zustimmen, dessen Gewinnbezugsrecht dadurch gefährdet ist129. Ohne diese Voraussetzungen sind vGA/vVG auch oberhalb der Stammkapital- 49 ziffer unzulässig130. b) Vermögensauszahlungen außerhalb der §§ 29, 46 Nr. 1 sind zumeist in Ge- 50 schäften zwischen der Gesellschaft und einzelnen Gesellschaftern versteckt131. Eine vGA/vVG liegt in solchen Geschäften dann vor, wenn es die Gesellschaft 123 Zu den einzelnen Fallgruppen Kußmaul/Klein DStR 2001, 192; s. auch MünchKomm/ Ekkenga Rn 257; Scholz/Verse Rn 115. 124 Dazu Fleck ZHR 156 (1992), 81. 125 AA Fleck ZHR 156 (1992), 83; Tries S. 168 ff: Verstoß gegen das Sondervorteils-Verbot. 126 S. BGH GmbHR 1996, 111, 112; eingehend MünchKomm/Ekkenga Rn 264; aA Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 363/366: primär oder gar allein Gläubigerschutz. 127 Eingehend M. Winter ZHR 148 (1984), 579. 128 Zustimmend K/P/W/Bohl/Schamburg-Dickstein Rn 104. 129 Vgl BGH NJW 1984, 1037. – Noch enger Erle Der Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers, 1990, S. 159: zulässig nur als offen ausgewiesene Vorabausschüttung. 130 Scholz/Verse Rn 119 mwN; aA BGH GmbHR 1997, 790, 791. 131 Fallmaterial ua bei Döllerer S. 55 ff; Kohlhepp DB 2021, 2920; zum Vergleich OLG Dresden GmbHR 2002, 1245, 1246; OLG Brandenburg ZIP 2009, 1955 f = GmbHR 2009, 825.

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§ 29 | Ergebnisverwendung unter sonst gleichen Umständen bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters mit einem gesellschaftsfremden Dritten nicht abgeschlossen hätte132; dabei besteht je nach der Art des Geschäfts ein mehr oder minder großer unternehmerischer Ermessensspielraum133. Der Vergleichsmaßstab ist dennoch ein normativ-objektiver134; darauf, dass eine oder beide Geschäftsparteien Leistung und Gegenleistung (subjektiv) für ausgeglichen hielten, kommt es nicht an135. Sollte die Gesellschaft zugunsten eines Gesellschafters auf die Wahrnehmung einer Geschäftschance verzichten, so liegt darin ebenso eine vGA/vVG wie im Entgeltsverzicht für eine dem Gesellschafter erbrachte Leistung, für die die Gesellschaft bei einem Gesellschaftsfremden nach den og Kriterien ein Entgelt gefordert hätte136. Denn gesellschaftsrechtlich ist der Verzicht, das Gesellschaftsvermögen zu mehren, der Auszahlung von Gesellschaftsvermögen gleichzustellen. 51 Die Vergütung eines Gesellschafter-Geschäftsführers muss angemessen sein und

darf in keinem Missverhältnis zur vergüteten Leistung stehen, also zu jenem Entgelt, das ein Fremdgeschäftsführer für die gleiche Tätigkeit erhalten hätte137. Diese Eingrenzung folgt aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und der Treupflicht unter den Gesellschaftern138.

52 Bei Leistungen der Gesellschaft an Dritte ist eine vGA/vVG nur dann anzuneh-

men, wenn der dritte Empfänger in relevanter Nähe zu einem Gesellschafter steht139; das gilt insbesondere in Treuhandverhältnissen140 sowie bei verbundenen Unternehmen und Konzernen, also bei Leistung statt an die Muttergesellschaft an eine andere Konzerngesellschaft141.

132 BGH GmbHR 1996, 111, 112; OLG Düsseldorf GmbHR 1990, 134; Fleck ZHR 156 (1992), 82; Henze S. 159; s. aber auch Stimpel FS GmbHG, 1992, S. 354; zum abweichenden Steuerrecht Schön FS Flume, 1998, S. 273 f, 282 ff; Schön GmbHR 2002, 1; Wassermeyer GmbHR 1998, 157; vgl zur Rspr des BFH die Übersichten von Herlinghaus GmbHR 2003, 373, GmbHR 2002, 379 und GmbHR 2002, 471 sowie Schulte/Behnes BB-Special 9/2007, 1 ff. 133 BGH GmbHR 1996, 111, 112; OLG Karlsruhe WM 1984, 656, 660; MünchKomm/Ekkenga Rn 258; Lutter FS Stiefel, 1987, S. 528. 134 BGH BB 1987, 433, 434 = GmbHR 1987, 187; steuerrechtliche Kriterien sind auf die eigenständige vGA/vVG im Gesellschaftsrecht allenfalls ganz begrenzt übertragbar: anschaulich Tries S. 191 f. 135 Zutreffend M. Winter ZHR 148 (1984), 584 ff. 136 Zutreffend Tries S. 195 ff. 137 BGHZ 111, 227 = GmbHR 1990, 344; OLG Düsseldorf GmbHR 2012, 332. 138 BGHZ 111, 227 = GmbHR 1990, 344; OLG Frankfurt GmbHR 2005, 550, 554. 139 Canaris FS Fischer, 1979, S. 55; Fleck ZHR 156 (1992), 83; M. Winter ZHR 148 (1984), 590 mwN; enger R/A/Roth 7. Aufl 2015 Rn 63: Einflussnahme des Gesellschafters als zusätzliche Voraussetzung, die allerdings widerlegbar vermutet wird. 140 Henze S. 144 f. 141 Vgl BGH WM 1981, 1200, 1201 = GmbHR 1982, 133 und Lutter FS Stiefel, 1987, S. 530 ff mwN.

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Ergebnisverwendung | § 29

c) Rechtsfolge der vGA/vVG ist ein Anspruch der Gesellschaft gegen den Ge- 53 sellschafter auf Rückgewähr des Ausschüttungsgegenstandes in das Gesellschaftsvermögen142. Der Gesellschafter kann diesen Rückgewähranspruch durch Nachzahlung des die vGA/vVG ausmachenden Spitzenbetrages ablösen, wenn und soweit143 auf diesem Wege der Kapitalschutz uneingeschränkt und ohne Verzögerung verwirklicht werden kann144. Andererseits ist der Gesellschafter ohne Wahlrecht zur Nachzahlung verpflichtet, falls der ausgekehrte Gegenstand nicht mehr an die Gesellschaft zurückgewährt werden kann. Besteht jedoch diese Möglichkeit, so muss sich der Gesellschafter durch Rückgewähr vom Geschäft lösen können und darf nicht an ihm zu Bedingungen festgehalten werden, die über die mit der Gesellschaft vereinbarten hinausgehen. Rechtsgrundlage für diesen Rückgewähranspruch ist § 31 Abs. 1 analog145, 54 nicht das allgemeine Bereicherungsrecht146. Dieser verschuldensfreie Erstattungsanspruch verjährt in zehn Jahren (§ 31 Abs. 5 analog)147; die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter aus § 31 Abs. 3 findet hier keine Entsprechung148. Ebenso wenig ist § 31 Abs. 2 – partielle Freistellung gutgläubiger Empfänger – anzuwenden, falls die vGA/vVG andere Gesellschafter schlechter gestellt hat, weil kein Anlass besteht, die Ungleichbehandlung unter den Gesellschaftern durch den guten Glauben des Empfängers zu legitimieren149. Als Rechtsgrundlage für den Rückgewähranspruch kommt neben § 31 Abs. 1 auch ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen den empfangenden Gesellschafter wegen schuldhafter Verletzung seiner ihm der Gesellschaft gegenüber bestehenden Treupflicht in Betracht150. Bei vGA/vVG an gesellschafternahe Dritte (Rn 52) ist Rückgewährschuldner der 55 Gesellschafter, in dessen Nähe der Dritte steht, nicht der Empfänger. Denn dieser steht in keinen von ihm begründeten gesellschaftsrechtlichen Rechtsbeziehun142 ZB Rückübereignung einer zu billig veräußerten Sache; Fleck ZHR 156 (1992), 82; vgl auch Stimpel FS GmbHG, 1992, S. 342. – Zur Darlegungs- und Beweislast OLG Stuttgart GmbHR 2013, 468. 143 Näher Stimpel FS GmbHG, 1992, S. 342 f. 144 Im Ergebnis zutreffend insoweit Joost ZHR 148 (1984), 54; Haager ZGR 1989, 93 f; aA Porzelt GmbHR 2017, 963. 145 Flume Juristische Person, S. 295; aA Burgard JuS 1997, 1099; MünchKomm/Ekkenga Rn 268; Geißler GmbHR 2003, 401 f; Tries S. 229 f; Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 368 f: Erstattung wegen ungerechtfertigter Ungleichbehandlung. 146 AA OLG Brandenburg GmbHR 1997, 750; OLG Frankfurt GmbHR 2005, 550, 558; OLG Stuttgart GmbHR 2013, 468; G/B/S/Beckmann Rn 58; MünchKomm/Ekkenga Rn 246; N/S/H/Kersting Rn 76; Haager ZGR 1989, 71; Porzelt GmbHR 2017, 963; Scholz/Verse Rn 125; Wittkowski GmbHR 1990, 546; differenzierend R/P/Pentz Rn 168. 147 Stengel/Scholderer ZGR 1997, 43 (zum alten Recht: fünf Jahre); aA Tries S. 235 f: dreißig Jahre. 148 Insoweit zutreffend M. Winter ZHR 148 (1984), 590. 149 Anders M. Winter ZHR 148 (1984), 591. 150 BGH GmbHR 1996, 111, 112; näher Tries S. 212 ff; Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 369 f; M. Winter ZHR 148 (1984), 592 ff.

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§ 29 | Ergebnisverwendung gen zur Gesellschaft, die eine objektive Erstattungsschuld oder die Annahme eigener Treupflichtverletzungen gegenüber der Gesellschaft rechtfertigen könnten. Deshalb reichen die Zurechnungsmomente, die den Drittempfang zur vGA/vVG stempeln (Rn 52), nicht in jedem Falle aus, um den Dritten anstelle des Gesellschafters zum unmittelbaren und primären Rückgewährschuldner zu machen. Dafür ist mehr erforderlich: Entweder ist die Nähe zwischen Gesellschafter und Dritten in besonderer Weise qualifiziert151, oder es bestehen über die nähestiftenden Momente hinausgehende Zusatzmomente – wie etwa ein eigener Vermögensvorteil des Dritten152 und dessen Bösgläubigkeit, die ihm im Einzelfall über §§ 166, 278 BGB angelastet werden können153. – Zur zurechnungsstiftenden „offenen“ Treuhand § 14 Rn 26. 56 d) Die einseitige vGA/vVG zulasten des Gesellschaftsvermögens hat regelmäßig

eine mittelbare Vermögenseinbuße bei den nicht begünstigten Gesellschaftern zur Folge. Für diesen Schaden im Privatvermögen können die Gesellschafter weder die begünstigten Mitgesellschafter noch die Geschäftsführer noch die Gesellschaft154 in Anspruch nehmen. Diese Ansprüche scheitern nicht unbedingt an einer fehlenden Pflichtverletzung gegenüber den geschädigten Gesellschaftern; ihnen steht vielmehr das Erfordernis entgegen, die Rückgewähr-, Ausgleichs- oder Ersatzleistungen auf die Gesellschaft zu konzentrieren155. Diese Anspruchskonzentration findet ihre Begründung im Gleichbehandlungsgebot, im Gedanken einer geordneten Abwicklung der unzulässigen Vermögensauszahlung und im Schutz der Gesellschaftsgläubiger156. Deshalb kommen eigene Ansprüche eines Gesellschafters auf Leistung an sich allenfalls dann und insoweit in Betracht, als sein Individualschaden über den der Gesellschaft hinausgeht oder der Gesellschafter den Schaden der Gesellschaft mit eigenen Mitteln beseitigt hat157. In Ausnahmefällen kann der übervorteilte Gesellschafter auf Leistung an die Gesellschaft klagen158.

57 e) Bei einseitigen vGA/vVG braucht die Ungleichbehandlung der Gesellschafter

nicht in jedem Fall durch Rückgewähr bzw Nachzahlung159 ausgeglichen zu werden; es kann den benachteiligten Gesellschaftern auch ein Gewinn vorab

151 Für die verbundenen Unternehmen vgl BGHZ 81, 315 ff; BGHZ 89, 165 = GmbHR 1984, 203; Fleck FS GmbHG, 1992, S. 415 ff; enger Hommelhoff WM 1984, 1105, 1118; s. BGH ZIP 1991, 366 = GmbHR 1991, 155: Zurechnung wegen der typischen Einflussmöglichkeiten des Mehrheitsgesellschafters; das lässt Raum, die Vermutungskette zu widerlegen. 152 Fleck FS GmbHG, 1992, S. 413. 153 Im Ergebnis zutreffend daher BGHZ 81, 368 ff; zu weitgehend BGH WM 1987, 349. 154 BGH ZIP 1987, 29, 32 f; aA OLG Karlsruhe WM 1984, 656, 661. 155 Zutreffend M. Winter ZHR 148 (1984), 595, 597, 599. 156 BGH ZIP 1987, 29, 32 f. 157 BGH ZIP 1987, 29, 32 f; vertiefend MünchKomm/Ekkenga Rn 270. 158 BGH GmbHR 1996, 111, 112; MünchKomm/Ekkenga Rn 276. 159 Unter Beachtung des Auszahlungsverbots aus § 30, BGH ZIP 1990, 98, 101 = GmbHR 1990, 122.

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Kapitalerhaltung | § 30

oder sonstiges Gesellschaftsvermögen als Kompensation ausgekehrt werden160. Ob dieser Weg gewählt werden soll, entscheidet das für die Gewinnverwendung zuständige Organ frei; die benachteiligten Gesellschafter haben keinen Anspruch auf die Wahl dieses Weges161. Soll der Gewinn vorab im laufenden Geschäftsjahr ausgeschüttet bzw das Gesellschaftsvermögen vergleichbar ausgezahlt werden, müssen die beiden oben Rn 45 genannten Voraussetzungen für Gewinnvorschüsse erfüllt sein. f) Zum zivilrechtlichen Ausgleich des Steuernachteils einer vGA/vVG Münch- 58 Komm/Ekkenga Rn 272 ff.

11. Altgesellschaften Das in § 29 geregelte Recht der Ergebnisverwendung und -verteilung gilt nicht 59 für jene Gesellschaften, die bereits am 31.12.1985 bestanden; für diese Altgesellschaften ist das bis dahin geltende (allerdings auch schon früher satzungsdispositive) Vollausschüttungsgebot aus § 29 Abs. 1 aF in Kraft geblieben (§ 7 Abs. 1 GmbHGÄndG). Für die Altgesellschaften und für ihr Übergangsrecht sei auf die Kommentierung in der 16. Aufl, Rn 59 ff verwiesen.

§ 30 Kapitalerhaltung (1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. (2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluss nach § 12 bekannt gemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen. Text in Abs. 2 durch JKomG vom 22.3.2005 (BGBl I 837) geändert; Abs. 1 durch Satz 2/3 sowie amtliche Überschrift durch das MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) ergänzt; im Übrigen seit 1892 unverändert. 160 Vgl Fleck ZHR 156 (1992), 85; Lutter ZGR 1978, 347. 161 Zutreffend M. Winter ZHR 148 (1984), 598; weiterführend Scholz/Verse Rn 130.

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§ 30 | Kapitalerhaltung 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Überblick . . . . . . . Existenzschutz . . . Auszahlungen . . . . Auswirkungen . . . Unterbilanz . . . . . Empfänger . . . . . . Auszahlungsverbot

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8. Sicherheitsleistungen zugunsten eines Gesellschafters . . . . . . . . 9. Cash-Pooling . . . . . . . . . . . . . 10. Weitere Durchbrechungen des Auszahlungsverbots . . . . . . . . . 11. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . 12. Die GmbH & Co KG . . . . . . . . 13. Nachschüsse . . . . . . . . . . . . . .

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Literatur: Bormann/Urlichs Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung nach dem MoMiG, in Römermann/Wachter (Hrsg), GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 37; Falkenstein Grenzen für die Entnahmerechte der GmbH-Gesellschafter, 1992; Gärtner Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling, 2011; Goette/ Habersack (Hrsg), Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009; Heckschen Das MoMiG in der notariellen Praxis, 2009; Kleffner Erhaltung des Stammkapitals und Haftung nach §§ 30, 31 GmbHG, 1994; Klein Die kapitalerhaltungsrechtliche Zulässigkeit konzerninterner Darlehen und ihre Auswirkungen auf die Geschäftsführung im abhängigen GmbHKonzernunternehmen, 2019; Kramer Kapitalerhaltung und aufsteigende Sicherheiten im reformierten Kapitalschutzrecht, 2017; Mülbert/Sajnovits Konzerninterne (Upstream-)Darlehen als unternehmerische Risikoentscheidung, WM 2015, 2345; Nissing Eigeninteresse der Gesellschaft oder Liquidation auf kaltem Wege?, 1993; Nolting Die faktisch abhängige GmbH im konzernweiten Cash Pooling, 2017; Strohn Cash Pooling-verbotene und unwirksame Zahlungen, DB 2014, 1535; Verse Aufsteigende Sicherheiten und Kapitalerhaltung, GmbHR 2018, 113; Weitzel/Socher Cash-Pooling-Risiken für die GmbH-Geschäftsführung und ihre Vermeidung, ZIP 2010, 1069; Wilhelmi Grundsatz der Kapitalerhaltung im System des GmbH-Rechts, 1999.

1. Überblick 1 Während die Bestimmungen der § 5 Abs. 4, § 7 Abs. 2/3, § 8 Abs. 2, §§ 9, 9a, 9b

und 19 darauf abzielen, die Aufbringung des Stammkapitals sicherzustellen, ist der Zweck des Auszahlungsverbots in § 30 und der ergänzenden §§ 31, 32 sowie der §§ 33, 43a, die Erhaltung des Stammkapitals im Interesse der Gesellschaft1, vorzüglich der Gesellschaftsgläubiger2 und schließlich auch der einzelnen Gesellschafter zu gewährleisten3. Dennoch ist § 30 kein Gesetz, das nach § 823 Abs. 2 BGB die Gläubiger oder Gesellschafter schützt4. Trotz seiner Einschränkung durch das MoMiG (Rn 2) ist das Auszahlungsverbot aus § 30 neben § 19

1 Stimpel FS GmbHG, 1992, S. 349: bestandsschützendes Mindestbetriebsvermögen; zur rechtspolitischen Kritik am bilanziell ausgerichteten Kapitalschutz zuletzt Höfer „FlexGmbH“ statt UG – Eine attraktive Schwester für die alte GmbH!, 2015, S. 162 ff – zusammenfassend mwN. 2 Hierauf konzentriert Eichele Finanzierungsverantwortung, S. 75; Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 363. 3 Zur zeitlichen Abgrenzung zwischen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung: BGH GmbHR 2001, 1114; OLG Celle GmbHR 2000, 240. 4 BGH GmbHR 2001, 771, 772.

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Kapitalerhaltung | § 30

eine der wichtigsten Regelungen des GmbH-Rechts. Sie geht vom Fortbestand der Gesellschaft aus und nicht von ihrer Liquidation. Die Bestimmung ist zwingend und streng auszulegen. Auch jede Umgehung fällt unter das Verbot; der Zweck des § 30 muss unter allen Umständen gewahrt bleiben5. a) § 30 verbietet es den Geschäftsführern, an Gesellschafter Aktivvermögen der 2 Gesellschaft wegzugeben, wenn und soweit dadurch eine Unterdeckung herbeigeführt oder noch weiter vertieft oder gar eine Überschuldung herbeigeführt oder vertieft6 wird. Dieses Verbot gilt nach dem durch das MoMiG neu gefassten § 30 Abs. 1 Satz 2/37 in drei Fällen nicht: für Leistungen im Zusammenhang mit einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag (Rn 47 ff), für Leistungen, die durch einen vollwertigen Gegenanspruch der Gesellschaft neutralisiert sind (Rn 25 ff), sowie für die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und wirtschaftlich entsprechende Handlungen (Rn 50).

Das Verbot richtet sich nicht gegen Prokuristen, auch nicht solche mit organ- 3 schaftlicher Vertretungsmacht8 oder sonstige leitende Angestellte, es sei denn, diese agierten als faktische Geschäftsführer (ua § 43 Rn 2)9. Allerdings haben die Geschäftsführer aufgrund ihrer Überwachungspflicht auch dafür zu sorgen, dass verbotene Auszahlungen nicht von Prokuristen etc, aber auch nicht von Mitgeschäftsführern vorgenommen werden10. Eine Unterdeckung liegt vor, sobald das Nettovermögen der Gesellschaft – also ihr gesamtes Aktivvermögen abzüglich der Summe aller Verbindlichkeiten11 einschließlich Rückstellungen, aber ohne Rücklagen – in seinem rechnerischen Wert unter die Ziffer des Stammkapitals sinkt. Damit ist das Auszahlungsverbot in zweifacher Richtung relativiert: Es schützt zum einen nicht das Gesellschaftsvermögen in seiner gegenständlichen Zusammensetzung, sondern in seinem rechnerischen Wert12 (BegrRegE MoMiG: Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise13). Erst nach einer verbotenen Auszahlung konzentriert sich der Kapitalschutz auf den Auszahlungsgegenstand14, er ist Gegenstand des Erstattungsanspruchs aus § 31 Abs. 115. Zum anderen will das Auszahlungsverbot bloß bestimmte Auszahlungen an Gesellschafter verhindern, nicht aber Geschäfte mit Dritten16; s. auch Rn 53. 5 BGHZ 75, 334, 335 f = GmbHR 1980, 28; BGHZ 81, 311, 315 = GmbHR 1982, 133. 6 BGH GmbHR 2002, 549, 550; BGH ZIP 1990, 451, 453 = GmbHR 1990, 249, 250. 7 Einführend Bormann/Urlichs in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 46 ff. 8 OLG Brandenburg GmbHR 2002, 854, 855 f. 9 BGH GmbHR 2001, 771, 772; s. aber auch MünchKomm/Ekkenga Rn 143 f. 10 BGH GmbHR 2001, 771, 772; eingehend Müller ZGR 2003, 441 ff. 11 Zur Behandlung von Mezzannine-Kapital eingehend Ekkenga ZHR 185 (2021), 792. 12 Grundlegend Lutter Kapital, S. 332 ff; Joost ZHR 148 (1984), 27 ff, 43. 13 BR-Drucks 354/07, S. 94. 14 Hommelhoff FS Kellermann, 1991, S. 168. 15 AA Berg S. 101: Auszahlungsverbot, wenn nach der Auszahlung das Stammkapital verletzt ist. 16 BGH ZIP 1998, 793, 795 = GmbHR 1998, 935; eingehend Mülbert ZGR 1995, 578, 601 ff gegen Schön ZHR 159 (1995), 366.

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§ 30 | Kapitalerhaltung 4 Die Vermögensbindung in der GmbH bleibt hinter der des Aktienrechts zu-

rück17: Während in der GmbH lediglich das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nicht ausgeschüttet werden darf (zum Gleichbehandlungsgebot und zur Gesellschafterkompetenz § 29 Rn 48), bindet der § 57 AktG das gesamte Gesellschaftsvermögen mit Ausnahme des ordnungsgemäß festgestellten Bilanzgewinns18. Zum gesicherten Vermögen der AG gehört auch die gesetzliche Rücklage (§ 150 AktG), die in der GmbH nicht vorgeschrieben ist19 (zur gesetzlichen Rücklage in der Unternehmergesellschaft haftungsbeschränkt s. § 5a Abs. 3).

5 b) In der Praxis ist das Auszahlungsverbot vornehmlich bei den verdeckten Ge-

winnausschüttungen (§ 29 Rn 48 ff) bedeutsam und war es bis zur Geltung des neuen § 30 Abs. 1 Satz 3 für die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen; dort war das Auszahlungsverbot Bestandteil des zweistufigen Schutzsystems für Eigenkapitalersatz (dazu 16. Aufl, §§ 32a/b Rn 10 ff). – Zur entsprechenden Anwendung des § 30 auf die GmbH & Co KG bei Rn 60.

2. Existenzschutz 6 Neben der wertbezogenen Kapitalerhaltung aus §§ 30/31 entwickelte sich im An-

schluss an Strafurteile zu § 266 StGB20 als zusätzlicher Ansatz ein gegenstandsbezogener Vermögensschutz21: Nach diesen Grundsätzen ist es dem Geschäftsführer verboten, Gesellschaftsvermögen (zB Maschinen, Patente, Vormaterial, Forderungen, vor allem aber auch Liquidität) an Gesellschafter wegzugeben, wenn dadurch der wirtschaftliche Zusammenbruch der Gesellschaft in absehbarer Zeit mit hoher Wahrscheinlichkeit heraufbeschworen wird22. Das Verbot existenzgefährdender Auszahlungen23 ergänzt den Schutz des Stammkapitals nach § 3024

17 Eingehend ua Scholz/Verse Rn 7 ff; Wilhelmi S. 16 ff. 18 Für eine Verschärfung der Kapitalerhaltungsregeln und Angleichung an aktienrechtliches Schutzniveau sowie an internationale „Entwicklungslinien“ de lege ferenda Fleischer ZGR 2001, 1, 13 f; M/H/L/S/Fleischer Syst Darst 5 Rn 89. 19 BGHZ 90, 381, 386 = GmbHR 1984, 343. 20 BGH GmbHR 1995, 655; zuvor BGHSt 34, 379, 382 = GmbHR 1987, 464; BGHSt 35, 333; weitere Rspr bei Birkholz Untreuestrafbarkeit als strafrechtlicher „Preis“ der beschränkten Haftung, 1998, S. 50 ff; Gribbohm ZGR 1990, 1; Gribbohm DStR 1991, 249 f; Kohlmann Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers, 1990, S. 193; kritisch ua Brammsen DB 1989, 1609; Birkholz S. 298 ff zusammenfassend; Radtke GmbHR 1998, 361, 364 f. 21 Fleck ZGR 1990, 31, 36 ff; Fleck FS GmbHG, 1992, S. 398 f; Schnauder/Müller-Christmann JuS 1998, 980, 984; Ulmer FS Pfeiffer, 1988, S. 868 f. 22 Mittlerweile ständige Rspr der Strafsenate, vgl nur BGH StV 2003, 559; BGH NJW 2000, 154, je mwN. 23 Nuanciert anders Falkenstein S. 172 f/185: Verbot solvenzbedrohender Entnahmen; ähnlich auch Nissing S. 94 ff. 24 BGHZ 173, 246, 255 f Rn 23 ff = GmbHR 2007, 927; dazu Schwab ZIP 2007, 341; J. Vetter BB 2007, 1965; Weller ZIP 2007, 1681; Witt DNotZ 2008, 219.

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und ist unabhängig vom Einverständnis sämtlicher Gesellschafter25. Risikogeschäfte mit außenstehenden Dritten unterfallen nicht diesem Verbot26; Ausnahmen Rn 22. Diesen Stammkapital ergänzenden Auszahlungsschutz hat die Rechtsprechung 7 als Existenzvernichtungshaftung27 (eingehend § 13 Rn 25 ff) deliktsrechtlich fundiert28 und als eigenständiges Rechtsinstitut der Gesellschafter-Innenhaftung mittlerweile weithin konsolidiert.

3. Auszahlungen Auszahlungen iSv § 30 sind nicht allein Geldleistungen, sondern weiter gehend 8 Leistungen aller Art, denen keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht und die wirtschaftlich das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Gesellschaftsvermögen verringern29 – wie etwa die unentgeltliche Sachübereignung, Abtretung einer Forderung der Gesellschaft30, die Erfüllung einer Verbindlichkeit des Gesellschafters durch die Gesellschaft31, die Verrechnung einer Forderung der Gesellschaft gegen den Gesellschafter mit einer Gegenforderung32, wobei es gleichgültig ist, wer die Aufrechnung erklärt hat oder ob diese auf einer Vereinbarung beruht33, oder gar bloß die tatsächliche Aufgabe oder jede unterlassene Durchsetzung einer Forderung34. Anders als der Verzicht auf ein bereits entstandenes Forderungsrecht sind die Fälle zu beurteilen, in denen aufgrund des Einverständnisses der Gesellschafter (bzw des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers) ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter erst gar nicht entsteht35. Eine Auszahlung kann aber auch schon vorlie25 BGH GmbHR 1995, 655; s. auch BGH GmbHR 1999, 921, 922; aA OLG Brandenburg GmbHR 1997, 1147. 26 Zutreffend Fleck ZGR 1990, 42; aA Schnauder/Müller-Christmann S. 985; Mülbert DStR 2001, 1942; gefährlich Nissing, S. 115 ff: Verstoß gegen die Regeln sorgfältiger Unternehmensleitung. 27 Bereits angedeutet in BGHZ 142, 92, 95 = GmbHR 1999, 921; ausdrücklich BGHZ 149, 10, 16 = GmbHR 2001, 1036 sowie BGH ZIP 2002, 848, 850 = GmbHR 2002, 549, 551 und BGHZ 151, 181, 186 f = GmbHR 2002, 902, 903 f. 28 BGH GmbHR 2001, 771, 772; BeckOK GmbHG/Schmolke Rn 25 ff. 29 BGHZ 31, 276; OLG Dresden GmbHR 2003, 356, 358. 30 BGH WM 1984, 136, 137; OLG Düsseldorf GmbHR 2012, 793, 794. 31 BGHZ 144, 336, 339 f = GmbHR 2000, 771, 772; BGH ZIP 2008, 2217, 2218 = GmbHR 2008, 1319, 1320 Rn 8; BGH LM 3 zu § 30; BeckOK GmbHG/Schmolke Rn 116 ff. 32 BGH NJW 1984, 1036 = GmbHR 1984, 18. 33 Joost ZHR 148 (1984), 43 ff. 34 BGHZ 179, 344, 357 = GmbHR 2009, 601 – Sanitary; BGHZ 122, 338 = GmbHR 1993, 427; s. auch Mülbert ZGR 1995, 596; anders aber BGHZ 214, 258 = GmbHR 2017, 643 Rn 23. 35 BGH NZG 2000, 544 mit zustimmender Anm Haas = GmbHR 2000, 330; aA Altmeppen DB 2000, 657; vgl dazu auch § 43 Rn 60 ff.

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§ 30 | Kapitalerhaltung gen, wenn die Gesellschaft zugunsten eines Gesellschafters eine schuldrechtliche Verpflichtung eingeht36, wenn sie etwa einen gegenseitigen Vertrag mit ihm abschließt37 oder zu seinen Gunsten einem Dritten eine Sicherheit an Teilen des Gesellschaftsvermögens zu bestellen verspricht38 oder bestellt39 oder umgekehrt für die Forderung eines Gesellschafters gegen einen Dritten40. Im Einzelnen Rn 34 ff; die Auszahlung liegt also nicht erst in der späteren Verwertung der Sicherheit; diese kann aber auch nicht als zusätzliche Auszahlung zu qualifizieren sein41. Wären dagegen erst die Erfüllungsgeschäfte und nicht schon das Verpflichtungsgeschäft eine „Auszahlung“, so würde der über die DrohverlustRückstellung (§ 249 Abs. 1 HGB) aktivierte Kapitalschutz zugunsten der Gesellschaftsgläubiger42 ausgehöhlt. Deshalb ist auch schon die Gewährung einer Garantie (etwa zur Absicherung einer Kapitalerhöhung durch einen Neugesellschafter) eine Auszahlung und nicht erst die Bedienung der Garantie durch die Gesellschaft43. 8a Als Auszahlung ist ebenfalls der Übergang der Verbindlichkeiten nach § 20

Abs. 1 Nr. 1 UmwG im Rahmen einer Verschmelzung einzuordnen; bei konzerninternen Verschmelzungen – unabhängig davon, ob „downstream“ auf die Tochter oder „upstream“ auf die Mutter verschmolzen wird44.

4. Auswirkungen 9 Von der Frage der Auszahlung (Rn 8) ist die andere zu trennen, ob die Leistung

der Gesellschaft kapitalschutzrelevante Wirkungen hervorbringt, die in einem zweiten Schritt daraufhin zu prüfen sind, ob sie zu einem Verstoß gegen § 30, also zu einer verbotenen Auszahlung führen45. So kann in einer Tochter-GmbH die Bestellung einer Kreditsicherheit gegenüber einem außenstehenden Kreditgeber der Konzernmutter als Auszahlung ohne relevante Auswirkungen auf den Kapitalschutz der Tochter bleiben, wenn die so gesicherte Darlehensvaluta konzernintern sogleich an die Tochter weitergeleitet wird46. Ob eine Auszahlung re36 OLG Rostock GmbHR 1998, 329, 330; Joost ZHR 148 (1984), 31; aA Mülbert ZGR 1995, 587 f. 37 BGH GmbHR 1987, 187. 38 AA MünchKomm/Ekkenga Rn 131; G/B/S/Kuntz Rn 48; Scholz/Verse Rn 21. 39 RGZ 168, 297; BGHZ 214, 258 = GmbHR 2017, 643; vertiefend unten Rn 34 ff. 40 OLG München GmbHR 1998, 986. – Zum Buyout Scholz/H.P. Westermann 10. Aufl, Rn 47; Kerber WM 1989, 475 ff; Koppensteiner ZHR 155 (1991), 114 f; Lutter/Wahlers AG 1989, 1, 13 ff; Wittkowski GmbHR 1990, 544. 41 So BGHZ 214, 258 = GmbHR 2017, 643 Rn 27; G/B/S/Kuntz Rn 48; aA Meister WM 1980, 394. 42 Altmeppen Rn 12. 43 AA Gottschalk/Ulmer NZG 2021, 999. 44 Für Gleichbehandlung auch MünchKomm/Ekkenga Rn 193 a.E. 45 S. auch Sonnenhol/Groß ZHR 159 (1995), 400. 46 S. BGH ZIP 1998, 793, 796 = GmbHR 1998, 935; Schön ZHR 159 (1995), 368.

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levante Wirkungen hervorbringt, bemisst sich generell nach dem Niederschlag der Auszahlung in der Bilanz der Gesellschaft, mithin nach ihren Veränderungen im bilanziellen Gesamtwert des Gesellschaftsvermögens. Näher Rn 10 ff; zur Sondersituation bei Sicherheitsleistungen zugunsten eines Gesellschafters unten Rn 34 ff. Bei Verschmelzungen kommt ein Ausschluss des Auszahlungsverbots in extensiver Auslegung des § 30 Abs. 1 Satz 3 nicht in Betracht47.

5. Unterbilanz Nach Rn 9 relevante Auszahlungen sind verboten, wenn durch sie eine Unter- 10 bilanz herbeigeführt oder weiter vertieft würde oder wenn die Gesellschaft bereits überschuldet ist. In einer solchen Situation muss das Auszahlungsverbot zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger erst recht eingreifen48 (s. aber auch Rn 32 f).

Die mögliche Unterbilanz ist durch einen aus dem HGB-Jahresabschluss abge- 11 leiteten Vergleich zwischen dem Nettovermögen der Gesellschaft und ihrem statutarischen Stammkapital (§ 3 Abs. 1 Nr. 3) ausschließlich Rücklagen und Nachschusskapital zu ermitteln49. Inwieweit die Stammeinlagen eingefordert sind und das Stammkapital tatsächlich aufgebracht ist, hat keine Bedeutung50. Das Nettovermögen errechnet sich als die Summe aller in einer Bilanz nach § 42; §§ 246 ff, 266 ff HGB51 angesetzten und (auf den Zeitpunkt der Auszahlung fortgeschrieben) bewerteten Aktiva abzüglich sämtlicher echten Passiva52. Denn die Unwägbarkeiten bei der Bewertung stiller Rücklagen dürfen nicht dazu führen, dass an die Gesellschafter Gesellschaftsvermögen ausgekehrt wird, welches zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich ist53: a) Die Aktiva sind dem letzten Jahresabschluss zu entnehmen und nach Bilan- 12 zierungsansatz und Bewertungsgrundsätzen zeitanteilig fortzuschreiben (Zwischenabschluss)54. Für die Unterbilanzrechnung55 gilt das gläubigerschützende Vorsichtsprinzip. Deshalb dürfen schwebende Geschäfte56 und Dauerschuldverhältnisse nur insoweit berücksichtigt werden, wie dies nach den Bilanzierungsgrundsätzen für die Handelsbilanz vorgeschrieben ist, auf der Aktivseite also zB 47 AA Gottschalk GmbHR 2021, 983 f. 48 Vgl BGHZ 76, 335; Joost GmbHR 1983, 285, 287; BeckOK GmbHG/Schmolke Rn 86 ff. 49 BGH ZIP 2008, 2217, 2219 Rn 11 = GmbHR 2008, 1319, 1320; OLG Brandenburg GmbHR 1999, 297, 299; näher Müller DStR 1997, 1577; Wilhelmi S. 102 ff. 50 MünchKomm/Ekkenga Rn 59. 51 Nicht in einem Vermögensstatus, BGH GmbHR 1989, 154. 52 S. BGH WM 1987, 1040 = GmbHR 1987, 390. 53 BGHZ 109, 338; aA Neuberger ZIP 2020, 156 ff.: Kumulation von Handelsbilanz und Überschuldungsstatus nach Zerschlagungswerten aus Gründen der doppelten Vorsicht, der niedrigste Wert ist für die Unterbilanz maßgeblich. 54 Goette DStR 1997, 1496. 55 Eingehend H/C/L/Habersack Rn 33 ff. 56 Dazu Berg S. 102 f.

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§ 30 | Kapitalerhaltung lediglich Vorleistungen der Gesellschaft57. – Außerdem bleiben alle Werte außer Ansatz, die wie etwa selbstgeschaffene Marken, Drucktitel etc nach § 248 Abs. 2 HGB nicht aktiviert werden dürfen, selbst wenn sie bei einer Unternehmensveräußerung entgolten würden. Für den derivativen Firmenwert hat das BilMoG zu einer Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage auch für die Unterbilanzrechnung geführt: Gebot, den derivativen Firmenwert zu aktivieren (§ 246 Abs. 1 Satz 4 HGB), mit anschließender Verpflichtung zu unternehmensindividuell kontinuierlicher Wertabschreibung (§ 253 Abs. 3 HGB). Mit einer Ausschüttungssperre nach § 268 Abs. 8 HGB belegte Vermögenspositionen dürfen in der Unterbilanzrechnung nicht aktiviert werden58. – Ebenso bleibt die Gesellschaft an ihre einmal ausgeübten Bilanzierungswahlrechte gebunden; andernfalls könnte der in § 30 bezweckte Gläubigerschutz manipuliert werden. Der Stetigkeitsgrundsatz gilt auch und gerade für die Unterbilanzrechnung59. In ihr dürfen deshalb auch nicht die stillen Reserven, weder die zwangsweise noch die willkürlich gebildeten, aufgelöst werden60. Insoweit weicht der Überschuldungsstatus (s. § 15a InsO Rn 42 ff, 54) von der Unterbilanzrechnung in § 30 ab; das Recht der Kapitalerhaltung hat den Gläubigerschutz nicht zuletzt deshalb nach vorn verlagert, weil die Bewertung stiller Reserven besonders unsicher ist. Umgekehrt brauchen keine Zerschlagungswerte zugrunde gelegt zu werden (ebenso wenig mögliche Sozialplanverpflichtungen); denn die Gesellschaft und ihre Organe benötigen hinreichend klare und einfach zu handhabende Entscheidungsgrundlagen61. 13 In der Unterbilanzierung sind entgegen § 272 HGB sämtliche noch ausstehen-

den Gesellschaftereinlagen zu aktivieren62. Soweit deren Einbringlichkeit zweifelhaft ist, sind diese entsprechend abzuschreiben63. Zur bilanziellen Behandlung eigener Anteile s. § 33 Rn 26 ff.

14 b) Auf der Passivseite sind sämtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft (nach

dem handelsrechtlichen Gliederungsschema: § 266 Abs. 3 C HGB) mit ihrem aktuellen Nennwert anzusetzen64. Dazu zählen auch die Forderungen einzelner Gesellschafter, etwa die auf Ausschüttung der beschlossenen Dividende oder die aus Verkehrsgeschäften. Zu passivieren sind namentlich die Gesellschafterdarlehen unabhängig von einem vereinbarten Rangrücktritt65; zur Behandlung von eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen nach altem Recht vor MoMiG 57 58 59 60 61 62 63 64 65

BGH GmbHR 1989, 154. MünchKomm/Ekkenga Rn 106. AA MünchKomm/Ekkenga Rn 93 mwN. BGH GmbHR 1989, 154; OLG Brandenburg GmbHR 1999, 297, 299; Joost GmbHR 1983, 287; aA Berg S. 86 ff; Meister WM 1980, 394; Sonnenhol/Stützle DB 1979, 927 f. Offengelassen in BGHZ 76, 335. Scholz/Verse Rn 63. So auch OLG Bremen DStR 2002, 1407; MünchKomm/Ekkenga Rn 98 f; überzeugend Kropff ZIP 2009, 1137, 1139 f. S. BGH WM 1985, 194 = GmbHR 1985, 191. MünchKomm/Ekkenga Rn 113; Scholz/Verse Rn 69.

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16. Aufl, § 42 Rn 41 ff; Verbindlichkeiten sind ebenfalls der Rückzahlungsanspruch des Stillen und der des Genusskapitalgebers66. Anzusetzen sind gleichfalls die in der Bilanz zu bildenden Rückstellungen (vgl 15 § 266 Abs. 3 B HGB), insbesondere die aus schwebenden Geschäften67, aber auch die für ungewisse Verbindlichkeiten68, nicht jedoch für Aufwandsrückstellungen nach § 249 Abs. 1 Satz 2 HGB wegen ihres Eigenkapital-Charakters69. In der Unterbilanzrechnung ist die Gesellschaft an ausgeübte Passivierungswahlrechte gebunden, braucht aber andererseits eine zulässigerweise unterlassene Passivierung, etwa für Pensionsrückstellungen, nicht in der Unterbilanzrechnung nachzuholen; denn diese Rechnung ist stetig aus dem Jahresabschluss heraus fortzuschreiben (s. Rn 11). Soweit herabzusetzendes Aktivvermögen nicht auf der Aktivseite abgeschrieben 16 worden ist, muss auf der Passivseite eine entsprechende Wertberichtigung gebildet werden. Rechnungsabgrenzungsposten bleiben, wie auch auf der Aktivseite70, unberücksichtigt71. c) Die Unterbilanzrechnung ist für den Zeitpunkt aufzustellen, zu dem die Aus- 17 zahlung an den oder zugunsten des Gesellschafters erfolgt. Das kann der Moment sein, in dem eine Verbindlichkeit der Gesellschaft begründet, oder der, in dem ein dingliches Erfüllungsgeschäft vollzogen, oder der, in dem eine Sicherheit der Gesellschaft verwertet wird. Bei bestimmten Geschäften (s. etwa zur Bestellung einer Sicherheit Rn 34) ist es deshalb durchaus möglich, dass Unterbilanzrechnungen für mehrere Zeitpunkte nacheinander aufgestellt werden müssen72.

6. Empfänger Empfänger der Auszahlung muss ein (nach § 16 eingetragener) Gesellschafter 18 sein. Dem steht ein Stiller (§ 230 HGB) gleich, wenn er nach dem stillen Gesellschaftsvertrag die Geschicke der GmbH mit beeinflussen kann sowie an deren Vermögen und Ertrag beteiligt, er also in den mitgliedschaftlichen Verband der GmbH mit einbezogen ist73. Ein solcher Einbezug fehlt bei Nießbrauchern oder Pfandgläubigern am Geschäftsanteil74 ebenso wie bei nachgeordneten Mitarbeitern der Gesellschaft (Rn 3). – Zur Erstreckung auf Kommanditisten Rn 60 ff. 66 67 68 69 70 71

MünchKomm/Ekkenga Rn 122 ff. BGH GmbHR 1989, 154. Dazu ausführlich BGH GmbHR 2003, 1420, 1421 f. MünchKomm/Ekkenga Rn 118; G/E/S/Kuntz Rn 17. AA Scholz/Verse Rn 66. AA MünchKomm/Ekkenga Rn 125 (anders jedoch für die Aktivseite Rn 108); Ekkenga ZHR 185 (2021) 825; H/C/L/Habersack Rn 36. 72 So auch Scholz/H.P. Westermann 10. Aufl, Rn 62. 73 BGH GmbHR 1989, 152, 153; Berg S. 167; aA Ekkenga ZHR 185 (2021) 810 f. 74 Differenzierend MünchKomm/Ekkenga Rn 163 f.

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§ 30 | Kapitalerhaltung 19 a) Die Gesellschaftereigenschaft bemisst sich nach dem Zeitpunkt der Auszah-

lung im in Rn 8 genannten Sinne75. Gesellschafter ist deshalb auch derjenige, dem während seiner Zugehörigkeit zur Gesellschaft eine Leistung der Gesellschaft zugesagt worden ist, die erst nach seinem Ausscheiden erbracht wird76; dem steht eine Zusage im Zusammenhang mit dem Ausscheiden gleich, selbst wenn an der Vereinbarung zulasten des Gesellschaftsvermögens nur der Veräußerer und der Erwerber des Geschäftsanteils beteiligt sind, wenn also der Kaufpreis aus der Gesellschaftskasse gezahlt werden soll. Umgekehrt ist auch ein künftiger Gesellschafter möglicher Auszahlungsempfänger, wenn ihm Zusagen im Hinblick auf seinen in Aussicht genommenen Eintritt in die Gesellschaft gemacht werden77.

20 Auszahlungsempfänger ist ein Gesellschafter auch in den Fällen, in denen die

Gesellschaft durch eine Zuwendung an Dritte dem Gesellschafter (von seinem Standpunkt aus betrachtet) eine Leistung erbringt78. Das ist etwa bei Zahlungen der Gesellschaft an Dritte im Einverständnis79 oder gar auf Anweisung des Gesellschafters gegeben. Dazu zählen Fälle, in denen die Gesellschaft abredegemäß zugunsten des Gesellschafters mittels Gutschrift auf einem Verrechnungskonto die Verbindlichkeiten eines Dritten (an dem Gesellschafter beteiligt ist) gegenüber der Gesellschaft mindert, ohne dass es darauf ankommt, ob die Gutschrift auf dem Verrechnungskonto dem Gesellschafter tatsächlich vermögensmäßig (zB durch Buchung auf sein Kapitalkonto) zugute kommt80. Gleiches gilt aber auch dann, wenn die Gesellschaft dem Dritten für dessen Forderung gegen den Gesellschafter eine Sicherheit gewährt oder auch nur verspricht; damit erbringt die Gesellschaft zugleich ihrem Gesellschafter eine Leistung. Ebenso, wenn die Gesellschaft auf diese Sicherheit an den Dritten leistet81.

21 b) Anders sind die Fälle einzuordnen, in denen der Dritte und nicht der Gesell-

schafter Adressat der Leistung ist. Hier ist der Gesellschafter nicht Auszahlungsempfänger, so dass die Gesellschaftsleistung nicht gegen das Auszahlungsverbot verstößt und auch nicht – weder vom Dritten noch vom Gesellschafter – zurückverlangt werden kann. 75 S. auch Berg S. 171. 76 BGHZ 13, 49, 54; Goette DStR 1997, 1498; einer Auszahlung der Abfindungsforderung an den ausgeschiedenen Gesellschafter einer GmbH & Co KG steht § 30 Abs. 1 bei späterer Fälligkeit entgegen KG GmbHR 2015, 657 sogar dann entgegen, wenn die Abfindung zum Zeitpunkt des Ausscheidens und auch noch ein Jahr danach aus dem freien Vermögen der Gesellschaft hätte bedient werden können (BGHZ 224, 235 mit zustimmender Anm Schmitz-Herscheidt/Münnich GmbHR 2020, 544 f.). 77 Canaris FS Fischer, 1979, S. 32 f im Anschluss an Fischer LM 2 zu § 30. – Zur Besicherung beim buyout MünchKomm/Ekkenga Rn 176 f, 254. 78 Geßler FS Fischer, 1979, S. 145; BeckOK GmbHG/Schmolke Rn 118. 79 BGHZ 95, 188, 193 = GmbHR 1986, 21; weitergehend MünchKomm/Ekkenga Rn 170: Vermögensverschiebung zugunsten des Gesellschafters genügt. 80 BGH GmbHR 2000, 771, 774. 81 BGHZ 81, 252, 260 = GmbHR 1982, 19.

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Von diesem Grundsatz sind jedoch dann Ausnahmen zu machen, wenn die 22 Leistung an den Dritten wegen dessen Nähe zum Gesellschafter diesem als Auszahlung zugerechnet werden muss82. Eine solche Nähebeziehung besteht etwa zwischen dem Gesellschafter als Treuhänder und dem Treugeber83, zwischen dem Gesellschafter und seinem Ehegatten, seinen minderjährigen Kindern84 und uU seinen Eltern85 oder Geschwistern86; ebenso kann regelmäßig für verbundene Unternehmen (§ 15 AktG) in der Rechtsform der GmbH87 von ihrer relevanten Nähe ausgegangen werden88. Bei einer solchen Nähebeziehung liegt die Leistung der Gesellschaft als Auszahlung an den Gesellschafter im Regelungsbereich des § 30. Eine andere Frage ist, gegen wen sich der Erstattungsanspruch der Gesellschaft aus § 31 Abs. 1 richtet (dazu bei § 31 Rn 6 f).

7. Auszahlungsverbot Auszahlungen an Gesellschafter sind erst und auch nur insoweit verboten, wie 23 sie zu einer Unterbilanz oder Überschuldung führen (zu deren Berechnung Rn 10 ff) oder diese weiter vertiefen würden. Deshalb bemisst es sich nach einer rechnerischen Bewertung der Auszahlung, ob und inwieweit diese verboten ist. Hierfür hat grundsätzlich die Gesellschaft die Darlegungs- und Beweislast; der Gesellschafter braucht keinen Negativbeweis dahin zu erbringen, dass eine Auszahlung an ihn unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt verboten ist89. Darlegungsschwierigkeiten bei fehlenden oder ungeordneten Geschäftsaufzeichnungen, denen vor allem der Insolvenzverwalter ausgesetzt sein kann, ist nach den Grundsätzen über die sekundäre Behauptungslast zu begegnen90. a) Das Auszahlungsverbot kommt nicht zum Zuge, wenn der Gesellschafter eine 24 fremde Sache oder eine Sache in anfechtbarer Weise eingebracht hat und der betroffene Dritte nunmehr die Herausgabe der Sache betreibt91. In diesem Falle 82 Brandes WM 1988, Sonderbeilage 2, S. 8; eingehend Altmeppen FS Kropff, 1997, S. 643 ff. 83 Altmeppen FS Kropff, 1997, S. 644; vertiefend Scholz/Verse Rn 50; ausführlich zur Haftung von Treugeber und Treuhänder s bei § 14 Rn 18 sowie Altmeppen Rn 33 ff; monographisch Armbrüster Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 393 ff. 84 BGH ZIP 1990, 365, 366; offengelassen im Übrigen für sonstige nahe Angehörige; zum Ganzen vertiefend MünchKomm/Ekkenga Rn 159, 162; Gruschinske GmbHR 2012, 551. 85 BGHZ 81, 365, 369 = GmbHR 1982, 181; Fischer Pro GmbH, S. 151. 86 OLG Hamm GmbHR 1999, 1095, 1097. 87 Rechtsform-spezifische Differenzierungen bei Scholz/Verse Rn 42 ff. 88 BGHZ 81, 311, 315 f = GmbHR 1982, 133; näher Altmeppen FS Kropff, 1997, S. 648 ff; Altmeppen Rn 65 f; zum Beurteilungszeitpunkt: BGH GmbHR 1996, 111, 112. 89 BGH WM 1989, 1166, 1168. 90 BGH GmbHR 2003, 466, 467 mwN. 91 BGH GmbHR 1995, 224; eingehend Hüttemann GmbHR 2000, 357.

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§ 30 | Kapitalerhaltung gehen dessen Interessen denen der Gesellschaftsgläubiger an der Erhaltung des Stammkapitals vor. 25 b) Kompensierender Gegenanspruch: Zu einer nach § 30 verbotenen Auszah-

lung kommt es auch dann nicht, wenn die Auszahlung durch einen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch der Gesellschaft kompensiert wird, der im Sinne des Bilanzrechts (§ 253 HGB) und überdies ggf tatsächlich (Rn 32 f) vollwertig ist. Bilanziell führt eine solche vollständig kompensierte Auszahlung bloß zu einem Tausch von Aktivposten (typisch: Forderung statt Kasse) und lässt damit das Kapital der Gesellschaft unverändert. Das hat das MoMiG mit § 30 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 ausdrücklich klargestellt, um alle Bestrebungen zu vereiteln, den bilanziellen Kapitalschutz um eine strukturell-gegenständliche Komponente zu erweitern92 (s. 16. Aufl, Rn 10). Dieser gesetzlichen Vorgabe hat der BGH in seinem „MPS“-Urteil sogleich Rechnung getragen93: Der kompensierende Gegenanspruch der Gesellschaft darf selbst dann nicht als wertlos fingiert werden, wenn die Gesellschaft im Augenblick der Auszahlung eine Unterbilanz (Rn 10 ff) aufweist94. Damit hat das Gericht sein „November“-Urteil95 aufgegeben.

26 Im Ergebnis darf somit die Gesellschaft ihrem Gesellschafter ohne Rücksicht auf

das Auszahlungsverbot aus § 30 ein Darlehen gewähren (upstream loan), wenn nur der Rückzahlungsanspruch im Augenblick der Valuta-Auszahlung vollwertig ist. Sollte dieser Anspruch im Zeitraum nach der Auszahlung an Wert verlieren, so wirkt dieser Umstand nicht zurück und macht die Auszahlung nicht zu einer nach § 30 verbotenen96. Ohne seine ursprüngliche Aktivierung wirkt der gesetzliche Kapitalschutz nicht fortdauernd nach97. Allerdings kann die Ausreichung der Darlehensvaluta trotzdem nach den Regeln der Existenzvernichtungshaftung (§ 13 Rn 25 ff) verboten sein, etwa wenn der Gesellschaft dadurch die überlebensnotwendige Liquidität entzogen wird. – Im Übrigen gilt: Verbotsfrei begründete Verbindlichkeiten (zB eine Kreditzusage) darf die Gesellschaft selbst dann erfüllen, wenn mittlerweile eine Unterbilanz entstanden ist98.

27 Über den (lediglich den Regelfall ansprechenden) Gesetzeswortlaut hinaus ist

unbeachtlich, gegen wen sich der kompensierende Gegenanspruch richtet, ob gegen den die Auszahlung empfangenden Gesellschafter oder gegen einen Dritten99; wesentlich sind allein Existenz und Vollwertigkeit des Gegenanspruchs. 92 BegrRegE, BR-Drucks 354/07, S. 94; einführender Überblick auch bei Heckschen S. 265 ff. 93 BGH GmbHR 2009, 199 mit Besprechung von Altmeppen ZIP 2009, 49; Habersack ZGR 2009; Kropff NJW 2009, 814. 94 AA BeckOK GmbHG/Schmolke Rn 176, s. aber auch Rn 32. 95 BGHZ 157, 72 = GmbHR 2004, 302 mit kritischer Analyse ua von Scholz/H.P. Westermann 10. Aufl, Rn 20 ff mwN. 96 BGH GmbHR 2009, 199, 202 Rn 13 aE. 97 AA Altmeppen Rn 145. 98 BGHZ 69, 274, 281; OLG Brandenburg GmbHR 1999, 297, 298; aA Wand/Tillmann/ Heckenthaler AG 2009, 148, 152: Zeitpunkt der Auszahlung. 99 Enger die BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 94 nach ihrem Wortlaut.

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Denn maßgeblich für die kapitalschutzrechtliche Neutralität einer Operation ist ihre bilanzielle Neutralität, nicht hingegen, wer für die vollwertige Kompensation eintreten soll. Dagegen kann ein bloß eingeschränkt werthaltiger („teilwertiger“) Gegenanspruch nicht das Auszahlungsverbot aus § 30 überwinden100. Das folgt aus dem Gesetzeswortlaut „vollwertig“, aus der systematischen Verknüpfung zwischen dem Recht der Kapitalaufbringung (§ 19 Abs. 5 Satz 1) und dem der Kapitalerhaltung (§ 30 Abs. 1 Satz 2) sowie daraus, dass eine gesetzliche Sanktion, ein Teilanspruch aus § 31 Abs. 1, nicht den Gesetzesverstoß gegen § 30 salvieren kann. Dagegen darf der Gedanke des Übermaßverbotes (ausgetragen auf dem Rücken der durch den Streit um die Höhe des Teilwerts übermäßig belasteten Geschäftsführer)101 nicht die Steuerungswirkung des Auszahlungsverbots außer Funktion setzen: Gesellschafter-Kooperation wegen Risikoteilhabe ist unerlässlich.

c) Vollwertigkeit: Sie bemisst sich nach § 253 Abs. 1/3 HGB; danach ist eine 28 Forderung nicht vollwertig, wenn sie mit einem über das allgemeine Kreditrisiko hinausgehenden Ausfallrisiko behaftet ist102, sie mithin ein qualitativ gesteigertes Risiko ihrer Einbringlichkeit aufweist. Die (tatsächliche) Durchsetzbarkeit der Forderung definiert ihre Vollwertigkeit mit103. Sie hängt in erster Linie und vor allem von der Bonität des Schuldners ab104: Wird dieser im Augenblick der Anspruchsfälligkeit in der Lage und willens sein, den kompensierenden Gegenanspruch (Rn 25) vollständig zu erfüllen? Hierfür ist zwar eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit der Anspruchserfüllung, weil nur in den seltensten Fällen erreichbar, nicht erforderlich105. Aber schon aus dem Einzelfall konkret begründete Zweifel geringsten Ausmaßes nehmen dem kompensierenden Gegenanspruch seine Vollwertigkeit; für sie langt eine unspezifizierte „Unwahrscheinlichkeit des Forderungsausfalls“ nicht hin. Muss davon ausgegangen werden, dass der Gesellschafter seine Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft nicht recte erfüllen wird, so ist deren Forderung gegen den Gesellschafter in entsprechendem Umfang und unter Berücksichtigung des Vorsichtsprinzips abzuschreiben106. – Ob auch nur geringste Zweifel an der Einbringlichkeit beste100 Zutreffend Bormann/Urlichs in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 48; aA MünchKomm/Ekkenga Rn 242; G/B/S/ Kuntz Rn 64; Mülbert/Leuschner NZG 2009, 284; Scholz/Verse Rn 91; J. Vetter in Goette/Habersack, MoMiG, S. 125 f. 101 So aber und eindringlich Goette in Goette/Habersack, MoMiG, S. 303 f.; diesen Aspekt übergeht Zimmermann NZG 2021, 1583. 102 Scholz/Verse Rn 85; s. auch BGHZ 179, 71, 78 Rn 13 = GmbHR 2009, 199, 201 f; BFH BStBl II 2003, 941, 942 = GmbHR 2004, 134; im Ergebnis so auch Großkomm/Kleindiek 6. Aufl 2021, § 253 HGB Rn 115. 103 S. BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 94: die Durchsetzbarkeit der Forderung ist Teil der Definition des Begriffs der Vollwertigkeit und bedarf daher keiner besonderen Erwähnung; zutreffend so auch Heckschen S. 265 (Rn 675). 104 Zu den Anzeichen für ein Ausfallrisiko Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2347 f. 105 S. BGH GmbHR 2009, 199, 201 Rn 13 zu § 311 AktG. 106 Vgl Großkomm/Kleindiek 6. Aufl 2021, § 253 HGB Rn 115. – Trotz vollwertigen Rückzahlungsanspruchs (also unabhängig von § 30) kann der Geschäftsführer ent-

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§ 30 | Kapitalerhaltung hen, bemisst sich für das Auszahlungsverbot allein nach objektiven Kriterien; auf die subjektive Erkennbarkeit der Zweifel begründenden Umstände für den Geschäftsführer kommt es für die Vollwertigkeit des Gegenanspruchs nicht an107. 29 d) Ob eine fehlende Besicherung dem kompensierenden Gegenanspruch

(Rn 25) seine Vollwertigkeit nimmt, hängt nicht unmittelbar von der Verkehrsüblichkeit einer solchen Besicherung ab, sondern davon, ob ein objektiver Dritter diesen Anspruch sogleich nach seiner Entstehung bloß mit einem Abschlag wegen fehlender Besicherung erwerben würde. Das bestimmt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach dem Umfang des Gegenanspruchs, nach seiner Laufzeit sowie nach der Person des Schuldners und seiner voraussichtlichen Bonität im Augenblick der Anspruchsfälligkeit – alles bemessen im Zeitpunkt der Anspruchsentstehung.

30 In gleicher Weise bestimmen sich die Auswirkungen einer fehlenden oder un-

zureichenden Verzinsung des Gegenanspruchs auf das Auszahlungsverbot aus § 30108 nach dem Verhalten eines objektiven dritten Anspruchserwerbers unter den konkret obwaltenden Umständen: Veranlassen sie diesen, den Anspruch allenfalls mit einem Abschlag zu erwerben? Das ist namentlich dann anzunehmen, wenn die Forderung inflationsbedingt wegen fehlender oder unzureichender Verzinsung bei Fälligkeit in ihrem inneren Wert ausgehöhlt sein wird109. Davon ist der kompensierende Gegenanspruch direkt betroffen; das Verzinsungsproblem ist in diesem Falle entgegen dem „MPS“-Urteil110 nicht gesondert zu bewältigen111.

31 e) Informations- und Reaktionssystem: Je nach den konkreten Umständen des

Einzelfalles kann der die Auszahlung kompensierende Gegenanspruch (Rn 25) mit einem qualitativ gesteigerten Risiko seiner Einbringlichkeit schon im Augenblick seiner Begründung behaftet sein (Rn 28), wenn im Hinblick auf die Schuldnerbonität und deren Entwicklung konkreter Anlass besteht, diese fortlaufend zu verfolgen, um ggf bei ihrer Verschlechterung Nachbesicherung zu verlangen oder den Gegenanspruch durch eine außerordentliche Kündigung so-

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gegen § 43 Abs. 1 sorgfaltswidrig handeln, wenn er die nahezu gesamte Liquidität der Gesellschaft an einen einzigen Darlehensnehmer ausreicht; das dadurch hervorgerufene Klumpenrisiko („alle Eier in einem Korb“) mag die Gesellschaft in ihrer Existenz gefährden (zutreffend Kropff NJW 2009, 815; aA Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2355; Scholz/Verse Rn 86). Altmeppen ZIP 2009, 51. Hierzu eingehend Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2349 f. Wand/Tillmann/Heckenthaler AG 2009, 148, 152; Brocker/Rockstroh BB 2009, 732; Schmolke Kapitalerhaltung, S. 41 (Rn 98) nehmen Verzinsungsgebot bei einer Laufzeit über ein Jahr an; Mülbert/Leuschner NZG 2009, 283: in jedem Falle Risikoaufschlag auf die Kosten des Darlehensgebers. BGH GmbHR 2009, 199, 202 Rn 17; wie dieser die herrschende Lehre (s. nur Altmeppen Rn 120). Wie der BGH auch Scholz/Verse Rn 94; Verse GmbHR 2018, 119, wie hier dagegen Kuntz ZGR 2017, 940.

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gleich fällig zu stellen. Hierfür kann es im Einzelfall geboten sein, ein Informations- und Reaktionssystem mit dem Schuldner zu vereinbaren. Dies ist dann nicht allein (nach § 43 Abs. 2 sanktionierte) Geschäftsführungspflicht, sondern je nach den Umständen des Einzelfalles weitergehend (und über das „MPS“-Urteil hinaus)112 erforderlich, um den Gegenanspruch nicht von Anbeginn in seiner Vollwertigkeit zu beeinträchtigen113. Je weiter dessen vereinbarte Fälligkeit (rechtlich oder tatsächlich) hinausgeschoben ist, desto eher besteht für die Einrichtung eines solchen Informations- und Reaktionssystems Anlass. Fehlt ein so erforderliches System, bleibt die Auszahlung mangels vollwertig kompensierenden Gegenanspruchs nach § 30 Abs. 1 Satz 1 verboten. Auf die aktuelle Bonität des empfangenden Gesellschafters kommt es dann nicht an. Zum Informationsund Reaktionssystem beim Cash Pooling Rn 40 f. f) Entgegen dem ersten Anschein bemisst sich die Vollwertigkeit des Gegen- 32 anspruchs nicht allein nach der Handelsbilanz der Gesellschaft, sondern nach dem Verkehrswert des Auszahlungsgegenstandes. Das folgt aus dem der Regelung in § 30 Abs. 1 Satz 2 zugrundeliegenden Vollwertigkeits- und Deckungsgebot114: bei Austauschverträgen müsse der Zahlungsanspruch gegen den Gesellschafter nicht nur vollwertig sein, sondern müsse darüber hinaus auch wertmäßig nach Marktwerten (und nicht nach Abschreibungswerten) den geleisteten Gegenstand decken115. Das betrifft neben den nicht bilanzierten Vermögensgegenständen (zB bestimmten Immaterialgütern)116 vor allem die stillen Reserven im Aktivvermögen der Gesellschaft; sie dürfen im Stadium der Unterbilanz (Rn 10 ff) nicht auf die Gesellschafter verlagert werden. Sollte zB das Betriebsgrundstück, mit seinen Anschaffungskosten bilanziert, einen höheren Verkehrs- (gleich Markt-)Wert haben, dann liegt in der Veräußerung an einen Gesellschafter zum Buchwert eine nach § 30 Abs. 1 Satz 1 verbotene Auszahlung, wenn die Gesellschaft im Augenblick der Veräußerung eine Unterbilanz aufweist. Ist dies nicht der Fall, dann führt eine solche Veräußerung nicht zur Unterbilanz und ist auch nicht nach § 30 Abs. 1 Satz 1 verboten (zur Behandlung als verdeckte Vermögenszuwendung § 29 Rn 48 ff); denn bilanziell liegt ein neu112 BGH GmbHR 2009, 199, 203 Rn 20 f; im Ergebnis wie dieser (wohl) Heckschen S. 266 (Rn 679) sowie Mülbert/Leuschner NZG 2009, 283 mit dem verfehlten Argument „keine weiteren Anforderungen neben der Vollwertigkeit“; wie hier aber im Ergebnis schon Hentzen ZGR 2005, 500 f; im Ansatz so auch J. Vetter in Goette/Habersack, MoMiG, S. 125 (4.48). 113 AA S/I/Diers Rn 101; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2349; R/P/Pentz Rn 37d in Verkennung des wertverzehrenden Risikoabschlags wegen mangelnder Handhabund Durchsetzbarkeit des Gegenanspruchs (s. J. Vetter/Kahnert in Veil, Unternehmensrecht in der Reformdiskussion, 2013, S. 65). 114 Winter DStR 2007, 1486 f; Wand/Tillmann/Heckenthaler AG 2009, 148, 152 und im Ergebnis wohl auch Schmolke Kapitalerhaltung, S. 36 f (Rn 85 ff), interpretieren dies (methodisch verfehlt) als Ausnahme von der bilanziellen Betrachtungsweise. 115 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 94; näher Eusani GmbHR 2009, 512. 116 Bormann/Urlichs in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 48; Winter DStR 2006, 1486 f.

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§ 30 | Kapitalerhaltung traler Aktiventausch vor. Insoweit wirkt sich dann doch die vom MoMiG vollzogene Abkehr von der gegenständlichen Betrachtungsweise (Rn 25) aus117. 33 Das vom Gesetzgeber gewollte Deckungsgebot hat im Wortlaut des Gesetzes ne-

ben dem Gebot der Vollwertigkeit keinen eindeutigen Niederschlag gefunden. Es ist damit (entgegen der Formulierung in der Gesetzesbegründung118) in den Begriff der Vollwertigkeit zu integrieren. Daher bemisst es sich, ob der Gegenanspruch im Augenblick der Auszahlung werthaltig ist, nach seiner tatsächlichen Vollwertigkeit; sie ist im Doppelschritt zu prüfen: zum ersten danach, wie sich Auszahlung und Begründung des Gegenanspruchs in der Handelsbilanz der Gesellschaft niederschlagen, und zum zweiten anhand des Verkehrswertes, den der Auszahlungsgegenstand hat, und der Höhe des Gegenanspruchs: deckt dieser den Verkehrswert vollständig ab?

8. Sicherheitsleistungen zugunsten eines Gesellschafters 34 Sicherheitsleistungen der Gesellschaft zugunsten eines Gesellschafters berühren

schon bei ihrer Gewährung den Kapitalschutz nach § 30: Dingliche Sicherheiten entziehen das Sicherungsgut dem gleichberechtigten Zugriff der anderen Gesellschaftsgläubiger119 und auch schuldrechtliche Sicherheiten der Gesellschaft zugunsten eines Gesellschafters können deren Befriedigungschancen120 beeinträchtigen. Nach Bestellung der Sicherheit hat die Gesellschaft keine rechtliche Möglichkeit mehr, ihre Inanspruchnahme aus allein eigener Kraft abzuwenden121. Deshalb hat der Geschäftsführer, dem der Schutz des Gesellschaftsvermögens nach § 43 Abs. 3, § 30 in qualifizierter Weise überantwortet ist, (nicht anders als bei der Ausreichung eines Darlehens an den Gesellschafter122) bereits bei der Gewährung der Sicherheit, ja noch davor bei der (besonders gefährlichen rechtsverbindlichen) bloßen Zusage einer Gesellschaftssicherheit123 zu prüfen, ob Zusage oder Gewährung gegen das Auszahlungsverbot des § 30 verstoßen und deshalb unterbleiben müssen. Das bemisst sich danach, ob Zusage oder Gewähren im Augenblick ihrer Begründung zu einer Unterbilanz der Gesellschaft führen oder eine bereits bestehende noch weiter vertiefen würde. Hierfür ist die 117 Im Ergebnis so auch Drygala/Kremer ZIP 2007, 1294; mit struktureller Begründung Eusani GmbHR 2009, 512, 515 f. 118 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 94. 119 BGHZ 214, 258 = GmbHR 2017, 643 Rn 14. 120 Verse GmbHR 2018, 116; Kiefner/Bochum NZG 2017, 1296 f. 121 Kramer Kapitalerhaltung, S. 236 f – zusammenfassend; Heerma/Bergmann ZIP 2017, 1262. 122 Dies ist das zweite und nach Ansicht mancher (s. etwa Verse GmbHR 2018, 114) entscheidende Begründungselement in BGHZ 214, 258 = GmbHR 2017, 643 Rn 15/26; eingehend Kramer Kapitalerhaltung, S. 50 ff; zustimmend Freitag WM 2017, 1634; dagegen Böcker DZWiR 2018, 109 f, 114. 123 Altmeppen ZIP 2017, 1979; Verse GmbHR 2018, 117 mwN; aA Kuntz ZGR 2017, 922; s. aber auch Porzelt GmbHR 2016, 628: nachgeschaltetes Erfüllungsverbot.

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aktuelle und künftige Lage des zu begünstigenden Gesellschafters bis hin zum voraussichtlichen Ende der Gesellschaftssicherheit124 in doppelter Hinsicht maßgeblich: zum einen für die Einschätzung des Geschäftsführers, ob die Gesellschaft voraussichtlich in Anspruch genommen werden könnte, und zum anderen für seine Beurteilung, ob der Freistellungs- oder Erstattungsanspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter vollwertig wäre. Für diese Einschätzung und Beurteilung auf Basis der aktuellen und künftigen Gesellschafterlage benötigt der Geschäftsführer die nach seiner pflichtgemäß gebildeten Ansicht erforderlichen Informationen vom Gesellschafter; ohne sie darf der Geschäftsführer die Gesellschaftssicherheit weder gewähren, noch rechtsverbindlich zusagen125. a) Unterstrich-Vermerk: Ob die Gesellschaftersicherheit zu einer Unterbilanz 35 führt etc., bestimmt sich gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 nach handelsbilanziellen Grundsätzen. Deshalb ist für die Passivseite der Unterbilanzrechnung die mögliche (dingliche oder schuldrechtliche) Verpflichtung der Gesellschaft gegenüber dem Dritten zu bewerten, auf der Aktivseite der mögliche Freistellungsoder Regressanspruch gegen den Gesellschafter. Zu prüfen ist dessen Bonität. Wenn in dem Moment, da die Sicherheit begründet oder zugesagt wird, zweifelsfrei mit keinem Zugriff auf die Sicherheit gerechnet werden muss und der Freistellungs- oder Regressanspruch konsequent vollwertig ist, erscheint der Gesamtvorgang vorerst als Unterbilanz-neutral;126 der Gesellschafter ist dann in vollem Umfang jetzt und in der künftigen Laufzeit der Sicherheit leistungsfähig, mit einer Inanspruchnahme der Gesellschaft ist nicht zu rechnen. Folglich ist die Zusage oder Gewährung der Sicherheit dann keine Auszahlung iSd § 30 Abs. 1127 und lediglich außerhalb des Rechenwerkes „unter dem Strich“ zu vermerken (§ 251 Satz 1 HGB); der Gegenanspruch auf Befreiung oder Rückgriff bleibt, um nicht den im Rechenwerk ermittelten Ertrag zu verzerren, ebenfalls in der Unterbilanzrechnung außen vor128. b) Fiktive Unterbilanzrechnung für den Zeitpunkt der Sicherheitengewähr: 35a Anders hingegen, wenn konkret begründete Zweifel, wenn auch nur von geringem Gewicht129, an der jetzigen oder künftigen Leistungsfähigkeit des Gesellschaf124 Kiefner/Bochum NZG 2017, 1299; s. auch Heerma/Bergmann ZIP 2017, 1263. 125 S. auch Verse GmbHR 2018, 121; Freitag WM 2017, 1635; Kiefner/Bochum NZG 2017, 1299 ff. 126 Böcker DZWiR 2018, 107; der Duldungs- oder Zahlungsanspruch des Sicherungsnehmers braucht entgegen dem Grundsatz, dass Verbindlichkeiten unabhängig von ihrer Greifbarkeit, Höhe und Fälligkeit einzustellen sind (Ballwieser MünchKomm BilR, § 246 HGB Rn 69), ausnahmsweise (§ 251 HGB: „sofern sie nicht …“) nicht passiviert zu werden, solange seine Nichtgeltendmachung zweifelsfrei ist. 127 BGHZ 214, 258 = GmbHR 2017, 643 Rn 19 im Anschluss ua an MünchKomm/Ekkenga Rn 253 ff; Altmeppen Rn 125; Kramer Kapitalerhaltung, S. 40 f; Kuntz ZGR 2017, 922; aA Verse GmbHR 2018, 115. 128 Kiefner/Bochum NZG 2017, 1293. 129 Ähnlich Verse GmbHR 2018, 118; Kuntz ZGR 2017, 941 (Wahrscheinlichkeit deutlich unter 10 %); großzügiger Kiefner/Bochum NZG 2017, 1300 (25 %).

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§ 30 | Kapitalerhaltung ters bis zum Laufzeitende der Sicherheit bestehen und daher eine Inanspruchnahme der Gesellschaft vernünftigerweise nicht ausgeschlossen werden kann. In der Unterbilanzrechnung der Gesellschaft ist dem dann auf der Passivseite mit einer Rückstellung (§ 249 Abs. 1 Satz 1 HGB) oder gar mit einer Verbindlichkeit in Höhe des Sicherheitswertes130 Rechnung zu tragen, auf der Aktivseite ist der Ausgleichanspruch gegen den Gesellschafter einzustellen und im Wert zu berichtigen. Beide Bilanzoperationen sind (auch wegen ihrer prognostischen Elemente) mit hoher Rechtsunsicherheit behaftet und gefährden daher die Funktionsfähigkeit des Kapitalschutzes nach § 30. Falls die Besicherungswürdigkeit des Gesellschafters zum Zeitpunkt, da die Sicherheit gewährt oder rechtsverbindlich zugesagt werden soll, aktuell oder künftig zweifelhaft ist, muss daher gewährleistet sein, dass das Stammkapital voraussichtlich sogar dann nicht angegriffen wird, wenn die Sicherheit verwertet werden sollte; der Eintritt des Sicherheitsfalls muss daher gedanklich nach vorn gezogen und schon für den Zeitpunkt der Sicherheitsgewährung oder -zusage fingiert werden131. Konsequent ist eine fiktive Unterbilanzrechnung aufzustellen; in ihr ist der Wert der Sicherheit bzw. derer Zusage (unabhängig von den handelsbilanzrechtlichen Voraussetzungen)132 in voller Höhe zu passivieren und der Ausgleichanspruch gegen den Gesellschafter auf der Aktivseite in seinem Wert auf Null zu setzen133. Sollte diese bilanzielle Operation, die nicht auf wirtschaftlichen, sondern auf ausschließlich rechtlichen Erwägungen für einen effektiven Kapitalschutz beruht, im rechnerischen Ergebnis zu einer Unterbilanz führen, was sie bei genügendem Eigenkapital der Gesellschaft keineswegs stets muss134, oder diese noch weiter vertiefen, so ist die Gewährung oder Zusage dieser Sicherheit zugunsten des Gesellschafters nach § 30 Abs. 1 verboten. 35b c) Programmwahlrecht: Zur Feststellung, die zugunsten des Gesellschafters be-

absichtigte Gesellschaftssicherheit sei kapitalschutzrechtlich bedenkenfrei, kann der Geschäftsführer im Prüfprogramm nach Rn 35/35a mithin auf zwei Wegen gelangen: entweder über die eine Feststellung, ein Zugriff auf die Gesellschaftssicherheit lasse sich zweifelsfrei ausschließen, oder über die andere Feststellung, nach einer fingierten Unterbilanzrechnung bleibe sogar dann das Stammkapital unberührt, also unverletzt, wenn die Gesellschaft dereinst auf die gewährte Sicherheit tatsächlich sollte leisten müssen. Zu einer solchen Kapitalschutz-neutralen Leistung braucht die Gesellschaft ein über das Stammkapital hinaus-

130 Es sei denn, der Wert der gesicherten Forderung zuzüglich Zinsen läge darunter; dann gilt dieser Wert, Becker ZIP 2017, 1601. 131 BGHZ 214, 258 = GmbHR 2017, 643 Rn 20; aA Böcker DZWiR 2018, 108. 132 Dagegen geht BGHZ 214, 258 = GmbHR 2017, 643 Rn 20 offenbar von einem bloßen Wertabschlag auf den nicht voll werthaltigen Freistellungsanspruch aus, dazu Verse GmbHR 2018, 120. 133 Dazu Verse GmbHR 2018, 120 (Rückstellung). 134 Das verkennt Böcker DZWiR 2018, 107, wenn er in jeder Sicherheitenbestellung einen Verstoß gegen das Auszahlungsverbot befürchtet, verfehlt auch der Hinweis auf § 43a (aaO 108): der Freistellungsanspruch ist nicht als solcher, also voraussetzungslos als wertlos zu fingieren, sondern erst bei Zweifeln an der Leistungsfähigkeit des Gesellschafters.

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reichendes zusätzliches Eigenkapital, das den Wert der Sicherheit vollständig abdeckt – und zwar nicht nur im Augenblick der Sicherheitenbegründung, sondern prognostisch auch in Zukunft während der gesamten Laufzeit der Gesellschaftssicherheit. Für diese zweite Feststellungsform der Kapitalschutzneutralität kommt es allein 35c auf die Vermögens- und Finanzlage der Gesellschaft und deren absehbare Entwicklung an, nicht hingegen auf die Lage des Gesellschafters und deren Fortgang. Mit Blick auf den Kapitalschutz kann sich der Geschäftsführer daher auf die fingierte, allerdings Laufzeit-dynamisierte Unterbilanzrechnung zur Begründung der Gesellschaftssicherheit allein abstützen, falls die Gesellschaft jetzt und voraussichtlich auch in Zukunft über ausreichendes Eigenkapital über das Stammkapital hinaus verfügt135. Dann kann sich der Geschäftsführer die an sich vorrangige Prüfung und Feststellung ersparen, dass zweifelsfrei ein Zugriff auf die Sicherheit ausgeschlossen ist (Rn 35). Über die Lage des Gesellschafters und deren künftige Entwicklung braucht er sich nicht zu informieren. Deshalb kommt ein Verzicht auf die Bonitätsprüfung des Gesellschafters etwa bei unzureichenden Gesellschafterinformationen in Betracht oder bei zu großen Schwierigkeiten bei der pflichtgemäßen Entwicklung möglicher konkreter Zweifel.

d) Allgemeine Geschäftsführungspflichten: Ein rechtlich möglicher Verzicht 35d auf die Bonitätsprüfung entlastet den Geschäftsführer von der qualifizierten Haftung nach § 43 Abs. 3, § 30; davon unberührt bleiben seine allgemeinen Geschäftsführerpflichten nach § 43 Abs. 1, 2. Es steht ihm nicht ohne weiteres frei, Vermögen der Gesellschaft oder auch nur deren Leistungspotential für die gesellschaftsfremden Interessen eines Gesellschafters einzusetzen, selbst wenn dieser Einsatz das Stammkapital unberührt lässt. Wann und unter welchen Bedingungen der Geschäftsführer unabhängig vom Kapitalschutz eine Gesellschaftssicherheit zugunsten eines Gesellschafters begründen darf, bestimmt sich nach der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes im konkreten Einzelfall (§ 43 Rn 23 ff). Vom Risiko persönlicher Haftung kann der Geschäftsführer insoweit (also außerhalb von § 43 Abs. 3) freilich durch einen billigenden Entscheid der Gesellschafter oder des Alleingesellschafters freigestellt werden (§ 43 Rn 40). e) Kapitalschutzrechtliche Risikofreiheit: Sollte die kapitalschutzrechtliche Un- 36 bedenklichkeit der Sicherheitenzusage oder -gewährung zugunsten eines Gesellschafters bereits bei der Begründung der Gesellschaftssicherheit auf der Grundlage einer pflichtgemäßen Bonitätsprüfung (Rn 35) oder/und auf Basis einer fingierten Unterbilanzrechnung festgestellt worden sein, so ist die weitere Entwicklung der Verhältnisse mit Blick auf den Kapitalschutz ohne Bedeutung136. Weder eine Verschlechterung der Gesellschafterbonität, noch das Entstehen einer realen Unterbilanz bei der Gesellschaft, aus welchen Gründen auch immer, können den 135 Im Ergebnis so auch BGHZ 214, 258 = GmbHR 2017, 643 Rn 20; so zuvor schon H/C/ L/Habersack Rn 98. 136 BGHZ 214, 258 = GmbHR 2017, 643 Rn 20 f, der jedoch offenbar auf die objektive Unbedenklichkeit der Sicherheitengewähr bei ihrer Begründung abstellen will.

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§ 30 | Kapitalerhaltung Vorwurf begründen, die Gesellschaftssicherheit verstoße von nun an gegen das Auszahlungsverbot des § 30; dies schon deshalb nicht, weil diese Verschlechterungen in tatsächlichen Verhältnissen wurzeln, aber nicht in GeschäftsführungsHandlungen, die iSd § 30 Abs. 1 Satz 1 als Auszahlungen qualifiziert werden können. Es fehlt dann die notwendige Veranlassung durch die Gesellschaft. 36a Aber sogar der spätere Zugriff auf die Gesellschaftssicherheit und ihre Verwer-

tung stehen nicht im Widerspruch zum Auszahlungsverbot des § 30. Die wirksam verpflichtete Gesellschaft muss den Zugriff dulden; der Geschäftsführer kann dem Sicherungsnehmer den Kapitalschutz nicht entgegenhalten. Zugriff und Verwertung sind lediglich die Konsequenz der vormaligen Sicherheitenbegründung, die nach der damals pflichtgemäß gewonnenen Feststellung im Einklang mit dem Kapitalschutz der Gesellschaft stand. In der Verwertung der Sicherheit verwirklicht sich lediglich das Risiko, das Kapitalschutz-rechtsverträglich vormals eingegangen worden war. Daraus kann dem Geschäftsführer nun kein haftungsbegründender Vorwurf nach § 43 Abs. 3, § 30 gemacht werden, und ebenso wenig müssen die Mitgesellschafter des durch die Sicherheit begünstigten Gesellschafters nun nach § 31 Abs. 3 solidarisch einstehen. Dafür besteht kein Anlass; denn der Geschäftsführer und die sonstig Beteiligten haben ordnungsgemäß gehandelt.137

36b f) Fortdauernde Prüfpflicht und Vorsorge: Die kapitalschutzrechtliche Irrele-

vanz der sich fortentwickelnden Verhältnisse entlässt den Geschäftsführer jedoch keineswegs aus seiner in § 43 Abs. 1 angelegten und nach Abs. 2 sanktionierten138 Verpflichtung, die Fortentwicklungen sowohl beim Gesellschafter, als auch bei der Gesellschaft permanent unter dem Aspekt zu prüfen, ob der Freistellungsanspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter geltend gemacht werden muss, um die Gesellschaft vor Schaden zu bewahren139. Das ist bei sich verschlechternder Bonität des Gesellschafters der Fall, daneben aber auch, wenn sich die Eigenkapitallage der Gesellschaft (entgegen der begründeten Annahme bei Sicherheitenbegründung, Rn 35a) so verschlechtert, dass die Befreiung von der in der (realen) Unterbilanzrechnung passivierten Sicherheit notwendig geworden ist, um eine Verletzung des Stammkapitals abzuwehren.

36c Dafür hat der zu ordnungsgemäßer Geschäftsführung verpflichtete Geschäftsfüh-

rer in zweifacher Richtung schon bei Sicherheitenbegründung Vorsorge zu treffen: Im der Sicherheitengewährung zugrundeliegenden Kausalgeschäft zwischen Gesellschaft und Gesellschafter hat er die Aktivierung des Freistellungsanspruchs nicht allein von verschlechterter Gesellschafterbonität abhängig zu machen, sondern daneben zusätzlich von verschlechterter Eigenkapitallage der Gesellschaft und der dann eintretenden Notwendigkeit, das Stammkapital durch Ausbuchung

137 S. Schön ZHR 1995, 362/363. 138 Heerma/Bergmann ZIP 2017, 1263; Kiefner/Bochum NZG 2017, 1301; aA Kramer Kapitalerhaltung, S. 172: Haftung nach § 43 Abs. 3 schon wegen bloßer Nichtgeltendmachung des Freistellungsanspruchs; das jedoch ist keine hinreichende Veranlassung nach § 30 Abs. 1; BHGZ 214, 258 = GmbHR 2017, 643 Rn 23. 139 BGHZ 214, 258 = GmbHR 2017, 643 Rn 22; Verse GmbHR 2018, 121.

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der Gesellschaftssicherheit vor (ggf vertiefender) Verletzung zu bewahren. Ohne eine solche Zusage des Gesellschafters darf der Geschäftsführer keine Gesellschaftssicherheit zusagen oder gewähren. Dasselbe gilt für die Informationen des Gesellschafters; nur wenn dieser der Gesellschaft rechtsverbindlich verspricht, schon zur Begründung der Sicherheit und danach noch während ihrer Laufzeit dem Geschäftsführer von sich aus sämtliche Informationen unverzüglich zu übermitteln140, die notwendig sind, um die Gesellschafterbonität zu beurteilen, darf die Gesellschaftssicherheit gewährt und später weiter belassen werden. Schon sobald diese Informationen ausbleiben, muss der Freistellungsanspruch aktivierbar sein. g) Kapitalschutz bei Sicherheitenverwertung: Sollte abweichend vom Prüf- und 36d Feststellungsprogramm nach Rn 35, 35a die Gesellschaftssicherheit freihändig gewährt oder auch nur zugesagt worden sein, so bleiben die Verhältnisse beim Gesellschafter und bei der Gesellschaft abweichend von Rn 36 während der gesamten Laufzeit der Sicherheit von Belang. Der Zugriff auf sie und ihre Verwertung sind dann Auszahlungen iSd § 30. Sollten sie in diesem Moment zu einer Unterbilanz führen oder eine bereits bestehende noch weiter vertiefen, so sind diese Maßnahmen gesellschaftsintern mit der Folge verboten, dass der begünstigte Gesellschafter der Gesellschaft den Wert der Sicherheit zu erstatten hat (§ 31 Abs. 1), die Mitgesellschafter nach § 31 Abs. 3 solidarisch einstehen müssen und der Geschäftsführer nach § 43 Abs. 3, § 30 der Gesellschaft auf Schadenersatz haftet. Denn bloß unter der Voraussetzung, dass das Prüf- und Feststellungsprogramm nach Rn 35, 35a ordnungsgemäß schon bei Begründung der Gesellschaftssicherheit durchgeführt worden ist, lässt sich das Risiko späterer Veränderungen der Verhältnisse legitim auf die Gesellschaft und ihre Gläubiger überwälzen; andernfalls muss das volle Risiko bis zum Laufzeitende der Sicherheit bei den Gesellschaftern und dem Geschäftsführer verbleiben141. Deshalb werden diese schon im eigenen Interesse alles daran setzen, dass das Prüf- und Feststellungsprogramm nach Rn 35, 35a gleich bei Begründung der Gesellschaftssicherheit ordnungsgemäß abgearbeitet und für spätere Nachweiszwecke dokumentiert wird – sowohl hinsichtlich der Unwahrscheinlichkeit einer Inanspruchnahme oder eines mit Sicherheit ausreichenden Eigenkapitals (Rn 35b f), als auch hinsichtlich des Zeitpunktes der Sicherheitenbestellung oder auch ihrer rechtsverbindlichen Zusage.142

9. Cash-Pooling Die oben für Darlehen der Gesellschaft an ihre Gesellschafter (Rn 25 ff) und für 37 deren Sicherheitsleistungen zugunsten der Gesellschafter (Rn 34 ff) entwickelten Überlegungen gelten in grundsätzlich gleicher Weise für das Cash-Pooling im 140 Je nach den konkreten Umständen kann sogar die Einrichtung eines „Frühwarnsystems“ erforderlich sein, s. Verse GmbHR 2018, 121; näher Kramer Kapitalerhaltung, S. 173 f. 141 Im Ergebnis so wohl auch BGHZ 214, 258 = GmbHR 2017, 643 Rn 23 im Anschluss an Schön ZHR 1995, 363. 142 Vgl. Nordholtz/Hupka DStR 2017, 2002 mwN.

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§ 30 | Kapitalerhaltung Konzern143, also für die taggenaue Sammlung aller bei den Konzerngesellschaften angefallenen Liquidität an einer zentralen Stelle, zumeist bei der konzernherrschenden Gesellschaft, der zentralen Liquiditätsdisposition durch diese und der täglichen Versorgung der Konzerngesellschaften mit der benötigten Liquidität144. Namentlich den Cash-Poolsystemen will das MoMiG mit der Regelung in § 30 Abs. 1 Satz 2 (vollwertiger Rückgewähranspruch) eine feste Rechtsgrundlage geben145, ohne damit jedoch nähere Vorgaben zur Ausgestaltung solcher Systeme zu machen146. Grundlage für die Zahlungsströme im Konzern sind Darlehensverträge147 der konzernherrschenden Gesellschaft mit den einzelnen Konzerngesellschaften; sie führen regelmäßig zu Rückgewähransprüchen täglich wechselnden Umfangs der konzernabhängigen Gesellschaft gegenüber der konzernherrschenden; denkbar sind aber auch umgekehrt Rückgewähransprüche der herrschenden Gesellschaft gegenüber allen oder einigen abhängigen. Ob die Rückgewähransprüche zu verzinsen sind, hängt im einzelnen Cash-Poolsystem von dessen Rahmenvereinbarung ab. In aller Regel wird der Kontokorrentsaldo, den das den Gesamtkonzern finanzierende Kreditinstitut gegen die konzernherrschende Gesellschaft hat, durch dingliche Sicherheiten unterlegt, die sämtliche Konzerngesellschaft beibringen148. Am (regelmäßig unabsehbaren) Ende des Cash-Poolsystems sind die dann noch offenen Rückgewähransprüche aus den Darlehensbeziehungen zu erfüllen sowie die Sicherheiten freizugeben, sofern sie nicht noch benötigt werden. 38 a) Schon der Abschluss des Rahmenvertrages für das Cash-Poolsystem149 ist

auf Seiten der konzernabhängigen Gesellschaft eine Auszahlung nach § 30 Abs. 1 Satz 1 und nicht erst die einzelne Liquiditätsabfuhr150. Denn mit dem Vertragsabschluss verpflichtet sich die Gesellschaft auf Dauer und nicht einseitig

143 Zutreffend Klein Die kapitalerhaltungsrechtliche Zulässigkeit konzerninterner Darlehen, S. 385 f.; Nolting Die faktisch abhängige GmbH im konzernweiten Cash Pooling, S. 67. 144 Gärtner Cash Pooling, S. 52 ff; Klein Die kapitalerhaltungsrechtliche Zulässigkeit konzerninterner Darlehen, S. 110 ff., 372 ff; Vetter/Stadler Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling, 2003, S. 1 ff; Habersack/Schürnbrand NZG 2004, 689, 690; Jula/ Breitenbach AG 1997, 256; Strohn DB 2014, 1535; Zimmermann NZG 2021, 1582. 145 BR-Drucks 354/07, S. 93 f. 146 Dazu Strohn DB 2014, 1535. 147 Henze WM 2005, 717; Strohn DB 2014, 1535, 1536. 148 Vgl Altmeppen ZIP 2009, 52; s. auch Habersack/Schürnbrand NZG 2004, 695 f. 149 Zu ihm Nolting Cash Pooling S. 36 ff; für eine Qualifikation als GbR Decker ZGR 2013, 392 ff., dagegen ua Nolting Cash Pooling, S. 51 f mwN. 150 AA Altmeppen Rn 112; Strohn DB 2014, 1535, 1539 (mit der rechtspraktisch unerfüllbaren Verpflichtung sämtlicher Tochtergeschäftsführer, in Konsequenz die Bonität der Mutter täglich zu überprüfen); ähnlich MünchKomm/Ekkenga Fn 774: Möglichkeit der Leistungsverweigerung; aber diese steht mitnichten entgegen, schon den Vertragsabschluss als Auszahlung zu qualifizieren; Scholz/Verse Rn 88; Zimmermann NZG 2021, 1584 mwN; s. auch Klein Die kapitalerhaltungsrechtliche Zulässigkeit konzerninterner Darlehen, S. 114, 377 f. zum typischen Inhalt von Cash Pool-Rahmenverträgen.

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widerrufbar, ihre Liquidität täglich an die konzernherrschende Gesellschaft abzuführen. Funktional entspricht der Abschluss des Rahmenvertrages einer Kreditzusage der Gesellschaft gegenüber ihrem Gesellschafter; schon dies ist eine Auszahlung iSv § 30 (Rn 8). Das Ziel einer effektiven Kapitalerhaltung (Rn 1) erfordert es, beim Cash-Pooling schon den Abschluss des Rahmenvertrages an § 30 zu messen. Wenn dieser nicht gegen das Auszahlungsverbot verstößt, brauchen die einzelnen Liquiditätsabfuhren im Gefolge des Rahmenvertrages nicht mit Blick auf § 30 qualifiziert zu werden151. Denn er verpflichtet die Gesellschaft zur Abfuhr; dem kann sich die Gesellschaft wie bei der Kreditzusage an ihren Gesellschafter (Rn 26 aE) selbst dann nicht entziehen, wenn nach dem Abschluss des Rahmenvertrages die Liquiditätsabfuhr isoliert betrachtet wegen Veränderung der Verhältnisse gegen § 30 verstoßen würde.

Hiervon unberührt bleibt die Verpflichtung des Geschäftsführers aus § 43 38a Abs. 1, den Rahmenvertrag wegen qualifizierter Gefährdung der Gesellschaft und ihrer Ansprüche aus ihm ggf außerordentlich fristlos mit Wirkung für die Zukunft zu kündigen (Rn 41) – namentlich, wenn die überlebensnotwendige Liquiditätsversorgung der Gesellschaft ernsthaft gefährdet ist152 oder sich das Cash-Poolsystemen inhärente Klumpenrisiko zu verwirklichen droht. Bei bloß (längstens dreiwöchig) stockender Liquiditätsversorgung hat der Geschäftsführer die Liquiditätsabfuhr aus der Gesellschaft einstweilen zu unterbrechen. – Zur Rechtslage bei fehlendem Rahmenvertrag Rn 45. b) Als Auszahlung gewürdigt muss der Rahmenvertrag für das Cash-Poolsystem 39 in seinem Abschluss den Anforderungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 gerecht werden, damit sein Abschluss und die auf seiner Grundlage von der Gesellschaft zu erbringenden Leistungen nicht dem Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 Satz 1 unterfallen. Dann müssen den Leistungen der Gesellschaft vollwertige Gegenleistungen der konzernherrschenden Gesellschaft gegenüberstehen. Deren Gegenleistungen sind das Versprechen, die abhängige Gesellschaft mit der benötigten Liquidität taggenau zu versorgen, und dessen Erfüllung153, ggf die Verzinsung bestimmter Guthabenssockel auf einige Dauer sowie die Rückzahlung eines ggf bei Beendigung des Cash-Poolsystems bestehenden Restguthabens. Auf diese Gegenleistungen muss der abhängigen Gesellschaft im Rahmenvertrag ein notfalls auch durchsetzbarer (aber nicht besicherungs-bedürftiger)154 Anspruch gewährt werden, damit ihre Auszahlungen vollwertig kompensiert werden. Eine 151 AA hM s. Fn 150 sowie Nolting Cash Pooling, S. 102. 152 Zimmermann NZG 2021, 1584 ff; dem Konzerninteresse müssen die beteiligten Gesellschaften innert längstens drei Wochen nach Unterbruch der Liquiditätsversorgung gerecht werden; die Konzernzugehörigkeit als solche entlastet den Tochtergeschäftsführer nicht. 153 Skeptisch Mülbert/Leuschner NZG 2009, 283. – Sollte die Liquiditätsversorgung der Gesellschaft zur Disposition der Konzernleitung stehen, so sind die Gegenleistungen nicht vollwertig (im Ergebnis so wohl auch Altmeppen Rn 123; reservierter Gärtner Cash Pooling, S. 496 f). 154 BGHZ 179, 71, 76 ff = GmbHR 2009, 199 – MPS; Altmeppen Rn 115.

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§ 30 | Kapitalerhaltung Guthabensverzinsung wird nicht in jedem Falle zu fordern sein, sondern erst ab einem bestimmten relativen und/oder absoluten Guthaben für einige Dauer; insoweit ist den Geschäftsleitungen ein gewisses unternehmerisches Ermessen einzuräumen155. 40 c) Darüber hinaus erfordert die Vollwertigkeit der Gegenleistungen innerhalb

des Rahmenvertrages für das Cash-Poolsystem ein Informations-, Frühwarnund Reaktionssystem als Untersystem zugunsten der konzernabhängigen Gesellschaft156. Denn diese generiert regelmäßig positive Ergebnisse, so dass der Liquiditätsverkehr im Konzern darauf angelegt ist, Darlehensansprüche (Rn 37) gegen die herrschende Gesellschaft zu begründen. Zwar können diese Ansprüche mit den Zahlungsansprüchen der herrschenden Gesellschaft nach Verwendungsentscheid (§ 29 Rn 16 ff) jahresperiodisch verrechnet werden; solange und soweit dies jedoch (noch) nicht geschehen ist, verfügt die abhängige Gesellschaft über einen Rückzahlungsanspruch, dessen Pflege Aufgabe des Geschäftsführers ist. Die tatsächliche Durchsetzbarkeit, also Einbringlichkeit dieses Anspruchs (Rn 28) und die des möglichen Rückgewähranspruchs bei Systembeendigung (Rn 39) muss von Anbeginn gewährleistet sein, ebenso die taggenaue Liquiditätsversorgung der abhängigen Gesellschaft. Ihr Geschäftsführer muss all’ dies von Anbeginn aus eigener Rechtsmacht seiner Gesellschaft sicherstellen können; andernfalls sind die Gegenleistungen der herrschenden Gesellschaft nicht vollwertig iSd § 30 Abs. 1 Satz 2. Insoweit gilt dasselbe wie für isolierte Darlehen der Gesellschaft an ihren Gesellschafter (Rn 31): es muss ein Informations- und Reaktionssystem etabliert werden – beim Cash Poolsystem allerdings wegen der täglichen Entblößung von jeglicher Liquidität und dem daraus herrührenden Klumpenrisiko in jedem Falle und angereichert um Frühwarnkomponenten wegen der besonderen Gefahren, denen die abhängige Gesellschaft beim Cash-Pooling ausgesetzt ist157. Zugleich schützen die Einrichtung eines solchen Informations-, Frühwarn- und Reaktionssystems sowie dessen tatsächliche Nutzung in all seinen Komponenten den Geschäftsführer vor einer Haftung aus § 64 Satz 3; er hat dann die nach dieser Bestimmung haftungsausschließende Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes gewahrt158. 155 S. von Falkenhausen/Kocher BB 2009, 122; aA Kiefner/Theusinger NZG 2008, 805 f. 156 Näher zu den Ausgestaltungsmöglichkeiten eines solchen Überwachungssystems Klein Die kapitalerhaltungsrechtliche Zulässigkeit konzerninterner Darlehen, § 389 ff; ohne Verknüpfung mit der Vollwertigkeit so auch BGH GmbHR 2009, 199, 202 Rn 14; Henze WM 2005, 726; Kropff NJW 2009, 816 f; Vetter/Stadler Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling, 2003, S. 114 ff; s. auch Rn 31. 157 So schon Henze WM 2005, 726; Strohn DB 2014, 1535, 1539 f; vom Informations- und Reaktionssystem als unverzichtbarem Bestandteil des Cash Management Systems gehen offenbar auch Vetter/Stadler Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling, 2003, S. 111/115 aus. 158 Eingehend zu den Pflichten der Geschäftsleitung Klein ZIP 2017, 258; s. auch Neumann GmbHR 2016, 116.

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Neben der Tochtergeschäftsleitung sollen auch die Mitglieder der Konzern- 40a geschäftsleitung für die Kontrolle der Gegenleistungen hinsichtlich ihrer Vollwertigkeit verantwortlich sein159 und konsequent (wie zu ergänzen ist) für die Einrichtung des Informations-, Frühwarn- und Reaktionssystems sowie für dessen effektives Funktionieren. Gestützt wird diese Verpflichtung mit beachtlichen Argumenten auf § 317 Abs. 3 AktG in analoger Anwendung. Die Ausgestaltung des Informations-, Frühwarn- und Reaktionssystems un- 41 terliegt dem unternehmerischen Ermessen der beteiligten Geschäftsleitungen160. Es hat sich an den Systemzielen zu orientieren: den Geschäftsführer der abhängigen Gesellschaft zu befähigen, auf eine sich verschlechternde Lage der herrschenden Gesellschaft, welche die Liquiditätsversorgung der abhängigen und/ oder ihre Rückzahlungsansprüche gefährdet, so rechtzeitig zu reagieren, dass er von seiner Gesellschaft Nachteile und Schäden, soweit es irgend geht, abwenden kann161. Das erfordert zum ersten ein Informationssystem, in dem die Initiative, insbesondere die für ad hoc-Warnungen zwingend der Geschäftsleitung der konzernherrschenden Gesellschaft zugewiesen ist; Auskunftsrechte der abhängigen Gesellschaft müssen ergänzend hinzukommen, langen aber allein für sich genommen nicht aus. Zum zweiten braucht die Gesellschaft effektive Reaktionsbehelfe162: ein Recht, die Liquiditätsabfuhren einstweilen auszusetzen; einen Anspruch auf Besicherung des aktuellen (und ggf des künftigen) Darlehensguthabens; ein Recht, den Darlehensanspruch sofort zur Rückzahlung fällig stellen zu können; das Recht, den Rahmenvertrag außerordentlich mit sofortiger Wirkung zu kündigen. – Zu erwägen ist schließlich als Bestandteil des Rahmenvertrages das Versprechen eines Kreditinstituts, der abhängigen Gesellschaft auf deren Anforderung eine (nach Umfang und Zeitdauer begrenzte) Kreditlinie zu eröffnen, damit die Gesellschaft den Ausfall der konzerninternen Liquiditätsversorgung überbrücken und ein eigenes Versorgungssystem aufbauen kann.

Die Verpflichtung der Geschäftsleitung, die Teilnahme der Gesellschaft am kon- 41a zernweiten Cash-Pooling an ein leistungsfähig ausgestaltetes Informations-, Frühwarn- und Reaktionssystem zu binden, war schon bislang Ausfluss ihrer Organpflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung: Auch die GmbH-Geschäftsführer müssen ein geeignetes Risikokontrollsystem einrichten, das den Gegebenheiten der jeweiligen Gesellschaft Rechnung trägt (s. § 43 Rn 31). Und in der Unternehmenskrise, zumal im Vorfeld einer (drohenden) Insolvenz, bestehen spezifische Geschäftsleiterpflichten, die zur kontinuierlichen Beobachtung der Finanz- und Vermögenslage der Gesellschaft (insbesondere ihrer Solvenz) sowie zur Prüfung und Entwicklung geeigneter Sanierungsmaßnahmen unter entsprechen159 Altmeppen Rn 108, 134 (überzogen die Primärverantwortung der Konzernleitung); vertiefend Gärtner Cash Pooling, S. 412 ff. 160 S. auch Nolting Cash Pooling, S. 394 ff zusammenfassend; Formulierungsvorschläge bei Weitzel/Socher ZIP 2010, 1069, 1070 f. 161 Vgl OLG Düsseldorf GmbHR 2015, 303, 306. 162 Henze WM 2005, 726; Vetter/Stadler Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling, 2003, S. 115.

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§ 30 | Kapitalerhaltung der Kriseninformation der Gesellschafter anhalten (näher § 43 Rn 32 ff.). Während jene krisenorientierten Pflichten der Geschäftsführer in der Kodifikation bislang nur unvollständig und vielfach bloß mittelbar zum Ausdruck kamen, hat der Gesetzgeber mit § 1 StaRUG eine explizite (rechtsformübergreifende) Vorgabe zu „Krisenfrüherkennung und Krisenmanagement bei haftungsbeschränkten Unternehmensträgern“ getroffen (s. § 43 Rn 31a): Nach § 1 Abs. 1 StaRUG haben die Geschäftsleiter einer juristischen Person fortlaufend über Entwicklungen zu wachen, welche den Fortbestand der juristischen Person gefährden können. Erkennen sie solche Entwicklungen, haben sie geeignete Gegenmaßnahmen zu ergreifen und den zur Überwachung der Geschäftsleitung berufenen Organen unverzüglich Bericht zu erstatten; berühren die zu ergreifenden Maßnahmen die Zuständigkeiten anderer Organe, haben die Geschäftsleiter unverzüglich auf deren Befassung hinzuwirken. Weitergehende Pflichten, die sich aus anderen Gesetzen ergeben, bleiben gemäß § 1 Abs. 3 StaRUG unberührt – darunter selbstverständlich auch die aus § 15a Abs. 1 InsO folgende Insolvenzantragspflicht nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung. Sie zwingt die Geschäftsführer in der Krise zur fortlaufenden Prüfung, ob ein Insolvenzantrag zu stellen ist (s. dazu in diesem Kommentar die Erläuterungen § 15a InsO Rn 77). 41b Jene gesetzliche Pflichtenlage prägt auch das Handlungsprogramm des Ge-

schäftsführers einer in das Cash-Poolsystem einbezogenen nachgeordneten Konzerngesellschaft. Sollte deren taggenaue Liquiditätsversorgung ausbleiben, so dass sie ihre fälligen Verbindlichkeiten (zB gegenüber den Arbeitnehmern, den Sozialversicherungsträgern oder dem Fiskus) nicht erfüllen kann muss der Geschäftsführer sofort aktiv werden. Um eine etwaige Zahlungsunfähigkeit seiner Gesellschaft prüfen zu können, hat er unverzüglich bei der zur Liquiditätsversorgung verpflichteten Stelle zu klären, ob bei dieser Zahlungseinstellung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO vorliegt oder bloße Zahlungsstockung, die in längstens drei Wochen überwunden sein wird (s. näher § 15a Rn 14 ff). Für die Annahme einer bloßen Zahlungsstockung benötigt der Geschäftsführer verlässliche Informationen der versorgungspflichtigen Stelle, warum die bereitzustellende Liquidität nicht taggenau geliefert wurde und aufgrund welcher Umstände die Liquiditätszufuhr innerhalb von drei Wochen, möglichst wann genau, mit Sicherheit zu erwarten ist. Im Interesse ihrer Verlässlichkeit sind diese Informationen schriftlich zu gewähren. Bis zur tatsächlichen Liquiditätszufuhr darf der Geschäftsführer keinerlei Liquidität seiner Gesellschaft an die versorgungspflichtige Stelle oder an eine andere Stelle im Konzern abführen.

41c Falls der Geschäftsführer bei der Prüfung der Informationen nach Rn 41b nicht

zur gesicherten Überzeugung einer bloßen Zahlungsstockung bei der versorgungspflichten Stelle gelangen sollte, hat er für seine eigene Gesellschaft unverzüglich zu prüfen, ob er gemäß § 15a Abs. 1 InsO die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 2 InsO) beantragen muss. Hierüber hat der Geschäftsführer den oder die Gesellschafter in einer ad hoc nach § 49 Abs. 2/§ 1 Abs. 1 Satz 2 StaRUG einzuberufenden Gesellschafterversammlung zu informieren. Im Rahmen der Prüfung einer Antragspflicht hat er

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auch zu berücksichtigen, wie sich ggf eine nach Rn 41 aE von einem Kreditinstitut versprochene Kreditlinie auf die Liquiditätsausstattung der Gesellschaft auswirkt, wenn diese tatsächlich bedient wird. In längstens drei Wochen (arg § 15a Abs. 2 Satz 2 InsO) muss geklärt sein, ob der Liquiditätsmangel der Gesellschaft anderweitig behoben werden kann, etwa durch Zahlungsaufschub der Gesellschaftsgläubiger. Sollte dieser Mangel fortbestehen, muss der Geschäftsführer Insolvenzantrag stellen. Diese Handlungspflichten hat der Geschäftsführer iÜ sogleich zu erfüllen, falls die Illiquidität der versorgungspflichtigen Stelle von Anbeginn der Klärung nach Rn 41b feststeht. Bei der Erfüllung der soeben skizzierten gesetzlichen Handlungspflichten des 41d Geschäftsführers im Zusammenhang mit der Prüfung und Verteidigung der Solvenz seiner Gesellschaft ist für ein unternehmerisches Ermessen unter Berücksichtigung der Auswirkungen auf den Konzern insgesamt oder auf einzelne andere Gesellschaften in ihm kein Raum163. Während der Prüfungsphase nach Rn 41a ff steht es allein im pflichtgemäßen Ermessen des Geschäftsführers, ob er den Darlehensanspruch der Gesellschaft zur Rückzahlung fällig stellen oder gar die Poolvereinbarung, sofern möglich, kündigen will (s. auch § 43 Rn 59). Hierbei hat er auch die Auswirkungen auf seine konzernverflochtene Gesellschaft und auf den Gesamtkonzern zu berücksichtigen. d) Gestellung von Sicherheiten durch die abhängige Gesellschaft, um die Ver- 42 pflichtungen der herrschenden Gesellschaft gegenüber außenstehenden Kreditinstituten abzusichern, ist in Cash-Poolsystemen gebräuchlich. Auch sie unterliegen der Prüfung, ob der Gegenleistungsanspruch der Gesellschaft vollwertig iSd § 30 Abs. 1 Satz 2 ist164. Anders als bei der isolierten Besicherung des Gesellschafters (Rn 34 f) steht bei der im Cash-Poolsystem nicht der Befreiungs- oder Erstattungsanspruch der Gesellschaft im Vordergrund, sondern ihr Anspruch auf Versorgung mit der täglich benötigten Liquidität (Rn 39). Zu seiner Erfüllung tragen die von der abhängigen Gesellschaft mitbesicherten Rechtsbeziehungen der herrschenden zu außenstehenden Kreditinstituten mit bei. Mithin sind diese Sicherheiten Teil des Cash-Poolsystems und müssen innerhalb des Rahmenvertrages gewürdigt werden. Vollwertig muss daher in erster Linie der Anspruch der Gesellschaft sein, die ge- 43 stellten Sicherheiten freizugeben, sobald jene aus dem Cash-Poolsystem ausscheidet – sei es im Wege ordentlicher oder außerordentlicher Beendigung. Im Interesse der Effektivität muss der Freigabeanspruch auch direkt gegenüber den Sicherungsnehmern begründet werden. Das jedoch wird sich in den wenigsten Fällen durchsetzen lassen: Das außenstehende Kreditinstitut wird gerade in dem Moment, in dem die abhängige Gesellschaft das Cash-Poolsystem verlassen will, Wert auf die Kreditsicherheit und ggf auf ihre Verwertung legen. 163 Ein unternehmerisches Ermessen der Tochter-Geschäftsleitung betont hingegen, freilich ohne Würdigung der gesetzlichen Pflichtenlage, Zimmermann NZG 2021, 1582, 1585 ff. 164 Altmeppen Rn 169.

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§ 30 | Kapitalerhaltung 44 Allerdings ist der Freigabeanspruch der abhängigen Gesellschaft dann und inso-

weit „vollwertig“ iSv § 30 Abs. 1 Satz 2, wenn die Sicherheitenverwertung von vornherein in dem Maße eingeschränkt wird, dass das Stammkapital von ihr unberührt bleibt (limitation language)165; ggf muss ein Teil des Verwertungserlöses in das Vermögen der Gesellschaft zurückfließen, um ihr Stammkapital entsprechend aufzustocken. Wenn dies im Rahmenvertrag verankert wird, ist der „Freigabeanspruch“ der abhängigen Gesellschaft „vollwertig“. Im Interesse der Effektivität muss diese jedoch den Sicherungsnehmern diese Einschränkung ihrer Verwertungsbefugnisse auch direkt, also ohne Einschaltung der herrschenden Gesellschaft entgegenhalten können. Das hat diese in ihrer Sicherungsabrede mit den Sicherungsnehmern zu vereinbaren (Einschränkung zugunsten Dritter). – Alternativ kommt für die Sicherungsnehmer ein mittelbarer Zugriff auf das Tochtervermögen auf dem Weg über die Verpfändung oder Sicherungsübertragung der Beteiligung in Betracht, welche die konzernherrschende Gesellschaft an der abhängigen hält, verbunden mit der Abrede, dass die abhängige Gesellschaft Dritten keine Sicherheiten einräumt.

45 e) Fehlt für das Cash-Poolsystem ein Rahmenvertrag, so ist für die Vollwertig-

keit iSd § 30 Abs. 1 Satz 2 der Darlehensanspruch der Gesellschaft gegen die konzernherrschende im Augenblick der Liquiditätsabfuhr maßgeblich. Die Vollwertigkeit ist also täglich zu überprüfen. Denn der Weisung der konzernherrschenden Gesellschaft oder auch ihrer bloßen Veranlassung, die Liquidität abzuführen, kann und muss sich der Geschäftsführer der abhängigen entziehen, wenn die Abfuhr mangels Vollwertigkeit des kompensierenden Darlehensanspruchs (Rn 25) zu einem Verstoß gegen das Auszahlungsverbot aus § 30 Abs. 1 Satz 1 führen würde. Die abhängige Gesellschaft ist nicht durch eine vorangehende Verpflichtung, funktional vergleichbar einer Kreditzusage (Rn 26 aE), gebunden.

46 Auf diese tägliche Prüfung sind die Informationen auszurichten, die die kon-

zernherrschende Gesellschaft dem Geschäftsführer der abhängigen für diesen Zweck gewähren muss (Rn 40 ff); sie sind regelmäßig sehr zeitnah beizustellen. Hierauf ist der abhängigen Gesellschaft ein Anspruch zu gewähren. Ohne ihn ist der kompensierende Darlehensanspruch nicht vollwertig, darf sich der Geschäftsführer der abhängigen Gesellschaft auf die angesonnene Liquiditätsabfuhr unter Haftungsandrohung (§ 43 Abs. 2/3) nicht einlassen. – Gleiches gilt für das Recht der abhängigen Gesellschaft, das ggf entstandene Darlehensguthaben bei Gefährdung seiner Einbringlichkeit sofort zurückfordern zu können; das Recht zur außerordentlichen Kündigung des Darlehens muss mit der Verpflichtung der konzernherrschenden Gesellschaft abredegemäß verbunden werden, die Darlehensvaluta auf erstes Anfordern der abhängigen Gesellschaft sogleich zurückzugewähren. – Sicherheiten zugunsten außenstehender Sicherungsnehmer darf die konzernabhängige Gesellschaft nur unter der Voraussetzung gewähren, 165 Dazu Wand/Tillmann/Heckenthaler AG 2009, 148, 155; Komo GmbHR 2010, 230, 234 f; Theusinger/Kapteina NZG 2011, 881, 886; aA /Altmeppen Rn 150.

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dass jene ihre Verwertungsbefugnis in einem Versprechen direkt zugunsten der abhängigen Gesellschaft auf deren Vermögen oberhalb des Stammkapitals beschränken (Rn 44).

10. Weitere Durchbrechungen des Auszahlungsverbots a) Das Kapitalerhaltungssystem mit dem Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 47 Satz 1 in seinem Zentrum kommt nicht zum Zuge, wenn die Gesellschaft einen Beherrschungs- oder einen Gewinnabführungsvertrag entsprechend § 291 Abs. 1 AktG abgeschlossen hat und deshalb in ihrem Interesse, in dem ihrer Gläubiger und in dem ihrer außenstehenden Gesellschafter durch den Anspruch auf Verlustausgleich entsprechend § 302 AktG geschützt wird166. Das war schon vor dem MoMiG geltendes Recht167 und ist nun in § 30 Abs. 1 Satz 2 ausdrücklich verlautbart. Eigenständigen Gehalt hatte die Neuregelung jedoch insofern, als die Leistungen der Gesellschaft bei Bestehen eines solchen Unternehmensvertrages freigestellt sind und nicht bloß wie zuvor auf Grund eines solchen Vertrages168. Damit sind nicht allein Leistungen der Gesellschaft an den Vertragspartner, das herrschende Unternehmen, dem Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 Satz 1 entzogen, sondern weitergehend ebenfalls Leistungen an andere Unternehmen, die mit dem herrschenden gemäß §§ 15 ff AktG verbunden sind169, also zB an die Konzernschwester der Gesellschaft. Diese erweiterte Freistellung findet ihre Rechtfertigung darin, dass das herrschende Unternehmen auch für solche Leistungen das Einstandsrisiko trägt, wenn sie zu einem Verlust bei der Gesellschaft führen. Diese verdrängende Freistellung aus § 30 Abs. 1 Satz 2 findet ihre immanente 48 Grenze zwar im vertragskonzernrechtlichen Verbot existenzgefährdender Weisungen170, aber nicht in der Unfähigkeit des herrschenden Unternehmens, den jahresperiodischen Verlust der Gesellschaft auszugleichen171. Solange der Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag nicht auf der Grundlage des § 297 Abs. 1 AktG gekündigt ist, bleibt die Freistellung bei Bestand. Das erfordert das Gebot der Rechtssicherheit. Deshalb kommt auch kein suspendierendes Leistungsverweigerungsrecht wegen voraussichtlicher Ausgleichsunfähigkeit des 166 BGHZ 168, 285 = GmbHR 2006, 928; aA Koehler DK 2020, 329 f: Verlustausgleichspflicht muss besonders vereinbart werden. 167 Zutreffender Hinweis bei Goette Einführung in das neue GmbH-Recht, 2008, Einführung, Rn 53. 168 Vertiefend hierzu MünchKomm/Ekkenga Rn 269; Scholz/Verse Rn 73. 169 Enger wohl Bormann/Urlichs in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 47 f: dem Gesellschafter gleichgestellter Dritter. 170 OLG Düsseldorf AG 1990, 490, 492; Schmolke Kapitalerhaltung, S. 70 (Rn 168); K. Schmidt/Lutter/Langenbucher § 308 AktG Rn 31 mwN. 171 AA /Altmeppen Rn 101 f; Bormann/Urlichs in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 47; Scholz/Verse Rn 75; Wand/Tillmann/Heckenthaler AG 2009, 148, 154.

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§ 30 | Kapitalerhaltung herrschenden Unternehmens in Betracht; Voraussetzung einer Suspension ist die außerordentliche Kündigung. 49 Von der Freistellung aus § 30 Abs. 1 Satz 2 unberührt bleibt die Verpflichtung

des Geschäftsführers, fortlaufend zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung des Unternehmensvertrages nach § 297 Abs. 1 AktG eingetreten sind, ob also das herrschende Unternehmen voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, den Verlustausgleich an die Gesellschaft zu leisten172. Sobald die Voraussetzungen nach der pflichtgemäß zu bildenden Überzeugung des Geschäftsführers eingetreten sind, muss er die Kündigung aussprechen und ggf alle weiteren Leistungen seiner Gesellschaft trotz Streits über die Wirksamkeit der Kündigung vorerst verweigern. – Um vom Kündigungsrecht ggf Gebrauch machen zu können, muss sich der Geschäftsführer anhand ihm zugänglicher Quellen informiert halten. Die Einrichtung eines Informationsund Frühwarnsystems wie beim Cash Pooling (Rn 40 ff) wird allerdings in der Regel nicht erforderlich sein.

49a b) Leistungen der Gesellschaft an einen Gesellschafter können dem Auszah-

lungsverbot in entsprechender Anwendung des § 30 Abs. 1 Satz 2 durch eine Patronatserklärung entzogen werden, wenn diese Erklärung rechtsverbindlich („hart“) gegenüber der Gesellschaft durch leistungsbedingte Vermögensminderung vollständig und vollwertig ausgleicht173.

50 c) Nach § 30 Abs. 1 Satz 3 findet das Auszahlungsverbot aus § 30 Abs. 1 Satz 1

keine Anwendung auf die Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechende Handlungen. Damit hat das MoMiG mitsamt dem Eigenkapitalersatzrecht auch dessen frühere sog Rechtsprechungsregeln außer Kraft setzen wollen. Tilgungsgrenzen enthält nunmehr allein § 15b Abs. 1 bis 3 InsO.

11. Rechtsfolgen 51 In erster Linie wendet sich § 30 Abs. 1 an die Geschäftsführer; sie dürfen keine

verbotenen Auszahlungen vornehmen (§ 43 Abs. 1, 3); erst wenn diesem vorbeugenden Gebot zuwidergehandelt worden ist, kommt die Ausgleichsregelung des § 31 Abs. 1 zum Zuge, nämlich die Pflicht zur Rückerstattung der Auszahlung an die Gesellschaft. Nicht geregelt ist die Frage, welche Wirkung das Auszahlungsverbot auf das Versprechen einer Leistung und auf die Erfüllung des Leistungsversprechens hat.

52 a) Liegt die verbotswidrige Auszahlung in der Eingehung einer Verbindlichkeit

gegenüber einem Gesellschafter, so ist diese Verbindlichkeit zwar keineswegs nichtig174 – und zwar selbst dann nicht, wenn die Beteiligten auf Umgehung des

172 Zutreffend Bormann/Urlichs in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 47. 173 Hageböke/ Kurtalic ZIP 2022, 2007. 174 N/S/H/Servatius Rn 67 mwN; Scholz/Verse Rn 120 ff; Joost ZHR 148 (1984), 30 ff.

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Kapitalschutzes abzielen175. Vielmehr ist die Verbindlichkeit durchaus entstanden, aber gehemmt: Solange und soweit die Verbindlichkeit zu einer Unterbilanz führt oder diese vertieft, können und müssen die Geschäftsführer die Erfüllung verweigern176. Das ist im Prozess von Amts wegen zu berücksichtigen177. Sollte sich dagegen die Lage der Gesellschaft so verbessern, dass sich die verbindlichkeitsbedingte Unterbilanz auflöst, so wird der Anspruch des Gesellschafters ungehemmt und darf erfüllt werden. Allerdings steht er, solange er nicht erfüllt ist, unter der Drohung wieder eintretender Unterbilanz; demnach besteht die Verbindlichkeit der Gesellschaft zwar während der Unterbilanz, darf jedoch nicht erfüllt werden178. Sollte der Gesellschafter von sich aus die Vollwertigkeit der Gegenleistung nachträglich herstellen (zB durch Erhöhung des Kaufpreises), so hebt dies die Erfüllungssperre auf; die Gesellschaft darf die sie begünstigende Herstellung der Vollwertigkeit nicht verweigern179. – Vom Wegfall des Auszahlungsverbots nach § 30 ist der Wegfall eines bereits entstandenen Erstattungsanspruchs gemäß § 31 zu unterscheiden. Letzterer geht nach zutreffender Rspr des BGH auch bei „nachhaltiger Wiederherstellung“ des Stammkapitals nicht wieder unter180. b) Geht die Gesellschaft (entgegen dem Eingehungsverbot oben Rn 52) eine 53 Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten ein, dann ist diese einwendungsfrei wirksam181. Denn das Auszahlungsverbot richtet sich an die Gesellschafter (neben den Geschäftsführern), nicht aber an Dritte (Rn 2 f); deshalb darf diese kein Nachteil treffen182. Dritten gegenüber ist eine Verbindlichkeit allein unter der Voraussetzung unwirksam (s. aber auch Rn 55), dass der Dritte mit dem Gesellschafter bewusst zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Gläubiger zusammengewirkt hat183. Wirksam ist die verbotswidrige Verbindlichkeit aber nur im Verhältnis zum 54 Dritten, nicht jedoch im Verhältnis zum beteiligten Gesellschafter; er ist nach § 31 Abs. 1 sofort verpflichtet, unter allen Umständen die Entlassung seiner Gesellschaft aus der Verbindlichkeit gegenüber dem Dritten herbeizuführen. In 175 BGH GmbHR 1997, 790, 791 f. 176 N/S/H/Servatius Rn 67; Henze S. 151; anders der Lösungsvorschlag von Joost ZHR 148 (1984), 32: Rangrücktritt. 177 MünchKomm/Ekkenga Rn 282; Scholz/Verse Rn 117. 178 Vgl Meister WM 1980, 394 f. 179 Enger Altmeppen Rn 157 f. 180 BGHZ 144, 336 = GmbHR 2000, 771; dazu § 31 Rn 12. 181 So auch Scholz/Verse Rn 105; Steinbeck WM 1999, 888 ff: es sei denn, Missbrauch der Vertretungsmacht, s. § 35 Rn 22. 182 AA Berg S. 108 f. 183 Zum Ganzen BGH WM 1982, 1402; LG Frankfurt ZIP 1997, 1464 = GmbHR 1997, 952; Abramenko GmbHR 1997, 878 ff; Mülbert ZGR 1995, 612; Sonnenhof/Stützle WM 1983, 3, 5; aA öOGH AG 1996, 572, 574: grobe Fahrlässigkeit; Schön ZHR 159 (1995), 366 für den Fall, dass der Gesellschaftsgläubiger sich die Haftungsmassen des Gesellschafters und der Gesellschaft zugleich erschließt; dagegen BGH ZIP 1998, 793, 796 = GmbHR 1998, 935; Sonnenhol/Groß ZHR 159 (1995), 412.

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§ 30 | Kapitalerhaltung diesem Verhältnis besteht somit eine rechtshemmende Einwendung184. Für einen bereicherungsrechtlichen Ausgleich ist neben dem speziellen § 31 Abs. 1 kein Raum185. 55 Nicht wie eine Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten, sondern wie die gegen-

über einem Gesellschafter sind Drittschulden zu behandeln, wenn der Dritte als Familienangehöriger oder als verbundenes Unternehmen dem Gesellschafter nahesteht (Rn 22). In einem solchen Fall ist das verbotswidrige Drittgeschäft einwendungsbehaftet (Rn 52).

56 c) Hat sich die Gesellschaft zu einer verbotswidrigen Leistung an ihren Gesell-

schafter verpflichtet, so ist das dingliche Erfüllungsgeschäft wirksam, obwohl die Unterbilanz der Gesellschaft dadurch möglicherweise noch weiter verschlechtert wird. Denn der Rückgewähranspruch aus § 31 Abs. 1 und seine Absicherung durch die Solidarhaftung nach § 31 Abs. 3 sichern das Gesellschaftsvermögen und schützen damit die Gläubiger spezialgesetzlich und zudem in ausreichendem Maße186; zusätzliche Vindikationsansprüche sind nicht erforderlich.

57 d) Eine einwendungsbehaftete Verpflichtung (Rn 52) dürfen die Geschäftsführer

nicht erfüllen; sie haben das Recht und die Pflicht (§ 43 Abs. 3), die versprochene Leistung zu verweigern. Eine solche Verweigerungspflicht besteht nicht, wenn die Verpflichtung bei ihrer Begründung unterbilanzneutral war (s. Rn 26 aE).

58 Ist die Verpflichtung einem Dritten gegenüber eingegangen worden und des-

halb wirksam, so können die Geschäftsführer ihm gegenüber die Leistung nicht verweigern187. Sie müssen jedoch vom beteiligten Gesellschafter verlangen, dass dieser die Unterbilanz, welche die Gesellschaft durch die Eingehung der Verbindlichkeit und durch deren Erfüllung erlitten hat und noch erleiden würde, durch eigene Maßnahmen ausgleicht; hierauf haben die Geschäftsführer mit geeigneten Maßnahmen nachdrücklich hinzuwirken. Sollte der Dritte gegen die Gesellschaft gar klagen, so hat diese einen Freistellungsanspruch gegen ihren Gesellschafter.

59 e) Zum Erstattungsanspruch der Gesellschaft, seinem Gegner und seinem In-

halt s. § 31 Rn 3 ff.

12. Die GmbH & Co KG 60 a) In der GmbH & Co KG können Auszahlungen aus dem KG-Vermögen an

einen Kommanditisten das Gesellschaftsvermögen sowohl der KG als auch das ihrer Komplementär-GmbH verkürzen188. Denn eine Schmälerung des KG-Vermögens kann die GmbH dazu zwingen, ihre KG-Beteiligung außerordentlich

184 185 186 187 188

S. Berg S. 174. BGH GmbHR 1997, 790, 792. BGH GmbHR 1997, 790, 792; N/S/H/Servatius Rn 67; Joost ZHR 148 (1984), 42. Sonnenhol/Stützle WM 1983, 3 f im Anschluss an BGH WM 1982, 1402. Eingehend H/C/L/Habersack Rn 125; Scholz/Verse Rn 130 ff.

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Kapitalerhaltung | § 30

abzuschreiben, und außerdem führt das möglicherweise gesteigerte Risiko, von den KG-Gläubigern nach § 161 Abs. 2, § 128 HGB in Anspruch genommen zu werden, zum Zwang, eine Rückstellung zu passivieren, falls der Ersatzanspruch der GmbH gegen die KG (§ 110 HGB) wirtschaftlich gefährdet erscheint. Diese Wertveränderungen im GmbH-Vermögen mögen bei ihr zu einer Unterbilanz führen. Deshalb können Auszahlungen an Kommanditisten nicht nur zum Wiederaufleben der Kommanditisten-Haftung führen (§ 172 Abs. 4 Satz 1 HGB), sondern daneben gegen § 30 verstoßen. Beide Haftungsordnungen kommen nebeneinander zum Zuge189. Wegen des möglichen Rückstellungszwangs ist ein Durchschlag auf das GmbH- 61 Vermögen selbst dann möglich, wenn die GmbH an der KG keine Kapitalbeteiligung hält. b) Würde die Auszahlung aus dem KG-Vermögen zu einer GmbH-Unterbilanz 62 in einer GmbH & Co KG führen, in welcher der empfangende Kommanditist zugleich als GmbH-Gesellschafter beteiligt ist, so handelt es sich um eine nach § 30 verbotene Auszahlung; die Geschäftsführer der geschäftsführenden GmbH müssen in der KG die Auszahlung unterlassen. Ob die Leistung dem Empfänger in seiner Rolle als Kommanditist oder als GmbH-Gesellschafter zufließen würde, ist gleichgültig. – Für Leistungen aus dem KG-Vermögen an Dritte gilt das für die GmbH Bemerkte (Rn 52 ff, 58) entsprechend. Hält die KG sämtliche Anteile an der Komplementär-GmbH (Einheitsgesell- 63 schaft), so gilt das Auszahlungsverbot gegenüber den Kommanditisten, obwohl sie nicht an der GmbH beteiligt sind190. Ein Verbotsverstoß kann insbesondere dann vorliegen, wenn die GmbH den KG-Anteil von ihrem Gesellschafter erwirbt und die Gegenleistung an den Kommanditisten dem KG-Vermögen entnommen wird. Ist der empfangende Kommanditist nicht an der GmbH beteiligt, ohne dass 64 eine Einheitsgesellschaft vorliegt, so gilt ihm gegenüber dennoch das Auszahlungsverbot aus § 30191; denn zum einen sind die Kommanditisten in einer solchen Organisationsform mit beschränktem Haftungsfonds für dessen Erhaltung mitverantwortlich192, und zwar unabhängig von bloßem Anlegerinteresse oder von fehlender Einflussmacht auf die Geschäftsführer193. Zum anderen könnten die Geschäftsführer ohne das Auszahlungsverbot zu einer Auszahlung gezwungen werden, ohne dass den Gläubigern in § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB ein hinreichender Ausgleich gewährt würde194. – Zur Erstreckung auf Stille Rn 18. 189 BGHZ 60, 327 f. 190 H/C/L/Habersack Rn 128. 191 BGHZ 110, 342, 355 ff = GmbHR 1990, 251; OLG Celle NZG 2004, 183 = GmbHR 2003, 900, 901; BeckOK GmbHG/Schmolke, Rn 218; Scholz/Verse Rn 131, 133. 192 Berg S. 165; Hunscha GmbHR 1973, 260 f. 193 BGHZ 110, 355; enger H/C/L/Habersack Rn 128: nur bei qualifiziertem Informationsrecht des Kommanditisten. 194 Vgl schon BGHZ 60, 324, 327 f.

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§ 30 | Kapitalerhaltung 65 Für den Sonderfall einer GmbH & Co KG, an der zusätzlich eine natürliche Per-

son als Komplementär beteiligt ist, sollen eigenständige Regeln gelten195: Auch in einer solchen Organisationsform ist jeder Kommanditist, der zugleich an der Komplementär-GmbH beteiligt ist, für deren Ausstattung mit haftendem Kapital mitverantwortlich. Konsequent sind Zahlungen aus dem KG-Vermögen (nicht anders als Zahlungen aus dem GmbH-Vermögen) an einen solchen Kommanditisten verbotene Auszahlungen nach § 30 Abs. 1, wenn dadurch in der GmbH eine Unterbilanz herbeigeführt oder noch weiter vertieft wird. Denn aus der doppelten Beteiligung des Gesellschafter-Kommanditisten an beiden Gesellschaften dieser Organisationsform folgt seine Gesamtverantwortung für deren Kapitalausstattung in ihrer Gänze. Daran ändert die zusätzliche Beteiligung einer natürlichen Person an der KG als Komplementär nichts.

66 Dagegen ist der Kommanditist, der ausschließlich an der KG beteiligt ist (Nur-

Kommanditist) in dieser Sonderform der GmbH & Co KG für das Haftkapital der Komplementär-GmbH regelmäßig nicht mitverantwortlich. Die Kapitalausstattung dieser besonderen Organisationsform soll deshalb außerhalb des Verantwortungsbereichs des Nur-Kommanditisten liegen, weil die natürliche Person als (zusätzlicher) Komplementär für die Kapitalausstattung der KG zumindest mitverantwortlich sei196. Deren gesteigerte Haftungsrisiken (lebenslang mit dem gesamten Privatvermögen) sollen mithin die Entlastung des Nur-Kommanditisten in dieser Sonderform der GmbH & Co KG rechtfertigen.

67 c) Zur Erstattungspflicht des Kommanditisten: § 31 Rn 3, 10.

13. Nachschüsse 68 Dem Auszahlungsverbot (§ 30 Abs. 1) unterliegen gleichfalls die eingezahlten

Nachschüsse; sie dürfen an die Gesellschafter nur unter der Voraussetzung zurückgezahlt werden, dass dadurch keine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird (arg § 30 Abs. 2 Satz 1). Über das allgemeine Auszahlungsverbot hinaus gibt § 30 Abs. 2 für das Nachschusskapital noch eine zusätzliche Sicherung, die Platz greift, falls die Nachschussrückzahlung nicht gegen das Auszahlungsverbot verstößt. Damit trägt das Gesetz der besonderen Rechtsqualität des Nachschusskapitals Rechnung, das zwar kein Stammkapital, aber dennoch unternehmerisches Risikokapital ist (vgl § 42 Abs. 2 Satz 3; s. auch § 26 Rn 2)197.

69 § 30 Abs. 2 unterliegen nur die Nachschüsse, zu denen sich die Gesellschafter im

Gesellschaftsvertrag verpflichtet haben und die tatsächlich erbracht worden sind. Für den obligatorischen und seit dem JKomG gemäß § 12 bekanntzumachenden

195 BGH GmbHR 2015, 248, 249 Rn 10. 196 BGH GmbHR 2015, 248, 249 Rn 10. 197 Verbreitet wird in den Verfahrens-Voraussetzungen ein Schutzinstrumentarium zugunsten möglicher Anteilserwerber gesehen (MünchKomm/Ekkenga Rn 293; H/C/L/ Habersack Rn 140).

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Erstattung verbotener Rückzahlungen | § 31

Rückzahlungsbeschluss der Gesellschafter (§ 46 Nr. 3198) gelten materielle Beschlussvoraussetzungen199, und er darf erst nach einer dreimonatigen Sperrfrist vollzogen werden. – Nachschüsse, die im Einklang mit § 30 Abs. 1/2 zurückgezahlt worden sind, gelten als nicht eingefordert200.

§ 31 Erstattung verbotener Rückzahlungen (1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden. (2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist. (3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt. (4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden. (5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung. (6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung. Abs. 5 geändert und Abs. 6 Satz 2 angefügt durch Gesetz vom 9.12.2004; amtliche Überschrift durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) ergänzt. Text im Übrigen unverändert sei 1892. 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Erstattungsanspruch . . . . . . . 3. Anspruchsreduktion wegen guten Glaubens . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Die Solidarhaftung der übrigen Mitgesellschafter . . . . . . . . . . . 5. Schmälerungsverbote . . . . . . . 6. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . 7. Haftung der Geschäftsführer . .

. . . .

. . . .

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Literatur: Vor § 30.

198 Zu ihm näher BeckOK GmbHG/Schmolke Rn 236 ff. 199 Näher Scholz/Verse Rn 140 f. 200 Näher H/C/L/Habersack Rn 150.

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§ 31 | Erstattung verbotener Rückzahlungen 1. Überblick 1 Die Bestimmung regelt die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das materielle

(§ 30 Abs. 1) oder gegen das formelle Auszahlungsverbot (§ 30 Abs. 2)1. Der Erstattungsanspruch aus § 31 Abs. 1 und die Solidarhaftung der Mitgesellschafter aus § 31 Abs. 3 haben (zusammen mit dem Auszahlungsverbot des § 30) die Aufgabe, das Gesellschaftsvermögen in Höhe des Stammkapitals2 vor Zugriffen der Gesellschafter zu schützen und so als Mindestbetriebsvermögen zur Bestandssicherung der Gesellschaft und als Befriedigungsreserve zugunsten der Gesellschaftsgläubiger zu erhalten3. Erstattungsanspruch und Solidarhaftung zielen darauf ab, den durch die Auszahlung geminderten Haftungsfonds der Gesellschaft in seinem Wert dadurch auf den alten Stand zu bringen, dass der Gegenstand der Auszahlung zurück ins Gesellschaftsvermögen geführt wird4. Der Erstattungsanspruch soll die Lücke in der Kapitaldeckung der Gesellschaft beseitigen5; das ist sein Ziel. Primäres Mittel zur Erfüllung dieses Anspruchs ist die Rückgabe des im Gewande der Auszahlung weggegebenen Gegenstandes. Nur wenn und soweit dieser gar nicht oder nicht vollwertig zurückgegeben werden kann, muss der Gesellschafter Wertersatz in Geld leisten, um das Gesellschaftsvermögen wertmäßig auf den ursprünglichen Stand zu bringen6. Dieser Anspruch auf Wertauffüllung tritt nicht als weiterer Anspruch zu dem auf Rückerstattung hinzu7, vielmehr sind beide „Ansprüche“ lediglich Ausprägungen des einen Erstattungsanspruchs aus § 31 Abs. 1. Wenn nicht, wie regelmäßig, Geld an den Gesellschafter ausgezahlt, sondern ein sonstiger Gegenstand an ihn geleistet worden ist, kommt eine primäre „Rückgabe“-Pflicht in Geld nicht in Betracht; andernfalls würde dem Gesellschafter ein in § 31 nicht enthaltenes (und nur im Einverständnis mit der Gesellschaft überwindbares8) Verwertungsrisiko aufgebürdet9. Aus dem MoMiG mit seiner „Rückkehr zur bilanziellen Betrachtung“ (§ 30 Rn 3) lässt sich eine Risikoverlagerung zulasten des Gesellschafters nicht herleiten. Außerdem würde eine primäre „Rückgabe“-Pflicht in Geld die § 31 Abs. 1 kennzeichnende Verbindung zwischen dem Ziel der Wertauffüllung und dem Mittel der Rückgabe unzulässig in ein Alternativverhältnis überführen.

1 2 3 4 5 6 7 8 9

R/P/Pentz Rn 2. Zum Schutz der gesetzlichen Rücklage in der UG § 5a Rn 49 f sowie Scholz/Verse Rn 4. BGHZ 157, 72, 75 = GmbHR 2004, 302; BGHZ 176, 62, 65 Rn 10 = GmbHR 2008, 656. Hommelhoff FS Kellermann, 1991, S. 168; Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 378; H/C/L/ Habersack Rn 2/23; BeckOK GmbHG/Schmolke Rn 34; unscharf BGHZ 176, 62, 65 Rn 9 = GmbHR 2008, 656: § 31 Abs. 1 sei grundsätzlich nicht auf Wertersatz gerichtet. K. Schmidt JZ 2008, 736. BGHZ 122, 333 = GmbHR 1993, 427; BGHZ 176, 62, 65 Rn 10 = GmbHR 2008, 656; BeckOK GmbHG/Schmolke Rn 35f. So aber K. Schmidt JZ 2008, 737; K. Schmidt/Uhlenbruck Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rn 1.45 f. Vgl K. Schmidt JZ 2008, 736. Anders BGHZ 176, 62, 65 Rn 9 = GmbHR 2008, 656; er stellt auf den Wertnachweis der Gesellschaft und die dadurch bedingte Schwächung des Kapitalschutzes ab.

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Erstattung verbotener Rückzahlungen | § 31

Der Erstattungsanspruch aus § 31 Abs. 1 ist ein eigenständig gesellschaftsrecht- 2 licher (Rück-)Einlageanspruch10, kein bloßer Bereicherungsanspruch11; deshalb kein Ausschluss des Anspruchs nach §§ 814, 818 Abs. 3 BGB (Kenntnis der Nichtschuld, Wegfall der Bereicherung). Im Einzelfall können bürgerlich-rechtliche Ansprüche, namentlich aus § 826 BGB (Existenzvernichtungshaftung, § 13 Rn 25 ff) neben dem Erstattungsanspruch zum Zuge kommen.

2. Der Erstattungsanspruch a) Inhaber des Erstattungsanspruchs ist die GmbH; ebenfalls, wenn in einer 3 GmbH & Co KG durch Leistungen aus dem KG-Vermögen das Stammkapital der Komplementär-GmbH versehrt wurde12; zum Empfänger der Erstattung Rn 10. Der Anspruch ist abtretbar, verpfänd- und pfändbar. Umstritten ist, ob die 4 Wirksamkeit der Abtretung davon abhängt, dass der Gesellschaft im Gegenzuge eine vollwertige Gegenleistung zufließt13; BGHZ 69, 274, 283 hat dies mit besseren Argumenten14 für den Fall abgelehnt, dass Abtretungsempfänger ein gesellschaftsfremder Dritter ist; erfolgt die Abtretung zum Zwecke der Befriedigung einer fälligen Forderung des Drittgläubigers, kommt es auf die Vollwertigkeit dieser Forderung nicht an15. Die gebotene Gleichbehandlung aller Gesellschaftsgläubiger ist durch Gläubiger- bzw Insolvenzanfechtung zu gewährleisten16. Anders, wenn Abtretungsempfänger Gesellschafter ist17. Eine Ausübungsermächtigung für Gesellschaftsgläubiger entsprechend § 62 5 Abs. 2 Satz 1 AktG kennt das GmbH-Recht nicht, da das auf die Haftung gegenüber der Gesellschafter ausgerichtete Regelungskonzept des GmbH Rechts keine planwidrige Regelungslücke aufweist18. In Betracht kommt nur die actio pro societate eines einzelnen Gesellschafters auf Leistung an die Gesellschaft19. 10 Lutter Kapital, S. 377 ff. 11 BGHZ 31, 258, 265; Scholz/Verse Rn 5 mwN; zutreffend auch K. Schmidt JZ 2008, 736. 12 S. § 30 Rn 60; vorsichtig offen N/S/H/Kersting Rn 7; H/C/L/Habersack Rn 6; wie hier MünchKomm/Ekkenga Rn 22; aA R/P/Pentz Rn 73; S/I/Diers Rn 13; dagegen will Scholz/Verse Rn 91 neben der GmbH auch der KG den Anspruch zuordnen. 13 Dazu Scholz/Verse Rn 29. 14 S. auch Henze S. 153. 15 So BGHZ 69, 274, 283; bestätigend BGHZ 144, 336, 340 = GmbHR 2000, 771; zustimmend N/S/H/Kersting Rn 6; MünchKomm/Ekkenga Rn 19. 16 R/P/Pentz Rn 4; aA Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 383 wegen der möglichen Umgehung des Erlassverbots aus § 31 Abs. 4. 17 BGHZ 53, 71, 74. 18 BGH GmbHR 2020 476 Rn 19 f; Scholz/Verse Rn 8; N/S/H/Kersting Rn 6; aA Altmeppen Rn 9: bei Insolvenz außerhalb des Insolvenzverfahrens Verfolgungsrecht der Gesellschaftsgläubiger. 19 MünchKomm/Ekkenga Rn 17/21; M/H/L/S/Heidinger Rn 6.

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§ 31 | Erstattung verbotener Rückzahlungen 6 b) Schuldner des Erstattungsanspruchs ist der Gesellschafter, der die verbotene

Auszahlung empfangen hat20 oder dem die Zuwendung der Gesellschaft an einen Dritten zuzurechnen ist (§ 30 Rn 20 ff). Von dritten Zuwendungsempfängern kann die Gesellschaft keine Erstattung verlangen21; ausnahmsweise doch, falls der Dritte in qualifizierter Nähe zum Gesellschafter steht22; der Dritte und der Gesellschafter sind dann Gesamtschuldner. Dagegen will der BGH23 auf qualifizierte Nähe-Voraussetzungen verzichten. – Zur Erstattung nach § 31 Abs. 1 ist ein Dritter verpflichtet, wenn er sich einen entgegen § 30 Abs. 1 begründeten und damit gehemmten Anspruch des Gesellschafters (§ 30 Rn 52) hat abtreten lassen; der Ausschluss gutgläubig einredefreien Forderungserwerbs (§ 404 BGB) verbietet einen Erwerberschutz24. Ob daneben auch der Gesellschafter Erstattung schuldet, ist streitig, aber wegen seiner fehlenden Begünstigung abzulehnen25.

7 Wenn ein Gesellschafter nach Empfang der verbotswidrigen Auszahlung seinen

Geschäftsanteil abtritt, so bleibt der Altgesellschafter zur Erstattung verpflichtet26; der Neugesellschafter bleibt pflichtenfrei, weil der Erstattungsanspruch nicht als „dingliche“ Last entsprechend § 16 Abs. 2 am Geschäftsanteil haftet27 (s. aber zur Solidarhaftung Rn 20). Gesamtschuldnerisch neben dem Altgesellschafter haftet er jedoch, wenn die Gesellschaft die Anteilsübernahme finanziert oder die Finanzierung besichert28.

8 c) Inhaltlich ist der Erstattungsanspruch darauf gerichtet, das Nettoaktivver-

mögen in seinem Wert durch Rückführung des Auszahlungsgegenstandes auf den früheren Stand vor der verbotenen Auszahlung zu bringen29. Das geschieht regelmäßig durch Rückgängigmachung des Auszahlungsgeschäfts: Rückzahlung, Rückübertragung von Gegenständen30, Aufhebung einer Gesellschaftsverbind-

20 AA H/C/L/Habersack Rn 15. 21 BGH GmbHR 2000, 771, 774; BGH WM 1982, 1402; Sonnenhol/Stützle WM 1983, 4; aA Meister WM 1980, 395. 22 S. § 29 Rn 55; eingehend M/H/L/S/Heidinger Rn 24 mwN; s. auch Scholz/Verse Rn 13. 23 BGHZ 81, 365, 368 f = GmbHR 1982, 181; BGH ZIP 1986, 456, 458 = GmbHR 1986, 113; ablehnend H/C/L/Habersack Rn 19 f, § 30 Rn 75. 24 N/S/H/Kersting Rn 11 mwN; im Ergebnis so auch /Altmeppen Rn 4; ablehnend B/S/ Thiessen Rn 20; MünchKomm/Ekkenga Rn 30: bereicherungsrechtlicher Anspruch. 25 Näher H/C/LHabersack Rn 18 mwN. 26 Zur Reihenfolge der Inanspruchnahme BGH WM 1984, 163, 137. 27 AA wohl B/S/Thiessen Rn 19. 28 BGHZ 173, 1, 5 f Rn 12 = GmbHR 2007, 1102; N/S/H/Kersting Rn 8; reserviert demgegenüber MünchKomm/Ekkenga Rn 26. 29 Eingehend MünchKomm/Ekkenga Rn 6; s. auch Hommelhoff FS Kellermann, 1991, S. 168; Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 378; aA Koppensteiner/Rüffler GesRZ 1999, 90 Fn 45; M/H/L/S/Heidinger Rn 32; Scholz/Verse Rn 17 f; Eichele Finanzierungsverantwortung, S. 148 f: bloßer Wertausgleich bis zur Höhe des Stammkapitals. 30 OLG Frankfurt BB 1996, 445, 446 = AG 1996, 324.

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Erstattung verbotener Rückzahlungen | § 31

lichkeit, Wiederbegründung einer Gesellschaftsforderung31, Aufhebung eines beschränkten dinglichen Rechts. Bei leicht wiederbeschaffbaren Erstattungsgegenständen darf der Gesellschafter den Auszahlungsgegenstand durch Barzahlung ersetzen32; praktisch bedeutsam vor allem bei der Anspruchsreduktion nach § 31 Abs. 2 (Rn 16 ff).

Seinem Umfang nach ist der Erstattungsanspruch auf Wertausgleich in der vol- 9 len Höhe der verbotenen Auszahlung, aber zugleich auf sie begrenzt33 gerichtet. War die Auszahlung so umfangreich, dass sie nicht bloß das Stammkapital verletzte und aufzehrte, sondern noch weiter gehend zur Überschuldung führte, so hat der Erstattungsschuldner den vollen Wertverlust auszugleichen. Seine Schuld ist nicht etwa auf den Umfang des Stammkapitals begrenzt34. Zur Begrenzung der Solidarhaftung aus § 31 Abs. 3 Rn 22. d) Der Erstattungsgegenstand ist in das Vermögen der Gesellschaft zu leisten; 10 anders nur bei der GmbH & Co KG. Ist das Kapital durch Auszahlung aus dem KG-Vermögen verletzt worden, richtet sich der Anspruch der Gesellschaft aus § 31 Abs. 1 auf Leistung in das Vermögen der KG35. e) Der Erstattungsanspruch ist sogleich mit seinem Entstehen und nicht etwa 11 erst mit einem Gesellschafterbeschluss nach § 46 Nr. 2 fällig36. Der Geschäftsführer muss den Anspruch sofort geltend machen und seine Erfüllung betreiben. Selbst wenn die Gesellschaft in der Zwischenzeit keine Unterbilanz mehr aufweist (Rn 12), kann der Erstattungspflichtige weder aufrechnen (Rn 27 f) noch die Erfüllung einstweilen verweigern. Zinsansprüche stehen der Gesellschaft unter den Voraussetzungen der §§ 286, 288 BGB zu, § 20 ist nicht anwendbar37. f) Nach früherer Rspr des BGH38 entfiel der Erstattungsanspruch, sobald und 12 soweit die entgegen § 30 eingetretene Unterbilanz zeitlich nach der Auszahlung anderweit nachhaltig wiederhergestellt wird39. Eine solche Sehweise konnte indes nicht überzeugen: Sie ermuntert die Gesellschafter, die Bilanzpolitik mit dem Ziel zu gestalten, die Erstattung entfallen zu lassen oder auf die Zukunft der Gesellschaft zu spekulieren; sie erschwert dem Geschäftsführer die Wahrung 31 BGHZ 95, 188, 193 = GmbHR 1986, 21. 32 Geißler GmbHR 2003, 397; ohne diese Einschränkung MünchKomm/Ekkenga Rn 6; Joost ZHR 148 (1984), 43; G/B/S/Kuntz Rn 9; Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 379; s. auch R/P/Pentz Rn 16; enger Scholz/Verse Rn 17 f. 33 MünchKomm/Ekkenga Rn 8; H/C/L/Habersack Rn 22. 34 BGHZ 60, 324, 331; MünchKomm/Ekkenga Rn 9. 35 BGHZ 60, 324, 329; BGHZ 67, 171, 176; Lutter/Hommelhoff ZGR 1979, 46 f; s. auch N/S/H/Kersting Rn 7. 36 BGH ZIP 1987, 371 = GmbHR 1987, 301; Altmeppen Rn 6. 37 N/S/H/Kersting Rn 3; Altmeppen Rn 7; Carlé/Bauschatz ZIP 2001, 1352 ff; aA Scholz/ Veil § 20 Rn 17. 38 BGH ZIP 1987, 1113 mit zustimmender Anm Westermann = GmbHR 1987, 390; s. auch Butzke ZHR 154 (1990), 371; Müller ZIP 1996, 941. 39 Hierzu Goette DStR 1997, 1500; Henze S. 152 f.

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§ 31 | Erstattung verbotener Rückzahlungen des Kapitalschutzes und gefährdet die nach § 31 Abs. 3 solidarisch verhafteten Mitgesellschafter, die zudem uU ungleich behandelt werden40. Dieser Kritik hat der BGH Rechnung getragen41: Ein einmal entstandener Erstattungsanspruch entfällt nicht von Gesetzes wegen, wenn das Gesellschaftsvermögen zwischenzeitlich anderweitig bis zur Höhe des Stammkapitals wiederhergestellt ist. 13 Die anderweite Wiederherstellung des Stammkapitals gibt dem Gesellschafter

auch kein dauerndes Recht, die Erstattung zu verweigern42; daher muss der Geschäftsführer den Erstattungsanspruch weiterhin gegen den Gesellschafter (näher Rn 6) durchzusetzen versuchen. Nach dessen Erfüllung können die Gesellschafter ggf über die weitere Verwendung der zurückgeflossenen Mittel (zB deren Ausschüttung) beschließen43. – Sollte der Gesellschafter nach der Wiederherstellung einen vollwertigen, aber nicht erfüllten Anspruch gegen die Gesellschaft haben44, so kommt eine Aufrechnung der Gesellschaft mit ihrem Erstattungsanspruch in Betracht, aber keine Aufrechnung des Gesellschafters gegen ihn45.

14 Sollte der Gegenstand des Erstattungsanspruchs (Rn 8) beim Erstattungsschuld-

ner untergegangen sein, so ist die Wertdifferenz im Gesellschaftsvermögen durch Geldzahlung selbst dann auszugleichen, wenn den Schuldner am Untergang des Gegenstandes kein Verschulden trifft. Diese Änderung des Anspruchsinhalts folgt aus dem Ziel des Erstattungsanspruchs aus § 31 Abs. 1, den durch die Auszahlung geminderten Haftungsfonds der Gesellschaft in seinem Wert wieder auf den alten Stand zu bringen (Rn 1)46. Sollte der Gegenstand nach seiner Auszahlung an Wert verloren haben, so muss der Gesellschafter ggf zusätzlich bare Zuzahlungen leisten, um das Stammkapital wiederherzustellen47. Abweichend hiervon braucht Wertersatz in Geld bloß dann nicht geleistet zu werden, falls die Wertminderung in gleicher Weise eingetreten wäre, wenn der Vermögensgegenstand der Gesellschaft bei dieser verblieben und nicht an den

40 Im Ergebnis, wenn auch mit anderer dogmatischer Begründung Altmeppen Rn 13 ff. 41 BGHZ 144, 336, 341 f = GmbHR 2000, 771 (bestätigt in BGHZ 193, 96, 104 f [29]); zustimmend zB Benecke ZIP 2000, 1969; Kort ZGR 2001, 615; ablehnend Tillmann FS Hübner, 2002, S. 425; kritisch Altmeppen ZIP 2015, 1657; Servatius GmbHR 2000, 1028. 42 Zutreffend Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 387; aA Kleffner S. 165 f. 43 BGHZ 144, 336, 342 = GmbHR 2000, 771; differenzierend Kort ZGR 2001, 632 ff. 44 S. Butzke ZHR 154 (1990), 369 f; ausführlich zur Frage der Wirksamkeit des Auszahlungsbeschlusses und der Erfüllungswirkung der verbotswidrigen Auszahlung: Benecke ZIP 2000, 1972 ff; Kort ZGR 2001, 629 ff; R/P/Pentz Rn 18 f. 45 BGH GmbHR 2000, 771, 773, 775; BGHZ 146, 105, 107 f; Scholz/Verse Rn 26; aA Altmeppen Rn 17 f; Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 388: kein Schutzbedürfnis der Gesellschaft; eingehend Rn 27 f. 46 Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 381; BeckOK GmbHG/Schmolke Rn 36; s. auch MünchKomm/Ekkenga Rn 11 f. 47 S. BGHZ 122, 333, 339 = GmbHR 1993, 427; BGHZ 176, 62, 65, Rn 10 = GmbHR 2008, 656; zustimmend M/H/L/S/Heidinger Rn 35.

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Gesellschafter gegeben worden wäre48; hierfür trägt dieser die Darlegungs- und Beweislast. g) Zur allgemeinen Darlegungs- und Beweislast bei § 31 s. § 30 Rn 23.

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3. Anspruchsreduktion wegen guten Glaubens § 31 Abs. 1 verwirklicht abstrakten Gläubigerschutz; verbotswidrige Auszahlun- 16 gen sind unabhängig davon auszugleichen, ob die Gesellschaftsgläubiger konkret und aktuell auf die Wertrestitution angewiesen sind. Für gutgläubige Auszahlungsempfänger nimmt § 31 Abs. 2 den Gläubigerschutz ein Stück zurück: Wertrestitution nur dann und soweit, wie für die Gläubigerbefriedigung notwendig. Praktisch bedeutsam ist dies vornehmlich für Gesellschaften mit relativ hohem Stammkapital und guter Liquiditätsverfassung. a) Der gute Glaube des Empfängers bezieht sich auf die Unversehrtheit des 17 Stammkapitals. Er darf im Augenblick des Leistungsempfangs49 weder positiv wissen noch entsprechend § 932 Abs. 2 BGB grob fahrlässig50 verkennen, dass die Auszahlung eine Unterbilanz herbeiführt oder vertieft. Hierfür hat der Empfänger die Beweislast. Von der Integrität des Stammkapitals darf der Gesellschafter beim gegenseitigen Vertrag ausgehen, falls dessen Bedingungen sich nicht von denen eines Fremdgeschäfts unterscheiden51. – Im Übrigen muss sich der Gesellschafter aus den ihm zugänglichen Informationsquellen selbst hinreichende Gewissheit darüber verschaffen, dass das mit ihm abzuschließende Geschäft für das Stammkapital gefahrlos ist52. Ist die Zuwendung an einen Dritten als Auszahlung an den Gesellschafter zu 18 qualifizieren (§ 30 Rn 20), so kommt es allein auf die Gutgläubigkeit des Gesellschafters und nicht auf die des Dritten an53. Anders, falls die Zuwendung an den Dritten wegen dessen Nähe zum Gesellschafter diesem zuzurechnen ist (§ 29 Rn 55); dann schadet alternativ die Bösgläubigkeit des Gesellschafters oder die des Dritten54. Tritt ein bösgläubiger Gesellschafter seinen Auszahlungsanspruch

48 BGHZ 176, 62, 65, Rn 11 = GmbHR 2008, 656; OLG Celle ZIP 2006, 1399, 1400 f; aA K. Schmidt JZ 2008, 737. 49 N/S/H/Kersting Rn 18a; M/H/L/S/Heidinger Rn 54; B/S/Thiessen Rn 42. 50 Weitergehend Peltzer/Bell ZIP 1993, 1764: leicht fahrlässig. 51 Meister WM 1980, 398 f; weitergehend G/B/S/Kuntz Rn 24: falls der Gesellschafter dies hat annehmen dürfen. 52 Wie hier auch B/S/Thiessen Rn 40; tendenziell enger MünchKomm/Ekkenga Rn 45; R/P/Pentz Rn 22; Scholz/Verse Rn 39; im Ergebnis weiter Neuberger ZIP 2020 161; Vorlage einer BGB-Zwischenbilanz und eines Überschuldungsstatus mit Zerschlagungswerten und deren Prüfung auf Plausibilität. 53 Differenzierend dagegen BeckOK GmbHG/Schmolke Rn 54. 54 So auch R/P/Pentz Rn 25; aA N/S/H/Kersting Rn 18a; G/B/S/Kuntz Rn 26: gesonderte Beurteilung für jeden Empfänger; wiederum anders H/C/L/Habersack Rn 37.

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§ 31 | Erstattung verbotener Rückzahlungen an einen gutgläubigen Dritten ab, so bleibt der Erstattungsanspruch dennoch unverkürzt55. 19 b) Rechtsfolge der Gutgläubigkeit ist, dass der Erstattungsanspruch von der Ge-

sellschaft nur unter qualifizierten Voraussetzungen geltend gemacht werden kann: Er besteht nur dann, insoweit und solange, wie die Wertrestitution erforderlich ist, um die Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen56. Hierfür trägt die Gesellschaft ebenso wie für die Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 die Beweislast. Für die Befriedigung erforderliche Mittel fehlen der Gesellschaft stets im Falle ihrer Überschuldung und der Illiquidität, aber auch schon bei der bloßen Zahlungsstockung57. Solange jedoch die Gesellschaft ihre augenblicklichen und in der nächsten Zukunft fälligen Verbindlichkeiten aus eigenen Mitteln erfüllen kann, ist der Erstattungsanspruch dem gutgläubigen Gesellschafter gegenüber schwebend unwirksam; der Gesellschafter kann die Erstattung verweigern. Maßgeblich zur Feststellung der Überschuldung bzw Zahlungsunfähigkeit ist wiederum eine bilanzielle Sichtweise, wobei es im Rahmen von § 31 Abs. 2 nicht auf den Vermögensstatus zum Zeitpunkt der verbotenen Auszahlung, sondern auf den der tatrichterlichen Verhandlung über diesen Anspruch (aus § 31 Abs. 2) ankommen soll58.

4. Die Solidarhaftung der übrigen Mitgesellschafter 20 a) Die Solidarhaftung59 aller übrigen Mitgesellschafter setzt nach § 31 Abs. 3 vo-

raus, dass die Gesellschaft einen durchsetzbaren Erstattungsanspruch gegen den oder die Auszahlungsempfänger hat (s. Rn 6, 11), der Anspruch aber nicht verwirklicht werden kann. Deshalb keine Solidarhaftung, wenn, soweit und solange der Anspruch gegen den oder die Primärschuldner schwebend unwirksam ist (s. Rn 19). – Die Solidarhaftung ist doppelt subsidiär; die Gesellschaft trägt die Beweislast dafür, dass sie auf die Wertrestitution für die Gläubigerbefriedigung angewiesen ist (s. Rn 19) und die Erstattung von Primärschuldnern nicht oder voraussichtlich nicht erlangt werden kann60 – zB erfolgloser Vollstreckungsversuch, Insolvenzantrag oder gar -eröffnung, Flucht ins Ausland unter Vermögensmitnahme etc61.

21 b) Anspruchsgegner sind die übrigen Mitgesellschafter des Auszahlungsempfän-

gers. Wer Gesellschafter im Moment der Auszahlung nach § 3062 ist, bestimmt

55 Arg § 404 BGB; ebenso R/P/Pentz Rn 25. 56 S. auch R/P/Pentz Rn 26, 28. 57 AA MünchKomm/Ekkenga Rn 48; G/B/S/Kuntz Rn 25; B/S/Thiessen Rn 46; wie hier Scholz/Verse Rn 43; Wicke Rn 5: nicht nur vorübergehende Stockung. 58 BGH GmbHR 2003, 1420, 1423; N/S/H/Kersting Rn 19. 59 Zu ihrer Legitimation MünchKomm/Ekkenga Rn 52; Scholz/Verse Rn 47. 60 Geißler GmbHR 2003, 394, 398. 61 S. auch Scholz/Verse Rn 50. 62 N/S/H/Kersting Rn 21; MünchKomm/Ekkenga Rn 57; s. aber auch R/P/Pentz Rn 35; Scholz/Verse Rn 56 ff.

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sich nach § 16. Bei „offener“ (dh von den Mitgesellschaftern formwahrend konsentierter, § 14 Rn 27) Treuhand richtet sich der Anspruch sowohl gegen den Treuhänder als auch gegen den Treugeber63. Veräußerer und Erwerber haften als Gesamtschuldner nebeneinander (§ 16 Rn 54 f). c) Ihrem Umfang nach entspricht die Solidarhaftung der Primärschuld des Aus- 22 zahlungsempfängers; sie kann jedoch dahinter zurückbleiben – etwa, wenn an den Empfänger mehr Aktivvermögen ausgezahlt worden ist, als der Stammkapitalziffer entspricht64. Hier muss die Solidarhaftung begrenzt werden, um das Risiko der Mitgesellschafter von vornherein in kalkulierbaren Grenzen zu halten; denn es gibt keine Nachschusspflicht der Gesellschafter aus Gesetz65. Daher ist die Solidarhaftung auf Wertausgleich in maximaler Höhe des Stammkapitals in der Weise begrenzt, dass die Solidarhaftung des Mitgesellschafters sich in jedem Fall auf das Stammkapital abzüglich seiner eigenen Einlage (§ 5 Abs. 3 Satz 1) beschränkt. Der BGH will einen solchen Abzug freilich nicht anerkennen66 und verpflichtet den in Solidarhaft genommenen Gesellschafter damit, ggf einen das Stammkapital übersteigenden Gesamtbetrag zu leisten67. Dagegen besteht kein Anlass, das Haftungsrisiko des Mitgesellschafters noch weiter gehend (wie nach § 24) dadurch einzuschränken, dass er nur in Höhe der Stammeinlage des ausfallenden Empfängers verbotener Ausschüttungen in Anspruch genommen werden kann68. Auch der BGH folgt dem nicht69. Im Verhältnis zum Empfänger stehen die Mitgesellschafter, die ihr maximales und mit der Mitgliedschaft übernommenes Risiko aus der Stammkapitalziffer ablesen können, näher als die Gesellschaftsgläubiger; diesen darf das Ausfallrisiko oberhalb der Empfängereinlage nicht zugeschoben werden70. Die Mitgesellschafter haften pro rata ihrer Geschäftsanteile, nicht gesamtschuld- 23 nerisch. Soweit ein Mitgesellschafter ausfällt, haben die anderen Mitgesellschafter diesen Ausfall ebenfalls pro rata zu übernehmen. Darauf, ob der einzelne Gesellschafter selbst gutgläubig (Rn 17) war, kommt es für seine Solidarhaftung nicht an. – Die in Mithaft genommenen Gesellschafter können vom wegen Auszahlung in Anspruch genommenen Gesellschafter Regress aus §§ 670, 683 Satz 1 BGB, § 31 Abs. 1 iVm § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB analog verlangen71. 63 AA Scholz/Verse Rn 54. 64 AA Gätsch BB 1999, 704; Kleffner S. 182 f: unbeschränkte Solidarhaftung. 65 BGH GmbHR 2002, 549, 551; bestätigt durch BGH GmbHR 2003, 1420, 1424; s. schon Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 371. 66 BGH GmbHR 2003, 1420, 1424; zustimmend N/S/H/Kersting Rn 24; MünchKomm/Ekkenga Rn 63; Scholz/Verse Rn 61. 67 Dagegen zutreffend K. Schmidt BB 1995, 532; B/S/Thiessen Rn 73; aA Bender GmbHR 2002, 549, 553. 68 So K. Schmidt BB 1995, 530 f; Blöse GmbHR 2002, 1107; Geißler GmbHR 2003, 394, 399; ablehnend Cahn ZGR 2003, 307; R/P/Pentz Rn 38. 69 BGH GmbHR 2003, 1420, 1424. 70 Insoweit im Ansatz richtig Gätsch BB 1999, 705 f; wie hier Bender GmbHR 2002, 553. 71 MünchKomm/Ekkenga Rn 66; H/C/L/Habersack Rn 58; R/P/Pentz Rn 41 (wegen Treupflichtverletzung); Scholz/Verse Rn 67.

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§ 31 | Erstattung verbotener Rückzahlungen 24 Über die Solidarhaftung des Gesellschafters hinausgehend hatte der BGH72 eine

Schadensersatzhaftung wegen schuldhafter, also sogar leicht fahrlässiger Verletzung eigener Gesellschafterkontrollpflichten statuiert73: Beim Verwendungsbeschluss (§ 46 Nr. 1) habe jeder Gesellschafter die aus dem letztjährigen Jahresabschluss ersichtlichen Ausschüttungsspielräume einzuhalten und dürfe auch im Übrigen nicht die Geschäftsführer zu verbotswidrigen Auszahlungen veranlassen74. – Diese Rspr hat das Gericht zu Recht unter Hinweis auf die spezielle Regelung in § 31 Abs. 3 mit ihrem tendenziellen Schutz der Mitgesellschafter aufgegeben75; konsequent ist neben der Solidarhaftung aus § 31 Abs. 3 allein Raum für eine Haftung aus § 826 BGB bei aktiver Beteiligung an fremder Pflichtverletzung mit Vorsatz76 bzw eine Haftung der Mitgesellschafter wegen Mitwirkung an einem existenzvernichtenden Eingriff77.

25 d) In der GmbH & Co KG haften die nichtempfangenden Kommanditisten,

auch die Nur-Kommanditisten (§ 30 Rn 64) solidarisch78. Der Umfang ihrer pro rata-Haftung bemisst sich nach dem Anteil ihres Haftkapitals am gesamten gebundenen Haftkapital der GmbH & Co KG.

5. Schmälerungsverbote 26 a) Erlass, Stundung: Weder der Erstattungsanspruch gegen den Auszahlungs-

empfänger (§ 31 Abs. 1 und 2) noch die Ansprüche aus Solidarhaftung (§ 31 Abs. 3) können den Verpflichteten erlassen werden; auch nicht nach dem Entstehen der Ansprüche. Ebenso scheidet ein Vergleich aus79, es sei denn, der Verpflichtete ist zahlungsunfähig und vergleicht sich mit seinen Gläubigern zur Abwendung oder zur Beseitigung des Insolvenzverfahrens (§ 93 Abs. 4 Satz 4 AktG analog)80; da der Vergleich die möglichen Regressansprüche der Mitgesellschafter berührt, bedarf er für seine Wirksamkeit der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter; denn sie müssen durch ihre Beteiligung die Wahrung ihrer Interessen 72 BGHZ 93, 146, 150 = GmbHR 1985, 191; näher Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 373 ff. 73 Ablehnend ua N/S/H/Kersting Rn 25. 74 Zu besonders gesteigerten Gesellschafterkontrollpflichten Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 375. 75 BGH GmbHR 1999, 921, 923 mit zustimmender Anm Müller; bestätigt in BGHZ 150, 61, 67; kritisch Altmeppen ZIP 1999, 1355; Altmeppen Rn 26 ff. 76 M/H/L/S/Heidinger Rn 77; reserviert gegenüber dem Rechtsprechungs-Schwenk H/C/ L/Habersack Rn 60; s. auch B/S/Thiessen Rn 74: bloßes Einverständnis. 77 BGH GmbHR 1999, 921, 922; BGHZ 150, 61, 67; s. dazu auch § 13 Rn 25 ff und eingehend Cahn ZGR 2003, 310 ff. 78 S. BGH ZIP 1995, 738; aA MünchKomm/Ekkenga Rn 60; Schnelle GmbHR 1995, 853, 854 f. 79 So auch N/S/H/Kersting Rn 26a; R/P/Pentz Rn 45; s. auch B/S/Thiessen Rn 79 ff; aA MünchKomm/Ekkenga Rn 71; Altmeppen Rn 36. 80 Enger aufgrund Ausfallhaftung der Mitgesellschafter R/P/Pentz Rn 45; H/C/L/Habersack Rn 65.

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sicherstellen können81. Stundungsvereinbarungen über bereits fällige Ansprüche widersprechen § 31 Abs. 1 und sind deshalb, wie auch im Rahmen des § 19, unwirksam82. b) Das Aufrechnungsverbot aus § 19 Abs. 2 Satz 2 gilt für den Erstattungs- 27 anspruch entsprechend83. Den Empfänger einer verbotswidrigen Auszahlung besser zu stellen als den bloßen Einlageschuldner kehrt die Wertungen des Kapitalschutzes um. Wortlautunterschiede zwischen § 19 Abs. 2 und § 31 Abs. 4 beruhen bloß auf mangelnder redaktioneller Abstimmung schon 1891. Zulässig ist daher allein die Aufrechnung der GmbH mit dem Erstattungs- 28 anspruch unter den Voraussetzungen für die Einlageverrechnung (§ 19 Rn 24 ff), also wenn die Gegenansprüche des Gesellschafters vollwertig, fällig und liquide sind84.

Ob für Leistungen anstelle der Erfüllung des Erstattungsanspruchs aus § 31 eine 28a Wertanrechnung entsprechend § 19 Abs. 4 in Betracht kommt85, ist zweifelhaft86.

6. Verjährung a) Die früher einheitliche Verjährung des Erstattungsanspruchs (§ 31 Abs. 1) 29 und die der Solidarhaftung (§ 31 Abs. 3) hat das Verjährungsanpassungsgesetz aufgespalten und den Primäranspruch gegen den Auszahlungsempfänger auf zehn Jahre verlängert (§ 31 Abs. 5 Satz 1), um die Verjährung bei der Kapitalerhaltung mit der bei der Kapitalaufbringung (§ 19 Abs. 6 Satz 1) zu harmonisieren87. Entfallen ist zugleich die verjährungsrechtliche Unterscheidung zwischen gut- und bösgläubigen Empfängern (§ 31 Abs. 5 Satz 2 aF); damit wird dem allgemeinen Trend im bürgerlichen Recht entsprochen, Verjährungsfristen nicht nach subjektiven Kriterien abzustufen. Speziell im Kapitalgesellschaftsrecht ist es den Gesellschaftsgläubigern nach der Vorstellung des Gesetzgebers gleichgültig, aus welchen Motiven die Gesellschafter der Gesellschaft Haftkapital 81 G/B/S/Kuntz Rn 39; aA BeckOK GmbHG/Schmolke Rn 91; H/C/L/Habersack Rn 65. 82 BGHZ 157, 72, 77 = GmbHR 2004, 302; Goette DStR 1997, 1499; H/C/L/Habersack Rn 63; Stimpel und Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 351/382; N/S/H/Kersting Rn 26a Rn 26; Scholz/Verse Rn 71; aA R/P/Pentz Rn 44 für den Fall beseitigter Unterbilanz. 83 BGH GmbHR 2001, 142, 143 (mit kritischer Anm Peus GmbHR 2001, 655); Wilken NJW 2002, 2293; Lutter Kapital, S. 238 Fn 205; N/S/H/Kersting Rn 26a; Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 382; aA OLG Naumburg GmbHR 1998, 1180, 1181 f; Altmeppen Rn 32. 84 S. dazu auch BGH GmbHR 2000, 771, 775 mwN; N/S/H/Kersting Rn 17; M/H/L/S/Heidinger Rn 87; geringere Anforderungen bei G/B/S/Kuntz Rn 35. 85 So N/S/H/Kersting Rn 26; G/B/S/Kuntz Rn 29; Scholz/Verse Rn 76; s. auch MünchKomm/Ekkenga Rn 74. 86 S. aber auch M/H/L/S/Heidinger Rn 89. 87 Thiessen ZHR 168 (2004), 503, 529 f.

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§ 31 | Erstattung verbotener Rückzahlungen entzogen haben88. Mit dieser Neuregelung sind zugleich jene Verwerfungen beseitigt, die zwischen der Verjährung bei böslichem Leistungsempfang auf der einen Seite und der Solidarhaftung auf der anderen im Gefolge des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes entstanden waren89. 30 b) Der Erstattungsanspruch aus § 31 Abs. 1 verjährt zwingend90 in zehn Jahren

beginnend mit dem Eintritt des Leistungserfolges der verbotswidrigen Auszahlungen (§ 31 Abs. 5 Satz 1, 2)91, die Solidarhaftung (§ 31 Abs. 3) dagegen wie früher ebenso zwingend in fünf Jahren. Diese Besserstellung der Mitgesellschafter lässt sich mit deren bloß subsidiärer Haftung begründen92 und findet ihre weitere Ausformung in der Anordnung, dass beim Anspruch aus Solidarhaftung der Ablauf der Verjährungsfrist nicht durch Eintritt der Insolvenz gehemmt wird. Denn allein der Erstattungsanspruch gegen den Auszahlungsempfänger ist von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Gesellschaftsvermögen an für die Zeit von sechs Monaten in seiner Verjährung gehemmt (§ 31 Abs. 5 Satz 3, § 19 Abs. 6 Satz 2)93.

31 In einem zeitlich gestreckten Gesamtgeschäft – etwa: vom Sicherheitsverspre-

chen bis zur Verwertung der bestellten Sicherheit können zwar mehrere Veranlassungen angelegt sein, aber nur die zeitlich erste kann als Auszahlung mit der Folge qualifiziert werden, dass die nachfolgenden Veranlassungen idR keine Auszahlungen iSd § 30 Abs. 1 sind94. Konsequent beginnt die Verjährungsfrist mit der ersten als Auszahlung qualifizierten Veranlassung. Die nachfolgenden Veranlassungen setzen keine eigenständigen Verjährungsfristen in Gang95. Deshalb sollte der Geschäftsführer nicht bloß die Unwahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme und die ihr zugrundeliegenden Erwägungen dokumentieren, sondern auch den Zeitpunkt der Sicherheitenstellung oder deren Zusage (§ 30 Rn 34). – Daneben uU bestehende bürgerlich-rechtliche Ansprüche verjähren eigenständig, so der aus ungerechtfertigter Bereicherung regelmäßig in drei Jahren nach Maßgabe der §§ 195, 199 Abs. 1 BGB96.

32 c) Übergangsrecht97: Stichtag für das neue Verjährungsrecht aus § 31 Abs. 5 ist

der 15.12.2004 (Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Alle Ansprüche auf Erstattung oder aus Solidarhaftung, die vom Stichtag an entstanden sind, unterliegen diesen Verjährungsregeln. Umgekehrt bleiben von der Regelung sämtliche An88 89 90 91 92 93 94 95 96 97

Thiessen ZHR 168 (2004), 503, 531 f. Näher Mansel/Budzikiewicz NJW 2005, 327. Altmeppen Rn 38; MünchKomm/Ekkenga Rn 76: keine Fristverkürzung. AA M/H/L/S/Heidinger Rn 96: bei Sicherheitenbestellung erst im Moment, da Rückstellung gebildet werden muss. Thiessen ZHR 168 (2004), 503, 533. B/S/Thiessen Rn 95 f. BGHZ 214, 258 = GmbHR 2017, 643 Rn 20, 24 (s. § 30 Rn 34 ff). BGHZ 214, 258 = GmbHR 2017, 643 Rn 27; aA 19. Aufl; kritisch Böcker DZWiR 2018, 112. R/P/Pentz Rn 50. Eingehend hierzu Scholz/Verse Rn 79 ff.

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Erstattung verbotener Rückzahlungen | § 31

sprüche unberührt, die vor dem Stichtag entstanden und deren Verjährungsfrist zu diesem Zeitpunkt vollständig abgelaufen war. – Anders dagegen jene Ansprüche, die zwar vor dem Stichtag entstanden, deren Verjährung aber zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingetreten war; zu diesen Ansprüchen zählen Erstattungs- und Haftungsansprüche, die zB am 1.12.2004 entstanden sind. Bei den Haftungsansprüchen wirft der Übergang keine Probleme auf, weil ihre Verjährung unverändert fünf Jahre beträgt. Dagegen verlängert sich bei einem solchen Erstattungsanspruch gegen einen (nach altem Recht) gutgläubigen Auszahlungsempfänger die Verjährung während ihres Ablaufs von fünf auf zehn Jahre (Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1/§ 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), im Beispiel läuft sie also am 30.11.2014 ab. Für den (nach altem Recht) böslichen Empfänger gilt eine Sonderregelung, da der Anspruch gegen ihn bis zum 14.12.2004 der bürgerlichrechtlichen Regelverjährung unterlag (Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB). Welche Konsequenzen hieraus98 über die zehnjährige Verjährungsfrist hinaus im Einzelnen zu ziehen sind, ist umstritten99.

7. Haftung der Geschäftsführer a) Die Geschäftsführer haften der Gesellschaft aus § 43 Abs. 3 (näher dort) und, 33 falls sie zugleich Gesellschafter sind, außerdem aus § 31 Abs. 1 bzw § 31 Abs. 3. Falls ein Gesellschafter, der nicht Geschäftsführer ist, diese zur verbotswidrigen Auszahlung veranlasst hat, kommt nach der Rspr des BGH eine (über § 31 Abs. 3 hinaus reichende) Schadensersatzhaftung des Gesellschafters nur noch unter der Voraussetzung der Haftung aus existenzvernichtendem Eingriff (s. § 13 Rn 25 ff und hier in Rn 24) in Betracht100. b) Der aus Solidarhaftung in Anspruch genommene Mitgesellschafter (Rn 21), 34 nicht der erstattungspflichtige Primärschuldner, kann (unabhängig von der Berechtigung der Inanspruchnahme)101 von dem oder den Geschäftsführern nur102 Ersatz seines Haftbeitrags verlangen (§ 31 Abs. 6). Nach Fälligkeit, aber vor Erfüllung des Solidaranspruchs hat der Mitgesellschafter gegen die Geschäftsführer einen Freistellungsanspruch. Voraussetzung ist in jedem Falle, dass die Geschäftsführer schuldhaft gehandelt haben; Sorgfaltsmaßstab ist § 43 Abs. 1 auch gegenüber den Gesellschaftern. Ihnen gegenüber haben die Geschäftsführer allerdings nicht schuldhaft gehandelt, wenn sie die Gesellschafter auf die Unzuläs98 BGH ZIP 2008, 2217, 2219 = GmbHR 2008, 1319; vgl noch BGH GmbHR 2008, 483, 484 zur Verjährung des Anspruchs aus § 19 Abs. 1. 99 Näher hierzu Mansel/Budzikiewicz NJW 2005, 328; Stenzel BB 2008, 1078 ff; Scholz/ Verse Rn 80 f mwN. 100 BGHZ 142, 92, 96 = GmbHR 1999, 921 gegen BGHZ 93, 146, 149 f = GmbHR 1985, 191; BGHZ 150, 61, 67 = GmbHR 2002, 549; näher dazu Cahn ZGR 2003, 310 ff. 101 AA Scholz/Verse Rn 83. 102 Zutreffend Michalski/Heidinger 1. Aufl, Rn 94; aA hM s. MünchKomm/Ekkenga Rn 87 mwN; M/H/L/S/Heidinger Rn 113; R/P/Pentz Rn 66; B/S/Thiessen Rn 113; Scholz/Verse Rn 86.

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§ 32 | Rückzahlung von Gewinn sigkeit der Auszahlung hingewiesen haben103. Mehrere schuldhaft handelnde Geschäftsführer haften als Gesamtschuldner. Sie können ihrerseits den Erstattungsschuldner (§ 31 Abs. 1) in Regress nehmen. Der Regressanspruch aus § 31 Abs. 6 verjährt in fünf Jahren (§ 31 Abs. 6 Satz 2, § 43 Abs. 4), beginnend mit der Zahlung der auf Solidarhaftung in Anspruch genommenen Mitgesellschafter104.

§ 32 Rückzahlung von Gewinn Liegt die in § 31 Abs. 1 bezeichnete Voraussetzung nicht vor, so sind die Gesellschafter in keinem Fall verpflichtet, Beträge, welche sie in gutem Glauben als Gewinnanteile bezogen haben, zurückzuzahlen. Text seit 1892 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Tatbestand des Anspruchsausschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Überblick 1 § 32 schützt den gutgläubigen Dividendenempfänger vor bereicherungs- oder

gesellschaftsrechtlichen Rückforderungsansprüchen der Gesellschaft über § 31 Abs. 2 hinaus, wenn und soweit1 das Stammkapital durch die Dividendenzahlung nicht betroffen, also kein Erstattungsanspruch aus § 31 Abs. 1 gegeben ist2; Beispiel: nichtiger oder anfechtbarer Gewinnverwendungsbeschluss nach Anfechtung3. Da die Bestimmung den Gläubigerschutz einschränkt, kann sie zugunsten der Gesellschaft statutarisch aufgehoben oder eingeschränkt werden4.

2. Tatbestand des Anspruchsausschlusses 2 a) Erfasst ist allein die Rückforderung bezogener Gewinnanteile; dh von Divi-

denden, die auf der Grundlage eines Gewinnverwendungsbeschlusses der Gesellschafter (§ 46 Nr. 1) oder eines anderen im Gesellschaftsvertrag berufenen

103 Im Ergebnis so auch Altmeppen Rn 42; N/S/H/Kersting Rn 30; MünchKomm/Ekkenga Rn 85; M/H/L/S/Heidinger Rn 110; R/P/Pentz Rn 60; Scholz/Verse Rn 83/85: unzulässige Rechtsausübung; wie hier wohl B/S/Thiessen Rn 108 f. 104 H/C/L/Habersack Rn 75; Scholz/Verse Rn 87: Zeitpunkt der Zahlung aufgrund Solidarhaftung. 1 MünchKomm/Löwisch Rn 5; R/S-L/Pentz Rn 4. 2 BGH NZG 2022, 458 Rn 30; N/S/H/Kersting Rn 2; H/C/L/Habersack Rn 11. 3 N/S/H/Kersting Rn 5. 4 MünchKomm/Löwisch Rn 10; Scholz/Verse Rn 2.

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Rückzahlung von Gewinn | § 32

Organs ausgeschüttet worden sind. Gewinnanteile sind ebenfalls statutarisch legitimierte Gewinnvorschüsse, wenn ein sie erfassender Gewinnverwendungsbeschluss nachfolgt5. Keine Gewinnanteile sind Zinsen, zurückgezahlte Nachschüsse und sonstige Zahlungen an Gesellschafter, selbst wenn sie gewinnabhängig sind (zB gewinnabhängige Tantiemen an Gesellschafter-Geschäftsführer). – Verdeckte Vorteilsgewährungen fallen nicht unter § 32, weil sie nicht aufgrund eines Gewinnverwendungsbeschlusses bereitgestellt wurden (hM). b) Der Rückforderungsausschluss kommt dem empfangenden Gesellschafter 3 zugute oder demjenigen, der an seine Stelle getreten ist – sei es durch Abtretung des Gesellschafter-Zahlungsanspruchs (s. § 29 Rn 40 ff), sei es durch Abtretung des Geschäftsanteils. Wer als Gesellschafter Dividenden bezogen hat, behält das Privileg aus § 32 auch dann, wenn er anschließend seinen Geschäftsanteil verliert. Zur Person des Gutgläubigen Rn 5. c) Der Gesellschafter muss im Augenblick des Dividendenbezugs gutgläubig 4 sein. Beziehen muss sich der gute Glaube auf die Ordnungsmäßigkeit des gesamten Verfahrens der Gewinnverteilung (s. § 29 Rn 5): Abschlussaufstellung und -feststellung, Gewinnverwendung und Verteilung des für die Gesellschafter bereitgestellten Gewinnanteils auf diese. Sollten hier Mängel bestehen, so darf der Gesellschafter sie weder kennen noch grob fahrlässig verkennen; leichte Fahrlässigkeit schadet nicht. Der Gesellschafter muss gewiss sein und sein dürfen, die empfangene Dividende nicht wieder zurückzahlen zu müssen. Diese Gewissheit hat er gerade nicht bei den unter Vorbehalt geleisteten Gewinnvorschüssen (s. § 29 Rn 45 ff) sowie bei einem gewinnbezogenen Entnahmerecht (s. § 29 Rn 47); für sie kommt § 32 deshalb nicht zum Zuge. Hat ein Gesellschafter seinen (aktuellen oder künftigen) Zahlungsanspruch an 5 einen gesellschaftsfremden Dritten abgetreten, so kommt es allein auf die Gutgläubigkeit des Gesellschafters im Augenblick der Ausschüttung an, nicht auf die des Dritten6. Der gutgläubige Dritte eines bösgläubigen Gesellschafters muss zahlen, der bösgläubige Dritte eines gutgläubigen Gesellschafters nicht.

3. Rechtsfolge Rechtsfolge ist der Ausschluss des (zumeist bereicherungsrechtlichen)7 Rückforde- 6 rungsanspruchs gegenüber dem gutgläubigen Gesellschafter bzw gegenüber dem Dritten (Rn 5), falls dieser Anspruch in Mängeln des Gewinnverteilungsverfahrens seine Wurzel hat: fehlender oder nichtiger Jahresabschluss; nichtiger oder erfolgreich angefochtener Gewinnverwendungsbeschluss; Gewinnzuteilung im Widerspruch zum Verteilungsschlüssel8 (s. § 29 Rn 36). 5 6 7 8

Zutreffend MünchKomm/Löwisch Rn 23; Scholz/Verse Rn 6; aA R/P/Pentz Rn 6. Scholz/Verse Rn 13; aA R/P/Pentz Rn 17. M/H/L/S/Heidinger Rn 4. AA H/C/L/Habersack Rn 5; MünchKomm/Löwisch Rn 30; differenzierend Scholz/Verse Rn 5.

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§ 32a/b | Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen 7 Nicht durch § 32 ausgeschlossen sind Rückforderungsansprüche der Gesellschaft,

die ihren Grund in Mängeln außerhalb des Gewinnverteilungsverfahrens haben – zB bei versehentlicher Doppelleistung; allerdings können insoweit die bürgerlich-rechtlichen Ausschlussgründe (etwa §§ 814, 818 Abs. 3 BGB) eingreifen.

4. Beweislast 8 Die Beweislast für die Gutgläubigkeit hat nach dem Gesetzeswortlaut und dem

Gedanken der Informationsnähe der Gesellschafter9; dabei kann er sich allerdings für seinen guten Glauben zunächst darauf berufen, das Gewinnverteilungsverfahren (Rn 6) sei formell ordnungsgemäß abgelaufen.

§§ 32a/b Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen (aufgehoben)

Die (mit der GmbH-Novelle 1980 eingefügten und zwischen 1994 und 1998 mehrfach geänderten) §§ 32a, 32b kodifizierten einen Teil des früheren Rechts eigenkapitalersetzender Gesellschafterleistungen (vgl 16. Aufl Erläuterungen zu §§ 32a/b). Die beiden Vorschriften sind durch Art. 1 Nr. 22 MoMiG vom 23.10. 2008 (BGBl I 2026) mit Wirkung zum 1.11.2008 aufgehoben worden. Im Zuge des MoMiG hat der Gesetzgeber das bisherige Eigenkapitalersatzrecht konzeptionell neu ausgerichtet und die einschlägigen Bestimmungen rechtsformübergreifend in der InsO gebündelt; s. dazu Einleitung Rn 29.

§ 33 Erwerb eigener Geschäftsanteile (1) Die Gesellschaft kann eigene Geschäftsanteile, auf welche die Einlagen noch nicht vollständig geleistet sind, nicht erwerben oder als Pfand nehmen. (2) Eigene Geschäftsanteile, auf welche die Einlage vollständig geleistet ist, darf sie nur erwerben, sofern sie im Zeitpunkt des Erwerbs eine Rücklage in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb bilden könnte, ohne das Stammkapital oder eine nach dem Gesellschaftsvertrag zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zur Zahlung an die Gesellschafter verwandt werden darf. Als Pfand nehmen darf sie solche Geschäftsanteile nur, soweit der Gesamtbetrag der durch Inpfandnahme eigener Geschäftsanteile gesicherten Forderungen oder, wenn der Wert der als Pfand genommenen Geschäftsanteile niedriger ist, dieser Betrag nicht höher ist als das über das Stammkapital hi9 So auch H/C/L/Habersack Rn 14; N/S/H/Kersting Rn 7; Scholz/Verse Rn 17.

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Erwerb eigener Geschäftsanteile | § 33

naus vorhandene Vermögen. Ein Verstoß gegen die Sätze 1 und 2 macht den Erwerb oder die Inpfandnahme der Geschäftsanteile nicht unwirksam; jedoch ist das schuldrechtliche Geschäft über einen verbotswidrigen Erwerb oder eine verbotswidrige Inpfandnahme nichtig. (3) Der Erwerb eigener Geschäftsanteile ist ferner zulässig zur Abfindung von Gesellschaftern nach § 29 Absatz 1, nach § 125 Satz 1 in Verbindung mit § 29 Absatz 1 und § 207 Absatz 1, nach § 313 Absatz 1, nach § 327 in Verbindung mit § 313 Absatz 1 und nach § 340 Absatz 1 des Umwandlungsgesetzes, sofern der Erwerb binnen sechs Monaten nach dem Wirksamwerden der Umwandlung oder nach der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung erfolgt und die Gesellschaft im Zeitpunkt des Erwerbs eine Rücklage in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb bilden könnte, ohne das Stammkapital oder eine nach dem Gesellschaftsvertrag zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zur Zahlung an die Gesellschafter verwandt werden darf. Abs. 1 bezüglich des Erwerbes seit 1892 praktisch unverändert, aber durch die Novelle 1980 auf das Pfandrecht ausgedehnt; Abs. 3 mit Wirkung ab 1.1.1995 eingefügt durch Art. 4 Nr. 1 UmwBerG und erweitert durch das 2. UmwÄndG; Abs. 2 und 3 grundlegend geändert durch BilMoG vom 25.5.2009 (BGBl I 1102); Abs. 3 geändert durch UmRUG vom 22.2.2023 (BGBl 2023 I Nr. 51); amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Änderungen des § 33 Abs. 2 und 3 durch das BilMoG . . . . . . . 3. Das Erwerbsverbot des § 33 Abs. 1 4. Der Erwerb nach § 33 Abs. 2 . . . . 5. Erwerb durch Dritte für Rechnung der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Die bilanzielle Darstellung von Erwerb und Veräußerung der eigenen Geschäftsanteile . . . . . . . . . . 7. Inpfandnahme eigener Geschäftsanteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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8. Erwerb im Rahmen von Fusion, Spaltung und Umwandlung (§ 33 Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Interne Voraussetzungen für Erwerb und Veräußerung durch die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . 10. Rechte und Pflichten aus dem eigenen Geschäftsanteil . . . . . . . 11. Erwerb durch Tochtergesellschaft und wechselseitige Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . .

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Literatur: Balz Die Beendigung der Mitgliedschaft in der GmbH, 1984; Bloching/Kettinger Kapitalerhaltung oder Kapitalquelle? – Eine Analyse des § 33 Abs. 2 GmbHG im Licht der aktuellen Rechtsprechung zum Kapitalschutz, BB 2006, 172; Bretschneider Die gesellschafterlose GmbH, 1994; Breuninger Zur Rechtsnatur eigener Anteile und ihre ertragssteuerrechtliche Bedeutung, DStZ 1991, 420; Geißler Der Erwerb eigener GmbH-Anteile zur Realisierung von Strukturmaßnahmen, GmbHR 2008, 1018; Kreutz Von der Einmannzur „Keinmann“-GmbH?, FS Stimpel, 1985, S. 379; Kropff Nettoausweis des Gezeichneten Kapitals und Kapitalschutz, ZIP 2009, 1137; Lieder Eigene Geschäftsanteile im GmbHRecht, GmbHR 2014, 57; Lieder Eigene Geschäftsanteile im Umwandlungsrecht, GmbHR 2014, 232; Oldenburg Die Keinmann-GmbH, 1985; Oser/Kropp Eigene Anteile im Gesellschafts-, Bilanz- und Steuerrecht, Der Konzern 2012, 185; Rodewald/Pohl Neuregelungen des Erwerbs von eigenen Anteilen durch die GmbH im BilMoG, GmbHR 2009, 32; Rück

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§ 33 | Erwerb eigener Geschäftsanteile Die Keinmann-Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 1994; Schultze-Petzold Die GmbH als Trägerin eigener Geschäftsanteile, 1991.

1. Überblick 1 Die Vorschrift bestätigt die Möglichkeit des (derivativen) Erwerbs eigener Ge-

schäftsanteile durch die GmbH selbst1, beschränkt diesen Erwerb jedoch unter Aspekten des Kapitalschutzes. Dementsprechend dient § 33 Abs. 1 der Sicherung realer Kapitalaufbringung; denn die GmbH kann sich selbst nichts schulden oder leisten, also auch nicht die restliche Einlage; daher ist es hier ohne Belang, ob die GmbH entgeltlich oder unentgeltlich erwirbt. A priori ausgeschlossen ist der originäre Erwerb bei der Gründung und vor allem bei der Kapitalerhöhung: Die Übernahme ist unwirksam, Eintragung im Handelsregister darf nicht erfolgen2.

2 § 33 Abs. 2 hingegen ist eine Vorschrift zur Kapitalerhaltung3; neben der schlich-

ten Auszahlung gebundenen Vermögens an die Gesellschafter (s. § 30) ist der entgeltliche Erwerb von Geschäftsanteilen die einfachste Form der Einkleidung des gleichen Vorgangs in ein anderes Gewand4. Im Übrigen ist der Erwerb eigener Geschäftsanteile deutlich von der Einziehung des § 34 zu unterscheiden: Hier bleibt der Geschäftsanteil existent, dort geht er unter.

3 § 33 Abs. 3 enthält einen Kompromiss zwischen dem strengen Verbot des Ab-

satzes 1 und dem Austrittsrecht widersprechender Gesellschafter bei Umwandlung ihrer GmbH.

4 Trotz der vielen Änderungen der Norm sind gewichtige Fragen weiterhin offen;

das gilt insbesondere für den Komplex der wechselseitigen Beteiligung; zu den Rechtsfolgen des Erwerbs sämtlicher Geschäftsanteile durch die GmbH („Keinmann GmbH“) s. § 60 Rn 24.

2. Die Änderungen des § 33 Abs. 2 und 3 durch das BilMoG 5 a) Internationalem Brauch folgend hat sich der Gesetzgeber im BilMoG ent-

schlossen, durch Änderung des § 272 HGB den Erwerb eigener Geschäftsanteile bilanziell wie eine Kapitalherabsetzung zu behandeln. Dementsprechend wird der Nennbetrag der erworbenen eigenen Geschäftsanteile vom Posten „gezeichnetes Kapital“ in einer Vorspalte abgesetzt und der etwaige Mehrbetrag des Erwerbspreises mit frei verfügbaren Rücklagen verrechnet, § 272 Abs. 1a HGB (vgl Rn 26 ff). Damit das möglich ist, verlangt das Gesetz in § 33 Abs. 2 Satz 1, dass die GmbH im Zeitpunkt des Erwerbs eine entsprechende Rücklage aus freien Mitteln hätte bilden können.

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Zu den wirtschaftlichen Erwerbsmotiven Lieder GmbHR 2014, 57. Lutter Kapital, S. 101 ff. BGHZ 139, 132, 136 = GmbHR 1998, 933. Näher Lutter Kapital, S. 430 ff.

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Erwerb eigener Geschäftsanteile | § 33

Im Gegensatz zu früher muss die Rücklage aber in der nächsten Jahresbilanz 6 nicht gebildet werden, denn auch auf der Aktivseite der Bilanz erscheinen die eigenen Geschäftsanteile nicht mehr, während die aktiven Mittel für ihren Erwerb aus der Bilanz verschwinden. Durch den Erwerb eigener Geschäftsanteile tritt also eine Bilanzverkürzung ein. b) Bei einer Veräußerung der Geschäftsanteile ist umgekehrt zu verfahren: die 7 Absetzung in der Vorspalte des gezeichneten Kapitals wird um den Nominalbetrag des/der veräußerten Geschäftsanteile(s) verringert, die verbleibende Differenz des Erlöses bis zu den ursprünglichen Anschaffungskosten wird der freien Rücklage zugeführt, während ein darüber hinausgehender Erlös der Kapitalrücklage zuzuführen ist (§ 272 Abs. 1b HGB).

3. Das Erwerbsverbot des § 33 Abs. 1 a) Offene Einlage: Das Erwerbsverbot des § 33 Abs. 1 gilt zwingend, solange auf 8 den betreffenden Geschäftsanteil noch Einlage offen ist, gleich ob Geld- oder Sacheinlage. Es ist also unerheblich, ob noch Agio, Nebenleistungen, Zinsen oder Nachschüsse offen sind: diese sind nicht Einlage5. Andererseits ist ohne Belang, warum die Einlage noch geschuldet ist, ob mangels Fälligkeit, wegen unwirksamer Leistung (zB verbotene Aufrechnung oder Leistung an Erfüllungs tatt, s. § 19 Rn 18 ff, 45 ff), ungenügender Leistung, Unterbilanzhaftung aus Vorgesellschaft6 oder wegen Pflicht zur Rückeinlage aus § 31: Diese erlischt zwar nicht durch Konfusion; der Gesetzgeber hat aber durch die Ausdehnung des Verbots auf die Pfandnahme deutlich gemacht, dass es auf diese Konfusion nicht unbedingt ankommt7. Maßgebend ist allein die objektive Rechtslage; auf Kenntnis oder Unkenntnis der Beteiligten kommt es nicht an. Das Verbot des § 33 Abs. 1 gilt ohne Ausnahme, also auch, wenn der Erwerb zur Abwendung eines schweren Schadens für die Gesellschaft (§ 71 Abs. 1 Nr. 1 AktG) erfolgen soll8.

Ist die Einlageverpflichtung erfüllt, ist es gleich, weshalb der Gesellschafter die 9 Einlage nicht mehr schuldet: Leistung durch Dritte oder Erlass der Einlageforderung nach Kapitalherabsetzung (§ 19 Rn 23; § 58 Rn 1 und 38) beseitigen die Einlageschuld und damit das Hindernis aus § 33 Abs. 1. Es steht nichts entgegen, wenn der Gesellschafter die Resteinlage aus dem Kredit eines Dritten leistet und diesen anschließend aus dem Kaufpreis ablöst. Fallen Kausalgeschäft und spätere Abtretung zeitlich auseinander, genügt die Erfüllung der Einlage 5 Altmeppen Rn 9. 6 N/S/H/Kersting Rn 2; Scholz/Verse Rn 45; H/C/L/Paura Rn 28; Altmeppen Rn 9; aA MeyerLandrut Rn 3. 7 AA N/S/H/Kersting Rn 2; H/C/L/Paura Rn 29; MünchHdbGmbH/Kort § 27 Rn 4; Altmeppen Rn 9; R/P/Pentz Rn 7; Henssler/Strohn/Fleischer Rn 5; B/S/Thiessen Rn 9. Differenzierend MünchKomm/Löwisch Rn 41. 8 Altmeppen Rn 33.

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§ 33 | Erwerb eigener Geschäftsanteile vor der Abtretung: Diese ist dann als Bestätigung des zunächst nichtigen Kausalgeschäfts zu werten9. 10 b) Erwerbsvorgang: Dem Verbot des § 33 Abs. 1 unterliegt jede Form des Er-

werbs, also auch der unentgeltliche (zB Schenkung oder Vermächtnis), da es diesbezüglich allein auf das rechtlich nachteilige Erlöschen des Anspruchs auf die restliche Einlagepflicht durch Konfusion ankommt; ausgenommen ist nur der Erwerb bei der Kaduzierung, da die §§ 21 ff insoweit leges speciales sind10; für den Erwerb im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge gilt § 71 Abs. 1 Nr. 5 AktG analog11, da die Probleme identisch sind und die Rechtsfolge (Rn 11) schlicht nicht passt: Man kann den Verstorbenen auch mit Nichtigkeitsfolge nicht mehr zum Inhaber des Geschäftsanteils machen; die GmbH hat den Geschäftsanteil also wirksam erworben; der restliche Einlageanspruch geht unter.

11 c) Rechtsfolgen: Ist auch nur ein geringer Teil der Einlage offen, so ist der Er-

werb gemäß § 134 BGB nichtig; dh beim rechtsgeschäftlichen Erwerb die causa und das dingliche Geschäft12. Der Gesellschafter bleibt Schuldner der betreffenden Einlage und ist Rückgewähr-Schuldner des etwa gezahlten Kaufpreises, idR aus § 812 BGB mit dem Risiko des § 818 BGB; für einen etwaigen Ausfall haftet der Geschäftsführer nach § 43 und – wenn gleichzeitig gegen § 33 Abs. 2 verstoßen wurde – aus § 31. Die Gesellschaft wird nicht Inhaberin des Geschäftsanteils; veräußert sie ihn weiter, so gab es für den Dritten früher keinen Gutglaubensschutz. Das hat sich mit dem neuen § 16 Abs. 3 geändert. Näher s. § 16 Rn 63 ff. Eine Heilung ist nicht möglich; auch nicht durch nachträgliche Leistung der Einlage. Es bleibt nur die Neuvornahme des Erwerbs durch die Gesellschaft nach vollständiger Leistung der Einlage. Möglich und zulässig ist es jedoch, das schuldrechtliche wie das dingliche Geschäft unter der aufschiebenden Bedingung der Volleinzahlung zu schließen13 unter sorgfältiger Beachtung von Rn 13.

12 d) Gestaltungsmöglichkeiten: Die Finanzierung der ausstehenden Resteinlage

durch ein Darlehen der Gesellschaft ist grundsätzlich möglich und führt nicht zwingend zur Nichtigkeit des gesamten Vorgangs (anders die 18. Aufl). Denn die Bereichsausname des § 19 Abs. 5 strahlt mit ihren Grundwertungen auf die Regelung des § 33 Abs. 1 aus14. Deshalb ist ein von der Gesellschaft vorfinanzierter Anteilseigenerwerb rechtsbeständig, wenn der Gesellschafter mit Blick auf das Gesellschaftsdarlehen zweifelsfrei kreditwürdig sowie der Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft angemessen verzinst ist und jederzeit zur effektiven

9 B/S/Thiessen Rn 19; Altmeppen Rn 10; MünchKomm/Löwisch Rn 48. 10 N/S/H/Kersting Rn 4; MünchKomm/Löwisch Rn 28. 11 Vgl KölnKomm/Lutter/Drygala, § 71 AktG Rn 228; MünchKomm/Löwisch Rn 55; aA H/C/L/Paura Rn 11 mwN. 12 BFH GmbHR 2015, 546, 547. 13 R/P/Pentz Rn 16; Henssler/Strohn/Fleischer Rn 6; B/S/Thiessen Rn 11; H/C/L/Paura Rn 35. 14 Zutreffend Lieder GmbHR 2014, 60 f.

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Erwerb eigener Geschäftsanteile | § 33

Leistung gegenüber dem Darlehensnehmer den Gesellschafter fällig gestellt werden kann15. Denn § 19 Abs. 5 erlaubt die Substitution des Einlageanspruchs durch den Darlehensrückzahlungsanspruch. Erst recht unproblematisch ist Vorfinanzierung der ausstehenden Resteinlage durch den Kredit eines gesellschaftsfremden Dritten (zur Zurechnung bei verbundenen Unternehmen Rn 40 ff); jener kann anschließend rechtsverträglich aus dem von der Gesellschaft bezahlten Kaufpreis getilgt werden. Als unzulässige Umgehungen des Erwerbsverbots aus § 33 Abs. 1 sind dagegen 13 alle Gestaltungen zu qualifizieren, nach denen die Resteinlageschuld aus dem (künftigen) Veräußerungserlös beglichen werden soll; insbesondere wenn der Anteilskauf unter der aufschiebenden Bedingung vollständiger Leistung der Resteinlage abgeschlossen wird, um sodann die noch offene Einlage mit dem Kaufpreis zu verrechnen und danach den Geschäftsanteil auf die Gesellschaft zu übertragen16. Diese und vergleichbare Gestaltungen scheitern sogar unter der Bereichsausnahme des § 19 Abs. 5 und ihren Grundwertungen daran, dass die Resteinlageschuld hier (anders als bei der Vorfinanzierung nach Rn 12) nicht durch einen wertgleichen Zahlungsanspruch der Gesellschaft substituiert wird17. Daher sind die so gestalteten Vorgänge wegen Verstoßes gegen § 33 Abs. 1 insgesamt nichtig.

4. Der Erwerb nach § 33 Abs. 2 a) Voraussetzung des Erwerbs: Ist die Einlage wirksam voll geleistet (dazu § 7 14 Rn 5, 18 ff), wobei die Regeln des § 19 Abs. 4 und 5 auch in diesem Zusammenhang anzuwenden sind, so kann die GmbH ihre eigenen Geschäftsanteile ohne Höchstgrenze und ohne Bindung an sachliche Gründe (anders § 71 AktG) unter heute nur noch einer Voraussetzung erwerben: Die GmbH darf für den Erwerb ihr gesetzlich (§ 30) oder statutarisch gebunde- 15 nes Vermögen nicht einsetzen; denn eine GmbH mit 50.000 Euro Stammkapital und 50.000 Euro Vermögen, die ihre eigenen Geschäftsanteile zum Nominalwert kauft, gibt mit jedem Erwerb gebundenes Vermögen an ihre Gesellschafter (zurück) und ist zum Schluss vermögenslos. Dieses Gebot ist bei allen unentgeltlichen Erwerben (Schenkung, Vermächtnis, Übertragungsverpflichtung laut Satzung) per se erfüllt18. Insoweit hat sie keine „Aufwendungen für den Erwerb“ iSv § 33 Abs. 2 Satz 1. Bei jedem entgeltlichen Erwerb hingegen lautet die Kontrollfrage: Könnte die GmbH in Höhe der Gegenleistung auch eine Ausschüttung an die Gesellschafter 15 Lieder GmbHR 2014, 61. 16 So aber noch RGZ 93, 326, 329; wie hier auch R/P/Pentz Rn 17; Altmeppen Rn 11; B/S/ Thiessen Rn 11; MünchKomm/Löwisch Rn 45, 48. 17 Richtig Lieder GmbHR 2014, 63. 18 OLG Hamm GmbHR 1994, 179, 180.

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§ 33 | Erwerb eigener Geschäftsanteile tätigen (dazu näher bei §§ 29, 30), verfügt die GmbH insoweit über ausschüttungsfähige Rücklagen oder festgestellten, aber noch nicht verteilten Bilanzgewinn? Maßgebend für diese Feststellung ist die (fortgeschriebene) Ertragsbilanz nach §§ 264 ff HGB19, nicht eine Vermögens- oder Liquidationsbilanz. Der Geschäftsführer muss hier mit besonderer Sorgfalt handeln und ggf sachverständigen Rat einholen20; denn ist die Voraussetzung des § 33 Abs. 2 nicht erfüllt, so ist der Erwerb nichtig und er haftet für jeden Schaden der Gesellschaft. Hätten in dieser Bilanz Rückstellungen gebildet werden müssen, die das frei Verfügbare überschritten hätten, kann der Erwerb nicht stattfinden bzw ist nichtig21. 16 Maßgebender Zeitpunkt für diese Feststellung ist nach dem Wortlaut von § 33

Abs. 2 der „Zeitpunkt des Erwerbs“. Damit ist offenbar die schuldrechtliche Einigung mitsamt ihrem Wirksamwerden gemeint (ggf also nach Bedingungseintritt); denn in diesem Moment entsteht die Pflicht zur Zahlung des Erwerbspreises, die (nur) aus freien Mitteln möglich sein soll22.

17 Das Gesetz formuliert die Kontrollfrage (Rn 15) etwas anders, nämlich ob die

GmbH in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb in diesem Zeitpunkt eine Rücklage in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb bilden könnte, berücksichtigt mit dieser Formulierung aber nicht den Fall, dass frei verfügbare23 Rücklagen (Gewinnrücklagen) oder gar Rücklagen für den Erwerb eigener Geschäftsanteile bereits gebildet sind. Doch ist das nicht entscheidend; denn der Sinn dieser Voraussetzung ist klar: Es geht um den Schutz des gesetzlich oder statutarisch gebundenen Vermögens, das für den Erwerb eigener Geschäftsanteile nicht eingesetzt werden darf.

18 Hat die Gesellschaft mehrere Geschäftsanteile erworben und übersteigt die Summe

der Kaufpreise das frei verfügbare Vermögen, so muss der Geschäftsführer in der Reihenfolge der Fälligkeit erfüllen und im Übrigen den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 14 Rn 46) beachten, darf also nicht beliebig vorgehen24. Ist die Gesellschaft hingegen insolvent, so erfolgt Zusammenrechnung aller Zahlungsansprüche25.

19 b) Im Gegensatz zum alten Recht26 muss die GmbH nicht mehr in ihrem

nächsten Jahresabschluss zusätzlich aus freien Mitteln eine besondere Rücklage

19 20 21 22

23 24 25 26

BGH ZIP 1996, 1984, 1986 = GmbHR 1997, 171. BGH ZIP 2011, 2097 = AG 2011, 876 und dazu Bergmann VGR Bd 17 (2012), S. 1, 14 f. OLG Zweibrücken NZG 2001, 569. Früher kam es allein auf den Zeitpunkt der Zahlung an; vgl 16. Aufl Rn 9; vgl dazu aber auch Rn 24: liegt diese Voraussetzung im Zeitpunkt der Zahlung nicht (mehr) vor, darf nicht gezahlt werden. Die Zahlung verstieße gegen § 30, BGH ZIP 1996, 1984, 1986 = GmbHR 1997, 171; OLG Rostock GmbHR 2013, 305 (kritisch Wicke Rn 6); Altmeppen Rn 15, 20. Die Kontrollfrage lautet, ob die fraglichen Rücklagen ausgeschüttet werden könnten. Das ist bei statutarisch oder gesetzlich (Rn 47) gebundenen Rücklagen nicht der Fall. Vom BGH GmbHR 1998, 933 offen gelassen. BGH GmbHR 1998, 933. S. 16. Aufl, Rn 11.

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bilden. Denn nach § 272 HGB wird der Geschäftsanteil heute nicht mehr aktiviert, so dass auch kein passiver Gegenposten mehr gebildet werden muss. Außerdem spricht § 33 Abs. 2 Satz 1 nur davon, dass eine Rücklage gebildet werden könnte, und nicht davon, dass sie auch tatsächlich gebildet wird. c) Rechtsfolgen bei Verstoß: Hat die Gesellschaft im Zeitpunkt des Erwerbs 20 keine oder keine ausreichenden freien Mittel, so ist der dingliche Erwerb hier (anders als bei § 33 Abs. 1) doch wirksam. Im Übrigen sagt das Gesetz, das schuldrechtliche Rechtsgeschäft sei entsprechend der objektiven Vermögenslage der Gesellschaft nichtig. Aber ganz so einfach ist die Rechtslage nicht. Allerdings: Fehlt die Voraussetzung ausreichenden freien Vermögens, so darf 21 die Gesellschaft nicht zahlen (wäre Verstoß gegen § 30!) und muss das etwa bereits Gezahlte zurückfordern. Dafür gelten die strengen Regeln des § 31 (Rückeinlage); denn tatsächlich wurde ja zu Lasten des Kapitals an einen Gesellschafter geleistet. Die §§ 812 ff BGB sind hier zusätzlich anwendbar27. Zur Rückabtretung des Geschäftsanteils an den Gesellschafter ist die Gesellschaft nur Zug um Zug gegen Zahlung des Geleisteten verpflichtet, § 273 BGB. Hat die Gesellschaft den Geschäftsanteil (wirksam; denn sie ist Inhaberin geworden!) weiter übertragen, so gilt § 818 Abs. 2 BGB, nicht aber die sog Saldotheorie, da § 31 Vorrang hat und Aufrechnung nur der Gesellschaft erlaubt ist, § 19 Abs. 228. Die Geschäftsführer haften der GmbH aus § 43 für den Ausfall und den Gesell- 22 schaftern ggf aus § 31 Abs. 6. § 33 Abs. 2 erlaubt auch bei Gefahr eines Nachteils für die GmbH keine Aus- 23 nahme von diesen Regeln29. Fraglich aber ist, ob „nichtig“ die schuldrechtliche Rechtslage zutreffend wieder- 24 gibt. Denn nichts steht ja entgegen, die schuldrechtliche Vereinbarung mit der Maßgabe zu treffen, dass die Leistungspflichten erst wirksam werden, wenn die Voraussetzung erfüllt ist: Vorher darf von der Gesellschaft nicht geleistet und vom Gesellschafter kann Leistung nicht gefordert werden; geschieht das doch, so ist in der geschilderten Weise rückabzuwickeln. In dieser Weise sollte auch das „nichtig“ des Gesetzes verstanden werden. Solange sich Gesellschafter und Geschäftsführer an die gesetzlichen Vorgaben halten und ggf warten, gibt es keinen Grund, das schuldrechtliche Rechtsgeschäft zu vernichten; und selbst wenn dann doch entgegen § 33 Abs. 2 abgewickelt (und rückabgewickelt) wurde, mag das Rechtsgeschäft – noch nicht wirksam und nicht erfüllbar – in die Warteposition zurückfallen. Das scheint auch der BGH30 so zu sehen; denn unter II, 3 der Gründe spricht er nicht von „nichtig“, sondern dass „die Verträge nicht erfüllt werden dürfen“31. 27 28 29 30 31

AA BGH ZIP 1997, 1450 = GmbHR 1997, 790 für die reinen §§ 30, 31-Fälle. B/S/Thiessen Rn 45; G/B/S/Sandhaus Rn 26; aA Altmeppen Rn 35 f; S/I/Klingsch Rn 22. Altmeppen Rn 33; MünchHdbGmbH/Kort § 27 Rn 21; MünchKomm/Löwisch Rn 23. BGHZ 139, 132, 137 = GmbHR 1998, 933, 934. Im Ergebnis ebenso H/C/L/Paura Rn 58; Altmeppen Rn 20; aA N/S/H/Kersting Rn 14.

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§ 33 | Erwerb eigener Geschäftsanteile Zu ähnlichen Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag, wonach ein Gesellschafter „monatlich Euro 1.000 erhält“, deren Wirksamkeit einerseits und Erfüllbarkeit andererseits nur im Rahmen von § 30 möglich ist, vgl § 29 Rn 47. „Nichtig“ ist das schuldrechtliche Rechtsgeschäft also nur, wenn bei seinem Abschluss feststeht, dass die Gesellschaft nicht in zulässiger Weise wird erwerben können32; anderenfalls bleibt es in der Schwebe33 und darf im vereinbarten Leistungszeitpunkt ggf nicht oder eben doch erfüllt werden34. Entscheidend für die Erfüllbarkeit ist also der Zeitpunkt der Zahlung35: Hat die Gesellschaft jetzt die erforderlichen freien Mittel, ist Erfüllbarkeit gegeben, anderenfalls nicht, auch wenn sie im Zeitpunkt des schuldrechtlichen Vertragsabschlusses (Rn 16) vorhanden waren.

5. Erwerb durch Dritte für Rechnung der GmbH 25 Hierfür gelten die Grundsätze aus § 33 Abs. 1 und 2: Im Außenverhältnis (Drit-

ter/Veräußerer) gelten die allgemeinen Regeln: Der Dritte erwirbt und wird Gesellschafter; im Innenverhältnis (Dritter/GmbH) gilt § 33 analog mit der Folge, dass die GmbH aus § 670 BGB zur Zahlung an den Dritten nur verpflichtet und ihrerseits aus § 667 BGB nur berechtigt ist, wenn § 33 es erlaubt.

6. Die bilanzielle Darstellung von Erwerb und Veräußerung der eigenen Geschäftsanteile 26 Wie in Rn 5 bereits gesagt, hat das BilMoG die Bilanzierung eigener Geschäfts-

anteile völlig umgestaltet und behandelt den Vorgang jetzt nicht mehr als Erwerb eines Vermögensgegenstandes, sondern als Auskehr von Gesellschaftsvermögen an einen(oder mehrere) Gesellschafter, mithin wie eine Kapitalherabsetzung, obwohl sie keine Kapitalherabsetzung ist36. Diese Lösung ist nicht völlig neu für das deutsche Recht. Denn schon das KonTraG von 199837 hatte genau diese Lösung für wenige Sonderfälle bei eigenen Aktien getroffen (§ 272 Abs. 1 Sätze 4 bis 6 HGB aF). Daran hat sich der Gesetzgeber des § 272 HGB nF orientiert38. 32 Priester GmbHR 2013, 1123 f. 33 Henssler/Strohn/Fleischer Rn 18; ähnlich R/P/Pentz Rn 24; B/S/Thiessen Rn 41 f und H/C/L/Paura Rn 58. 34 AA Wicke Rn 11. 35 Eingehend Lieder GmbHR 2014, 67 ff. 36 Dazu eingehend der RefE BilMoG S. 135 ff und der RegE BilMoG v. 30.7.2008, BTDrucks 16/10067, S. 65 f; Verse VGR 2009, 80 ff, 86. 37 Vgl RegE KonTraG, BT-Drucks 13/9712, S. 25. 38 Dazu MünchKomm/Reiner § 272 HGB Rn 26 ff; Staub/Hüttemann/Meyer § 272 HGB Rn 26; Hopt/Merkt § 272 HGB Rn 4; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 272 HGB Rn 7; Verse VGR 2009, 81 f.

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Erwerb eigener Geschäftsanteile | § 33

a) Angenommen, die GmbH mit einem Stammkapital von 50.000 Euro erwerbe 27 einen Geschäftsanteil von nominal 10.000 Euro zum Preis von 40.000 Euro und veräußere ihn nach einiger Zeit für 50.000 Euro, dann stellt sich die bilanzielle Situation wie folgt dar39: Erwerb: vorher 150.000

Bank

150.000

50.000 Stammkapital 100.000 Gewinn RL 150.000 Buchungssatz per 10.000 Absetzung für eigene Anteile per 30.000 Gewinn RL per 40.000 Bank nachher

110.000

Bank

110.000

50.000 (Stammkapital nominal) – 10.000 (Abset40.000 zung für eigene Anteile) 70.000 110.000

Stammkapital effektiv Gewinn RL

Veräußerung: Buchungssatz per 10.000 Auflösung der Absetzung per 30.000 Zuführung zur Gewinn RL per 10.000 Zuführung zur Kapital RL 160.000 Bank 160.000

Stammkapital Kapitalrücklage Gewinnrücklage

50.000 10.000 100.000 160.000

b) Diese von § 272 Abs. 1a HGB erzwungene bilanzielle Absetzung des Nominal- 28 betrages eigener Geschäftsanteile vom Stammkapital führt dazu, dass die Bilanz keine sichere Aussage mehr zulässt zum Umfang der nach § 30 zulässigen Ausschüttung40. So sind zwar in Rn 27 nach dem Erwerb noch 70.000 Euro Gewinn RL ausgewiesen; von ihnen dürfen aber höchstens 60.000 Euro ausgeschüttet 39 Näher Kropff ZIP 2009, 1137. 40 Darauf weist auch Kropff ZIP 2009, 1137 mit Nachdruck hin.

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§ 33 | Erwerb eigener Geschäftsanteile werden, weil das nach § 30 geschützte Stammkapital unverändert 50.000 Euro beträgt und nicht etwa nur 40.000 Euro, wie in der Bilanz rechnerisch ausgewiesen41. Um das für eine Ausschüttung bereitstehende freie Gesellschaftsvermögen zu ermitteln, muss die Verrechnung nach § 272 Abs. 1a Satz 2 HGB in der Unterbilanzrechnung rückgängig gemacht, also die Absetzung für eigene Anteile von den freien Rücklagen abgezogen werden.

7. Inpfandnahme eigener Geschäftsanteile 29 Die beschränkenden Regeln zur Inpfandnahme eigener Geschäftsanteile sind

durch die Novelle 1980 neu aufgenommen worden und folgen aktienrechtlichem Vorbild (Gleichstellung von Erwerb und Inpfandnahme); dadurch soll eine Umgehung des Erwerbsverbotes verhindert werden42. Gemeint ist nur der rechtsgeschäftliche Erwerb eines Pfandrechts43. Er ist schuldrechtlich wie dinglich nichtig, wenn auf den verpfändeten Geschäftsanteil noch Einlage offen ist (Rn 11). Er ist dinglich wirksam, schuldrechtlich aber nichtig, wenn die gesicherte Forderung (oder der geringere Wert des Geschäftsanteils) nicht durch „freies Vermögen“ (dazu Rn 14 ff) gedeckt ist: Die Rückabwicklung folgt hier den Regeln aus §§ 812 ff BGB, da § 30 im Zweifel nicht betroffen ist (anders wenn vGA).

8. Erwerb im Rahmen von Fusion, Spaltung und Umwandlung (§ 33 Abs. 3) 30 a) Grundsatz: § 33 Abs. 3 ist viel zu aufwändig formuliert; denn die Vorschrift

enthält – wie auch der frühere Abs. 3 – sachlich nur eine Ausnahme von Abs. 144; im Übrigen gelten die Regeln von § 33 Abs. 2 Satz 1, die hier wortgleich wiederholt werden. Innerhalb der genannten Frist von sechs Monaten seit Eintragung der betreffenden Strukturänderung im Handelsregister („Wirksamwerden“, §§ 20, 131, 202 UmwG) darf die Gesellschaft also zum Zwecke der Abfindung widersprechender Gesellschafter auch nicht voll eingezahlte Geschäftsanteile erwerben, wenn sie im Zeitpunkt des Erwerbs eine Rücklage in Höhe des Erwerbspreises (= Höhe des Angebots im Umwandlungsplan) aus freien Mitteln bilden könnte (näher Rn 14 ff).

41 HM, vgl Altmeppen Rn 32; N/S/H/Kersting Rn 10; MünchKomm/Löwisch Rn 83; Verse VGR Bd 15 (2009), S. 83 ff; zur Verwendbarkeit der nach § 268 Abs. 8 HGB gesperrten Mittel Kropff FS Hüffer, S. 545 ff. 42 KölnKomm/Lutter/Drygala, § 71e AktG Rn 6. 43 N/S/H/Kersting Rn 5 mwN; Scholz/Verse Rn 42 f; S/I/Klingsch Rn 8; aA MünchHdbGmbH/Kort § 27 Rn 13; M/H/L/S/Sosnitza Rn 9; Henssler/Strohn/Fleischer Rn 9; MünchKomm/Löwisch Rn 56. 44 Altmeppen Rn 50 f; aA MünchKomm/Löwisch Rn 97, 101: Ausnahme von Abs. 2 Satz 1 aF.

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§ 33 Abs. 3 opfert mithin für sechs Monate den Gedanken realer Kapitalaufbringung, hält aber am Gedanken realer Kapitalerhaltung fest. b) Einzelheiten: Die Ausnahme ist beschränkt auf die im Text genannten Fälle 31 des UmwG, also die nationale Verschmelzung, die Spaltung und den Formwechsel sowie nach dem UmRUG45 auf die entsprechenden Formen der grenzüberschreitenden (Hinaus-)Umwandlungen, um die neu eingeführten Abfindungstatbestände zu erfassen46. Die Ausnahme gilt also zB nicht für Abfindungen im Zusammenhang mit Unternehmensverträgen (Anh zu § 13 Rn 91). Liegen die Voraussetzungen des § 33 Abs. 3 vor und ist die Frist noch nicht abgelaufen, so ist der Geschäftsführer verpflichtet, die fraglichen Geschäftsanteile der widersprechenden Gesellschafter zu dem im Umwandlungsplan festgelegten Preis für die Gesellschaft zu erwerben, auch wenn diese nicht voll eingezahlt sind. Der Abfindungsanspruch wird mithin von vornherein um die ausstehende Einlage gekürzt47. Fehlt hingegen auch die Möglichkeit zur Bildung einer Rücklage aus freiem Vermögen in Höhe des Erwerbspreises, dann scheitert die fragliche Strukturmaßnahme48 (zur ähnlichen Situation beim Ausschluss eines Gesellschafters vgl § 34 Rn 34 und 38). Der Erwerbspreis kann sich durch gerichtliche Entscheidung im Spruchverfahren erhöhen (§§ 34, 125, 212 UmwG); insoweit ist die Gesellschaft dann zur Nachzahlung verpflichtet. Mit dem Erwerb der nicht voll geleisteten Geschäftsanteile durch die Gesell- 32 schaft erlischt der restliche Zahlungsanspruch der Gesellschaft, er geht durch Konfusion unter49. Veräußert die Gesellschaft den Geschäftsanteil später, erhält der Erwerber einen voll geleisteten Geschäftsanteil, auf den keine Einlageleistungen welcher Art auch immer noch geschuldet sind. c) Sollten die Voraussetzungen des § 33 Abs. 3 nicht vollständig erfüllt sein, so 32a sind beim nicht voll eingezahlten Geschäftsanteil sowohl das Kausalgeschäft als auch das auf Anteilserwerb gerichtete Verfügungsgeschäft unwirksam50; beim voll eingezahlten Anteil dagegen ist das Kausalgeschäft wirksam, muss jedoch bei einem Verstoß gegen § 30 Abs. 1 nach § 31 Abs. 1 rückabgewickelt werden51.

45 46 47 48 49

Gesetz v. 22.2.2023, BGBl 2023 I Nr. 51 v. 28.2.2023. S. auch Scholz/Verse Rn 99. Lieder GmbHR 2014, 235. Lieder GmbHR 2014, 234. Näher Lieder GmbHR 2014, 234 f; KölnKomm/Lutter/Drygala § 71 AktG Rn 17; MünchKomm/Oechsler § 71 AktG Rn 20; B/S/Thiessen Rn 56 f; MünchKomm/Löwisch Rn 107; aA Altmeppen Rn 52. 50 Lieder GmbHR 2014, 235 f. 51 Lieder GmbHR 2014, 236 f.

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§ 33 | Erwerb eigener Geschäftsanteile 9. Interne Voraussetzungen für Erwerb und Veräußerung durch die Gesellschaft 33 Durch Erwerb und Veräußerung von Geschäftsanteilen kann sich die interne

Struktur von Macht und Einfluss in der Gesellschaft stark verändern. Weil das Stimmrecht aus eigenen Geschäftsanteilen ruht (Rn 39), wirkt sich der Erwerb zwangsläufig auf das interne Verhältnis der Gesellschafter aus (Beispiel: Geschäftsanteil A zu 20.000 Euro, B zu 15.000 Euro, C zu 15.000 Euro; erwirbt die Gesellschaft den Anteil von C, so verschafft sie A die Mehrheit; veräußert sie den Anteil später an B, so verliert A die Mehrheit und B gewinnt sie). Es ist aber nicht Sache der Geschäftsführer, diese Verhältnisse zu beeinflussen.

34 a) Fraglich ist daher, ob die Gesellschafter einem Erwerb bzw einer Veräußerung

zustimmen müssen, wenn dies nicht schon in der Satzung vorgesehen oder im Gesetz vorgeschrieben ist. Im Falle des Erwerbs ist eine Vorweg-Zustimmung der Gesellschafter nicht erforderlich; doch muss der Geschäftsführer die Gesellschafter rechtzeitig über den geplanten Erwerb so informieren, dass diese von ihrem Einberufungsrecht nach § 50 Gebrauch machen können, um in einer Gesellschafterversammlung den Geschäftsführer mit einfacher Mehrheit entsprechend anzuweisen52. Bei einer Veräußerung ist nicht nur ein Gesellschafterbeschluss erforderlich53, sondern darüber hinaus der Gedanke des Bezugsrechts zu beachten (s. § 55 Rn 19 ff)54 und der Geschäftsanteil zunächst den Gesellschaftern entsprechend ihren Beteiligungsquoten anzubieten, mehreren Interessenten ggf durch Teilung oder gemeinsamen Erwerb55. Der Geschäftsführer ist jedenfalls gut beraten, die Gesellschafterversammlung entscheiden zu lassen, nicht zuletzt um die Höhe des Kaufpreises zu klären; andernfalls liegt der Vorwurf nahe, er habe einen überhöhten Preis akzeptiert und damit eine verdeckte Gewinnausschüttung unternommen.

35 b) Sieht der Gesellschaftsvertrag entsprechend § 15 Abs. 5 eine Zustimmung der

Gesellschaft für Erwerb bzw Veräußerung von Geschäftsanteilen vor, kann der Geschäftsführer diese Zustimmung für den Erwerb eigener Geschäftsanteile oder deren Veräußerung nicht erteilen56. Anders als bei der Veräußerung eines Geschäftsanteils durch einen Gesellschafter an einen Dritten liegt hier im Erwerb bzw in der Veräußerung eine Änderung der Beteiligungsstruktur – mithin 52 M/H/L/S/Sosnitza Rn 24; weitergehend H/C/L/Paura Rn 45: Beschluss der Gesellschafterversammlung mit qualifizierter Mehrheit; aA MünchHdbGmbH/Kort § 27 Rn 20; Henssler/Strohn/Fleischer Rn 21. 53 N/S/H/Kersting Rn 28; MünchHdbGmbH/Kort § 27 Rn 41. 54 OLG Hamm ZIP 1983, 1332; aA R/P/Pentz Rn 52; Altmeppen Rn 55; N/S/H/Kersting Rn 28. 55 H/C/L/Paura Rn 89 ff; im Ergebnis auch R/P/Pentz Rn 52; aA N/S/H/Kersting 28; M/H/L/S/Sosnitza Rn 66; MünchHdbGmbH/Kort § 27 Rn 41; zum Andienungsrecht Scholz/Verse Rn 95. 56 M/H/L/S/Sosnitza Rn 24; aA H/C/L/Paura Rn 50: ggf besteht eine Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 1; MünchKomm/Löwisch Rn 131.

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eine Maßnahme, die nicht von der Geschäftsführungsbefugnis gedeckt ist57. Ein solches fait accompli erlaubt das Innenrecht der GmbH nicht58. Hier entscheidet die Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit59. c) Beim Erwerb eigener Geschäftsanteile haben Geschäftsführer und die Gesell- 36 schafterversammlung (s. soeben Rn 34 und 35) den Grundsatz der Gleichbehandlung zu beachten (§ 14 Rn 46). Bei Nichtbeachtung führt das zur Anfechtbarkeit eines entsprechenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung60. Darüber hinaus hat U. Huber für die AG den Gedanken eines Andienungsrechtes entwickelt61, das Habersack62 und Paura63 für die GmbH übernommen haben: Ähnlich wie beim Bezugsrecht soll es mit der Entscheidung zum Erwerb eigener Geschäftsanteile ipso iure als proportionales mitgliedschaftliches Recht entstehen und wie dort auch nur aus sachlichen Gründen im Interesse der Gesellschaft durch die Gesellschafterversammlung ausgeschlossen werden können. Für diesen Gedanken spricht viel; denn für GmbH-Anteile gibt es keinen Markt; wer veräußern will, hat also schon einmal in der Gesellschaft einen Erwerber. Darüber hinaus würden sich auf diesem Wege die Probleme der möglichen Machtverschiebung (Rn 33) lösen. Stimmt die Gesellschafterversammlung dem geplanten Erwerb eines Geschäftsanteils zu, so liegt darin zugleich der Ausschluss des Andienungsrechtes64. In dem etwa folgenden Anfechtungsverfahren kann dann über die Frage des Interesses der Gesellschaft am Erwerb gerade nur dieses Geschäftsanteils entschieden werden65. d) Im Außenverhältnis schlägt die Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis 37 nach allgemeinen Regeln durch: Wer die Beschränkung kennt oder kennen muss, insbesondere also ein Gesellschafter, kann sich nicht auf die unbeschränkte Vertretungsmacht des Geschäftsführers berufen66. Hat die Gesellschaft nur einen Gesellschafter, so ist dieser nach Ansicht des 38 BGH zur Verfügung über einen eigenen Geschäftsanteil der Gesellschaft befugt, auch wenn er selbst nicht Geschäftsführer ist67.

57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67

R/P/Pentz Rn 52. M/H/L/S/Sosnitza Rn 68. AA H/C/L/Paura Rn 41: qualifizierte Mehrheit. BGHZ 116, 359, 372 = GmbHR 1992, 257; BGHZ 120, 141; hM. U. Huber FS Kropff, 1997, S. 116; ihm folgend Benckendorf Erwerb eigener Aktien, 1998, S. 247 ff; T. Bezzenberger Erwerb eigener Aktien, 2002, Rn 142; Paefgen AG 1999, 68 f; MünchKomm/Oechsler § 71 AktG Rn 22. Habersack ZIP 2004, 1127. H/C/L/Paura Rn 47 f. Zutreffend H/C/L/Paura Rn 47 f. Etwa im Zusammenhang mit dem Ausschluss eines Gesellschafters aus der Gesellschaft; dazu § 34 Rn 109 ff. H/C/L/Paura Rn 46. BGH NZG 2003, 1164 = GmbHR 2003, 1426.

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§ 33 | Erwerb eigener Geschäftsanteile 10. Rechte und Pflichten aus dem eigenen Geschäftsanteil 39 Die Rechte und Pflichten aus dem eigenen Geschäftsanteil ruhen68, insbeson-

dere Stimmrecht, Bezugsrecht, Gewinnanteil69; bereits begründete Rechte Dritter auf den Gewinnanteil (zB Nießbrauch, Pfandrecht, Vorausabtretung des Gewinnbezugsrechts) bleiben bestehen, können von der GmbH aber nicht neu begründet werden70. Diese kann auch nicht den mit ihrem Geschäftsanteil verbundenen Gewinnanspruch oder bei einer Kapitalerhöhung das Bezugsrecht abtreten: Das Recht besteht nicht71. Der der Gesellschaft rechnerisch zustehende Anteil am Gewinn ist also nicht per se in die Rücklagen einzustellen, vielmehr ist mit dem gesamten Jahresüberschuss nach Gesetz und Satzung gemäß § 29 so zu verfahren, wie wenn der betreffende Geschäftsanteil nicht existent wäre72. In gleicher Weise steht den restlichen Gesellschaftern im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile bei einer Kapitalerhöhung das Bezugsrecht auf alle neuen Geschäftsanteile zu73. Die GmbH nimmt jedoch mit dem eigenen Geschäftsanteil an einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln teil (§ 57l Abs. 1). Tritt die Gesellschaft den Geschäftsanteil an einen Dritten ab (auch: zur Sicherheit), so leben alle mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten wieder auf.

11. Erwerb durch Tochtergesellschaft und wechselseitige Beteiligung 40 Heute ist nicht mehr streitig, dass diese Vorgänge74 als mittelbare Selbstbetei-

ligung für das gebundene Vermögen (Kapital) einen ähnlichen Effekt haben wie der direkte Erwerb eigener Geschäftsanteile (wenn A-GmbH und B-GmbH mit Kapital und Vermögen von je 50.000 Euro wechselseitig ihre Geschäftsanteile aufkaufen, hat am Ende keiner mehr etwas)75; wegen dieser Gefahr verbieten § 56 Abs. 2, § 71d AktG auf der Grundlage von Art. 24a der 2. RL der abhängigen Gesellschaft (also auch einer abhängigen GmbH!) die Zeichnung und den Erwerb von Aktien der herrschenden AG. Dieses Verbot mittelbarer Selbstbetei-

68 N/S/H/Kersting Rn 23; Altmeppen Rn 31; hM. 69 BGH NJW 1995, 1027 = GmbHR 1995, 291; hM; vgl nur H/C/L/Paura Rn 77 ff mit allen Nachweisen. 70 N/S/H/Kersting Rn 25; MünchHdbGmbH/Kort § 27 Rn 13 – allerdings mit der Einschränkung, dass Rechte Dritter beim Ergebnisverwendungsbeschluss nicht berücksichtigt werden müssen, die Gesellschafter also in ihrer Entscheidung zur Ergebnisverwendung frei sind. 71 H/C/L/Paura Rn 80; N/S/H/Kersting Rn 26. 72 BGH GmbHR 1995, 291, 292 und BGH DStR 1998, 498 = GmbHR 1998, 538; H/C/L/ Paura Rn 78 f mwN; N/S/H/Kersting Rn 25; MünchHdbGmbH/Kort § 27 Rn 29. 73 AA Scholz/H.P. Westermann 12. Aufl Rn 35 mwN. 74 Vgl dazu Emmerich Wechselseitige Beteiligungen bei AG und GmbH, NZG 1998, 622. 75 Näher Lutter Kapital, S. 453 ff; H/C/L/Paura Rn 110.

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ligung entspricht jedenfalls seit der Verschärfung von § 33 durch die Novelle 1980 durchaus dem Schutzgedanken dieser Norm, muss daher auch hier angewandt werden (heute hM); streitig ist nur, ob in Analogie zum Aktienrecht auf den Begriff der Abhängigkeit (§ 17 AktG76) oder aber auf den Kapitalschutz und daher zutreffend auf die Beteiligung abzustellen ist77, wobei dann deren Höhe wiederum aus dem Gedanken des Kapitalschutzes mit mindestens 25 % festzulegen ist78. Im Einzelnen bedeutet das: a) Verboten ist der Untergesellschaft (also der Gesellschaft, an der die unmittel- 41 bare oder mittelbare Beteiligung von mindestens 25 % besteht – Beteiligungsgesellschaft) der originäre Erwerb von (neuen) Geschäftsanteilen der Obergesellschaft (also der GmbH, die zu mindestens 25 % unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist – beteiligte Gesellschaft) im Rahmen einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen79. Geschieht das dennoch, so darf der Registerrichter die Kapitalerhöhung im Handelsregister nicht eintragen80. Geschieht auch das, so sind die Kapitalerhöhung und der neue Geschäftsanteil wirksam; für Schäden daraus bei der GmbH (Obergesellschaft) aber sind deren eigene Geschäftsführer und die Geschäftsführer/Vorstand der Untergesellschaft ersatzpflichtig. Dieses Verbot gilt auch für die KG in der sog „Einheits-GmbH & Co KG“81, jedoch nicht für eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, arg § 57l. b) Verboten ist auch die originäre Herstellung einer wechselseitigen Beteiligung 42 durch gleichzeitige Kapitalerhöhung und wechselseitige Übernahme82. c) Verboten ist der Untergesellschaft (Beteiligungsgesellschaft) entsprechend 43 § 33 Abs. 1 auch der derivative Erwerb nicht voll eingezahlter Geschäftsanteile der Obergesellschaft (beteiligte GmbH); geschieht es doch, so ist der Erwerb hier nicht nichtig, da § 33 Abs. 1 die – hier nicht eintretende – Konfusion verhindern will83; doch haftet die Geschäftsleitung der Untergesellschaft auf Ersatz des etwaigen Schadens der Ober-GmbH84.

76 So im Prinzip Verhoeven GmbHR 1977, 97, 100. 77 Lutter Kapital, S. 198, 463; Lieder GmbHR 2014, 64; Scholz/Verse Rn 161 ff; Scholz/ Priester § 55 Rn 110; so war es auch in § 69 RefE GmbHG geplant. 78 Ebenso Scholz/Emmerich Anh KonzernR Rn 36; H/C/L/Paura Rn 121; mit 50 % zu hoch Scholz/Priester § 55 Rn 110. Gegen 25 % Grenze N/S/H/Kersting Rn 21; Henssler/Strohn/Fleischer Rn 11; S/I/Klingsch Rn 38. 79 Verhoeven GmbHR 1977, 97, 102 mwN. 80 AA MünchKomm/Löwisch Rn 164. 81 Zutreffend LG Berlin ZIP 1986, 1564 = GmbHR 1987, 395. 82 Lutter Kapital, S. 191; Verhoeven GmbHR 1977, 97, 102; Scholz/Emmerich Anh KonzernR Rn 36. 83 AA N/S/H/Kersting Rn 21; Scholz/Verse Rn 164. 84 Abweichend Altmeppen Rn 42: lediglich Weiterhaftung des Veräußerers nach § 16 Abs. 2, da § 33 Abs. 1 mangels Konfusion nicht anwendbar; ähnlich H/C/L/Paura Rn 116.

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§ 33 | Erwerb eigener Geschäftsanteile 44 d) Darüber hinaus hat eine iSv § 17 AktG abhängige GmbH die ggf weiter ge-

henden Verbote aus §§ 56 Abs. 2, 71d AktG zu beachten, wenn herrschendes Unternehmen eine AG ist85.

45 e) Erlaubt ist der Untergesellschaft (Beteiligungsgesellschaft, abhängige Gesell-

schaft) entsprechend § 33 Abs. 2 der derivative Erwerb von voll eingezahlten Geschäftsanteilen der Ober-GmbH aus frei verfügbaren Mitteln. Außerdem muss die abhängige GmbH in der Lage sein, in ihrer nächsten Bilanz eine Sonderrücklage in Höhe des Erwerbspreises oder des niedrigeren Wertes des Geschäftsanteils an der Obergesellschaft aus frei verfügbaren Mitteln zu bilden, § 272 Abs. 4 HGB; Rn 47.

46 f) Das Gesetz ordnet in §§ 71b und 71d AktG nur das Ruhen aller Rechte aus

einem Geschäftsanteil in Händen einer abhängigen AG an; ungeregelt sind hingegen die Fälle, in denen sich der Geschäftsanteil in der Hand einer abhängigen GmbH oder GmbH & Co KG befindet. Das aber hängt nur mit der Technik der Gesetzgebung zusammen (das AktG handelt von AGen), ist also nicht etwa als bewusste Entscheidung des Gesetzgebers zu verstehen. Die §§ 71b/d AktG sind daher entsprechend auf Geschäftsanteile in den Händen einer abhängigen GmbH oder GmbH & Co KG anzuwenden; auch in deren Händen ruhen alle Rechte aus dem betreffenden Geschäftsanteil86.

47 g) Bildung und Auflösung einer Sonderrücklage nach § 272 Abs. 4 HGB

beim Erwerb durch Tochtergesellschaft: Im Gegensatz zur Lösung bei einem unmittelbaren Erwerb eigener Geschäftsanteile (Rn 14 ff), bleibt das Gesetz (§ 272 Abs. 4 HGB) hier bei der bisherigen Lösung: Die abhängige GmbH bucht den Geschäftsanteil an ihrer Muttergesellschaft zum Erwerbspreis oder seinem geringeren Marktwert im Aktivum ihrer Bilanz, muss aber zur Neutralisierung dieser Aktivierung gleichzeitig auf der Passivseite eine Sonderrücklage in gleicher Höhe aus frei verfügbaren Mitteln (kein Kapital, keine gesetzliche oder statutarisch gebundene Rücklage) bilden. Ist sie dazu nicht in der Lage, ist der Erwerb schuldrechtlich nichtig und muss nach den Regeln der §§ 812 ff BGB rückabgewickelt werden. Wird der Geschäftsanteil veräußert oder eingezogen, ist diese Sonderrücklage aufzulösen. Enthält die Satzung oder ein früherer Beschluss der Gesellschafterversammlung keine besondere Anweisung, so ist sie nicht etwa automatisch einer anderen Rücklage zuzuführen, sondern sie mehrt den Bilanzgewinn des betreffenden Geschäftsjahres und steht damit zur Disposition der Gesellschafter/ Satzung nach den Regeln des § 29.

85 Altmeppen Rn 45 f; KölnKomm/Lutter/Drygala § 71d AktG Rn 18; MünchKomm/Löwisch Rn 162. 86 Ebenso OLG München GmbHR 1995, 590; N/S/H/Noack § 47 Rn 57; Scholz/K. Schmidt § 47 Rn 24; R/P/Schnorbus Anh § 52 Rn 23.

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Einziehung von Geschäftsanteilen | § 34

Zu den Steuerfragen bei der Behandlung eigener Anteile vgl Breuninger/Müller 48 Erwerb und Veräußerung eigener Anteile nach dem BilMoG – steuerliche Behandlung – Chaos perfekt?, GmbHR 2011, 10.

§ 34 Einziehung von Geschäftsanteilen (1) Die Einziehung (Amortisation) von Geschäftsanteilen darf nur erfolgen, soweit sie im Gesellschaftsvertrag zugelassen ist. (2) Ohne die Zustimmung des Anteilsberechtigten findet die Einziehung nur statt, wenn die Voraussetzungen derselben vor dem Zeitpunkt, in welchem der Berechtigte den Geschäftsanteil erworben hat, im Gesellschaftsvertrag festgesetzt waren. (3) Die Bestimmung in § 30 Abs. 1 bleibt unberührt. Text seit 1892 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). I. II. 1. 2. 3. 4. 5. 6. III. 1. 2.

__ _ __ _ _ ___ _

1 Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Einziehung . . . . . . . . . . . . . . . 3 Wirkung der Einziehung . . . . . . Einziehung eigener Geschäftsanteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Freiwillige Einziehung . . . . . . . 29 Zwangseinziehung . . . . . . . . . . 40 Einziehungsentgelt und Ausfallhaftung der Gesellschafter . . . . . 66 Mängel der Einziehung; (vorläufiger) Rechtsschutz . . . . . . . . . . 91 Ausschluss . . . . . . . . . . . . . . . 109 Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . 109 Voraussetzungen . . . . . . . . . . . 111

3. IV. V. 1. 2. 3. 4. VI. 1. 2.

Verfahren und Vollzug . . . . . . Abtretungsverpflichtung . . . . Austritt . . . . . . . . . . . . . . . . . Überblick . . . . . . . . . . . . . . . Wichtiger Grund . . . . . . . . . . Austrittserklärung und Vollzug Anspruch auf Abfindung . . . . Abfindung . . . . . . . . . . . . . . Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . Statutarische Abfindungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . 3. Gleichbehandlung . . . . . . . . . 4. Ausnahmefälle . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . .

__ __ __ __ _ __ _

120 140 144 144 145 151 154 160 160

. 164 . 180 . 181

Literatur Altmeppen Die Dogmatik des Abfindungsanspruchs und die offenen Fragen zum Ausscheiden aus der GmbH, ZIP 2012, 1685; Altmeppen Konzeptlosigkeit des II. Zivilsenats zum Abfindungsanspruch bei Einziehung des Geschäftsanteils in der GmbH, ZIP 2016, 1557; Bayer Einziehung des GmbH-Geschäftsanteils und Änderung der Gesellschafterliste: Ausreichender Rechtsschutz bei fehlendem Einziehungsgrund? FS MarschBarner, 2018, S. 35, Blath Der Vollzug des Ausscheidens aus der GmbH – dogmatische und praktische Fragen, GmbHR 2012, 657; Clevinghaus Voraussetzungen und Folgen der Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen, RNotZ 2011, 449; S. Fischer Die Gesellschafterliste der GmbH im einstweiligen Rechtsschutz, GmbHR 2018, 1257; Fritz Die Zwangseinziehung von GmbH-Geschäftsanteilen, 2015; Goette Zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Zwangseinziehungsbeschlusses, FS Lutter, 2000, S. 399; Grunewald Der Ausschluss aus Gesellschaft und Verein, 1987; Kleindiek Die Einziehung von GmbH-Geschäftsantei-

Hommelhoff und Kleindiek

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen len und das Konvergenzgebot aus § 5 III 2 GmbHG, NZG 2015, 489; Kleindiek Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen, Legitimationswirkung der Gesellschafterliste und einstweiliger Rechtsschutz, GmbHR 2017, 815; Kleindiek Einziehung und Abfindungszahlung in der Rechtsprechung des BGH, FS Bergmann, 2018, S. 371; Kranz Der GmbH-Geschäftsanteil in Pfändung und Insolvenz, Diss Köln 1998; Lieder/Becker Zwangseinziehung und einstweilige Verfügung, GmbHR 2019, 505; Lorenz Zivilprozessuale Probleme der Zwangseinziehung von GmbH-Anteilen, DStR 1996, 1774; Lutter Ausschluss von Gesellschaftern, Einziehung von Geschäftsanteilen und gesellschaftsrechtliche Treupflicht, GmbHR 1997, 1134; Lutz Der Gesellschafterstreit, 7. Aufl 2021; Markowsky Die Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen, 2013; Mayer/Elfring Das zwangsweise Ausscheiden eines Gesellschafters – Machtkämpfe in der GmbH, GmbHR 2004, 869; Niemeier Rechtstatsachen und Rechtsfragen der Einziehung von GmbH-Anteilen, 1982; Niemeier Rechtsschutz und Bestandsschutz bei fehlerhafter Einziehung von GmbH-Anteilen, ZGR 1990, 314; Priester Anteilsnennwert und Anteilsneubildung nach Einziehung von Geschäftsanteilen, FS Kellermann, 1991, S. 337; Puscher Abfindungsregelungen in GmbH-Satzungen, 2018; Rose Wechselseitige Einziehungsbeschlüsse in der Zweipersonen GmbH, NZG 2018, 1247; Rosner Streitvermeidung beim Austritt von GmbH-Gesellschaftern, ZGR 2011, 732; J. Schmidt Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen, GmbHR 2013, 953; Strohn Geht nicht – geht doch: Warum es für die Lösung des Problems „Einziehung und Abfindung“ 59 Jahre brauchte, FS Bergmann, 2018, S. 729; Tröger Anteilseinziehung und Abfindungszahlung, in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (VGR), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2013, VGR Bd 19 (2014), S. 23; Ulmer Höchstrichterliche Rechtsfortbildung als Durchhauen des gordischen Knotens?, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1261; B. Wagner Der Status des GmbH-Gesellschafters nach der Zwangseinziehung, 2015; B. Wagner Einstweiliger Rechtsschutz gegen den Verlust der formellen Gesellschafterstellung nach der Zwangseinziehung von GmbH-Geschäftsanteilen, GmbHR 2016, 463; Wedemann Gesellschafterkonflikte in geschlossenen Kapitalgesellschaften, 2013; H.P. Westermann Einziehung und Abfindung (§ 34 GmbHG), FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 447.

I. Überblick 1 Die Einziehung, früher auch Amortisation genannt, die in der Satzung zugelas-

sen sein muss, kommt als freiwillige Einziehung (§ 34 Abs. 1) inkl der Einziehung eigener Geschäftsanteile (Rn 23 ff, 29 ff) eher selten vor. Große praktische Bedeutung hat demgegenüber die sog „Zwangseinziehung“ (§ 34 Abs. 2; Rn 40 ff)1. Ihr Ziel ist oft die Klärung erbrechtlicher Fragen (§ 15 Rn 12) oder die Lösung von Problemen bei der drohenden Verwertung eines Geschäftsanteils durch Gläubiger des Gesellschafters. Vor allem aber gibt sie der Gesellschaftermehrheit die Möglichkeit, sich von unliebsamen Partnern zu trennen.

2 Das führt zur Frage der Abgrenzung gegenüber dem Ausschluss eines Gesell-

schafters aus wichtigem Grund (Rn 111 ff). Die Einziehung zielt auf die Vernich-

1 Niemeier S. 57 ff; Harst GmbHR 1987, 183 ff. Eine jüngere Untersuchung von 509 GmbH-Satzungen aus den Registerbezirken Hamburg, Freiburg Jena und Göttingen hat Zwangseinziehungsklauseln in 62 % der ausgewerteten Satzungen feststellen können, freilich in 93 % der Gesellschaftsverträge, die überhaupt Regelungen zur Beendigung der Mitgliedschaft trafen: Puscher S. 68 f.

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Einziehung von Geschäftsanteilen | § 34

tung des Geschäftsanteils (der Geschäftsanteile), für den (die) ein Einziehungsgrund eingetreten ist; das wird zwar häufig, muss aber nicht notwendig sämtliche Anteile eines Gesellschafters betreffen (zB im Falle der Anteilspfändung). Demgegenüber zielt der Ausschluss auf die Person des betroffenen Gesellschafters, lässt dessen Geschäftsanteil(e) aber unberührt. Zum Vollzug des Ausschlusses bedarf es der Verwertung seines Geschäftsanteils (seiner Geschäftsanteile), die technisch auf verschiedene Weise durchgeführt werden kann: durch Einziehung des Anteils oder durch Abtretung an einen oder mehrere Gesellschafter, Dritte oder die Gesellschaft selbst (Rn 137 f). Kraft Satzungsbestimmung kann der Gesellschafterversammlung die Wahl überlassen sein, ob sie zur Trennung von einem Gesellschafter in concreto die Einziehung (Folge: Untergang des Geschäftsanteils und Schutz des Betroffenen im Anfechtungsverfahren) oder den Ausschluss mit anschließender Verwertung des Geschäftsanteils (Schutz des Betroffenen wiederum durch Anfechtung und das ggf erforderliche Gestaltungsurteil, vgl Rn 120 ff, 125) wählt. Fehlt es an entsprechender Satzungsvorsorge, bleibt der Ausschluss aus wichtigem Grund in der Person des Gesellschafters gleichwohl und unabdingbar zulässig. Spiegelbildlich dazu liegen die Probleme im Zusammenhang mit einem vom Gesellschafter selbst gewünschten Austritt aus der GmbH (Rn 144 ff).

II. Einziehung 1. Wirkung der Einziehung a) Durch den wirksamen Gesellschafterbeschluss über die Einziehung wird der 3 betreffende Geschäftsanteil vernichtet; er geht mit allen mit ihm verbundenen Mitgliedschaftsrechten und -pflichten (inkl der etwaigen Pflichten aus §§ 24, 27, 28, 31 Abs. 3) unter, soweit sie sich nicht schon vor dem Wirksamwerden der Einziehung verselbständigt hatten2. Mit ihm alle etwaigen dinglichen Rechte an ihm; diese können sich aber gemäß §§ 1075, 1287 BGB am Abfindungserlös als Surrogat fortsetzen3. Indes wird der Betrag des Stammkapitals durch die Einziehung (soweit nicht gleichzeitig eine Kapitalherabsetzung [§ 58] vorgenommen wird) nicht berührt4, die Bezugsgröße der Kapitalerhaltungskautelen (§§ 30, 31) bleibt unverändert. Der Wegfall des eingezogenen Geschäftsanteils führt automatisch zu einem Zuwachs der Beteiligungsquoten der verbleibenden Gesellschafter im Verhältnis ihrer Beteiligungen; dementsprechend mehren

2 S. nur BGHZ 139, 299, 302 = GmbHR 1998, 1177; OLG Dresden GmbHR 2016, 56, 57 und etwa Markowsky S. 237 ff; Niemeier S. 350 ff; MünchKomm/Strohn Rn 61 ff; H/C/L/ Ulmer/Habersack Rn 57 ff. 3 RGZ 142, 373, 378 f; BGH JZ 1989, 252, 253 = GmbHR 1989, 71; MünchKomm/Strohn Rn 73; Niemeier S. 355. 4 So schon BGHZ 9, 157, 168.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen sich die Gesellschafterrechte und -pflichten5. Die Einziehung kann deshalb eine Verschiebung der Stimmenmacht einzelner Gesellschafter zur Folge haben („Minderheitsfraktion“ wird zur „Mehrheitsfraktion“; Beispiel: Beträgt das Stammkapital 70.000 Euro und haben die Gesellschafter A und B je einen Geschäftsanteil von 20.000 Euro, C einen solchen von 30.000 Euro, so wird C durch die Einziehung des Geschäftsanteils von A zum Mehrheitsgesellschafter). 4 b) Diese internen Wirkungen der Einziehung sind unstreitig. Darüber hinaus

hatte Lutter6 eine automatische Nennbetragsanpassung jedes verbleibenden Anteils angenommen (so auch noch 18. Aufl, Rn 2 f); Beispiel: Stammkapital 100.000 Euro; Geschäftsanteile zu je 20.000 Euro; wird einer von ihnen eingezogen, so haben die verbliebenen vier jetzt einen Nennbetrag von je 25.000 Euro7. Der BGH teilt die Lehre von der automatischen Nennbetragsanpassung indes nicht8. Sie hat sich auch im Schrifttum nicht durchzusetzen vermocht. Die Kritik9 macht geltend, ein solcher Automatismus würde in vielen Fällen die zwingende Vorgabe des § 5 Abs. 2 Satz 1 verletzen, wonach der Nennbetrag jedes Geschäftsanteils auf volle Euro lauten muss. Die zur Lösung dieses Problems vorgeschlagene Bildung eines allen verbleibenden Gesellschaftern im Verhältnis ihrer Quoten zu Bruchteilen zufallenden Geschäftsanteils, in dem die jeweiligen Spitzenbeträge zusammengeführt werden10, würde keineswegs automatisch zu einem Ergebnis führen, das § 5 Abs. 2 Satz 1 entspricht; ein Anpassungsbeschluss (jedenfalls aber die Zustimmung benachteiligter Gesellschafter) ist dann nicht entbehrlich (vgl insoweit auch 18. Aufl, Rn 5).

5 c) Folgt man der Lehre von der automatischen Erhöhung der Nennwerte der

verbleibenden Geschäftsanteile (Rn 4) nicht, stimmt nach Einziehung eines Anteils die Summe der Nennbeträge der verbleibenden Anteile nicht länger mit der Stammkapitalziffer überein, sofern nicht durch gleichzeitige Anpassungsmaßnahmen für den Fortbestand der Konvergenz gesorgt wird. Das führt zur Frage, ob das Konvergenzgebot des § 5 Abs. 3 Satz 2 idFd MoMiG („Die Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile muss mit dem Stammkapital übereinstimmen.“) – über das Gründungsstadium und die Kapitalerhöhung (Verweisung in § 55 Abs. 4) hinaus – auch im Zusammenhang mit der Einziehung eines Ge-

5 S. BGH GmbHR 2015, 416 Rn 26 f und etwa Fritz S. 19 ff, 52 f, 65 f, 107; Markowsky S. 245 ff, 273; Niemeier S. 95 ff, 360 ff; MünchKomm/Strohn Rn 66; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 66 f. 6 Grundlegend Lutter Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG, 1964, S. 414 Fn 115; Fischer/Lutter, GmbHG, 11. Aufl 1985, § 34 Rn 2; dem folgend Priester FS Kellermann, 1991, S. 337, 349 f; Altmeppen Rn 93. 7 Zu den praktischen Problemen der Nennwertaufstockung vgl Sieger/Mertens ZIP 1996, 1493, 1496 ff; K. Müller DB 1999, 2045, 2046 f. 8 Vgl BGH GmbHR 2015, 416 Rn 26: unveränderte Anteilsnennbeträge der verbleibenden Gesellschafter. 9 Zusammenfassend mit Einzelnachweisen Kleindiek NZG 2015, 489, 491. 10 Grundlegend Priester FS Kellermann, 1991, S. 337, 350 f.

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Einziehung von Geschäftsanteilen | § 34

schäftsanteils Geltung beanspruchen kann. In der Begründung des RegE zum MoMiG war das („im Gegensatz zum geltenden Recht“) bejaht und auf die Notwendigkeit geeigneter Anpassungsmaßnahmen verwiesen worden11: insbesondere Kapitalherabsetzung, nominelle Aufstockung der Nennbeträge der verbleibenden Geschäftsanteile oder Bildung eines neuen Geschäftsanteils12. Vor diesem Hintergrund war im Schrifttum wie in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung zunächst umstritten, ob ein Einziehungsbeschluss als nichtig angesehen werden muss, wenn die Konvergenz nicht durch gleichzeitige Anpassungsmaßnahmen gewährleistet bleibt. Das wurde zum Teil angenommen, stieß freilich früh auf Widerspruch: Weil die Vorstellung der Entwurfsverfasser im Text des reformierten GmbHG keinen Niederschlag gefunden habe, gelte das Konvergenzgebot auch weiterhin nur im Gründungsstadium der Gesellschaft sowie bei der Kapitalerhöhung; eine durch Einziehung eines Geschäftsanteils ausgelöste Divergenz verletze die Vorgabe des § 5 Abs. 3 Satz 2 hingegen nicht13.

Der zuletzt genannten Auffassung hat sich der BGH in seiner klärenden Entschei- 6 dung vom 2.12.2014 im Grundsatz angeschlossen14: Der Beschluss über die Einziehung eines GmbH-Geschäftsanteils sei nicht deshalb nichtig, weil die Gesellschafterversammlung nicht gleichzeitig Maßnahmen ergriffen habe, um ein Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der nach der Einziehung verbleibenden Geschäftsanteile und dem Stammkapital der Gesellschaft zu verhindern. Dem ist zuzustimmen15. Soweit in der Begründung zum RegE MoMiG formu- 7 liert worden war, das Konvergenzgebot nach § 5 Abs. 3 Satz 2 nF müsse (im Gegensatz zum früheren Recht) auch nach Einziehung eines Geschäftsanteils gewahrt bleiben (Rn 5), lag dem eine Fehlinterpretation der Norm zugrunde. Denn jene Vorstellung der Entwurfsverfasser hat im Gesetz selbst keinen Niederschlag gefunden. Die aus der Anteilseinziehung resultierende Divergenz zwischen der Summe der Nennbeträge der verbleibenden Geschäftsanteile einerseits und dem Stammkapitalbetrag andererseits ist deshalb nach wie vor kein gesetzeswidriger (gegen § 5 Abs. 3 Satz 2 verstoßender) Zustand. Damit beantwortet sich zugleich eine vom Senat ausdrücklich offen gelassene Frage16: De lege lata ist den Gesellschaftern nicht die Pflicht auferlegt, die aus der Anteilseinziehung resultierende Divergenz innerhalb eines bestimmten Zeitraums zu beseitigen. Ob und ggf wann sie das tun wollen, bleibt vielmehr nach wie vor ihnen überlassen. Das Registergericht darf den Vollzug eines späteren Eintragungsantrags nicht davon abhängig machen, dass zunächst eine noch bestehende Divergenz 11 BT-Drucks 16/6140, S. 31. 12 Zu den Problemen, die mit diesen Optionen verbunden sein können, s. etwa Markowsky S. 282 ff mwN. 13 Zusammenfassend zur Diskussion, mit allen Nachweisen, Kleindiek NZG 2015, 489, 491 f; zuletzt Casper FS Krieger, 2020, S. 167, 168 ff. 14 BGH GmbHR 2015, 416. 15 Ausführliche Entscheidungsbesprechung bei Kleindiek NZG 2015, 489 ff. 16 Vgl BGH GmbHR 2015, 416 Rn 26.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen zwischen der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile und dem Stammkapital beseitigt wird, die auf einer zurückliegenden Einziehung beruht. 8 d) In einem Gesellschafterbeschluss über die verhältnismäßige Aufstockung

der verbleibenden Geschäftsanteile liegt – das ist allgemein anerkannt – materiell keine Satzungsänderung17. Dem mit einfacher Stimmenmehrheit18 gefassten Aufstockungsbeschluss kommt nur deklaratorische Bedeutung zu19. Einer Eintragung des Beschlusses ins Handelsregister bedarf es nicht20. Er ist aber analog § 54 eintragungsfähig, wenn die aufgestockten Geschäftsanteile und ihre Inhaber in den Satzungstext aufgenommen werden21; vgl auch § 53 Rn 35.

9 Kann die Aufstockung nicht verhältnismäßig geschehen22, so ist die Anpassung

– sofern man die Zulässigkeit disquotaler Aufstockung nicht schon generell verneint – eine Satzungsänderung, für die die Regeln der §§ 53, 54 zu beachten sind; außerdem bedarf der Beschluss der Zustimmung der ggf benachteiligten Gesellschafter (Rn 20).

10 e) In jedem Fall – auch wenn auf Anpassungsmaßnahmen verzichtet wird – be-

darf es zur Umsetzung der (wirksam gewordenen) Einziehung eines Geschäftsanteils der Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste (§ 40). In dieser sind die verbliebenen Gesellschafter mit den (unveränderten oder ggf angepassten) Nennbeträgen ihrer Geschäftsanteile aufzuführen23; dabei „sollte“ die Tatsache der Einziehung eines bestimmten Geschäftsanteils in der (der Liste beigefügten) Veränderungsspalte vermerkt werden (so § 2 Abs. 3 Nr. 3 GesLV; s. dazu § 40 Rn 28 und 109). Die Notwendigkeit der Umsetzung ergibt sich im Übrigen auch aus § 16 Abs. 1 Satz 1, wonach grundsätzlich (nur) der in der (in den Registerordner aufgenommenen) Gesellschafterliste Eingetragene der Gesellschaft gegenüber als Gesellschafter legitimiert ist (und bleibt): formelle Legitimation der Listeneintragung.

11 Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1, die von der materiellen

Rechtslage „entkoppelt“ ist (dazu § 16 Rn 26 ff), gilt auch im Kontext einer Anteilseinziehung24. Im Grundsatz kann deshalb auch nur ein aktuell „gelisteter“

17 BayObLG GmbHR 1992, 42, anknüpfend an BGH NJW 1989, 168, 169 = GmbHR 1989, 337, 338; Markowsky S. 283 f; Priester FS Kellermann, 1991, S. 337, 352; MünchKomm/ Strohn Rn 71; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 68; Tschernig GmbHR 1999, 691, 695; Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 64. 18 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 69; MünchKomm/Strohn Rn 71. 19 So auch Priester FS Kellermann, 1991, S. 337, 351. 20 BayObLG GmbHR 1992, 42; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 69; MünchKomm/Strohn Rn 71. 21 BayObLG GmbHR 1992, 42; Priester FS Kellermann, 1991, S. 337, 352. 22 Dazu Nolting ZIP 2011, 1292 ff; Markowsky S. 285 ff mwN. 23 S. BGH GmbHR 2015, 416 Rn 26; dazu auch Strohn DB 2015, 675. 24 BGH GmbHR 2019, 335 Rn 25 ff mit Anm Wachter; BGH GmbHR 2021, 84 Rn 14 mit Anm Wachter; BGH GmbHR 2021, 366 Rn 43 mit Anm Bayer; Bayer FS Marsch-Barner, 2018, S. 35, 38 f; Kleindiek GmbHR 2017, 815, 816; H/C/L/Löbbe § 16 Rn 26; Wach-

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Einziehung von Geschäftsanteilen | § 34

Geschäftsanteil Gegenstand einer Anteilseinziehung sein25. Weil die materiellrechtliche Gesellschafterstellung aber gerade nicht von der Listeneintragung abhänge, sieht es der BGH als zulässig an, dass die Gesellschaft jedenfalls nach einem möglicherweise gescheiterten Einziehungsversuch vorsorglich erneut die Einziehung eines Geschäftsanteils beschließt, auch wenn dieser Anteil nicht mehr in der aktuellen Gesellschafterliste eingetragen ist; die vorherige Einreichung einer korrigierten Liste, in der der zuvor „gestrichene“ Gesellschafter wieder als Inhaber des einzuziehenden Anteils eingetragen werde, sei in einem solchen Fall entbehrlich26. Hier hat sich erkennbar die pragmatische Sicht der Richter gegen die Sorge um „die Gefahr dogmatischer Diskrepanz“27 durchgesetzt, wogegen in der (zu entscheidenden) Sache nichts zu erinnern ist. Ein Listengesellschafter bleibt, auch wenn sein Anteil wirksam eingezogen worden ist, formell legitimiert, solange er in der aktuellen Gesellschafterliste noch „gelistet“ ist. Gesellschafterbeschlüsse, die unter Mitwirkung des zu Unrecht noch in der Liste Eingetragenen gefasst werden, bleiben deshalb – soweit sie nicht aus einem anderen Grund fehlerhaft sind – wirksam, auch wenn die Listeneintragung später korrigiert wird28. Umgekehrt verliert ein von der Einziehung betroffener Anteilsinhaber seine formelle Legitimation, sobald der Anteil in der aktuellen Liste nicht mehr aufgeführt (bzw als eingezogen gekennzeichnet) ist – im Grundsatz auch dann, wenn es an einer wirksamen Einziehung tatsächlich fehlt (zur Ausnahme bei unredlichem Verhalten der Gesellschaft s. Rn 103 f); denn auf die wahre Berechtigung kommt es nicht an29. f) Zeitpunkt der Wirksamkeit der Einziehung: Mit dem Zugang des Beschlus- 12 ses der Gesellschafterversammlung über die Einziehung beim betroffenen Gesellschafter ist der fragliche Geschäftsanteil untergegangen, der Betroffene (materiell) nicht mehr Gesellschafter: Die Einziehung wird – wenn der Einziehungsbeschluss weder von Anbeginn nichtig ist noch für nichtig erklärt wird – mit der Beschlussmitteilung an den betroffenen Gesellschafter wirksam, nicht erst mit der Leistung der Abfindung. So hat der BGH in seiner Grundsatzentscheidung vom 24.1.2012 geurteilt30 und damit die bis dahin verbreitet verfochtene „Bedingungslehre“ verworfen.

25 26 27 28 29 30

ter GmbHR 2018, 1129, 1138 f; mit Ausnahmen (keine Geltung bei unwirksamen Einziehungen, insbesondere nichtigen Einziehungsbeschlüssen) auch B. Wagner GmbHR 2016, 463, 464 ff; B. Wagner S. 184 ff; aA Menkel NZG 2018, 891, 893; Pentz FS MarschBarner, 2018, S. 431, 444 ff. Vgl auch OLG Bremen GmbHR 2012, 687; Kleindiek GmbHR 2017, 815, 816 und etwa Pentz FS Marsch-Barner, 2018, S. 431, 443; Wachter GmbHR 2019, 342, 343. BGH GmbHR 2021, 84 Rn 9 ff; BGH GmbHR 2021, 366 Rn 18 f; kritisch Lieder/Becker EWiR 2021, 101; Miller NJW 2021, 625 f; zustimmend indes Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1, 17. So Miller NJW 2021, 626. BGH GmbHR 2019, 335 Rn 45. BGH GmbHR 2019, 335 Rn 23; BGH GmbHR 2019, 988 = ZIP 2019, 1521 Rn 35; BGH GmbHR 2021, 84 Rn 14; BGH GmbHR 2021, 366 Rn 44. BGHZ 192, 236 = GmbHR 2012, 387; ebenso OLG Dresden GmbHR 2016, 56, 57.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen 13 Jene frühere „Bedingungslehre“ (oder „Bedingungslösung“) geht zurück auf eine

Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1953, in der der II. Zivilsenat festgestellt hatte, dass ein GmbH-Gesellschafter bei Vorliegen eines in seiner Person gegebenen wichtigen Grundes auch dann aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden könne, wenn die Satzung zu dieser Möglichkeit schweige31; näher Rn 109 ff. Zur Durchführung der Ausschließung bedürfe es der von der Gesellschaft zu erhebenden Ausschlussklage und eines rechtsgestaltenden Urteils, wobei der Gesellschaft ein Wahlrecht hinsichtlich der konkreten Verwertung des Geschäftsanteils des Ausgeschlossenen – Übertragung (an Gesellschafter, Dritten oder die Gesellschaft selbst) oder Einziehung des Anteils – einzuräumen sei32. Weil dem Auszuschließenden der volle Wert des Geschäftsanteils vergütet werden müsse, sei der Urteilsausspruch aber an die Bedingung zu knüpfen, dass der betroffene Gesellschafter von der GmbH oder durch sie binnen einer für den Einzelfall angemessen festzusetzenden Frist den im Urteil zu bestimmenden Gegenwert für seinen Geschäftsanteil erhalte33.

14 Der Senat hatte das Junktim zwischen dem Verlust der Gesellschafterstellung ei-

nerseits und der vollständigen Abfindung andererseits freilich vor dem Hintergrund der konkret zu beurteilenden Konstellation formuliert: Nämlich für den Ausschluss eines GmbH-Gesellschafters, ohne dass die Satzung eine solche Möglichkeit vorsieht34. Gleichwohl entwickelte sich im Anschluss an diese Entscheidung (auch in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung) die überwiegende Ansicht35, jene „Bedingungslehre“ finde auf sämtliche Fälle der Entfernung eines Gesellschafters aus der GmbH Anwendung; sie gelte also auch für die (immer nur bei entsprechender Satzungsregelung mögliche) Zwangseinziehung des Geschäftsanteils nach § 34 Abs. 1 und 2, die ebenfalls unter der aufschiebenden Bedingung der Abfindungszahlung aus freiem Vermögen stehe. In diesem Kommentar hatte sich Lutter früher der Auffassung angeschlossen, die Einziehung stehe unter der auflösenden Bedingung der (mangels freien Vermögens) ausbleibenden Abfindungszahlung zum Fälligkeitszeitpunkt (vgl 17. Aufl, Rn 4836).

15 Der BGH hatte im Übrigen schon frühzeitig und wiederholt festgestellt, die Sat-

zung könne (jedenfalls) für den Fall des Ausschlusses eines Gesellschafters durch Gesellschafterbeschluss den Verlust der Gesellschafterstellung mit sofortiger Wirkung anordnen37; ebenso könne die Satzung bestimmen, dass ein kündigen-

31 32 33 34

BGHZ 9, 157, 161 ff. BGHZ 9, 157, 169 f. BGHZ 9, 157, 174. Vgl BGHZ 9, 157, 170 („ohne freiwillige Unterwerfung“) und dazu die Analyse von Goette FS Lutter, 2000, S. 399 ff; Goette DStR 2006, 1901; frühzeitig auch schon Vogel FS Knur, 1972, S. 259, 270. 35 Zu Nachweisen s. BGHZ 192, 236 = GmbHR 2012, 387 Rn 10 und etwa Böhm S. 32 ff; Tröger VGR Bd 19 (2014), S. 23, 24 f. 36 Im Anschluss an Ulmer FS Rittner, 1991, S. 748 ff; Ulmer FS Priester, 2007, S. 775 ff. 37 BGHZ 32, 17, 23; BGH NJW 1983, 2880, 2881 = GmbHR 1984, 74; BGH GmbHR 2009, 313.

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der Gesellschafter auch schon vor Zahlung seiner Abfindung endgültig aus der Gesellschaft ausscheidet38. Mehrfach offen lassen (weil nicht entscheidungserheblich) konnte der II. Zivilsenat zunächst indes die Frage, ob die aus BGHZ 9, 157 abgeleitete „Bedingungslehre“ auf Fälle beschlossener Zwangseinziehung zu übertragen ist, wenn eine Satzungsregelung zum Wirksamkeitszeitpunkt der Einziehung fehlt39. Eben dies ist seit der in Rn 12 zitierten Grundsatzentscheidung des BGH vom 16 24.1.201240 geklärt: Die Wirkung des Einziehungsbeschlusses tritt mit seinem Zugang beim betroffenen Gesellschafter ein, nicht erst mit der Leistung der Abfindung. Zum Schutz des Abfindungsanspruchs genüge es, die verbleibenden Gesellschafter selbst in die Haftung zu nehmen, wenn sie nicht auf andere Weise für die Auszahlung der Abfindung sorgten: Die Gesellschafter, die den Einziehungsbeschluss gefasst haben, haften dem ausgeschiedenen Gesellschafter anteilig, wenn sie nicht dafür sorgen, dass die Abfindung aus dem ungebundenen Vermögen der Gesellschaft geleistet werden kann, oder sie die Gesellschaft nicht auflösen41; s. Rn 71 ff. Den Gesellschaftern bleibt es freilich unbenommen, den Zeitpunkt der Wirksamkeit (in der Satzung oder auch einvernehmlich im Zuge der Einziehung42) abweichend zu vereinbaren. Die Einziehung kann nach der Rspr des BGH allerdings nicht wirksam beschlos- 17 sen werden, wenn die Gesellschaft Schuldnerin der Abfindung ist und bereits im Zeitpunkt des Beschlusses feststeht, dass die Abfindung bei Fälligkeit nicht aus freiem, durch § 30 nicht gebundenem Vermögen geleistet werden kann: Dann nämlich ist der Einziehungsbeschluss nichtig, die Einziehung scheitert (vgl Rn 38 und 70; zur Kritik Rn 87). g) Eine Gestaltungsoption statt oder neben der Einziehung ist die statutarisch 18 festgelegte Abtretungsverpflichtung; s. dazu sowie zur Abtretungsermächtigung und antizipierten Abtretung Rn 140 ff. h) Zulässig ist auch die Neubildung eines Geschäftsanteils anstelle des ein- 19 gezogenen Anteils43. Während diese unter der Prämisse automatischer Nennwerterhöhung (Rn 4) technisch aber nur durch Teilabtretung und Zusammenlegung (dazu § 15 Rn 24) der den Gesellschaftern zugewachsenen Quoten als möglich angesehen wurde (s. noch 18. Aufl, Rn 9)44, reicht nach heute hM ein

38 39 40 41 42 43

BGH GmbHR 2003, 1062. S. etwa BGHZ 139, 299, 301 f = GmbHR 1998, 1177; BGH DStR 2006, 1900 Rn 3. BGHZ 192, 236 = GmbHR 2012, 387. So BGHZ 192, 236 = GmbHR 2012, 387, Leitsatz 2. Wie im Fall BGHZ 210, 186 = GmbHR 2016, 754 Rn 14 ff. Heckschen/Heidinger/Heidinger/Blath Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Aufl 2018, Kap 13 Rn 324 ff; N/S/H/Kersting Rn 20; M/H/L/S/Sosnitza Rn 125; Steiner MittBayNot 1996, 68 f; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 68, 70; Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 66. 44 Im Ergebnis auch Priester FS Kellermann, 1991, S. 337, 357 ff.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen mit qualifizierter Mehrheit45 gefasster Beschluss zur Anteilsneubildung aus. Der neu gebildete Geschäftsanteil muss eine Nummer erhalten (§ 1 Abs. 3 GesLV). 20 Die gleichen Überlegungen gelten für eine disquotale Aufteilung. Unter der

Prämisse automatischer Nennwerterhöhung (Rn 4) hat die Aufteilung ipso iure stattgefunden und kann nur durch Teil-Abtretung(en) und ggf Zusammenlegung von Geschäftsanteilen geändert werden. Jenseits dieser Prämisse bedarf es, wenn man eine disquotale Verteilung im Aufstockungsbeschluss nicht als generell unzulässig verwirft46, eines Beschlusses mit satzungsändernder Mehrheit und Zustimmung des/der benachteiligten Gesellschafter47.

21 i) Bereits zur Ausschüttung beschlossene, aber noch nicht ausgezahlte Gewinn-

anteile werden vom Untergang des Geschäftsanteils nicht berührt, bleiben als Zahlungsanspruch des betroffenen Gesellschafters also bestehen. Das ist anders, wenn der Jahresabschluss noch nicht festgestellt und ein Gewinnverteilungsbeschluss noch nicht gefasst worden ist, auch wenn das Geschäftsjahr bereits abgeschlossen war48.

22 Hatte der Inhaber des eingezogenen Geschäftsanteils für Schulden der Gesell-

schaft eine Bürgschaft (Mitschuld, Garantie) übernommen, so kann er idR von seinen verbleibenden Mitgesellschaftern Freistellung verlangen49. 2. Einziehung eigener Geschäftsanteile

23 Hat die Gesellschaft allgemein nach § 33 oder im Rahmen des Ausschlusses oder

Austritts eines Gesellschafters (dazu Rn 109 ff, 137 f und 144 ff, 152) einen Geschäftsanteil erworben, so kann es zweckmäßig sein, diesen einzuziehen; zwar stehen der Gesellschaft an solchen eigenen Geschäftsanteilen keine Mitgliedschaftsrechte zu, insbesondere kein Stimmrecht und kein Dividendenbezugsrecht, doch kann die endgültige Anpassung an die neue Lage intern zweckmäßig sein.

45 Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 66; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 70; wohl auch N/S/ H/Kersting Rn 20 mwN; aA (Einstimmigkeit) K. Müller DB 1999, 2045, 2048; Tschernig GmbHR 1999, 691, 695. 46 Übersicht zum Meinungsstand bei Heckschen/Heidinger/Heidinger/Blath Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Aufl 2018, Kap 13 Rn 335 ff; Markowsky S. 285 ff, je mwN. 47 Vgl Nolting ZIP 2011, 1292 ff. 48 BGHZ 139, 299 = GmbHR 1998, 1177 und dazu G.H. Roth ZGR 1999, 715 ff; Gehrlein DB 1998, 2355 f: der Betroffene hat keinen Anteil am Gewinn dieses Geschäftsjahrs; dieser geht jedoch ein in den Ertragswert des Gesellschaftsvermögens bei Berechnung der Abfindung (Rn 160 ff), zutreffend Altmeppen FS G.H. Roth, 2011, S. 1, 8. 49 OLG Hamburg GmbHR 1985, 58, 59; vgl dazu auch Kautzsch, NZG 2011, 736; zur anderen Situation bei Abtretung s. § 15 Rn 43.

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Diese Einziehung ist einfach zu bewirken; für sie sind nur erforderlich: 24 (1) Die Zulassung in der Satzung, denn § 34 Abs. 1 trifft insofern keine Einschränkung50. Fehlt es daran, so genügt die Mitwirkung aller Gesellschafter am Beschluss (2), ohne dass die Satzung förmlich geändert werden müsste. (2) Ein Beschluss der Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr. 4 mit einfacher Mehrheit. Diese Befugnis kann durch die Satzung einem anderen Organ übertragen werden (näher dazu Rn 32). Einer besonderen Einziehungserklärung bedarf es hier nicht.

Normalerweise setzt die Einziehung die volle Leistung der Einlage auf den betref- 25 fenden Geschäftsanteil voraus (Rn 34). Das wird hier weitgehend durch § 33 Abs. 1 sichergestellt. Aber auch wenn die Gesellschaft nach § 33 Abs. 3 in zulässiger Weise (§ 33 Rn 30) nicht voll eingezahlte Geschäftsanteile erworben hat, ist die Einziehung möglich, da die offene Einlagepflicht mit dem Erwerb durch die Gesellschaft durch Konfusion erloschen ist, der Geschäftsanteil also als voll geleistet gilt51. Eine besondere Zustimmung der verbliebenen Gesellschafter ist nicht erforder- 26 lich52; die Frage der Abfindung stellt sich nicht. Die Einziehung eigener Anteile ist bilanzneutral und kann daher nicht zu einer 27 Unterbilanz führen; Probleme aus § 30 Abs. 1 entstehen deshalb nicht: Nach früherer Rechtslage (vor dem BilMoG, s. Vor § 41 Rn 18) führte sie zur gleichzeitigen Auflösung der nach § 272 Abs. 4 HGB aF gebildeten Sonderrücklage; nach heutigem Recht (§ 266 Abs. 2 B III, § 272 Abs. 1a HGB) wird der eigene Geschäftsanteil nicht aktiviert und mithin auch keine Sonderrücklage gebildet53. Dennoch ist die hM zutreffend der Ansicht, dass bei bereits bestehender Unter- 28 bilanz nicht eingezogen werden darf. Zwar wird diese durch die Einziehung nicht etwa verstärkt; doch repräsentiert der fragliche Geschäftsanteil als Aktivposten die Chance günstiger Verwertung, die in dieser Situation nicht vernichtet werden darf54. 3. Freiwillige Einziehung Aus den unterschiedlichsten Gründen kann sich die Einziehung eines Geschäfts- 29 anteils mit Zustimmung seines Inhabers empfehlen, etwa wenn seinem Wunsch 50 Übereinstimmend die hM, etwa R/P/Görner Rn 75; N/S/H/Kersting Rn 13; Markowsky S. 231 f; M/H/L/S/Sosnitza Rn 24; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 27; eingehend Niemeier S. 133 ff; aA (Satzungsgrundlage entbehrlich) Pentz/Maul FS Haarmann, 2015, S. 164, 167 f; MünchKomm/Strohn Rn 9; Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 38; wohl auch Altmeppen Rn 6. 51 Markowsky S. 232 f; MünchKomm/Strohn Rn 99; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 25. 52 Allgemeine Meinung; s. nur Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 38 mwN. 53 S. dazu N/S/H/Kersting Rn 13; Markowsky S. 233 f; MünchKomm/Strohn Rn 86. 54 N/S/H/Kersting Rn 13; Henssler/Strohn/T. Fleischer Rn 12; Scholz/H.P. Westermann/ Seibt Rn 32; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 25; M/H/L/S/Sosnitza Rn 26; aA Altmeppen Rn 15.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen zum Austritt (Rn 144 ff) entsprochen werden soll, aber kein Mitgesellschafter den Geschäftsanteil erwerben will oder kann. 30 Ihre Voraussetzungen sind:

(1) Zulassung in der Satzung: Die freiwillige Einziehung muss in der Satzung zugelassen sein (§ 34 Abs. 1); das kann auch nachträglich im Wege der Satzungsänderung erfolgen, die aber trotz der stets erforderlichen Zustimmung des Betroffenen (Rn 35) der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf55. In der Erhöhung des Haftungsrisikos aus § 31 Abs. 3 und der Veränderung des Stimmengewichts (Rn 3) liegt eine zustimmungspflichtige Leistungsvermehrung (§ 53 Abs. 3), die nicht mit den Risiken aus einer Kapitalerhöhung vergleichbar ist: Jeder Gesellschafter kann und muss bei seinem Eintritt in die Gesellschaft mit erhöhtem Eigenkapitalbedarf rechnen und den aus einer Kapitalerhöhung folgenden Haftungsrisiken, nicht aber mit der Zulassung einer freiwilligen Einziehung und den damit verbundenen nachteiligen Folgen; das erkennt auch die Gegenmeinung an, wenn sie im Falle von erhöhten Nebenleistungs-, Nachschusspflichten etc Einstimmigkeit verlangt. Wird der Beschluss von allen Gesellschaftern gefasst, so genügt dies, ohne dass die Satzung förmlich geändert werden müsste (vgl Rn 24). 31 (2) Beschluss der Gesellschafterversammlung gemäß § 46 Nr. 4 mit einfacher

Mehrheit, soweit die Satzung kein anderes Mehrheitserfordernis aufstellt. Ob der betroffene Gesellschafter auch bei dem Beschluss über die freiwilligen Einziehung (weil sie zum Abfindungsanspruch gegen die Gesellschaft führt) vom Stimmrecht ausgeschlossen ist (zur Zwangseinziehung s. Rn 59), wird – sofern die Satzung keine Vorgabe trifft – kontrovers erörtert56; vgl § 46 Rn 21. Bestimmungen zur Höhe der Abfindung muss der Beschluss – vorbehaltlich anderer Vorgaben in der Satzung – nicht treffen57; s. zum Einziehungsentgelt Rn 37 und 66 ff.

32 Ob die Satzung diese Befugnis auch einem anderen Organ übertragen kann

(Aufsichtsrat, Beirat oder ggf sogar dem Geschäftsführer), ist streitig, dürfte aber zu bejahen sein58, da damit keine Verkürzung der Rechtsschutzmöglichkeiten

55 BGHZ 9, 157, 160; BGH NJW 1977, 2316 = GmbHR 1978, 131; BayObLG DB 1978, 2164 = GmbHR 1978, 269; R/P/Görner Rn 10; Paulick GmbHR 1978, 121, 123 f; Henssler/Strohn/T. Fleischer Rn 7; aA (3/4-Mehrheit grds ausreichend) Altmeppen Rn 8; N/S/H/Kersting Rn 5; N/S/H/Noack § 53 Rn 36; B/S/Thiessen Rn 5; H/C/L/Ulmer/ Habersack Rn 17 f; Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 14 f. 56 Bejahend (weil Rechtsgeschäft iSv § 47 Abs. 4 Satz 2) Niemeier S. 242 ff und etwa Henssler/Strohn/T. Fleischer Rn 8; M/H/L/S/Sosnitza Rn 108; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 51; verneinend (weil körperschaftlicher Sozialakt) die wohl nach wie vor hM, s. MünchKomm/Strohn Rn 19 und etwa R/P/Görner Rn 12; N/S/H/Kersting Rn 14; Markowsky S. 119 ff; beiläufig auch BGH GmbHR 2011, 922 Rn 15. 57 BGH ZIP 1995, 835, 836 = GmbHR 1995, 377; OLG Hamm NZG 1999, 599; OLG Frankfurt/M GmbHR 2011, 1320, 1321; MünchKomm/Strohn Rn 18; H/C/L/Ulmer/ Habersack Rn 50. 58 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 115; Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 41; Michalski/ Sosnitza Rn 100; Tschernig GmbHR 1999, 693; wohl auch N/S/H/Kersting Rn 14; ein-

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des Betroffenen verbunden ist: statt sich mit der Anfechtungsklage gegen den Gesellschafterbeschluss zu wenden, kann in diesem Fall eine Gesellschafterfeststellungsklage gegen die Gesellschaft erhoben werden59. Unzulässig ist die Übertragung der Entscheidung auf außenstehende Dritte60. 33 Ferner gibt es keine statutarische Einziehung ipso iure61; denn die Gesellschafter oder das von ihnen benannte Organ müssen ad hoc entscheiden können, ob sie die ggf gravierenden Nachteile (Ausbluten durch Abfindungslasten; Änderung der Mehrheitsverhältnisse etc) tragen wollen, und prüfen können, ob die Voraussetzungen der Einziehung (Volleinzahlung, freies Vermögen für Abfindungszwecke) vorliegen. (3) Die volle Leistung der Einlage auf den betreffenden Geschäftsanteil62, da 34 sonst die noch offene Einlagepflicht untergehen würde; das aber wäre ein Verstoß gegen das Gebot realer Kapitalaufbringung, § 19 Abs. 2. (4) Die Zustimmung des Betroffenen: Sie unterliegt den §§ 182 ff BGB, ist 35 formlose Willenserklärung, die der GmbH (einem Geschäftsführer oder aber auch der Gesellschafterversammlung; hM) zugehen muss. Sie kann konkludent erfolgen und vor, bei oder nach dem Beschluss der Gesellschafterversammlung abgegeben werden; positive Mitwirkung des Betroffenen beim Beschluss der Gesellschafterversammlung ist als seine Zustimmung zu werten63. Im Fall des § 18 müssen alle Mitberechtigten zustimmen. Zustimmen müssen aber auch alle am betreffenden Geschäftsanteil dinglich Berechtigten, soweit sie der Gesellschaft durch Anzeige bekannt sind (§ 407 BGB analog)64. (5) Einziehungserklärung: Liegen die Voraussetzungen vor, so erklären nach 36 hier vertretener Ansicht (ebenso § 46 Rn 21) die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl65 durch einseitig empfangsbedürftige und rechtsgestaltende

59 60 61

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schränkend: MünchKomm/Strohn Rn 24: nur auf ein Organ, in dem Gesellschafter maßgeblichen Einfluss haben; R/P/Görner Rn 14; Mayer/Elfring GmbHR 2004, 869, 872: nicht auf Geschäftsführer; LG Heilbronn GmbHR 1994, 322, 323: nur in kapitalistisch strukturierter GmbH; aA Balz S. 132; Mertens FS Stimpel, 1985, S. 418, 421. Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 41. H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 115; MünchKomm/Strohn Rn 26. R/P/Görner Rn 13; N/S/H/Kersting Rn 17; M/H/L/S/Sosnitza Rn 102 („in der Regel“); aA (mit Unterschieden im Detail) Grunewald S. 203 f; Niemeier S. 338 ff; H/C/L/ Ulmer/Habersack Rn 118; MünchHdbGmbH/Kort § 28 Rn 14; MünchKomm/Strohn Rn 28; offengelassen von BGH GmbHR 1977, 81, 82. S. nur BGHZ 9, 157, 168 f; BGH GmbHR 2015, 416 Rn 31; BGH v. 4.8.2020 – II ZR 171/ 19, GmbHR 2020, 1118 Rn 17 ff; und etwa Markowsky S. 144 ff; Niemeier S. 291 ff; MünchKomm/Strohn Rn 30; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 19; Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 30; kritisch Brete/Trümper GmbHR 2015, 1262, 1264. Zum Ganzen M/H/L/S/Sosnitza Rn 13 f; MünchKomm/Strohn Rn 39 f; Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 18. H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 23; M/H/L/S/Sosnitza Rn 15; MünchKomm/Strohn Rn 41 f; B/S/Thiessen Rn 9; Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 37. Ebenso MünchKomm/Lieder § 46 Rn 92; Sieger/Mertens ZIP 1996, 1493, 1494. Anders indes die hM, die von der Kompetenz der Gesellschafterversammlung ausgeht, s. etwa

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen Willenserklärungen gegenüber dem oder den (in die Gesellschafterliste aufgenommenen) Inhaber(n) des betreffenden Geschäftsanteils die Einziehung. Mit dem Zugang ist diese wirksam und unwiderruflich66. Hat der betroffene Gesellschafter an der beschließenden Gesellschafterversammlung teilgenommen, ist eine gesonderte Einziehungserklärung idR entbehrlich, da sie im Zweifel in der Mitteilung des Abstimmungsergebnisses liegt67. 37 (6) Entgelt: Die Einziehung ist im Zweifel entgeltlich (dazu näher Rn 66 ff und

160 ff). Der betreffende Gesellschafter ist wegen des Erfordernisses seiner Zustimmung freilich in der Lage, alle Einzelheiten seines Entgelts (Höhe der Abfindung, Fälligkeit, Sicherheit, Verzinsung etc) durch Vereinbarung mit der Gesellschaft zu klären, ehe er seine Zustimmung erteilt. Ohne diese Klärung wird kein Gesellschafter sein Einverständnis zur Einziehung geben. Die aktuelle Rspr des BGH zur subsidiären Haftung der verbleibenden Gesellschafter für den Abfindungsanspruch (dazu Rn 71 ff) findet gleichwohl auch auf Fälle freiwilliger Einziehung Anwendung68.

38 Sorgfältig beachtet werden muss aber § 34 Abs. 3: Der BGH leitet daraus in ge-

festigter Rspr die Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses ab, wenn schon im Augenblick der Beschlussfassung feststeht, dass das Entgelt bei Fälligkeit nicht aus dem freien Vermögen der GmbH (§ 30) gezahlt werden kann (Nachweise Rn 70; zur Kritik s. Rn 87). Selbst wenn das bei Beschlussfassung noch nicht feststand, später aber unter Verstoß gegen § 30 gezahlt wird, treten die strengen Rechtsfolgen des § 31 ein mit der Pflicht des Betroffenen, der die Leistung der Gesellschaft als (einstiger) Gesellschafter erhalten hat, zur Rückeinlage nach § 31 unter Mithaft nicht nur der Geschäftsführer (§ 43 Abs. 3), sondern auch der anderen Gesellschafter (§ 31 Abs. 3).

39 Zur erforderlichen Umsetzung der wirksam gewordenen Einziehung durch

Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste zum Handelsregister (schon wegen § 16 Abs. 1 Satz 1: Legitimation der Listeneintragung) s. Rn 10 f. 4. Zwangseinziehung

40 Diese Art der Einziehung bedeutet praktisch: Entzug der Mitgliedschaft gegen

den Willen des Betroffenen. Daher bedarf dieser des besonderen Schutzes aus § 34 Abs. 2.

Altmeppen Rn 79; R/P/Görner Rn 15; Markowsky S. 139 f; Scholz/H.P. Westermann/ Seibt Rn 45; so auch N/S/H/Kersting Rn 16; M/H/L/S/Sosnitza Rn 118: aber im Zweifel Ermächtigung des Geschäftsführers; von „primärer“ Zuständigkeit der Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl spricht MünchHdbGmbH/Kort § 28 Rn 16. 66 BFH GmbHR 2008, 1232. 67 S. hierzu und zu Ausnahmefällen MünchKomm/Strohn Rn 38 mwN. 68 BGHZ 210, 186 = GmbHR 2016, 754 Leitsatz 2 und Rn 24.

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a) Voraussetzungen: Übersicht. Zu prüfen sind hier: 41 (1) Zulassung der Einziehung in der Satzung unter hinreichend bestimmten Voraussetzungen (dazu Rn 42 ff). (2) Verwirklichung eines in der Satzung genannten Einziehungsgrundes in der Person des Inhabers des einzuziehenden Anteils (dazu Rn 44 ff, 56 f). (3) (Wirksamer) Beschluss der Gesellschafterversammlung (dazu Rn 58 ff). (4) Volleinzahlung des betroffenen Anteils; insoweit gilt das Rn 34 Gesagte. (5) Einziehungserklärung; hier gilt das Rn 36 Ausgeführte. (6) Entgelt (dazu Rn 64, 66 ff, 160 ff). Im Einzelnen: b) Zulassung der Einziehung in der Satzung unter hinreichend bestimmten 42 Voraussetzungen: Die Voraussetzungen der Zwangseinziehung müssen vor dem Beitritt des betroffenen Gesellschafters (gleich, ob durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge) in der Satzung mit hinreichender Bestimmtheit festgelegt sein69; formelle Änderungen schaden nicht. Nach dem wirksamen Ausschluss eines Gesellschafters (sei es durch Ausschlussurteil oder – wenn in der Satzung so vorgesehen – durch Gesellschafterbeschluss) ist die Verwertung des Geschäftsanteils im Wege der Einziehung allerdings auch dann zulässig, wenn in der Satzung eine Einziehungsklausel fehlt (dazu Rn 138 f). Enthält die Satzung der Gesellschaft eine Bestimmung, wonach ein Gesellschafter aus wichtigem Grund (durch Gesellschafterbeschluss) aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden kann und dann nach Wahl der Gesellschafterversammlung die Einziehung seines Geschäftsanteils zu dulden hat70, so ist der Beschluss über die Einziehung eines Geschäftsanteils aus wichtigem Grund als gleichzeitige Beschlussfassung über den Ausschluss des Gesellschafters und die Einziehung seines Anteils zu deuten. Nachträgliche Einführung der Zwangseinziehung in der Satzung oder deren 43 Verschärfungen71 durch Satzungsänderung sind möglich, bedürfen aber der Zustimmung aller Gesellschafter (§ 53 Abs. 3; zur entsprechenden Frage bei der freiwilligen Einziehung vgl Rn 30); dadurch ist jeder Gesellschafter hinreichend geschützt72. Haben lediglich 3/4 aller Gesellschafter der Satzungsänderung zugestimmt, ist diese insgesamt gescheitert und gilt nicht etwa jedenfalls zum Nachteil der Befürworter73 oder gegenüber späteren Anteilserwerbern. § 34 69 S. nur BGH GmbHR 2013, 1315 Rn 13. 70 So im Fall BGH DStR 2001, 1898 mit Anm Goette. 71 ZB Abfindungsbeschränkungen BGHZ 116, 359, 363 = GmbHR 1992, 257; s. auch S/I/ Klingsch Rn 9. 72 BGH NJW 1977, 2316 = GmbHR 1978, 131; Altmeppen Rn 9; R/P/Görner Rn 11; N/S/H/Kersting Rn 8; Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 16 f; im Ergebnis auch Mayer/Elfring GmbHR 2004, 869, 870 f. 73 Altmeppen Rn 9; N/S/H/Kersting Rn 8; Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 16; im Ergebnis auch H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 36 f; aA Paulick GmbHR 1978, 121, 124 für den Fall, dass eine freiwillige Einziehungsklausel bereits vorhanden ist.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen Abs. 2 schützt auch die dinglich Berechtigten an einem Geschäftsanteil; ihre Zustimmung ist zu einer derartigen Satzungsänderung erforderlich74. Nicht ausreichend ist es, dass der Gesellschafter dem Berechtigten gegenüber verpflichtet ist, die Zustimmung zur Satzungsänderung zu verweigern, da diese Verpflichtung im Verhältnis zur Gesellschaft ohne Belang ist. Zum Schutz der Gesellschaft gilt dieses Zustimmungserfordernis aber nur für ihr bekannte dinglich Berechtigte. 44 Unter „Voraussetzungen der Einziehung“ iSv § 34 Abs. 2 sind in jedem Falle

deren exakt formulierte Gründe zu verstehen75; ohne sie ist die Zwangseinziehung unzulässig, die dennoch erfolgte wirkungslos. Doch können hier auch (zusätzlich) besondere Beschlussmehrheiten und insbesondere das Stimmrecht des Betroffenen selbst geregelt werden (s. auch Rn 58 ff). Regelungen über die Höhe und die Zahlungsweise des Einziehungsentgelts (Abfindung) sind sinnvoll, aber nicht Voraussetzung76. Zum Einziehungsentgelt s. näher Rn 64, 66 ff, 160 ff; zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Einziehung s. schon zuvor Rn 12 ff.

45 Die Einziehungsgründe müssen so genau formuliert sein, dass sie die mit der

Klausel konkret verbundenen Risiken für den einzelnen Gesellschafter deutlich machen und ihr Vorliegen gerichtlich überprüfbar ist77. Das ist beispielsweise der Fall, wenn Pfändung78, Insolvenz des Gesellschafters79, Beerbung durch andere Personen als im Gesellschaftsvertrag vorgesehen80, Verlust bestimmter Eigenschaften (deutsche Staatsangehörigkeit, Zulassung zur Anwaltschaft), Alter, Niederlegung der Geschäftsführung oder Mitarbeit81, Verstoß gegen ein zulässiges Wettbewerbsverbot82 genannt sind. Auf derartige Voraussetzungen83 kann die Einziehung aber immer nur gestützt werden, wenn der jeweilige Tatbestand

74 Altmeppen Rn 11; Niemeier S. 188 ff; aA N/S/H/Kersting Rn 8; M/H/L/S/Sosnitza Rn 34. 75 Statt anderer MünchKomm/Strohn Rn 44 mwN. 76 R/P/Görner Rn 29; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 39; Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 69. 77 BGH NJW 1977, 2316 = GmbHR 1978, 131; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 38; MünchKomm/Strohn Rn 44; Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 20. 78 Dazu Michalski ZIP 1991, 147; OLG Hamburg BB 1997, 431 mit Anm Fingerhut = GmbHR 1996, 610; vgl aber auch KG GmbHR 2020, 549, 551: Zwangseinziehung oder -abtretung muss im konkreten Fall auch erforderlich sein, um den Zweck der entsprechenden Satzungsklausel (Schutz der Zusammensetzung des Gesellschafterkreises) zu erreichen. 79 Vgl hierzu OLG Frankfurt = ZIP 1998, 1107 = NZG 1998, 595 mit Anm Eckhardt = GmbHR 1998, 786 sowie ausführlich Heckschen NZG 2010, 521. 80 OLG München ZIP 1984, 1349. 81 BGH NJW 1983, 2880, 2881 = GmbHR 1984, 74; OLG Hamm GmbHR 1998, 1081, 1082; B/S/Thiessen Rn 13; MünchKomm/Strohn Rn 54. 82 BGH DStR 1993, 1266; BGH ZIP 2010, 324 = GmbHR 2010, 256; OLG Nürnberg GmbHR 1994, 252, 253 ff. 83 Zu weiteren konkreten Einziehungsgründen s. etwa Fritz S. 30 ff; Markowsky S. 62 ff; MünchKomm/Strohn Rn 52 ff; speziell zu Güterstandsklauseln Sanders/Rolfes/Hawickenbrauk ZIP 2021, 1797.

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auch tatsächlich verwirklicht worden ist84. Im Zweifel ist eine Einziehungsklausel eng auszulegen und die Gesellschaft auf den Weg der Ausschließungsklage zu verweisen85. Statt konkret umschriebener Einzelgründe in der Satzung genügt jedoch auch 46 eine Satzungsklausel, welche die Einziehung aus „wichtigem Grund in der Person des Betroffenen“ zulässt86, wie es das Gesetz auch an anderer Stelle formuliert (zB § 133 Abs. 1 HGB). Alternative Umschreibungen dieser Voraussetzung (etwa „Unzumutbarkeit weiterer Zusammenarbeit“; „die Ausschließung rechtfertigender Grund“87) sind gleichfalls möglich. Es sind dann die von Lehre und Rspr dazu entwickelten Einzelheiten gemeint (vgl Rn 111 ff), wobei zu berücksichtigen ist, dass auch derartige Regelungen aufgrund des Ausnahmecharakters der Zwangseinziehung eng auszulegen sind88. Die Einziehung ist jedoch stets gerechtfertigt, wenn die Pflichtverletzung des betroffenen Gesellschafters so schwer wiegt, dass eine andere Lösung den Mitgesellschaftern nicht zugemutet werden kann89. Vorrangig ist freilich zu versuchen, einen Missstand durch weniger einschneidende Maßnahmen zu beheben: Auch die Zwangseinziehung aus wichtigem Grund kommt nur als ultima ratio in Betracht90. Der wichtige Grund kann iÜ an Gewicht verlieren, wenn die entsprechenden Umstände erst nach längerer Zeit zum Anlass für die Einziehung genommen werden, nachdem die Gesellschafter – in Kenntnis jener Umstände – weiterhin einvernehmlich zusammengearbeitet hatten91. – In der Zweipersonen-GmbH bleibt nur die Auflösung der Gesellschaft, wenn in der Person eines jeden der beiden Gesellschafter ein die Anteilseinziehung rechtfertigender wichtiger Grund gegeben (und auch keiner der beiden zum Austritt bereit) ist92. S. im Übrigen Rn 111 ff zum Ausschluss aus wichtigem Grund. Vor diesem Hintergrund bedarf es immer einer umfassenden Prüfung aller 47 Umstände des Einzelfalls unter Gesamtabwägung der beteiligten Interessen sowie des Verhaltens auch der übrigen Gesellschafter93. So liegt nach einer Ent84 Vgl BGH GmbHR 1999, 1194. 85 So BGH bei Goette DStR 1993, 1266 für eine Satzungsbestimmung, die im Fall eines Verstoßes gegen ein satzungsrechtliches Wettbewerbsverbot die Zwangseinziehung des Geschäftsanteils vorsah. 86 Vgl BGH GmbHR 1978, 131; BGH GmbHR 2013, 1315 Rn 13; OLG Stuttgart GmbHR 1989, 466, 467. 87 OLG München GmbHR 1994, 406, 409. 88 OLG Hamburg ZIP 1996, 962, 963; Mayer/Elfring GmbHR 2004, 869, 871; MünchKomm/Strohn Rn 44. 89 OLG München DB 1994, 320, 321 = GmbHR 1994, 406, 409. 90 BGH GmbHR 2015, 416 Rn 37. 91 BGH NJW-RR 1995, 667, 668; OLG München GmbHR 2021, 934, 937 und 939. 92 Koehler GmbHR 2019, 917, 922 f; Rose NZG 2018, 1247, 1248; MünchKomm/Strohn Rn 106 mwN; vgl auch OLG Jena GmbHR 2020, 433, 438. 93 BGH GmbHR 2013, 1315 Rn 15 mwN; OLG Frankfurt GmbHR 1993, 659; OLG Celle GmbHR 1998, 140, 142; KG ZIP 2010, 2047, 2048 f; OLG Stuttgart GmbHR 2019, 67, 74.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen scheidung des BGH94 selbst bei Erstattung einer Strafanzeige gegen einen Mitgesellschafter kein wichtiger Grund zur Einziehung vor, wenn der Anzeiger nicht leichtfertig und nicht wider besseren Wissens gehandelt, sondern den Sachverhalt sorgfältig geprüft hat. Auch das Weiterhandeln eines wirksam abberufenen Gesellschafter-Geschäftsführers soll keinen wichtigen Grund zur Einziehung seines Geschäftsanteils bilden, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer vom Fortbestand seines Anstellungsvertrages ausgehen durfte95. 48 Kein freies Belieben: Nicht ausreichend als Zwangs-Einziehungsgrund ist das

freie Belieben der (einfachen oder qualifizierten) Mehrheit; andernfalls wäre der betroffene Gesellschafter der Willkür der Mehrheit unterworfen; das aber will § 34 Abs. 2 gerade verhindern96. Die Satzung darf die Zwangseinziehung vielmehr nur aus bestimmten sachlichen Gründen vorsehen. Daher hat der BGH in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass Klauseln, die es der Mehrheit der Gesellschafter ermöglichen, einen Mitgesellschafter aus freiem Ermessen aus der Gesellschaft auszuschließen (sog Hinauskündigungsklauseln), grundsätzlich nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sind. Dies gilt ausnahmsweise dann nicht, wenn „außergewöhnliche Umstände“97 bzw „besondere Umstände“98 eine solche Klausel sachlich rechtfertigen. Umstritten ist, wann derart beschaffene Umstände vorliegen; die Diskussion einschlägiger Fallkonstellationen bezieht auch die Rechtsprechung des BGH im Personengesellschaftsrecht ein99.

49 Ausnahme Probezeit: So hat der BGH eine Regelung für wirksam gehalten, die

es den Mitgesellschaftern einer Personengesellschaft erlaubt, neu aufgenommene Gesellschafter für die Dauer einer angemessenen „Probezeit“ jederzeit ohne Angabe von Gründen zu kündigen100. Die Dauer der Probezeit hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Der BGH hielt im Fall einer ZweipersonenGesellschaft, die durch den Eintritt eines Arztes in eine Einzelpraxis gegründet wurde, unter Hinweis auf das seinerzeit geltende Berufsrecht drei Jahre für an-

94 BGH GmbHR 2003, 583. 95 So OLG Dresden GmbHR 1999, 234, 236; vgl auch OLG Hamm NZG 1999, 599, 600. 96 So (im Anschluss an die Rspr zu Hinauskündigungsklauseln im Personengesellschaftsrecht) BGHZ 112, 103, 107 = GmbHR 1990, 449 (für eine GmbH) und zur stillen Gesellschaft BGH DB 1994, 829; im Grundsatz (wenn auch nicht immer in der Begründung) übereinstimmend die hL, s. Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 25 ff und etwa N/ S/H/Kersting Rn 9 f; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 56; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 41 f; Wedemann S. 485 ff; aA Altmeppen Rn 51: regelmäßig gültig, nur ausnahmsweise ungültig bei Verstoß gegen § 242 BGB oder § 138 BGB. 97 So BGHZ 81, 263. 98 So BGHZ 112, 103 für eine neben dem Gesellschaftsvertrag getroffene schuldrechtliche Vereinbarung, die zu demselben Ergebnis führen soll wie eine Hinauskündigungsklausel. 99 Nähere Darstellung der Rspr des BGH bei Miesen RNotZ 2006, 522; ferner Nasall NZG 2008, 851; MünchKomm/Strohn Rn 59 f; Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 25 ff. Zu Gestaltungsempfehlungen s. Reymann DNotZ 2006, 252. 100 BGH ZIP 2004, 903: sog Laborärztefall.

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gemessen101. Diese Überlegungen sind auf eine Mitarbeiter-Gemeinschaft in Form der GmbH (zB Anwalts- oder Ärzte-GmbH) übertragbar. Ausnahme Testamentarische Verfügung: Entsprechendes gilt, wenn die im 50 Gesellschaftsvertrag vereinbarte Hinauskündigungsklausel auf der testamentarischen Verfügung des ursprünglichen Unternehmensinhabers beruht, der seinen Erben aufgegeben hatte, sein einzelkaufmännisches Unternehmen in Form einer Kommanditgesellschaft fortzuführen102. In diesem Fall ist der Testierfreiheit des Erblassers Vorrang zu geben vor dem Schutz des gekündigten Gesellschafters103. Ausnahme Manager-Modell und Mitarbeiter-Modell: Anerkannt ist in der 51 Rechtsprechung des BGH weiterhin, dass sich Geschäftsführer wirksam dazu verpflichten können, den ihnen eingeräumten Geschäftsanteil zurückzuübertragen, wenn ihre Geschäftsführerstellung endet. Voraussetzung ist, dass der Geschäftsführer in der Gesellschafterversammlung keinen nennenswerten Einfluss hat und sein wirtschaftliches Risiko gering ist, weil er den Geschäftsanteil zum Nennwert erworben hat104. Erst recht gilt dies für die Rückübertragungsverpflichtung eines Mitarbeiters105, der seinen Geschäftsanteil beim Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis zurückzuübertragen hat, wenn dieses Arbeitsverhältnis nur unter den Voraussetzungen des KSchG einseitig beendet werden kann106.

Der BGH hat außerdem die Hinauskündigung bei ordentlicher Beendigung eines 52 Kooperationsvertrags in einem Fall anerkannt, in dem die gesellschaftsrechtliche Bindung demgegenüber von gänzlich untergeordneter Bedeutung war107. – Im einschlägigen Schrifttum werden zudem manch andere (hinsichtlich ihrer Zulässigkeit nicht zuverlässig geklärte) Gestaltungsoptionen zur Bewältigung von

101 BGH ZIP 2007, 1309; dazu Verse DStR 2007, 1822. 102 So im Fall BGH ZIP 2007, 862 = GmbHR 2007, 644; dazu Verse DStR 2007, 1822. 103 Die Besonderheit bestand darin, dass die Gesellschaft von jedem der beiden Gesellschafter ohne sachlichen Grund gekündigt werden konnte, der Gesellschaftsvertrag aber vorsah, dass in jedem Fall nur der persönlich haftende Gesellschafter zur Fortführung des Unternehmens und der Firma berechtigt sein sollte. 104 BGH ZIP 2005, 1917 = GmbHR 2005, 1558: sog Manager-Modell; zur Abgrenzung: OLG München GmbHR 2020, 1182. 105 Zu Gestaltungsfragen der Mitarbeiterbeteiligung in der GmbH s. Heckschen/Glombik GmbHR 2013, 841 und 1009. 106 BGH ZIP 2005, 1920 = GmbHR 2005, 1561: sog Mitarbeiter-Modell. Aus den zahlreichen Besprechungen der beiden Entscheidungen „Manager-Modell“ und „Mitarbeiter-Modell“ sei stellvertretend hingewiesen auf Battke/Grünberg GmbHR 2006, 225; Drinkuth NJW 2006, 410; Müller-Bonanni/Link Der Konzern 2006, 159; Peltzer ZGR 2006, 702; Soznitza DStR 2006, 99; F. Zimmermann GmbHR 2006, 231. – Zu Hinauskündigungsklauseln s. aus jüngerer Zeit Schockenhoff NZG 2018, 201; Grunewald ZIP 2021, 433; Heckschen/Weitbrecht NZG 2021, 709 und 757; ferner Lutz Gesellschafterstreit, Rn 297 ff. 107 BGH GmbHR 2005, 620 = DStR 2005, 798 mit Anm Goette.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen Konflikten unter den Gesellschaftern diskutiert („Blind Bid, Russian Roulette & Co“108), auf die hier nicht näher einzugehen ist109. 53 Keine Ausnahme Schenkung: Nach Auffassung des BGH110 reicht es für die

Rechtfertigung einer Hinauskündigung nicht aus, dass der betroffene Gesellschafter für den Erwerb seines Geschäftsanteils keine eigenen Geldmittel aufgewandt hat; anders aber ist es dann, wenn hinzukommt, dass der die Einziehung Betreibende dem Betroffenen die Gesellschafter- (und ggf Geschäftsführer-) Stellung nur aufgrund enger persönlicher Bindungen eingeräumt hat, die dann später wegfallen. Für die „außergewöhnlichen Umstände“ ist es (positiv und negativ) ohne Bedeutung, ob der Ausgeschlossene zugleich der alleinige Geschäftsführer ist, weil die Mehrheit jederzeit einen neuen Geschäftsführer bestellen kann.

54 Enthält die Satzung nur die Klausel des „freien Beliebens“ bzw „freien Ermes-

sens“ und ist sie mithin im Prinzip unwirksam, so kann sie idR mit dem Inhalt „mindestens aus wichtigem Grund“ verstanden werden und dann insoweit gültig sein111. Verbindet die Satzung ein festes Merkmal (zB Tod eines Gesellschafters) mit der Befugnis zur Einziehung, so handelt es sich nicht um einen Fall freien Ermessens112.

55 Unzulässig ist im Übrigen eine Klausel, die generell die Einziehung als Folge der

Erhebung der Auflösungsklage durch den Gesellschafter vorsieht, weil sie dadurch das in § 61 statuierte Klagerecht der Minderheit de facto beseitigt (s. dazu § 61 Rn 2). Als unwirksam – weil auf die Möglichkeit willkürlicher Einziehung hinauslaufend – ist auch eine Satzungsbestimmung bewertet worden, nach der bei Streit über die Wirksamkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft die wirksame Beendigung fingiert wird und die Einziehung des Anteils jenes Gesellschafters gerechtfertigt ist113.

56 c) Verwirklichung eines in der Satzung genannten Einziehungsgrundes in

der Person des Anteilsinhabers: Die Gründe für die Zwangseinziehung müssen in der Person des Inhabers jenes Anteils vorliegen, der eingezogen werden soll. Dies gilt auch dann, wenn dieser teilweise bezüglich des Geschäftsanteils einer

108 Diese Überschrift gibt Wedemann ihrer zusammenfassenden Darstellung S. 492 ff – verbunden mit der Empfehlung, jene Verfahren „allenfalls mit großer Zurückhaltung“ vertraglich zu vereinbaren. Zu sog Drag Along-Klausueln s. Wedemann S. 502 ff. Monographisch zum Ganzen Höck Russian-Roulette-Klauseln und Shoot-out-Klausueln, 2021; Schmitt Radikale Beendigungsmechanismen im Gesellschaftsrecht, 2020. 109 Hinzuweisen ist aber auf OLG Nürnberg GmbHR 2014, 310 zu einer sog Russian Roulette-Klausel in einer zweigliedrigen Gesellschaft; s. zu jener Entscheidung etwa Schaper DB 2014, 821; Schmolke ZIP 2014, 897; H.-P. Schroeder/Welpot NZG 2014, 609; Weidmann DStR 2014, 1500. 110 BGHZ 112, 103. 111 BGH GmbHR 1989, 462, 463 f. 112 BGHZ 105, 213 = GmbHR 1989, 117. 113 OLG München GmbHR 2017, 40, 41 f (wo der Einziehungsbeschluss im Ergebnis aber gleichwohl Bestand hatte).

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treuhänderischen Bindung unterliegt; zusätzlich kann ihm allerdings ein treuwidriges Verhalten des Treugebers zugerechnet werden114. Bei einer Geschäftsanteilsübertragung gilt der Veräußerer des Anteils der Gesell- 57 schaft gegenüber weiterhin so lange als Gesellschafter, wie der Erwerber noch nicht in die zum Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste (§ 40) eingetragen ist; das folgt aus § 16 Abs. 1 Satz 1 (Legitimation der Listeneintragung; s. dazu schon Rn 11)115. Die Gesellschaft kann die Einziehung deshalb auf einen wichtigen Grund in der Person des in der Liste Eingetragenen stützen, auch wenn dieser materiell schon nicht mehr Anteilsinhaber ist116. Ob für den Einziehungsbeschluss daneben auch auf die Person des Erwerbers abgestellt werden könnte – weil § 16 Abs. 1 seinem Wortlaut nach nur das Verhältnis des Gesellschafters zur Gesellschaft regelt, so dass im Verhältnis der Gesellschaft zum Gesellschafter möglicherweise auch auf den wahren Anteilsinhaber abgestellt werden kann –, hat der BGH offengelassen117. d) (Wirksamer) Beschluss der Gesellschafterversammlung: Für den gemäß 58 § 46 Nr. 4 erforderlichen Gesellschafterbeschluss genügt auch hier einfache Mehrheit, soweit die Satzung kein anderes Mehrheitserfordernis aufstellt118. Zur Möglichkeit der Übertragung der Entscheidungsbefugnis auf ein anderes Organ vgl Rn 32. Soll die Einziehung erfolgen, weil in der Person eines Gesellschafters ein wichti- 59 ger Grund vorliegt, so ist dieser nach dem Rechtsgedanken des § 47 Abs. 4 (kein Richten in eigener Sache) zwingend (vgl § 47 Rn 37) vom Stimmrecht ausgeschlossen119, wobei bereits die (substanziierte) Behauptung des wichtigen Grundes seitens der übrigen Gesellschafter das Stimmverbot des Betroffenen auslöst120; vgl zur Parallelproblematik bei Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers § 38 Rn 17 ff mwN. Er ist gleichwohl berechtigt, an der Gesellschafterversammlung teilzunehmen, und ihm muss vor der Beschlussfassung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden121. Von der Stimmabgabe sind aber auch die Gesellschafter ausgeschlossen, denen in ihrer Person und im Rahmen eines sachlich zusammenhängenden Vorgangs ebenfalls ein die Einziehung berechtigender wichtiger Grund vorgeworfen wird; vgl Rn 123. Ob tatsächlich 114 115 116 117 118 119 120 121

BGHZ 32, 17, 33; OLG München GmbHR 1997, 451. Vgl zum alten Recht (vor MoMiG) schon OLG Hamm GmbHR 1993, 660. BGH GmbHR 2019, 335 Rn 71. BGH GmbHR 2019, 335 Rn 71; BGH GmbHR 2021, 84 Rn 15; bejahend Foerster NZG 2019, 464, 465; nachdrücklich verneinend Lieder/Becker GmbHR 2019, 441, 448; weiterführend Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1, 15 f. BGHZ 104, 66, 73 f = GmbHR 1988, 304. BGH GmbHR 2010, 977 Rn 13; BGH GmbHR 2015, 416 Rn 16; Mayer/Elfring GmbHR 2004, 869, 872 f; MünchKomm/Strohn Rn 20 mwN. Insoweit strittig; aA etwa Bayer GmbHR 2017, 665, 668 f; Bayer FS Marsch-Barner, 2018, S. 35, 36: nur wenn objektiv ein wichtiger Grund vorliegt. BGH GmbHR 1971, 207; BGH bei Goette DStR 1997, 1257, 1259; Gehrlein ZIP 1996, 1157, 1159 f.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen ein wichtiger Grund vorliegt, ist im Rahmen der (Anfechtungs-)Klage gegen den (festgestellten) Einziehungsbeschluss zu klären, wobei – im Blick auf § 16 Abs. 1 Satz 1 (Legitimationswirkung der Listeneintragung; s. Rn 11)122 – dem vorläufigen Rechtsschutz hohe Bedeutung zukommt (dazu näher Rn 94 ff). 60 Liegt ein wichtiger Grund vor und sprechen keine überwiegenden Gründe im In-

teresse der Gesellschaft doch für ein Verbleiben des betroffenen Gesellschafters in der Gesellschaft123, so ist die ablehnende Stimmabgabe eines Mitgesellschafters rechtsmissbräuchlich und ein (festgestellter) die Einziehung ablehnender Beschluss ist anfechtbar, wenn er nach Abzug der rechtsmissbräuchlichen Stimmen nicht mehr mit der erforderlichen Mehrheit zustande gekommen ist124. Auch die Verbindung mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage ist dann möglich.

61 Ein förmlicher Gesellschafterbeschluss (unter Stimmrechtsausschluss des Betrof-

fenen) ist im Übrigen auch in einer Zweipersonen-GmbH nicht entbehrlich125; wechselseitige Beschlussanträge, jeweils den Anteil des Mitgesellschafters einzuziehen, sind gemeinsam zu behandeln und zur Abstimmung zu stellen126. Ist in der Person eines jeden der beiden Gesellschafter ein die Anteilseinziehung rechtfertigender Grund gegeben (und ist keiner der beiden zum Austritt bereit), bleibt freilich nur die Auflösung der Gesellschaft (Rn 46).

62 Im Übrigen kann die Satzung Bestimmungen zur Beschlussmehrheit und zum

Stimmrecht des Betroffenen treffen. Schreibt die Satzung Einstimmigkeit vor, so bedeutet das nur die Zustimmung aller Erschienenen, nicht aller Gesellschafter überhaupt127. Die Satzung kann auch Fristen zur Geltendmachung der Zwangseinziehung festlegen. Das Gesetz sieht zeitliche Schranken nicht vor, sie ergeben sich aber insbesondere aus dem jeweiligen Einziehungsgrund selbst, wie etwa bei Anteilspfändung oder Insolvenz die Verwertung des betreffenden Geschäftsanteils128. Darüber hinaus kann das Recht auf Zwangseinziehung bei Nichtgeltendmachung über einen längeren Zeitraum trotz Kenntnis des Grundes auch verwirkt sein129; s. auch Rn 46.

122 S. dazu im hier in Frage stehenden Zusammenhang auch Otto GmbHR 2018, 123, 124 f. 123 Vgl für den Fall der Einziehung wegen Insolvenz des Gesellschafters van Venrooy GmbHR 1995, 339. 124 BGH WM 1987, 1011, 1013 = GmbHR 1987, 424 und BGH WM 1990, 677, 678 = GmbHR 1990, 162. 125 Wolf ZGR 1998, 92, 104 will in der Zweipersonen-Gesellschaft hingegen nur die Ausschlussklage gewähren. 126 OLG München GmbHR 1994, 251; Altmeppen Rn 77; N/S/H/Kersting Rn 14; MünchKomm/Strohn Rn 104; ausführlich hierzu (und zum Verfahrensfortgang) Rose NZG 2018, 1247, 1251 ff mwN. 127 Zutreffend OLG Hamm NZG 1999, 599. 128 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 53; OLG Frankfurt NZG 1998, 595 = GmbHR 1998, 786. 129 Hierzu OLG Frankfurt GmbHR 1998, 786: Einziehung über ein Jahr nach Eröffnung des Vergleichsverfahrens über das Vermögen des Gesellschafters noch zulässig; OLG Celle GmbHR 1999, 551; OLG Düsseldorf GmbHR 2008, 262, 263; OLG Jena GmbHR 2020, 433, 438; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 53 mwN.

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Seinem Inhalt nach muss der Beschluss, ggf iVm der Satzung, erkennen lassen, 63 dass er die Einziehung zum Gegenstand hat130. Eine Regelung der Satzung, die den „Erwerb zur Einziehung“ gestattet, erfasst auch die unmittelbare Einziehung131. Bestimmungen zur Höhe der Abfindung muss der Beschluss – vorbehaltlich anderer Vorgaben in der Satzung – nicht treffen (vgl Rn 31); zum Einziehungsentgelt s. sogleich Rn 64 und 66 ff sowie 160 ff. e) Entgelt: Die Einziehung ist auch hier im Zweifel entgeltlich. Ein gesellschafts- 64 vertraglicher Abfindungsausschluss ist grundsätzlich sittenwidrig und nichtig (Rn 160); er ist bei der Einziehung wegen pflichtwidrigen Verhaltens des betroffenen Gesellschafters auch nicht etwa als Vertragsstrafe zulässig132. Zu allem Weiteren sogleich Rn 66 ff sowie 160 ff. f) Zur erforderlichen Umsetzung der wirksam gewordenen Einziehung durch 65 Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste zum Handelsregister (schon wegen § 16 Abs. 1 Satz 1: Legitimation der Listeneintragung) s. schon Rn 10 f; zum (auch vorläufigen) Rechtsschutz bei geltend gemachten Mängeln der Einziehung näher Rn 91 ff. 5. Einziehungsentgelt und Ausfallhaftung der Gesellschafter a) Mit dem Wirksamwerden der Einziehung (freiwillige Einziehung oder 66 Zwangseinziehung) entsteht ein Abfindungsanspruch des Inhabers des eingezogenen Geschäftsanteils gegen die GmbH (nicht auch sogleich gegen die verbliebenen Gesellschafter), soweit die Satzung keine wirksame anderweitige Regelung trifft. Das ist die zutreffende Ansicht sowohl des BGH133 als auch nahezu aller Stimmen im Schrifttum134, wobei der Anspruch hier überwiegend auf eine entsprechende Anwendung des § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB gestützt wird135. Selbst in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die Abfindungszahlung eine Schuld der Gesellschaft; deren Gesellschafter haften daneben für diese Gesellschaftsverbindlichkeit persönlich entsprechend § 128 HGB136. Die Satzung der GmbH kann etwas anderes bestimmen, insbesondere allein die begünstigten Gesellschafter zu Schuldnern erklären. Die im Kontrast zur hM verfochtene These, als Folge der quotalen Anwachsung 67 des Anteils des ausscheidenden Gesellschafters seien die verbleibenden Gesell130 BGH ZIP 1995, 835, 836 = GmbHR 1995, 377. 131 Zutreffend OLG Hamm NZG 1999, 599. 132 BGH GmbHR 2014, 811 Rn 12, 14 ff; so jetzt auch H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 104 mwN. 133 BGHZ 210, 186 = GmbHR 2016, 754 Rn 19. 134 S. stellvertretend N/S/H/Kersting Rn 22; Ulmer FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1261, 1272 ff; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 72 und 74; Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 69; weitere Nachweise bei Kleindiek FS Bergmann, 2018, S. 371, 380. 135 Zum Meinungsbild (mit Nachweisen) etwa Fritz S. 63; Markowsky S. 85 f. 136 BGH NZG 2011, 858 Rn 11 f; BGH NZG 2016, 1025 Rn 9.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen schafter ohne Weiteres (auch) selbst – in der GmbH nicht anders als in der Personengesellschaft – Schuldner des Abfindungsanspruchs (zu dessen Erfüllung im Innenverhältnis zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern primär das Gesellschaftsvermögen herangezogen werden solle)137, hat zu Recht keine Gefolgschaft gefunden – zumal der zugrundeliegenden historische Ableitung nachdrücklich widersprochen worden ist138. 68 b) Die Höhe des Abfindungsanspruchs richtet sich nach dem vollen wirtschaft-

lichen Wert des eingezogenen Geschäftsanteils139, sofern die Satzung keine abweichende, die Höhe des Abfindungsanspruchs wirksam beschränkende Abfindungsklausel enthält; s. zur Wertberechnung und zu möglichen Beschränkungen des Abfindungsanspruchs Rn 160 ff.

69 Maßgeblicher Stichtag für die Wertermittlung ist der Zeitpunkt des Wirksam-

werdens der Einziehung140, also der Zugang des Einziehungsbeschlusses beim betroffenen Gesellschafter141, sofern nicht etwas anderes wirksam vereinbart wird142; s. Rn 12. Die Abfindung ist fällig wie in der Satzung geregelt143, anderenfalls im Zweifel sofort.

70 c) Nach gefestigter Rspr des BGH ist der Einziehungsbeschluss freilich entspre-

chend § 241 Nr. 3 AktG nichtig, wenn bereits bei Beschlussfassung feststeht, dass die Gesellschaft als Schuldnerin des Entgelts (Rn 66) dieses bei Fälligkeit nicht aus freiem, die Stammkapitalziffer nicht beeinträchtigenden Vermögen (zur Berechnung s. § 30 Rn 10 ff) zahlen kann (arg § 34 Abs. 3)144. Dann scheitert die Einziehung. S. zur Kritik an dieser Rspr Rn 87.

71 d) Ergibt sich erst später (zum Zeitpunkt der Fälligkeit), dass die Gesellschaft

mangels freien Vermögens (§ 34 Abs. 3) den geschuldeten Abfindungsbetrag nicht (vollständig) zahlen darf (s. Rn 87), so haften die verbleibenden Gesellschafter nach der aktuellen Rspr des BGH145 unter bestimmten Voraussetzun137 138 139 140 141 142 143 144

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Altmeppen ZIP 2012, 1685, 1687 ff; Altmeppen NJW 2013, 1025, 1026 ff. S. die Kritik bei Böhm S. 79 ff und Fritz S. 56 ff. BGHZ 116, 359, 365 = GmbHR 1992, 257. Fritz S. 127 f; Grunewald GmbHR 2012, 769, 770; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 78; Wachter NZG 2016, 961, 964. BGHZ 192, 236 = GmbHR 2012, 387 Leitsatz 1. Wie im Fall BGHZ 210, 186 = GmbHR 2016, 754 Rn 14 ff. Im Falle BGHZ 192, 236 = GmbHR 2012, 387 nach zwei Jahren, in der Praxis häufig in drei bis fünf Jahresraten. S. schon BGHZ 9, 157, 173 f und etwa BGHZ 144, 365, 369 f = GmbHR 2000, 822; BGH GmbHR 2009, 313 Rn 7; BGH GmbHR 2011, 761 Rn 13; BGHZ 192, 236 = GmbHR 2012, 387 Rn 7; BGHZ 210, 186 = GmbHR 2016, 754 Rn 13; BGH GmbHR 2018, 961 Rn 13 ff; BGH GmbHR 2021, 84 Rn 38; BGH GmbHR 2021, 366 Rn 23; dazu etwa MünchKomm/Strohn Rn 31; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 20 und 30; Wittmann GmbHR 2020, 191. BGHZ 192, 236 = GmbHR 2012, 387 Rn 21 ff; BGHZ 210, 186 = GmbHR 2016, 754 Rn 21 ff.

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gen anteilig (entsprechend ihrer Beteiligungsquote) persönlich146. Der II. Zivilsenat des BGH hat sein Haftungskonzept in zwei Grundsatzentscheidungen in den Jahren 2012 und 2016 entwickelt. Es kommt auch dort zur Anwendung, wo eine in mehreren Jahresraten zu zahlende Abfindung zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Gesellschaft (und ggf auch danach) noch aus freiem Vermögen der Gesellschaft bedient werden kann, den Auszahlungen zu späteren Fälligkeitszeitpunkten dann aber das Kapitalerhaltungsgebot des § 30 Abs. 1 (vgl Rn 87) entgegensteht147. Im Einzelnen: Im ersten Urteil aus 2012148 hatte er die sog „Bedingungslösung“, nach der die 72 Wirksamkeit der Einziehung unter der aufschiebenden Bedingung vollständiger Zahlung der Abfindung stehen sollte (s. Rn 13 f), verworfen. Der BGH nimmt seither (sofern der Einziehungsbeschluss weder nichtig ist noch für nichtig erklärt wird) die sofortige Wirksamkeit der Einziehung mit Zugang des Einziehungsbeschlusses beim betroffenen Gesellschafter an (Rn 12 und 16). Zur Kompensation der daraus resultierenden Risiken zu Lasten des von der Einziehung Betroffenen dient die Ausfallhaftung der verbleibenden Gesellschafter: Sie haften dem ausgeschiedenen Gesellschafter anteilig, wenn sie nicht dafür sorgen, dass die Abfindung aus dem ungebundenen Vermögen der Gesellschaft geleistet werden kann, oder sie die Gesellschaft nicht auflösen149. Entscheidungserheblich war seinerzeit150 freilich allein, ob (und ggf wann) der Gesellschafterstatus des Klägers ein Ende gefunden hatte. Die persönliche Haftung eines verbleibenden Gesellschafters für den Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen war nicht Gegenstand des damaligen Verfahrens; die konkreten Voraussetzungen dieser Haftung mussten nicht dem „Praxistest“ des zu entscheidenden Falls unterzogen werden.

Das war anders in der Folgeentscheidung aus 2016151: Hier hatte der nach 73 (einvernehmlicher) Anteilseinziehung Ausgeschiedene die verbleibenden Gesellschafter persönlich auf Zahlung des noch offenen Teils der Abfindung in Anspruch genommen, nachdem ihm die Gesellschaft mitgeteilt hatte, wegen bilanzieller Überschuldung zur Zahlung der dritten (und letzten) Rate des Abfindungsbetrags nicht in der Lage zu sein. Jetzt war entscheidungserheblich, unter welchen genauen Voraussetzungen die subsidiäre Gesellschafterhaftung steht. 146 So im Ansatz zuvor schon R/A/Altmeppen 3. Aufl 1997, Rn 22; Goette FS Lutter, 2000, S. 399, 410; MünchKomm/Strohn 1. Aufl 2010, Rn 76; de lege ferenda bereits Rob. Fischer FS W. Schmidt, 1959, S. 117, 130 f. Kritisch B/S/Thiessen Rn 38; H/C/L/Ulmer/ Habersack Rn 63 ff. 147 BGH GmbHR 2020, 534 Rn 56. 148 BGHZ 192, 236 = GmbHR 2012, 387. 149 BGHZ 192, 236 = GmbHR 2012, 387 Rn 21. 150 Es ging um einen Zeitpunkt im Jahr 2007, also vor Inkrafttreten des heutigen § 16 Abs. 1; die formelle Legitimation kraft Eintragung in der Gesellschafterliste galt damals noch nicht. 151 BGHZ 210, 186 = GmbHR 2016, 754.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen 74 Beide Entscheidungen sind an anderer Stelle näher analysiert worden152, worauf

verwiesen sei. Die vom BGH im Wege richterlicher Rechtsfortbildung entwickelte, keineswegs „konzeptlose“153 Ausfallhaftung der Gesellschafter verfolgt das Ziel eines gerechten („billigen“) Ausgleichs der bei der Anteilseinziehung widerstreitenden Interessen. Die Haftung wird ausgelöst durch eine bestimmte, von den potentiellen Haftungsadressaten tatsächlich getroffene Wahl zwischen verschiedenen Handlungsoptionen (s. Rn 79) und findet ihre Rechtfertigung in einer (treuepflichtbasierten) Rücksichtnahmepflicht auf die schutzwürdigen Vermögensinteressen des von der Einziehung Betroffenen154.

75 Im Ergebnis lässt sich das aktuelle Haftungskonzept des BGH, das im Übrigen

bei der Zwangseinziehung und der freiwilligen Einziehung gleichermaßen zur Anwendung kommt155, so zusammenfassen156: (1) Primäre Schuldnerin des Abfindungsanspruchs ist und bleibt die Gesellschaft. (2) Die nach der Anteilseinziehung verbleibenden Gesellschafter haften subsidiär pro rata ihrer Beteiligung unter bestimmten Voraussetzungen: (a) Sie haften nicht schon dann, wenn die Gesellschaft tatsächlich nicht zahlt. (b) Ihre Haftung entsteht auch nicht schon dann, wenn die Gesellschaft wegen § 34 Abs. 3, § 30 Abs. 1 nicht zahlen darf. (c) Sie haften erst, wenn die Gesellschaft wegen § 34 Abs. 3, § 30 Abs. 1 nicht zahlen darf und die Gesellschafter die Gesellschaft nicht auflösen, sondern sie (treuwidrig) fortsetzen, ohne zugleich für freies Vermögen zu sorgen, aus dem der Abfindungsanspruch bedient werden kann. (d) Die verbleibenden Gesellschafter haften auch, wenn sie die Voraussetzungen der § 34 Abs. 3, § 30 Abs. 1 „treuwidrig herbeigeführt“ oder aus sonstigen Gründen die Erfüllung des Abfindungsanspruchs „treuwidrig vereitelt“ haben. Dazu näher:

76 Mit Selbstverständlichkeit stellt der BGH fest, dass mit dem Wirksamwerden der

Einziehung für den betroffenen Gesellschafter ein Anspruch gegen die Gesellschaft auf Zahlung einer angemessenen Abfindung entstehe, soweit die Satzung nicht eine zulässige anderweitige Regelung enthalte157. Dieser Ausgangspunkt der Überlegungen wird auch im Schrifttum fast ausnahmslos geteilt; s. schon Rn 66 f. Im Konzept des BGH sind die verbleibenden Gesellschafter ggf sekun-

152 153 154 155 156 157

Kleindiek FS Bergmann, 2018, S. 371, 377 ff. Nachdrücklich aA Altmeppen ZIP 2016, 1557, 1559. S. zusammenfassend Kleindiek FS Bergmann, 2018, S. 371, 388 mwN. BGHZ 210, 186 = GmbHR 2016, 754 Leitsatz 2 und Rn 24. S. schon Kleindiek FS Bergmann, 2018, S. 371, 380. BGHZ 210, 186 = GmbHR 2016, 754 Rn 19.

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däre Haftungsschuldner, deren Einstandspflicht nur unter bestimmten Voraussetzungen entsteht. Die Gesellschafterhaftung wird nicht schon durch den Umstand ausgelöst, dass 77 die Gesellschaft die Abfindung – obwohl sie sie nach § 34 Abs. 3, § 30 Abs. 1 zahlen dürfte – tatsächlich nicht zahlt158. Über die Höhe der geschuldeten Abfindung oder auch die Fälligkeit des Anspruchs kann leicht Streit entstehen. Dann muss der von der Einziehung Betroffene den geltend gemachten Abfindungsanspruch gegen die Gesellschaft ggf mit gerichtlicher Hilfe durchzusetzen versuchen. Die subsidiäre Haftung der Gesellschafter bei Ausfall der Gesellschaft setzt vo- 78 raus, dass die Gesellschaft den fälligen Abfindungsanspruch mangels freien Vermögens (gemäß § 34 Abs. 3, § 30 Abs. 1) nicht bedienen darf159. Aber das allein genügt noch nicht: Erst ein „treuwidriges Verhalten“ der verbleibenden Gesellschafter soll deren Haftung begründen160. Die Gesellschafter verhalten sich „treuwidrig“, wenn sie – einerseits – dem von der Einziehung Betroffenen „unter berechtigter Berufung auf die Kapitalbindung der Gesellschaft die Abfindungszahlung verweigern“ und – andererseits – weder für einen Aufwuchs des ungebundenen Gesellschaftsvermögens sorgen noch die Gesellschaft auflösen, sondern sie fortsetzen. Die persönliche Haftung der Gesellschafter entstehe – so der BGH – „in dem Zeitpunkt, ab dem die Fortsetzung der Gesellschaft unter Verzicht auf Maßnahmen zur Befriedigung des Abfindungsanspruchs des ausgeschiedenen Gesellschafters als treuwidrig anzusehen“ sei161. Der BGH gewährt den Gesellschaftern damit Handlungsoptionen, um der per- 79 sönlichen Inanspruchnahme zu entgehen162. Sie können für freies Gesellschaftsvermögen sorgen, aus dem die Abfindung bedient werden darf: durch Gewährung verlorener Zuschüsse, durch Realisierung stiller Reserven (soweit vorhanden) oder (sofern überhaupt praktikabel) durch eine Kapitalherabsetzung. Alternativ können sie die Gesellschaft auflösen und abwickeln, um auf diese Weise das vorhandene Gesellschaftsvermögen zu verflüssigen und alsdann den Abfindungsanspruch soweit wie möglich zu erfüllen. Ob sie eine dieser Optionen wählen wollen, steht ihnen frei. Wenn sie aber – statt die Auflösung zu beschießen – die Gesellschaft fortsetzen, ohne für einen Aufwuchs des Gesellschaftsvermögens zu sorgen, müssen sie zum Ausgleich persönlich für den Ab158 BGHZ 210, 186 = GmbHR 2016, 754 Rn 25; dazu auch schon J. Schmidt GmbHR 2013, 953, 959; Ulmer FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1261, 1271. 159 BGHZ 210, 186 = GmbHR 2016, 754 Rn 28. Die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich dieser Voraussetzung erörtert St. Schneider ZIP 2016, 2141, 2143 f. 160 BGHZ 210, 186 = GmbHR 2016, 754 Leitsatz 1 und Rn 22 f. 161 Alle Zitate aus BGHZ 210, 186 = GmbHR 2016, 754 Rn 23; gleichsinnig zuvor schon BGHZ 192, 236 = GmbHR 2012, 387 Rn 21 f. 162 Zum Folgenden schon Kleindiek FS Bergmann, 2018, S. 371, 382 ff.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen findungsanspruch haften. Dabei scheint der BGH den verbliebenen Gesellschaftern, bevor ihr Verhalten als „treuwidrig“ eingestuft werden kann, eine gewisse, von den Umständen des Einzelfalls abhängige Überlegungszeit zubilligen zu wollen, um sich zwischen den bestehenden Handlungsoptionen zur Befriedigung des Abfindungsanspruchs des ausgeschiedenen Gesellschafters zu entscheiden (und die Entscheidung umzusetzen)163. Auch das ist sachgerecht. 80 Der Anspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters auf Abfindung ist – wie § 34

Abs. 3 belegt – kein normaler Drittgläubigeranspruch; in der Liquidation der Gesellschaft ist er erst nach den Ansprüchen der übrigen Gläubiger zu bedienen164. Deshalb ist in der Liquidation entsprechend § 73 Abs. 1 – obwohl in der Befriedigung des Abfindungsanspruchs eines ehemaligen (ggf schon vor Monaten oder gar Jahren ausgeschiedenen) Gesellschafters keine Verteilung von Vermögen im Sinne dieser Vorschrift liegt – auch das Sperrjahr abzuwarten165, das gerade der Sicherung vorrangiger Drittgläubigeransprüche dient. Aber im Rahmen der Verteilung des Vermögens, das nach Bedienung bzw Berücksichtigung der Drittgläubigeransprüche verbleibt, ist der Abfindungsanspruch des Ausgeschiedenen vorab zu befriedigen166. Der Anspruch mindert also die zur Verteilung an die Gesellschafter zur Verfügung stehende Masse. Vor diesem Hintergrund erschließt sich nicht, warum der BGH in beiden einschlägigen Entscheidungen angemerkt hat, mit der Auflösung der Gesellschaft werde der ausgeschiedene Gesellschafter hinsichtlich seines Abfindungsanspruchs so gestellt, als sei er noch Gesellschafter167. „Wie ein noch an der Gesellschaft beteiligter Gesellschafter“ soll der ehemalige Gesellschafter hinsichtlich seines (in mehreren – in casu zehn – Jahresraten zu bedienenden) Abfindungsanspruchs auch in der späteren Gesellschaftsinsolvenz zu behandeln sein, wenn hier (wie idR) der Abfindungszahlung die Kapitalbindung aus §§ 30, 31 iVm § 34 Abs. 3 entgegensteht168.

81 Folgerichtig ist aber die Feststellung des BGH, die Eröffnung des Insolvenzver-

fahrens über das Vermögen der Gesellschaft löse die persönliche Haftung der

163 So auch MünchKomm/Strohn Rn 78 aE. – S. zur Diskussion um die Optionen der Haftungsvermeidung und die daraus resultierenden Voraussetzungen für die Geltendmachung der Ausfallhaftung (zB Fristsetzung) im Anschluss an die (erste) BGH-Entscheidung aus 2012 auch schon Fritz S. 152 ff; J. Schmidt GmbHR 2013, 953, 958 f; Sven H. Schneider/Hoger NZG 2013, 502, 506; Tröger VGR Bd 19 (2014), S. 23, 61 ff; Ulmer FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1261, 1271 f. 164 Zutreffend BGHZ 192, 236 = GmbHR 2012, 387 Rn 22. 165 Kleindiek FS Bergmann, 2018, S. 371, 387; wohl ebenso Strohn FS Bergmann, S. 729, 737: Gesellschafter „dürfen“ das Sperrjahr abwarten; aA Fritz S. 161 f. 166 Kleindiek FS Bergmann, 2018, S. 371, 387; MünchKomm/Strohn Rn 83; übereinstimmend Schmitz-Herscheidt/Münnich GmbHR 2020, 541, 544. 167 So BGHZ 210, 186 = GmbHR 2016, 754 Rn 32 im Anschluss an BGH BGHZ 192, 236 = GmbHR 2012, 387 Rn 21; hierzu kritisch schon Ulmer FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1261, 1272 und etwa Böhm S. 120 f; Fritz S. 160 ff. 168 BGH GmbHR 2020, 534 Rn 66 mit zu Recht kritischer Anm Schmitz-Herscheidt/Münnich; s. zu jener Entscheidung auch Thole FS Grunewald, 2021, S. 1121.

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Gesellschafter noch nicht aus169. Denn nach § 60 Abs. 1 Nr. 4 führt sie zur Auflösung der Gesellschaft. Auch der Eintritt der materiellen Insolvenzreife – und damit die Auslösung der Antragspflicht nach § 15a Abs. 1 InsO – genüge noch nicht; das sei aber dann anders, wenn die Stellung des Eröffnungsantrags „treuwidrig verzögert“ werde170. Insofern scheinen dem Senat Fälle vorzuschweben, in denen die Gesellschafter selbst Geschäftsführer sind oder auf die Geschäftsführer mit dem Ergebnis einwirken, dass die rechtzeitige Antragstellung unterbleibt.

Schließlich soll die persönliche Haftung der verbleibender Gesellschafter auch 82 schon dort eintreten, wo sie die Voraussetzungen der § 34 Abs. 3, § 30 Abs. 1 „treuwidrig herbeigeführt“ oder die (vollständige) Erfüllung des Abfindungsanspruchs des Ausgeschiedenen „aus sonstigen Gründen treuwidrig vereitelt“ hätten171. Wenn sich die Vermögenslage der Gesellschaft zum Zeitpunkt der (vereinbarungsgemäß hinausgeschobenen) Fälligkeit des Abfindungsanspruchs so verschlechtert hat, dass die Gesellschaft mangels ungebundenen Vermögens nicht zahlen darf, realisiert sich zwar ein vom Abfindungsgläubiger zu tragendes Risiko172. Von der Verwirklichung des allgemeinen Gläubigerrisikos kann aber dort keine Rede sein, wo die Verschlechterung der Vermögenslage auf manipulativen Eingriffen der verbliebenen Gesellschafter beruht, etwa auf verdeckten Vermögensverlagerungen zu ihren Gunsten, wenn daraus resultierende Erstattungsansprüche nicht werthaltig sind. Entsprechendes gilt, wenn sich die Vermögenslage der Gesellschaft verschlechtert, nachdem die Gesellschafter die Bedienung des (fälligen) Abfindungsanspruchs des Ausgeschiedenen gezielt verzögert haben. e) Zu manchen Folgefragen seines Haftungskonzepts hat sich der BGH noch 83 nicht geäußert. Das betrifft etwa die Frage einer wechselseitigen Ausfallhaftung auch der verbleibenden Gesellschafter untereinander, die vor dem Hintergrund des angestrebten Interessenausgleichs zu bejahen ist173. Richtigerweise trifft die subsidiäre Haftung für den Abfindungsanspruch des 84 Ausgeschiedenen – unter den Rn 75 ff beschriebenen Voraussetzungen – im Übrigen auch einen Gesellschafter, der nachweislich gegen den Einziehungsbeschluss gestimmt hat174: Dass er nicht gegen seinen Willen in die persönliche 169 BGHZ 210, 186 = GmbHR 2016, 754 Rn 26. 170 BGHZ 210, 186 = GmbHR 2016, 754 Rn 26. 171 BGHZ 210, 186 = GmbHR 2016, 754 Rn 35; ähnlich schon Tröger VGR Bd 19 (2014), S. 23, 46 f. 172 BGHZ 210, 186 = GmbHR 2016, 754 Rn 23; MünchKomm/Strohn Rn 79; s. dazu auch Kleindiek FS Bergmann, 2018, S. 371, 388 f. 173 Ebenso Schockenhoff NZG 2012, 449, 451; Ulmer FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1261, 1269 f; aA Tröger VGR Bd 19 (2014), S. 23, 59 f; zweifelnd auch MünchKomm/Strohn Rn 84. 174 Im Ergebnis wie hier Fritz S. 168 ff; Markowsky S. 198 ff; J. Schmidt GmbHR 2013, 953, 957 f; Sven H. Schneider/Hoger NZG 2013, 502, 505 f; MünchKomm/Strohn Rn 82; Tröger VGR Bd 19 (2014), S. 23, 57; Ulmer FS Hoffmann-Becking, S. 1261, 1269; aA Gubitz/Nikoleyczik NZG 2013, 727, 729 ff; Schockenhoff NZG 2012, 449, 451; tendenziell auch Grunewald GmbHR 2012, 769, 770 f; Trölitzsch KSzW 2013, 55, 58.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen Haftung genommen werden könne, ist kein überzeugender Einwand. Zum einen muss die Einziehung ohnehin auf einer legitimierenden Satzungsklausel beruhen. Zum zweiten wächst jedem Mitgesellschafter der wirtschaftliche Wert des Geschäftsanteils des Ausscheidenden anteilig zu. Und zum dritten haben alle verbleibenden Gesellschafter nicht nur Einwirkungsmöglichkeiten auf die Entwicklung des Gesellschaftsvermögens bis zum Zeitpunkt der (ggf um Jahre hinausgeschobenen) Fälligkeit der Abfindung175; sie entscheiden auch darüber, welche Handlungsoptionen wahrgenommen werden sollen, wenn es bei Fälligkeit des Abfindungsanspruchs am notwendigen freien Gesellschaftsvermögen fehlt. 85 Vor allem die zuletzt genannten Aspekte dürften dafür streiten, auch zwischen-

zeitlich neu hinzugekommene Gesellschafter (etwa den Rechtsnachfolger eines Gesellschafters oder den Erwerber eines nach der Einziehung neu gebildeten Anteils) der subsidiären Haftung zu unterwerfen176. Doch bedarf das noch vertiefter Diskussion.

86 Jedenfalls erwächst den auf subsidiäre Haftung in Anspruch genommenen Ge-

sellschaftern ein Rückgriffsanspruch gegen die Gesellschaft, der zu bedienen ist, wenn wieder freies Vermögen zur Verfügung steht177.

87 f) Im Übrigen sprechen die besseren Gründe dafür, den in den beiden BGH-

Entscheidungen aus 2012 und 2016 beschrittenen Weg zum angemessenen Interessenausgleich auch dort einzuschlagen, wo schon bei Beschlussfassung feststeht, dass das Einziehungsentgelt nicht aus freiem Vermögen der Gesellschaft gezahlt werden kann178: auch hier dann also proratarische Ausfallhaftung der Mitgesellschafter unter den skizzierten Voraussetzungen statt (wie von der Rspr nach wie vor verfochten, s. Rn 70) Beschlussnichtigkeit. Die Gläubigerbelange bleiben damit ebenso gewahrt wie das Abfindungsinteresse des Ausscheidenden. Und aus § 34 Abs. 3 folgt lediglich, dass die Gesellschaft die Abfindung nicht aus ihrem Vermögen zahlen darf, wenn dadurch gegen § 30 Abs. 1 verstoßen würde. Folgerichtig ist eine ratenweise vorgenommene Auszahlung zum jeweiligen Auszahlungszeitpunkt am Kapitalerhaltungsgebot des § 30 Abs. 1 zu messen, auch wenn der Abfindungsempfänger schon vor Jahren aus der Gesellschaft ausgeschieden war und die Abfindung zum Zeitpunkt des Ausscheidens sowie noch ein Jahr danach aus freiem Vermögen der Gesellschaft hätte bedient wer-

175 Die gebotene Absicherung der daraus resultierenden Opportunismusgefahren betont Tröger VGR Bd 19 (2014), S. 23, 46 ff. 176 Im Ergebnis ebenso Tröger VGR Bd 19 (2014), S. 23, 57; dagegen aber etwa Fritz S. 170; MünchKomm/Strohn Rn 84. 177 Zutreffend MünchKomm/Strohn Rn 84. 178 Aber ebenfalls streitig; befürwortend etwa Altmeppen ZIP 2012, 1685, 1691; Fritz S. 92 ff; Markowsky S. 209 ff; Priester ZIP 2012, 658, 659 f; Schockenhoff NZG 2012, 449, 452; Tröger VGR Bd 19 (2014), S. 23, 69 ff; Wachter GmbHR 2018, 963, 965 f; wohl auch Bayer FS Marsch-Barner, 2018, S. 35, 37; dagegen R/P/Görner Rn 24; J. Schmidt GmbHR 2013, 953, 961 f; MünchKomm/Strohn Rn 31; Ulmer FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1261, 1263.

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den können; eine entsprechende Anwendung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO lehnt der BGH in einem solchen Fall ab179. g) Gestaltungsvorsorge: Doch zeigt all dies, dass die Voraussetzungen und Fol- 88 gen der Einziehung einschließlich der Regeln zur Berechnung des Entgeltes nicht klar und einfach genug in der Satzung festgelegt sein können. So kann die Satzung für die Überprüfung der Einziehung und des Einziehungsentgeltes ein Schiedsgericht festlegen180.

Möglich ist auch die Einziehung unter gleichzeitiger Kapitalherabsetzung; da- 89 durch werden Mittel für das Einziehungsentgelt frei; die Höhe der Bindung aus § 30 sinkt181. Ebenso möglich ist eine Vereinbarung über die Leistung des Entgelts nur durch die anderen Gesellschafter, sei es unter Übernahme des Geschäftsanteils, sei es als Zahlung für die GmbH, jedoch – wegen der Gefahr aus § 30 – unter Verzicht auf Erstattung182. Auch ist weiterhin – schon vor dem Hintergrund der aus § 34 Abs. 3 bislang abgeleiteten „Nichtigkeitsfalle“ (Rn 70; zur Kritik Rn 87) – eine Satzungsbestimmung zu erwägen, nach der der betroffene Gesellschafter auf Weisung der Gesellschaft seinen Anteil an einen Mitgesellschafter oder einen von ihr bestimmten Dritten (gegen allein vom Erwerber aus dessen Vermögen zu tragende Abfindung) zu übertragen hat183; s. zur Abtretungsverpflichtung und darüber hinaus erörterten Gestaltungsoptionen Rn 140 ff. Ob die subsidiäre Haftung der verbleibenden Gesellschafter nach Maßgabe 90 der aktuellen Rspr des BGH (Rn 75 ff) zur Disposition der Satzung steht, ist umstritten184, dürfte vor dem Hintergrund der Rechtsprechungsentwicklung aber tendenziell zu bejahen sein. Dem lässt sich jedenfalls noch nicht überzeugend entgegenhalten, im Konzept des BGH solle jene Haftung für einen angemessenen Interessenausgleich angesichts der sofort wirksamen Einziehung sorgen185. Denn die statutarische Anordnung der sofortigen Wirksamkeit hatte der BGH schon bislang anerkannt (Rn 15), ohne damit die subsidiäre Haftung der verbleibenden Gesellschafter zu verbinden. In seiner Entscheidung aus 2016 hat der II. Zivilsenat zudem ausdrücklich festgestellt, dass eine individuelle Vereinbarung der Gesellschafter hinsichtlich der subsidiären Haftung bei Ausfall der Gesellschaft – wie im dortigen Fall, wo Absprachen zur Sicherung des Abfin179 180 181 182 183

BGH GmbHR 2020, 534 Rn 40 f und 50 ff. MünchKomm/Strohn Rn 93; Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 28. S. auch R/P/Görner Rn 24. Vgl Harst GmbHR 1987, 183, 185 f. Wie im Fall BGH GmbHR 2020, 1118 Rn 32; s. schon die Empfehlung bei Goette DStR 2006, 1901. 184 Befürwortend R/P/Görner Rn 67; H.-F. Müller WuB II C. § 34 GmbHG 1.12; Tröger VGR Bd 19 (2014), S. 23, 74 f; einschränkend N/S/H/Kersting Rn 47; H/C/L/Ulmer/ Habersack Rn 64a: soweit auch der Abfindungsanspruch gegen die Gesellschaft beschränkt werden kann; ablehnend Fritz S. 179 ff; Markowsky S. 215 ff; J. Schmidt GmbHR 2013, 953, 960; zweifelnd auch MünchKomm/Strohn Rn 85. 185 So aber J. Schmidt GmbHR 2013, 953, 960.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen dungsanspruchs getroffen worden waren – zulässig sei186. Welche Grenzen der Senat einer Gesellschaftervereinbarung über die Ausfallhaftung aber ggf setzen (oder ob er auch einen gänzlichen Ausschluss dieser Haftung zulassen) will, ist einstweilen offen. 6. Mängel der Einziehung; (vorläufiger) Rechtsschutz 91 a) Fehlt es an einer der Rn 29 ff, 40 ff genannten Voraussetzungen der Einzie-

hung, so ist diese unwirksam. Die Unwirksamkeit kann mit der allgemeinen Feststellungsklage (§ 256 ZPO) geltend gemacht werden; jedoch haben Nichtigkeits- und Anfechtungsklage gegen den Einziehungsbeschluss Vorrang, wenn die Fehlerhaftigkeit der beschlossenen Einziehung gerade auf einen Mangel des (förmlich festgestellten oder seinem Inhalt nach zwischen den Gesellschaftern unstreitigen; vgl Anh zu § 47 Rn 38 f) Gesellschafterbeschlusses gestützt wird187. Ein nichtiger Einziehungsbeschluss führt zur Unwirksamkeit der Einziehung. Ein lediglich anfechtbarer Beschluss ist indes vorläufig wirksam, bis er rechtskräftig für nichtig erklärt wird. Die Gesellschaft ist darlegungs- und beweisbelastet hinsichtlich der sachlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen des angegriffenen Beschlusses (zB: Vorliegen eines wichtigen Grundes, wenn die Zwangseinziehung darauf gestützt worden ist)188.

92 Der Gesellschafterbeschluss über die Zwangseinziehung eines Anteils ist et-

wa189 nichtig, wenn die Satzung eine Einziehung von Geschäftsanteilen entweder überhaupt nicht oder zwar aus bestimmten Gründen vorsieht, die Einziehung im konkreten Fall aber auf einen nicht in der Satzung vorgesehenen Grund gestützt wird190. Beispiel: Die Satzungsklausel sieht eine Zwangseinziehung nur im Fall der Anteilspfändung oder der Gesellschafterinsolvenz vor; die beschlossene Einziehung wird aber auf angebliche schwere Verfehlungen als „wichtiger Grund in der Person des betroffenen Gesellschafters“ gestützt191. Wird die Einziehung auf einen Grund gestützt, der in der Satzung zwar vorgesehen ist, im konkreten Fall aber objektiv nicht vorliegt, so führt das nur zur Anfechtbarkeit des

186 BGHZ 210, 186 = GmbHR 2016, 754 Rn 32. 187 S. dazu etwa MünchKomm/Strohn Rn 90 ff; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 46 ff; eingehend zum Rechtsschutz gegen die fehlerhafte Zwangseinziehung B. Wagner S. 128 ff. 188 S. etwa OLG Jena GmbHR 2020, 433, 435; näher Kleindiek GmbHR 2017, 815, 823 f mwN. 189 Zu weiteren Nichtigkeitsgründen MünchKomm/Strohn Rn 91; B. Wagner S. 132 ff. 190 MünchKomm/Strohn Rn 12 und 91; B. Wagner S. 134 mwN; aA (nur Anfechtbarkeit) H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 30. 191 So im Fall BGH GmbHR 1999, 1194, 1195, wo der Senat freilich einen „unwirksamen“ Beschluss hat annehmen wollen, was durch Klage auf „Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses“ geltend zu machen sei; vgl auch OLG Schleswig GmbHR 2000, 935, 936 f = NZG 2000, 703, 704 mit Anm Sosnitza.

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Einziehungsbeschlusses192. Beispiel: Die Satzung ermöglicht eine Zwangseinziehung aus wichtigem Grund in der Person des Betroffenen, jedoch hat die Gesellschaftermehrheit zu Unrecht einen solchen Grund als gegeben angenommen193. Ein von der Zwangseinziehung betroffener Gesellschafter, der einen Mangel des 93 Einziehungsbeschlusses geltend macht, muss richtigerweise Nichtigkeitsklage respektive (fristgebundene) Anfechtungsklage erheben, für die er – wenngleich die Aktivlegitimation zur Beschlussmängelklage im Allgemeinen an die formelle Legitimation kraft Listeneintragung geknüpft ist (s. Anh zu § 47 Rn 70) – auch nach „Streichung“ des eingezogenen Anteils aus der Gesellschafterliste aktivlegitimiert bleibt194. – Im Einzelfall kann die Berufung auf die Unanfechtbarkeit des Einziehungsbeschlusses rechtsmissbräuchlich sein195. b) Angesichts der Legitimationswirkung der Eintragung in die (in den Register- 94 ordner aufgenommene) Gesellschafterliste nach § 16 Abs. 1 Satz 1, die auch bei eingezogenen Geschäftsanteilen greift (s. Rn 10 f), kommt es bei Streit über die Wirksamkeit der beschlossenen Einziehung (vor-)entscheidend darauf an, ob die Aufnahme einer aktualisierten Gesellschafterliste zum Handelsregister (unter „Streichung“ des eingezogenen Anteils) erreicht bzw verhindert werden kann196. Dem von der beschlossenen Einziehung Betroffenen droht der sofortige Verlust seiner formellen Gesellschafterstellung, wenn die aktualisierte Liste zum Register genommen wird. Auf diese Weise kann er – ungeachtet unverzüglich erhobener Beschlussmängelklage, über die ggf aber erst nach Jahren rechtskräftig entschieden ist – von heute auf morgen „ausgebootet“ werden. Das begründet ein elementares Interesse an einstweiligem Rechtsschutz mit dem Ziel, vorläufig „formell legitimiert“ zu bleiben197; dem ist schon an anderer Stelle ausführlich nachgegangen worden198. 192 BGH GmbHR 199, 362; OLG Hamm GmbHR 2009, 1161, 1162; KG GmbHR 2016, 1157, 1159; OLG Stuttgart GmbHR 2013, 803, 809; OLG Stuttgart GmbHR 2019, 67, 74; MünchKomm/Strohn Rn 90; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 47; B. Wagner S. 138 f. 193 Zu weiteren Anfechtungsgründen etwa B. Wagner S. 139 f. 194 Vgl BGH DStR 1993, 1457, 1458; BGH GmbHR 2012, 387, Rz. 24; BGH GmbHR 2019, 988 = ZIP 2019, 1521 Rn 41; BGH GmbHR 2021, 84 Rn 35; BGH GmbHR 2021, 366 Rn 16 und 46, je mwN. 195 So BGHZ 101, 113, 120 = GmbHR 1988, 18 bei einer sittenwidrig herbeigeführten Einziehung; s. dazu auch MünchKomm/Strohn Rn 90 mwN. 196 BGH GmbHR 2019, 335 Rn 36 spricht von einem entsprechenden „Wettlauf“ zwischen Gesellschaft und (betroffenem) Gesellschafter. 197 Zutreffend BGH GmbHR 2019, 988 = ZIP 2019, 1521 Rn 39: Dem von einer möglicherweise fehlerhaften Anteilseinziehung betroffenen Gesellschafter müsse ein effektives Mittel zur Verfügung gestellt werden, seine „Entrechtung in der Gesellschaft“ während der Dauer des Rechtsstreits über die Einziehung zu verhindern. 198 Kleindiek GmbHR 2017, 815, 817 ff, 819 ff mit vielen Nachweisen; s. seither insbesondere Lieder/Becker GmbHR 2019, 505 ff sowie Bayer FS Marsch-Barner, 2018; S. 35, 42 ff; Bayer/Selentin FS 25 Jahre DNotI, 2018, S. 392, 398 ff; S. Fischer GmbHR 2018, 1257, 1259 ff. Zuvor monographisch schon B. Wagner S. 150 ff, 187 ff. S. zum Rechtsschutz gegen eine fehlerhafte Gesellschafterliste im Übrigen auch § 40 Rn 99 ff.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen 95 Die Zuordnung eines Widerspruchs zur Gesellschafterliste iSv § 16 Abs. 3

Satz 3–5 kann den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten verhindern, der als aktueller Inhaber eines Geschäftsanteils in der Gesellschafterliste eingetragen ist. Im hier in Rede stehenden Zusammenhang wäre ein solcher Widerspruch indes nicht zielführend, zumal er den Verlust der formellen Legitimation des aus der Liste gestrichenen Anteilsinhabers ohnehin unberührt ließe199.

96 Im Vorfeld der Gesellschafterversammlung mag in Einzelfällen eine einstwei-

lige Verfügung gegen die Mitgesellschafter in Betracht kommen, die ihnen die positive Stimmabgabe zum Beschlussantrag über die Anteilseinziehung untersagt200. Allerdings übt die Rechtsprechung traditionell große Zurückhaltung, wenn im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes Einfluss auf das Abstimmungsverhalten der Gesellschafter genommen werden soll (vgl Anh zu § 47 Rn 89 ff). In der Regel dürfte es zum Schutz der Interessen des betroffenen Gesellschafters auch genügen, wenn der Gesellschaft im Wege der einstweiligen Verfügung bis zur Entscheidung in der Hauptsache untersagt wird, eine geänderte Gesellschafterliste (in welcher der eingezogene Anteil nicht mehr aufgeführt ist) zum Handelsregister einzureichen. Ein solches Rechtsschutzbegehren kann auch schon vor Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung verfolgt werden201.

97 Nach Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung über die Anteilseinzie-

hung ist primäres Ziel202 des einstweiligen Rechtsschutzes der Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit der der Gesellschaft die Einreichung der geänderten Gesellschafterliste untersagt wird203 oder ihr – sofern schon eine geänderte Liste eingereicht und in den Registerordner aufgenommen worden ist – die Einreichung einer korrigierten Liste (in der der eingezogene Anteil wieder aufgeführt ist) aufgegeben wird. Bei unrechtmäßiger Anteilseinziehung folgt aus der materiellen Rechtsposition des Gesellschafters und angesichts der Legitimationswirkung der Listeneintragung (§ 16 Abs. 1 Satz 1) ein Anspruch auf rechtskonformen Listenausweis: Der in der aktuellen Gesellschafterliste nicht mehr aufgeführte materielle Rechtsinhaber hat gegen die Gesellschaft (nicht gegen den Geschäftsführer)204 einen Anspruch auf Einreichung einer geänderten Liste zum Handelsregister; und ebenso hat der noch „gelistete“ materielle Rechtsinhaber gegen die Gesellschaft einen Anspruch auf Unterlassung einer drohenden Listenänderung zu seinen Lasten. Diese Ansprüche können im Wege des einst-

199 Statt anderer OLG Frankfurt/M GmbHR 2017, 868, 872. 200 Hoffmann/Rüppel BB 2016, 1026, 1031; Lieder/Becker GmbHR 2019, 505, 506 ff; B. Wagner S. 151 ff; s. für angekündigte wechselseitige Einziehungsbeschlüsse in der Zweipersonen-GmbH auch Rose NZG 2018, 1247, 1249 ff. 201 Zutreffend Bayer FS Marsch-Barner, 2018, S. 35, 44; Otto GmbHR 2018, 123, 129. 202 Zu im Einzelfall in Betracht kommenden „milderen“ Anordnungen Strohn FS Krieger, 2020, S. 967, 974. 203 Lutz Gesellschafterstreit, Rn 804b ff (Antragsmuster dort Rn 894); zur Bemessung des Streitwerts OLG Dresden GmbHR 2019, 665. 204 Dazu KG GmbHR 2019, 937, 938.

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weiligen Rechtsschutzes verfolgt werden205; das hat auch der BGH nachdrücklich unterstrichen206. Für den Verfügungsanspruch ist die materielle Berechtigung des Antragstellers 98 am eingezogenen Geschäftsanteil glaubhaft zu machen. Der vom Einziehungsbeschluss Betroffene hat also die Fehlerhaftigkeit der Zwangseinziehung als überwiegend wahrscheinlich darzulegen207. Für die Prüfung der (wahrscheinlichen) Fehlerhaftigkeit ist von Bedeutung, dass die Glaubhaftmachungslast im einstweiligen Verfügungsverfahren der Beweislastverteilung im Hauptsacheverfahren folgt208. Und darlegungs- und beweisbelastet hinsichtlich der sachlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen der Einziehung (auch und insbesondere des im Hauptsacheverfahren typischerweise angegriffenen Einziehungsbeschlusses) ist die Gesellschaft (vgl Rn 91); ihr obliegt es deshalb zB, das Vorliegen eines wichtigen Grundes dazulegen und nachzuweisen, wenn die Zwangseinziehung darauf gestützt worden ist209. Die vom Antragsteller glaubhaft zu machende wesentliche Gefährdung der ma- 99 teriellen Rechtsposition (der Verfügungsgrund; §§ 935, 940 ZPO) beruht auf dem (drohenden) Verlust der formellen Legitimation (§ 16 Abs. 1 Satz 1): Ein aus der Gesellschafterliste „gestrichener“ Anteilsinhaber kann – ungeachtet der (Un-)Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses – keine Mitgliedschaftsrechte mehr geltend machen, vermag die Entscheidungen in der Gesellschaft nicht länger zu beeinflussen210. In der Folge muss er mit Veränderungen seiner materiellen Rechtsposition als Gesellschafter rechnen, die sich später nur schwer oder gar nicht rückgängig machen lassen. In den Worten des BGH: Während der Dauer des Rechtsstreits über die Einziehung „könnten die übrigen Gesellschafter das Unternehmen nach ihrem Belieben umgestalten“211. Vor diesem Hintergrund liegt in der vorläufigen Aufrechterhaltung der bis zur Einziehung bestehenden Listenlage auch keine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache, sondern das Bemühen um die Sicherung des status quo212. 205 S. zum Ganzen (mit Nachweisen) Kleindiek GmbHR 2017, 815, 822. 206 BGH GmbHR 2019, 988 = ZIP 2019, 1521 Rn 37 und 39; instruktive Schilderung der Hintergründe dieses Falls schon bei Otto GmbHR 2016, 419, 420 f. 207 Kleindiek GmbHR 2017, 815, 820; Lieder/Becker GmbHR 2019, 505, 510; B. Wagner S. 188; wie hier OLG München GmbHR 2021, 934, 936. 208 S. nur OLG Naumburg GmbHR 2014, 714, 715; Strohn FS Krieger, 2020, S. 967, 972 f; B. Wagner GmbHR 2016, 463, 467. 209 Näher Kleindiek GmbHR 2017, 815, 823 f mwN. 210 Vgl BGH GmbHR 2019, 988 = ZIP 2019, 1521 Rn 35: „negative Legitimationswirkung“ des § 16 Abs. 1 Satz 1. 211 BGH GmbHR 2019, 988 = ZIP 2019, 1521 Rn 38; ähnlich OLG München GmbHR 2021, 934, 940 (für ein Start-up-Unternehmen): drohende Beschlussfassung über richtungsweisende Maßnahmen. 212 Kleindiek GmbHR 2017, 815, 820; gleichsinnig Lieder/Becker GmbHR 2019, 505, 509: bloße Sicherungsverfügung zur Perpetuierung der bisherigen Rechtslage; übereinstimmend auch BGH GmbHR 2019, 988 = ZIP 2019, 1521 Rn 39: Sicherung der streitigen

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen 100 Die Aufrechterhaltung der bisherigen Listenlage trotz beschlossener Anteilsein-

ziehung kann freilich ihrerseits Fakten zu Lasten der Gesellschaft (und der übrigen Gesellschafter) schaffen, die später gleichfalls nur schwer oder gar nicht rückgängig zu machen sind213. Eben deshalb basiert die Entscheidung über den Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit der Einfluss auf den Inhalt der aktuellen Gesellschafterliste genommen werden soll, auf einem komplexen Bewertungsvorgang214: Das Gericht hat die Glaubhaftmachung von Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund zu prüfen und seine Entscheidung nach einer „folgenorientierten Interessenabwägung“215 zu treffen, in der sich die Betroffenheit des Antragstellers (im Falle des Unterbleibens der begehrten Verfügung) und die Betroffenheit des Antragsgegners (im Falle ihrer Anordnung) gegenüberstehen. Ob die erstrebte Maßnahme geboten ist, hängt von der Gewichtung der wechselseitig tangierten Interessen sowie davon ab, ob der Einziehungsbeschluss – nach den Darlegungen der jeweils beweisbelasteten Partei – überwiegend wahrscheinlich als rechtswidrig und die materielle Rechtsposition des Antragstellers ebenso wahrscheinlich als wesentlich gefährdet anzusehen ist. Im Einzelfall kann die Abwägung auch zu Lasten der Interessen eines Mehrheitsgesellschafters ausfallen, dessen Anteil eingezogen worden ist216.

101 Dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit der die Einreichung

einer geänderten Gesellschafterliste untersagt werden soll, wird freilich ohne weitere Interessenabwägung stattzugeben sein, wenn seitens des Geschäftsführers oder Notars die nämliche Liste von Rechts wegen ohnehin gar nicht eingereicht werden darf. Das nimmt der BGH in seiner aktuellen Rspr bereits dann an, wenn Zweifel an der Wirksamkeit der Veränderung iSv § 40 Abs. 1 und 2 bestehen217; s. dazu Rn 105.

102 Die Instanzgerichte haben sich den skizzierten Bewertungsaufgaben zu stellen,

wenn sie aus Anlass streitiger Einziehungsvorgänge über einstweilige Verfügungen zu entscheiden haben. Angesichts der Risiken, die für einen nicht „gelisteten“ materiellen Rechtsinhaber aus dem gesetzlichen Modell des § 16 Abs. 1 Satz 1 resultieren, kommt ihnen hier eine hohe Verantwortung zu – zumal gegen Urteile (und Beschlüsse), durch die über die Anordnung, Abänderung oder

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materiellrechtlichen Gesellschafterstellung bis zur Klärung der Wirksamkeit der Einziehung; OLG München GmbHR 2021, 934, 936: Sicherung des status quo. Zutreffend schon B. Wagner GmbHR 2016, 463, 468; B. Wagner S. 189. Auch dazu (mit Nachweisen) Kleindiek GmbHR 2017, 815, 820 f; s. seither auch Lieder/Becker GmbHR 2019, 505, 510, 511 f („ganzheitliche Interessenabwägung“); Strohn FS Krieger, 2020, S. 967, 973 f („umfassende Interessenabwägung“). Grundlegend Damm ZHR 154 (1990) 413, 422. Kleindiek GmbHR 2017, 815, 824 f. Insoweit betont aA Otto GmbHR 2016, 419, 421 f; Otto GmbHR 2018, 123, 131 ff: Einziehung des Anteils eines Mehrheitsgesellschafters sei stets unverhältnismäßig/rechtsmissbräuchlich; gegen diese These auch Bayer FS Marsch-Barner, 2018, S. 35, 45 f. So BGH GmbHR 2019, 988 = ZIP 2019, 1521 Rn 46 für die Listeneinreichung durch den Notar.

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Aufhebung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung entschieden worden ist, die Revision (und Rechtsbeschwerde) nicht stattfindet: § 542 Abs. 2, § 574 Abs. 1 Satz 2 ZPO. c) Der BGH ist in seiner jüngsten Rspr zudem darum bemüht, den aus § 16 103 Abs. 1 Satz 1 resultierenden Risiken auch dadurch zu begegnen, dass er die formelle Legitimationswirkung jener Vorschrift unter den Vorbehalt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) stellt218: Nach Treu und Glauben könne sich die Gesellschaft auf die Legitimationswirkung einer Gesellschafterliste „unter anderem“ dann nicht berufen, wenn sie selbst durch unredliches Verhalten die Aufnahme der Liste im Handelsregister herbeigeführt habe. Welche Anforderungen sich im konkreten Fall aus Treu und Glauben ergäben, lasse sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls entscheiden. Der BGH bejaht ein unredliches Verhalten der Gesellschaft jedenfalls dann, 104 wenn ihr nach Einziehung eines Geschäftsanteils durch eine einstweilige Verfügung untersagt worden ist, eine neue Gesellschafterliste (die den von der Einziehung Betroffenen nicht mehr als Gesellschafter ausweist) zum Handelsregister einzureichen, und sie dennoch eine so geänderte Liste einreichen lässt oder eine dem gerichtlichen Verbot zuwider aufgenommene Liste nicht korrigiert219. Das soll auch gelten, wenn die verbotswidrige Liste vom Mitwirkungsnotar (§ 40 Abs. 2) eingereicht wurde: Die Beachtung des gerichtlichen Verbots der Einreichung einer neuen Gesellschafterliste umfasse – so der BGH – auch die Verpflichtung der Gesellschaft, den Notar von der Verbotsverfügung zu unterrichten. Werde dennoch nach Zustellung der einstweiligen Verfügung an die Gesellschaft eine verbotswidrige Liste eingereicht und im Handelsregister aufgenommen, sei der Geschäftsführer verpflichtet, die eingereichte Liste zu korrigieren220 bzw vom Notar korrigieren zu lassen und eine Liste einzureichen, in der der eingezogene Geschäftsanteil wieder enthalten sei221. Im entschiedenen Fall war der Anteil des (mit über 60 % beteiligten) Mehrheitsgesellschafters eingezogen und die geänderte Gesellschafterliste vom Notar, der den Einziehungsbeschluss beurkundet hatte, zum Handelsregister eingereicht worden, obwohl dies der Gesellschaft und ihrem Geschäftsführer vierzehn Tage zuvor im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt worden war. Die Rechtspflegerin hatte die Aufnahme der Liste ausgesetzt; nach einem Sachbearbeiterwechsel einige Monate später hatte ihre nun zuständige Kollegin die Liste indes in den Registerordner aufgenommen – wohl in der (rechtsirrigen) Überzeugung,

218 BGH GmbHR 2019, 988 = ZIP 2019, 1521 Rn 42 unter Bezugnahme auf BGH GmbHR 2019, 335 Rn 42 ff, 73; dazu Bayer/Selentin GmbHR 2020,1. 219 BGH GmbHR 2019, 988 = ZIP 2019, 1521 Rn 42; im Ergebnis ebenso schon die Vorinstanz KG GmbHR 2018, 361, 363. 220 Zur Befugnis des Geschäftsführers zur Korrektur einer vom Notar eingereichten Liste schon BGH GmbHR 2014, 198 Rn 33. 221 BGH GmbHR 2019, 988 = ZIP 2019, 1521 Rn 48.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen das Registergericht sei an die (seinerzeit noch immer) bestehende einstweilige Verfügung nicht gebunden222. 105 Im Blick auf den Mitwirkungsnotar hat der BGH zudem ausgeführt: Dieser

dürfe Zweifel hinsichtlich der Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses nicht durch eine eigene Beurteilung oder unter Hinweis auf die vorläufige Verbindlichkeit des Beschlusses ausräumen, wenn zuvor aufgrund einer vorläufigen gerichtlichen Beurteilung eine einstweilige Verfügung ergangen sei, nach der die Änderung der Gesellschafterliste zunächst zu unterbleiben habe223. Im Übrigen sei die Pflicht des Notars zur Einreichung einer Gesellschafterliste, die eine Veränderung iSv § 40 Abs. 1 ausweise, nach § 40 Abs. 2 Satz 1 von der Wirksamkeit der Veränderung abhängig und bestehe dann nicht, wenn Zweifel an der Wirksamkeit der Veränderung bestünden. Und sodann: „Der Notar darf in diesem Fall eine die Veränderung ausweisende Gesellschafterliste erst einreichen, wenn die Zweifel an der Wirksamkeit ausgeräumt wurden.“224

106 Das sind deutliche Hinweise auf eine haftungsbewehrte Verantwortlichkeit nicht

nur des Notars (vgl § 19 BNotO), sondern wohl auch des Geschäftsführers (§ 40 Abs. 3; dazu allgemein § 40 Rn 107), zumal ein Notar am Einziehungsbeschluss nicht notwendig mitwirkt. Auch die Pflicht des Geschäftsführers zur Einreichung einer Gesellschafterliste ist an das „Wirksamwerden“ der Veränderung geknüpft (§ 40 Abs. 1 Satz 1); er wird ggf fachkundigen Rat einholen müssen (vgl zur Prüfungspflicht des Geschäftsführers im Allgemeinen § 40 Rn 75 f). „Zweifel an der Wirksamkeit“ einer Anteilseinziehung – die Anlass geben müssen, von der Einreichung einer geänderten Liste abzusehen – werden va dort bestehen, wo erhebliche Anhaltspunkte für die Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses gegeben sind. Ein nur anfechtbarer Beschluss ist hingegen vorläufig („schwebend“) wirksam, solange er nicht rechtskräftig für nichtig erklärt worden ist225.

107 Zur Vorsorge gegen die Haftung des Mitwirkungsnotars ist schon frühzeitig

auf dessen Möglichkeit hingewiesen worden, den Beteiligten seine Absicht zur Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste (wie auch seine Absicht, davon abzusehen) durch beschwerdefähigen Vorbescheid mitzuteilen; dagegen wird die Beschwerde nach § 15 Abs. 2 BNotO als statthaft angesehen, auch im ersten Fall (Ankündigung der beabsichtigten Vornahme einer Amtstätigkeit)226.

222 S. zu diesem Aspekt des Falls (und zur Frage der Bindung des Registergerichts an die einstweilige Verfügung) schon Otto GmbHR 2016, 419, 420 f, 423; Fluck GmbHR 2017, 67, 69 f; Kleindiek GmbHR 2017, 815, 821 f; Otto GmbHR 2018, 367; dazu auch Bayer FS Marsch-Barner, 2018, S. 35, 42; Lieder/Becker GmbHR 2019, 505, 506. 223 BGH GmbHR 2019, 988 = ZIP 2019, 1521 Rn 47. 224 So BGH GmbHR 2019, 988 = ZIP 2019, 1521 Rn 46 unter Bezugnahme auf RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S. 44 und MünchKomm/Heidinger 3. Aufl, § 40 Rn 215. Frühzeitig in diesem Sinne auch schon Link RNotZ 2009, 193, 201. 225 S. auch BGH GmbHR 2019, 988 = ZIP 2019, 1521 Rn 73: Bis zur Entscheidung über die Beschlussanfechtungsklage als gültig zu behandeln. 226 Tebben RNotZ 2008, 441, 453 mwN; dem folgend Link RNotZ 2009, 193, 201; Scholz/ Seibt § 40 Rn 86.

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Befolgt der Notar eine im Beschwerdeverfahren (in dem auch eine einstweilige Anordnung zulässig ist) erteilte Anweisung, kann ihm der Vorwurf der Amtspflichtverletzung nicht gemacht werden227. Wird von dieser Beschwerdemöglichkeit schuldhaft kein Gebrauch gemacht, soll das einer späteren Inanspruchnahme des Notars nach § 19 BNotO entgegen stehen228. Aus der Rn 105 aE zitierten Feststellung des BGH dürfte im Übrigen zugleich zu 108 folgern sein, dass dem Begehren des betroffenen Gesellschafters auf einstweiligen Rechtsschutz mit der in Rn 97 beschriebenen Zielsetzung ohne weitere Interessenabwägung stattzugeben ist, wenn überwiegende Gründe für die Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses sprechen. Denn jedenfalls dann bestehen jene Zweifel an der Wirksamkeit der Einziehung, die dem Notar (und dem Geschäftsführer) die Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste von Rechts wegen gerade verbieten (vgl Rn 106).

III. Ausschluss Literatur: Battke Der Ausschluss von Gesellschaftern aus der GmbH, GmbHR 2008, 850; Baumann Die Ausschließung von GmbH-Gesellschaftern – Möglichkeiten der Satzungsgestaltung, MittRhNotK 1991, 271; Blath Der Vollzug des Ausscheidens aus der GmbH – dogmatische und praktische Fragen, GmbHR 2012, 657; Fritz Die Zwangseinziehung von GmbH-Geschäftsanteilen, 2015; Gehrlein Ausschluss und Abfindung von GmbH-Gesellschaftern, 1997; Goette Ausschließung und Austritt aus der GmbH in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, DStR 2001, 533; Göz/Kowalewski Gesellschaftsvertragliche Lösung zum Ausschluss eines Gesellschafters unter Wahrung des Kapitalerhaltungsgrundsatzes, NZG 2018, 1369; Grunewald Der Ausschluss aus Gesellschaft und Verein, 1987; Kesselmeier Ausschließungs- und Nachfolgeregelung in der GmbH-Satzung, 1989; Lutz Der Gesellschafterstreit, 7. Aufl 2021; Markowsky Die Einziehung von GmbHGeschäftsanteilen, 2013; Mayer/Elfring Das zwangsweise Ausscheiden eines Gesellschafters – Machtkämpfe in der GmbH, GmbHR 2004, 869; Puscher Abfindungsregelungen in GmbH-Satzungen, 2018; Schröer Der wichtige Grund für den Ausschluss eines Gesellschafters aus der GmbH, 1995; Tröger Anteilseinziehung und Abfindungszahlung, in Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (VGR), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2013, VGR Bd 19 (2014), S. 23; Tschernig Der Ausschluss eines GmbH-Gesellschafters durch Gesellschafterbeschluss, GmbHR 1999, 691; Wolf Abberufung und Ausschluss in der Zweimann-GmbH, ZGR 1998, 92.

1. Zulässigkeit Regelt die Satzung weder die Zwangseinziehung (Rn 40 ff) noch eine Abtre- 109 tungsverpflichtung (Rn 140) oder lässt sie eine solche Maßnahme nur unter (zu) 227 Frenz/Miermeister/Frenz BNotO, 5. Aufl 2020, § 15 BNotO Rn 54; BeckOK BNotO/ Sander § 15 BNotO Rn 150 (Stand 1.8.2022). 228 Heckschen/Heidinger/Heidinger/Blath Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Aufl 2018, Kap 13 Rn 624; Link RNotZ 2009, 193, 201; H/C/L/Paefgen § 40 Rn 251; Scholz/Seibt § 40 Rn 103; Tebben RNotZ 2008, 441, 453.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen engen Voraussetzungen zu, dann ist der Ausschluss bei Vorliegen eines wichtigen Grundes in der Person des Gesellschafters (Rn 111 ff) gleichwohl und unabdingbar zulässig229: Die anderen Gesellschafter müssen sich und die Gesellschaft schützen können, wenn ein Gesellschafter untragbar geworden ist230; auch der Mehrheitsgesellschafter kann ausgeschlossen werden. 110 Der Ausschluss setzt einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss und sodann

Ausschlussklage und Gestaltungsurteil voraus; ein Ausschluss allein durch Gesellschafterbeschluss ist nur bei entsprechender Satzungsbestimmung zulässig (Rn 125). Zum Vollzug des Ausschlusses, der auf die Person des betroffenen Gesellschafters und den Verlust seiner Gesellschafterstellung zielt, den Geschäftsanteil aber unberührt lässt (s. hierzu und zur Abgrenzung gegenüber der Einziehung schon Rn 2), bedarf es der Verwertung des Geschäftsanteils, die durch Einziehung des Anteils oder durch Abtretung an einen oder mehrere Gesellschafter, Dritte oder die Gesellschaft selbst bewirkt werden kann (Rn 137 ff); s. auch Rn 125.

110a Für einen spezifischen Fall stellt der im Zuge des Gesetzes zur Errichtung eines

Wirtschaftsstabilisierungsfonds (Wirtschaftsstabilisierungsfondsgesetz) vom 27. März 2020 (BGBl I 543) neu geschaffene § 9a Abs. 3 Wirtschaftsstabilisierungsbeschleunigungsgesetz (WStBG) eine gesetzliche Grundlage für den Gesellschafterausschluss in der GmbH bereit. Jene Bestimmung lautet: „Mit Gesellschafterbeschluss, der einer Mehrheit von drei Viertel der anwesenden Stimmen bedarf, können Gesellschafter aus der Gesellschaft gegen Abfindung ausgeschlossen werden, wenn dies für den Erfolg der Stabilisierungsmaßnahme notwendig ist. Die Untergrenze der Abfindung bemisst sich anhand eines durch Sachverständigengutachten ermittelten Unternehmenswertes. Der Ausschluss wird mit Beschlussfassung wirksam.“ 2. Voraussetzungen

111 (1) Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn die Person oder das Verhalten des aus-

zuschließenden Gesellschafters die Erreichung des Gesellschaftszwecks erheblich gefährdet (oder gar unmöglich macht) und deswegen sein Verbleib in der Gesellschaft untragbar erscheint231. Verschulden des Betroffenen ist nicht vorausgesetzt232; schuldhaftes Verhalten der übrigen Gesellschafter kann die Annahme

229 BGHZ 9, 157; BGHZ 16, 317, 322; BGHZ 80, 346, 349 = GmbHR 1981, 290; BGH WM 1990, 677, 678 = GmbHR 1990, 162; OLG München DB 1994, 320, 321; Battke GmbHR 2008, 850, 852; Grunewald S. 45 ff; Schröer S. 26 ff; H/C/L/Ulmer/Habersack Anh § 34 Rn 9; Wolf ZGR 1998, 92, 95. 230 BGHZ 9, 157, 159 spricht vom „Störenfried“. 231 BGH GmbHR 1991, 362; OLG Hamm GmbHR 1993, 660, 662; OLG Frankfurt GmbHR 1993, 659; vgl auch Lutz Gesellschafterstreit, Rn 274 ff; Schröer S. 64 ff; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 29 ff; MünchKomm/Strohn Rn 134 ff. 232 BGHZ 9, 157, 164.

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eines wichtigen Grundes ausschließen233, muss es aber nicht234. Auch ein tiefgreifendes Zerwürfnis zwischen den Gesellschaftern ist daher nur dann ein wichtiger Grund zum Ausschluss, wenn es überwiegend vom Auszuschließenden verursacht ist, bei den anderen Gesellschaftern nicht ebenfalls Ausschlussgründe vorliegen und die Zusammenarbeit in der Gesellschaft unzumutbar geworden ist, insbesondere die Spannung sich auf den Geschäftsbetrieb auswirkt235. In der Zweipersonen-GmbH bleibt deshalb nur die Auflösung der Gesellschaft, wenn in der Person eines jeden der beiden Gesellschafter ein den Ausschluss rechtfertigender wichtiger Grund gegeben (und keiner der beiden zum Austritt bereit) ist236. Wie bei der Zwangseinziehung (Rn 47) bedarf es immer einer umfassenden 112 Prüfung aller Umstände des Einzelfalls unter Gesamtabwägung der beteiligten Interessen sowie des Verhaltens auch der übrigen Gesellschafter237. Dabei ist die Struktur der GmbH zu berücksichtigen238; ist sie kapitalistisch, wird ein wichtiger Grund für die Ausschließung eher selten vorliegen, zumal diese immer nur als letztes Mittel in Betracht kommt. Auch der Ausschluss aus wichtigem Grund ist ultima ratio239. Beispiele für einen wichtigen Grund: Denunziation eines Mitgesellschafters240; 113 Verlust einer gesellschaftsvertraglich geforderten, persönlichen Eigenschaft241; finanzielle Unregelmäßigkeiten242; schwerer Verstoß gegen die gesellschafterliche Treupflicht243 oder schwere Störung des gesellschaftlichen Vertrauensver-

233 BGHZ 16, 317, 323; BGHZ 32, 17, 31; BGH WM 1990, 677, 678 f = GmbHR 1990, 162; BGH GmbHR 1995, 296, 298; BGH BB 1997, 2339, 2340 f. 234 BGHZ 80, 346, 351 = GmbHR 1981, 290. 235 S. BGH GmbHR 2013, 1315 Rn 17 mwN; auch BGH ZIP 2003, 1037 (für BGB-Gesellschaft); OLG Brandenburg GmbHR 2016, 357; OLG Dresden NZG 2001, 809; OLG Frankfurt GmbHR 1993, 659, 660; OLG Hamm GmbHR 1998, 1081, 1083; KG GmbHR 2020, 549, 551; OLG München GmbHR 1994, 251, 252; OLG Naumburg GmbHR 2014, 714, 716; OLG Stuttgart GmbHR 2019, 67, 74. 236 Altmeppen § 60 Rn 84; MünchKomm/Strohn Rn 143, je mwN. 237 BGH GmbHR 2013, 1315 Rn 15 mwN; OLG Brandenburg GmbHR 2016, 357; OLG Stuttgart GmbHR 2013, 414, 417 ff; OLG Stuttgart NZG 2013, 1146, 1149 f = GmbHR 2013, 803; OLG Stuttgart GmbHR 2019, 67, 74. 238 Ebenso Hoffmann/Rüppel BB 2016, 1026. 239 Allgemeine Meinung, vgl nur BGH GmbHR 2011, 539 Rn 30; N/S/H/Kersting Anh § 34 Rn 6; MünchHdbGmbH/Kort § 29 Rn 40 f; Mayer/Elfring GmbHR 2004, 869, 875; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 34. 240 BGH NJW 1969, 794; OLG Hamm GmbHR 1993, 743; vgl aber auch BGH NZG 2003, 530 = GmbHR 2003, 583, wo eine nicht leichtfertige Strafanzeige gegen einen Mitgesellschafter nicht als wichtiger Grund angesehen wurde. 241 BGHZ 9, 157, 159. 242 BGHZ 16, 317, 323 und BGHZ 32, 17, 31. 243 OLG München DB 1994, 320, 321 = GmbHR 1994, 406 und OLG Dresden NZG 2001, 809.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen hältnisses, so dass den Mitgesellschaftern die Fortsetzung der Gesellschaft mit dem Auszuschließenden nicht mehr zugemutet werden kann244. 114 Die Einräumung einer Unterbeteiligung am Geschäftsanteil an ein Konkurrenz-

unternehmen soll allein noch keinen wichtigen Grund darstellen: Eine Ausschließung komme erst dann in Betracht, wenn der Gesellschafter dem unterbeteiligten Konkurrenten in gesellschaftsschädlicher Weise zu Diensten sei245. Bei Familiengesellschaften kann ein Fehlverhalten einerseits einen wichtigen Grund darstellen, andererseits können die verwandtschaftlichen Bindungen aber auch gerade eine Pflicht begründen, über gewisse gesellschaftswidrige Verhaltensweisen hinwegzusehen und mit milderen Maßnahmen zu begegnen246. Die gerichtliche Geltendmachung berechtigter Zahlungsansprüche des Gesellschafters gegen die GmbH bedeutet keinen Verstoß gegen die Treupflicht und rechtfertigt daher keinen Ausschluss aus wichtigem Grund247. Kein wichtiger Grund liegt in der Geltendmachung von Rechten inkl der (gerichtlichen) Betreibung des Ausschlusses von Mitgesellschaftern, es sei denn, das geschehe aus Schikane, mutwillig oder in erkennbar gesellschaftsfeindlicher Gesinnung248.

115 Sanierung: Außerordentlich schwierig ist die Frage zu beantworten, wie sich ein

Gesellschafter in der notwendigen Sanierung der Gesellschaft zu verhalten hat. Wird im Rahmen eines Kapitalschnitts das Kapital auf Null herabgesetzt, sodann durch die sofort anschließende Kapitalerhöhung wieder geschaffen (vgl dazu § 58a Rn 24) und beteiligt er sich an dieser Kapitalerhöhung nicht, so ist er ausgeschieden; sein Geschäftsanteil ist durch die Kapitalherabsetzung auf Null untergegangen249. Ist eine Kapitalherabsetzung auf Null nicht möglich, da das Kapital noch nicht völlig aufgezehrt ist, so bleibt der beiseite Stehende Gesellschafter und hat die Chance, bei gelungener Sanierung durch den finanziellen Einsatz der anderen Gesellschafter an der Sanierung zu gewinnen, da sein Anteil wieder werthaltig wird. Dies nährt die Frage, ob ein sanierungsunwilliger Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden kann. Fest steht, dass er sich nicht an einer weiteren (erneuten) Finanzierung beteiligen muss, § 707 BGB250; vgl auch § 58a Rn 4 und 20 f. Ebenso wenig durfte er wegen einer Nichtteilnahme an der Kapitalerhöhung aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden251.

244 245 246 247 248 249

OLG Dresden NZG 2001, 809. So OLG Frankfurt DB 1992, 2489, 2491 = GmbHR 1992, 668; sehr problematisch! So BGH GmbHR 1995, 131, 132; BGH NJW 1998, 146, 147. OLG Hamm GmbHR 1993, 656, 658. OLG Dresden NZG 2001, 809. MünchKomm/J. Vetter § 58a Rn 103; Priester ZIP 2010, 497, 500 formuliert: „sämtliche Mitgliedschaften sind beseitigt“. 250 So explizit BGHZ 183, 1, 12 = GmbHR 2010, 32 – Sanieren oder Ausscheiden; BGH ZIP 2009, 1373, 1375; BGH ZIP 2007, 766, 767 = GmbHR 2007, 535; BGH ZIP 2007, 1458, 1459. 251 S. etwa KG WM 2009, 2174; OLG München NZG 2004, 807; Armbrüster ZGR 2009, 1, 23 f; K. Müller DB 2005, 95, 96.

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In der Entscheidung „Sanieren oder Ausscheiden“ hat der BGH dies für das 116 Recht der Publikumspersonengesellschaften deutlich eingeschränkt252. Hiernach kann die Treupflicht dem Gesellschafter gebieten, entweder an der Sanierung teilzunehmen oder aus der Gesellschaft auszuscheiden. Die allein auf dem Einsatz der sanierungswilligen Gesellschafter beruhenden künftigen Unternehmenserfolge dürfen dem sanierungsunwilligen Gesellschafter nicht zugutekommen253. Sofern schützenswerte Belange nicht entgegenstünden, könne dieser nicht zu rechtfertigende Vorteil nur durch ein Ausscheiden aus der Gesellschaft verhindert werden254. Das mag für eine Publikumspersonengesellschaft zutreffen, bleibt aber insbeson- 117 dere bei einer personalistisch geprägten GmbH fraglich255. Es wird stets eine Abwägung nach der Gesamtheit der Umstände und Interessen erforderlich sein. Grundvoraussetzung, die zu einem möglichen Ausschluss eines Gesellschafters wegen Nichtteilnahme an der Sanierung führen kann, muss daher eine sorgfältige Analyse der Sanierungssituation sein. Eine vorgeschobene Sanierung darf nicht zum Anlass genommen werden, sich unliebsamer Gesellschafter zu entledigen256. Es gilt zu bedenken, dass zur Begründung einer Sanierungsbedürftigkeit die Verluste der Gesellschaft nicht sehr hoch sein müssen. Dazu kommt, dass eine Bilanz durchaus einer gewissen Steuerung zugänglich ist. Zur richtigen Einschätzung der wirtschaftlichen Lage wird zur Feststellung der Sanierungsbedürftigkeit und -fähigkeit der Rat eines sachverständigen Dritten erforderlich sein257. Kommen wegen der treuwidrigen Haltung des Gesellschafters die erforderlichen satzungsändernden Beschlüsse nicht zustande, können die anderen Gesellschafter durch positive Beschlussfeststellungsklage das richtige Ergebnis feststellen lassen. Der zum Ausschluss führende wichtige Grund muss gerade in der Person des 118 Auszuschließenden verwirklicht sein; es gilt das in Rn 56 f Ausgeführte entsprechend. Zur Zulässigkeit von Satzungsregelungen, welche die Ausschlussgründe präzisieren, s. Rn 126. 252 BGHZ 183, 1 = GmbHR 2010, 32; dazu Goette GWR 2010, 1; K. Schmidt JZ 2010, 125; Priester ZIP 2010, 497; K. Wagner NZG 2009, 1378. 253 BGHZ 183, 1, 11 = GmbHR 2010, 32 verweist dabei insbesondere auf die Befreiung von auf sie entfallenden Gesellschaftsschulden; zustimmend Bitter ZGR 2010, 147, 165 ff, der in der Verhinderung eines „Trittbrettfahrertums“ das Verdienst des Urteils sieht; ebenso Priester ZIP 2010, 497, 501. 254 BGHZ 183, 1, 11 = GmbHR 2010, 32. 255 Kritsch MünchKomm/J. Vetter Vor § 58 Rn 74 f; Priester ZIP 2010, 497, 500 ff; zum Thema „Sanieren oder Ausscheiden aus der GmbH“ zuletzt Döge ZIP 2018, 1220. 256 Eingehend zu Rahmenbedingungen eines Ausschlusses Priester ZIP 2010, 497, 502. 257 So lag es auch dem Sachverhalt von BGHZ 183, 1 ff = GmbHR 2010, 32 – Sanieren oder Ausscheiden zu Grunde.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen 119 (2) Weitere Voraussetzung des Ausschlusses ist nach der Rspr des BGH258 –

wie bei der Einziehung – die Möglichkeit, die Abfindung aus dem freien Vermögen der Gesellschaft zu zahlen (s. dazu schon Rn 17, 38 und 70). Deshalb soll der Beschluss über die Ausschließung nichtig sein, wenn schon bei der Beschlussfassung feststeht, dass die Abfindung bei Fälligkeit nicht aus freiem Vermögen der Gesellschaft gezahlt werden kann. Ebenso soll die Ausschlussklage abzuweisen sein, wenn bei Schluss der mündlichen Verhandlung bereits feststeht, dass bei Fälligkeit der Abfindung nicht genügend ungebundenes Gesellschaftsvermögen zur Verfügung steht259. Indes sprechen die besseren Gründe dafür, auch bei Ausschluss eines Gesellschafters die (für die Einziehung entwickelten) Grundsätze zur Ausfallhaftung der Mitgesellschafter (Rn 75 ff) anzuwenden (s. sogleich Rn 128 und 133) und die Rspr zur „Nichtigkeitsfalle“ aufzugeben (vgl zur Kritik an der Rspr schon Rn 87). 3. Verfahren und Vollzug

120 a) Die Durchführung der Ausschließung beruht (vorbehaltlich abweichender

Satzungsgestaltung) auf einem zweistufigen Verfahren (Gesellschafterbeschluss und Ausschlussklage), angelehnt an das Recht der Personenhandelsgesellschaft (§ 140 HGB)260.

121 (1) Sie erfordert einen Beschluss der Gesellschafterversammlung, der mit in der

Satzung vorgesehener Mehrheit, anderenfalls mit 3/4-Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 60 Abs. 1 Nr. 2) gefasst werden muss261. Das von der Gegenansicht262 zu Gunsten der einfachen Mehrheit vorgebrachte Argument aus § 61 Abs. 2 überzeugt nicht, da die Erhebung der Auflösungsklage durch die Minderheit einen wichtigen Grund voraussetzt, der der Unmöglichkeit der Zweckerreichung gleichkommt – eine Schwere, die beim Ausschluss eher selten vorkommen wird.

122 Der vom Ausschluss bedrohte Gesellschafter kann gegen den Beschluss, der ma-

terielle Voraussetzung für die Erhebung der Ausschlussklage ist, mit der Anfechtungsklage (ggf Nichtigkeitsklage) vorgehen; das Fehlen eines wichtigen Grundes für die Ausschließung kann im Anfechtungsprozess allerdings nicht geltend

258 S. für die Ausschließung BGH GmbHR 2011, 761 Rn 19 ff, 21 aE; BGH GmbHR 2020, 1118 Rn 31; ebenso OLG München NZG 2021, 1223, 1225. 259 MünchKomm/Strohn Rn 188; ebenso OLG München v. 16.6.2021 – 7 U 1407/19, GmbHR 2022, 745, 748 und 749 f (im Fall einer Klage auf Ausschluss eines der Gesellschafter einer Zweipersonen-Gesellschaft ohne vorherigen Gesellschafterbeschluss). 260 Mayer/Elfring GmbHR 2004, 869, 875 ff; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 37 ff; H/C/L/Ulmer/ Habersack Anh § 34 Rn 20 ff. 261 BGHZ 9, 157, 177; BGH GmbHR 2003, 351 und BGH GmbHR 2003, 355; OLG München NZG 2021, 1223, 1224; OLG Stuttgart GmbHR 2015, 431, 433; ebenso etwa Battke GmbHR 2008, 850, 853; R/P/Görner Rn 90; H/C/L/Ulmer/Habersack Anh § 34 Rn 26. 262 Etwa Mayer/Elfring GmbHR 2004, 869, 877; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 39; tendenziell auch MünchHdbGmbH/Kort § 29 Rn 43.

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gemacht werden, denn darüber ist allein im Rechtsstreit über die Ausschließungsklage zu entscheiden263. Bei der Beschlussfassung sind (auch bei getrennter Abstimmung) alle vom Aus- 123 schluss bedrohten Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen, denen ein den Ausschluss rechtfertigender Grund vorgeworfen wird, der auf einem sachlich zusammenhängenden Vorgang beruht264. Der Stimmrechtsausschluss des (der) Betroffenen beruht auf dem Rechtsgedanken des § 47 Abs. 4 (kein Richten in eigener Sache)265 und tritt bereits bei der substanziierten Behauptung des wichtigen Grundes ein266; doch sind die Betroffenen zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung berechtigt, wo ihnen vor der Beschlussfassung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist (vgl Rn 59)267. In der Zweipersonen-Gesellschaft ist ein Beschluss entbehrlich, wenn die Klage durch den verbleibenden Gesellschafter erhoben wird268. (2) Die Ausschlussklage (Beschluss der Gesellschafterversammlung allein ge- 124 nügt, vorbehaltlich abweichender Satzungsbestimmung – Rn 125 – nicht269) wird durch die GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer, erhoben, in der Zweipersonen-Gesellschaft jedoch auch durch den verbleibenden Gesellschafter270. Dadurch lässt sich erreichen, dass der Konflikt unter den eigentlich Betroffenen ausgetragen wird; auch lassen sich dadurch im gleichen Prozess als Klage und Widerklage die durchaus üblichen gegenseitigen Ausschlussbegehren abhandeln271. Da bis zur Rechtskraft des Gestaltungsurteils beträchtliche Zeit vergehen wird, kann dem betroffenen Gesellschafter ggf im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben werden, seine Gesellschafterrechte (in bestimmtem Umfang) ruhen 263 BGH GmbHR 2003, 351. 264 OLG Stuttgart GmbHR 2015, 431, 434; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 40; MünchKomm/ Strohn Rn 152, je mwN. Vgl auch schon BGHZ 28, 34 und 36. 265 BGH GmbHR 2010, 977 Rn 13; s. auch schon BGHZ 9, 157, 178; BGH WM 1990, 677, 678 = GmbHR 1990, 162. 266 Insoweit aber strittig; vgl zur Parallelproblematik bei Abberufung eines GesellschafterGeschäftsführers § 38 Rn 17 ff mwN; aA etwa Bayer GmbHR 2017, 665, 668 f: nur wenn objektiv ein wichtiger Grund vorliegt. 267 BGHZ 9, 157, 178; N/S/H/Kersting Anh § 34 Rn 9; MünchKomm/Strohn Rn 166; Mayer/Elfring GmbHR 2004, 869, 877 f. 268 Vgl BGH GmbHR 1999, 1194, 1196; ThürOLG GmbHR 2005, 1566; Battke GmbHR 2008, 850, 853; R/P/Görner Rn 93; Lieder/Ringlage GmbHR 2017, 1065, 1072 f; Scholz/ Seibt Anh § 34 Rn 40; MünchKomm/Strohn Rn 160; B/S/Thiessen Rn 65; H/C/L/ Ulmer/Habersack Anh § 34 Rn 28; Wolf ZGR 1998, 92, 104 f; aA noch BGHZ 9, 157, 177 und BGHZ 16, 317, 322. 269 BGH GmbHR 1999, 1194, 1195; ebenso schon BGHZ 9, 157, 165. 270 OLG München NZG 2021, 1223, 1224; Battke GmbHR 2008, 850, 854; Henssler/Strohn/ T. Fleischer Rn 31; R/P/Görner Rn 93; N/S/H/Kersting Anh § 34 Rn 8a; MünchKomm/ Strohn Rn 176 f; Wolf ZGR 1998, 92, 106 ff; nach Joost ZGR 1984, 71, 80, 100, soll das für jede personalistische GmbH unabhängig von ihrer Gesellschafterzahl gelten. 271 Vgl dazu auch OLG München GmbHR 1994, 251; H/C/L/Ulmer/Habersack Anh § 34 Rn 33.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen zu lassen (s. auch Rn 131). Ggf kann auch der betroffene Gesellschafter einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch nehmen, um während der Schwebezeit der Gefahr der Einreichung einer unrichtigen (ihn nicht mehr als Gesellschafter ausweisenden) Gesellschafterliste zu begegnen272. 125 b) Durch Satzungsgestaltung kann der Ausschluss eines Gesellschafters ab-

weichend von den soeben skizzierten Grundsätzen geregelt werden273. So kann, unter Verzicht auf die Ausschlussklage, die Befugnis zum Ausschluss aus wichtigem Grund auf die Gesellschafterversammlung übertragen (und das Mehrheitserfordernis konkretisiert) werden274. In diesem Fall ist über die Anfechtungsklage analog § 243 AktG (Initiativlast liegt jetzt beim ausgeschlossenen Gesellschafter) eine gerichtliche Kontrolle dahin möglich, ob die Voraussetzungen eines Ausschlusses vorliegen275; zur Verwertung des Geschäftsanteils des betroffenen Gesellschafters näher in Rn 139. Die gerichtliche Kontrolle der Ausschließung kann nicht abbedungen werden; doch ist die Vereinbarung eines Schiedsgerichts zulässig. Mit dem Gesellschafterbeschluss über die Ausschließung muss nicht zwingend auch schon Beschluss über die Verwertung des Geschäftsanteils (der Geschäftsanteile) des Ausgeschlossenen gefasst werden; hierüber kann später beschlossen werden, auch wenn die Einlage des Ausgeschlossenen noch nicht voll eingezahlt ist276. Bei nicht vollständig geleisteter Einlage sind die Optionen hinsichtlich der Verwertung des Geschäftsanteils allerdings eingeschränkt: Einziehung und Anteilsübertragung auf die Gesellschaft selbst sind dann nicht zulässig (Rn 137). Da die Wirksamkeit des Ausschlusses, wenn Ausschlussklage und Gestaltungsurteil entbehrlich sind, schon mit Zugang des Gesellschafterbeschlusses eintritt (s. sogleich Rn 127), droht dem Ausgeschlossenen der Verlust seiner formellen Legitimation als Gesellschafter, wenn eine geänderte (ihn nicht mehr ausweisende) Gesellschafterliste zum Registergericht eingereicht und in den Registerordner aufgenommen wird (§ 16 Abs. 1 Satz 1; vgl auch Rn 10 f). Deshalb besteht

272 Nach OLG München GmbHR 2021, 316, 319 freilich mit „hohen Anforderungen“ an die Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes: nur wenn sich aus „begründeten Umständen“ eine solche Gefahr ergibt; insofern zu Recht kritisch Könen/Dietlein/ Schubert NZG 2021, 771; Lutz Gesellschafterstreit, Rn 804d. 273 Rechtstatsächlich scheinen solche Klauseln offenbar nicht sehr weit verbreitet zu sein; eine jüngere Untersuchung von 509 GmbH-Satzungen aus den Registerbezirken Hamburg, Freiburg Jena und Göttingen hat sie nur in 12 % der ausgewerteten Satzungen feststellen können: Puscher S. 77 f. 274 BGH GmbHR 1991, 362; BayObLG BB 1993, 1547 = GmbHR 1993, 741; OLG Oldenburg GmbHR 1992, 667; LG Köln GmbHR 1998, 1083, 1084; Battke GmbHR 2008, 850, 856; Mayer/Elfring GmbHR 2004, 869, 879 f; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 58; H/C/ L/Ulmer/Habersack Anh § 34 Rn 40. 275 BGH GmbHR 1991, 362. 276 BGH GmbHR 2020, 1118 Rn 13, 14, 20 ff (in casu ließ die Satzung der Gesellschaft den Ausschluss durch Gesellschafterbeschluss bei Verzug mit der geschuldeten Kapitaleinzahlung zu); zu dieser Entscheidung Münnich GmbHR 2020, 1122; Wälzholz/J. Bayer DStR 2020, 2614.

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hier ebenso ein Bedürfnis nach vorläufigem Rechtsschutz wie im Fall der Zwangseinziehung; dazu ausführlich Rn 94 ff. Die Satzung kann auch die Ausschlussgründe präzisieren und dabei den Aus- 126 schluss aus sachlichen Gründen unterhalb der Schwelle des „wichtigen Grundes“ zulassen: Was in der Satzung wirksam als möglicher Grund für die Zwangseinziehung des Geschäftsanteils festgelegt werden kann (dazu Rn 45), kann ebenso als ein zulässiger Ausschlussgrund benannt werden277. „Hinauskündigungsklauseln“ sind aber auch in diesem Rahmen nur in den engen Grenzen des in Rn 48 ff Ausgeführten zulässig278. Nicht zulässig ist im Übrigen eine Satzungsbestimmung, welche der Gesellschaft die Möglichkeit des Gesellschafterausschlusses aus wichtigem Grund nimmt279. Denn diese Option ist nicht abdingbar (s. schon Rn 109); sie muss im Übrigen auch ungeachtet von statutarisch festgelegten Einzelgründen zur Verfügung stehen, die deshalb auch nicht als abschließend gedeutet werden dürfen280. c) Ordnet die Satzung an, dass der Ausschluss allein durch Beschluss der Ge- 127 sellschafterversammlung erfolgt (Ausschlussklage und Gestaltungsurteil also entbehrlich sind), so wurde – soweit die Satzung keine anderweitige Bestimmung trifft – schon bislang die sofortige Wirksamkeit des Ausschlusses (Verlust der Gesellschafterstellung) zum Zeitpunkt der (wirksamen) Beschlussfassung angenommen281, ohne dass es auf die Abfindungszahlung ankommt. Daran hat sich nichts geändert; es gilt auch bei Ausschluss eines Gesellschafters, dessen Einlage noch nicht voll erbracht ist282. Wenn der Betroffene bei der Beschlussfassung nicht selbst anwesend ist, muss es freilich – wie im Fall der Einziehung (s. Rn 12 und 69) – auf den Zeitpunkt des Zugangs des Beschlusses bei ihm ankommen.

Die vom BGH283 für die Zwangseinziehung entwickelte subsidiäre Haftung der 128 Mitgesellschafter auf die Abfindung (s. Rn 75 ff) wird man aber auch hier gewiss anwenden müssen284; eine unterschiedliche Behandlung wäre – da der Aus277 Der Sache nach ebenso N/S/H/Kersting Anh § 34 Rn 16; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 55 f; M/H/L/S/Sosnitza Anh § 34 Rn 41; MünchKomm/Strohn Rn 149 f; H/C/L/Ulmer/Habersack Anh § 34 Rn 19. 278 Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 56; MünchKomm/Strohn Rn 152 ff. 279 N/S/H/Kersting Anh § 34 Rn 16; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 55; M/H/L/S/Sosnitza Anh § 34 Rn 41. 280 H/C/L/Ulmer/Habersack Anh § 34 Rn 19. 281 BGHZ 32, 17, 23 = GmbHR 1960, 85; BGHZ 88, 320, 324 = GmbHR 1984, 93; BGH GmbHR 2003, 1062, 1063; Goette DStR 2001, 533, 540; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 58; MünchKomm/Strohn Rn 189; aA M/H/L/S/Sosnitza Anh § 34 Rn 42: Wirksamkeit des Ausschlusses aufschiebend bedingt auf die Leistung der Abfindung, sofern die Satzung nicht sofortige Wirksamkeit anordnet. 282 BGH GmbHR 2020, 1118 Rn 26. 283 BGHZ 192, 236 = GmbHR 2012, 387. 284 Übereinstimmend Fritz S. 196 f; Klöckner GmbHR 2012, 1325, 1328; Markowsky S. 221; MünchKomm/Strohn Rn 190; aA Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 58: der Ausgeschiedene hat einen Anspruch auf Wiedereinräumung der Gesellschafterstellung, wenn die Gesellschaft den Abfindungsanspruch bei Fälligkeit nicht bedienen kann.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen schluss ebenfalls (kraft Satzungsgestaltung) auf einem Gesellschafterbeschluss beruht – nicht gerechtfertigt. Sofern die verbleibenden Gesellschafter mit (oder nach) dem Ausschluss die Einziehung des Geschäftsanteils des Betroffenen beschließen, ist die Parallelität ohnehin nicht zu leugnen. Doch auch wenn sie zulässigerweise eine der anderen Optionen für die Verwertung des Geschäftsanteils wählen (zu diesen Rn 137 ff), die Gesellschaft die von ihr geschuldete Abfindung bei Fälligkeit aber mangels freien Vermögens nicht bedienen darf, ist die Ausfallhaftung der Gesellschafter (nach Maßgabe der Rn 75 ff dargelegten Voraussetzungen) interessengerecht. Zum Ausschluss durch Gestaltungsurteil s. Rn 133. Zur Rechtslage, wenn schon bei der Beschlussfassung über die Ausschließung feststeht, dass die Abfindung bei Fälligkeit nicht aus freiem Vermögen gezahlt werden kann, s. schon Rn 119. 129 Im Übrigen kann sich die Frage einer Ausfallhaftung der Gesellschafter selbst in

jenen Fällen stellen, in denen die Abfindung (kraft wirksamer Vereinbarung) nicht primär von der Gesellschaft, sondern vom Empfänger des (ggf – sofern wirksam möglich – sogar ohne Mitwirkung des Betroffenen) abgetretenen Geschäftsanteils geschuldet wird, bei diesem aber mangels Solvenz nicht zu realisieren ist und auch die Gesellschaft mangels freien Vermögens nicht zahlen darf285.

130 d) Fehlt es an einer Satzungsregelung zur Möglichkeit des Ausschlusses eines

Gesellschafters und bedarf die Ausschließung einer Ausschlussklage, so erging das Urteil nach bisheriger Praxis als bedingtes Gestaltungsurteil: Der Urteilsausspruch war – nach der Grundsatzentscheidung des BGH aus dem Jahr 1953286 – an die Bedingung zu knüpfen, dass der betroffene Gesellschafter von der GmbH oder durch sie binnen einer für den Einzelfall angemessen festzusetzenden Frist den Gegenwert für seinen Geschäftsanteil erhält (s. Rn 13).

131 Die dem ausgeschlossenen Gesellschafter in der Schwebezeit bis zum Eintritt der

Bedingung noch verbleibenden Mitgliedschaftsrechte wurden kontrovers abgegrenzt: Der BGH hatte seinerzeit lediglich festgestellt, der Auszuschließende sei zwar noch Gesellschafter, könne aber keine Maßnahmen vereiteln, die der Durchführung seines Ausschlusses dienten287. Im Schrifttum ist angenommen worden, ab Rechtskraft des Urteils verliere der betroffene Gesellschafter die Befugnis zur Ausübung aller seiner Gesellschafterrechte288 oder es seien doch jedenfalls die nichtvermögensrechtlichen Mitgliedschaftsrechte und -pflichten suspendiert289. In diesem Kommentar (17. Aufl, Rn 64) hatte Lutter demgegen-

285 Dazu Göz/Kowalewski NZG 2018, 1369, 1375; Hoffmann/Rüppel BB 2016, 1026, 1029; vgl (für den Fall des Austritts) auch Altmeppen § 60 Rn 118 aE. 286 BGHZ 9, 157, 174. 287 BGHZ 9, 157, 176. 288 So B/H/Hueck/Fastrich 19. Aufl, § 34 Anh Rn 15; im Ergebnis ähnlich U/H/W/Ulmer 1. Aufl, Anh § 34 Rn 37: Eintritt der Ausschließungswirkungen mit Rechtskraft des Urteils, aber auflösend bedingt für den Fall der Nichtzahlung einer zu beziffernden vorläufigen Abfindung innerhalb der im Urteil festzusetzenden Frist. 289 So Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 51.

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über eine Anknüpfung an die beim Austritt geltenden Grundsätze (Rn 153) befürwortet: Der betroffene Gesellschafter müsse bei einer Abstimmung Zurückhaltung üben und dürfe nicht ohne triftigen Grund gegen Maßnahmen stimmen, die seine Vermögensinteressen nicht beeinträchtigen. In seiner Entscheidung vom 24.1.2012 hat der BGH die „Bedingungslösung“ im 132 Fall der Zwangseinziehung zwar verworfen (Rn 12 und 16), sich im Übrigen aber eines Hinweises enthalten, ob er für den Fall des Ausschlusses durch Urteil (und ohne Satzungsgrundlage!) an der bisherigen Rspr (Rn 130) festhalten will290. Indes wird man angesichts der jener Entscheidung (aus 2012) zugrundeliegenden Wertungen davon ausgehen können, dass das Gestaltungsurteil nunmehr unbedingt ergeht, so dass der Ausgeschlossene seine Gesellschafterstellung mit Rechtskraft des Urteils verliert (so auch schon 18. Aufl, Rn 64). In diesem Sinne hat jüngst auch das OLG München entschieden291. Insoweit zu Recht: Denn auch hier gilt es den „erheblichen Nachteilen“ zu begegnen, die aus der Schwebelage nach der Bedingungslösung entstehen292. Anders als bei der Einziehung fehlt es zwar an der antizipierten Zustimmung kraft Satzungsregelung. Aber die Möglichkeit zum Ausschluss aus wichtigem Grund folgt schon aus dem allgemeinen Rechtsgrundsatz, „dass ein in die Lebensbetätigung der Beteiligten stark eingreifendes Rechtsverhältnis vorzeitig gelöst werden kann, wenn ein wichtiger Grund vorliegt“293; hierauf muss sich jeder Gesellschafter (erst recht sechs Jahrzehnte nach BGHZ 9, 157) auch ohne Satzungsvorsorge einstellen294, zumal der wichtige Grund zum Ausschluss gerade in der Person des Auszuschließenden verwirklicht sein muss. e) Dann aber ist es nur folgerichtig, die verbleibenden Gesellschafter auch hier 133 der (persönlichen und anteilsmäßigen) subsidiären Haftung auf die Abfindung nach Maßgabe der in Rn 75 ff dargelegten Grundsätze zu unterwerfen295 – mithin nicht anders als in jenen Fällen, in denen die Wirksamkeit des Ausschlusses (kraft entsprechender Satzungsbestimmung) schon mit Zugang des Gesellschafterbeschlusses beim Auszuschließenden eintritt (Rn 128). In der aktuellen Entscheidung des OLG München (Rn 132) ist diese Frage unerörtert geblieben: Denn in casu stand schon zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Ver290 Vgl BGHZ 192, 236 = GmbHR 2012, 387 Rn 16; andere Bewertung (keine Änderung der Rechtslage beim klageweisen Ausschluss) bei Klöckner GmbHR 2012, 1325, 1327; für Fortgeltung der Bedingungslösung auch Lutz Gesellschafterstreit, Rn 272a f; Trölitzsch KSzW 2013, 55, 57. 291 OLG München GmbHR 2022, 745, 749; zu dieser Entscheidung Conradi NZG 2021, 1546. 292 Zu ihnen BGHZ 192, 236 = GmbHR 2012, 387 Rn 15 f. 293 So BGHZ 9, 157, 161. 294 S. schon Goette DStR 2001, 533, 539. 295 Im Ergebnis übereinstimmend Altmeppen ZIP 2012, 1685, 1692; Altmeppen § 60 Rn 99; Fritz S. 193 ff; R/P/Görner Rn 92; S/I/Klingsch Anh § 34 Rn 16; Markowsky S. 221 f; Sven H. Schneider/Hoger NJW 2013, 502, 504 f; MünchKomm/Strohn Rn 187; Tröger VGR Bd 19 (2014), S. 23, 65 ff; aA Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 44; H/C/L/Ulmer/ Habersack Anh § 34 Rn 37.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen handlung fest, dass die Gesellschaft die Abfindung nicht aus freiem Vermögen würde zahlen können, was nach der Rechtsansicht des erkennenden Senats einem Gestaltungsurteil über den Ausschluss entgegenstand (vgl dazu Rn 119)296. 134 f) Primäre Schuldnerin der Abfindung ist freilich auch in allen Modalitäten

der Ausschließung eines Gesellschafters die Gesellschaft, sofern die Satzung insoweit keine andere Regelung trifft (vgl zur Einziehung Rn 66). Die Gesellschaft bleibt dem Ausgeschlossenen gegenüber (vorbehaltlich anderweitiger Vereinbarung) unabhängig von der Verwertungsmodalität des Geschäftsanteils (dazu Rn 137 ff) Abfindungsschuldnerin297.

135 Die Höhe des Abfindungsanspruchs richtet sich nach dem vollen wirtschaftli-

chen Wert des Geschäftsanteils des Ausgeschlossenen, sofern die Satzung keine abweichende, die Höhe des Abfindungsanspruchs wirksam beschränkende Abfindungsklausel enthält298; s. zur Wertberechnung und zu möglichen Beschränkungen des Abfindungsanspruchs Rn 160 ff.

136 Maßgeblicher Stichtag für die Wertermittlung ist – wenn Beschluss der Gesell-

schafterversammlung nicht genügt, sondern anschließend Ausschlussklage zu erheben ist (s. Rn 124) – entsprechend § 140 Abs. 2 HGB der Zeitpunkt der Klageerhebung (nicht erst der des Eintritts der Rechtskraft des Ausschlussurteils)299, andernfalls der Zeitpunkt der Beschlussfassung300. Die Abfindung ist im Zweifel sofort mit Wirksamwerden des Ausschlusses fällig.

137 g) Hinsichtlich der (zum Vollzug des Ausschlusses erforderlichen) Verwertung

des Geschäftsanteils des Ausgeschlossenen besteht ein Wahlrecht der Gesellschaft301, das durch Gesellschafterbeschluss ausgeübt wird: Einziehung des Anteils oder Übertragung an Gesellschafter, Dritten oder die GmbH selbst, wobei Einziehung (hier auch ohne Satzungsvorsorge zulässig302; s Rn 42) und Anteilsübertragung auf die Gesellschaft aber nur bei voll eingezahlten Anteilen zulässig sind (vgl Rn 34)303.

138 Jedenfalls wo die Ausschließung auf der Gestaltungswirkung eines entsprechen-

den Ausschlussurteils beruht (vgl Rn 110), wird (soweit man die Frage anspricht)

296 OLG München GmbHR 2022, 745, 748 ff (der Senat hat die Revision zum BGH zugelassen: Az II ZR 116/21). 297 R/P/Görner Rn 120; H/C/L/Ulmer/Habersack Anh § 34 Rn 41; insoweit missverständlich BGH GmbHR 2011, 761 Rn 20. 298 Stellvertretend BGHZ 16, 317, 322; BGHZ 32, 17, 23; MünchKomm/Strohn Rn 218. 299 BGHZ 9, 157, 176; BGHZ 16, 317, 322; R/P/Görner Rn 116; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 53; M/H/L/S/Sosnitza Anh § 34 Rn 34; MünchKomm/Strohn Rn 228; H/C/L/ Ulmer/Habersack Anh § 34 Rn 42. 300 R/P/Görner Rn 116; M/H/L/S/Sosnitza Anh § 34 Rn 34; MünchKomm/Strohn Rn 228. 301 S. schon BGHZ 9, 157, 169 f. 302 BGH GmbHR 1978, 131, 132 (unter II.2. der Gründe); OLG München v. 16.6.2021 – 7 U 7279/20, NZG 2021, 1223, 1225; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 52; MünchKomm/Strohn Rn 129; aA Henssler/Strohn/T. Fleischer Rn 33. 303 BGH GmbHR 2020, 1118 Rn 23; Battke GmbHG 2008, 850, 852 f, 855.

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ganz überwiegend und zu Recht angenommen, dass all jene Verwertungsoptionen nicht von der Mitwirkung des Ausgeschlossenen abhängen. Die dogmatische Ableitung dieses Ergebnisses ist freilich strittig: In seiner Grundsatzentscheidung aus dem Jahr 1953 hatte der BGH noch festgestellt, dass der Geschäftsanteil des Ausgeschlossenen mit Zahlung der Abfindung an die Gesellschaft fällt304, was später jedoch offen gelassen wurde305. Im Schrifttum wird der Anteil verbreitet als (vorübergehend) trägerloses Recht eingestuft306, während andere von der fortbestehenden Rechtsinhaberschaft des Ausgeschlossenen ausgehen, aber gleichfalls Verfügungsbefugnis der Gesellschaft annehmen307. Vereinzelt findet sich jedoch auch die Ansicht, dass die Gesellschaft den Anteil zwar stets (ohne Zustimmung des Betroffenen) einziehen, die alternative Abtretung aber nur „von dem Gesellschafter verlangen“ könne308; hier wird also offenbar nur eine Abtretungsverpflichtung angenommen, die ggf klageweise durchgesetzt werden müsste309. Ob jene Verwertungsoptionen – was mitunter angenommen wird310 – in unein- 139 geschränkt derselben Weise auch dort bestehen, wo kraft entsprechender Satzungsbestimmung die Wirksamkeit des Ausschlusses schon mit dem Gesellschafterbeschluss eintritt (Rn 127), ist allemal zweifelhaft; denn hier entfällt die Gestaltungswirkung des Ausschlussurteils. Die Zulässigkeit der Zwangseinziehung selbst bei fehlender Einziehungsklausel in der Satzung mag sich zwar mit der Satzungsbestimmung zur Ausschlussmöglichkeit durch Gesellschafterentscheid rechtfertigen lassen. Der Übergang der Verfügungsbefugnis über den Geschäftsanteil kann aber gleichfalls nur auf einer einschlägigen (ggf auszulegenden) Vereinbarung (innerhalb oder außerhalb der Satzung) beruhen. Selbst eine ausdrückliche Satzungsklausel, mit der die Gesellschaft zur Verfügung über den Geschäftsanteil des Ausgeschlossenen ermächtigt wird, ist in ihrer Reichweite indes unsicher, weil nicht korporative Satzungsbestimmungen die Rechtsnachfolger der satzungsgebenden Gesellschafter keineswegs ohne Weiteres binden (vgl zur Problematik sogleich Rn 141 f). Im Zweifel hat die Gesellschaft (wenn schon der Gesellschafterbeschluss die Ausschließung herbeiführt) nur die Mög-

304 BGHZ 9, 157, 178. 305 BGH GmbHR 2003, 1062, 1063. 306 So etwa R/P/Görner Rn 121; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 52; MünchKomm/Strohn Rn 129; H/C/L/Ulmer/Habersack Anh § 34 Rn 39. 307 Blath GmbHR 2012, 657, 658; M/H/L/S/Sosnitza Anh § 34 Rn 39 f; wohl auch Battke GmbHR 2008, 850, 855; B. Mayer/Elfring GmbHR 2004, 869, 878. 308 So N/S/H/Kersting Rn 10. 309 Eine vom (im Klageverfahren) ausgeschlossenen Gesellschafter zu erfüllende Übertragungspflicht annehmend auch Heckschen/Heidinger/Heidinger/Blath Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Aufl 2018, Kap 13 Rn 269. 310 So explizit Göz/Kowalewski NZG 2018, 1369, 1372; offenbar auch MünchKomm/ Strohn Rn 180. Aus BGHZ 32, 17, 23 ergibt sich dafür freilich nichts, denn die Verfügungsbefugnis der Gesellschaft über den Geschäftsanteil des mit Beschlusswirksamkeit ausgeschlossenen Gesellschafters wird dort nicht angenommen – im Gegenteil: Die Gesellschaft könne den Anteil einziehen oder seine Abtretung verlangen.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen lichkeit, den Geschäftsanteil des Ausgeschlossenen einzuziehen oder seine Abtretung zu verlangen, kann die Übertragung aber nicht selbst verfügen.

IV. Abtretungsverpflichtung 140 Statt der (Zwangs-)Einziehung oder wahlweise neben dieser – und unter entspre-

chenden Voraussetzungen zum Schutze des Betroffenen (Rn 40 ff) – kann die Satzung vorsehen, dass der Betroffene in bestimmten Fällen zur Abtretung seines Geschäftsanteils an die GmbH oder einen Dritten verpflichtet ist (Abtretungsverpflichtung)311 und nur der Erwerber des Anteils das Entgelt schuldet. Eine solche (korporative) Verpflichtung vermeidet – wenn ein anderer als die GmbH selbst den betreffenden Geschäftsanteil erwirbt – die von der Rspr aus § 34 Abs. 3 abgeleitete Nichtigkeitsfalle (s. Rn 70 und 89) und hat dann zudem den Vorzug, dass auch der Ausschluss eines Gesellschafters mit einem noch nicht voll einbezahlten Geschäftsanteil (s. Rn 125, 127 und 137) vollzogen werden kann312. Eine Abtretungsverpflichtung muss freilich, wenn ihr der verpflichtete Anteilsinhaber im gegebenen Fall nicht nachkommt, erst klageweise durchgesetzt werden.

141 Vor diesem Hintergrund ist von Interesse, ob und mit welchen Wirkungen die

Satzung darüber hinaus die Gesellschafterversammlung oder auch die Geschäftsführer ermächtigen kann, ihrerseits die Abtretung (ggf zusammen mit dem Beschluss über den Ausschluss) zu bewirken (Abtretungsermächtigung), und ob in der Satzung auch schon der dingliche Übergang des Geschäftsanteils des Betroffenen auf den oder die Erwerbsberechtigten aufschiebend bedingt und wirksam festgelegt werden kann (vorweggenommene Verfügung)313.

142 In jüngerer Zeit ist – unter Würdigung auch der (wenigen) einschlägigen

höchstrichterlichen Urteile314 – auf erhebliche (Rechts-)Unsicherheiten aufmerksam gemacht worden, die mit diesen beiden Gestaltungsoptionen verbunden sind315: Die Unsicherheiten folgen insbesondere aus der Erkenntnis, dass Satzungsbestimmungen zur Abtretungsermächtigung wie zur antizipierten Abtretung keinen korporationsrechtlichen Charakter haben, sondern individuelle Rechtsakte betreffen, so dass sie Rechtsnachfolger der satzungsgebenden Gesellschafter nicht ohne Weiteres binden. Zudem ist darauf hingewiesen worden, dass die Abtretungsermächtigung nicht widerrufsfest ist und Satzungsbestimmungen zu vorweggenommenen (aufschiebend bedingt erklärten) Abtretungen

311 BGH NJW 1983, 2880; Blath GmbHR 2012, 567, 660; Maier-Reimer GmbHR 2017, 1325, 1332 ff; H/C/L/Ulmer/Habersack § 34 Rn 120. 312 Wie im Fall BGH GmbHR 2020, 1118. 313 S. zu diesen Gestaltungsoptionen etwa Blath GmbHR 2012, 567, 661; Clevinghaus RNotZ 2011, 449, 468 f; Heckschen NZG 2010, 521, 524 ff; Rosner ZGR 2011, 732, 737 ff; H/C/L/Ulmer/Habersack § 34 Rn 121. 314 BGH NJW 1983, 2880; BGH GmbHR 2003, 1062. 315 S. insbesondere Maier-Reimer GmbHR 2017, 1325; Oppermann/Berthold ZIP 2017, 1929; ferner Göz/Kowalewski NZG 2018, 1369, 1370 f.

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leicht in Konflikt mit den sachenrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen geraten. Im Ergebnis sind jene Optionen nach aktuellem Stand der Diskussion keine gleichwertigen Alternativen zu einer Zwangseinziehungsklausel.

Nicht frei von (Rechts-)Unsicherheiten ist auch der Vorschlag zur Vereinbarung 143 einer Satzungsklausel, die den Ausschluss des Gesellschafters an einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss knüpft und damit die Möglichkeit der Zwangsabtretung des Geschäftsanteils stets ohne Mitwirkung des Ausgeschlossenen verbindet316. Denn dies beruht auf der (zweifelhaften) Prämisse, dass alle Optionen zur Verwertung des Geschäftsanteils, die für den Fall des Ausschlusses durch Gestaltungsurteil ganz überwiegend anerkannt sind, in uneingeschränkt derselben Weise auch dort bestehen, wo der Ausschluss (kraft Satzungsbestimmung) schon mit dem Gesellschafterbeschluss wirksam wird, die Gestaltungswirkung eines Ausschlussurteils also gerade entfällt; s. zur Problematik Rn 138 f.

V. Austritt Literatur: Becker Der Austritt aus der GmbH, 1986; Blath Der Vollzug des Ausscheidens aus der GmbH – dogmatische und praktische Fragen, GmbHR 2012, 657; Fritz Die Zwangseinziehung von GmbH-Geschäftsanteilen, 2015; Geißler Das Austrittsrecht des GmbH-Gesellschafters – eine Bestandsaufnahme mit kritischen Konnotationen, GmbHR 2022, 1010; Goette Ausschließung und Austritt aus der GmbH in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, DStR 2001, 533; Grunewald Probleme bei der Aufbringung der Abfindung für ausgetretene GmbH-Gesellschafter, GmbHR 1991, 185; Hülsmann Rechtspraktische Probleme beim Austritt von Gesellschaftern aus der GmbH, GmbHR 2003, 198; Klöckner Aktuelle Praxisfragen zum Ausscheiden eines GmbH-Gesellschafters, GmbHR 2012, 1325; Markowsky Die Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen, 2013; H.-F. Müller Das Austrittsrecht des GmbH-Gesellschafters, 1996; Röhricht Zum Austritt des Gesellschafters aus der GmbH, FS Kellermann, 1991, S. 361; Rosner Streitvermeidung beim Austritt von GmbH-Gesellschaftern, ZGR 2011, 732; Schindler Das Austrittsrecht in Kapitalgesellschaften, 1999; Wellhöfer Ausscheiden eines GmbH-Gesellschafters in der Gesellschafterpraxis, GmbHR 1994, 212.

1. Überblick Abgesehen von § 27 Abs. 1 ist ein Austrittsrecht des einzelnen Gesellschafters 144 vom GmbHG nicht vorgesehen, jedoch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes anerkannt317. Es kann durch die Satzung weder ausgeschlossen noch einge316 Göz/Kowalewski NZG 2018, 1369, 1371 ff; übernommen von Werner GmbHR 2019, 753, 756 ff. 317 Vgl schon die Erwägungen in BGHZ 9, 157, 162 f und etwa BGHZ 116, 359, 369 = GmbHR 1992, 257; BGH GmbHR 2014, 534 Rn 12; OLG München WM 1990, 556, 558 = GmbHR 1990, 221; OLG Hamm GmbHR 1993, 656, 657; N/S/H/Kersting Anh § 34 Rn 18; H/C/L/Ulmer/Habersack Anh § 34 Rn 46 mwN; vgl zur Entwicklung der Rspr und Literatur Bösert GmbHR 1994, 293, 295; Heidinger/Blath GmbHR 2007, 1184, 1188; H.-F. Müller S. 8 ff; Wellhöfer GmbHR 1994, 212, 213.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen schränkt, sondern nur erweitert und im Hinblick auf seine Durchführung geordnet werden318. Es ist ein Notrecht (ultima ratio), das nur dann ausgeübt werden kann, wenn weder eine Fortsetzung der Mitgliedschaft noch eine andere Form der Beendigung derselben zumutbar und möglich ist319. Ein ordentliches Kündigungsrecht analog § 723 BGB gibt es bei der GmbH nicht320, kann jedoch durch die Satzung geschaffen werden. Besteht ein statutarisches Austrittsrecht nicht, so können die anderen Gesellschafter den Austritt doch akzeptieren (s. Rn 150). Zu Kündigungsrechten – Austrittskündigung oder Auflösungskündigung – nach Maßgabe der Satzung s. die Erläuterungen § 60 Rn 27 f. 2. Wichtiger Grund 145 Hat die Satzung keine Vorsorge getroffen, ist stets ein wichtiger Grund Voraus-

setzung für den Austritt (s. aber auch Rn 150 zum akzeptierten Austritt ohne wichtigen Grund). Als wichtige Gründe kommen sowohl Gründe in der Person des Gesellschafters, in den Verhältnissen der Gesellschaft sowie im Verhalten der Mitgesellschafter in Betracht321.

146 Zu den Gründen in der Person des Gesellschafters zählt etwa der Ausschluss

der Abtretung des Geschäftsanteils in der Satzung322, die regelmäßige Verweigerung der Genehmigung der Gesellschaft nach § 15 Abs. 5 (vgl § 15 Rn 68 ff) oder die Verpflichtung zu erheblichen, auf Dauer untragbaren Nebenleistungen323. Auch ein dringender, anderweitig nicht zu befriedigender, persönlicher Geldbedarf für schutzwürdige wirtschaftliche Interessen eines Gesellschafters (zB Existenzgründung; Ausbildung der Kinder) kann ein wichtiger Grund sein324. Wichtige Gründe aus dem Bereich des Verhaltens der Mitgesellschafter sind wiederholter Missbrauch der Mehrheitsmacht325 oder Nichtvorgehen gegen schwerwiegende Treupflichtverletzungen anderer Gesellschafter326. Voraussetzung ist aber immer, dass dieses Verhalten gesellschaftsbezogen ist327.

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Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 24. Vgl N/S/H/Kersting Anh § 34 Rn 22; MünchHdbGmbH/Kort § 29 Rn 15 ff. Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 9. MünchHdbGmbH/Kort § 29 Rn 6 ff; Röhricht FS Kellermann, 1991, S. 361, 378 ff; MünchKomm/Strohn Rn 193 ff; H/C/L/Ulmer/Habersack Anh § 34 Rn 51 ff; ausführlich H.-F. Müller S. 52 ff. OLG Karlsruhe BB 1984, 2015, 2016. RGZ 128, 1, 17. Balz S. 107; R/P/Görner Rn 102; MünchKomm/Strohn Rn 194; H/C/L/Ulmer/Habersack Anh § 34 Rn 52 mwN; aA N/S/H/Kersting Anh § 34 Rn 20; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 12; auch B/S/Thiessen Rn 72: kein Recht zum Austritt aus Gründen, die in die private Risikosphäre des Gesellschafters fallen. H/C/L/Ulmer/Habersack Anh § 34 Rn 54. MünchHdbGmbH/Kort § 29 Rn 10. BGH WM 1995, 250, 251 = GmbHR 1995, 131.

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Aus der Sphäre der Gesellschaft stammende wichtige Gründe sind etwa für den 147 Austrittswilligen unzumutbare grundlegende Änderungen der rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft328, wie erhebliche Ausweitung der Geschäftstätigkeit329. Ob schon jede Änderung der Mehrheitsverhältnisse, wenn die Gesellschaft dadurch abhängiges Unternehmen iS der §§ 15 ff AktG wird, genügt (so noch 18. Aufl, Rn 73), ist umstritten330; zum Austrittsrecht beim Abschluss eines Unternehmensvertrages mit der Gesellschaft als abhängigem Unternehmen vgl Anh zu § 13 Rn 68 ff. Entscheidend für das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist aber stets, dass diese 148 Sachgründe bei einer Gesamtabwägung mit den Interessen der Gesellschaft einen weiteren Verbleib des Gesellschafters in der Gesellschaft unzumutbar erscheinen lassen331. In diesem Sinne ist auch zu beurteilen, ob das Misslingen der Veräußerung des Geschäftsanteils zu seinem objektiven Wert ein Recht zum Austritt geben kann332. Keine wichtigen Gründe sind nach der Rspr etwa eine im Verhältnis zum Ver- 149 kehrswert des Geschäftsanteils unangemessen niedrige Dividendenausschüttung333 oder fehlerhafte bzw fehlende Rechnungslegung334. Auch bei fehlendem wichtigen Grund kann der Gesellschafter dann wirksam 150 aus der Gesellschaft austreten, wenn diese den Austritt annimmt; akzeptiert die Gesellschaft eine Austrittserklärung ohne wichtigen Grund, so ist diese wirksam und die daraufhin erfolgte Einziehung unanfechtbar335. 3. Austrittserklärung und Vollzug Der Gesellschafter erklärt seinen Austritt gegenüber der GmbH; diese Erklä- 151 rung ist nicht formbedürftig; sie ist bedingungsfeindlich und nach Zugang unwiderruflich, ggf aber anfechtbar nach § 119 ff BGB336.

328 N/S/H/Kersting Anh § 34 Rn 20; Röhricht FS Kellermann, 1991, S. 361, 379; Scholz/ Seibt Anh § 34 Rn 13. 329 MünchKomm/Strohn Rn 196. 330 S. dazu etwa MünchKomm/Strohn Rn 197 mwN. 331 N/S/H/Kersting Anh § 34 Rn 19; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 10; MünchKomm/Strohn Rn 193. 332 Dazu (mit Unterschieden im Detail) Altmeppen § 60 Rn 109; N/S/H/Kersting Anh § 34 Rn 22; Röhricht FS Kellermann, 1991, S. 361, 383 ff; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 14; MünchKomm/Strohn Rn 203. 333 OLG München WM 1990, 556, 558 = GmbHR 1990, 221. 334 So, durchaus problematisch, OLG Hamm GmbHR 1993, 656, 657. 335 BGH GmbHR 2014, 534 Rn 14; BGH GmbHR 2010, 256 und dazu Wilsing/Ogorek NZG 2010, 379; OLG Köln GmbHR 1996, 609, 610; OLG München GmbHR 2011, 1040; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 14a ff. 336 Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 16.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen 152 Zum Vollzug des Austritts bedarf es (wie beim Ausschluss) der Verwertung

des Geschäftsanteils des Austretenden, indem die GmbH – nach ihrer Wahl337 – den Anteil einzieht (auch hier ohne Satzungsvorsorge zulässig338; s. Rn 137 und 42) oder die Abtretung an einen Gesellschafter, einen Dritten oder an sich selbst verlangt339; die Entscheidung treffen die verbleibenden Gesellschafter; vgl dazu Rn 137 ff. Nicht voll eingezahlte Geschäftsanteile darf die GmbH auch hier nicht erwerben oder einziehen. Im Übrigen können Einzelheiten des Austrittsrechts aus wichtigem Grund einschließlich der Verwertungsmodalitäten in der Satzung näher konkretisiert werden340.

153 Vorbehaltlich abweichender Satzungsregelung341 endet die Mitgliedschaft des

Austretenden erst mit Wirksamkeit der Einziehung oder Anteilsabtretung342. Für die Zeit zwischen (wirksamer) Austrittserklärung und Einziehung bzw Abtretung des Anteils behält der Betroffene also seine Gesellschafterstellung, hat jedoch bei allen Abstimmungen, die nicht seine Vermögensinteressen betreffen, größte Zurückhaltung zu üben; er darf seine Mitspracherechte in der Gesellschaft nur noch insoweit ausüben, wie sein wirtschaftliches Interesse an der Durchsetzung des Abfindungsanspruchs betroffen ist343. Ein im Gesellschaftsvertrag vereinbartes Wettbewerbsverbot greift in diesem Zeitraum nicht mehr ein344. Im Übrigen bleibt auch hier zu beachten, dass über die formelle Legitimation gegenüber der Gesellschaft die Eintragung in der Gesellschafterliste entscheidet (§ 16 Abs. 1). 4. Anspruch auf Abfindung

154 Der den Austritt erklärende Gesellschafter hat einen Abfindungsanspruch (s.

Rn 78 ff), der sich – sofern die Satzung dies nicht anders regelt – gegen die Gesellschaft richtet. Die Gesellschaft bleibt dem Austretenden gegenüber (vorbehaltlich anderweitiger Vereinbarung) unabhängig von der Verwertungsmodalität des Geschäftsanteils (s. Rn 152) Abfindungsschuldnerin345.

337 Dazu MünchKomm/Strohn Rn 129. 338 OLG München GmbHR 2011, 1040, 1041; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 19; MünchKomm/Strohn Rn 129; aA Henssler/Strohn/T. Fleischer Rn 33. 339 Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 17; MünchKomm/Strohn Rn 129; H/C/L/Ulmer/Habersack Anh § 34 Rn 59. 340 N/S/H/Kersting Anh § 34 Rn 27; M/H/L/S/Sosnitza Anh § 34 Rn 67 ff; H/C/L/Ulmer/ Habersack Anh § 34 Rn 67 f. 341 Vgl auch N/S/H/Kersting Anh § 34 Rn 27; MünchKomm/Strohn Rn 216. 342 MünchKomm/Strohn Rn 211 und 214. 343 BGH GmbHR 2010, 256 Rn 17; s. zuvor BGHZ 88, 320, 328 = GmbHR 1984, 93; BGH WM 1983, 1354, 1355; dazu auch Blath GmbHR 2012, 657, 662 f; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 17; MünchKomm/Strohn Rn 211; demgegenüber wollen H/C/L/Ulmer/Habersack Anh § 34 Rn 60 f, davon ausgehen, dass die Mitgliedschaftsrechte im Wesentlichen ruhen. 344 BGH GmbHR 2010, 256 Rn 17. 345 Bacher/v. Blumenthal NZG 2008, 406, 407; R/P/Görner Rn 120; M/H/L/S/Sosnitza Anh § 34 Rn 60; H/C/L/Ulmer/Habersack Anh § 34 Rn 41.

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Der Abfindungsanspruch entsteht mit Zugang der Austrittserklärung und ist auf 155 diesen Zeitpunkt zu berechnen346. Er richtet sich – vorbehaltlich (zulässiger) abweichender Satzungsgestaltung – auf Ausgleich des vollen wirtschaftlichen Werts des Geschäftsanteils (dazu näher Rn 160 ff). Bei Fehlen einer statutarischen Austrittsklausel stand der Gesellschaft nach je- 156 denfalls bislang hM das Dispositionsrecht über den Anteil (Einziehung oder Abtretungsverlangen) nur Zug um Zug gegen Zahlung der Abfindung zu (s. 17. Aufl, Rn 75)347. Nach der BGH-Entscheidung vom 24.1.2012348 zur sofortigen Wirksamkeit des Zwangseinziehungsbeschlusses (Rn 12 und 16) war fraglich geworden, ob damit auch das Zug-um-Zug-Gebot entfällt. Ebenso stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen auch die proratarische Ausfallhaftung der anderen Gesellschafter bei Nicht-Leistung der Abfindung (vgl Rn 71 ff) gerechtfertigt ist. Beides ist hier (erstmals 18. Aufl, Rn 75) für den Fall angenommen worden, dass (im Zuge des Vollzugs des Austritts) der Anteil von der Gesellschaft eingezogen oder auf diese übertragen, die (von der Gesellschaft geschuldete) Abfindung aber nicht geleistet wird349. Diese Parallele wird von der ganz überwiegenden Ansicht im Schrifttum indes 157 abgelehnt350: Weil beim Austritt die Initiative vom ausscheidungswilligen Gesellschafter ausgehe, sei die BGH-Rspr zum Wirksamkeitszeitpunkt der Einziehung und zur Ausfallhaftung der verbleibenden Gesellschafter nicht übertragbar. Ein durchgreifendes Argument für die generelle Ablehnung einer subsidiären Gesellschafterhaftung im Falle des Austritts ist damit aber noch nicht benannt. Die Erwägungen, welche die Ausfallhaftung im Fall der Einziehung tragen (s. Rn 74 ff), verlieren keineswegs jede Berechtigung, wenn der Abfindungsanspruch gegen die Gesellschaft nicht auf einem Einziehungsbeschluss auf Initiative der Mitgesellschafter, sondern auf der Erklärung des Austrittswilligen beruht, und dann zum Vollzug des Austritts der Anteil eingezogen oder auf die Gesellschaft übertragen wird. Das gilt, worauf zutreffend hingewiesen wurde, je346 OLG München GmbHR 2011, 1040, 1043; R/P/Görner Rn 116; B/S/Thiessen Rn 75; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 22; H/C/L/Ulmer/Habersack Anh § 34 Rn 57. 347 Vgl N/S/H/Kersting Anh § 34 Rn 24; MünchKomm/Strohn Rn 211; H/C/L/Ulmer/ Habersack Anh § 34 Rn 59 und etwa OLG Köln GmbHR 1998, 641, 644; s. auch OLG Celle GmbHR 2002, 1063. 348 BGHZ 192, 236 = GmbHR 2012, 387. 349 Jedenfalls bei Vollzug des Austritts durch Einziehung ebenso Markowsky S. 222 f; weitergehend (für Gesellschafterhaftung unabhängig von der Art der Anteilsverwertung) Altmeppen ZIP 2012, 1685, 1693; ohne weitere Differenzierung auch M/H/L/S/ Sosnitza Anh § 34 Rn 62, der eine Übertragung „der Haftungslösung“ auf den Austritt befürwortet; möglicherweise ebenso MünchKomm/Strohn Rn 220, wo im Rahmen der Darlegungen zum Abfindungsanspruch bei Einziehung, Ausschließung und Austritt (ebenfalls ohne weitere Differenzierung) festgestellt wird, dass „die Mitgesellschafter subsidiär haften“. 350 S. etwa N/S/H/Kersting Anh § 34 Rn 23 f; Fritz S. 198 f; Geißler GmbHR 2022, 1010 Rn 28; R/P/Görner Rn 112; MünchHdbGmbH/Kort § 29 Rn 20; Lieder GmbHR 2014, 232, 237; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 22; H/C/L/Ulmer/Habersack Anh § 34 Rn 49.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen denfalls dort, wo die Mitgesellschafter den Grund für den Austritt zu vertreten haben351. Im Übrigen kann sich die Frage einer Ausfallhaftung der verbleibenden Gesellschafter – je nach den getroffenen Vereinbarungen – selbst in jenen Fällen stellen, in denen der Anteil (auf Verlangen der Gesellschaft) an einen bestimmten Dritten abgetreten wird, die primär von ihm geschuldete Abfindung bei Fälligkeit (mangels Solvenz) aber nicht zu erlangen ist und auch die Gesellschaft mangels freien Vermögens nicht zahlen darf352. Die Befugnisse der verbleibenden Gesellschafter, über die Modalitäten des Vollzugs des Austritts zu entscheiden, bleiben unberührt; s. Rn 152 und sogleich Rn 158. 158 Weil die Entscheidung über den Vollzug des Austritts der Gesellschaft zusteht

(Rn 152), hat der austretende Gesellschafter keinen Anspruch auf eine bestimmte Art der Anteilsverwertung. Insbesondere besteht – vorbehaltlich abweichender Satzungsregelung – keine Verpflichtung der Mitgesellschafter zum Anteilserwerb; auch dann nicht, wenn die Gesellschaft selbst die Abfindung mangels freien Vermögens nicht zahlen darf (§ 30 Abs. 1)353. Scheitert in einem solchen Fall die Einziehung des Anteils (§ 34 Abs. 3) oder dessen Abtretung an die Gesellschaft (§ 33 Abs. 2) und lehnen die Mitgesellschafter eine Anteilsübernahme gegen Zahlung des Abtretungsentgelts aus ihrem Vermögen ab, lässt sich der erklärte Austritt nicht realisieren354. Der austrittswillige Gesellschafter ist dann auf die Auflösungsklage entsprechend § 61 verwiesen355, die ihm (insoweit abweichend von § 61 Abs. 2 Satz 2) in diesem Fall auch offen steht, wenn seine Anteile nicht mindestens 10 % des Stammkapitals entsprechen.

159 Hingegen kann der austretende Gesellschafter gegen die Gesellschaft Klage auf

Zahlung der Abfindung erheben, wenn die Gesellschaft ohne Verstoß gegen § 30 Abs. 1 zahlen darf. Dann hat die Zahlungsklage nach vordringender (vorzugswürdiger) Auffassung selbst dort Vorrang vor der Auflösungsklage, wo die Verwertungsentscheidung der Gesellschaft (weil ungebührlich verzögert) noch aussteht356. Alternativ wird auch Klage auf Ausübung des Wahlrechts zugelas-

351 In diesem Sinne differenzierend Altmeppen § 60 Rn 118 f: Ausfallhaftung dann (aber nur dann), wenn die verbleibenden Gesellschafter den Austritt zu vertreten haben. 352 Vgl Altmeppen § 60 Rn 118 aE sowie (für den Fall des Ausschlusses eines Gesellschafters) schon hier in Rn 129 mwN. 353 Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 20; MünchKomm/Strohn Rn 121 und 129; H/C/L/Ulmer/ Habersack Anh § 34 Rn 49. 354 H/C/L/Ulmer/Habersack Anh § 34 Rn 59: „Austritt scheitert“. Von „Unzulässigkeit des Austritts“ sprechen N/S/H/Kersting Anh § 34 Rn 23; MünchKomm/Strohn Rn 121. 355 Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 20; MünchKomm/Strohn Rn 121; H/C/L/Ulmer/Habersack Anh § 34 Rn 49 und 59; s. auch schon BayObLG BB 1975, 249, 250. 356 OLG Celle GmbHG 2002, 1063, 1064; OLG Koblenz NZG 2006, 66, 67; MünchKomm/ Strohn Rn 129 und 217; B/S/Thiessen Rn 75; ferner S/I/Klingsch Anh § 34 Rn 29; so auch schon Vogel FS Knur, 1972, S. 259, 271.

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sen357. Die früher herrschende Ansicht (so auch noch 19. Aufl, Rn 77) wollte demgegenüber schon bei ungebührlicher Verzögerung der Verwertungsentscheidung (zumindest auch) die Auflösungsklage zulassen358, was va aus einer Bemerkung in einer älteren BGH-Entscheidung abgeleitet worden war359. Indes streitet die Subsidiarität der Auflösungsklage (s. § 61 Rn 1) für den Vorrang der Leistungsklage.

VI. Abfindung Literatur: Bacher/Spieth Fehlerhafte Abfindungsklauseln in GmbH-Satzungen, GmbHR 2003, 517; Bacher/Spieth Die Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit fehlerhafter Abfindungsklauseln in der GmbH-Satzung, GmbHR 2003, 973; Casper/Altgen Gesellschaftsvertragliche Abfindungsklausel – Auswirkungen der Erbschaftsteuerreform, DStR 2008, 2319; Fleischer/Hüttemann (Hrsg) Rechtshandbuch Unternehmensbewertung, 2. Aufl 2019; Fromm Die Einziehung von Geschäftsanteilen: Risiken und Nebenwirkungen, GmbHR 2005, 1477; Geißler Rechtsgrundsätze und Bewertungsfragen zur angemessenen Abfindung des ausscheidenden GmbH-Gesellschafters, GmbHR 2006, 1173; Goette Stand der BGH-Rechtsprechung zu Abfindungsklauseln in Gesellschaftsverträgen, in Steuerberater-Jahrbuch 1996/97, S. 221; Habersack Die unentgeltliche Einziehung des Geschäftsanteils beim Tod des GmbH-Gesellschafters, ZIP 1990, 625; Heß Die Nichtigkeit von Abfindungsklauseln betreffend den Geschäftsanteil ausgeschiedener Gesellschafter nach § 138 BGB, NZG 2001, 648; Hülsmann Buchwertabfindung des GmbH-Gesellschafters im Lichte aktueller Rechtsprechung, GmbHR 2001, 409; Ivens Gesellschaftsvertragliche Abfindungsbeschränkungen im Schenkungs- und Erbschaftsteuerrecht, GmbHR 2011, 465; Jorde/Immes Praxishinweise zu Abfindungsvereinbarungen in Familienunternehmen, WPg 2017, 270; O. Lange Neues zu Abfindungsklauseln, NZG 2001, 635; Lux Gesellschaftsrechtliche Abfindungsklauseln – Feststellung der Unwirksamkeit oder Anpassung an veränderte Verhältnisse?, MDR 2006, 1203; Mecklenbrauck Die Abfindung zum Buchwert beim Ausscheiden eines Gesellschafters, 2000; Peemöller (Hrsg) Praxishandbuch der Unternehmensbewertung, 6. Aufl 2015; Peetz Voraussetzungen und Folgen der Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen – Gesellschafts- und steuerrechtliche Gesichtspunkte, GmbHR 2000, 749; Piltz Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung, 3. Aufl 1994; Puscher Abfindungsregelungen in GmbH-Satzungen, 2018; Rodewald Abfindungsprobleme bei Unternehmen in der Sanierungsphase, GmbHR 1996, 736; Sanfleber Abfindungsklauseln in Gesellschafterverträgen, 1990; Sigle Gedanken zur Wirksamkeit von Abfindungsklauseln in Gesellschaftsverträgen, ZGR 1999, 659; Ulmer Abfindungsklauseln in Personengesellschafts- und GmbH-Verträgen – Plädoyer für die Ertragswertklausel, FS Quack, 1991, S. 477; Ulmer Die vertragliche Beschränkung des Austrittsrechts und der Abfindungsansprüche ausscheidenswilliger Gesellschafter in der großen, generationsübergreifenden Familien-KG, ZIP 2010, 805; Ulmer/Schäfer Die rechtliche Beurteilung vertraglicher Abfindungsbeschränkungen bei nachträglich eintretendem grobem Missverhältnis, ZGR 1995, 134; Wedemann Gesellschafterkonflikte in geschlossenen Kapitalgesellschaften, 2013; H.P. 357 B/S/Thiessen Rn 75; enger wohl R/P/Görner Rn 109: nur Leistungsklage auf Ausübung des Verwertungsrechts, aber keine unmittelbare Zahlungsklage. 358 In diesem Sinne auch noch N/S/H/Kersting Anh § 34 Rn 24; R/P/Görner Rn 106; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 21. 359 BGHZ 88, 320, 326: Berechtigung zur Betreibung der Auflösung bei „Verzögerungsversuchen der anderen Gesellschafter oder anderen Schwierigkeiten“.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen Westermann Einziehung und Abfindung (§ 34 GmbHG), FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 447; Ziegler Gesellschaftsvertragliche Abfindungsklauseln mit Ratenzahlung, DB 2000, 2107.

1. Grundsatz 160 Bei allen Formen der zwangsweisen Ausschließung sowie beim Austritt eines

Gesellschafters stellt sich stets die Frage nach der Abfindung des Betroffenen und ihrer Höhe. Der BGH sieht im Recht des ausscheidenden Gesellschafters auf Abfindung ein „Grundmitgliedsrecht“360; ein gesellschaftsvertraglicher Abfindungsausschluss ist grundsätzlich sittenwidrig und nichtig361 (§ 138 Abs. 1 BGB, § 241 Nr. 4 AktG analog); er wird nur in Ausnahmefällen als zulässig angesehen (Rn 181 ff).

161 Enthält die Satzung keine abweichende, die Höhe des Abfindungsanspruchs be-

schränkende Abfindungsklausel (dazu Rn 164 ff), so ist der Abfindungsbetrag nach dem vollen wirtschaftlichen Wert des Geschäftsanteils (Verkehrswert) zu bemessen362. Darunter ist der anteilige Betrag des Preises zu verstehen, den ein Dritter zum maßgeblichen Bewertungsstichtag (s. zu diesem für die Einziehung Rn 69, für den Ausschluss Rn 136, für den Austritt Rn 155) als Erwerber des gesamten Unternehmens zahlen würde363. Nach ganz hM erfolgt die Anteilsbewertung im hier gegebenen Kontext der Abfindung eines GmbH-Gesellschafters vom ganzen Unternehmen her (indirekte Anteilsbewertung), da es für GmbH-Anteile keinen geregelten Markt gibt364.

162 Die Bestimmung des Anteilswertes setzt deshalb die Ermittlung des Unterneh-

menswertes (im Wege der Schätzung365) voraus, wozu es der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf366. Von den in der Praxis existierenden Bewertungsverfahren hat die Rspr bisher keines als allein und uneingeschränkt maßgeblich angesehen367; der BGH stellt entscheidend darauf ab, „dass die jeweilige Methode in der Wirtschaftswissenschaft oder Betriebswirtschaftslehre anerkannt und in der Praxis gebräuchlich ist“368. Das in der Praxis vorherrschende

360 BGH GmbHR 2012, 92 Rn 8; BGH GmbHR 2014, 811 Rn 12. 361 BGH GmbHR 2014, 811 Rn 12. 362 BGHZ 9, 157, 168; BGHZ 16, 317, 322; BGHZ 65, 24; BGHZ 116, 359, 370 = GmbHR 1992, 257; unstreitig. 363 BGHZ 116, 359, 370 = GmbHR 1992, 257; Hüttemann in Fleischer/Hüttemann § 1 Rn 1.26 f; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 77. 364 Dazu etwa Fleischer in Fleischer/Hüttemann § 20 Rn 20.3 und 20.12 f; Hüttemann in Fleischer/Hüttemann § 1 Rn 1.40, je mwN. 365 Vgl BGH ZIP 2016, 110 = AG 2016, 135 Rn 33 mwN. 366 BGHZ 116, 359, 371 = GmbHR 1992, 257; BGH NJW 1985, 192, 193 = GmbHR 1985, 113. 367 BGHZ 116, 359, 371 = GmbHR 1992, 257; BGH DB 1993, 1614, 1616 (zur oHG) = GmbHR 1993, 505; BGH ZIP 2016, 110 = AG 2016, 135 Rn 33; BayObLG BB 1995, 1759 = GmbHR 1995, 662; so auch Fleischer in Fleischer/Hüttemann § 24 Rn 24.18. 368 Vgl BGH ZIP 2016, 110 = AG 2016, 135 Rn 33; BGH ZIP 2016, 666 Rn 21.

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Ertragswertverfahren ist im Regelfall geeignet369; grundsätzlich ebenso geeignet sind die konzeptionell verwandten Discounted Cash Flow-Verfahren370, die hierzulande allerdings nur vergleichsweise geringe praktische Bedeutung haben. Die Substanzwertmethode371 ist nach heutigem Erkenntnisstand grundsätzlich kein geeignetes Verfahren zur Unternehmenswertermittlung372; sie kann aber in Sonderfällen, wie etwa bei der Bewertung gemeinnütziger oder ertragsschwacher Unternehmen373, relevant sein. Der Liquidationswert spielt als Wertuntergrenze bei der Bewertung eine Rolle374. Ungeeignet ist eine Anteilsbewertung nach dem sog Stuttgarter Verfahren (vgl Rn 177). Die Berechnung des Unternehmenswerts nach dem Ertragswertverfahren375 163 wird hierzulande ganz überwiegend nach der IDW-Verlautbarung IDW S 1 (Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen) vorgenommen376. Diese Grundsätze sind nicht bindend, aber ihre Anwendung „begegnet aus Rechtsgründen keinen Bedenken“377. Das Ertragswertverfahren schließt auf Basis der in der näheren Vergangenheit tatsächlich erzielten Erträge sowie von (vorausschauenden) Planungsrechnungen378 auf die künftig nachhaltig erzielbaren Erträge und kapitalisiert diese379; in dieser Prognose sind erkennbare positive und negative Aspekte der Zukunft zu berücksichtigen. Der Wert des nicht betriebsnotwendigen Vermögens ist hinzuzurechnen380. 369 W. Müller FS Bezzenberger, 2000, S. 705, 708; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 77; Scholz/ H.P. Westermann/Seibt Rn 69; aus der Rspr etwa BGH NJW 1985, 192, 193 = GmbHR 1985, 113; BGH ZIP 2016, 110 = AG 2016, 135 Rn 33; BGH ZIP 2016, 666 Rn 21; OLG Düsseldorf DB 1988, 1109; OLG Köln GmbHR 1998, 641, 642 f; LG Frankfurt WM 1987, 559, 560. 370 Vgl IDW S 1: Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen (Stand 2.4.2008; WPg Supplement 3/2008, S. 68 ff) Tz 101; Fleischer in Fleischer/Hüttemann § 24 Rn 24.21; Hüttemann in Fleischer/Hüttemann § 1 Rn 1.52. Zu Einzelheiten der DCF-Methode s. etwa IDW S 1 Tz 124 ff; Baetge/Niemeyer/Kümmel/Schulz in Peemöller S. 353 ff; Jonas/Wieland-Blöse in Fleischer/Hüttemann § 10. 371 Dazu Franken/Schulte in Fleischer/Hüttemann § 11 Rn 11.75 ff; Piltz S. 181 ff. 372 IDW S 1 Tz 171; Fleischer in Fleischer/Hüttemann § 24 Rn 24.23 f; Hüttemann in Fleischer/Hüttemann § 1 Rn 1.57. 373 Dazu Franken/Schulte in Fleischer/Hüttemann § 11 Rn 11.79; Peemöller/Bömelburg DStR 1993, 1036. 374 Weiterführend (mit Unterschieden im Einzelnen) Fleischer in Fleischer/Hüttemann § 9 und § 24 Rn 24.22; Hüttemann in Fleischer/Hüttemann § 1 Rn 1.38 f; MünchKomm/Strohn Rn 227. 375 Übersicht über das Ertragswertverfahren etwa bei Böcking/Nowack in Fleischer/Hüttemann § 4 Rn 4.30 ff; Hüttemann in Fleischer/Hüttemann § 1 Rn 1.52 ff; Mandl/Rabel in Peemöller S. 57 ff; ausführlich Peemöller/Kunowski in Peemöller S. 281 ff. 376 Stand 2.4.2008; WPg Supplement 3/2008, S. 68 ff; s. dort Tz 102 ff. 377 So BGH ZIP 2016, 666 Rn 31. 378 Zu Einzelheiten Franken/Schulte in Fleischer/Hüttemann § 5 Rn 5.5 ff. 379 Zur Ableitung des Kapitalisierungszinssatzes näher Franken/Schulte in Fleischer/Hüttemann § 6 Rn 6.7 ff. 380 Dazu weiterführend IDW S 1 Tz 59 ff; Hüttemann/Meinert in Fleischer/Hüttemann § 8.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen 2. Statutarische Abfindungsbeschränkungen 164 Aufgrund der Satzungsautonomie ist es zur Einschränkung des Kapitalabflusses

bzw zur Vereinfachung der Berechnung der Abfindungshöhe zulässig, den Abfindungsanspruch eines GmbH-Gesellschafters durch den Gesellschaftsvertrag (oder in einer schuldrechtlichen Nebenabrede381) zu beschränken382. Dabei müssen dem Anlass nach vergleichbare Abfindungsvorgänge gleich geregelt werden383. Sofern durch Satzungsänderung eine nachträgliche Schlechterstellung der Gesellschafter erfolgt, liegt darin nach Ansicht des BGH eine Erweiterung der Voraussetzungen für die Zwangseinziehung nach § 34 Abs. 2, die der Zustimmung aller (betroffenen) Gesellschafter bedarf384.

165 Die den Gesellschaftern zur Verfügung stehenden Gestaltungsmöglichkeiten

sind groß385. Neben der Höhe des Abfindungsanspruchs können auch die Auszahlungsmodalitäten geregelt werden. Ratenzahlungs- und Stundungsfestlegungen sind nur wirksam, wenn sie einen fairen Ausgleich zwischen den Interessen der Gesellschaft und des Ausgeschiedenen anstreben. Ein Auszahlungszeitraum zwischen 5 und 7 Jahren ist (bei angemessener Verzinsung) jedenfalls als regelmäßig zulässig anzusehen; im Übrigen kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an386. Eine gesellschaftsvertragliche Regelung, die die Auszahlung des Abfindungsguthabens in 15 gleichen Jahresraten vorsieht, ist als unwirksam beurteilt worden387; ebenso eine Klausel, nach der der Gesellschafter seine Abfindung in drei Raten erst nach 5, 8 und 10 Jahren erhält388. Im Übrigen unterliegt eine ratenweise vorgenommene Abfindungszahlung aus dem Gesellschaftsvermögen zum jeweiligen Auszahlungszeitpunkt den Kapitalerhaltungsvorgaben aus §§ 30, 31, auch wenn der Abfindungsempfänger schon vor Jahren aus der Gesellschaft ausgeschieden war (s. Rn 87).

166 Da statutarische Abfindungsbeschränkungen aufgrund der Satzungsautonomie

der GmbH-Gesellschafter grundsätzlich zulässig sind, ist im Einzelfall nicht die

381 Dazu BGH GmbHR 2010, 980. 382 Allgemeine Meinung; BGHZ 65, 22, 24; BGHZ 116, 359, 368 = GmbHR 1992, 257; BGH GmbHR 1993, 505 = DB 1993, 1614, 1616; aus dem Schrifttum stellvertretend N/S/H/Kersting Rn 25; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 82; ausführlicher Goette StbJb 1996/97, S. 221 ff; O. Lange NZG 2001, 635 ff. Erkenntnisse zur Verbreitung und zum Inhalt von Abfindungsklauseln vermittelt eine jüngere Untersuchung von Puscher S. 137 ff (Auswertung von 509 GmbH-Satzungen aus den Registerbezirken Hamburg, Freiburg Jena und Göttingen). 383 BGHZ 65, 22, 28 f; N/S/H/Kersting Rn 29 mwN. 384 BGHZ 116, 359, 363. 385 Vgl N/S/H/Kersting Rn 34 ff; Goette StbJb 1996/97, S. 221, 226 ff; O. Lange NZG 2001, 635 ff und Lutz Gesellschafterstreit, Rn 336 ff zu den einzelnen Klauseln. 386 S. auch N/S/H/Kersting Rn 38; MünchKomm/Strohn Rn 242. 387 BGH GmbHR 1989, 508, 510 (für eine GmbH & Co KG). 388 OLG Dresden NZG 2000, 1042, 1043 = GmbHR 2000, 718, 719 (für eine Gesellschaft, die durch Umwandlung einer ehemaligen PGH entstanden war); kritisch dazu O. Lange NZG 2001, 635, 638.

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Wirksamkeit einer Abfindungsbeschränkung, sondern ihre Unwirksamkeit begründungsbedürftig. Nach der Rspr des BGH unterliegt das Ausmaß der Beschränkungen in zweifacher Hinsicht einer gerichtlichen Kontrolle. Dabei gilt (abgesehen von bestimmten Ausnahmefällen, s. Rn 181 ff): a) Anfängliches Missverhältnis: Eine statutarische Beschränkung ist gemäß 167 § 138 BGB nichtig, wenn sie bereits bei ihrer Einführung389 grob unbillig ist, weil die mit ihr verbundene Beschränkung des Mittelabflusses vollkommen außer Verhältnis zu einer im Interesse der Gesellschaft notwendigen Beschränkung steht und der wirtschaftliche Wert des Anteils den Abfindungsbetrag erheblich, möglicherweise um ein Vielfaches übersteigt390. Anders gewendet: Die Wertdifferenz muss sich als willkürlich und bar jeder sachlichen Rechtfertigung darstellen391.

Einzelfälle: Ein Ausschluss der Abfindung ist daher nur in ganz besonderen 168 Ausnahmefällen akzeptabel, etwa bei Gesellschaften mit ideellem Zweck392 oder wenn der Geschäftsanteil des auszuschließenden Gesellschafters wertlos war393. Eine Abfindung zum Nennwert ist idR dann sittenwidrig, wenn der Verkehrswert ein Vielfaches des Nennwerts beträgt394. Etwas anderes kann sich jedoch aus dem besonderen, nicht unbedingt in der Verfolgung ideeller Zwecke liegenden Charakter der Gesellschaft ergeben, etwa wenn nach der Satzung ausschließlich Mitarbeiter Gesellschafter werden können und diese nur eine treuhandähnliche Stellung haben sollen395 oder wenn die Satzung einer gemeinnützigen Wohnungsbau-Gesellschaft selbst für den Fall der Liquidation vorsieht, dass die Gesellschafter aus dem nach der Tilgung der Schulden verbleibenden Vermögen lediglich ihre Stammeinlage zurückerhalten sollen396. Die oben erörterten Mitarbeiter- und Managermodelle (Rn 51) erlauben auch eine Beschränkung auf die Rückgabe des für den Geschäftsanteil Geleisteten397. Klauseln, die eine Abfindung zum Buchwert – also ohne Berücksichtigung stiller Reserven398 – vorsehen, sind zumeist nicht anfänglich sittenwidrig, weil jeden389 Aber auch nur dann: BGHZ 123, 281, 284; BGHZ 126, 226, 233, 240 = GmbHR 1994, 871; BGH GmbHR 2012, 92 Rn 12; OLG Stuttgart GmbHR 2017, 913, 922; N/S/H/ Kersting Rn 28; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 91; Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 140; Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 75. 390 BGHZ 116, 359, 376 = GmbHR 1992, 257; Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 75. 391 BGHZ 116, 359, 376 = GmbHR 1992, 257. 392 BGH ZIP 1997, 1453 f = GmbHR 1997, 939 (GbR); BayObLG GmbHR 1983, 270 = DB 1983, 99; R/P/Görner Rn 55; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 103 f. 393 OLG Brandenburg ZIP 2002, 1806 = GmbHR 2002, 1066. 394 BGHZ 116, 359, 376 = GmbHR 1992, 257. 395 Dazu BGH bei Goette DStR 1997, 336, 338 und Goette StbJb 1996/97, S. 221, 233: keine Sittenwidrigkeit, obwohl der Verkehrswert des Geschäftsanteils das Entgelt um mehr als das 200fache (!) überstieg. 396 OLG Hamm DB 1997, 1612, 1613 = GmbHR 1997, 942 und dazu Jaeger DB 1997, 1607. 397 BGH GmbHR 2010, 980; R/P/Görner Rn 57. 398 Zur Berechnung des Buchwerts vgl OLG München GmbHR 1997, 167.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen falls bei der Gründung der Gesellschaft solche stillen Reserven noch nicht existieren (darin liegt ja auch der Sinn der Unterscheidung zwischen anfänglichem und nachträglichem Missverhältnis)399, können aber im Laufe der Zeit unanwendbar werden400; s. Rn 172 ff. Anders hingegen, wenn der Abfindungsbetrag auf die Hälfte des Buchwerts festgesetzt wird – eine derartige Klausel ist sittenwidrig401. 169 Rechtsfolge der Sittenwidrigkeit der Klausel ist ihre Nichtigkeit. Geschuldet ist

daher dann analog § 738 Abs. 1 BGB eine Abfindung zum vollen wirtschaftlichen Wert des Geschäftsanteils402. Die Nichtigkeit der Abfindungsklausel berührt freilich weder die Gültigkeit einer damit verbundenen Einziehungsklausel noch die Wirksamkeit des auf sie gestützten Gesellschafterbeschlusses403.

170 Ein Gesellschafterbeschluss zur nachträglichen Einführung einer Abfindungs-

beschränkung ist nichtig als solcher, wenn er durch seinen Inhalt (§ 241 Nr. 4 AktG), hier also die übermäßige Abfindungsbeschränkung, sittenwidrig ist; beruht die Sittenwidrigkeit auf den Umständen, die zur Satzungsänderung geführt haben, ist er nur anfechtbar404.

171 Nach Ablauf der Frist analog § 242 Abs. 2 AktG soll die Nichtigkeit von nach-

träglich eingeführten, aber auch bei von Anfang an vereinbarten gesellschaftsvertraglichen Abfindungsbeschränkungen nicht mehr geltend gemacht werden können405: Es gilt dann der Satzungstext mit der Maßgabe, dass er der Ausübungskontrolle (sogleich Rn 172 ff) unterliegt406. Die Heilungswirkung erfasst richtigerweise aber nicht eine wegen Gläubigerbenachteiligung nichtige Klausel (s. Rn 180).

172 b) Nachträgliches Missverhältnis: Wenn die in der Satzung festgelegte Abfin-

dung ursprünglich angemessen war und das Missverhältnis zwischen Anteilswert und Abfindungshöhe erst im Laufe der Zeit aufgrund einer positiven Entwicklung der Gesellschaft entstanden ist, bleibt die ehemals gültige Abfindungs-

399 Rasner ZHR 158 (1994), 292, 302; allgemein zu Buchwertabfindungsklauseln D. Mayer DB 1990, 1319; Piltz BB 1994, 1021. 400 Statt Anderer N/S/H/Kersting Rn 35. 401 BGH GmbHR 1989, 508, 509 (zur KG); Rasner ZHR 158 (1994), 292, 302; MünchKomm/Strohn Rn 240 f. 402 BGHZ 116, 359, 376 = GmbHR 1992, 257; BGH GmbHR 2012, 92 Rn 12; N/S/H/Kersting Rn 32a; Geißler GmbHR 2006, 1173, 1177; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 110. 403 BGH NJW 1977, 2316, 2317 = GmbHR 1978, 131; OLG Hamm NZG 1999, 599; Harst GmbHR 1987, 183, 184; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 107; Scholz/H.P. Westermann/ Seibt Rn 80. 404 BGHZ 116, 359, 374 f = GmbHR 1992, 257. 405 BGHZ 116, 359, 368 = GmbHR 1992, 257; BGHZ 144, 365, 367 f = GmbHR 2000, 822; Heckschen FS Bergmann, 2018, S. 259, 269 ff; MünchKomm/Strohn Rn 252; H/C/L/ Ulmer/Habersack Rn 108; kritisch Kleindiek WuB II C. § 34 GmbHG 2.92; Winkler GmbHR 2016, 519, 520 ff. 406 Wie hier M/H/L/S/Sosnitza Rn 91; Winkler GmbHR 2016, 519, 522 f; Heckschen FS Bergmann, 2018, S. 259, 272 ff.

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klausel nach der heutigen Rspr des BGH auch weiterhin gültig407. Eine nach der Verankerung der Klausel in der Satzung einsetzende Entwicklung kann nicht nachträglich zu ihrer Sittenwidrigkeit führen. Gleichwohl kann in einem derartigen Fall nicht an der ursprünglichen Klausel festgehalten werden. Einem Gesellschafter kann nach dem unter Gesellschaftern in verstärktem Maße geltendem Grundsatz von Treu und Glauben ein Festhalten an der ursprünglich vereinbarten Abfindungsbeschränkung nicht zugemutet werden, wenn sich vereinbarter Abfindungsbetrag und Anteilswert stark auseinanderentwickelt haben und der Abfindungsbetrag jetzt erheblich unter dem Anteilswert liegt408. Die notwendige Anpassung der Abfindungsklausel nimmt der BGH im Wege der 173 ergänzenden Vertragsauslegung vor409. Das Ausmaß der Abfindungsbeschränkung soll unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, einschließlich solcher in der Person des Gesellschafters und des Grundes für sein Ausscheiden410, neu ermittelt werden, wobei die von den Gesellschaftern getroffenen Regelungen so weit als möglich zu Ende gedacht werden müssten411. Diese Rspr des BGH ist auf Kritik gestoßen412, die sich teils auf die rechtliche 174 Konstruktion, teils auf das Ergebnis bezieht. So wird vielfach das Vorhandensein einer Lücke bezweifelt, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen sei413. Stattdessen sei eine am Einzelfall orientierte Vertragskorrektur vorzugswürdig, deren Rechtsgrundlage in der auf den Einwand unzulässiger Rechtsausübung gestützten Ausübungskontrolle anhand von Treu und Glauben zu sehen sei414. Unter dem Aspekt der Rechtssicherheit stößt das Abstellen des BGH auf den wirklichen bzw hypothetischen Willen der Gesellschafter, vor allem aber auf die Umstände des Einzelfalls bei der Bemessung des tatsächlichen 407 BGHZ 123, 281, 284 = GmbHR 1993, 806; BGHZ 126, 226, 233 f, 241 = GmbHR 1994, 871; aA noch BGHZ 116, 359, 369 ff = GmbHR 1992, 257; zur Entwicklung der BGHRspr Goette StbJb 1996/97, S. 221, 235 f. 408 BGHZ 123, 281, 285 ff = GmbHR 1993, 806; BGHZ 126, 226 = GmbHR 1994, 871; BGHZ 144, 365, 369 = GmbHR 2000, 822. 409 BGHZ 123, 281, 284 = GmbHR 1993, 806; BGHZ 126, 226, 241 f = GmbHR 1994, 871; BGHZ 144, 365, 369 = GmbHR 2000, 822; BGH GmbHR 2012, 92 Rn 13; s. auch OLG Stuttgart GmbHR 2017, 913, 923. 410 Insbesondere BGHZ 123, 281, 288. 411 BGHZ 123, 281, 285 ff; BGHZ 126, 226, 242 ff = GmbHR 1994, 871; BGHZ 144, 365, 369 = GmbHR 2000, 822; BGH GmbHR 2012, 92 Rn 15. 412 Heidenhain LM § 242 BGB (Ba) Nr. 90; Rasner ZHR 158 (1994), 292; Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271; Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836; Mark JZ 1994, 1125 ff; G. Müller ZIP 1995, 1561; Volmer DB 1998, 2507, 2508; M/H/L/S/Sosnitza Rn 93 ff, 97. 413 Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 283 f; Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836, 839; Kort DStR 1995, 1961, 1966; G. Müller ZIP 1995, 1561, 1569; Rasner ZHR 158 (1994), 292, 298 f; Volmer DB 1998, 2507, 2510. 414 N/S/H/Kersting Rn 28; Kort DStR 1995, 1961, 1966; G. Müller ZIP 1995, 1561, 1570; Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 144; Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 79; s. auch das Referat bei M/H/L/S/Sosnitza Rn 96; aA Büttner FS Nirk, 1992, S. 119, 128 ff: Wegfall der Geschäftsgrundlage.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen Abfindungsanspruchs auf Bedenken415, da dieser dann einzelfallbezogen nach freier richterlicher Entscheidung ermittelt würde. Daher wird vorgeschlagen, der Richter solle sich am Vertragsinhalt und dem (hypothetischen) Parteiwillen orientieren, insbesondere aber am konkreten Zweck der Abfindungsbeschränkung416, während die konkreten Einzelumstände nicht in einer offenen Interessenabwägung zu berücksichtigen seien417. 175 Nach zutreffender, auch hier (seit 14. Aufl, Rn 39) vertretener Auffassung ist

maßgeblich nach dem Grund des Ausscheidens zu differenzieren: In den Fällen, in denen der Gesellschafter die Gesellschaft aus Gründen verlässt, die dem Ausschluss verwandt sind, muss sein Interesse an einer angemessenen Abfindung hinter das Interesse der Gesellschaft an der Bindung des Kapitals418 zurücktreten419. Hier sind durchaus Abschläge von 50 % des Verkehrswerts als Orientierungswert für die Anpassung gerechtfertigt420. Anders ist zu entscheiden, wenn sein Ausscheiden unter Umständen erfolgt, die einem Austritt aus wichtigem Grund ähneln – dann überwiegt der hinter § 723 Abs. 3 BGB stehende Gedanke421. Als Anhaltspunkt für eine dann (noch) angemessene Abfindung dürfte ein Abschlag von 30 % vom Verkehrswert dienen422. Das sind freilich keine starren Grenzen423, sondern nur Richtwerte, so dass die Würdigung des konkreten Einzelfalls selbstverständlich nicht entbehrlich wird. Eine über die Gründe des Ausscheidens hinausgehende Berücksichtigung der Interessenlage, zB besondere Verdienste dieses Gesellschafters für die Gesellschaft, Dauer der Mitgliedschaft ist freilich nicht unproblematisch, da die Gesellschafter durch die Vereinbarung einer einheitlichen Abfindungsklausel zu erkennen gegeben haben, dass sie gleichartige Abfindungsfälle gleichbehandeln wollen424; vgl auch Rn 180 aE.

176 Noch wenig diskutiert ist, ob eine Korrektur der Abfindungsklausel auch in

„umgekehrter“ Richtung, dh zu Lasten des Abfindungsberechtigten in Betracht

415 Altmeppen Rn 61; Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 286 f; Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836, 840 ff; N/S/H/Kersting Rn 28; Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 149 f; Volmer DB 1998, 2507, 2508. 416 M/H/L/S/Sosnitza Rn 97; Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 151 f. 417 G. Müller ZIP 1995, 1566; Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 151 f. 418 BGHZ 123, 281, 286; BGHZ 126, 226, 240 = GmbHR 1994, 871. 419 Zustimmend MünchHdbGmbH/Kort § 28 Rn 26; ähnlich auch Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 79. 420 Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 153. 421 Im Ergebnis ähnlich: Altmeppen Rn 61; für vertragliche Gestaltungen Rasner ZHR 158 (1994), 292, 301; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 97; aA G. Müller ZIP 1995, 1561, 1567: keine Berücksichtigung des Grundes; kritisch auch Otte/Schwarzer GmbHR 2021, 862, 863 f. 422 Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 153. 423 Starre Grenzen ablehnend auch BGH DB 1993, 1614, 1615 f = GmbHR 1993, 505; BGHZ 126, 226, 243 f = GmbHR 1994, 871; Büttner FS Nirk, 1992, S. 119, 129; Goette StbJb 1996/97, S. 221, 236 f. 424 S. dazu auch N/S/H/Kersting Rn 29; Rasner ZHR 158 (1994), 292, 306; MünchHdbGmbH/Kort § 28 Rn 33.

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kommen kann425: wenn die Klausel im Einzelfall zu einem deutlich über dem gesetzlichen Anspruch liegenden Abfindungsbetrag führt. Im Blick auf das (ggf massiv gefährdete) Bestandsinteresse der Gesellschaft ist eine solch „umgekehrte“ Korrektur nicht von vornherein von der Hand zu weisen. c) Um den der Einführung einer Abfindungsklausel zugrundeliegenden Anliegen 177 – schnelle Berechnung des Abfindungsguthabens einerseits, Verhinderung übermäßigen Substanz- und Liquiditätsentzugs andererseits – gerecht zu werden, empfiehlt sich die Aufnahme dynamischer Regelungen, die ein überproportionales Auseinanderdriften von Abfindungsanspruch und Verkehrswert des Anteils verhindern426: Ungeeignet sind deshalb insbesondere Abfindungsklauseln, die auf eine Bewertung nach dem sog Stuttgarter Verfahren427 abstellen, das idR zu einer krassen Fehlbewertung des Geschäftsanteils im Verhältnis zum wirklichen Wert führt428. Um den Interessen von ausscheidendem Gesellschafter und Gesellschaft gerecht zu werden, sollten darüber hinaus für die einzelnen Fallgruppen des Ausscheidens unterschiedliche Regelungen getroffen werden429. Soweit der Gesellschafter aus wichtigem Grund in seiner Person ausscheidet, kann eine Abfindung zu Buchwerten erfolgen (wenn dadurch jedenfalls 50 % des wirklichen Wertes erreicht werden), da nur auf diese Weise dem Bestandsinteresse der verbleibenden Gesellschafter Rechnung getragen werden kann. Umgekehrt wird die Schutzbedürftigkeit des ausscheidenden Gesellschafters zu berücksichtigen sein, wenn er sich vertragstreu verhält, der Grund des Ausscheidens nicht in seiner Sphäre liegt. Das ist insbesondere im Zusammenhang mit dem Austritt wegen unzumutbaren Verhaltens der Mitgesellschafter zu beachten: Satzungsmäßige Beschränkungen sind hier nur sehr eingeschränkt zulässig, da andernfalls das Fehlverhalten der Mitgesellschafter noch prämiert würde430, während man sich in neutralen Fällen an einem Abschlag von etwa einem Drittel orientieren kann.

Bei Gesellschaften, die länger als 10 Jahre bestehen und über ein größeres Anla- 178 gevermögen verfügen, lassen sich vertraglich feste Zahlen wie insbesondere der Buchwert kaum ohne ein neutrales Wertgutachten zum Vergleich mit dem 425 Befürwortend K. Schmidt Gesellschaftsrecht, 4. Aufl, § 50 IV 2 c ff (S. 1490); Sigle ZGR 1999, 659, 680; in der Tendenz auch Engel NJW 1986, 347, 347. Ebenso (in casu aber nicht entscheidungserheblich) OLG Stuttgart GmbHR 2017, 913, 923: „grundsätzlich denkbar und sachgerecht“; offengelassen von OLG Brandenburg GmbHR 1999, 540, 543. 426 Ebenso MünchKomm/Strohn Rn 255 aE; vgl auch Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 79. 427 Dazu zusammenfassend Franken/Schulte in Fleischer/Hüttemann § 11 Rn 11.89 ff. 428 OLG Köln GmbHR 1998, 641, 643; Casper/Altgen DStR 2008, 2319, 2322; Fleischer in Fleischer/Hüttemann § 24 Rn 24.27; Göllert/Ringling DB 1999, 516; Hülsmann GmbHR 2007, 290; MünchKomm/Strohn Rn 224. S. (unter Bejahung der Wirksamkeit einer entsprechenden gesellschaftsvertraglichen Klausel „im Ausgangspunkt“) auch OLG Stuttgart GmbHR 2017, 913, 919 ff, wo im Übrigen im Streit stand, ob der tatsächliche Anteilswert erheblich unter dem nach dem Stuttgarter Verfahren ermittelten Abfindungsbetrag lag. 429 So im Ergebnis auch Volmer DB 1998, 2507, 2511. 430 Vgl dazu auch Geßler GmbHR 1984, 29, 32.

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§ 34 | Einziehung von Geschäftsanteilen wirklichen Wert des Anteils halten. Bei Abfindungsregelungen im Vertrag sollte deshalb Vorsorge für den Fall mangelnder Einigung zwischen der Gesellschaft und dem Ausgeschiedenen erwogen werden, etwa durch – die Benennung einer neutralen Person/Stelle, die den Wertgutachter verbindlich benennt; – die Festlegung, dass der Wertgutachter verbindlich als Schiedsgutachter entscheidet, und – eine Schiedsklausel, welche die Entscheidung durch ein Schiedsgericht vorsieht, wenn auch nach Vorliegen des Wertgutachtens eine Einigung zwischen dem Ausgeschiedenen und der Gesellschaft nicht zustande kommt431. 179 Die Gesellschafter können in einem schuldrechtlichen Vertrag eine Absenkung

der gesellschaftsvertraglich vereinbarten Abfindung festlegen. Klagt ein ausgeschiedener Gesellschafter dennoch auf den höheren Betrag, kann ihm die Gesellschaft das schuldrechtlich Vereinbarte nach § 328 BGB entgegenhalten432. 3. Gleichbehandlung

180 Willkürliche Ungleichbehandlungen von Gesellschaftern in Abfindungsklauseln

ohne sachliche Rechtfertigung führen idR nur zur Anfechtbarkeit der Klauseln bei ihrer Schaffung durch Satzungsänderung (vgl § 14 Rn 46 ff)433; nach Ablauf der Anfechtungsfrist sind sie grundsätzlich wirksam, unterliegen aber der gerichtlichen Ausübungskontrolle434. Willkürlich ist etwa ein Nebeneinander von Verkehrswertabfindung und Nennwertabfindung435. Abfindungsbeschränkungen zu Lasten von Pfändungs- und Insolvenzgläubigern sind nichtig, wenn sie sich nicht in gleicher Weise gegen ausscheidende Gesellschafter richten436. Und eine wegen Gläubigerbenachteiligung nichtige Klausel wird richtigerweise auch nicht von der Heilungswirkung des § 242 Abs. 2 AktG analog (s. Rn 171) erfasst437; die Gegen-

431 Ebenso Wicke Anh § 34 Rn 22. 432 BGH ZIP 2010, 1541 = GmbHR 2010, 980. 433 BGHZ 116, 359, 372 = GmbHR 1992, 257; BGH BGHZ 111, 224, 227 = GmbHR 1990, 344. 434 S. vor allem BGHZ 116, 359 = GmbHR 1992, 257. 435 BGHZ 116, 359, 365 = GmbHR 1992, 257. 436 BGHZ 144, 365, 366 = GmbHR 2000, 822; BGHZ 65, 22; OLG Hamburg ZIP 1982, 1327 = GmbHR 1983, 126; OLG Celle ZIP 1985, 1392, 1393 = GmbHR 1986, 120; Altmeppen Rn 64; N/S/H/Kersting Rn 30; Geißler GmbHR 2012, 370, 373; H/C/L/Ulmer/ Habersack Rn 95; Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 74; s. auch Wedemann S. 193 ff; im Ausgangspunkt aA Heuer ZIP 1998, 405, 412 f: Die Abfindung beschränkende Klauseln seien gegenüber dem Vollstreckungsgläubiger eines Gesellschafters grundsätzlich unwirksam. 437 Wie hier Bacher/Spieth GmbHR 2003, 973, 978 f; N/S/H/Kersting Rn 32; O. Lange NZG 2001, 635, 640; M/H/L/S/Sosnitza Rn 91; wohl auch MünchKomm/Strohn Rn 252: Heilung sei dann „unangemessen“; aA BGHZ 144, 365, 366 f = GmbHR 2000, 822; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 108.

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meinung verweist indes auf die weiterhin mögliche Amtslöschung nach §§ 395, 398 FamFG438. Nicht willkürlich ist es, wenn in einer die Abfindungshöhe beschränkenden Klausel danach differenziert wird, wie lange das Kapital eines Gesellschafters der Gesellschaft zur Verfügung gestanden hat439. 4. Ausnahmefälle In bestimmten Ausnahmefällen gelten für die Abfindung und ihre Gestaltungs- 181 möglichkeiten in der Satzung andere Grundsätze, die eine Einschränkung des Abfindungsrechts weit über die sonst geltenden Grenzen hinaus zulassen und sogar einen völligen Abfindungsausschluss ermöglichen440: Erfolgt die Einziehung/Abtretungsverpflichtung im Zusammenhang mit dem Tod 182 eines Gesellschafters441, so geht es nicht mehr um die Sicherung der freien Entfaltung des Gesellschafters in der Gesellschaft, sondern um – im weitesten Sinne – erbrechtliche Gestaltungen442. Da aber muss es einem Gesellschafter auch freistehen, seinen Geschäftsanteil nicht nur zu vermachen, sondern ihn auch an seine Mitgesellschafter durch den vereinbarten Ausschluss der Abfindung wertmäßig zu verschenken443. Dem Formerfordernis einer solchen unentgeltlichen Zuwendung (§ 518 Abs. 1 BGB) wird durch die Satzung bzw die Satzungsänderung genügt (§ 2 Abs. 1)444. Falls der Abfindungsausschluss unter der aufschiebenden Bedingung des Überlebens der Bedachten erfolgt, so ist zwar ein Fall des § 2301 Abs. 1 Satz 1 BGB gegeben; die Schenkung ist dann aber idR schon durch die Satzungsregelung aufschiebend bedingt vollzogen (§ 2301 Abs. 2 BGB)445. Ebenso lässt der BGH einen gesellschaftsvertraglichen Abfindungsausschluss zu, 183 wenn die Gesellschaft ideelle Zwecke verfolgt oder wenn Mitarbeiter-/Managerbeteiligungen (vgl Rn 51) auf Zeit ohne Kapitaleinsatz abgeschlossen wurden446; bei entgeltlichem Anteilserwerb zum bloßen Nennwert wird man freilich kaum anders entscheiden können447. 438 H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 108; vgl auch MünchKomm/Strohn Rn 252. 439 BGHZ 116, 359, 374 = GmbHR 1992, 257 und dazu etwa Kleindiek WuB II C. § 34 GmbHG 2.92; MünchKomm/Strohn Rn 244. 440 BGH GmbHR 2014, 811 Rn 12 f; BGHZ 135, 387, 390 = GmbHR 1997, 939. 441 Dazu BGHZ 105, 213 = GmbHR 1989, 117. 442 BGH bei Goette DStR 1997, 336, 338; MünchKomm/Strohn Rn 259. 443 BGH GmbHR 2014, 811 Rn 13 und etwa Habersack ZIP 1990, 625; Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 70 ff; auch B/S/Thiessen Rn 82. 444 Habersack ZIP 1990, 625, 629; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 102. 445 N/S/H/Kersting Rn 34a; Habersack ZIP 1990, 625, 629 f; H/C/L/Ulmer/Habersack Rn 102; Niemeier S. 120; Scholz/H.P. Westermann/Seibt Rn 72. 446 BGH GmbHR 2014, 811 Rn 13; BGH GmbHR 2010, 980 Rn 11. Vgl auch OLG Hamm GmbHR 2022, 697 mit Anm Wachter: Zulässigkeit einer Beschränkung der Abfindung auf den Nennbetrag der Stammeinlage bei Ausscheiden aus einer gemeinnützigen GmbH; näher hierzu Berisha NZG 2022, 902. 447 So auch BGH GmbHR 2010, 980 Rn 11 (für ein Mitarbeitermodell).

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Dritter Abschnitt Vertretung und Geschäftsführung Vor § 35 Geschäftsführerbestellung nach Eintragung der GmbH 1. 2. 3. 4.

Überblick . . . . . . . . . . . . . . . Bestellungsverfahren . . . . . . . Mängel der Bestellung . . . . . . Verlust der Geschäftsfähigkeit

. . . .

. . . .

. . . .

__ __ 1 3 7 10

5. Faktischer Geschäftsführer . . . . . . 6. Notgeschäftsführer . . . . . . . . . . . 7. Prozesspfleger . . . . . . . . . . . . . . .

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Literatur: Bauer Der Notgeschäftsführer in der GmbH, 2006; Bayer/Lieder Die Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis, NZG 2012, 1; Doetsch Fehlerhafter Gesellschafter und fehlerhaftes Organ, 2015; Gaub Fehlerhafte und faktische Geschäftsführer im Zivilprozess, GmbHR 2022, 669; Göbbel Die Lehre vom fehlerhaften Organ, 2018; Helmschrott Der Notgeschäftsführer – eine notleidende Regelung, ZIP 2001, 636; Kögel Neues bei der GmbH-Notgeschäftsführung? GmbHR 2012, 772; Schirrmacher Die Haftung des faktischen GmbH-Geschäftsführers, 2019; Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007.

1. Überblick Von der Bestellung des Gründungsgeschäftsführers (dazu § 6 Rn 8 ff) vor Eintra- 1 gung der Gesellschaft (§ 10) ist die Geschäftsführerbestellung in der entstandenen Gesellschaft nach Registereintragung (§ 11 Abs. 1) zu unterscheiden. Für diese spätere Geschäftsführerbestellung gelten dieselben Regeln wie für die der Gründungsgeschäftsführer, also etwa die über ihre Bezeichnung (§ 6 Rn 4) und ihre Zahl (§ 6 Rn 5 ff), die Bestimmung über die persönlichen Voraussetzungen des Geschäftsführers (§ 6 Rn 11), namentlich über seine Amtsunfähigkeit (§ 6 Rn 12, 16 ff; zur Bestellung von Ausländern § 6 Rn 14 f) sowie die Regeln über Verfahren und Inhalt der Bestellung (Rn 3 ff). Im Wesentlichen unterscheidet sich die spätere Bestellung von der der Gründungsgeschäftsführer nur dadurch, dass die späteren Geschäftsführer durch Berufungsbeschluss des zuständigen Bestellungsorgans berufen werden, während dies für die Gründungsgeschäftsführer nicht selten schon im Gesellschaftsvertrag geschieht (§ 6 Rn 39). Zur Bestellung eines weiteren Geschäftsführers nach Gründung der Gesellschaft 2 im vereinfachten Verfahren (Musterprotokoll) nach § 2 Abs. 1a s. die Erläuterungen § 2 Rn 62 und § 10 Rn 6 f. Zur Anstellung des Geschäftsführers Anh zu § 6.

2. Bestellungsverfahren a) Zuständig für die Bestellung sind die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit (§ 46 3 Nr. 5); der Gesellschaftsvertrag kann jedoch Abweichendes bestimmen (§ 46 Kleindiek

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Vor § 35 | Geschäftsführerbestellung nach Eintragung der GmbH Rn 23), insbesondere einem Aufsichtsrat, Beirat oder Gesellschafterausschuss oder gar einem einzelnen Gesellschafter die Bestellungskompetenz übertragen (zum Benennungs- und zum Präsentationsrecht eines Gesellschafters: § 46 Rn 25). In der paritätisch mitbestimmten GmbH ist der Aufsichtsrat zur Bestellung berufen: § 31 MitbestG1. Bestellt sich ein von anderen Gesellschaftern zu ihrer Vertretung in der Gesellschafterversammlung bevollmächtigter Gesellschafter mit den Stimmen seiner Vollmachtsgeber selbst zum Geschäftsführer, so findet § 181 BGB Anwendung; in der Vollmachtserteilung kann allerdings die Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens liegen2. Ebenso anwendbar ist § 181 BGB bei der Selbstbestellung des Geschäftsführers der Mutter-GmbH zum Geschäftsführer der Tochter-GmbH3. – Über die Bestellung entscheiden die Gesellschafter durch einfachen Beschluss (§ 47 Abs. 1), sie können dies aber auch im Wege der Satzungsänderung (§ 53) beschließen; diese Bestellung im Gesellschaftsvertrag gibt dem Geschäftsführer jedoch selbst dann noch kein Sonderrecht auf das Geschäftsführungsamt, wenn er zugleich Gesellschafter ist (näher § 38 Rn 10 ff). 4 b) Über den Inhalt der Bestellung (Dauer, Ressort etc) befinden die Gesell-

schafter oder das an ihrer Stelle berufene Bestellungsorgan – im Rahmen möglicher Vorgaben des Gesellschaftsvertrags, zB zur Amtsdauer – grds nach Belieben (näher § 6 Rn 41).

5 c) Der gesellschaftsinterne Beschluss des Bestellungsorgans muss gegenüber

dem berufenen Geschäftsführer erklärt werden (§ 130 Abs. 1 BGB)4; dies kann auch konkludent geschehen, etwa durch die Aufforderung des Berufenen durch den von den Gesellschaftern beauftragten amtierenden Geschäftsführer zur Abgabe der Versicherung nach § 39 Abs. 3. Sollte der Gesellschaftsvertrag die Geschäftsführerbestellung einem einzelnen Gesellschafter übertragen haben (§ 46 Rn 23), so übt dieser sein Recht durch Erklärung gegenüber der Gesellschaft, diese vertreten durch den oder die übrigen Geschäftsführer, aus, nicht gegenüber der zu bestellenden Person; denn diese Kompetenzausübung ist (wie der Bestellungsbeschluss der Gesellschafter) ein gesellschaftsinterner Vorgang. Der oder die Gesellschafter erklären dann namens der Gesellschaft die Bestellung gegenüber dem zu Berufenden5. – Falls die Gesellschaft keinen amtierenden Geschäftsführer hat, braucht deshalb allein für die Abgabe der Bestellungs- und die Entgegennahme der Annahmeerklärung (Rn 6) kein Notgeschäftsführer gerichtlich bestellt zu werden. Dann erklärt der bestellungsbefugte Gesellschafter seine Entscheidung gegenüber allen Gesellschaftern sowie die Bestellung durch die Gesellschaft als ihr Vertreter gegenüber dem zu Berufenden; ebenso ist der bestellungsbefugte Gesellschafter (§ 164 1 Dazu etwa Fedke NZG 2017, 848 ff. 2 BGH WM 1991, 73 f; s. auch BayObLG GmbHR 2001, 72. 3 Dazu Blath GmbHR 2018, 345, 347 ff; Werner NZG 2022, 702; s. auch OLG Frankfurt NZG 2022, 713. 4 Dazu OLG Köln GmbHR 1991, 156, 157 f. 5 Unscharf insoweit BGH WM 1973, 1296: Bestellungsakt der Gesellschaft.

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Abs. 3 BGB), aber auch jeder andere Gesellschafter (§ 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2) Empfangsvertreter der Gesellschaft für die Annahmeerklärung. d) Für die Wirksamkeit der Bestellung ist ihre Annahme erforderlich, weil mit 6 dem Geschäftsführungsamt eine Vielzahl von Pflichten verbunden ist. Zur Annahmeerklärung im Einzelnen: § 6 Rn 42 f. Eintragung im Handelsregister (§ 39) hat aber nur deklaratorische Bedeutung und ist zur Erlangung der Organstellung nicht erforderlich (§ 39 Rn 1). e) Zur Geltung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) s. § 6 6a Rn 34 f und Anh zu § 6 Rn 46 ff. Zu den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Benachteiligungsverbote des AGG bei der Entscheidung über die Geschäftsführer(wieder)bestellung und -anstellung s. § 6 Rn 41.

3. Mängel der Bestellung a) Die Bestellung zum Geschäftsführer ist unwirksam, wenn sie gegen ein ge- 7 setzliches Bestellungsverbot (§ 6 Rn 11 f) verstößt oder wenn der Geschäftsführer die Bestellung nicht angenommen hat und die Annahme auch nicht nachgeholt werden kann. Außerdem ist die Bestellung unwirksam, wenn der ihr zugrundeliegende Gesellschafterbeschluss (Rn 3) nichtig (Anh zu § 47 Rn 9 ff) oder auf Anfechtungsklage hin rechtskräftig für nichtig erklärt worden ist – zB wegen treuwidriger Wiederbestellung eines zuvor aus wichtigem Grund abberufenen Geschäftsführers6. Unwirksam ist schließlich auch der Bestellungsakt eines unzuständigen Organs, zB Gesellschafterversammlung statt (bestehendem) Aufsichtsrat in einer dem MitbestG unterliegenden GmbH7. Ob der Beschluss über die Bestellung eines neuen Geschäftsführers schon des- 7a halb nichtig sein kann, weil er im Zuge einer organisierten „Firmenbestattung“8 getroffen worden ist, wird in der (obergerichtlichen) zivilrechtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt9: Während einerseits Nichtigkeit angenommen wurde10, ist dies andererseits mit dem Hinweis verworfen worden, die Nichtigkeit müsse sich aus dem Inhalt oder dem inneren Gehalt des Beschlusses er6 BGH GmbHR 1991, 62. 7 Speziell dazu Fedke NZG 2017, 848 ff. 8 Dazu näher Seibert FS Röhricht, 2005, S. 585, 587, 590 ff; Kleindiek ZGR 2007, 276, 277 ff; Ehricke FS Hopt, 2010, S. 589 ff; Geißler GmbHR 2013, 1302, 1303 f; Werner NZWiSt 2013, 418 ff, je mwN; monographisch etwa Kilper Unternehmensabwicklung außerhalb des gesetzlichen Insolvenz- und Liquidationsverfahrens in der GmbH, 2009; Kuhn Die GmbH-Bestattung, 2011; Schmutz Die „bestattete“ GmbH im Insolvenzeröffnungsverfahren, 2010. 9 In mehreren strafgerichtlichen Entscheidungen des BGH ist die Frage offen geblieben; s. BGH GmbHR 2013, 477, 480 mwN (3. Strafsenat). 10 So OLG Zweibrücken GmbHR 2013, 1093, 1094 (gestützt auf § 241 Nr. 3 Fall 3 AktG analog). – Im Ergebnis ebenso schon LG Potsdam wistra 2005, 193, 195 f (§ 241 Nr. 4 AktG analog); AG Memmingen GmbHR 2004, 952, 954 f (unter Anknüpfung an § 138 BGB).

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Vor § 35 | Geschäftsführerbestellung nach Eintragung der GmbH geben und könne nicht schon aus den zugrunde liegenden (sittenwidrigen) Motiven oder Zwecken abgeleitet werden11. Dem ist (bezogen auf § 241 Nr. 4 AktG) zu Recht entgegengehalten worden12, nach der Rechtsprechung des BGH reiche es aus, dass der Beschluss „seinem inneren Gehalt nach in einer sittenwidrigen Schädigung nicht anfechtungsberechtigter Personen besteht“13; das wiederum könne nicht ohne Berücksichtigung von Motiv oder Zweck des Beschlusses beurteilt werden14. Für die Feststellung, der Bestellungsbeschluss verstoße gegen die guten Sitten, streitet jedenfalls die Tatsache, dass die organisierte Unternehmensbestattung nach dem Willen der Beteiligten darauf angelegt ist, die insolvenzreife Gesellschaft unter Missachtung aller gesetzlichen Vorgaben über das geordnete Insolvenzverfahren zu liquidieren: Noch vorhandenes Restvermögen soll dem Gläubigerzugriff gezielt entzogen, den Verantwortlichen soll ein Weg gewiesen werden, sich zum Schaden der Gläubiger aus der Haftung zu stehlen15. Die Bestellung eines neuen, nicht selten vermögenslosen und typischerweise tatsächlich unerreichbaren Geschäftsführers ist ein wesentliches Element dieser Strategie16. 8 b) Aus einer unwirksamen Bestellung folgen für den Bestellten noch keinerlei

Rechte und Pflichten; dies unabhängig davon, ob er oder die Gesellschaft um die Unwirksamkeit wissen oder auch nur hätten wissen können. Hat der fehlerhaft bestellte Geschäftsführer aber seine Tätigkeit aufgenommen, kommen – von gewissen Ausnahmen abgesehen – die „Grundsätze der fehlerhaften Bestellung“17 zur Anwendung (nicht selten wird auch von der „Lehre vom fehlerhaften Organ“ gesprochen): Danach trägt der fehlerhaft bestellte, aber als Geschäftsführer Handelnde so lange die gesetzlichen Pflichten (und weitgehend auch Rechte)18 eines ordnungsgemäß bestellten Geschäftsführers, bis seine fehlerhafte Organstellung – mit Wirkung für die Zukunft – beendet wird19. Jene Grundsätze gelten freilich dort nicht uneingeschränkt, wo sie mit höherrangigen Interessen in Konflikt geraten, insbesondere mit dem Schutz nicht voll geschäftsfähiger oder geschäftsunfähiger Personen20. S. auch Rn 11 sowie § 43 Rn 2.

11 So OLG Karlsruhe GmbHR 2013, 1090, 1092 unter Hinweis auf BGHZ 15, 382; zustimmend Wertenbruch EWiR 2013, 721 f. 12 Weng NZI 2013, 656 f; wie dieser Werner NZWiSt 2013, 418, 421; Göbbel S. 238. 13 In diesem Sinne (noch bezogen auf § 195 Nr. 4 AktG 1937) BGHZ 15, 382, 385 f unter Anknüpfung an RGZ 161, 129, 144 f. 14 Ebenso N/S/H/Noack Anh § 47 Rn 55. 15 Kleindiek ZGR 2007, 276, 291. 16 Vgl nur die Tatsachenschilderung in OLG Zweibrücken GmbHR 2013, 1093. 17 Grundlegend BGHZ 41, 282, 286 ff (dort zwar formuliert für den Fall eines fehlerhaften Anstellungsvertrags, seither vom BGH aber als „Grundsätze der fehlerhaften Bestellung“ bezeichnet: s. etwa BGHZ 168, 188 Rn 14; BGH NZG 2011, 1383, 1384; zuletzt BGH GmbHR 2019, 883 Rn 19). 18 Im Blick auf die organschaftliche Vertretungsmacht kritisch freilich Sajnovits ZHR 186 (2022) 290. 19 Dazu monographisch etwa Doetsch S. 67 ff; Göbbel S. 182 ff; Schirrmacher S. 188 ff; Schürnbrand S. 267 ff, je mwN. Zum fehlerhaft bestellten Geschäftsführer im Zivilprozess s. Gaub GmbHR 2022, 669. 20 Weiterführend Göbbel S. 244 ff; Schirrmacher S. 199 f; ferner Schürnbrand S. 280 f.

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c) Ob die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung (Rn 8) auch dort anwendbar 9 sind, wo ein Geschäftsführer unter Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3, Satz 3 (also trotz Berufsverbots oder Verurteilung wegen vorsätzlicher Straftat) bestellt worden ist, wird unterschiedlich beurteilt21, ist aber zu bejahen; denn das Verkehrsinteresse sowie die Bestandsinteressen seitens der Gesellschaft sind hier nicht grundsätzlich anders zu bewerten. Allerdings ist in solchen Fällen – mit Blick auf den Schutz öffentlicher Interessen – die Einleitung eines Amtslöschungsverfahrens (§ 395 FamFG) geboten (vgl § 6 Rn 12). Und wer ungeachtet jener Amtsunfähigkeit die Aufgaben eines Geschäftsführers wahrnimmt, ist – selbst wenn man die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung nicht anwenden will – doch jedenfalls als faktischer Geschäftsführer ebenso verantwortlich (und haftbar) wie ein fehlerhaft bestellter; vgl sogleich Rn 11 und § 43 Rn 3. Dritte werden dann – vorbehaltlich der Fälle des geschäftsunfähigen Geschäftsführers (sogleich Rn 10) – nach § 15 Abs. 1/3 HGB, im Übrigen nach Rechtsscheingrundsätzen geschützt.

4. Verlust der Geschäftsfähigkeit Wird der Geschäftsführer nach Bestellung geschäftsunfähig, so ist das von ihm 10 vorgenommene Vertretergeschäft nach §§ 105, 165 BGB nichtig22. Eine Berufung von Dritten auf § 15 Abs. 1/3 HGB scheitert daran, dass es sich beim Wegfall der Geschäftsfähigkeit (§ 6 Abs. 2 Satz 1) um keine eintragungspflichtige Tatsache handelt23. Die Rspr24 versagt aber nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen der Gesellschaft die Berufung auf die Nichtigkeit, wenn für die Gesellschafter die fehlende Geschäftsfähigkeit bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennbar gewesen wäre und sie trotzdem untätig geblieben sind. Bei Wiedererlangung der Geschäftsfähigkeit lebt das Amt nicht von selbst wieder auf, sondern es bedarf einer erneuten Bestellung zum Geschäftsführer25.

5. Faktischer Geschäftsführer a) Vom fehlerhaft bestellten Geschäftsführer (Rn 8 f) ist derjenige zu unterschei- 11 den, der ohne förmlichen Bestellungsakt tatsächlich die Aufgaben eines Geschäftsführers wahrnimmt; man spricht insoweit vom „faktischen Geschäftsführer“ oder (weil auch der fehlerhaft Bestellte von manchen als ein Akteur „faktischer“ Geschäftsführung angesehen wird) vom „faktischen Geschäftsführer im engeren Sinne“26. Dabei geht es zentral um die Frage, unter welchen Voraus21 Bejahend Bayer/Lieder NZG 2012, 1, 4; Göbbel S. 241 ff; verneinend Schürnbrand S. 281 f; im Ansatz auch Schirrmacher S. 200 ff. 22 BGHZ 53, 210, 215. 23 BGHZ 115, 78, 81 = GmbHR 1991, 358. 24 BGHZ 115, 78, 83 = GmbHR 1991, 358; dazu K. Schmidt JuS 1991, 1004. 25 BayObLG GmbHR 1993, 223, 224; s. auch § 6 Rn 12. 26 Strohn DB 2011, 158; näher zur Terminologie Schirrmacher S. 4 ff.

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Vor § 35 | Geschäftsführerbestellung nach Eintragung der GmbH setzungen Personen, die das Geschäftsführeramt tatsächlich (aber ohne förmliche Bestellung) ausüben, für die Verletzung von Organpflichten zur Verantwortung zu ziehen sind27.

Der BGH sieht es zwar nicht als erforderlich an, dass der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdrängt. Entscheidend sei aber, dass der Betreffende nach dem Gesamterscheinungsbild seines Auftretens die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich in die Hand genommen habe; dazu reiche eine bloß interne Einwirkung auf die satzungsmäßigen Geschäftsführer nicht aus, sondern es müsse auch ein eigenes, nach außen hervortretendes Geschäftsführerhandeln gegeben sein, das die Tätigkeit des Geschäftsführungsorgans gerade nachhaltig präge28. – Das Erfordernis eines Handelns im Außenverhältnis ist freilich im Schrifttum umstritten; ein schlechterdings zwingendes Tatbestandsmerkmal faktischer Geschäftsführung liegt hierin nicht. Näher zum Ganzen (mwN) § 43 Rn 3. 12 b) Zum förmlich, aber fehlerhaft bestellten Geschäftsführer und zu den „Grund-

sätzen der fehlerhaften Bestellung“ (auch als „Lehre vom fehlerhaften Organ“ bezeichnet) s. im Übrigen schon Rn 8 f.

6. Notgeschäftsführer 13 „Der oder die Geschäftsführer“ sind notwendiges Gesellschaftsorgan (§ 6 Rn 3).

Bei seiner fehlenden oder unzureichenden Besetzung drohen der Gesellschaft Schäden, ist – soweit nicht die Ersatzverantwortlichkeit der Gesellschafter in führungslosen Gesellschaften eingreift (s. § 35 Rn 43 ff und auch § 15a InsO Rn 64 ff) – die Erfüllung der Geschäftsführungsmindestpflichten (vor allem §§ 41, 43 Abs. 3) gefährdet oder die Erfüllung sonstiger Gesellschaftspflichten (zB Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, §§ 807, 883 ZPO) ausgeschlossen. Um die Vakanz zu überbrücken, kann das Amtsgericht auf Antrag einen Notgeschäftsführer29 bestellen. Voraussetzung und Verfahren richten sich, da eine § 85 AktG bzw § 15a öGmbHG entsprechende Regelung fehlt, nach § 29 BGB30. Die gerichtliche Notbestellung greift tief in Gesellschafterkompetenzen (§ 46 Nr. 5) ein; deshalb sind sowohl die Eingriffsvoraussetzungen (Rn 14 ff) eng

27 Zum faktischen Geschäftsführer im Zivilprozess s. Gaub GmbHR 2022, 669. 28 BGHZ 104, 44, 48 = GmbHR 1988, 299; BGHZ 150, 61, 69 f = GmbHR 2002, 549; BGH GmbHR 2005, 1126, 1127; BGH GmbHR 2005, 1187, 1188; BGH ZIP 2008, 364, 367; BGH ZIP 2008, 1026, 1027 = GmbHR 2008, 702. 29 Zum Notgeschäftsführer Hohlfeld GmbHR 1986, 181; Gustavus GmbHR 1992, 15; Westermann FS Kropff, 1997, S. 682; Helmschrott ZIP 2001, 636 ff; Bergwitz GmbHR 2008, 225, 228 ff; monographisch Bauer Der Notgeschäftsführer in der GmbH, 2006; rechtsvergleichend Fleischer/Trinks FS Hopt, 2020, S. 279. 30 Ganz hM; s. etwa BGHZ 82, 182; OLG Düsseldorf GmbHR 2016, 1032, 1033; OLG Düsseldorf GmbHR 2021, 545, 546; OLG Frankfurt GmbHR 2014, 929, 930; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider § 6 Rn 94; aA Kögel NZG 2000, 21: § 85 AktG analog; Kögel GmbHR 2012, 772.

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auszulegen31 als auch hohe Anforderungen an Glaubhaftmachung (Rn 17) und Bestellungsverfahren zu stellen.

a) Voraussetzungen: Ein Geschäftsführer fehlt, wenn er verstorben ist, sein Amt 14 niedergelegt hat, amtsunfähig geworden ist oder durch Krankheit etc auf Dauer gehindert ist, als Geschäftsführer tätig zu werden32. Dem steht die tatsächliche, selbst pflichtwidrige Weigerung gleich, das Amt selbst zu führen. Nicht ausreichend ist die Weigerung des Geschäftsführers, an einzelnen Geschäftsführungsakten mitzuwirken33. Notfalls müssen die Gesellschafter den Geschäftsführer abberufen und einen neuen bestellen. Der Geschäftsführer fehlt nicht, wenn seine Abberufung unwirksam34 oder die Amtsniederlegung des alleinigen Geschäftsführers rechtsmissbräuchlich war (vgl § 38 Rn 43)35. Im Übrigen ist es nicht die Funktion der Notbestellung, in Gesellschaften mit untereinander zerstrittenen Gesellschaftern an deren Stelle für die Wettbewerbsfähigkeit der Gesellschaft zu sorgen36. Ersatz für den fehlenden Geschäftsführer ist erforderlich, wenn überhaupt kein 15 Geschäftsführer vorhanden istoder bei Gesamtvertretung (§ 35 Abs. 2 Satz 1) nicht die hierfür notwendige Anzahl. Kann die Gesellschaft trotz des fehlenden Geschäftsführers immer wirksam (aktiv und passiv) vertreten werden, so ist eine Notbestellung unzulässig; ebenso falls die Folgen des Fehlens durch weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden können: zB Bestellung eines Prozesspflegers37 oder Bestellung eines Verfahrenspflegers nach § 57 ZPO, § 4 InsO38, Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) durch Beschluss des Bestellungsorgans39. Beim Selbstkontrahieren in der Einpersonen-Gesellschaft kommt eine Notbestellung nicht in Betracht, weil der Gesellschafter den Konflikt im Wege der Satzungsänderung (§ 35 Abs. 3, § 53) oder nach den Regeln für eine Satzungsdurchbrechung (§ 53 Rn 27) bereinigen kann. Für die Dringlichkeit der Notbestellung ist zwischen dem Eingriff in die Gesell- 16 schafterkompetenz und den Beeinträchtigungen abzuwägen, die das Fehlen des 31 OLG Frankfurt GmbHR 1986, 432; OLG Frankfurt GmbHR 2014, 929, 930; OLG München GmbHR 2007, 1271, 1272. 32 OLG Frankfurt GmbHR 2014, 929, 930 mwN. 33 OLG Frankfurt GmbHR 1986, 432; OLG Frankfurt GmbHR 2014, 929, 930. 34 BayObLG GmbHR 1997, 1002; BayObLG ZIP 1999, 1845, 1846 = GmbHR 1999, 1291, 1292. 35 OLG Düsseldorf GmbHR 2001, 144. 36 Vgl OLG Frankfurt NJW 1966, 505; OLG Frankfurt GmbHR 2006, 204, 205; OLG Frankfurt GmbHR 2011, 1151, 1152; OLG Zweibrücken GmbHR 2012, 691; s. aber auch BayObLG GmbHR 1999, 1291. 37 OLG Dresden GmbHR 2002, 163; OLG Dresden GmbHR 2020, 954, 955; OLG Zweibrücken GmbHR 2007, 544; Bergwitz GmbHR 2008, 225, 228 f; s. Rn 26. 38 Dazu Kutzer ZIP 2000, 654; Hohlfeld GmbHR 2001, 571, 574; s. aber noch Hohlfeld GmbHR 1986, 182; aA (mit Unterschieden im Detail) BayObLG GmbHR 1998, 1123, 1125; KG GmbHR 2000, 660, 661; OLG Köln GmbHR 2000, 390, 391; OLG Zweibrücken GmbHR 2001, 571, 573; H/C/L/Paefgen § 6 Rn 103 mwN. 39 Aber streitig: nach der Rspr genügt Befreiungsbeschluss nur, wenn Gesellschaftsvertrag dazu ermächtigt; näher § 35 Rn 52.

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Vor § 35 | Geschäftsführerbestellung nach Eintragung der GmbH Geschäftsführers voraussichtlich mit sich bringt. Wesentlich ist, ob ohne die Notbestellung einem Beteiligten oder der Gesellschaft ein Schaden entstehen würde oder eine alsbald erforderliche Handlung nicht vorgenommen werden könnte40. Deshalb fehlt die Dringlichkeit, wenn die Gesellschafter nach den gesellschaftsvertraglichen Regelungen weiterhin einen neuen Geschäftsführer bestellen können41. Können sich die Gesellschafter nicht auf die Bestellung eines Geschäftsführers verständigen, ist zu unterscheiden: Ein Gesellschafter kann grundsätzlich keinen Notgeschäftsführer bestellen lassen; das Gericht darf sich nicht in den Streit der Gesellschafter einmischen42. Anders, wenn wegen der Vakanz die Erfüllung der Pflichten aus §§ 41, 43 Abs. 3 gefährdet ist43. Falls dagegen ein Dritter (zB Gläubiger) die Notbestellung betreibt, um seine berechtigten Interessen zu wahren, so steht ein Streit unter den Gesellschaftern der Dringlichkeit nicht entgegen44. 17 b) Verfahren45: Zuständig ist das Amtsgericht des Gesellschaftssitzes, das bloß

auf Antrag tätig wird. Ihm sind Voraussetzungen für die Notbestellung (Rn 14 ff) glaubhaft zu machen (§ 31 FamFG). Der Antrag der Gesellschafter kann einen (für das Gericht unverbindlichen) Personalvorschlag enthalten.

18 Antragsberechtigt ist jeder Gesellschafter sowie jedes Organmitglied (Geschäfts-

führungs-, Aufsichtsrats- oder Beiratsmitglied), außerdem jeder Dritte, der sein Recht nicht gegen die Gesellschaft durchsetzen kann, weil diese nicht wirksam vertreten ist46. Dritte müssen ihr (angebliches) Recht konkretisieren, ohne es jedoch glaubhaft machen zu müssen. Nur wenn dieses Recht offensichtlich nicht besteht, hat das Gericht den Antrag des Dritten als unzulässig zurückzuweisen.

40 S. OLG Zweibrücken GmbHR 2001, 571, 572; OLG Frankfurt GmbHR 2014, 929, 930 f; H/C/L/Paefgen § 6 Rn 89; MünchKomm/Stephan/Tieves § 35 Rn 61. 41 OLG Frankfurt GmbHR 2001, 436, 437; BayObLG GmbHR 1995, 896. Zur Abgrenzung s. etwa die Fälle OLG Köln GmbHR 2020, 274: der alleinige Geschäftsführer war verstorben und die Erben der ebenfalls verstorbenen Gesellschafter waren noch nicht in der Gesellschafterliste eingetragen; OLG Karlsruhe GmbHR 2022, 704: der verstorbene Alleingeschäftsführer war zugleich Mitgesellschafter, die Erbfolge noch unbekannt. 42 OLG Frankfurt GmbHR 2006, 204, 205; OLG Frankfurt GmbHR 2011, 1151, 1152; OLG Zweibrücken GmbHR 2012, 691; relativierend OLG Düsseldorf GmbHR 2016, 1032, 1034 (für den Fall eines tiefgreifenden Zerwürfnisses zwischen den je hälftig beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführern einer Zweipersonen-GmbH bei Unklarheit über die aktuell bestehende Vertretungskompetenz); bestätigend OLG Düsseldorf GmbHR 2021, 545, 546 f. 43 S. auch BayObLG GmbHR 1999, 1291, 1292; OLG München GmbHR 2007, 1271, 1272; H/C/L/Paefgen § 6 Rn 89. 44 Hohlfeld GmbHR 1986, 182; vgl auch OLG Frankfurt GmbHR 2014, 929, 930 f, 934, das im Übrigen eine Beeinträchtigung gerade der Interessen des jeweiligen Antragstellers verlangt. 45 Näher hierzu Helmschrott ZIP 2001, 636 f; Kögel GmbHR 2012, 772, 774 ff; MünchKomm/Stephan/Tieves § 35 Rn 66 ff. 46 OLG Düsseldorf GmbHR 2021, 545, 546; näher Hohlfeld GmbHR 1986, 183; Scholz/ Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider § 6 Rn 99; s. auch OLG Frankfurt GmbHR 2014, 929, 931 ff (zur Frage der Antragsberechtigung der Staatsanwaltschaft im Zusammenhang mit Maßnahmen zur Vermögensabschöpfung).

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Geschäftsführerbestellung nach Eintragung der GmbH | Vor § 35

Vor seiner Entscheidung hat das Gericht sämtlichen Gesellschaftern mit Aus- 19 nahme des oder der Antragsteller Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben47. Weicht das Gericht vom Antrag oder von der Person des Vorgeschlagenen ab oder entspricht es einer Einwendung nicht, so hat es seine tragenden Erwägungen im Bestellungsbeschluss, wenn auch nur knapp, bekanntzugeben48. Bei Auswahl der Person des Notgeschäftsführers ist das Gericht nur an die ge- 20 setzlichen (§ 6 Rn 11 ff) und statutarischen (§ 6 Rn 33 ff) Eignungsvoraussetzungen gebunden; der Gesellschaftsvertrag bindet jedoch dann nicht, wenn dessen Einhaltung (zB Zugehörigkeit zu einer Familie) die Notbestellung ausschließen würde49. Das Gericht kann die Bestellung abhängig machen vom Einverständnis des vorgeschlagenen Notgeschäftsführers, dessen Versicherung nach § 39 Abs. 3 und der Zahlung eines Kostenvorschusses durch den Antragsteller50. c) Durch seinen Bestellungsbeschluss entscheidet das Amtsgericht über die Per- 21 son des Notgeschäftsführers, seine Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis. Auch die Vertretungsmacht des Notgeschäftsführers ist unbeschränkbar (§ 37 Abs. 2), angeordnet werden kann nur Einzel- oder Gesamtvertretungsmacht; insoweit ist das Amtsgericht frei51. Trifft der Bestellungsbeschluss hierüber keine Bestimmung, so richtet sich die Vertretungsmacht des Notgeschäftsführers nach dem Gesellschaftsvertrag bzw nach dem Gesetz (§ 35 Abs. 2). Das Amtsgericht kann und muss52 die Geschäftsführungsbefugnis ausdrücklich auf den Bereich derjenigen Handlungen und Rechtsgeschäfte beschränken, deren Wahrnehmung im Interesse des Antragstellers unumgänglich ist53. Zur Einhaltung dieser internen Beschränkungen ist der Notgeschäftsführer der Gesellschaft gegenüber verpflichtet54. Sieht die Satzung die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB vor, so kann auch der Notgeschäftsführer hiervon durch Gerichtsbeschluss befreit werden55. Um wirksam zu werden, muss der Bestellungsbeschluss dem bestellten Not- 22 geschäftsführer, allen in der Gesellschafterliste (§ 40 Abs. 1) eingetragenen Gesellschaftern und, sofern noch weitere Geschäftsführer vorhanden, der Gesellschaft bekanntgemacht werden56. Bekanntgabe gegenüber dem Antragsteller ist kein Wirksamkeitserfordernis. – Gegen den Bestellungsbeschluss ist die befris47 48 49 50 51 52 53

BayObLG NJW 1981, 996; OLG München GmbHR 2007, 1271, 1273. BayObLG NJW 1981, 996. BayObLG NJW 1981, 996. OLG Frankfurt GmbHR 2001, 436, 437; LG Essen GmbHR 1991, 368. BayObLG GmbHR 1998, 1123, 1125. Hohlfeld GmbHR 1986, 182. BayObLG GmbHR 1998, 1123, 1126; OLG Karlsruhe GmbHR 2022, 704, 706; OLG Köln GmbHR 2020, 274, 275; OLG München GmbHR 2007, 1271, 1272; LG Frankenthal GmbHR 2003, 586, 587. 54 BayObLG GmbHR 1986, 190; s. aber auch Westermann FS Kropff, 1997, S. 691 ff. 55 OLG Düsseldorf GmbHR 2002, 158. 56 Hohlfeld GmbHR 1986, 184; Kögel GmbHR 2012, 772, 775; aA Helmschrott ZIP 2001, 638; MünchKomm/Stephan/Tieves § 35 Rn 68.

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Vor § 35 | Geschäftsführerbestellung nach Eintragung der GmbH tete Beschwerde nach § 58 Abs. 1, § 61 Abs. 1 FamFG gegeben57. Beschwerdeberechtigt sind die Gesellschaft, Geschäftsführer und Gesellschafter; in der Zweipersonen-Gesellschaft auch der abberufene Gesellschafter-Geschäftsführer, solange seine Anfechtungsklage gegen den Abberufungsbeschluss anhängig ist58. 23 d) Stellung des Notgeschäftsführers: Zum Gesellschaftsorgan wird der bestellte

Notgeschäftsführer erst durch seine Annahme; hierzu ist niemand, auch nicht der Mehrheitsgesellschafter gezwungen59; eine dennoch vorgenommene Bestellung durch das Gericht ist rechtsfehlerhaft – der zu Unrecht Bestellte beschwerdebefugt60. Erklärt wird die Annahme gegenüber den § 6 Rn 43 Genannten oder gegenüber dem Amtsgericht. Der Notgeschäftsführer ist als normaler Geschäftsführer, also ohne seine besondere Funktion zu kennzeichnen, ins Handelsregister einzutragen. Unabhängig von den Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis (Rn 21) hat jeder Notgeschäftsführer die gesetzlichen Mindestpflichten wahrzunehmen (§ 41, § 43 Abs. 3; § 15a Abs. 1 InsO), es sei denn, seine Aufgabe ist zeitlich ganz eng begrenzt (zB Mitwirkung bei nur einem Geschäft mit dem Gesellschafter in der Einpersonen-Gesellschaft).

24 Die gerichtliche Bestellung und ihre Annahme begründen zugleich ein Ge-

schäftsbesorgungsverhältnis (§§ 611, 675 BGB) zwischen dem Notgeschäftsführer und der Gesellschaft61; gegen diese (nicht etwa gegen die Gesellschafter62 oder das Bundesland des Amtsgerichts) richtet sich sein Anspruch auf Vergütung und Ersatz angemessener barer Auslagen63. Bei einer vermögenslosen Gesellschaft wird deshalb der Antragsteller dem bestellten Notgeschäftsführer Zahlung einer Vergütung zusagen oder einen Vorschuss auf die Vergütung leisten müssen, um diesen zur Amtsübernahme zu veranlassen64; s. auch Rn 20. Über die Höhe der Vergütung haben sich der vorhandene Geschäftsführer bzw die Gesellschafter für die Gesellschaft zu verständigen. Andernfalls legt das Amtsgericht entsprechend § 85 Abs. 3 AktG Vergütung und Auslagen fest. Dem widerstreiten65 weder die fehlende Voraussetzung einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung an den Richter im FG-Verfahren noch die (in diesem Punkt irrelevanten) Strukturunterschiede zwischen AG und GmbH66. Andernfalls 57 OLG Karlsruhe 704, 705; zu einer hilfsweise eingelegten Beschwerde s. OLG Düsseldorf GmbHR 2021, 545. 58 BayObLG GmbHR 1998, 1123, 1124; OLG Düsseldorf GmbHR 2016, 1032, 1033. 59 S. BGH GmbHR 1985, 149; KG GmbHR 2000, 660, 661 mit zustimmender Anm Hohlfeld; OLG Frankfurt GmbHR 2001, 436, 437; OLG Hamm GmbHR 1996, 210, 211. 60 KG GmbHR 2000, 660 f. 61 OLG Hamm GmbHR 1996, 210, 211; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider § 6 Rn 104. 62 BGH GmbHR 1985, 149. 63 AA Helmschrott ZIP 2001, 639 f: subsidiäre Haftung der Staatskasse; dagegen auch MünchKomm/Stephan/Tieves § 35 Rn 74. 64 OLG Frankfurt GmbHR 2001, 436, 437. 65 Entgegen BayObLG DB 1988, 1946: Zivilprozess gegen die Gesellschaft. 66 Wie hier Westermann FS Kropff, 1997, S. 687, 689; Altmeppen § 6 Rn 59; H/C/L/Paefgen § 6 Rn 102.

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bliebe als zweckmäßige und sinnvolle Lösung nur § 612 Abs. 2 BGB67 – mit der Konsequenz, dass der Notgeschäftsführer seine Vergütung nach § 316 BGB selbst bestimmen könnte. Für die Gesellschaft ist das im Rahmen einer Prozessvorbereitung des Notgeschäftsführers entstandene Vergütungshonorar nicht im Kostenfestsetzungsverfahren erstattungsfähig68. e) Bestellungsende: Das Amt des Notgeschäftsführers endet von selbst mit der 25 Erledigung seiner gerichtlich zugewiesenen Aufgabe69 oder mit dem Wegfall der Vakanz (Rn 15), wenn also ein ordentlicher Geschäftsführer bestellt bzw im Nachhinein sich die Existenz eines solchen herausstellt70 oder – bei nicht praktizierbarer Gesamtvertretung – durch Satzungsänderung Einzelvertretung eingeführt worden ist71. Die Gesellschaftergesamtheit hat weder die Möglichkeit, den Notgeschäftsführer nach § 38 Abs. 2 aus wichtigem Grunde vorzeitig abzuberufen72, noch gar die zum freien Widerruf nach § 38 Abs. 173. Ein freies Abberufungsrecht hat auch nicht das Amtsgericht; es ist auf die Abberufung aus wichtigem Grunde beschränkt74, braucht dafür aber keinen Antrag eines Beteiligten, weil es schon für die Auswahl des Notgeschäftsführers verantwortlich war und weiter bleibt75. Allerdings kann ein Gesellschafter die Abberufung aus wichtigem Grunde beantragen76; diesem Antrag kann das Amtsgericht nur durch Bestellung eines anderen Notgeschäftsführers entsprechen77. – Die Beendigung des Amtes ist zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden (§ 39 Abs. 1).

7. Prozesspfleger Ist die Gesellschaft verklagt, aber nicht ordnungsgemäß vertreten, so muss ihr 26 der Vorsitzende des Prozessgerichts auf Antrag einen Prozesspfleger bestellen, falls mit dem Verzug Gefahr verbunden ist (§ 57 Abs. 1 ZPO)78. Dieser besondere Vertreter hat nicht die Stellung eines Notgeschäftsführers, so dass es im Einzelfall notwendig werden kann, neben dem Prozesspfleger noch einen Notgeschäftsführer zu bestellen. Zum Verhältnis von Prozesspfleger, Verfahrenspfleger und Notgeschäftsführer zueinander s. Rn 15. 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78

So Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider § 6 Rn 105; R/P/Raff § 6 Rn 48. OLG Karlsruhe GmbHR 2003, 39. MünchKomm/Stephan/Tieves § 35 Rn 75. BayObLG GmbHR 1999, 1292, 1294. Für einen konstitutiven Gerichtsentscheid auch in diesen Fällen: Westermann FS Kropff, 1997, S. 687. OLG München GmbHR 1994, 259. AA Hohlfeld GmbHR 2002, 158, 162. OLG Düsseldorf GmbHR 2002, 158. Ebenso H/C/L/Paefgen § 6 Rn 100. BayObLG DB 1978, 2166. OLG Düsseldorf GmbHR 1997, 549, 550. S. etwa OLG Dresden GmbHR 2020, 954; für Fälle des Prozesses der Gesellschaft gegen einen ihrer Geschäftsführer Bergwitz GmbHR 2008, 225, 228.

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§ 35 | Vertretung der Gesellschaft

§ 35 Vertretung der Gesellschaft (1) Die Gesellschaft wird durch die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Hat eine Gesellschaft keinen Geschäftsführer (Führungslosigkeit), wird die Gesellschaft für den Fall, dass ihr gegenüber Willenserklärungen abgegeben oder Schriftstücke zugestellt werden, durch die Gesellschafter vertreten. (2) Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, sind sie alle nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft befugt, es sei denn, dass der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt. Ist der Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben, genügt die Abgabe gegenüber einem Vertreter der Gesellschaft nach Absatz 1. An die Vertreter der Gesellschaft nach Absatz 1 können unter der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift Willenserklärungen abgegeben und Schriftstücke für die Gesellschaft zugestellt werden. Unabhängig hiervon können die Abgabe und die Zustellung auch unter der eingetragenen Anschrift der empfangsberechtigten Person nach § 10 Abs. 2 Satz 2 erfolgen. (3) Befinden sich alle Geschäftsanteile der Gesellschaft in der Hand eines Gesellschafters oder daneben in der Hand der Gesellschaft und ist er zugleich deren alleiniger Geschäftsführer, so ist auf seine Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs anzuwenden. Rechtsgeschäfte zwischen ihm und der von ihm vertretenen Gesellschaft sind, auch wenn er nicht alleiniger Geschäftsführer ist, unverzüglich nach ihrer Vornahme in eine Niederschrift aufzunehmen. Abs. 1 Satz 2 eingefügt, Abs. 2 neu gefasst, Abs. 3 aF aufgehoben und amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026); der bisherige Abs. 4 (dessen Satz 1 durch die Novelle von 1980 und Satz 2 durch das Gesetz zur Durchführung der 12. RL vom 18.12.1991, BGBl I 2206, eingefügt worden sind) wurde zu Abs. 3. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vertretererklärung . . . . . . . . . . . Umfang der Vertretungsmacht . . . Missbrauch der Vertretungsmacht Gesetzliche Gesamtvertretung . . . Statutarisch geregelte Vertretung . Passivvertretung durch Gesellschafter bei Führungslosigkeit . . .

__ ___ _ _ 1 5 9 22 26 36 43

8. Zustellungen an inländische Geschäftsanschrift . . . . . . . . . . . . 9. Passivvertretung durch zusätzliche empfangsberechtigte Person mit inländischer Anschrift . . . . . . . . . 10. In-Sich-Geschäfte . . . . . . . . . . . . 11. Wissens-, Irrtums- und Verhaltenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . .

_ __ _ 46 49 50 58

1. Überblick 1 Der oder die Geschäftsführer (im Folgenden: der Geschäftsführer) sind das not-

wendige und zugleich einzige Vertretungsorgan der Gesellschaft; nur durch ihn ist die Gesellschaft (vorbehaltlich der sektoral begrenzten Ersatzverantwortlichkeiten der Gesellschafter in führungslosen Gesellschaften) handlungsfähig und 922

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Vertretung der Gesellschaft | § 35

kann im Rechtsverkehr auftreten. Deshalb hat der Geschäftsführer organschaftliche Vertretungsmacht1 und nicht bloß rechtsgeschäftliche2. – Nach der Auflösung der Gesellschaft richtet sich die Vertretungsmacht der Liquidatoren nach der Spezialvorschrift des § 68. – In vereinzelten Ausnahmefällen wurde die Gesellschaft schon vor dem Inkrafttreten des MoMiG (1.11.2008) nicht durch den Geschäftsführer, sondern durch ein anderes Gesellschaftsorgan vertreten (Rn 11, 17, 19 und 20 ff). Darüber hinaus hat das MoMiG in führungslosen Gesellschaften (zum Begriff Rn 44) eine Ersatzverantwortlichkeit der Gesellschafter zum Empfang von Willenserklärungen und Schriftstücken (Passivvertretung) eingeführt (§ 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 und 3; s. Rn 43 ff); es hat außerdem die Möglichkeit zur Eintragung einer empfangsberechtigten Person (§ 10 Abs. 2 Satz 2; s. § 10 Rn 9) für die Abgabe von Willenserklärungen gegenüber der Gesellschaft und die Zustellung von Schriftstücken geschaffen (§ 35 Abs. 2 Satz 4; s. Rn 49).

Die organschaftliche Alleinzuständigkeit des Geschäftsführers schließt die Ertei- 2 lung rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht an Prokuristen3 oder Handlungsbevollmächtigte4 nicht aus. Problematisch ist indes die Erteilung einer Generalvollmacht. Der BGH5 hat wiederholt entschieden, die Befugnis des Geschäftsführers einer GmbH zur organschaftlichen Willensbildung und -erklärung und die damit verbundene Verantwortung seien unübertragbar; wegen dieses Verbots der umfassenden Übertragung der organschaftlichen Vertretungsmacht könne der Geschäftsführer seine Vertretungsmacht nicht im Ganzen durch einen anderen ausüben lassen. Das schließe es aber nicht aus, eine weitreichende Generalvollmacht als (zulässige) Generalhandlungsvollmacht nach § 54 HGB anzusehen, die „auf ein Handeln in (Unter-)Vollmacht des oder der Geschäftsführer“ gerichtet sei6. Zweifellos kann ein Geschäftsführer seine Befugnisse und Pflichten nicht in einer Weise auf einen Dritten übertragen, dass dieser ihn ersetzt und von seiner Organverantwortung befreit. Die dem Geschäftsführer zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung gesetzlich zugewiesenen Pflichtaufgaben (zu ihnen § 37 Rn 5) können nicht einmal durch Satzungsbestimmung einer anderen gesellschaftsinternen Stelle (zB Beirat) übertragen werden (näher § 37 Rn 12 ff). Es bleibt indes zulässig, einen Dritten (auch einen externen, zB Interim Manager7) bei der Wahrnehmung der Geschäftsführungsaufgaben hinzuzuziehen. Der Geschäftsführer kann ihm zu diesem Zweck Vollmachten erteilen, auch (vorbehaltlich der vom Geschäftsführer höchstpersönlich wahrzunehmenden Aufgaben, 1 2 3 4 5

Fundamentalkritisch Beuthien NJW 1999, 1142. Zur Unterscheidung und ihrer Bedeutung: K. Schmidt GesR S. 254 ff. Dazu BGH GmbHR 1987, 301. BGH GmbHR 2008, 1316, 1317. BGH GmbHR 2002, 972; BGH NJW 1977, 199 f; s. auch KG GmbHR 1991, 579; OLG Frankfurt GmbHR 2012, 751, 753; OLG Naumburg GmbHR 1994, 556; LG Köln NJW-RR 2001, 1692 f; ferner BFH GmbHR 2002, 803, 805. 6 BGH GmbHR 2002, 972, 973. 7 Dazu eingehend Uffmann Interim Management, 2015, S. 360 ff, 441 ff.

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§ 35 | Vertretung der Gesellschaft zB Unterzeichnung des Jahresabschlusses nach § 245 HGB) eine umfassende Generalvollmacht8. Die rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht des Dritten tritt dann neben die (fortbestehende) organschaftliche Vertretungsmacht des Geschäftsführers, der auch nicht aus seiner Organverantwortung entlassen wird9. Die Erteilung der Generalvollmacht bedarf freilich (intern) eines zustimmenden Gesellschafterbeschlusses (entspr § 46 Nr. 7) und muss widerruflich ausgestaltet sein; die Tätigkeit des Dritten ist vom Geschäftsführer zu überwachen10. 3 § 35 Abs. 1 Satz 1 regelt, dass der Geschäftsführer die Gesellschaft nach außen

gegenüber Dritten mit bindender, verfügender oder gestaltender Wirkung vertreten kann; demgegenüber bestimmt § 37, ob, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen der Geschäftsführer dies auch im Innenverhältnis zur Gesellschaft, ihren Organen und zu den Gesellschaftern darf (s. noch Rn 20). § 35 Abs. 2 Satz 1 befasst sich mit der (Gesamt-)Vertretung der Gesellschaft im Allgemeinen (Rn 26 ff), während § 35 Abs. 2 Satz 2 eine Bestimmung zur (Einzel-)Vertretung bei Abgabe einer Willenserklärung gegenüber der Gesellschaft im Besonderen trifft (Rn 27 und 45). § 35 Abs. 2 Satz 3 enthält eine (mit dem MoMiG eingeführte) unwiderlegliche Vermutung der Erreichbarkeit der Empfangsvertreter der Gesellschaft unter der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift, sofern dort überhaupt Empfangsvorkehrungen vorgehalten werden (näher Rn 46 ff).

4 § 35 Abs. 3 (früher Abs. 4) ordnet den Sonderfall eines In-Sich-Geschäfts zwi-

schen der Gesellschaft und ihrem Alleingesellschafter, der zugleich Geschäftsführer ist (Rn 50 ff). Die Ordnungsvorschrift des früheren § 35 Abs. 3 ist mit dem MoMiG aufgehoben worden (vgl Rn 6).

2. Vertretererklärung 5 Erklärungen des Geschäftsführers müssen, damit sie für und gegen die Gesellschaft

wirken, in deren Namen abgegeben werden. Das war im früheren § 36 Halbs. 1 ausdrücklich ausgesprochen, ergibt sich jedoch schon aus den allgemeinen Grundsätzen des Vertretungsrechts (§ 164 Abs. 1 BGB). § 36 aF wurde deshalb zu Recht durch Art. 1 Nr. 25 MoMiG mit Wirkung zum 1.11.2008 gestrichen.

6 Zur schriftlichen Geschäftsführererklärung enthielt § 35 Abs. 3 aF eine besonde-

re, im Zuge des MoMiG gestrichene Ordnungsvorschrift: Zeichnung in der Weise, dass die Zeichnenden zur Firma der Gesellschaft ihre Namensunterschrift beifügen. Selbstverständlich waren und sind auch mündliche Erklärungen des Geschäftsführers wirksam, soweit nicht durch Gesetz oder Vereinbarung nach § 127 BGB eine andere Form vorgeschrieben ist. Im Gesellschaftsvertrag kann eine Form (Schriftform usw) der einzelnen Erklärung nur als Anweisung an den

8 Weiterführend Wandt/Herold NZG 2020, 201. 9 Zum Verantwortlichkeitsgefüge näher Uffmann Interim Management, S. 382 ff. 10 Zum Ganzen zutreffend schon Geitzhaus GmbHR 1989, 229, 230 ff; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 18 ff; ebenso Uffmann Interim Management, S. 368 ff, 377 ff.

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Geschäftsführer mit Innenwirkung vorgeschrieben werden; die Form der rechtsgeschäftlichen Erklärung nach außen richtet sich nach BGB.

Dasselbe gilt für den Inhalt der Vertretererklärung: Der Geschäftsführer muss 7 seine Vertreterstellung aufdecken (§ 164 BGB). Wie in § 36 Halbsatz 2 aF (mit dem MoMiG aufgehoben; s. Rn 5) festgestellt, ist aber gleichgültig, ob der Geschäftsführer ausdrücklich im Namen der Gesellschaft auftritt, oder ob die Umstände ergeben, dass das Geschäft für die Gesellschaft vorgenommen werden soll. Statt Zeichnung mit der Firma oder mit Firmenstempel und Unterschrift bei schriftlichen Erklärungen11 kann sogar die bloße Namenszeichnung des Geschäftsführers ohne Hinweise auf die Gesellschaft diese nach den Grundsätzen über unternehmensbezogenes Handeln verpflichten12. Wenn der Geschäftsführer hinreichend deutlich macht, dass er für ein Unternehmen auftritt, kommt es nicht mehr darauf an, dass er dabei die Gesellschaft firmenrechtlich korrekt bezeichnet13. Daneben ist persönliche (ggf gesamtschuldnerische14) Haftung des handelnden15 Geschäftsführers möglich, falls der Erklärungsgegner darauf vertrauen durfte, mit einem Unternehmensträger abzuschließen, für dessen Verbindlichkeiten mindestens eine natürliche Person unbeschränkt haftet16; vgl auch § 5a Rn 57 ff. Im Wechsel- und Scheckverkehr muss aus der Urkunde oder den Umständen 8 der Begebung deutlich werden, dass der Geschäftsführer für die Gesellschaft gehandelt hat. Bei einem vom Alleingesellschafter und -geschäftsführer auf sein Privatkonto gezogenen und ohne Vertretungszusatz unterschriebenen Scheck wird die Gesellschaft daher nicht schon deshalb nach den Grundsätzen für unternehmensbezogenes Handeln verpflichtet, weil der Scheck zur Begleichung von Gesellschaftsschulden begeben wird17.

3. Umfang der Vertretungsmacht a) Grundsätze: Die Vertretungsmacht des Geschäftsführers ist in ihrem Umfang 9 grundsätzlich unbeschränkt (zu bestimmten Grenzen Rn 11, 17, 19 und 20 f) 11 OLG Köln GmbHR 2000, 383, 384. 12 BGH BB 1990, 653, 654 = GmbHR 1990, 212; BGH GmbHR 1991, 360 f; OLG Düsseldorf GmbHR 2011, 767, 768; OLG Karlsruhe GmbHR 2018, 1198; OLG Köln GmbHR 1994, 123; OLG Naumburg GmbHR 1997, 445; OLG Hamm GmbHR 1998, 890 – Firmengruppe; OLG Hamm VersR 2001, 978, 979; anders aber OLG Düsseldorf GmbHR 2003, 295. 13 Näher K. Schmidt HandelsR, 6. Aufl 2014, S. 142 ff; Tiedtke GmbHR 1995, 336; s. auch OLG München NZG 2000, 1037. 14 BGH GmbHR 1990, 212. 15 BGH ZIP 1996, 1512. 16 BGH BB 1990, 653, 654 = GmbHR 1990, 212; BGH GmbHR 2022 Rn 23; dies gilt für alle Vertreter der Gesellschaft, nicht nur für den Geschäftsführer, BGH GmbHR 1991, 360, 361; bestätigend BGH ZIP 1996, 1512; BGH GmbHR 2007, 593 Rn 14; BGH GmbHR 2012, 953 Rn 9; s. auch OLG Köln GmbHR 2002, 1074, 1075 allgemein zur Abgrenzung zwischen Eigen- und Vertretergeschäft. 17 BGH GmbHR 1992, 298; OLG Brandenburg GmbHR 1998, 742.

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§ 35 | Vertretung der Gesellschaft und überhaupt nicht beschränkbar (arg § 37 Abs. 2; s. aber auch § 37 Rn 41 aE): weder durch Gesellschaftsvertrag noch durch Gesellschafterbeschluss oder Anstellungsvertrag18 etc. Das gilt für die Abgabe von Willenserklärungen für die Gesellschaft (Aktivvertretung) ebenso wie für die Entgegennahme von an die Gesellschaft gerichteten Erklärungen (Passivvertretung, arg § 35 Abs. 2 Satz 2)19. Überdies erstreckt sich die Vertretungsmacht auf Prozesshandlungen (Rn 12), geschäftsähnliche Handlungen wie die Mahnung und Realakte (zB Inbesitznahme einer an die Gesellschaft übereigneten Sache). Diese unbeschränkte und unbeschränkbare Vertretungsmacht des Geschäftsführers ist im Interesse des europaweiten Rechtsverkehrs notwendig. Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Geschäftsführers beeinträchtigt die Vertretungsmacht nicht20. – Der Wirksamkeit der Geschäftsführererklärung steht nicht entgegen, dass sie außerhalb des statutarischen Unternehmensgegenstandes der Gesellschaft (§ 3 Rn 9) liegt21 oder diese gar schädigt. Insofern stellt sich zunächst nur die Frage, ob der Geschäftsführer diese Erklärung im Innenverhältnis zur Gesellschaft abgeben durfte (§ 37 Rn 3 ff) oder ob er damit pflichtwidrig (§ 43 Abs. 1) handelte. Erst wenn das so ist, stellt sich die Folgefrage, ob dem Geschäftsführer nach den Grundsätzen über den Missbrauch der Vertretungsmacht (Rn 22 ff) diese ausnahmsweise für die konkrete Erklärung gefehlt haben sollte. 10 Vertreten wird die Gesellschaft durch den Geschäftsführer bei allen Geschäften

mit Dritten22, also auch bei der Erteilung von Vollmachten (§ 167 BGB) einschließlich der Bestellung von Prokuristen und General(handlungs)bevollmächtigten; § 46 Nr. 7 weist den Gesellschaftern lediglich die gesellschaftsinterne Entscheidungszuständigkeit zu (s. Rn 2 und § 46 Rn 32 f). Innerhalb der Geschäftsführervertretungsmacht liegen Beteiligungserwerb und Gründung von Tochtergesellschaften23. – Dritte können ebenfalls Gesellschafter, Geschäftsführer (näher Rn 11) und andere Organmitglieder sein, wenn die Gesellschaft mit ihnen ein Geschäft (zB Kauf- oder Mietvertrag) wie mit einem Außenstehenden abschließen soll (Außengeschäfte); freilich ist hierbei mit Sorgfalt auf das Verbot des Selbstkontrahierens (Rn 50 ff) und auf die Grundsätze zum Missbrauch der Vertretungsmacht (Rn 22 ff) zu achten. – Zur organschaftlichen Vertretungsmacht des Geschäftsführers bei gesellschaftsinternen Innengeschäften s. Rn 19.

11 Bei Rechtsgeschäften mit dem Geschäftsführer24 ist zu unterscheiden: Bei Ver-

kehrsgeschäften wird die Gesellschaft auch ihm gegenüber durch den anderen Geschäftsführer (arg § 181 BGB) vertreten. Bei Abschluss, Änderung, Kündi-

18 BFH GmbHR 1993, 239; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 26. 19 BGH NJW 2003, 3270 bejaht Zugang eines Schriftstückes an die Gesellschaft auch dann, wenn es in ein privates Postfach des Geschäftsführers gelegt wird. 20 OLG Düsseldorf GmbHR 2011, 252. 21 OLG München GmbHR 1992, 533, 534; Altmeppen Rn 17; N/S/H/Beurskens § 37 Rn 53. 22 Kunden, Lieferanten, Arbeitnehmern, Kreditgebern, Prozessvertretern; OLG München GmbHR 1992, 533. 23 BGH GmbHR 1979, 245. 24 S. Gach/Pfüller GmbHR 1998, 64; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 99 ff.

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gung und einvernehmlicher Aufhebung des Anstellungsvertrags sowie sonstigen Vereinbarungen im Zusammenhang mit dem Anstellungsverhältnis wird die Gesellschaft indes durch die Gesellschafterversammlung oder ein anderes (nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag) für die Anstellung zuständiges Organ (zB Beirat oder Aufsichtsrat) vertreten (s. Anh zu § 6 Rn 6); der Abschluss solcher Rechtsgeschäfte wird von der gesetzlichen Vertretungsmacht eines anderen Geschäftsführers gemäß § 35 Abs. 1 nicht erfasst25. Beim Abschluss von Kreditverträgen zwischen Gesellschaft und einem Geschäftsführer vertreten die übrigen Geschäftsführer unbeschadet der gesellschaftsinternen Entscheidungszuständigkeit (s. § 43a Rn 2) die Gesellschaft. Dagegen sind die Gesellschafter zur Vertretung berufen, wenn die Kreditvergabe Teil (§ 139 BGB) des Anstellungsverhältnisses ist. – Zur Vertretung der Gesellschaft im Prozess mit einem Geschäftsführer s. Rn 17.

b) Prozessvertretung: Der Geschäftsführer vertritt die Gesellschaft ebenfalls ge- 12 richtlich, dh in den Verfahren aller Gerichtsbarkeiten, in denen die Gesellschaft als Klägerin, Beklagte, Beteiligte (§ 10 FamFG) oder Betroffene nach OWiG auftritt (zu den Ausnahmen Rn 17). Zustellungen an die Gesellschaft sind deshalb an die Geschäftsführer als gesetzliche Vertreter (Zustelladressaten) zu richten (§ 170 Abs. 1 ZPO), wobei Zustellung an einen Geschäftsführer genügt (§ 170 Abs. 3 ZPO). Nach den einschlägigen gesetzlichen Vorgaben (vgl § 182 Abs. 2 Nr. 1, § 130 13 Nr. 1, § 253 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 ZPO) scheint wirksame Zustellung die namentliche Benennung der gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft vorauszusetzen (in diesem Sinne noch 16. Aufl Rn 6), doch legt die Rechtsprechung insoweit sehr großzügige Maßstäbe an: So lässt es der II. ZS des BGH, wenn an die gesetzlichen Vertreter einer AG in deren Geschäftslokal zugestellt werden soll, genügen, dass die Gesellschaft in der Zustellungsurkunde bezeichnet wird; Vorstandsmitglieder bräuchten nicht aufgeführt zu werden, weil bei der Zustellung im Geschäftslokal als Zustellungsempfänger nur die Mitglieder des Vorstands in Betracht kämen26. Auch der X. ZS des BGH sieht (im Fall einer GmbH & Co KG) jedenfalls die namentliche Benennung der gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft als entbehrlich an: Adressierung an die Gesellschaft, „vertreten durch die Geschäftsführer“, reiche aus27. Und das OLG München hat für das GmbH-Recht ähnlich entschieden: Die gesetzlichen Vertreter bräuchten nicht „zur Gänze“ als Zustellungsadressaten aufgeführt zu werden, wenn das Geschäftslokal als Zustellungsadresse genannt sei, alle gesetzlichen Vertreter an diesem Ort ihrer Tätigkeit für die Gesellschaft auch tatsächlich nachgingen und damit „als Zustellungsempfänger“ real in Betracht kämen28. – Zu den daraus zu ziehenden Folgerungen bei Zustellungen an die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft unter der eingetragenen inländischen Geschäftsanschrift (§ 8 Abs. 4 Nr. 1, § 35 Abs. 2 Satz 3) s. Rn 48. 25 26 27 28

BGH GmbHR 1991, 363; BGH GmbHR 2019, 883 Rn 26 mwN. BGHZ 107, 296, 299. BGH NJW 1993, 2811, 2813. OLG München GmbHR 2004, 584, 586.

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§ 35 | Vertretung der Gesellschaft 14 Eidesstattliche Versicherungen (§§ 807, 883 Abs. 2 ZPO) haben für die Gesell-

schaft jene Geschäftsführer abzugeben, die im Zeitpunkt des Abgabetermins die Gesellschaft vertreten; dieser Verpflichtung kann sich ein Geschäftsführer nicht durch Amtsniederlegung, Abberufung oÄ entziehen, wenn die Amtsaufgabe hierauf abzielt29.

15 Im Prozess der Gesellschaft können amtierende Geschäftsführer nicht als Zeu-

ge, sondern nur als Partei vernommen werden30. Anders ehemalige Geschäftsführer: Sie sind Zeugen und können nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO das Zeugnis verweigern, falls die Gesellschafter sie nicht nach § 385 Abs. 2 ZPO von der Verschwiegenheitspflicht entbunden haben; in Aktivprozessen gegen Gesellschafter oder Geschäftsführer (§ 46 Nr. 8) liegt diese Freistellung in der notwendigen (s. § 46 Rn 42 f) Zustimmung der Gesellschafter zur Prozessführung31.

16 Die Geschäftsführer können einen Gesellschafter ermächtigen, den Anspruch

der Gesellschaft im Wege der Prozessstandschaft, also im eigenen Namen geltend zu machen. Hierfür braucht der Gesellschafter allerdings ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Durchsetzung von Gesellschaftsrechten; dazu wird eine Allein- oder dem nahekommende Beteiligung des Gesellschafters an der Gesellschaft erforderlich sein32.

17 Beschränkt ist die gerichtliche Vertretungsmacht im Prozess der Gesellschaft

gegen einen Geschäftsführer. Hat die Gesellschaft einen Aufsichtsrat, so liegt die Prozessvertretung bei diesem (§ 52 Abs. 1, § 112 AktG), damit eine unbefangene und von sachfremden Erwägungen freie Vertretung der Gesellschaft rechtsklar sichergestellt ist33. Diese liegt deshalb nicht nur gegenüber einem amtierenden Geschäftsführer beim Aufsichtsrat, sondern auch gegenüber einem ehemaligen Geschäftsführer34. – In der aufsichtsratsfreien Gesellschaft entscheiden die Gesellschafter nach Maßgabe von § 46 Nr. 8 über die Prozessvertretung der Gesellschaft35; s. zu den (strittigen) Einzelheiten § 46 Rn 42 ff.

18 Zur Vertretung der Gesellschaft im Prozess um die Wirksamkeit der Abberu-

fung eines Geschäftsführers § 38 Rn 24. Zu ihrer Prozessvertretung bei Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen Anh zu § 47 Rn 31.

19 c) Innengeschäfte: Umstritten ist die Vertretungsmacht des Geschäftsführers

bei den Geschäften, die das Innenverhältnis der GmbH betreffen, also Zustim-

29 OLG Hamm GmbHR 1985, 219. 30 OLG Koblenz WM 1987, 481; zur Rechtsmissbräuchlichkeit einer Abberufung aus diesem Grund s. Schmitz GmbHR 2000, 1140, 1143. – Zum fehlerhaft bestellten sowie (rein) faktischen Geschäftsführer im Zivilprozess s. Gaub GmbHR 2022, 669. 31 Hommelhoff EWiR 1987, 514. 32 S. BGH WM 1986, 1201. 33 BGH WM 1990, 630, 631; Bergwitz GmbHR 2008, 225, 230 f. 34 BGH GmbHR 2004, 259, 260. 35 BGH NZG 2016, 429 Rn 13 = GmbHR 2016, 545; BGH GmbHR 2019, 988 = ZIP 2019, 1521 Rn 30, je mwN.

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mung zur Veräußerung nach § 15 Abs. 5, Erwerb und Veräußerung eigener Geschäftsanteile, Einziehung von Geschäftsanteilen, Verpflichtung zur Satzungsänderung und Abschluss des Übernahmevertrages bei der Kapitalerhöhung nach § 55. Innengeschäfte, bei denen nur die Gesellschafter (oder ein von ihnen Bevollmächtigter) die Gesellschaft vertreten, sind jedenfalls der Abschluss des Übernahmevertrages bei der Kapitalerhöhung nach § 5536. Die Verpflichtung zur Satzungsänderung sowie andere Fälle werden kontrovers erörtert37. Von besonderer Wichtigkeit ist die Frage nach der Vertretungsmacht für die Zustimmung nach § 15 Abs. 5 (s. § 15 Rn 77 ff). Die Problematik ist systematisch von Bedeutung; praktisch muss, wer Vertretungsmacht des Geschäftsführers bejaht, die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht (Rn 22 ff) berücksichtigen38, so dass sich die Ergebnisse häufig nicht wesentlich unterscheiden dürften. d) Bei den mitwirkungsbedürftigen Vertretungsgeschäften kann der Ge- 20 schäftsführer die Gesellschaft nicht schon aufgrund seiner organschaftlichen Vertretungsmacht, sondern nur auf der Grundlage eines wirksamen Gesellschafterbeschlusses vertreten. Als Wirksamkeitsvoraussetzung stellt der Gesellschafterbeschluss sicher, dass der Gesellschafterwille auch noch bei Ausführung des Entscheids präzise eingehalten und verwirklicht wird, ohne dass die Gesellschafter bei der Ausführung selbst tätig werden müssen. Umgekehrt können die Gesellschafter den Geschäftsführer nicht aus seiner organschaftlichen Vertretungsmacht entsetzen und selbst die Gesellschaft vertreten; insofern muss der Geschäftsführer die Gesellschafter bevollmächtigen (§ 167 BGB). Zu solchen mitwirkungsbedürftigen Vertretungsgeschäften des Geschäftsführers 21 zählen zB: Abschluss des Verschmelzungsvertrages nach §§ 4 ff UmwG; Abschluss eines Organschafts- (dh Gewinnabführungs- und/oder Beherrschungs-) Vertrages mit einer abhängigen GmbH (Anh zu § 13 Rn 75); nach heute verbreiteter Ansicht auch die Verpflichtung der Gesellschaft zur Satzungsänderung (dazu § 53 Rn 37 ff). Kein mitwirkungsbedürftiges Vertretungsgeschäft in diesem Sinne ist die Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens einer GmbH, da § 179a AktG nach der Rspr des BGH auf die GmbH nicht analog anwendbar ist39. Wo ein solches Rechtsgeschäft ohne die (im Innenverhältnis erforderliche) Zustimmung der Gesellschafterversammlung geschlossen wird (zu den umstrittenen Voraussetzungen wirksamer Beschlussfassung s. § 53 Rn 3), liegt jedoch ein Fall des Missbrauchs der Vertretungsmacht nahe (vgl Rn 24).

36 Unstreitig: BGHZ 49, 117, 119; s. § 55 Rn 34. 37 S. einerseits Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 45 ff, andererseits MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 98 und 107, je mwN. 38 So etwa OLG Hamburg GmbHR 1992, 609. 39 BGH GmbHR 2019, 528; übereinstimmend hat der BGH mittlerweile auch für die (personalistisch geprägte) KG entschieden: BGH GmbHR 2022, 686.

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§ 35 | Vertretung der Gesellschaft 4. Missbrauch der Vertretungsmacht 22 Nach den Grundsätzen vom Missbrauch der Vertretungsmacht40 ist eine kon-

krete Erklärung, die der Geschäftsführer im Rahmen seiner an sich nach Rn 9 f bestehenden Vertretungsmacht abgibt oder entgegennimmt, ausnahmsweise mit der Folge unwirksam, dass die Erklärung nicht für und gegen die Gesellschaft wirkt. Sie ist vielmehr nach §§ 177 ff BGB schwebend unwirksam41. Denn beim Missbrauch der Vertretungsmacht ist der Geschäftsgegner weder schutzbedürftig noch -würdig42. – Die Erklärung kann von anderen Geschäftsführern innerhalb ihrer Vertretungsmacht nach pflichtgemäßem Ermessen oder von den Gesellschaftern durch Erklärung gegenüber dem zunächst pflichtwidrig handelnden Geschäftsführer (s. aber § 177 Abs. 2 BGB) oder gegenüber dem Geschäftsgegner der Gesellschaft genehmigt werden. Die Genehmigung kann auch konkludent erteilt werden43.

23 Voraussetzung eines Missbrauchs ist auf Seiten des Geschäftsführers eine le-

diglich objektive Pflichtverletzung im Verhältnis zur Gesellschaft bzw zu den Gesellschaftern, zB verbotenes oder gegen den Gesellschaftszweck (§ 1 Rn 2) verstoßendes44 oder in die Entscheidungszuständigkeit aller Gesellschafter fallendes45 oder dem Zustimmungsvorbehalt durch ein anderes Gesellschaftsorgan unterworfenes46 oder gegen eine Gesellschafterweisung verstoßendes oder mutmaßlich von ihnen nicht gebilligtes47 Geschäft48. Weiteres ist nicht erforderlich, also weder ein Schaden der Gesellschaft noch subjektive Momente bei dem Geschäftsführer, wie etwa bewusstes Handeln zum Nachteil der Gesellschaft49. Auch ein Zusammenwirken von Geschäftsführer und Geschäftsgegner zum Nachteil der Gesellschaft ist regelmäßig nicht erforderlich. Auf Nachteiligkeit 40 Zur Rechtsentwicklung s. Bayer FS E. Vetter, 2019, S. 51, 53 ff. 41 S. nur BGH GmbHR 2022, 686 Rn 38 mwN und etwa Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 200; H/C/L/Paefgen § 37 Rn 95; MünchKomm/Stephan/Tieves § 37 Rn 177 f mwN. 42 BGH GmbHR 2019, 528 Rn 40. 43 Dazu näher BGH GmbHR 2022, 686 Rn 38 ff. 44 RGZ 145, 311. 45 BGH GmbHR 2019, 528 Rn 40 ff (im Innenverhältnis notwendige Zustimmung der Gesellschafterversammlung bei Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens; s. Rn 21 sowie § 53 Rn 3); BGH GmbHR 1988, 260, 261; OLG Koblenz ZIP 1990, 1570, 1572 und 1575 = GmbHR 1991, 264; aA N/S/H/Beurskens § 37 Rn 70. 46 S. dazu auch BGH GmbHR 2022, 686 Rn 38: Genehmigungsbefugnis des übergangenen Organs. 47 BGH GmbHR 1984, 96; kritisch gegenüber der Mutmaßlichkeit Roth ZGR 1985, 265, 275. 48 BGH GmbHR 1996, 111, 113. 49 BGH GmbHR 1996, 111, 113; BGH GmbHR 2006, 876, 877; BGH GmbHR 2019, 528 Rn 40; BGH v. 29.10.2020 – IX ZR 212/19, NZG 2021, 239 Rn 9; Altmeppen § 37 Rn 44; Steinbeck WM 1999, 891; aA OLG München GmbHR 1996, 207; Vedder GmbHR 2008, 736: Vorsatz; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 199: grob anstößiges Geschäftsführerverhalten erforderlich.

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des Geschäfts für die Gesellschaft soll es aber ausnahmsweise dann ankommen, wenn der Geschäftsführer ein Insichgeschäft vornimmt, das zur Erfüllung einer Verbindlichkeit dient (§ 181 BGB aE) und dabei gegen (sonstige) im Innenverhältnis bestehende Beschränkungen verstößt50. Eine Einschränkung der Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht bei kompetenzwidrigem Verhalten eines Gesellschafter-Geschäftsführers, der Mehrheitsbeteiligung hält (zB wenn er einen zugunsten der Gesellschaftergesamtheit bestehenden Zustimmungsvorbehalt missachtet), ist nicht veranlasst51. Nicht zu folgen ist dem Vorschlag, einen Missbrauch der Vertretungsmacht in einem solchen Fall dann zu verneinen, wenn sich der GesellschafterGeschäftsführer – hätte die Gesellschafterversammlung über die Zustimmung Beschluss gefasst – kraft seiner Stimmenmehrheit hätte durchsetzen können52. Denn auch hier ist der Geschäftsgegner (unter den Voraussetzungen Rn 24) weder schutzbedürftig noch -würdig, während die Interessen der Mitgesellschafter an der Entscheidungsteilhabe verletzt worden sind und der Vertretererklärung deshalb im Innenverhältnis die Legitimationsgrundlage fehlt. Allerdings ist die Vertretererklärung genehmigungsfähig (Rn 22), so dass sich der Mehrheitsgesellschafter – freilich unter Einhaltung der für den Gesellschafterentscheid bestehenden Verfahrenskautelen und Beachtung der materiellen Schranken der Mehrheitsherrschaft – auf diesem Wege im Ergebnis vielfach wird durchsetzen können. Auf Seiten des Geschäftsgegners muss die objektive Pflichtwidrigkeit des Ge- 24 schäftsführerhandelns für jedermann klar und sofort erkennbar auf der Hand liegen, sich geradezu aufdrängen (Evidenz)53; bloß fahrlässige Unkenntnis der Pflichtwidrigkeit genügt schon deshalb idR nicht, weil andernfalls der Geschäftsgegner die Vertretungsmacht des Geschäftsführers positiv prüfen müsste54. Im Einzelfall und unter besonderen Umständen kann den Vertragspartner der Gesellschaft aber eine Erkundigungsobliegenheit treffen55. Objektiver Evidenz steht die positive Kenntnis des Geschäftsgegners gleich, wobei die Grundsätze der 50 So BGH GmbHR 2018, 251 Rn 23 ff mit Kommentar Bochmann; BGH NZG 2021, 239 Rn 10; s. dazu auch Bayer FS E. Vetter, 2019, S. 51, 74 ff; Scholz ZfPW 2019, 297, 301 ff. 51 S. schon BGH GmbHR 1988, 260, 261. 52 So Scholz ZHR 182 (2018) 656, 665 ff (mit Überlegungen zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast S. 679 ff); im Ergebnis ähnlich Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 192: keine Anwendung der Regeln über den Missbrauch der Vertretungsmacht, wenn Geschäftsgegner von nachträglicher Billigung durch die Gesellschafter ausgehen darf. 53 BGHZ 113, 315, 320; BGH GmbHR 2014, 421 Rn 15; BGH GmbHR 2018, 251 Rn 22; BGH GmbHR 2019, 528 Rn 40; OLG Stuttgart NZG 1999, 1009, 1010 = GmbHR 1999, 1295; OLG Stuttgart DB 2009, 445, 446; OLG Stuttgart GmbHR 2013, 535, 541; John GmbHR 1983, 91; MünchKomm/Stephan/Tieves § 37 Rn 174 ff und 182 ff mwN. 54 BGH NJW-RR 1989, 642: „ersichtlich verdächtiges“ Verhalten erforderlich. 55 So BGH GmbHR 2019, 528 Rn 42 mit Blick auf den Zustimmungsvorbehalt der Gesellschafterversammlung (im Innenverhältnis) bei Übertragung des gesamten Gesellschaftsvermögens (vgl auch Rn 21 und 23 sowie § 53 Rn 3).

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§ 35 | Vertretung der Gesellschaft Wissenszurechnung (s. Rn 58 ff) Anwendung finden56. Der Nachweis von Kenntnis als eine innere Tatsache wird der Gesellschaft nur schwer gelingen. Möglich und ausreichend zur Ermittlung des Kenntnisstands des Geschäftsgegners soll es daher sein, Umstände festzustellen, die den Schluss hierauf zulassen57. Sollte der Geschäftsgegner mit dem Geschäftsführer zum Nachteil der Gesellschaft zusammengewirkt haben (Kollusion)58, so ist das Geschäft trotzdem nicht nach §§ 138, 826 BGB nichtig59, sondern schwebend unwirksam und damit für die Gesellschaft genehmigungsfähig (Rn 22)60. 25 Ist der Geschäftsgegner eines Verkehrsgeschäfts Gesellschafter oder Organmit-

glied (Geschäftsführer, Aufsichtsratsmitglied etc), so ist der Grundsatz der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht gegenüber Dritten (§ 37 Abs. 2) nicht etwa unanwendbar61. Da hier der Verkehrsschutzgedanke keine oder allenfalls eine zurückgenommene Rolle spielt, genügt für den Missbrauch der Vertretungsmacht jedoch statt Evidenz62, dass sich der Pflichtverstoß des Geschäftsführers aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt63. Wenn der Pflichtverstoß aus einem einfachen Weisungsbeschluss der Gesellschafter (§ 37 Abs. 1) oder eines anderen weisungsbefugten Organs folgt, kommt es darauf an, ob der Geschäftsgegner die Weisung kennen musste64; insoweit sind Rechtssicherheit und Vertrauensschutz des Gesellschafters/Organmitglieds nachrangig. – Diese Grundsätze gelten auch für Rechtsgeschäfte innerhalb des Konzerns65.

56 OLG Hamm GmbHR 2011, 1099. 57 BGH NZG 2004, 139, 140 mit Hinweis auf BVerfG NJW 1993, 2165. 58 OLG Hamm GmbHR 1997, 999, 1000; BGH GmbHR 2014, 421 (zum Fall der Kollusion unter Einschaltung eines von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Vertreters oder Untervertreters). 59 Anders die hM; BGH GmbHR 2014, 421 Rn 10; BGH NZG 2004, 139, 140; BGH WM 1988, 1381; K. Schmidt GesR S. 259 f; Koch § 82 AktG Rn 6; MünchKomm/Stephan/Tieves § 37 Rn 180. 60 Wie hier Bayer FS E. Vetter, 2019, S. 51, 66 f; N/S/H/Beurskens § 37 Rn 71; H/C/L/Paefgen § 37 Rn 98; Lieder JuS 2014, 681, 685 f; vgl auch BGH GmbHR 1984, 96 und OLG Hamburg GmbHR 1992, 609. 61 So aber BGH GmbHR 1997, 836, 837: Keine Anwendung des § 37 Abs. 2 auf Rechtsbeziehungen, die Gesellschaft mit einem Gesellschafter eingehe; wie der BGH etwa OLG Stuttgart GmbHR 2013, 535, 541; Henssler/Strohn/Oetker § 37 GmbHG Rn 22; H/C/L/Paefgen § 37 Rn 74 f; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 30; im Ansatz wie hier hingegen Altmeppen § 37 Rn 49; Bayer FS E. Vetter, 2019, S. 51, 73 f; N/S/H/ Beurskens § 37 Rn 74; MünchKomm/Stephan/Tieves § 37 Rn 168. 62 Demgegenüber am Erfordernis der Evidenz festhaltend Altmeppen § 37 Rn 49, jedoch mit der Einschränkung, sie sei im Zweifel zu vermuten. 63 BGHZ 38, 26, 32; OLG Zweibrücken NZG 2001, 763. 64 Ähnlich N/S/H/Beurskens § 37 Rn 74; MünchKomm/Stephan/Tieves § 37 Rn 168 f. 65 OLG Frankfurt GmbHR 1989, 255; OLG Koblenz GmbHR 1991, 264, 268; MünchKomm/Stephan/Tieves § 37 Rn 169.

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5. Gesetzliche Gesamtvertretung a) Nach der dispositiven (Rn 36 ff) Vorschrift des § 35 Abs. 2 Satz 1 müssen alle 26 amtierenden Geschäftsführer einschließlich der stellvertretenden (§ 44 Rn 1) zusammenwirken, um die Gesellschaft aktiv zu vertreten: mehrere Geschäftsführer sind (wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt) nur gemeinschaftlich zur Aktivvertretung befugt. Die Zahl der mitwirkungsbedürftigen Geschäftsführer bestimmt sich nach der Zahl der in jenem Moment vorhandenen, da die Willenserklärung abgegeben wird: Bei vier Geschäftsführern müssen diese vier zusammenwirken; bei nur einem Geschäftsführer hat dieser Alleinvertretungsmacht. Sind von mehreren Geschäftsführern alle bis auf einen ausgeschieden (etwa durch Abberufung oder Tod), so wird, wenn nach der Satzung die Möglichkeit besteht, auch nur einen Geschäftsführer zu bestellen, aus der bisherigen Gesamtvertretungsmacht Alleinvertretungsmacht des Verbliebenen66 – und umgekehrt67: mit der Bestellung eines weiteren Geschäftsführers wird der vorhandene Alleingeschäftsführer zum Gesamtvertreter; das gilt iÜ auch, wenn die Satzung keine Vertretungsregelung trifft68. Bloße tatsächliche Verhinderung des Gesamtvertreters führt nicht zur Alleinvertretungsmacht des erreichbaren Geschäftsführers69. Fällt bei statutarisch angeordneter Geschäftsführung durch zwei Geschäftsführer mit Gesamtvertretung der zweite Geschäftsführer weg, muss – sofern sich der Satzung nicht entnehmen lässt, dass der verbleibende in diesem Fall alleinvertretungsbefugt sein soll70 – ein neuer, notfalls im Wege der Notbestellung (Vor § 35 Rn 13), berufen werden71; s. Rn 38. Zur Rechtslage während der temporären Abberufung eines Geschäftsführers nach § 38 Abs. 3 („Auszeit“ vom Geschäftsführeramt) s. § 38 Rn 66 f. Passivvertreter ist jeder amtierende Geschäftsführer allein (§ 35 Abs. 2 Satz 2, 27 § 170 Abs. 3 ZPO). Im Interesse des Rechts- und Geschäftsverkehrs ist diese Bestimmung zwingend und erfasst über Willenserklärungen hinaus auch geschäftsähnliche Handlungen wie Mahnung, Mängelanzeige etc72. Passivvertreter der Gesellschaft ist außerdem jeder Prokurist. Beschränkung auf Entgegennahme bestimmter Erklärungen ist bei Prokuraerteilung unwirksam (arg § 50 HGB); anders aber, wenn der Geschäftsführer bei Abgabe eines Angebots festlegt, dass dies nur ihm gegenüber angenommen werden kann73. Zur Ersatzverantwortlichkeit jedes Gesellschafters in einer führungslosen Gesellschaft s. Rn 43 ff. 66 BGH GmbHR 2007, 824, 825; OLG Schleswig GmbHR 2011, 253, 254 f; Blasche GmbHR 2017, 123, 124 f. 67 OLG Köln NZG 1999, 773. 68 N/S/H/Beurskens Rn 36; Blasche GmbHR 2017, 123, 128. 69 BGHZ 34, 27, 29; Blasche GmbHR 2017, 123 f mwN. 70 Dazu Blasche GmbHR 2017, 123, 127 f und 129. 71 OLG Schleswig GmbHR 2011, 253, 254; Goette DStR 1998, 939; zur möglichen Anscheinsvollmacht in solchen Fällen OLG Rostock GmbHR 2002, 974. 72 R/P/Belz Rn 19. 73 So auch Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 61.

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§ 35 | Vertretung der Gesellschaft 28 b) Erklärung der Gesamtvertreter: Für ihr notwendiges Zusammenwirken bei

der Aktivvertretung stehen den Geschäftsführern vier Ausübungsformen zur Verfügung:

29 (1) Gemeinsame Abgabe einer einheitlichen Erklärung, zB das von beiden Ge-

schäftsführern unterschriebene Angebot der Gesellschaft74.

30 (2) Abgabe von getrennten Teilerklärungen der einzelnen Geschäftsführer; da-

bei genügt bloße Bezugnahme des einen Geschäftsführers auf die Erklärung des anderen (etwa: Geschäftsführer A übergibt dem X schriftliches Angebot des Geschäftsführers B mit dem Bemerken, hiermit bietet die Gesellschaft … an), es sei denn, die Erklärung wäre formbedürftig (zB Einigung nach §§ 20, 29 GBO): dann müssen sämtliche Teilerklärungen je für sich die Form wahren. Ist nur eine Teilerklärung unwirksam, so ist es auch die Gesamterklärung der Gesamtvertreter75. Wird ein Mietvertrag durch lediglich einen von mehreren Gesamtvertretern unterzeichnet, ist Schriftformgebot des § 550 BGB nur gewahrt, wenn die Unterschrift den Hinweis enthält, dass der Unterzeichnende auch die nicht unterzeichnenden Organmitglieder vertreten will oder wenn die Urkunde den Anschein erweckt, der Unterzeichnende nehme für sich allein die Abschlussberechtigung in Anspruch76.

31 (3) Ein Geschäftsführer gibt die Erklärung ab, welcher die Mitgeschäftsführer

entsprechend § 183 BGB zuvor zugestimmt haben (Einwilligung) oder die sie entsprechend § 177 Abs. 1 BGB genehmigen, und zwar gegenüber dem erklärenden Geschäftsführer oder gegenüber dem Erklärungsempfänger (§ 182 Abs. 1 BGB analog) und in vertretungsberechtigter Anzahl (unter Einrechnung des die Erklärung abgebenden Geschäftsführers)77. Mit der Genehmigung wird die Erklärung auch dann wirksam, wenn jener Geschäftsführer, der die Erklärung zunächst abgab, diese später widerruft78. Eine Genehmigung allein durch die Gesellschafter ist nicht möglich79. Auf einseitige Rechtsgeschäfte (zB Kündigung) ist § 180 BGB entsprechend anzuwenden.

32 (4) Ermächtigung unter Gesamtvertretern80: Die bloß mit Gesamtvertretungs-

macht ausgestatteten Geschäftsführer können sich (durch Erklärung in vertre-

74 Speziell zur Ausübung des arbeitsrechtlichen Direktionsrechts van Venrooy GmbHR 2001, 7. 75 BGHZ 53, 210, 215. 76 S. dazu BGH ZIP 2020, 820 Rn 20 ff mwN. 77 Blasche/König NZG 2013, 1412, 1418; H/C/L/Paefgen Rn 116. 78 Bayer FS Krieger, 2020, S. 77, 92; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 100; aA BGH LM § 164 BGB Nr. 15. 79 BGH AG 1972, 350; Bayer FS Krieger, 2020, S. 77, 91; H/C/L/Paefgen Rn 117; Scholz/ Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 98; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 162; aA Blasche/König NZG 2013, 1412, 1417 f. 80 Dazu Bayer FS Krieger, 2020, S. 77, 81 ff; Schwarz NZG 2001, 530 ff und Schwarz ZGR 2001, 744 ff.

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tungsberechtigter Anzahl81) untereinander82 mit der Folge ermächtigen, dass die Ermächtigenden bei der Abgabe der Vertretererklärung nicht mehr mitzuwirken brauchen (§ 78 Abs. 4 Satz 1 AktG analog). Die Ermächtigung befreit den ermächtigten Geschäftsführer von der „Mitwirkungslast“ der ermächtigenden Geschäftsführer, so dass für den Ermächtigten dessen organschaftliche Gesamtvertretungs- zu Alleinvertretungsmacht erstarkt83; eine nachträgliche Ermächtigung ist möglich84. Die Ermächtigung ist gegenüber dem zu ermächtigenden Geschäftsführer oder dem Dritten (§ 167 Abs. 1 BGB entsprechend) selbst dann formfrei zu erklären, wenn die vom Ermächtigten für die Gesellschaft abzugebende Erklärung formbedürftig ist (entsprechend § 167 Abs. 2 BGB)85; daher genügt auch eine konkludente Ermächtigung86. Eine formunwirksame Teilerklärung oder Zustimmung kann in eine formwirksame Ermächtigung unter den Voraussetzungen des § 140 BGB umgedeutet werden87; s. aber auch Rn 30. Geben zwei Gesamtvertreter gemeinsam eine Vertragserklärung ab und verstößt die Mitwirkung des einen gegen § 181 BGB, so soll dessen Erklärung nicht in eine Ermächtigung des anderen Geschäftsführers zur Alleinvertretung umgedeutet werden können88. Die (nicht eintragungsfähige, vgl § 39 Rn 4) Ermächtigung kann nur für be- 33 stimmte Geschäfte oder für bestimmte Arten von Geschäften erteilt werden (§ 78 Abs. 4 Satz 1 AktG analog), also nicht unbeschränkt für alle Geschäfte schlechthin89. Andernfalls könnten die Geschäftsführer ihre von § 35 Abs. 2 Satz 1 beabsichtigte gegenseitige Kontrolle, die nur zur Disposition der Gesellschafter steht (Rn 37), selbst vollständig ausschalten90. Daher ist auch eine gegenseitige Ermächtigung der Geschäftsführer des Inhalts unwirksam, dass jeder Geschäftsführer sein Ressort nach außen allein vertreten solle91. Anders wird man nur dort entscheiden können, wo die sich derart wechselseitig ermächti81 Vgl OLG Bamberg GmbHR 2020, 902 mit Kommentar Wachter (für eine eingetragene Genossenschaft). 82 Davon zu unterscheiden ist eine einzelfallbezogene Ermächtigung durch die Gesellschafter im Rahmen eines Gesellschafterbeschlusses; s. OLG München ZIP 2011, 2466, 2468; Blasche/König NZG 2013, 1412, 1414 ff; ablehnend dazu Altmeppen Rn 61; Bayer FS Krieger, 2020, S. 77, 85. 83 BGHZ 64, 72, 75; BGH GmbHR 1992, 107; näher Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 93; aA Bayer FS Krieger, 2020, S. 77, 83 f; Schwarz NZG 2001, 535 f: Ausübungsermächtigung. 84 S. R/P/Belz Rn 23. 85 Vgl BGH WM 1982, 426. 86 OLG München GmbHR 2013, 1208, 1209. 87 R/P/Belz Rn 23. 88 BGH GmbHR 1992, 107 f. 89 Näher Schwarz ZGR 2001, 756 ff. 90 BGH GmbHR 1979, 272. 91 BGH GmbHR 1988, 101; G/B/S/Buck-Heeb Rn 45; B/S/Jacoby Rn 27; H/C/L/Paefgen Rn 121; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 157; aA Altmeppen Rn 64; Henssler/Strohn/ Oetker Rn 71; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 95; Schwarz ZGR 2001, 766 ff.

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§ 35 | Vertretung der Gesellschaft genden Geschäftsführer zugleich die Gesellschafter der GmbH sind92. Eine zu weitgehende Ermächtigung lässt sich aus Gründen der Rechtssicherheit und des Schutzes der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter auch nicht in den Grenzen des noch Zulässigen aufrechterhalten. Allerdings ist die vom unwirksam ermächtigten Geschäftsführer abgegebene Erklärung bloß schwebend unwirksam und kann von den übrigen Geschäftsführern noch genehmigt werden (Rn 31)93. – Im Übrigen steht es den Geschäftsführern entsprechend § 167 BGB frei, wie sie die Ermächtigung inhaltlich ausgestalten und an welche Voraussetzungen sie sie knüpfen wollen (zB Zustimmung des Beirats); § 37 Abs. 2 soll insoweit keine Anwendung finden94. – Für einseitige Erklärungen gilt § 182 Abs. 3 BGB entsprechend95. 34 Nach den Grundsätzen Rn 33 trägt der Geschäftspartner der Gesellschaft das Ri-

siko, ob die Ermächtigung wirksam ist und ob sich der ermächtigte Geschäftsführer in den Grenzen seiner Ermächtigung hält. Trotz einer erteilten Ermächtigung kann der Geschäftspartner zu seiner Sicherheit die Teilerklärung oder Genehmigung nach Rn 30 f verlangen und sollte dies bei bedeutsamen Geschäften auch. – Nach den Regeln zur Anscheins- und Duldungsvollmacht ist der Geschäftspartner nur begrenzt geschützt. Tritt nämlich von mehreren Gesamtvertretern einer ohne hinreichende Vertretungsmacht allein auf, so ist die Gesellschaft nicht schon deshalb nach diesen Regeln an dessen Erklärung gebunden, weil die Gesellschaft vom Auftreten dieses Gesamtvertreters weiß. Vielmehr muss zur Kenntnis der Entschluss zumindest eines anderen Gesamtvertreters hinzukommen, gegen die Verhaltensweise dieses Gesamtvertreters, der außerhalb seiner Vertretungsbefugnis handelt, nicht einzuschreiten96.

35 Die Ermächtigung unter Gesamtvertretern kann jederzeit, frei und ohne Angabe

von Gründen durch einseitige Erklärung des ermächtigenden Geschäftsführers widerrufen werden97; haben mehrere Geschäftsführer einen Geschäftsführer ermächtigt, genügt der Widerruf nur eines ermächtigenden98, um die Alleinvertretungsmacht des ermächtigten Geschäftsführers entfallen zu lassen. Widerrufsadressat ist der ermächtigte Geschäftsführer. Falls die Tatsache der Ermächtigung von dem ermächtigenden Geschäftsführer einem Dritten mitgeteilt worden ist, bleibt sie diesem gegenüber entsprechend § 171 Abs. 2 BGB solange bestehen, bis der ermächtigende Geschäftsführer dem Dritten den Widerruf kundgegeben hat99.

92 So OLG München GmbHR 2013, 1208, 1209; zustimmend Bayer FS Krieger, 2020, S. 77, 87; H/C/L/Paefgen Rn 121. 93 Ebenso Bayer FS Krieger, 2020, S. 77, 88; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 157. 94 Vgl BGH WM 1982, 426; R/P/Belz Rn 24: Ermächtigungsumfang variabel; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 95. 95 R/P/Belz Rn 25. 96 BGH GmbHR 1988, 101; Bayer FS Krieger, 2020, S. 77, 93 f. 97 MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 160; näher Schwarz ZGR 2001, 774 ff. 98 H/C/L/Paefgen Rn 125 mwN. 99 H/C/L/Paefgen Rn 125.

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6. Statutarisch geregelte Vertretung a) Die dispositive Aktivvertretung der Gesellschaft nach dem Gesetz (Gesamt- 36 vertretung aller Geschäftsführer) ist nur selten sachgerecht und wird daher zumeist in der Form der Alleinvertretung, der echten Gesamtvertretung mehrerer Geschäftsführer (Rn 38) oder der unechten Gesamtvertretung (Geschäftsführer zusammen mit einem Prokuristen; Rn 39 ff) abweichend geregelt. Ins Handelsregister müssen dazu zur Unterrichtung von Dritten ausreichende, inhaltlich dem Gesellschafterbeschluss entsprechende100 Angaben eingetragen werden101. Die einzelnen Vertretungsformen lassen sich personell kombinieren102: Alleinvertretungsmacht für A, echte Gesamtvertretungsmacht für B und C, unechte Gesamtvertretungsmacht für B (hier kann B die Gesellschaft zusammen mit C oder mit A oder zusammen mit einem Prokuristen vertreten; demgegenüber kann C nur zusammen mit A oder B auftreten). Auch ist die Festlegung konkreter, namentlich benannter Vertretungspaare unter Gesamtvertretern möglich103 (nur A zusammen mit C oder B mit D). Dagegen gibt es keine sachlichen Abstufungen (für Geschäfte über 5 000 Euro oder im Ausland Gesamtvertretungsmacht, im Übrigen Alleinvertretungsmacht), weil dies zu Lasten des Verkehrs und der Rechtssicherheit gehen würde104. Deshalb ist es gleichfalls unzulässig, einzelne Vertretungsformen von bestimmten Voraussetzungen abhängig zu machen (zB Alleinvertretungsmacht, falls der andere gesamtvertretungsberechtigte Geschäftsführer verhindert ist). – Keinem Geschäftsführer, auch nicht einem stellvertretenden, kann die Vertretungsmacht völlig entzogen werden105; eine solche Regelung ist unwirksam und wird (freilich nur für diesen Geschäftsführer) durch die gesetzliche Bestimmung aus § 35 Abs. 2 Satz 1 ersetzt: Gesamtvertretungsmacht zusammen mit allen anderen Geschäftsführern. Die Bestimmung einer „Befugnis zur alleinigen Vertretung“ soll missverständlich und daher nicht eintragungsfähig sein106. – Die Passivvertretung nach § 35 Abs. 2 Satz 2 ist unabänderlich (Rn 27). b) Abänderbar ist die gesetzliche Aktivvertretung allein durch den Gesell- 37 schaftsvertrag; entweder durch eine eigene Regelung in ihm selbst (zB: jeder Geschäftsführer vertritt die Gesellschaft allein) oder – erheblich flexibler – durch eine Ermächtigung an ein Gesellschaftsorgan107, die Vertretung zu regeln. Ermächtigt werden können die Gesellschafter, die hierüber dann mit einfacher Mehrheit (§ 47 Abs. 1) beschließen108, oder ein Aufsichtsrat oder Beirat; nicht 100 101 102 103 104 105 106

LG Neubrandenburg NotBZ 2000, 199. BGHZ 63, 261, 264. S. etwa Bayer GmbHR 2021, 968, 971 f; Goette DStR 1998, 943. H/C/L/Paefgen Rn 101. H/C/L/Paefgen Rn 103; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 109. Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 108. OLG Zweibrücken GmbHR 1993, 97; OLG Naumburg GmbHR 1994, 119; aA Kanzleiter DNotZ 1993, 201; s. auch § 10 Rn 6. 107 BGH NJW 1975, 1741; OLG Düsseldorf GmbHR 1991, 20. 108 Vgl BGH DB 1988, 1944 = GmbHR 1988, 337.

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§ 35 | Vertretung der Gesellschaft die Geschäftsführer selbst109: Gesamtvertretung ist ein Instrument gegenseitiger Geschäftsführungskontrolle (Rn 33); auf seinen Einsatz können die Gesellschafter zwar verzichten, nicht aber die Entscheidung darüber den Geschäftsführern überlassen110; andernfalls würden die Kontrollierten selbst über ihre Kontrolle befinden. Der Umfang der Ermächtigung steht im Belieben des Satzungsgebers (zB für alle Geschäftsführer, für den Inhaber eines bestimmten Ressorts oder für einen namentlich genannten Geschäftsführer). Das ermächtigte Gesellschaftsorgan ist an den durch die Satzung gegebenen Rahmen gebunden; es darf die Vertretungsbefugnis nicht darüber hinaus erweitern, aber auch keine zusätzlichen Restriktionen vornehmen111. Eine Vertretungsregelung ohne oder außerhalb der Ermächtigung ist ohne Einhaltung der für eine Satzungsänderung geltenden Formvorschriften unwirksam112 und wird durch die des § 35 Abs. 2 Satz 1 ersetzt (Rn 36 aE)113. – Die vom ermächtigten Organ bestimmte Vertretung ist ins Handelsregister einzutragen (§ 39 Abs. 1). 38 c) Echte Gesamtvertretung ist angeordnet, wenn die Gesellschaft nur durch zwei

(oder mehr) Geschäftsführer gemeinschaftlich vertreten werden kann; Zahl ist festzuschreiben, andernfalls gilt § 35 Abs. 2 Satz 1. Fällt von zwei Geschäftsführern einer fort, so erwirbt der verbliebene Geschäftsführer nicht etwa automatisch, sondern nur dann Alleinvertretungsmacht, wenn der Satzung (zumindest im Wege der Auslegung) eine solche Regelung zu entnehmen ist114; ist das nicht möglich, muss entweder ein neuer Geschäftsführer (oder Notgeschäftsführer, Vor § 35 Rn 13 ff) bestellt oder die Vertretungsmacht des verbliebenen nach den Regeln oben Rn 37 abgeändert werden; s. auch Rn 26. Zur Rechtslage während der temporären Abberufung eines Geschäftsführers nach § 38 Abs. 3 („Auszeit“ vom Geschäftsführeramt) s. § 38 Rn 66 f. – Echte Gesamtvertretung lässt sich auch in der Weise anordnen, dass ein Geschäftsführer Alleinvertretungsmacht hat, während der andere Geschäftsführer nur zusammen mit diesem handeln kann115.

109 Streitig; wie hier MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 136; aA H/C/L/Paefgen Rn 97; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 106, je mwN. 110 BGH GmbHR 1988, 101. 111 Letzteres ist allerdings streitig: wie hier OLG München GmbHR 2017, 1145, 1146; LG Mönchengladbach RNotZ 2009, 350, 351; DNotI DNotI-Report 2015, 44, 45; Blasche GmbHR 2017, 123, 126 f; Frenzel GmbHR 2011, 515, 517, 519; Otte-Gräbener DB 2017, 2256; aA Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 104; MünchKomm/Stephan/ Tieves Rn 134. 112 BGH GmbHR 1993, 497; OLG Hamm GmbHR 1992, 807; aA wohl OLG Hamburg GmbHR 1988, 67; zur Möglichkeit von Satzungsdurchbrechungen vgl § 53 Rn 27. 113 Frenzel GmbHR 2011, 515, 518. 114 Zutreffend Blasche GmbHR 2017, 123, 128; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 119; großzügiger MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 144: Alleinvertretungsbefugnis des verbleibenden Geschäftsführers nur dann ausgeschlossen, wenn Satzung ausdrücklich bestimmt, dass Gesellschaft durch mindestens zwei (oder mehr) Geschäftsführer vertreten wird; ähnlich Altmeppen Rn 47 f; B/S/Jacoby Rn 31; s. zum Ganzen auch Buß GmbHR 2002, 374 ff. 115 Dazu etwa Bayer GmbHR 2021, 968, 971 f.

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d) Bei unechter Gesamtvertretung (auch als gemischte Gesamtvertretung be- 39 zeichnet)116 wird die Gesellschaft organschaftlich durch Geschäftsführer zusammen mit einem Prokuristen vertreten, § 78 Abs. 3 Satz 1 AktG analog; Ermächtigung (Rn 32 ff) entsprechend § 78 Abs. 4 Satz 2 AktG. Auch die Anordnung unechter Gesamtvertretung bedarf einer entsprechenden Grundlage im Gesellschaftsvertrag; die Anordnung (echter) Gesamtvertretung genügt hierfür nicht117; denn auch insofern entscheiden die Gesellschafter, wem sie Vertrauen schenken wollen. – Dem Prokuristen darf keine Vetoposition zufallen. Deshalb ist die Anordnung unechter Gesamtvertretung unzulässig, wenn die Gesellschaft nur einen (nicht wenigstens auch alleinvertretungsbefugten) Geschäftsführer hat118; unechte Gesamtvertretung setzt also nicht etwa zwingend eine daneben bestehende echte Gesamtvertretung voraus119. Ebenso unzulässig ist jede andere Regelung, nach der die organschaftliche Vertretung der Gesellschaft nicht ohne Mitwirkung eines Prokuristen möglich ist120. Der Registerrichter muss die Anmeldung nach § 39 zurückweisen. Eine solche Vertretungsregelung ist, auch wenn sie eingetragen wird, unwirksam121. Der Prokurist kann dann (nur, aber immerhin) als rechtsgeschäftlicher Vertreter agieren, unterliegt als solcher freilich den Beschränkungen aus § 49 HGB. Wo es organschaftlicher Vertretung bedarf, ist ggf ein Notgeschäftsführer zu bestellen122. Der Rechtsverkehr kann hier nicht über eine analoge Anwendung von § 15 HGB geschützt werden123, weil das Vertrauen in eine per se unzulässige Vertretungsregelung nicht geschützt ist. Anders liegen die Dinge dort, wo unechte Gesamtvertretung angeordnet ist, die Gesellschaft daneben aber auch durch mehrere Geschäftsführer (echte Gesamtvertretung) vertreten werden kann. Eine solche Vertretungsregelung ist zulässig. Fallen dann von mehreren zu echten Gesamtvertretern berufenen Geschäftsführen bis auf einen alle weg und kommt (angesichts der Satzungsgestaltung) auch eine Alleinvertretungsbefugnis des verbleibenden Geschäftsführers nicht in Betracht, so wird der Rechtsverkehr durch § 15 Abs. 1 HGB geschützt124: So lange nicht bekanntgemacht worden ist, dass echte Gesamtvertretung nicht mehr möglich ist, können gutgläubige Dritte darauf vertrauen, dass die unechte Gesamtvertretung nach wie vor zulässig und wirksam angeordnet ist. 116 S. etwa Bayer GmbHR 2021, 968, 972 ff. 117 Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 111 (ergänzende zusätzliche Satzungsbestimmung); aA R/P/Belz Rn 35: lediglich praktische Erleichterung. 118 OLG München GmbHR 2017, 1145, 1146; OLG Schleswig GmbHR 2011, 253, 254. 119 Bayer GmbHR 2021, 968, 974, 976. 120 Bayer GmbHR 2021, 968, 973, 980; Blasche GmbHR 2017, 123, 128; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 113. 121 Anders hier bis zur 17. Aufl, Rn 39 im Anschluss an Scholz/Uwe H. Schneider 9. Aufl, Rn 72: Zwar unzulässige, aber gleichwohl wirksame Anordnung organschaftlicher unechter Gesamtvertretung, um den Rechtsverkehr zu schützen. 122 H/C/L/Paefgen Rn 109. 123 So aber Altmeppen Rn 72. 124 H/C/L/Paefgen Rn 109; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 127.

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§ 35 | Vertretung der Gesellschaft 40 In ihrem Umfang entspricht die unechte Gesamtvertretungsmacht des Prokuris-

ten, weil organschaftliche, der eines Geschäftsführers und ist nicht nach § 49 Abs. 1, 2 HGB beschränkt125. Daher kann jemandem, der nicht Prokurist ist (zB Handlungsbevollmächtigter, Gesellschafter oder sonstiges Organmitglied), keine unechte Gesamtvertretungsmacht eingeräumt werden.

41 Von der organschaftlichen ist die rechtsgeschäftliche Gesamtvertretungsmacht

des Prokuristen (§ 49 HGB) zu unterscheiden. Die Ausübung der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht kann an die Mitwirkung eines Geschäftsführers gebunden werden; dann kommt es nicht darauf an, welchen Inhalt die organschaftliche Vertretungsmacht des Geschäftsführers (Allein- oder echte [und unechte] Gesamtvertretungsmacht) hat126. Für diese Ausgestaltung der Gesamtprokura (§ 48 Abs. 2 HGB) bedarf es keiner Regelung oder Ermächtigung im Gesellschaftsvertrag.

42 e) Die Vertretungsmacht der Geschäftsführer ist ins Handelsregister einzutra-

gen: § 10 Abs. 1 Satz 2 und dazu, auch zum Fall der Gesellschaftsgründung im vereinfachten Verfahren (Musterprotokoll) nach § 2 Abs. 1a, die Erläuterungen § 10 Rn 6 f.

7. Passivvertretung durch Gesellschafter bei Führungslosigkeit 43 § 35 Abs. 1 Satz 2 idF des MoMiG hat mit Wirkung ab 1.11.2008 eine Ersatzver-

antwortlichkeit jedes Gesellschafters einer führungslosen GmbH bzw UG (haftungsbeschränkt) eingeführt: Ist der führungslosen Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben oder sind ihr Schriftstücke zuzustellen, so wird sie durch die Gesellschafter vertreten (Passivvertretung). In diesem Sinne vertretungsbefugt sind die nach § 16 Abs. 1 mit Eintragung in der zum Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste legitimierten127, bei unrichtiger Gesellschafterliste aber auch die wahren Gesellschafter128. Auf die Kenntnis der Gesellschafter von der Führungslosigkeit kommt es nicht an129. Die Ersatzverantwortlichkeit der Gesellschafter führungsloser Gesellschaften ist unabhängig von der Höhe ihrer Beteiligung130, besteht jedoch nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen: Neben der Passivvertretung nach § 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 betrifft das die Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags gemäß § 15a Abs. 3 InsO (dazu in diesem Kommentar § 15a InsO Rn 64 ff); ferner: § 10 Abs. 2 Satz 2 InsO (Anhörung im Insolvenzverfahren) und § 15 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 InsO (Insolvenzantragsrecht). Zur Prozessführung berechtigt

125 126 127 128

BGHZ 13, 61, 64 f. BGH ZIP 1987, 372 f; R/P/Belz Rn 37; kritisch N/S/H/Beurskens Rn 51. Wie hier H/C/L/Paefgen Rn 144. B/S/Jacoby Rn 48; wie dieser U. Stein FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1207, 1214; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 244; H/C/L/Paefgen Rn 144. 129 Altmeppen Rn 11; B/S/Jacoby Rn 46; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 76. 130 Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 76.

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die Ersatzverantwortlichkeit der Gesellschafter indes nicht131; zur Erlangung der Prozessfähigkeit, die mit Eintritt der Führungslosigkeit verloren geht132, bedarf es der Bestellung eines Prozesspflegers (§ 57 Abs. 1 ZPO; s. Vor § 35 Rn 26)133 bzw eines Notgeschäftsführers (s. Vor § 35 Rn 13 ff); jedoch wirkt eine vor Eintritt der Führungslosigkeit wirksam erteilte Prozessvollmacht weiter (§ 86 ZPO)134.

Führungslosigkeit liegt vor, wenn die Gesellschaft keinen Geschäftsführer (oder 44 Liquidator135) hat: Etwa wenn keiner der (formell bestellten) Geschäftsführer rechtswirksam in das Amt berufen worden ist (zB weil ein Bestellungsverbot vorlag), wenn der einzige Geschäftsführer stirbt oder alle abberufen werden, ihr Amt niederlegen oder aus anderem Grund (zB bei nach der Bestellung eintretender Amtsunfähigkeit) aus dem Amt ausscheiden und jeweils kein neuer Geschäftsführer (wirksam) bestellt wird. Unerreichbarkeit eines wirksam bestellten Geschäftsführers („unbekannter Aufenthalt“) macht die Gesellschaft nicht führungslos136; ebenso wenig ein rechtswirksam bestellter, aber faktisch unfähiger und/oder unwilliger „Strohmanngeschäftsführer“. Andererseits ist eine Gesellschaft im Rechtssinne auch dann führungslos, wenn die Bestellung ihres einzigen Geschäftsführers nichtig ist, der Betreffende die Geschäfte aber gleichwohl faktisch führt137. Auch steht es der Führungslosigkeit (und damit der Ersatzverantwortlichkeit der Gesellschafter) nicht entgegen, wenn die früheren Geschäftsführer noch im Handelsregister eingetragen sind138; zugunsten gutgläubiger Dritter wirkt dann zudem § 15 Abs. 1 HGB139. Die Führungslosigkeit dauert an, bis wenigstens ein Geschäftsführer (Liquidator) wirksam (neu) bestellt wird; vor dessen Eintragung wirkt ggf wieder § 15 Abs. 1 HGB140. Für die Abgabe von Willenserklärungen gegenüber führungslosen Gesellschaf- 45 ten besteht passive Einzelvertretungsmacht des einzelnen Gesellschafters: § 35 Abs. 2 Satz 2; entsprechend verhält es sich für die Zustellung von Schriftstücken nach § 170 Abs. 3 ZPO. Zustellung kann aber daran scheitern, dass die Gesell131 132 133 134 135 136

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BGH GmbHR 2011, 83 Rn 13; BFH GmbHR 2013, 167 Rn 11 f. BGH GmbHR 2011, 83 Rn 12; BGH ZIP 2019, 609 Rn 21. K. Schmidt GmbHR 2011, 113, 114 f. BGH ZIP 2019, 609 Rn 23; OLG Dresden GmbHR 2020, 1229, 1231. Wicke Rn 26. AG Hamburg ZIP 2009, 333; AG Potsdam ZIP 2013, 1638; ebenso etwa Berger ZInsO 2009, 1977, 1980 f; Brand/Brand NZI 2010, 712, 714; B/S/Jacoby Rn 46; Henssler/ Strohn/Oetker Rn 41; Römermann NZI 2010, 241, 243; anders bei „endgültigem Abtauchen“ des Geschäftsführers K. Schmidt FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1157, 1160; H/C/L/ Paefgen Rn 134; ähnlich Passarge GmbHR 2010, 295, 297; Passarge/Brete ZInsO 2011, 1293, 1297 ff: wenn Geschäftsführer „handlungsunwillig“, „nachrichtenlos abgetaucht“ oder „nachhaltig nicht erreichbar“ bzw „planvoll unerreichbar“ sei; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 74 wollen „mehrmonatige Weltreise“ genügen lassen. Ebenso Altmeppen Rn 10; B/S/Jacoby Rn 45; H/C/L/Paefgen Rn 135; insoweit aA Schmahl NZI 2008, 6, 7; Berger ZInsO 2009, 1977, 1981; Brand/Brand NZI 2010, 712, 714 f. Horstkotte ZInsO 2009, 209, 211. H/C/L/Paefgen Rn 133; K. Schmidt FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1157, 1162. N/S/H/Beurskens Rn 29.

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§ 35 | Vertretung der Gesellschaft schaft unter ihrer Geschäftsanschrift keine Empfangsvorkehrungen mehr unterhält (s. Rn 47 f) und eine aktuelle (Privat-)Adresse des Gesellschafters nicht bekannt ist141; denn in die Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 1 Satz 2 ist zwingend nur der Wohnort aufzunehmen.

8. Zustellungen an inländische Geschäftsanschrift 46 Abgabe von Willenserklärungen und Zugang von Schriftstücken können an den

Geschäftsführer (bei Führungslosigkeit: an jeden Gesellschafter) unter der gemäß § 8 Abs. 4 Nr. 1 in das Handelsregister eingetragenen inländischen Geschäftsanschrift (s. § 8 Rn 19 f) vorgenommen werden: § 35 Abs. 2 Satz 3 (idF des MoMiG; Übergangsvorschrift in § 3 Abs. 1 EGGmbHG).

47 Zustellungen an die inländische Geschäftsanschrift sind allerdings nur möglich,

solange die Gesellschaft unter dieser Anschrift auch tatsächlich noch Empfangsvorkehrungen unterhält. Mit dem Zugang bzw der Zustellung unter der Geschäftsanschrift (vom Absender im Streitfall zu beweisen) haben dann die empfangsberechtigten Vertreter der Gesellschaft die unwiderleglich vermutete Möglichkeit der Kenntnisnahme. Sind jedoch die hier ehemals eingerichteten Geschäftsräume aufgegeben worden und ist selbst eine Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten (§ 180 ZPO) nicht möglich, können weder Willenserklärungen zugehen noch Schriftstücke zugestellt werden142. Dann aber können die (mit dem MoMiG ebenfalls geschaffenen) Erleichterungen öffentlicher Zustellungen nach § 15a HGB, § 185 Nr. 2 ZPO, § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VwZG wirksam werden143. Die Inhaftierung des einzigen Geschäftsführers steht einer Zustellung an die Geschäftsanschrift aber noch nicht entgegen144.

48 Auch Zustellungen unter der inländischen Geschäftsanschrift der Gesellschaft

sind Zustellungen an den oder die (typischerweise gesetzlichen) Vertreter der Gesellschaft als Zustellungsadressaten (§ 170 Abs. 1, § 171 ZPO), also an ihre Geschäftsführer oder (bei Führungslosigkeit) Gesellschafter (s. Rn 43 ff); eine Zustellung an die Gesellschaft als solche könnte nicht wirksam vorgenommen werden. In Konsequenz der oben Rn 13 skizzierten Rechtsprechungsgrundsätze ist die namentliche Benennung der gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft aber entbehrlich, weil – solange unter der eingetragenen inländischen Geschäftsanschrift überhaupt Empfangsvorkehrungen unterhalten werden – unwiderleglich vermutet wird, dass die gesetzlichen Vertreter unter dieser Anschrift er141 Kruck ZIP 2011, 1550, 1552. 142 Dazu Kruck ZIP 2011, 1550, 1552; Steffek BB 2007, 2077, 2078 ff; wie hier auch Altmeppen Rn 67; H/C/L/Paefgen Rn 154, 158; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 171; aA Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 63; S/I/Lücke/Simon Rn 46: wirksame Zustellung wegen zurechenbaren Rechtsscheins. 143 S. etwa Horstkotte ZInsO 2009, 209, 215 ff; Kleindiek in Goette/Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Kap. 8 Rn 48 ff; B/S/Jacoby Rn 49. 144 S. zum alten Recht BGH NJW-RR 2008, 1565.

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reichbar sind, Willenserklärungen an sie abgegeben und Schriftstücke zugestellt werden können. Jedenfalls die Bezeichnung der Gesellschaft, ergänzt (bei Führungslosigkeit) um die Angabe „vertreten durch die Gesellschafter“, würde deshalb genügen. Da aber schon die Tatsache der Führungslosigkeit für die Zustellungsveranlasser nicht immer leicht zu erkennen ist, sollte für Zustellungen unter der inländischen Geschäftsanschrift die Bezeichnung der Gesellschaft als ausreichend und die zutreffende Bezeichnung ihrer gesetzlichen Vertreter als unerheblich angesehen werden145.

9. Passivvertretung durch zusätzliche empfangsberechtigte Person mit inländischer Anschrift § 10 Abs. 2 Satz 2 gewährt der Gesellschaft (über die Rechtspflicht zur Anmel- 49 dung einer inländischen Geschäftsanschrift hinaus; s. Rn 46) die Option, eine für Willenserklärungen und Zustellungen empfangsberechtigte Person mit inländischer Anschrift in das Handelsregister eintragen zu lassen (s. § 10 Rn 9). Auch an die Anschrift dieses Empfangsberechtigten können gegenüber der Gesellschaft Willenserklärungen abgegeben und Schriftstücke zugestellt werden: § 35 Abs. 2 Satz 4. Dritten gegenüber gilt die Empfangsberechtigung als fortbestehend, bis sie im Handelsregister gelöscht und die Löschung bekannt gemacht worden ist, es sei denn, dass die fehlende Empfangsberechtigung dem Dritten bekannt war (§ 10 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2).

10. In-Sich-Geschäfte Für In-Sich-Geschäfte zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer ist zwischen 50 den Anforderungen für den Normalfall, wie sie sich aus der (rechtspolitisch nicht unumstrittenen146) Vorschrift des § 181 BGB ergeben, und den qualifizierten Anforderungen für den Gesellschafter-Geschäftsführer in der Einpersonen-Gesellschaft nach § 35 Abs. 3 (dazu Rn 53 ff) zu unterscheiden. a) Für den Geschäftsführer als Vertreter der Gesellschaft gilt – vorbehaltlich 51 wirksamer Befreiung (Rn 52) – das allgemeine Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB). Deshalb kann ein Geschäftsführer ein eigenes Geschäft mit der Gesellschaft147 nur vornehmen, wenn dies der Erfüllung einer bereits bestehenden 145 Ausführlicher Kleindiek in Goette/Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, Kap. 8 Rn 45 f; zustimmend etwa B/S/Jacoby Rn 33; H/C/L/Paefgen Rn 157; K. Schmidt FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1157, 1173. 146 Aus der Perspektive des Gesellschaftsrechts Hauschild ZIP 2014, 954, 957 ff; Willer/ Krafka NZG 2006, 495 ff. 147 Speziell zur GmbH & Co KG s. BGH GmbHR 2016, 980; BGH GmbHR 2016, 984; BGH GmbHR 2014, 817; KG GmbHR 2013, 204; Mielke BB 2017, 1734; Bacher/v. Blumenthal GmbHR 2015, 457; Höpfner NZG 2014, 1174; Schindeldecker RNotZ 2015, 533, 545 ff.

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§ 35 | Vertretung der Gesellschaft Verbindlichkeit dient (zB Gehaltsauszahlung des Geschäftsführers an sich selbst) oder wenn das Geschäft für die Gesellschaft rechtlich nur vorteilhaft ist148. Dabei ist das In-Sich-Geschäft nach allgemeinen Grundsätzen nur wirksam, wenn es nach außen erkennbar vorgenommen worden ist149. Insoweit hatte der BGH bei In-Sich-Geschäften zwischen einer GmbH und ihrem Alleingesellschafter in einer älteren Entscheidung für den Regelfall verlangt, dass sich Zeitpunkt und Inhalt des Geschäfts aus schriftlichen Aufzeichnungen ergeben150; ein späteres Urteil ist in dieser Frage weit weniger streng151. Dient das Geschäft nicht der Erfüllung einer bereits bestehenden Verbindlichkeit oder ist es für die Gesellschaft nicht nur rechtlich vorteilhaft, so ist die Geschäftsführererklärung schwebend unwirksam152 und bedarf der Genehmigung durch die übrigen Geschäftsführer (§ 177 Abs. 1 BGB), die selbst die erforderliche Vertretungsmacht haben müssen153, oder durch die Gesellschafter (im Wege eines Mehrheitsbeschlusses nach § 47 Abs. 1154 oder durch schlüssige Handlung aller Gesellschafter155 oder des Alleingesellschafters156). Gleiches gilt für die Erklärung eines gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführers; daran ändert sich auch nichts, wenn der ausgeschlossene Geschäftsführer den Mitgeschäftsführer ermächtigt (Rn 32 ff)157; andernfalls könnten die Geschäftsführer bei einem besonders gefährlichen Geschäft die vom Gesetz (§ 35 Abs. 2 Satz 1) oder vom Gesellschaftsvertrag beabsichtigte gegenseitige Kontrolle ausschalten. Deshalb reicht auch nicht die Mitwirkung eines Prokuristen158, Handlungsbevollmächtigten159 oder sonst wie Unterbevollmächtigten für die Wirksamkeit des In-Sich-Geschäfts aus. Scheidet aber ein nach § 181 BGB ausgeschlossener gesamtvertretungsberechtigter Geschäftsführer nach Vertragsschluss aus und wird dadurch der andere, ebenfalls am Vertragsschluss beteiligte Geschäftsführer alleinvertretungsberechtigt, so kann dieser den Vertragsschluss genehmigen160. 148 BGHZ 59, 236; Einzelheiten bei Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 142 mwN. 149 BGH NJW 1991, 1730; BGH NJW 1962, 587, 589; OLG Düsseldorf GmbHR 1993, 583. 150 BGHZ 75, 358, 363 = GmbHR 1980, 166; ebenso OLG Rostock NZG 2016, 382 Rn 29. 151 BGH NZG 2004, 667, 668 = GmbHR 2004, 949 (tatsächliche Geltendmachung eines Anspruchs durch den Alleingesellschafter als hinreichendes Indiz für die vorausgegangene Abtretungsvereinbarung zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter). 152 N/S/H/Beurskens § 37 Rn 69; H/C/L/Paefgen Rn 82. 153 Dazu Blasche/König NZG 2012, 812, 815 ff; Robles y Zepf BB 2012, 1876, 1882 f. 154 Vgl BGHZ 75, 358, 362 = GmbHR 1980, 166. 155 BGH WM 1971, 1084. 156 KG GmbHR 2002, 327. 157 Zutreffend Bayer FS Krieger, 2020, S. 77, 85 f; B/S/Jacoby Rn 28; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 204; ferner G/B/S/Buck-Heeb Rn 22; aA BGHZ 64, 72, 76 f; Altmeppen Rn 96; Schindeldecker RNotZ 2015, 533, 553 f; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 139; s. auch N/S/H/Beurskens § 37 Rn 63. 158 AA BGHZ 91, 334, 336 f = GmbHR 1985, 79; Schindeldecker RNotZ 2015, 533, 554; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 136; wie hier R/P/Belz Rn 59. 159 AA Schindeldecker RNotZ 2015, 533, 554. 160 BGH DB 1994, 270, 271 = GmbHR 1994, 122.

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§ 181 BGB gilt auch bei der Mehrfachvertretung, insbesondere bei konzerninternen Rechtsgeschäften, bei denen der Geschäftsführer für zwei Gesellschaften handelt161. Von Anbeginn wirksam ist das In-Sich-Geschäft indes, wenn der Geschäftsfüh- 52 rer vom Verbot des Selbstkontrahierens befreit ist (§ 181 BGB). Die Befreiung kann im Gesellschaftsvertrag, aber – vorbehaltlich der Besonderheiten in der Einpersonen-Gesellschaft (Rn 53) – auch durch Gesellschafterentscheid (Mehrheitsbeschluss oder Zustimmung aller Gesellschafter, Rn 51) erteilt werden162. Entscheidend ist, dass die Gesellschafter ihren Willen zur Befreiung (hinreichend deutlich163) zum Ausdruck bringen. Richtigerweise kann ein Gesellschafterbeschluss das Selbstkontrahieren deshalb nicht nur im Einzelfall164, sondern immer auch generell gestatten165. Die Rspr verlangt für die generelle Gestattung hingegen eine entsprechende Ermächtigung in der Satzung166; dem sollte die Gestaltungspraxis vorsorglich Rechnung tragen167. Falls für Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer ein anderes Gesellschaftsorgan (zB Aufsichtsrat, Beirat) zuständig ist, soll dieses nach hM auch über die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot entscheiden168. Hierzu kann der Gesellschaftsvertrag auch eine andere gesellschaftsinterne Stelle ermächtigen. – Umfang (gegenüber bestimmten Dritten169), Voraussetzungen und Adressat des Dispenses (alle Geschäftsführer oder nur bestimmte) stehen im Ermessen des für den Dispens zuständigen Organs. Besonderheiten gelten für statutarische Freistellungen. Da diese ins Handelsregister einzutragen sind (§ 10 Abs. 1 Satz 2, § 39)170, muss die Freistellung nach Voraussetzungen und Inhalt eintragungsfähig sein; dazu gehört nicht – weil nicht rechtssicher genug – die Befreiung für den Fall, dass 161 Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 174 ff; aA Bachmann ZIP 1999, 85; differenzierend Timm AcP 193 (1993), 423, 449 ff. 162 Zu den verschiedenen Fallvarianten bei nachträglich genereller Befreiung: Lohr RNotZ 2001, 403 ff. 163 Daran mangelte die Beschlussfassung im Fall OLG Nürnberg GmbHR 2015, 486: „Befreiung von der Beschränkung des § 181 BGB“ statt „… von den Beschränkungen“; s. dazu Schindeldecker RNotZ 2015, 533, 537. 164 KG GmbHR 2002, 327: „ad hoc“-Befreiung; Blasche/König NZG 2012, 812, 819; Schindeldecker RNotZ 2015, 533, 543. 165 LG Köln RNotZ 2001, 402, 403: einfacher Gesellschafterbeschluss auch bei nachträglich genereller Befreiung im Fall diesbezüglich fehlender Satzungsbestimmung ausreichend; ebenso etwa Altmeppen Rn 90; N/S/H/Beurskens § 37 Rn 66; B/S/Jacoby Rn 38; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 184. 166 BGHZ 87, 59, 60; BayObLG GmbHR 1985, 116 = DB 1984, 1517; KG GmbHR 2006, 653; OLG Celle GmbHR 2000, 1098; OLG Köln GmbHR 1993, 37; OLG Nürnberg GmbHR 2015, 486, 487; ebenso wohl R/P/Belz Rn 60; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 145. 167 S. auch die Empfehlung bei MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 191. 168 Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 144 mwN. 169 OLG Düsseldorf GmbHR 1995, 51. 170 BGHZ 87, 59, 60 = GmbHR 1983, 269; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 143 mwN; aA Altmeppen Rn 94; Altmeppen NZG 2013, 401, 408; vgl § 10 Rn 6 f.

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§ 35 | Vertretung der Gesellschaft nur ein Gesellschafter vorhanden ist171; allerdings ist ein eintragungsunfähiger Dispens als Befreiung durch einfachen Gesellschafterbeschluss wirksam. Ist die Befreiung auf bestimmte Arten von Geschäften oder auf solche mit bestimmten Dritten (zB Konzerngesellschaften) beschränkt, so ist dies konkret einzutragen172. Zur Frage der Weitergeltung der Befreiung im Liquidationsstadium s. § 68 Rn 4. Im Falle der Gesellschaftsgründung im vereinfachten Verfahren (Musterprotokoll) nach § 2 Abs. 1a ist der (ex lege einzige) Geschäftsführer zwingend von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Wird später ein weiterer Geschäftsführer bestellt oder der erste Geschäftsführer durch einen neuen ersetzt (dazu § 39 Rn 5 aE), ist umstritten, ob die Gesellschafter durch einfachen Beschluss von den Beschränkungen des § 181 BGB befreien können oder eine Satzungsänderung erforderlich ist; ebenso wird kontrovers erörtert, ob bei Bestellung weiterer Geschäftsführer die Befreiung des Gründungsgeschäftsführers vom Verbot des Insichgeschäfts entfällt. S. zum Ganzen die Erläuterungen zu § 2 Abs. 1a, insbesondere § 2 Rn 62 f. 53 b) Gesellschafter-Geschäftsführer in der Einpersonen-Gesellschaft: Dessen

In-Sich-Geschäfte unterwirft § 35 Abs. 3 Satz 1 ebenfalls dem Selbstkontrahierungsverbot. Entsprechendes muss im Fall der Mehrfachvertretung gelten, wenn der Geschäftsführer (unmittelbar oder mittelbar) alle Anteile der anderen Vertragspartei hält173. Für die Befreiung gelten nach dem Willen des Gesetzgebers174 qualifizierte Voraussetzungen, die über die für die mehrgliedrige Gesellschaft (Rn 51 f) hinausgehen: Dispens kann nur durch den Gesellschaftsvertrag (Rn 52), nicht aber durch einfachen Gesellschafterbeschluss erteilt werden175 – es sei denn, der Gesellschaftsvertrag ermächtigt hierzu176. Bei der „üblichen notariellen Satzungsgestaltung“ soll eine Vermutung für die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot sprechen177. Zur Einschaltung von Prokuristen etc Rn 51178. Für die Mitwirkung am Einzelgeschäft einen Notgeschäftsführer (Vor § 35 Rn 15) zu bestellen, scheidet regelmäßig aus, da der Einpersonen-Gesellschafter sich im Wege der Satzungsdurchbrechung helfen kann (Rn 55).

171 BGHZ 87, 59, 62 f = GmbHR 1983, 269. 172 OLG Düsseldorf GmbHR 2010, 313, 314; OLG Stuttgart GmbHR 2007, 1270. 173 N/S/H/Beurskens Rn 55; Blasche/König NZG 2012, 812, 813; Schindeldecker RNotZ 2015, 533, 543; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 154. 174 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zur GmbH-Novelle 1980, BT-Drucks 8/3908, S. 74. 175 BGHZ 87, 59, 60 = GmbHR 1983, 269; OLG Köln GmbHR 1993, 37; Lohr RNotZ 2001, 406; H/C/L/Paefgen Rn 80; Schindeldecker RNotZ 2015, 533, 542; wohl auch N/S/H/ Beurskens Rn 57; aA Altmeppen Rn 93; Altmeppen NZG 2013, 401, 402 ff; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 187; s. auch Bachmann ZIP 1999, 85, 88; Blasche/König NZG 2012, 812, 814 f. 176 OLG Hamm GmbHR 1998, 683; enger BGH bei Goette DStR 2000, 697: zusätzlich Bestellung vor dem Notar und Eintragung in das Handelsregister; kritisch Schindeldecker RNotZ 2015, 533, 542. 177 So BGH GmbHR 2004, 949, 950; kritisch B/S/Jacoby Rn 39. 178 S. auch Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 159.

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Wenn in einer vormals mehrgliedrigen Gesellschaft einem Gesellschafter-Ge- 54 schäftsführer nach Rn 51 wirksam Dispens im Gesellschaftsvertrag erteilt worden war, so bleibt die Befreiung im Interesse des Verkehrsschutzes auch dann noch wirksam, wenn die Gesellschaft nachträglich zur Einpersonen-Gesellschaft wird179. Andernfalls würde der mit der Registereintragung beabsichtigte Verkehrsschutz beeinträchtigt. Falls jedoch die Befreiung durch einfachen Gesellschafterbeschluss erteilt worden war, erlischt diese, sobald die Gesellschaft zur eingliedrigen wird180. Ein nach §§ 181, 177 Abs. 1 BGB schwebend unwirksames In-Sich-Geschäft des 55 Geschäftsführers der Einpersonen-Gesellschaft lässt sich – folgt man den Grundsätzen Rn 53181 – nicht außerhalb des Gesellschaftsvertrages genehmigen. Für den statutarischen Dispens kommen mehrere Möglichkeiten in Betracht. Entweder befreit sich der Einpersonen-Gesellschafter im Wege der Satzungsänderung182 und genehmigt nach deren Eintragung (§ 54) das schwebend unwirksame Geschäft. Oder er räumt durch Satzungsänderung die bloße Ermächtigung ein, den Gesellschafter-Geschäftsführer durch einfachen Ausführungsbeschluss von § 181 BGB zu befreien183; dann muss vor der Genehmigungserklärung des Gesellschafter-Geschäftsführers dieser Ausführungsbeschluss gefasst werden. Oder der Einpersonen-Gesellschafter befreit sich im Wege der Satzungsdurchbrechung (§ 53 Rn 27) für das einzelne Geschäft und erklärt damit sogleich dessen Genehmigung konkludent184. Entgegen dem Wortlaut des § 35 Abs. 3 Satz 1 gelten dessen Rechtsfolgen auch 56 dann, wenn neben dem Gesellschafter-Geschäftsführer noch weitere Fremd-Geschäftsführer vorhanden sind185. Für das In-Sich-Geschäft des Gesellschafter-Geschäftsführers gelten selbst in diesem Fall die qualifizierten Voraussetzungen für eine Befreiung (Rn 55), wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer das Geschäft genehmigen will. Falls jedoch der/die übrigen Fremd-Geschäftsführer das Geschäft auch ohne Mitwirkung des Gesellschafter-Geschäftsführers hätten wirksam abschließen können, lässt es sich auch von ihnen nachträglich genehmigen186. Dagegen genügt keine Ermächtigung des Gesellschafter-Geschäftsführers an den gesamtvertretungsberechtigten Fremd-Geschäftsführer. 179 Zutreffend BGHZ 114, 167, 171 = GmbHR 1991, 261; BFH GmbHR 1991, 332, 333; Tiedtke ZIP 1991, 335; aA noch BayObLG DB 1989, 2530. 180 Ebenso B/S/Jacoby Rn 39; Tiedtke GmbHR 1993, 385, 387; aA konsequent Altmeppen Rn 106. 181 AA konsequent MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 200. 182 BGH GmbHR 2000, 136, 137; BayObLG GmbHR 1981, 195; OLG Köln GmbHR 1993, 37. 183 BayObLG GmbHR 1985, 116. 184 Gegen diese Option H/C/L/Paefgen Rn 82. 185 N/S/H/Beurskens Rn 56; Ekkenga AG 1985, 40, 43; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 153; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 181; aA R/P/Belz Rn 53; H/C/L/ Paefgen Rn 71. 186 Insoweit aA Ekkenga AG 1985, 40, 44.

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§ 35 | Vertretung der Gesellschaft 57 c) Protokollierungspflicht: Nach § 35 Abs. 3 Satz 2 ist von allen Rechtsgeschäf-

ten, also insbesondere allen Verträgen zwischen dem Alleingesellschafter-Geschäftsführer und der Gesellschaft, unverzüglich nach ihrer Vornahme eine Niederschrift anzufertigen, selbst wenn der Alleingesellschafter nicht der einzige Geschäftsführer ist187. Eine bestimmte Form der Dokumentation ist nicht vorgeschrieben (EDV-Datenträger reicht188), ebenso wenig bedarf es einer Unterschrift (arg § 48 Abs. 3); entscheidend ist, dass das Rechtsgeschäft bei einer Prüfung nachvollzogen werden kann. Fehlende Dokumentation des Geschäfts führt nicht zu dessen Nichtigkeit189, kann aber Schadensersatzansprüche auslösen190 und zum Vorwurf verdeckter Gewinnausschüttungen führen. Unberührt bleiben im Übrigen die allgemeinen Anforderungen, welche die Rspr an In-Sich-Geschäfte stellt: Sie sind nur wirksam, wenn sie nach außen erkennbar vorgenommen worden sind (Rn 51).

11. Wissens-, Irrtums- und Verhaltenszurechnung Literatur: Buck Wissen und juristische Person, 2001; Grigoleit Zivilrechtliche Grundlagen der Wissenszurechnung, ZHR 181 (2017) 160; Guski Was wissen Verbände? Zur „Wissenszurechnung“ im Gesellschaftsrecht, ZHR 184 (2020) 363; Kieser/Kloster Wissenszurechnung bei der GmbH, GmbHR 2022, 176; Kleindiek Die Haftung der Gesellschaft für Pflichtverletzungen des Managers, in: G. Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 3. Aufl 2017, § 11; Nobbe Die Wissenszurechnung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in: Bankrechtstag 2002: Neues Schuldrecht und Bankgeschäfte, Wissenszurechnung bei Kreditinstituten, 2003, S. 121; Rodewald Informationsmanagement im Unternehmen als Instrument zur Vermeidung von Organhaftung, GmbHR 2014, 639; Schürnbrand Wissenszurechnung im Konzern – unter besonderer Berücksichtigung von Doppelmandaten, ZHR 181 (2017) 357; Seidel Die wertende Wissenszurechnung, 2021; Spindler Wissenszurechnung in der GmbH, der AG und im Konzern, ZHR 181 (2017) 311; Verse Doppelmandate und Wissenszurechnung im Konzern, AG 2015, 413; Wagner Wissenszurechnung: Rechtsvergleichende und rechtsökonomische Grundlagen, ZHR 181 (2017) 203.

58 a) Lange Zeit sah auch der BGH – noch unter dem Einfluss der Organtheorie –

das Wissen jedes einzelnen vertretungsberechtigten Organwalters allein aufgrund seiner Organstellung als Wissen der juristischen Person an: sog absolute Wissenszurechnung191. Das Wissen auch nur eines vertretungsberechtigten Organmitglieds galt als Wissen des Organs und damit als Wissen der Rechtsperson, unabhängig davon, ob das wissende Organmitglied an dem wissensrelevanten Vorgang beteiligt war oder auch nur Kenntnis von diesem hatte. Selbst das Aus187 188 189 190 191

Schimmelpfennig/Hauschka NJW 1992, 944; Schwarz DStR 1992, 221, 222. Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 185. Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 186 mwN. H/C/L/Paefgen Rn 76; Schwarz DStR 1992, 221, 222. S. hierzu zusammenfassend (mit Nachw) BGH NJW 1990, 975, 976 und etwa Grigoleit ZHR 181 (2017) 160, 187; Nobbe Bankrechtstag 2002, S. 121, 126 ff; Wagner ZHR 181 (2017) 203, 206, 208 f.

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scheiden aus dem Amt sollte die so begründete Wissenszurechnung nicht beenden. – Dieser entschieden zu pauschale Ansatz ist zu Recht aufgegeben192. b) Heute ist zu differenzieren: aa) Das Wissen eines an der wissensrelevanten 59 Rechtshandlung (aktiv oder passiv) beteiligten (bevollmächtigten oder gesetzlichen) Vertreters der juristischen Person (etwa das eines Geschäftsführers, der die GmbH bei Vertragsschluss vertritt) ist der Rechtsperson als deren Wissen zuzurechnen – unabhängig davon, ob der Handelnde einzel- oder gesamtvertretungsbefugt ist und ohne dass es auf die Herkunft des tatsächlichen Wissens des mitwirkenden Vertreters ankäme: auch privat erlangtes Wissen ist hier zuzurechnen. Das ist im Ergebnis breit konsentiert193; umstritten ist allein die einschlägige Zurechnungsgrundlage, wenn das Wissen eines gesetzlichen Vertreters (wie des Geschäftsführers) in Rede steht. Eine verbreitete Ansicht will dann nicht auf § 166 Abs. 1 BGB, sondern auf die analoge Anwendung des § 31 BGB abstellen194. Freilich wird der Regelung des § 166 BGB ein allgemeiner Rechtsgedanke der Zurechenbarkeit entnommen: Derjenige, der sich bei der Erledigung bestimmter Angelegenheiten eines Vertreters oder vergleichbarer Personen bedient, muss sich das in diesem Rahmen erlangte Wissen des anderen zurechnen lassen195. Vor diesem Hintergrund befürwortet der BGH in gefestigter Rechtsprechung auch jenseits der rechtsgeschäftlichen Vertretung analog § 166 Abs. 1 BGB die Zurechnung des Wissens sog Wissensvertreter. Das sind solche Personen, derer sich der Geschäftsherr im Rechtsverkehr wie eines Vertreters bedient und die nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen sind, als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen, die dabei angefallenen Informationen zur Kenntnis zu nehmen und ggf weiterzuleiten196. Dann aber sollte die Regelung des § 166 BGB erst recht auch die Zurechnung des Wissens eines organschaftlichen Vertreters einer juristischen Person (oder sonstigen Rechtsperson) tragen, wenn er in eben dieser Funktion tätig wird197. bb) Von der Zurechnung des Wissens eines im konkreten Fall handelnden Ver- 60 treters sind jene Konstellationen zu unterscheiden, in denen der Wissensträger 192 Die zwischenzeitliche „Renovierung“ der Rechtsprechung ist nachgezeichnet bei Nobbe Bankrechtstag 2002, S. 121, 128 ff. 193 S. etwa N/S/H/Beurskens Rn 62; G/B/S/Buck-Heeb Rn 61; BeckOGK AktG/Fleischer, Stand 1.7.2022, § 78 Rn 56; Koch AktG, 16. Aufl 2022, § 78 Rn 25; S/I/Lücke/Simon Rn 30; Erman/Maier-Reimer/Finkenauer BGB, 16. Aufl 2020, § 166 Rn 21; H/C/L/ Paefgen Rn 205 und 207; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 122 und 124; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 215. 194 So Koch AktG, 16. Aufl 2022, § 78 Rn 24; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, 4. Aufl 2002, S. 286 ff; MünchKommAktG/Spindler, 5. Aufl 2022, § 78 Rn 94. 195 BGH NJW 1982, 1585, 1586. 196 BGH NJW 1992, 1099, 1100; BGH NJW 1999, 284, 286; BGH NJW 2019, 661 Rn 89. 197 Im Ergebnis übereinstimmend etwa N/S/H/Beurskens Rn 63; G/B/S/Buck-Heeb Rn 61; Flume Die juristische Person, 1983, S. 404 f; Grigoleit ZHR 181 (2017) 160, 188; Erman/ Maier-Reimer/Finkenauer BGB, 16. Aufl 2020, § 166 Rn 21; H/C/L/Paefgen Rn 204.

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§ 35 | Vertretung der Gesellschaft selbst nicht an dem betreffenden Vorgang mitwirkt, bei dem das Wissen (oder Wissenmüssen) von Bedeutung ist. Hier gelten nach gefestigter Rspr des BGH (im Anschluss an Vorarbeiten im Schrifttum198) die Grundsätze der Wissenszurechnung kraft Wissensorganisationspflicht: Die Zurechnung hängt – einzelfallabhängig und „in wertender Beurteilung“199 – davon ab, ob es sich um solches Wissen handelt, das „typischerweise aktenmäßig festgehalten“200 wird und das deshalb in der konkreten Situation zur Verfügung stehen kann und muss. Dass heute digital dokumentiert wird, was einst „aktenmäßig festgehalten“ wurde, versteht sich. Der einschlägige Zurechnungsmechanismus stellt auf die Bedeutung der in Rede stehenden Information ab und beruht auf bestimmten Anforderungen ordnungsgemäßer Wissensorganisation, was Pflichten zur Weiterleitung, Speicherung und Abfrage aller relevanten Informationen in der Rechtsperson umfasst201. Es kommt darauf an, ob es (im Interesse des Rechtsverkehrs und nach den berechtigten Verkehrserwartungen) geboten und (für den Organisationsträger) zumutbar ist, eine bedarfsgerechte Verfügbarkeit der Information an der „richtigen Stelle“ der Organisation sicherzustellen: Entweder indem der konkret Wissende die Information angesichts ihrer erkennbar aktuellen Relevanz für andere Personen in der Organisation sogleich an diese Personen weiterleitet (Informationsweiterleitungspflicht)202. Oder indem die Information (wegen wahrscheinlich künftiger Relevanz bei ex-ante-Betrachtung) jedenfalls intern gespeichert (dokumentiert) wird (Informationsspeicherpflicht)203, so dass sie im späteren Bedarfsfall von suchenden Personen innerhalb der Organisation nachgefragt werden kann und – was wiederum durch organisatorische Vorkehrungen sicherzustellen ist – auch tatsächlich abgefragt wird (Informationsabfragepflicht)204. Jene Abfragepflicht will der BGH – einzelfallbezogen – am Zeitablauf, der Bedeutung des konkreten Anlasses und der Schwierigkeit der Informationssuche messen205. Im Blick auf die GmbH heißt das: Es geht um die Organisation der fortgesetzten Verfügbarkeit von Wissen, das Geschäftsführer oder nachgeordnete Mitarbeiter, ggf aber auch beauftragte externe Dritte, erworben haben und das für die Gesellschaft erkennbar (aktuell oder künftig) relevant, weil rechtserheblich ist. Zurechnungsgegenstand ist also – selbstverständlich – auch jenes Wissen, das Mitarbeiter auf nachgeordneten Hierarchiestufen vermitteln206. Kommt die Gesellschaft den skizzierten Anfor198 Bohrer DNotZ 1991, 124 ff; Medicus und Taupitz Karlsruher Forum 1994, S. 4 ff und 15 ff. 199 BGH NJW 1990, 975, 976; BGH NJW 1996, 1339, 1340. 200 BGH NJW 1990, 975, 976; BGH NJW 1992, 1099, 1100; BGH NJW 1996, 1205, 1206; BGH NJW 1996, 1339, 1340. 201 S. auch N/S/H/Beurskens Rn 67; G/B/S/Buck-Heeb Rn 63; Scholz/Uwe H. Schneider/ Sven H. Schneider Rn 126; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 216 ff. 202 BGH NJW 1996, 1339, 1341. 203 BGH NJW 1996, 1339, 1341. 204 BGH NJW 1996, 1339, 1341. 205 BGH NJW 1999, 3777, 3778. 206 Statt anderer Seidel ZIP 2020, 1506, 1509 ff.

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derungen aus der Wissensorganisationspflicht (deren Umsetzung im Innenverhältnis in den Aufgabenbereich der Geschäftsführer fällt207; s. auch § 43 Rn 12) nicht nach und ist das relevante Wissen deshalb im entscheidenden Moment tatsächlich nicht präsent, muss sie sich so behandeln lassen, als hätte sie in der maßgeblichen Situation über jenes Wissen verfügt208. Das Konzept der Wissenszurechnung kraft Wissensorganisationspflicht be- 61 ruht maßgeblich auf Verkehrsschutzerwägungen209: Im Verkehrsinteresse ist es geboten (und die Teilnehmer des rechtsgeschäftlichen Verkehrs dürfen darauf vertrauen), dass in einer arbeitsteilig strukturierten Organisation das relevante, ggf von einer Vielzahl von Wissensträgern unterschiedlicher Hierarchiestufen generierte Wissen festgehalten und weitergegeben wird, so dass es jedem einzelnen Akteur in der konkreten Handlungssituation auch anlassgerecht zur Verfügung steht. Wer die Vorteile arbeitsteiliger Organisation nutzt, muss mittels geeigneter organisatorischer Maßnahmen auch den damit verbundenen Gefahren begegnen; mit den Vorteilen soll auch die Risiken aus einer Wissensaufteilung derjenige tragen, der sie veranlasst hat und durch zweckmäßige organisatorische Vorkehrungen beherrschen kann210. Eng verbunden mit jenen Verkehrsschutzerwägungen ist der verbreitet verfochtene Legitimationsansatz des sog Gleichstellungsarguments211: Bezogen auf den rechtsgeschäftlichen Verkehr zielt dieser Gedanke darauf ab, dass der Vertragspartner einer arbeitsteilig organisierten Rechtsperson nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt sein dürfe als der einer natürlichen. Denn in der arbeitsteilig organisierten Rechtsperson kommt es typischerweise zur Wissensaufteilung unter einer Vielzahl von Wissensträgern, worauf das Konzept der Wissenszurechnung nach dem Organisationspflichtmodell reagiert. Dabei wird (nur) dasjenige Wissen zugerechnet, das als relevant zu erkennen und dessen fortgesetzte Verfügbarkeit unter den gegebenen Umständen der arbeitsteilig strukturierten Rechtsperson mit zumutbaren Maßnahmen zu organisieren ist (Rn 60); einer ausufernden Wissenszurechnung wird so zu begegnen versucht212. Im Übrigen sind der Wissenszurechnung kraft Wissensorganisation (respektive 62 Organisationspflichtverletzung) weitere Grenzen gesetzt, die aus bestimmten rechtlichen Vorgaben folgen: So stößt eine Zurechnung personenbezogenen 207 S. zu den Anforderungen an ein „Informationsmanagement“ im Unternehmen Rodewald GmbHR 2014, 639 ff. 208 Grundlegend in diesem Sinne BGH NJW 1996, 1339, 1340 f. 209 BGH NJW 1990, 975, 976; BGH NJW 1996, 1339, 1340 f. 210 BGH NJW 1996, 1339, 1341; instruktiv dazu auch Nobbe Bankrechtstag 2002, S. 121, 152 ff. 211 BGH NJW 1990, 975, 976; BGH NJW 1992, 1099, 1100; BGH NJW 1996, 1339, 1340; BGH NJW 2001, 359, 360. Aus dem Schrifttum etwa Armbrüster/Kosich ZIP 2020, 1494, 1500 f; M. Schwab JuS 2017, 481, 483 ff; kritisch indes Grigoleit ZHR 181 (2017) 160, 189 ff; Seidel Wissenszurechnung, S. 118 ff; Spindler ZHR 181 (2017) 311, 315 ff; s. auch schon Koller JZ 1998, 75, 77 ff. 212 BGH NJW 1996, 1339, 1341.

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§ 35 | Vertretung der Gesellschaft Wissens sowohl in sachlicher als auch in zeitlicher Hinsicht an Schranken vor dem Hintergrund von Datenschutzvorgaben in der Datenschutzgrundverordnung213. Ebenso setzen Verschwiegenheitspflichten einer Wissenszurechnung kraft Organisationspflichtverletzung zwingende Grenzen: Dem Schweigegebot unterworfene Informationen, die ein Wissensträger gar nicht kommunizieren darf, können nicht Gegenstand von Organisationspflichten über ihre Weiterleitung, Speicherung und Abfrage sein, an deren Verletzung die Wissenszurechnung gerade geknüpft ist. Das betrifft insbesondere organschaftliche Verschwiegenheitspflichten, wie in einem vom BGH entschiedenen Fall, in dem es um die Zurechnung des Wissens eines Prokuristen der Gesellschaft ging, das dieser in seiner Funktion als Mitglied des Aufsichtsrats eines anderen Unternehmensträgers erworben hatte: Für solche Umstände, die unter die gesetzliche Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats fallen und durch deren Weitergabe das Aufsichtsratsmitglied seine Schweigepflicht verletzen würde, scheide eine Wissenszurechnung – gleich auf welcher Rechtsgrundlage – von vornherein aus214. Dem entsprechend lässt sich auch eine Zurechnung privat erworbenen Wissens nach dem Organisationspflichtmodell nur rechtfertigen, wenn der Wissensträger jene Informationen – vor dem Hintergrund bestehender Treuepflichtbindungen – der Gesellschaft hätte offenbaren müssen215. 63 cc) Bei § 626 Abs. 2 BGB genügt nur Kenntnis, um die Kündigungsfrist in Gang

zu setzen, Kennenmüssen reicht nicht aus. Entscheidend ist die Kenntnis des zur Kündigung berechtigten Organs; dies ist bei der Kündigung des Anstellungsverhältnisses der Geschäftsführer idR die Gesellschafterversammlung; s. zu Einzelheiten Anh zu § 6 Rn 62 ff.

64 dd) Unter welchen Voraussetzungen eine konzernweite Wissenszurechnung

nach den Maßstäben des Organisationspflichtmodells (Rn 60 ff) – also über die Grenzen der einzelnen Konzerngesellschaften hinweg – in Betracht kommt, ist nach wie vor Gegenstand der Diskussion216. Heute weitgehend konsensfähig217 dürfte sein, dass das lediglich in einer Konzerngesellschaft vorhandene Wissen einer anderen Konzerngesellschaft jedenfalls nicht schon allein wegen des bestehenden Konzernverbundes (oder gar schlichten Abhängigkeitsverhältnisses) als eigenes Wissen zuzurechnen ist. Dem steht das konzernrechtliche Trennungsprinzip entgegen: Die rechtliche Selbständigkeit der konzernangehörigen Gesellschaften bleibt unberührt. Das Konzernverhältnis begründet regelmäßig noch

213 Dazu weiterführend Spindler/Seidel FS Marsch-Barner, 2018, S. 549, 555 ff; Spindler/ Seidel NJW 2018, 2153, 2154 f. 214 So BGH GmbHR 2016, 818 Rn 32. 215 Dazu MünchKommBGB/Schubert 9. Aufl 2021, § 166 Rn 80 f; Seidel Wissenszurechnung, S. 177 ff; Spindler ZHR 181 (2017) 311, 326. 216 S. aus jüngerer Zeit etwa BeckOGK AktG/Fleischer, Stand: 1.7.2022, § 78 Rn 57 ff; Koch AktG, 16. Aufl 2022, § 78 Rn 29; MünchKommBGB/Schubert 9. Aufl 2021, § 166 Rn 86 ff; Schürnbrand ZHR 181 (2017) 357, 359 ff; Seidel Wissenszurechnung, S. 239 ff; Spindler ZHR 181 (2017) 311, 332 ff; Verse AG 2015, 413 ff. 217 Statt anderer BeckOGK AktG/Fleischer, Stand: 1.7.2022, § 78 Rn 58 mwN.

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nicht die Rechtsmacht des Leitungsorgans einer Konzerngesellschaft (auch nicht des herrschenden Unternehmens), eine konzernweite Kommunikation (dh die Weitergabe, Speicherung und Abfrage verfügbarer Informationen über die Gesellschaftsgrenzen hinweg) zu organisieren und die Einhaltung entsprechender organisatorischer Vorgaben zu überwachen und durchzusetzen; entsprechende Verkehrserwartungen wären auch nicht berechtigt. Mit Blick auf die etwaige Zurechnung von Wissen der Muttergesellschaft zulasten der Tochtergesellschaften („von oben nach unten“) leuchtet das unmittelbar ein. Hinsichtlich der Zurechnung von Wissen der Tochter zulasten der Mutter („von unten nach oben“) gilt aber nichts anderes – auch dann nicht, wenn die Tochtergesellschaft als GmbH verfasst ist: Hier wegen des umfassenden Gesellschafter-Informations- und Weisungsrechts eine pauschale Wissenszurechnung befürworten zu wollen218, liefe im Ergebnis auf die Verpflichtung der Muttergesellschaft (respektive ihres Leitungsorgans) hinaus, von den Weisungsmöglichkeiten (der Gesellschafterversammlung) zur Organisation des Informationsaustausches auch tatsächlich Gebrauch zu machen und zugleich geeignete Überwachungsmechanismen einzurichten, um negative Folgen der Wissenszurechnung zuverlässig abwehren zu können. Mit den Grundwertungen der gesetzlichen GmbH-Verfassung (Gesellschafter-Weisungsrecht als bloße Option) wäre das nicht zu vereinbaren. Eine Wissenszurechnung zwischen Konzerngesellschaften ist deshalb nur unter 65 besonderen Voraussetzungen gerechtfertigt: In Konstellationen, in denen das Trennungsprinzip keine (die Zurechnung hindernde) Sperrwirkung mehr zu entfalten vermag. So etwa, wenn die Tochtergesellschaft in einem konkreten Fall auf Weisung ihrer Muttergesellschaft handelt (im GmbH-Konzern nicht nur auf Basis eines Beherrschungsvertrags, sondern – bei faktischer Konzernherrschaft – auch schon in Ausführung eines mehrheitlich gefassten Weisungsbeschlusses der Gesellschafter oder auf Anweisung des Alleingesellschafters); denn dann wird ihr das Wissen der Mutter nach dem Rechtsgedanken des § 166 Abs. 2 BGB zugerechnet219. Im Übrigen muss es nach den gedanklichen Grundlagen des Organisationspflichtmodells darauf ankommen, dass eine konzernweit oder zumindest gesellschaftsübergreifend verwirklichte Arbeitsteilung eine dieser Organisationsstruktur folgende (also gleichfalls über die Grenzen der einzelnen Verbundgesellschaft hinausgreifende) Wissenszurechnung notwendig macht, um den Geltungsanspruch der einschlägigen Wissensnormen verteidigen zu können. Für eine gesellschaftsübergreifende Wissenszurechnung müssen berechtigte Interessen und Erwartungen des Rechtsverkehrs sprechen, was – abgesehen von den allgemeinen Relevanz- und Zumutbarkeitskriterien (Rn 60) – die grundsätzliche Zulässigkeit der Informationsweitergabe sowie die Beherrschbar218 Dafür MünchKommBGB/Schubert 9. Aufl 2021, § 166 Rn 89; Seidel Wissenszurechnung, S. 256 ff; wohl auch Schürnbrand ZHR 181 (2017) 357, 366 f. 219 Vgl etwa Koch AktG, 16. Aufl 2022, § 78 Rn 29; Reichert FS Thümmel, 2020, S. 657, 663 f; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 127; Schürnbrand ZHR 181 (2017) 357, 365 f; Seidel Wissenszurechnung, S. 253 ff, 281 ff; Spindler ZHR 181 (2017) 311, 335 f.

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§ 35 | Vertretung der Gesellschaft keit des Informationsflusses seitens desjenigen Unternehmensträgers voraussetzt, zu dessen Lasten sich die Informationszurechnung auswirkt. Einschlägige Fallgruppen in diesem Sinne sind insbesondere die Einrichtung eines konzernweiten Informationsnetzwerks (Datenpool), in das Informationen eingespeist werden, auf welche die zum Netzwerk gehörenden Unternehmen bei entsprechendem Anlass wechselseitig zugreifen sollen und auch können220. Entsprechendes gilt für ähnliche Formen der Ausgliederung von Aufgaben im Konzernverbund: Etwa wenn die Muttergesellschaft ihr obliegende (wissensrelevante) Aufgaben nicht selbst wahrnimmt, sondern auf eine andere selbstständige juristische Einheit (zB eine Tochtergesellschaft) überträgt (Outsourcing) oder bestimmte Dienstleistungen von anderen Konzerngesellschaften erbringen lässt; ihr kann dann deren Wissen – nach Maßgabe der Wissensorganisationspflicht – zuzurechnen sein221. Doppelmandate im Konzern rechtfertigen eine die Gesellschaftsgrenzen überschreitende Wissenszurechnung indes noch nicht, da die organschaftliche Verschwiegenheitspflicht (Rn 62) „absolut“ gilt222 und richtigerweise auch dort nicht durchbrochen wird, wo etwa ein Vorstandsmitglied der Mutter zugleich dem Aufsichtsrat der Tochter angehört223. 66 c) Für die Irrtumszurechnung (§ 119 BGB) kommt es auf den Irrtum des erklä-

renden Geschäftsführers an (§ 166 Abs. 1 BGB analog; ggf kommt der Rechtsgedanke des § 166 Abs. 2 zur Anwendung); bei Gesamtvertretung reicht schon der Irrtum eines an der Willenserklärung beteiligten Geschäftsführers aus, da durch den Irrtum eines Gesamtvertretungsberechtigten die für die Gesellschaft abgegebene Willenserklärung insgesamt irrtumsbehaftet ist224. Beteiligt ist auch der Geschäftsführer, der einem oder mehreren Geschäftsführern eine Spezialermächtigung (Rn 33 f) gegeben hat225. Allerdings kann die Berufung der Gesellschaft auf den Irrtum im Einzelfall treuwidrig sein, wenn ein Gesamtvertreter den Irrtum des anderen bewusst nicht aufgeklärt hat226.

67 d) Haftungsbegründende Verhaltenszurechnung in der GmbH: Von der

rechtsgeschäftlichen Vertretung, durch welche die GmbH (und nicht etwa daneben auch der Geschäftsführer; Ausnahme in § 11 Abs. 2 und uU auch bei Verschulden bei Vertragsverhandlungen, s. § 43 Rn 64 ff) berechtigt und verpflichtet wird, ist die haftungsbegründende Zurechnung schadensstiftenden Verhaltens des Geschäftsführers zu unterscheiden. Die Gesellschaft haftet für ein Verschulden des Geschäftsführers bei Leistungsstörungen innerhalb bestehender Schuld-

220 221 222 223 224

S. dazu BGH NJW 1993, 2807; BGH NJW-RR 1990, 285, 286. S. auch BGH ZIP 2001, 26; OLG Frankfurt NZG 2020, 348, 350. BGH GmbHR 2016, 818 Rn 32. Vgl auch BGH ZIP 2001, 26, 28. RGZ 78, 347, 354; N/S/H/Beurskens Rn 62; G/B/S/Buck-Heeb Rn 60; H/C/L/Paefgen Rn 218; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 129; aA Grunewald FS Beusch, 1993, S. 301, 308. 225 Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 127; aA N/S/H/Beurskens Rn 62; H/C/L/ Paefgen Rn 218. 226 Vgl R/P/Belz Rn 68; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 126.

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Angaben auf Geschäftsbriefen | § 35a

verhältnisse nach verbreiteter Ansicht ausschließlich nach § 31 BGB; die Gegenmeinung begründet die Zurechnung (in Übereinstimmung mit der Konzeption des historischen Gesetzgebers) indes mit § 278 Satz 1 Alt. 1 BGB („gesetzlicher Vertreter“). Weil dabei § 278 Satz 2 BGB keine Anwendung findet, ist der Meinungsstreit ohne praktische Relevanz227. Außervertraglich wird die Gesellschaft entsprechend § 31 BGB ersatzpflichtig für den Schaden, den ein Geschäftsführer „durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtung begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zugefügt“ hat; § 831 BGB gilt nur für nachgeordnetes Personal228; vgl auch § 43 Rn 70 ff. Die Gesellschaft haftet ebenfalls für das Geschäftsführerverhalten, falls ein lediglich gesamtvertretungsberechtigter Geschäftsführer dem Geschäftsgegner geflissentlich, etwa unter Vorlage unzutreffender Unterlagen, die rechtswirksame Mitwirkung des anderen Geschäftsführers vorspiegelt229. Aber diese Haftung greift nicht schon dann ein, wenn der eine Geschäftsführer die fehlende Vertretungsmacht des anderen dem Geschäftsgegner lediglich verschweigt230.

§ 35a Angaben auf Geschäftsbriefen (1) Auf allen Geschäftsbriefen gleichviel welcher Form, die an einen bestimmten Empfänger gerichtet werden, müssen die Rechtsform und der Sitz der Gesellschaft, das Registergericht des Sitzes der Gesellschaft und die Nummer, unter der die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist, sowie alle Geschäftsführer und, sofern die Gesellschaft einen Aufsichtsrat gebildet und dieser einen Vorsitzenden hat, der Vorsitzende des Aufsichtsrats mit dem Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen angegeben werden. Werden Angaben über das Kapital der Gesellschaft gemacht, so müssen in jedem Falle das Stammkapital sowie, wenn nicht alle in Geld zu leistenden Einlagen eingezahlt sind, der Gesamtbetrag der ausstehenden Einlagen angegeben werden. (2) Der Angaben nach Absatz 1 Satz 1 bedarf es nicht bei Mitteilungen oder Berichten, die im Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung ergehen und für die üblicherweise Vordrucke verwendet werden, in denen lediglich die im Einzelfall erforderlichen besonderen Angaben eingefügt zu werden brauchen. (3) Bestellscheine gelten als Geschäftsbriefe im Sinne des Absatzes 1. Absatz 2 ist auf sie nicht anzuwenden. (4) Auf allen Geschäftsbriefen und Bestellscheinen, die von einer Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz im Ausland verwendet werden, müssen das Register, bei dem die Zweigniederlassung ge227 228 229 230

Weiterführend (mit Einzelnachweisen) Kleindiek in Hdb Managerhaftung, § 11 Rn 11.6 ff. Zu Einzelheiten Kleindiek in Hdb Managerhaftung, § 11 Rn 11.9 ff. BGHZ 98, 148 = GmbHR 1986, 380. AA wohl BGHZ 98, 148 = GmbHR 1986, 380.

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§ 35a | Angaben auf Geschäftsbriefen führt wird, und die Nummer des Registereintrags angegeben werden; im Übrigen gelten die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 für die Angaben bezüglich der Haupt- und der Zweigniederlassung, soweit nicht das ausländische Recht Abweichungen nötig macht. Befindet sich die ausländische Gesellschaft in Liquidation, so sind auch diese Tatsache sowie alle Liquidatoren anzugeben. Abs. 1–3 der Vorschrift wurden eingefügt durch das Gesetz zur Durchführung der 1. RL von 1969; Abs. 4 angefügt durch das Gesetz zur Durchführung der 11. RL vom 22.7.1993 (BGBl I 1282, 1285), in Kraft seit dem 1.11.1993. Abs. 1 Satz 1 mit Wirkung zum 1.1.2007 geändert durch EHUG vom 10.11.2006 (BGBl I 2553). Abs. 4 Satz 1 geändert und amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Geschäftsbriefe . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwingende Angaben . . . . . . . . . .

__ _ 1 2 4

4. Bedingt vorgeschriebene Angaben 5. Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . .

__ 5 6

1. Allgemeines 1 Die auf Richtlinienvorgaben zurückgehende Vorschrift1 dient der Harmonisie-

rung des Rechts der EU-Mitgliedstaaten (vgl Einl Rn 58 ff). Sie soll Dritten im zwischenstaatlichen Verkehr die Möglichkeit bieten, sich vor der Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit der Gesellschaft eines anderen Mitgliedstaates über alle bedeutsamen Verhältnisse, ggf durch Einsichtnahme in das Handelsregister, zu unterrichten, und übernimmt auch die im AktG (§ 80) vorgeschriebene Pflicht zur Angabe der leitenden Persönlichkeiten. Funktional erleichtert die Bestimmung den Geschäftsverkehr zwischen allen Partnern und der Gesellschaft. Wegen ihres Drittbezuges gilt sie allerdings nicht für den (internen) Schriftverkehr zwischen den Gesellschaftern und dem Geschäftsführer ihrer Gesellschaft2.

2. Geschäftsbriefe 2 a) Geschäftsbriefe sind schriftliche Mitteilungen der Gesellschaft gegenüber ex-

ternen Dritten, also auch an verbundene Unternehmen (§ 15 AktG) und an einzelne Arbeitnehmer (zB Kündigung)3, es sei denn, es handelte sich um eine Weisung etc. Keine Geschäftsbriefe sind dagegen schriftliche Mitteilungen an die Gesellschafter in dieser Eigenschaft (zB Ladung nach § 51 Abs. 1) sowie sonstige innerbetriebliche Mitteilungen, auch nicht solche, die an Zweigniederlassungen gerichtet sind4. 1 Dazu auch Einmahl AG 1969, 133; Kreplin BB 1969, 1112 sowie „Das Sichwort“ GmbHR 1991, R 3. 2 BGH GmbHR 1997, 548. 3 Zutreffend Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 5. 4 Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 10.

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Angaben auf Geschäftsbriefen | § 35a

Auf die äußere Form oder den inhaltlichen Umfang der Korrespondenz kommt es ausdrücklich nicht an. Briefe sind daher auch Preislisten, Bestellscheine5, Rechnungen und Quittungen; ebenso Schreiben, die per Telefax, E-Mail6 oder Fernschreiben7 übermittelt werden. Als Geschäftsbriefe gelten nach § 35a Abs. 3 Satz 1 auch Bestellscheine. Keine Geschäftsbriefe iSd § 35a Abs. 1 sind jedoch Telegramme und Postkarten8, da solche im Geschäftsverkehr nicht üblich und auch nicht zu erwarten sind; Entsprechendes gilt (jedenfalls noch) für SMS9 und Twitter-Mitteilungen10. Keine Geschäftsbriefe sind auch Schecks11, da sie keine über die Funktion des Schecks hinausgehende Mitteilungen an einen bestimmten Empfänger enthalten; für die Bezeichnung des Ausstellers sind die Angaben nach Art. 1 ScheckG ausreichend und abschließend. Führen falsche Angaben auf einem Scheck zu Schäden beim Schecknehmer12, so hat dieser Ansprüche aus culpa in contrahendo (§ 311 Abs. 2 BGB) gegen den Aussteller (Rn 6).

b) Die Mitteilung muss an einen bestimmten Empfänger gerichtet sein; die An- 3 gabepflicht besteht deshalb nicht bei Werbeschriften und Anzeigen, die sich an einen unbestimmten Personenkreis wenden. Außerdem schränkt § 35a Abs. 2 die Angabepflicht ein; danach bedarf es der Angabe nicht bei Mitteilungen oder Berichten im Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung, wenn für solche Mitteilungen etc üblicherweise bestimmte Vordrucke verwendet werden (zB Rechnungen, Lieferscheine, Mahnungen). Diese Ausnahme erstreckt sich aber nach § 35a Abs. 3 Satz 2 nicht auf Bestellscheine; für sie gilt die Anzeigepflicht immer.

3. Zwingende Angaben Zwingend vorgeschrieben ist die Angabe der Rechtsform der regulären GmbH 4 („Voll-GmbH“) nach Maßgabe von § 4 (s. § 4 Rn 23 ff) bzw der UG (haftungsbeschränkt) gem § 5a Abs. 1 (s. § 5a Rn 56). Nicht ausdrücklich verlangt wird die Angabe der Firma der Gesellschaft; ihre Nennung wird aber ebenfalls als erforderlich angesehen (arg §37a Abs. 1 HGB)13. Die Firma wiederum muss den in §§ 4, 5a Abs. 1 vorgeschriebenen Rechtsformzusatz enthalten, womit der in § 35a Abs. 1 verlangten Rechtsformangabe Genüge getan ist14. Ebenso zwingend 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14

LG Frankfurt NJW-RR 2001, 1425. Dazu Glaus/Gabel BB 2007, 1744. R/P/Belz Rn 6; aA Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 5. AA Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 5; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 8. B/S/Jacoby Rn 2; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 7; aA N/S/H/Beurskens Rn 8; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 8. Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 8; anders für unternehmensbezogene Tweets, soweit es sich nicht um Werbung handele, jetzt S/I/Lücke/Simon Rn 3. AA LG Detmold GmbHR 1991, 23. So der Fall des LG Detmold GmbHR 1991, 23. N/S/H/Beurskens Rn 5; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 18. MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 18.

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§ 35a | Angaben auf Geschäftsbriefen sind die Angaben des Sitzes der Gesellschaft (§ 3 Nr. 1; bedeutsam etwa für den Gerichtsstand nach § 17 ZPO15), des Registergerichts und der Nummer des Eintrags im Handelsregister sowie aller Geschäftsführer (einschließlich der stellvertretenden Geschäftsführer, § 44) mit Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen16. § 35a Abs. 4 stellt klar, dass auf Geschäftsbriefen und Bestellscheinen inländischer Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften mbH die gleichen Angaben nach § 35a Abs. 1–3 sowohl im Hinblick auf die ausländische Haupt- als auch auf die inländische Zweigniederlassung gemacht und zusätzlich das Register und die Nummer des Eintrags der Zweigniederlassung angegeben werden müssen (vgl auch § 80 Abs. 4 AktG). Diese Angabepflicht besteht in allen Fällen; sie ist durch den Geschäftsführer zu erfüllen17 und kann nach § 79 Abs. 1 durch Zwangsgeld erzwungen werden (Rn 6).

4. Bedingt vorgeschriebene Angaben 5 Bedingt vorgeschrieben ist die Angabe des Aufsichtsratsvorsitzenden, dh nur

dann, wenn ein solcher bestellt ist. Die Angabe des Stammkapitals sowie des Gesamtbetrages der noch ausstehenden (Bar-)Einlagen (§ 35a Abs. 1 Satz 2) ist für den Fall vorgeschrieben, dass in der Korrespondenz (s. Rn 2) Angaben über das Kapital der Gesellschaft gemacht werden.

5. Sanktionen 6 Die Vorschrift ist nicht Formvorschrift nach § 125 BGB; Erklärungen, die gegen

§ 35a verstoßen, sind wirksam, können dem Erklärungsgegner uU jedoch ein Recht zur Anfechtung oder einen Anspruch aus culpa in contrahendo (§ 311 Abs. 2 BGB) oder Rechtsscheinhaftung18 gewähren oder der Gesellschaft unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben die Berufung auf die Einrede der Verjährung versagen19. Die Verletzung führt jedoch nicht automatisch zu einem Wettbewerbsverstoß nach UWG20. Außerdem ist § 35a SchutzG iSv § 823 Abs. 2 BGB21, auch gegenüber dem Geschäftsführer22; vgl auch § 5a Rn 59 – Möglichkeit der Zwangsgeldfestsetzung nach § 79 Abs. 1, gilt auch für die bedingte An15 Dazu BGH WM 1977, 1427 und LG Detmold GmbHR 1991, 23. 16 S. auch FG Thüringen EFG 2000, 230. 17 Vgl BGH GmbHR 1991, 360 für das Gebot der Firmierung mit Rechtsformzusatz nach § 4. 18 S. LG Heidelberg GmbHR 1997, 447. 19 LG Frankfurt NJW-RR 2001, 1425. 20 LG Berlin MDR 1991, 857; KG GmbHR 1991, 470; OLG Düsseldorf NJW-RR 2004, 41; näher Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 35 ff mwN. 21 R/P/Belz Rn 10; U/H/L/Paefgen Rn 65; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 33; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 53. 22 Insoweit iE zutreffend LG Detmold GmbHR 1991, 23; aA MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 53.

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Zielgrößen und Fristen zur gleichberechtigten Teilhabe | § 36

gabepflicht nach Rn 5; die Vorlage eines Musters des aktuellen Geschäftsbriefes kann aber nicht im Zwangsgeldverfahren durchgesetzt werden23.

§ 36 Zielgrößen und Fristen zur gleichberechtigten Teilhabe von Männern und Frauen Die Geschäftsführer einer Gesellschaft, die der Mitbestimmung unterliegt, legen für den Frauenanteil in den beiden Führungsebenen unterhalb der Geschäftsführer Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil an der jeweiligen Führungsebene beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legen die Geschäftsführer für den Frauenanteil auf einer der Führungsebenen die Zielgröße Null fest, so haben sie diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein. § 36 wurde durch das Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst (FüPoG) vom 24.4.2015 (BGBl I 642) eingeführt und ist nach Art. 24 Abs. 2 Satz 1 dieses Gesetzes am 1.5.2015 in Kraft getreten. Durch das Gesetz zur Ergänzung und Änderung der Regelungen für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst vom 7.8.2021 (FüPoG II, BGBl I 3311) wurde die Vorschrift mit Wirkung vom 12.8.2021 um die jetzigen Sätze 2–4 ergänzt. 1. Ziel der Regelung . . . . . . . 2. Erfasste Gesellschaften . . . 3. Die Handlungspflichten der Geschäftsführer . . . . . . . . 4. Festlegung der Zielgrößen .

..... ..... ..... .....

__ __ 1 3 4 8

5. 6. 7. 8.

Erreichungsfristen . . . . . . . Rechenschaft und Publizität Sanktionen . . . . . . . . . . . . Konzern . . . . . . . . . . . . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

__ __ 18 21 26 27

Literatur: Fromholzer/Simons Die Festlegung von Zielgrößen für den Frauenanteil in Aufsichtsrat, Geschäftsleitung und Führungspositionen, AG 2015, 457; Müller-Bonanni/Forst Frauenquoten in Führungspositionen der GmbH, GmbHR 2015, 621; Seibert Die Dialektik der Frauenquote, FS Baums, 2017, S. 1133; Seibt Frauen in Leitungsorganen und Führungspositionen – RegE zum Zweiten Führungspositionen-Gesetz, DB 2021, 438; Stöhr Die Auswirkungen des FüPoG II auf das GmbHG: Eine kritische Bestandsaufnahme, ZIP 2021, 2267; Teichmann/Rüb Die gesetzliche Geschlechterquote in der Privatwirtschaft, BB 2015, 898; Weller/Benz Frauenförderung als Leitungsaufgabe, AG 2015, 467.

23 OLG Frankfurt GmbHR 2016, 366.

Kleindiek und Hommelhoff/Bayer

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§ 36 | Zielgrößen und Fristen zur gleichberechtigten Teilhabe 1. Ziel der Regelung 1 Ziel von § 36 ist es, die verfügbare Anzahl hochqualifizierter Frauen mit Erfah-

rung im operativen Geschäft auch in größeren Gesellschaften mbH zu steigern, um aus ihrem Kreis die Spitzenpositionen in der Wirtschaft besetzen zu können1. Damit zielt die Regelung – wie auch die aktienrechtlichen Parallelregelungen2 – auf den obersten weiblichen Führungsnachwuchs und seine Förderung in der Weise ab, dass sein prozentualer Anteil kontinuierlich vergrößert werden soll. Die Regelung begründet keine „harten Rechtspflichten“, sondern setzt in erster Linie auf den Druck der Öffentlichkeit3 (Rn 21). Eine so gestaltete Förderung des auf den obersten Führungsebenen der Wirtschaft unterrepräsentieren Bevölkerungsteils begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken4, muss jedoch in ihrem Vollzug streng dahin angelegt sein, Frauen nicht entgegen § 2 AGG allein wegen ihres Geschlechts in Führungspositionen zu berufen, sondern auch unter Heranziehung sonstiger positionsrelevanter Kriterien5. Die Ergänzung des § 36 durch das FüPoG II dient eben diesem Ziel, indem es die bestehenden Vorgaben unter Einbeziehung der bisher gemachten Erfahrungen fortentwickelt.

2 Im Schrifttum wurden die bisherigen Regelungen oftmals als „Symbolgesetz-

gebung“ bezeichnet6. Auch die Ergänzungen durch das FüPoG II werden kritisiert7. Diese Kritik ist indes in der Sache unberechtigt, da der Gesetzgeber das unbestritten legitime Ziel einer Gleichberechtigung der Geschlechter in der Wirtschaft sehr behutsam angeht und sich die Eingriffe in die verfassungsrechtlich geschützte Privatautonomie doch in engen Grenzen halten.

2. Erfasste Gesellschaften 3 Die Verpflichtungen aus dieser Bestimmung treffen nicht sämtliche Gesellschaf-

ten mbH schlechthin, sondern lediglich diejenigen, die der gesetzlichen Mitbestimmung nach dem DrittelbG, dem MitbestG, MontanMitbestG oder dem MitbestErgG unterliegen, also in aller Regel (arg § 1 Abs. 2 DrittelbG, § 1 Abs. 4 MitbestG) Gesellschaften mit mehr als 500 Arbeitnehmern (zur Bestimmung

1 S. BegrRegE BT-Drucks 18/3784, S. 134 iVm S. 119; s. auch den Überblick über den rechtspolitischen Argumentationshaushalt zur Frauenförderungen bei Seibert FS Baums, 2017, S. 1133 ff. Zur tatsächlichen Frauenquote in Führungspositionen zum Stichtag 30.10.2018 und zu ihrer Entwicklung Gajo GmbHR 2019, R 11. 2 Ein Rückblick auf das FüPoG I (mit Rechtstatsachen) findet sich bei Redenius-Hövermann ZIP 2021, 1365 ff. 3 BegrRegE BT-Drucks 18/3784, S. 119; Altmeppen Rn 2; Stöhr ZIP 2021, 2267, 2268. 4 Altmeppen Rn 5; MünchKomm/Fleischer Rn 1; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 5; vgl aber auch Habersack/Kersten BB 2014, 2019, 2828 (Bedenken im Hinblick auf die nicht geschlechtsneutrale Wortfassung). 5 Eingehend B/S/Rieble Rn 26 ff, 30. 6 So etwa Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 3. 7 N/S/H/Noack/Kraft Rn 2.

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der Arbeitnehmerzahl näher § 52 Rn 122 sowie 139). Maßgeblich ist dabei nicht schon die gesetzliche Verpflichtung der GmbH, einen auch mit Arbeitnehmervertretern besetzten Aufsichtsrat einzurichten („Soll-Zustand“), sondern es kommt darauf an, ob dies im Einzelfall auch tatsächlich erfolgt ist („Ist-Zustand“)8. Denn erst durch das vorausgehende Statusverfahren ergibt sich zweifelsfrei, ob ein Unternehmen der Mitbestimmung unterliegt und somit die Voraussetzung des § 36 Satz 1 erfüllt ist (vgl auch noch § 52 Rn 113). Allerdings ist rechtstatsächlich festzustellen, dass auch zahlreiche GmbH, die keine Mitbestimmung praktizieren, dennoch die Vorgaben des § 36 umsetzen9. Für Unternehmen mit freiwilliger Mitbestimmung (dazu näher § 52 Rn 15) gilt § 36 nicht10. Sollte die Gesellschaft nach Festlegung der Zielgrößen aus der Mitbestimmung herauswandern, so ist sie an die getroffenen Festlegungen nicht länger gebunden; die Geschäftsführer können diese zurücknehmen11. Auf ausländische Gesellschaften mit inländischem Verwaltungssitz ist die Regelung nicht anwendbar12. Arbeitnehmer von inländischen Gesellschaften mit Zweigniederlassungen im EU/EWR-Ausland sind nicht mitzuzählen (näher § 52 Rn 114). Für GmbH, die Träger eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsunternehmens sind, gilt § 25d Abs. 11 Nr. 2 KWG als lex specialis13 (vgl auch noch § 52 Rn 145).

3. Die Handlungspflichten der Geschäftsführer a) Nach seinem Wortlaut begründet § 36 lediglich die Verpflichtung, Zielgrö- 4 ßen für den Frauenanteil festzulegen (§ 36 Satz 1). Da aber ein jedes Ziel einen Ausgangspunkt erfordert, ist in die Festlegung der Zielgrößen implizit die vorhergehende Verpflichtung eingeschlossen, den relevanten Frauenanteil, wie er momentan besteht, zu ermitteln. § 36 verpflichtet somit zur Feststellung des status quo14 sowie zur anschließenden Festlegung der Zielgrößen. Darüber hinaus sind die erfassten Gesellschaften verpflichtet, über die festgelegten Zielgrößen 8 Wie hier Altmeppen Rn 1; N/S/H/Noack/Kraft Rn 3; MünchKomm/Fleischer Rn 2; Wicke Rn 3; M/H/L/S/Giedinghagen Rn 3; Henssler/Strohn/Oetker Rn 4; vgl bereits grundlegend Bayer/Hoffmann GmbHR 2015, 909, 917 f; Bayer/Hoffmann GmbHR 2017, 441, 442; ebenso Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 458; Seibt ZIP 2015, 1193, 1204; Röder/Arnold NZA 2015, 1281, 1282 f; aA noch 20. Aufl Rn 2 im Anschluss an Schüppen/Walz WPg 2015, 1157. 9 S. Bayer/Hoffmann GmbHR 2017, 441, 443. 10 N/S/H/Noack/Kraft Rn 3; M/H/L/S/Giedinghagen Rn 3; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 6; Seibt DB 2021, 438, 445. 11 B/S/Rieble Rn 5 f; Altmeppen Rn 1; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 6. 12 Altmeppen Rn 1; MünchKomm/Fleischer Rn 2; R/P/Belz Rn 3; N/S/H/Noack/Kraft Rn 4 mwN; zur AG auch Grobe AG 2015, 289, 290 f; aA Weller/Harms/Rentsch/Thomale ZGR 2015, 361, 370 ff. 13 Wie hier Müller-Bonanni/Forst GmbHR 2015, 621, 622; MünchHdbGmbH/Lenz § 47a Rn 10; vgl weiter (in Bezug auf die Parallelvorschrift in § 111 Abs. 5 AktG) BegrRegE BT-Drucks 18/3784, S. 124, 134. 14 BegrRegE BT-Drucks 18/3784, S. 134 iVm S. 119.

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§ 36 | Zielgrößen und Fristen zur gleichberechtigten Teilhabe und ihre Erreichung jährlich in ihrer Erklärung zur Unternehmensführung (§ 289f HGB; Rn 21 ff) zu berichten und diese zu veröffentlichen (Rn 25), um gegenüber der Allgemeinheit über die tatsächliche Frauenförderung in der Gesellschaft und das Ausmaß ihrer Erfolge Rechenschaft abzulegen. 5 b) Die Verpflichtung zur Festlegung der Zielgrößen ist gesetzlich ausdrücklich

den Geschäftsführern zugewiesen. Dies unterstreicht deren Verantwortung für die Frauenförderung in der Gesellschaft. Sie können die Festlegungsentscheidung daher weder einem von ihnen zum Alleinentscheid zuweisen noch diese Entscheidung auf nachgeordnete Stellen im Unternehmen delegieren. Für die Beteiligung der einzelnen Geschäftsführer am Festlegungsentscheid gelten die allgemeinen Grundsätze zur Organisation der Geschäftsführung (§ 37 Rn 26 ff): Ohne abweichende Regelung in der Gesellschaft müssen sämtliche Geschäftsführer dem Entscheid zustimmen15. Freilich kann die Vorbereitung der Geschäftsführer-Entscheidung einschließlich der Feststellung des status quo (Rn 4) einem von ihnen oder nachgeordneten Stellen übertragen werden.16

6 c) Trotz der Verantwortung aller Geschäftsführer für die Frauenförderung

(Rn 5) unterliegt deren Festlegungs-Entscheid dem Weisungsrecht der Gesellschafter nach § 37 Abs. 117. Zwar findet dies seine Grenze im öffentlich-rechtlichen Charakter der Frauenförderung; deshalb entfaltet eine Gesellschafterweisung an die Geschäftsführer, keinen Festlegungs-Entscheid zu fällen, keinerlei Bindungskraft. Aber hiervon unbenommen bleibt das Recht der Gesellschafter, den Geschäftsführern für die Ausnutzung des Gestaltungsspielraums, den ihnen § 36 eröffnet (Rn 8), bindende Vorgaben zu machen. Die Geschäftsführer-Verantwortung manifestiert sich dann in deren Vorschlag für die Zielgrößen und ggf in ihrer Remonstration gegen die Gesellschafter-Vorgabe.

7 Vom Weisungsrecht der Gesellschafter ist die Frage zu unterscheiden, ob die

Geschäftsführer verpflichtet sind, von sich aus den beabsichtigten FestlegungsEntscheid samt Begründung den Gesellschaftern zu deren Entschließung vorzulegen. Das ist anzunehmen, da der zu veröffentlichende (§ 289f Abs. 4 HGB) Entscheid, welche Zielgrößen für die Gesellschaft festgelegt werden sollen, Teil der Unternehmenspolitik ist und somit nicht von der Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer gedeckt ist. Dieser Entscheid ist wegen der gesetzlich gezielten Außenwirkungen (Rn 4) von wesentlicher Bedeutung für die Gesellschaft und ihr Ansehen in der Öffentlichkeit; der Festlegungs-Entscheid ist daher eine ungewöhnliche Maßnahme, zu der – insbesondere bei der erstmaligen Festlegung – die Gesellschafter berufen sind (§ 37 Rn 10 f)18. Aus § 36 mit seiner Inpflichtnahme der Geschäftsführer folgt nichts anderes; sie sind und bleiben da-

15 So auch Altmeppen Rn 6; N/S/H/Noack/Kraft Rn 5; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 8; M/H/L/S/Giedinghagen Rn 9; Wicke Rn 4. 16 Wie hier auch BeckOK/Wisskirchen/Kuhn/Hesser Rn 6. 17 Altmeppen Rn 10; N/S/H/Noack/Kraft Rn 5; R/P/Belz Rn 7; MünchKomm/Fleischer Rn 6; Wicke Rn 4. 18 Wie hier Altmeppen Rn 10; Wicke Rn 4; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 10; MünchHdbGmbH/Lenz § 47a Rn 18; H/C/L/Paefgen Rn 16; BeckOK/Wisskir-

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für verantwortlich, dass überhaupt die gebotenen Festlegungs-Entscheide getroffen werden. Sollten sich im Einzelfall die Gesellschafter verweigern, so haben die Geschäftsführer den Entscheid zu fällen (Rn 5); das aber auch, wenn die Gesellschafter den Entscheidungsvorschlag der Geschäftsführer lediglich zur Kenntnis nehmen oder diesen die Festlegung anderweit überlassen. Die Gesellschafter sind nicht gezwungen, von ihrer Entscheidungszuständigkeit Gebrauch zu machen. Ob vor der Entscheidung der Betriebsrat nach § 92 Abs. 3 BetrVG zu informieren ist19, ist umstritten20.

4. Festlegung der Zielgrößen a) Welchen konkreten Inhalt die Zielgrößen haben sollen, steht im grundsätz- 8 lich freien Belieben (zu Eingrenzungen Rn 17) der Geschäftsführer bzw der Gesellschafter (Rn 6). Zwar ist es das allgemeine Ziel des Gesetzgebers, im Verlaufe der Zeit für eine paritätische Besetzung der oberen und obersten Führungspositionen in den erfassten Gesellschaften mit Frauen und Männern zu sorgen21, daraus folgt jedoch keine rechtliche Verpflichtung, die Zielgrößen von Erreichungsperiode zu Erreichungsperiode (Rn 18 ff) zu steigern; insoweit setzt das Gesetz allein auf den Mechanismus aus Ansehen der Gesellschaft und Druck der Öffentlichkeit22. Insbesondere ist den Gesellschaften nicht der dreißigprozentige Frauenanteil auf den beiden oberen Führungsebenen als Mindestzielgröße vorgegeben (arg § 36 Satz 5)23. Im Übrigen steht es den Geschäftsführern/Gesellschaftern frei, wie sie die Zielgrößen und ihre Erreichung im Zeitablauf konzipieren wollen24: ob etwa nur für jeweils eine Erreichungsperiode oder innerhalb einer langfristig mehrjährigen Planung von Stufe zu Stufe. Der neu eingefügte § 36 Satz 2 stellt nun jedoch Anforderungen an die konkrete 9 Festlegung der Zielgrößen selbst. So müssen „[d]ie Zielgrößen […] den angestrebten Frauenanteil an der jeweiligen Führungsebene beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen“. Die nun geltende Fassung der Vorschrift unterscheidet sich dabei von der noch im RegE enthaltenden Formulierung, die vorsah, dass „die Zielgrößen […] die für die jeweilige Führungsebene angestrebte Anzahl der Frauen und den angestrebten Frauenanteil an der jeweiligen Führungsebene beschreiben [müssen]“25. Weggefallen

19 20 21 22 23 24 25

chen/Kuhn/Hesser Rn 6; aA MünchKomm/Fleischer Rn 6; N/S/H/Noack/Kraft Rn 5; M/H/L/S/Giedinghagen Rn 9. Dafür MünchKomm/Fleischer Rn 6 im Anschluss an Müller-Bonanni/Forst GmbHR 2015, 621, 626; Seibt ZIP 2015, 1193, 1206 f; R/P/Belz Rn 18. Dagegen N/S/H/Noack/Kraft Rn 5; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 9; Röder/Arnold NZA 2015, 1281, 1287 f. BegrRegE BT-Drucks 18/3784, S. 134 iVm S. 119. Altmeppen Rn 8. Wie hier auch Altmeppen Rn 8; N/S/H/Noack/Kraft Rn 10. Gestaltungsvarianten in BegrRegE BT-Drucks 18/3784, S. 119. BegrRegE BT-Drucks 19/26689, S. 31.

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§ 36 | Zielgrößen und Fristen zur gleichberechtigten Teilhabe ist somit das Erfordernis auch die Gesamtzahl der Frauen in Führungspositionen festzulegen. Stattdessen gilt nun, dass die Angabe des angestrebten Frauenanteils, wenn sie in Prozent erfolgt, vollen Personenzahlen entsprechen muss. Damit wurde der Kritik unter anderem des BDI Rechnung getragen, der in der Angabe einer konkreten Personenzahl eine zu starre Festlegung befürchtete, die insbesondere dann problematisch und anpassungsbedürftig ist, wenn sich die Anzahl der Personen im jeweiligen Führungsorgan ändert26. Die Möglichkeit prozentuale Angaben zu machen, bietet dagegen mehr Flexibilität, da sich bei diesen automatisch auch der entsprechende Anteil der Geschlechter, sollte es zu einer Änderung der Personen in der jeweiligen Führungsebene kommen, ändert. Neben diesem Vorteil können durch die nun geltende Regelung auch die mit der ursprünglichen Vorgabe im RegE angedachten Ziele weiterhin erreicht werden. Diese bestanden zum einen darin, durch das Erfordernis, eine Gesamtzahl angeben zu müssen, zu vermeiden, dass die prozentualen Angaben nicht vollen Personen entsprechen. Selbiges kann durch die jetzige Anforderung, dass die Prozentangaben selbst vollen Personen entsprechen müssen, sichergestellt werden. Zum anderen kann durch diese Vorgabe vermieden werden, dass Unternehmen zwar eine prozentuale Zielgröße festlegen, dies in der Realität aufgrund des Verhältnisses von Prozentzahl und Anzahl der Mitglieder der jeweiligen Führungsebene aber keiner „ganzen Person“ entspricht27. Nicht ausreichend ist hingegen die Festlegung bloßer „Zielkorridore“ (etwa 5%–10%)28. 10 Anders als der gesellschaftsinterne Festlegungsvorschlag der Geschäftsführer ge-

genüber den Gesellschaftern (Rn 7) bedarf der Festlegungsentscheid selbst grundsätzlich keinerlei Begründung gegenüber der Allgemeinheit (zur Ausnahme in Bezug auf die Festlegung der Zielgröße Null nachfolgend Rn 11). Nach § 289f Abs. 4, Abs. 2 Nr. 4 HGB sind ausschließlich die Festlegungen zu veröffentlichen, also nicht die ihnen zugrundeliegenden Erwägungen; gegenüber der Allgemeinheit begründungspflichtig sind erst mögliche Zielverfehlungen (§ 289f Abs. 2 Nr. 4 aE HGB, Rn 23). Als konsequent in Bezug auf die fehlende Begründungspflicht für den Festlegungsentscheid ist es zu bewerten, dass auch die Annahmen und Grundlagen, die dem Entscheid zugrunde gelegt worden sind, nicht veröffentlicht werden müssen29.

11 Neu eingeführt durch das FüPoG II ist in § 36 Satz 3 eine Begründungspflicht

für den Fall, dass die Geschäftsführer für den Frauenanteil auf einer der Führungsebenen die Zielgröße Null festlegen. Dies erinnert an den im Zusammenhang mit dem DCGK bekannten Grundsatz „comply or explain“30, soll aber eher mit der Drohung eines „naming and shaming“ im Falle wenig überzeugen-

26 Spindler WM 2021, 817, 821. 27 So auch Spindler WM 2021, 821 (mit dem konkreten Beispiel einer Zielgröße von 10% bei 8 Personen). 28 Wie hier N/S/H/Noack/Kraft Rn 15; H/C/L/Paefgen Rn 33; aA Herb DB 2015, 964, 970; Junker/Schmidt-Pfitzner NZG 2015, 929, 936 (jeweils zum FüPoG I). 29 Altmeppen Rn 9. 30 S. auch BeckOK/Wisskirchen/Kuhn/Hesser Rn 4.

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der Begründungen öffentlichen Druck erzeugen und auf diese Weise die Unternehmen motivieren, mehr Frauen in Führungspositionen zu etablieren. Die in § 334 HGB (Rn 26) angedrohte Sanktionierung stellt dabei sicher, dass die Begründung vorgenommen und der vom Gesetzgeber angedachte Zweck der Regelung erreicht werden kann. Ob die Vorstellungen des Gesetzgebers, die Öffentlichkeit bzw deren Meinung als Motivation für die Umsetzung einzusetzen, jedoch erfolgsversprechend ist, kann im Hinblick auf die geringe öffentliche Präsenz der nichtbörsennotierten GmbH, etwa im Vergleich zur börsennotierten AG, in Frage gestellt werden31. Gleichzeitig klärt § 36 Satz 3 die zuvor umstrittene Frage, ob die Festlegung der 12 Zielgröße Null zulässig ist32; denn wäre dies nicht der Fall, wäre eine solche Regelung überflüssig. Die Notwendigkeit ihrer Begründung schreibt der Festlegung der Zielgröße Null für den Frauenanteil jedoch Ausnahmecharakter zu, sodass die Pflicht zur Begründung im Einklang mit dem Ziel des Gesetzgebers steht, den Frauenanteil in Führungspositionen zu steigern (Rn 1). Dies wird auch dadurch verstärkt, dass die Geschäftsführer zugleich angehalten sind, sich näher mit ihrer Entscheidung für die Festlegung der Zielgröße auseinanderzusetzen, um der Öffentlichkeit eine nachvollziehbare Begründung zu liefern; denn eine solche war bisher in den meisten Fällen nicht auszumachen. Einzig nachvollziehbare Begründung für die Festlegung der Zielgröße Null scheint der Fall, dass die Führungsebene vollständig mit Männern besetzt ist, deren Arbeitsverträge zeitlich länger gehen als die Frist zur Umsetzung der Zielvorgabe und daneben auch sonst kein Wechsel oder gar eine Erweiterung des Führungsorgans geplant ist33. Bei wie vielen der Unternehmen, die sich bisher die Zielgröße Null gesetzt haben, dieser Grund tatsächlich Auslöser für die erfolgte Festlegung war, ist aufgrund der bisher fehlenden Begründungspflicht ungewiss. Inhaltlich muss die Begründung nach § 36 Satz 3, 4 klar und verständlich sein; 13 dabei sind ausführlich die Erwägungen darzulegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Die Begründung sollte dabei dem zuvor beschriebenen Ausnahmecharakter der Festlegung der Zielgröße Null Rechnung tragen. Die kombinierten Voraussetzungen „klar und verständlich“ sind bekannt aus § 87a Abs. 1 Satz 1 AktG, wo diese Voraussetzung an das Vergütungssystem gestellt werden34. Dieses erfüllt die genannten Kriterien dann, wenn ein durchschnittlich informierter und verständiger Aktionär auf ihrer Grundlage eine fundierte Entscheidung treffen kann35. Überträgt man diesen Fall auf die Begründung nach 31 Wie hier N/S/H/Noack/Kraft Rn 20; MünchKomm/Fleischer Rn 9; vgl weiter Leydecker/ Bahlinger NZG 2020, 1212, 1217; Stöhr ZIP 2021, 2267, 2269. 32 Zur vor Einführung des FüPoG II geführten Diskussion zur Zulässigkeit einer Zielgröße Null vgl nur Müller-Bonanni/Forst GmbHR 2015, 621, 624; Wasmann/Rothenburg DB 2015, 295; Weller/Benz AG 2015, 467, 471 (nur in Ausnahmefällen); aA Teichmann/Rüb BB 2015, 898, 902 f. 33 So zutreffend Seibt DB 2021, 438, 444; vgl weiter BegrRegE BT-Drucks 19/26689, S. 48. 34 So schon Seibt DB 2021, 438, 445. 35 Seibt DB 2021, 438, 445.

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§ 36 | Zielgrößen und Fristen zur gleichberechtigten Teilhabe § 36 Satz 3 heißt das, dass eine durchschnittlich informierte und verständige Person aus ihr die der Festlegung zugrundeliegenden Überlegungen erkennen kann; sie müssen nicht geteilt werden, aber nachvollziehbar sein36. 14 Weitere Anforderung ist, dass die der Entscheidung zugrunde liegenden Erwä-

gungen ausführlich dargelegt werden müssen. In Bezug auf den dafür notwendigen Umfang schlägt die RegE idR 100 bis 150 Wörter vor37. Inhaltlich ist der Ausführlichkeit dabei genüge getan, wenn die wesentlichen Umstände und ggf ihre Gewichtung durch den Vorstand erläutert werden38. Hilfreich können in diesem Zusammenhang „Ausführungen zu Personalstruktur, Personalstrategie, Maßnahmen zur Personalgewinnung, Beteiligung von Personalvertretern, insbesondere aus dem Bereich Gleichstellung, ebenso […] wie eine Einordnung der Zielgröße Null in das Gesamtkonzept der Frauenförderung im Unternehmen“39 sein. Diese Angaben sind zwar lediglich fakultativ, sie können der Gesellschaft jedoch insoweit zum Vorteil gereichen, als sie die inhaltliche Plausibilität bzw Überzeugungskraft der Begründung stärken können40. Im Rahmen der Offenlegung von Informationen in Zusammenhang mit der Begründung nach § 36 Satz 3 bleiben allerdings stets Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sowie Vertraulichkeitsvereinbarungen unberührt41.

15 b) Zielgrößen für den Frauenanteil und seine mögliche Steigerung sind nicht

für alle Hierarchiestufen im Unternehmen der Gesellschaft festzulegen, sondern bloß für die beiden Führungsebenen direkt unterhalb der Geschäftsleitung (§ 36 Satz 1). Für jede Ebene ist die Zielgröße eigenständig zu bestimmen42. Nach der Gesetzesbegründung ist eine Hierarchieebene als Gesamtheit jener organisatorischen Einheiten im Unternehmen definiert, die zueinander gleichberechtigt, aber einer gemeinsamen Führung untergeordnet sind43, also unter dem technischen Geschäftsführer zB die Bereiche „Entwicklung und Konstruktion“ einerseits und „Produktion“ andererseits. Welche der so definierten Hierarchieebenen die beiden nächsten unter der Geschäftsleitung sind, bestimmt sich nach den konkreten Verhältnissen des einzelnen Unternehmens und nicht etwa nach organisationswissenschaftlicher Kennzeichnung der Betriebswirtschaftslehre (Top-, Middle- und Low-Management)44. Nach Vorstellung des Gesetzgebers besteht angesichts der vielgestaltigen Unternehmenswirklichkeit ein sehr großer Spielraum für die Festlegung der beiden Führungsebenen: Jedes

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IdS auch schon Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 21c (zum RegE). BegrRegE BT-Drucks 19/26689, S. 85. Seibt DB 2021, 445; Begr. RegE BT-Drucks 19/26689, S. 85. BegrRegE BT-Drucks 19/26689, S. 85. BegrRegE BT-Drucks 19/26689, S. 85. BegrRegE BT-Drucks 19/26689, S. 85. Müller-Bonanni/Forst GmbHR 2015, 623; Fromholzer/Simons AG 2015, 463 f; B/S/Rieble Rn 12; Wicke Rn 5; N/S/H/Noack/Kraft Rn 15. 43 BegrRegE BT-Drucks 18/3784, S. 119. 44 BegrRegE BT-Drucks 18/3784, S. 119; N/S/H/Noack/Kraft Rn 6; B/S/Rieble Rn 11; MünchKomm/Fleischer Rn 4; M/H/L/S/Giedinghagen Rn 4.

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Unternehmen könne die für seine Gegebenheiten passende und angemessene Lösung wählen45. Da § 36 an die konkret bestehenden Hierarchiestufen anknüpft, folgt aus die- 16 ser Bestimmung keine Verpflichtung der Geschäftsleitung, das Unternehmen so zu organisieren, dass in ihm zwei Führungsebenen unterhalb der Geschäftsführer gebildet werden46. Falls nur eine nachgeordnete Führungsebene existiert oder gar (etwa in einer konzernführenden Holding, Rn 27 ff) überhaupt keine, so entfällt konsequent die Verpflichtung, Zielgrößen für zwei oder auch nur eine (inexistente) Führungsebene festzulegen47. Dennoch ist in der Erklärung zur Unternehmensführung (§ 289f Abs. 4 HGB, Rn 21) über die Zielgrößen zu berichten; in diesem Falle mit der Erläuterung, dass im Unternehmen bloß eine oder gar überhaupt keine nachgeordnete Führungsebene besteht. c) Dem grundsätzlich freien Festlegungs-Entscheid ist in § 36 Satz 5 eine Grenze 17 gezogen: Seine Zielgrößen dürfen nicht unterhalb des auf der jeweiligen Führungsebene tatsächlich erreichten Frauenanteils liegen, solange dieser geringer als 30 % ist48. Dieses Verschlechterungsverbot gilt für die erste Festlegung und ebenso für alle nachfolgenden Festlegungen nach Fristablauf (Rn 18). Eine Zurücknahme des Frauenanteils kommt mithin erst in Betracht, wenn der tatsächliche Anteil oberhalb von 30 % liegt49. Fraglich ist dabei, ob in einem solchen Fall die festgelegte Zielgröße die 30%-Schwelle wieder unterschreiten darf50. Dies wird teilweise mit dem Argument bejaht, dass der RefE zum FüPoG I das Unterschreiten der 30%Schwelle noch ausdrücklich untersagt hat51, diese Formulierung jedoch nicht den Weg in das spätere Gesetz gefunden hat52. Des Weiteren wird der „eindeutige“ Wortlaut in der BegrRegE zum FüPoG I als Argument herangeführt. Beide Argumentationsstränge sind indes keineswegs zwingend. Im Ergebnis folgt aus Sinn und Zweck des Verschlechterungsverbots, dass bis zur Höhe von 30 % der tatsächlich erreichte Frauenanteil geschützt und die Entscheidungsfreiheit der Geschäftsführer/Gesellschafter (Rn 8) entsprechend beschnitten werden soll53. Diesem ein45 Beschlussempfehlung und Bericht des 13. Bundestagsausschusses, BT-Drucks 18/4227, S. 21. 46 Altmeppen Rn 7; Teichmann/Rüb BB 2015, 253. 47 Altmeppen Rn 7; MünchKomm/Fleischer Rn 4; N/S/H/Noack/Kraft Rn 8; vgl weiter 13. Bundestagsausschuss, BT-Drucks 18/4227, S. 22. 48 N/S/H/Noack/Kraft Rn 10; MünchKomm/Fleischer Rn 6; BeckOK/Wisskirchen/Kuhn/ Hesser Rn 4; M/H/L/S/Giedinghagen Rn 12. 49 BegrRegE BT-Drucks 18/3784, S. 42; MünchKomm/Fleischer Rn 6; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 15. 50 So N/S/H/Noack/Kraft 23. Aufl Rn 11; vgl weiter zum FüPoG I: Fromholzer/Simmons AG 2015, 457, 460; Wasmann/Rothenburg DB 2015, 291, 295; Winter/Marx/De Decker DB 2015, 1331, 1332. 51 S. RefE FüPoG I, S. 100 (zu § 76 Abs. 4 Satz 3 AktG-RefE). 52 So Fromholzer/Simmons AG 2015, 457, 460. 53 Wie hier Altmeppen Rn 8 aE; M/H/L/S/Giedinghagen Rn 12 (mit der Einschränkung, dass es nicht notwendig ist, „eine einmal erreichte Schwelle von 30 % in jedem Fall durch Neueinstellungen etc halten zu müssen“); Müller-Bonnani/Forst GmbHR 2015, 621, 624.

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§ 36 | Zielgrößen und Fristen zur gleichberechtigten Teilhabe deutigen Anliegen der Norm entspricht es, dass ein einmal erreichter Frauenanteil, der die 30%-Schwelle überschritten hat, diese nicht durch eine neu festgelegte Zielgröße wieder unterschreiten darf.

5. Erreichungsfristen 18 Zusammen mit den Zielgrößen müssen die Geschäftsführer/Gesellschafter

(Rn 5 f) festlegen, bis zu welchem Zeitpunkt die jeweiligen Zielgrößen erreicht sein sollen (§ 36 Satz 6). Diese Fristsetzung ist auch für die Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289f Abs. 4 HGB (Rn 21 f) von Bedeutung. Denn mit ihrem Ablauf muss offengelegt werden, ob die selbst festgelegte Zielgröße innerhalb der festgelegten Frist erreicht worden ist und für den Fall des Nichterreichens ist eine Begründung zu liefern.

19 Welche Fristen die Geschäftsführer/Gesellschafter festlegen und wie sie diese

mit den jeweiligen Zielgrößen verbinden wollen, steht in deren grundsätzlich freiem Belieben. Dies findet seine Grenze erst in der gesetzlichen Höchstfrist von fünf Jahren (§ 36 Satz 7).

20 Die einmal festgelegte Frist entfaltet keine Sperrwirkungen gegen eine Neufest-

legung noch vor Fristablauf – etwa auf der Grundlage neu gewonnener Erkenntnisse. Weder die Zielgrößen noch die Erreichungsfristen sind indisponibel. Die neu festgelegten Fristen müssen indes wiederum die gesetzlich vorgegebene Höchstdauer von fünf Jahren einhalten (§ 36 Satz 7). Des Weiteren ist zu beachten, dass der bisherige Ablauf der Altfrist mit in die neue Frist eingerechnet werden muss, welche sich dann dementsprechend verkürzt54. Während eine andere Bewertung Umgehungen begünstigen würde, steht die hier vertretene Auffassung im Einklang mit dem Gesetzeswortlaut, der nicht nur darauf ausgelegt ist, dass alle fünf Jahre die Zielgrößen neu festgelegt werden, sondern vielmehr bestimmt, dass die Erreichung der selbst festgelegten Zielgrößen in einem Fünfjahreszeitraum zu erfolgen hat.

6. Rechenschaft und Publizität 21 a) Die Geschäftsführer haben im Rahmen der jährlichen Rechnungslegung in-

nerhalb der Erklärung zur Unternehmensführung in einem gesonderten Abschnitt zu den festgelegten Zielgrößen nach näherer Bestimmung des § 289f Abs. 2 Nr. 4 HGB (Rn 22 f) zu berichten (§ 289f Abs. 4 Satz 1, § 264 Abs. 1 HGB)55 und diesen Bericht zu veröffentlichen (Rn 25). Den Bericht müssen auch kleine Gesellschaften iSd § 267 Abs. 1 HGB aufstellen (§ 289f Abs. 4 Satz 3, § 326 Abs. 1 HGB); für sie gelten jedoch Publizitätserleichterungen (Rn 24)56. 54 Ebenso Altmeppen Rn 11; aA noch 20. Aufl Rn 15. 55 Altmeppen Rn 13; N/S/H/Noack/Kraft Rn 23. 56 BegrRegE BT-Drucks 18/3784, S. 133.

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Allerdings werden sich in der Unternehmenspraxis schwerlich Gesellschaften mit mehr als 500 Arbeitnehmern (Rn 3), aber weniger als 12 Mio Euro Umsatzerlöse oder 6 Mio Euro Bilanzsumme finden. b) Für den Inhalt des gesonderten Berichts ist danach zu unterscheiden, ob im 22 Berichtsjahr die selbstgesetzte Frist (Rn 18) abgelaufen ist oder nicht. Vor Fristablauf mussten bisher lediglich die konkret bestimmten Führungsebenen und die für diese festgelegten Zielgrößen (Rn 4, 15) angegeben werden – dies freilich für jedes abgelaufene Geschäftsjahr aufs Neue57. Zusätzlich muss der Bericht nunmehr auch noch die durch das FüPoG II eingeführte Begründung im Falle der Festlegung einer Zielgröße Null enthalten. Dagegen sind die Geschäftsführer weiterhin nicht verpflichtet, vor Fristablauf einen Zwischenbericht dahingehend zu erstatten, welcher Stand auf dem Weg zum selbstgesetzten Ziel mittlerweile erreicht worden ist58.

Nach Fristablauf ist über die festgelegten Zielgrößen und darüber zu berichten, 23 ob die Zielgrößen innerhalb der selbst gesetzten Frist erreicht worden sind. Wenn das der Fall ist, genügt die Angabe dieser Tatsache verbunden mit der Mitteilung des tatsächlichen Frauenanteils auf der jeweiligen Führungsebene59. Wurde dagegen eine der Zielgrößen innerhalb der festgesetzten Erreichungsfrist verfehlt, so sind die Gründe für die Zielverfehlung im Bericht anzugeben (§ 289f Abs. 4 Satz 1, Abs. 2 Nr. 4 HGB)60. Sie können etwa darin liegen, dass bestimmte Führungspositionen im Bezugszeitraum entgegen der Personalplanung nicht frei geworden waren oder sich auf vakante Führungspositionen nicht genügend geeignete Frauen beworben hatten oder die weiblichen Kandidaten unter strenger Berücksichtigung des Diskriminierungsverbots aus § 2 AGG ihren männlichen Mitbewerbern unterlegen waren61. Diese Angaben sind mit dem relevanten Zahlenmaterial zu fundamentieren, aber nicht mit den Gründen für die Ablehnung konkreter Bewerberinnen62. Die Berichtspflicht zwingt die Geschäftsführer (und eventuell die Gesellschafter, § 37 Rn 11) nicht, ihre Personalentscheidungen zu rechtfertigen63. c) Als Teil der Erklärung zur Unternehmensführung unterliegt der Zielgrößen- 24 Bericht mitsamt seinen Angaben (Rn 21 f) nicht der gesetzlichen Abschlussprüfung (arg § 289f, § 317 Abs. 2 Satz 3 HGB); diese beschränkt sich auf die Feststellung, ob der erforderliche Zielgrößen-Bericht überhaupt erstattet worden ist und die vorgegebenen Pflichtbestandteile enthält64. Sollten die Geschäftsführer dies pflichtwidrig unterlassen haben, so muss es in den Prüfungsbericht aufgenommen 57 58 59 60 61 62 63 64

Wie hier auch Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 26. 13. Bundestagsausschuss BT-Drucks 18/4227, S. 26; vgl weiter N/S/H/Noack/Kraft Rn 24. Altmeppen Rn 14. Altmeppen Rn 14; N/S/H/Noack/Kraft Rn 24; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 27; M/H/L/S/Giedinghagen Rn 15. S. B/S/Rieble Rn 28. Ähnlich Altmeppen Rn 15. Abweichend wohl RegE BT-Drucks 18/3784 S. 120; vgl weiter Teichmann/Rüb BB 2015, 259, 263. Altmeppen Rn 18; N/S/H/Noack/Kraft Rn 23.

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§ 36 | Zielgrößen und Fristen zur gleichberechtigten Teilhabe werden (§ 321 Abs. 2 HGB)65; darüber hinaus ist der Bestätigungsvermerk mit Begründung einzuschränken (§ 322 Abs. 4 iVm § 317 Abs. 2 Satz 3 HGB)66. Kleine Gesellschaften (Rn 21) sind nicht prüfungspflichtig67 (§ 316 Abs. 1 Satz 1 HGB). 25 d) Eingebettet in die Erklärung zur Unternehmensführung ist der Zielgrößen-

Bericht über den Lagebericht (§§ 289f, 289 HGB) im Bundesanzeiger zu veröffentlichen (§ 325 Abs. 1 HGB) bzw für nach dem 31.12.2021 beginnende Geschäftsjahre ausschließlich über das Unternehmensregister zugänglich zu machen68. Stattdessen kann die Gesellschaft den Zielgrößen-Bericht auch auf ihrer Internetseite zugänglich machen; dann hat sie hierauf gemäß § 289f Abs. 1 Satz 3 HGB in ihrem Lagebericht hinzuweisen (§ 289f Abs. 4 Satz 2, Abs. 1 Satz 2, 3 HGB). Kleine Gesellschaften (Rn 21) müssen den Zielgrößen-Bericht auf ihrer Internetseite zugänglich machen69 (§ 289f Abs. 4 Satz 3 HGB); sie können dies aber auch auf dem Wege ihres nach § 325 Abs. 1 HGB freiwillig veröffentlichten Lageberichts tun (§ 289f Abs. 4 Satz 4 HGB).

7. Sanktionen 26 Werden die gesetzten Zielgrößen nicht erreicht, so hat dies keine Rechtsfol-

gen70. Mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro sind die Geschäftsführer der Gesellschaft und die Mitglieder ihres Aufsichtsrats für pflichtwidrige Berichterstattung nach § 289f Abs. 4 HGB dann bedroht (§ 334 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 HGB)71, wenn sie den obligatorischen Zielgrößen-Bericht (Rn 21 f) überhaupt nicht oder unvollständig oder fehlerhaft erstattet haben72. Überdies ist den pflichtvergessenen Organmitgliedern die Entlastung zu versagen, falls sie vorsätzlich fehlerhaft berichtet haben oder berichten haben lassen73. § 36 ist allerdings kein Schutzgesetz iSv § 823 Abs. 2 BGB74. Die bislang umstrittene Frage, ob auch ein Verstoß gegen die primär mit der Zielgrößenfestlegung verbundenen Pflichten (Rn 4) sanktionsbewährt ist, ist durch die durch das FüPoG II eingefügte Ergänzung des § 334 Abs. 1 HGB idS geklärt, dass gem. § 334 Abs. 1 Satz 2 HGB auch pflichtwidrige Unterlassungen der nach § 289f Abs. 2 Nr. 4 iVm § 289f Abs. 4 HGB zu treffenden Festlegungen und Begründungen (wie

65 Näher Schüppen/Walz WPg 2015, 1157 f; aA Seidler BB 2016, 939 ff in Verkennung des Konzepts auf öffentlichen Druck zu setzen (Rn 1). 66 Schüppen/Walz WPg 2015, 1155, 1160; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 29. 67 Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 28. 68 So M/H/L/S/Giedinghagen Rn 15. 69 Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 31. 70 N/S/H/Noack/Kraft Rn 20; Stöhr ZIP 2021, 2268, 2269; M/H/L/S/Giedinghagen Rn 16. 71 Begr RegE BT-Drucks 18/3784, S. 132. 72 Altmeppen Rn 19; Stöhr ZIP 2021, 2268, 2269. 73 Weller/Benz AG 2015, 467, 474 f; MünchKomm/Fleischer Rn 10. 74 Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 34; N/S/H/Noack/Kraft Rn 20; R/P/Belz Rn 26.

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beispielsweise die fehlende Zielgrößenfestlegung oder mangelnde Fristsetzung) als Zuwiderhandlung in Betracht kommen75. Diese Klarstellung gilt – wie der expliziten Erwähnung des Wortes „Begründung“ zu entnehmen ist – auch für die künftig zu erfolgende Begründung der Zielgröße Null76. Zudem weist die Begründung zur RegE ausdrücklich darauf hin, dass der wahrheitsgemäße Bericht über das Unterlassen bzgl der zuvor erwähnten Angaben und Begründungen eine Zuwiderhandlung gegen die Berichtspflicht nicht ausschließt77.

8. Konzern a) Ist die GmbH Spitze eines Konzerns, so richtet es sich nach den differenzie- 27 renden Regeln der Mitbestimmungsgesetze (Rn 3), ob ihr die Arbeitnehmer der konzernabhängigen Gesellschaften zugerechnet werden. Nach § 5 Abs. 1 MitbestG kommt es auf die Konzernierungsform nicht an; als Arbeitnehmer der konzernherrschenden Gesellschaft zählen sowohl die unternehmensvertraglich als auch die bloß faktisch abhängigen Gesellschaften. Erreicht die konzernherrschende Gesellschaft dadurch mehr als 2000 Arbeitnehmer (zu solchen im Ausland Rn 3), so unterliegt sie damit der Mitbestimmung nach dem MitbestG und hat für den Frauenanteil Zielgrößen festzulegen. Anders hingegen nach § 2 Abs. 2 DrittelbG: Hier werden die Arbeitnehmer der konzernabhängigen Gesellschaften nur dann zugerechnet, wenn zwischen den Gesellschaften ein Beherrschungsvertrag besteht, also nicht im lediglich faktischen Konzern.

b) Im Konzern sind für jede konzernverbundene Gesellschaft, sei sie Mutter-, 28 Tochter- oder Enkelgesellschaft, jeweils eigene Zielgrößen für ihre jeweils beiden obersten Führungsebenen unterhalb der Geschäftsleitung festzulegen78 (Rn 4, 15) – dies allerdings allein in jenen konzernverbunden Gesellschaften, die selbst der Mitbestimmung unterliegen, also nicht in einer Tochter KG und auch nicht in einer Enkel GmbH mit weniger als 500 Arbeitnehmern. Von der Verpflichtung, eigene Zielgrößen festzulegen, werden nachgeordnete Konzerngesellschaften nicht durch die Verpflichtung der Gesellschaft an der Konzernspitze befreit, dort Zielgrößen zu bestimmen. Eine solche Freistellung enthält das Gesetz nicht. c) Ebenso wenig hat der Gesetzgeber die Konzernverbindung bei der Bestimmung 29 der Führungsebenen berücksichtigt; im Gegenteil hat er von ihrer konzernweiten Fassung „unter Einbeziehung von Führungskräften im In- und Ausland abgesehen, da dadurch die Zielgrößen intransparent und vage geworden wären“79. 75 Begr RegE BT-Drucks 19/26689, S. 81; N/S/H/Noack/Kraft Rn 27; M/H/L/S/Giedinghagen Rn 16. 76 So auch Begr RegE BT-Drucks 19/26689, S. 81; vgl weiter Stöhr ZIP 2021, 2268, 2269; M/H/L/S/Giedinghagen Rn 16. 77 Begr RegE BT-Drucks 19/26689, S. 81; vgl weiter N/S/H/Noack/Kraft 23. Aufl Rn 27. 78 Altmeppen Rn 7; N/S/H/Noack/Kraft Rn 7; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 7; MünchKomm/Fleischer Rn 5; Müller-Bonanni/Forst GmbHR 2015, 621, 623. 79 So 13. Bundestagsausschuss, BT-Drucks 18/4227, S. 22.

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§ 37 | Beschränkungen der Vertretungsbefugnis Deshalb sind für jede zielgrößenpflichtige Konzerngesellschaft (Rn 27) isoliert deren oberste Führungsebenen zu ermitteln80. Das gilt auch für streng zentralistisch organisierte Konzerne mit einer durchgehenden Hierarchisierung über die Konzerngesellschaften hinweg. In einem solchen Konzern mag die Ebene der Tochtergeschäftsleitung organisatorisch die zweite Führungsebene unterhalb der Konzernleitung sein; deshalb hat die Gesellschaft an der Spitze des Konzerns rechtlich nur eine nachgeordnete Führungsebene (Rn 15). Die Tochtergeschäftsführer amtieren auf keiner nachgeordneten Führungsebene der Konzernmutter. Frauenförderung findet hier in der Tochter-Geschäftsleitung ggf nach § 52 Abs. 2 statt (näher § 52 Rn 144 ff).

§ 37 Beschränkungen der Vertretungsbefugnis (1) Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, die Beschränkungen einzuhalten, welche für den Umfang ihrer Befugnis, die Gesellschaft zu vertreten, durch den Gesellschaftsvertrag oder, soweit dieser nicht ein anderes bestimmt, durch die Beschlüsse der Gesellschafter festgesetzt sind. (2) Gegen dritte Personen hat eine Beschränkung der Befugnis der Geschäftsführer, die Gesellschaft zu vertreten, keine rechtliche Wirkung. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass die Vertretung sich nur auf gewisse Geschäfte oder Arten von Geschäften erstrecken oder nur unter gewissen Umständen oder für eine gewisse Zeit oder an einzelnen Orten stattfinden soll, oder dass die Zustimmung der Gesellschafter oder eines Organs der Gesellschaft für einzelne Geschäfte erfordert ist. Text seit 1892 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Geschäftsführungsbefugnis nach dem Gesetz . . . . . . . . . . . . . . 3. Grenzen der gesetzlichen Geschäftsführungsbefugnis . . . 4. Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis auf andere . . 5. Zustimmungsvorbehalte . . . . .

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6. Weisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Statutarisch erweiterte Geschäftsführungsbefugnis . . . . . . . . . . . . 8. Organisation der Geschäftsführung 9. „Zölibatsgeschäftsführer“ . . . . . . . 10. Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Trennung zwischen Innen- und Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . .

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1. Überblick 1 Die Bestimmung regelt einen Teilaspekt der Geschäftsführungsbefugnis, also des

Innenverhältnisses zwischen Gesellschaft und Geschäftsführung. Als „das

80 Wie hier N/S/H/Noack/Kraft Rn 7; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 21.

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Beschränkungen der Vertretungsbefugnis | § 37

zentrale Entscheidungsorgan in der GmbH“1 haben die Gesellschafter das Recht, durch Weisungen und sonstige Vorgaben die Geschäftsführer nahezu in ihren gesamten Geschäftsführungsaktivitäten – also nicht nur hinsichtlich der Vertretung der Gesellschaft nach außen – (positiv) zu steuern und (negativ) zu begrenzen2. Anders als in der hierarchisch nicht geschichteten AG mit ihrem eigenverantwortlichen Vorstand (§ 76 Abs. 1 AktG) sind die Gesellschafter den Geschäftsführern übergeordnet; das kommt außer in §§ 45 f, § 49 Abs. 2, 3 auch in § 37 Abs. 1 zum Ausdruck. Davon kann der Gesellschaftsvertrag in zwei Richtungen abweichen: So lässt sich den Geschäftsführern einerseits eine autonome Stellung eröffnen, die noch über § 76 Abs. 1 AktG hinausgeht; andererseits können die Geschäftsführer im Wesentlichen – freilich vorbehaltlich der ihnen zwingend zugewiesenen Pflichtaufgaben (Rn 5 und 12) – auf die Funktion eines reinen Ausführungsorgans für die Gesellschafterentscheide zurückgedrängt werden3. – In Gesellschaften mit einem Aufsichtsrat haben die Geschäftsführer außerdem dessen Zustimmungsvorbehalte zu beachten (Rn 16). – Der Text des § 37 regelt nicht das gesellschaftsinterne Zusammenwirken mehrerer Geschäftsführer (Rn 27 ff).

§ 37 Abs. 2 stellt klar, dass Einschränkungen der gesellschaftsinternen Geschäfts- 2 führungsbefugnis die Vertretungsmacht der Geschäftsführer nach außen gegenüber Dritten unberührt lassen, die Vertretungsmacht in ihrem Umfang also nicht nur unbeschränkt (dazu § 35 Rn 9), sondern unbeschränkbar ist: Trennung zwischen Innen- und Außenverhältnis (Rn 41).

2. Geschäftsführungsbefugnis nach dem Gesetz Der statutarische Unternehmensgegenstand (§ 3 Abs. 1 Nr. 2) verpflichtet und 3 berechtigt die Geschäftsführer, sämtliche Maßnahmen zu beschließen und auszuführen, die erforderlich sind, um den Unternehmensgegenstand mit den zur Verfügung stehenden personellen, sachlichen und finanziellen Ressourcen nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Geschäftsleitung (§ 43 Abs. 1) fortwährend zu verwirklichen. Dabei haben die Geschäftsführer allerdings Entscheidungszuständigkeit und Mitwirkungsrechte anderer Gesellschaftsorgane, namentlich die der Gesellschafter (Rn 7 ff), zu wahren. a) In diesen in Rn 3 genannten Grenzen sind die Geschäftsführer die Träger der 4 unternehmerischen Initiativ- und Entscheidungsmacht in der Gesellschaft und ihrem Unternehmen4, fallen in ihre Zuständigkeit vor allem die originären Führungsfunktionen auf den Gebieten der Unternehmensplanung, -koordinierung und -kontrolle sowie die Besetzung von Führungsstellen im Unternehmen. Soweit den Geschäftsführern diese Führungsfunktionen zugewiesen sind, müssen sie sie selbst wahrnehmen und dürfen sie nur aufgrund eines Gesellschafterent1 2 3 4

BGH GmbHR 2019, 528 Rn 33. Hommelhoff ZGR 1978, 119, 121. Dazu betriebswirtschaftlich: v. Werder DBW 1987, 151. OLG Karlsruhe GmbHR 1996, 208, 209.

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§ 37 | Beschränkungen der Vertretungsbefugnis scheids auf nachgeordnete Stellen übertragen (vgl Rn 12). Sie haben außerdem das laufende Tagesgeschäft zu planen, einzuleiten, abzuwickeln und zu kontrollieren. – Soweit Entscheidungen der Gesellschafter im Unternehmen oder gegenüber außenstehenden Dritten auszuführen sind, fällt dies in den Aufgabenbereich der Geschäftsführer (§ 83 Abs. 2 AktG analog). – Zum Weisungsrecht der Gesellschafter und zur Folgepflicht der Geschäftsführer s. Rn 17 ff. 5 b) Den Geschäftsführern ist ausdrücklich eine Vielzahl von gesetzlichen Einzel-

aufgaben zugewiesen – darunter vor allem die, das Stammkapital vor verbotenen Auszahlungen zu bewahren (§§ 30, 43 Abs. 3), einen unzulässigen Erwerb eigener Anteile zu verhindern (§ 33, § 43 Abs. 3), für eine ordnungsgemäße Buchführung der Gesellschaft zu sorgen (§ 41), den Jahresabschluss aufzustellen (§ 264 Abs. 1 HGB), die Gesellschafterversammlung einzuberufen (§ 5a Abs. 4, § 49 Abs. 2/3), masseschmälernde Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife zu unterlassen und zu unterbinden (§ 15b InsO) sowie, sobald erforderlich, Insolvenzantrag zu stellen (§ 15a Abs. 1 InsO). Kraft seiner Organfunktion hat der Geschäftsführer aber auch für die Erfüllung der der Gesellschaft von Gesetzes wegen auferlegten Pflichten zu sorgen: Legalitätspflicht; dazu § 43 Rn 12 und 30. Diese, ihnen im öffentlichen Interesse auferlegten Aufgaben haben die Geschäftsführer eigenverantwortlich zu erfüllen; die Gesellschafter können keine Weisungen erteilen, die den Geschäftsführer zwingen würden, seine ihm im öffentlichen Interesse zugewiesenen Pflichten zu verletzen (arg § 43 Abs. 3 Satz 3)5.

6 c) In GmbH an der Spitze eines Konzerns haben die Leitungsaufgaben der Ge-

schäftsführer eine konzernweite Dimension6; sie müssen daher innerhalb ihrer Kompetenzgrenzen (Rn 7 ff) die originären Führungsfunktionen im Gesamtkonzern (Leitung und Überwachung; s. Rn 4) ebenso wahrnehmen wie die Leitung etc des laufenden Tagesgeschäfts der Obergesellschaft7. – Hält die Gesellschaft eine unternehmerische Beteiligung (§ 271 Abs. 1 HGB) an einer anderen Gesellschaft, so liegt grundsätzlich auch das Beteiligungsunternehmen im Aufgabenbereich der Geschäftsführer; welche konkreten Pflichten für sie hieraus folgen, bestimmt sich nach den geschäftlichen Zwecken, welche die Gesellschaft mit ihrer Beteiligung nach der Vorgabe der Gesellschafter verfolgen soll8.

5 R/P/Belz Rn 6 und 18; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 25 f und 34. 6 Für die Pflicht zur Überwachung der Tochtergesellschaften s. ThürOLG GmbHR 2010, 483, 484 und dazu Wilsing/Ogorek NZG 2010, 216. 7 S. – mit Unterschieden im Detail – Drygala/Leinekugel in PraxishdbGmbH-Geschäftsführung § 42 Rn 73 ff; Jungkurth Konzernleitung bei der GmbH, 2000, S. 57 ff; H/C/L/ Paefgen Rn 16 f; Rottnauer NZG 1999, 337 ff; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider GmbHR 2010, 1313 ff; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 19 ff; vgl für das Aktienrecht auch Hommelhoff/Hopt/v. Werder/Kleindiek Hdb Corporate Governance, 2. Aufl 2009, S. 787, 796 ff. Zur Erstreckung der Geschäftsführungsbefugnis der Konzerngeschäftsführung auf die nachgeordneten Tochter- und Enkelgesellschaften: Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 121 ff; Altmeppen FS Lutter, 2000, S. 975 ff. 8 S. Hommelhoff FS Stimpel, 1985, S. 613 ff.

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Beschränkungen der Vertretungsbefugnis | § 37

3. Grenzen der gesetzlichen Geschäftsführungsbefugnis a) Eine Reihe von Entscheidungen behält das Gesetz, sofern der Gesellschafts- 7 vertrag (§ 46 Rn 1) nichts anderes bestimmt, ausdrücklich den Gesellschaftern vor: zB Abschlussfeststellung (§ 42a Abs. 2, § 46 Nr. 1), Ergebnisverwendung (§ 29 Abs. 2, § 42a Abs. 2, § 46 Nr. 1), Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer (§ 46 Nr. 5) einschließlich aller auf ihre Anstellung bezogener Rechtsgeschäfte (s. Anh zu § 6 Rn 6, 8), Bestellung von Prokuristen und Generalhandlungsbevollmächtigten (§ 46 Nr. 7). Zu den sog Innengeschäften vgl näher bei § 35 Rn 19. Vom Gesellschafterentscheid ist seine Ausführung zu unterscheiden (zB Erklärung der Prokuristenbestellung gegenüber dem Bestellten); sie ist Geschäftsführungsaufgabe (anders bei Geschäftsführerabberufung und -kündigung: § 38 Rn 6; Anh zu § 6 Rn 52).

b) Über die Grundsätze der Unternehmenspolitik befinden nicht die Geschäfts- 8 führer, sondern nach überwiegender Lehre die Gesellschafter9. Diese Entscheidungszuständigkeit folgt aus der Gesamtschau einzelner Kompetenznormen (§ 42a Abs. 2, § 29 Abs. 2, § 46 Nr. 5/7, § 49 Abs. 2). Ihr kann nicht ihre begriffliche Unschärfe entgegengehalten werden. Denn worauf sich die unternehmenspolitischen Grundsätze in der einzelnen Gesellschaft beziehen und welchen Umfang sie haben sollen, legen die Gesellschafter im konkreten Beschluss fest. Die anschließenden Gesellschafterbeschlüsse, welche die Grundsätze fortführen, zeichnen eine Linie, aus der die Geschäftsführer entnehmen können, was in ihrer Gesellschaft zur Geschäftspolitik zählt. Selbstverständlich steht es den Gesellschaftern frei, in einer Geschäftsordnung (Rn 36 f) oder Einzelweisung zu präzisieren, was in der Gesellschaft zur Unternehmenspolitik gehört. – Sollten die Gesellschafter ihre unternehmenspolitische Kompetenz (ausdrücklich oder tatsächlich) nicht wahrnehmen, so müssen die Geschäftsführer freilich von sich aus aktiv werden und selbst die Unternehmenspolitik formulieren und festsetzen. Damit die Gesellschafter über die Grundsätze der Unternehmenspolitik ent- 9 scheiden können, haben die Geschäftsführer ihnen hierfür die notwendigen Vor- und Unterlagen sowie sonstige Informationen zu liefern10. c) Über ungewöhnliche Maßnahmen11 entscheiden gleichfalls die Gesellschafter 10 und wegen ihrer Einberufungspflicht aus § 49 Abs. 2 nicht die Geschäftsführer12. 9 BGH GmbHR 1991, 197; OLG Düsseldorf ZIP 1984, 1479; Goette DStR 1998, 942; B/S/ Jacoby Rn 3; H/C/L/Paefgen Rn 18; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 5 ff; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 62 ff, 132 mwN; aA R/P/Belz Rn 8; N/S/H/Beurskens Rn 47; Kort ZIP 1991, 1276; S/I/Lücke/Simon Rn 4; vermittelnd Altmeppen Rn 22 f: je nach der tatsächlichen Handhabung in der Vergangenheit. 10 Hommelhoff ZIP 1983, 385 ff; s. auch Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 11. 11 Vgl Zitzmann Die Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1990. 12 BGH GmbHR 2019, 528 Rn 37; BGH NJW 1984, 1462; BGH NJW 1973, 1039; OLG Karlsruhe NZG 2000, 267; R/P/Belz Rn 10 f; Eisenhardt FS Pfeiffer, 1988, S. 842 ff; H/C/L/Paefgen Rn 19; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 34 ff; zur Begründung: Hommelhoff ZGR 1978, 119, 123 f, 126 f; aA N/S/H/Beurskens Rn 47; Wiedemann S. 336 Fn 24.

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§ 37 | Beschränkungen der Vertretungsbefugnis Der Kreis ungewöhnlicher Maßnahmen darf freilich nicht zu weit gezogen werden, da die gesetzliche Gesamtgeschäftsführungsbefugnis (Rn 28) bereits die Gesellschafterinteressen in gewissem Umfang schützt. 11 Ungewöhnliche Maßnahmen13 sind solche, die außerhalb des statutarischen Un-

ternehmensgegenstandes (§ 3 Abs. 1 Nr. 2) oder die im Widerspruch zur festgelegten Unternehmenspolitik stehen14, sowie Maßnahmen, die wegen ihrer Bedeutung (für Gesellschaft oder Gesellschafter) oder ihres unternehmerischen Risikos Ausnahmecharakter haben15. Ungewöhnlich ist etwa die Unternehmensveräußerung16, aber ggf auch die Übertragung eines einzelnen Vermögensgegenstandes, der für die Gesellschaft von besonderer Bedeutung ist (zB Betriebsgrundstück)17: § 179a AktG ist nach der Rspr des BGH auf die GmbH zwar nicht analog anwendbar18, jedoch bedarf die Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens im Innenverhältnis der Zustimmung der Gesellschafter19 (s. auch § 35 Rn 21, 23 und 24); zu den umstrittenen Voraussetzungen wirksamer Beschlussfassung in diesem Fall s. § 53 Rn 3. Ungewöhnlich ist auch die Ausgliederung wesentlicher Unternehmensteile20, wie im „Holzmüller“-Fall21, allerdings wegen der Weisungsmöglichkeiten der Gesellschafter nach § 37 Abs. 1 (Rn 17 ff) dann nicht, wenn die Gesellschaft allein an der ausgegliederten Gesellschaft beteiligt ist und bleibt22; dagegen ist die Ausgliederung auch in eine 100%ige Tochtergesellschaft ungewöhnlich, wenn sich wegen der Zahl der Tochterarbeitnehmer deren eigenständige Interessen in einem Aufsichtsrat nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG (dazu § 52 Rn 120 ff) verfestigen. – Schließlich ist eine Maßnahme ungewöhnlich, wenn die Geschäftsführer an ihrer Billigung durch die (im konkreten Fall stimmberechtigten23) Gesellschafter zweifeln müssen; denn gegen deren mutmaßlichen Willen dürfen die Geschäftsführer nicht handeln24.

13 S. zu ihrer Abgrenzung auch R/P/Belz Rn 11; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 35 ff. 14 S. BGH GmbHR 1991, 197; OLG Düsseldorf ZIP 1984, 1479; OLG Stuttgart GmbHR 2013, 535, 540; LG Berlin WM 1992, 25 = AG 1992, 91; oben Rn 8. 15 Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 38 mit Beispielen. 16 Näher Koppensteiner FS Sigle, 2000, S. 171 f. 17 So im Fall BGH GmbHR 2019, 528 Rn 37 ff. 18 BGH GmbHR 2019, 528; übereinstimmend hat der BGH mittlerweile auch für die (personalistisch geprägte) KG entschieden: BGH GmbHR 2022, 686. 19 BGH GmbHR 2019, 528 Rn 40 ff. 20 Näher Lutter/Leinekugel ZIP 1998, 225, 231 f; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 38, 120. 21 BGHZ 83, 122. 22 S. OLG Koblenz ZIP 1990, 1570, 1572 = GmbHR 1991, 264; weitergehend N/S/H/Beurskens KonzernR Rn 57; Priester FS H.P. Westermann, 2008, S. 1281, 1286 ff; s. zur Konzerngründung auch Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 118 ff. 23 OLG Stuttgart GmbHR 2013, 535, 540 f. 24 BGH GmbHR 1984, 96; OLG Frankfurt GmbHR 1989, 255; OLG Stuttgart GmbHR 2013, 414, 419; OLG Stuttgart GmbHR 2013, 535, 540.

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4. Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis auf andere a) Der Aufgabenbereich, der den Geschäftsführern nach dem Normalstatut zur 12 Wahrnehmung zugewiesen ist (Rn 4 ff), kann ihnen weitgehend entzogen und auf eine andere gesellschaftsinterne Stelle (zB Beirat) übertragen werden25. Selbst das laufende Tagesgeschäft ist dem Geschäftsführer nicht als unentziehbarer Kernbereich zugewiesen; dieser Kernbereich beschränkt sich vielmehr auf die Vertretung sowie auf bestimmte gesetzliche Aufgaben (zB §§ 30, 31, 33, 40, 41, 49 Abs. 3, § 15b InsO; § 15a Abs. 1 InsO; § 264 Abs. 1 HGB; § 34 AO), für deren (eigenverantwortliche) Wahrnehmung die Geschäftsführer zwingend zuständig sind (s. Rn 5)26. Jenseits dieser Pflichtaufgaben können die Geschäftsführer, freilich nur durch entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag (insoweit aber streitig; s. sogleich Rn 14 und 18a), zum reinen Exekutivorgan (mit Mindestkontrollpflichten) herabgestuft werden27, zugleich muss ihnen diese Funktion dann aber auch wegen der unentziehbaren Vertretungsmacht (vgl § 35 Rn 9) zumindest bleiben. Soweit eine solche Organisation die reibungslose Zusammenarbeit stört, gehen die Auswirkungen zu Lasten der für die Organisationsverfassung verantwortlichen Gesellschafter. Um die ihnen verbleibenden gesetzlichen Pflichtaufgaben (Rn 12) zu erfüllen, 13 brauchen die Geschäftsführer von der geschäftsführungsbefugten Stelle Informationen. Soweit die Geschäftsführer diese Informationen nicht schon im Zusammenhang mit den ihnen (kraft ihrer Vertretungsmacht) obliegenden Ausführungshandlungen erhalten, können und müssen sie von der geschäftsführungsbefugten Stelle all jene Auskünfte verlangen, die sie im Rahmen und zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichtaufgaben benötigen28; dieser Anspruch wurzelt im Gebot loyalen Zusammenwirkens unter den Gesellschaftsorganen (vgl auch § 43 Rn 17). Die erforderliche Mit- und Zuarbeit nachgeordneter Stellen können die Geschäftsführer als Inhaber der Vertretungsmacht dadurch sicherstellen, dass sie das Direktionsrecht der Gesellschaft ausüben. – Zu den Informationsrechten des von der Geschäftsführung ausgeschlossenen „Zölibatsgeschäftsführers“ gegenüber den übrigen Geschäftsführern Rn 39. Mit der Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis auf eine andere gesell- 14 schaftsinterne Stelle wird die Organisationsverfassung nach dem Normalstatut einschneidend verändert. Schon deshalb ist für eine solche Übertragung eine Satzungsänderung erforderlich (vgl auch Rn 18a); ein einfacher Gesellschafterbeschluss genügt dafür (anders als für die Geschäftsverteilung im Geschäftsführergremium, vgl. Rn 36) nicht29; ebenso wenig die Kompetenzverschiebung in 25 Uffmann Interim Management, 2015, S. 349 f („geschäftsführender Beirat“). 26 OLG Düsseldorf ZIP 1984, 1478; OLG Nürnberg NZG 2000, 154, 155 = GmbHR 2001, 73. 27 So schon Hommelhoff ZGR 1978, 119, 129; Wank GmbHR 1980, 121, 123; wie hier etwa H/C/L/Paefgen Rn 28; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 68; Uffmann Interim Management, S. 350 ff mwN; ebenso N/S/H/Beurskens Rn 32. 28 Vgl Lutter ZIP 1986, 1195, 1196. 29 Anders MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 73.

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§ 37 | Beschränkungen der Vertretungsbefugnis einer Geschäftsordnung. Außerdem müssen sich neu eintretende Gesellschafter und sonstige Publizitätsadressaten ohne Schwierigkeiten darüber informieren können, dass die Geschäftsführungsbefugnis in dieser Gesellschaft nicht bei den Geschäftsführern liegt. Sollte ein Gesellschafter ein Sonderrecht auf Geschäftsführung haben (§ 14 Rn 12 und 16), so bedarf die statutarische Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis der Zustimmung des Sonderrechtsinhabers (§ 35 BGB). 15 b) Gesellschaftsexternen Dritten kann die Geschäftsführungsbefugnis im Ge-

sellschaftsvertrag dann übertragen werden, wenn der Dritte gleichzeitig statutarisch in die Organisation der Gesellschaft einbezogen und auf deren Interessen ausgerichtet wird; denn damit wird der Dritte zum Gesellschaftsorgan30. Allerdings folgt die Organeigenschaft des Dritten nicht allein und automatisch aus der Kompetenzübertragung. Zur Wahrung der Verbandssouveränität muss der Gesellschaftsvertrag vielmehr den Dritten strikt in die Organisationsverfassung der Gesellschaft einbinden31 und zudem den Gesellschaftern genügend Rechte geben, um das Drittverhalten innerhalb der Gesellschaft beeinflussen zu können. – Außerhalb des Gesellschaftsvertrages kann die Geschäftsführungsbefugnis auf der Grundlage eines Betriebsführungsvertrages auf einen Dritten übertragen werden (Anh zu § 13 Rn 99). – Vgl. auch Rn 20 zur Übertragung des Weisungsrechts.

15a c) Von der ersetzenden Übertragung der Geschäftsführungsaufgaben nach Maß-

gabe des in Rn 12–15 Gesagten strikt zu unterscheiden ist im Übrigen die (zulässige) Hinzuziehung eines Dritten (auch eines externen, zB Interim Manager32) bei der Wahrnehmung der Geschäftsführungsaufgaben durch die Geschäftsführer. Letztere können ihm zu diesem Zweck Vollmachten erteilen, auch eine umfassende Generalvollmacht. Die rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht des Dritten tritt dann neben die (fortbestehende) organschaftliche Vertretungsmacht der Geschäftsführer, die auch nicht aus ihrer Organverantwortung entlassen werden. Die Erteilung einer solchen Generalvollmacht bedarf freilich (intern) eines zustimmenden Gesellschafterbeschlusses (entspr § 46 Nr. 7) und muss widerruflich ausgestaltet sein; die Tätigkeit des Dritten ist von den Geschäftsführern zu überwachen. Näher zum Ganzen § 35 Rn 2.

5. Zustimmungsvorbehalte 16 Zustimmungsvorbehalte zugunsten aller oder einzelner Gesellschafter, des Auf-

sichtsrats/Beirats oder einer sonstigen gesellschaftsinternen Stelle sind als Minus im Vergleich zur Kompetenzübertragung zulässig (arg § 37 Abs. 2 aE), zugunsten externer Dritter sind sie es wohl allenfalls für eng begrenzte Geschäftsarten (vgl auch Rn 21). Das Recht (bezogen auf solche des Aufsichtsrats ggf die Pflicht), Zustimmungsvorbehalte zu statuieren, folgt für die Gesellschafter-

30 S. dazu auch Fleck ZGR 1988, 104, 133; H/C/L/Paefgen Rn 37; MünchKomm/Stephan/ Tieves Rn 72; aA Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 81 ff. 31 Näher schon Teubner ZGR 1986, 568 ff. 32 Dazu eingehend Uffmann Interim Management, S. 360 ff, 441 ff.

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gesamtheit aus ihrem Weisungsrecht (§ 37 Abs. 1), für den fakultativen und den obligatorischen Aufsichtsrat aus § 52 Abs. 1 GmbHG/§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG/ § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG/§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG; nur beim fakultativen Aufsichtsrat kann dieses Recht ausgeschlossen oder beschränkt werden (arg § 52 Abs. 1 aE). Andere Stellen (zB Beirat33) oder einzelne Gesellschafter benötigen eine besondere Vorbehaltsermächtigung im Gesellschaftsvertrag; falls ihnen eine Ermächtigung oder Zustimmungsvorbehalte in der Geschäftsordnung der Geschäftsführer (Rn 29) gewährt werden sollen, bedürfen diese eines Gesellschafterbeschlusses mit qualifizierter Mehrheit (§ 53 Abs. 2). – Hat das zur Zustimmung berufene Organ die Zustimmung verweigert, müssen die Geschäftsführer die geplante Maßnahme unterlassen. Ob sich das Veto durch einen Gesellschafterbeschluss überwinden lässt, bestimmt sich grds nach dem Gesellschaftsvertrag bzw nach der Geschäftsordnung; für Gesellschaften mbH mit obligatorischem Aufsichtsrat sind die Einzelheiten zur Überwindung eines Aufsichtsratsvetos (§ 111 Abs. 4 Satz 2–4 AktG) indes umstritten (vgl die Verweise Rn 19 aE).

6. Weisungen a) Das Weisungsrecht der Gesellschafter und die korrespondierende Folge- 17 pflicht der Geschäftsführer kennzeichnen das Organisationsstatut der GmbH (Rn 1). Statutarischer Unternehmensgegenstand (§ 3 Abs. 1 Nr. 2) und unternehmenspolitische Vorgaben der Gesellschafter (Rn 8) kanalisieren und steuern das Handeln der Geschäftsführer. Darüber hinaus können die Gesellschafter (also nicht der einzelne Gesellschafter) durch einfachen Gesellschafterbeschluss (§ 47 Abs. 1) den Geschäftsführern generelle (zB: keine Neuabschlüsse mit säumigen Schuldnern) oder spezielle Weisungen (das Angebot des X wird angenommen) erteilen. Weisungen können sich auch auf die Unternehmenspolitik (Rn 8 f) oder ungewöhnliche Maßnahmen (Rn 10 f) beziehen. In der GmbH & Co KG erstreckt sich das Weisungsrecht der Gesellschafter der Komplementär-GmbH auch auf die Geschäfte der KG34. – Über Weisungen außerhalb des Gesellschaftsvertrages entscheiden die Gesellschafter durch Beschluss nach § 4735; Weisungen einzelner Gesellschafter (von mehreren) sind unbeachtlich (s. aber auch Rn 21). b) Umfang und Grenzen des Weisungsrechts: Ob, wann und auf welche Maß- 18 nahmen bezogen die Gesellschafter Weisungen erteilen wollen, steht in ihrem Belieben. Das schließt wirtschaftlich unzweckmäßige Weisungen mit ein (s. aber auch Rn 23) – es sei denn, der Weisungsbeschluss der Gesellschafter ist treuwidrig oder verstößt gegen die guten Sitten. Seine Grenze findet das Weisungsrecht im Übrigen dort, wo die Geschäftsführer bei Befolgung der Weisung Pflichten verletzen würden, die ihnen im Interesse der Gesellschaftsgläubiger oder im Allgemeininteresse zugewiesen sind (Rn 5 und 12 sowie § 43 Rn 64); 33 Dazu etwa Uffmann Interim Management, S. 348 f mwN. 34 Vgl BGHZ 75, 321, 326 = GmbHR 1980, 129; aA Esch NJW 1988, 1556. 35 Zutreffend Konzen NJW 1989, 2977, 2979.

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§ 37 | Beschränkungen der Vertretungsbefugnis das betrifft etwa die Kapitalerhaltungsgebote nach §§ 30, 31, 33. Solcherart rechtswidrige Weisungen dürfen die Geschäftsführer nicht befolgen. Gleiches gilt, wenn die angewiesene Maßnahme die Gesellschaft mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in die Insolvenz führen und die Gesellschaftsgläubiger schädigen würde36. Die Gesellschafter können die Geschäftsführer deshalb nicht wirksam zu einer Maßnahme anweisen, durch welche die Existenz der Gesellschaft erheblich gefährdet oder gar vernichtet würde37. Gesellschafterweisungen, welche diese Grenzen überschreiten, haben für die Geschäftsführer keine haftungsausschließende Wirkung (dazu § 43 Rn 40 ff). Jene Grenzen des Weisungsrechts gelten auch in der Einpersonen-Gesellschaft38, zumal der BGH selbst den Alleingesellschafter der Haftung wegen existenzgefährdenden Eingriffs (sog Existenzvernichtungshaftung aus § 826 BGB, dazu § 13 Rn 25 ff) unterwirft39. Solange diese Grenzen jedoch gewahrt bleiben (insbes weil weder die Vermögensbindung nach §§ 30 ff verletzt noch die Existenz der Gesellschaft gefährdet wird), haben die Geschäftsführer selbst für die Gesellschaft nachteilige Maßnahmen umzusetzen, die vom Willen sämtlicher Gesellschafter bzw des Alleingesellschafters getragen werden (vgl auch § 43 Rn 43). Vor diesem Hintergrund sind Weisungsrecht der Gesellschafter und Folgepflicht der (jederzeit frei abberufbaren, § 38 Abs. 1) Geschäftsführer zentrale Instrumente zur Einbindung der GmbH in einen faktischen Konzern; s. dazu Anh zu § 13 Rn 1 und 26. Ohne weitere Einschränkung gilt das allerdings nur für 100%ige Tochtergesellschaften, denn in Gesellschaften mbH mit Minderheitsgesellschaftern setzt das dort zu beachtende Schädigungsverbot der Konzernintegration Schranken (näher Anh zu § 13 Rn 39). – Zum Weisungsrecht auf Grundlage eines Beherrschungsvertrages s. Anh zu § 13 Rn 70 ff und § 30 Rn 47 ff. 18a Sofern die Gesellschafter ihre Weisungen derart intensivieren wollen, dass sie

dadurch die Geschäftsführer – jenseits der diesen ohnehin zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung zugewiesenen Pflichtaufgaben (Rn 5) – zum reinen Exekutivorgan herabstufen, ist dazu nach hier (seit der 12. Aufl, Rn 18) vertretener Auffassung eine Satzungsänderung erforderlich (vgl auch Rn 12 und 14)40. Andernfalls könnte der Mehrheitsgesellschafter, der für eine Verlagerung der Geschäftsführungsbefugnis die qualifizierte Mehrheit verfehlt hat, dasselbe Ergebnis über eine Vielzahl von Einzelweisungen erreichen; und der Minderheitsgesellschafter, der sich gerade nicht um das laufende Tagesgeschäft kümmern

36 Zutreffend schon OLG Frankfurt GmbHR 1997, 346, 348. 37 BGHZ 176, 204 Rn 39 = GmbHR 2008, 805; BGHZ 197, 304 Rn 33 = GmbHR 2013, 1044; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 101 mwN. 38 Noch offen gelassen von BGHZ 122, 333, 336 = GmbHR 1993, 427; BGH ZIP 2000, 493, 494 = GmbHR 2000, 330. 39 BGHZ 179, 344 Rn 18 und 23 = GmbHR 2009, 601. 40 Eingehend schon Hommelhoff ZGR 1978, 119, 127 ff; zustimmend M/H/L/S/Lenz Rn 18; S/I/Lücke/Simon Rn 23; aA aber die hM, s. etwa Altmeppen Rn 4; R/P/Belz Rn 21; B/S/Jacoby Rn 16 f; Konzen NJW 1989, 2979; Mennicke NZG 2000, 622, 623; H/C/L/ Paefgen Rn 47; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 117; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 86 mwN.

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will, wäre gezwungen, seine Interessen durch permanente Teilnahme an der Entscheidungsfindung zu sichern. Zusätzlich sind neu eintretende Gesellschafter zu schützen (Rn 14). Schließlich gefährdet die in Einzelweisungen versteckte Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis eine ordnungsgemäße Unternehmensführung durch die Geschäftsführer und die verantwortliche Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichtaufgaben (Rn 5 und 12)41.

c) Weisungsberechtigte; Adressaten der Weisung: Träger des Weisungsrechts 19 sind die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit (Rn 17). Diese Weisungsbefugnis besteht gleichermaßen in der mitbestimmten GmbH42, auch dort allerdings nur gegenüber den Geschäftsführern der Gesellschaft, nicht hingegen gegenüber dem (obligatorischen) Aufsichtsrat (§ 111 Abs. 6 AktG iVm § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG), s. § 52 Rn 131; zur (umstrittenen43) Möglichkeit der Weisungsunterwerfung eines fakultativen Aufsichtsrats s. § 52 Rn 7. Der Gesellschaftsvertrag kann eine andere gesellschaftsinterne Stelle (Beirat, einzelnen Gesellschafter) zu Weisungen ermächtigen44, nicht hingegen einen obligatorischen Aufsichtsrat wegen des hier zwingenden § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG. Ob das Weisungsrecht der Gesellschafter neben dem der anderen Stelle fortbestehen und diesem im Konfliktfalle vorgehen soll, ist dem Gesellschaftsvertrag zu entnehmen. Eine Satzungsklausel, welche die Gesellschafterweisung ausschließt, kann wegen Verletzung der Verbandssouveränität rechtswidrig sein, wenn dadurch das Gesellschaftsgeschehen dem Einfluss der Gesellschafter auf Dauer entzogen wird45. Zum (in der mitbestimmten GmbH umstrittenen46) Verhältnis zwischen den Weisungsbefugnissen der Gesellschafter und Zustimmungsvorbehalten des Aufsichtsrats nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG s. § 52 Rn 51 und 131. Für ein statutarisches Weisungsrecht zugunsten Dritter gelten die besonderen 20 Voraussetzungen oben Rn 15. – Außerhalb des Gesellschaftsvertrages kann eine allgemeine Verpflichtung der Gesellschaft (oder aller Gesellschafter), den auf den Geschäftsführer bezogenen Weisungen eines Dritten zu folgen, wirksam nur unter den Voraussetzungen und mit den Rechtsfolgen eines Beherrschungsvertrages begründet werden47, weil das allgemeine Folgeversprechen ein solcher Organisationsvertrag ist: Das Weisungsrecht der Gesellschafter und ihre damit verbundene Entscheidungsfreiheit werden außer Funktion gesetzt. So, wie die Gesellschafter auf die Ausübung ihres Weisungsrechts verzichten 21 können (Rn 26), ist es ihnen nicht verwehrt, die Ausübung des Weisungsrechts 41 42 43 44

S. auch Geißler GmbHR 2009, 1071, 1074 f. Statt aller Oetker ZIP 2015, 1461, 1464 mwN. Dazu etwa Rodewald/Wohlfarter GmbHR 2013, 689, 690 f. S. Konzen NJW 1989, 2980; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 113 f; Uffmann Interim Management, S. 349. 45 Näher Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl 1990, S. 111 ff. 46 Aufbereitung des Meinungsstandes etwa bei Oetker ZIP 2015, 1461. 47 OLG Nürnberg NZG 2000, 154, 155 = GmbHR 2001, 73; s. auch Anh zu § 13 Rn 67.

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§ 37 | Beschränkungen der Vertretungsbefugnis auf einen einzelnen Gesellschafter oder eine andere gesellschaftsinterne Stelle durch einfachen Gesellschafterbeschluss (§ 47 Abs. 1) zu übertragen. Das ist für einzelne Maßnahmen zulässig und wohl auch für eng begrenzte Geschäftsarten48, aber keinesfalls für alle Weisungen schlechthin. Zur Übertragung des Weisungsrechts auf einen von mehreren Geschäftsführern: Rn 34. – Für konkret eingegrenzte Geschäftsführungsmaßnahmen kann die Ausübung des Weisungsrechts49 sogar einem gesellschaftsexternen Dritten übertragen werden. Das spielt va in der Binnenorganisation eines Konzerns eine Rolle, wenn dort einzelne Teilbereiche der Geschäftsführung (zB Beschaffung, Vertrieb, Personal etc) gesellschaftsübergreifend gelenkt werden: sog Matrixstruktur50. Eine derartige Organisation muss gewährleisten, dass der Geschäftsführer der einzelnen Tochter-GmbH (im Geschäftsführerkollegium: alle Mitgeschäftsführer nach Maßgabe ihrer Gesamtverantwortung; s Rn 29) die ihm kraft seiner Organfunktion (weiterhin) obliegenden Pflichtaufgaben (vgl Rn 5 und 12) im Rahmen seiner Überwachung und Kontrolle uneingeschränkt wahrnehmen kann; dazu muss er zuverlässig Zugang zu den erforderlichen Informationen haben51. 22 d) Ist eine Weisung nach den Grundsätzen Anh zu § 47 Rn 9 ff nichtig oder

würde ihre Ausführung gar gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen (zB aus §§ 30 oder 33) oder öffentlich-rechtlichen Pflichten zuwiderlaufen52, so dürfen die Geschäftsführer der Weisung nicht nachkommen; Gleiches gilt für Gesellschafterweisungen, die die Existenz der Gesellschaft erheblich gefährden oder gar vernichten (zum Ganzen schon Rn 18). Dagegen sind die Geschäftsführer zur Ausführung verpflichtet, wenn ein lediglich anfechtbarer Weisungsbeschluss unanfechtbar geworden ist53. Bei einer anfechtbaren, aber noch nicht angefochtenen Weisung müssen die Geschäftsführer die widerstreitenden Interessen gegeneinander abwägen und können je nach dem Ergebnis die Ausführung vorläufig verweigern; insoweit steht ihnen ein gewisser Ermessensspielraum zu, vor dessen Wahrnehmung sie ggf fachkundigen Rat einzuholen haben (dazu § 43 Rn 13 f)54; Gleiches gilt für die Zeit eines schwebenden Anfechtungsprozesses55. Treuwidrige Weisungsbeschlüsse sind anfechtbar (Anh zu § 47 Rn 56); für sie gilt das soeben Gesagte56. 48 Enger MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 112: Übertragung immer nur bei entsprechender Satzungsermächtigung; H/C/L/Paefgen Rn 50 f lässt offen, ob auch „für konkret abgrenzbare Einzelfälle“ Satzungsgrundlage erforderlich ist. 49 Zur Konstruktion s. Seibt/Wollenschläger AG 2013, 229, 234. 50 Hierzu etwa MünchKomm/Liebscher Anh § 13 Rn 149 ff; Schauf BB 2017, 2883 ff; Seibt/ Wollenschläger AG 2013, 229 ff. 51 Weiterführend und instruktiv Schauf BB 2017, 2883, 2886 ff mit zahlreichen Nachw. 52 Ebert GmbHR 2003, 444, 445 f mit Beispielen; Goette DStR 1998, 942. 53 BGHZ 76, 154, 159 = GmbHR 1980, 295; Scholz/Verse § 43 Rn 263. 54 Vgl auch Scholz/Uwe H. Schneider § 43 Rn 264: keine Folgepflicht; zT kritisch H/C/L/ Paefgen § 43 Rn 242 f. 55 Altmeppen Rn 17. 56 Vgl zu einzelnen Fallgruppen fehlerhafter Weisungen auch Götz Der fehlerhaft angewiesene GmbH-Geschäftsführer, 2022, S. 87 ff.

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Zur Anfechtungsbefugnis der Geschäftsführer s. Anh zu § 47 Rn 73; zur Geschäftsführerhaftung s. § 43 Rn 40 ff. e) Wenn die Geschäftsführer die Unzweckmäßigkeit einer Gesellschafterwei- 23 sung erkennen, dürfen sie deren Ausführung nicht verweigern, müssen sie jedoch einstweilen aussetzen, um den Gesellschaftern ihre Bedenken vorzutragen (vgl auch § 43 Rn 40)57. Ebenso, falls sich die der Weisung zugrundeliegenden Umstände zwischenzeitlich so verändert haben, dass die Ausführung unzweckmäßig wird. Sollte ein neuer Gesellschafterentscheid nicht erreichbar sein, kommt nach dem Grundgedanken des § 665 BGB und unter seinen Voraussetzungen eine von der Weisung abweichende Ausführungshandlung in Betracht; uU sind die Geschäftsführer dazu sogar verpflichtet. f) Zum Verhältnis von Weisung und Anstellungsvertrag: Anh zu § 6 Rn 10 ff, 24 16.

7. Statutarisch erweiterte Geschäftsführungsbefugnis Nach dem Normalstatut sind die Geschäftsführer den Gesellschaftern nach- 25 geordnet und weisungsabhängig (Rn 1); diese Stellung der Geschäftsführer kann der Gesellschaftsvertrag aktienrechtsähnlich ausbauen, sei es in einzelnen Beziehungen (bloßer Zustimmungsvorbehalt, kein Weisungsrecht für bestimmte Maßnahmen) oder insgesamt (zB: die Geschäftsführer haben die Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten58). Wird den Geschäftsführern eine vorstandsgleiche Stellung eingeräumt, entscheiden sie auch über Unternehmenspolitik (Rn 8) und ungewöhnliche Maßnahmen (Rn 10), es sei denn, es handelt sich um solche, die unmittelbar und tief in die Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter eingreifen59, oder die Gesellschafter haben sich Zustimmung oder Weisung für bestimmte Maßnahmen vorbehalten. – Der Gesellschaftsvertrag kann aber die Geschäftsführerkompetenzen noch über die eines Vorstands hinaus erweitern60: zB Feststellung des Jahresabschlusses (§ 42a Rn 10), Entscheidung über die Ergebnisverwendung (§ 29 Rn 20). Soll die GmbH-spezifische Organisationsverfassung (Rn 1) durch eine zumin- 26 dest aktienrechtsähnliche ersetzt werden, so muss das im Gesellschaftsvertrag geschehen; Geschäftsordnung (Rn 29) oder gar Anstellungsvertrag reichen dafür nicht aus. Das gebieten die Publizität der Organisationsverfassung, der Schutz künftiger Gesellschafter und das Informationsinteresse sonstiger Publizitätsadressaten. Dagegen sind Geschäftsordnung oder Anstellungsvertrag dann wirk57 Näher zur Remonstration des Geschäftsführers jüngst Götz Der fehlerhaft angewiesene GmbH-Geschäftsführer, 2022, S. 193 ff. 58 Zur Eigenverantwortlichkeit des Geschäftsführers in einer Steuerberatungs-GmbH BGH ZIP 1991, 1006, 1007. 59 S. BGHZ 83, 122, 131; zu den Abgrenzungsschwierigkeiten: Heinsius ZGR 1984, 390 ff. 60 Zutreffend aus betriebswirtschaftlicher Sicht v. Werder DBW 1987, 154.

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§ 37 | Beschränkungen der Vertretungsbefugnis same Rechtsgrundlage, wenn die Gesellschafter dieser Abweichung vom gesetzlichen Normalstatut mit satzungsänderndem und beurkundetem Mehrheitsbeschluss (§ 53 Abs. 2) zugestimmt haben61 und dieser im Handelsregister eingetragen wurde62. Unberührt bleibt jedoch das Normalstatut, falls die Geschäftsführer bloß in einzelnen Beziehungen (zB Formulierung der Absatzpolitik) weisungsfrei gestellt, im Übrigen aber die GmbH-spezifische Organisationsstruktur beibehalten werden soll; hier genügen Geschäftsordnung oder einfacher Gesellschafterbeschluss. – Zur schuldrechtlichen Zusage der Gesellschaft gegenüber einem Geschäftsführer, ihm eine solche Stellung zu gewähren: Anh zu § 6 Rn 15 f.

8. Organisation der Geschäftsführung 27 Vom Verhältnis der Geschäftsführer zu anderen Gesellschaftsorganen, nament-

lich zu den Gesellschaftern, ist das Verhältnis der Geschäftsführer untereinander zu unterscheiden. Dabei geht es im Wesentlichen um drei Fragenkreise: Was dürfen und müssen die einzelnen Geschäftsführer allein unternehmen? Was müssen sie gemeinsam unternehmen? Welche zwingenden Mindestpflichten und -befugnisse hat der einzelne Geschäftsführer? Zu alledem sagt das Gesetz nach seinem Text nichts.

28 a) Gesetzliche Geschäftsführungsbefugnis: Für sie gilt nach hM § 35 Abs. 2

Satz 1 entsprechend mit der Folge, dass sämtliche vorhandenen Geschäftsführer einschließlich der stellvertretenden (§ 44) auch innerhalb der Gesellschaft zusammenwirken müssen (Gesamtgeschäftsführung)63; das gilt für Entscheidungen und Ausführungshandlungen der Geschäftsführer in gleicher Weise. Deshalb müssen alle Geschäftsführer, nicht nur die in der Geschäftsführersitzung anwesenden, der beabsichtigten Maßnahme zustimmen64; dies kann auch konkludent geschehen. Jeder Geschäftsführer hat also eine Veto-Position.

29 b) Geschäftsverteilung oder Ressortaufteilung durch die Geschäftsführer:

Ungeachtet der gesetzlichen Gesamtgeschäftsführung können die Geschäftsführer – sofern dem nicht der Gesellschaftsvertrag oder ein Gesellschafterentscheid entgegensteht (s. Rn 33 ff) – auch ohne dahin gehende Ermächtigung die Geschäftsführungsaufgaben untereinander aufteilen, etwa Geschäftsführungsressorts bilden65. Für eine solche Geschäftsverteilung oder Ressortaufteilung (etwa im Rahmen einer Geschäftsordnung, die sich die Geschäftsführer selbst geben)

61 Fleck ZGR 1988, 104, 135 f. 62 Insoweit aA Fleck ZGR 1988, 104, 135 f. 63 RGZ 98, 98, 100; Altmeppen Rn 33; R/P/Belz Rn 16; im Ergebnis ebenso N/S/H/Beurskens Rn 12; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 46; MünchKomm/Stephan/ Tieves Rn 78 f: § 77 Abs. 1 Satz 1 AktG analog. 64 Grundsatz der allseitigen und einstimmigen Mitwirkung: Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 47; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 79. 65 S. Leuering/Dornhegge NZG 2010, 13, 14; Sina GmbHR 1990, 65, 66.

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bedarf es der Zustimmung aller Geschäftsführer66. Werden die Geschäfte so in sachgerechter Weise unter den Geschäftsführern aufgeteilt (zu den Anforderungen sogleich Rn 29a), ist jeder Geschäftsführer in erster Linie für das ihm zugewiesene Ressort verantwortlich und insoweit typischerweise einzelgeschäftsführungsbefugt67. Die unentziehbare und unverzichtbare Verantwortung jedes einzelnen Geschäftsführers für die Führung der Geschäfte im Ganzen bleibt gleichwohl unberührt: Grundsatz der Gesamtverantwortung68. Deshalb muss jeder Geschäftsführer die ressortbezogene Tätigkeit der Mitgeschäftsführer beobachtend kontrollieren. Das bedeutet im Einzelnen: aa) Damit sich die übrigen Geschäftsführer auf die Kontrolle und Überwachung 29a des primär zuständigen Mitgeschäftsführers beschränken dürfen (zu den insoweit bestehenden Anforderungen sogleich Rn 30 ff), muss die Aufgabenverteilung unter den Geschäftsführern sachgerecht ausgestaltet sein. Sie muss die ordnungsgemäße Erledigung jeder Geschäftsführungsaufgabe durch einen zweifelsfrei zuständigen, fachlich und persönlich geeigneten Geschäftsführer erwarten lassen und zudem das Vertrauen rechtfertigen, dass alle Geschäftsführer zuverlässig über die wesentlichen Angelegenheiten der Gesellschaft informiert werden, damit sie ihre wechselseitigen Kontroll- und Überwachungsaufgaben wahrnehmen können und ihre Gesamtverantwortung gewährleistet bleibt. Der BGH hat die an eine Geschäftsverteilung oder Ressortaufteilung insoweit zu stellenden Anforderungen wie folgt konkretisiert69: (1) Sie muss eine klare und eindeutige Aufgabenabgrenzung enthalten. (2) Die in diesem Sinne zweifelsfrei zugeordneten Geschäftsführungsaufgaben müssen fachlich und persönlich geeigneten Personen zugewiesen werden; dieser Eignung müssen sich die Geschäftsführer vergewissern, wenn sie die Aufgabenzuweisung durch Absprache untereinander regeln. (3) Eine solche Aufgabenzuweisung muss von allen Mitgliedern des Geschäftsführungsorgans einvernehmlich mitgetragen werden. (4) Die schriftliche Dokumentation der Aufgabenzuweisung ist regelmäßig das Mittel der Wahl, um eine klare und eindeutige Aufgabenabgrenzung sicherzustellen. Jedoch setzt eine wirksame Begrenzung des Verantwortungsbereichs nicht zwingend die schriftlich fixierte Aufgabenverteilung voraus 66 BGH GmbHR 2019, 227, Rn 21; ebenso N/S/H/Beurskens Rn. 16; H/C/L/Paefgen § 35 Rn 195 f: § 77 Abs. 2 Satz 3 AktG analog; gleichsinnig Altmeppen Rn 35; Leuering/Dornhegge NZG 2010, 13, 14; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 101: einstimmiger Beschluss. 67 Hoffmann-Becking NZG 2021, 93; B/S/Jacoby Rn 5; Leuering/Dornhegge NZG 2010, 13; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 90. 68 Dazu etwa BGH GmbHR 1997, 25, 26; BGH GmbHR 1990, 500, 503; Goette DStR 1998, 942; Uwe H. Schneider FS GmbHG, 1992, S. 478 ff zur Wahrnehmung öffentlich-rechtlicher Pflichten; zum Ganzen auch Frühauf ZGR 1998, 409 ff; Hoffmann-Becking ZGR 1998, 506 ff. 69 BGH GmbHR 2019, 227, Rn 16 ff; s. dazu eingehend Kleindiek FS Kayser, 2019, S. 435, 441 ff.

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§ 37 | Beschränkungen der Vertretungsbefugnis (s. auch Rn 37); ob und in welchem Umfang eine schriftliche Dokumentation erforderlich ist, richtet sich vielmehr nach den Umständen des konkreten Einzelfalls70. Ebenso wenig muss die Aufgabenzuweisung zwingend ausdrücklich vereinbart werden71. 30 bb) Aus der Gesamtverantwortung jedes Geschäftsführers (Rn 29) folgt, dass er

auch die ressortbezogene Tätigkeit der Mitgeschäftsführer beobachtend kontrollieren muss72 – in gesteigerter Intensität, falls die Gesellschaft in die Krise geraten ist73. Der Grundsatz der Gesamtverantwortung (Rn 29) begründet aber selbstverständlich keine umfassende Überwachungspflicht bei jeder einzelnen Handlung des ressortzuständigen Mitgeschäftsführers. Auch darf sich kein Geschäftsführer ohne triftigen Grund in die Führung der Geschäfte eines anderen Ressorts „einmischen“74, darf in die Ressortzuständigkeit des Mitgeschäftsführers nicht „hineinregieren“75. Doch jeder Geschäftsführer ist zum Eingreifen gehalten, wenn sich Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die ordnungsgemäße Erfüllung der Geschäftsführungsaufgaben durch den primär zuständigen Ressortgeschäftsführer nicht mehr gewährleistet ist (s. auch Rn 31 sowie § 43 Rn 29 und 33). Hierzu müssen sich die Geschäftsführer wechselseitig mit den nötigen Informationen versorgen. Zu optimistisch ist die pauschale Feststellung, bei Erfüllung der in Rn 29a skizzierten Anforderungen könnten alle Geschäftsführer auch ohne ausdrückliche Regelung darauf vertrauen, vom Ressortgeschäftsführer zuverlässig und rechtzeitig diejenigen Informationen zu erhalten, die erforderlich seien, um die ihnen persönlich obliegenden Kontroll- und Überwachungsaufgaben wahrnehmen zu können76. Vielmehr bedarf es ggf organisatorischer Vorkehrungen zur Sicherstellung der wechselseitigen Informationspflicht. Was insoweit zu verlangen ist, hängt vom jeweiligen Einzelfall ab; uU ist zum Zweck beobachtender Kontrolle ein geschäftsführungsinternes System gegenseitiger Ressortberichte einzurichten. Jedenfalls hat jeder Geschäftsführer, auch der ressortlose77, gegenüber jedem anderen Geschäftsführer ein umfassendes Auskunftsrecht78; dies schließt (soweit erforderlich) das Recht zur Befragung nachgeordneter Mitarbeiter ein79. Der Geschäftsführer muss sein Auskunftsrecht ausüben, sobald er genügend Anlass zu der Annahme hat, um die betreffende

70 BGH GmbHR 2019, 227, Rn 17 und 22 ff. 71 BGH GmbHR 2019, 227, Rn 26. 72 RGZ 98, 98, 100; BGH NJW-RR 1986, 1293; BGH GmbHR 1997, 25, 27; BGH WM 1992, 2144; OLG München GmbHR 2015, 1324, 1328; MünchKomm/Fleischer § 43 Rn 119 ff; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 63 f; MünchKomm/Stephan/ Tieves Rn 83; Leuering/Dornhegge NZG 2010, 13, 15; Peters GmbHR 2008, 682, 684. 73 Näher hierzu Kleindiek FS Kayser, 2019, S. 435, 446 ff. 74 OLG Koblenz GmbHR 2008, 37, 39; OLG Zweibrücken NZG 1999, 506, 508. 75 OLG Hamm GmbHR 1992, 375, 377. 76 In diesem Sinne aber BGH GmbHR 2019, 227, Rn 21. 77 OLG Karlsruhe NZG 2000, 264, 266. 78 Peters GmbHR 2008, 682, 685; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 51 und 63. 79 OLG Koblenz GmbHR 2008, 37.

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Ressortangelegenheit müssten sich sämtliche Geschäftsführer kümmern80. Deshalb hat jeder Geschäftsführer ein Interventionsrecht. Er kann verlangen, dass sich alle Geschäftsführer mit einer (zu treffenden oder unterlassenen) Maßnahme im anderen Ressort befassen und dass der Ressortleiter solange nichts Weiteres unternimmt81. Dementsprechend kann jeder Geschäftsführer eine Angelegenheit seines eigenen Ressorts allen anderen Geschäftsführern zur Mitentscheidung antragen; er muss dies bei herausragend bedeutsamen Entscheidungen oder dann, wenn mit dem Widerspruch anderer Geschäftsführer zu rechnen ist oder ein Mitgeschäftsführer gar schon Widerspruch erhoben hat82. S. auch Rn 30a, 32. Sollte die Gesellschaft zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet sein (zB 30a Rückruf eines gesundheitsgefährdenden Produkts), ist trotz der Ressortaufteilung jeder Geschäftsführer selbst gehalten, unter vollem Einsatz seiner Mitwirkungsrechte das ihm Mögliche und Zumutbare zu tun, um einen Beschluss aller Geschäftsführer über die gebotenen Geschäftsführungsmaßnahmen (zB Anordnung und Vollzug des Rückrufs) zustande zu bringen83. Dabei hängt das Ausmaß des Zumutbaren von der Intensität der Gesellschaftsverpflichtung ab; im Extremfall, insbesondere wenn es um die Gefährdung hoher Individualrechtsgüter geht, kann dies die Vorlage des einzelnen Geschäftsführers an die Gesellschafter sowie dessen Drohung mit der Amtsniederlegung (§ 38 Rn 41) und deren Vollzug einschließen. – Eine so begründete Geschäftsführerpflicht, die gebotene Kollegialentscheidung herbeizuführen, entfällt nicht etwa von vornherein deshalb, weil der Geschäftsführer keine Chance hat, sich bei den anderen Geschäftsführern durchzusetzen84; er muss dann die Mitgeschäftsführer wenigstens mit Nachdruck zu überzeugen versuchen. Für ihn wird es sich dabei empfehlen, auf namentlicher Abstimmung und Protokollierung der Beschlussfassung zu bestehen. Treu- und Geheimhaltungspflichten bestehen bei mehreren Geschäftsführern stets nur im Verhältnis zur Gesellschaft, nicht unter Mitgeschäftsführern85; eine Beeinträchtigung seiner Rechtsstellung durch einen Mitgeschäftsführer kann ein Geschäftsführer daher nur gegenüber der Gesellschaft geltend machen und diese wiederum gegenüber dem Mitgeschäftsführer86. cc) Eine Geschäftsverteilung oder Ressortaufteilung kann auch solche Geschäfts- 31 führungsaufgaben erfassen, die zwingend jedem Geschäftsführer persönlich obliegen und derer er sich deshalb nicht durch Übertragung auf einen einzelnen 80 Heisse Geschäftsführerhaftung, S. 88 f. S. zur angemessenen Balance zwischen gegenseitigem Vertrauen und wechselseitiger Kontrolle auch Löbbe/Fischbach AG 2014, 717, 718 ff (für den AG-Vorstand). 81 S. Erle AG 1987, 9; Peters GmbHR 2008, 682, 685 f; van Venrooy GmbHR 2001, 7, 12. 82 Zum Widerspruchsrecht der Geschäftsführer untereinander Leuering FS Seibert, 2019, S. 543, 547 ff. 83 BGH GmbHR 1990, 500, 503. 84 Vgl BGH GmbHR 1990, 500, 503. 85 Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 51. 86 OLG Frankfurt WM 1992, 1914; s. auch BGH WM 1992, 734.

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§ 37 | Beschränkungen der Vertretungsbefugnis Geschäftsführer entledigen kann. Der BGH spricht vor diesem Hintergrund von sog „nicht übertragbaren Aufgaben“87 und zählt hierzu insbesondere die Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags (§ 15a Abs. 1 InsO) und zur Massesicherung nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung (heute § 15b InsO)88 sowie zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung89. Bei Ressortzuweisung solch „nicht übertragbarer Aufgaben“ obliegen den Mitgeschäftsführern aber gesteigerte Überwachungspflichten: Sie haben „besonders weitgehende Kontroll- und Überwachungspflichten“ gegenüber dem ressortzuständigen Geschäftsführer, an deren Erfüllung „ein strenger Maßstab … anzulegen“ ist90; s. dazu auch § 43 Rn 97 sowie (in diesem Kommentar) die Erläuterungen § 15a InsO Rn 102 und § 15b InsO Rn 24. 32 dd) Bestimmte Maßnahmen, die für die Gesellschaft von besonderem Gewicht

sind, dürfen nur und müssen (wegen der Gesamtverantwortung und trotz Ressortaufteilung oÄ) von allen Geschäftsführern zusammen getroffen werden91. Dazu zählen insbesondere: Vorschläge der Geschäftsführer an die Gesellschafter für die Unternehmenspolitik und ihre Fortschreibung (Rn 8 f) sowie für ungewöhnliche Maßnahmen (Rn 10 f)92; herausragend bedeutsame, etwa weil besonders schwierige oder risikoreiche Ausführung von gewichtigen Gesellschafterentscheidungen; Buchführung, Bilanzierung und Abschlussaufstellung (§ 41 Rn 2 f); ggf die Entscheidung über Maßnahmen, die nach §§ 30, 34 bedeutsam sein können. Gleichermaßen kommt die Allzuständigkeit sämtlicher Geschäftsführer und ihre Generalverantwortung zum Zuge, sobald die Gesellschaft in eine Krise oder sonstige Ausnahmesituation gerät und diese, da die Gesellschaft als Ganzes betroffen ist, ressortübergreifend bereinigt werden muss93.

33 c) Abweichende Regelungen der Gesellschafter: aa) Die Gesellschafter können

die Geschäftsführungsbefugnis abweichend regeln94, zB: Einzelgeschäftsführungsbefugnis für alle Geschäftsführer, für namentlich benannte (Geschäftsführer X und Geschäftsführer Y) oder für die Leiter bestimmter Ressorts (zB Vertriebschef); (echte oder unechte) Gesamtgeschäftsführungsbefugnis nur für bestimmte Geschäftsführer (entsprechend der Gesamtvertretungsmacht: § 35 Rn 38 f), für den Rest Einzelgeschäftsführungsbefugnis; für Geschäfte bis zu einer bestimmten Wertgrenze (zB 25.000 Euro) Einzelgeschäftsführungsbefugnis, darüber hinaus Gesamtgeschäftsführungsbefugnis eines Geschäftsführers zu-

87 88 89 90 91

Zuletzt BGH GmbHR 2019, 227 Rn 15 und dazu Kleindiek FS Kayser, 2019, S. 435, 448 ff. Dazu BGH GmbHR 1994, 460, 461; BGH GmbHR 2019, 227, Rn 15. BGH GmbHR 2017, 25, 26 f; BGH GmbHR 2001, 236, 237 f. So schon BGH GmbHR 1994, 460, 461, bestätigend BGH GmbHR 2019, 227, Rn 15. Dazu BGH GmbHR 1990, 500, 503 mit Besprechung von Schmidt-Salzer NJW 1990, 2966; Leuering/Dornhegge NZG 2010, 13, 15; s. auch noch Heisse Geschäftsführerhaftung, S. 82 f; offen gelassen von BGH GmbHR 2012, 638 Rn 23. 92 S. dazu OLG Karlsruhe NZG 2000, 266. 93 BGH GmbHR 1990, 500, 503. 94 Aus betriebswirtschaftlicher Sicht: v. Werder DB 1987, 2265; zur Einrichtung eines board-Systems Loges ZIP 1997, 437.

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sammen mit einem anderen Geschäftsführer oder mit einem Prokuristen/Handlungsbevollmächtigten; Gesamtgeschäftsführungsbefugnis aller Geschäftsführer mit Mehrheitsbeschluss. bb) Die Gesellschafter können einen Vorsitzenden oder Sprecher der Ge- 34 schäftsleitung ernennen; ihm obliegt es, die Arbeit der einzelnen Geschäftsführer zu koordinieren95. In das Handelsregister kann diese Funktion aber nicht eingetragen werden96. Der Vorsitzende/Sprecher hat auch keine besonderen Vorrechte gegenüber den Mitgeschäftsführern wie etwa Stichentscheid oder Zustimmungsvorbehalt; auch in der GmbH gilt das Kollegialitätsprinzip (§ 77 Abs. 1 Satz 2 AktG analog), freilich nicht zwingend. Deshalb können die Gesellschafter dem Vorsitzenden, aber auch jedem anderen Geschäftsführer den Stichentscheid oder ein allgemeines oder auf bestimmte Maßnahmen beschränktes Vetorecht einräumen97; aber kein Vetorecht in Gesellschaften, die dem MitbestG unterliegen98. Ist einer von mehreren Geschäftsführern der Gesellschaft zugleich auch der Geschäftsführer des Alleingesellschafters, so soll es auch zulässig sein, ihm in der (vom Alleingesellschafter beschlossenen) Geschäftsordnung ein Weisungsrecht gegenüber den Mitgeschäftsführern einzuräumen99. cc) Die Gesellschafter können den Geschäftsführern auch eine Geschäftsvertei- 35 lung oder Ressortaufteilung vorgeben, etwa im Rahmen einer von ihnen beschlossenen Geschäftsordnung. Die Gesellschafter können aber keinen Geschäftsführer von seinen gesetzlichen Pflichtaufgaben (Rn 5 und 12) und seiner kontrollierenden Gesamtverantwortung (Rn 29) entbinden; der Grundsatz der Gesamtverantwortung aller Geschäftsführer steht nicht zur Disposition der Gesellschafter100. Deshalb gelten die obligatorischen Mitentscheidungs- und Kontrollpflichten im Sinne des in Rn 30 ff Ausgeführten auch bei einer Aufgabenzuweisung durch die Gesellschafter. Im Übrigen muss auch eine auf Gesellschafterebene beschlossene Geschäftsverteilung oder Ressortaufteilung sachgerecht ausgestaltet sein, um für die nicht unmittelbar (ressort-)zuständigen Geschäftsführer entlastend wirken zu können; insoweit dürften die in Rn 29a beschriebenen Anforderungen zu (1), (2) und (4) entsprechend gelten101. dd) Den Gesellschaftern steht es frei, wo und wie sie die Geschäftsführungs- 36 befugnis (Organisation der Geschäftsführung) regeln wollen: im Gesellschaftsvertrag (s. Rn 14, 15, 18a, 25) und durch einfachen Gesellschafterbeschluss ad hoc oder in einer mit einfacher Mehrheit (§ 47 Abs. 1) zu beschließenden Ge95 Vgl Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 244 ff. 96 OLG München GmbHR 2012, 750 = ZIP 2012, 672; s. auch Niehaus BB 2020, 711, 714 zur mangelnden Eintragungsfähigkeit der Funktion eines „CEO“. 97 N/S/H/Beurskens Rn 19; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 73. 98 BGHZ 89, 58 f = GmbHR 1984, 151. 99 BGH GmbHR 2012, 638 Rn 24; noch weitergehend OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 535, 538: Bestellung eines weisungsberechtigten Vorsitzenden der Geschäftsführung ist generell unbedenklich. 100 BFH ZIP 1984, 1345, 1346. 101 S. dazu auch Kleindiek FS Kayser, 2019, S. 435, 445.

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§ 37 | Beschränkungen der Vertretungsbefugnis schäftsordnung102. Ebenso steht es im Belieben der Gesellschafter, ein anderes Gesellschaftsorgan (zB Beirat) zur Konkretisierung der Geschäftsführungsbefugnis zu ermächtigen oder den Geschäftsführern den Erlass einer eigenen Geschäftsordnung103 aufzugeben. Die Übertragung der Geschäftsführungsaufgaben von den Geschäftsführern auf eine andere gesellschaftsinterne Stelle setzt freilich eine Satzungsänderung voraus (Rn 14). 37 Auch eine von den Gesellschaftern beschlossene Geschäftsordnung wird im Re-

gelfall schriftlich abzufassen sein, damit sich die Geschäftsführer nicht gegenseitig die Verantwortung zuschieben104. Es wäre aber überzogen, die Schriftform der Ressortaufteilung zur zwingenden Voraussetzung für die eingeschränkte Verantwortung zu machen105; s. schon Rn 29a. Vielmehr genügt es, dem für die Einschränkung beweispflichtigen Geschäftsführer den Nachteil des non liquet aufzuerlegen – andernfalls geriet man zu leicht in den Bereich einer Einstandshaftung aller Geschäftsführer füreinander106.

38 ee) Regelt der Gesellschaftsvertrag die Geschäftsführungsbefugnis nicht und fin-

det sich auch sonst hierzu keine Bestimmung der Gesellschafter, so können statutarische Bestimmungen zur Aktivvertretung auf die Geschäftsführungsbefugnis übertragen werden (zB Schluss von der Einzelvertretungsmacht auf die Einzelgeschäftsführungsbefugnis)107. Es bleibt den Gesellschaftern dann unbenommen, die Geschäftsführungsbefugnis durch einfachen Gesellschafterbeschluss (§ 47 Abs. 1) abweichend von der statutarischen Vertretungsmacht zu regeln.

9. „Zölibatsgeschäftsführer“ 39 So wie die Stellung einzelner Geschäftsführer im Kreise aller Geschäftsführer

ausgebaut werden kann (Rn 34), lassen sich die Aufgaben und Befugnisse einzelner Geschäftsführer auf das rechtlich noch zulässige Minimum (also die Wahrnehmung der obligatorischen Mindestaufgaben nach § 41, § 43 Abs. 3, § 49 Abs. 3, § 15b InsO, § 15a Abs. 1 InsO etc; vgl Rn 5 und 12) reduzieren108. Funk-

102 OLG Stuttgart GmbHR 1992, 48; OLG Hamm GmbHR 2010, 1033; OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 535, 538; Altmeppen Rn 33; N/S/H/Beurskens Rn 16; Leuering/Dornhegge NZG 2010, 13, 14; Peters DStR 2020, 125, 126; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 98; aA Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 112: qualifizierte Mehrheit nach § 53 Abs. 2 Satz 1. 103 Näher Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 116 f. 104 BFH GmbHR 1986, 288. 105 AA etwa MünchKomm/Fleischer § 43 Rn 114 f mwN. 106 Wie hier – dort entschieden für eine von den Geschäftsführern vereinbarte Geschäftsordnung – BGH GmbHR 2019, 227 Rn 22 ff. 107 BGHZ 119, 379, 381 f; B/S/Jacoby Rn 4; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 96 f. 108 OLG Hamm ZIP 1986, 1193; OLG Karlsruhe NZG 2000, 264, 269; OLG Koblenz GmbHR 2008, 37, 38; Lutter ZIP 1986, 1196; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 85; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 94; Ulmer FS Schwark, 2009, S. 271 ff; skeptisch R/P/Belz Rn 22.

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tion eines solchen „Zölibatsgeschäftsführers“ kann es etwa sein, als Repräsentant der Gesellschafterminderheit am Informationsstrom auf der Geschäftsführerebene teilzuhaben, die Minderheitsbelange einzubringen109 und die aktiven Mitgeschäftsführer dort auch im Minderheitsinteresse zu kontrollieren110. Daher hat der „Zölibatsgeschäftsführer“ Einsichts-, Auskunfts-, Teilhabe- und Interventionsrechte (Rn 32) wie jeder andere Geschäftsführer auch111.

10. Sanktionen Geschäftsführer, die gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Geschäftsführung 40 verstoßen, haften der Gesellschaft im Rahmen des § 43. – Kommen sie einer bindenden Weisung nicht nach, kann die Gesellschaft sie auf Leistung bzw Unterlassung verklagen; in Betracht kommt auch eine einstweilige Verfügung112. Zur Prozessvertretung: § 35 Rn 12 ff. – Außerdem kann der widersetzliche Geschäftsführer nach § 38 Abs. 1 uU aus wichtigem Grunde nach § 38 Abs. 2 abberufen werden. Davon zu trennen ist die außerordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses; dazu Anh zu § 6 Rn 57 ff.

11. Trennung zwischen Innen- und Außenverhältnis Nach § 37 Abs. 2 lassen Einschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis (des 41 rechtlichen Dürfens im Innenverhältnis) die Vertretungsmacht der Geschäftsführer Dritten gegenüber (das rechtliche Können im Außenverhältnis) unberührt. Der (unbeschränkte) Umfang der Vertretungsmacht der Geschäftsführer (dazu § 35 Rn 9 ff) ist also unbeschränkbar, was dem Verkehrsinteresse im handelsrechtlichen Geschäftsverkehr (arg § 13 Abs. 3 GmbHG/§ 6 Abs. 1 HGB) dient113 und auch für die Beschränkungen gilt, die der Unternehmensgegenstand (§ 3 Abs. 1 Nr. 2) den Geschäftsführern auferlegt: Die vom Geschäftsführer einer Weinhandelsgesellschaft abgeschlossenen Warentermingeschäfte in Kupfer berechtigen und verpflichten die Gesellschaft. Zur Durchbrechung dieses Prinzips durch die Regeln des Missbrauchs der Vertretungsmacht s. § 35 Rn 22 ff. Möglich ist auch die individuelle Vereinbarung mit einem Dritten, das Geschäft solle nur mit Gesellschafterzustimmung wirksam sein114. Zu Rechtsgeschäften mit Gesellschaftern oder Organmitgliedern, wo der Verkehrsschutzgedanke keine oder allenfalls eine zurückgenommene Rolle spielt, s. § 35 Rn 25.

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Vgl BGH WM 1989, 251 f. Vgl auch BGHZ 104, 246, 252 f = GmbHR 1988, 334. Näher Lutter ZIP 1986, 1196; einschränkend Ulmer FS Schwark, 2009, S. 271, 281 f. Näher H/C/L/Paefgen Rn 66. BGH GmbHR 2019, 528 Rn 31. BGH GmbHR 1997, 836, 837.

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§ 38 | Widerruf der Bestellung

§ 38 Widerruf der Bestellung (1) Die Bestellung der Geschäftsführer ist zu jeder Zeit widerruflich, unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen. (2) Im Gesellschaftsvertrag kann die Zulässigkeit des Widerrufs auf den Fall beschränkt werden, dass wichtige Gründe denselben notwendig machen. Als solche Gründe sind insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung anzusehen. (3) Der Geschäftsführer hat das Recht, um den Widerruf seiner Bestellung zu ersuchen, wenn er wegen Mutterschutz, Elternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder Krankheit seinen mit der Bestellung verbundenen Pflichten vorübergehend nicht nachkommen kann und mindestens ein weiterer Geschäftsführer bestellt ist. Macht ein Geschäftsführer von diesem Recht Gebrauch, muss die Bestellung dieses Geschäftsführers 1. widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach Ablauf des Zeitraums der in § 3 Absatz 1 und 2 des Mutterschutzgesetzes genannten Schutzfristen zugesichert werden, 2. in den Fällen der Elternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder der Krankheit widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach einem Zeitraum von bis zu drei Monaten entsprechend dem Verlangen des Geschäftsführers zugesichert werden; von dem Widerruf der Bestellung kann abgesehen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. In den in Satz 2 Nummer 2 genannten Fällen kann die Bestellung des Geschäftsführers auf dessen Verlangen für einen Zeitraum von bis zu zwölf Monaten widerrufen werden. § 77a Absatz 2 findet auf Bestellungen während des Zeitraums nach den Sätzen 2 oder 3 keine Anwendung, wenn das Beteiligungsgebot ohne den Widerruf eingehalten wäre. Text von Abs. 1 und 2 seit 1892 unverändert, Abs. 3 eingefügt durch FüPoG II vom 7.8. 2021 (BGBl I 3311); amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Jederzeitige freie Abberufung . . . 3. Einschränkungen der freien Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Entscheidung über Abberufung aus wichtigem Grund (§ 38 Abs. 2) 5. Wichtiger Grund . . . . . . . . . . . . 6. Folgen der Abberufung nach § 38 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . .

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7. Folgen einer Abberufung aus wichtigem Grund . . . . . . . . . . . . 26 8. Einstweiliger Rechtsschutz . . . . . 35a 9. Sonstige Beendigungsgründe, insbesondere Amtsniederlegung . 40 a) Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . 40 b) Amtsniederlegung . . . . . . . . . 41 10. Temporärer Widerruf der Bestellung: § 38 Abs. 3 . . . . . . . . . . . . 48

Literatur: Fischer Der Rechtsstreit über die Abberufung des GmbH-Geschäftsführers, BB 2013, 2819; Kubis Geklärte und ungeklärte Fragen bei der Geschäftsführer-Abberufung aus wichtigem Grund, Liber amicorum Martin Winter, 2011, S. 387; Lotz Die Abberufung des GmbH-Geschäftsführers, 2014; Lutz Der Gesellschafterstreit, 7. Aufl. 2021; Trölitzsch

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Widerruf der Bestellung | § 38 Der behauptete wichtige Grund als Grundlage für ein Stimmverbot in der Gesellschafterversammlung, in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2017 (VGR-Jahrestagung 2017), 2018, S. 117; Voigt Die Entlassung des GmbH-Geschäftsführers aus wichtigem Grund, 2001; Wedemann Gesellschafterkonflikte in geschlossenen Kapitalgesellschaften, 2013; Werner Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers aus wichtigem Grund, GmbHR 2015, 1185; Werner Gerichtlicher Rechtsschutz im Streit über die Abberufung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 2015, 1297. Vgl auch die Hinweise vor Rn 35a zum einstweiligen Rechtsschutz, vor Rn 41 zur Amtsniederlegung sowie vor Rn 48 zum temporären Bestellungswiderruf („Auszeit“) nach Abs. 3.

1. Überblick Abs. 1 und 2 der Vorschrift befassen sich mit der endgültigen Abberufung der 1 Geschäftsführer aus ihrem Amt („Widerruf der Bestellung“), mit der Beendigung ihrer Stellung als (mit-)unternehmerisches Leitungsorgan in der Gesellschaft1 ex nunc. Von der Abberufung zu unterscheiden ist die Beendigung des Anstellungsverhältnisses, namentlich durch Kündigung (Anh zu § 6 Rn 44 ff, 51 ff und 57 ff). Neben der Abberufung gibt es noch weitere Möglichkeiten, welche die Organstellung eines Geschäftsführers endgültig beenden, insbesondere die Amtsniederlegung (Rn 40 ff). – In der GmbH bzw UG (haftungsbeschränkt) ist die jederzeitige und von jeglichem Begründungszwang freie Abberufung (wie beim Entzug der Prokura, § 52 Abs. 1 HGB) der gesetzliche Regelfall (§ 38 Abs. 1; anders § 84 Abs. 4 AktG für den AG-Vorstand und § 31 MitbestG für die Geschäftsführer einer paritätisch mitbestimmten GmbH). Im Gesellschaftsvertrag kann das Abberufungsrecht beschränkt und an das Vorliegen eines wichtigen Grundes gebunden werden (§ 38 Abs. 2; Rn 7 ff). Das Gesetz macht für die Abberufung keinen Unterschied, ob es sich um eine Gesellschaft mit kapitalistischer oder personalistischer Struktur handelt2, ob der Geschäftsführer Fremd-Geschäftsführer oder Gesellschafter-Geschäftsführer (§ 6 Rn 11) ist, und auch keinen Unterschied, ob der Geschäftsführer ein statutarisches Sonderrecht zur Geschäftsführung (Rn 10 ff) hat oder nicht. Der neue Abs. 3, mit Wirkung zum 12.8.2021 eingefügt durch Art. 10 Nr. 3 des 1a Gesetzes zur Ergänzung und Änderung der Regelungen für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen in Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst vom 7.8.2021 (BGBl I 3311; sog FüPoG II), schafft den gesetzlichen Rahmen für einen temporären Bestellungswiderruf („Auszeit“ vom Geschäftsführeramt; „Mandatspause“), wenn in einem mehrköpfigen Geschäftsführerkollegium ein Geschäftsführer seinen Pflichten aus bestimmten Gründen (nämlich wegen Mutterschutz, Elternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder Krankheit) vorübergehend nicht nachkommen kann; dazu und zu den Folgen für das Anstellungsverhältnis Rn 48 ff. 1 OLG Karlsruhe GmbHR 1996, 209. 2 OLG Naumburg NZG 2000, 608, 609.

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§ 38 | Widerruf der Bestellung 2. Jederzeitige freie Abberufung 2 Sie ist der Ausgleich dafür, dass die Vertretungsmacht der Geschäftsführer un-

beschränkt und unbeschränkbar ist (§ 35 Rn 9); deshalb begnügt sich das Gesetz nicht mit dem Weisungsrecht der Gesellschafter (§ 37 Rn 17), sondern lässt die Geschäftsführer vom fortwährenden vollen Vertrauen der Gesellschafter in eine erfolgreiche Leitungstätigkeit der Geschäftsführer abhängen3; das gilt auch im eröffneten Insolvenzverfahren4. Da es im Belieben der Gesellschafter steht, ob der Geschäftsführer abberufen werden soll, und diese Entscheidung auch nicht begründungsbedürftig ist5, hat der betroffene Geschäftsführer keinen Anspruch auf rechtliches Gehör vor der Beschlussfassung der Gesellschafter6. – Beim Gesellschafter-Geschäftsführer ohne Geschäftsführungssonderrecht kann aber die Treuepflicht eine (eingeschränkte) Rücksichtnahme auf die Belange des Gesellschafter-Geschäftsführers gebieten und damit im Einzelfall zur Beschränkung des Grundsatzes freier Abberufbarkeit führen7; s. auch Rn 7 aE. Gewisse (kurzzeitige) Einschränkungen der freien Abberufbarkeit werden für Geschäftsführerinnen, die dem Anwendungsbereich des MuSchG unterfallen (dazu Anh zu § 6 Rn 47b mit Rn 40), aus zwingenden Vorgaben der Mutterschutzrichtlinie abgeleitet8.

3 a) Wie die Zuständigkeit zur Bestellung, so liegt ebenfalls die Abberufungs-

zuständigkeit – auch in Gesellschaften mit einem freiwilligen oder einem nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG obligatorischen Aufsichtsrat – bei den Gesellschaftern (§ 46 Nr. 5), sofern nicht der Gesellschaftsvertrag ein anderes Organ (Aufsichtsrat, Beirat, Gesellschafterausschuss) dafür bestimmt. Ebenso zulässig ist, einem Gesellschafter das Abberufungsrecht hinsichtlich aller oder bestimmter einzelner Geschäftsführer zu eröffnen. Für die paritätisch mitbestimmte GmbH: § 31 MitbestG iVm (heute) § 84 Abs. 4 AktG9. Falls der Gesellschaftsvertrag die Bestellung einem anderen Organ übertragen hat, ist im Zweifel anzunehmen, dass dieses Organ (zB Beirat) zugleich für die Abberufung zuständig sein soll10. Entsprechendes gilt, wenn einem Gesellschafter (oder Gesellschafterstamm) ein Geschäftsführer-Bestellungsrecht zusteht für die Abberufung „seines“ Geschäftsführers (s. auch Rn 4 zum davon zu unterscheidenden Fall eines Benennungsoder Präsentationsrechts). Sollte das statutarische Abberufungsorgan handlungsunfähig sein, so lebt, falls weiteres Abwarten unzumutbar, die Zuständig3 4 5 6 7

N/S/H/Beurskens Rn 2. BGH ZIP 2016, 817 Rn 19 = GmbHR 2016, 587. OLG Zweibrücken NZG 1999, 1011. Vgl BGH GmbHR 1960, 220. OLG Saarbrücken GmbHR 2007, 143, 146 und 150; N/S/H/Beurskens Rn 25; Grunewald FS Zöllner, 1998, S. 177, 178 f; Lotz S. 21 ff; kritisch MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 14 ff mwN. 8 So Freyler NZG 2021, 1348 mwN: Während des obligatorischen Mutterschaftsurlaubs von zwei Wochen gemäß Art. 8 Abs. 2 der RL 92/85/EWG. 9 Dazu etwa Bernhardt/Bredol NZG 2015, 419, 422 f; Fedke NZG 2017, 848. 10 OLG Düsseldorf GmbHR 1990, 219, 220; OLG Saarbrücken GmbHR 2005, 546, 547 aE; H/C/L/Paefgen Rn 148; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 21 mwN.

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Widerruf der Bestellung | § 38

keit aller Gesellschafter wieder auf11. Zur Zuständigkeit für die Abberufung aus wichtigem Grund s. Rn 16. – Einem gesellschaftsexternen Dritten kann die Abberufungskompetenz nicht eingeräumt werden, es sei denn, der Dritte wird zum Organ der Gesellschaft und in deren Organisation fest eingebunden (s. § 37 Rn 15; § 45 Rn 9)12; zur Abberufungszuständigkeit aus wichtigem Grund in einem solchen Fall ebenfalls Rn 16. In der GmbH & Co KG kann die Abberufung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH ggf von der Zustimmung der Kommanditisten abhängig sein13.

Falls sämtliche Gesellschafter für die Abberufung zuständig sind (§ 46 Nr. 5), 4 kann ein einzelner Gesellschafter den Geschäftsführer selbst dann nicht abberufen, wenn mit seinem Verbleib Gefahr im Verzuge ist14. Sollte der Geschäftsführer jedoch für die Gesellschaft und alle Gesellschafter nach objektiven Kriterien eindeutig unzumutbar sein, so kann jeder Gesellschafter von seinen Mitgesellschaftern aus dem Gesichtspunkt der Treupflicht (§ 14 Rn 29 ff) deren Zustimmung zur Abberufung verlangen15. Haben einzelne Gesellschafter oder Gesellschafterstämme ein Benennungs- oder Präsentationsrecht (§ 46 Rn 25), so können sie von der Gesellschaftergesamtheit die Abberufung „ihres“ Geschäftsführers verlangen16, es sei denn, das Gesellschaftsinteresse erforderte dringend den Verbleib des betroffenen Geschäftsführers17. Entsprechendes gilt bei einem isolierten Abberufungsrecht für einzelne Gesellschafter oder Gesellschafterstämme. Für die Zeit vor dem Entscheid aller Gesellschafter über die gebotene Abberufung 5 aus wichtigem Grund kann auch ein einzelner Gesellschafter einstweiligen Rechtsschutz nach §§ 916, 940 ZPO mit dem Ziel beantragen, dem betroffenen Geschäftsführer ein gänzliches oder teilweises Tätigkeitsverbot aufzuerlegen18; ein nach Abwägung der widerstreitenden Interessen und ihrer Gefährdung19 vom Gericht ausgesprochenes vorläufiges Verbot reicht als das gebotene mildeste Mittel20 11 Vgl BGHZ 12, 337, 340; BGH WM 1970, 251; übereinstimmend Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 26. 12 Streitig; wie hier MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 29 mwN. 13 So OLG München GmbHR 2004, 587 für eine Familien-KG, in der alle wesentlichen Entscheidungen den Kommanditisten vorbehalten sind. 14 OLG Hamburg BB 1954, 978; Altmeppen Rn 11; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 20. 15 Zutreffend Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 20; s. auch OLG Stuttgart GmbHR 2006, 1258, 1260. 16 S. auch BGH GmbHR 1990, 75, 76. 17 OLG Düsseldorf GmbHR 1990, 219, 220; OLG Saarbrücken GmbHR 2005, 546, 548; Wedemann S. 268. 18 OLG Frankfurt GmbHR 1998, 1126; OLG Brandenburg ZInsO 2022, 1983, 1987; Fischer BB 2013, 2819, 2827; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 20 und 72; Liebscher/Alles ZIP 2015, 1, 4 f; Lotz S. 266 ff; Lutz NZG 2015, 428; Lutz BB 2000, 838; Werner GmbHR 2015, 1297, 1299 f; aA OLG Hamburg BB 1954, 978: nur das Abberufungsorgan; ebenso Schnurbein/Neufeld BB 2011, 585, 588. 19 Dazu OLG Frankfurt GmbHR 1998, 1126; Eckardt NZG 1999, 215. 20 Näher Damm ZHR 154 (1990), 413, 419 ff.

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§ 38 | Widerruf der Bestellung nur bis zu jenem Zeitpunkt, da die Gesellschafter über die Abberufung spätestens hätten beschließen können. – Umgekehrt kann unter engen Voraussetzungen auch ein Schutzantrag des abberufungsbedrohten Gesellschafter-Geschäftsführers gerechtfertigt sein, wenn ein Zuwarten bis zum Beschluss über die Abberufung nicht angemessen wäre21. Zum vorläufigen Rechtsschutz nach der Beschlussfassung s. Rn 36 f. 6 b) Vorbehaltlich abweichender Regelung im Gesellschaftsvertrag entscheiden

die Gesellschafter mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 47 Abs. 1). Der Gesellschafter-Geschäftsführer ist bei seiner Abberufung nach § 38 Abs. 1 stimmberechtigt22; anders jedoch, wenn er aus wichtigem Grund abberufen werden soll (Rn 17). Der Gesellschafterbeschluss allein führt noch nicht zur Beendigung des Bestellungsverhältnisses; die Abberufung muss vielmehr dem Geschäftsführer gegenüber erklärt werden. Dazu können die Gesellschafter einen von ihnen oder einen anderen Geschäftsführer bevollmächtigen23; in diesen Fällen kann der Geschäftsführer die Vorlage einer Vollmachtsurkunde verlangen und die Erklärung der Abberufung bei Nichtvorlage entsprechend § 174 BGB zurückweisen24. Die Mitteilung an den Geschäftsführer, welches Gremium ihn abberufen hat, ist kein Wirksamkeitserfordernis der Abberufung25. Sollten die Gesellschafter in Gegenwart des betroffenen Geschäftsführers beschließen, so ist die Abberufung ihm gegenüber erklärt, wenn und sobald er das Beschlussergebnis eindeutig wahrnehmen konnte26. – Die Wirksamkeit der Abberufung hängt nicht von der Eintragung im Handelsregister ab (Rn 24).

6a c) Sollte eine unzuständige Stelle die Abberufung gegenüber dem Geschäftsfüh-

rer ausgesprochen haben, so ist deren Erklärung nichtig und kann nicht von den Gesellschaftern (oder von dem nach dem Gesellschaftsvertrag zuständigen Organ) nachträglich genehmigt werden. Denn die nicht delegierbare Entscheidungskompetenz des zuständigen Gesellschaftsorgans muss geschützt werden27.

21 OLG Düsseldorf NZG 2005, 633; OLG München GmbHR 1999, 718; OLG Stuttgart GmbHR 1997, 312; weiterführend Damm ZHR 154 (1990), 413, 429 f; Fischer BB 2013, 2819, 2827; Liebscher/Alles ZIP 2015, 1, 5 f; Lutz BB 2000, 833, 836 f; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 73 f. 22 BGHZ 18, 205, 210; BGH NJW 1969, 1483; BGH GmbHR 2017, 701 Rn 10; OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 1050, 1053; OLG Düsseldorf 8 U 31/89, GmbHR 1989, 468. 23 BGH BB 1968, 560; anders MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 40, 43 und 47: Botenschaft. 24 OLG Düsseldorf ZIP 2004, 1850, 1851 f (für Abberufung und Kündigung des Dienstvertrags eines AG-Vorstands durch Erklärung seitens des Aufsichtsratsvorsitzenden); OLG Köln GmbHR 2016, 647, 650; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 30; s. auch Lutz Rn 200; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 46 f; aA Wachter GmbHR 2016, 617, 620. 25 Anders die hM, etwa N/S/H/Beurskens Rn 44; H/C/L/Paefgen Rn 155; MünchKomm/ Stephan/Tieves Rn 44. 26 N/S/H/Beurskens Rn 43; Pentz GmbHR 2017, 801, 803; vgl auch BGH ZIP 2003, 1293, 1294 = GmbHR 2003, 954. 27 BGH NJW 1987, 1890, 1892; N/S/H/Beurskens Rn 44; Stein AG 1999, 28, 42; aA H/C/L/ Paefgen Rn 174.

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3. Einschränkungen der freien Abberufung a) Gegenüber dem gesetzlichen Normalstatut (Rn 2) lässt sich die Stellung aller 7 oder einzelner (namentlich oder funktional bezeichneter) Geschäftsführer dadurch ausbauen, dass der Gesellschaftsvertrag (zu schuldrechtlichen Abreden Rn 13 f) ihre Abberufbarkeit an qualifizierte Voraussetzungen beliebigen Inhalts knüpft (zB Abberufung nur aus sachlichen Gründen). Geläufig ist die Einschränkung, dass ein Geschäftsführer nur aus einem wichtigen Grund abberufen werden kann (Rn 9 und eingehend Rn 20 ff). In einer paritätisch mitbestimmten GmbH gilt diese Einschränkung schon von Gesetzes wegen (§ 31 Abs. 1 MitbestG iVm § 84 Abs. 4 AktG)28. Diese Möglichkeit zur Abberufung aus wichtigem Grund ist zwingend29: Der Gesellschaftsvertrag kann weder bestimmen, dass ein Geschäftsführer sogar aus wichtigem Grunde nicht abberufen werden kann, noch kann er die wichtigen Gründe abschließend aufzählen; ebenso wenig lässt sich die Abberufung bei Umständen ausschließen, die objektiv einen wichtigen Grund darstellen30. Hingegen kann der Gesellschaftsvertrag Umstände, die an sich unwichtig sind, als wichtigen Grund bezeichnen31; denn die Gesellschafter können es auch bei der freien Abberufung (Rn 2) belassen. Jedenfalls für die Abberufung eines nahezu hälftig beteiligten GesellschafterGeschäftsführers einer Zweipersonen-GmbH (49 % zu 51 %), die im Zuge einer Betriebsaufspaltung aus einer OHG (mit identischer Beteiligung) entstanden war, hat der BGH32 (abgeleitet aus dem Treuepflichtgebot) eine sachliche Rechtfertigung verlangt33.

b) Regelung im Gesellschaftsvertrag: Einschränkungen der freien Abberufung, 8 namentlich ihre Beschränkung auf Tatbestände des wichtigen Grundes müssen sich, wenn auch nicht ausdrücklich, aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben (zu schuldrechtlichen Abreden Rn 13 f); Auslegung genügt34, ist aber zumindest erforderlich, weil die Einschränkungen vom gesetzlichen Grundsatz der freien Abberufung (Rn 2) abweichen35. – Eine solche Abweichung ist zugunsten von 28 Ganz hM, s. stellvertretend Habersack/Henssler/Habersack MitbestG, 4. Aufl 2018, § 31 Rn 29; aA Brock DK 2021, 75, 77. 29 BGH NJW 1969, 1483. 30 RG JW 1939, 492; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 39; MünchKomm/ Stephan/Tieves Rn 103. 31 Altmeppen Rn 36; N/S/H/Beurskens Rn 4; Haase GmbHR 2012, 614, 615; Henssler/ Strohn/Oetker Rn 21. 32 BGH bei Goette DStR 1994, 214; ebenso OLG Zweibrücken GmbHR 2003, 1206 für einen zu 1/ 3 beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer; s. ferner OLG Saarbrücken GmbHR 2007, 143, 150; OLG Karlsruhe GmbHR 2017, 295, 297. 33 Im Ansatz übereinstimmend etwa MünchKomm/Fleischer § 43 Rn 77; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 18; Kaulbach/Reidt GmbHR 2021, 120, 122 ff mwN; kritisch Kreklau GmbHR 2007, 365; Lieder/Ringlage GmbHR 2017, 1065, 1066 f; Lotz S. 25 ff; Meilicke DB 1994, 1761; Pentz GmbHR 2017, 801, 812 f. 34 Vgl BGH GmbHR 1982, 130; OLG Naumburg NZG 2000, 608, 609. 35 Fischer GmbHR 1953, 133 Fn 23; Fleck GmbHR 1970, 221.

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§ 38 | Widerruf der Bestellung Fremd-Geschäftsführern ebenso zulässig wie zugunsten von Gesellschafter-Geschäftsführern36. Denn es steht den Gesellschaftern frei, ob und welchem Geschäftsführer sie eine vorstandsähnliche oder -gleiche Stellung gewähren wollen. 9 Die Abberufbarkeit ist auf das Vorliegen wichtiger Gründe reduziert, wenn der

Geschäftsführer nach dem Gesellschaftsvertrag37 zB auf Lebenszeit oder bis zu einem bestimmten Lebensjahr, auf die Dauer der Gesellschaft oder auf die Zeit seiner Zugehörigkeit als Gesellschafter38 bestellt worden ist. Auch eine Satzungsbestimmung, die für alle nachhaltigen Änderungen der hergebrachten Organisationsstruktur der Gesellschaft einen qualifizierten Mehrheitsbeschluss der Gesellschafterversammlung verlangt, kann im Einzelfall so auszulegen sein, dass eine Abberufung nur beim Vorliegen eines wichtigen Grundes oder eines entsprechend qualifizierten Mehrheitsbeschlusses möglich ist39. Umgekehrt genügen für die Reduktion der Abberufbarkeit folgende Umstände je für sich nicht: Bestellung des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag (§ 6 Rn 39)40; Geschäftsführer ist Gesellschafter41; Erfordernis qualifizierter Beschlussmehrheiten42; Einzelgeschäftsführungsbefugnis, selbst wenn die anderen bloß Gesamtgeschäftsführungsbefugnis haben. – Die Gesellschafter können die Reduktion der Abberufbarkeit durch Satzungsänderung verändern oder aufheben, ohne auf die Zustimmung der betroffenen Geschäftsführer angewiesen zu sein; anders nur, falls ein Geschäftsführer zugleich Gesellschafter ist und ein Sonderrecht auf das Geschäftsführeramt hat (Rn 10 ff). – Zur Möglichkeit des Geschäftsführers, sich gegen eine satzungswidrige Abberufung zu wehren, Rn 26 ff.

10 c) Geschäftsführungssonderrecht: Von der Frage, ob der Gesellschaftsvertrag

die Abberufbarkeit einschränkt, ist die andere streng zu trennen, ob das Statut damit dem einzelnen Geschäftsführer eine eigene Rechtsposition einräumt, die nur mit seiner Zustimmung beeinträchtigt, verkürzt oder aufgehoben werden kann. Eine solche Position lässt sich allein als mitgliedschaftliches Sonderrecht auf das Geschäftsführeramt zugunsten eines Gesellschafters begründen (dazu näher § 46 Rn 25), aber nicht für einen Fremd-Geschäftsführer43. Zu seinen Gunsten lassen sich bloß schuldrechtliche Absprachen treffen. Sie aber können die Gesellschafter nicht hindern, einen Fremd-Geschäftsführer abzuberufen; ihm bleiben dann allenfalls Entschädigungsansprüche (s. Anh zu § 6 Rn 16). – Die Gesellschafter können ein statutarisches Geschäftsführungssonderrecht nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführers durch Satzungsänderung aufheben oder einschränken (§ 35 BGB). Ohne sie ist ebenfalls der 36 N/S/H/Beurskens Rn 3; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 40; aA Reuter GmbHR 1981, 129; Schönle/Ensslin GmbHR 1969, 104. 37 AA wohl Goette DStR 1994, 1747: Relevanz auch außervertraglicher Umstände. 38 RG LZ 1914, 1762. 39 OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 245, 246. 40 BGH GmbHR 1982, 129. 41 OLG Naumburg NZG 2000, 608, 609. 42 BGH WM 1984, 29. 43 BGH GmbHR 2012, 638 Rn 21.

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Abberufungsbeschluss schwebend unwirksam, es sei denn, die Gesellschafter haben einen wichtigen Grund und der Einsatz eines milderen Mittels kommt nicht in Betracht (näher Rn 23)44. Zu den Abwehrmöglichkeiten des betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführers Rn 34 f. Aus der statutarischen Einschränkung der Abberufbarkeit (Rn 8 f) folgt nicht 11 ohne Weiteres, der Gesellschafter-Geschäftsführer sei Sonderrechtsinhaber. Sofern der Gesellschaftsvertrag diese Frage nicht ausdrücklich regelt, sind sämtliche Anhaltspunkte in ihm45 einschließlich derer, aus denen sich die Einschränkung der Abberufbarkeit ergibt, eigenständig daraufhin zu würdigen, ob dem Gesellschafter-Geschäftsführer ein Geschäftsführungssonderrecht eingeräumt ist46. Der Umstand, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer im Gesellschaftsvertrag bestellt wurde, erlaubt nicht schon den Schluss auf sein Sonderrecht47. Falls hingegen der Gesellschaftsvertrag (ausdrücklich oder nach seinen näheren 12 Umständen) ein Sonderrecht gewährt, kann der Gesellschafter-Geschäftsführer – wie schon oben Rn 10 dargelegt – nur noch aus wichtigem Grund abberufen werden. d) Schuldrechtliche Absprachen: Einschränkungen der Abberufbarkeit und des 13 Geschäftsführungssonderrechts müssen im Gesellschaftsvertrag geregelt werden48. Das schließt schuldrechtliche Abreden hierüber nicht aus49; sie wirken jedoch nur begrenzt: Eine Abrede zwischen Gesellschaft und Fremd-Geschäftsführer (etwa im Anstellungsvertrag) dahin, dass der Geschäftsführer nur unter bestimmten Voraussetzungen, insbesondere nur aus wichtigem Grund soll abberufen werden können, hindert die Gesellschafter nicht, den Geschäftsführer frei nach § 38 Abs. 1 abzuberufen50. Das folgt aus dem organisationsrechtlichen Vorrang von Gesetz und Gesellschaftsvertrag vor schuldrechtlichen Abreden. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Gesellschafter der schuldrechtlichen Abrede zugestimmt haben51. Andernfalls könnte außerhalb des Gesellschaftsvertrages zugunsten gesellschaftsexterner Dritter (zu Vereinbarungen des Gesellschafter-Geschäftsführers mit den Mitgesellschaftern Rn 15) im sachlichen Ergebnis eine Rechtsposition begründet werden, die sich nach den körperschaftsrechtlichen Grundsätzen der GmbH ausschließlich für Gesellschafter, und zwar nur im Gesellschaftsvertrag, schaffen lässt. – Die schuldrechtliche Abrede ist für 44 OLG München GmbHR 2011, 1102, 1103; Pentz GmbHR 2017, 801, 807. 45 Vgl BGH GmbHR 1982, 129. 46 OLG Naumburg NZG 2000, 608, 609; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 41; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 74. 47 OLG Naumburg NZG 2000, 608, 609. 48 Vgl BGH DB 1968, 2166; N/S/H/Beurskens Rn 27; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 55. 49 N/S/H/Beurskens Rn 27; Haase GmbHR 2012, 614, 616; offen gelassen in BGH GmbHR 2003, 100, 101. 50 BGH GmbHR 2003, 100, 101; OLG Stuttgart GmbHR 1995, 229, 230; R/P/Belz Rn 4. 51 Fleck ZGR 1988, 104, 123; insoweit aA Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 55 aE; S/I/Lücke/Simon Rn 29.

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§ 38 | Widerruf der Bestellung den Fremd-Geschäftsführer bloß Grundlage eines Entschädigungsanspruchs (näher Rn 25a und Anh zu § 6 Rn 16). 14 Anders hingegen, falls die schuldrechtliche Einschränkung, einen Fremd-Ge-

schäftsführer nicht frei abberufen zu können, von einer entsprechenden Regelung im Gesellschaftsvertrag begleitet wird. Dann hat der Fremd-Geschäftsführer einen Anspruch auf Wiederbestellung52, allerdings selbst in diesem Fall kein eigenes Recht zur Anfechtung des Gesellschafterbeschlusses.

15 Sollte ein Gesellschafter-Geschäftsführer mit den übrigen Gesellschaftern au-

ßerhalb des Gesellschaftsvertrages eine Vereinbarung über seine Abberufbarkeit getroffen haben53, so ist es jenen Gesellschaftern verwehrt, die an der Vereinbarung beteiligt waren oder ihr später beigetreten sind, den Gesellschafter-Geschäftsführer entgegen der Abrede abzuberufen54, es sei denn, es läge ein wichtiger Grund vor55. Zur Anfechtbarkeit des abredewidrigen Abberufungsbeschlusses Anh zu § 47 Rn 44. – Abstimmungsvereinbarungen zwischen Gesellschaftern und einem Fremd-Geschäftsführer gewähren diesem zwar kein Anfechtungsrecht, möglicherweise jedoch einen Anspruch auf Wiederbestellung56.

4. Entscheidung über Abberufung aus wichtigem Grund (§ 38 Abs. 2) 16 a) Über die Abberufung aus wichtigem Grund entscheiden nach dem Normal-

statut die Gesellschafter mit einfacher Mehrheit (§ 46 Nr. 5, § 47 Abs. 1)57. Sollte die Abberufungskompetenz einem anderen Gesellschaftsorgan zugewiesen sein (Rn 3), so ist dies nach dem Gesellschaftsvertrag auch für die Abberufung aus wichtigem Grunde regelmäßig schon deshalb zuständig, weil in diesen Fällen zumeist schnell entschieden werden muss und ein Gesellschafterentscheid nur schwerfällig zustande kommt58. Den Gesellschaftern bleibt es unbenommen, sich die Zuständigkeit für die Abberufung aus wichtigem Grund im Gesellschaftsvertrag vorzubehalten59. Zur Ersatzzuständigkeit der Gesellschafter bei Handlungsunfähigkeit des Abberufungsorgans Rn 3. Ist die Beschlusskompetenz zur Abberufung eines Geschäftsführers einem einzelnen Gesellschafter (oder ei-

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Näher Fleck ZGR 1988, 104, 129 gegen RGZ 170, 371 f. S. BGH GmbHR 1987, 96. Übersehen in OLG Stuttgart GmbHR 1995, 229, 230. OLG Frankfurt NZG 2000, 378; Pentz GmbHR 2017, 801, 811 mwN. S. OLG Köln GmbHR 1989, 78. Zur Vorbereitung und Einberufung der Gesellschafterversammlung s. Rüppell/Hoffmann BB 2016, 645, 647 f; zur Anfechtbarkeit des Abberufungsbeschlusses wegen Einladungsmängeln s. BGH ZIP 2016, 817 Rn 18 ff = GmbHR 2016, 587 (dort Einberufung der Versammlung in Räumen eines verfeindeten Gesellschafters). 58 Im Ergebnis wie hier LG Hannover ZIP 2022, 2387, 2390; H/C/L/Paefgen Rn 151. 59 Anders Fleck ZGR 1988, 104, 122: Abberufungskompetenz der Gesellschafter bleibt von der statutarischen Zuständigkeit des anderen Organs unberührt; ähnlich Altmeppen Rn 13; N/S/H/Beurskens Rn 29; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 31.

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ner Gesellschaftergruppe) übertragen worden (Rn 3), bleibt das Recht der Gesellschafterversammlung zur Abberufung aus wichtigem Grund unberührt60. – Der Gesellschaftsvertrag kann den Gesellschafterbeschluss nicht von einer qualifizierten Mehrheit abhängig machen61. Andernfalls wäre die Gesellschaft uU auf Dauer, jedenfalls (vorbehaltlich einstweiligen Rechtsschutzes) bis zum Abschluss gerichtlicher Überprüfung der Beschlussfassung an einen Geschäftsführer gebunden, der nach Ansicht der Gesellschaftermehrheit untragbar ist, weil er grob pflichtwidrig gehandelt oder sich als unfähig erwiesen hat. Eine dem entgegenstehende Satzungsbestimmung ist unwirksam. – Ebenso wenig rechtfertigt ein statutarisches Geschäftsführungssonderrecht (Rn 10 ff) Beschlussqualifikationen im Gesellschaftsvertrag62; denn auch hier gebührt dem Gesellschaftsinteresse der Vorrang (s. aber auch Rn 34). – Zur Abberufungskompetenz in der paritätisch mitbestimmten GmbH: § 31 MitbestG (Aufsichtsrat). b) Bei der Abberufung aus wichtigem Grund durch die Gesellschafter hat der 17 betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer kein Stimmrecht63; anderenfalls könnte er entgegen § 38 Abs. 2, etwa als Mehrheitsgesellschafter, seine Abberufung aus wichtigem Grund verhindern. Zudem entspricht es einem allgemeinen Grundsatz, dass ein Gesellschafter als „Richter in eigener Sache“ vom Stimmrecht ausgeschlossen ist, wenn über bedeutsame Maßnahmen gegen ihn beschlossen werden soll (§ 47 Rn 28, 38). Aus dem Stimmrechtsausschluss folgt für den betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführer weder der Verlust des Teilnahme- noch der des Rederechts in der Gesellschafterversammlung64. Die übrigen Gesellschafter haben auf diesem Wege die Möglichkeit, den betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführer (auch den mit Mehrheit beteiligten) mit der bloßen (substantiierten) Behauptung eines wichtigen Abberufungsgrundes vom Stimmrecht auszuschließen65. Denn der Beschlussgegenstand (hier: Ab60 N/S/H/Beurskens Rn 29; H/C/L/Paefgen Rn 152; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 23; aA S/I/Lücke/Simon Rn 33; Wedemann S. 270. 61 BGHZ 86, 177, 179 = GmbHR 1983, 149; KG GmbHR 2011, 1272, 1274; OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 245, 246; R/P/Benz Rn 19; Henssler/Strohn/Oetker Rn 47; H/C/L/ Paefgen Rn 181; Pentz GmbHR 2017, 801, 804 ff; aA N/S/H/Beurskens Rn 35; Kubis Liber amicorum Martin Winter, 2011, S. 387, 392 f; Wedemann S. 234 ff. 62 AA Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 73. 63 BGHZ 86, 177, 178 = GmbHR 1983, 149; BGH GmbHR 1992, 299, 300; BGH GmbHR 2017, 701 Rn 10; OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 884, 886 und OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 1050, 1053; OLG Stuttgart GmbHR 2006, 1258, 1260; zur Begründung s. auch Grunewald FS Zöllner, 1998, S. 177, 183; Lotz S. 112 ff; Trölitzsch VGR-Jahrestagung 2017, S. 117, 134 f; kritisch Altmeppen Rn 46 ff. 64 Dazu Goette DStR 1998, 940; Trölitzsch VGR-Jahrestagung 2017, S. 117, 146. 65 Wie hier OLG Brandenburg GmbHR 1996, 539, 542; MünchKomm/Drescher § 47 Rn 164; Grunewald FS Zöllner, 1998, S. 177, 183; B/S/Jacoby Rn 15; Henssler/Strohn/ Oetker Rn 52; Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 76; K. Schmidt GmbHR 2017, 670, 673; ebenso Kaulbach/Reidt GmbHR 2021, 191, 196 mwN; im Ausgangspunkt ebenso, freilich ohne ein substantiiertes Vorbringen zum behaupteten wichtigen Grund zu verlangen, MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 78; M/H/L/S/Terlau Rn 61; demgegenüber wollen

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§ 38 | Widerruf der Bestellung berufung aus wichtigem Grund) führt zum Stimmverbot, das vom Versammlungsleiter bei der Feststellung des Beschlussergebnisses zu beachten ist (und ohne großen Prüfungsaufwand beachtet werden kann). Der Gesellschafter-Geschäftsführer ist dadurch nicht schutzlos: Er kann sofort, verbunden mit dem Begehren um einstweiligen Rechtsschutz, gerichtlich klären lassen, ob tatsächlich (objektiv) ein wichtiger Grund vorlag; s. Rn 30 ff. Denn darauf kommt es für die gerichtliche Überprüfung der Wirksamkeit des Abberufungsbeschlusses (unstreitig) an66. Stellt der Versammlungsleiter (kraft seiner Feststellungskompetenz) die beschlossene Abberufung fest, liegt die Initiativlast für die gerichtliche Überprüfung („Klagelast“) beim betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführer, ggf also beim Mehrheitsgesellschafter. Die Darlegungs- und Beweislast im Rechtsstreit trägt derjenige, der sich auf das Vorliegen des wichtigen Grundes beruft67. 17a Allerdings ist umstritten, ob die (substantiierte) Behauptung des wichtigen

Grundes für den Stimmrechtsausschluss bei der Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung genügt68: Die Gegenmeinung will schon den Stimmrechtsausschluss davon abhängig machen, dass der wichtige Grund tatsächlich vorliegt69; so auch § 47 Rn 45. Doch das zwingt den (damit typischerweise überforderten) Versammlungsleiter zur Prüfung komplexer Fragen und überantwortet zudem (bis zur Rechtskraft eines Urteils, sofern zuvor nicht einstweiliger Rechtsschutz gewährt wird) den künftigen Status des vom Abberufungsverlangen betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführers faktisch dem Belieben des Versammlungsleiters. Letzterem in Zweifelsfällen zum Verzicht auf die Feststellung des Beschlussergebnisses zu raten70, ist kein tauglicher Lösungsvorschlag. Bei einer solchen Flucht aus der Verantwortung müsste erst im Wege einer Feststellungsklage geklärt werden, was die Gesellschafter überhaupt beschlossen haben (s. Rn 17b).

17b Welche Rechtsschutzoptionen bestehen und wer insoweit die Initiativlast („Kla-

gelast“) trägt, hängt letztlich davon ab, ob und mit welchem Inhalt der Versammlungsleiter eine (von entsprechender Feststellungskompetenz getragene) Beschlussfeststellung getroffen hat71. Denn eine (fristgebundene) Anfechtungsklage, ggf kombiniert mit positiver Beschlussfeststellungsklage, setzt Klarheit über den Inhalt des gefassten Gesellschafterbeschlusses voraus, was vielfach durch die Beschlussfeststellung des Versammlungsleiters (soweit er dazu – wie

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S/I/Lücke/Simon Rn 50 besonders strenge Anforderungen an die Substantiierungslast stellen („verschärfte Behauptungslösung“). BGH GmbHR 2017, 701 Rn 14 f. BGH GmbHR 2017, 701 Rn 14. BGH GmbHR 2017, 701 Rn 14 hat den Meinungsstreit unentschieden gelassen. Etwa Bayer GmbHR 2017, 665, 669 f; N/S/H/Beurskens Rn 40; Fischer BB 2013, 2819, 2820 f; H/C/L/Hüffer/Schäfer § 47 Rn 188; Lotz S. 121 ff, 127; Lutz Rn 50; H/C/L/Paefgen Rn 191. So Trölitzsch VGR-Jahrestagung 2017, S. 117, 149 und 168. Zusammenfassend zur Problematik auch Lutz Rn 130 ff.

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wohl „regelmäßig“72 – ermächtigt ist) sichergestellt wird73. Fehlt es an einer solchen Beschlussfeststellung und sind die Gesellschafter nicht gleichwohl nachweislich über den gefassten Beschluss einig74, muss durch allgemeine Feststellungsklage (§ 256 ZPO) geklärt werden, ob und mit welchem Inhalt ein wirksamer Beschluss zustande gekommen ist75; s. auch Anh zu § 47 Rn 38 ff. – Unter welchen Voraussetzungen (und in welchen Grenzen) ein Versammlungsleiter Beschlussfeststellungskompetenz hat, ist allerdings durchaus umstritten; s. dazu die Erläuterungen § 48 Rn 17a. Zu den (ebenfalls strittigen) Haftungsrisiken des Versammlungsleiters § 48 Rn 14 und 17a. Zur Frage der vorläufigen Wirksamkeit einer beschlossenen Abberufung, gegen die sich der Betroffene wehrt, s. die Differenzierungen Rn 27 ff.

Soll der Geschäftsführer wegen einer Pflichtverletzung aus wichtigem Grund ab- 17c berufen werden, so ist auch ein Gesellschafter von der Abstimmung ausgeschlossen, dem eine gemeinsam mit dem Geschäftsführer begangene Pflichtverletzung vorgeworfen wird76. Sollte die Abberufung über den wichtigen Grund hinaus auf weitere Gründe gestützt werden, die keine wichtigen iS des Gesetzes sind, so ist der Gesellschafter-Geschäftsführer insoweit nicht von der Abstimmung ausgeschlossen (zB hilfsweise Abberufung aus sonstigen Gründen)77. Konsequent kann der Betroffene diesen Abberufungsbeschluss mit der Begründung anfechten, sein Stimmrechtsausschluss sei unzutreffend hierauf erstreckt worden. c) Anders als bei der Kündigung des Anstellungsverhältnisses (§ 626 Abs. 2 BGB; 18 Anh zu § 6 Rn 62 ff) braucht über die Abberufung nicht innerhalb der Zweiwochenfrist seit Kenntnis vom Vorliegen des wichtigen Grundes entschieden zu werden78. Allerdings muss die Abberufung innerhalb angemessener Frist ausgesprochen werden79. Zur Erklärung gegenüber dem Geschäftsführer Rn 6. d) Falls wichtige Gründe das weitere Verbleiben des Geschäftsführers in seiner 18a Organstellung für die Gesellschaft objektiv unzumutbar machen, muss jeder Gesellschafter der Abberufung zustimmen (positive Stimmpflicht); das folgt aus der Treupflicht80. Wer dennoch für Verbleiben stimmt, handelt rechtsmiss72 So jedenfalls BGH GmbHR 2010, 977 Rn 16. 73 BGHZ 104, 66, 69; BGH GmbHR 2008, 426 Rn 22 und 24; vgl auch BGH GmbHR 2019, 988 = ZIP 2019, 1521 Rn 31. 74 Speziell dazu BGH bei Goette DStR 1993, 1457, 1458; BGH GmbHR 1996, 47, 48; BGH GmbHR 2008, 426 Rn 20, 24 f; BGH GmbHR 2016, 587 Rn 33; OLG Celle GmbHR 1997, 172, 174; OLG München GmbHR 1990, 263, 264; OLG München GmbHR 2015, 84, 85. 75 BGHZ 76, 154, 156 ff; BGH GmbHR 1996, 47, 48; BGH GmbHR 2008, 426 Rn 22; BGH GmbHR 2009, 1326 Rn 6 und 19; BGH GmbHR 2016, 587 Rn 32. 76 BGH GmbHR 2009, 770 Rn 30. 77 Ebenso Rüppell/Hoffmann BB 2016, 645, 649. 78 OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 1050, 1055; OLG Naumburg NZG 2000, 47. 79 BGHZ 13, 188, 194; OLG Stuttgart GmbHR 2006, 1258, 1260. 80 BGH GmbHR 1991, 62; OLG Hamm GmbHR 2016, 1154, 1155; OLG Stuttgart NZG 2013, 1146, 1148 = GmbHR 2013, 803; weiterführend Kubis Liber amicorum Martin Winter, 2011, S. 387, 389 ff.

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§ 38 | Widerruf der Bestellung bräuchlich. Seine Stimmen sind daher mit der Folge nichtig, dass sie bei der Beschlussfeststellung nicht mitgezählt werden dürfen81; die Beschlussfeststellung ist andernfalls anfechtbar, dh wirksam, bis sie durch rechtskräftiges Urteil für unwirksam erklärt wird (Anh zu § 47 Rn 38)82. Die Anfechtungsklage gegen den die Abberufung ablehnenden Gesellschafterbeschluss kann mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage verbunden werden83. Ebenfalls handelt rechtsmissbräuchlich, wer eine Person in das Amt des Geschäftsführers wählt, die für die Gesellschaft untragbar ist84. Das ist namentlich anzunehmen, wenn ein Geschäftsführer, der aus wichtigem Grunde abberufen worden ist, sogleich anschließend wiederbestellt wird. 19 e) Das Recht der Gesellschaft auf Abberufung eines Geschäftsführers aus

wichtigem Grund kann allerdings verwirkt sein, wenn die Vorgänge, auf denen der wichtige Grund beruhen soll, bereits bei der Bestellung des Geschäftsführers vorlagen und den Gesellschaftern bekannt waren85. Dies gilt sogar dann, wenn die Bestellung des Geschäftsführers wegen Missbrauchs der Mehrheitsmacht rechtswidrig war, aber von der Minderheit nicht oder erfolglos angefochten wurde86. Verwirkung des Abberufungsrechts ist weiter dann gegeben, wenn die Gesellschaft den Geschäftsführer in Kenntnis des wichtigen Grundes über längere Zeit hinweg weiter im Amt belässt und der Geschäftsführer daher davon ausgehen darf, sie wolle auf diese Umstände nicht zurückkommen87. Reiner Zeitablauf führt dagegen ebenso wenig zu Verwirkung wie der Versuch einer letzten Aussprache mit dem Geschäftsführer88.

5. Wichtiger Grund 20 a) Wichtiger Grund zur Abberufung ist gegeben, wenn der weitere Verbleib des

Geschäftsführers in seinem Amt der Gesellschaft und den Gesellschaftern bei Würdigung aller Umstände unter Berücksichtigung der betroffenen Interessen (insbesondere von Gesellschaft und Gesellschaftern, denn die persönlichen Interessen des Geschäftsführers sind unerheblich)89 nicht länger zugemutet werden kann90.

81 BGH GmbHR 1991, 62 und BGH GmbHR 1993, 579, 581; Trölitzsch VGR-Jahrestagung 2017, S. 117, 137 mwN. 82 H/C/L/Raiser Anh § 47 Rn 97 f; kritisch Kubis Liber amicorum Martin Winter, 2011, S. 387, 397. 83 Fischer BB 2013, 2819, 2822 f; Werner GmbHR 2015, 1297, 1298. 84 BGH GmbHR 1991, 62 und BGH GmbHR 1993, 579, 581. 85 BGH GmbHR 1993, 579, 580; BGHZ 13, 188, 194 (zur AG). 86 BGH GmbHR 1993, 579, 581. 87 BGH GmbHR 1992, 38, 39; OLG Stuttgart GmbHR 2006, 1258, 1260. 88 BGH GmbHR 1992, 38, 39; OLG Zweibrücken NZG 1999, 1011; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 46b. 89 MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 83 f. 90 BGH GmbHR 2017, 701 Rn 17; OLG Braunschweig GmbHR 2009, 1276, 1278; OLG Karlsruhe NZG 2000, 264, 265; OLG Naumburg NZG 2000, 46; OLG Hamburg

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Dabei kommt es weder beim Geschäftsführer zwingend darauf an, ob dieser pflichtwidrig oder gar schuldhaft gehandelt, noch bei der Gesellschaft zwingend darauf, ob diese einen Schaden erlitten hat91. Daher ist auch bei einem Zerwürfnis unter mehreren Geschäftsführern die Abberufung jedes Geschäftsführers möglich, der durch sein – nicht notwendig schuldhaftes – Verhalten zu diesem beigetragen hat, sofern das Zerwürfnis unheilbar ist und keine gedeihliche Zusammenarbeit der Geschäftsführer mehr erwarten lässt92. – Zu den (beschränkten) Möglichkeiten, den wichtigen Grund im Gesellschaftsvertrag zu konkretisieren, s. Rn 7. Im Grundsatz nichts anderes gilt in der Zweipersonen-Gesellschaft, wo strenge 20a Anforderungen an den wichtigen Grund gestellt werden (Rn 31). Hat eine solche Gesellschaft gleich beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer, kann bei einem unheilbaren Zerwürfnis jeder der beiden Gesellschafter den anderen abberufen, wenn sie wechselseitig wesentliche Ursachen für das Zerwürfnis gesetzt haben93. Im Übrigen ist das Vorliegen wichtiger Gründe stets eine Frage des Einzel- 20b falls94. Entscheidend für die Beurteilung, ob tatsächlich ein wichtiger Abberufungsgrund vorliegt, ist der Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Abberufung95. Im Rechtsstreit trägt die Darlegungs- und Beweislast derjenige, der sich auf das Vorliegen des wichtigen Grundes beruft96. Dabei sind die Voraussetzungen für den wichtigen Grund zur Abberufung aus der Organstellung nach § 38 Abs. 2 (weil es auf die persönlichen Interessen des Geschäftsführers hier nicht ankommt) tendenziell weniger streng als die für eine außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages nach § 626 BGB (dazu Anh zu § 6 Rn 57 ff)97. § 38 Abs. 2 Satz 2 gibt mit der groben Pflichtverletzung und mit der Unfähigkeit zu ordnungsmäßiger Geschäftsführung zwei Beispiele, die stets ein wichtiger Grund sind. Allerdings ist einmaliges Versagen nicht unbedingt als Unfähigkeit zu werten98; ein wichtiger Grund kann sich jedoch aus der Gesamtheit der

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GmbHR 1992, 43, 45; OLG Stuttgart GmbHR 2013, 803; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 43. OLG Düsseldorf GmbHR 1988, 484 = NJW 1989, 172; OLG Stuttgart GmbHR 2013, 803 = NZG 2013, 1146. BGH GmbHR 1992, 299, 300; BGH GmbHR 2009, 434 Rn 15; OLG Brandenburg NZG 2009, 269; OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 884, 885 f; OLG München DB 2010, 2162, 2164; OLG Stuttgart ZIP 2015, 873, 876 = GmbHR 2015, 192. BGH GmbHR 2009, 434 Rn 15; OLG Brandenburg GmbHR 2019, 234, 235; OLG Stuttgart GmbHR 2013, 414, 423; einschränkend N/S/H/Beurskens Rn 7; Winkler GmbHR 2017, 334, 339 f: Abberufbarkeit nur des objektiv überwiegend Verantwortlichen; kritisch Lutz Rn 177a. Systematisierung bei Voigt S. 167 ff; s. auch Lutz Rn 158 ff; zur Überprüfung der tatrichterlichen Wertung durch das Revisionsgericht s. BGH GmbHR 2017, 701 Rn 17. BGH GmbHR 2017, 701 Rn 9 und 14 f. BGH GmbHR 2017, 701 Rn 14. Zutreffend Freund GmbHR 2010, 117, 118 f; H/C/L/Paefgen Rn 34 und 87; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 93. OLG Köln GmbHR 1989, 79.

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§ 38 | Widerruf der Bestellung Verfehlungen ergeben99. Auch ist der wichtige Grund zur Abberufung zwar typischerweise, nicht aber notwendig an ein solches „Negativmerkmal“ in der Person des Abzuberufenden geknüpft; er kann im Einzelfall auch einen betriebsbedingten Hintergrund haben100. 21 b) Weitere Beispiele (vgl auch Anh zu § 6 Rn 59): Annahme von Schmiergel-

dern, Unredlichkeit, Fälschung von Buchungsunterlagen101, langjährige Bilanzmanipulationen und Steuerhinterziehung102, schwerer Vertrauensbruch103, andauernde Krankheit, Unverträglichkeit oder gar persönliches Zerwürfnis der Geschäftsführer untereinander104, Tätlichkeiten gegenüber Mitgeschäftsführern105, nachdrückliche und andauernde Widersetzlichkeit gegenüber Gesellschafterweisungen, schwerwiegende oder gar wiederholte Kompetenzüberschreitung106, uU Überschuldung (Verbraucherinsolvenzverfahren)107; geschäftsschädigendes Verhalten gegenüber Dritten oder Eigenmächtigkeiten zu Lasten der Gesellschafter108; massiver Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot109; Beeinflussung der Machtverhältnisse in der Gesellschaft im eigenen Interesse110; vorsätzliche Falschaussage zum Zweck einseitiger Beeinflussung eines Gesellschafterstreits111; Verletzung von Buchführungspflichten, insbesondere die unterlassene Aufstellung des Jahresabschlusses112 oder die Nichteinreichung der Jahresabschlüsse beim Finanzamt113; kein wichtiger Grund dagegen Nichtunterzeichnung des Jahresabschlusses nach Aufstellung114. – Das Gericht, das zur Überprüfung behaupteter wichtiger Gründe angerufen ist, darf seine Entscheidung nicht auf andere Gründe stützen, als es die Gesellschafter bei ihrem Abberufungsbeschluss getan haben115.

22 Anders als in der AG ist der Vertrauensentzug durch die Gesellschafter, dem

kein pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers zugrunde liegt, allein kein

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OLG Naumburg NZG 2000, 44, 46. Uffmann Interim Management, 2015, S. 292 ff. OLG Hamm GmbHR 1985, 119. OLG Düsseldorf GmbHR 1992, 670. BGH GmbHR 1968, 141. OLG Brandenburg NZG 2009, 269; OLG Düsseldorf GmbHR 1988, 484; OLG Naumburg GmbHR 1996, 934, 937. OLG Stuttgart GmbHR 1995, 229, 230. BGH GmbHR 2001, 1158, 1159; OLG Braunschweig GmbHR 2009, 1276, 1278 f; OLG Köln GmbHR 2011, 135; OLG München DB 2009, 1231, 1232 f; s. aber auch BGH GmbHR 2008, 487; OLG Brandenburg GmbHR 2009, 824 (LS); OLG Hamm GmbHR 2010, 477, 479 f. OLG Hamburg BB 1954, 978; OLG Stuttgart GmbHR 2006, 1258, 1259. OLG Naumburg GmbHR 1996, 934, 937. OLG Naumburg GmbHR 2014, 714, 716. OLG Nürnberg NZG 2000, 703. OLG Hamm GmbHR 2016, 1154, 1155. KG GmbHR 2011, 1272, 1274. BGH GmbHR 2009, 434. BGH GmbHR 1985, 256. BGH GmbHR 1985, 259.

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wichtiger Grund116; andernfalls hätte es der Gesellschaftsvertrag bei der Regelung des § 38 Abs. 1 belassen können (Rn 2) und die Abberufbarkeit nicht einzuschränken brauchen: Die Einschränkung auf den wichtigen Grund soll dem Geschäftsführer idR ein gewisses Gegengewicht gegenüber den Gesellschaftern verleihen. Andererseits geht es auch in der GmbH nicht an, dass die Geschäftsführer deren Geschäfte auf Dauer ohne das Vertrauen der Gesellschaftermehrheit führen. Deshalb ist der Vertrauensentzug dann ein wichtiger Grund, wenn die Gesellschafter ihn auf Umstände stützen, die auch für einen objektiven Dritten den Verbleib des Geschäftsführers unzumutbar erscheinen lassen117; ein nur sachlich nachvollziehbarer Umstand genügt nicht118. Es läuft darauf hinaus, dass bereits die den Vertrauensentzug stützenden Umstände einen wichtigen Grund abgeben müssen, da anderenfalls die Einschränkung der Abberufbarkeit im Gesellschaftsvertrag allzu leicht umgangen werden könnte119; vgl Anh zu § 6 Rn 57 zur außerordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrags. Auch der Verdacht des Vorliegens eines wichtigen Grundes kann den Widerruf der Bestellung (nur) rechtfertigen, wenn konkrete, nachprüfbare Umstände den Rückschluss auf einen Abberufungsgrund nahelegen, der – würde er sich bestätigen – den weiteren Verbleib des Geschäftsführers im Amt als unzumutbar erscheinen ließe120. Zur Verdachtskündigung des Anstellungsvertrags s. Anh zu § 6 Rn 61. – Die Gesellschaft kann den Widerruf zunächst auf bestimmte Umstände beschränken und erst dann weitere Gründe nachschieben, wenn jene sich im Prozess nicht als ausreichend erweisen121. Dazu bedarf es aber eines zusätzlichen Beschlusses der Gesellschafterversammlung122. Das gilt nicht in der ZweipersonenGesellschaft123. c) Bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer mit Geschäftsführungssonder- 23 recht (Rn 10 ff) reicht ein wichtiger Grund allein nicht zur Abberufung aus; hinzukommen muss, dass auch der Einsatz eines milderen Mittels (zB echte Gesamtgeschäftsführungsbefugnis [§ 37 Rn 28] und -vertretungsmacht [§ 35 Rn 38] anstelle bisheriger Alleingeschäftsführungsbefugnis und -vertretungsmacht; Reduktion auf die Stellung eines „Zölibatsgeschäftsführers“ [§ 37 Rn 39] etc) nicht

116 OLG Köln GmbHR 1989, 79; OLG Saarbrücken GmbHR 2007, 143, 147; OLG Stuttgart GmbHR 2013, 803; vgl auch OLG Hamm GmbHR 2016, 1154, 1156. 117 Vgl OLG Köln WM 1988, 974, 979 = GmbHR 1989, 79; OLG Köln NZG 1999, 773. 118 AA Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 52 f, die „sachliche Gründe“ für den Vertrauensentzug genügen lassen und nur in der zweigliedrigen Gesellschaft oder für die Abberufung eines mehrheitlich beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführers gesteigerte Anforderungen stellen wollen. 119 Vgl BGH DB 1968, 2271. 120 S. dazu (mit Unterschieden im Detail) Altmeppen Rn 40, 74; Uwe H. Schneider FS E. Vetter, 2019, S. 727, 731 ff; Werner GmbHR 2020, 1056, 1058 ff; vgl (zum Aktienrecht) auch Schmolke AG 2014, 377. 121 BGH GmbHR 1992, 38, 39 f; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 46a. 122 BGH GmbHR 1992, 38, 39. 123 BGH GmbHR 1992, 38, 40.

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§ 38 | Widerruf der Bestellung in Betracht kommt – entweder, weil es ungeeignet erscheint, den wichtigen Grund (zB unternehmerische Überforderung) auszuschalten, oder weil auch das mildere Mittel der Gesellschaft und den übrigen Gesellschaftern nicht zugemutet werden kann (zB bei versuchter Unterschlagung Gesamtvertretungsmacht) und daher der Gesellschafter-Geschäftsführer aus seiner Geschäftsführerposition entfernt werden muss124. – Auf die Abberufung kann der Gesellschafter-Geschäftsführer uU mit seinem Austritt aus der Gesellschaft reagieren (§ 34 Rn 144 ff). – Umgekehrt braucht seine Abberufung nicht mit seinem Ausschluss als Gesellschafter (§ 34 Rn 109 ff) verbunden zu werden125, kann dies aber.

6. Folgen der Abberufung nach § 38 Abs. 1 24 a) Für die Amtsposition: Mit der Erklärung der Abberufung (Rn 6) entfallen

Geschäftsführungsbefugnis und (vorbehaltlich § 15 Abs. 1 HGB) Vertretungsmacht, im Unternehmen der Gesellschaft die unternehmerische Leitungsfunktion126. Bei gesetzlicher Gesamtvertretung (§ 35 Rn 26) vertreten der/die verbliebenen Geschäftsführer die Gesellschaft; sollte der letzte Geschäftsführer abberufen worden sein, kann unter den Voraussetzungen des § 29 BGB ein Notgeschäftsführer bestellt werden (Vor § 35 Rn 13 ff). Bei statutarischer Gesamtvertretung (§ 35 Rn 36 ff) hängt die Rechtsmacht des verbliebenen Geschäftsführers von der Regelung im Gesellschaftsvertrag ab: Sind zwingend mehrere Geschäftsführer vorgeschrieben, ist die Gesellschaft ggf. ohne Vertretung (§ 35 Rn 38); es ist dann ein weiterer Geschäftsführer zu bestellen, notfalls gerichtlich nach § 29 BGB (Vor § 35 Rn 13 ff). Sollte dagegen im Gesellschaftsvertrag Gesamtvertretung nur für den Fall vorgeschrieben sein, dass mehrere Geschäftsführer bestellt sind (Klausel: „Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer; mehrere Geschäftsführer handeln als Gesamtvertreter“), so hat der einzige Geschäftsführer, der nach der Abberufung verbleibt, Einzelvertretungsmacht. Ein Weiterhandeln des ehemaligen Geschäftsführers kann der Gesellschaft allerdings nach den Grundsätzen von Anscheins- oder Duldungsvollmacht127 zuzurechnen sein. Im Prozess um die Wirksamkeit der Abberufung128 wird die Gesellschaft – solange die Gesellschafter keinen Prozessvertreter bestellt haben (§ 46 Nr. 8)129 –

124 N/S/H/Beurskens Rn 20; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 41; s. auch BGHZ 4, 108, 111 f; Kubis Liber amicorum Martin Winter, 2011, S. 387, 395 f; Meyer-Hayoz/Zweifel FS Harry Westermann, 1974, S. 390 ff; Werner GmbHR 2015, 1185, 1187 f; aA Pentz GmbHR 2017, 801, 808; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 95: Fehlen eines milderen Mittels nicht erforderlich. 125 OLG Hamm GmbHR 1985, 120. 126 OLG Karlsruhe GmbHR 1996, 208, 209; ThürOLG GmbHR 2014, 706, 707. 127 Dazu OLG Koblenz GmbHR 1991, 315. 128 Zur Streitwertfestsetzung s. BGH GmbHR 2009, 995; zu Problemen der anwaltlichen Vertretung in Zweipersonen-Gesellschaften s. Keßler GmbHR 2015, 342. 129 Dazu BGH GmbHR 2012, 638 Rn 11 ff.

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von verbleibenden vertretungsberechtigten Geschäftsführern vertreten130; existiert ein Aufsichtsrat, vertritt dieser die Gesellschaft131. S. dazu sowie zum Fall des Fehlens eines gesetzlichen Vertreters auch Rn 30. Die Abberufung ist zum Handelsregister anzumelden (§ 39), selbst wenn ihre 24a Wirksamkeit streitig ist. Die Wirksamkeit der Abberufung hängt nicht von der Eintragung ab132. Umgekehrt steht der Abberufung eines im Handelsregister eingetragenen Geschäftsführers nicht entgegen, dass er nach Maßgabe von § 6 Abs. 2 Sätze 2–4 amtsunfähig ist133; zur Amtslöschung s. § 6 Rn 12 und § 39 Rn 1 aE. Solange die Beendigung der Vertretungsbefugnis des Abberufenen nicht im Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht worden ist, kann sie gutgläubigen Dritten jedoch nicht entgegengehalten werden: § 15 Abs. 1 HGB134. Der abberufene, aber noch im Handelsregister eingetragene Geschäftsführer ist zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung indes nicht befugt; § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG ist nicht entsprechend anwendbar135.

b) Für das Anstellungsverhältnis: Organ- und Anstellungsverhältnis des Ge- 25 schäftsführers sind rechtlich zu trennen136. Bleibt der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers trotz seiner Abberufung (wie regelmäßig) vorläufig bei Bestand (zu Koppelungsklauseln s. Anh zu § 6 Rn 44), so behält dieser grundsätzlich seinen Vergütungsanspruch (§ 615 Satz 1 BGB)137, wobei anderweitig erzielter Verdienst nach Maßgabe von § 615 Satz 2 BGB anzurechnen ist138; neben dem Anspruch auf die feste Vergütung (s. dazu auch Anh zu § 6 Rn 31 ff) bleibt auch ein vereinbarter Tantiemeanspruch bestehen139. Entsprechendes gilt (wiederum nach Maßgabe der getroffenen Vereinbarung) für einen etwaigen Anspruch auf Nutzung eines Dienstwagens; s. auch Anh zu § 6 Rn 48. Der Geschäftsführer ist im Übrigen nicht gehalten, seine bisherige Tätigkeit in der Gesellschaft bereichlich unverändert (zB als Vertriebsleiter) fortzusetzen140. Denn der Geschäftsfüh130 BGH GmbHR 1992, 299, 300; BGH GmbHR 2012, 638 Rn 12; BGH GmbHR 2016, 1035 Rn 10; BGH GmbHR 2019, 988 = ZIP 2019, 1521 Rn 30; OLG Brandenburg GmbHR 2021, 712, 713; OLG Zweibrücken GmbHR 2015, 1047; Fischer BB 2013, 2819, 2825 f; Lutz NZG 2015, 424, 425 f. 131 Fischer BB 2013, 2819, 2825; Lutz NZG 2015, 424, 426, je mwN. 132 BGH GmbHR 2003, 544; BGH GmbHR 2019, 988 = ZIP 2019, 1521 Rn 49; OLG Dresden GmbHR 2015, 484, 485. 133 BGH GmbHR 2021, 756 Rn 18. 134 OLG Oldenburg GmbHR 2010, 1093; OLG Köln GmbHR 2015, 1156 = ZIP 2015, 1831. 135 BGH GmbHR 2017, 188. 136 S. etwa BGH GmbHR 2003, 100, 101; Haase GmbHR 2012, 614; Moll FS Schwerdtner, 2003, S. 453, 454 ff. 137 BGH GmbHR 2012, 638 Rn 15; OLG München GmbHR 2016, 875, 878 ff; MünchKomm/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn 328 mwN. 138 Dazu etwa OLG München GmbHR 2016, 875, 883 f. 139 Zu Einzelheiten von Steinau-Steinrück/Jöris FS E. Vetter, 2019, S. 785, 790 ff; Werner NZA-RR 2020, 235. 140 OLG Karlsruhe GmbHR 1996, 208, 209.

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§ 38 | Widerruf der Bestellung rer-Anstellungsvertrag wird nach der Abberufung nicht automatisch als gewöhnlicher Anstellungsvertrag fortgesetzt141; die Umwandlung in ein gewöhnliches Anstellungsverhältnis bedarf vielmehr der Feststellung unter Würdigung des jeweiligen Einzelfalls142. Wenn die Gesellschaft zu erkennen gibt, dass sie unter keinen Umständen bereit ist, den Geschäftsführer weiter zu beschäftigen, braucht der ehemalige Geschäftsführer der Gesellschaft nicht seine Dienste anzubieten, um nicht seinen Vergütungsanspruch zu verlieren (Anh zu § 6 Rn 50). Andererseits soll er nach teilweise vertretener Auffassung im Einzelfall (insbesondere bei selbst verursachter Abberufung) gehalten sein, eine andere leitende Stellung im Unternehmen, die seinen Kenntnissen und Fähigkeiten angemessen143 ist, bis zum Ablauf seines Geschäftsführer-Anstellungsvertrages anzunehmen; andernfalls laufe der ehemalige Geschäftsführer Gefahr, seinen Vergütungsanspruch für die Restlaufzeit des Anstellungsvertrages teilweise (§ 615 Satz 2 BGB) oder über eine außerordentliche Kündigung der Gesellschaft gar ganz zu verlieren144. Indes hat der Anstellungsvertrag regelmäßig nur die Beschäftigung als Geschäftsführer zum Inhalt; eine Tätigkeit unterhalb der Organebene ist typischerweise nicht vereinbart145 und vom ehemaligen Geschäftsführer dann auch nicht geschuldet146 (s. auch Anh zu § 6 Rn 28). 25a Die Gesellschaft kann das Dienstverhältnis des abberufenen Geschäftsführers or-

dentlich kündigen (dazu Anh zu § 6 Rn 51 ff); diese Kündigung trägt ihre Rechtfertigung in sich147. Zu wettbewerblicher Tätigkeit zwischen Ende der Organstellung und Beendigung des Anstellungsverhältnisses s. Anh zu § 6 Rn 21. Die Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung des Dienstverhältnisses nach § 626 BGB hat die Gesellschaft nur unter den Voraussetzungen eines wichtigen Grundes; dazu Anh zu § 6 Rn 57 ff. Den Geschäftsführer berechtigt die Abberufung aus dem Amt regelmäßig zur außerordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrages nach § 626 BGB (Anh zu § 6 Rn 58); nach Maßgabe von § 628 Abs. 2 BGB (Veranlassung der Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Vertragsteils; sog Auflösungsverschulden) kann er Schadensersatz verlangen. In der Abberufung (im gesetzlichen Regelfall nach § 38 Abs. 1 organisa-

141 BGH GmbHR 1995, 373, 375. 142 Dazu auch BGH GmbHR 2018, 1009 Rn 11 f: Zeitablauf allein (im Fall: 6 Monate seit Abberufung) genügt nicht. 143 Dazu Fonk NZG 1998, 410. 144 Vgl BGH WM 1966, 969; BGH GmbHR 1978, 85; BAG GmbHR 2003, 105, 109; OLG Karlsruhe GmbHR 1996, 208, 209; Greger FS Boujong, 1996, S. 155; Holthausen NZG 2020, 731, 734; Lunk ZIP 1999, 1786; Lunk/Rodenbusch NZA 2011, 497, 500; H/C/L/ Paefgen Rn 244 f. 145 Ebenso BGH GmbHR 2011, 82. 146 Moll FS Schwerdtner, 2003, S. 453, 461 ff; s. außerdem etwa Kothe-Heggemann/Schelp GmbHR 2011, 75, 77 f; Bauer/Gragert ZIP 1997, 2183; Baums Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 338; Buchner/Schlobach GmbHR 2004, 1, 10 f; MünchKomm/Jaeger/ Steinbrück § 35 Rn 330 und 397; Reuter FS Zöllner, 1998, S. 487, 490, 498; zu abweichenden Vertragsgestaltungen Bergwitz GmbHR 2006, 1129, 1132. 147 BGH GmbHR 2004, 57 = DStR 2003, 2174 mit Anm Goette.

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tionsrechtlich jederzeit möglich) liegt ein vertragswidriges Verhalten der Gesellschaft allerdings nur unter qualifizierten Voraussetzungen: Wo weder die Satzung (§ 38 Abs. 2) noch der Anstellungsvertrag die Abberufung von Einschränkungen (Vorliegen eines wichtigen Grundes) abhängig macht, ist die Abberufung nicht vertragswidrig148. Anders aber ggf dort, wo das Recht zur Abberufung nach dem Anstellungsvertrag Beschränkungen unterliegt149: Wird der Geschäftsführer abberufen, ohne dass die Abberufungsvoraussetzungen des Vertrages vorliegen, kann er nach § 628 Abs. 2 BGB Schadensersatz beanspruchen. Zwar lässt sich ein Recht auf weiteren Verbleib im Amt aus dem Anstellungsvertrag nicht ableiten, weil sich der Widerruf der Bestellung allein nach dem (vorrangigen) Organisationsrecht in Gesetz (§ 38) und Satzung richtet (Rn 13)150. Deutlich zu weit geht indes die Feststellung, in der Abberufung des Geschäftsführers liege „unabhängig vom Inhalt des Anstellungsvertrages“ kein vertragswidriges Verhalten iSd § 628 Abs. 2 BGB151. S. auch Anh zu § 6 Rn 16 zum Schadensersatzanspruch des Geschäftsführers bei sonstigen organisationsrechtlichen Verletzungen seines Anstellungsvertrages.

7. Folgen einer Abberufung aus wichtigem Grund Die Folgen einer Abberufung aus wichtigem Grund entsprechen denen nach 26 Rn 24 ff, falls die Abberufung hingenommen wird; sie sind jedoch höchst kompliziert, wenn diese angegriffen wird. Es sind dann vier Fälle der Abberufung aus wichtigem Grund zu unterscheiden: a) die eines Fremd-Geschäftsführers (Rn 27), b) die eines Gesellschafter-Geschäftsführers ohne Geschäftsführungssonderrecht (Rn 30), c) die eines Gesellschafter-Geschäftsführers ohne Geschäftsführungssonderrecht in der personalistischen Gesellschaft (Rn 31 ff), d) die eines Gesellschafter-Geschäftsführers mit Geschäftsführungssonderrecht (Rn 34 ff). a) Fremd-Geschäftsführer: Wird in einer Gesellschaft, deren Gesellschaftsver- 27 trag die Abberufbarkeit auf Fälle des wichtigen Grundes reduziert hat (Rn 18 f), ein Fremd-Geschäftsführer abberufen, obwohl kein wichtiger Grund vorliegt, so ist die Abberufung mit Zugang der Erklärung wirksam (§ 84 Abs. 4 Satz 4 AktG analog)152 und muss ins Handelsregister eingetragen werden. Der Fremd-Geschäftsführer kann sich dagegen nicht aus eigenem Recht (es sei denn Nichtig148 So im Fall BGH GmbHR 2003, 100: Kein Schadensersatzanspruch des Geschäftsführers aus § 628 Abs. 2 BGB bei dessen fristloser Kündigung des Anstellungsvertrages wegen Widerrufs der Bestellung; zur klarstellenden Klausel im Anstellungsvertrag s. MünchKomm/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn 422. 149 Bauer/Diller/Krets DB 2003, 2687, 2689; Bergwitz GmbHR 2006, 1129, 1133 f; Haase GmbHR 2003, 102, 103 ff; Haase GmbHR 2012, 614, 618. 150 In diesem Sinne auch BGH GmbHR 2003, 100, 101. 151 So aber BGH GmbHR 2012, 638 Rn 15 unter Hinweis auf BGH GmbHR 2003, 100, 101; dagegen zu Recht Haase GmbHR 2012, 614, 616 ff, 618. 152 R/P/Belz Rn 26; B/S/Jacoby Rn 47; Uwe H. Schneider ZGR 1983, 535, 542 f; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 63 f; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 153. Gegen-

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§ 38 | Widerruf der Bestellung keitsklage, Rn 28) wehren: Für eine Anfechtungsklage fehlt ihm die Anfechtungsbefugnis (Anh zu § 47 Rn 73, 65)153. Ebenso wenig kann ein Fremd-Geschäftsführer den Fortbestand seines Geschäftsführeramtes klagweise mit der Begründung feststellen lassen, der anfechtbare Abberufungsbeschluss mache die ihm gegenüber abzugebende Abberufungserklärung unwirksam, denn die Satzungsklausel zur eingeschränkten Abberufbarkeit ist keine Regelung zugunsten außenstehender Fremd-Geschäftsführer entsprechend § 328 BGB154; zu ihren Gunsten wirkt die Klausel bloß reflexiv155. Der Fremd-Geschäftsführer hat aber ggf einen Anspruch auf Wiederbestellung (s. Rn 14)156. 28 Ist der Abberufungsbeschluss jedoch nichtig (Anh zu § 47 Rn 9 ff) oder auf An-

fechtungsklage für nichtig erklärt worden (Anh zu § 47 Rn 38 ff), fehlt der Abberufung der notwendige wirksame Gesellschafterentscheid mit der Folge, dass der Geschäftsführer seine Stellung nie verloren hatte. Das kann auch der unwirksam abberufene Geschäftsführer durch eine Feststellungsklage gegen die Gesellschaft gerichtlich klären lassen157; dann kann man ihm auch einstweiligen Rechtsschutz nicht per se verwehren158. Davon zu unterscheiden ist iÜ die (Beschluss-)Feststellungsklage (§ 256 ZPO), die bei fehlender Feststellung des (Abberufungs-)Beschlusses erhoben werden kann159 (Rn 17b); sie steht (da nur begründetes Feststellungsinteresse erforderlich) auch dem Fremd-Geschäftsführer zu160.

29 Falls der Fremd-Geschäftsführer trotz fehlenden wichtigen Grundes oder durch

einen sonstwie anfechtbaren Gesellschafterentscheid (Anh zu § 47 Rn 43 ff) abberufen worden ist, kann jeder Gesellschafter den Abberufungsbeschluss anfechten161

153 154 155 156 157 158 159 160 161

meinung lehnt (außerhalb des Geltungsbereichs von § 31 MitbestG) Analogie zu § 84 Abs. 4 Satz 4 AktG ab und leitet Wirksamkeit des (nur) anfechtbaren Abberufungsbeschlusses, soweit verbindlich festgestellt, aus den allgemeinen Grundsätzen des Beschlussmängelrechts ab; s. ua N/S/H/Beurskens Rn 46 und 53; Lieder/Ringlage GmbHR 2017, 1065, 1071; H/C/L/Paefgen Rn 197 und 209; Pentz GmbHR 2017, 801, 809 f; jüngst wohl auch BGH GmbHR 2019, 883 Rn 38. Demgegenüber lehnt Fischer BB 2013, 2819, 2826, vorübergehende Beschlusswirksamkeit (außerhalb des MitbestG) ab: abzustellen sei auf die materielle Rechtslage zum Zeitpunkt der Beschlussfassung. BGH GmbHR 2008, 426 Rn 26; N/S/H/Beurskens Rn 54; Fischer BB 2013, 2819, 2825; Fleck GmbHR 1993, 550, 555; Heller GmbHR 2002, 1227, 1229; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 58b; aA Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften, § 42 Rn 62. S. auch Goette FS Wiedemann, 2002, S. 1297 ff. AA Fleck GmbHR 1993, 550, 555; im Ergebnis wie hier Fischer BB 2013, 2819, 2825; R/P/Belz Rn 26; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 60a. Altmeppen Rn 66; N/S/H/Beurskens Rn 60. BGH GmbHR 2008, 426, 428; vgl auch OLG Brandenburg GmbHR 2005, 993, 995; Fischer BB 2013, 2819, 2823 f, 2825; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 133. Vgl OLG ZIP 2022, 2385, 2386 für den Fall nicht kompetenzgerechter Abberufung. S. BGHZ 76, 154, 156 ff; BGH GmbHR 1996, 47, 48; BGH GmbHR 1999, 477 f; BGH GmbHR 2008, 426 Rn 22; BGH GmbHR 2009, 1326 Rn 6 und 19; BGH GmbHR 2016, 587 Rn 32. B/S/Jacoby Rn 54; H/C/L/Raiser/Schäfer Anh § 47 Rn 91; vgl auch N/S/H/Beurskens Rn 58; aA Lotz S. 236 f. Fischer BB 2013, 2819, 2825.

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und ggf einstweiligen Rechtsschutz beantragen (zB auf Unterlassung des Eintragungsantrags; s. Rn 36 ff). Dagegen fehlt dem – nicht anfechtungsbefugten (Rn 27) – Fremd-Geschäftsführer sogar dann ein eigener Verfügungsanspruch nach §§ 916, 940 ZPO, wenn ein Gesellschafter Anfechtungsklage erhoben hat162. – Zu schuldrechtlichen Absprachen Rn 13. b) Gesellschafter-Geschäftsführer ohne Geschäftsführungssonderrecht: Für 30 den Gesellschafter-Geschäftsführer, der ohne Geschäftsführungssonderrecht (Rn 10 ff) amtiert, gelten – soweit es sich nicht um eine personalistische Gesellschaft handelt (zu dieser Rn 31 ff) – die Darlegungen Rn 27 ff. Mit Zugang der Abberufungserklärung verliert er entsprechend § 84 Abs. 4 Satz 4 AktG sein Amt, was nach § 39 ins Handelsregister einzutragen ist163. In seiner Gesellschafterrolle kann der Gesellschafter-Geschäftsführer jedoch den Abberufungsbeschluss mit der Begründung anfechten, es fehle am wichtigen Grund oder der Beschluss sei aus anderen Gründen anfechtbar. Hinsichtlich des Vorliegens eines wichtigen Grundes ist die sich darauf berufende Gesellschaft darlegungsund beweisbelastet164. Will sich der Gesellschafter-Geschäftsführer auf die Nichtigkeit des Abberufungsbeschlusses stützen, muss er eine Feststellungsklage gegen die Gesellschaft dahin erheben, dass er weiterhin Geschäftsführer ist. Schon vor Erhebung der Anfechtungsklage (s. Rn 5), aber auch noch während des schwebenden Anfechtungsprozesses kann der abberufene Gesellschafter-Geschäftsführer als Gesellschafter (mit Verfügungsantrag gegen die Gesellschaft) einstweiligen Rechtsschutz (Rn 36 ff) begehren, um seine bisherigen Organbefugnisse vorläufig zu sichern165. Umgekehrt kann die Gesellschaft gegen den abberufenen Geschäftsführer im Wege der einstweiligen Verfügung vorgehen, etwa um ein vorläufiges Tätigkeitsverbot zu erwirken166. Die Gesellschaft wird – solange die Gesellschafter keinen Prozessvertreter bestellt haben (§ 46 Nr. 8)167 – von verbleibenden vertretungsberechtigten Geschäftsführern vertreten168; existiert 162 S. auch OLG Hamm GmbHR 2002, 327, 328; H/C/L/Paefgen Rn 227. 163 OLG Stuttgart GmbHR 2011, 1277; B/S/Jacoby Rn 47. 164 BGH GmbHR 2017, 701 Rn 14; OLG Stuttgart GmbHR 2013, 803, 804; Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 751, 753; aA Liebscher/Alles ZIP 2015, 1, 4 f. 165 Lutz NZG 2015, 424, 425; Lutz BB 2000, 837 f; Liebscher/Alles ZIP 2015, 1, 5; H/C/L/ Paefgen Rn 226; Trölitzsch VGR-Jahrestagung 2017, S. 117, 129; Werner GmbHR 2015, 1297, 1300 ff; aA Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 79; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 158: kein einstweiliger Rechtsschutz im Anwendungsbereich von § 84 Abs. 4 Satz 4 AktG analog. 166 OLG Brandenburg GmbHR 2019, 234 f; OLG Braunschweig GmbHR 2009, 1276, 1277; KG GmbHR 2011, 1272, 1273; OLG München GmbHR 2013, 714; OLG Naumburg GmbHR 2014, 714, 715; ThürOLG GmbHR 2014, 706, 708; ThürOLG GmbHR 2015, 1267, 1268 f; Lutz NZG 2015, 424 f; H/C/L/Paefgen Rn 224 f; Rüppell/Hoffmann BB 2016, 645, 650; Trölitzsch VGR-Jahrestagung 2017, S. 117, 129 f; Werner GmbHR 2015, 1297, 1300. 167 Dazu BGH GmbHR 2012, 638 Rn 11 ff. 168 BGH GmbHR 2012, 638 Rn 12; BGH GmbHR 2016, 1035 Rn 10; Fischer BB 2013, 2819, 2825 f; Lutz NZG 2015, 424, 425 f.

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§ 38 | Widerruf der Bestellung ein Aufsichtsrat, vertritt dieser die Gesellschaft169. Fehlt es an einem gesetzlichen Vertreter, so ist im Passivprozess ein Prozesspfleger gemäß § 57 Abs. 1 ZPO zu bestellen170. Für Aktivprozesse kommt zwar die Bestellung eines Notgeschäftsführers in Betracht (dazu Vor § 35 Rn 13 ff). Für den einstweiligen Rechtsschutz ist das entsprechende Verfahren (Vor § 35 Rn 17 ff) aber regelmäßig zu zeitaufwendig; zudem ist die Dringlichkeit der Notbestellung (Vor § 35 Rn 16) zweifelhaft, weil die Gesellschafter einen Prozessvertreter (§ 46 Nr. 8) bestellen können171. Im Falle der Handlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit der Gesellschaft ist schließlich auch dem einzelnen Gesellschafter das Recht zuzugestehen, im Wege der actio pro socio eine einstweilige Verfügung gegen den Geschäftsführer zu beantragen, um etwa ein Tätigkeitsverbot (vgl Rn 36 ff) zu erwirken172. 31 c) Gesellschafter-Geschäftsführer ohne Geschäftsführungssonderrecht in der

personalistisch geprägten Gesellschaft: In einer solchen Gesellschaft, namentlich in der (häufig paritätischen173) Zweipersonen-Gesellschaft174, gilt Besonderes, wenn in ihr – wie in der Praxis häufig175 – ein oder alle Gesellschafter als Geschäftsführer fungieren, keiner ein statutarisches Geschäftsführungssonderrecht (Rn 10 ff) hat und kein von den Gesellschaftern verschiedenes Bestellungsorgan existiert. Für das Vorliegen eines wichtigen Grundes bestehen hier strenge Anforderungen: Es müssen Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung das Ergebnis rechtfertigen, dass der Geschäftsführer (typischerweise wegen grober Pflichtverletzungen) für die Gesellschaft untragbar geworden ist176; s. auch Rn 20a zu einem unheilbaren Zerwürfnis zwischen den beiden Gesellschaftern einer Zweipersonen-Gesellschaft. In diesen Gesellschaften ist die Abberufung aus wichtigem Grunde nicht in entsprechender Anwendung des § 84 Abs. 4 Satz 4 AktG (vgl Rn 27) sofort wirksam177. Ebenso wenig tritt Wirksamkeit der 169 170 171 172

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Fischer BB 2013, 2819, 2825; Lutz NZG 2015, 424, 426, je mwN. Dazu Lutz NZG 2015, 424, 427 sowie Vor § 35 Rn 26. Lutz NZG 2015, 424, 427; Werner GmbHR 2015, 1297, 1298. OLG Braunschweig GmbHR 2009, 1276, 1277; OLG Naumburg GmbHR 2014, 714, 715; ThürOLG GmbHR 2014, 706, 708; ThürOLG GmbHR 2015, 1267, 1269; s. für die Zweipersonen-Gesellschaft auch schon BGHZ 86, 177, 183; OLG Karlsruhe GmbHR 1993, 154, 155; tendenziell enger wohl Lutz NZG 2015, 424, 428: nur für die Dauer objektiver Handlungsunfähigkeit. Rechtstatsächliche Daten bei Lieder/Hoffmann GmbHR 2017, 1233, 1234 f. Dazu Lieder/Ringlage GmbHR 2017, 1065 ff; Oppenländer DStR 1996, 922 ff; Uwe H. Schneider FS Kellermann, 1991, S. 403 ff; monographisch Reher Die ZweipersonenGmbH, 2003. S. für die Zweipersonen-Gesellschaften Lieder/Hoffmann GmbHR 2017, 1233, 1235. S. etwa OLG Düsseldorf WM 1992, 19; OLG Stuttgart GmbHR 2013, 803; Lutz Rn 173 ff; Oppenländer DStR 1996, 922, 924 f; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 53; Winkler GmbHR 2017, 334, 339; vgl auch BGHZ 80, 346, 351 f und § 34 Rn 52 zum Ausschluss aus der Gesellschaft. So auch („Gedanke des § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG [heute § 84 Abs. 4 Satz 4] lässt sich jedenfalls dann nicht übertragen“) BGHZ 86, 177, 181 = GmbHR 1983, 149; OLG Stuttgart NZG 2013, 1146, 1148 = GmbHR 2013, 803. Offenbar generell gegen Anwendbarkeit des (heutigen) § 84 Abs. 4 Satz 4 AktG „jedenfalls in der nicht mit-

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Abberufung in entsprechender Anwendung der §§ 117, 127 HGB erst mit rechtskräftiger Entscheidung ein178. Hier gebührt weder dem Interesse der Gesellschaft und der übrigen Gesellschafter noch dem Schutz des abberufenen Gesellschafter-Geschäftsführers typisierter Vorrang; deshalb hängt die Abberufung in ihrer Wirksamkeit von der materiellen Rechtslage ab179: Ist die Abberufung unberechtigt, so hat der Gesellschafter-Geschäftsführer nie seine Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht verloren; bei berechtigter Abberufung hingegen sind diese Rechtswirkungen mit der Abberufungserklärung gegenüber dem Geschäftsführer (Rn 6) eingetreten. Solange die rechtskräftige Entscheidung noch aussteht, scheidet die Eintragung ins Handelsregister aus180. Diese besonderen Grundsätze gelten für alle Gesellschafter-Geschäftsführer in 32 personalistischen Gesellschaften, also auch für den MinderheitsgesellschafterGeschäftsführer181 und nicht etwa nur für den Gesellschafter-Geschäftsführer, der mit Mehrheit oder hälftig an der Gesellschaft beteiligt ist. Anderenfalls würde der Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer unter Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot (§ 14 Rn 33) diskriminiert. Bis zur rechtskräftigen Klärung der materiellen Rechtslage können Gesellschaft, 33 abberufener Gesellschafter-Geschäftsführer und ggf der (bzw die) weitere(n) Gesellschafter einstweiligen Rechtsschutz (Rn 36 ff) beantragen; s. schon Rn 30. d) Gesellschafter-Geschäftsführer mit Geschäftsführungssonderrecht: Ge- 34 währt der Gesellschaftsvertrag dem abberufenen Gesellschafter-Geschäftsführer ein Sonderrecht auf die Geschäftsführerposition (Rn 10 ff), so greift die Abberufung, die nicht durch wichtigen Grund gerechtfertigt ist, in das Mitgliedschaftsrecht des Gesellschafter-Geschäftsführers ein und ist wegen fehlender Zustimmung nach § 35 BGB unwirksam. Daher enden Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht des sonderberechtigten Gesellschafter-Geschäftsführers, der sich nicht mit seiner Abberufung abfindet, erst in dem Zeitpunkt, in dem deren Berechtigung rechtskräftig festgestellt ist182. Das folgt aus § 35 BGB und ist des-

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bestimmten GmbH“ jüngst BGH GmbHR 2019, 883 Rn 38; s. zu jener Entscheidung auch Scholz ZIP 2019, 2338. BGHZ 86, 177, 180 = GmbHR 1983, 149; aA Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 80; Grunewald FS Zöllner, 1998, S. 177, 185 f. BGHZ 86, 177, 181 ff = GmbHR 1983, 149; OLG Köln GmbHR 1995, 299; OLG München GmbHR 2011, 1102, 1103 f; OLG Schleswig OLGR Schleswig 2007, 734 Rn 22; Oppenländer DStR 1996, 922, 925; Trölitzsch VGR-Jahrestagung 2017, S. 117, 125 f; Winkler GmbHR 2017, 334, 339. S. OLG München GmbHR 2011, 1102 (Aussetzung des Eintragungsverfahrens); ebenso B/S/Jacoby Rn 49; Trölitzsch VGR-Jahrestagung 2017, S. 117, 126. AA MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 153: dann Analogie zu § 84 Abs. 4 Satz 4 AktG. Altmeppen Rn 63 f; H/C/L/Paefgen Rn 217; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 66; übereinstimmend N/S/H/Beurskens Rn 48; im Ergebnis so auch Grunewald FS Zöllner, 1998, S. 177, 189 f; Kubis Liber amicorum Martin Winter, 2011, S. 387, 402; aA Pentz GmbHR 2017, 801, 808 f; ausdrücklich offen gelassen in BGHZ 86, 177, 181 = GmbHR 1983, 149.

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§ 38 | Widerruf der Bestellung halb zwar nicht das Ergebnis eines gestaltenden Entziehungsurteils entsprechend §§ 117, 127 HGB, läuft aber in der Sache darauf hinaus. – Die Feststellungsklage kann von der Gesellschaft und von den übrigen Gesellschaftern gegen den abberufenen Gesellschafter-Geschäftsführer, aber auch umgekehrt vom Gesellschafter-Geschäftsführer gegen die Gesellschaft erhoben werden183. – Vor Rechtskraft des Urteils kommt die Eintragung ins Handelsregister nicht in Betracht184. 35 Trotz Vorliegens eines wichtigen Grundes kann die Abberufung uU in das Mit-

gliedschaftsrecht des sonderberechtigten Gesellschafter-Geschäftsführers eingreifen, weil die Abberufung nicht das mildeste Mittel ist (Rn 23). Auch in diesem Fall können die Beteiligten die Wirksamkeit der Abberufung im Wege der Feststellungsklage klären lassen. Das angerufene Gericht ist nicht befugt, selbst die Abberufung durch eine mildere Maßnahme (zB Einführung echter Gesamtgeschäftsführungsbefugnis und -vertretungsmacht) zu ersetzen. – Überdies bleibt dem Gesellschafter-Geschäftsführer die Nichtigkeitsfeststellungs- bzw Anfechtungsklage, falls der Abberufungsbeschluss nach allgemeinen Regeln nichtig oder anfechtbar sein sollte (Anh zu § 47 Rn 9 ff, 43 ff). Zum einstweiligen Rechtsschutz sogleich Rn 35a ff.

8. Einstweiliger Rechtsschutz Literatur: Beyer Vorbeugender Rechtsschutz gegen die Beschlussfassung der GmbH-Gesellschafterversammlung, GmbHR 2001, 467; Damm Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht, ZHR 154 (1990), 413; Heller Die Rechtsverhältnisse der GmbH nach streitiger Abberufung des Geschäftsführers, GmbHR 2002, 1227, 1231; Littbarski Maßnahmen einstweiligen Rechtsschutzes zum Zwecke der Abberufung eines GmbH-Geschäftsführers, DStR 1994, 906; Lutz Einstweiliger Rechtsschutz bei Gesellschafterstreit in der GmbH, BB 2000, 833; Lutz Prozessvertretung der GmbH gegenüber dem Geschäftsführer und actio pro socio bei einstweiligen Verfügungen, NZG 2015, 424; Lutz Der Gesellschafterstreit, 7. Aufl. 2021, Rn 805 ff; Trölitzsch Der behauptete wichtige Grund als Grundlage für ein Stimmverbot in der Gesellschafterversammlung, in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2017 (VGR-Jahrestagung 2017), 2018, S. 117.

35a a) Für die Zeit vor dem Gesellschafterbeschluss über die Abberufung aus

wichtigem Grund kann ggf auch ein einzelner Gesellschafter (und nicht nur die Gesellschaft) einstweiligen Rechtsschutz nach §§ 916, 940 ZPO beantragen; umgekehrt kann unter engen Voraussetzungen auch ein Schutzantrag des abberufungsbedrohten Gesellschafter-Geschäftsführers gerechtfertigt sein; näher schon Rn 5.

36 b) Nach beschlossener Abberufung kann bis zur Rechtskraft des Urteils über

die Berechtigung der Abberufung ggf eine einstweilige Verfügung (§§ 916, 940

183 R/P/Belz Rn 24; H/C/L/Paefgen Rn 16 und 217. 184 S. zur Aussetzung des eingeleiteten Eintragungsverfahrens durch das Registergericht auch Pentz GmbHR 2017, 801, 811.

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ZPO) erlassen werden185; das gilt auch bei einer entsprechend § 84 Abs. 4 Satz 4 AktG sofort wirksamen (Rn 27, 30) Abberufung186. Dem Zweck des § 84 Abs. 4 Satz 4 AktG, im Gesellschaftsinteresse schnell klare Verhältnisse zu schaffen, ist dabei im Rahmen einer summarischen Abwägung aller für die Begründetheit des Verfügungsantrags relevanten Umstände im gebotenen Maße ebenso Rechnung zu tragen wie dem Charakter des auf lediglich vorläufige Regelungen zielenden einstweiligen Rechtsschutzes187. Hinsichtlich der Aktivlegitimation im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gilt das in Rn 30 Ausgeführte: Ein abberufener Gesellschafter-Geschäftsführer kann einen Verfügungsantrag gegen die Gesellschaft richten, um seine bisherigen Organbefugnisse vorläufig zu sichern. Die Gesellschaft wiederum kann bis zur Klärung der Wirksamkeit des Abberufungsbeschlusses einen Verfügungsanspruch gegen den abberufenen Geschäftsführer verfolgen, wenn dieser seine Organtätigkeit nicht einstellen will; bei Handlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit der Gesellschaft hat auch der einzelne Gesellschafter das Recht, im Wege der actio pro socio eine einstweilige Verfügung gegen den Geschäftsführer zu beantragen (näher Rn 30). Die Glaubhaftmachungslast im einstweiligen Verfügungsverfahren folgt der Beweislastverteilung im ordentlichen Verfahren (Hauptsacheverfahren)188. Ihrem Inhalt nach kann die einstweilige Verfügung nach beschlossener Abberu- 37 fung (zum vorläufigen Rechtsschutz vor der Beschlussfassung s. Rn 5) darauf gerichtet sein, bestimmte Tätigkeiten zu unterlassen189. Dabei kann sich das Tätigkeitsverbot auch auf die Pflichtaufgaben (§ 37 Rn 5) erstrecken, allerdings hat das Gericht hierbei die Auswirkungen auf die Gesellschaft mit besonderer Sorgfalt zu prüfen. Außerdem kann dem Geschäftsführer der Zugang zu den Geschäftsräumen einstweilen untersagt oder die Herausgabe bestimmter Geschäftsunterlagen aufgegeben werden. Schließlich kann das Gericht einem Geschäfts185 S. etwa OLG Brandenburg GmbHR 2019, 234 f; OLG Braunschweig GmbHR 2009, 1276, 1277; KG GmbHR 2011, 1272, 1273; OLG München GmbHR 2013, 714; OLG Naumburg GmbHR 2014, 714, 715; OLG Stuttgart GmbHR 1997, 312, 313; OLG Stuttgart GmbHR 2006, 1258, 1260 f; ThürOLG GmbHR 2014, 706, 707; ThürOLG GmbHR 2015, 1267, 1268. 186 OLG Celle GmbHR 1981, 264 f; OLG Frankfurt GmbHR 1982, 237; Vollmer GmbHR 1984, 10 f; aA OLG Braunschweig GmbHR 1977, 61; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 79; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 158. S. aber auch Rn 29 zum Fremdgeschäftsführer. 187 Zum einstweiligen Rechtsschutz durch Schiedsgerichte nach § 1041 ZPO Trittmann ZGR 1999, 360 ff. 188 OLG Naumburg GmbHR 2014, 714, 715. 189 BGHZ 86, 177, 183 = GmbHR 1983, 149; OLG Brandenburg GmbHR 2019, 234, 235; OLG Braunschweig GmbHR 2009, 1276, 1277; KG GmbHR 2011, 1272, 1273; OLG München GmbHR 2013, 714; OLG Naumburg GmbHR 2014, 714, 715; OLG Stuttgart GmbHR 2006, 1258, 1260 f; ThürOLG GmbHR 2014, 706, 707, 711 f; ThürOLG GmbHR 2015, 1267, 1268; Lutz BB 2000, 837 f; Lutz NZG 2015, 424 f; Trölitzsch VGR-Jahrestagung 2017, S. 117, 129 f.

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§ 38 | Widerruf der Bestellung führer, dessen Vertreterhandeln für die Gesellschaft gefährlich werden könnte, einstweilen Gesamtvertretungsmacht anstelle bisheriger Einzelvertretungsmacht zuweisen. Noch weiter gehend mag ggf sogar die einstweilige Abberufung als Geschäftsführer in Betracht kommen190; in diesem Falle muss das Gericht jedoch mit Sorgfalt prüfen, ob dem abberufenen Geschäftsführer nicht innerhalb der Gesellschaft eine Rechtsstellung einstweilen zuzuweisen ist, die der eines Geschäftsführers nahe kommt. Das ist namentlich anzunehmen, wenn der betroffene Geschäftsführer nach den Absichten der Gesellschafter als Informationsund Überwachungsstelle auf der Ebene der Geschäftsführer dienen sollte (s. § 37 Rn 39). – Umgekehrt kann der Gesellschaft und den Gesellschaftern durch einstweilige Verfügung aufgegeben werden, dem Geschäftsführer den Zugang zu den Geschäftsräumen, den Einblick in bestimmte Unterlagen zu ermöglichen, bestimmte Tätigkeiten fortzuführen191 oder die Anmeldung zur Eintragung der Abberufung ins Handelsregister vorläufig zu unterlassen192; zudem kann gegenüber dem Registergericht die Aussetzung des Eintragungsverfahrens angeregt werden193. Vgl im Übrigen auch Rn 30. 38 In einer Zweipersonen-Gesellschaft ist nach der Abberufung eines gesamtvertre-

tungsberechtigten Gesellschafter-Geschäftsführers eine einstweilige Regelung der Geschäftsführungsbefugnis für die Dauer des Rechtsstreits möglich194. Jedoch dürfen einem Gesellschafter-Geschäftsführer nicht einseitig Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht vorläufig entzogen werden, wenn zwar seine Abberufung aus wichtigem Grunde voraussichtlich wirksam ist, dies aber ebenso für die Abberufung des anderen Gesellschafter-Geschäftsführers gilt195. Hier kommen im Interesse gerichtlicher Neutralität bloß vorläufige Maßnahmen gegen beide Geschäftsführer mit der Folge in Betracht, dass für die Übergangszeit bis zur Entscheidung in der Hauptsache ein Notgeschäftsführer (Vor § 35 Rn 13 ff) bestellt werden kann. Dasselbe gilt, falls der Geschäftsführer zwar nicht Gesellschafter ist, aber wegen seiner Beziehung zu ihm (zB Ehegatte) zum Geschäftsführer berufen worden war.

38a c) Zu den Rechtsschutzmöglichkeiten eines Fremdgeschäftsführers s. schon

Rn 28 f.

39 d) Die vorläufige Amtsenthebung (Suspendierung) eines Geschäftsführers

durch die Gesellschafter ist unzulässig196. Sie wäre ein Selbsthilferecht der Gesellschafter, für das wegen der vielfältigen Möglichkeiten einstweiligen Rechtsschutzes (Rn 36 ff) kein Bedarf besteht. Außerdem stehen die gesetzlichen Pflichtaufgaben (§ 37 Rn 5) und Mitwirkungsbefugnisse (§ 37 Rn 30 und 32) nicht zur

190 191 192 193 194 195 196

S. H/C/L/Paefgen Rn 225; im Ausnahmefall auch N/S/H/Beurskens Rn 66. OLG Celle GmbHR 1981, 265. Trölitzsch VGR-Jahrestagung 2017, S. 117, 129; N/S/H/Beurskens Rn 66. Trölitzsch VGR-Jahrestagung 2017, S. 117, 127 f. OLG Karlsruhe GmbHR 1993, 154, 155; dazu Littbarski DStR 1994, 906 ff. OLG Düsseldorf GmbHR 1988, 484. R/P/Belz Rn 32; H/C/L/Paefgen Rn 265; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 95.

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Disposition der Gesellschafter. Freilich können diese dem Geschäftsführer im Wege der Weisung aufgeben, sich vorläufig aller Tätigkeiten zu enthalten, soweit diese nicht mit den unentzieh- und unverzichtbaren Pflichtaufgaben des Geschäftsführers zusammenhängen197.

9. Sonstige Beendigungsgründe, insbesondere Amtsniederlegung a) Übersicht

Außer durch Abberufung nach Abs. 1 oder Abs. 2 (Rn 2 ff, 24 ff sowie 7 ff, 16 ff, 40 26 ff) kann das Amt des Geschäftsführers auch aus anderen Gründen enden: Der Geschäftsführer kann die Amtsniederlegung erklären (zu ihr sogleich Rn 41 ff). Möglich ist auch ein einvernehmliches vorübergehendes Ausscheiden aus dem Geschäftsführeramt bei zugesicherter oder schon aufschiebend befristet erklärter Wiederbestellung (Rn 62). Unter den Voraussetzungen des (mit Wirkung zum 12.8.2021) neu geschaffenen Abs. 3 hat ein Geschäftsführer einen Anspruch auf temporären Widerruf der Bestellung bei Zusicherung seiner Wiederbestellung nach Ablauf der erbetenen (und gewährten) „Auszeit“; hierzu eingehend Rn 48 ff. Darüber hinaus kann das Geschäftsführeramt durch eine Vielzahl weiterer 40a Gründe enden: Befristung im Gesellschaftsvertrag oder im Bestellungsbeschluss, wobei dem Bestellungsorgan keine gesetzlichen Mindest- oder Höchstfristen vorgegeben sind; Tod des Geschäftsführers (Gedanke des § 673 Satz 1 BGB); Verlust der unbeschränkten Geschäftsfähigkeit (§ 6 Abs. 2 Satz 1; dazu Vor § 35 Rn 10) oder der gesetzlichen oder statutarischen Eignungsvoraussetzungen nach § 6 Abs. 2 Satz 2/3 (s. § 6 Rn 16 ff) sowie bei formwechselnder Umwandlung198 und Verschmelzung199 (vgl dazu auch Anh zu § 6 Rn 46 und 58). Auch eine auflösende Bedingung im Bestellungsbeschluss (zB Verlust der Vorstandsposition in der Konzernspitze) wird von der Rspr200 zugelassen (dazu und zur Kritik näher § 6 Rn 41). – Dagegen endet die Geschäftsführerbestellung nicht automatisch mit der Insolvenzeröffnung, der Auflösung der Gesellschaft nach § 60 (es sei denn, es werden besondere Liquidatoren berufen, § 66 Rn 3 ff), der Bestellung eines Notgeschäftsführers (vgl Vor § 35 Rn 13 ff)201 oder der Beendigung des Anstellungsverhältnisses.

197 OLG Köln GmbHR 1997, 30, 31. 198 Ganz hM: BGH GmbHR 1997, 645, 646; ausführlich (und kritisch) Hoger ZGR 2007, 868, 869 ff mwN. 199 BGH ZIP 2000, 508; Lutter/Grunewald § 20 UmwG Rn 27; Baums ZHR 156 (1992), 248, 249 mit Erörterung der Folgefragen. Eingehend Buchner/Schlobach GmbHR 2004, 1 ff. 200 BGH GmbHR 2006, 46, 47 f. 201 OLG München GmbHR 1994, 406, 408.

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§ 38 | Widerruf der Bestellung b) Amtsniederlegung Literatur: Holthausen Die Niederlegung des Geschäftsführeramtes – Rechtliches Umfeld, Risikohinweise und Handlungsempfehlungen, GmbHR 2020, 1205; Khatib-Shahidi/Bögner Die rechtsmissbräuchliche oder zur Unzeit erklärte Amtsniederlegung des Geschäftsführers einer GmbH, BB 1997, 1161; Kießling/Eichele Amtsniederlegung des GmbH-Geschäftsführers und Registerlöschung, GmbHR 1999, 1165; Link Die Amtsniederlegung durch Gesellschaftsorgane, 2003; Lohr Die Amtsniederlegung des GmbH-Geschäftsführers, DStR 2002, 2173; Lohr Die Amtsniederlegung des GmbH-Geschäftsführers, RNotZ 2002, 164; H. Schneider/U. H. Schneider Die Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer einer GmbH, GmbHR 1980, 4; Schuhmann Amtsniederlegung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 2007, 305; Stenzel/Lühr Zum richtigen Erklärungsempfänger der Amtsniederlegung eines Geschäftsführers bei einem Gesellschafterwechsel, NZG 2015, 743; Wachter Amtsniederlegung von GmbH-Geschäftsführern, GmbHR 2001, 1129.

41 Der Geschäftsführer kann im Grundsatz202 jederzeit, form- und fristlos seine

Organstellung durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung wirksam beenden, ohne dass ein wichtiger Grund objektiv vorliegen oder er einen solchen in seiner Erklärung angeben müsste203; s. auch Rn 47. Mit der Amtsniederlegung des einzigen Geschäftsführers verliert die Gesellschaft ihren gesetzlichen Vertreter und ist nicht mehr prozessfähig204. Da die Ersatzverantwortlichkeit der Gesellschafter bei Führungslosigkeit nach § 35 Abs. 1 Satz 2 nicht zur Prozessführung berechtigt, bedarf es zur Erlangung der Prozessfähigkeit der Bestellung eines Prozesspflegers bzw eines Notgeschäftsführers (s. § 35 Rn 43); jedoch wirkt eine vor Eintritt der Führungslosigkeit wirksam erteilte Prozessvollmacht weiter (§ 86 ZPO)205.

42 Die Möglichkeit zur Amtsniederlegung besteht auch für den Gesellschafter-Ge-

schäftsführer einer Einpersonen-Gesellschaft, der schon nach § 38 Abs. 1 in seiner Rolle als Gesellschafter seine Bestellung zum Geschäftsführer widerrufen kann. Insbesondere in der Einpersonen-Gesellschaft erfährt der Grundsatz der körperschaftsrechtlich jederzeit wirksamen Amtsniederlegung (oder der eigenen Abberufung206) jedoch zu Recht eine Einschränkung in den Fällen des Rechtsmissbrauchs sowie der Amtsniederlegung zur Unzeit: Sie wird nach verbreite-

202 Zu zulässigen satzungsmäßigen Beschränkungen OLG Nürnberg NZG 2021, 1552 Rn 27; Lohr DStR 2002, 2175 f; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 56. 203 BGHZ 78, 82, 92 = GmbHR 1980, 270; BGHZ 121, 257, 262 = GmbHR 1993, 216; BGH GmbHR 2011, 925, 926; BAG GmbHR 2015, 250 Rn 25; BFH GmbHR 2013, 167 Rn 16; OLG Bamberg GmbHR 2017, 1144, 1145; OLG Düsseldorf GmbHR 2019, 291, 293; KG GmbHR 2012, 517, 518; OLG Naumburg GmbHR 2001, 569; LG Frankenthal GmbHR 1996, 939, 940; Goette DStR 1998, 941 f; Scholz/Uwe H. Schneider/ Sven H. Schneider Rn 87; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 53; einschränkend Link S. 55 ff: nur bei wichtigem Grund. 204 BGH GmbHR 2011, 83 Rn 12; BGH GmbHR 2019, 472 Rn 21. 205 BGH GmbHR 2019, 472 Rn 23; OLG Dresden GmbHR 2020, 1229, 1231. 206 OLG München GmbHR 2011, 486, 487.

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ter Ansicht mit guten Gründen als unwirksam angesehen207. Die mit dem MoMiG eingeführte Ersatzverantwortlichkeit der Gesellschafter führungsloser Gesellschaften lässt nicht den Schluss zu, dass der Gesetzgeber einer solchen Einschränkung den Boden hat entziehen wollen208, zumal die Ersatzverantwortlichkeit nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen besteht: Passivvertretung nach § 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 und Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags gemäß § 15a Abs. 3 InsO (s. § 35 Rn 43). Freilich ist die Wirksamkeitsbeschränkung einer rechtsmissbräuchlichen Amtsniederlegung oder einer solchen zur Unzeit schon unabhängig von den Neuregelungen des MoMiG nicht unbestritten; auch wird geltend gemacht, dass jene Einschränkung – wenn man ihr folgen wolle – kaum auf die Einpersonen-Gesellschaft begrenzt bleiben könne209. Manche Stimmen im Schrifttum lehnen Wirksamkeitsbeschränkungen der Amtsniederlegung denn auch generell ab und verweisen stattdessen auf Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsführer, der sein Amt pflichtwidrig (zur Unzeit) niederlegt210. Die Abgrenzung zwischen rechtsmissbräuchlicher Amtsniederlegung und einer 43 solchen zur Unzeit ist schwierig; beide Fallgruppen dürften sich weitgehend decken. Rechtsmissbrauch liegt ua idR vor, wenn der niederlegende Geschäftsführer als einziger und zugleich (ggf nur mittelbarer211) Alleingesellschafter keinen neuen Geschäftsführer bestellt212; hieran mag auch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Gesellschaft sowie die infolgedessen nicht sichere Vergütung für den Geschäftsführer nichts ändern213. Denn ein solcher Geschäftsführer kann sich gerade in einer wirtschaftlich schwierigen Situation – im Interesse der Handlungsfähigkeit der Ge207 OLG Bamberg GmbHR 2017, 1144, 1145; BayObLG NZG 1999, 1003 = GmbHR 1999, 980; OLG Düsseldorf GmbHR 2001, 144, 145; OLG Düsseldorf GmbHR 2015, 1271, 1272 f; OLG Dresden GmbHR 2015, 484, 485; OLG Frankfurt GmbHR 2015, 363, 364; OLG Hamburg AG 2016, 756; OLG München GmbHR 2011, 486, 487; OLG München GmbHR 2012, 796 f; OLG Zweibrücken GmbHR 2006, 430; R/P/Belz Rn 35; Lohr DStR 2002, 2177; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 90; weitere Nachweise bei Holthausen GmbHR 2020, 1205, 1210 ff; Link S. 75 f. BGHZ 121, 257, 262 konnte die Frage offenlassen. 208 Zutreffend OLG München GmbHR 2012, 796 f; OLG Düsseldorf GmbHR 2015, 1271, 1273; aA B/S/Jacoby Rn 5 mN, der eine zur Unzeit erklärte Amtsniederlegung aber nach wie vor als unwirksam ansieht; ähnlich Altmeppen Rn 81 f; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 61. 209 Link S. 79 f. 210 Etwa N/S/H/Beurskens Rn 77; Hohlfeld GmbHR 2001, 144, 146 f; Wachter GmbHR 2001, 1129, 1133; jedenfalls im Blick auf eine Amtsniederlegung zur Unzeit auch Henssler/Strohn/Oetker Rn 76. 211 Wie im Fall OLG München GmbHR 2012, 796. 212 OLG Dresden GmbHR 2015, 484, 485 (wo Rechtsmissbrauch im konkreten Fall aber verneint wurde, weil für den Geschäftsführer Betreuung im Bereich der Vermögensfürsorge angeordnet worden war). 213 OLG Düsseldorf GmbHR 2001, 144, 145; OLG Frankfurt GmbHR 2015, 363, 364 ff; anders in der Mehrpersonengesellschaft, s. KG GmbHR 2000, 660, 662.

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§ 38 | Widerruf der Bestellung sellschaft – der freiwillig übernommenen Verantwortung für die Einhaltung der öffentlich-rechtlich gründenden Geschäftsführerpflichten nicht ohne Weiteres entziehen214. Aufgrund gleichgelagerter Interessenlage ist Rechtsmissbräuchlichkeit in diesem Sinne auch im Fall einer Zweipersonen-Gesellschaft anzunehmen, in der beide Gesellschafter gleichzeitig ihr Geschäftsführeramt niederlegen215; ebenso, wenn der Mehrheitsgesellschafter als alleiniger Geschäftsführer fungiert und sein Amt ohne Bestellung eines neuen Geschäftsführers niederlegt216. 44 Amtsniederlegung zur Unzeit (Rechtsgedanke der § 627 Abs. 2, § 671 Abs. 2

BGB) ist anzunehmen, wenn der Geschäftsführer die Gesellschaft handlungsunfähig macht und sie damit der Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten entzieht. Der Geschäftsführer kann sich aus diesen Pflichten nicht durch Amtsniederlegung wegstehlen, also etwa sein Amt in der Krise der Gesellschaft niederlegen217. Etwas anderes gilt aber, wenn in einer mehrgliedrigen GmbH angesichts einer Krise schwerwiegende Differenzen zwischen Geschäftsführer und Gesellschaftern hinsichtlich eines Sanierungskonzepts bestehen (vgl in diesem Kommentar § 15a InsO Rn 125). Hier würde der Geschäftsführer, dem man die Möglichkeit der Amtsniederlegung versagt, in unauflösbare Konflikte zwischen seinen öffentlichrechtlichen und organschaftlichen Pflichten und den Weisungen der Gesellschafter geraten218; er kann daher sein Amt in einer solchen Situation niederlegen219.

45 Offengelassen hat der BGH220, ob der Grundsatz der sofortigen Wirksamkeit der

Amtsniederlegungen auch bei Geschäftsführern gilt, die ihrerseits nur bei Vorliegen wichtiger Gründe abberufen werden können; doch sind für eine Sonderbehandlung dieser Fallgruppe keine Gründe ersichtlich221. Ob in der Amtsniederlegung durch Gesellschafter-Geschäftsführer mit satzungsmäßig eingeräumtem Geschäftsführungssonderrecht zugleich ein Verzicht auf jenes Sonderrecht liegt, ist durch Auslegung zu ermitteln222.

46 Ob mit der Amtsniederlegung auch die Kündigung des Anstellungsvertrages

verbunden ist, ist Auslegungsfrage223. Liegt für die (sofortige) Amtsniederlegung

214 OLG Düsseldorf GmbHR 2001, 144; BayObLG GmbHR 1999, 980; eingehend Lohr DStR 2002, 2177 ff und Lohr RNotZ 2002, 168. 215 KG GmbHR 2001, 147. 216 OLG Köln GmbHR 2008, 544; s. auch den Fall OLG Nürnberg NZG 2021, 1552: Amtsniederlegung durch die beiden Gesellschafter-Geschäftsführer, die aufgrund der Besonderheiten des Falls „als Mehrheitsgesellschafter bewertet“ wurden. 217 OLG Koblenz GmbHR 1995, 730, 731; Trölitzsch GmbHR 1995, 857, 859 f. 218 Vgl auch Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 87. 219 Wie hier Holthausen GmbHR 2020, 1205, 1211 f. 220 BGHZ 121, 257, 262 = GmbHR 1993, 216. 221 Ebenso Lohr DStR 2002, 2175; s. auch OLG Hamm GmbHR 2002, 428, 429 zur Frage, ob einem mitgliedschaftlichen Sonderrecht auf Geschäftsführung eine Einschränkung des Rechts zur jederzeitigen Amtsniederlegung zu entnehmen ist. 222 OLG Düsseldorf GmbHR 2007, 90. 223 BGHZ 78, 82, 84 = GmbHR 1980, 270 und BGH DB 1978, 878; OLG Düsseldorf GmbHR 1989, 469; s. auch Lohr DStR 2002, 2179.

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kein wichtiger Grund vor, so macht sich der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft, insbesondere wegen der Verletzung seiner Pflichten aus dem Anstellungsvertrag, schadensersatzpflichtig224. Will der Geschäftsführer das Anstellungsverhältnis ungeachtet der Amtsniederlegung aufrechterhalten, berechtigt die Niederlegung jedoch die Gesellschafter zur fristlosen Kündigung des Dienstverhältnisses aus wichtigem Grund, wenn die Amtsniederlegung nicht ihrerseits durch wichtigen Grund gerechtfertigt ist (Anh zu § 6 Rn 59), was stets einzelfallbezogen zu bewerten ist225; einer vorherigen Abmahnung bedarf es zur fristlosen Kündigung grundsätzlich nicht (Anh zu § 6 Rn 61a). Eine Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses wird idR unzumutbar sein226. Die Erklärung der Amtsniederlegung ist formfrei, kann also auch mündlich er- 47 folgen227. Ihre Wirksamkeit hängt regelmäßig nicht von der Eintragung im Handelsregister ab228; der aus dem Amt ausgeschiedene Geschäftsführer kann die gebotene Anmeldung (§ 39) nicht mehr selbst vornehmen229. Amtsniederlegung unter der aufschiebenden Bedingung der Registereintragung (s. § 39 Rn 2 und 7 f)230 ist jedoch möglich231. Richtige Adressaten sind jedenfalls das Bestellungsorgan, also idR die Gesellschafterversammlung, nicht jedoch andere Geschäftsführer232. Unproblematisch ist daher der Zugang der Erklärung, wenn sie gegenüber der Gesellschafterversammlung oder gegenüber allen Gesellschaftern (bzw allen Mitgliedern des anderen für die Bestellung zuständigen Organs) erfolgt oder doch jedenfalls allen nachrichtlich übersandt wird233. Es genügt aber auch die Erklärung gegenüber einem der Gesellschafter234. Erklärung der Amtsniederlegung allein dem Handelsregister gegenüber reicht indes nicht235. 224 BGHZ 78, 82, 87/92 = GmbHR 1980, 270; Holthausen GmbHR 2020, 1205, 1209, 1213; Reuter FS Zöllner, 1998, S. 499; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 89. 225 S. dazu etwa Holthausen GmbHR 2020, 1205, 1207. 226 S. aber OLG Celle GmbHR 1995, 728. 227 BGHZ 121, 257, 262 = GmbHR 1993, 216; BGH GmbHR 2002, 26, 28; zur Auslegung einer Erklärung als Amtsniederlegung s. BGH GmbHR 2003, 544, 545. 228 BAG GmbHR 2015, 250 Rn 25. 229 Dazu und zu den Folgerungen näher Holthausen GmbHR 2020, 1205, 1209 f. 230 Wie im Fall BGH GmbHR 2011, 925, 927. 231 OLG Nürnberg NZG 2021, 1552 Rn 32; Holthausen GmbHR 2020, 1205, 1209; H/C/L/ Paefgen Rn 277; aA Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 87a. 232 OLG Hamm GmbHR 2010, 1092, 1093; OLG Düsseldorf GmbHR 2005, 932; Holthausen GmbHR 2020, 1205, 1208; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 91; Stenzel/Lühr NZG 2015, 743, 744; aA Maurer RNotZ 2001, 352. 233 BGHZ 121, 257, 260 = GmbHR 1993, 216. Zum richtigen Adressaten der Niederlegungserklärung bei gleichzeitigem Gesellschafterwechsel s. Stenzel/Lühr NZG 2015, 743, 744 ff. 234 BGH GmbHR 2002, 26, 27; BGH GmbHR 2011, 925, 926; BAG GmbHR 2015, 250 Rn 25; OLG Düsseldorf GmbHR 2015, 1271, 1272; OLG Nürnberg NZG 2021, 1552 Rn 29; s. auch OLG Hamm GmbHR 2010, 1092: Gesellschafter-Geschäftsführer als Erklärungsempfänger. 235 KG GmbHR 2012, 795.

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§ 38 | Widerruf der Bestellung 10. Temporärer Widerruf der Bestellung: § 38 Abs. 3 Literatur: Arens Die Fremdgeschäftsführerin der GmbH im Mutterschutz. Zugleich Überlegungen zum Verhältnis von § 38 Abs. 3 GmbHG zu sozial- und arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften, GmbHR 2022, 1061; Arnold/Romero/Hofer „Stay on Board“ – Auswirkungen des FüPoG II auf Vorstandsverträge, ZIP 2021, 2605; Denninger Der zeitweise Widerruf nach § 84 Abs. 3 AktG n.F. und das Dienstverhältnis, AG 2022, 230; Dörrwächter Auswirkungen des Bestellungswiderrufs nach FüPoG II auf Geschäftsführungsbefugnis, Vertretung und Haftung des Vorstands, NZG 2022, 195; Fuhrmann Mandatspause für GmbH-Geschäftsführer: Unklarheiten des neuen §38 Abs. 3 GmbHG, GmbHR 2022, 285; Grolig/Hausner Mandatspause für AG-Vorstandsmitglieder und GmbH-Geschäftsführer, DB 2021, 2285; Kocher Vorstandsquote und Mandatspause nach dem FüPoG II, DB 2022, 104; de Raet/Möslein Die Mandatspause im Kapitalgesellschaftsrecht, NJW 2021, 2920; Seibt Temporärer Widerruf von Vorstandsbestellungen (§ 84 Abs. 3 AktG), AG 2021, 733; Selter Das Recht der Vorstandsmitglieder auf eine „Auszeit“ und die Pflicht des Aufsichtsrats zur Vorsorge, ZIP 2021, 2418.

48 a) Grundlagen: Der neue Abs. 3 der Vorschrift, eingefügt mit Wirkung zum

12.8.2021 (Rn 1a), schafft den gesetzlichen Rahmen für eine temporäre „Auszeit“ vom Geschäftsführeramt („Mandatspause“), wenn in einem mehrköpfigen Geschäftsführerkollegium ein Geschäftsführer seinen Pflichten aus bestimmten Gründen (nämlich wegen Mutterschutz, Elternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder Krankheit) vorübergehend nicht nachkommen kann. Der Sache nach hat der Gesetzgeber damit – und durch die Parallelbestimmungen (mit freilich ausgedehnterem Regelungsinhalt) in § 84 Abs. 3 AktG sowie § 40 Abs. 6 SEAG – einen (wenn auch konzeptionell abweichend ausgestalteten) Vorschlag der Initiative „#stayonboard“236 aufgegriffen, den sich auch schon die FDP-Bundestagsfraktion zu eigen gemacht hatte237.

49 § 38 Abs. 3 verfolgt das Ziel, dem Geschäftsführer in bestimmten Lebenssitua-

tionen das Recht zu gewähren, um einen zeitweisen (mit der Zusicherung der Wiederbestellung verbundenen) Widerruf seiner Bestellung zu ersuchen, so dass die mit dem Amt verbundenen Haftungsgefahren rechtssicher vermieden werden238; zugleich normiert die Vorschrift Vorgaben für die Entscheidung des zuständigen Organs über ein solches Ersuchen. Konstruktiv ist mithin auch die temporäre „Auszeit“ als Widerruf der Bestellung (Abberufung aus dem Geschäftsführeramt) mit späterer erneuter Bestellung zum Geschäftsführer zu deuten. Im Beschluss des zuständigen Organs ist der Widerruf der Bestellung mit der Zusicherung der Wiederbestellung nach Ablauf des (konkret zu benennen-

236 S. https://stayonboard.org; letzter Aufruf 10.12.2022. 237 Entschließungsanträge vom 2.7.2020 und vom 23.2.2021, BT-Drucks 19/20780 und BT-Drucks 19/26879; s. zur Entstehungsgeschichte des § 38 Abs. 3 und seiner Parallelvorschriften etwa de Raet/Möslein NJW 2021, 2920, 2921; Seibt AG 2021, 733 f. 238 Vgl Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend zum Entwurf eines Gesetzes zur Ergänzung und Änderung der Regelungen für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen in Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst, BT-Drucks 19/30514, S. 22 (dort zur Parallelvorschrift des § 84 Abs. 3 AktG nF); im Folgenden: Ausschussbericht.

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den) Zeitraums zu verbinden; das folgt aus der Formulierung „dabei“ im Text von Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und 2239. In der Konzeption des Gesetzes scheint diese Zusicherung für das Bestellungsorgan im Regelfall (sofern nicht zwischenzeitlich ein die endgültige Abberufung rechtfertigender wichtiger Grund eintritt240) bindend zu sein. Einen durchsetzbaren Anspruch auf Wiederbestellung241 wird man daraus indes dann kaum ableiten können, wenn der GmbH-Geschäftsführer nach Ablauf der „Auszeit“ ohnehin gemäß Abs. 1 jederzeit frei abberufen werden kann (vgl Rn 52 f). Im Ausschussbericht wird im Übrigen zu Recht darauf verwiesen, dass die Wiederbestellung nicht erst nach Ablauf der „Auszeit“, sondern alternativ bereits zeitgleich mit dem Widerruf aufschiebend befristet auf den Ablauf jenes Zeitraums vorgenommen werden könne242. Das wird zwar vereinzelt kritisch gesehen243, doch ist selbst die aufschiebend bedingte Bestellung eines Geschäftsführers nicht etwa unzulässig (vgl § 6 Rn 41b). Die Geschäftsführerrechte aus Abs. 3 stehen nach Abs. 3 Satz 1 unter der Vo- 50 raussetzung, dass mindestsens noch ein weiterer Geschäftsführer bestellt ist, gelten also nur innerhalb eines mehrköpfigen (mindestens zweiköpfigen) Geschäftsführungsorgans. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der „Auszeit“, also des ersuchten Bestellungswiderrufs244. b) Verfahrensfragen: Zuständig für die Entscheidung über den temporären 51 Bestellungswiderruf ist – vorbehaltlich anderer Satzungsregelung – dasjenige Organ, das auch über den (endgültigen) Widerruf der Bestellung nach § 38 Abs. 1 und 2 zu befinden hat. Mangels abweichender Satzungsregelung ist dies das Bestellungsorgan, regelmäßig also die Gesellschafter (§ 46 Nr. 5; s. Rn 3). In der paritätisch mitbestimmten GmbH entscheidet deren Aufsichtsrat nach Maßgabe von § 31 MitbestG iVm § 84 Abs. 3 AktG. Eine Wiederbestellung vor Ablauf der vom Geschäftsführer erbetenen (und 52 gewährten) „Auszeit“ ist bei vorzeitigem Wegfall des Grundes für den temporären Widerruf nicht ausgeschlossen, liegt aber im pflichtgemäßen Ermessen des zuständigen Gesellschaftsorgans245. Einen Rechtsanspruch darauf wird man dem Geschäftsführer nicht zubilligen können246, zumal bei zwischenzeitlich realisierten Interimslösungen ein (berechtigtes) Gesellschaftsinteresse gegen eine 239 S. dazu auch R/P/Belz Rn 53 f; Fuhrmann GmbHR 2022, 285, 289; de Raet/Möslein NJW 2021, 2920, 2924; Seibt AG 2021, 733, 735. 240 Vgl de Raet/Möslein NJW 2021, 2920, 2924 f; Seibt AG 2021, 733, 740 f. 241 So mit Bezug auf die aktienrechtliche Regelung in § 84 Abs. 3 AktG Ausschussbericht, BT-Drucks 19/30514, S. 22. 242 Ausschussbericht, BT-Drucks 19/30514, S. 22. 243 So, freilich an einen „aufschiebend bedingten“ Beschluss der Wiederbestellung anknüpfend, Fuhrmann GmbHR 2022, 285, 289 (weil „nicht hinreichend rechtssicher“). 244 R/P/Belz Rn 45; de Raet/Möslein NJW 2021, 2920, 2922. 245 Gleichsinnig de Raet/Möslein NJW 2021, 2920, 2924 f: treupflichtgebunden; s. auch Seibt AG 2021, 733, 740 f. 246 Für den Fall, dass die gewährte Mandatspause einen Zeitraum von drei Monaten nicht überschreitet, wohl aA Fuhrmann GmbHR 2022, 285, 287.

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§ 38 | Widerruf der Bestellung vorzeitige Wiederbestellung streiten kann. Im Übrigen bleibt – für die Zeit nach der Mandatspause – auch eine endgültige Abberufung nach Maßgabe von Abs. 1 und Abs. 2 (Rn 2 ff und 16 ff) zulässig (s. Rn 53). 53 Die „Auszeit“ im Sinne der Vorgaben des § 38 Abs. 3 wird dem Geschäftsführer

nur auf sein (formfreies247) Ersuchen gegenüber dem für den Bestellungswiderruf zuständigen Entscheidungsorgan gewährt, kann von diesem also nicht aus eigener Initiative beschlossen werden. Die Möglichkeit der Abberufung gemäß Abs. 1 und Abs. 2, jedenfalls also die aus wichtigem Grund (Rn 16 ff), zB wegen anhaltender Krankheit, bleibt aber selbstverständlich auch nach Einführung des Abs. 3 der Vorschrift im Grundsatz unberührt248; s. auch Rn 52.

54 Im (Regel-)Fall einer Entscheidungszuständigkeit der Gesellschafter, die – vor-

behaltlich abweichender Satzungsbestimmung – mit einfacher Mehrheit (§ 46 Nr. 5, § 47 Abs. 1) zu beschließen haben (Rn 6), genügt es, wenn der Geschäftsführer sein Ersuchen an einen Gesellschafter richtet; insoweit wird man die für die Erklärung über die Amtsniederlegung geltenden Grundsätze (zu ihnen Rn 47) entsprechend anzuwenden haben249; eine Erklärung gegenüber einem Mitgeschäftsführer genügt nicht. Mit welchem zeitlichen Vorlauf der Geschäftsführer sein Ersuchen an das zuständige Entscheidungsorgan zu richten hat, kann richtigerweise nur einzelfallabhängig unter Beachtung der bestehenden Treupflichtbindungen im Verhältnis zur Gesellschaft (und des jeweiligen Grundes für das Ersuchen) beantwortet werden; ein Ersuchen erst nach Eintritt des einschlägigen Lebenssachverhalts ist keineswegs versagt250. Eine schematische Übernahme der (in anderem Zusammenhang) im PflegeZG oder BEEG normierten Erklärungsfristen251 wäre jedenfalls nicht sachgerecht252. Das zuständige Organ hat über das Ersuchen in angemessener Frist zu entscheiden253. Der temporäre Bestellungswiderruf ist dem Geschäftsführer gegenüber zu erklären (vgl Rn 6).

55 Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer der gesetzlichen Vorausset-

zungen für die „Auszeit“ (Mutterschutz, Elternzeit, Pflege eines Familienangehörigen oder Krankheit) liegen beim Geschäftsführer, der um eine „Auszeit“ ersucht254. Wird dessen Ersuchen im Einklang mit den Vorgaben des Gesetzes abgelehnt, bleibt ihm nur die Amtsniederlegung (dazu Rn 41 ff).

56 c) Abgestufte Voraussetzungen: Im Übrigen hat der Gesetzgeber, was die Vo-

raussetzungen für den Anspruch auf temporären Widerruf der Bestellung unter Zusicherung der Wiederbestellung nach bestimmter Zeit betrifft, in Abs. 3 ein „abgestuftes System“ geschaffen255. Die Möglichkeit zu einvernehmlichen Re-

247 248 249 250 251 252 253 254 255

Fuhrmann GmbHR 2022, 285, 286; de Raet/Möslein NJW 2021, 2920, 2923. de Raet/Möslein NJW 2021, 2920, 2923. Zutreffend Fuhrmann GmbHR 2022, 285, 286. S. etwa Kocher DB 2022, 104, 107; de Raet/Möslein NJW 2021, 2920, 2923. So Fuhrmann GmbHR 2022, 285, 287. Wie hier auch Grolig/Hausner DB 2021, 2285, 2288. Vgl Ausschussbericht, BT-Drucks 19/30514, S. 22; Kocher DB 2022, 104, 107. Ausschussbericht, BT-Drucks 19/30514, S. 21. Ausschussbericht, BT-Drucks 19/30514, S. 21.

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gelungen jenseits der Grenzen jener „Systemvoraussetzungen“ bleibt freilich unberührt (s. Rn 62). Im Einzelnen: Sofern mindestens noch ein weiterer Geschäftsführer bestellt ist (Rn 50), hat ein 57 Geschäftsführer nach Abs. 3 Satz 1 das Recht, um den temporären Widerruf seiner Bestellung zu ersuchen, wenn er wegen Mutterschutz, Elternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder Krankheit seinen mit der Bestellung verbundenen Pflichten vorübergehend nicht nachkommen kann. Der Begriff „Mutterschutz“ ist – wie es in den Gesetzesmaterialen heißt – an die Regelungen des Mutterschutzgesetzes (MuSchG) angelehnt, die Begriffe „Elternzeit“ und „Pflege“ orientieren sich an § 15 Bundeseltengeld- und Elternzeitgesetz – BEEG bzw. § 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 und Abs. 6 Satz 1 Pflegezeitgesetz – PflegeZG256. Eine „Krankheit“ muss so erheblich sein, dass der Geschäftsführer seinen Organpflichten für die Zeit der erbetenen Pause nicht ordnungsgemäß nachkommen kann257. Bei absehbar anhaltender (den Zwölfmonatszeitraum nach Abs. 3 Satz 3 überschreitender) Amtsunfähigkeit dürfte ein Anspruch auf temporären Bestellungswiderruf freilich ausscheiden258.

Bei einem Ersuchen wegen Mutterschutz muss das Entscheidungsorgan die Be- 58 stellung widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach Ablauf des Zeitraums der in § 3 Abs. 1 und 2 MuSchG genannten Schutzfristen zusichern: Abs. 3 Satz 2 Nr. 1. Das Recht auf „Auszeit“ umfasst hier also idR den Zeitraum von insgesamt 14 Wochen nach § 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 MuSchG, ggf verkürzt oder verlängert nach § 3 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 Sätze 2–4 MuSchG259. Die Möglichkeit, aus wichtigem Grund vom verlangten temporären Widerruf der Bestellung abzusehen, hat das Entscheidungsorgan in diesem Fall nicht. Im Übrigen bleiben die Rechtspositionen einer Geschäftsführerin, die in den Anwendungsbereich des MuSchG fällt, unberührt260. Die Beschäftigungsverbote in den Schutzfristen des § 3 Abs. 1 und 2 MutterschutzG schützen iÜ alle Frauen in einer Beschäftigung iSd § 7 Abs. 1 SGB IV (§ 1 Abs. 2 Satz 1 MutterschutzG; dazu Anh § 6 Rn 47b mit Rn 40), eine davon erfasste (Fremd-)Geschäftsführerin der GmbH unabhängig davon, ob neben ihr noch mindestens ein weiterer Geschäftsführer bestellt ist oder nicht. Freilich ist noch nicht rechtssicher geklärt, ob die (auf der Mutterschutzrichtlinie 92/85/EWG beruhenden) Vorgaben des MutterschutzG auf das Anstellungsverhältnis beschränkt sind oder auch das Organverhältnis erfassen261. In den Fällen der Elternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder der 59 Krankheit muss das für den temporären Bestellungswiderruf zuständige Organ auf Ersuchen des Geschäftsführers die Bestellung zwar im Grundsatz ebenfalls widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach einem Zeitraum von bis zu 256 257 258 259

Ausschussbericht, BT-Drucks 19/30514, S. 21. Kocher DB 2022, 104, 107; de Raet/Möslein NJW 2021, 2920, 2922. Zutreffend Seibt AG 2021, 733, 735. Ausschussbericht, BT-Drucks 19/30514, S. 21; Seibt AG 2021, 733, 737; Selter ZIP 2021, 2418, 2419 f. 260 Ausschussbericht, BT-Drucks 19/30514, S. 25. 261 Dazu weiterführend Arens GmbHR 2022, 1061, 1063 ff mwN.

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§ 38 | Widerruf der Bestellung drei Monaten entsprechend dem Verlangen des Geschäftsführers – der sich in diesen Fällen also auch hinsichtlich des gewünschten Zeitraums der „Auszeit“ zu erklären hat262 – zusichern: Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Halbs. 1. Jedoch kann von dem beantragten Widerruf der Bestellung abgesehen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt: Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Halbs. 2. Die Frist von drei Monaten bezieht sich auf den jeweiligen Lebenssachverhalt; zB bei mehreren Kindern kann dementsprechend mehrfach um „Auszeit“ wegen Elternzeit ersucht werden263. 60 Im Bericht des federführenden BT-Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen

und Jugend wird insoweit (im Blick auf § 84 Abs. 3 AktG nF) ausgeführt, die Entscheidung, aus wichtigem Grund vom Widerruf der Bestellung abzusehen, liege „im Ermessen“ des Entscheidungsträgers. Freilich muss dem Ersuchen entsprochen werden, wenn dem kein wichtiger Grund entgegensteht; und das unterliegt im Streitfall der gerichtlichen Überprüfung. Ein wichtiger Grund, so der Ausschussbericht, könne sich etwa aus dem Zeitpunkt des Gesuchs ergeben, wenn dieses zur Unzeit erfolge und zB in dem betroffenen (Geschäftsführer-)Ressort eine Vielzahl wichtiger Entscheidungen anstünden, so dass bei Widerruf ein Schaden für die Gesellschaft zu befürchten sei264.

61 Ersucht ein Geschäftsführer in den Fällen von Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 (also der El-

ternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder der Krankheit) um einen Widerruf seiner Bestellung über einen Zeitraum von mehr als drei Monaten, kann das Bestellungsorgan dem für einen Zeitraum von bis zu zwölf Monaten entsprechen: Abs. 3 Satz 3. Diese Entscheidung steht dann allerdings im pflichtgemäßen265 Ermessen des zuständigen Organs; es bedarf – anders als nach Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 – keines wichtigen Grundes, um ein solches Ersuchen abzulehnen266.

62 Weiterhin möglich bleibt im Übrigen ein einvernehmliches Ausscheiden aus

dem Geschäftsführeramt bei zugesicherter oder schon aufschiebend befristet erklärter Wiederbestellung267 jenseits der in Abs. 3 gezogenen Grenzen, also für die Dauer eine „Auszeit“ von mehr als 12 Monaten oder aus anderen als den in Abs. 3 genannten Gründen268.

63 d) Rechtsfolgen: Widerruf und erneute Bestellung sind gemäß § 39 Abs. 1 zur

Eintragung in das Handelsregister anzumelden269, wobei die Eintragung freilich

262 Fuhrmann GmbHR 2022, 285, 287; de Raet/Möslein NJW 2021, 2920, 2922, 2924. 263 Arnold/Romero/Hofer ZIP 2021, 2605, 2606 f; de Raet/Möslein NJW 2021, 2920, 2923 f; Seibt AG 2021, 733, 737. 264 S. zum Ganzen Ausschussbericht, BT-Drucks 19/30514, S. 21 und etwa Fuhrmann GmbHR 2022, 285, 289; Seibt AG 2021, 733, 737 f; Selter ZIP 2021, 2418, 2420 f; Stöhr ZIP 2021, 2267, 2270 f. 265 Zutreffend de Raet/Möslein NJW 2021, 2920, 2922; s. auch Selter ZIP 2021, 2418, 2421 f. 266 Vgl Ausschussbericht, BT-Drucks 19/30514, S. 21. 267 S. zu diesem Instrument – in Auseinandersetzung mit dem seinerzeitigen Regulierungsvorschlag der Initiative „#stayonboard“ (Rn 48) – auch Apfelbacher/Hemeling/ Hoffmann-Becking/Kremer/Krieger/Löbbe/Maier-Reimer NZG 2020, 1281, 1282. 268 Zutreffend de Raet/Möslein NJW 2021, 2920, 2922. 269 Ausschussbericht, BT-Drucks 19/30514, S. 25 und 22.

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nur deklaratorische Wirkung hat; vgl im Übrigen Rn 24a. Anzumelden ist auch eine mit dem Widerruf ggf verbundene Änderung der Art der Vertretungsmacht (zB bei Abberufung eines von zwei Geschäftsführern: Alleinvertretung durch den verbleibenden statt bisher Gesamtvertretung durch beide; vgl dazu Rn 66 f). Nach § 38 Abs. 3 Satz 4 findet in einer GmbH mit Mehrheitsbeteiligung des 64 Bundes und mehr als zwei Geschäftsführern das Beteiligungsgebot nach der hier an sich geltenden Bestimmung des § 77a Abs. 2 nF (mindestens ein Geschäftsführer muss eine Frau und mindestens ein Geschäftsführer muss ein Mann sein; eine Geschäftsführerbestellung unter Verstoß gegen dieses Beteiligungsgebot ist nichtig) auf Bestellungen während des Zeitraums nach den Sätzen 2 oder 3 des § 38 Abs. 3 (also während der gewährten „Auszeit“) keine Anwendung, wenn jenes Beteiligungsgebot ohne den Widerruf nach § 38 Abs. 3 eingehalten wäre. Das Beteiligungsgebot aus § 77a Abs. 2 nF soll also nicht dazu führen, dass von dem Recht aus § 38 Abs. 3 ggf kein Gebrauch gemacht wird270. Im Übrigen ist der Geschäftsführer während der „Auszeit“ (also im Zeitraum 65 zwischen dem Wirksamwerden des Bestellungswiderrufs einerseits und der Wiederbestellung andererseits) nicht im Amt. Die aus der Organstellung resultierenden Rechte und Pflichten ruhen im Grundsatz, denn die mit dem Amt verbundenen Haftungsgefahren sollen nach dem Konzept des Gesetzgebers gerade rechtssicher vermieden werden271. Freilich ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass im Rahmen von § 38 Abs. 3 die Bestellung gerade nur temporär widerrufen wird. Die Treubindungen des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft (und umgekehrt) bestehen deshalb – situationsadäquat – fort272; insbesondere wird das aus der Organstellung resultierende Wettbewerbsverbot (dazu Anh zu § 6 Rn 20) während der „Mandatspause“ nicht etwa aufgehoben. In der aktienrechtlichen „Schwestervorschrift“ hat der Gesetzgeber dies ausdrücklich klargestellt: Nach § 84 Abs. 3 Satz 9 AktG ist § 88 AktG während der gewährten „Auszeit“ entsprechend anzuwenden. Der mit dem temporären Bestellungswiderruf verbundene Verlust der Vertre- 66 tungsbefugnis des vorübergehend Abberufenen ist unproblematisch, wenn die Gesellschaft nach der konkret geltenden Vertretungsordnung von dem (den) verbleibenden Geschäftsführer(n) wirksam vertreten werden kann. Anders aber, wenn etwa zwingende Gesamtvertretung durch eine bestimmte, in der Satzung festgeschriebene Mindestzahl von Geschäftsführern vorgeschrieben ist und diese Zahl in der Folge des temporären Bestellungswiderrufs nicht mehr erreicht wird. Noch problematischer ist es, wenn bei satzungsgemäß vorgeschriebener Gesamtvertretung durch zwei Geschäftsführer einer der beiden auf sein Ersuchen hin vorübergehend abberufen wird und sich der Satzung nicht – auch nicht im Wege der Auslegung – entnehmen lässt, dass in einem solchen Fall der verblei270 Vgl Ausschussbericht, BT-Drucks 19/30514, S. 23, dort bezogen auf die Parallelvorschrift des § 84 Abs. 3 Satz 8 AktG nF. 271 Vgl Ausschussbericht, BT-Drucks 19/30514, S. 22. 272 Kocher DB 2022, 104, 107; de Raet/Möslein NJW 2021, 2920, 2925.

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§ 38 | Widerruf der Bestellung bende Geschäftsführer alleinvertretungsbefugt sein soll (vgl zu solchen Konstellationen auch Rn 24 sowie § 35 Rn 26 und 38). Der Gesetzgeber hat die damit verbundenen Fragen in § 38 Abs. 3 – anders als in § 84 Abs. 3 Sätze 6 und 7 AktG sowie § 40 Abs. 6 Satz 6 SEAG – in keiner Weise angesprochen. 67 Mit den Grundsätzen über satzungsdurchbrechende Beschlüsse kann man hier

auch bei (im Regelfall gegebener) Zuständigkeit der Gesellschafter für den Widerrufsbeschluss nicht helfen, da sie nur bei punktuellen, nicht aber zuständigkeitsbegründenden Satzungsdurchbrechungen Akzeptanz finden (s. § 53 Rn 27 ff). Der temporäre Bestellungswiderruf hat indes Dauerwirkung, wenn auch zeitlich begrenzt auf die vorgesehene „Auszeit“. Jedoch liegt eine Analogie zu den aktienrechtlichen Bestimmungen in § 84 Abs. 3 Satz 7 AktG nahe, wonach ein Unterschreiten der in der Satzung festgelegten Mindestzahl an Vorstandsmitgliedern während der „Auszeit“ – wie es im Gesetzestext heißt – „unbeachtlich“ ist; eine ähnliche Bestimmung trifft § 40 Abs. 6 Satz 6 SEAG. Zudem gilt nach § 84 Abs. 3 Satz 6 AktG die Vorgabe des § 76 Abs. 2 Satz 2 AktG, wonach der Vorstand unter den dort genannten Voraussetzungen aus mindestens zwei Personen zu bestehen hat, während der „Auszeit“ als erfüllt, wenn diese Vorgabe ohne den Widerruf eingehalten wäre. Durch § 84 Abs. 3 Sätze 6 und 7 AktG soll sichergestellt werden, dass gesetzliche und etwaige satzungsmäßige Vorgaben zur Mindestzahl der Vorstandsmitglieder einer AG kein Hindernis für die Ausübung des Rechts des Vorstandsmitglieds auf eine „Mandatspause“ darstellen273. Warum in § 38 Abs. 3 GmbHG eine dem § 84 Abs. 3 Satz 7 AktG entsprechende Regelung fehlt, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. Möglicherweise wurde im Gesetzgebungsverfahren nicht bedacht, dass sich die Problematik auch im GmbH-Recht stellen kann. Die analoge Anwendung des § 84 Abs. 3 Satz 7 AktG mag helfen, wenn die Satzung zwingend Gesamtvertretung durch eine bestimmte Mindestzahl von Geschäftsführern anordnet und in der Folge des temporären Widerrufs zwar noch mindestens zwei gesamtvertretungsberechtigte Geschäftsführer verbleiben, die in der Satzung angeordnete Mindestzahl aber unterschritten wird274. Ob § 84 Abs. 3 Satz 7 AktG aber auch dort einschlägig ist, wo die Satzung explizit und zwingend Gesamtvertretung durch mindestens zwei Organwalter anordnet, infolge des Bestellungswiderrufs aber nur einer verbleibt, ist schon im unmittelbaren Anwendungsbereich der Vorschrift zweifelhaft und noch nicht rechtssicher geklärt275. Jedenfalls ist deshalb zu raten, die satzungsmäßige Vertretungsordnung der Gesellschaft vor der Beschlussfassung nach § 38 Abs. 3 zu prüfen und ggf anzupassen oder für die Dauer der „Auszeit“ einen Interimsgeschäftsführer zu bestellen.

68 Sollte für das Geschäftsführerkollegium keine Geschäftsordnung mit einschlägi-

gen Vertretungsregelungen bestehen, wird im Übrigen auch die Geschäftsverteilung im Kollegium (§ 37 Rn 27 ff) anzupassen sein. Im Zweifel gehen die dem

273 So Ausschussbericht, BT-Drucks 19/30514, S. 22. 274 Für einen Rückgriff auf § 84 Abs. 3 Satz 7 AktG in einem solchen Fall (im unmittelbaren Anwendungsbereich der Norm) auch Dörrwächter NZG 2022, 195, 198 f. 275 Eingehend dazu Dörrwächter NZG 2022, 195, 198 ff.

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abberufenen Geschäftsführer zugewiesenen Aufgaben in die Zuständigkeit aller verbleibenden Geschäftsführer über276. § 38 Abs. 3 trifft im Übrigen keine Bestimmung zum Bestand des Anstellungs- 69 verhältnisses während der „Mandatspause“. Nicht anders als ein Widerruf nach Abs. 1 oder Abs. 2 der Vorschrift führt auch der temporäre Bestellungswiderruf nicht automatisch zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses mit dem Geschäftsführer (vgl Rn 25). Das Ersuchen des Geschäftsführers um eine „Auszeit“ nach Abs. 3 kann auch nicht als konkludente Erklärung der Kündigung des Anstellungsverhältnisses interpretiert werden; ebenso wenig stellt es für die Gesellschaft einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung des Anstellungsvertrages dar277. Sollte das Anstellungsverhältnis wirksam an den Bestand der Organbestellung gekoppelt sein (vgl dazu Anh zu § 6 Rn 44), mit dem Wirksamwerden des Bestellungswiderrufs (ggf eine gewisse Zeit danach) also sein Ende finden278, werden Gesellschaft und Geschäftsführer zu Recht als verpflichtet angesehen, ab dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Wiederbestellung einen inhaltlich gleichlautenden Anstellungsvertrag abzuschließen279. Freilich ist zu bedenken, dass vereinbarte Koppelungsklauseln sich vielfach (in Altverträgen wohl regelmäßig) auf einen endgültigen Bestellungswiderruf beziehen werden; für den Fall des temporären Widerrufs im Sinne einer „Auszeit“ („Mandatspause“) dürfte ein Ruhen des Anstellungsvertrags eher dem Willen der Vertragsparteien entsprechen280. In jedem Fall ist eine (ergänzende) Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und 70 dem Geschäftsführer über seine schuldrechtlichen Rechte und Verpflichtungen während der „Auszeit“ nachdrücklich zu empfehlen281, sofern – wie typischerweise für den Fall der Krankheit – nicht schon der bestehende Anstellungsvertrag einschlägige Regelungen enthält. Fehlt es an einer entsprechenden vertraglichen Regelung, droht dem wunschgemäß abberufenen Geschäftsführer jedenfalls der Verlust seines Vergütungsanspruchs, da er bis zur Wiederbestellung seinen anstellungsvertraglichen Pflichten nicht nachkommen kann282.

276 Vgl auch Dörrwächter NZG 2022, 195, 196 f; Grolig/Hausner DB 2021, 2285, 2290. 277 Unstreitig; s. etwa Arnold/Romero/Hofer ZIP 2021, 2605, 2608, 2609; Denninger AG 2022, 230, 234; Fuhrmann GmbHR 2022, 285, 290; Seibt AG 2021, 733, 739 f. 278 Vgl dazu auch Arnold/Romero/Hofer ZIP 2021, 2605, 2608 ff; Denninger AG 2022, 230, 232; Dörrwächter NZG 2022, 195, 201; Grolig/Hausner DB 2021, 2285, 2289. 279 Denninger AG 2022, 230, 232 f; Kocher DB 2022, 104, 107; de Raet/Möslein NJW 2021, 2920, 2925; Seibt AG 2021, 733, 740. 280 Arnold/Romero/Hofer ZIP 2021, 2605, 2608 f; Dörrwächter NZG 2022, 195, 201; Fuhrmann GmbHR 2022, 285, 290. 281 S. auch Ausschussbericht, BT-Drucks 19/30514, S. 22; Grolig/Hausner DB 2021, 2285, 2289 f; Seibt AG 2021, 733, 740. 282 Im Ergebnis übereinstimmend Arnold/Romero/Hofer ZIP 2021, 2605, 2609; R/P/Belz Rn 58; Denninger AG 2022, 230, 234 f; Seibt AG 2021, 733, 740; Selter ZIP 2021, 2418, 2423.

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§ 39 | Anmeldung der Geschäftsführer

§ 39 Anmeldung der Geschäftsführer (1) Jede Änderung in den Personen der Geschäftsführer sowie die Beendigung der Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers ist zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. (2) Der Anmeldung sind die Urkunden über die Bestellung der Geschäftsführer oder über die Beendigung der Vertretungsbefugnis in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. (3) Die neuen Geschäftsführer haben in der Anmeldung zu versichern, dass keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 und 4 entgegenstehen und dass sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind. § 8 Abs. 3 Satz 2 ist anzuwenden. Abs. 1 Text von 1892, geändert 1898. Abs. 2 1898 eingefügt, geändert 1937 sowie durch EHUG vom 10.11.2006 (BGBl I 2553). Abs. 3 durch die Novelle 1980 eingefügt. Abs. 3 Satz 1 geändert durch Gesetz vom 12.9.1990 sowie durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) (redaktionelle Anpassung an § 6 Abs. 2 nF) und durch DiRUG vom 5.7.2021 (BGBl I 3338) (redaktionelle Anpassung an den eingefügten § 6 Abs. 2 Satz 3 nF; s. dazu § 6 Rn 1). Der frühere Abs. 4, der die Geschäftsführer zur Zeichnung ihrer Unterschrift zur Aufbewahrung beim Registergericht verpflichtete, wurde durch EHUG vom 10.11. 2006 (BGBl I 2553) aufgehoben. Amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG. 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anmeldungsanlässe . . . . . . . . . . . 3. Anmelder . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Anmeldungsunterlagen . . . . . . . . 5. Eintragungsverfahren . . . . . . . . .

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1. Überblick 1 Die Bestimmung soll dem Rechts- und Geschäftsverkehr ermöglichen, sich über

die aktuelle (organschaftliche) Vertretung der Gesellschaft Gewissheit zu verschaffen. Deshalb sind schon bei der Gründung der Gesellschaft nach § 10 Abs. 1 die Vertretungsverhältnisse ins Handelsregister einzutragen und später dann auch alle Änderungen. Zu den zur Eintragung anzumeldenden Änderungen zählen über den insoweit zu engen Wortlaut des § 39 Abs. 1 hinaus auch Änderungen in der Art der Vertretungsmacht (zB Übergang von Einzel- zu Gesamtvertretung zweier Geschäftsführer). Die Eintragung nach § 39 ist nicht konstitutiv1; so ist, wer zum Geschäftsführer bestellt wird, mit der Annahme (§ 6 Rn 42) und nicht erst mit seiner Eintragung Geschäftsführer und kann nach § 43 haften; anders nur, falls die Vertretungsverhältnisse durch Satzungsänderung abgeändert werden (arg § 54 Abs. 3; etwa Einführung statutarischer Einzelvertretungsmacht). Bedeutsam sind Eintragung bzw Nichteintragung nach § 39

1 BGH GmbHR 1996, 49, 50; BGH GmbHR 2019, 988 = ZIP 2019, 1521 Rn 49; OLG Hamburg NZG 2000, 698; OLG Köln GmbHR 1993, 155; OLG Köln ZIP 2015, 1831 = GmbHR 2015, 1156.

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für die Gutglaubensregeln des § 15 HGB (Rn 2) und die sie ergänzenden Rechtsscheingrundsätze2. Die Eintragung ist von Amts wegen nach § 395 FamFG zu löschen, falls über den Geschäftsführer ein einstweiliges Tätigkeitsverbot verhängt worden ist (§ 6 Rn 13) oder er geschäftsunfähig oder sonst nach § 6 Abs. 2 Satz 2–4 amtsunfähig (geworden) ist (§ 6 Rn 16 ff), nach Auffassung des BGH allerdings nur, soweit der aus der Amtsunfähigkeit folgende Verlust der Vertretungsbefugnis nicht schon entscheidungsreif zur Eintragung angemeldet worden ist3; s. auch § 6 Rn 12.

2. Anmeldungsanlässe a) Veränderungen in der Person des Geschäftsführers: Dazu zählen einerseits 2 die Neubestellung von Geschäftsführern4 inkl stellvertretendem Geschäftsführer (§ 44) und Notgeschäftsführer (Vor § 35 Rn 13 ff) sowie andererseits die Beendigung des Geschäftsführeramtes, insbesondere durch Abberufung nach § 38 Abs. 1–3 (§ 38 Rn 2 ff, 7 ff, 16 ff, 48 ff), Amtsniederlegung (§ 38 Rn 41 ff) oder mangelnde Amtsfähigkeit nach Maßgabe von § 6 Abs. 2 (§ 6 Rn 16 ff)5; eingetragen werden muss auch das Ende der Notgeschäftsführung (Vor § 35 Rn 25). Die Anmeldungs-/Eintragungspflicht für eine Amtsbeendigung entfällt nicht etwa deshalb, weil schon die Bestellung nicht eingetragen worden war6. Ua wegen der Haftungsgefahr aus §§ 177 ff BGB hat der ausgeschiedene Geschäftsführer einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf Anmeldung seiner Amtsbeendigung, der klagweise durchgesetzt und nach § 894 ZPO vollstreckt werden kann7. Der Gesellschaft droht bei fehlender Eintragung der Amtsbeendigung ggf Rechtsscheinhaftung aus § 15 Abs. 1 HGB, auch wenn schon die Bestellung nicht eingetragen worden war8. – Nicht einzutragen und daher auch nicht anzumelden sind die Verlängerung der Amtsdauer und die nahtlose Wiederbestellung entsprechend § 84 Abs. 1 Satz 2 AktG, da sie die kontinuierlich fortwirkenden Vertretungsverhältnisse unverändert lassen. Anderes gilt bei temporärem Widerruf der Bestellung unter Zusicherung späterer Wiederbestellung nach § 38 Abs. 3 (§ 38 Rn 63).

Änderung in der Person eines Geschäftsführers sind ebenfalls Veränderungen 3 des Vor- oder Familiennamens einschließlich sonstiger Namensbestandteile; 2 Vgl BGHZ 115, 78, 81 = GmbHR 1991, 358; s. auch Vor § 35 Rn 9. 3 BGH GmbHR 2021, 756 Rn 17 f. 4 Nicht aber die zukünftige Geschäftsführerbestellung: OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 232, 233. 5 Für den Fall der Amtsunfähigkeit s. BGH GmbHR 2021, 756 Rn 18. 6 KG GmbHR 2012, 518; OLG Köln GmbHR 2015, 1156; N/S/H/Beurskens Rn 4; R/P/Görner Rn 4; B/S/Jacoby Rn 2; Wachter EWiR 2015, 633, 634; aA Scholz/Uwe H. Schneider/ Sven H. Schneider Rn 3; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 19: keine Anmeldungspflicht, nur Empfehlung zur Vermeidung der Folgen von § 15 Abs. 1 HGB. 7 KG RJA 10, 253; kritisch Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 14. 8 BGHZ 116, 37, 44 = GmbHR 1992, 34; KG GmbHR 2012, 518, 519; OLG Köln ZIP 2015, 1831 = GmbHR 2015, 1156.

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§ 39 | Anmeldung der Geschäftsführer insoweit besteht Anmeldungspflicht9. Bei Änderung des Vornamens eines Geschäftsführers nach dem Gesetz über die Änderung der Vornamen und die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit in besonderen Fällen (Transsexuellengesetz – TSG) hat der BGH einen Anspruch auf vollständige Löschung des ehemaligen (in diesem Fall männlichen) Vornamens verneint10. Bloß eintragungsfähig, aber nicht -pflichtig sind Beruf, Wohnort und nicht zum Namen gehörende Titel11. Nicht eintragungsfähig ist die Funktion eines Vorsitzenden oder Sprechers der Geschäftsführung (s. dazu § 37 Rn 34)12. 4 b) Über den Gesetzeswortlaut hinaus ist jede Veränderung der Vertretungsmacht

anmeldungs-/eintragungspflichtig, zB Übergang von der gesetzlichen Gesamt- zu statutarischer Einzelvertretungsmacht für alle Geschäftsführer; die Gesamtvertretungsmacht der Geschäftsführer wird von echter auf unechte erweitert (s. § 35 Rn 39). Ebenso ist zur Eintragung anzumelden, wenn von mehreren gesamtvertretungsbefugten Geschäftsführern alle bis auf einen ausscheiden und der Verbliebene einzelvertretungsbefugt wird (s. § 35 Rn 26)13. Dies auch bei temporärem Widerruf der Bestellung nach § 38 Abs. 3 (vgl dazu § 38 Rn 66 f). Weder anmeldungspflichtig noch -fähig nach § 39 ist die Ermächtigung unter Gesamtvertretern (§ 35 Rn 32 ff). Wurde die Vertretungsmacht durch Satzungsänderung verändert, so genügt die Anmeldung nach § 54 Abs. 1, es sei denn, die Satzungsänderung sollte die nunmehr bestehende Vertretungsmacht nicht positiv verlautbaren (zB Streichung der statutarischen Einzelvertretungsmacht und damit Rückkehr zur gesetzlichen Gesamtvertretungsmacht nach § 35 Abs. 2 Satz 1); sollte der satzungsändernde Gesellschafterbeschluss die neue Form der Vertretungsmacht nicht positiv verlautbaren, so ist diese nach § 39 zusätzlich zur Satzungsänderung anzumelden.

5 In welcher Weise die Vertretungsmacht der Geschäftsführer anzumelden und

einzutragen ist, hängt von der jeweils in der Gesellschaft getroffenen Regelung ab14: Sollte die Vertretungsmacht für die einzelnen Geschäftsführer unterschiedlich bestimmt sein, so ist entsprechend anzumelden (Geschäftsführer A Einzelvertretungsmacht; Geschäftsführer B Gesamtvertretungsmacht zusammen mit einem anderen Geschäftsführer; Geschäftsführer C Gesamtvertretungsmacht zusammen mit einem anderen Geschäftsführer oder mit einem Prokuristen). Sollte dagegen die Vertretungsmacht für alle Geschäftsführer in gleicher Weise bestimmt sein (zB Gesamtvertretungsmacht jeweils zweier Geschäftsführer), so kann dies konkret für jeden Geschäftsführer angemeldet werden (Geschäftsführer A Gesamtvertretungsmacht zusammen mit einem anderen Geschäftsführer; Geschäftsführer B…); es steht jedoch der Gesellschaft nach hM15 auch eine ge-

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Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 4; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 5. BGH GmbHR 2015, 751; im Ergebnis zustimmend J. Schmidt GmbHR 2015, R 209. Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 4; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 6. OLG München ZIP 2012, 672 = GmbHR 2012, 750; s. auch Niehaus BB 2020, 711, 714 zur mangelnden Eintragungsfähigkeit der Funktion eines „CEO“. 13 OLG Schleswig GmbHR 2011, 253, 255. 14 Dazu Kanzleiter Rpfleger 1984, 1. 15 S. Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 6 mwN zum Meinungsstand.

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nerelle Anmeldung frei (jeder Geschäftsführer hat zusammen mit einem anderen Geschäftsführer Gesamtvertretungsmacht). Sollte schließlich nur für einzelne (etwa stellvertretende) Geschäftsführer eine von der generellen abweichenden Vertretungsmacht bestimmt sein, so braucht nur deren Vertretungsmacht konkret eingetragen zu werden (zB die Geschäftsführer haben Einzelvertretungsmacht, Geschäftsführer D hat zusammen mit einem anderen Geschäftsführer Gesamtvertretungsmacht). – Kann eine Gesellschaft nach ihrer Satzung einen oder mehrere Geschäftsführer haben, so muss für den Fall der Bestellung nur eines Geschäftsführers mit statutarischer oder gesetzlicher (§ 35 Rn 26) Einzelvertretungsmacht dies konkret angemeldet und eingetragen werden16. Nicht eintragungsfähig ist eine von den Gesellschaftern ohne Satzungsermächtigung beschlossene konkrete Regelung der Vertretungsbefugnis eines einzelnen Geschäftsführers, wenn sie eine Erweiterung oder Einschränkung gegenüber der in der Satzung vorgegebenen abstrakt allgemeinen Vertretungsregelung enthält17; vgl § 35 Rn 37. Im Falle der Gesellschaftsgründung im vereinfachten Verfahren (Musterprotokoll) nach § 2 Abs. 1a ist nach gefestigter Rechtsprechung18 neben der konkreten Vertretungsbefugnis des gemäß Musterprotokolls bestellten einzigen Geschäftsführers (der zwingend von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist) im Hinblick auf die mögliche spätere Bestellung eines anderen oder weiterer Geschäftsführer als abstrakt allgemeine Vertretungsregelung die Gesamtvertretung entsprechend § 35 Abs. 2 Satz 1 anzumelden und einzutragen19. Da Vertretungsregelung im Musterprotokoll unechter Satzungsbestandteil ist, kann spätere Bestellung weiterer Geschäftsführer durch einfachen Gesellschafterbeschluss erfolgen20; s. auch § 2 Rn 62. Anzumelden ist dann nur Geschäftsführer-Neubestellung (und ggf Abberufung des ersten Geschäftsführers); einer besonderen Anmeldung und Eintragung der Vertretungsregelung bedarf es hingegen nicht21. Ist jedoch eine von § 35 Abs. 2 Satz 1 abweichende Vertretungsbefugnis gewollt, ist Änderung der Satzung im regulären Verfahren der §§ 53 f erforderlich.

3. Anmelder Anmeldungspflichtig ist die Gesellschaft, diese vertreten durch ihre organ- 6 schaftlichen Vertreter, also die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl, wie sie im Augenblick der Anmeldung nach Gesetz oder geltender Fassung des Gesellschaftsvertrages bestimmt ist (§ 78, nicht durch alle), oder bei unechter Ge16 BGHZ 63, 261, 264 f: Falls nur ein Geschäftsführer bestellt ist, vertritt dieser die Gesellschaft allein; oder: Geschäftsführer A vertritt die Gesellschaft allein; s. auch OLG Zweibrücken GmbHR 2013, 1094, 1095. 17 Zu Letzterem OLG München GmbHR 2017, 1145. 18 OLG Bremen GmbHR 2009, 1210; OLG Celle GmbHR 2011, 305; OLG Düsseldorf GmbHR 2011, 1319; OLG Hamm GmbHR 2009, 1334; OLG Stuttgart GmbHR 2009, 827; LG Stralsund NZG 2009, 915 = GmbHR 2009, 829. 19 S. etwa den Formulierungsvorschlag bei Wachter NJW 2010, 543. 20 OLG Bremen GmbHR 2009, 1210, 1211; OLG Rostock GmbHR 2010, 872, 873. 21 OLG Hamm GmbHR 2009, 1334, 1335.

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§ 39 | Anmeldung der Geschäftsführer samtvertretung durch einen Geschäftsführer zusammen mit einem Prokuristen22. Zur Rechtslage während der temporären Abberufung eines Geschäftsführers nach § 38 Abs. 3 („Auszeit“ vom Geschäftsführeramt) s. § 38 Rn 66 f. Prokuristen, Handlungs- und sonstige Bevollmächtigte (zB Notar, Rechtsanwalt) können aufgrund einer besonders formbedürftigen Anmeldungsvollmacht (§ 12 Abs. 1 Satz 3 HGB, § 167 BGB; s. Rn 8) tätig werden23; vgl auch § 78 Rn 2. – Ist ein Geschäftsführer neu bestellt worden, so kann er an seiner eigenen Anmeldung, insbesondere durch Unterzeichnung der Anmeldeerklärung, mitwirken24, weil die Eintragung seiner Bestellung nicht konstitutiv ist (Rn 1). Bestellung zum Geschäftsführer muss aber schon bei Abgabe der Anmeldeerklärung erfolgt sein25. 7 Demgegenüber ist ein ausgeschiedener Geschäftsführer26 nicht mehr im Amt, so

dass er grundsätzlich als Anmelder nach § 39 ausscheidet. Allerdings kann das Amtsende unter eine aufschiebende Bedingung gestellt werden. So kann der Geschäftsführer seine Amtsniederlegung unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung des Ausscheidens im Handelsregister27 bzw des Eingangs der Handelsregisteranmeldung beim Registergericht28 erklären und somit selbst sein Ausscheiden anmelden. Ob der einzige Geschäftsführer einer GmbH zudem trotz seines Ausscheidens noch anmeldebefugt ist, soweit ein enger zeitlicher Zusammenhang mit der Amtsniederlegung besteht, wird unterschiedlich beurteilt. Die obergerichtliche Rspr lehnt auch in diesem Fall seine Anmeldebefugnis ab29; die besseren Gründe sprechen indes nach wie vor dafür sie zu bejahen30. Dies folgt aus der Funktion des Handelsregisters, den Rechtsverkehr zeitnah über das Ausscheiden zu informieren. Sollten in der Insolvenz der Gesellschaft alle Geschäftsführer ausgeschieden sein, so ist ausnahmsweise der Insolvenzverwalter (§ 80 InsO) zur Anmeldung verpflichtet31. Sind jedoch noch Geschäfts-

22 Vgl BayObLG GmbHR 2003, 1356; KG JW 1938, 3121. 23 OLG Düsseldorf GmbHR 2012, 690 (für die Anmeldung durch Prokuristen); OLG Düsseldorf GmbHR 2018, 424, 425; OLG Frankfurt GmbHR 2012, 751, 752 f; OLG Hamm GmbHR 2012, 903 (für die Anmeldung durch einen Dritten); näher hierzu Schaub DStR 1999, 1699 ff; Eickhoff GmbHR 2012, 903 ff. 24 OLG Köln GmbHR 2001, 923, 924. 25 OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 232, 233 f, dort auch zur Abgrenzung zwischen Abgabe der Erklärung durch den Geschäftsführer und ihrer Einreichung beim Registergericht; insoweit kritisch Böcker MittRhNotK 2000, 62 f; Waldner NZG 2000, 264; Kallrath DNotZ 2000, 534: Abgabe erst mit Einreichung der Anmeldung bei dem Registergericht. 26 Hierzu Bärwaldt GmbHR 2001, 290; Kießling/Eichele GmbHR 1999, 1165. 27 BGH GmbHR 2011, 925, 926; OLG Düsseldorf GmbHR 2015, 1271, 1272; KG GmbHR 2022, 1191, 1192; OLG Zweibrücken GmbHR 1999, 479. 28 Bärwaldt GmbHR 2001, 290, 291. 29 OLG Bamberg GmbHR 2012, 1241, 1242; OLG Frankfurt GmbHR 2006, 1151, 1153; ebenso B/S/Jacoby Rn 7; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 26; offengelassen von OLG Brandenburg GmbHR 2021, 380, 381. 30 LG Köln GmbHR 1998, 183; LG Berlin GmbHR 1993, 291, 292; Altmeppen Rn 9; Kießling/Eichele GmbHR 1999, 1173; Wachter GmbHR 2001, 1129, 1136. 31 LG Baden-Baden GmbHR 1996, 682; kritisch MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 28.

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führer vorhanden, bleiben diese zur Wahrnehmung der Anmeldepflichten aus § 39 Abs. 1 berufen32. Bleiben sie untätig, kann ein ausgeschiedener Geschäftsführer gegenüber dem Registergericht die Ausübung des Registerzwangs (§ 14 HGB; §§ 388 ff FamFG) oder die amstwegige Löschung der Eintragung (§ 395 FamFG) anregen (§ 24 FamFG)33.

4. Anmeldungsunterlagen Für die Anmeldung nach § 39 Abs. 1 gilt § 12 Abs. 1 HGB in der zum 1.8.2022 8 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes zur Ergänzung der Regelungen zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 15.7.2022 (BGBl I 1146; hier im Folgenden: DiREG), mit denen der Gesetzgeber die Bestimmungen des (rund ein Jahr zuvor beschlossenen) Gesetzes zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) vom 5.7.2021 (BGBl I 3338) geändert hat. Nach dem unveränderten § 12 Abs. 1 Satz 1 HGB ist die Anmeldung von dem Anmeldungspflichtigen (Rn 6) elektronisch in öffentlich beglaubigter Form beim Handelsregister einzureichen (§ 129 BGB, §§ 39, 39a, 40, 40a BeurkG). § 12 Abs. 1 Satz 2 HGB bestimmt nunmehr, dass die öffentliche Beglaubigung mittels Videokommunikation gemäß § 40a BeurkG zulässig ist34. Und nach § 12 Abs. 1 Satz 3 HGB ist die Form nach Satz 1 der Vorschrift auch für eine Vollmacht zur Anmeldung erforderlich, wobei nach § 12 Abs. 1 Satz 4 HGB anstelle der Vollmacht die Bescheinigung eines Notars nach § 21 Abs. 3 BNotO eingereicht werden kann. Die Zulässigkeit der Beglaubigung mittels Videokommunikation (Satz 2) bezieht sich dabei nur auf die Form der Anmeldungen zur Eintragung im Sinne von Satz 1, nicht auch auf die Beglaubigung von Registervollmachten nach Satz 335. Elektronische Einreichung in öffentlich beglaubigter Form nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HGB bedeutet vor dem Hintergrund der in § 129 Abs. 1 Satz 1 BGB idFd DiRUG vorgesehenen zwei Arten der öffentlichen Beglaubigung: Die Erklärung der Anmeldung wird schriftlich abgefasst und die Unterschrift des Erklärenden von einem Notar (vor dem die Unterschrift zu leisten ist) beglaubigt (§ 129 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB). Der Notar erstellt von der so errichteten Urschrift der Anmeldung eine elektronisch beglaubigte Abschrift iSv § 12 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 HGB, die er – versehen mit einer qualifizierten elektronischen Signatur (einfaches elektronisches Zeugnis gemäß § 39a BeurkG)36 – beim Handelsregister einreicht. Alternativ kann die Erklärung der Anmeldung in elektronischer 32 OLG Hamm GmbHR 2017, 648; OLG Rostock GmbHR 2003, 1133; OLG Köln GmbHR 2001, 923, 924. 33 S. dazu und zum (umstrittenen) Verhältnis zwischen Registerzwang und Amtslöschung OLG Düsseldorf GmbHR 2019, 291. 34 Dazu etwa Böhringer GmbHR 2022, 1005, 1008. 35 Klarstellend in diesem Sinne Begründung RegE DiREG, BT-Drucks 20/1672, S. 18; s. dazu auch Stelmaszczyk/Strauß ZIP 2022, 1077, 1086 f. 36 Dazu BGH GmbHR 2021, 1087 Rn 16 ff.

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§ 39 | Anmeldung der Geschäftsführer Form abgefasst (§ 126a BGB) und die qualifizierte elektronische Signatur des Erklärenden von einem Notar beglaubigt werden (§ 129 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB)37. Mit § 12 Abs. 1 Satz 2 HGB idFd DiREG ist – für alle Anmeldungen zum Handelsregister – auch die Beglaubigung einer qualifizierten elektronischen Signatur mittels Videokommunikation im Rahmen des von der Bundesnotarkammer betriebenen Videokommunikationssystems zugelassen (§ 40a BeurkG iVm § 78p BNotO)38. 8a § 39 Abs. 2 schreibt vor, welche Urkunden dieser Anmeldung beizufügen

sind: nämlich solche über die Bestellung der Geschäftsführer oder über die Beendigung der Vertretungsbefugnis, und zwar in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift. Die Einreichung dieser Urkunden beim Handelsregister erfolgt elektronisch nach näherer Bestimmung des § 12 Abs. 2 HGB, dessen zum 1.8.2022 in Kraft getretene, weil im Zuge des DiRUG (Rn 8) ergänzte, DiREG jedoch nicht geänderte Fassung die elektronische Einreichung „in einem maschinenlesbaren und durchsuchbaren Datenformat“39 verlangt (so § 12 Abs. 2 Satz 1 HGB). Dabei genügt gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 HGB die Übermittlung einer elektronischen Aufzeichnung, wenn eine Urschrift des Dokuments einzureichen; ist eine öffentlich beglaubigte Abschrift verlangt, so ist gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 HGB ein mit einfachem elektronischen Zeugnis – qualifizierte elektronische Signatur, § 39a BeurkG – versehenen Dokument einzureichen. Da im Rahmen des § 39 Abs. 2 die Übermittlung einer elektronischen Aufzeichnung der Urschrift genügt40, reicht es aus, wenn eine schlichte „elektronische Fotokopie“ übermittelt wird: Die Urkunde wird eingescannt und die so erstellte Bilddatei beim Handelsregister eingereicht41. Diese elektronische Aufzeichnung muss nunmehr maschinenlesbar und durchsuchbar, aber nach wie vor nicht notwendig von dem Notar gefertigt worden sein, der die Anmeldung mit den beigefügten Urkunden einreicht; das Registergericht kann vom Notar deshalb regelmäßig auch keine Erklärung verlangen, ob ihm die nämliche Urkunde in Urschrift vorgelegen hat42. Urkunden iSv § 39 Abs. 2 sind zB: für die Begründung der Vertretungsmacht der Gesellschafterbeschluss über die Bestellung43, für deren Beendigung etwa die Sterbeurkunde des durch Tod ausgeschiedenen Geschäftsführers; bei der Ver37 S. dazu etwa OLG Düsseldorf GmbHR 2020, 779, 780; GroßkommHGB/Koch/Harnos, § 12 HGB, 6. Aufl 2023, Rn 26; Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Ries § 12 HGB, 5. Aufl 2019, Rn 6; Wachter GmbHR 2019, 892, 893. 38 Weiterführend GroßkommHGB/Koch/Harnos, § 12 HGB, 6. Aufl 2023, Rn 27, 29; Stelmaszczyk/Kienzle ZIP 2021, 765, 775 f; Stelmaszczyk/Strauß ZIP 2022, 1077, 1078. 39 S. hierzu Begründung RegE DiRUG, BT-Drucks 19/28177, S. 96. 40 ThürOLG GmbHR 2011, 28. 41 Beckmann/Düsterbeck GmbHR 2022, 243, 246; Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/ Ries § 12 HGB, 5. Aufl 2019, Rn 18; Wachter GmbHR 2019, 892, 893 f. 42 Vgl OLG Düsseldorf GmbHR 2019, 890 m Anm Wachter (bezogen auf die Anmeldung der Liquidatoren nach § 67 Abs. 1 und 2). 43 S. auch OLG Hamm GmbHR 2011, 29 (für den Fall einer BGB-Gesellschaft als alleiniger Gesellschafterin der GmbH); LG München GmbHR 2000, 664.

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änderung der Vertretungsmacht durch Beschluss des ermächtigten Aufsichtsrats (s. § 35 Rn 37) dessen Beschluss. Im Falle der Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer verlangt die obergerichtliche Rspr44, den Zugang seiner Erklärung beim zuständigen Gesellschaftsorgan urkundlich zu belegen; für den Zugang der an einen Gesellschafter gerichteten Erklärung (s. § 38 Rn 47) ist auch dann deutsches Recht maßgeblich, wenn der Gesellschafter seinerseits eine Gesellschaft mit Sitz im Ausland ist45. Wenn der Geschäftsführer durch Gesellschafterbeschluss abberufen wird, ist die Mitteilung dieses Beschlusses an den Geschäftsführer selbst nicht zu belegen46. Für neubestellte Geschäftsführer ist nach § 39 Abs. 3 deren Versicherung47 über 9 das Fehlen von Bestellungshindernissen und über ihre Belehrung (s. dazu § 6 Rn 17 und § 8 Rn 16 ff) beizufügen48. – Der frühere § 39 Abs. 4, wonach der neubestellte Geschäftsführer seine Unterschrift öffentlich beglaubigt zu zeichnen und zur Aufbewahrung beim Registergericht vorzulegen hatte, ist durch EHUG vom 10.11.2006 (s. BGBl I 2553) mit Wirkung zum 1.1.2007 aufgehoben worden.

5. Eintragungsverfahren Die Anmeldung mitsamt den Unterlagen (Rn 8 f) ist beim Registergericht des 10 Sitzes der Gesellschaft (§ 3 Abs. 1 Nr. 1) einzureichen, nicht auch beim Gericht der etwaigen Zweigniederlassung (§ 13 HGB konzentriert die Eintragung der Zweigniederlassung eines inländischen Unternehmens auf das Gericht des Sitzes oder der Hauptniederlassung). – Der Registerrichter hat zu prüfen, ob die Urkunden die beantragte Eintragung rechtfertigen49; nach obergerichtlicher Rspr50 schließt das jedenfalls die Prüfung mit ein, ob das Rechtsgeschäft, das der Ände44 OLG Düsseldorf GmbHR 2004, 1532, 1533; OLG Frankfurt GmbHR 2006, 1151, 1152; OLG Hamm GmbHR 2010, 1092, 1093; KG GmbHR 2012, 795; KG GmbHR 2018, 1205, 1206; KG v. 30.6.2022 – 22 W 36/22, GmbHR 2022, 1191; ThürOLG GmbHR 2011, 31, 32; OLG Naumburg GmbHR 2001, 569, 571; aA Wachter GmbHR 2001, 1129, 1137; Lohr DStR 2002, 2181 f; Wicke Rn 4; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 41; offen gelassen in BGH GmbHR 2011, 925, 927. 45 BGH GmbHR 2011, 925, 926. 46 OLG Hamm GmbHR 2003, 111, 112; noch weitergehend ThürOLG GmbHR 2003, 113: Bei Abberufung durch einen Alleingesellschafter ist selbst Vorlage eines Gesellschafterbeschlusses entbehrlich. 47 Vgl dazu OLG Karlsruhe GmbHR 2012, 797: Zulässigkeit einer dem Wort „versichern“ gleichwertigen Wendung wie „erklären“, „angeben“ etc. OLG Frankfurt GmbHR 2017, 993 (dazu kritisch Wachter GmbHR 2017, 994, 995 f) verlangt eine Versicherung durch jeden einzelnen Geschäftsführer und will Versicherung in „Wir“-Form nicht genügen lassen; ebenso OLG München GmbHR 2018, 807. 48 S. auch OLG Hamm GmbHR 2010, 1092 (Geschäftsführer-Erklärung, die schon drei Wochen vor Eingang beim Registergericht ausgestellt worden war). 49 Hierzu Wachter GmbHR 2001, 1129, 1137 f. 50 OLG Köln GmbHR 2002, 492, 494; OLG Köln GmbHR 1990, 83; ebenso BayObLG GmbHR 1992, 304, 305; KG GmbHR 2012, 907, 908; KG GmbHR 2012, 798; OLG München GmbHR 2011, 1102, 1103 mwN.

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§ 39 | Anmeldung der Geschäftsführer rung der Vertretungsverhältnisse zugrunde liegt, formell rechtswirksam ist – etwa, ob die an der Beschlussfassung beteiligten Personen überhaupt als Gesellschafter nach § 16 legitimiert waren51, der Inhalt eines vorgelegten Gesellschafterbeschlusses der einzutragenden Veränderung entspricht52 oder die beantragte Eintragung überhaupt zulässig ist53. Indes erstreckt sich die Kompetenz des Registergerichts nicht auf eine allgemeine und umfassende Prüfung der materiellen Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts (zB Nichtigkeit des Abberufungsbeschlusses)54. Etwas anderes gilt jedoch für Unwirksamkeitsgründe, die aus den beigefügten Unterlagen hervorgehen55, oder für Angaben, an deren Richtigkeit oder Wirksamkeit der Registerrichter begründet zweifeln muss56 – zB über die Angaben nach § 39 Abs. 3, § 6 Abs. 257 oder die Stellung als Alleingesellschafter58. Wollte man auch insoweit eine (überschlägige) Prüfungspflicht verneinen, wäre die Pflicht zur Beifügung von Unterlagen und Erklärungen sinnlos. Nach der obergerichtlichen Rspr hat das Registergericht die Eintragung zu verweigern, wenn es die Unwirksamkeit eines zur Eintragung angemeldeten Beschlusses erkennt, ohne dass hierfür weitere Tatsachenfeststellungen erforderlich sind59. Bei begründeten Zweifeln wird ihm das Recht zugestanden, die Rechtsgültigkeit eines Gesellschaftsvertrages oder Gesellschafterbeschlusses zu prüfen60. Dagegen hat der Registerrichter bei einer Abberufung aus wichtigem Grund nicht, auch nicht überschlägig zu prüfen, ob ein wichtiger Grund tatsächlich vorlag61. Auch die Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses über die Geschäftsführerbestellung wegen angeblich treuwidriger Stimmabgabe ist vom Registerrichter nicht zu überprüfen62. – Gegen die Ablehnung der Eintragung (oder die unberechtigte Aussetzung des Verfahrens63) ist der Anmeldende (vgl Rn 6) nach § 59 FamFG 51 52 53 54 55

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OLG Hamm GmbHR 2001, 920; s. auch KG GmbHR 2020, 842; KG, ZIP 2022, 30. KG GmbHR 2012, 798; KG GmbHR 2012, 907, 908. BayObLG GmbHR 1992, 672: keine Bedingungen oder Befristungen. OLG München GmbHR 2012, 796, 797; OLG Zweibrücken GmbHR 2006, 430. OLG München GmbHR 2010, 532, 533; OLG Naumburg GmbHR 2001, 570; OLG Hamm GmbHR 1996, 615; zB Auszug aus dem Sitzungsprotokoll, wonach der Antrag, den Geschäftsführer X abzuberufen, mit vier Ja- gegen sechs Neinstimmen angenommen worden sein soll. BGH GmbHR 2011, 925 Rn 10; OLG Düsseldorf GmbHR 2001, 243, 244; KG ZIP 2022, 1109, 1111 f. OLG Hamm GmbHR 2010, 1091, 1092. OLG Düsseldorf GmbHR 2001, 243, 244; OLG München GmbHR 2009, 663, 665. KG GmbHR 2012, 798, 799; KG GmbHR 2012, 907, 908. Vgl auch OLG Zweibrücken GmbHR 2013, 1093 (für den Fall der nichtigen Geschäftsführerbestellung im Zuge einer organisierten „Firmenbestattung“; dazu Vor § 35 Rn 7a). KG GmbHR 2011, 1104; OLG München GmbHR 2011, 1102, 1103 mwN. N/S/H/Beurskens Rn 16; H/C/L/Paefgen Rn 74; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 22; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 47. OLG Frankfurt GmbHR 2009, 378, 379, wo eine Ausnahme für den Fall in Betracht gezogen wird, dass die Treuwidrigkeit eindeutig zu Tage tritt oder sich aufdrängt. So im Fall KG GmbHR 2018, 1205 (Anmeldung der Amtsniederlegung ohne Nachweis einer entsprechenden Erklärung des Geschäftsführers); zur Aussetzung nach § 21 FamFG bei Abberufung des GmbH-Geschäftsführers weiterführend Hübner NZG 2016, 933 ff.

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Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung | § 40

beschwerdeberechtigt; bei Zurückweisung der Anmeldung eines neuen Geschäftsführers hat dieser ein eigenes Beschwerderecht64, nicht aber der abberufene Geschäftsführer65. Die gleichzeitige Anmeldung der Abberufung und der Neubestellung stellen jeweils kostenrechtlich mehrere Gegenstände dar66.

§ 40 Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung (1) Die Geschäftsführer haben unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine von ihnen unterschriebene oder mit ihrer qualifizierten elektronischen Signatur versehene Liste der Gesellschafter zum Handelsregister einzureichen, aus welcher Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort derselben sowie die Nennbeträge und die laufenden Nummern der von einem jeden derselben übernommenen Geschäftsanteile sowie die durch den jeweiligen Nennbetrag eines Geschäftsanteils vermittelte jeweilige prozentuale Beteiligung am Stammkapital zu entnehmen sind. Ist ein Gesellschafter selbst eine Gesellschaft, so sind bei eingetragenen Gesellschaften in die Liste deren Firma, Satzungssitz, zuständiges Register und Registernummer aufzunehmen, bei nicht eingetragenen Gesellschaften deren jeweilige Gesellschafter unter einer zusammenfassenden Bezeichnung mit Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort. Hält ein Gesellschafter mehr als einen Geschäftsanteil, ist in der Liste der Gesellschafter zudem der Gesamtumfang der Beteiligung am Stammkapital als Prozentsatz gesondert anzugeben. Die Änderung der Liste durch die Geschäftsführer erfolgt auf Mitteilung und Nachweis. [ab 1.1.2024: (1) Die Geschäftsführer haben unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine von ihnen unterschriebene oder mit ihrer qualifizierten elektronischen Signatur versehene Liste der Gesellschafter zum Handelsregister einzureichen, aus welcher Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort derselben sowie die Nennbeträge und die laufenden Nummern der von einem jeden derselben übernommenen Geschäftsanteile sowie die durch den jeweiligen Nennbetrag eines Geschäftsanteils vermittelte jeweilige prozentuale Beteiligung am Stammkapital zu entnehmen sind. Ist ein Gesellschafter selbst eine juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft, sind in die Liste deren Firma oder Name, Sitz und, soweit gesetzlich vorgesehen, das zuständige Registergericht und die Registernummer aufzunehmen. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann nur in die Liste eingetragen und Veränderungen an ihrer Eintragung können nur vorgenommen werden, wenn sie in das Gesellschaftsregister eingetragen ist. Hält ein Gesellschafter mehr als einen Geschäftsanteil, 64 OLG Hamm GmbHR 2010, 1091, 1092; OLG Köln GmbHR 2001, 923, 924; OLG München GmbHR 2009, 663, 664 f. 65 OLG Brandenburg GmbHR 2021, 380, 381 f; KG NZG 2022, 215, 216. 66 BGH ZIP 2003, 476 (noch zu § 44 Abs. 2 KostO).

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung ist in der Liste der Gesellschafter zudem der Gesamtumfang der Beteiligung am Stammkapital als Prozentsatz gesondert anzugeben. Die Änderung der Liste durch die Geschäftsführer erfolgt auf Mitteilung und Nachweis.] (2) Hat ein Notar an Veränderungen nach Absatz 1 Satz 1 mitgewirkt, hat er unverzüglich nach deren Wirksamwerden ohne Rücksicht auf etwaige später eintretende Unwirksamkeitsgründe die Liste anstelle der Geschäftsführer zu unterschreiben oder mit seiner qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen, zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der geänderten Liste an die Gesellschaft zu übermitteln. Die Liste muss mit der Bescheinigung des Notars versehen sein, dass die geänderten Eintragungen den Veränderungen entsprechen, an denen er mitgewirkt hat, und die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen. (3) Geschäftsführer, welche die ihnen nach Absatz 1 obliegende Pflicht verletzen, haften denjenigen, deren Beteiligung sich geändert hat, und den Gläubigern der Gesellschaft für den daraus entstandenen Schaden als Gesamtschuldner. (4) Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates nähere Bestimmungen über die Ausgestaltung der Gesellschafterliste zu treffen. (5) Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass bestimmte in der Liste der Gesellschafter enthaltene Angaben in strukturierter maschinenlesbarer Form an das Handelsregister zu übermitteln sind, soweit nicht durch das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz nach § 387 Absatz 2 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechende Vorschriften erlassen werden. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen. Vorschrift bereits völlig geändert durch das HRefG 1998 (BGBl I 1474); wiederum weitgehende Neufassung und Ergänzung um amtliche Überschrift durch das MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Zahlreiche Änderungen durch das Gesetz zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, zur Ausführung der EU-Geldtransferverordnung und zur Neuorganisation der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen vom 23.6. 2017 (BGBl I 1822). Kleine Ergänzungen durch das DiRUG vom 5.7.2021 (BGBl I 3338). Weitere Änderungen durch das MoPeG vom 10.8.2021 (Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts – Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz, BGBl I 3436), die jedoch erst zum 1.1.2024 in Kraft treten. I. Überblick, Normzweck und aktuelle Entwicklungen im Rahmen des Transparenzregisters . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Inhalt der Gesellschafterliste und Veränderungen im Gesellschafterkreis . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . .

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Bayer

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2. Inhalt der Gesellschafterliste . . . a) Person der Gesellschafter . . . b) Umfang der Beteiligung . . . . 3. Veränderungen . . . . . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . b) Veränderungen in den Personen der Gesellschafter ohne Rechtsnachfolge . . . . . . . . . .

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Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung | § 40 c) Veränderungen in den Personen der Gesellschafter mit Rechtsnachfolge . . . . . . . . . . d) Juristische Personen und Personengemeinschaften als GmbH-Gesellschafter . . . . . . e) Veränderung des Umfangs der Beteiligung . . . . . . . . . . 4. Dingliche Belastungen . . . . . . . III. Einreichung der Gesellschafterliste und Aufnahme beim Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zuständigkeiten . . . . . . . . . . . . a) Abgrenzung Geschäftsführer/ Notar . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zuständigkeit bei Auslandsbeurkundung . . . . . . . . . . . . c) Zuständigkeit zur Korrektur fehlerhafter Listen . . . . . . . . 2. Einreichungspflicht/Anspruch auf Listenänderung . . . . . . . . . . 3. Einreichung beim Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Aufnahme der Gesellschafterliste in das Handelsregister . . . . IV. Geschäftsführer-Liste (§ 40 Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . . 1. Einreichung durch Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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45 45 45 51 54 57 60 64 71 71

2. Mitteilung und Nachweis der Veränderung/Prüfungspflicht des Geschäftsführers . . . . . . . . 3. Mitwirkungspflicht der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Notarielle Gesellschafterliste (§ 40 Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . 1. Zuständigkeit des Notars . . . . . 2. Pflichten des Notars (§ 40 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2) . . . . . . . . . . 3. Übermittlung der Gesellschafterliste an die GmbH (§ 40 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2) . . . . . 4. Notarbescheinigung (§ 40 Abs. 2 Satz 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Korrektur einer (angeblich) unrichtigen Gesellschafterliste durch den Geschäftsführer und Rechtsschutz . . . . 1. Durchführung einer (streitigen) Listenkorrektur . . . . . . . . . . . 2. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . VII. Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schadensersatzpflicht der Geschäftsführer (§ 40 Abs. 3) . . 2. Notarhaftung . . . . . . . . . . . . . VIII. Strukturierte maschinenlesbare Form (§ 40 Abs. 5) . . .

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Literatur: Bachmann Das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts, NJW 2021, 3073; Bayer Gesellschafterliste: Einreichungspflichtige Veränderungen der Beteiligungsverhältnisse, GmbHR 2012, 1; Bayer Gesellschafterliste und Aktienregister – Gemeinsamkeiten, Unterschiede, Überlegungen de lege ferenda, Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9; Bayer Einziehung eines GmbH-Geschäftsanteils und Änderung der Gesellschafterliste: Ausreichender Rechtsschutz bei fehlendem Einziehungsgrund?, FS Marsch-Barner, 2018, S. 35; Bayer/Selentin Einstweiliger Rechtsschutz nach erfolgter Zwangseinziehung des GmbH-Geschäftsanteils, FS 25 Jahre DNotI, 2018, S. 391; Bayer/Selentin Treuwidrige Berufung auf die Legitimationswirkung der Gesellschafterliste und Ausnutzung einer Öffnungsklausel zur Bestellung eines Aufsichtsrates. Zugleich Besprechung des BGH-Urteils v. 2.7.2019 – II ZR 406/17, GmbHR 2019, 988, GmbHR 2020, 1; Bayer/Horner/Möller Bedeutung und Grenzen der Legitimationswirkung der Gesellschafterliste gem. § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG. Diskussion der neueren Rechtsprechung des BGH und aktueller Stellungnahmen aus dem Schrifttum, GmbHR 2022, 1; Bayer/Rauch Beschlussmängel im neuen Recht der Personengesellschaften nach dem MoPeG, DB 2021, 2609; Berninger Gesellschafterliste und Übergangsproblematik der Einreichungsverantwortlichkeit bei nachträglicher Berichtigung, GmbHR 2009, 679; Berninger Zuständigkeit des Notars zur Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste bei sog. „mittelbarer Mitwirkung“?,

Bayer

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung DStR 2010, 1292; Berninger Pflicht zur Einreichung mehrerer Gesellschafterlisten bei unmittelbar aufeinanderfolgenden Änderungen, die sich aus ein und derselben notariellen Urkunde ergeben?, GmbHR 2014, 449; Bettecken Die Gesellschafterstellung von Miterben an GmbH-Geschäftsanteilen, 2016; Birkefeld/Schäfer Die neue Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 1 GmbHG – „Prozente, Prozente, Prozente!“ und am Ende haftet der Geschäftsführer?, BB 2017, 2755; Böhringer Neue Pflichtangaben für Gesellschafterlisten einer GmbH, BWNotZ 2017, 61; Cziupka Zehn praktische Hinweise zur neuen Gesellschafterlistenverordnung, GmbHR 2018 R180; Engel Angabe des Geschäftsanteils eines Gesellschafters in der Gesellschafterliste, NZG 2018, 175; S. Fischer Die Gesellschafterliste der GmbH im einstweiligen Rechtsschutz, GmbHR 2018, 1257; Fluck (Kein) vorläufiger Rechtsschutz bei Einziehung aller Geschäftsanteile des Mehrheitsgesellschafters, GmbHR 2017, 67; C. Goette/Liebscher Korrektur einer von einem Notar eingereichten Gesellschafterliste, DStR 2010, 2038; Hasselmann Die Gesellschafterliste nach § 40 GmbHG: Erstellung und Einreichung durch Geschäftsführer und Notare, NZG 2009, 486; Hauschild Die Pflichten des Notars bei Erstellung der Gesellschafterliste: Mittelbare Verschärfung der Formerfordernisse?, ZIP 2012, 660; Heckschen/Nolting Das MoPeG ist verkündet – Verbesserungen am Gesetz noch auf der Zielgeraden, BB 2021, 2946 ff; Heidinger Zusätzliche Angaben in der Gesellschaftserliste und ihre Wirkung nach § 16 Abs. 1 GmbHG, FS Stilz, 2014, S. 253; Heilmeier Listeneinreichungszuständigkeit bei mittelbarer Mitwirkung eines Notars nach § 40 GmbHG, NZG 2012, 217; Ising Gesellschafterliste nach Umwandlungen: Probleme in der Praxis, NZG 2010, 812; Kalbfleisch/Glock Freiwillige Zusatzangaben in der GmbH-Gesellschafterliste, GmbHR 2015, 847; Kort Offene Fragen zu Gesellschafterliste, Gesellschafterstellung und gutgläubigem Anteilserwerb (§§ 40 und 16 GmbHG nF), GmbHR 2009, 169; Liebscher/Alles Einstweiliger Rechtsschutz im GmbH-Recht, ZIP 2015, 1; Lieder Rechtsschutz gegen die Gesellschafterliste im Hauptsacheverfahren, GmbHR 2016, 189; Lieder Einstweiliger Rechtsschutz gegen die Gesellschafterliste, GmbHR 2016, 271; Lieder/Becker Die Gesellschafterlistenverordnung, NotBZ 2018, 321; Lieder/Becker Gesellschafterliste und Zwangseinziehung, GmbHR 2019, 441; Lieder/Cziupka Berichtigung einer offenbar unrichtigen Gesellschafterliste im Anwendungsbereich des reformierten § 40 Abs. 1 GmbHG, GmbHR 2018, 231; Lieder/Hilser Die Reform des Personengesellschaftsrechts. Implikationen für Dogmatik und notarielle Praxis, NotBZ 2021, 401; Löbbe Zuständigkeit von Geschäftsführer und Notar für Inhalt und Einreichung der GmbH-Gesellschafterliste, GmbHR 2012, 7; Löbbe Die GmbH-Gesellschafterliste, GmbHR 2016, 141; D. Mayer Aufwertung der Gesellschafterliste durch das MoMiG, ZIP 2009, 1037; Melchior Die GmbH-Gesellschafterliste – ein Zwischenstand, GmbHR 2010, 418; Mediger Die Funktion des Registergerichts bei der Gewährung effektiven Rechtsschutzes in Fällen der Zwangseinziehung von GmbH-Geschäftsanteilen, GmbHR 2022, 123; Melchior/Böhringer Sportwettbetrug, Gesellschafterliste und Eintragungsbescheinigung: Drei (Groß-)Baustellen im Handelsregister, GmbHR 2017, 1074; Miller Gesellschafterlistenverordnung – Sinn und Unsinn gegenwärtiger Rechtsetzung, NJW 2018, 2518; Omlor Verkehrsschutzfragen zum Anwartschaftsrecht am GmbH-Geschäftsanteil, DNotZ 2012, 179; Omlor/Spies Grundfragen der Gesellschafterliste, MittBayNot 2010, 353; Peetz Wie komplex darf das GmbH-Gesetz sein – Überlegungen am Beispiel der Gesellschafterliste, GmbHR 2014, 1289; Preuß Gesellschafterliste, Legitimation gegenüber der Gesellschaft und gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, ZGR 2008, 676; Preuß Die Mitwirkung des Notars bei Veränderungen des Gesellschafterbestandes nach dem MoMiG, FS Spiegelberger, 2009, S. 876; Reymann Zurechnungssystem und Regelungsebenen der GmbH-Gesellschafterliste, BB 2009, 506; T. Roth Die mittelbare Mitwirkung des Notars an Veränderungen in der Person oder der Beteiligung des GmbH-Gesellschafters, RNotZ 2014, 470; Schaub Überblick über die neue GmbH-Gesellschafterliste, GmbHR 2017, 727; Schlosser Einstweiliger Rechtsschutz bei zweifelhaften Übergängen von GmbH-Gesellschaftsanteilen, FS Roth,

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Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung | § 40 2012, S. 695; Uwe H. Schneider Neue Haftungsrisiken für GmbH-Geschäftsführer bei Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste, GmbHR 2009, 393; Seibert/Bochmann/ Cziupka Prozentangaben in der Gesellschafterliste: Praktische Handreichung und Plädoyer für (register-)gerichtliche Zurückhaltung, GmbHR 2017 R241; Seibert/Bochmann/Cziupka Musterprotokoll als Transparenzhindernis?, GmbHR 2017 R289; Seibert/Kell Zwischen Rundungsdetail und sachenrechtlichem Bestimmtheitsgrundsatz: Die neue Gesellschafterlistenverordnung, GmbHR 2018 R212; Süß Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen vor dem Basler Notar, DNotZ 2011, 414; Terbrack Veränderung oder nicht? – Zur Reichweite notarieller Pflichten bei der Beurkundung von Umfirmierungen oder Sitzverlegungen einer GmbH, NotBZ 2014, 455; Wachter Neuregelungen bei der GmbH-Gesellschafterliste, GmbHR 2017, 1177; Wachter GmbH-Gesellschafterliste: 10 Jahre nach MoMiG, GmbHR 2018, 1129; Wagner Einstweiliger Rechtsschutz gegen den Verlust der formellen Gesellschafterstellung nach der Zwangseinziehung von GmbH-Geschäftsanteilen, GmbHR 2016, 463; Wanner-Laufer Einreichungsrecht für Gesellschafterlisten nach § 40 GmbHG, NZG 2021, 960; Wegener Neue Anforderungen an die GmbH-Gesellschafterliste, notar 2017, 299; Wertenbruch Von Schloss Maurach zu Schloss Bellevue, GmbHR 2021, R226; Zinger/ Urich-Erber Der Testamentsvollstreckervermerk in der Gesellschafterliste, NZG 2011, 286. Speziell zur Geldwäschebekämpfung und zu den Mitteilungspflichten an das Transparenzregister: Assmann/Hütten Das elektronische Transparenzregister – Mitteilungs- und Angabepflichten, AG 2017, 449; Blaurock/Pordzi Der wirtschaftlich Berechtigte im Sinne des Transparenzregisters – Offenlegungspflichten für stille Beteiligungsstrukturen?, NZG 2019, 413; Bochmann Zweifelsfragen des neuen Transparenzregisters, DB 2017, 1310; Bochmann Novellierung der EU-Geldwäscherichtlinie: Verschärfung der Vorschriften zum Transparenzregister in Sicht, GmbHR 2018 R164; Bochmann Referentenentwurf vom 20.5.2019 zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, GmbHR 2019, 640; Bochmann Der wirtschaftlich Berechtigte als neuer Akteur im deutschen Unternehmensrecht, FS Seibert, 2019, S. 107; Bochmann Die „Fragen und Antworten“ des Bundesverwaltungsamts zum Transparenzregister vom 3.1.2020, GmbHR 2020, 256 (Teil I), GmbHR 2020, 362 (Teil II); Bode/Gätsch Das Transparenzregister nach dem Regierungsentwurf des Transparenzregister- und Finanzinformationsgesetzes, NZG 2021, 437; Brian/ Frey/Pelz Aktuelles Geldwäscherecht – Sommernovellen in Deutschland vor Winterreformen der EU, CCZ 2021, 209; Engels Die 5. Geldwäscherichtlinie im Überblick: Änderungen der Richtlinie (EU) 2015/849 durch Richtlinie (EU) 2018/843, WM 2018, 2071; Fisch Das neue Transparenzregister und seine Auswirkungen auf die Praxis, NZG 2017, 408; Goette Die Reform des Transparenzregister- und Finanzinformationsgesetzes. Erhebliche Ausweitung der Mitteilungspflichten für ca. 1,9 Mio. Unternehmen in Deutschland, DStR 2021, 1551; R. Goffin, Der wirtschaftlich Berechtigte und die Transparenzpflichten des § 20 GwG bei der GmbH, 2022; Herzberg In welchen Fällen muss sich ein eingetragener Verein beim Transparenzregister anmelden? Die Folgen der Reform des Geldwäschegesetzes für Vereine, npoR 2021, 296; Hütten/Assmann Neues zum Transparenzregister – Unmittelbar oder mittelbar wirtschaftlich Berechtigter schon kraft Vetorechts oder Sperrminorität?, AG 2020, 849; John Der wirtschaftlich Berechtigte. Begriffskonturierung im systematischen Kontext des Geldwäschegesetzes, NZG 2021, 323; John (Erneute) Novellierung des Geldwäschegesetzes zum 1.8.2021 durch das „Transparenzregister- und Finanzinformationsgesetz“. Wesentliche Auswirkungen der verabschiedeten Gesetzesfassung und ungeklärte Fragen, NZG 2021, 957; Kocher/Mattig Zurechnung beim Acting in Concert nur auf kontrollierende Poolmitglieder? – Ein Problem im Kapitalmarktrecht und beim Transparenzregister, BB 2018, 1667; Koehler Der wirtschaftlich Berechtigte im Sinne des Transparenzregisters. Eine Untersuchung am Beispiel der GmbH, ZIP 2020, 1399;

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung Kotzenberg/Lorenz Das Transparenzregister kommt. Ein dringliches Thema vor allem für Familienunternehmen, NJW 2017, 2433; Longrée/Pesch Das neue Transparenzregister in der Praxis, NZG 2017, 1081; Lüke Das Transparenzregister wird zum Vollregister, doch weiterhin sind viele Rechtsfragen ungeklärt, WPg 2021, 518; Melchior GmbH-Gesellschafterliste und das Transparenzregister – eine Arbeitshilfe, NotBZ 2017, 281; Omlor/Meier Das reformierte Transparenzregister nach der 5. Geldwäscherichtlinie. Neuerungen und fortbestehende Trust-Probleme, ZGR 2020, 586; Pelka/Hettler/Weinhausen Mitteilungspflichten zum Transparenzregister in Treuhandfällen, DStR 2018, 1303; Reuter Neues vom Transparenzregister. Umsetzung der EU-Änderungsrichtlinie (Richtlinie (EU) 2018/ 843) zum 1.1.2020 und aktuelle FAQ des Bundesverwaltungsamts vom 3.1.2020, NZG 2020, 178; Reuter Reform des GwG: Das Transparenzregister wird zum Vollregister! Abschaffung der Mitteilungsfiktion und sonstige Neuerungen des Transparenzregisters, BB 2021, 707; Reymann Der BGH und die Gesellschafterliste – Wird die GmbH nun doch nicht transparent?, FS 25 Jahre DNotI, 2018, S. 567; Rodatz/Judis/Bergschneider Transparenzregister als Vollregister – Der (geplante) Federstrich des Gesetzgebers und weitere Änderungen im Überblick, BB 2021, 1115; Schaub Das neue Transparenzregister naht – Überblick über die Regelungen und praktische Auswirkungen für Personenvereinigungen, DStR 2017, 1438; Schaub Stimmbindungsvereinbarungen im neuen Transparenzregister, DStR 2018, 871; Schmitz/Thelen Sind Vorgesellschaften zur Mitteilung an das Transparenzregister verpflichtet?, GmbHR 2020, 1101; Schorn Die jüngsten Änderungen im Geldwäscherecht durch das Transparenzregister- und Finanzinformationsgesetz und die weiteren geplanten Neuerungen, DB 2021, 2404; Seibert Die GmbH und das Transparenzregister, GmbHR 2017, R97; Seibert/Bochmann/Cziupka „Scharfschaltung“ des Transparenzregisters: Kein Grund zur Beunruhigung!, GmbHR 2017, 1128; Seibert/Bochmann/ Scheller Der Entwurf zum Transparenzregister- und Finanzinformationsgesetz: Jähes Ende einer Idee zur Bürokratievermeidung, GmbHR 2021, R128; Sitter Das Transparenzregister – eine Bestandsaufnahme, ZNotP 2019, 411; Tebben Transparenzregister über Beteiligungen und treuhänderische Gestaltungspraxis, ZGR 2020, 430; Thelen Die Unstimmigkeitsmeldung an das Transparenzregister in der notariellen Praxis, NotBZ 2021, 129; Thelen Das Transparenzregister- und Finanzinformationsgesetz aus notarieller Sicht, notar 2021, 333; Teichmann Die Verantwortung des GmbH-Geschäftsführers für Gesellschafterliste und Transparenzregister, FS Bergmann, 2018, S. 743; Wende Änderungen im Geldwäschegesetz: Das Transparenzregister- und Finanzinformationsgesetz, GWuR 2021, 12; Wicke GmbH-Gesellschafterliste und Transparenzregister, DB 2017, 2528; Wionzeck/ Scheerer Mitteilungspflicht über stille Gesellschafter durch das Transparenzregister?, NZG 2018, 217; Xu Angabepflicht des Treuhandanteilseigners gegenüber der Vereinigung nach § 20 GwG unter besonderer Berücksichtigung der Gesetzesbegründung, GmbHR 2020, 579; Zentes/Glaab Änderungen durch die GwG-Novelle zur Umsetzung der Fünften EUGeldwäscherichtlinie und ihre Auswirkungen auf die Verpflichteten, BB 2019, 1667; Zillmer Transparenzregister: Das Steuergeheimnis bröckelt, DB 2017, 1931.

I. Überblick, Normzweck und aktuelle Entwicklungen im Rahmen des Transparenzregisters 1 Neben der Satzung ist die Gesellschafterliste das wichtigste GmbH-Dokument1.

Denn im Verhältnis zur GmbH gilt seit der MoMiG-Reform grundsätzlich nur 1 Zustimmend Löbbe GmbHR 2012, 7; Lieder GmbHR 2016, 189; Wachter GmbHR 2018, 1129, 1131; MünchKomm/Heidinger Rn 7.

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noch die Person als Gesellschafter, welche in die beim Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste eingetragen ist (§ 16 Abs. 1 Satz 1, ausführlich § 16 Rn 26 ff). § 40 bestimmt, dass die Geschäftsführer (Abs. 1) bzw der Notar (Abs. 2) unverzüglich bei jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine korrigierte Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen haben (ausführlich Rn 71 ff, 78 ff). In Abs. 3 ist eine Haftung der Geschäftsführer für Pflichtverstöße angeordnet (Rn 105). Die Rechtslage wird somit der Regelung bei der Gründung (vgl § 8 Abs. 1 Nr. 3) angepasst (dazu § 8 Rn 4). Die Vorschrift des § 40 ist zwingend. Satzungskonkretisierungen zur Mitteilung und zum Nachweis von Veränderungen (vgl § 40 Abs. 1 Satz 2: Rn 74) sind jedoch möglich (auch Rn 74 f). Eine Einreichung durch die Gesellschafter selbst kommt hingegen nicht in Betracht2 (vgl auch § 16 Rn 16), und zwar auch nicht im Falle der Führungslosigkeit (näher § 35 Rn 43 ff); entsprechende Vorschläge wurden im Gesetzgebungsverfahren abgelehnt3.

Eine ähnliche Verpflichtung bestand zwar auch schon nach § 40 aF. Doch fris- 2 tete die Gesellschafterliste in der Vergangenheit ein Schattendasein. Denn weder waren an den Inhalt der Gesellschafterliste irgendwelche Rechtsfolgen geknüpft, noch führten in der Praxis Nachlässigkeiten der Geschäftsführung bei der Einreichung einer neuen Gesellschafterliste im Falle von Änderungen zu Sanktionen4; eine Haftung des Notars war im Regelfall bereits von Gesetzes wegen ausgeschlossen. Die Intransparenz von GmbH-Beteiligungen wurde teilweise auch bewusst herbeigeführt5. Die beim Handelsregister eingereichten Gesellschafterlisten waren daher „vielfach unvollständig, veraltet und lückenhaft“6. Ein erklärtes und auf Anregungen aus dem Schrifttum zurückgehendes Ziel des 3 MoMiG war die Aufwertung der zum Handelsregister einzureichenden Gesellschafterliste7. Der Gesellschafterbestand soll für alle Beteiligten, insbesondere auch für die Öffentlichkeit, transparenter werden, was durch die Möglichkeit des (ab dem 1.8.2022 aufgrund des DiRUG kostenlosen8) Online-Abrufs (näher Rn 66) zusätzlich gefördert wird9. Insbesondere aber steht nach neuer Rechtslage die Rechts- und Pflichtenstellung eines Gesellschafters nach § 16 Abs. 1 Satz 1 in direktem Zusammenhang mit dessen Eintragung in die Gesellschafterliste (Rn 1 und ausführlich § 16 Rn 26 ff). Weiterhin ist die Gesellschafterliste Anknüpfungspunkt für den durch das MoMiG eingeführten gutgläubigen Erwerb von 2 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 99. 3 Siehe auch (kritisch) MünchKomm/Heidinger Rn 341; R/P/Görner Rn 26; B/S/Wachter Rn 93 mwN; für ausnahmsweise Zulässigkeit aber N/S/H/Servatius Rn 80. 4 So Bednarz BB 2008, 1854, 1855; Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393 mwN. 5 Bundesrat, BR-Drucks 354/07(B), S. 18. 6 So Wachter in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHRSonderheft 2008, S. 51, 52; ähnlich Harbarth ZIP 2008, 57, 58; Berninger GmbHR 2009, 679 f; vgl auch noch Gustavus FS Quack 1991, S. 229 ff. 7 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 57; näher H/C/L/Paefgen Rn 22 ff. 8 Omlor/Blöcher DStR 2021, 2352, 2354. 9 Scholz/Seibt Rn 3; Berninger GmbHR 2014, 449, 456; Damm BWNotZ 2017, 2.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung GmbH-Geschäftsanteilen (§ 16 Abs. 3; ausführlich § 16 Rn 63 ff). Dies bedeutet insbesondere für die Geschäftsführer neue und erhebliche Haftungsrisiken10. 4 Die Einzelheiten der an die Vorschriften zum Aktienregister (§ 67 AktG) ange-

lehnten Neuregelung (näher § 16 Rn 4) waren im MoMiG-Gesetzgebungsverfahren umstritten. Zu Recht wurde und wird darauf hingewiesen, dass die Geschäftsführung bei der Listenänderung oftmals überfordert sein wird11 (ausführlich Rn 76). Die aus diesem Grund vorgenommene Ausweitung der Notarzuständigkeit im Rahmen der Beratungen12 hat nur einen Teil der Schwierigkeiten gelöst; zusätzliche Fragen wirft die Ausweitung der Geschäftsführer-Zuständigkeit für alle Listenkorrekturen durch BGH GmbHR 2014, 198 (ausführlich Rn 54 ff, 95 ff) sowie einer Einreichungszuständigkeit für ausländische Notare qua Annexkompetenz durch BGH GmbHR 2014, 248 (ausführlich Rn 57) auf. Angesichts der ganz überwiegend geteilten rechtspolitischen Forderung nach einer weiteren Aufwertung der Gesellschafterliste durch die Aufnahme ergänzender Informationen (näher Rn 12, 43) hätte eine ausschließliche Zuständigkeit des deutschen Notars für die Listenänderung und Einreichung deutliche Vorteile13, würden auf diese Weise doch zum einen das Fälschungsrisiko bei Geschäftsführer-Listen (dazu unten Rn 60) beseitigt und zum anderen problematische Zuständigkeitsabgrenzungen (näher Rn 45 ff, 81 f) sowie sogar teilweise wechselnde Zuständigkeiten innerhalb eines einheitlichen Vertrages (dazu Rn 45 ff) vermieden werden.

5 Mit dem 4. GwRUG14 wurde zum Zwecke der Umsetzung der 4. Geldwäsche-

RL15 und der Geldtransfer-VO16 – mit dem Ziel der Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung – das Transparenzregister geschaffen17 und

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Ausführlich hierzu Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393 ff. Ausführlich Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 13 f mwN. Dazu Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, 735, 741. So bereits 18. Aufl; im Gesetzgebungsverfahren schon Flesner NZG 2006, 641, 643; Grunewald ZIP 2006, 685, 686; Heckschen DStR 2007, 1442, 1450; Bednarz BB 2008, 1854, 1859, 1861; Schockenhoff/Höder ZIP 2006, 1841, 1845; vgl weiter Wachter GmbHR 2010, R338 (mit Formulierungsvorschlag); weiterhin Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 13 f; Bayer/Selentin FS 25 DNotI, 2018, S. 391, 402 f; MünchHdbGmbH/Wicke § 24a Rn 73; MünchKomm/Heidinger Rn 192, 200 ff; Lieder GmbHR 2016, 271, 278 f. Gesetz zur Umsetzung der 4. EU-Geldwäsche-RL, zur Ausführung der EU-Geldtransferverordnung und zur Neuorganisation der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen vom 23.6.2017, BGBl I 1822. RL EU 2015/849 v. 20.5.2015, ABl EU L 141/73 v. 5.6.2015. Die Richtlinie wurde geändert durch die 5. Geldwäsche-RL (RL EU 2018/843 v. 30.5.2018, ABl EU L 156/43 v. 19.6.2018); dazu Bochmann GmbHR 2018, R164 ff; Engels WM 2018, 2071 ff; die 5. Geldwäsche-RL wurde wiederum umgesetzt durch das 5. GwRUG (Gesetz zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie vom 12.12.2019, BGBl I 2602); dazu näher Reuter NZG 2020, 178 ff; vgl weiter zum RefE des Umsetzungsgesetzes: Bochmann GmbHR 2019, 640 ff; Zentes BB 2019, 1667 ff. VO EU 2015/847 v. 20.5.2015, ABl EU L 141/1 v. 5.6.2015. Siehe zum Transparenzregister näher Assmann/Hütten AG 2017, 449 ff; Bochmann DB 2017, 1310 ff; Schaub DStR 2017, 1438 ff; Rieg BB 2017, 2310 ff; Kotzenberg/Lorenz NJW 2017, 2433 ff.

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hierbei zum Zwecke der präziseren Identifizierung der wirtschaftlichen Eigentümer der GmbH auch die Vorschrift des § 40 erheblich geändert18. So wurde in § 40 Abs. 1 Satz 2 der Inhalt der Liste in Fällen klargestellt19, in denen die Gesellschafter keine natürlichen Personen, sondern ihrerseits Gesellschaften (ab 1.1. 2024 aufgrund der MoPeG-Änderung [näher Rn 15 ff] „juristische Personen oder rechtsfähige Personengesellschaften“) sind (näher Rn 37). Darüber hinaus verlangt § 40 Abs. 1 Satz 1 als zusätzliche Angabe auch „die durch den jeweiligen Nennbetrag eines Geschäftsanteils vermittelte jeweilige prozentuale Beteiligung am Stammkapital“ (sog. anteilsbezogene Beteiligungsquote)20, im Falle des Innehabens mehrerer Geschäftsanteile muss außerdem gemäß § 40 Abs. 1 Satz 3 (aufgrund der MoPeG-Änderung [näher Rn 16a ff] ab 1.1.2024 § 40 Abs. 1 Satz 4) „der Gesamtumfang der Beteiligung am Stammkapital als Prozentsatz gesondert“ angegeben werden (sog gesellschafterbezogene Beteiligungsquote). Die in diesem Kontext auftretenden Streitfragen21 wurden in Ausfüllung der (umstrittenen22) Ermächtigung gemäß § 40 Abs. 4 durch die am 1.7.2018 in Kraft getretene Gesellschafterlistenverordnung23 (GesLV – Abdruck im Anhang an die Kommentierung des § 40) weitgehend geklärt24; gesetzlich ermöglicht wird nun die bereits früher von Herrler in die Diskussion eingeführte Bereinigungsliste25 (bei Unübersichtlichkeit), anerkannt die bereits praeter legem praktizierte26 Veränderungsspalte27 (näher Rn 28 f). Unumstritten war hingegen die gleichfalls neue Ermächtigung in § 40 Abs. 5, welche die Übermittlung von Daten der Gesellschafterliste an das Handelsregister in strukturierter maschinenlesbarer Form ermöglichen soll (Rn 109). Die Neuregelung des § 40 aufgrund des 4. GwRUG ist gemäß § 8 EGGmbHG 6 auf GmbH, die am 26.6.2017 in das Handelsregister eingetragen sind, mit der Maßgabe anzuwenden, dass die geänderten Anforderungen an den Inhalt der 18 MünchKomm/Heidinger Rn 13: ausführlich zur Neuregelung: Lieder/Cziupka GmbHR 2018, 231; Melchior/Böhringer GmbHR 2017, 1074, 1075 ff; Schaub GmbHR 2017, 727 ff; Wachter GmbHR 2017, 1177 ff; Wegener notar 2017, 299 ff; Wicke DB 2017, 2528 ff. 19 Siehe zum bisherigen Stand der Dogmatik bereits 19. Aufl Rn 5 ff mwN. 20 Altmeppen Rn 2; vgl weiter Begr RegE BT-Drucks 18/11555, 174. 21 Siehe dazu nur Birkefeld/Schäfer BB 2017, 2755 ff; Bochmann DB 2017, 1310 ff; Melchior NotBZ 2017, 281 ff; Wachter GmbHR 2017, 1177, 1180 ff; Wegener notar 2017, 299, 300 ff; Wicke DB 2017, 2528 ff. 22 Ablehnend der Bundesrat (kein Bedarf): BT-Drucks 18/11928, 19. 23 VO über die Ausgestaltung der Gesellschafterliste v. 20.6.2018, BGBl I 870. Näher Cziupka GmbHR 2018 R 180 ff; Seibert/Kell GmbHR 2018 R 212 ff; Szalai GWR 2018, 250 ff; Frank/Schaub DStR 2018, 1822 ff; Haneke DB 2018, 2104 ff. 24 So auch Lieder/Becker NotBZ 2018, 321 ff; MünchKomm/Heidinger Rn 16; mit Einschränkungen auch Szalai GWR 2018, 250 ff; kritisch indes Miller NJW 2018, 2518 ff. Siehe zu Einzelheiten auch noch DNotI-Report 2018, 105 ff. 25 Siehe Herrler NZG 2011, 536, 538. 26 Siehe nur BGH GmbHR 2011, 474; Herrler GmbHR 2013, 617, 619; Heidinger GmbHR 2011, 475, 476. 27 Näher Seibert/Kell GmbHR 2018 R212, 213 f.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung Liste der Gesellschafter erst zu beachten sind, wenn aufgrund einer Veränderung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG in der vor dem 26.6.2017 geltenden Fassung des GmbHG eine Liste einzureichen ist (ausführlich: § 8 EGGmbHG)28. Nach § 5 GesLV sind die Vorgaben der GesLV auf vor dem Inkrafttreten der Verordnung am 1.7.2018 gegründete Gesellschaften ab dem Zeitpunkt anzuwenden, in welchem aufgrund einer Veränderung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG eine geänderte Gesellschafterliste einzureichen ist29. Auch ohne Verpflichtung ist es jedoch der GmbH gestattet (und auch sinnvoll), eine nach Maßgabe des erweiterten § 40 erstellte neue Gesellschafterliste freiwillig einzureichen30 (siehe aber noch abgrenzend Rn 68). 7 Durch das 4. GwRUG hatte die Gesellschafterliste aufgrund der sog. „Meldefikti-

on“31 nochmals an Bedeutung gewonnen: Denn die vorgeschriebenen Mitteilungen an das Transparenzregister gemäß §§ 18 ff GwG32 durch die Geschäftsführer33 galten gemäß § 20 Abs. 2 GwG aF grundsätzlich als erfüllt, wenn die Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten (näher Rn 8b f) aus dem Handelsregister ersichtlich sind34. Die Aktualisierung der Gesellschafterliste löste mithin keine zusätzliche Mitteilung an das Transparenzregister aus (vgl § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GwG aF iVm § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GwG). Hintergrund war die Überlegung, dass die nochmalige Meldung von Daten, die bereits im Handelsregister stehen, „redundant“ sei35. Fraglich war allerdings, ob die Meldefiktion auch dann zur Anwendung kommen konnte, wenn die Gesellschafterliste aufgrund des Vorhandenseins eigener Anteile der GmbH die wirtschaftliche Eigentümerstellung nicht zutreffend wiedergibt (näher Rn 26), gleichfalls die Rechtslage, wenn der Einfluss von Stimmbindungen bzw Mehrstimmrechten den Aussagewert der Gesellschafterliste im Hinblick auf die wirtschaftliche Eigentümerstellung entkräften36. Die

28 Näher MünchKomm/Heidinger Rn 21 ff; MünchHdbGmbH/Wicke § 24a Rn 2; Schaub GmbHR 2017, 727, 731. 29 KG GmbHR 2019, 585, 586 mit zustimmender Anm Wachter; vgl weiter DNotI-Report 2018, 105, 106; zur Frage, ob auf die Errichtung oder die Handelsregistereintragung abzustellen, ist instruktiv Lieder/Becker NotBZ 2018, 321, 328. 30 So überzeugend OLG Düsseldorf GmbHR 2020, 906 ff; bekräftigend OLG Düsseldorf GmbHR 2020, 703 ff mwN und zustimmender Anm Wachter; zustimmend auch S. Reuter WuB 2020, 617; weitergehend Wanner-Laufer NZG 2021, 960 ff. 31 Ausführlich hierzu Seibert/Bochmann/Cziupka GmbHR 2017, 1128, 1129 ff. 32 Einzelheiten bei Assmann/Hütten AG 2017, 449, 450 ff; Schaub DStR 2017, 1438 ff; Rieg BB 2017, 2310 ff; siehe zu den Änderungen durch das 5. GwRUG Reuter NZG 2020, 178 ff; vgl weiter BeckOK/Korte § 20 GwG Rn 15 ff. 33 MünchHdbGmbH/Wicke § 24a Rn 20; ausführlich Teichmann FS Bergmann, 2018, S. 743 ff. 34 Hierzu näher Seibert/Bochmann/Cziupka GmbHR 2017, 1128 ff; Bochmann DB 2017, 1310 ff; Teichmann FS Bergmann, 2018, S. 743, 751 ff. 35 So bereits (zum RegE) Seibert GmbHR 2017, R 97, 98 („manche würden auch absurd sagen“). 36 Zur Problematik etwa Bochmann DB 2017, 1310, 1316 f; Teichmann FS Bergmann, 2018, S. 743, 753 f; vgl weiter MünchHdbGmbH/Wicke § 24a Rn 22.

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Meldefiktion galt nach zutreffender Auffassung37 auch im Hinblick auf die Gesellschafter-Angaben bei der Gründung mittels Musterprotokoll (näher § 2 Rn 50), da die Angaben im Musterprotokoll ungeachtet ihrer reduzierten Dichte der (ausführlicheren) Gesellschafterliste nach § 40 gleichstehen (vgl § 2 Rn 69).

Mit Gesetz vom 25.6.202138 wurde in Umsetzung der 5. Geldwäsche-RL die 8 bisher in § 20 Abs. 2 GwG geregelte „Meldefiktion“ (Rn 7) ersatzlos aufgehoben39. Die Aufhebung folgt nach der Gesetzesbegründung aus der Umstellung des Transparenzregisters vom sog. „Auffangregister“ zu einem „Vollregister“40. Die Änderung ist am 1.8.2021 in Kraft getreten. Allerdings bestand eine Übergangsfrist, nach der eine GmbH, deren Pflicht zur Mitteilung an das Transparenzregister am 31.7.2021 nach der bis einschließlich zum 31.7.2021 geltenden Fassung des § 20 Abs. 2 GwG als erfüllt galt, die Mitteilung erst bis zum 30.6.2022 vornehmen musste (§ 59 Abs. 8 Nr. 2 GwG). Ferner ist unter derselben Voraussetzung nach der weiteren Übergangsregelung des § 59 Abs. 9 Nr. 2 GwG die Bußgeldvorschrift des § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 55 GwG, welche die Verletzung der Mitteilungspflicht sanktioniert41, bis zum 30.6.2023 nicht anwendbar42. Dies bedeutet im Hinblick auf die Pflichten der GmbH-Geschäftsführer: Vo- 8a raussetzung für das Eingreifen der beiden Übergangsregelungen ist, dass die GmbH am 31.7.2021 von der Meldefiktion profitierte. Die Übergangsregelungen gelten hingegen nicht für GmbH, die bereits vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung mitteilungspflichtig waren43. Ebenso gelten sie nicht für nach dem 31.7. 2021 gegründete GmbH. Profitierte die GmbH am 31.7.2021 von der Meldefiktion, finden sie jedenfalls dann Anwendung, wenn bis zum Ende der Übergangsfristen keine Änderungen bei den mitteilungspflichtigen Angaben nach § 19 Abs. 1 GwG eintreten. Richtigerweise gelten sie aber auch, wenn zwischen dem 31.7.2021 und dem Ende der Übergangsfristen eine Änderung bei den Angaben 37 Wie hier auch Scholz/Wicke § 2 Rn 133 f; ausführlich Seibert/Bochmann/Cziupka GmbHR 2017 R 289 f; vgl weiter DNotI-Report 2017, 129 ff; abw Melchior NotBZ 2017, 281, 284 f; offen Böhringer BWNotZ 2017, 61, 64. 38 Gesetz zur europäischen Vernetzung der Transparenzregister und zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1153 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 zur Nutzung von Finanzinformationen für die Bekämpfung von Geldwäsche, Terrorismusfinanzierung und sonstigen schweren Straftaten (Transparenzregister- und Finanzinformationsgesetz) vom 25.6.2021, BGBl I 2083. Dazu näher John NZG 2021, 957 ff; Schorn DB 2021, 2404 ff; Brian/Frey/Pelz CCZ 2021, 209 ff. 39 Kritisch dazu Bode/Gätsch NZG 2021, 437, 441 f; Reuter BB 2021, 707 ff; Seibert/Bochmann/Scheller GmbHR 2021, R 128 ff; siehe zur Aufhebung ferner Thelen NotBZ 2021, 129, 133; Rodatz/Judis/Bergschneider BB 2021, 1115 f, 1119; Goette DStR 2021, 1551 ff; Wende/Kröger GWuR 2021, 12 f. 40 Vgl BegrRegE BT-Drucks 19/28164, S. 2, 30, 4. 41 Dazu BeckOK/Pelz § 56 GwG Rn 79 f; Zentes/Glaab/Breit § 56 GwG Rn 69. 42 Näher zu den Übergangsregelungen John NZG 2021, 957 f; BeckOK/Pelz § 59 GwG Rn 10 ff. 43 Schorn DB 2021, 2404, 2406; BeckOK/Pelz § 59 GwG Rn 12, 14.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung zu den wirtschaftlich Berechtigten eintritt, sofern für die Änderung nach alter Rechtslage weiterhin die Meldefiktion gegolten hätte44. 8b Der zentrale Begriff des „wirtschaftlich Berechtigten“ wird in § 3 GwG legalde-

finiert45. Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 GwG zählt bei einer GmbH zu den wirtschaftlich Berechtigten jede natürliche Person46, die unmittelbar oder mittelbar mehr als 25 % der Geschäftsanteile hält (Nr. 1), mehr als 25 % der Stimmrechte kontrolliert (Nr. 2) oder auf vergleichbare Weise Kontrolle ausübt (Nr. 3). Durch § 3 Abs. 2 Sätze 2 bis 4 GwG werden die Begriffe der Kontrolle und der mittelbaren Kontrolle näher definiert47. So liegt nach § 3 Abs. 2 Satz 2 GwG mittelbare Kontrolle insbesondere vor, wenn mehr als 25 % der Geschäftsanteile von einer oder mehreren Vereinigungen nach § 20 Abs. 1 GwG gehalten werden, die von einer natürlichen Person kontrolliert werden. Kontrolle wiederum liegt insbesondere vor, wenn die natürliche Person unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf die Vereinigung nach § 20 Abs. 1 GwG ausüben kann (§ 3 Abs. 2 Satz 3 GwG). Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 4 GwG gilt für das Bestehen eines beherrschenden Einflusses § 290 Abs. 2 bis 4 HGB entsprechend. Bei Beteiligungsketten gilt die 25 %-Schwelle des § 3 Abs. 2 Satz 1 GwG also nur für die unterste Beteiligungsebene, während § 3 Abs. 2 Sätze 2 bis 4 GwG für eine Zurechnung der Beteiligung zu einer weiter hinten in der Beteiligungskette stehenden natürlichen Person darauf abstellen, dass die natürliche Person über sämtliche zwischengeschalteten Beteiligungsebenen beherrschenden Einfluss ausüben kann (etwa durch das Innehaben einer Stimmrechtsmehrheit, § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB)48. Wenn kein tatsächlicher wirtschaftlich Berechtigter ermittelt werden kann, gilt gemäß § 3 Abs. 2 Satz 5 GwG qua Fiktion subsidiär der Geschäftsführer als wirtschaftlich Berechtigter (sog fiktiver wirtschaftlich Berechtigter)49. Verfügt die GmbH über mehrere Geschäftsführer, sind alle dem Transparenzregister mitzuteilen50.

8c Nach zutreffender ganz hM ist auch ein Treugeber (zu Treuhandverhältnissen § 14

Rn 26 f und § 15 Rn 103 ff) als wirtschaftlich Berechtigter anzusehen, wenn eine Be-

44 John NZG 2021, 957, 958; aA BeckOK/Pelz § 59 GwG Rn 12, 14; vgl weiter (zum Verein) Herzberg npoR 2021, 296, 297 f. 45 Ausführlich zum Begriff des wirtschaftlich Berechtigten etwa Bochmann FS Seibert, 2019, S. 107 ff; Koehler ZIP 2020, 1399 ff; John NZG 2021, 323 ff; vgl jüngst auch die Jenaer Dissertation von R. Goffin, Der wirtschaftlich Berechtigte und die Transparenzpflichten des § 20 GwG bei der GmbH, 2022. 46 Juristische Personen oder Personengesellschaften können somit nicht wirtschaftlich Berechtigte sein, vgl Seibert GmbHR 2017, R97; Fisch NZG 2017, 408; Schaub DStR 2017, 1438, 1439. 47 Vgl BegrRegE BT-Drucks 18/11555, S. 108 f. 48 Näher zur Bestimmung des wirtschaftlich Berechtigten in Beteiligungsketten Bochmann FS Seibert, 2019, S. 107, 118 f; Hütten/Assmann AG 2020, 849 ff; Koehler ZIP 2020, 1399, 1401 ff. 49 Kotzenberg/Lorenz NJW 2017, 2433, 2435; Schorn DB 2021, 2404, 2406; BeckOK/Frey § 3 GwG Rn 56 ff. 50 Vgl BeckOK/Frey § 3 GwG Rn 62, 64; aA John NZG 2021, 957; Schorn DB 2021, 2404, 2406.

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teiligung von mehr als 25 % betroffen ist51. Stärker umstritten ist hingegen, ob daneben auch der Treuhänder als wirtschaftlich Berechtigter einzuordnen ist52. Eine wirtschaftliche Berechtigung kann sich auch ergeben aus der Bestellung eines Nießbrauchs (dazu § 15 Rn 115 ff)53, der Einräumung einer Unterbeteiligung (dazu § 14 Rn 28 und § 15 Rn 110)54 oder der Verpfändung von Geschäftsanteilen (dazu § 15 Rn 111 ff)55. Ebenso kann auch einem stillen Gesellschafter die Stellung als wirtschaftlich Berechtigter zukommen56. Zu beachten ist in diesen Fällen jedoch, dass bloße Vermögensrechte, wie etwa der Anspruch des Nießbrauchers auf den anteiligen Gewinn, für eine wirtschaftliche Berechtigung nicht genügen57. Demgegenüber ist eine wirtschaftliche Berechtigung eines Nießbrauchers aber beispielsweise dann anzunehmen, wenn diesem bei einem Nießbrauch an mehr als 25% der Geschäftsanteile hinsichtlich der aus den Geschäftsanteilen folgenden Stimmrechte ein Weisungsrecht gegenüber dem Nießbrauchsbesteller eingeräumt wurde58. Nach zutreffender Auffassung können auch rein faktische Einwirkungsmöglichkeiten zu einer wirtschaftlichen Berechtigung führen59. Strittig ist, ob die bloße Möglichkeit eines Gesellschafters, Entscheidungen der Gesellschafterversammlung zu verhindern (etwa aufgrund eines Vetorechts), eine wirtschaftliche Berechtigung begründet60. 51 Schaub DStR 2017, 1438, 1439; Bochmann DB 2017, 1310, 1315 f; Rieg BB 2017, 2310, 2319; Kotzenberg/Lorenz NJW 2017, 2433, 2435; Reymann FS 25 DNotI, 2018, S. 567, 585; Xu GmbHR 2020, 579, 584; Tebben ZGR 2020, 430, 441; John NZG 2021, 323, 325; Wicke § 40 Rn 10d; aA Pelka/Hettler/Weinhausen DStR 2018, 1303 ff. 52 Dafür Kotzenberg/Lorenz NJW 2017, 2433, 2435; Lüke WPg 2021, 518, 520; auch noch Bochmann DB 2017, 1310, 1316; dagegen Bochmann GmbHR 2020, 362, 364; Tebben ZGR 2020, 430, 438; vgl weiter John NZG 2021, 323, 325. 53 Näher Bochmann DB 2017, 1310, 1316; Rieg BB 2017, 2310, 2320; Longrée/Pesch NZG 2017, 1081, 1088 f; Reymann FS 25 DNotI, 2018, S. 567, 586 f; Koehler ZIP 2020, 1399, 1405; Lüke WPg 2021, 518, 523. 54 Dazu Bochmann DB 2017, 1310, 1316; Rieg BB 2017, 2310, 2320; Koehler ZIP 2020, 1399, 1405; Wicke Rn 10e. 55 Hierzu Reymann FS 25 DNotI, 2018, S. 567, 586 f. 56 Näher Blaurock/Pordzik NZG 2019, 413, 416 f; Koehler ZIP 2020, 1399, 1404; Lüke WPg 2021, 518, 522 f; aA Bochmann DB 2017, 1310, 1313 f; Wionzeck/Scheerer NZG 2018, 217, 218 f; Omlor/Meier ZGR 2020, 586, 621. 57 So mit beachtlichen Gründen R. Goffin, Der wirtschaftlich Berechtigte und die Transparenzpflichten des § 20 GwG bei der GmbH, 2022; vgl weiter Reymann FS 25 DNotI, 2018, S. 567, 586; Koehler ZIP 2020, 1399, 1405; Lüke WPg 2021, 518, 523; aA Rieg BB 2017, 2310, 2320; Tebben ZGR 2020, 430, 445. 58 Vgl Reymann FS 25 DNotI, 2018, S. 567, 586; Lüke WPg 2021, 518, 523. 59 Dazu Blaurock/Pordzik NZG 2019, 413, 415; John NZG 2021, 323, 328; R. Goffin, Der wirtschaftlich Berechtigte und die Transparenzpflichten des § 20 GwG bei der GmbH, 2022; aA Schaub DStR 2017, 1438, 1439; Kotzenberg/Lorenz NJW 2017, 2433, 2435; Koehler ZIP 2020, 1399, 1406; Tebben ZGR 2020, 430, 447. 60 Dafür Rieg BB 2017, 2310, 2317; Reuter NZG 2020, 178, 184 f; Koehler ZIP 2020, 1399, 1401; Lüke WPg 2021, 518, 521; dagegen Bochmann GmbHR 2020, 362, 364; Hütten/ Assmann AG 2020, 849, 851, 858; John NZG 2021, 323, 327. Ausführliche Diskussion bei R. Goffin, Der wirtschaftlich Berechtigte und die Transparenzpflichten des § 20 GwG bei der GmbH, 2022.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung Allgemein anerkannt ist hingegen, dass die Stellung als wirtschaftlich Berechtigter aus Stimmbindungsverträgen zwischen Gesellschaftern (dazu § 47 Rn 19 ff) folgen kann. Die Stimmrechte eines Stimmrechtspools werden einem Poolmitglied aber nur zugerechnet, wenn es eine beherrschende Stellung innerhalb des Stimmrechtspools hat, es findet also keine wechselseitige Zurechnung statt61. Fehlt es an einem Poolmitglied mit einer beherrschenden Stellung, erfolgt gar keine Zurechnung62. Die wirtschaftlich Berechtigten trifft gemäß § 20 Abs. 3 Satz 1 GwG eine (nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 58 bußgeldbewehrte) Mitteilungspflicht gegenüber der GmbH63. 8d Umstritten ist, ob auch die Geschäftsführer einer Vor-GmbH (dazu § 11 Rn 5 ff)

zur Mitteilung an das Transparenzregister verpflichtet sind. Das Bundesverwaltungsamt bejaht dies für „aktive Vorgesellschaften“, da diese buchführungs- und steuerpflichtig seien64. Richtigerweise besteht für Vorgesellschaften generell keine Pflicht zur Mitteilung an das Transparenzregister65. Auf die Buchführungs- und Steuerpflichtigkeit kommt es nicht an66. Entscheidend ist vielmehr, dass eine Vor-GmbH nicht in das Handelsregister eingetragen ist67. Denn sowohl § 20 Abs. 1 GwG als auch der dieser Bestimmung zugrunde liegende Art. 30 Abs. 1 Unterabs. 1 der 4. Geldwäsche-RL knüpfen für die Begründung der Mitteilungspflicht an das Merkmal der Eintragung an68. Eine Vorgründungsgesellschaft (dazu § 11 Rn 2 ff) ist dementsprechend nur mitteilungspflichtig, wenn sie als OHG ausnahmsweise im Handelsregister eingetragen ist69.

61 Schaub DStR 2018, 871, 874 f.; Kocher/Mattig BB 2018, 1667, 1671; Bochmann, GmbHR 2020, 256, 257. 62 Kocher/Mattig BB 2018, 1667, 1672; Schaub DStR 2018, 871, 875; für eine wechselseitige Zurechnung bei einer paritätischen Beteiligung zweier Gesellschafter am Stimmrechtspool hingegen BeckOK/Korte § 19 GwG Rn 30; ähnlich Rieg BB 2017, 2310, 2318; Koehler ZIP 2020, 1399, 1405; generell für eine wechselseitige Zurechnung bei Fehlen eines beherrschenden Poolmitglieds Longrée/Pesch NZG 2017, 1081, 1087 f; Zillmer DB 2017, 1931, 1935; noch weitergehend (wechselseitige Zurechnung auch bei Existenz eines beherrschenden Poolmitglieds) Omlor/Meier ZGR 2020, 586, 613 ff. 63 BeckOK/Korte § 20 GwG Rn 63 f; Zentes/Glaab/v. Schweinitz/Pichler § 20 GwG Rn 109; vgl weiter Xu GmbHR 2020, 579, 585 f. 64 Bundesverwaltungsamt Transparenzregister FAQ, S. 5; im Ergebnis auch Wachter GmbHR 2020, 703, 708; N/S/H/Servatius § 11 Rn 13. 65 Ausführlich Schmitz/Thelen GmbHR 2020, 1101 ff. 66 Schmitz/Thelen GmbHR 2020, 1101, 1104. 67 Schmitz/Thelen GmbHR 2020, 1101, 1103 f. 68 Schmitz/Thelen GmbHR 2020, 1101, 1103 f. 69 Vgl Schmitz/Thelen GmbHR 2020, 1101, 1104.

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II. Inhalt der Gesellschafterliste und Veränderungen im Gesellschafterkreis 1. Überblick § 40 soll zum einen gewährleisten, dass ausgehend von der (inhaltsgleichen) 9 Liste der Gründungsgesellschafter (vgl § 8 Rn 4), die gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 zusammen mit der Gründungssatzung (§ 8 Abs. 1 Nr. 1) bei der Anmeldung der GmbH zur Eintragung in das Handelsregister eingereicht, aber selbst nicht eingetragen, sondern bei den Registerakten zur Einsicht für jedermann verwahrt wird (§ 8 Rn 26), jede Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung lückenlos nachvollzogen werden kann70 (vgl auch noch Rn 32, 84). Veränderung meint mithin zunächst jede Abweichung von den Angaben in der Liste der Gründungsgesellschafter, dann aber auch jede Abweichung von der jeweiligen neuen veränderten Gesellschafterliste71. Zum anderen sollen mit dem Ziel der Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung die wirtschaftlichen Eigentümer der GmbH präziser als bisher identifiziert werden (näher Rn 5). Ändert die GmbH selbst ihre Firma oder ihren Sitz, so sind diese Änderungen 10 zwar beim Handelsregister zur Eintragung anzumelden (§ 8 Abs. 1 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1)72, betreffen indes nicht direkt die Gesellschafterliste73. Um Irritationen des Rechtsverkehrs zu vermeiden (Beispiel: Der Registerordner, in dem die Gesellschafterliste gemäß § 9 HRV bislang für die A-GmbH geführt wird [Rn 64], gehört nach der Firmenänderung plötzlich zur B-GmbH), erscheint es sinnvoll, auch Firmen- und Sitzänderungen der GmbH selbst durch eine Korrektur der Gesellschafterliste transparent zu machen74. 2. Inhalt der Gesellschafterliste Der Inhalt der Gesellschafterliste ist nunmehr sowohl für die Liste der Grün- 11 dungsgesellschafter (vgl den Verweis in § 8 Abs. 1 Nr. 3) als auch für spätere Listen einheitlich bestimmt. Die Angaben beziehen sich einerseits auf die Personen der Gesellschafter, andererseits auf den Umfang ihrer Beteiligung. Bei den Angaben zu den Gesellschaftern wird nach neuer Rechtslage ausdrücklich unterschieden zwischen natürlichen Personen (§ 40 Abs. 1 Satz 1) und juristischen Personen und rechtsfähigen Personengesellschaften (§ 40 Abs. 1 Satz 2 idF 70 OLG Frankfurt GmbHR 2022, 480, 481; KG GmbHR 2019, 585, 586 mit zustimmender Anm Wachter; OLG Düsseldorf GmbHR 2019, 667, 669 mit zustimmender Anm Wachter; OLG München GmbHR 2012, 399, 400; OLG Köln GmbHR 2014, 1206, 1207; Altmeppen Rn 11; MünchHdbGmbH/Wicke § 24a Rn 5. 71 Ausdrücklich zustimmend OLG Köln GmbHR 2014, 1206, 1207. 72 Dazu bei § 8 Rn 20 sowie § 10 Rn 4. 73 So auch MünchKomm/Heidinger Rn 133. 74 Wie hier auch Wachter GmbHR 2018, 1129, 1136 f; vgl weiter Terbrack NotBZ 2014, 455 ff; Schuhmacher/Frühwirt GmbH-StB 2016, 236 ff.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung des MoPeG [bis zum 31.12.2023: eingetragene und nicht eingetragene Gesellschaften]; näher Rn 15 ff), während mit § 40 Abs. 1 Satz 3 idF des MoPeG (ab 1.1.2024) eine neue Regelung für die BGB-Gesellschaft geschaffen wurde (näher Rn 16 ff). In die Gesellschafterliste aufzunehmen sind auch eigene Geschäftsanteile der GmbH (näher Rn 25). Präzisiert wird die Ausgestaltung der Gesellschafterliste aufgrund der Ermächtigung in § 40 Abs. 4 durch die am 1.7.2018 in Kraft getretene GesLV (dazu bereits Rn 5), die durch das MoPeG an die Neuregelung in § 40 Abs. 1 Satz 3 nF redaktionell angepasst wurde (näher Rn 15 ff). 12 Der Inhalt der Gesellschafterliste ist nach ganz hM abschließend75, mithin frei-

willige ergänzende Eintragungen nicht möglich (näher Rn 41, 43). De lege ferenda sollte diese mit der Überfrachtung des Handelsregisters begründete Zurückhaltung aufgegeben und (der hM für das Aktienregister folgend76) die Aufnahme bestimmter, für Praxis höchst bedeutsamer Angaben zugelassen werden77. a) Person der Gesellschafter

13 aa) Natürliche Personen sind gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 mit (Familien-)Name,

Vorname, Geburtsdatum und Wohnort (ohne exakte Adresse, dh keine Straße/ Hausnummer) einzutragen78. Die Nennung des Geburtsnamens ist ebensowenig erforderlich wie eine Berufsbezeichnung oder die Staatsangehörigkeit. Keine Rolle spielt, ob die natürliche Person Kaufmann oder Unternehmer ist oder nicht79, gleichfalls nicht, ob der GmbH-Anteil steuerlich zum Privat- oder Betriebsvermögen gehört80.

14 Mehrere Erben bilden eine Erbengemeinschaft, welche unter den Anwendungs-

bereich des § 18 GmbHG fällt (näher § 18 Rn 2). Bei der Eintragung in die Gesellschafterliste ist zu beachten, dass die Erben in Erbengemeinschaft die Gesellschafterstellung innehaben. Daher sind die Erben unter Angabe der gesamthänderischen Bindung durch die Erbengemeinschaft in der Gesellschafterliste anzugeben81. Bei der Aufführung der Erben sind nach Möglichkeit alle nach § 40 Abs. 1 erforderlichen Angaben aufzulisten82. Sind nicht alle Erben bekannt, so sind die unbekannten zusammen mit den bekannten Erben in der Liste aufzuführen83. Dies dürfte auch gelten, wenn alle Erben unbekannt sind und ein Nachlasspfleger ge-

75 BGH GmbHR 2015, 526 mit zustimmender Anm Bayer und ablehnender Anm Heckschen/Strnad EWiR 2015, 303 (keine Aufnahme eines Testamentsvollstreckervermerks). 76 Dazu nur MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 35 ff mwN. 77 Wie hier MünchKomm/Heidinger Rn 126; vgl auch schon 19. Aufl Rn 16, 18 mwN. 78 Altmeppen Rn 12; B/S/Wachter Rn 18 ff; differenzierend Scholz/Seibt Rn 13; M/H/L/S/ Terlau Rn 13; MünchKomm/Heidinger Rn 30. 79 Firmenangabe somit weder erforderlich (unstreitig), aber auch nicht ausreichend: MünchKomm/Heidinger Rn 32; Scholz/Seibt Rn 14; aA N/S/H/Servatius Rn 10. 80 Wie hier B/S/Wachter Rn 23 f. 81 MünchKomm/Heidinger Rn 35; Scholz/Seibt Rn 15; Altmeppen Rn 18. 82 M/H/L/S/Terlau Rn 8; MünchKomm/Heidinger Rn 35; Scholz/Seibt Rn 15. 83 So zutreffend MünchKomm/Heidinger Rn 38 f mit überzeugender Parallele zum Grundbuchrecht; zustimmend auch Altmeppen Rn 18.

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mäß § 1960 BGB bestellt worden ist84. Die Erbquote ist generell nicht anzugeben; im Übrigen erlangt die GmbH durch den Erbschein hiervon Kenntnis85. Dies gilt auch dann, wenn ein Miterbe eines an der Gesellschaft beteiligten Nachlasses einen weiteren Anteil an der GmbH alleine hält, da die detaillierte Bestimmung der Gesamtbeteiligung nicht nötig und häufig auch rechtspraktisch gar nicht möglich ist86. In der Veränderungsspalte (Rn 28) sollte indes auf einen weiteren, in Erbengemeinschaft gehaltenen Anteil des betroffenen Gesellschafters hingewiesen werden87.

bb) Juristische Personen und rechtsfähige Personengesellschaften (§ 40 Abs. 1 15 Satz 2 nF). Nach § 40 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 in der noch bis zum 31.12.2023 geltenden Fassung (vgl Rn 5, 11) ist für sog. eingetragene Gesellschaften, mithin für Kapitalgesellschaften (AG88, GmbH) und im Handels- oder Partnerschaftsregister eingetragene Personengesellschaften (OHG, KG, PartG), gleichfalls für in öffentlichen Registern eingetragene ausländische Gesellschaften89, bestimmt, dass in die Gesellschafterliste die Firma, der Satzungssitz, das zuständige Register und die Registernummer aufzunehmen ist. Da sich aus dem entsprechenden Register ohne Weiteres die Namen der Gesellschafter der eingetragenen Kapital- oder Personengesellschaft ermitteln lassen, ist der Zweck der Regelung, nämlich die Verstärkung der Transparenz der Anteilseignerstrukturen der GmbH (vgl Rn 3, 5)90, erfüllt. Soweit dieser Zweck auch für eingetragene Rechtsträger, die nicht als „Gesellschaft“ zu qualifizieren sind, herbeigeführt werden kann (wie insbesondere für im Genossenschaftsregister eingetragene Genossenschaften oder im Vereinsregister eingetragene Vereine, weiterhin auf Anstalten des öffentlichen Rechts sowie auf Stiftungen), kommt eine entsprechende Anwendung der Vorschrift in Betracht91. Mit Wirkung ab dem 1.1.2024 gilt die Regelung des § 40 Abs. 1 Satz 2 nF, wo- 15a nach (unverändert) im Falle, dass ein Gesellschafter eine juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft ist, in die Liste deren Firma oder Name, Sitz und, soweit gesetzlich vorgesehen, das zuständige Registergericht und die Registernummer aufzunehmen ist. Nach der BegrRegE MoPeG soll diese Regelung auch für nicht eingetragene Per- 15b sonenvereinigungen inländischen und ausländischen Rechts (auch Vorgesell84 MünchKomm/Heidinger Rn 38 mit weiteren Ausführungen de lege ferenda in Rn 40. 85 Wie hier auch Altmeppen Rn 18. 86 Wie hier auch Altmeppen Rn 18; vgl auch MünchKomm/Heidinger Rn 37, der zutreffend auch ein Abstellen auf beherrschende Einflüsse in der Erbengemeinschaft ablehnt. 87 MünchKomm/Heidinger Rn 37; Altmeppen Rn 18. 88 Im Falle einer AG sind die Mitteilungspflichten gemäß § 21 AktG gegenüber der GmbH zu beachten: MünchHdbGmbH/Wicke § 24a Rn 40; ausführlich Bayer in MünchKommAktG § 21 Rn 1 ff (zu den Folgen einer unterlassenen Mitteilung § 16 Rn 36). 89 So auch RegE BT-Drucks 18/11555 S. 173; zustimmend B/S/Wachter Rn 28, 36. 90 RegE BT-Drucks 18/11555 S. 172; B/S/Wachter Rn 3, 29. 91 Siehe auch BegrRegE MoPeG BT-Drucks 19/27635 S. 271; vgl weiter Wachter GmbHR 2017, 1177, 1181 ff; Böhringer BWNotZ 2017, 61; Wegener notar 2017, 299, 303; N/S/H/ Servatius Rn 12.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung schaften und nicht eingetragene Vereine) sinngemäß und unter Verzicht auf die Eintragung von Registergericht und Registernummer angewendet werden92. 16 cc) BGB-Gesellschaft (§ 40 Abs. 1 Satz 3 nF). Nach § 40 Abs. 1 Satz 2 Halb-

satz 2 in der noch bis zum 31.12.2023 geltenden Fassung (vgl Rn 5) ist für alle nicht in einem (öffentlichen) Register eingetragenen Gesellschaften, mithin speziell für BGB-Gesellschaften, in Übereinstimmung93 mit der bereits vor Einfügung der Regelung durch das 4. GwRUG ganz hM94 angeordnet, dass auch Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort der jeweiligen Gesellschafter aufzunehmen sind, und zwar auch „unter einer zusammenfassenden Bezeichnung“, was bedeutet, dass (falls vorhanden95) auch der Name der BGB-Gesellschaft aufzunehmen ist (und damit auch die Rechtsform)96, hingegen nicht deren Sitz bzw. Anschrift97. Ausweislich der Gesetzesmaterialien gilt für große Publikumsgesellschaften keine Ausnahme98, so dass im Falle nicht seltener Gesellschafterwechsel stets auch die Gesellschafterliste der GmbH geändert werden muss99 (vgl Rn 37). Im Falle, dass an der BGB-Gesellschaft ihrerseits eine Gesellschaft als Anteilsinhaberin beteiligt ist, wird man wiederum die (noch bis zum 31.12.2023 geltende) Vorschrift des § 40 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 bzw Halbsatz 2 entsprechend anwenden müssen100. Eine Angabe des Umfangs der Beteiligung an der BGB-Gesellschaft ist nicht erforderlich101. Die Aufnahme der BGB-Gesellschafter in die Liste schafft allerdings keine Rechtsgrundlage für einen gutgläubigen Erwerb des Geschäftsanteils von fälschlich eingetragenen Listengesellschaftern102 (vgl auch noch § 16 Rn 70); gleichfalls nicht auf die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1103. Die unzutreffende Bezeichnung von Gesellschaftern ändert nichts daran, dass der entsprechende Geschäftsanteil der BGB-Gesellschaft zusteht und diese hieraus Rechte ausüben kann104.

16a Durch das MoPeG ist das Recht der Personengesellschaft vollständig neu geord-

net worden105. Nach § 707 Abs. 1 BGB nF kann die BGB-Gesellschaft in das neu 92 93 94 95 96 97 98

99 100 101 102 103 104 105

BegrRegE MoPeG BT-Drucks 19/27635 S. 271. So ausdrücklich RegE BT-Drucks 18/11555, S. 173. Siehe nur 19. Aufl § 8 Rn 4 mwN. Eine Pflicht zur Namensführung besteht nicht: BGH NJW 2009, 594 Rn 22 (betr Eintragung im Grundbuch). Wie hier B/S/Wachter Rn 45. Wie hier B/S/Wachter Rn 46. RegE BT-Drucks 18/11555 S. 173; zustimmend B/S/Wachter Rn 41, 50; MünchKomm/Heidinger Rn 43; vgl auch Wicke DB 2017, 2528, 2530. Altmeppen Rn 17; MünchKomm/Heidinger Rn 43. Wie hier B/S/Wachter Rn 48; N/S/H/Servatius Rn 12; BeckOKGmbHG/Heilmeier Rn 21a. B/S/Wachter Rn 54. BegrRegE BT-Drucks 18/11555 S. 173; zustimmend MünchHdbGmbH/Wicke § 24a Rn 6; MünchKomm/Heidinger Rn 44 mwN. Schaub GmbHR 2017, 727, 729; MünchHdbGmbH/Wicke § 24a Rn 6. So auch MünchHdbGmbH/Wicke § 24a Rn 6. Dazu näher Wertenbruch GmbHR 2021, R226 ff; Bayer/Rauch DB 2021, 2609 ff; Heckschen/Nolting BB 2021, 2946 ff; Bachmann NJW 2021, 3073 ff; Lieder/Hilser NotBZ 2021, 401 ff.

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geschaffene GbR-Register eingetragen werden; sie hat dann den Zusatz eGbR zu führen (vgl § 707a Abs. 2 BGB). Da die BGB-Gesellschaft jedoch auch ohne Eintragung rechtsfähig ist (vgl § 705 Abs. 2 Alt. 1 BGB nF), handelt es sich um eine deklaratorische Eintragung106. Ein mittelbarer Eintragungszwang in das GbR-Register entsteht dadurch, dass der Gesetzgeber die Eintragung der GbR als Rechtsinhaberin in bestimmte andere Register nur gestattet, wenn die BGB-Gesellschaft auch in dem neuen GbR-Register eingetragen ist. Eine solche Regelung findet sich ab 1.1.2024 in § 40 Abs. 1 Satz 3 nF: Danach kann eine BGB-Gesellschaft als Gesellschafterin einer GmbH nur dann in die Gesellschafterliste aufgenommen werden, wenn sie in das GbR-Register eingetragen ist107. Die bisherige Aufnahme der Gesellschafter der GbR in die Gesellschafterliste der GmbH entfällt damit. Für zum 1.1.2024 bereits in der Gesellschafterliste eingetragene BGB-Gesell- 16b schaften ergibt sich grundsätzlich keine Pflicht zur Eintragung in das GbR-Register108. Da die Neuregelung nach § 40 Abs. 1 Satz 3 jedoch auch für alle Veränderungen bei der eingetragenen BGB-Gesellschaft gilt (vgl zur bis zum 31.12. 2023 geltenden Rechtslage auch bei Rn 16), kann eine solche veränderungsbedingte Listeneintragung nur dann vorgenommen werden, wenn die BGB-Gesellschaft zuvor in das GbR-Register eingetragen wurde109. Insbesondere ein Erwerb oder eine Veräußerung von GmbH-Geschäftsanteilen durch die BGB-Gesellschaft kommt somit praktisch110 erst dann in Betracht, wenn sie zuvor in das GbR-Register eingetragen wurde111, andernfalls ist die geänderte Gesellschafterliste vom Registergericht zurückzuweisen112. Lässt sich eine in der Gesellschafterliste aufgeführte GbR (freiwillig) in das GbR-Register eintragen, so führt sie nunmehr die Bezeichnung eGbR (Rn 16a); diese „isolierte Umfirmierung“ gilt gleichfalls als Veränderung iSv § 40 Abs. 1 Satz 3 nF, es ist mithin eine neue Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen113. Während allerdings bislang auch Veränderungen im Gesellschafterkreis der GbR eine Änderung der Gesellschafterliste der GmbH erforderlich machen (vgl Rn 16), ist dies für im GbRRegister eingetragene Gesellschaften nicht mehr der Fall114. Festzuhalten ist, 106 107 108 109 110

111 112 113 114

Wertenbruch GmbHR 2021, R226. Bärwaldt/Richter DB 2021, 2476, 2480. Bärwaldt/Richter DB 2021, 2476, 2480; Wertenbruch GmbHR 2021, R226. Bärwaldt/Richter DB 2021, 2476, 2480; Wertenbruch GmbHR 2021, R226. Materiellrechtlich ist ein Erwerb oder eine Veräußerung auch durch die nicht im GbRRegister eingetragene, gleichwohl rechtsfähige GbR möglich; ohne Eintragung in der Gesellschafterliste können die Rechte aus dem Geschäftsanteil mangels Legitimationswirkung gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 jedoch nicht ausgeübt werden; vgl näher § 16 Rn 26 ff. Siehe BegrRegE MoPeG BT-Drucks 19/27635, S. 272. Siehe BegrRegE MoPeG BT-Drucks 19/27635, S. 272; vgl weiter Wertenbruch GmbHR 2021, R 226, 227. Siehe BegrRegE MoPeG BT-Drucks 19/27635, S. 272 („isolierte Umfirmierung“); Bärwaldt/Richter DB 2021, 2476, 2480; N/S/H/Servatius Rn 6a. Siehe BegrRegE MoPeG BT-Drucks 19/27635, S. 272; vgl weiter Wertenbruch GmbHR 2021, R 226, 227; N/S/H/Servatius Rn 6a.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung dass es für eine BGB-Gesellschaft, die einen GmbH-Geschäftsanteil hält, Sinn macht, sich (rechtzeitig) in das GbR-Register eintragen zu lassen115. 16c Nach der Übergangsregelung in § 12 Abs. 1 EGGmbHG haben im Falle einer

Änderung der Gesellschafterliste sowohl die GbR als auch alle in der bisherigen Liste nach § 40 Abs. 1 Satz 2 aF aufgeführten Gesellschafter dem für die Einreichung der geänderten Liste Verantwortlichen (Geschäftsführer bzw. Notar) zu versichern, dass es sich bei dieser GbR weiterhin um dieselbe Gesellschaft handelt. Die Versicherung wird nicht in die Gesellschafterliste aufgenommen und ist nicht gegenüber dem Registergericht abzugeben116. Nach § 12 Abs. 2 EGGmbHG gilt auch eine Veränderung im Gesellschafterkreis der nicht im GbR-Register eingetragenen BGB-Gesellschaft als Veränderung iSv § 40 Abs. 1 Satz 1 und 3117. b) Umfang der Beteiligung

17 aa) Überblick. Für jeden Gesellschafter (gleich welcher Art) sind die Nennbeträge

(näher § 3 Rn 13 ff) und laufenden Nummern (näher Rn 18 ff) der von ihm übernommenen Geschäftsanteile sowie die durch den jeweiligen Nennbetrag eines Geschäftsanteils vermittelte jeweilige prozentuale Beteiligung (näher Rn 21 ff) am Stammkapital (sog anteilsbezogene Beteiligungsquote) aufzuführen (§ 40 Abs. 1 Satz 1); anders als im Gesellschaftsvertrag (vgl § 3 Abs. 1 Nr. 4) hingegen nicht die Anzahl seiner Geschäftsanteile118. Im Falle, dass ein Gesellschafter mehr als einen Geschäftsanteil hält, ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 3 zusätzlich der Gesamtumfang seiner Beteiligung am Stammkapital als Prozentsatz gesondert anzugeben (sog gesellschafterbezogene Beteiligungsquote)119 Präzisierungen enthält die GesLV (vgl bereits Rn 5) im Hinblick auf die Nummerierung sowie die Prozentangaben:

18 bb) Nummerierung. Wie die in § 40 Abs. 1 Satz 1 geforderten „laufenden Num-

mern“ zu vergeben sind, war bislang ungeregelt und dem Ermessen des Listeneinreichers überlassen, sofern nur die einzelnen Geschäftsanteile eindeutig identifiziert werden konnten120. Nunmehr verlangt § 1 Abs. 1 Satz 1 GesLV, dass die Geschäftsanteile „fortlaufend mit ganzen arabischen Ziffern (Einzelnummern) […] zu nummerieren (sind)“, in bestimmten Fällen auch „mit ganzen arabischen Zahlen in dezimaler Gliederung (Abschnittsnummern)“ (siehe sogleich bei Rn 19). Im Rahmen der gesetzlichen Regelung liegt die Nummerierung nach wie vor im pflichtgemäßen Ermessen des Listenerstellers121.

115 116 117 118 119

Zutreffend Wertenbruch GmbHR 2021, R 226 f. BegrRegE MoPeG BT-Drucks 19/27635, S. 273. Bärwaldt/Richter DB 2021, 2476, 2480. B/S/Wachter Rn 56. Gegen eine übermäßige Förmelei bei einfacher Berechenbarkeit OLG Bremen GmbHR 2020, 218 (mit Beispiel); in diese Richtung auch KG GmbHR 2019, 1242. 120 Siehe nur BGH GmbHR 2011, 474 mit Anm Heidinger; ThürOLG GmbHR 2010, 598; D. Mayer MittBayNot 2014, 24, 31; MünchKomm/Heidinger Rn 64. 121 MünchKomm/Heidinger Rn 84; vgl auch OLG Hamm NZG 2020, 638, 639; KG GmbHR 2019, 585 mit zustimmender Anm Wachter.

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Eine für einen Geschäftsanteil einmal vorgegebene Nummer darf gemäß § 1 19 Abs. 2 Satz 1 GesLV nach dem Prinzip der Nummerierungskontinuität122 nicht für einen anderen Geschäftsanteil verwendet werden, eine Änderung der Nummern ist nur nach Maßgabe der GesLV zulässig (§ 1 Abs. 2 Satz 2 GesLV).123 Im Falle der Schaffung neuer Geschäftsanteile sowie der Zusammenlegung oder Teilung124 sind mittels der nächsten freien ganzen arabischen Zahl neue Einzelnummern zu vergeben (§ 1 Abs. 3 Satz 1 GesLV); werden neue Geschäftsanteile geschaffen oder Geschäftsanteile geteilt, so kann auch eine nächste freie Abschnittsnummer vergeben werden125. Im Falle der (in der GesLV nicht explizit geregelten) Übertragung von Geschäftsanteilen sind hingegen die bisherigen Nummern beizubehalten126.

Aufgegriffen wurde in § 1 Abs. 4 GesLV der Vorschlag von Herrler127, im Falle 20 einer eingetretenen oder drohenden Unübersichtlichkeit der Gesellschafterliste die Geschäftsanteile unter Abweichung von § 1 Abs. 2 Satz 1 GesLV mittels einer sog Bereinigungsliste128 neu durchzunummerieren. Hierfür kommt sowohl eine Zuständigkeit des Geschäftsführers als auch des Notars in Betracht129. Ob die tatbestandlichen Voraussetzungen (mithin die Unübersichtlichkeit) vorliegen, ist nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden130, wobei auf die Interpretation der Parallelvorschriften im Grundbuch- bzw Handelsregisterrecht (§ 28 Abs. 1 GBV, § 21 Abs. 1 Satz 1 HRV) zurückgegriffen werden kann131. Keineswegs erlaubt indes die Zulässigkeit der numerischen Bereinigung Angaben in den Veränderungsspalten (näher Rn 26) oder vermeintlich unrichtige Listen ohne Weiteres zu korrigieren132 (zur Listenkorrektur ausführlich Rn 54 ff, 95 ff). cc) Prozentangaben133. Der Nutzen von Prozentangaben zur bezweckten Her- 21 beiführung einer „Übersichtlichkeit der Gesellschafterliste“ und besseren Transparenz der Beteiligungsverhältnisse134 hängt von der Größe der Beteiligung ab. 122 Hierzu ausführlich Miller NJW 2018, 2518, 2519 f; MünchKomm/Heidinger Rn 70 ff. 123 Dazu jüngst OLG Oldenburg GmbHR 2022, 38, 39 mit Anm Haase = DB 2021, 2688, 2689. 124 MünchKomm/Heidinger Rn 76. Zur bisherigen Rechtslage in diesem Fall Lieder/Becker NotBZ 2018, 321, 322 mwN. 125 Vgl Lieder/Becker NotBZ 2018, 321, 322; Miller NJW 2018, 2518, 2519; MünchKomm/ Heidinger Rn 79. 126 So auch Lieder/Becker NotBZ 2018, 321, 324 f; Szalai GWR 2018, 250, 254; DNotI-Report 2018, 105, 107; vgl auch BegrRegE BR-Drucks 105/18, S. 17. 127 Siehe Herrler NZG 2011, 536, 538. 128 Zur Bereinigungsliste näher MünchKomm/Heidinger Rn 85 ff. 129 Näher Lieder/Becker NotBZ 2018, 321, 323; MünchKomm/Heidinger Rn 72, 87. 130 Vgl Begr RegE zu GesLV, BR-Drucks 105/18, S. 9; zustimmend Lieder/Becker NotBZ 2018, 321, 323. 131 So auch Lieder/Becker NotBZ 2018, 321, 323 im Anschluss an Herrler NZG 2011, 536, 538. 132 Zutreffend Miller NJW 2018, 2518, 2520. 133 Ausführlich auch MünchKomm/Heidinger Rn 134 ff. 134 In diese Richtung BegrRegE BT-Drucks 18/11555, S. 174.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung Wenig aussagekräftig ist daher der von § 40 Abs. 1 Satz 1 geforderte prozentuale anteilsbezogene Wert von 0,004 % für einen Gesellschafter mit einem 1-EuroGeschäftsanteil in einer 25.000-Euro-GmbH. Dies gilt auch dann, wenn der Gesellschafter 10.000 Anteile hält. Sinn macht hier allein die Nennung der gesellschafterbezogenen Beteiligungsquote von 40 % (nach § 40 Abs. 1 Satz 3). Denn hier ist mit einem Blick erkennbar, welcher Gesellschafter die nach dem Transparenzregister für die Identifizierung des wirtschaftlichen Eigentümers wichtige Schwelle von 25 % der Gesellschaftsanteile überschritten hat. Materielle Wirkung haben die Prozentangaben nicht135. 22 Während früher eine Rundung auch bei Kleinstbeteiligungen teilweise gänzlich

abgelehnt, teilweise in unterschiedlichsten Varianten gestattet wurde136, sind nach Maßgabe von § 4 Abs. 1 und 2 GesLV Rundungen sowohl für die anteilsals auch für die gesellschafterbezogene Beteiligungsquote explizit gestattet137, und zwar bis auf eine Dezimalstelle, sofern keine Abrundung auf 0 %, 25 % oder 50 % erfolgt; denn in diesem Fall würde fälschlicherweise der Eindruck erweckt, dass kein wirtschaftlich Berechtigter vorliege. Der Gesellschaft ist es ausweislich der Regierungsbegründung sogar erlaubt, hierfür das Konsistenzgebot zu missachten und die anderen Prozentzahlen dennoch verkürzt oder gerundet darzustellen138. Alternativ ist es nach wie vor zulässig, auf mehr als eine Nachkommastelle zu runden139. § 4 Abs. 3 GesLV stellt klar, dass es unschädlich ist, wenn die Summe der gerundeten Prozentangaben nicht 100 % ergibt. Zur Vermeidung von befürchteter Verwirrung140 erscheint es allerdings sinnvoll, in einer Fußnote zur Gesellschafterliste den (zulässigen) Hinweis aufzunehmen, dass die Prozentangaben gerundet angegeben sind bzw auf die Angabe von mehr als einer Nachkommastelle verzichtet wurde141.

23 Gleichfalls zulässig ist nach § 1 Abs. 4 GesLV die bislang von der früher hM142

nicht gestattete Angabe < 1 % oÄ, sofern der anteilsbezogene Wert bzw der gesellschafterbezogene Wert weniger als 1 % vom Stammkapital beträgt. Der Vorwurf, die GesLV überschreite insoweit in unzulässiger Weise die Verordnungsermächtigung des § 40 Abs. 4, überzeugt im Ergebnis nicht143. Nicht gestattet ist

135 So auch MünchKomm/Heidinger Rn 142. 136 Zusammenfassende Darstellung etwa bei Lieder/Becker NotBZ 2018, 321, 325 f mwN; vgl weiter Wachter GmbHR 2017, 1177, 1189. 137 Siehe auch Lieder/Becker NotBZ 2018, 321, 326. 138 MünchKomm/Heidinger Rn 138. 139 BR-Drucks 105/18, 11; MünchKomm/Heidinger Rn 139. 140 Siehe nur Melchior NotBZ 2017, 281, 282; Miller NJW 2018, 2518, 2521; dagegen aber Seibert/Bochmann/Cziupka GmbHR 2017, R241, 242. 141 So Begr RegE zu GesLV, BR-Drucks 105/18 S. 12; zustimmend Cziupka GmbHR 2018, R180, 182; Lieder/Becker NotBZ 2018, 321, 326; Miller NJW 2018, 2518, 2521. 142 Siehe nur OLG Nürnberg GmbHR 2018, 86, 87 mit Anm Bochmann/Cziupka; OLG München GmbHR 2018, 35; Wachter GmbHR 2017, 177, 1190; Engel NZG 2018, 175, 176; abw Seibert/Bochmann/Cziupka GmbHR 2017, R241, 242; Wicke DB 2017, 2528, 2529. 143 Wie hier (mit Einzelheiten) auch Lieder/Becker NotBZ 2018, 321, 326 f.

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nach Wortlaut und Gesetzgebungsgeschichte hingegen die noch im RefE vorgesehene Darstellung mittels Bruchzahlen144. § 4 Abs. 5 GesLV schreibt vor, dass die Prozentangaben in separaten Spalten 24 aufzuführen sind145. Bei einer nach Gesellschaftern sortierten Darstellung kann die Angabe in einer gesonderten Spalte beim jeweiligen Gesellschafter eingetragen werden. Alternativ kann auch am Ende der Gesellschafterliste eine zusätzliche Zeile die Informationen zu den Beteiligungshöhen geben146.

Auch wenn aus eigenen Geschäftsanteilen keine Mitgliedschaftsrechte ausgeübt 25 werden können (näher § 33 Rn 39), so verlangt doch die mit der Gesellschafterliste bezweckte Transparenz (Rn 3), dass auch die eigenen Anteile der GmbH aufzuführen sind147. Der Erwerbsvorgang (auch in Folge einer Kaduzierung148, vgl § 21 Rn 15) sollte in der Veränderungsspalte (Rn 28) dokumentiert werden149. Bereits nach bisheriger Rechtslage war fraglich, ob auch in diesem Fall die Mel- 26 defiktion des § 20 Abs. 2 GwG idF des 4. GwRUG (dazu Rn 7) zur Anwendung kommt. Dies wurde hier in der 20. Aufl verneint: Da das wirtschaftliche Eigentum der eigenen Anteile quotal den übrigen GmbH-Gesellschaftern zugutekommt, wird derjenige, der beispielsweise in der Gesellschafterliste bei 60 % eigenen Anteilen zwei weitere Gesellschafter mit jeweils 20 % Anteilen sieht, darüber fehlinformiert, dass wirtschaftlich den beiden Gesellschaftern jeweils 50 % der GmbH-Beteiligung zusteht, mithin die Schwellenwerte des GwG überschritten sind. Daher wurde angenommen, dass die Meldefiktion nicht anzuwenden ist, vielmehr die Anteile der beiden Gesellschafter mit dem wirtschaftlichen Wert der 50 %-Beteiligung an das Transparenzregister zu melden sind150. Die Problematik hat sich mit dem Wegfall der Meldefiktion zukünftig erledigt (näher Rn 8). 3. Veränderungen a) Überblick Die Gesellschafterliste ist zu ändern, wenn Veränderungen in den Personen der 27 Gesellschafter sowie im Umfang der jeweiligen Beteiligung auftreten, wobei 144 Nähere Darstellung bei Lieder/Becker NotBZ 2018, 321, 327 mwN zum früheren Meinungsstand. 145 Siehe auch Lieder/Becker NotBZ 2018, 321, 327; MünchKomm/Heidinger Rn 145. 146 BR-Drucks 105/18; Lieder/Becker NotBZ 2018, 321, 327; MünchKomm/Heidinger Rn 145. 147 MünchKomm/Heidinger Rn 33, 135; Altmeppen Rn 15; ausführlich Lieder/Becker NotBZ 2018, 321, 327 f; vgl auch Wachter GmbHR 2018, 1129, 1137; Melchior/Böhringer GmbHR 2017, 1074, 1076; Wicke DB 2017, 2528, 2529; DNotI-Report 2017, 131, 132. 148 Wie hier MünchKomm/Heidinger Rn 48 mwN. 149 So auch Wachter GmbHR 2018, 1129, 1137. 150 So auch Lieder/Becker NotBZ 2018, 321, 327 f; Wachter GmbHR 2018, 1129, 1137 f; wohl auch Melchior/Böhringer GmbHR 2017, 1074, 1082; abw allerdings (Gesamtschau ausreichend) Seibert/Bochmann/Cziupka GmbHR 2017, 1128, 1129; wohl auch Szalai GWR 2018, 250, 257; vgl weiter Rieg BB 2017, 2310, 2312 f; DNotI-Report 2017, 131, 132; Bochmann GmbHR 2019, 640, 643 f.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung solche Änderungen jeweils ohne oder mit Rechtsnachfolge eintreten können (Rn 33 ff). Davon zu unterscheiden ist die Korrektur einer fälschlich geänderten Liste (näher Rn 54 ff, 95 ff). 28 Neu ist die Regelung in § 2 Abs. 1, 3 GesLV, wonach – verbreiteter (zulässiger)

Praxis folgend – bestimmte Veränderungen iSv § 40 Abs. 1 Satz 1 in einer der Gesellschafterliste beigefügten Veränderungsspalte vermerkt werden sollten, darüber hinaus weitere Veränderungen iSv § 40 Abs. 1Satz 1 in der Veränderungsspalte eingetragen werden können (§ 2 Abs. 4 GesLV)151. Die Entscheidung hierüber ist grundsätzlich nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen152. Die Nichteintragung der Veränderung in der Veränderungsspalte berechtigt das RegG somit grundsätzlich nicht zur Zurückweisung der eingereichten Gesellschafterliste153. Zwingend in der Veränderungsspalte einzutragen ist nach § 2 Abs. 2 GesLV indes die Erstellung einer Bereinigungsliste gemäß § 1 Abs. 4 GesLV (dazu Rn 20)154. Zu empfehlen ist weiterhin eine Erläuterung der Zusammenhänge im Falle der Einziehung (Rn 38, vgl auch noch § 5 Rn 6) und im Falle der Kaduzierung155 (Rn 36).

29 Die gesetzliche Anerkennung der Veränderungsspalte bedeutet indes nicht, dass

andere als die in § 40 Abs. 1 Satz 1 geforderten und damit allein zulässigen Angaben (wie etwa ein Testamentsvollstreckervermerk oder Belastungen; dazu näher Rn 41 ff) vermerkt werden dürften156.

30 Altangaben fallen gemäß § 3 GesLV weg, sofern eine neue Nummer nach Maß-

gabe von § 1 GesLV vergeben wurde157; dies bedeutet, dass nur noch die letzte Änderung aufzuführen ist, welche Anlass für die Einreichung der neunen Gesellschafterliste war und die Veränderungsspalte vor jeder Aktualisierung zu „leeren“ ist158.

31 Der genaue Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Veränderung muss nicht an-

gegeben werden159. Doch muss die Gesellschafterliste unverzüglich nach jeder Veränderung aktualisiert werden (Rn 58, 62). 151 Ausführlich zur Veränderungsspalte auch MünchKomm/Heidinger Rn 50 ff. 152 So auch KG GmbHR 2019, 585 f mit zustimmender Anm Wachter; vgl weiter Lieder/ Becker NotBZ 2018, 321, 324; Freier notar 2018, 292, 294; DNotI-Report 2018, 105, 109; zurückhaltend Seibert/Kell GmbHR 2018 R212, 213. 153 Ausführlich jüngst OLG Frankfurt GmbHR 2022, 480, 481 mwN; vgl weiter OLG Hamm GmbHR 2020, 708. 154 MünchKomm/Heidinger Rn 51; zum Ganzen auch Lieder/Becker NotBZ 2018, 321, 324. 155 Siehe bereits Bayer GmbHR 2012, 1, 3. 156 Richtig Cziupka GmbHR 2018 R180, 182; Miller NJW 2018, 2518, 2521; Wachter GmbHR 2018, 1129, 1134; Szalai GWR 2018, 250, 255. 157 MünchKomm/Heidinger Rn 57 ff. 158 Cziupka GmbHR 2018 R180, 182; Freier notar 2018, 292, 294; Szalai GWR 2018, 250, 254; Lieder/Becker NotBZ 2018, 321, 324. 159 So auch R/P/Görner Rn 22; Scholz/Seibt Rn 24; MünchKomm/Heidinger Rn 60.

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Mehrere Veränderungen, die gleichzeitig wirksam geworden sind, können in ei- 32 ner korrigierten Liste zusammengefasst werden160. Stets ist jedoch eine lückenlose Nachvollziehung der Entwicklung (dazu Rn 9, 82) zu gewährleisten161. Daher kann sich (etwa bei gemeinsamer Beurkundung mehrerer Veränderungen) die Angabe einer Uhrzeit162 empfehlen, bei mehreren Listen auch eine „Segelanweisung“ an das Registergericht, in welcher Reihenfolge die Listen aufzunehmen sind163. Namentlich bei Kettenabtretungen müssen auch die Zwischenerwerber ersichtlich sein; daher sind hier mehrere Gesellschafterlisten einzureichen164. Wurde ein Geschäftsanteil ohne Mitwirkung des Notars durch einfachen Gesellschafterbeschluss geteilt (näher § 46 Rn 18) und ein bisheriger Teilgeschäftsanteil dann abgetreten, so ist zum einen eine aktualisierte Gesellschafterliste durch den zuständigen Geschäftsführer (Rn 73) und sodann eine weitere (und neuere) Liste durch den die Abtretung beurkundenden Notar einzureichen165. b) Veränderungen in den Personen der Gesellschafter ohne Rechtsnachfolge Hierzu zählen die Namensänderung166 (zB durch Heirat), bei kaufmännischen 33 Unternehmen somit die Änderung der Firma167, aber auch der identitätswahrende Formwechsel168, weiterhin die Wohnortänderung bzw Sitzverlegung169, hingegen nicht die bloße Adressänderung, denn eingetragen wird nach dem expliziten Wortlaut der Vorschrift nur der Wohnort170 (§ 8 Rn 4). Auch für die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 unbedeutende Veränderungen erfordern wegen der Richtigkeitsgewähr der Liste nach § 40 eine Korrektur; die dennoch unterlassene Korrektur der Liste im Falle solcher Veränderungen in der Person des Gesellschafters ohne Rechtsnachfolge führt jedoch dann nicht zum Wegfall der 160 MünchKomm/Heidinger Rn 311. 161 Altmeppen Rn 11; Scholz/Seibt Rn 36; MünchKomm/Heidinger Rn 313; ausführlich DNotI-Report 2011, 25 ff. 162 So auch Wachter GmbHR 2014, 30, 33; Berninger GmbHR 2014, 449, 453; Altmeppen Rn 11; Scholz/Seibt Rn 24. 163 Wie hier OLG Düsseldorf GmbHR 2019, 667 f mit zustimmender Anm Wachter und zustimmender Anm Staake/Weber EWiR 2020, 11; vgl weiter LG München GmbHR 2010, 151 mit Anm Wachter; MünchKomm/Heidinger Rn 318; Altmeppen Rn 11; Melchior GmbHR 2010, 418, 419. 164 LG München GmbHR 2010, 151 mit Anm Wachter; Altmeppen Rn 11; MünchKomm/ Heidinger Rn 310 ff. 165 Beispiel nach H/C/L/Paefgen Rn 109; vgl weiter Link RNotZ 2009, 193, 195; Wachter DB 2009, 159, 165 f. 166 Altmeppen Rn 8; MünchKomm/Heidinger Rn 88, 130. 167 Altmeppen Rn 8; MünchKomm/Heidinger Rn 88, 130. 168 B/S/Wachter Rn 6; MünchKomm/Heidinger Rn 88, 130; R/P/Pentz § 16 Rn 17. 169 Altmeppen Rn 8; Henssler/Strohn/Oetker Rn 5; MünchKomm/Heidinger Rn 88, 130. 170 Bayer GmbHR 2012, 1, 2; Link RNotZ 2009, 193, 203; Mayer DNotZ 2008, 403, 406.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung Legitimationswirkung, wenn über seine Identität und den Umfang seiner Beteiligung kein Zweifel besteht171 (näher § 16 Rn 8). c) Veränderungen in den Personen der Gesellschafter mit Rechtsnachfolge 34 aa) Rechtsgeschäftlicher Erwerb: Im Vordergrund steht die Veräußerung von

Geschäftsanteilen, aber auch jede weitere Form der Einzelrechtsnachfolge durch Abtretung gemäß § 15 Abs. 3172 (dazu § 15 Rn 25 ff), insbesondere auch die treuhänderische Übertragung und Sicherungsübertragung173 (nicht aber die Vereinbarungstreuhand, denn hier ändert sich an der Rechtsinhaberschaft nichts174; vgl näher § 15 Rn 106), auf Grund eines Vermächtnisses175 oder im Rahmen einer Erbauseinandersetzung176, auch der Erwerb eines Geschäftsanteils durch einen Neugesellschafter im Rahmen einer Kapitalerhöhung177. Erfasst werden weiterhin die Realteilung eines gemeinschaftlichen Anteils oder die Veräußerung einer Mitberechtigung nach Bruchteilen gemäß §§ 741, 747 Satz 1 BGB178. Insbesondere unterfällt der Regelung in § 40 auch der Erwerb von Geschäftsanteilen durch die GmbH selbst179 (siehe auch schon Rn 11).

35 Keine Veränderung iSv § 40 Abs. 1 Satz 1 ist nach der lex lata die aufschiebend

bedingte Abtretung; denn die Veränderung tritt erst ein, wenn die Abtretung wirksam ist. Dies bedeutet im Falle der Vinkulierung, dass die Gesellschafterliste erst dann verändert und neu eingereicht werden darf, wenn die erforderliche Zustimmung vorliegt180 (dazu näher noch Rn 87 f).

36 bb) Erwerb kraft Gesetzes: Weiterhin erstreckt sich § 40 auch auf Veränderun-

gen im Wege der Kaduzierung181, beim Abandon182, im Falle der Begründung einer Gütergemeinschaft (§ 1416 Abs. 1 Satz 1 BGB)183 oder auch der Erwerb in der Zwangsvollstreckung durch öffentliche Versteigerung184 (vgl § 15 Rn 101). Wichtigster Anwendungsfall des gesetzlichen Erwerbs ist jedoch die Gesamt171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181

Wie hier auch R/P/Görner Rn 15; MünchKomm/Heidinger Rn 130 mwN. MünchKomm/Heidinger Rn 90; ausführlich Bayer GmbHR 2012, 1, 2 f. OLG Hamm GmbHR 1985, 22; MünchKomm/Heidinger Rn 91. H/C/L/Löbbe § 16 Rn 25; Bayer GmbHR 2012, 1, 2. MünchKomm/Heidinger Rn 91. Scholz/Seibt § 16 Rn 28; MünchKomm/Heidinger Rn 91. MünchKomm/Heidinger Rn 100; H/C/L/Löbbe § 16 Rn 34; Scholz/Seibt § 16 Rn 19. H/C/L/Löbbe § 16 Rn 27; ausführlich Preuß RNotZ 2009, 529, 533 mwN. Altmeppen Rn 8; Scholz/Seibt § 16 Rn 18; R/P/Görner Rn 14. N/S/H/Servatius Rn 9. Scholz/Seibt § 16 Rn 18; H/C/L/Löbbe § 16 Rn 26; vgl auch KG GmbHR 2019, 1070 mit zustimmender Anm Wachter EWiR 2019, 653. 182 Scholz/Seibt § 16 Rn 18; H/C/L/Löbbe § 16 Rn 26. 183 D. Mayer DNotZ 2008, 403, 407; Kort GmbHR 2009, 169, 173; H/C/L/Löbbe § 16 Rn 28. 184 MünchKomm/Heidinger Rn 95; vgl weiter N/S/H/Servatius Rn 6; Scholz/Seibt § 16 Rn 21.

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rechtsnachfolge durch Erbfall (§ 1922 BGB)185, im Wege der übertragenden Umwandlung (Verschmelzung und Spaltung nach UmwG)186 oder im Falle der Anwachsung gemäß § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB187. d) Juristische Personen und Personengemeinschaften als GmbHGesellschafter Ist Gesellschafter der GmbH eine juristische Person oder eine Personenhandels- 37 gesellschaft, so bedeutet ein Wechsel der Anteilsinhaber keine Veränderung im Hinblick auf die Gesellschafterstellung in der GmbH. Dies ist jedoch noch bis zum 31.12.2023 anders bei der BGB-Gesellschaft (Rn 16), wo Veränderungen im Gesellschafterkreis auch eine Korrektur der GmbH-Gesellschafterliste erfordern188 (zur abweichenden Rechtslage ab dem 1.1.2024 näher Rn 16a, 16b). Gleichfalls erfordern Veränderungen im Personenkreis einer nicht rechtsfähigen Erbengemeinschaft bzw Gütergemeinschaft, die GmbH-Anteile besitzt189, eine Änderung der Liste190 (dazu bereits Rn 14, 36). e) Veränderung des Umfangs der Beteiligung Eine Veränderung des Umfangs der Beteiligung wird sich häufig mit einer Ver- 38 änderung in der Person des Gesellschafters überschneiden, so etwa bei der Abtretung eines Teils eines Geschäftsanteils oder eines von mehreren Geschäftsanteilen an einen Dritten, ebenso beim Hinzuerwerb oder auch im Falle von Kapitalveränderungen nach Einziehung eines Geschäftsanteils (§ 34)191. Insoweit hat diese Alternative keine gesonderte Bedeutung. Dies ist anders im Falle einer Beteiligungsveränderung ohne Gesellschafterwechsel192, mithin bei der Zusammenlegung oder Teilung von Geschäftsanteilen193 sowie im Falle von Kapitalmaßnahmen der GmbH unter ausschließlicher Beteiligung der Altgesellschafter, so insbesondere auch im Falle der Kapitalherabsetzung194. 185 Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393, 394; Scholz/Seibt § 16 Rn 18; MünchKomm/Heidinger Rn 96; ausführlich zur Problematik im Erbfall: Heckschen ZErb 2008, 246 ff; Wachter DB 2009, 159 ff sowie § 16 Rn 43. 186 Scholz/Seibt § 16 Rn 18; MünchKomm/Heidinger Rn 97; Hasselmann NZG 2009, 409, 410. 187 MünchKomm/Heidinger Rn 99; Scholz/Seibt § 16 Rn 18; H/C/L/Löbbe § 16 Rn 28. 188 So ausdrücklich auch BegrRegE BT-Drucks 18/11555, S. 173; vgl weiter Wicke DB 2017, 2528, 2530; MünchKomm/Heidinger Rn 45, 131; B/S/Wachter Rn 78. 189 Bayer GmbHR 2012, 1, 3; Scholz/Seibt § 16 Rn 18; MünchKomm/Heidinger Rn 35 ff mwN; vgl auch schon OLG Hamm BB 1975, 292, 293. 190 So auch N/S/H/Servatius Rn 12. 191 D. Mayer DNotZ 2008, 403, 407; Vossius DB 2007, 2299; Hasselmann NZG 2009, 409, 410. 192 D. Mayer DNotZ 2008, 403. 407; Vossius DB 2007, 2299; Hasselmann NZG 2009, 409, 410. 193 Dazu ThürOLG GmbHR 2010, 598; vgl auch MünchKomm/Heidinger Rn 61; G/E/S/ Winter Rn 18; ausführlich Peetz GmbHR 2014, 1289, 1290 f. 194 MünchKomm/Heidinger Rn 101 mwN.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung 39 Im Falle der Teilung oder Zusammenlegung von Geschäftsanteilen (näher § 46

Rn 17 ff) ist § 1 Abs. 3 GesLV zu beachten195. Die Änderungen sollen nach § 2 Abs. 3 Nr. 1, 2 GesLV in der Veränderungsspalte (Rn 28) eingetragen werden.

40 Im Falle einer Kapitalerhöhung ist zwischen der Schaffung neuer Geschäfts-

anteile und der Aufstockung bestehender Anteile zu differenzieren: Während bei neuen Anteilen gemäß § 1 Abs. 3 GesLV die nächste freie arabische Nummer zuzuweisen ist, sollte aufgrund § 1 Abs. 2 GesLV bei einer bloßen Aufstockung die bisherige Nummer beibehalten werden196. Wird eine neue Nummer vergeben, so ist gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 5, 6 GesLV in der Veränderungsspalte (Rn 28) zu erläutern, woher dieser Geschäftsanteil stammt. 4. Dingliche Belastungen

41 Verpfändung und Nießbrauch197 sind nach dem eindeutigen Wortlaut der Vor-

schrift keine Änderungen iSv § 40 und werden daher auch nicht vom Anwendungsbereich des § 16 Abs. 1 erfasst198. Auch eine analoge Anwendung mit der Folge, dass eine Eintragungspflicht besteht, kommt nicht in Betracht. Zu erwägen ist allein eine fakultative Eintragung199. Doch obgleich eine Eintragung dinglicher Belastungen rechtspolitisch wünschenswert wäre200 (s. auch § 16 Rn 74), kommt eine solche de lege lata nicht in Betracht; es fehlt insoweit an der Eintragungsfähigkeit dieser Angaben201; der Freiraum, den das Aktienregister gemäß § 67 Abs. 2 AktG lässt202, besteht hier im Rahmen des § 40 nicht, da die Gesellschafterliste beim Handelsregister verwahrt wird und in öffentliche Register nur solche Informationen aufgenommen werden dürfen, die eine gesetzliche Grundlage haben203. Gegen die Eintragungsfähigkeit spricht insbesondere, dass sich

195 Näher Lieder/Becker NotBZ 2018, 321, 322. 196 Ausführlich Lieder/Becker NotBZ 2018, 321, 325; für die Möglichkeit der Vergabe einer neuen Nummer auch bei der Aufstockung eines bestehenden Geschäftsanteils indes MünchKomm/Heidinger Rn 82 f. 197 Zur Bankpraxis: Pilger GmbHR 2009, R 193 f. 198 Altmeppen Rn 19; Scholz/Seibt § 16 Rn 20; H/C/L/Löbbe § 16 Rn 37; ausführlich Bayer GmbHR 2012, 1, 5 ff. 199 Dafür etwa MünchKomm/Heidinger Rn 109; Scholz/Seibt § 16 Rn 15a, 20 mwN. 200 Dazu Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 18; Bayer GmbHR 2012, 1, 5 ff. 201 Bayer GmbHR 2012, 1, 5; Omlor DNotZ 2012, 179, 181; D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1043; Preuß ZGR 2008, 676, 684; Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393, 394; R/P/Görner Rn 12; aA LG Aachen GmbHR 2009, 1218 mit ablehnender Anm Omlor = NZG 2009, 1157 mit ablehnender Anm Fritsch = RNotZ 2009, 409 mit zustimmender Anm Reymann = MittBayNot 2010, 72 mit zustimmender Anm Wälzholz (zum Nießbrauch); wie hier für die Unzulässigkeit des Testamentsvollstreckervermerks (Rn 43) auch BGH GmbHR 2015, 526 mit Anm Bayer. 202 Dazu näher MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 29 ff, 32 ff mwN; vgl auch Bayer GmbHR 2012, 1, 5 ff. 203 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 17; vgl auch OLG München GmbHR 2012, 39; vgl für die Unzulässigkeit des Testamentsvollstreckervermerks (Rn 43) auch BGH GmbHR 2015, 526 mit Anm Bayer.

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der Gesetzgeber im Rahmen des § 16 Abs. 3 eindeutig gegen einen gutgläubigen lastenfreien Erwerb ausgesprochen hat, weil nämlich die Belastung des Geschäftsanteils de lege lata gerade nicht in die Gesellschafterliste eingetragen werden kann204. Dieses Ergebnis ist rechtspolitisch zu kritisieren (ausführlich dazu § 16 Rn 74), de lege lata indes hinzunehmen205. Bei der Pfändung ist die Zustellung des Pfändungsbeschlusses an die GmbH 42 Voraussetzung für die Wirksamkeit der Pfändung (vgl auch § 15 Rn 97). Eine Eintragung in der Gesellschafterliste ist daher nicht erforderlich und kommt unstreitig auch nicht in Betracht206. Im Falle der Verwertung des Geschäftsanteils durch den Gerichtsvollzieher im Wege der Zwangsvollstreckung (näher § 15 Rn 99 ff) gelten hingegen § 16 Abs. 1, § 40 (vgl Rn 36). Wird der Geschäftsanteil eines in der Liste eingetragenen Scheingesellschafters durch dessen Gläubiger gepfändet, so kann sich der wahre Gesellschafter mit der Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) wehren207 (vgl auch § 16 Rn 30). Nicht in die Gesellschafterliste einzutragen – auch nicht fakultativ – sind de lege 43 lata Verfügungsbeschränkungen, also weder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters208 noch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung209. De lege ferenda sind solche zusätzlichen Angaben ohne jeden Zweifel sinnvoll und sollten vom Gesetzgeber gestattet werden210, nunmehr auch vor dem Hintergrund der mit dem Transparenzregister bezweckten Ziele211. Im Schrifttum war erwogen worden, zur Kenntlichmachung eines aufschiebend 44 bedingten Erwerbs einen Listenzusatz in die Gesellschafterliste aufzunehmen, die einen künftigen Erwerber bösgläubig machen soll212. Diese kautelarjuristische Lösung (sog Zwei-Listen-Modell) ist jedoch von der Rechtsprechung abge204 BGH GmbHR 2011, 1269, 1271 f; Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 18 mwN. 205 Ausführlich Bayer GmbHR 2012, 1, 6 mwN. 206 So auch MünchKomm/Heidinger Rn 110; H/C/L/Löbbe § 16 Rn 38. 207 H/C/L/Löbbe § 16 Rn 38. 208 B/S/Wachter Rn 9; Altmeppen Rn 19; aA MünchKomm/Heidinger Rn 124. 209 BGH GmbHR 2015, 526 mit zustimmender Anm Bayer und ablehnender Anm Heckschen/Strnad EWiR 2015, 303; insoweit zustimmend auch Lieder/Scholz WuB 2015, 328; wie der BGH auch schon das OLG Köln GmbHR 2014, 1206 mit zustimmender Anm Wachter EWiR 2014, 615 als Vorinstanz; vgl weiter Bayer GmbHR 2012, 1, 5; Kalbfleisch/Glock GmbHR 2015, 847, 849; Weiler notar 2015, 406 ff; Todtenhöfer RNotZ 2017, 557, 571 f; Omlor/Spieß MittBayNot 2011, 353, 364; Wachter DB 2009, 159 ff; ausführlich Zabel, Die Publizität der Testamentsvollstreckung, 2018 S. 274 ff; aA Scholz/Seibt Rn 29; Zinger/Urich-Erber NZG 2011, 286 ff; Heidinger FS Stilz, 2014, S. 253, 259 ff; Beutel NZG 2014, 646 ff. 210 So auch Bayer GmbHR 2015, 529 f im Anschluss an Bayer GmbHR 2011, 1254, 1255 (mwN); Lieder/Scholz WuB 2015, 328, 332; Wachter GmbHR 2018, 1129, 1135; Herrler GmbHR 2013, 617, 620; Kalbfleisch/Glock GmbHR 2015, 847, 852. 211 Richtig Wachter GmbHR 2019, 586, 589 (Anm). 212 Befürwortend Herrler BB 2009, 2272, 2275 ff; Wicke DNotZ 2009, 869, 873.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung lehnt worden213 (vgl auch § 16 Rn 82 ff). Die (alternativ) erwogene Eintragung eines Anwartschaftsrechts214 ist de lege lata nicht möglich215. Zulässig ist allein die Eintragung eines Widerspruchs (dazu § 16 Rn 91 ff).

III. Einreichung der Gesellschafterliste und Aufnahme beim Handelsregister 1. Zuständigkeiten a) Abgrenzung Geschäftsführer/Notar 45 Anders als beim aktienrechtlichen Vorbild, wo allein der Vorstand das Aktien-

register führt und auch keine Aufnahme zum Handelsregister erfolgt216, hat der Gesetzgeber die Zuständigkeiten zwischen Geschäftsführer und Notar zur Listenänderung und -einreichung aufgeteilt, und zwar grundsätzlich wie folgt: Der (deutsche) Notar ist nach § 40 Abs. 2 Satz 1 zuständig, wenn er in amtlicher Eigenschaft „an Veränderungen nach Absatz 1 Satz 1 mitgewirkt“ hat; dies gilt gemäß § 15 Abs. 3 speziell im Falle der Anteilsabtretung (näher Rn 78). Aufgrund von Wortlaut („anstelle“)217 und Gesetzgebungsgeschichte218 hat die hM früher angenommen, dass sich die Zuständigkeit von Notar und Geschäftsführer im Grundsatz wechselseitig ausschließen, der Notar somit in exklusiver Verdrängung der Geschäftsführer für die Änderung und Einreichung der Gesellschafterliste zuständig ist219.

46 Diese Konzeption stieß indes bereits in der Vergangenheit an Grenzen: So

wurde zum einen im Rahmen der problematischen Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Geschäftsführer und Notar bei der sog mittelbaren Notarmitwirkung an Veränderungen ein zuständigkeitsbegründender Vollzugsauftrag zur Auflösung der Problematik anerkannt (näher Rn 80, 82). Zum anderen war unklar und umstritten, inwieweit der Geschäftsführer als unrichtig erkannte Listen auch ohne Mitteilung und Nachweis selbstständig ändern darf, insbesondere auch im Hinblick auf eingereichte Notarlisten (näher Rn 54 ff). Schließlich stellte 213 OLG München GmbHR 2009, 1211 mit Anm Riemenschneider; bestätigend OLG München GmbHR 2010, 873, 874; vgl auch OLG Hamburg GmbHR 2011, 32, 33. 214 So insbesondere Omlor DNotZ 2012, 179, 188 ff. 215 So bereits Bayer in Schröder/Kanzleiter (Hrsg), 3 Jahre nach dem MoMiG, 2012, S. 13, 24. 216 Zu den Unterschieden ausführlich Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 28. 217 Nicht „in Vertretung“ der Geschäftsführung wie noch im RefE vorgesehen; vgl dazu nur Bohrer DStR 2007, 995, 999. 218 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 101. 219 So noch OLG München GmbHR 2009, 825; OLG Hamm GmbHR 2010, 430 mit Anm Herrler; OLG München GmbHR 2013, 269; Kort GmbHR 2009, 169, 171 („keine Hilfsoder Ersatzkompetenz“); Herrler GmbHR 2014, 225, 227; Löbbe GmbHR 2012, 7, 8; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 408; Bednarz BB 2008, 1854, 1860; Hasselmann NZG 2009, 449, 452; Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393, 396.

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sich die im Aktienrecht nicht bekannte Problematik, wer im Falle einer (unterstellt zulässigen) Auslandsabtretung zur Listenänderung und -einreichung zuständig ist. Der BGH hat in zwei Parallelentscheidungen vom 17.12.2013220 eine Neuinter- 47 pretation der gesetzlichen Konzeption vorgenommen. Die Annahme einer exklusiven, sich wechselseitig ausschließenden Zuständigkeit sei „rechtsirrig“221, da diese Sichtweise fälschlich von der Prämisse ausgehe, dass nur zuständig sein könne, wer auch zur Listenänderung und -einreichung verpflichtet sei. Richtigerweise sei in § 40 Abs. 1 indes nur die Verpflichtung des Geschäftsführers geregelt, während die Berechtigung des Geschäftsführers auch dann gegeben sein könne, wenn der Notar nach § 40 Abs. 2 verpflichtet sei222. Eine solche Berechtigung hat der BGH speziell für die Korrektur einer (vermeintlich) fehlerhaften Notar-Liste angenommen223 (näher Rn 54 ff). Weitergehend hat der BGH aber auch keine Bedenken, einem nicht gemäß § 40 Abs. 2 zuständigen ausländischen Notar die Einreichung der Liste zu gestatten, sofern er im Ausland wirksam die Anteilsabtretung beurkundet hat224 (näher Rn 51 ff). Diese Neukonzeption der §§ 16, 40 durch den BGH hat im Schrifttum, teilweise 48 zwischen beiden Entscheidungen differenzierend, sowohl Zustimmung als auch Kritik erfahren (näher Rn 95 f und 52 f). Die Auswirkungen auf den Meinungsstand zu zahlreichen Einzelfragen sind noch nicht geklärt. Jedenfalls verbietet es sich, Rechtsprechung und Literatur zur Aktienregister-Vorschrift des § 67 AktG schematisch auf das Regelungsmodell der §§ 16, 40 zu übertragen. Zwar wurde auch schon in der Vergangenheit auf Unterschiede hingewiesen225; doch zwingt die für die Praxis maßgebliche neue BGH-Rechtsprechung zu weiteren Überprüfungen und Differenzierungen (vgl auch § 16 Rn 13). Insbesondere ist auch nach Maßgabe der BGH-Rechtsprechung noch nicht aus- 49 gelotet, ob eine Zuständigkeit des Geschäftsführers zur Einreichung einer geänderten Liste nur im Falle einer Listenkorrektur im Sinne der Wiederherstellung der vorhergehenden Liste („Altliste“) gegeben sein soll oder ob der BGH der Auffassung zuneigt, dass entgegen der Formulierung in § 40 Abs. 1 der Geschäftsführer generell ohne Mitteilung und Nachweis zur Listenänderung und -einreichung befugt sein soll226; konstruktiv ließe sich eine solche weitergehende Sichtweise zwar durch die bereits erwähnte Reduzierung der Vorschrift auf die Verpflichtung des Geschäftsführers begründen, doch bestehen erhebliche Zweifel, ob sich der BGH mit einer solchen Betrachtung nicht viel zu weit vom Willen des Gesetzgebers entfernen und sich zudem in einen völligen Widerspruch 220 BGH GmbHR 2014, 192 mit Anm Bayer; BGH GmbHR 2014, 248 mit Anm Herrler GmbHR 2014, 225. 221 So BGH GmbHR 2014, 248 Rn 12. 222 BGH GmbHR 2014, 248 Rn 12. 223 BGH GmbHR 2014, 198 Rn 33. 224 BGH GmbHR 2014, 248 Rn 12 ff. 225 Näher Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 36 ff. 226 So auch MünchKomm/Heidinger Rn 119, 226.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung zur jahrzehntelangen Entwicklung im Aktienrecht setzen würde. Ausgeschlossen ist dies jedoch nicht, da der BGH in BGH GmbHR 2014, 198 auch das aktienrechtliche Verfahren zur Listenkorrektur (§ 67 Abs. 5 AktG) – weil für die GmbH zu umständlich und langwierig – verworfen hat (näher Rn 96). 50 Die nachfolgende Kommentierung versucht einen Mittelweg, indem unter Zu-

grundelegung der Listenkorrektur-Entscheidung BGH GmbHR 2014, 198 der Standpunkt der exklusiven, verdrängenden Notarzuständigkeit modifiziert, Auswirkungen und möglichen Weiterentwicklungen der Rechtsprechung, die nicht sachgerecht sind, indes die Gefolgschaft verweigert wird. Dies bedeutet: Der Geschäftsführer darf zwar auch eine notarielle Liste korrigieren, er darf aber nicht den Notar aus seiner Zuständigkeit verdrängen und etwa anstelle des beurkundenden Notars im Anschluss an eine ihm mitgeteilte Anteilsabtretung eine neue Gesellschafterliste einreichen (etwa mit der Begründung der „Untätigkeit“ des den Nachweis einer aufschiebenden Bedingung abwartenden Notars); im Zuständigkeitsbereich des Notars besteht somit keine generelle „Auffangzuständigkeit“ des Geschäftsführers227 (näher Rn 78). Weiterhin darf der Geschäftsführer eine neue Gesellschafterliste grundsätzlich nur nach Mitteilung und Nachweis der Veränderung einreichen (ausführlich – auch zu den Ausnahmen – Rn 73 ff). Ob eine Notarzuständigkeit besteht, haben die Geschäftsführer eigenverantwortlich zu prüfen228. Da die Zuständigkeitsabgrenzung in Grenzfällen (Rn 51 ff, 54 ff, 81 ff, 95 ff) indes zweifelhaft sein kann, ist die Einreichung einer sowohl vom Geschäftsführer als auch vom Notar unterzeichneten Liste zulässig229 (siehe auch Rn 82).

b) Zuständigkeit bei Auslandsbeurkundung 51 Erfolgt eine Mitwirkung durch einen ausländischen Notar, so trifft diesen – bei

(unterstellter) Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung (zur Anteilsabtretung ausführlich § 15 Rn 27 ff) – die öffentlich-rechtliche Pflicht aus § 40 Abs. 2 nicht. Dies ist unstreitig230 (Territorialitätsprinzip)231. Verpflichtet ist zur Listenänderung und -einreichung in diesem Fall – auch das ist unstreitig – allein der Geschäftsführer232,

227 So aber N/S/H/Servatius Rn 57; Henssler/Strohn/Oetker Rn 26; wohl auch Scholz/Seibt Rn 28 f; wie hier Altmeppen Rn 35; H/C/L/Paefgen Rn 155; MünchKomm/Heidinger Rn 177. 228 Hasselmann NZG 2009, 449, 452; H/C/L/Paefgen Rn 113. 229 MünchKomm/Heidinger Rn 221; H/C/L/Paefgen Rn 115; Wachter GmbHR 2010, 205, 207; Ries NZG 2010, 135. 230 Altmeppen Rn 41; Scholz/Seibt Rn 89; H/C/L/Paefgen Rn 157; H/C/L/Löbbe § 16 Rn 48; N/S/H/Servatius Rn 69; Herrler GmbHR 2014, 225, 229; insoweit auch OLG Düsseldorf GmbHR 2011, 417, 418 mit Anm Ulrich/Marniok; vgl bereits D. Mayer DNotZ 2008, 403, 411; Grunewald ZIP 2006, 685, 688; Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393, 396; offen gelassen von BGH GmbHR 2014, 248 Rn 12. 231 Der ausländische Notar hat auch keine Bescheinigung entsprechend § 40 Abs. 2 Satz 2 (Rn 93) auszustellen; für alle Scholz/Seibt Rn 89; MünchKomm/Heidinger Rn 333; aA allein Reithmann GmbHR 2009, 699, 701. 232 Altmeppen Rn 41; H/C/L/Paefgen Rn 157; Scholz/Seibt Rn 90.

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der den ausländischen Notar allerdings als Boten (nicht als Vertreter233)234 einsetzen kann235. Umstritten war in der Vergangenheit hingegen, ob dem ausländischen Notar ein 52 Recht zur Einreichung der geänderten Gesellschafterliste im Anschluss an eine von ihm beurkundete Anteilsabtretung, ggf unter Einschaltung eines deutschen Notars als „Boten“, zusteht236. Der BGH hat die Streitfrage mit Beschluss vom 17.12.2013 für die Praxis geklärt und entschieden, dass ein ausländischer Notar dann qua „Annexkompetenz“ zur Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste berechtigt ist, wenn seine Beurkundung (weil gleichwertig, vgl § 15 Rn 28 ff) im Inland wirksam ist237. Unter welchen Voraussetzungen dies der Fall ist, konnte indes weiterhin offenbleiben, da das Registergericht die Liste des ausländischen Notars nach Auffassung des BGH nur dann zurückweisen dürfe, wenn für das Registergericht ohne Weiteres feststeht, dass die ausländische Beurkundung der deutschen nicht gleichwertig ist238. Diese pragmatische Sichtweise vermag indes nicht zu überzeugen239, da sie das gesetzliche Konzept der Haftung gegenüber den Betroffenen bei pflichtwidrig fehlerhafter Listeneinreichung über Bord wirft (Rn 107 f)240. Der Hinweis des BGH241 auf das Recht des Geschäftsführers zur Korrektur einer (angeblich fehlerhaften) Gesellschafterliste beachtet nicht, dass den ausländischen Notar – anders als den Geschäftsführer – die Haftung des deutschen Rechts unstreitig nicht trifft; der BGH hat auch nicht – wie teilweise im Schrifttum vorgeschlagen242 – die vertragliche Vereinbarung einer „gleichwertigen“ Haftung verlangt. Ebenso wie die Auslandsbeurkundung im Wege der Substitution nur bei „Gleichwertigkeit“ zulässig ist (näher § 15 Rn 28 ff), hätte der BGH angesichts der weitreichenden Rechtswirkungen (näher § 16 Rn 26 ff) auch die Änderung und Einreichung einer korrigierten Liste durch den ausländischen Notar nur bei Auferlegung eines gleichwertigen Pflichten- und Haftungsregimes gestatten dürfen243. So besteht für den ausländischen Notar nicht einmal die Pflicht, eine Kopie der neuen Liste an die Gesellschaft zu senden, damit die Geschäftsführer mögliche Fehler in der Liste korrigieren können. 233 So aber Altmeppen Rn 42; H/C/L/Paefgen Rn 158 iVm Rn 112. 234 Zur Unzulässigkeit der rechtsgeschäftlichen Vertretung des Geschäftsführers: Rn 72. 235 Richtig OLG München GmbHR 2013, 269; Hasselmann NZG 2013, 325, 327 f; Scholz/ Seibt Rn 90. 236 Nachweis zum Streitstand in 20. Aufl; vgl auch noch Bayer/Meier-Wehrsdorfer in Hauschild/Kallrath/Wachter, Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, 1. Aufl 2011, § 9 Rn 20. 237 BGHZ 199, 270 = GmbHR 2014, 248 Rn 13 mit zustimmender Anm H.F. Müller WuB II C. § 40 GmbHG 1.14; zustimmend Götze/Mörtel NZG 2014, 369, 370; B/S/Wachter Rn 112; nur im Ansatz zustimmend auch Herrler GmbHR 2014, 225, 227, 229. 238 Kritisch Herrler GmbHR 2014, 225, 229 ff; Lieder/Ritter notar 2014, 187, 189. 239 Ablehnend auch MünchKomm/Heidinger Rn 332 ff; H/C/L/Paefgen Rn 158. 240 In diese Richtung auch die zutreffende Kritik von Herrler GmbHR 2014, 225, 228 f. 241 Anders BGH GmbHR 2014, 248 Rn 12 aE. 242 So etwa Wicke DB 2013, 1099, 1101; ähnlich Herrler GmbHR 2014, 225, 229; D. Mayer MittBayNot 2014, 114, 118; vgl weiter Lieder/Ritter notar 2014, 187, 193. 243 Ähnlich die Kritik von Herrler GmbHR 2014, 225, 229.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung 53 Richtigerweise muss es daher – entgegen BGH GmbHR 2014, 248 – auch bei ei-

ner zulässigen Auslandsbeurkundung der Anteilsabtretung bei der Zuständigkeit allein des Geschäftsführers verbleiben (der vom Gesellschafter unverzüglich zu informieren ist, vgl Rn 79), mag dieser sich auch des ausländischen Notars als Gehilfen bedienen (wobei der Geschäftsführer von seiner persönlichen Verpflichtung und Haftung allerdings nicht befreit ist). Unstreitig ist – auch nach der BGH-Entscheidung – stets der Geschäftsführer, nie der deutsche Notar, zur Listenerstellung und -einreichung verpflichtet, wenn der mitwirkende ausländische Notar diese Aufgabe nicht übernimmt244; der deutsche Notar kann dann – wie sonst auch – die Liste des ausländischen Notars oder des Geschäftsführers als Bote überbringen245. c) Zuständigkeit zur Korrektur fehlerhafter Listen

54 Von einer Listenkorrektur spricht man – im Unterschied zur Listenänderung –

wenn die Gesellschafterliste aufgrund einer vermeintlichen Veränderung iSv § 40 Abs. 1 Satz 1 geändert worden ist und die Liste nunmehr ohne das Hinzutreten einer weiteren Veränderung deshalb korrigiert wird, weil im Rahmen der zuvor erfolgten Listenänderung ein Fehler aufgetreten ist246. Dieser Fehler kann aus einem Irrtum oder einer unzutreffenden rechtlichen Beurteilung resultieren (etwa aus der Unwirksamkeit der Einziehung oder der Abtretung eines vinkulierten Geschäftsanteils). Häufig wird sich die Fehlerhaftigkeit durch einen Hinweis des betroffenen Gesellschafters ergeben. Doch kommt auch die Möglichkeit in Betracht, dass der Geschäftsführer – etwa nach Erhalt der Notarbescheinigung gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 (dazu Rn 93) einen Fehler bemerkt. Zwar besteht eine Verpflichtung zur eigenständigen Nachprüfung einer beim Handelsregister aufgenommenen früheren Geschäftsführer-Liste oder auch einer Notar-Liste für den Geschäftsführer grundsätzlich nicht. Erlangt er jedoch (auf andere Weise als durch Mitteilung und Nachweis) positive Kenntnis von der Unrichtigkeit der Gesellschafterliste (ggf auch aufgrund einer zwischenzeitlichen rechtlichen Prüfung im Rahmen einer Due Diligence), so ist er im Zweifel berechtigt und verpflichtet, die fehlerhafte Gesellschafterliste zu korrigieren und die korrigierte Liste beim Handelsregister einzureichen. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn dies durch eine gerichtliche Entscheidung angeordnet wird, indes nicht, wenn die Gesellschafterstellung streitig bzw unklar ist (Beispiel: Anfechtung der Abtretung des Geschäftsanteils wegen arglistiger Täuschung). Hier kann der Geschäftsführer nach Maßgabe von § 67 Abs. 5 Satz 2 AktG die Klärung auch den Prätendenten um die Gesellschafterstellung überlassen247 (näher Rn 96, 98). Zum einstweiligen Rechtsschutz in diesem Fall: Rn 100 f.

244 Vossius DB 2007, 2299, 2304; Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393, 396; Wicke Rn 12; Scholz/Seibt Rn 90 aE; N/S/H/Servatius Rn 70. 245 MünchKomm/Heidinger Rn 338. 246 Ausführlich Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 41 ff. 247 So zutreffend OLG München GmbHR 2015, 1214 ff mit Anm Römermann; dazu aber kritisch Kleefass EWiR 2015, 763.

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Die Korrekturmöglichkeit durch den Geschäftsführer248 besteht unstreitig für 55 die von ihm zuvor selbst erstellte Liste249. Aber auch im Hinblick auf eine (vermeintlich) fehlerhafte Notar-Liste ist der Geschäftsführer nicht nur berechtigt (und ggf verpflichtet), den Notar auf die Unrichtigkeit hinzuweisen und diesem so die Möglichkeit zur eigenen Korrektur der eingereichten Notar-Liste zu geben (zur Korrekturzuständigkeit des Notars in diesem Fall: Rn 91), sondern er darf die unrichtige Liste auch selbst korrigieren250, jedoch bei richtiger Lesart von BGH GmbHR 2014, 198 nur insoweit, als er eine (neue) Liste mit dem Status quo ante beim Handelsregister einreicht. Unzulässig ist es hingegen, wenn der Geschäftsführer unter dem Vorwand einer „Listenkorrektur“ ohne Mitteilung und Nachweis die Gesellschafterliste im Hinblick auf eine „neue“ Veränderung eigenmächtig verändert und so dem Listengesellschafter seine Rechtsstellung als Gesellschafter streitig machen könnte251 (dazu Rn 97). Dieser Auffassung ist jüngst auch das OLG Rostock gefolgt252. Zur Listenkorrektur durch den Notar: Rn 90 f. Einzelheiten zum Verfahren der Listenkorrektur, zur Beweislast und zum 56 Rechtsschutz Rn 95 ff, 99 ff. Zur Geschäftsführerzuständigkeit bei der Korrektur von (fehlerhaften) Altlisten (die vor dem 1.11.2008 eingereicht worden waren): Berninger GmbHR 2009, 679 ff. 2. Einreichungspflicht/Anspruch auf Listenänderung Die Pflicht zur Listenänderung und Einreichung zum Handelsregister ist eine 57 gesetzliche Verpflichtung, die vom Registergericht – etwa nach Hinweis durch betroffene Gesellschafter253 – gegenüber dem Geschäftsführer mit Zwangsgeld (§ 14 HGB) durchgesetzt werden kann (§§ 388 ff FamFG)254. Ob auch gegen den Notar ein Zwangsgeld verhängt werden kann, weil er nach Auffassung des Registergerichts die ihm obliegende Listeneinreichung nicht, nicht rechtzeitig oder nicht in der „richtigen“ Art und Weise vornimmt, wird überwiegend verneint255; anders hat aber das OLG Köln entschieden256.

248 Dazu ausführlich Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 49 ff. 249 So auch MünchKomm/Heidinger Rn 181; B/S/Wachter Rn 108. 250 BGH GmbHR 2014, 198 mit Anm Bayer; Lieder NZG 2014, 329, 331; N/S/H/Servatius Rn 38 ff; aA MünchKomm/Heidinger Rn 184 ff; B/S/Wachter Rn 108. 251 In diese Richtung auch MünchKomm/Heidinger Rn 213; vgl auch Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 52. 252 OLG Rostock GmbHR 2017, 523 mit zustimmender Anm Bayer. 253 So BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 100. 254 BayObLG DB 1979, 1981; Scholz/Seibt Rn 53; H/C/L/Paefgen Rn 149 mwN. 255 OLG München GmbHR 2009, 825; H/C/L/Paefgen Rn 156; MünchHdbGmbH/Wicke § 24a Rn 24. 256 OLG Köln GmbHR 2014, 28 mit ablehnender Anm Wachter = DNotZ 2014, 387 mit ablehnender Anm Heinemann; kritisch auch MünchKomm/Heidinger Rn 358.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung 58 Korrespondierend mit der Verpflichtung (Rn 57) besteht gegenüber der Gesell-

schaft257 (nicht gegenüber dem Geschäftsführer258) ein Anspruch jedes Gesellschafters, dass im Falle einer mitgeteilten und nachgewiesenen Veränderung (dazu Rn 73 ff) unverzüglich eine neue Gesellschafterliste erstellt und zum Handelsregister einreicht wird259 (zu Prozessfragen: Rn 99 ff). In gleicher Weise besteht ein Anspruch des Listengesellschafters, dass die GmbH eine fehlerhafte Veränderung der Liste zu seinen Ungunsten unterlässt260. In Vertretung der GmbH wird dieser Anspruch vom Geschäftsführer indes höchstpersönlich erfüllt (Rn 72, 103). Im Falle der Weigerung kann der Gesellschafter die GmbH verklagen bzw seinen Anspruch ggf auch im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen (ausführlich Rn 100 f).

59 Ist der Notar gemäß § 40 Abs. 2 zuständig, handelt es sich bei der Verpflichtung

zur Einreichung der Notarliste um eine Amtspflicht des Notars (Rn 80). Unterlässt der Notar die Einreichung, begründet dies Schadensersatzansprüche gemäß § 19 BNotO261. Ein Anspruch auf Erfüllung gegen den Notar besteht indes nicht262. Weigert sich der Notar, der Pflicht zur Erstellung und Einreichung der Liste nachzukommen, ist eine Beschwerde wegen Untätigkeit des Notars gemäß § 15 Abs. 2 BNotO möglich263; diese ist jedoch auch ausschließlich auf Geldersatz gerichtet; eine Klage auf Vornahme der Amtshandlung ist nicht unzulässig. 3. Einreichung beim Handelsregister

60 Die Einreichung der Gesellschafterliste beim Handelsregister durch die Ge-

schäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl (Rn 72) – sog einfache Gesell-

257 So nunmehr auch BGH BGHZ 222, 323 Rn 39 = GmbHR 2019, 988 mit zustimmender Besprechung durch Bayer/Selentin GmbHR 2020, 1 ff; vgl zuvor bereits KG GmbHR 2019, 937 mit zustimmender Anm Bayer = DNotZ 2021, 70 mit zustimmender Anm Lubberich; ausführlich Bayer FS Marsch-Barner, 2018, S. 35, 40; S. Fischer GmbHR 2018, 1257, 1260; vgl weiter OLG München GmbHR 2015, 1214, 1215 mit Anm Römermann; ThürOLG GmbHR 2013, 1258, 1260 mit Anm Heinze. 258 So aber noch fälschlich Preuß ZGR 2008, 676, 679; Hasselmann NZG 2009, 486, 489; OLG Brandenburg GmbHR 2013, 309 Rn 12; KG GmbHR 2016, 416, 417. 259 Siehe BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 86; OLG München GmbHR 2011, 429; Kort GmbHR 2009, 169, 172 f; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 414; Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393, 395; Omlor/Spieß MittBayNot 2011, 353, 362 f; Altmeppen Rn 26; MünchKomm/Heidinger Rn 147; Scholz/Seibt Rn 53; R/P/Görner Rn 57; H/C/L/Paefgen Rn 152; N/S/H/Servatius Rn 82; ausführlich Bayer FS Marsch-Barner, 2018, S. 35, 40 f; Lieder GmbHR 2016, 189, 190 ff. 260 Bayer FS Marsch-Barner, 2018, S. 35, 40; Wagner GmbHR 2016, 463, 467; S. Fischer GmbHR 2018, 1257, 1260; MünchHdbGmbH/Wicke § 24a Rn 16. 261 Wicke Rn 21; MünchKomm/Heidinger Rn 241; zu den Voraussetzungen der Haftung siehe Schippel/Bracker/Schramm § 19 BNotO Rn 9 ff. 262 In diesem Sinne wohl auch BeckOKGmbHG/Heilmeier Rn 212. 263 BeckOKGmbHG/Heilmeier Rn 212; die Listenbescheinigung ist als Pflicht iSd § 21 BNotO (Schippel/Bracker/Reithmann § 21 BNotO Rn 1) von § 15 Abs. 2 BNotO erfasst, Schippel/Bracker/Reithmann § 15 BNotO Rn 16, 44.

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schafterliste – erfolgt schriftlich (§ 126 Abs. 1 BGB) bzw in elektronischer Form (§ 126 Abs. 3 iVm § 126a Abs. 1 BGB), wobei nach § 12 Abs. 2 Satz 2 HGB eine einfache elektronische Aufzeichnung ausreicht264. Durch das DiRUG kommt nunmehr nach der Ergänzung von § 40 Abs. 1 Satz 1 auch eine qualifizierte elektronische Signatur in Betracht265, doch ist diese Form der Einreichung entgegen den Forderungen des Bundesrats266 nach wie vor nicht erforderlich, was im Hinblick auf das Fälschungsrisiko rechtspolitisch zu kritisieren ist267 und auch Auswirkungen auf die Rechtswirkungen einer gefälschten Gesellschafterliste hat (ausführlich und differenzierend § 16 Rn 17, 68, 108 mwN). Die Einreichung zum Handelsregister erfolgt über das elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach (www.egvp.de) in eingescannter Form (vgl zB § 9 RegVO NRW). Eine Mitteilung an die Gesellschafter über die Einreichung ist nicht gesetzlich vorgeschrieben, kann jedoch in der Satzung oder im Geschäftsführerdienstvertrag angeordnet werden268. Die notarielle Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 2 Satz 1 (sog qualifizierte Ge- 61 sellschafterliste) ist vom Notar zu unterschreiben („anstelle der Geschäftsführer“) und zusammen mit der Notarbescheinigung gemäß § 40 Abs. 2 Satz 2 beim Handelsregister einzureichen269. Dabei ist schon nach der bisherigen Praxis zu unterscheiden270: Eine Gesellschafterliste in Papierform bedarf als öffentliche Urkunde der eigenhändigen Unterschrift und des Siegels des Notars; wird sie dann eingescannt und eingereicht, bedarf sie der öffentlichen Beglaubigung271 (§ 39a BeurkG). Wird die Liste indes sogleich elektronisch erstellt, so hat der Notar dieses Dokument qualifiziert elektronisch zu signieren (§ 39a Satz 2 BeurkG); Siegel und Unterschrift sind dann ebenso entbehrlich (denn es gilt § 126a BGB) wie eine (nochmalige) Beglaubigung272. Nicht ausreichend ist 264 LG Gera BB 2009, 2337 mit Anm Wachter; LG Trier NZG 2010, 233; MünchKomm/ Heidinger Rn 285. 265 BegrRegE BT-Drucks 19/28177, S. 163; dazu näher Stelmaszczyk/Kienzle GmbHR 2021, 849, 860; Freier NotBZ 2021, 161, 164. 266 Vgl Bundesrat, BR-Drucks 354/07(B), S. 17; dazu Erwiderung BReg BT-Drucks 16/ 6140, Anlage 3, S. 9 f. 267 Zutreffend Bednarz BB 2008, 1854, 1858; Bohrer DStR 2007, 995, 999 f; Heckschen DStR 2007, 1442, 1450; Vossius DB 2007, 2299, 2301; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 413, 430 ff; MünchKomm/Heidinger Rn 357; B/S/Wachter Rn 98. 268 MünchKomm/Heidinger Rn 148 mwN. 269 Ist die nicht unterzeichnete Gesellschafterliste mit der unterzeichneten Bescheinigung nach § 40 Abs. 2 Satz 2 dergestalt verbunden, dass letztere der ersteren unmittelbar nachfolgt, dann ist die Liste korrekt (unterzeichnet) eingereicht: LG Dresden ZIP 2009, 1765, 1766 mit zustimmender Anm Wachter EWiR 2009, 641; H/C/L/Paefgen Rn 87. 270 Ausführlich Bettendorf/Mödl DNotZ 2010, 795 ff; vgl auch OLG Nürnberg v. 28.12. 2017 – 12 W 2005/17, GmbHR 2018, 256, 258. 271 ThürOLG DNotZ 2010, 793 mit zustimmender und ausführlicher Anm Bettendorf/ Mödl; MünchKomm/Heidinger Rn 287. 272 Ausführlich KG GmbHR 2011, 982, 983 mwN im Anschluss an OLG Schleswig DNotZ 2008, 709 ff; MünchKomm/Heidinger Rn 287.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung es, wenn der Notar einer lediglich vom Geschäftsführer unterzeichneten Liste nur die Notarbescheinigung (unterzeichnet) beifügt273. Die Möglichkeit des Notars, die Liste mit seiner elektronischen Signatur zu versehen, wurde nunmehr durch das DiRUG in Ergänzung des § 40 Abs. 2 Satz 1274 ausdrücklich anerkannt275, wobei diese Änderung nach der Gesetzesbegründung allein der Klarstellung zur Bestätigung der entsprechenden Praxis dient276. 62 Sowohl die von der Geschäftsführung als auch die vom Notar anzufertigende Liste

ist unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung beim Handelsregister einzureichen, dh ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB)277, sobald sichere Kenntnis von der tatbestandsmäßigen Änderung besteht278 (dazu Rn 75, 90). Wie lange eine solche Prüfzeit besteht, ist eine Frage der Komplexität und des Einzelfalls279; 14 Tage werden im Schrifttum indes als Höchstfrist angesehen280.

63 Inhaltlich muss die Liste dem Sachstand am Tage der Einreichung entspre-

chen281. Wurde nach einer früheren Veränderung die Einreichung einer neuen Liste versäumt, dann ist nicht nur der aktuelle Stand, sondern zusätzlich auch die frühere Veränderung anzugeben, so dass bruchlos die Entwicklung nachvollzogen werden kann282 (zur Prüfung durch das Registergericht: Rn 68 f). Zulässig ist es, wenn der beurkundende Notar die Liste – sowie auch die Notarbescheinigung gemäß § 40 Abs. 2 Satz 2 (Rn 93) – schon vor dem Wirksamwerden der Veränderung erstellt, sofern nur die Einreichung an das Registergericht nach deren Wirksamwerden erfolgt283. 4. Aufnahme der Gesellschafterliste in das Handelsregister

64 Die Gesellschafterliste wird – im Ergebnis aus Kostengründen284 – nicht in das

Handelsregister eingetragen285; § 15 HGB kommt somit nicht zur Anwendung.

273 274 275 276 277 278 279 280 281 282 283 284 285

H/C/L/Paefgen Rn 87. Wirksam wird diese Änderung zum 1.8.2022; vgl Art. 31 Abs. 1 DiRUG. Näher Stelmaszczyk/Kienzle GmbHR 2021, 849, 860; Freier NotBZ 2021, 161, 164. Siehe BegrRegE BT-Drucks 19/28177, S. 163. D. Mayer DNotZ 2008, 403, 414; Wachter DB 2008, 159, 160; Altmeppen Rn 7; MünchKomm/Heidinger Rn 172. H/C/L/Paefgen Rn 88; Altmeppen Rn 7; auf sichere Kenntnis verzichtend indes N/S/H/ Servatius Rn 33. Richtig Scholz/Seibt Rn 49; MünchKomm/Heidinger Rn 172. Vgl H/C/L/Paefgen Rn 88; MünchKomm/Heidinger Rn 172; Wachter ZNotP 2008, 378, 391; im Grundsatz auch Scholz/Seibt Rn 49. ThürOLG GmbHR 2010, 1038, 1039 (betreffend Kapitalerhöhung); D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1046 ff; N/S/H/Servatius Rn 33; Altmeppen Rn 20; MünchKomm/Heidinger Rn 173. So auch H/C/L/Paefgen Rn 34; Wicke Rn 4; Altmeppen Rn 11; N/S/H/Servatius Rn 34. ThürOLG GmbHR 2010, 1038, 1039 (betreffend Kapitalerhöhung); ausführlich MünchKomm/Heidinger Rn 282. Dazu Noack FS Hüffer, 2010, S. 723, 727. Preuß ZGR 2008, 676, 677; Kort GmbHR 2009, 169, 171.

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Vielmehr wird die geänderte Gesellschafterliste nur in das Handelsregister aufgenommen, und zwar in dem für das entsprechende Registerblatt bestimmten Registerordner (vgl § 9 Abs. 1 HRV) durch Speicherung286. Diese Aufnahme ist nicht als Handelsregistereintragung iSv § 395 FamFG zu qualifizieren287. Aufgabe des Registergerichts ist es lediglich, die Listen zu verwahren und für den Abruf bereit zu halten288. Im Registerportal wird dabei lediglich das Datum ausgewiesen, an dem die Liste 65 erstellt wurde, sowie das Datum des Eingangs beim Handelsregister, hingegen nach früherer Praxis nicht (in Abweichung zu § 27 Abs. 4 HRV) das – für § 16 wichtige – Datum der Aufnahme in den Registerordner. Folge der hieran geübten rechtspolitischen Kritik289 ist eine Neuinterpretation von § 9 Abs. 1 HRV in dem Sinne, dass das Registergericht nicht nur die zeitliche Reihenfolge strikt zu beachten (noch Rn 69, 84), sondern auch das Datum der Aufnahme in den Registerordner zu vermerken hat290. Die Liste ist (über www.handelsregister.de) online zugänglich291, und zwar auch 66 in ihrer historischen Entwicklung seit 2007. Denn Löschungen früherer Listen sind nicht vorgesehen292. Gesellschafterlisten, die noch in Papierform eingereicht wurden, werden – sofern nicht älter als 10 Jahre – auf Antrag beim Registergericht kostenpflichtig online zur Verfügung gestellt (§ 9 Abs. 2 HGB, Art. 61 Abs. 3 EGHGB). Die Aufnahme in den Registerordner ist Aufgabe des Registerrichters293. Ge- 67 schäftsführer bzw Notar haben indes zu überprüfen, ob die Aufnahme korrekt erfolgt ist294, wobei sich jedenfalls der Notar auf den Bericht über die elektronische Datenübermittlung verlassen kann295. Eine ausdrückliche Information über die Aufnahme der Liste in den Registerordner durch das Registergericht erfolgt indes nicht296. 286 KG GmbHR 2012, 686, 687; MünchKomm/Heidinger Rn 342. 287 OLG Düsseldorf GmbHR 2019, 667 mit zustimmender Anm Wachter. 288 OLG Düsseldorf GmbHR 2019, 667, 668; KG GmbHR 2016, 1157; N/S/H/Servatius Rn 75. 289 Zu Recht kritisch Hasselmann NZG 2010, 207, 210; D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1039; Bohrer MittBayNot 2010, 17, 18; Wachter GmbHR 2010, R 113, 114; Bayer Liber Amicorum M. Winter 2011, S. 9, 12; S. Fischer GmbHR 2018, 1257, 1262. 290 Siehe OLG Düsseldorf GmbHR 2019, 667 mit zustimmender Anm Wachter; OLG Jena GmbHR 2021, 1054, 1055 mit zustimmender Anm Wachter; ebenso N/S/H/Servatius Rn 76. 291 Hasselmann NZG 2009, 409, 414; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 413; H/C/L/Paefgen Rn 96. 292 KG GmbHR 2016, 1157 ff; OLG Düsseldorf GmbHR 2019, 667, 668. 293 OLG München GmbHR 2009, 825; Melchior GmbHR 2010, 418. 294 Richtig Wicke NotBZ 2009, 1, 15; Rn 52; H/C/L/Paefgen Rn 98; aA MünchKomm/Heidinger Rn 149 mwN. 295 Wicke NotBZ 2009, 1, 15; H/C/L/Paefgen Rn 98 mwN. 296 B/S/Wachter Rn 106.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung 68 Eine Pflicht zur inhaltlichen Prüfung besteht für das Registergericht nicht297.

Denn angesichts der weitreichenden Wirkungen gemäß § 16 soll die Aktualisierung der Liste keine Verzögerungen erfahren298. Es besteht indes das Recht (und richtigerweise auch die Pflicht299) zur formalen Prüfung300, ob die nach § 40 erforderlichen Angaben gemacht wurden301, ob unzulässige Angaben unterblieben sind302, ob die neue Liste bruchlos an die vorangehende Liste anknüpft303 und ob die geänderten Eintragungen von dem im Handelsregister eingetragenen Geschäftsführer304 oder einem Notar stammen305. Zurückweisen muss das Registergericht eine Liste, die (weil keine Veränderung iSv § 40) identisch mit der vorhandenen Liste ist306 (vgl aber zur Abgrenzung noch Rn 8), gleichfalls eine Liste, in der lediglich eine Kaduzierung vermerkt, indes fälschlich nicht die GmbH als neuer Inhaber des kaduzierten Geschäftsanteils (näher § 21 Rn 15) aufgeführt ist307. Zur formalen Prüfung gehört auch, ob die Anforderungen der GesLV eingehalten wurden, etwa der Grundsatz der Nummerierungskontinuität308 (dazu Rn 19).

297 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 100; BGH GmbHR 2014, 248 Rn 7; OLG Rostock GmbHR 2017, 523, 524 mit zustimmender Anm Bayer; OLG Bamberg GmbHR 2010, 594 mit Anm Wachter; Kort GmbHR 2009, 169, 171; Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393, 394. 298 MünchKomm/Heidinger Rn 354; Wachter ZIP 2009, 1001, 1003; D. Mayer MittBayNot 2014, 24, 26; abzulehnen ist daher OLG Nürnberg GmbHR 2011, 582 (so auch Heinze GmbHR 2011, 962, 966). 299 Wie hier auch OLG München GmbHR 2013, 269; H/C/L/Paefgen Rn 101; Herrler GmbHR 2013, 617, 623; Löbbe GmbHR 2012, 7, 14; Wicke DB 2013, 1099 (jeweils mwN); offengelassen von BGH GmbHR 2014, 248 Rn 9 („kann das RegG die Liste zurückweisen“) und BGH GmbHR 2015, 526 Rn 7 mit Anm Bayer. 300 OLG Nürnberg GmbHR 2018, 256, 257; OLG Rostock GmbHR 2017, 523, 524 mit zustimmender Anm Bayer; vgl weiter Altmeppen Rn 33. 301 OLG Bamberg GmbHR 2010, 594 mit Anm Wachter (betr Nummerierung); Hasselmann NZG 2009, 486, 490; D. Mayer MittBayNot 2014, 24, 26 f; H/C/L/Paefgen Rn 101; vgl weiter zur Angabe der prozentualen Beteiligung OLG Nürnberg GmbHR 2018, 256; Cramer NZG 2018, 721, 724 ff. 302 BGH GmbHR 2015, 526 Rn 7 mit Anm Bayer; OLG München GmbHR 2009, 1211, 1212; OLG Nürnberg GmbHR 2018, 256, 257; D. Mayer MittBayNot 2014, 24, 27. 303 OLG München GmbHR 2012, 399, 400; H/C/L/Paefgen Rn 101. 304 Siehe KG ZIP 2018, 2072 mit zustimmender Anm Klaaßen-Kaiser/Bünten EWiR 2019, 43. 305 So BGH GmbHR 2014, 248 Rn 9; insoweit übereinstimmend mit OLG München GmbHR 2013, 269 (als Vorinstanz); Herrler GmbHR 2013, 617, 623. 306 KG GmbHR 2020, 1011, 1012 mit Anm Brock EWiR 2020, 489; zustimmend Altmeppen Rn 8 aE; abw Wanner-Laufer NZG 2021, 960 ff. 307 KG GmbHR 2019, 1070 mit zustimmender Anm Wachter EWiR 2019, 653; zustimmend auch Altmeppen Rn 16 aE. 308 OLG Oldenburg GmbHR 2022, 38, 39 mit Anm Haase = DB 2021, 2688, 2689.

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Ist dies nicht der Fall, wird regelmäßig eine Beanstandung durch Zwischenver- 69 fügung erfolgen309; gegen die Nichtaufnahme kann – vom Notar gemäß § 59 Abs. 1 FamFG aufgrund eigenen Rechts310 – Beschwerde eingelegt werden311; § 382 Abs. 4 FamFG steht trotz seines Wortlauts nicht entgegen312. Gleiches gilt, wenn das Registergericht die vorgegebene Reihenfolge verschiedener zeitgleich eingereichter Listen (Rn 84) ändert313. Wird nicht abgeholfen, entscheidet das OLG (§ 119 GVG)314. Nicht zu klären sind im Registerverfahren Zweifel an der konkreten Befugnis des einreichenden Geschäftsführers oder Notars315 (vgl auch § 16 Rn 13 ff). Hat das Registergericht sichere Kenntnis von der inhaltlichen Unrichtigkeit 70 der eingereichten Liste316, so ist auch in diesem (Evidenz-)Fall eine Beanstandung zulässig317. Dies soll nach OLG Rostock auch für den Fall gelten, dass der Geschäftsführer anstelle des gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 zuständigen Notars (unten Rn 80) eine korrigierte Liste einreicht318 (zur Listenkorrektur ausführlich Rn 54, 309 Melchior GmbHR 2010, 418; Wachter ZNotP 2008, 378, 386; vgl auch OLG Frankfurt GmbHR 2011, 198, 199 mit Anm Biebinger; ähnlich MünchKomm/Heidinger Rn 359 (sonstige gerichtliche Verfügung). 310 BGH GmbHR 2011, 474 mit Anm Heidinger; ThürOLG GmbHR 2010, 598, 599; OLG Hamburg GmbHR 2011, 32; KG GmbHR 2011, 982; KG GmbHR 2019, 585; OLG Frankfurt GmbHR 2022, 480; Damm BWNotZ 2017, 2, 12 mwN; aA noch OLG Köln GmbHR 2011, 141. 311 OLG Oldenburg GmbHR 2022, 38 mit Anm Haase = DB 2021, 2688; OLG Düsseldorf GmbHR 2019, 667; OLG Düsseldorf GmbHR 2020, 906, 907 mwN. Zum (zweifelhaften) Wegfall der Beschwerdebefugnis bei zunächst verweigerter Aufnahme einer Liste, die später identisch nochmals eingereicht und dann in den Registerordner aufgenommen wurde, KG GmbHR 2020, 776 mit ablehnender Anm Wachter. 312 Melchior GmbHR 2010, 418; MünchKomm/Heidinger Rn 359 mwN; vgl auch OLG Frankfurt GmbHR 2011, 823, 825. 313 OLG Düsseldorf GmbHR 2019, 667, 668 mit zustimmender Anm Wachter und zustimmender Anm Staake/Weber EWiR 2020, 11. 314 MünchKomm/Heidinger Rn 359; H/C/L/Paefgen Rn 91. 315 BGH GmbHR 2014, 248 Rn 10 mwN; zustimmend Lieder/Ritter notar 2014, 187, 189; abw indes noch OLG Hamm GmbHR 2010, 205, 206; Löbbe GmbHR 2012, 1, 14; Herrler GmbHR 2013, 617, 623 f mwN. 316 Zur Problematik „krummer“ Eurobeträge der Geschäftsanteile: Heidinger GmbHR 2011, 476 (nicht per se unrichtig). 317 OLG Frankfurt GmbHR 2011, 198, 200 f mit Anm Biebinger; OLG Frankfurt GmbHR 2011, 823, 826; ThürOLG GmbHR 2010, 598, 599 mit Anm Wachter EWiR 2010, 423; OLG München GmbHR 2009, 1211 mit Anm Riemenschneider; OLG Köln GmbHR 2014, 28; Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393, 395; Herrler GmbHR 2013, 617, 622; D. Mayer MittBayNot 2014, 24, 27; N/S/H/Servatius Rn 75a; einschränkend aber MünchKomm/Heidinger Rn 354 ff mwN; unentschieden BGH GmbHR 2011, 474 Rn 13 mit Anm Heidinger und Anm Wachter EWiR 2011, 279; BGH GmbHR 2014, 248 Rn 23; OLG Hamburg GmbHR 2014, 1321, 1322; KG ZIP 2016, 1383, 1385 mit Anm Blasche EWiR 2016, 655; aA OLG Bamberg GmbHR 2010, 594 mit Anm Omlor EWiR 2010, 535. 318 OLG Rostock GmbHR 2017, 523, 524 mit Anm Bayer.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung 95 ff). Noch nicht geklärt ist, inwieweit das Registergericht hierbei seine Auffassung gegenüber der Einschätzung des einreichenden Notars durchsetzen darf319 (dazu Rn 80 f). Eine Aussetzung durch das Registergericht gemäß § 21 Abs. 1 FamFG im Hinblick auf einen anhängigen Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Veränderung (zB Anfechtung des Einziehungsbeschlusses) kommt allerdings nicht in Betracht320. Möglich ist hingegen eine einstweilige Verfügung gegen die Aufnahme einer (angeblich) unrichtigen Liste (näher Rn 100 f).

IV. Geschäftsführer-Liste (§ 40 Abs. 1) 1. Einreichung durch Geschäftsführer 71 In der Praxis ist der Geschäftsführer insbesondere zuständig321 im Falle der Ver-

erbung von Geschäftsanteilen sowie bei privatschriftlichen Beschlüssen zur Zusammenlegung, Teilung und Einziehung von Geschäftsanteilen, ferner im Fall der Kaduzierung (§ 21 Abs. 2, § 23), bis zum 31.12.2023 auch beim Wechsel im Gesellschafterkreis einer beteiligten GbR (dazu Rn 16). Bei Anteilsabtretungen besteht eine Zuständigkeit zur Einreichung einer neuen Liste für die Geschäftsführung allein dann, wenn kein Notar iSv § 40 Abs. 2 hieran mitgewirkt hat; dies kommt (nur) in der Konstellation einer Auslandsbeurkundung in Betracht (Rn 51 ff). Weiterhin ergibt sich eine gesetzliche Geschäftsführer-Zuständigkeit (auch im Falle der Anteilsabtretung) bei Wirksamwerden einer auflösenden Bedingung (ausführlich Rn 89) sowie generell im Rahmen einer Nachkontrolle vorangegangener Änderungen, insbesondere auch nach Tätigwerden des Notars und Übermittlung der Listenabschrift gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2322 (ausführlich Rn 66), aber etwa auch im Fall der Anfechtung der Anteilsabtretung wegen arglistiger Täuschung323. Zur Problematik der Nachfolge beim Tod des einzigen Gesellschafter-Geschäftsführers: § 16 Rn 45. Zur Geschäftsführerzuständigkeit bei der Korrektur von (fehlerhaften) Altlisten (die vor dem 1.11.2008 eingereicht worden waren)324: Berninger GmbHR 2009, 679 ff; zur Zuständigkeit, wenn die Anteilsabtretung vor dem Inkrafttreten des MoMiG erfolgt ist: KG GmbHR 2012, 686.

72 Anders als bei der Liste der Gründungsgesellschafter (vgl § 8 Rn 4 iVm § 7

Rn 1) reicht hier die Unterzeichnung und Einreichung durch die Geschäftsfüh-

319 Dafür OLG Köln GmbHR 2011, 141, 142; H/C/L/Paefgen Rn 105; dagegen Wachter GmbHR 2009, 785, 793. 320 OLG Hamburg GmbHR 2014, 1321. 321 Vgl auch H/C/L/Paefgen Rn 110; Scholz/Seibt Rn 33; Teichmann FS Bergmann, 2018, S. 743, 754 ff. 322 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 101; OLG Frankfurt GmbHR 2011, 823, 826; Götze/ Bressler NZG 2007, 894, 896; Wicke Rn 16; ausführlich Bussian/Achenbach BB 2010, 778 ff. 323 Hierzu KG GmbHR 2019, 937 mit zustimmender Anm Bayer. 324 Dazu auch MünchKomm/Heidinger Rn 193 ff mwN.

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rer in vertretungsberechtigter Zahl (arg § 78)325. Auch in der Insolvenz sind die Geschäftsführer, nicht der Insolvenzverwalter verpflichtet326, im Rahmen der Liquidation hingegen der Liquidator327. Hierbei handelt es sich um eine Pflicht der GmbH (näher Rn 102), die höchstpersönlich durch die Geschäftsführer zu erfüllen ist328; denn ihnen wurde die individuelle Verantwortung für die Richtigkeit der Gesellschafterliste übertragen und allein sie haften nach § 40 Abs. 3 für Verletzungen ihrer Pflichten nach § 40 Abs. 1 (ausführlich Rn 107). Daher ist eine Vertretung – anders als etwa bei der Anmeldung nach § 39 (§ 39 Rn 6) – sowohl bei der Erstellung als auch bei der Einreichung der Liste nicht gestattet329, auch nicht unechte Gesamtvertretung mit einem Prokuristen330. Allein die Beiziehung fachlicher Hilfe (Rechtsanwalt, Notar) und die Einschaltung von Hilfspersonal (Bote usw) bei der Einreichung sind unbedenklich zulässig331. Ebenso besteht kein Weisungsrecht der Gesellschafter332 (dazu allgemein § 37 Rn 17 ff). Zu den Auswirkungen einer fehlerhaften, insbesondere gefälschten Listeneinreichung ausführlich und differenzierend § 16 Rn 17, 68, 108. 2. Mitteilung und Nachweis der Veränderung/Prüfungspflicht des Geschäftsführers Die Änderung der Liste durch die Geschäftsführung erfolgt nach dem Wortlaut 73 von § 40 Abs. 1 Satz 5 (idF des MoPeG) nur „auf Mitteilung und Nachweis“. Eine Nachforschungspflicht der Geschäftsführer im Hinblick auf mögliche Veränderungen besteht nicht333. Eine Ausnahme wird allein im Falle einer Kenntnis 325 Heute nahezu unstreitig; vgl ThürOLG GmbHR 2011, 980 mit zustimmender Anm Bayer; N/S/H/Servatius Rn 35; Scholz/Seibt Rn 32; MünchKomm/Heidinger Rn 176; B/S/Wachter Rn 98; aA nur BeckOK/Heilmeier Rn 150. 326 MünchKomm/Heidinger Rn 146; Scholz/Seibt Rn 32; MünchHdbGmbH/Wicke § 24a Rn 15. 327 MünchKomm/Heidinger Rn 146 mwN. 328 So ThürOLG GmbHR 2011, 980 mit zustimmender Anm Bayer; jüngst wieder OLG Brandenburg v. 23.2.2022 – 7 W 21/22, GmbHR 2022, 645 mit Anm Haase; vgl weiter Lieder GmbHR 2016, 189, 191 f; Scholz/Seibt Rn 32; N/S/H/Servatius Rn 35; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 413; MünchKomm/Heidinger Rn 176. 329 Wie hier ThürOLG GmbHR 2011, 980 mit zustimmender Anm Bayer; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 413; Hasselmann NZG 2009, 486, 487; Link RNotZ 2009, 193, 198; B/S/Wachter Rn 98; Scholz/Seibt Rn 32; MünchKomm/Heidinger Rn 176; Lieder GmbHR 2016, 189, 191 f; M/H/L/S/Terlau Rn 21; nunmehr auch N/S/H/Servatius Rn 35; aA Wicke Rn 7; H/C/L/Paefgen Rn 112. 330 ThürOLG GmbHR 2011, 980 mit zustimmender Anm Bayer; N/S/H/Servatius Rn 35. 331 Zutreffend B/S/Wachter Rn 111; Scholz/Seibt Rn 32; MünchKomm/Heidinger Rn 175. 332 So auch H/C/L/Paefgen Rn 148; MünchKomm/Heidinger Rn 180 mwN; ähnlich, aber schwächer Scholz/Seibt Rn 39; vermittelnd Altmeppen Rn 10; aA U. H. Schneider GmbHR 2009, 393, 395; N/S/H/Servatius Rn 38; offen gelassen von BGH (Kostenbeschluss) GmbHR 2017, 519 Rn 16 mit Anm Lieder. 333 Wachter ZNotP 2008, 378, 383, MünchKomm/Heidinger Rn 179; H/C/L/Paefgen Rn 119 mwN.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung von Amts wegen gemacht334, die sich insbesondere aus der Mitwirkung des Geschäftsführers an der Veränderung ergibt, wie beispielsweise regelmäßig im Falle von Teilung und Zusammenlegung, Kaduzierung, (Zwangs-)Einziehung335, Kapitalerhöhung336. Denn die vom Gesellschafter in diesen Konstellationen zu erbringenden Mitteilungen und Nachweise (vgl Rn 74 ff) sind im Regelfall entbehrlich337. 74 Einer besonderen Form bedarf die Mitteilung als geschäftsähnliche Handlung

nicht; sie kann daher auch konkludent erfolgen338. Die Satzung kann dies jedoch anders regeln339 (vgl auch Rn 1, 75). Bis zur Änderung der Gesellschafterliste kann die Mitteilung auch wieder zurückgenommen werden340 (dazu näher § 16 Rn 24). Zur Mitteilungsbefugnis: ausführlich § 16 Rn 21341.

75 Spezielle Anforderungen an den Nachweis stellt das Gesetz nicht; Konkretisie-

rungen in der Satzung sind jedoch auch hier möglich und zur künftigen Streitvermeidung auch sehr zweckmäßig342 (vgl auch Rn 1, 75; § 16 Rn 2). Bezweckt ist mit dem Nachweiserfordernis, dass die Geschäftsführung sichere Kenntnis von einer eingetretenen Änderung erhält. Angesichts der Aufwertung der Gesellschafterliste, speziell im Hinblick auf die Rechtswirkungen des § 16 (Rn 3), wird man heute strengere Anforderungen als zum früheren Recht (§ 16 aF) an die Nachweisführung stellen müssen343. Die Geschäftsführung trifft eine inhaltliche Prüfungspflicht344, die jedoch mangels juristischer Kenntnisse auch nicht überspannt werden darf345, sich aber auch nicht allein auf die bloße Plausibilität 334 MünchKomm/Heidinger Rn 161, 168; Scholz/Seibt Rn 40; ausführlich Bayer/Horner/ Möller GmbHR 2022, 1 Rn 38. 335 So explizit OLG Frankfurt GmbHR 2017, 868, 871 mwN mit zustimmender Anm Heidinger; vgl weiter Kleindiek GmbHR 2017, 815, 817; N/S/H/Servatius Rn 28. 336 Noack FS Hüffer, 2010, S. 723, 730 f; Scholz/Seibt Rn 40 aE. 337 MünchKomm/Heidinger Rn 152. Zur parallelen Rechtslage bei der AG MünchKomm/ Bayer § 67 AktG Rn 72. 338 H/C/L/Paefgen Rn 124; Altmeppen Rn 21; MünchKomm/Heidinger Rn 152; aA (Schriftform) B/S/Wachter Rn 96. 339 Kort GmbHR 2009, 169; Wachter ZNotP 2008, 378, 383; Scholz/Seibt Rn 41. 340 Abw MünchKomm/Heidinger Rn 160; wie hier H/C/L/Paefgen Rn 123; N/S/H/Servatius Rn 22. 341 Siehe auch MünchKomm/Heidinger Rn 154 ff. 342 Scholz/Seibt Rn 45; MünchKomm/Heidinger Rn 169; vgl weiter Heckschen ZErb 2008, 246, 251; Wachter ZNotP 2008, 378, 384 (mit Formulierungsvorschlag). 343 So auch D. Mayer DNotZ 2008, 403, 413; Heckschen ZErb 2008, 246, 251; Wachter DB 2009, 159, 160; MünchKomm/Heidinger Rn 162. 344 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 99; Götze/Bressler NZG 2007, 894, 895; Kort GmbHR 2009, 169, 171; Scholz/Seibt Rn 35; MünchKomm/Heidinger Rn 162; zu § 67 Abs. 2 AktG auch BGHZ 160, 253, 257; MünchKomm/Bayer Nachtragsband ARUG § 67 AktG Rn 93. 345 So auch nachdrücklich Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393, 395; vgl auch Bednarz BB 2008, 1854, 1856, 1858; Kort GmbHR 2009, 169, 171; noch großzügiger N/S/H/Servatius Rn 25.

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der mitgeteilten Veränderung erstrecken kann346, sondern zumindest eine „auf Tatsachen beruhende qualifizierte Plausibilitätsprüfung“ erfordert347. Diese Problematik hat der Gesetzgeber offensichtlich unterschätzt348. Die Ge- 76 schäftsführung wird jedenfalls in Zweifelsfällen häufig überfordert sein349. Zu Recht wird daher am gesetzlichen Modell Kritik geübt350. Schon zur Haftungsvermeidung dringend anzuraten ist daher zumindest in Zweifelsfällen eine Benachrichtigung des aktuell eingetragenen Gesellschafters von einer bevorstehenden Änderung351 und die Aufforderung zur Stellungnahme352 (vgl auch noch Rn 95); ggf ist auch (auf Kosten der GmbH) eine rechtliche Beratung erforderlich353. Bestehende Zweifel müssen jedenfalls ausgeräumt sein, bevor der Geschäftsführer eine geänderte Liste einreichen darf354. Ist sich der Geschäftsführer nicht sicher, ob eine Veränderung eingetreten ist und widerspricht der eingetragene (Listen-)Gesellschafter der Änderung, so hat eine Änderung bis zur Klärung der Rechtslage im Zweifel zu unterbleiben (näher Rn 98).

Verletzungen der Prüfungspflicht und auch im Ergebnis materiell unzutreffende 77 Angaben haben jedoch keinerlei Auswirkungen auf die Rechtswirkungen der in das Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste355 (dazu näher § 16 Rn 22), sondern können nur Schadensersatzansprüche nach § 40 Abs. 3 begründen (dazu Rn 107). Der Standpunkt des früheren Rechts, wonach die Gesellschaft nach pflichtgemäßem Ermessen der Geschäftsführer auf Nachweise verzichten konnte356, lässt sich nach aktueller Rechtslage nicht mehr aufrechterhalten357. Dies bedeutet: Bei nicht notariell beurkundeten Gesellschafterbeschlüssen, die 78 nicht in Anwesenheit des Geschäftsführers gefasst wurden (dazu Rn 73), ist regelmäßig die Vorlage der betreffenden Beschlussfassungen in Urschrift oder beglaubigter Kopie erforderlich358, im Erbfall die Vorlage eines Erbscheins oder 346 So auch MünchKomm/Heidinger Rn 162; für Plausibilitätsprüfung indes H/C/L/Paefgen Rn 132. 347 So zutreffend Scholz/Seibt Rn 44; in diese Richtung auch Altmeppen Rn 22. 348 Zu Recht kritisch deshalb Bednarz BB 2008, 1854, 1856, 1858; König/Bormann DNotZ 2008, 652, 669; Kort GmbHR 2009, 169, 171; H/C/L/Paefgen Rn 132 mwN. 349 Richtig Bednarz BB 2008, 1854, 1856, 1859; Kort GmbHR 2009, 169, 171; MünchKomm/Heidinger Rn 202; Wicke Rn 10. 350 Bednarz BB 2008, 1854, 1856, 1859; Kort GmbHR 2009, 169, 171; Flesner NZG 2006, 641, 643; Schockenhoff/Höder ZIP 2006, 1841, 1845. 351 So auch Bednarz BB 2008, 1854, 1856, 1858; vgl auch Noack FS Hüffer, 2010, S. 723, 734; H/C/L/Paefgen Rn 133; MünchKomm/Heidinger Rn 148. 352 Scholz/Seibt Rn 39; MünchKomm/Heidinger Rn 160; Wicke § 16 Rn 5. 353 Bednarz BB 2008, 1854, 1858; H/C/L/Paefgen Rn 134; Scholz/Seibt Rn 45; MünchHdbGmbH/Wicke § 24a Rn 18. 354 H/C/L/Paefgen Rn 134; Scholz/Seibt Rn 45; Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393, 395 f. 355 Kort GmbHR 2009, 169, 171. 356 BGH GmbHR 2009, 38, 39 (allgemeine Meinung). 357 So auch Preuß ZGR 2008, 676, 678; D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1044; Scholz/Seibt Rn 48. 358 Wicke Rn 10; Wachter ZNotP 2008, 378, 383; N/S/H/Servatius Rn 26.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung die notarielle Verfügung von Todes wegen mit Eröffnungsniederschrift359; nicht ausreichend ist hingegen ein privatschriftliches Testament360 (vgl auch § 16 Rn 43) und auch nicht ohne weiteres ein ausländisches Erbzeugnis361. Die Geschäftsführung kann bei bestehenden Zweifeln weitere Nachweise verlangen; dies folgt schon aus ihrem Haftungsrisiko362 (dazu Rn 107). Soweit dies für die Veränderung iSv § 40 Abs. 1 ohne Bedeutung ist, dürfen vorgelegte Urkunden teilweise geschwärzt werden (zB Kaufpreishöhe usw). 3. Mitwirkungspflicht der Gesellschafter 79 Auf Grund ihrer Treuepflicht (dazu allgemein § 14 Rn 29 ff) sind alle Gesell-

schafter (aufgrund nachwirkender Pflicht auch ein Altgesellschafter nach seinem Ausscheiden) verpflichtet, an der Aktualisierung der Gesellschafterliste mitzuwirken363; eine Dispositionsfreiheit ist – anders als früher – nach der heutigen gesetzlichen Konzeption nicht mehr anzuerkennen364. Bei schuldhafter Weigerung kommt eine Schadensersatzhaftung in Betracht. Zu empfehlen ist weitergehend eine Satzungsregelung, die jeden Gesellschafter verpflichtet, den Geschäftsführer umgehend über Veränderungen iSv § 40 zu informieren und die Wirksamkeit nachzuweisen365 (vgl auch Rn 1, 75 f).

V. Notarielle Gesellschafterliste (§ 40 Abs. 2) 1. Zuständigkeit des Notars 80 Der Notar ist gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 qua Amtspflicht366 für die Änderung und

Einreichung der Gesellschafterliste zuständig, sofern er in amtlicher Eigenschaft an einer Veränderung iSv § 40 Abs. 1 Satz 1 mitgewirkt hat. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn er eine Anteilsabtretung367 oder eine Kapitalmaß359 BGH NJW 2005, 2779; Wachter Rn 97; Scholz/Seibt Rn 46; N/S/H/Servatius Rn 26. 360 H/C/L/Paefgen Rn 137; Scholz/Seibt Rn 46; MünchKomm/Heidinger Rn 164; MünchHdbGmbH/Wicke § 24a Rn 19; näher Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 33 mwN. 361 Wachter DB 2009, 159, 160; H/C/L/Paefgen Rn 137. 362 D. Mayer DNotZ 2008, 403, 413. 363 H/C/L/Löbbe § 16 Rn 8; MünchKomm/Heidinger Rn 160; M/H/L/S/Terlau Rn 16 f; Henssler/Strohn/Verse § 16 Rn 37; MünchHdbGmbH/Wicke § 24a Rn 16. 364 So aber N/S/H/Servatius Rn 24; Scholz/Seibt Rn 40; Teichmann FS Bergmann, 2018, S. 743, 755; zweifelnd auch Bednarz BB 2009, 1854, 1857. 365 Zutreffend Hasselmann NZG 2009, 486, 489; Katschinski/Rawert ZIP 2008, 1993, 1999; Wachter ZNotP 2008, 378, 384. 366 Scholz/Seibt Rn 55; Noack FS Hüffer, 2010, S. 723, 731; Preuß FS Spiegelberger, 2009, S. 876, 879; OLG Köln GmbHR 2011, 141. 367 Für alle: H/C/L/Paefgen Rn 163; Scholz/Seibt Rn 57. Nicht hingegen bei bloßer Beurkundung des schuldrechtlichen Geschäfts gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1: MünchKomm/ Heidinger Rn 222; aA Hasselmann NZG 2009, 449, 452.

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nahme368 oder eine Umwandlung369 beurkundet hat370. Dies gilt auch im Falle einer aufschiebend bedingten Anteilsabtretung371, jedenfalls dann, wenn zusätzlich ein Vollzugsauftrag (Rn 82 f) zur Überwachung des Bedingungseintritts (näher Rn 88) erteilt wurde372. Die Mitwirkung ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil eine der beteiligten Parteien vollmachtlos vertreten wird und die Abtretung infolgedessen zunächst schwebend unwirksam ist373. Mitwirkung ist auch bei der Protokollierung nicht beurkundungsbedürftiger Beschlüsse (zB bei Zusammenlegung, Teilung, Einziehung) gegeben374. Gleiches gilt, wenn der Notar den zu Veränderungen führenden privatschriftlich getroffenen Gesellschafterbeschluss entworfen und sodann die Unterschriften beglaubigt hat375 (anders somit bei Entwurfsanfertigung ohne Beglaubigung376), ebenso im Falle der Einreichung einer Anmeldung zur Durchführung einer Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital, wenn zuvor die Unterschrift beglaubigt wurde377 (vgl auch § 55a Rn 28). Hat der Notar (nach dem 1.1.2024) eine BGB-Gesellschaft, die einen GmbH-Anteil hält, zum GbR-Register angemeldet, so ist er gleichfalls zuständig für die Änderung der Gesellschafterliste378. Im Übrigen dürfte die bloße Unterschriftsbeglaubigung nicht ausreichen379, da hier den Notar nur eine eingeschränkte Prüfungspflicht trifft (vgl § 40 BeurkG)380. Diese Zuständig368 Dazu auch OLG München GmbHR 2010, 921; Scholz/Seibt Rn 58; B/S/Wachter Rn 116. Allerdings ist der Notar nach wie vor nicht zuständig für die Erstellung der Liste der Übernehmer gemäß § 57 Abs. 3 Satz 2: MünchKomm/Heidinger Rn 204 mwN; vgl auch bei § 57 Rn 11. 369 H/C/L/Paefgen Rn 165; Scholz/Seibt Rn 58; T. Roth RNotZ 2014, 470, 472 mwN. 370 Tebben RNotZ 2008, 441, 454; Reymann BB 2009, 506, 508; Harbarth ZIP 2008, 57, 59; Wicke Rn 13. 371 So richtig MünchKomm/Heidinger Rn 223 ff; Herrler GmbHR 2013, 617, 621 f; Scholz/ Seibt Rn 57, 71. 372 Nur mit dieser Einschränkung OLG Brandenburg GmbHR 2013, 309, 310 mit ablehnender Anm Peetz und ablehnender Anm Wachter EWiR 2013, 375; ablehnend auch D. Mayer MittBayNot 2014, 114, 118. 373 So aber OLG Hamm GmbHR 2014, 424 = DNotZ 2014, 539 mit ablehnender Anm Wachter und ablehnender Anm Cramer EWiR 2014, 477; wie hier auch MünchKomm/Heidinger Rn 224. 374 Vossius DB 2007, 2299, 2304; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 408; Wicke Rn 13; T. Roth RNotZ 2014, 470, 472; Scholz/Seibt Rn 58. 375 Vossius DB 2007, 2299, 2304; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 408; Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 435; Wicke Rn 13; OLG München DNotZ 2011, 63. 376 Tebben RNotZ 2008, 441, 452; Wicke NotBZ 2009, 1, 13; MünchKomm/Heidinger Rn 164. 377 So auch Altmeppen Rn 43; Scholz/Seibt Rn 58; Wicke Rn 13. 378 Herrler ZGR-Sonderheft 23 S. 39, 73. 379 So jüngst für Beglaubigung der Unterschriften bei der Übernahmeerklärung und der Anmeldung der Kapitalerhöhung KG ZIP 2022, 2230 mit zustimmender Anm Wachter. 380 OLG Hamm GmbHR 2010, 205 mit Anm Wachter = ZIP 2010, 128 mit Anm Herrler/ Blath; Vossius DB 2007, 2299, 2303 f; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 408; Wicke Rn 13; Scholz/Seibt Rn 59; aA H/C/L/Paefgen Rn 171 mwN.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung keit des Notars ist zwingend und steht somit grundsätzlich nicht zur Disposition der Beteiligten381. 81 Hoch umstritten ist die Beurkundung von Rechtsgeschäften, die lediglich mittel-

bar, quasi als zwingende gesetzliche Nebenfolge, zum Eintritt einer Veränderung führen382 (zB eine Verschmelzung, bei der zum Aktivvermögen des übertragenden Rechtsträgers eine GmbH-Beteiligung gehört: Anteilsinhaber ist nunmehr der übernehmende bzw der neue Rechtsträger)383: Die Meinungen reichen von einer generellen Zuständigkeit des Notars384 (ungeachtet seiner Kenntnis über den Gesellschafterbestand), für die vor allem das Argument der Rechtssicherheit angesichts der schwierigen Abgrenzung zwischen unmittelbarer und mittelbarer Mitwirkung geltend gemacht wird, über vermittelnde Auffassungen („finale Mitwirkung“385 bzw „Sachnähe und Kenntnis“386) bis hin zur Ablehnung der Zuständigkeit387. So soll sich nach Auffassung des 15. Zivilsenats des OLG Hamm die Notarzuständigkeit nach § 40 Abs. 2 auch für mittelbare Veränderungen qua Umwandlung ergeben388, da dem Gesetz eine Differenzierung zwischen unmittelbaren und mittelbaren Mitwirkungen fremd sei389. Keine (mittelbare) Zuständigkeit des Notars wird nach Auffassung des 27. Zivilsenats des OLG Hamm begründet, wenn der Notar lediglich an der Änderung der Firma des GmbH-Gesellschafters mitgewirkt hat390. Beide Entscheidungen sind indes zweifelhaft: So ist die Firmenänderung des GmbH-Gesellschafters (vgl Rn 33) eine Änderung, die den Notar bereits unmittelbar gemäß § 40 Abs. 2 zuständig macht391. In Umwandlungskonstellationen392

381 MünchKomm/Heidinger Rn 203; B/S/Wachter Rn 110; Löbbe GmbHR 2012, 7, 8. 382 Ausführlich Löbbe GmbHR 2012, 7, 11 ff; T. Roth RNotZ 2014, 470, 472 ff; Heilmeier NZG 2012, 217 ff; vgl weiter MünchKomm/Heidinger Rn 234 ff; H/C/L/Paefgen Rn 173 ff; Scholz/Seibt Rn 61 ff; Altmeppen Rn 44. 383 Für diese Konstellation verneinend Vossius DB 2007, 2299, 2304; Wicke Rn 14; Hasselmann NZG 2009, 449; differenzierend Tebben RNotZ 2008, 441, 452; aA Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 435. 384 So H. Schmidt RNotZ 2011, 148, 149; Ising DNotZ 2012, 384, 387; Herrler GmbHR 2010, 431, 432; Bednarz BB 2008, 1854, 1859; OLG Hamm GmbHR 2010, 205 mit Anm Wachter. 385 So Löbbe GmbHR 2012, 7, 11 f; N/S/H/Servatius Rn 56. 386 So D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1045; OLG Hamm GmbHR 2010, 38, 39 („nur dann sinnvoll, wenn [der Notar] die Beteiligungsverhältnisse zuverlässig kennt“). 387 So T. Roth RNotZ 2014, 470, 474. 388 So auch Wicke NotBZ 2009, 13; Klöckner NZG 2009, 842; Meister NZG 2008, 770; Link RNotZ 2009, 193; Herrler DNotZ 2008, 903; Harbarth ZIP 2008, 57, 59. 389 OLG Hamm GmbHR 2010, 205 mit zustimmender Anm Wachter; zustimmend auch Omlor EWiR 2010, 251 und Herrler/Blath ZIP 2010, 129, 130; vgl weiter Ising DNotZ 2010, 214; Ries NZG 2010, 135 f; zustimmend auch MünchKomm/Heidinger Rn 238, 240; ablehnend indes Berninger DStR 2010, 1292, 1293. 390 OLG Hamm GmbHR 2012, 38 = notar 2012, 63 mit zustimmender Anm Goetze/Zimmermann = DNotZ 2012, 382 mit Anm Ising; zustimmend auch Heilmeier NZG 2012, 217 ff. 391 Richtig MünchKomm/Heidinger Rn 231, 239. 392 Wie hier auch N/S/H/Servatius Rn 56; Berninger GmbHR 2009, 679, 681 f; ausführlich Löbbe GmbHR 2012, 7, 11 ff.

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ist es hingegen stets zwingend erforderlich, dass sich der nach § 40 Abs. 2 beurkundende Notar sichere Kenntnis von allen Drittbeteiligungen verschaffen müsste393. Ähnliche Abgrenzungsschwierigkeiten stellen sich bei einer bloß mittelbaren Mitwirkung im Rahmen einer erbrechtlichen Veränderung (zB Beurkundung des Testaments oder des Erbscheinantrags)394. Keine Mitwirkung des Notars ist gegeben, wenn er lediglich Entwürfe für Gesellschafterbeschlüsse anfertigt, welche sodann später – regelmäßig ohne Mitwirkung des Notars – in der Gesellschafterversammlung beschlossen werden395. Wird dem Notar allerdings ein entsprechender Vollzugsauftrag erteilt, dann 82 wird eine Zuständigkeit auch bei mittelbaren Veränderungen regelmäßig angenommen werden können396. Der Praxis zu empfehlen ist in solchen Konstellationen, dass sowohl der Geschäftsführer als auch der Notar die Liste unterzeichnen (gemeinsame Liste) und einreichen397, was zulässig ist398. Nicht zulässig ist hingegen die Einreichung einer vom Geschäftsführer kompetenzwidrig erstellten und unterzeichneten Gesellschafterliste durch den Notar399. Auch die schwierige Bewältigung dieser Problematik zeigt, dass die konkurrierende Doppelzuständigkeit von Geschäftsführer und Notar ein rechtspolitischer Fehler war, der de lege ferenda dringend zugunsten einer generellen Notarzuständigkeit zu korrigieren ist (dazu bereits Rn 4).

Bei Mitwirkung mehrerer Notare an einem Vorgang (zB Beurkundung von 83 Angebot und Annahme durch verschiedene Notare) ist vorrangig der entsprechende Vollzugsauftrag maßgeblich400, hilfsweise der Notar, der den letzten für die Wirksamkeit der Veränderung maßgeblichen Akt beurkundet hat401. 2. Pflichten des Notars (§ 40 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2) Die Gesellschafterliste ist vom Notar unverzüglich (Rn 1, 31, 62) „nach Wirk- 84 samwerden der Veränderungen“ zu unterschreiben und beim Handelsregister einzureichen. Um der von § 40 geforderten lückenlosen Transparenz der Betei393 So aber in der Tat D. Mayer DNotZ 2008, 403, 408; Omlor EWiR 2010, 251 f; Heckschen NotBZ 2010, 151 f; Leitzen BB 2010, 985 f. 394 Dazu näher Heckschen ZErb 2008, 246, 251; MünchKomm/Heidinger Rn 243 ff; Scholz/Seibt Rn 67; H/C/L/Paefgen Rn 178 ff. 395 B/S/Wachter Rn 121; ausführlich Berninger GmbHR 2014, 449, 453. 396 So auch D. Mayer DNotZ 2008, 403, 408; Wicke NotBZ 2009, 14; obiter tendenziell auch OLG Hamm GmbHR 2012, 38, 39; aA Heilmeier NZG 2012, 217, 219. 397 Altmeppen Rn 45; MünchKomm/Heidinger Rn 251 ff. 398 Zutreffend OLG Hamm GmbHR 2010, 430 mit zustimmender Anm Herrler = BB 2010, 985 mit zustimmender Anm Leitzen; vgl auch Herrler/Blath ZIP 2010, 129, 130. 399 OLG München GmbHR 2009, 825, 827; dazu auch Gottschalk NZG 2009, 896 ff. 400 Wachter ZNotP 2008, 378, 388; MünchHdbGmbH/Wicke § 24a Rn 28; wohl auch Altmeppen Rn 46; aA H/C/L/Paefgen Rn 185. 401 Dafür generell Vossius DB 2007, 2299, 2304; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 408; MünchKomm/Heidinger Rn 225; einschränkend auch OLG München GmbHR 2012, 1367, allerdings in einer Sonderkonstellation.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung ligungsveränderungen zu genügen (dazu Rn 9, 32), hat der Notar im Falle mehrerer beurkundeter Veränderungen ggf im Hinblick auf jede Veränderung eine gesonderte Gesellschafterliste einzureichen, und zwar auch dann, wenn diese mehreren Veränderungen nahezu zeitgleich zusammenfallen (zB Teilung und nachfolgende Übertragung des Geschäftsanteils)402. In Betracht kommt allerdings auch die Einreichung einer einheitlichen Liste mit präzisen „Segelanweisungen“ des Notars an das Registergericht (Rn 32)403. Hilfreich sind in diesem Fall auch Erläuterungen in einer sog Veränderungsspalte (Rn 28). 85 Nach dem Wortlaut von § 40 Abs. 2 besteht die Verpflichtung des Notars – an-

ders als (grds, dazu Rn 73) für die Geschäftsführung nach § 40 Abs. 1 (Rn 73) – losgelöst von jeglicher Mitteilung und weiteren Nachweisen404. Jedoch wird der Notar häufig ohne weitere, ergänzende Informationen keine sichere Kenntnis von der Wirksamkeit der Veränderung erlangen können. Auf Grund seiner Prüfungspflicht (zur Überwachung: Rn 88) darf er jedoch ebenso wie die Geschäftsführung eine geänderte Liste erst dann zum Handelsregister einreichen, wenn er sich vom Wirksamwerden der Änderung sicher überzeugt hat405; wann dieser Grad an sicherer Überzeugung gegeben ist, muss der Notar mangels gesetzlicher Vorgaben nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden406.

86 Zu prüfen hat der Notar insbesondere auch die Voreintragung des Veräußerers

(vgl § 16 Abs. 1 Satz 1)407 und weiterhin, ob es sich bei einer von den Beteiligten vorgelegte Gesellschafterliste um die zuletzt in das Handelsregister aufgenommene Liste handelt408. Zu weitergehenden Nachforschungen im Hinblick auf die inhaltliche Richtigkeit dieser bisherigen Gesellschafterliste ist er indes grundsätzlich nicht verpflichtet409. Stellt sich heraus, dass die Voreintragung nicht mit der aktuell zu beurkundenden Abtretung übereinstimmt, so sollte der Notar grundsätzlich auf die Herbeiführung einer entsprechenden Voreintragung durch die Geschäftsführung der GmbH drängen410.

402 Hierzu OLG Köln GmbHR 2014, 28 mit Anm Wachter; Scholz/Seibt Rn 30, 73. 403 Zum Ganzen Peetz GmbHR 2014, 1289 ff; Berninger GmbHR 2014, 449 ff; vgl weiter OLG Düsseldorf GmbHR 2019, 667 f mit zustimmender Anm Wachter und zustimmender Anm Staake/Weber EWiR 2020, 11. 404 D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1047; Hasselmann NZG 2009, 486, 490; Preuß ZGR 2008, 676, 680; aA Reymann BB 2009, 506, 507 f; Wachter ZNotP 2008, 378, 390. 405 ThürOLG GmbHR 2010, 1038; Scholz/Seibt Rn 68; D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1046 ff; Wachter ZNotP 2008, 378, 388; weitergehend Herrler DNotZ 2008, 903, 910. 406 Richtig D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1047; Scholz/Seibt Rn 68; MünchKomm/Heidinger Rn 216; Hauschild ZIP 2012, 660, 664 f; vgl auch DNotI-Report 2010, 53, 54. 407 Preuß ZGR 2008, 676, 681; D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1046; Scholz/Seibt Rn 68; H/C/L/ Paefgen Rn 212; vgl auch DNotI-Report 2010, 53, 54. 408 H/C/L/Paefgen Rn 214; Link RNotZ 2009, 193, 205; vorsichtiger Wachter ZNotP 2008, 378, 392; Wicke NotBZ 2009, 1, 14. 409 Vossius DB 2007, 2299, 2304; Harbarth ZIP 2008, 57, 59; Katschinski/Rawert ZIP 2008, 1993, 2002; Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393, 396. 410 Wie hier Scholz/Seibt Rn 68; H/C/L/Paefgen Rn 213; eingehend DNotI-Report 2010, 53, 54 ff mwN.

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Da ihm gegenüber betroffene Gesellschafter usw nicht zur Auskunft und ggf 87 auch Nachweisführung verpflichtet sind411, muss der Notar die Beteiligten darauf hinweisen, dass er die geänderte Gesellschafterliste erst nach Vorliegen der von ihm benötigten Informationen und Nachweise einreichen kann und wird412, etwa wenn die Zustimmung der GmbH im Falle einer Vinkulierung erforderlich ist413. Aus Gründen der Praktikabilität sollte daher in jeden Abtretungsvertrag eine entsprechende Verpflichtung aufgenommen werden414. Auf die Echtheit und Richtigkeit vorgelegter „Bescheinigungen“ usw darf sich der Notar grundsätzlich verlassen; nur bei Zweifeln415 oder bei spezieller Auftragserteilung (vgl § 24 Abs. 1 BNotO) ist er zu weiteren Nachforschungen verpflichtet416. Verweigert sich ein Neu- bzw Altgesellschafter einer solchen Mitwirkung, dann verstößt er allerdings gegen seine Treuepflicht (dazu bereits Rn 79 sowie allgemein § 14 Rn 29 ff) und kann für eingetretene Schäden haftbar gemacht werden417.

Dies gilt insbesondere auch dann, wenn – wie häufig – aufschiebende Bedingun- 88 gen für den Eintritt der Veränderung vereinbart werden (insbesondere Kaufpreiszahlung, kartellrechtliche Genehmigung usw). Eine Pflicht zur Überwachung im Hinblick auf den Eintritt der Bedingung besteht grundsätzlich nicht418; soweit hierzu kein spezieller Auftrag erteilt wurde, ist für den Notar die Mitteilung durch den Betroffenen (bei Kaufpreiszahlung: Veräußerer) bzw eine einvernehmliche Bestätigung durch den noch eingetragenen Veräußerer und den Erwerber über das Wirksamwerden der Veränderung maßgeblich419. Zur Formulierung einer Vertragsklausel: Wicke NotBZ 2009, 1, 14; D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1047. Wird hingegen eine auflösende Bedingung (oder auch eine Rückübertragungs- 89 klausel) vereinbart, dann ist die Veränderung aktuell eingetreten und der Notar hat eine geänderte Liste einzureichen420. Denn mögliche spätere Unwirksamkeitsgründe sind nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift unbeachtlich421. Dies bedeutet zugleich, dass den Notar insoweit keine Pflicht zur Überwachung 411 D. Mayer DNotZ 2008, 403, 409; Vossius DB 2007, 2299, 2304; Preuß ZGR 2008, 676, 681; Scholz/Seibt Rn 69. 412 D. Mayer DNotZ 2008, 403, 409; Kort GmbHR 2009, 169, 172. 413 D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1046; H/C/L/Paefgen Rn 193. 414 D. Mayer DNotZ 2008, 403, 409; Scholz/Seibt Rn 69; DNotI-Report 2010, 53, 54; Ries Liber amicorum Mock, 2009, S. 217, 222; zum Unternehmenskaufvertrag auch Schockenhoff/Höder ZIP 2006, 1841, 1846; Götze/Bressler NZG 2007, 894, 896. 415 Beispiel nach BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 101: fehlende Geschäftsfähigkeit. 416 Vossius DB 2007, 2299, 2304; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 409; Kort GmbHR 2009, 169, 172; H/C/L/Paefgen Rn 196. 417 So auch Reymann BB 2009, 506, 509; Scholz/Seibt Rn 70. 418 Wicke Rn 15; Bednarz BB 2008, 1584, 1860; Kort GmbHR 2009, 169, 172; vgl auch D. Mayer DNotZ 2008, 403, 409. 419 Bednarz BB 2008, 1854, 1861; Scholz/Seibt Rn 71; ausführlich Greitemann/Bergjan FS Pöllath, 2008, S. 271, 277 ff. 420 H/C/L/Paefgen Rn 197; Scholz/Seibt Rn 72. 421 D. Mayer DNotZ 2008, 403, 410; Bednarz BB 2008, 1854, 1860; Wicke Rn 15.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung trifft422. Tritt die auflösende Bedingung ein (oder stellt sich im Nachhinein ein anderer Unwirksamkeitsgrund heraus), dann ist allein die Geschäftsführung im Rahmen ihrer allgemeinen Pflicht zur Nachkontrolle vorangegangener Änderungen (Rn 71) nach § 40 Abs. 1 zur Listenkorrektur verpflichtet423. 90 Hat der Notar eine geänderte Gesellschafterliste eingereicht und nachträglich

eine Unrichtigkeit (ggf durch Hinweis seitens der GmbH: dazu Rn 55) bemerkt, dann hat er zunächst alle Beteiligten zu informieren und um eine Stellungnahme zu bitten424. Ergeben sich dabei erhebliche Zweifel an der Wirksamkeit der Veränderung, dann hat er – ungeachtet der parallelen Zuständigkeit des Geschäftsführers (Rn 54 ff) – die frühere Liste durch Einreichung einer neuen Liste zu korrigieren425. Hierzu ist er insbesondere im Falle einer offensichtlichen Unrichtigkeit berechtigt und verpflichtet426. Der insoweit abweichenden Entscheidung des LG Düsseldorf427 ist nicht zu folgen428. Im Falle sich kreuzender Gesellschafterlisten aufgrund der Mitwirkung verschiedener Notare (Rn 83) ist der Geschäftsführer, dem die Änderungen von den Notaren mitgeteilt wurden, für die Korrektur zuständig (näher Rn 91).

91 Fraglich ist allein, ob eine fehlerhafte Liste durch die Übersendung eines isolier-

ten Nachtragsvermerks gemäß § 44a Abs. 2 BeurkG429 oder – vorzugswürdiger – durch eine Korrekturliste mit angepasster Notarbescheinigung (Rn 93) zu korrigieren ist430. Offenbare Schreibfehler usw können (zur Vermeidung der ex nunc-Wirkung einer korrigierten Liste431, vgl § 16 Rn 23, 34) nach überzeugender Auffassung auch ohne Einhaltung eines besonderen Verfahrens durch einfache Berichtigung der Gesellschafterliste und mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Einreichung der ursprünglichen Liste korrigiert werden432.

422 423 424 425 426 427 428 429 430 431 432

D. Mayer DNotZ 2008, 403, 410; Kort GmbHR 2009, 169, 172; Wicke Rn 15. BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 101; Wicke Rn 11; Scholz/Seibt Rn 72. Zweifelnd im Hinblick auf diese Pflicht MünchKomm/Heidinger Rn 188. Preuß ZGR 2008, 676, 681; Hasselmann NZG 2009, 486, 492; Herrler NZG 2011, 536, 538; eingehend Link RNotZ 2009, 193, 197 f; vgl auch Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 37. OLG Nürnberg GmbHR 2018, 256, 258 mit zustimmender Anm Wachter EWiR 2018, 195 = BB 2018, 337 mit Anm Otte-Gräbener. LG Düsseldorf NZG 2018, 782 = RNotZ 2018, 641 mit ablehnender Anm Kutschmann. Wie hier auch Kutschmann RNotZ 2018, 643, 644 (Anm). So OLG Nürnberg GmbHR 2018, 256, 258 f = BB 2018, 337 mit Anm Otte-Gräbener; vgl auch D. Mayer MittBayNot 2014, 114, 127. In diesem Sinne Lieder/Cziupka GmbHR 2018, 231, 240 (mit ausführlicher Argumentation); vgl weiter MünchKomm/Heidinger Rn 309. Für alle: OLG Nürnberg GmbHR 2018, 256, 258 f; Lieder/Cziupka GmbHR 2018, 231, 237 (jeweils mwN). Siehe (mit ausführlicher Begründung) Lieder/Cziupka GmbHR 2018, 231, 237 f; zustimmend Altmeppen Rn 44.

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3. Übermittlung der Gesellschafterliste an die GmbH (§ 40 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2) Der Notar hat die geänderte Gesellschafterliste in Abschrift zeitnah an die 92 GmbH zu übermitteln433, ggf auch durch Telefax oder E-Mail434. Auf diese Weise kann sich die Geschäftsführung über die Veränderungen informieren435 und bei einer Unrichtigkeit auf eine Korrektur durch den Notar hinwirken (dazu Rn 90, 95)436 oder – so der BGH – auch eigenständig korrigieren (Rn 54 ff, 95 ff). Für die Übermittlung der Liste gilt § 35 (dazu ausführlich § 35 Rn 27, 43 ff) bzw § 10 Abs. 2 Satz 2 (dazu § 10 Rn 9)437. Eine Übermittlung an die beteiligten Gesellschafter ist nicht vorgeschrieben, aber sinnvoll438. 4. Notarbescheinigung (§ 40 Abs. 2 Satz 2)

Die vom Notar eingereichte Gesellschafterliste ist zusätzlich mit der Bescheini- 93 gung des Notars zu versehen, „dass die geänderten Eintragungen den Veränderungen entsprechen, an denen er mitgewirkt hat, und die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen“439. Diese Bescheinigung ist eine Vermerkurkunde iSv § 39 BeurkG440 – die nicht wortlautgetreu, aber ihrem Sinn nach der Formulierung in § 40 Abs. 2 Satz 2 entsprechen muss441 – und an die Satzungsbescheinigung gemäß § 54 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 angelehnt442 (dazu § 54 Rn 4); zusammen mit der Kompetenzzuweisung an den Notar soll sie – trotz der abweichenden Beurteilung durch den BGH (Rn 47 f) – die Richtigkeitsgewähr der Gesellschafterliste erhöhen443. Eine Erweiterung der Prüfungspflicht (dazu Rn 85 ff) ergibt sich hieraus für den Notar nicht444. Die Einreichung der Notarbescheinigung erfolgt in der Form des § 39a BeurkG (elektronische Signatur)445 433 434 435 436 437 438 439 440 441 442 443 444 445

MünchKomm/Heidinger Rn 289; B/S/Wachter Rn 136 ff. Altmeppen Rn 47; H/C/L/Paefgen Rn 221 mwN. H/C/L/Paefgen Rn 222; Altmeppen Rn 47; Scholz/Seibt Rn 76. BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 101; Wicke Rn 16; Wachter ZNotP 2008, 378, 393. BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 101; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 410; Wicke Rn 16. So auch H/C/L/Paefgen Rn 223; N/S/H/Servatius Rn 81; MünchKomm/Heidinger Rn 289. Zu Abweichungen im Wortlaut: D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1049. ThürOLG GmbHR 2010, 760 = DNotZ 2010, 793 mit Anm Bettendorf/Mödl. Zur Erstellung dieser Urkunde in elektronischer Form näher Echternach DNotZ 2021, 928 f. Dazu OLG Stuttgart GmbHR 2011, 542 mit Anm Wachter EWiR 2011, 501; vgl auch DNotI-Report 2011, 86 f. So auch MünchKomm/Heidinger Rn 291. BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 101; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 410 f; ausführlich Wicke BNotZ 2009, 1, 14; Wachter ZNotP 2008, 378, 391 f; MünchKomm/Heidinger Rn 298 ff. Kort GmbHR 2009, 169, 172; Vossius DB 2007, 2299, 2304; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 411; MünchKomm/Heidinger Rn 298. ThürOLG GmbHR 2010, 760 = DNotZ 2010, 793 mit zustimmender und ausführlicher Anm Bettendorf/Mödl.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung (Rn 61). Eine Unterschrift des Notars unter der Liste und Bescheinigung ist ausreichend446 (vgl auch Rn 61). Die Bescheinigung nach § 40 Abs. 2 Satz 2 ist auch dann zu erteilen, wenn die vorhergehende Liste vor dem 1.11.2008 (Inkrafttreten MoMiG) eingereicht worden ist447. Wird bei der Gründung ein Musterprotokoll verwendet, so ersetzt dieses eine gesonderte Liste der Gründungsgesellschafter (näher § 2 Rn 69), der Notar muss die Angaben in die zu erstellende Liste übertragen448. 5. Kosten 94 Für die Listenerstellung ist (neben Gebühren für die Handelsregisteranmeldung

oä) eine 0,5-Vollzugsgebühr nach Nr. 22110 KV GNotKG zu erheben449, welche durch Nr. 22113 KV GNotKG grundsätzlich auf höchstens 250 Euro je Liste begrenzt ist450. Wird der Notar ohne Hauptgeschäft zur Erstellung und Einreichung einer Gesellschafterliste beauftragt (zB beim Tod eines Gesellschafters), so führt dies nach hM zur Entstehung einer 1,0-Gebühr für die Listenerstellung (GNotKG KV Nr. 24101) und einer 0,3-XML-Vollzugsgebühr451. Sind Umstände außerhalb der Urkunde zu prüfen, kann zudem eine Betreuungsgebühr gemäß KV 22200 Nr. 6 GNotKG anfallen452.

VI. Korrektur einer (angeblich) unrichtigen Gesellschafterliste durch den Geschäftsführer und Rechtsschutz 1. Durchführung einer (streitigen) Listenkorrektur 95 Stellt der Geschäftsführer eine Unrichtigkeit der Gesellschafterliste fest oder hat

er zumindest begründete Zweifel, so kann ein Recht bzw eine Pflicht zur Listenkorrektur bestehen (vgl bereits Rn 54 ff). Zunächst hat der Geschäftsführer den oder die Betroffenen von der (vermeintlichen) Unrichtigkeit in Kenntnis zu setzen und zur Stellungnahme aufzufordern453. Auch die Gesellschafterversammlung kann mit der Problematik befasst werden454, jedoch der Geschäfts446 LG Dresden ZIP 2009, 1765; Wachter ZNotP 2008, 378, 392; DNotI-Report 2010, 53, 56; Altmeppen Rn 38. 447 OLG München GmbHR 2009, 825 mit Anm Blasche EWiR 2009, 713. 448 MünchKomm/Heidinger Rn 292. 449 BGH NotBZ 2019, 344 ff mwN. 450 MünchKomm/Heidinger Rn 268. 451 So Schriftleitung RNotZ 2019, 564 mwN (auch zur Gegenansicht). 452 Wicke Rn 17c; MünchKomm/Heidinger Rn 268. 453 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 102; vgl weiter BGH GmbHR 2014, 198 Rn 36 mit Anm Bayer; Scholz/Seibt Rn 39; Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 38 mwN. 454 Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393, 395; zu eng H/C/L/Paefgen Rn 148 und unter Hinweis auf das fehlende – hier nicht bestrittene – Weisungsrecht; offen MünchKomm/Heidinger Rn 180.

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führung keine Weisungen erteilen455 (dazu bereits Rn 72). Wird über die Korrektur der Gesellschafterliste Einigkeit erzielt, dann hat der Geschäftsführer die Liste zu ändern und zum Handelsregister einzureichen456. Erfolgt indes ein Widerspruch eines Betroffenen – insbesondere des Listen- 96 gesellschafters – gegen die Korrektur der Gesellschafterliste, dann sollte nach früher herrschenden Auffassung457 der Geschäftsführung eine eigenmächtige Korrektur verwehrt sein, und zwar insbesondere dann, wenn an der vorangegangenen Änderung ein Notar mitgewirkt hat. Vielmehr sollte der Streit in entsprechender Anwendung von § 67 Abs. 5 AktG grundsätzlich zwischen den Betroffenen ausgetragen werden. Gleichfalls sollte auch die GmbH Klage gegen den nach ihrer Ansicht fehlerhaft Eingetragenen auf Zustimmung zur Änderung der Gesellschafterliste (bzw Rücknahme seines Widerspruchs) erheben können458. Dieser Auffassung ist der BGH459 indes nicht gefolgt, sondern hat in freizügiger Auslegung der Gesetzesmaterialien460 (Vorrang des Notars aus § 40 Abs. 2 Satz 1 [Rn 47, 54 ff] betreffe nur „Einreichung“ der Liste, nicht deren „Korrektur“) dem GmbH-Geschäftsführer das Recht zur Listenkorrektur ggf auch gegen den Widerspruch des Listengesellschafters eingeräumt461 (zur Neukonzeption der §§ 16, 40 durch den BGH bereits ausführlich Rn 47 f). Die Analogie zu § 67 Abs. 5 AktG wird (weil zu umständlich und langwierig) abgelehnt, dem Geschäftsführer im Ergebnis das (vorläufige) Letztentscheidungsrecht über die aktuelle Gesellschafterliste eingeräumt, da andernfalls erhebliche Beeinträchtigungen der GmbH durch einen „unerwünschten Scheingesellschafter“ drohen462. Den Schutz des bisherigen Listengesellschafters sieht der BGH dadurch gewährleistet, dass er versuchen könne, die Einreichung der vom Geschäftsführer geänderten Liste im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu verhindern (näher Rn 100 ff); gegen einen gutgläubigen Anteilserwerb könne er sich durch einen Widerspruch gemäß § 16 Abs. 3 Satz 3–5 schützen (näher § 16 Rn 91 ff)463.

455 Wie hier MünchKomm/Heidinger Rn 120; ausführlich Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 38; großzügiger Scholz/Seibt Rn 39; N/S/H/Servatius Rn 38. Abschreckend der Sachverhalt in BGH GmbHR 2014, 198 Rn 36 mit Anm Bayer: Weisung zur Einreichung einer (im Ergebnis unrichtigen) Gesellschafterliste durch die Gesellschaftermehrheit unter Haftungsfreistellung des Geschäftsführers. 456 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 38; ebenso OLG München GmbHR 2012, 398; BGH GmbHR 2014, 198 Rn 36. 457 Näher 19. Aufl Rn 69 mwN; ausführlich Herrler GmbHR 2013, 617, 620 ff. 458 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 38 mwN. 459 BGH GmbHR 2014, 198 mit Anm Bayer; zustimmend Lieder NZG 2014, 329, 331; Lieder GmbHR 2016, 271, 273 ff; Paefgen/Franke EWiR 2014, 205. 460 Zu Recht kritisch insoweit Wiersch GWR 2014, 117, 118; vgl weiter Tröger/Scheibenpflug WuB II C. § 46 GmbHG 1.14. 461 BGH GmbHR 2014, 198 Rn 33 ff. 462 BGH GmbHR 2014, 198 Rn 37 ff. 463 BGH GmbHR 2014, 198 Rn 39.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung 97 Trotz teilweiser kritischer Würdigung der BGH-Rspr464 sind die pragmatischen

Gegenargumente des BGH nicht ganz von der Hand zu weisen465 und sollen – weil auch für die Praxis maßgeblich – hier der weiteren Kommentierung zugrunde gelegt werden. Dies bedeutet aber: Die bestehende Gefahr für die Rechtsstellung des Listengesellschafters muss zu einer Beschränkung des Rechts zur Listenkorrektur in dem Sinne führen, dass der Geschäftsführer eigenmächtig allein den Status quo ante wiederherstellen darf (vgl bereits Rn 55). Auch darf die vorläufige Streitentscheidung durch den Geschäftsführer nicht dazu führen, dass im Falle der Rechtswegbeschreitung durch die Listenkorrektur die Beweislast für die Unrichtigkeit der Liste zum Nachteil des widersprechenden (Listen- oder Alt-)Gesellschafters verändert wird466. Und schließlich muss die Rspr effektiven Rechtsschutz im einstweiligen Verfügungsverfahren gewährleisten (näher Rn 100).

98 Zu beachten ist, dass der Geschäftsführer die Liste bei bestehenden Zweifeln

nicht korrigieren muss, ggf auch nicht korrigieren darf (vgl schon Rn 76). Der Geschäftsführer kann die Betroffenen auch darauf verweisen, den Streit entsprechend § 67 Abs. 5 Satz 2 AktG467 untereinander auszutragen468 (Rn 54 aE). Allerdings ändert die Möglichkeit eines solchen Prätendentenstreits (näher Rn 104) nichts daran, dass der Gesellschafter seinen gegen die GmbH bestehenden Anspruch auf Herstellung einer zutreffenden Liste (Rn 58) im Wege der Leistungsklage gegen die GmbH verfolgen kann469 (näher Rn 102). Im Falle einer streitigen Einziehung verlangt der BGH470 vom Geschäftsführer ein Zuwarten mit der Listenänderung und -einreichung, sofern sich der betroffene Gesellschafter gegen den Einziehungsbeschluss zur Wehr setzt (keine „verfrühte Listenänderung“)471. Dies ist jedenfalls dann zutreffend, wenn der Geschäftsführer bei pflichtgemäßer Prüfung zu dem Ergebnis gelangen muss, dass eine angekündigte oder erhobene Klage Aussicht auf Erfolg hat. Kommt er bei pflichtgemäßer Prüfung indes zu dem Ergebnis, dass eine Klage mit großer

464 Näher 19. Aufl Rn 70 ff mwN; vgl rückblickend nur Seebach DNotZ 2014, 413, 414 ff; Leitzen ZNotP 2014, 42 ff; Tebben DB 2014, 585 ff; Wiersch GWR 2014, 117 ff; Weiler notar 2014, 406, 414 f; zustimmend hingegen Lieder NZG 2013, 329 ff; Lieder GmbHR 2016, 271, 273 ff. 465 So nunmehr auch Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 52. 466 So auch Altmeppen § 16 Rn 56 („indiskutables Ergebnis“); näher Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 52. 467 Dazu ausführlich MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 116. 468 Altmeppen § 16 Rn 52; B/S/Brandes § 16 Rn 6; Henssler/Strohn/Verse § 16 Rn 41. 469 So zutreffend KG GmbHR 2019, 937 mit zustimmender Anm Bayer im Anschluss an Lieder GmbHR 2016, 189, 192; tendenziell abw OLG München GmbHR 2015, 1214 mit Anm Römermann und ablehnender Anm Kleefass EWiR 2015, 763 (im Rahmen eines e.V.-Verfahrens); ablehnend (und wie hier) auch Altmeppen Rn 26 aE (unzutreffende petitio principii). 470 BGH GmbHR 2021, 84 Rn 30; vgl auch schon BGH BGHZ 222, 323 = GmbHR 2019, 988. 471 Ausführlich zur Problematik unter Würdigung der neueren BGH-Rspr jüngst Bayer/ Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 97 ff mwN.

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Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg haben wird, so kann er die Listenänderung vornehmen und ggf. erwarten, dass der Gesellschafter hiergegen einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch nimmt. Denn man wird den BGH nicht so verstehen dürfen, dass ein Zurwehrsetzen des Gesellschafters gegen die erfolgte Einziehung ein generelles Verbot zur Einreichung einer geänderten Liste zur Folge hat472; es muss der GmbH möglich sein, in begründeten und oftmals eindeutigen Fällen einen „störenden Gesellschafter“ durch Einziehung seines Geschäftsanteils mit sofortiger Wirkung auszuschließen und die Wirkungen seiner Eintragung in der Gesellschafterliste (näher § 16 Rn 26 ff) durch deren Änderung zu beenden473 (vgl auch noch § 34 Rn 100). 2. Rechtsschutz Allein einen gutgläubigen Erwerb gemäß § 16 Abs. 3 verhindern kann der mate- 99 riell berechtigte, aber aus der Liste „gelöschte“ Gesellschafter durch einen Widerspruch, der im Wege einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden kann (näher § 16 Rn 97 ff). Zur Wahrung seiner Gesellschafterrechte gemäß § 16 Abs. 1 (näher § 16 100 Rn 26 ff) ist die Eintragung eines Widerspruchs indes nutzlos. Insoweit kommt für den von der Korrektur betroffenen Gesellschafter allein die Möglichkeit in Betracht, seine materiellen gegenüber der GmbH bestehenden Ansprüche (Rn 58) „ggf im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes (zu) erreichen“ indem nämlich „dem Geschäftsführer die Einreichung der geänderten Gesellschafterliste vorläufig untersagt wird“474. Weiter kommt im Falle, dass die Liste angesichts der kurzen Zeiträume bereits eingereicht wurde, eine einstweilige Verfügung gegen das Registergericht, die Liste in den Registerordner aufzunehmen in Betracht, ggf auch eine einstweilige Verfügung gegen die GmbH auf Einreichung einer rückkorrigierten Gesellschafterliste475. Nachdem diese „Botschaft“ in der Vergangenheit bei manchen Instanzgerichten nicht richtig „angekommen“ 472 In diese Richtung aber Wachter GmbHR 2021, 88, 92 f; vgl auch schon Maier-Reimer FS Marsch-Barner, 2018, S. 335, 346. 473 Näher Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 102 ff, 105; vgl zur Problematik auch schon Bayer/Selentin FS 25 Jahre DNotI, 2018, S. 391 ff; idS auch Mediger GmbHR 2022, 123. 474 So BGH GmbHR 2014, 198 Rn 39; vgl weiter BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 86; ausführlich Bayer FS Marsch-Barner, 2018, S. 35, 43 ff; jüngst wieder OLG München GmbHR 2021, 934, 936 mit Anm Schirrmacher; vgl weiter Noack FS Hüffer, 2010, S. 723, 733; H/C/L/Paefgen Rn 153; Dittert NZG 2015, 221, 223; Schlosser FS G. Roth, 2011, S. 695, 704; zurückhaltender Liebscher/Alles ZIP 2015, 1, 7 ff; Lieder GmbHR 2016, 271, 272 f.; S. Fischer GmbHR 2018, 1257, 1260. 475 Näher Bayer FS Marsch-Barner, 2018, S. 35, 43 ff; vgl weiter Liebscher/Alles ZIP 2015, 1, 8 f; Lieder GmbHR 2016, 271, 272 f; wohl auch MünchKomm/Heidinger Rn 147, 185; jüngst auch OLG München GmbHR 2021, 934, 936 mit zustimmender Anm Schirrmacher EWiR 2021, 363; aA noch (zu Unrecht) KG GmbHR 2016, 416, 417; nach wie vor abw R/P/Görner Rn 59.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung ist, hat der BGH in seiner neueren Rspr hierauf nochmals nachdrücklich hingewiesen476. 101 Voraussetzung hierfür ist (nach allgemeinen Grundsätzen), dass der glaubhaft zu

machende Verfügungsanspruch (dazu Rn 58) zur Überzeugung des Prozessgerichts besteht477. Dies gilt speziell auch im Falle der Zwangseinziehung478. Besondere Hürden sind entgegen Teilen der obergerichtlichen Rspr479 nicht aufzustellen480; zu berücksichtigen ist im Rahmen der (ausreichenden) Glaubhaftmachung des Verfügungsanspruchs, dass nach allgemeinen Grundsätzen die GmbH die materiellen Voraussetzungen für die erfolgte Zwangseinziehung nachzuweisen und daher auch im einstweiligen Verfügungsverfahren glaubhaft zu machen hat481. Der Verfügungsgrund, also Rechtsgefährdung und Dringlichkeit, wird angesichts der drohenden Beschneidung der Gesellschafterrechte gemäß § 16 Abs. 1 regelmäßig vorhanden sein482. Keineswegs wird gesagt werden können, dass der Verfügungsgrund deshalb entfällt, weil in dieser Konstellation die Rechtswirkungen des § 16 (möglicherweise) sowieso nicht zum Zuge kommen483 (dazu auch § 16 Rn 97 ff). Auch das Argument einer (teilweisen) Vorwegnahme der Hauptsache (vgl Anh zu § 47 Rn 90) steht dem Erlass der einstweiligen Verfügung nicht entgegen484, wenn andernfalls der verfassungsrechtlich verbürgte Anspruch auf effektiven Rechtsschutz leer laufen würde485. Allerdings ist stets der Einzelfall zu prüfen486; die einstweilige Verfügung darf mithin auch nicht

476 Siehe nur BGH BGHZ 222, 323 Rn 39 = GmbHR 2019, 988 mit Anm Münnich; vgl dazu auch noch Bayer/Selentin GmbHR 2020, 1 Rn 2; jüngst wieder Bayer/Horner/ Möller GmbHR 2022, 1 Rn 48, 52, 102, 109 mwN. 477 Dazu auch Musielak/Voit/Huber § 935 ZPO Rn 12; Saenger/Kemper § 935 ZPO Rn 11; Zöller/Vollkommer § 935 ZPO Rn 6 ff. 478 Bayer/Selentin FS 25 Jahre DNotI, 2018, S. 391, 396; zustimmend Altmeppen Rn 30; Lieder/Becker GmbHR 2019, 505, 509, 512 mwN. 479 Verfehlt daher KG GmbHR 2016, 416, 418 mit ablehnender Anm Otto; ThürOLG GmbHR 2017, 416, 417 mit ablehnender Anm Wagner; umfassende Kritik bereits bei Bayer FS Marsch-Barner, 2018, S. 35, 44 ff; Bayer/Selentin FS 25 Jahre DNotI, 2018, S. 391, 392 ff; vgl weiter Kleindiek GmbHR 2017, 815, 821; Lieder/Becker GmbHR 2019, 505, 510, 513; Altmeppen Rn 30. 480 Ausführlich Bayer FS Marsch-Barner, 2018, S. 35, 44 ff; zustimmend Lieder/Becker GmbHR 2019, 505, 513; vgl weiter Kleindiek GmbHR 2017, 815, 820; Altmeppen Rn 30; tendenziell auch S. Fischer GmbHR 2018, 1257, 1259 ff; vgl neuerdings auch noch BGH BGHZ 222, 323 Rn 39 = GmbHR 2019, 988 mit Anm Münnich. 481 Bayer/Selentin FS 25 Jahre DNotI, 2018, S. 391, 396, 398; Fluck GmbHR 2017, 67, 68; S. Fischer GmbHR 2018, 1257, 1260; Lieder/Becker GmbHR 2019, 505, 510, 513 mwN. 482 Dittert NZG 2015, 221, 223; Lieder/Becker GmbHR 2019, 505, 513 mwN; vgl auch Bayer/Selentin FS 25 Jahre DNotI, 2018, S. 391, 396; Altmeppen Rn 30. 483 So aber Liebscher/Alles ZIP 2015, 1, 8. 484 So zutreffend jüngst auch OLG München GmbHR 2021, 934, 936 mwN. 485 Siehe Bayer FS Marsch-Barner, 2018, S. 35, 45. 486 Siehe etwa OLG München NZG 2021, 293 (Verfügungsgrund verneint) mit ablehnender Besprechung Könen/Dietlein/Schubert NZG 2021, 771 ff (betr Ausschließung des 50 %-Gründungsgesellschafters eines start up).

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schematisch ergehen (im Falle der umstrittenen Ausschließung des Mehrheitsgesellschafters – so im Fall KG GmbHR 2016, 416, 418 mit ablehnender Anm Otto – hätte die einstweilige Verfügung indes wohl ohne Weiteres erlassen werden müssen487). Vielmehr kann es unter Rückgriff auf die Treuepflicht (vgl § 14 Rn 29 ff) und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch geboten sein, dass der GmbH vorläufig nur die Durchführung von Satzungsänderungen und Strukturbeschlüssen untersagt wird488. Ebenfalls kommt aber auch in Betracht, dass dem Listengesellschafter bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens die Ausübung seiner Gesellschafterrechte beschränkt wird (vgl auch noch Rn 104). Die Pflicht zur Einreichung einer geänderten Liste trifft die GmbH (Rn 58), so 102 dass der wahre Gesellschafter im Hauptsacheverfahren mittels Leistungsklage gegenüber der GmbH (nicht gegen die Geschäftsführer) verlangen kann, dass er in einer geänderten Liste (wieder) als Gesellschafter aufgeführt und diese Liste eingereicht wird489 (siehe bereits Rn 58, 98). Dagegen ist eine Feststellungsklage mit dem Ziel, die Gesellschafterstellung gegenüber der GmbH feststellen zu lassen, unzulässig490. Zulässig und ratsam ist hingegen im Rahmen der Leistungsklage eine Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO, mit der die Gesellschafterstellung gerichtlich geklärt werden kann491. Die Klage gegen die GmbH ist nicht etwa deshalb unzulässig, weil rechtliche oder tatsächliche Zweifel am Eintritt einer Veränderung bestehen und die Geschäftsführer aufgrund des Widerspruchs des Listengesellschafters daher – ggf auch ohne Pflichtverstoß – von einer Listenkorrektur absehen (vgl auch Rn 76, 98). Einem (möglichen) Prätendentenstreit (näher Rn 104) kommt – schon aus prozessökonomischen Erwägungen – kein Vorrang im Sinne einer Sperrwirkung zu492. Waren Klage oder einstweilige Verfügung erfolgreich, so erfolgt die Zwangsvoll- 103 streckung nach Maßgabe von § 888 Abs. 1 ZPO493 (nicht § 894 ZPO)494 gegen 487 Ausführlich Bayer FS Marsch-Barner, 2018, S. 35 ff; ähnlich bereits Kleindiek GmbHR 2017, 815 ff. 488 Näher Bayer/Selentin FS 25 Jahre DNotI, 2018, S. 391, 398 ff. 489 Scholz/Seibt Rn 45, 53; Altmeppen 27; R/P/Görner Rn 57; Damm BWNotZ 2017, 2, 13; ausführlich Lieder GmbHR 2016, 189, 190 ff; vgl weiter KG WM 2019, 1787 mit Anm Höhne WuB 2020, 79. 490 OLG Hamm GmbHR 2014, 935; ausführlich Lieder GmbHR 2016, 189, 193. 491 So OLG Hamm GmbHR 2014, 935 Rn 60 f; ausführlich Lieder GmbHR 2016, 189, 194 f. 492 Näher KG GmbHR 2019, 937 mit zustimmender Anm Bayer im Anschluss an Lieder GmbHR 2016, 189, 192; tendenziell abw OLG München GmbHR 2015, 1214 mit Anm Römermann und ablehnender Anm Kleefass EWiR 2015, 763 (im Rahmen eines e.V.-Verfahrens). 493 Wie hier auch Damm BWNotZ 2017, 2, 13. 494 Die Listeneinreichung ist mehr als die bloße Abgabe einer Willenserklärung, die Einreichung stellt eine höchstpersönliche und damit nicht vertretbare Handlung dar, welche gemäß § 888 ZPO durch die Festsetzung eines Zwangsgelds bzw ersatzweise Zwangshaft zu vollstrecken ist: OLG Brandenburg GmbHR 2022, 645 mit Anm Haase; vgl weiter Musielak/Voit/Lackmann § 888 ZPO Rn 5; Zöller/Stöber § 888 ZPO Rn 2.

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§ 40 | Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung über der GmbH, die aufgrund der höchstpersönlichen Verpflichtung des Geschäftsführers nunmehr gegen diesen vorgehen müsste (ggf Klage gemäß § 46 Nr. 8, dort Rn 30). Richtigerweise kann jedoch das gegen die GmbH ergangene Urteil bzw die einstweilige Verfügung auch unmittelbar gegenüber dem zum organschaftlichen Handeln verpflichteten Geschäftsführer durchgesetzt werden495. 104 Der wahre Gesellschafter kann indes nicht nur Rechte gegenüber der GmbH gel-

tend machen (Rn 100 ff), sondern kann auch von dem (materiell nicht berechtigten) Listengesellschafter Unterlassung bzw Beseitigung der Beeinträchtigung (= Geltendmachung der Gesellschafterstellung) verlangen496. Dieser Anspruch ist verschuldensunabhängig und kann auch gegenüber einem Listengesellschafter geltend gemacht werden, der ohne sein Zutun in die Liste aufgenommen wurde497. Daher hat der BGH recht, wenn er ausführt, dass (hilfsweise) auch im Falle, dass die (unzutreffende) Liste in das Handelsregister aufgenommen wird, dem Listengesellschafter im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt werden kann498, Gesellschafterrechte nicht oder nur mit Zustimmung des widersprechenden Verfügungsgläubigers auszuüben499 (dazu bereits Rn 101 aE).

105 Ist ein Listengesellschafter fälschlich eingetragen und widerspricht er einer Lis-

tenkorrektur, so ist der Geschäftsführer auch nach Auffassung des BGH lediglich berechtigt, aber nicht verpflichtet eine korrigierte Liste einzureichen (vgl bereits Rn 76, 98). Auch die GmbH kann in diesem Fall – parallel zur Rechtslage gemäß § 67 Abs. 5 AktG500 – von dem widersprechenden Listengesellschafter die Beseitigung der falschen Eintragung, mithin die Zustimmung zur Listenänderung, klageweise geltend machen501.

106 Klagt die Gesellschaft gegen den eingetragenen Gesellschafter auf Zustimmung

zur Listenänderung, so kann der die Eintragung Ersuchende dem Prozess im Wege der Nebenintervention beitreten. Dazu muss der Beitritt wirksam gemäß § 70 ZPO erklärt werden. Klagt ein möglicher Gesellschafter gegen die Gesellschaft auf Einreichung einer korrigierten Liste, so steht dem derzeit eingetragenen Gesellschafter die Möglichkeit der Nebenintervention auf der Seite der GmbH zu. Die Interventionswirkung kann auch durch Streitverkündung der Gesellschaft gegenüber dem eingetragenen Gesellschafter gemäß § 74 Abs. 3, § 68 ZPO her-

495 Zum Ganzen Lieder GmbHR 2016, 189, 192; im Ergebnis ebenso OLG Brandenburg GmbHR 2013, 309 Rn 12. 496 Richtig Schlosser FS G. Roth, 2011, S. 695, 703; ausführlich Lieder GmbHR 2016, 189, 194; vgl weiter S. Fischer GmbHR 2018, 1257, 1263; nunmehr auch KG WM 2019, 1787 mit Anm Höhne WuB 2020, 79. 497 Schlosser FS G. Roth, 2011, S. 695, 703; ausführlich Lieder GmbHR 2016, 189, 194; vgl weiter S. Fischer GmbHR 2018, 1257, 1263. 498 Beispiel KG ZIP 2010, 2047, 2051 f. 499 BGH GmbHR 2014, 198 Rn 39; so auch Liebscher/Alles ZIP 2015, 1, 8 ff; Schlosser FS G. Roth, 2011, S. 695, 703; ausführlich Lieder GmbHR 2016, 271, 272 ff; vgl weiter S. Fischer GmbHR 2018, 1257, 1263; R/P/Görner Rn 57. 500 Für alle: MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 117 f. 501 Richtig Schlosser, FS G. Roth, 2011, S, 695, 704.

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Liste der Gesellschafter, Verordnungsermächtigung | § 40

beigeführt werden, Auf diese Weise können sich möglicherweise anschließende Schadensersatzforderungen des ausgetragenen Gesellschafters aufgrund der Interventionswirkung bereits im Ausgangsverfahren unterbunden werden502.

VII. Haftung 1. Schadensersatzpflicht der Geschäftsführer (§ 40 Abs. 3) Geschäftsführer, die ihre Pflicht zur Einreichung einer aktualisierten Gesell- 107 schafterliste überhaupt nicht, verspätet oder inhaltlich unrichtig erfüllt haben503, haften zum einen den Gläubigern, zum anderen auch denjenigen Personen, deren Beteiligung sich geändert hat. Geschützt wird dadurch etwa der wahre Anteilsinhaber, der seinen Geschäftsanteil auf Grund einer fehlerhaften Liste nach § 16 Abs. 3 verloren hat, aber auch jeder Gesellschafter (etwa auch der Erbe504), der seine Rechte nach § 16 Abs. 1 nicht geltend machen konnte505, speziell ein Anteilserwerber506. Umgekehrt kommt eine Haftung des Geschäftsführers in Betracht, der pflichtwidrig eine Liste „verfrüht“ ändert und zum Handelsregister einreicht507 (Rn 98). Nicht erfasst ist nach dem Wortlaut der Vorschrift hingegen ein Nichtgesellschafter, der auf Grund einer fehlerhaften Eintragung in die Haftung genommen wurde; er bleibt auf Ansprüche gegen den materiell richtigen Haftungsschuldner beschränkt508. Ein Schadensersatzanspruch von Gläubigern kommt in Betracht, wenn diesen auf Grund der fehlerhaften Liste ein Schaden entsteht, etwa weil sie einen unrichtig Eingetragenen erfolglos in Anspruch nehmen oder den wahren Schuldner erst kostenaufwändig ermitteln müssen oder infolge Verjährung einen Anspruch nicht mehr durchsetzen können509. Erforderlich ist Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden510; erforderlich ist auch ein Verschulden511, doch wird dieses analog § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG vermutet512. Es fehlt indes regelmäßig, wenn der Geschäftsführung die Veränderung nicht ordnungsgemäß mitgeteilt und nachgewiesen wurde513. Dagegen ist ein Verschulden regelmäßig anzunehmen, wenn ein Geschäftsführer trotz objektiver Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines Einzie502 503 504 505 506 507 508 509 510 511 512 513

Dazu Saenger/Bendtsen § 74 ZPO Rn 2 ff. N/S/H/Servatius Rn 42; Altmeppen Rn 48. MünchKomm/Heidinger Rn 198. D. Mayer DNotZ 2008, 403, 414; Wicke Rn 18; aA N/S/H/Servatius Rn 47; H/C/L/Paefgen Rn 241. M/H/L/S/Terlau Rn 44; insoweit auch N/S/H/Servatius Rn 47. Näher Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 104 ff mwN. Wie hier auch MünchKomm/Heidinger Rn 197; Altmeppen Rn 48; aA N/S/H/Servatius Rn 47 (analoge Anwendung). Henssler/Strohn/Oetker Rn 21; N/S/H/Servatius Rn 45. N/S/H/Servatius Rn 42; Altmeppen Rn 48. Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393, 396; Kort GmbHR 2009, 169, 173; MünchKomm/Heidinger Rn 198. Wie hier Altmeppen Rn 48; Scholz/Seibt Rn 96; N/S/H/Servatius/Noack Rn 43. D. Mayer DNotZ 2008, 403, 414; MünchKomm/Heidinger Rn 198.

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Anh zu § 40 | GesLV hungsbeschlusses eine Listenänderung „verfrüht“ vornimmt und sich im Nachhinein die Zweifel als berechtigt herausstellen, weil die Einziehung rechtswidrig war514 (vgl noch Rn 98). Zur Haftung des Geschäftsführers wegen Pflichtverletzungen im Rahmen der Nachkontrolle einer vom Notar eingereichten Gesellschafterliste einerseits Wachter ZNotP 2009, 82, 91; Preuß ZGR 2008, 676, 701; andererseits Bussian/Achenbach BB 2010, 778, 780 ff. 2. Notarhaftung 108 Verletzt der Notar schuldhaft seine Amtspflicht aus § 40 Abs. 2 Satz 1, so

kommt (allein) eine Haftung nach § 19 BNotO in Betracht515, wobei im Einzelfall zu prüfen ist, wer in den Schutzbereich der Haftung einbezogen ist516. § 40 Abs. 2 ist jedoch kein Schutzgesetz iSv § 823 Abs. 2 BGB517. Zweifelhaft – weil Einordnung als Amtspflicht fraglich – ist eine Haftung, wenn die Notarbescheinigung gemäß § 40 Abs. 2 Satz 2 fehlerhaft ist518.

VIII. Strukturierte maschinenlesbare Form (§ 40 Abs. 5) 109 § 40 Abs. 5 ermächtigt die Landesregierungen, durch Rechtsverordnung zu be-

stimmen, dass bestimmte in der Liste der Gesellschafter enthaltene Angaben in strukturierter maschinenlesbarer Form an das Handelsregister zu übermitteln sind, sofern nicht bereits Vorschriften nach § 387 Abs. 2 FamFG erlassen worden sind. Indes wurde vom BMJV bislang keine Bund-Länder-Arbeitsgruppe eingesetzt, welche die grundsätzlichen Anforderungen an eine strukturierte und maschinenlesbare Form hätte ausarbeiten können519. Es ist indes zu erwarten, dass zukünftig im technischen Bereich Vorgaben entstehen werden, welche nicht alle derzeit praktizierten Listengestaltungen zulassen werden520.

Anhang zu § 40 Gesellschafterlistenverordnung – GesLV Eingangsformel Auf Grund des § 40 Absatz 4 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, der durch Artikel 14 Nummer 3 Buchstabe c des Gesetzes vom 23. Juni 2017 514 Siehe ausführlich Bayer/Horner/Möller GmbHR 2022, 1 Rn 97 ff, 104 ff. 515 D. Mayer DNotZ 2008, 403, 415; Vossius DB 2007, 2299, 2304; Kort GmbHR 2009, 169, 173; Altmeppen Rn 49. 516 Hierzu ausführlich D. Mayer DNotZ 2008, 403, 415; vgl auch Wicke Rn 21; MünchKomm/Heidinger Rn 306. 517 N/S/H/Servatius Rn 47; Altmeppen Rn 49; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 415. 518 Wicke Rn 21; MünchKomm/Heidinger Rn 307; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 415. 519 Ausführlich Lieder/Becker NotBZ 2018, 321, 328 mwN; kritisch auch Wachter GmbHR 2018, 1129, 1140. 520 Ausführlich und mit Ausblick Lieder/Becker NotBZ 2018, 321, 328 f; Wachter GmbHR 2018, 1129, 1140.

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GesLV | Anh zu § 40 (BGBl. I S. 1822) eingefügt worden ist, verordnet das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz1: § 1 Nummerierung von Geschäftsanteilen (1) In der Gesellschafterliste sind die Geschäftsanteile fortlaufend und in eindeutiger Zuordnung zu den Gesellschaftern mit ganzen arabischen Zahlen (Einzelnummern) oder, in den durch diese Verordnung bestimmten Fällen, mit ganzen arabischen Zahlen in dezimaler Gliederung (Abschnittsnummern) zu nummerieren (Nummern). Die numerische Zuordnung von Geschäftsanteilen kann für jeden Gesellschafter zusammengefasst werden. Die Gesellschafterliste kann sowohl nach Geschäftsanteilen als auch nach Gesellschaftern sortiert werden. (2) Eine für einen Geschäftsanteil einmal vergebene Nummer darf nicht für einen anderen Geschäftsanteil verwendet werden (Nummerierungskontinuität). Eine Änderung der Nummern ist nur in den durch diese Verordnung bestimmten Fällen zulässig. (3) Neue Einzelnummern sind zu vergeben, wenn neue Geschäftsanteile geschaffen, Geschäftsanteile zusammengelegt oder Geschäftsanteile geteilt werden. Es muss jeweils die nächste freie ganze arabische Zahl vergeben werden. Werden neue Geschäftsanteile geschaffen oder Geschäftsanteile geteilt, können die neu entstandenen Geschäftsanteile auch durch Abschnittsnummern gekennzeichnet werden; Satz 2 gilt entsprechend. (4) Wenn die Gesellschafterliste aufgrund der bisherigen Nummerierung unübersichtlich würde oder geworden ist, dürfen die Geschäftsanteile in einer Bereinigungsliste abweichend von Absatz 2 Satz 1 nummeriert werden. § 2 Veränderungsspalte (1) Veränderungen nach § 40 Absatz 1 Satz 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung im Vergleich mit der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste werden nach Maßgabe der Absätze 2 bis 4 in eine Veränderungsspalte eingetragen, die in diesen Fällen der Gesellschafterliste beigefügt wird. (2) Die Erstellung einer Bereinigungsliste und die bisherige Nummerierung sind in den Fällen des § 1 Absatz 4 in die Veränderungsspalte einzutragen. (3) In die Veränderungsspalte sollte eingetragen werden: 1. die Teilung von Geschäftsanteilen, 2. die Zusammenlegung von Geschäftsanteilen, 3. die Einziehung von Geschäftsanteilen, 4. die Kapitalerhöhung mit Ausgabe neuer Geschäftsanteile, 5. die Kapitalerhöhung mit Aufstockung der Geschäftsanteile, 6. die Kapitalherabsetzung, 7. der Anteilsübergang. (4) Weitere Veränderungen nach Absatz 1 können in die Veränderungsspalte eingetragen werden. 1 Redaktionelle Änderung in § 4 durch Art. 65 des MoPeG.

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Anh zu § 40 | GesLV § 3 Wegfallen der Altangaben Liegt eine Veränderung nach § 2 Absatz 1 vor, die zur Vergabe einer neuen Nummer nach § 1 führt, so fallen die bisherige Nummer und die bisherigen Angaben, die in der Gesellschafterliste in Verbindung mit der bisherigen Nummer eingetragen waren, weg. § 4 Prozentangaben (1) Die nach § 40 Absatz 1 Satz 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung erforderlichen Angaben zur prozentualen Beteiligung am Stammkapital dürfen nach dem kaufmännischen Prinzip bis auf eine Dezimalstelle gerundet werden. Eine Abrundung auf 0,0 Prozent, 25,0 Prozent oder 50,0 Prozent ist nicht zulässig. Alternativ können die Angaben ohne Rundung durch das Weglassen der Nachkommastellen bis auf eine Dezimalstelle dargestellt werden; Satz 2 gilt entsprechend. (2) Der Gesamtumfang der prozentualen Beteiligung eines Gesellschafters am Stammkapital nach § 40 Absatz 1 Satz 3 (ab 1.1.2024: Satz 42) des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung ist vor der Rundung (Absatz 1 Satz 1) oder dem Weglassen von Nachkommastellen (Absatz 1 Satz 3) der Einzelbeteiligungen zu errechnen. Für die Angabe des Gesamtumfangs gilt Absatz 1 entsprechend. (3) Die Summe der Prozentangaben nach den Absätzen 1 und 2 braucht nicht 100 Prozent zu ergeben. (4) Beträgt der Anteil des Nennbetrags eines einzelnen Geschäftsanteils weniger als 1 Prozent vom Stammkapital, genügt diese Angabe. Entsprechendes gilt, wenn die addierten Nennbeträge der Geschäftsanteile eines Gesellschafters weniger als 1 Prozent vom Stammkapital betragen. (5) Die Prozentangaben nach § 40 Absatz 1 Satz 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung sind in separaten Spalten aufzuführen. Die Prozentangaben nach § 40 Absatz 1 Satz 3 (ab 1.1.2024: Satz 43) des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung sind in weiteren separaten Spalten oder in an die Gesellschafterliste anschließenden separaten Zeilen aufzuführen. § 5 Übergangsvorschriften Diese Verordnung findet auf vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Verordnung gegründete Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit der Maßgabe Anwendung, dass die in dieser Verordnung bestimmten Anforderungen erst zu beachten sind, wenn aufgrund einer Veränderung nach § 40 Absatz 1 Satz 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung eine Gesellschafterliste einzureichen ist. § 6 Inkrafttreten Diese Verordnung tritt am 1. Juli 2018 in Kraft. Schlussformel Der Bundesrat hat zugestimmt. 2 Redaktionelle Änderung im Anschluss an die Verschiebung aufgrund des MoPeG, vgl näher bei Rn 15 ff. 3 Redaktionelle Änderung im Anschluss an die Verschiebung aufgrund des MoPeG, vgl näher bei Rn 15 ff.

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Recht der Rechnungslegung | Vor § 41

Vor § 41 Recht der Rechnungslegung 1. Normative Grundlagen der Rechnungslegung . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ziel der Rechnungslegungsregeln 3. Struktur der Rechnungslegung: Kleine, mittelgroße und große Kapitalgesellschaften . . . . . . . . . 4. Konzernrechnungslegung . . . . .

. . . .

__ __ 1 32 35 45

5. Abschlussprüfung . . . . . . . . . . . . 6. Rechnungslegung und Prüfung in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . 7. GmbH-spezifische Norminterpretation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

_ _ _ 60 88 91

Im Folgenden abgekürzt zitierte Literatur: Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen (A/D/S), 6. Aufl 1995 ff; Baetge/Kirsch/Thiele Bilanzrecht, Kommentar, 2002 ff (B/K/T BilR); Hopt HGB, 41. Aufl 2022, §§ 238 ff HGB; Beck’scher Bilanz-Kommentar (BeckBK), 13. Aufl 2022; Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung (Beck Hb), 1986 ff; Biener/Berneke Bilanzrichtlinien-Gesetz, 1986; Erle Der Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers, 1990; Großkommentar zum HGB (GroßkommHGB), 6. Aufl. 2021 ff; Ernst/Seibert/Stuckert KonTraG, KapAEG, StückAG, EuroEG, Textausgabe, 1998; Hartmann Das neue Bilanzrecht und der Gesellschaftsvertrag der GmbH, 1986; IDW (Hrsg), Kapitalgesellschaften- und Co-Richtlinie-Gesetz (KapCoRiLiG), Textausgabe, 2000; Kleindiek Die Zukunft der Rechnungslegung in kleinen und mittleren Unternehmen, in VGR (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2002, 2003, S. 115; Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht (KölnKommRLR), §§ 238–342e HGB, 2011; Küting/Weber Handbuch der Rechnungslegung, Einzelabschluss, 5. Aufl 2002 ff (K/W HbRL); Küting/Weber Handbuch der Konzern-Rechnungslegung, 2. Aufl 1998 (K/W HbKonzernRL); MuellerThuns Gewinnbezugsrecht und bilanzpolitische Gestaltungsmöglichkeiten in der GmbH, 1989; Beck-online-Großkommentar Bilanzrecht (BeckOGKBilanzR); Russ/Janssen/Götze BilRUG – Auswirkungen auf das deutsche Bilanzrecht, Kommentar zum BilanzrichtlinieUmsetzungsgesetz, 2015; Russ/Janssen/Götze BilRUG – Auswirkungen auf das deutsche Bilanzrecht, 2015; Schiffers/Theile Bilanzrecht der GmbH, 2016; M. Schmidt/Prinz BilRUG in der Praxis, 2016; D. Schröder Die zivilrechtliche Außenhaftung der Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft bei Verletzung der Buchführungs- und Rechnungslegungspflicht, 2018; Witte Der Prüfungsbericht als Informationsträger im Konzern, 1996.

1. Normative Grundlagen der Rechnungslegung a) In Umsetzung der damals gültigen 4. (BilanzRL), 7. (KonzernbilanzRL) und 1 8. (PrüferbefähigungsRL) gesellschaftsrechtlichen EG-Richtlinie hatte das BiRiLiG vom 19.12.1985 (BGBl I 2355)1 mit Wirkung ab 1.1.1986 für alle Vollkaufleute, darunter auch für die GmbH (§ 6 Abs. 1 HGB, § 13 Abs. 3), ein völlig neues Recht der Rechnungslegung geschaffen (§§ 238 ff HGB). Es wird durch spezielle Bestimmungen zur Bilanzierung, Prüfung und Publizität in Kapitalge1 Zum europarechtlichen Hintergrund und zur Gesetzesgeschichte des BiRiLiG zusammenfassend Hopt/Merkt Einl vor § 238 HGB Rn 1 ff.

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Vor § 41 | Recht der Rechnungslegung sellschaften, also auch in der GmbH ergänzt (§§ 264 ff HGB). Diese kann als Mutterunternehmen zusätzlich zur Konzernrechnungslegung verpflichtet sein (§§ 290 ff HGB). GmbH-spezifische Vorschriften zur Rechnungslegung enthalten die §§ 41–42a2. Soweit sich das PublG auf die GmbH bezog, sind seine Bestimmungen außer Kraft getreten; auch Rechnungslegung und Publizität von Großunternehmen in der Rechtsform der GmbH richten sich seither ausschließlich nach den allgemeinen Bestimmungen. 2 b) Nach ersten Erleichterungen im Zuge des 2. DMBilGÄndG vom 25.7.1994

(BGBl I 1682) brachte das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998 (BGBl I 786, 789)3 auch eine Reihe von Änderungen im Recht der Rechnungslegung mit sich, deren Ziel die Stärkung des Instruments Rechnungslegung für die Risikovorsorge und Risikotransparenz in der Kapitalgesellschaft sowie für eine effektivere Kontrolle der Unternehmensleiter war: Verschärfung der inhaltlichen Anforderungen an den Lagebericht (§ 289 Abs. 1 HGB); Neugewichtung der Aufgaben im Verhältnis Vorstand (Geschäftsführer)/Aufsichtsrat/Abschlussprüfer; Neuformulierung der Vorgaben für Gegenstand und Umfang der Abschlussprüfung (§ 317 HGB), für den Prüfungsbericht (§ 321 HGB) und für den Bestätigungsvermerk (§ 322 HGB). Leitlinie des KonTraG war dabei der Ausbau der Abschlussprüfer-Funktion als „Hilfsperson“ des Aufsichtsrats; in prüfungspflichtigen GmbH ohne Aufsichtsrat/Beirat wurden auf diesem Wege die Überwachungsmöglichkeiten der Gesellschafter gestärkt.

3 c) Zeitlich nahezu parallel zum KonTraG beschloss der Gesetzgeber das Kapital-

aufnahmeerleichterungsgesetz (KapAEG) vom 20.4.1998 (BGBl I 707)4. Der damit ua neu eingefügte – durch das FISG (Rn 63) sowie das DiRUG (Rn 29) modifizierte –§ 264 Abs. 3 HGB befreit unter bestimmten Voraussetzungen Kapitalgesellschaften, die nicht kapitalmarktorientiert iSd § 264d HGB und Tochterunternehmen (TU) eines nach § 290 HGB zur Aufstellung eines Konzernabschlusses verpflichteten Mutterunternehmens (MU) sind (dazu Rn 49), von den verschärfenden Rechnungslegungsvorschriften für Kapitalgesellschaften: jene TU können, wenn sie in den Konzernabschluss des MU einbezogen worden sind, ihren Einzelabschluss nach den allgemeinen Bestimmungen der §§ 238– 263 HGB aufstellen, müssen §§ 264–289 HGB also nicht beachten. Außerdem entfällt für sie die Verpflichtung zur Abschlussprüfung und zur Publizität nach §§ 316 ff/§§ 325 ff HGB (s. auch Anh zu § 42a Rn 61).

4 Die Voraussetzungen der Befreiungsmöglichkeit nach § 264 Abs. 3 HGB sind

später im Zuge des MicroBilG (dazu Rn 23) und des BilRUG (Rn 28) modifiziert worden (s. zur früheren Rechtslage 18. Aufl, Rn 5). Nach der jüngsten Änderung durch das BilRUG, erstmals anwendbar auf das nach dem 31.12.2015 beginnende Geschäftsjahr (Art. 75 Abs. 1 EGHGB), setzt die Befreiung voraus: (1) Zustimmung aller Gesellschafter des TU für das betreffende Geschäftsjahr; (2) Er-

2 Zur Rechnungslegung der gemeinnützigen GmbH s. Hüttche GmbHR 1997, 1095. 3 Gesetzestext und Materialien bei Ernst/Seibert/Stuckert S. 12 ff. 4 Gesetzestext und Materialien bei Ernst/Seibert/Stuckert S. 125 ff.

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klärung der Bereitschaft des MU, für die von dem TU bis zum Abschlussstichtag eingegangenen Verpflichtungen im folgenden Geschäftsjahr einzustehen; (3) Einbeziehung des TU in den Konzernabschluss eines MU mit Sitz in einem Mitgliedstaat der EU oder einem anderen EWR-Vertragsstaat; dieser Konzernabschluss muss im Einklang mit den Vorgaben der BilanzRL 2013/34/EU (dazu Rn 26) und der AbschlussprüferRL 2006/43/EG (Rn 62) aufgestellt und geprüft worden sein; (4) Angabe der Befreiung des TU im Anhang zum Konzernabschluss des MU. Schließlich (5) müssen die publizitätspflichtigen Konzernrechnungslegungsunterlagen des MU sowie der Zustimmungsbeschluss nach (1) und die Erklärung nach (2) für das TU gemäß § 325 Abs. 1–1b HGB offengelegt worden sein. Diese Offenlegungspflicht seitens des TU entfällt jedoch, soweit bereits das MU die genannten Unterlagen offengelegt hat und sie im Unternehmensregister (früher: im BAnz) unter dem TU auffindbar sind. S. auch Rn 9 zur Befreiungsvorschrift des § 264b HGB5 sowie Anh zu § 42a Rn 61 zur Publizitätsvermeidung.

d) Als Kapitalgesellschaften sah der Gesetzgeber des BiRiLiG allein AG, 5 GmbH und KGaA an, nicht die Kapitalgesellschaft & Co, namentlich nicht die GmbH & Co KG. Innerhalb dieser Kombinationsform musste im Konzept des Gesetzes allein die GmbH nach §§ 264 ff HGB Rechnung legen, sich prüfen lassen und publizieren; auch das KonTraG (Rn 2) hatte hieran noch nichts geändert. Nach mehreren Anläufen hatte der EG-Ministerrat jedoch schon Ende 1990 eine ErgänzungsRL (GmbH & CoRL) mit dem Ziel verabschiedet, die Pflichten zur Rechnungslegung, Prüfung und Publizität aus der 4. (Bilanz-) und 7. (Konzernbilanz-)RL zu erweitern: für Deutschland auf offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, sofern deren unbeschränkt haftende Gesellschafter sämtlich Gesellschaften in der Rechtsform der AG, KGaA oder GmbH bzw bestimmte Gesellschaften ausländischer Rechtsformen sind. Der deutsche Gesetzgeber kam der Verpflichtung zur Umsetzung jener RL (spätestens bis zum Jahresende 1992) nicht nach, so dass die Kommission im Jahre 1997 gegen die Bundesrepublik ein Vertragsverletzungsverfahren vor dem EuGH einleitete; der Klage wurde mit EuGH-Urteil vom 22.4.19996 stattgegeben. e) Noch im Vorfeld dieser Entscheidung hatte das BMJ den Referentenentwurf 6 eines Kapitalgesellschaften- und Co-Richtlinie-Gesetzes vorgelegt, dessen spätere Realisierung durch das KapCoRiLiG vom 24.2.2000 (BGBl I 154)7 zur bilanzrechtlichen Gleichstellung der Kapitalgesellschaften & Co (genauer: der Personenhandelsgesellschaften ohne mindestens eine natürliche Person als Vollhafter) mit den Kapitalgesellschaften geführt hat (näher Rn 7). Weitere Schwerpunkte jener Novelle waren vor allem die Verschärfung der Sanktionen bei Verletzung der Publizitätspflichten (dazu 16. Aufl, Anh zu § 42a Rn 36 ff) sowie eine Erweiterung der Möglichkeit zum befreienden Konzernabschluss durch Änderung des § 292a HGB (dazu Rn 11). 5 Zum Zusammenspiel der § 264 Abs. 3, § 264b HGB in mehrstufigen Konzernen s. Scholz BB 2012, 107. 6 EuGH GmbHR 1999, 605. 7 Gesetzestext und Materialien bei IDW (Hrsg) KapCoRiLiG, S. 5 ff.

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Vor § 41 | Recht der Rechnungslegung 7 Nach §§ 264a, 335b HGB sind die Vorschriften der §§ 264–335a HGB auch an-

zuwenden auf offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, bei denen nicht wenigstens ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person oder offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft oder andere Personengesellschaft mit einer natürlichen Person als persönlich haftender Gesellschafter ist oder sich die Verbindung von Gesellschaften in dieser Art fortsetzt. Dabei enthält § 264c HGB gewisse Anpassungsregelungen, soweit die für Kapitalgesellschaften geltenden Rechnungslegungsvorschriften wegen der unterschiedlichen gesellschaftsrechtlichen Strukturen der Personenhandelsgesellschaften auf diese nicht uneingeschränkt übertragen werden können. Der Umfang der so vollzogenen Gleichstellung reicht gleichwohl weiter als es nach dem Wortlaut der Richtlinienvorgabe (s. Rn 6) geboten ist: Neben Personenhandelsgesellschaften, deren persönlich haftende Gesellschafter ausschließlich Kapitalgesellschaften sind, werden auch solche OHG und KG erfasst, bei denen die Funktion des Vollhafters (ggf neben einer Kapitalgesellschaft) von einer Stiftung, einer Genossenschaft oder einem wirtschaftlichen Verein wahrgenommen wird8. Diese Erweiterung ist konsequent, wenn man (wie es jedenfalls dem Konzept des Gesetzgebers entspricht9) die Abschlusspublizität (§§ 325 ff HGB, dazu Anh zu § 42a) als Korrelat der Haftungsbeschränkung auffasst. Sie muss dann für alle Personenhandelsgesellschaften ohne mindestens eine natürliche Person als Vollhafter gelten.

8 In der Folge von § 264a HGB ist das formelle und materielle Bilanzrecht des

Zweiten Abschnitts des Dritten Buchs im Grundsatz heute auf alle GmbH & Co KG (und gleichgestellte Gesellschaftsformen) anwendbar. Jene Gesellschaften unterliegen damit zugleich der Publizitätspflicht (s. Anh zu § 42a); die großen und mittelgroßen unter ihnen sind zudem prüfungspflichtig (Rn 60 ff). Und schließlich sind damit auch Konzernspitzen in der Rechtsform der GmbH & Co KG konsolidierungspflichtig, sofern die Schwellenwerte des § 293 HGB (Rn 50) erfüllt sind.

9 Vor dem Hintergrund der bilanzrechtlichen Verschärfungen für Personenhan-

delsgesellschaften ohne eine natürliche Person als Vollhafter gewinnt die Befreiungsmöglichkeit nach § 264b HGB besondere Bedeutung, die im Zuge des BilRUG (Rn 28) und des FISG (Rn 63) leicht modifiziert worden ist. Nach ihr entfallen alle Konsequenzen aus der Regelung des § 264a HGB, wenn die Personenhandelsgesellschaft ohne eine natürliche Person als Vollhafter, soweit es sich nicht um eine kapitalmarktorientierte iSd § 264d HGB handelt, (1) in den Konzernabschluss eines Unternehmens, das persönlich haftender Gesellschafter dieser Gesellschaft ist, einbezogen ist oder (2) in den Konzernabschluss eines anderen inländischen oder ausländischen (EU/EWR) Mutterunternehmens (MU) einbezogen ist, wenn in diesen Konzernabschluss „eine größere Gesamtheit von Unternehmen einbezogen ist“ (so § 264b Nr. 1 lit b HGB idFd BilRUG), (3) der Konzernabschluss im Einklang mit den Vorgaben der BilanzRL 8 Dazu Ernst DStR 1999, 903 f; Stuckert StuB 1999, 483. 9 S. Begründung zum RegE KapCoRiLiG BR-Drucks 458/99, S. 33.

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2013/34/EU (dazu Rn 26) und der AbschlussprüferRL 2006/43/EG (Rn 62) aufgestellt und geprüft worden ist, (4) die Befreiung der Personenhandelsgesellschaft im Anhang des Konzernabschlusses angegeben ist und (5) für die Personenhandelsgesellschaft die publizitätspflichtigen Konzernrechnungslegungsunterlagen gemäß § 325 Abs. 1–1b HGB offengelegt worden sind. Diese Offenlegungspflicht seitens der Personenhandelsgesellschaft entfällt jedoch entsprechend § 264 Abs. 3 Satz 2 und 3 HGB, soweit bereits der persönlich haftende Gesellschafter bzw das MU die genannten Unterlagen offengelegt hat und sie im Unternehmensregister (früher: im BAnz) unter der Personenhandelsgesellschaft auffindbar sind10. – Der Befreiungstatbestand ähnelt § 264 Abs. 3 HGB (dazu Rn 3 f)11, hat aber weniger strenge Voraussetzungen; er soll auch bei einer Konsolidierung auf freiwilliger Basis Geltung beanspruchen können. Vor diesem Hintergrund ist die Option des § 264b HGB schon früh als ein möglicher Weg beschrieben worden, unerwünschter Jahresabschlusspublizität zu begegnen12.

f) Das am 26.7.2002 in Kraft getretene Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- 10 und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenz- und PublizitätsG – TransPuG) vom 19.7.2002 (BGBl I 2681)13 setzte einen Teil jener Empfehlungen um, die von der Regierungskommission Corporate Governance unterbreitet worden sind14. Es hat seinen Regelungsschwerpunkt im Aktienrecht, brachte allerdings auch neuerliche Änderungen im Recht der Rechnungslegung. Sie betreffen insbesondere die Vorschriften über den Konzernabschluss (§§ 290 ff HGB) und die Abschlussprüfung (§§ 316 ff HGB). Mit § 42a Abs. 4 (dazu § 42a Rn 47 ff) wurde auch im GmbH-Recht das Institut einer förmlichen Billigung des Konzernabschlusses geschaffen. g) Die Internationalisierung der Rechnungslegung macht auch vor der GmbH 11 nicht halt. Der mit dem KapAEG (Rn 3) eingefügte § 292a HGB befreite von der Konzernrechnungslegungspflicht nach §§ 290 ff HGB, wenn das (kapitalmarktaktive) Mutterunternehmen einen Konzernabschluss nach international anerkannten Rechnungslegungsgrundsätzen (US-GAAP oder IAS) aufgestellt und nach §§ 325, 328 HGB offengelegt hatte. Die (zeitlich befristete) Befreiungsregelung in § 292a HGB wurde überflüssig, 12 nachdem Europäisches Parlament und Rat die Verordnung zur Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards vom 19.7.2002 (ABlEG Nr. L 243 v. 10 Zu weiteren Einzelheiten s. etwa Deubert DB Beilage Nr. 5/2015, S. 41, 47 f; Russ/Tenzer in Russ/Janssen/Götze, BilRUG, Abschnitt D Rn 148 ff; Schiffers GmbHR 2015, 1018, 1022; Schiffers/Theile/Schiffers BilanzR der GmbH, Rn 3037 ff;weitere Literaturhinweise bei Hopt/Merkt § 264b HGB Rn 1. 11 Zum Zusammenspiel der §§ 264 Abs. 3, 264b HGB in mehrstufigen Konzernen s. Scholz BB 2012, 107. 12 Heni DStR 1999, 912; Theile GmbHR 2000, 215, 216 ff; s. zu weiteren „Vermeidungsstrategien“ etwa GroßkommHGB/Meyer § 264a HGB Rn 6 und hier Anh zu § 42a Rn 61. 13 Die Gesetzesmaterialien sind dokumentiert bei Seibert Das Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG), 2002. 14 S. Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001.

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Vor § 41 | Recht der Rechnungslegung 11.9.2002, S. 1) erlassen hatten (IAS-Verordnung)15. Sie verpflichtet in Art. 4 für die nach dem 31.12.2004 beginnenden Geschäftsjahre alle nach EG-Recht konsolidierungspflichtigen Gesellschaften, ihre Konzernabschlüsse nach internationalen Rechnungslegungsstandards aufzustellen, wenn am jeweiligen Bilanzstichtag ihre Wertpapiere in einem beliebigen Mitgliedsstaat zum Handel in einem geregelten Markt zugelassen sind (kapitalmarktorientierte Gesellschaften). Internationale Rechnungslegungsstandards in diesem Sinne sind nur noch die International Accounting Standards (IAS) bzw – wie alle vom International Accounting Standards Board (IASB) seit dem 1.4.2001 veröffentlichten Regelungen heißen – International Financial Reporting Standards (IFRS)16. Üblicherweise wird zur Bezeichnung jener Standards heute einheitlich von den „IFRS“ gesprochen, worin dann auch die IAS eingeschlossen sind. Voraussetzung für die Anwendbarkeit jener IFRS ist freilich ihre vorherige förmliche Anerkennung durch die Kommission im (reformierten) Regelungsverfahren (Komitologieverfahren) – „endorsement“17. Im Interesse von kapitalmarktorientierten Muttergesellschaften, deren Wertpapiere zum öffentlichen Handel in einem Nichtmitgliedstaat der EU zugelassen sind und die zu eben diesem Zweck bislang einen (befreienden) Konzernabschluss nach US-GAAP aufgestellt hatten, gewährte die Verordnung den Mitgliedstaaten freilich das Recht, die zwingende Umstellung auf IFRS um zwei Jahre hinauszuschieben, also erst für die nach Ende 2006 beginnenden Geschäftsjahre vorzusehen (Art. 9). Für die Konzernrechnungslegung nicht kapitalmarktorientierter Gesellschaften sowie für den Einzelabschluss rechnungslegungspflichtiger Gesellschaften (seien sie am Kapitalmarkt aktiv oder nicht) räumt die IAS-Verordnung den Mitgliedstaaten ein mehrdimensionales Wahlrecht ein: Sie können gestatten oder vorschreiben, dass auch nicht kapitalmarktorientierte Gesellschaften nach den IFRS konsolidiert Rechnung legen; und ebenso können die Mitgliedstaaten gestatten oder vorschreiben, dass die Jahresabschlüsse nach jenen internationalen Standards aufzustellen sind (Art. 5). 13 h) Der deutsche Gesetzgeber hat die IAS-Verordnung (Rn 12) mit dem „Gesetz

zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung“ (BilanzrechtsreformG – BilReG) vom 4.12. 2004 (BGBl I 3166) umgesetzt18. Danach sind, über die Regelung in Art. 4 der IAS-Verordnung hinaus, auch jene Mutterunternehmen der Pflicht zur Konzernrechnungslegung nach IFRS unterworfen, die zum Bilanzstichtag die Zulassung ihrer Wertpapiere zum Handel in einem geregelten Markt erst beantragt haben (heute § 315e Abs. 2 HGB). Von der Option nach Art. 9 IAS-Verordnung (Rn 12) hatte der deutsche Gesetzgeber Gebrauch gemacht (Art. 57 Satz 1 EGHGB); seit Ablauf der Karenzzeit (für nach dem 31.12.2006 beginnende Geschäftsjahre)

15 Dazu etwa van Hulle WPg 2003, 968 ff. 16 Dazu näher Heuser/Theile IFRS-Handbuch, 6. Aufl 2019. 17 Zur Implementierung der IFRS in das europäische (Rechnungslegungs-)Recht s. etwa Buchheim/Knorr/Schmidt KoR 2008, 334 ff; Inwinkl WPg 2007, 289 ff. 18 Erläuterungen und Materialien bei Biener Bilanzrechtsreform 2005, BilReG/BilKoG, 2005.

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sind alle konsolidierungspflichtigen kapitalmarktorientierten Mutterunternehmen kraft europäischen Rechts gezwungen, ihre Konzernabschlüsse einheitlich nach IFRS aufzustellen. S. im Übrigen Rn 58 f. Nicht kapitalmarktorientierten Mutterunternehmen – also solchen, die ihren 14 Konzernabschluss nicht schon zwingend auf der Grundlage von IFRS aufstellen müssen – gewährt der deutsche Gesetzgeber im BilReG ein Wahlrecht gemäß § 315e Abs. 3 HGB: Sie können entweder nach IFRS (mit den darin geregelten Berichtsinstrumenten) oder nach §§ 290 ff HGB konsolidiert Rechnung legen. Ein Unternehmen, das von seinem Wahlrecht zugunsten der IFRS-Konzernrechnungslegung Gebrauch macht, hat die internationalen Standards und die durch § 315e Abs. 1 HGB für anwendbar erklärten Vorschriften des HGB (näher Rn 58) vollständig zu befolgen (§ 315e Abs. 3 Satz 2 HGB). Demgegenüber hat das BilReG für den HGB-JA (Einzelabschluss) aller rech- 15 nungslegungspflichtigen Kapitalgesellschaften an der zwingenden Bilanzierung nach HGB festgehalten. Zu Recht: Andernfalls würde dem tradierten System des Gläubigerschutzes in der Kapitalgesellschaft mit seinen Verknüpfungen zwischen Bilanz- und Gesellschaftsrecht das Fundament entzogen19. Einem nach IFRS (freiwillig) erstellten Einzelabschluss kommt befreiende Wirkung deshalb nur in sehr engem Rahmen zu: Große Kapitalgesellschaften können statt ihres HGB-JA einen Einzelabschluss nach IFRS offenlegen lassen (§ 325 Abs. 2a/2b HGB; näher § 42a Rn 50 ff und Anh zu § 42a Rn 36). Auf diese Substitutionsfunktion hinsichtlich der Publizität bleibt der IFRS-Abschluss dann aber auch beschränkt. Die Zahlungsbemessung richtet sich weiterhin ausschließlich nach dem (obligatorischen) HGB-JA; s. § 42a Rn 51.

i) Nur wenige Tage nach dem BilReG trat das „Gesetz zur Kontrolle von Unter- 16 nehmensabschlüssen“ (BilanzkontrollG – BilKoG) vom 15.12.2004 (BGBl I 3408) in Kraft. Es wies der (privatrechtlich organisierten) „Prüfstelle für Rechnungslegung“ die Befugnis zur Kontrolle der Rechnungslegung börsennotierter Unternehmen (genauer: von Unternehmen, die als Emittenten von zugelassenen Wertpapieren iSd § 2 Abs. 1 WpHG die Bundesrepublik Deutschland als Herkunftsstaat haben) zu (§§ 342b ff HGB aF). Auf einer zweiten Stufe wurde, wenn die von der Prüfstelle unterbreiteten Vorschläge zur Fehlerbeseitigung nicht umgesetzt wurden, die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) tätig (heute geregelt in §§ 106 ff WpHG; früher §§ 37n ff WpHG aF). Mit dem Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz – FISG) vom 3.6.2021 (BGBl I 1534; s. näher Rn 63) wurde jenes zweistufige System – mit Wirkung ab 1.1.2022 – durch ein einstufiges Bilanzkontrollverfahren (Enforcement) unter der Regie (allein) der BaFin nach Maßgabe der §§ 106 ff WpHG idFd FISG ersetzt. – Wegen ihrer betont kapitalmarktbezogenen Ausrichtung ist auf jene Gesetzesbestimmungen in dieser Kommentierung nicht weiter einzugehen. j) Seit dem 1.1.2007 gelten die Vorgaben des „Gesetzes über elektronische Han- 17 delsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister“ 19 Nähere Begründung bei Kleindiek VGR Bd 6, 2003, S. 115 ff.

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Vor § 41 | Recht der Rechnungslegung (EHUG) vom 10.11.2006 (BGBl I 2553)20. Sie haben – neben der Umstellung auf die elektronische Führung des Handelsregisters – zu erheblichen Änderungen hinsichtlich der Jahresabschlusspublizität (§§ 325 ff HGB) geführt, die erstmals für das nach dem 31.12.2005 beginnende Geschäftsjahr Anwendung fanden21. Damit wurde die AbänderungsRL 2003/58/EG vom 15.7.2003 in Bezug auf die Offenlegungspflichten von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen umgesetzt: Alle offenzulegenden Rechnungslegungsunterlagen waren nunmehr beim Betreiber des (heute nur noch elektronisch geführten) Bundesanzeiger einzureichen und im BAnz bekannt machen zu lassen (mit zusätzlicher Publizität auch über das Unternehmensregister). Auch das Sanktionssystem wurde neu geordnet: Bei Verletzung der gesetzlichen Publizitätspflicht leitet das seinerzeit neu geschaffene Bundesamt für Justiz von Amts wegen ein Ordnungsgeldverfahren ein (§ 335 HGB). Jene Bundesanzeiger-Publizität wurde mit dem DiRUG (Rn 29) – erstmals für das nach dem 31.12.2021 beginnende Geschäftsjahr (Art. 88 Abs. 2 EGHGB) – ersetzt: Nunmehr sind die offenzulegenden Rechnungslegungsunterlagen der das Unternehmensregister führenden Stelle elektronisch zur Einstellung in das Unternehmensregister zu übermitteln; sie werden durch Einstellung in jenes Register offengelegt. Einzelheiten der Publizitätspflicht werden im Anh zu § 42a erläutert (zum Systemwechsel im Zuge des DiRUG s. Anh zu § 42a Rn 6 und 11 f). 18 k) Das Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisie-

rungsG – BilMoG) vom 25.5.2009 (BGBl I 1102)22, dessen RegE vom Mai 200823 im Zuge der parlamentarischen Beratung noch einige Änderungen erfahren hatte24, hat zu einer nachhaltigen Reform des HGB-Bilanzrechts geführt. Im Zentrum des BilMoG stehen die modernisierten Ansatz- und Bewertungsvorschriften für den JA (HGB-Einzelabschluss), mit denen das HGB-Bilanzrecht – so die Begründung zum RegE – zu einer im Verhältnis zu den internationalen Rechnungslegungsstandards „gleichwertigen (vollwertigen), aber kostengünstigeren und einfacheren Alternative“ weiterentwickelt und dauerhaft aufrechterhalten werden soll. Bezugspunkt jener Voll- bzw Gleichwertigkeit ist die Informationskraft der beiden Regelwerke. Ziel des BilMoG ist der nachhaltige Ausbau der Informationsfunktion des HGB-Abschlusses. Es will die Prinzipien und Grundsätze des deutschen Bilanzrechts nicht aufgeben, die handelsrechtliche Rechnungslegung aber „maßvoll an die IFRS annähern“; dabei soll die HGB-Bilanz weiterhin Grundlage der gesellschaftsrechtlichen Ausschüttungsbemessung und der steuerlichen Gewinnermittlung bleiben. Vor diesem Hintergrund versteht der Gesetzgeber das BilMoG als Alternative zu dem (im Februar 2007 vom

20 Erläuterungen und Materialien bei Noack Das neue Gesetz über elektronische Handelsund Unternehmensregister – EHUG, 2007. 21 Hierzu etwa Clausnitzer/Blatt GmbHR 2006, 1303, 1306 ff; Liebscher/Scharff NJW 2006, 3745, 3749 ff; Seibert/Decker DB 2006, 2446, 2450 f. 22 Erläuterungen und Materialien bei Ernst/Naumann Das neue Bilanzrecht, 2009. 23 BT-Drucks 16/10067; einführend zum RegE BilMoG etwa Ernst ZGR 2008, 631. 24 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 24.3.2009, BT-Drucks 16/ 12407; hierzu etwa Ernst/Seidler BB 2009, 766.

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IASB vorgelegten) Standardentwurf „IFRS für kleine und mittlere Unternehmen“25, den die Begründung zum RegE angesichts seiner Komplexität und Regelungsdichte zu Recht als „ungeeignet“ angesehen hat, den Bedürfnissen des Mittelstandes in ausreichender Weise Rechnung zu tragen26.

Die Stärkung der Informationsfunktion handelsrechtlicher Rechnungslegung 19 sucht das BilMoG ua durch Beseitigung bestehender Ansatz-, Ausweis- und Bewertungswahlrechte zu erreichen, etwa durch die Aufhebung der umgekehrten Maßgeblichkeit (früher § 5 Abs. 1 Satz 2 EStG), durch die Abschaffung der früheren Aufwandsrückstellungen nach § 249 Abs. 2 HGB aF oder durch die Pflicht zur Aktivierung eines entgeltlich erworbenen Geschäfts- oder Firmenwertes, der im Wege einer Fiktion zum Vermögensgegenstand erklärt wird (§ 246 Abs. 1 Satz 4 HGB) und planmäßiger Abschreibung unterliegt. Die im RegE noch vorgesehene Pflicht zur Aktivierung selbst geschaffener immaterieller Vermögensgegenstände des Anlagevermögens ist allerdings durch ein entsprechendes Wahlrecht ersetzt worden (§ 248 Abs. 2 Satz 1 HGB), das an die Stelle des früheren Aktivierungsverbots (§ 248 Abs. 2 HGB aF) getreten ist; werden solche Vermögensgegenstände im JA (nach wie vor nicht in der Steuerbilanz: § 5 Abs. 2 EStG) aktiviert, geht damit eine Ausschüttungssperre einher (§ 268 Abs. 8 HGB). Änderungen hat das BilMoG auch für die Bewertungsvorschriften des HGB-Bi- 20 lanzrechts mit sich gebracht. An den Anschaffungs- und Herstellungskosten als Obergrenze der Bewertung ist aber festgehalten worden; allein Kreditinstitute haben ihre zu Handelszwecken erworbenen Finanzinstrumente mit dem beizulegenden Zeitwert (fair value) zu bewerten (§ 340e Abs. 3 und 4 HGB mit § 255 Abs. 4 HGB). Die auf den JA (HGB-Einzelabschluss) bezogenen Reformmaßnahmen des BilMoG umfassen zudem ausgebaute Angabepflichten im Anhang, die zum Teil Vorgaben der AbänderungsRL 2006/46/EG umsetzen. Sie werden durch Neuerungen in der HGB-Konzernrechnungslegung ergänzt. Die mit dem BilMoG vollzogenen Rechtsänderungen waren überwiegend erst- 21 mals für nach dem 31.12.2009 beginnende Geschäftsjahre zwingend anzuwenden (Art. 66 Abs. 3 Satz 1 EGHGB); freiwillig konnten sie (dann aber nur insgesamt, nicht partiell) auch schon vorzeitig auf nach dem 31.12.2008 beginnende Geschäftsjahre angewandt werden (Art. 66 Abs. 3 Satz 6 EGHGB); s. näher 17. Aufl, Rn 26. – Die wesentlichen Neuerungen im Recht des Einzelabschlusses, die das BilMoG mit sich brachte, werden im Rahmen der Erläuterungen zu § 42 (insbesondere § 42 Rn 25 ff) skizziert. l) Im März 2012 ist die Richtlinie 2012/6/EU (MicroRL; ABlEU Nr. L 81 v. 22 21.3.2012, S. 3) verabschiedet worden, die den Mitgliedstaaten die Option gewährt, Kleinstunternehmen (micro entities) die Aufstellung einer verkürzten 25 Der IFRS for Small and Medium-sized Entities (IFRS for SMEs) wurde im Juli 2009 verabschiedet; dazu etwa Beiersdorf/Eierle/Haller DB 2009, 1549; Winkeljohann/Morich BB 2009, 1630. 26 Alle Zitate aus der Begründung zum RegE BilMoG, BT-Drucks 16/10067, S. 1 und 33 f. Vgl auch Kleindiek GmbHR 2010, 1333, 1336 ff.

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Vor § 41 | Recht der Rechnungslegung Bilanz sowie GuV zu erlauben und sie von bestimmten weiteren, vor allem in der (seinerzeit noch geltenden) 4. (Bilanz-)RL normierten Pflichten zu befreien: ua Erstellung eines Anhangs, generelle Bekanntmachung des Jahresabschlusses. 23 Die MicroRL ist durch das Kleinstkapitalgesellschaften-Bilanzrechtsänderungs-

gesetz (MicroBilG) vom 20.12.2012 (BGBl I 2751)27 umgesetzt worden. Dessen Regelungen gewähren Erleichterungen für Kleinstkapitalgesellschaften, welche (an den Abschlussstichtagen von zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren; zu weiteren Einzelheiten s. § 267a Abs. 1 iVm § 267 Abs. 4–6 HGB) mindestens zwei dieser drei Größenmerkmale nicht überschreiten: (1) 350 000 Euro Bilanzsumme; (2) 700 000 Euro Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag; (3) im Jahresdurchschnitt zehn Arbeitnehmer. Zur Ermittlung der Bilanzsumme s. § 267 Abs. 4a HGB idFd BilRUG (Rn 28); zur Neuabgrenzung der Umsatzerlöse durch § 277 Abs. 1 HGB idFd BilRUG s. die Erläuterungen § 42 Rn 7.

24 Solche Kleinstkapitalgesellschaften können die für kleine Gesellschaften iSd

§ 267 Abs. 1 HGB (s. Rn 37 und 40) bestehenden Erleichterungen weiterhin nutzen (so ausdrücklich § 267a Abs. 2 HGB; mit Einschränkung nach § 276 Satz 2 HGB, s. § 42 Rn 9). Ihnen werden aber zusätzliche Erleichterungen gewährt: Kleinstkapitalgesellschaften (a) dürfen unter bestimmten Voraussetzungen auf einen Anhang verzichten (s. § 42 Rn 11), (b) brauchen nur eine weiter verkürzte Bilanz aufzustellen (s. § 42 Rn 6), (c) dürfen ihre GuV vereinfacht darstellen (s. § 42 Rn 9) und (d) können ihrer Pflicht zur Offenlegung der Bilanz – statt durch Einstellung in das Unternehmensregister mit Abrufbarkeit über dessen Internetseite (früher: Bekanntmachung im elektronisch geführten Bundesanzeiger) – auch durch Hinterlegung bei der das Unternehmensregister führenden Stelle (früher: beim Betreiber des Bundesanzeigers) nachkommen. Interessenten wird dann auf Antrag (kostenpflichtig) eine Kopie der Bilanz (über das Unternehmensregister in ebenfalls elektronischer Form) übermittelt (näher Anh zu § 42a Rn 26 ff). Diese Erleichterungen konnten erstmals für Jahresabschlüsse in Anspruch genommen werden, die sich auf einen nach dem 30.12.2012 liegenden Abschlussstichtag beziehen (Art. 70 EGHGB).

25 Durch das BilRUG (Rn 28) ist § 267a HGB um einen neuen Abs. 3 erweitert

worden. Er bestimmt, dass die Erleichterungen für Kleinstkapitalgesellschaften keine Anwendung finden auf Investmentgesellschaften, Unternehmensbeteiligungsgesellschaften sowie andere Unternehmen, deren einziger Zweck Erwerb,

27 Dazu etwa Küting/Eichenlaub DStR 2012, 2615 ff; Wader/Stäudle WPg 2013, 249 ff.

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Verwaltung und Verwertung von Unternehmensbeteiligungen sind, ohne dass dabei in die Verwaltung dieser Unternehmen eingegriffen wird28. m) Mittlerweile sind die 4. (Bilanz-)RL und die 7. (Konzernbilanz-)RL (Rn 1) 26 aufgehoben und in der neuen BilanzRL 2013/34/EU (ABlEU Nr. L 182 v. 19.6. 2013, S. 19) zusammengeführt worden29. Die BilanzRL 2013/34/EU wurde alsbald durch die (Änderungs-)RL 2014/95/EU (ABlEU Nr. L 330 v. 15.11.2014, S. 1) novelliert; die ÄnderungsRL enthält Vorgaben zur Berichterstattung insbesondere über Umwelt-, Sozial- und Arbeitnehmerbelange, über die Beachtung der Menschenrechte sowie über Maßnahmen zur Korruptions- und Bestechungsbekämpfung (sog CSR-Reporting, Corporate Social Responsibility) als Teil der Lageberichterstattung großer Unternehmen von öffentlichem Interesse mit mehr als 500 Mitarbeitern30.

Mit dem Gesetz zur Stärkung der nichtfinanziellen Berichterstattung der Unter- 27 nehmen in ihren Lage- und Konzernlageberichten (CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz) vom 11.4.2017 (BGBl I 802) sind die Richtlinienvorgaben zum CSR-Reporting im Wesentlichen 1:1 umgesetzt worden31. Den Kern der neu geschaffenen Bestimmungen bilden §§ 289a–§ 289e HGB sowie (für die Konzernberichterstattung) §§ 315a–315d HGB; der bisherige § 289a HGB (Erklärung zur Unternehmensführung kapitalmarktaktiver Aktiengesellschaften) wurde § 289f HGB, § 315a HGB aF (IFRS-Konzernabschluss) wurde § 315e HGB. Mit erstmaliger Geltung für das nach dem 31.12.2016 beginnende Geschäftsjahr hat eine GmbH, welche die Größenmerkmale einer großen Gesellschaft iSd § 267 Abs. 3 Satz 1 HGB erfüllt (vgl Rn 37), kapitalmarktorientiert iSd § 264d HGB ist (Rn 38) und im Jahresdurchschnitt mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt, ihren Lagebericht um eine nichtfinanzielle Erklärung zu erweitern (§ 289b Abs. 1 HGB). Alternativ kann ein gesonderter nichtfinanzieller Bericht erstellt werden, wenn dieser entweder zusammen mit dem Lagebericht nach § 325 HGB offengelegt (dazu Anh zu § 42a Rn 33) oder spätestens vier Monate nach dem Abschlussstichtag auf der Internetseite der Gesellschaft veröffentlicht wird und der Lagebericht auf diese Veröffentlichung Bezug nimmt (§ 289b Abs. 3 HGB). Eine zur nichtfinanziellen Erklärung verpflichtete GmbH ist nach näherer Bestimmung des § 289b Abs. 2 HGB von dieser Pflicht befreit, wenn sie in den Konzernlagebericht eines Mutterunternehmens einbezogen ist, der eine nichtfinanzielle Konzernerklärung enthält oder wenn das Mutterunternehmen einen gesonderten nichtfinanziellen Konzernbericht erstellt. S. zur nichtfinanziellen Konzernberichterstattung Rn 46. Die Berichtsgegenstände der nichtfinanziellen Erklärung (als Bestandteil des Lageberichts oder in einem gesonderten Bericht) ergeben sich aus §§ 289c–e HGB: Neben einer kurzen Beschreibung des Geschäftsmodells der Gesellschaft (§ 289c Abs. 1 HGB) ist „zumindest“ auf die „Aspekte“ Umweltbelange, Arbeit28 Weiterführend Henckel/Rimmelspacher DB Beilage Nr. 5/2015, S. 37 ff; Schiffers GmbHR 2015, 1018, 1019 f. 29 Dazu etwa Velte GmbHR 2013, 1125 ff. 30 Dazu etwa Spießhofer NZG 2014, 1281 ff. 31 Dazu einführend Blöink/Halbleib Der Konzern 2017, 182 ff.

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Vor § 41 | Recht der Rechnungslegung nehmerbelange, Sozialbelange, Achtung der Menschenrechte und Bekämpfung von Korruption und Bestechung einzugehen (näher § 289c Abs. 2 Nr. 1–5 HGB). Darüber hinaus sind nach Maßgabe von § 289c Abs. 3 und 4 HGB die für das Verständnis des Geschäftsverlaufs, des Geschäftsergebnisses, der Lage der Gesellschaft sowie der Auswirkungen ihrer Tätigkeit auf die soeben genannten „Aspekte“ erforderlichen Angaben zu machen. Das Gesetz fordert dabei ua eine Beschreibung der von der Gesellschaft verfolgten „Konzepte“ (einschließlich der angewandten Due-Diligence-Prozesse) und deren „Ergebnisse“ (§ 289c Abs. 3 Nr. 1 und 2, Abs. 4 HGB), Angaben zu „wesentlichen Risiken“ aus der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft, ihren Geschäftsbeziehungen, Produkten und Dienstleistungen, soweit diese Risiken „sehr wahrscheinlich schwerwiegende negative Auswirkungen“ auf die in § 289c Abs. 2 Nr. 1–5 HGB genannten „Aspekte“ haben (näher § 289c Abs. 3 Nr. 3 und 4 HGB) sowie Angaben zu „den bedeutsamsten nichtfinanziellen Leistungsindikatoren“, die für die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft „von Bedeutung“ sind (§ 289c Abs. 3 Nr. 5 HGB). Gemäß § 289d HGB ist anzugeben, ob die Gesellschaft für die Erstellung der nichtfinanziellen Erklärung ein (nationales, europäisches oder internationales) Rahmenwerk genutzt hat. Nach Maßgabe des § 289e HGB kann die Gesellschaft von bestimmten Angaben absehen, wenn ihr andernfalls ein erheblicher Nachteil droht. – Vorlage des CSR-Berichterstattung an und Prüfung durch den Aufsichtsrat gemäß § 170 Abs. 1, § 171 Abs. 1 AktG nF (iVm § 52 bzw § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG/§ 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG). Zur (eingeschränkten) Prüfung durch den Abschlussprüfer s. Rn 69. Soweit die Gesellschaft ihre nichtfinanzielle Erklärung bzw ihren gesonderten nichtfinanziellen Bericht freiwillig (durch Dritte) inhaltlich überprüfen lässt, ist – dies freilich erst für nach dem 31.12.2018 beginnende Geschäftsjahre – die Beurteilung des Prüfungsergebnisses in gleicher Weise wie die Erklärung bzw der Bericht öffentlich zugänglich zu machen (§ 289b Abs. 4 HGB). Die Einzelheiten sind an anderer Stelle kommentiert32. 28 n) Den Vorgaben der BilanzRL 2013/34/EU (Rn 26) trägt das Bilanzrichtlinie-

Umsetzungsgesetz – BilRUG vom 17.7.2015 (BGBl I 1245) Rechnung33. Im Zuge des BilRUG sind – ua – die Schwellenwerte zur Abgrenzung der Größenklassen nach § 267 HGB sowie für die größenabhängigen Befreiungen im Rahmen der Konzernrechnungslegung (§ 293 HGB) angehoben und eine Reihe von Änderungen in den gesetzlichen Vorgaben für den Jahresabschluss (Bilanz, GuV und Anhang) vorgenommen worden. Weitere Korrekturen betreffen Prüfung und Offenlegung, die Abgrenzung der zur Konzernrechnungslegung verpflichteten Unternehmen sowie einzelne Bestimmungen für den Konzernabschluss34.

32 BeckOGKBilanzR/Kleindiek §§ 289b–289e HGB (Stand 1.6.2022). 33 Gesetzesmaterialien bei M. Schmidt/Prinz BilRUG in der Praxis, 2016; einführend zum BilRUG etwa Oser/Orth/Wirtz DB 2015, 1729 ff; Schiffers GmbHR 2015, 1018 ff. – S. auch den RegE BilRUG v. 26.7.2013, BT-Drucks 18/4050 (dazu Blöink/Knoll-Biermann Der Konzern 2015, 16 ff) sowie Bericht und Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses v. 17.6.2015, BT-Drucks 18/5256. 34 Speziell dazu etwa Zwirner/Busch Der Konzern 2016, 113.

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Schließlich ist durch die neu eingefügten §§ 341q–341y HGB – ebenfalls in Umsetzung entsprechender Richtlinienvorgaben und mit dem Ziel der Korruptionsbekämpfung – eine jährliche Berichtspflicht über Zahlungen an staatliche Stellen (sog Country-by-Country-Reporting) für solche Unternehmen geschaffen worden, die in der mineralgewinnenden Industrie tätig sind oder Holzeinschlag in Primärwäldern betreiben, sofern sie den Bestimmungen für große Kapitalgesellschaften oder Personenhandelsgesellschaften iSd § 264a HGB unterliegen35. Die durch das BilRUG geänderten Bestimmungen waren zwingend ganz überwiegend erstmals anzuwenden auf die Rechnungslegung für das nach dem 31.12.2015 beginnende Geschäftsjahr (Art. 75 Abs. 1 EGHGB). Einzelheiten der mit dem BilRUG geänderten Vorschriften werden im jeweiligen thematischen Zusammenhang – insbesondere im Rahmen der Erläuterungen zu § 42 und Anh zu § 42a – skizziert. o) Das Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie vom 5.7.2021 29 (BGBl I 3338 – DiRUG) hat zu einem Systemwechsel hinsichtlich der Verpflichtung zur Offenlegung der Rechnungslegungsunterlagen nach §§ 325 ff HGB (Publizitätspflicht) geführt: Die mit dem EHUG (Rn 17) eingeführte Bundesanzeiger-Publizität (dh: Einreichung der Rechnungsunterlagen beim Betreiber des BAnz mit dem Auftrag zur Bekanntmachung im BAnz; alsdann zusätzliche Publizität auch über das Unternehmensregister) ist – mit erstmaliger Wirkung für das nach dem 31.12.2021 beginnende Geschäftsjahr (Art. 88 Abs. 2 EGHGB) – entfallen. Die offenzulegenden Rechnungslegungsunterlagen sind nunmehr der das Unternehmensregister führenden Stelle elektronisch zur Einstellung in das Unternehmensregister zu übermitteln; sie werden durch Einstellung in jenes Register offengelegt und sind über die Internetseite des Unternehmensregisters zugänglich. Einzelheiten der Publizitätspflicht werden im Anh zu § 42a erläutert (zum Systemwechsel im Zuge des DiRUG s. Anh zu § 42a Rn 6 und 11 f). p) Zu den normativen Grundlagen der Abschlussprüfung, zur EU-Abschluss- 30 prüfungsreform 2014 und ihrer Umsetzung durch Abschlussprüferaufsichtsreformgesetz (APAReG) und Abschlussprüfungsreformgesetz (AReG) s. Rn 61 f. Zum Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktintegrität vom 3.6.2021 (Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz – FISG, BGBl I 1534) s. Rn 63. p) Die Darstellung des Rechts der Rechnungslegung von der Buchführung bis 31 zur Publizität geschieht in diesem Kommentar wie folgt: Überblick über die Ziele der Rechnungslegung und ihre Struktur einschließlich der Konzernrechnungslegung und der Abschlussprüfung36 hier Vor § 41; Buchführungspflicht der Geschäftsführer in § 41; Aufstellung des Einzel- und des Konzernabschlusses, Grundsätze der Bilanzierung nach HGB und besondere Bestimmungen zur Rechnungslegung in der GmbH in § 42; Feststellung des JA etc in § 42a; Publizi35 Näher etwa Blöink/Knoll-Biermann Der Konzern 2015, 16, 75 ff; Keller/Schmid BB 2014, 2283 ff; Oser/Orth/Wirtz DB 2015, 1729, 1738; Oser/Straß DB 2015, 2825, 2826 f; Zwirner/Vodermeier DB 2016, 965 ff. 36 Ausführlicher zur Abschlussprüfung noch 18. Aufl, Anh zu § 42.

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Vor § 41 | Recht der Rechnungslegung tät im Anh zu § 42a. – S. auch § 46 Rn 2 ff zur Gesellschafterkompetenz für die Feststellung des JA sowie Anh zu § 47 Rn 24 und 57 f zur Nichtigkeit bzw Anfechtbarkeit des Feststellungsbeschlusses.

2. Ziel der Rechnungslegungsregeln 32 Ziel der Rechnungslegungsregeln für Kapitalgesellschaften ist es insbesondere,

die Informationsbelange sowohl der Gesellschaftsgläubiger, der Arbeitnehmer und sonstiger Dritter als auch die der Gesellschafter, namentlich die der nicht an der Geschäftsführung beteiligten oder sonstwie außenstehenden Gesellschafter zu befriedigen; zudem wird mit der Rechnungslegung die gute Unternehmensführung (corporate governance) unterstützt (vgl Erwägungsgründe 3 und 4 der BilanzRL 2013/34/EU, Rn 26). – Die Gesellschafter sollen durch die Rechnungslegung in die Lage versetzt werden, die Geschäftsführung zu überwachen und ggf ihre Rechte nach § 51a auszuüben; Rechnungslegung ist Rechenschaftslegung37. Bedeutsam ist die Rechnungslegung überdies für die Bewertung der Geschäftsanteile. – Den aktuellen und den potentiellen Gesellschaftsgläubigern dient die Rechnungslegung als wichtige Unterlage bei der Prüfung der bestehenden und fortbestehenden Kreditwürdigkeit der Gesellschaft. Dabei geht es, wie § 264 Abs. 2 Satz 1 HGB zeigt, nicht bloß um die Frage, ob das Aktivvermögen der Gesellschaft ihre Schulden übersteigt, sondern weitergehend um die augenblickliche und überschaubar künftige Vermögens-, Ertrags- und Finanzlage der Gesellschaft. – In der Tradition des deutschen Bilanzrechts stehend zielen die Bestimmungen schließlich auch (direkt und nicht bloß reflexiv) darauf ab, die Selbstinformation der Geschäftsführer durchgreifend zu verbessern38. Über diese Informationsfunktionen hinaus sind die gesetzlich kodifizierten Rechnungslegungsregeln für den Einzelabschluss zugleich Bestandteil eines ausgefeilten Gesamtsystems des Unternehmensrechts, das durch die Maßgeblichkeit der Handels- für die Steuerbilanz und durch enge Verzahnungen von Bilanzund Gesellschaftsrecht (etwa im Rahmen von §§ 29, 30, 31) gekennzeichnet ist39. Dabei stellt der Gesetzgeber den JA in den Dienst eines mehrdimensionalen Interessenausgleichs im Blick auf Gesellschaft, Gesellschafter und Gläubiger. Insbesondere wo Akteure unter dem Schutz der Haftungsbeschränkung wirtschaften, kommt der regelkonform erstellten HGB-Bilanz eine zentrale Funktion bei der gläubigerschützenden Sicherung der Unternehmenssubstanz zu. – Um all diese Ziele zu erreichen, sind die gesetzlichen Bestimmungen „halbzwingend“ (s. Rn 88) ausgestaltet: Es sind dies zwingende Mindestregelungen, die der Ge-

37 Dazu Busse v. Colbe in Sandrock/Jäger (Hrsg), Internationale Unternehmenskontrolle und Unternehmenskultur, 1994, S. 37; Kleindiek ZGR 1998, 466; Kleindiek GmbHR 2010, 1333, 1337; Lutter in IDW (Hrsg), Bericht über die Fachtagung 1991 des IDW, 1992, S. 409. 38 Dazu Lutter DB 1979, 1285, 1287; Priester in Bierich ua, Rechnungslegung nach neuem Recht, 1980, S. 227. 39 Näher Kleindiek VGR Bd 6, 2003, S. 115, 124 ff.

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sellschaft Raum lassen, darüber hinauszugehen; der Gesellschaftsvertrag kann dies den Geschäftsführern auch vorschreiben40. Diese Ziele lassen sich allenfalls eingeschränkt erreichen, wenn die GmbH als 33 Mutter- oder Tochterunternehmen in einen Konzern einbezogen ist. Der Lieferungs- und Leistungsverkehr zwischen den Konzernunternehmen ist anders zu beurteilen als der über den Markt. Um die wirtschaftliche Situation einer konzernverflochtenen GmbH beurteilen zu können, benötigen die Adressaten der Rechnungslegung zusätzliche Informationen über die Vermögens-, Ertrags- und Finanzlage des Gesamtkonzerns (vgl § 297 Abs. 2 Satz 2 HGB), welche der Konzernabschluss liefern soll (dazu Rn 45 ff). Seine Adressaten sind auf den Ebenen der Mutter- und der Tochtergesellschaft deren jeweilige Gesellschafter, Mitglieder der Geschäftsleitung, Gläubiger und sonstige Dritte. In den prüfungspflichtigen Gesellschaften (dazu Rn 60), deren Rechnungslegung 34 von einem Abschlussprüfer geprüft werden muss (§§ 316 ff HGB), verfolgt das Gesetz weitere Ziele: Die obligatorische Abschlussprüfung soll den Aussagewert der Rechnungslegung absichern und damit die in ihr enthaltenen Informationen qualitativ verbessern. Daneben will das Gesetz diejenigen, denen innerhalb der Gesellschaft die Überwachung der Geschäftsführung zugewiesen ist, also die Gesellschaftergesamtheit und ggf den Aufsichtsrat, durch den Abschlussprüfer fachkundig unterstützen lassen (arg § 321 HGB, § 42a); eben jenes Ziel war auch Leitidee der mit dem KonTraG eingeführten Änderungen (Rn 3). Damit kommt die Abschlussprüfung insbesondere den nicht an der Geschäftsführung beteiligten und den sonstwie außenstehenden Gesellschaftern zugute.

3. Struktur der Rechnungslegung: Kleine, mittelgroße und große Kapitalgesellschaften a) Unabhängig von ihrer Größe hat jede GmbH einen aus der Bilanz sowie GuV 35 bestehenden (§ 242 Abs. 3 HGB) und um einen Anhang erweiterten JA aufzustellen (§ 264 Abs. 1 Satz 1 HGB). Im Zuge des BilMoG (Rn 18) wurde der JA kapitalmarktorientierter Kapitalgesellschaften (zum Begriff Rn 38), die nicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses verpflichtet sind, um Kapitalflussrechnung und Eigenkapitalspiegel (wahlweise zusätzlich: Segmentberichterstattung) erweitert: § 264 Abs. 1 Satz 2 HGB. – Zu den im MicroBilG realisierten Erleichterungen für Kleinstkapitalgesellschaften s. schon Rn 24. Keine GmbH braucht die Gesamtbezüge der Geschäftsführer, Aufsichtsrats- 36 oder Beiratsmitglieder im Anhang (§ 285 Nr. 9 lit a/b HGB) anzugeben, wenn sich auf diesem Wege die Bezüge der einzelnen Organmitglieder ermitteln lassen (§ 286 Abs. 4 HGB); damit entfällt die Angabepflicht in Gesellschaften mit nur einem Geschäftsführer und ggf auch in Gesellschaften mit zwei Geschäftsführern; aber regelmäßig nicht in Gesellschaften mit drei- und mehrköpfigen Orga40 A/D/S Vor § 41 GmbHG Rn 3; Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 472 f.

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Vor § 41 | Recht der Rechnungslegung nen41. Für kleine GmbH entfällt die Pflicht zur Angabe der Organbezüge schon nach § 288 Abs. 1 HGB; sie müssen auch nicht länger die in § 285 Nr. 10 HGB vorgesehenen Angaben zu den Mitgliedern des Geschäftsführungsorgans und eines etwaigen Aufsichtsrats machen (§ 288 Abs. 1 HGB idFd BilRUG, s. Rn 40). 37 b) Das Gesetz unterscheidet in § 267 HGB drei Größenklassen von Gesellschaf-

ten (kleine, mittelgroße und große Kapitalgesellschaften) und verbindet damit größenspezifisch gesteigerte Anforderungen an Intensität und Umfang der jeweiligen Pflichten. Die Größe bemisst sich nach den Kriterien Bilanzsumme, Umsatzerlöse und Arbeitnehmerzahl, wobei für jeweils zwei dieser Kriterien die Schwellenwerte nicht überschritten sein dürfen (s. Rn 39). Der Gesetzgeber hat die einschlägigen Schwellenwerte (in Übereinstimmung mit den jeweils geänderten Richtlinienvorgaben) in der Vergangenheit mehrfach angehoben (dazu 18. Aufl, Rn 34), zuletzt im Zuge des BilRUG (Rn 28). Die aktuell gültigen Schwellenwerte, in der nachfolgenden Tabelle zusammengefasst, waren zwingend erstmals anzuwenden auf die Rechnungslegung für das nach dem 31.12. 2015 beginnende Geschäftsjahr (Art. 75 Abs. 1 EGHGB), konnten wahlweise – dann aber nur insgesamt mit den weiteren Rn 29 genannten Änderungen – jedoch auch schon vorzeitig, nämlich auf die Rechnungslegung für ein nach dem 31.12.2013 beginnendes Geschäftsjahr angewandt werden (Art. 75 Abs. 2 EGHGB). – Zur Ermittlung der Bilanzsumme s. § 267 Abs. 4a HGB idFd BilRUG; zur Neuabgrenzung der Umsatzerlöse durch § 277 Abs. 1 HGB idFd BilRUG s. die Erläuterungen § 42 Rn 7. Größenklasse

Kriterium Bilanzsumme

Umsatzerlöse

Arbeitnehmer

kleine Kapitalgesellschaft (§ 267 Abs. 1 HGB)

≤ 6 Mio

≤ 12 Mio

≤ 50

mittelgroße Kapitalgesellschaft (§ 267 Abs. 2 HGB)

6–20 Mio

12–40 Mio

51–250

große Kapitalgesellschaft (§ 267 Abs. 3 HGB)

> 20 Mio

> 40 Mio

> 250

38 Unabhängig von der so definierten Größe gilt im Übrigen jede Gesellschaft als

große, die einen organisierten Markt iSd § 2 Abs. 11 WpHG durch von ihr ausgegebene Wertpapiere iSd § 2 Abs. 1 WpHG in Anspruch nimmt oder die Zulassung zum Handel an einen organisierten Markt beantragt hat (§ 267 Abs. 3 Satz 2 HGB). § 264d HGB idFd BilMoG hat für eine solche Kapitalgesellschaft den Begriff „Kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaft“ eingeführt.

39 Im Übrigen werden diese Schwellenwerte für die größenspezifischen Rech-

nungslegungs-, Prüfungs- und Publizitätspflichten einer konkreten Gesellschaft erst dann relevant, wenn sie in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren über41 Weiterführend A/D/S § 286 HGB Rn 15 ff; BeckOGKBilanzR/Kessler, § 286 HGB Rn 31 ff (Stand 1.10.2021); B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 42 Rn 528.

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schritten oder unterschritten worden sind (§ 267 Abs. 4 Satz 1 HGB); dann gelangt die Gesellschaft bereits für die Rechnungslegung des zweiten Geschäftsjahres in die entsprechende Größenklasse. Im Fall der Umwandlung oder Neugründung greift die Größenklassifizierung schon ein, wenn ihre Merkmale am ersten Abschlussstichtag nach der Umwandlung oder Neugründung vorliegen (§ 267 Abs. 4 Satz 2 HGB). Einschränkend stellt § 267 Abs. 4 Satz 3 HGB idFd BilRUG aber klar, dass es im Fall des Formwechsels beim Zwei-Jahres-Erfordernis bleibt, wenn der formwechselnde Rechtsträger eine Kapitalgesellschaft oder eine Personenhandelshandelsgesellschaft iSd § 264a Abs. 1 HGB ist. Führt die Anhebung der Schwellenwerte dazu, dass eine bislang mittelgroße Gesellschaft im ersten Geschäftsjahr nach Inkrafttreten der höheren Werte nur noch die Merkmale einer kleinen Gesellschaft erfüllt, kann sie sogleich die für diese geltenden Erleichterungen nutzen, sofern sie die neuen Schwellenwerte für kleine Gesellschaften auch im Jahr zuvor nicht überschritten hatte (Rückbezug)42.

Kleine Gesellschaften (Rn 37) brauchen nur eine verkürzte Bilanz nach näherer 40 Bestimmung des § 266 Abs. 1 Satz 3 HGB aufzustellen und können in der GuV bestimmte Ertrags- und Aufwandsposten zu einem einzigen Posten „Rohergebnis“ zusammenfassen (§ 276 Satz 1 HGB), um das Ausmaß ihrer Wettbewerbsfähigkeit verdeckt zu halten. Für den Anhang gelten die Erleichterungen nach § 288 Abs. 1 HGB, die durch das BilRUG (Rn 28) ausgeweitet worden sind: es entfällt die Pflicht zu Angaben nach § 264c Abs. 2 Satz 9; § 265 Abs. 4 Satz 2; § 284 Abs. 2 Nr. 3; § 284 Abs. 3; § 285 Nr. 2, 3, 4, 8, Nr. 9 lit a–b, Nr. 10–12, 14, 15, 15a, 17–19, 21, 22, 24, 26–30, 32–34 HGB. Außerdem gelten die Erleichterungen nach § 274a HGB. Ein Lagebericht ist nicht zwingend vorgeschrieben (§ 264 Abs. 1 Satz 4 HGB); zur Berichterstattung über die festgelegten Zielgrößen zum Frauenanteil im Aufsichtsrat und Management mitbestimmungspflichtiger Gesellschaften mbH s. Rn 43. Kleine Gesellschaften sind nicht prüfungspflichtig (§ 316 Abs. 1 Satz 1 HGB) und unterliegen überdies bloß einer deutlich eingeschränkten Publizität (§ 326 HGB): Weder ihre GuV noch ihr (freiwilliger) Lagebericht brauchen offengelegt zu werden (§ 326 Abs. 1 Satz 1 HGB). Ebenso können aus dem publizierten Anhang die Angaben eliminiert werden, die die GuV betreffen (§ 326 Abs. 1 Satz 2 HGB). Zu den Einzelheiten der Publizitätspflicht s. Anh zu § 42a Rn 20 ff). – Vgl im Übrigen auch § 42 Rn 4 ff. Das MicroBilG (Rn 23) gewährt zusätzliche Erleichterungen für Kleinstkapital- 41 gesellschaften: Eine GmbH bzw UG (haftungsbeschränkt) iSd § 267a HGB (s. schon Rn 23 ff) kann die in Rn 24 skizzierten Erleichterungen in Anspruch nehmen. Weitere Einzelheiten werden im jeweiligen thematischen Zusammenhang erläutert; speziell zur Publizitätspflicht s. Anh zu § 42a Rn 26 f. Für die Rechnungslegung mittelgroßer Gesellschaften (Rn 37) sieht das Gesetz 42 nur geringfügige Erleichterungen vor; erlaubt ist wie bei kleinen Gesellschaften (Rn 40) die Zusammenfassung des „Rohergebnisses“ in der GuV (§ 276 Satz 1 42 Mohr GmbHR 2007, 86, 87 ff; Tonolini in Russ/Janssen/Götze, BilRUG, Abschnitt E Rn 14 ff; s. auch BegrRegE BilRUG, BT-Drucks 18/4050, S. 60.

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Vor § 41 | Recht der Rechnungslegung HGB). Im Anhang kann auf die Aufgliederung der Umsatzerlöse (§ 285 Nr. 4 HGB) verzichtet werden; die Angaben nach § 285 Nr. 29 und 32 HGB müssen ebenfalls nicht, jene nach § 285 Nr. 21 HGB nur eingeschränkt gemacht werden (vgl näher § 288 Abs. 2 HGB idFd BilRUG). Mittelgroße Gesellschaften haben einen Lagebericht aufzustellen (§ 264 Abs. 1 Satz 1 HGB) und sind prüfungspflichtig (§ 316 Abs. 1 Satz 1 HGB). Ihre Publizität ist eingeschränkt: Zwar müssen der gesamte JA einschließlich GuV sowie der Lagebericht offengelegt werden, die Bilanz jedoch nur in der nach § 327 Nr. 1 HGB verkürzten Form. Beim publizierten Anhang können weitere Einzelangaben nach Maßgabe des § 327 Nr. 2 HGB fortgelassen werden. Offenzulegen ist auch der Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers oder der Vermerk über dessen Versagung (§ 325 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB idFd BilRUG), ggf der Prüfungsbericht des Aufsichtsrats (§ 325 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB) und außerdem der Beschluss über die Ergebnisverwendung (§ 325 Abs. 1b Satz 2 HGB); näher zur Publizitätspflicht mittelgroßer Gesellschaften Anh zu § 42a Rn 29 ff. 43 Das KonTraG (Rn 2) hatte die inhaltlichen Anforderungen an den Lagebericht

verschärft und den Lagebericht deutlich aufgewertet. Im Rahmen des BilReG (Rn 13) wurde die Lageberichterstattung weiter ausgebaut: Der Bericht muss ua eine Darstellung und Analyse des Geschäftsverlaufs und der Lage der Gesellschaft enthalten und die voraussichtliche Entwicklung mit ihren wesentlichen Chancen und Risiken erläutern; außerdem soll er auf die Risikomanagementziele und -methoden der Gesellschaft sowie auf bestimmte Risiken, jeweils in Bezug auf die Verwendung von Finanzinstrumenten, eingehen (§ 289 HGB). Das BilMoG (Rn 18) hat für den Lagebericht kapitalmarktorientierter Gesellschaften (zum Begriff s. Rn 38) die Verpflichtung eingeführt, auch die wesentlichen Merkmale des internen Kontroll- und des Risikomanagementsystems im Hinblick auf den RLProzess zu beschreiben (heute § 289 Abs. 4 HGB). Im Zuge des BilRUG (Rn 28) ist die Berichterstattung über Vorgänge von besonderer Bedeutung, die nach dem Geschäftsjahr eingetreten sind, aus dem Lagebericht (früher § 289 Abs. 2 Nr. 1 HGB aF) gestrichen und nunmehr dem Anhang zugewiesen worden (§ 285 Nr. 33 HGB mit Befreiung kleiner Gesellschaften nach § 288 Abs. 1 HGB). An den Lagebericht und dessen Offenlegung nach Maßgabe der §§ 325 ff HGB (dazu Anh zu § 42a) knüpfen auch die gesetzlichen Pflichten zur Berichterstattung über festgelegte Zielgrößen für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und unter den Geschäftsführern sowie in den beiden Führungsebenen unterhalb der Geschäftsführer an, die Gesellschaften mbH, welche der gesetzlichen Mitbestimmungspflicht unterliegen, vor dem Hintergrund von § 52 Abs. 2 und § 36 idFd Gesetzes zur Ergänzung und Änderung der Regelungen für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst vom 7.8.2021 (FüPoG II, BGBl I 3311) erfüllen müssen: Sofern solche Gesellschaften lageberichtspflichtig sind, haben sie in den Lagebericht als gesonderten Abschnitt eine Erklärung zur Unternehmensführung mit den vorgeschriebenen Angaben entsprechend § 289f Abs. 2 Nr. 4 HGB aufnehmen: § 289f Abs. 4 Satz 1 HGB idFd FüPoG II. Alternativ kann die Erklärung auch auf der Internetseite der Gesellschaft öffentlich zugänglich gemacht werden; in die1122

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sem Fall ist in den Lagebericht eine Bezugnahme aufzunehmen, welche die Angabe der Internetseite enthält: § 289f Abs. 4 Satz 2 iVm Abs. 1 Satz 2 und 3 HGB. Zum Zielgrößenbericht verpflichtete Gesellschaften, die (weil kleine Gesellschaften iSd § 267 Abs. 1 HGB) nicht lageberichtspflichtig sind, haben eine (eigenständige) Erklärung mit den Angaben entsprechend § 289f Abs. 2 Nr. 4 HGB zu erstellen und auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen (§ 289f Abs. 4 Satz 3 HGB). Sie können die Berichtspflicht auch durch Offenlegung eines (freiwillig) erstellten Lageberichts mit den gebotenen Angaben erfüllen (§ 289f Abs. 4 Satz 4)43. Zudem unterliegt eine lageberichtspflichtige (also mittelgroße oder große) GmbH mit in der Regel mehr als 500 Beschäftigten der Berichtspflicht nach dem Gesetz zur Förderung der Entgelttransparenz zwischen Frauen und Männern (Entgelttransparenzgesetz – EntgTranspG) vom 30.6.2017 (BGBl I 2152)44: Ist eine solche Gesellschaft tarifgebundener oder tarifanwendender Arbeitgeber iSd § 5 Abs. 4 und 5 EntgTranspG, so muss sie alle fünf (Kalender-)Jahre (§ 22 Abs. 1 Satz 1 EntgTranspG), andernfalls alle drei Jahre (§ 22 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG) einen Bericht zur Gleichstellung und Entgeltgleichheit nach näherer Bestimmung der §§ 21, 22 EntgTranspG erstellen, der dem dem Berichtszeitraum folgenden nächsten Lagebericht als Anlage beizufügen und im Unternehmensregister offenzulegen ist (§ 22 Abs. 4 EntgTranspG); der Bericht war erstmals im Jahr 2018 zu erstellen (§ 25 Abs. 2 und 3 EntgTranspG). Von den Regelungen zur Rechnungslegungspublizität nach §§ 325 ff, 335 ff HGB (dazu Anh zu § 42a) wird diese Veröffentlichungspflicht aber nicht erfasst, da der Entgelttransparenzbericht nicht Bestandteil des Lageberichts ist. Auch das EntgTranspG sieht keine Sanktionen für den Fall der Verletzung jener Berichts- und Veröffentlichungspflicht vor. Große Gesellschaften (Rn 37 f) haben ihren JA ohne jede Kürzungsmöglichkeit 44 in Bilanz, GuV oder Anhang sowie den Lagebericht aufzustellen (§ 264 Abs. 1 Satz 1 HGB) und diese Unterlagen ebenfalls durch Abschlussprüfer prüfen zu lassen (§ 316 Abs. 1 Satz 1 HGB). JA und Lagebericht mit dem Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers oder mit dem Vermerk über dessen Versagung (ggf zusammen mit dem Prüfbericht des Aufsichtsrats) sowie der Ergebnisverwendungsbeschluss sind nach Maßgabe des § 325 HGB offenzulegen (näher Anh zu § 42a Rn 33 ff). Zur ggf bestehenden CSR-Berichtspflicht (nichtfinanzielle Erklärung im Lagebericht oder gesonderter nichtfinanzieller Bericht) s. schon Rn 27.

4. Konzernrechnungslegung Steht die GmbH als Mutterunternehmen an der Spitze eines (größeren) Kon- 45 zerns oder kann sie wenigstens über ein Tochterunternehmen beherrschenden Einfluss ausüben (näher Rn 49 f), so hat sie neben dem Jahres(einzel)abschluss 43 Zu Einzelheiten dieser Zielgrößenberichterstattung s. BeckOGKBilanzR/Kleindiek § 289f Rn 70 ff und 106 ff(Stand 1.6.2022). 44 Einführend dazu Kolb/Heinek WPg 2017, 1243 ff.

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Vor § 41 | Recht der Rechnungslegung nach §§ 264 ff HGB zusätzlich und gesondert einen Konzernabschluss aufzustellen. S. zur Legitimation der Konzernrechnungslegung schon Rn 33. 46 a) Der Konzernabschluss nach HGB (zur Konzernrechnungslegung nach IFRS

s. Rn 13 f und 58 f) besteht aus der Konzernbilanz, der Konzern-GuV, dem Konzernanhang sowie der Kapitalflussrechnung und dem Eigenkapitalspiegel (§ 297 Abs. 1 Satz 1 HGB). Er kann um eine Segmentberichterstattung erweitert werden (§ 297 Abs. 1 Satz 2 HGB); dann entfallen die Pflichtangaben zur Aufgliederung der Umsatzerlöse im Konzernanhang (§ 314 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 HGB). Der Konzernabschluss muss um den Konzernlagebericht ergänzt werden (§ 290 Abs. 1 und 2, §§ 315 ff HGB). Mit erstmaliger Geltung für das nach dem 31.12.2016 beginnende Geschäftsjahr sind die Vorgaben des CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetzes vom 11.4.2017 (dazu Rn 27) zu beachten: Nach Maßgabe von § 315b Abs. 1 und 2 HGB hat ein Mutterunternehmen in der Rechtsform der GmbH, das kapitalmarktorientiert iSd § 264d HGB (vgl Rn 38) ist, den Konzernlagebericht um eine nichtfinanzielle Konzernerklärung zu erweitern oder einen gesonderten nichtfinanziellen Konzernbericht zu erstellen (§ 315b Abs. 3 HGB). Hinsichtlich des Inhalts dieser CSR-Berichterstattung ordnet § 315c HGB die entsprechende Anwendbarkeit der §§ 289c–e HGB an (vgl dazu Rn 27). Die Gesellschaft darf die nichtfinanzielle Konzernerklärung bzw den gesonderten nichtfinanziellen Konzernbericht mit der eigenen nichtfinanziellen Erklärung bzw dem gesonderten nichtfinanziellen Bericht zusammenfassen (§ 315b Abs. 1 Satz 2 HGB bzw § 315b Abs. 3 Satz 2 HGB, je iVm § 298 Abs. 2 HGB). Das zur nichtfinanziellen Erklärung verpflichtete Mutterunternehmen ist nach näherer Bestimmung des § 315b Abs. 2 HGB von dieser Pflicht befreit, wenn es ihrerseits als Tochterunternehmen in den Konzernlagebericht eines anderen Mutterunternehmens einbezogen ist, der eine nichtfinanzielle Konzernerklärung enthält oder wenn das andere Mutterunternehmen einen gesonderten nichtfinanziellen Konzernbericht erstellt. Soweit die Gesellschaft die nichtfinanzielle Konzernerklärung bzw den gesonderten nichtfinanziellen Konzernbericht freiwillig (durch Dritte) inhaltlich überprüfen lässt, ist – dies freilich erst für nach dem 31.12.2018 beginnende Geschäftsjahre – die Beurteilung des Prüfungsergebnisses in gleicher Weise wie die Konzernerklärung bzw der Konzernbericht öffentlich zugänglich zu machen (§ 315b Abs. 4 HGB).

47 Anders als der Einzelabschluss dient der Konzernabschluss weder dem unmittel-

baren Schutz des Eigenkapitals in den einzelnen Konzerngesellschaften noch bietet er den Gesellschaftern in der Mutter-GmbH eine unmittelbare Grundlage für deren Beschluss zur Ergebnisverwendung45; Konzernabschluss und -lagebericht haben ausschließlich die Funktion, den Adressaten der Rechnungslegung zusätzliche Informationen zu liefern.

45 S. nur A/D/S Vor § 290 HGB Rn 16; GroßkommHGB/Kindler Vor § 290 HGB Rn 3 ff; zur zentralen Bedeutung des Konzernabschlusses für die Außendarstellung des Unternehmens s. Kropff FS Claussen, 1997, S. 659.

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Im Rahmen der Konzernrechnungslegung sind alle Einzelabschlüsse der ein- 48 bezogenen Konzerngesellschaften zu einem Gesamtabschluss zusammenzufassen. Die einzelne Gesellschaft wird im Konzernabschluss so gezeigt als wäre sie bloß unselbständige Betriebsabteilung der Muttergesellschaft (§ 297 Abs. 3 HGB; Konsolidierung). Sinn der Regelung ist es, wirtschaftliche Innenbeziehungen des Konzerns zu eliminieren.

b) Eine GmbH ist zur Konzernrechnungslegung verpflichtetes Mutterunter- 49 nehmen, wenn sie auf ein anderes Unternehmen (Tochterunternehmen, unabhängig von Rechtsform und Sitz) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann: Konsolidierungskonzept des beherrschenden Einflusses gemäß § 290 Abs. 1 und 2 HGB idFd BilMoG, womit (für nach dem 31.12.2009 beginnende Geschäftsjahre) das frühere Konzept der „einheitlichen Leitung“ und der „tatsächlichen Kontrolle“ iSv § 290 Abs. 1 und 2 HGB aF (s. 16. Aufl, Rn 32) abgelöst wurde46. Sollte die an sich zur Konzernrechnungslegung verpflichtete GmbH zugleich gemäß § 290 Abs. 1 und 2 HGB Tochterunternehmen in einem mehrstufigen Unterordnungskonzern sein, so kann ihr Mutterunternehmen unter den Voraussetzungen der §§ 291, 292 HGB idFd BilRUG einen befreienden Konzernabschluss und -lagebericht aufstellen und veröffentlichen47; dann entfällt für die GmbH die Pflicht zur Konzernrechnungslegung, aber nicht die zum Einzelabschluss. Zum Befreiungstatbestand des § 264 Abs. 3 HGB, der an der Aufstellung eines Konzernabschlusses anknüpft, s. Rn 4; zu § 264b HGB Rn 9. Nicht jede GmbH an der Spitze eines Unterordnungskonzerns ist zur Konzern- 50 rechnungslegung verpflichtet; vielmehr sind Kleinkonzerne befreit (§ 293 HGB). Diese Freistellung bemisst sich nach den drei Kriterien Bilanzsumme, Umsatzerlöse und Zahl der Arbeitnehmer. Dabei müssen mindestens zwei der drei Schwellenwerte an zwei aufeinander folgenden Abschlussstichtagen unterschritten sein (s. aber auch Rn 39 zur rückwirkenden Anwendung angehobener Schwellenwerte). Der Gesetzgeber hat die einschlägigen Schwellenwerte (in Übereinstimmung mit den jeweils geänderten Richtlinienvorgaben) in der Vergangenheit mehrfach angepasst (dazu 18. Aufl, Rn 45), zuletzt im Zuge des BilRUG (Rn 28). Die aktuell geltenden Schwellenwerte waren zwingend erstmals anzuwenden auf die Rechnungslegung für das nach dem 31.12.2015 beginnende Geschäftsjahr (Art. 75 Abs. 1 EGHGB), konnten wahlweise – dann aber nur insgesamt mit den weiteren Rn 29 genannten Änderungen – jedoch auch schon vorzeitig, nämlich auf die Rechnungslegung für ein nach dem 31.12.2013 beginnendes Geschäftsjahr angewendet werden (Art. 75 Abs. 2 EGHGB; s. schon Rn 37). Auf der Basis der aktuellen Werte sind die folgenden Parameter zu unterscheiden: addierte Bilanzsumme aller in den Konzernabschluss einzubeziehenden Konzerngesellschaften (Rn 52) höchstens 24 Mio Euro; addierte Umsatzerlöse aller Konzerngesellschaften höchstens 48 Mio Euro; Zahl aller Arbeitnehmer in diesen Konzerngesellschaften höchstens 250. Diese bloß addierten Schwellenwerte lassen sämtliche Eigen- und Fremdkapitalverflechtungen im 46 Hierzu etwa Schiffers/Theile/Theile BilanzR der GmbH, Rn 5050 ff. 47 Näher Schiffers/Theile/Theile BilanzR der GmbH, Rn 5105 ff.

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Vor § 41 | Recht der Rechnungslegung Konzern ebenso unberücksichtigt wie den konzerninternen Lieferungs- und Leistungsverkehr (§ 293 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB; Bruttomethode). Aber man kann die konzerninternen Beziehungen auch berücksichtigen und die Freistellung alternativ anhand der konsolidierten Bilanzsumme im Konzern und anhand der konsolidierten Umsatzerlöse bemessen (§ 293 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB; Nettomethode). Dann müssen an zwei aufeinanderfolgenden Abschlussstichtagen mindestens zwei dieser drei Schwellenwerte unterschritten sein: 20 Mio Euro Bilanzsumme, 40 Mio Euro Umsatzerlöse, 250 Arbeitnehmer. Die Prüfung nach konsolidierten Zahlen kommt vornehmlich bei schrumpfenden Konzernen in Betracht, die bislang zur Konzernrechnungslegung verpflichtet waren und die konsolidierte Zahlen deshalb verfügbar haben. Zur Ermittlung der Bilanzsumme s. § 267 Abs. 4a, § 293 Abs. 2 HGB idFd BilRUG; zur Neuabgrenzung der Umsatzerlöse durch § 277 Abs. 1 HGB idFd BilRUG s. die Erläuterungen § 42 Rn 7. 51 Diese Freistellungen gelten gemäß § 293 Abs. 5 HGB idFd BilRUG nicht, falls

das Mutterunternehmen oder ein in dessen Konzernabschluss einbezogenes Tochterunternehmen am Abschlussstichtag kapitalmarktorientiert iSv § 264d HGB (Rn 38) ist oder den Sondervorschriften der §§ 340–341p HGB (für Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen etc) unterliegt.

52 c) In den Konzernabschluss einer konzernrechnungslegungspflichtigen GmbH

sind diese und sämtliche Tochterunternehmen (TU) einzubeziehen ([Voll-]Konsolidierungskreis)48, auf welche die GmbH unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann (Rn 49). Dabei kommt es weder auf die Rechtsform des (unmittelbaren oder mittelbaren) TU an noch auf seinen Sitz im Inland, im EU-Ausland oder sonstwo auf der Welt (Weltabschluss; vgl § 294 Abs. 1 HGB) noch auf die Konzernstufe, auf der es unterhalb der GmbH steht.

53 Außerhalb des Konsolidierungskreises darf ein TU nach § 296 HGB bleiben,

wenn die Mutter-GmbH in der Ausübung ihrer vermögens- oder mitverwaltungsrechtlichen Mitgliedschaftsrechte in diesem TU erheblich und auf Dauer beeinträchtigt ist oder wenn die für den Konzernabschluss notwendigen Tochterangaben nur zu unverhältnismäßig hohen Kosten oder mit unangemessenen Verzögerungen zu erhalten sind oder wenn die Mutter-GmbH die Beteiligung ausschließlich zum Zwecke der Weiterveräußerung hält oder wenn das TU das Gesamtbild von der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Konzerns ganz unwesentlich beeinflusst (materiality-Prinzip)49. Sollte die Mutter-GmbH auf die Einbeziehung nach § 296 HGB verzichten, so muss dies im Konzernanhang unter Nennung des TU und der gesetzlichen Variante begründet werden, auf welche die Mutter-GmbH ihren Verzicht stützt (§ 296 Abs. 3 HGB). Hat die Mutter-GmbH nur TU, die gemäß § 296 HGB nicht in den Konzernabschluss einbezogen werden brauchen, so ist sie von der Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses und -lageberichts befreit: § 290 Abs. 5 HGB.

48 Dazu Schiffers/Theile/Theile BilanzR der GmbH, Rn 5120 ff. 49 Zum Ganzen Schiffers/Theile/Theile BilanzR der GmbH, Rn 5128 ff.

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d) Anteile an einem Gemeinschaftsunternehmen sind sowohl im Einzel- 54 abschluss (§ 266 Abs. 2 A III Nr. 3 HGB) als auch im Konzernabschluss (§ 300 Abs. 1, § 266 Abs. 2 A III Nr. 3 HGB) unter Beteiligungen zu bilanzieren. Alternativ kann die GmbH das Gemeinschaftsunternehmen in ihrem Konzernabschluss gemäß § 310 HGB in der Weise konsolidieren, dass die Vermögensgegenstände, Schulden etc des Gemeinschaftsunternehmens entsprechend den Anteilen einbezogen werden, die der GmbH am Kapital des Gemeinschaftsunternehmens gehören50. Ist eine GmbH lediglich an einem Gemeinschaftsunternehmen, daneben aber 55 nicht auch an TU (§ 290 Abs. 1 und 2 HGB, Rn 49) beteiligt, so besteht ein Wahlrecht aus § 310 HGB nicht. Denn nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift knüpft die Option zur Quotenkonsolidierung an die Einbeziehung eines Mutteroder TU in einen Konzernabschluss an und setzt damit die Aufstellung eines Konzernabschlusses voraus51. e) Sollte die Mutter-GmbH oder ein in den Konzernabschluss einbezogenes TU 56 (Konzernunternehmen) eine Beteiligung (§ 271 Abs. 1 HGB) an einem assoziierten Unternehmen halten, so ist diese in der Konzernbilanz gesondert als „Beteiligung an assoziierten Unternehmen“ auszuweisen (§ 311 Abs. 1 Satz 1 HGB). Auf die Einbeziehung kann verzichtet werden, wenn diese Beteiligung für das Gesamtbild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Konzerns von untergeordneter Bedeutung ist (§ 311 Abs. 2 HGB). Assoziierte Unternehmen werden durch zwei Merkmale bestimmt52: Einerseits steht ein solches Unternehmen in keinem Tochter-/Mutterverhältnis zum Konzernunternehmen nach § 290 Abs. 1 und 2 HGB. Andererseits nimmt das Konzernunternehmen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäfts- und Finanzpolitik des anderen Unternehmens; Grundlage der Einflussnahme müssen Mitgliedschaftsrechte sein, die dazu bestimmt sind, dem eigenen Geschäftsbetrieb des Konzernunternehmens durch Herstellung einer dauernden Verbindung zu dem anderen Unternehmen zu dienen (§ 311 Abs. 1 Satz 1, § 271 Abs. 1 Satz 1 HGB). Diese schwierigen Feststellungen erleichtert das Gesetz zweifach durch die eine Vermutung des § 271 Abs. 1 Satz 3 HGB (Beteiligung einer Kapitalgesellschaft von mehr als 20 % des Nennkapitals), falls das andere Unternehmen eine Kapitalgesellschaft ist, und durch die andere Vermutung nach § 311 Abs. 1 Satz 2 HGB (maßgeblicher Einfluss bei mindestens 20 % der Stimmrechte). Nach näherer Bestimmung des § 312 HGB ist die Beteiligung am assoziierten Unternehmen in der Konzernbilanz heute zwingend mit dem Buchwert anzusetzen53; das früher bestehende Wahlrecht (Ansatz mit dem Buchwert oder dem Eigenkapitalanteil zu Zeitwerten) ist mit dem BilMoG (Rn 18) entfallen. 50 Näher zu dieser Quotenkonsolidierung Schiffers/Theile/Theile BilanzR der GmbH, Rn 5501 ff. 51 GroßkommHGB/Kraft § 310 HGB Rn 39. 52 Näher K/W/Küting/Köthner/Zündorf HbKonzernRL, § 311 HGB Rn 8 ff. 53 Eingehend B/K/T/Hachmeister/Beyer BilR, § 312 HGB Rn 21 ff (Stand April 2019).

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Vor § 41 | Recht der Rechnungslegung 57 Die gesonderte Bilanzierung als „Beteiligung an assoziierten Unternehmen“ setzt

einen (obligatorisch oder fakultativ) aufgestellten Konzernabschluss voraus. Deshalb folgt die Verpflichtung zur Konzernrechnungslegung nicht schon aus der Tatsache allein, dass die GmbH Anteile an einem Unternehmen hält. Vielmehr setzt die Beteiligung weiter voraus, dass die GmbH einen Konzernabschluss schon anderweit nach § 290 HGB aufzustellen hat. Im Einzelabschluss der GmbH werden Beteiligungen nach § 271 Abs. 1 HGB und Beteiligungen iSd § 311 Abs. 1 HGB ohne Unterscheidung zusammengefasst unter den Finanzanlagen bilanziert (§ 266 Abs. 2 A III Nr. 3 HGB).

58 f) Konzernrechnungslegung nach IFRS: Vor dem Hintergrund der IAS-Ver-

ordnung (Rn 12) sind heute alle kapitalmarktorientierten Mutterunternehmen – also solche, die für ihre Wertpapiere einen organisierten Markt in Anspruch nehmen oder eine entsprechende Zulassung beantragt haben; vgl § 264d HGB – zur Konzernrechnungslegung nach IFRS verpflichtet; s. schon Rn 13. Die maßgeblichen Vorgaben für die IFRS-Konzernrechnungslegung sind wie folgt abzugrenzen: Die IAS-Verordnung regelt das Rechnungslegungssystem, nach dem der konsolidierte Abschluss aufzustellen ist. Die Konsolidierungspflicht selbst und etwaige Befreiungen davon ergeben sich auch weiterhin aus den (durch Richtlinienrecht harmonisierten) nationalen Bilanzrechten der Mitgliedstaaten, für die GmbH also aus §§ 290 ff HGB (§ 315e Abs. 1 HGB). Für den Konsolidierungskreis, die Ansatz- und Bewertungsregeln sowie die Berichtselemente der Konzernrechnungslegung gelten indes die Vorgaben der IFRS. Die Pflicht zur Aufstellung eines Konzernlageberichts nach Maßgabe von §§ 315 ff HGB bleibt hingegen auch für solche Gesellschaften bestehen, die nach IFRS konsolidiert Rechnung legen (vgl § 315e Abs. 1 HGB: „Bestimmungen des Neunten Titels“). Darüber hinaus gelten auch für den Konzernabschluss nach IFRS die Vorgaben in § 297 Abs. 1a HGB (Angabe von Firma, Sitz und HRegNr des Mutterunternehmens), § 297 Abs. 2 Satz 4 HGB (Versicherung), § 298 Abs. 1 HGB iVm §§ 244, 245 HGB (Abfassung in deutscher Sprache; Unterzeichnung durch die gesetzlichen Vertreter) sowie die Verpflichtung zu ergänzenden Angaben im Anhang nach Maßgabe der § 313 Abs. 2 und 3, § 314 Abs. 1 Nr. 4, 6, 8, 9, Abs. 3 HGB (zum Ganzen § 315e Abs. 1 HGB).

59 Für alle anderen (nicht kapitalmarktorientierten) konzernrechnungslegungs-

pflichtigen Mutterunternehmen besteht ein Wahlrecht zur Konzernrechnungslegung nach IFRS statt nach HGB (§ 315e Abs. 3 HGB; s. Rn 14). Ein Unternehmen, das von seinem Wahlrecht zugunsten der IFRS-Konzernrechnungslegung Gebrauch macht, hat die internationalen Standards und die durch § 315e Abs. 1 HGB für anwendbar erklärten Vorschriften des HGB (soeben Rn 58) vollständig zu befolgen (§ 315e Abs. 3 Satz 2 HGB). – Zu den weiteren Einzelheiten der Konzernrechnungslegung nach den IFRS ist auf das einschlägige Spezialschrifttum zu verweisen54.

54 Einführend Heuser/Theile IFRS-Handbuch, 6. Aufl 2019.

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5. Abschlussprüfung a) Grundlagen: In großen und mittelgroßen GmbH (s. Rn 37) sind JA und La- 60 gebericht zwingend der Prüfung durch den Abschlussprüfer (Abschlussprüfungspflicht) unterworfen55; hat keine Prüfung stattgefunden, kann der JA nicht festgestellt werden (§ 316 Abs. 1 HGB). Ein gleichwohl festgestellter Abschluss ist entsprechend § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nichtig (s. Rn 79). Nur für die kleinen Gesellschaften (auch zu ihnen Rn 37) ist die Prüfung ihres Einzelabschlusses nicht obligatorisch; ihre Gesellschafter können jedoch eine freiwillige Prüfung anordnen (Rn 85 f). Zur Befreiungsmöglichkeit nach § 264 Abs. 3 HGB s. Rn 4. – Obligatorische Konzernabschlüsse und -lageberichte (§§ 290, 293 HGB; dazu Rn 45 ff) sind in jedem Falle prüfungspflichtig (§ 316 Abs. 2 HGB). Im Bereich der Konzernrechnungslegung gelten die größenspezifischen Erleichterungen nur für die Pflicht zur Aufstellung, nicht für die zur Prüfung. – Gleichfalls prüfungspflichtig sind große und mittelgroße Gesellschaften in der Liquidation; hiervon kann sie das Registergericht nach näherer Bestimmung des § 71 Abs. 3 befreien (s. § 71 Rn 10). Zur Abschlussprüfung während des Insolvenzverfahrens s. Rn 89. Die Abschlussprüfung ist ein bedeutsames und wirksames Mittel, um die Aussagekraft von JA und Lagebericht gegenüber den Adressaten der Rechnungslegung innerhalb und außerhalb der Gesellschaft (s. Rn 32) sicherzustellen. Außerdem verbessert die Abschlussprüfung über den Prüfungsbericht (§ 321 HGB) die Selbstinformation der Geschäftsführer sowie zugunsten der Gesellschafter deren Möglichkeit, die Aktivitäten der Geschäftsführung zu überwachen und zu steuern. S. zur Legitimation der Abschlussprüfung schon Rn 34.

Die gesetzlichen Regelungen zur Abschlussprüfungspflicht, zur Auswahl, Be- 61 stellung und Abberufung des Prüfers (einschließlich der hier zu beachtenden Ausschlussgründe) sowie zur Durchführung der Abschlussprüfung und zur Verantwortlichkeit des Prüfers finden sich insbesondere in §§ 316–324a HGB. Diese Bestimmungen beruhen auf den Vorgaben der AbschlussprüferRL 2006/ 43/EG (ABlEU Nr. L 17 v. 9.6.2006, S. 87), die im Zuge der EU-Abschlussprüfungsreform 2014 durch die ÄnderungsRL 2014/56/EU (ABlEU Nr. L 158 v. 27.5.2014, S. 196) novelliert und durch die (zeitgleich mit der ÄnderungsRL verkündete) EU-Verordnung Nr. 537/2014 – Abschlussprüfer-VO (ABlEU Nr. L 158 v. 27.5.2014, S. 77) über die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse ergänzt worden ist. Unternehmen von öffentlichem Interesse sind – nach näherer Begriffsbestimmung in Art. 2 Nr. 13 AbschlussprüferRL – Unternehmen, die unter das Recht eines Mitgliedstaats fallen und deren übertragbare Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt eines Mitgliedstaates zugelassen sind, außerdem bestimmte Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen sowie (wie Art. 2 Nr. 13 lit d AbschlussprüferRL formuliert) solche „Unternehmen, die von Mitgliedstaaten als Unternehmen von öffentlichem Interesse bestimmt werden, beispielsweise Unternehmen, die aufgrund der Art ihrer Tätigkeit, ihrer Größe oder der Zahl ihrer Mitarbeiter von erhebli55 Ausführlicher dazu noch 18. Aufl, Anh zu § 42.

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Vor § 41 | Recht der Rechnungslegung cher öffentlicher Bedeutung sind“. Die Bestimmungen der Abschlussprüfer-VO gelten seit dem 17.6.2016 unmittelbar. 62 Der Umsetzung jener RL-Vorgaben (sowie der notwendigen Anpassung des na-

tionalen Rechts an die Abschlussprüfer-VO) dienen das Abschlussprüferaufsichtsreformgesetz – APAReG vom 31.3.2016 (BGBl I 518)56 und das Abschlussprüfungsreformgesetz – AReG vom 10.5.2016 (BGBl I 1142)57; dabei hat der deutsche Gesetzgeber die Vorgaben des europäischen Rechts im Wesentlichen 1:1 umgesetzt. Nach der konkretisierenden Abgrenzung des deutschen Rechts (heute § 316a Satz 2 HGB, s. sogleich Rn 63) sind Unternehmen von öffentlichem Interesse im hier in Rede stehenden Kontext: (1.) Kapitalmarktorientierte Unternehmen iSd § 264d HGB; (2.) CRR-Kreditinstitute58 iSd § 1 Abs. 3d Satz 1 KWG mit Ausnahme der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KWG und Art. 2 Abs. 5 Nr. 5 der RL 2013/36/EU idFd RL (EU) 2019/2034 genannten Institute (nämlich Deutsche Bundesbank und Kreditanstalt für Wiederaufbau sowie bestimmte weitere Förderbanken); (3.) Versicherungsunternehmen im Sinne der VersicherungsbilanzRL 91/674/EWG. Zu den Schwerpunkten des AReG zählen Regelungen zur (weiteren) Stärkung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers sowie zur (veränderten) Ausgestaltung des Bestätigungsvermerks und des Prüfungsberichts, um deren Aussagekraft zu erhöhen. Zudem sind die Bestimmungen zur Bildung und zu den Aufgaben eines Prüfungsausschusses (§ 107 Abs. 3 Satz 2 und 3; § 107 Abs. 4 iVm § 100 Abs. 5; § 124 Abs. 3 Satz 2; § 171 AktG und § 324 HGB) modifiziert worden. Vor diesem Hintergrund erklären sich auch die mit dem AReG (Art. 8 und 9) realisierten Änderungen im GmbHG und EGGmbHG: Die Verweisung in § 52 Abs. 1 GmbHG erstreckt sich nunmehr auf § 107 Abs. 3 Satz 2 und 3 AktG (mit Übergangsregelung in § 7 EGGmbHG). Außerdem sind §§ 86, 87 und 88 in das GmbHG eingefügt worden, um Vorgaben der Abschlussprüfer-VO und der ÄnderungsRL 2014/56/EU (Rn 61) im Blick auf Unternehmen von öffentlichem Interesse in der Rechtsform einer GmbH Rechnung zu tragen. Diese neu eingefügten, durch Art. 10 des Gesetzes zur Umsetzung der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie vom 17.7.2017 (BGBl I 2446) mit Wirkung zum 13.1.2018 geänderten Vorschriften sanktionieren die Verletzung bestimmter prüfungsbezogener Pflichten der Aufsichtsrats- und Prüfungsausschussmitglieder einer solchen GmbH (insbesondere einer kapitalmarktorientierten Gesellschaft iSd § 264d HGB); s. dazu die Erläuterungen zu §§ 86–88.

63 Im Zuge des Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarktintegrität vom 3.6.2021 (Fi-

nanzmarktintegritätsstärkungsgesetz – FISG, BGBl I 1534) wurden – in Reaktion

56 Hierzu einführend Kelm/Schneiß/Schmitz-Herkendell WPg 2016, 60 ff. 57 Dazu etwa Petersen/Zwirner/Boecker DStR 2016, 984; zum RegE AReG (BT-Drucks 18/ 7219) instruktiv Blöink/Woodtli Der Konzern 2016, 75; ferner Blöink/Wolter BB 2016, 107 ff; zum vorausgegangenen RefE Blöink/Kumm BB 2015, 1067 ff. 58 CRR = Capital Requirements Regulation.

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auf den Wirecard-Skandal – die gesetzlichen Vorgaben für die Prüfung der Rechnungslegung der Unternehmen von öffentlichem Interesse verschärft und flankierende Regelungen erlassen: Sie betreffen ua die Qualifikation der Mitglieder des Aufsichtsrats sowie den Prüfungsausschuss (§ 100 Abs. 5, § 107 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 AktG; § 324 HGB), die Bestimmungen zu Bestellung und Abberufung des Abschlussprüfers (§ 318 HGB) sowie zur Abschlussprüferhaftung (§ 323 HGB), Vorgaben zu den Berufspflichten des Abschlussprüfers und zur Höchstdauer des Mandats (§ 43 Abs. 4–6 WPO) sowie verschiedene Sanktionsnormen59. Das bisherige zweistufige System der Bilanzkontrolle (Enforcement) wurde zugunsten einer ausschließlichen Zuständigkeit der BaFin revidiert (s. Rn 16). Das FISG trat im Wesentlichen am 1.7.2021 in Kraft, eine Reihe von Bestimmungen waren nach den einschlägigen Übergangsvorschriften allerdings erst ab dem 1.1. 2022 anzuwenden. Im mit dem FISG neu geschaffenen § 316a HGB wurde der Begriff „Unternehmen von öffentlichem Interesse“ definiert (Rn 62). Hierauf gründen auch Folgeänderungen im GmbHG, die §§ 86, 87 sowie § 57 f Abs. 3 betreffen.

b) Prüferperson; Bestellung des Abschlussprüfers: Eine obligatorische Ab- 64 schlussprüfung können nach § 319 Abs. 1 Satz 1 HGB einzelne Wirtschaftsprüfer (§ 15 WPO) oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften (§§ 27 ff WPO) durchführen. Daneben sind in mittelgroßen GmbH (und nur dort) vereidigte Buchprüfer (§§ 128 ff WPO) und Buchprüfungsgesellschaften (§ 128 Abs. 1 Satz 2 WPO) für den Einzelabschluss prüfungsberechtigt (§ 319 Abs. 1 Satz 2 HGB), nicht hingegen für den Konzernabschluss (arg § 319 Abs. 1 Satz 2, § 316 Abs. 2 HGB). In der Person des Abschlussprüfers darf kein Ausschlussgrund nach § 319 Abs. 2–5, § 319b HGB bzw der Abschlussprüfer-VO (Gefährdungen der Prüferunabhängigkeit) vorliegen. Der Abschlussprüfer wird durch das korporationsrechtliche Rechtsgeschäft der Be- 65 stellung in sein Amt berufen. Voraussetzungen für eine wirksame Bestellung sind: Wahl durch die Gesellschafter (§ 318 Abs. 1 Satz 1 HGB); Erklärung dieser Wahl gegenüber dem Gewählten durch Erteilung des Prüfungsauftrags (§ 318 Abs. 1 Satz 4 HGB); Annahme der Bestellung durch den Gewählten in der Form der Annahme des Prüfungsauftrags (arg § 318 Abs. 6 Satz 1 HGB). Die Bestellungskompetenz liegt – was die GmbH betrifft – (vorbehaltlich abweichender Satzungsgestaltung) bei den Gesellschaftern (§ 318 Abs. 1 HGB), die mit einfacher Mehrheit entscheiden (§ 47 Abs. 1). Gesellschafter-Geschäftsführer sind dabei nicht nach § 47 Abs. 4 von der Abstimmung ausgeschlossen60. Zu wählen ist der Abschlussprüfer innerhalb des zu prüfenden Geschäftsjahres (s. § 318 Abs. 1 Satz 3 HGB); gewählt und bestellt werden kann er immer nur für die Prüfung eines einzigen JA. Von der gesetzlichen Kompetenzzuweisung können die Gesellschafter durch 66 Satzungsregelung, nicht durch einfachen Gesellschafterbeschluss abweichen: 59 Überblick bei Eichholz/Beck BB 2021, 1899. 60 Vgl BGH BB 1980, 695; A/D/S § 318 HGB Rn 118; B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 41 Rn 83 mwN.

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Vor § 41 | Recht der Rechnungslegung Zum einen kann der Gesellschaftsvertrag höhere Beschlussanforderungen stellen: zB qualifizierte Mehrheit, Zustimmung eines bestimmten Gesellschafters, Einstimmigkeit61. Zum anderen kann der Gesellschaftsvertrag die Bestellungskompetenz einer anderen gesellschaftsinternen Stelle (zB Aufsichtsrat, Beirat oder einem einzelnen Gesellschafter) übertragen (§ 318 Abs. 1 Satz 2 HGB), allerdings nur in gewissen Grenzen: Unzulässig ist nach zutreffender Auffassung die Zuständigkeit der Geschäftsführer oder des Mehrheitsgesellschafters, falls dieser zugleich Geschäftsführer ist; denn der vom Geschäftsführer aufgestellte JA und die dem zugrundeliegende Buchführung ist gerade Gegenstand der Abschlussprüfung62; eine dem widersprechende Bestimmung des Gesellschaftsvertrags ist nichtig (§ 241 Nr. 3 AktG analog). 67 c) Erteilung des Prüfungsauftrags: Für die Abgabe der Bestellungserklärung

gegenüber dem gewählten Abschlussprüfer (Erteilung des Prüfungsauftrags) sind in Gesellschaften ohne Aufsichtsrat (bzw Beirat mit Überwachungsfunktion) die Geschäftsführer zuständig (§ 318 Abs. 1 Satz 4 HGB), nicht die Gesellschafter. Die Geschäftsführer haben in mitwirkungsbedürftiger Zahl (§ 35 Rn 26 ff) den Prüfungsauftrag ohne schuldhaftes Zögern zu erteilen und bei der Bestellung keinerlei Entscheidungsermessen, sie handeln als reines Exekutivorgan der Gesellschafter. In Gesellschaften mit Aufsichtsrat (bzw Beirat mit Überwachungsfunktion) wird der Auftrag an den Abschlussprüfer nach § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG (iVm § 52 Abs. 1 bzw § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG/§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG) vom Aufsichtsrat erteilt, für den der Aufsichtsratsvorsitzende handelt63. Damit wird die Hilfsfunktion des Prüfers für den Aufsichtsrat unterstrichen und letzterem zugleich die Gelegenheit gegeben, eigene Prüfungsschwerpunkte mit dem Prüfer zu vereinbaren.

68 Eine etwaige gerichtliche Bestellung/Ersetzung des Abschlussprüfers unterliegt

den Regelungen in § 318 Abs. 4 und 3 HGB; Amtsniederlegung nach Maßgabe von § 318 Abs. 6 HGB (s. dazu näher 18. Aufl, Anh zu § 42 Rn 20 ff).

69 d) Durchführung der Prüfung: Die gesetzliche Pflichtprüfung gemäß §§ 316 ff

HGB ist nach Gegenstand und Umfang zwingend festgeschrieben; sie kann im Gesellschaftsvertrag weder reduziert noch erweitert werden. In ihrem Umfang erstreckt sich die Pflichtprüfung auf den JA (Bilanz, GuV und Anhang, § 242 Abs. 3, § 264 Abs. 1 HGB; ggf auch den IFRS-Einzelabschluss nach § 325 Abs. 2a HGB, s. § 324a Abs. 1, § 325 Abs. 2b Nr. 1 HGB), den Lagebericht (§ 316 Abs. 1 Satz 1, § 317 Abs. 2 HGB) sowie auf die Buchführung (§ 317 Abs. 1 Satz 1 HGB). In großen Gesellschaften, die der nichtfinanziellen Berichtspflicht (CSRBerichterstattung) unterliegen (dazu Rn 27), erstreckt sich die Prüfung auch

61 Näher A/D/S § 318 HGB Rn 117; Hartmann S. 92 f. 62 Näher Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 485; B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 41 Rn 84; GroßkommHGB/Habersack/Schürnbrand 5. Aufl, § 318 HGB Rn 8; aA A/D/S § 318 HGB Rn 126; BeckOGKBilanzR/Bormann § 318 HGB Rn 71 (Stand 15.11.2020); BeckBK/Justenhoven/Heinz § 318 HGB Rn 18. 63 Näher A/D/S § 318 HGB Rn 142 ff.

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(aber nur) darauf, ob der Lagebericht eine nicht finanzielle Erklärung enthält oder ob (alternativ) ein gesonderter nichtfinanzieller Bericht vorgelegt worden ist (§ 317 Abs. 2 Satz 4 und 5 HGB). Prüfungsmaßstab (Gegenstand der Prüfung) ist, ob Buchführung und JA den gesetzlichen Vorschriften und den sie uU ergänzenden Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags entsprechen; Einzelheiten zu Gegenstand und Umfang der Prüfung – auch der des Lageberichts – sind in § 317 HGB normiert. Zur Prüfung von Konzernabschluss und Konzernlagebericht s. Rn 80 ff. Zur Prüfung der Zielgrößenberichterstattung über den Frauenanteil im Aufsichtsrat und Management mitbestimmungspflichtiger Gesellschaften mbH (Rn 43) s. die Erläuterungen § 36 Rn 24 und § 52 Rn 159.

Sobald JA und Lagebericht (in großen Gesellschaften ggf der gesonderte nicht- 70 finanzielle Bericht) aufgestellt sind, haben die Geschäftsführer diese dem Abschlussprüfer ohne schuldhaftes Zögern zur Prüfung vorzulegen (§ 320 Abs. 1 Satz 1 HGB). Ansprechpartner des Abschlussprüfers während der Prüfungsdurchführung sind die Geschäftsführer. In Gesellschaften mit Aufsichtsrat/Beirat verlagert sich diese Zuständigkeit aber auf den Aufsichtsrat/Beirat, der den Prüfungsauftrag erteilt (Rn 67) und den Prüfungsbericht entgegennimmt, s. § 42a Rn 2. Um die Prüfung ordnungsgemäß durchführen zu können, geben § 320 Abs. 1 71 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 und 2 HGB dem Abschlussprüfer bestimmte Informationsrechte (Einsicht und Auskunft) gegenüber den Geschäftsführern der zu prüfenden Gesellschaft. Die Aufklärungs- und Nachweisrechte nach § 320 Abs. 2 Satz 1 und 2 HGB (nicht die Einblicksrechte nach § 320 Abs. 1 HGB) hat der Abschlussprüfer zusätzlich gegenüber den Geschäftsleitern von Mutter- und Tochterunternehmen der Gesellschaft (dazu Rn 49), wenn und soweit dies für eine sorgfältige Prüfung des Einzelabschlusses und insbesondere des Lageberichts notwendig ist (§ 320 Abs. 2 Satz 3 HGB). Unzutreffende Informationen sind nach näherer Bestimmung des § 331 Nr. 4 HGB mit Kriminalstrafe bedroht. Sollten die Geschäftsführer ihren Informationspflichten nach Rn 71 nicht oder 72 nicht vollständig nachkommen, so kann sich der Abschlussprüfer an die Gesellschafter wenden, damit diese die Geschäftsführer zur Information anweisen (§ 37 Abs. 1). In Gesellschaften mit einem Aufsichtsrat (oder überwachenden Beirat) kann dieser im Rahmen seiner Überwachungspflicht (§ 111 Abs. 1 AktG analog) die Geschäftsführer zur Information anhalten, weil die Abschlussprüfung auch dazu dient, die Überwachung vorzubereiten (arg § 321 HGB, § 42a Abs. 1). Umgekehrt können die Gesellschafter die Geschäftsführer nicht anweisen, dem Prüfer Informationen zu verweigern, auf die dieser einen Anspruch hat; die Weisung ist unwirksam und darf nicht befolgt werden64. Der Abschlussprüfer berichtet über Art und Umfang sowie über das Ergebnis 73 der Prüfung schriftlich in einem Prüfungsbericht nach näherer Bestimmung des § 321 HGB. Nach Unterzeichnung hat der Abschlussprüfer seinen Bericht den Geschäftsführern vorzulegen. Bei Gesellschaften mit Aufsichtsrat/Beirat, bei 64 BGH GmbHR 1974, 131, 132; BGH GmbHR 1980, 127, 129.

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Vor § 41 | Recht der Rechnungslegung denen jenes Organ den Prüfungsauftrag erteilt (s. Rn 67), ist der Bericht dem Aufsichtsrat/Beirat vorzulegen65; den Geschäftsführern ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (vgl § 321 Abs. 5 HGB). Auf Verlangen eines Gesellschafters hat der Abschlussprüfer an den Verhandlungen des Aufsichtsrats/Beirats über den JA teilzunehmen (§ 42a Abs. 3; s. § 42a Rn 36 ff). – Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft (oder bei Ablehnung des Eröffnungsantrags mangels Masse) hat jeder Gläubiger und jeder Gesellschafter ein Einsichtsrecht in die Prüfungsberichte der drei zurückliegenden Geschäftsjahre nach Maßgabe von § 321a HGB. Entsprechendes gilt für den Fall der Nichteröffnung mangels Masse. 74 Der Abschlussprüfer fasst das Ergebnis der Prüfung in einem Bestätigungsver-

merk nach Maßgabe von § 322 HGB zusammen. Der Bestätigungsvermerk muss eine von vier Möglichkeiten der Tenorierung des Schlussvermerks zweifelsfrei erkennen lassen (§ 322 Abs. 2 Satz 1 HGB): (1) uneingeschränkte Erteilung des Bestätigungsvermerks, (2) eingeschränkte Erteilung, (3) Versagung des Bestätigungsvermerks auf Grund von Einwendungen, (4) Versagung wegen nicht möglicher Abgabe eines Prüfungsurteils durch den Abschlussprüfer. Voraussetzungen und näherer Inhalt der jeweiligen Tenorierung werden in § 322 Abs. 3–6 HGB weiter konkretisiert.

75 Falls nach Beendigung der Abschlussprüfung der Bestätigungsvermerk ein-

geschränkt oder versagt wird, hat dies keine unmittelbaren rechtlichen Wirkungen; die Gesellschafter können trotzdem den JA feststellen (§ 42a Abs. 2, § 46 Nr. 1), die Geschäftsführer die Dividende an die Gesellschafter ausschütten. Für die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ist nach § 57e Abs. 1 ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk erforderlich. – Mittelbar hält ein eingeschränkter oder versagter Bestätigungsvermerk die Geschäftsführer sowie die Gesellschafter zur Prüfung an, ob nicht entsprechend § 256 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 4, Abs. 5 AktG die rechtswirksame Feststellung des JA ausgeschlossen ist. In Gesellschaften mit einem Aufsichtsrat/Beirat hat dieser sich nach § 52 iVm § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG/§ 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG iVm § 171 AktG zur Versagung/Einschränkung des Bestätigungsvermerks und ihrer Begründung gegenüber den Gesellschaftern (§ 42a Abs. 1 Satz 3) zu äußern. Außerdem ist auf die Möglichkeit einer Kriminalstrafe nach § 331 Nr. 1 und 4 HGB hinzuweisen.

76 e) Nachtragsprüfung: Die Geschäftsführer können JA und Lagebericht noch bis

zur Feststellung durch die Gesellschafter (§ 42a Abs. 2, § 46 Nr. 1) abändern66. In prüfungspflichtigen Gesellschaften hat das jedoch gemäß § 316 Abs. 3 HGB eine sog Nachtragsprüfung durch den Abschlussprüfer des ursprünglichen JA zur Folge, falls dieser seine ordentliche Prüfung bereits abgeschlossen hatte. Wenn der Gesetzeswortlaut des § 316 Abs. 3 HGB demgegenüber auf den Mo-

65 Vgl OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1525 f. 66 Zu möglichen Anlässen: BeckOGKBilanzR/Bormann § 316 HGB Rn 41 ff (Stand 15.11. 2020); K/W/Baetge/Fischer/Sickmann HbRL, § 316 HGB Rn 16 (Stand November 2009).

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ment der Berichtsvorlage abstellt, so ist dies nach Sinn und Zweck der Nachtragsprüfung unpräzise67. Denn diese soll vermeiden, dass ein in den geänderten Teilen ungeprüfter JA/Lagebericht festgestellt wird. – Einer Nachtragsprüfung bedarf es auch nach Änderung der Rechnungslegung durch die Gesellschafter (§ 42a Rn 44)68. Nach Abschluss der ordentlichen Prüfungsarbeiten führt jede, und sei es noch 77 so unbedenkliche Änderung im JA oder Lagebericht zur Nachtragsprüfung; der „soweit“-Satz in § 316 Abs. 3 Satz 1 HGB bezieht sich auf den Umfang der Nachtragsprüfung, nicht auf ihren Anlass. Auch für den Lagebericht und seine Veränderung gilt nichts anderes69; freilich wird man Textänderungen, die zweifelsfrei rein redaktioneller Art sind, als Anlass einer Nachtragsprüfung ausscheiden können. Die Nachtragsprüfung ist in ihrem Umfang nicht auf die konkrete Änderung 78 beschränkt. Vielmehr sind nach § 316 Abs. 3 Satz 1 HGB „diese Unterlagen“, also JA und Lagebericht, insgesamt zu prüfen; allerdings nur, soweit es die Änderung mit ihren Ausstrahlungen auf JA und Lagebericht erfordert70. – Über das Ergebnis der Nachtragsprüfung hat der Abschlussprüfer in einer Ergänzung zum Prüfungsbericht zu berichten (§ 316 Abs. 3 Satz 2 HGB), es sei denn, dies Ergebnis kann noch in den ordentlichen Prüfungsbericht (§ 321 HGB) eingearbeitet werden. Außerdem ist der ursprünglich erteilte Bestätigungsvermerk entsprechend zu ergänzen. f) Sanktionen bei fehlender Prüfung71: Ein ungeprüfter, aber prüfungsbedürfti- 79 ger JA kann nicht festgestellt werden (§ 316 Abs. 1 Satz 2 HGB); dasselbe gilt für einen abgeänderten und deshalb nach den Grundsätzen Rn 77 nachträglich prüfungsbedürftig gewordenen JA/Lagebericht (arg § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG). Wird ein solcher JA trotzdem festgestellt, so ist er entsprechend § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nichtig. Entsprechendes gilt für einen JA, dessen Prüfung zwar nicht vollständig unterblieben ist, aber den Mindestanforderungen ordnungsgemäßer Prüfung nicht genügt72. Nichtigkeit entsprechend § 256 Abs. 1 Nr. 3 AktG bei mangelnder Prüferbefähigung oder fehlender Prüferbestellung73 (s. auch Anh zu § 47 Rn 24). Konsequent nichtig ist dann auch der auf Grundlage eines solchen JA gefasste Ergebnisverwendungsbeschluss (§ 42a Abs. 2, § 46 Nr. 1) mit der Folge, dass kein Gesellschafter den Zahlungsanspruch gegen die Gesellschaft (vgl § 29 Rn 5) erworben hat. Die zu Unrecht ausgeschütteten Dividenden können nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB von den Gesellschaftern zurückverlangt werden; zu beachten ist dabei jedoch § 32. 67 Im Ergebnis ganz hM, s. nur A/D/S § 316 HGB Rn 66. 68 Zur Prüfung eines neuen JA, der einen nichtigen alten JA ersetzt, s. einerseits Kowalski AG 1993, 502, 506; andererseits Forster FS W. Müller, 2001, S. 183, 187 ff. 69 A/D/S § 316 HGB Rn 65. 70 S. A/D/S § 316 HGB Rn 67. 71 S. auch Rauch BB 1997, 35; Schlagheck GmbHR 2002, 682. 72 OLG Stuttgart DB 2009, 1521. 73 BGH GmbHR 2013, 993 Rn 7 mwN.

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Vor § 41 | Recht der Rechnungslegung 80 g) Prüfung der Konzernrechnungslegung: Konzernabschlüsse und -lageberich-

te, die nach §§ 290 ff HGB obligatorisch sind (s. Rn 60), müssen durch einen Abschlussprüfer (Einzelprüfer oder WPG; nicht vBP, arg § 319 Abs. 1 HGB) geprüft werden (§ 316 Abs. 2 HGB); die Prüfungspflicht besteht ohne Einschränkung auch für einen nach IFRS aufgestellten Konzernabschluss iSv § 315a HGB (s. Rn 58 f). Im Zuge des TransPuG (Rn 10) hat der Gesetzgeber – auch für Muttergesellschaften in der Rechtsform der GmbH (§ 42a Abs. 4, s. (§ 42a Rn 47 ff; für MutterAG: § 170 Abs. 1 Satz 2, § 171 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 173 Abs. 1 Satz 2 AktG) – ein förmliches Billigungsverfahren74 für den Konzernabschluss eingeführt. § 316 Abs. 2 Satz 2 HGB macht die Billigung von der vorherigen Prüfung durch den Abschlussprüfer abhängig: Hat keine Prüfung stattgefunden, so kann der Konzernabschluss nicht gebilligt werden. – Gewählt wird der Konzernprüfer von den Gesellschaftern der Mutter-GmbH (§ 318 Abs. 1 Satz 1 HGB), sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt (§ 318 Abs. 1 Satz 2 HGB). Falls das Wahlorgan keine eigenständigen Konzernprüfer bestimmt, ist der Prüfer für den Einzelabschluss der Mutter-GmbH zugleich der Prüfer für den Konzernabschluss (§ 318 Abs. 2 HGB); die Geschäftsführer (bzw Aufsichtsrat/Beirat, § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG – s. Rn 67) haben dementsprechend zwei Prüfungsaufträge zu erteilen. Die gesetzlichen Vorgaben zur Prüferunabhängigkeit nach § 319 Abs. 2–4 HGB gelten auch für den Konzernprüfer (§ 319 Abs. 5 HGB).

81 Konzernabschluss und -lagebericht sind neben dem JA der Muttergesellschaft

und eigenständig zu prüfen (§ 317 Abs. 1 und 2 HGB); in Mutterunternehmen, die der nichtfinanziellen Berichtspflicht (CSR-Berichterstattung) unterliegen (dazu Rn 46 und 27). erstreckt sich die Prüfung auch darauf, ob der Konzernlagebericht eine nicht finanzielle Konzernerklärung enthält oder ob (alternativ) ein gesonderter nichtfinanzieller Konzernbericht erstellt worden ist (§ 317 Abs. 2 Satz 4 und 5 HGB). Zusätzlich müssen die im Konzernabschluss zusammengefassten JA (begrenzt) daraufhin überprüft werden, ob sie den GoB entsprechen und ob die für die Übernahme in den Konzernabschluss maßgeblichen Vorschriften beachtet sind (§ 317 Abs. 3 Satz 1 HGB). Sind die JA von einem anderen Abschlussprüfer geprüft worden, hat der Konzernabschlussprüfer dessen Arbeit zu überprüfen und dies zu dokumentieren (§ 317 Abs. 3 Satz 2 HGB).

82 Die Mutter-GmbH hat gegenüber ihren Tochterunternehmen die umfassenden

Informationsrechte aus § 294 Abs. 3 HGB; einen entsprechenden Informationsanspruch hat der Konzernprüfer gegenüber dem Geschäftsführer der Muttergesellschaft (§ 320 Abs. 3 HGB): Diese haben dem Konzernprüfer nicht nur die Unterlagen zur Konzernrechnungslegung von sich aus, also ohne besondere Aufforderung vorzulegen, sondern auch sämtliche Unterlagen zu den Einzelabschlüssen einschließlich eventueller Prüfungsberichte.

83 Der Konzernprüfer schließt seine Tätigkeit mit einem eigenständigen Konzern-

prüfungsbericht (§ 321 HGB) und mit dem Bestätigungsvermerk für Konzernabschluss und -lagebericht ab (§ 322 HGB).

74 Zur Terminologie s. Seibert NZG 2002, 608, 612.

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h) IFRS-Einzelabschluss: Beschließen die Gesellschafter (gemäß § 46 Nr. 1a) 84 die Offenlegung eines IFRS-Einzelabschlusses nach § 325 Abs. 2a HGB (dazu Rn 16; § 42a Rn 50 ff und Anh zu § 42a Rn 36), so sind für dessen (obligatorische, vgl § 325 Abs. 2b Nr. 1 HGB) Prüfung die Bestimmungen der §§ 316–324 HGB, die sich auf den JA beziehen, entsprechend anzuwenden (s. § 324a Abs. 1 HGB). Als Abschlussprüfer des IFRS-Einzelabschlusses gilt der für die Prüfung des JA bestellte Prüfer als bestellt (§ 324a Abs. 2 Satz 1 HGB); die Prüfungsberichte zu beiden Abschlüssen können zusammengefasst werden (§ 324a Abs. 2 Satz 2 HGB). i) Freiwillige Prüfungen75: Kleine Gesellschaften, die nach § 316 Abs. 1 Satz 1 85 HGB nicht der gesetzlichen Pflichtprüfung unterliegen, können ihren JA und Lagebericht freiwillig prüfen lassen – auf der Grundlage einer entsprechenden Bestimmung in der Satzung oder eines Gesellschafterbeschlusses. Ist die Abschlussprüfung durch einen WP oÄ vorgesehen, so ist dies im Zweifel dahin auszulegen, dass für Art und Umfang der Prüfung grundsätzlich die Vorgaben aus §§ 317 ff HGB zur gesetzlichen Pflichtprüfung maßgeblich sein sollen76. An diese gesetzlichen Vorgaben sind die kleinen Gesellschaften freilich nicht gebunden: Gegenstand und Umfang des Prüfungsauftrags stehen ebenso zu ihrer Disposition wie die Person des Abschlussprüfers.

Über die Durchführung der Prüfung dürfen Bescheinigungen ausgestellt werden, 86 die sich aber nur dann an die Formel des gesetzlichen Bestätigungsvermerks (§ 322 HGB) anlehnen dürfen, wenn der JA zusätzliche Angaben zur Finanz- und Ertragslage enthält77 und ein nach § 319 Abs. 1 HGB befähigter, nicht nach § 319 HGB ausgeschlossener Abschlussprüfer die Rechnungslegung der kleinen Gesellschaft nach den gesetzlichen Prüfungsmaßstäben (§ 316 Abs. 1, § 317 HGB) und in dem für Pflichtprüfungen vorgegebenen Verfahren geprüft hat78. Aber selbst dann muss im Testat hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen, dass es sich nicht um eine Pflichtprüfung gehandelt hat, sondern um eine freiwillige. In mittelgroßen und großen Gesellschaften sind freiwillige Zusatzprüfungen 87 (etwa zur Geschäftsführung oder zur Lage der Gesellschaft) ohne Einschränkung zulässig. Allerdings finden die §§ 318 ff HGB auf sie keine Anwendung. So gelten für diese Zusatzprüfungen zB nicht die gesetzlichen Informationsrechte aus § 320 HGB. Der gesetzliche Bestätigungsvermerk (§ 322 HGB) ist gegenüber der Zusatzprüfung vollständig freizuhalten: Zulässig ist dagegen ein zweiter Bestätigungsvermerk, wenn er deutlich als „freiwilliger“ Bestätigungsvermerk gekennzeichnet und außerdem klar gegenüber dem gesetzlichen abgesetzt ist. – Entspre75 Dazu etwa B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 41 Rn 184 ff; Erle S. 337 ff; Goerdeler FS Fischer, 1979, S. 149; Hartmann S. 64 ff; zu empirischen Erkenntnissen über freiwillige Abschlussprüfungen s. etwa Lenz BB 2018, 2027; Weik/Eierle/Ketterer DB 2017, 2429. 76 BGH GmbHR 1991, 568, 569. 77 Näher K/W/Hell/Küster HbRL, § 322 HGB Rn 74 ff (Stand Oktober 2010); B/H/SchulzeOsterloh 18. Aufl, § 41 Rn 185 mwN. 78 S. auch IDW PS 400 nF: Bildung eines Prüfungsurteils und Erteilung eines Bestätigungsvermerks (Stand 29.10.2021; IDW Life 2021, S. 1291).

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Vor § 41 | Recht der Rechnungslegung chendes gilt für das Verhältnis zwischen dem gesetzlichen und dem freiwilligen Prüfungsbericht. Grundlage der Zusatzprüfung ist ein gesonderter Geschäftsbesorgungsvertrag79, für dessen Abschluss die Geschäftsführer den Auftrag der Gesellschafter benötigen. – Näher zum Ganzen 18. Aufl, Anh zu § 42 Rn 62 ff.

6. Rechnungslegung und Prüfung in der Insolvenz 88 Im (Regel-)Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft hat der Insol-

venzverwalter die der Gemeinschuldnerin obliegenden Rechnungslegungspflichten in Bezug auf die Insolvenzmasse (einschließlich der Publizitätspflichten) zu erfüllen80: § 155 Abs. 1 Satz 2 InsO81. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beginnt – unter Bildung eines Rumpfgeschäftsjahres für den verstrichenen Teil des bis dahin laufenden Geschäftsjahres – ein neues Geschäftsjahr (§ 155 Abs. 2 Satz 1 InsO). Die Zeit bis zum Berichtstermin (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 InsO) wird in die gesetzlichen Fristen für die Aufstellung und Offenlegung eines Jahresabschlusses nicht eingerechnet (§ 155 Abs. 2 Satz 2 InsO); zur Sanktionierung von Publizitätspflichtverletzungen in der Insolvenz s. Anh zu § 42a Rn 58 ff.

89 In prüfungspflichtigen Gesellschaften (dazu Rn 60 ff) wird der Abschlussprüfer

von nun an auf Antrag des Insolvenzverwalters vom Registergericht bestellt (§ 155 Abs. 3 Satz 1 InsO)82. Ist der Prüfer für ein vor der Verfahrenseröffnung liegendes Geschäftsjahr bereits bestellt worden, bleibt die Bestellung wirksam (dazu § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO)83; das gilt nicht nur für das Geschäftsjahr vor Verfahrenseröffnung, sondern auch für die davor liegenden Geschäftsjahre84. Auch im laufenden Insolvenzverfahren soll das Registergericht auf Antrag des Insolvenzverwalters unter den Voraussetzungen des § 71 Abs. 3 von der Abschlussprüfung befreien können85.

90 Die gesetzliche Neuabgrenzung des Geschäftsjahres gemäß § 155 Abs. 2 Satz 1

InsO kann erhebliche Kosten (EDV-Umstellung) verursachen. Vor diesem Hintergrund gewährt der BGH dem Insolvenzverwalter die Befugnis, das Geschäftsjahr wieder so wie in der Satzung bestimmt festzulegen (nicht abwei-

79 Zutreffend Hartmann S. 70 f. 80 Zur externen (handelsrechtlichen) Rechnungslegung im Insolvenzverfahren weiterführend Eickes DB 2015, 933; Eisolt/Th. Schmidt BB 2009, 654; Förschle/Weisang in Deubert/Förschle/Störk, Sonderbilanzen, 6. Aufl 2021, R 50 ff; Frystatzki NZI 2009, 581; N/S/H/Kersting § 41 Rn 10 ff. 81 Zur (zulässigen) Erhebung einer Bilanznichtigkeitsklage durch den Insolvenzverwalter s. BGH AG 2020, 540 (eine KGaA betreffend) und BGH AG 2020, 545 und BGH AG 2022, 159 (eine AG betreffend). 82 Näher Kniebes ZInsO 2015, 383. 83 Zum Vergütungsanspruch des Abschlussprüfers in diesem Fall BGH ZIP 2022, 1163. 84 BGH GmbHR 2018, 844; OLG Karlsruhe NZG 2017, 1036, 1037 = AG 2018, 197; enger noch OLG Dresden NZG 2010, 396, 397. 85 OLG München GmbHR 2008, 323; Kniebes ZInsO 2016, 1669.

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Recht der Rechnungslegung | Vor § 41

chend davon)86; auf einen zustimmenden Gesellschafterentscheid soll er dabei nicht angewiesen sein87. Der Insolvenzverwalter muss seine Entscheidung (die sich nur auf einen Zeitraum nach Verfahrenseröffnung beziehen kann) aber dem Registergericht gegenüber kundtun, und zwar noch während des ersten laufenden Geschäftsjahres nach der Verfahrenseröffnung; dazu genügt einfache Mitteilung88. Die vom BGH zudem (wegen des Grundsatzes der Registerwahrheit) verlangte Eintragung im Handelsregister (Rückkehr zum satzungsmäßigen Geschäftsjahr) hat keine konstitutive Wirkung. Ob sie ebenfalls schon auf einfache Mitteilung hin erfolgen kann (was der Senat möglicherweise anzunehmen scheint) oder eine formgerechte Anmeldung nach § 12 HGB voraussetzt89, ist noch ebenso wenig rechtssicher geklärt wie die Frage, ob das Registergericht die bloße Mitteilung des Insolvenzverwalters über die Rückkehr zum satzungsmäßigen Geschäftsjahr ggf zugleich als Eintragungsantrag zu werten hat90.

7. GmbH-spezifische Norminterpretation Obwohl die §§ 264 ff HGB nach ihrem Text für alle Kapitalgesellschaften in glei- 91 cher Weise gelten, sind bei ihrer Anwendung auf die GmbH die Besonderheiten dieser Rechtsform, vor allem deren Satzungsfreiheit (s. Einl Rn 4 und § 46 Rn 1 f) insoweit zu berücksichtigen, wie der Gesetzestext sowie Sinn und Zweck des HGB-Bilanzrechts dies zulassen91. Andernfalls würde man die GmbH unvermerkt der aktienrechtlichen Satzungsstrenge (§ 23 Abs. 5 AktG) unterstellen92. Daraus folgt: Wegen der Informationsziele der gesetzlichen Rechnungslegungsvorschriften (Rn 32) müssen sämtliche HGB-Vorschriften, die sich unmittelbar auf die Rechnungslegung beziehen, für alle Kapitalgesellschaften einheitlich und gesellschaftsvertraglich unabänderbar ausgelegt werden. Hierzu zählen neben den Bestimmungen zur Buchführung, Bilanzierung und Bewertung auch alle diejenigen, die eine unabhängige Abschlussprüfung garantieren sollen, sowie die Normen zur Veröffentlichung von JA und Lagebericht. Freilich sind diese Vorschriften nur „halbzwingend“: Dem Satzungsgeber bleibt es unbenommen, die gesetzlichen Pflichten noch weiter zu verschärfen – indem etwa im Statut einer kleinen Gesellschaft ein Lagebericht oder eine Abschlussprüfung vorgeschrieben wird. – Disponibel sind dagegen die bloßen Organisationsvorschriften, die auf den Aussagegehalt der Rechnungslegung keinen unmittelbaren Einfluss haben 86 BGH GmbHR 2015, 132. 87 Kritisch Wachter EWiR 2015, 223, 224. 88 BGH GmbHR 2015, 132 Rn 13; BGH GmbHR 2017, 479 Rn 10 f; OLG Frankfurt GmbHR 2016, 217, 218 f. 89 Dafür (kritisch gegenüber der BGH-Entscheidung) Melchior GmbHR 2015, 135, 136; Wachter EWiR 2015, 223, 224; Wachter GmbHR 2016, 220, 222. 90 OLG Frankfurt GmbHR 2016, 217 hat das jeweils offengelassen. 91 Näher Hartmann S. 240 ff. 92 Zu diesem Unterschied näher Hommelhoff in Roth (Hrsg), Das System der Kapitalgesellschaften im Umbruch, 1990, S. 46 ff.

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§ 41 | Buchführung und nur ihren ordnungsgemäßen Ablauf sicherstellen sollen. Hierzu sind namentlich die Kompetenzregeln zur Abschlussfeststellung und zur Ergebnisverwendung (§ 46 Nr. 1; § 46 Rn 2 ff) zu rechnen.

§ 41 Buchführung Die Geschäftsführer sind verpflichtet, für die ordnungsmäßige Buchführung der Gesellschaft zu sorgen. Vorschrift (früher Abs. 1) unverändert seit 1892; frühere Abs. 2 und 3 gestrichen aufgrund des BiRiLiG 1985; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pflichtenträger . . . . . . . . . . . . . . 3. Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Inhalt der Buchführungspflicht . . 5. Dauer der Buchführungspflicht . .

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Zur abgekürzt zitierten Literatur s. Vor § 41 vor Rn 1.

1. Allgemeines 1 Als Handelsgesellschaft (§ 13 Abs. 3) ist auch jede GmbH Adressatin jener

Rechnungslegungspflichten, die durch das Dritte Buch des HGB (§§ 238 ff) jedem Kaufmann auferlegt sind (§ 6 Abs. 1 HGB); darauf, ob die Gesellschaft ein Gewerbe oder gar ein Handelsgewerbe nach § 1 HGB betreibt, kommt es nicht an. § 41 setzt die Buchführungspflicht aus §§ 238 ff HGB (s. Rn 6) in Pflichten sämtlicher Geschäftsführer um und ergänzt damit jene HGB-Vorschriften, die Pflichtenzuweisungen an die Adresse der gesetzlichen Vertreter einer Kapitalgesellschaft enthalten: insbesondere § 264 Abs. 1 iVm § 242 HGB (Aufstellung des um den Anhang erweiterten und ggf um den Lagebericht ergänzten Einzelabschlusses), § 290 Abs. 1 und 2 HGB (Aufstellung des Konzernabschlusses) sowie § 325 HGB (Offenlegung der Rechnungslegungsunterlagen); s. außerdem § 318 Abs. 1 Satz 4 HGB (Erteilung des Prüfungsauftrags), § 320 Abs. 1 und 3 HGB (Vorlage an den Abschlussprüfer). Die Verpflichtung der Geschäftsführer, die Rechnungslegungsunterlagen den Gesellschaftern zum Zwecke der Feststellung des JA vorzulegen, ist in § 42a geregelt; s. die Erläuterungen dort. Zur Rechnungslegung in der Liquidation und den entsprechenden Pflichten der Liquidatoren s. § 71 und die Erläuterungen dort. – Anders als die aktienrechtliche Komplementärvorschrift (s. § 91 Abs. 2 AktG) enthält das GmbHG keinen ausdrücklichen Auftrag an die Geschäftsführer zur Einrichtung eines Risikoüberwachungssystems. Eine entsprechende Organisationspflicht ist gleichwohl Bestandteil der Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung (näher § 43 Rn 31).

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2. Pflichtenträger Pflichtenträger für die Erledigung der Buchführungs-, Bilanzierungs- und Pu- 2 blizitätsaufgaben ist jeder einzelne Geschäftsführer1. Verantwortlich sind damit auch jene Geschäftsführer, denen ein anderes Fachressort (zB Technik) zugewiesen ist (näher zur Geschäftsführungsorganisation § 37 Rn 27 ff); diese Pflichtenstellung ist unabhängig von den individuellen Fähigkeiten des einzelnen Geschäftsführers. Das Gesetz hat die höchstpersönlichen Amtspflichten jedem Geschäftsführer im öffentlichen Interesse vornehmlich am Gläubigerschutz auferlegt. Daher können jene Pflichten auch nicht durch den Gesellschaftsvertrag, durch Vereinbarung der Geschäftsführer untereinander oder sonstwie eingeschränkt oder gar ausgeschlossen werden; s. auch § 42 Rn 19. Die Pflicht zur ordnungsmäßigen Buchführung trifft auch den nicht wirksam bestellten, aber gleichwohl tätigen Geschäftsführer oder denjenigen, dem die Gesellschafter ohne förmliche Bestellung tatsächlich die Geschäftsführung überlassen (faktischer Geschäftsführer; s. zum Begriff Vor § 35 Rn 11 und § 43 Rn 2 ff)2. Diese höchstpersönlichen Amtspflichten schließen es jedoch nicht aus, die Auf- 3 gaben der Buchführung etc innerhalb der arbeitsteilig organisierten Geschäftsleitung in erster Linie einem (sachgerecht ausgewählten) Geschäftsführer zur Erledigung zuzuweisen3. Bei einer solchen Ressortaufteilung (näher dazu § 37 Rn 29 ff) tritt die Verantwortung der übrigen Geschäftsführer zurück – allerdings nur insoweit und solange, wie für diese kein Anlass zur Annahme besteht, die Buchführungsaufgaben etc würden nicht pflichtgemäß (§ 43 Abs. 1) erfüllt. Über die pflichtgemäße Erledigung haben sich die übrigen Geschäftsführer auf der Grundlage regelmäßiger Berichte des zuständigen Geschäftsführers kontinuierlich ein Bild zu verschaffen4. Sollten sich ihnen dabei oder aus sonstigem Anlass Zweifel an der pflichtgemäßen Aufgabenerledigung aufdrängen, so müssen sie dem nachgehen und sich – ggf unter Einschaltung externer Dritter – selbst um die Buchführung kümmern. Enthält der für die Buchführung zuständige Geschäftsführer seinen Mitgeschäftsführern die zu seiner Überwachung notwendigen Informationen systematisch vor, ist dies für die Mitgeschäftsführer ein wichtiger Grund zur Amtsniederlegung und Kündigung5.

1 BGH GmbHR 1986, 19, 21 = NJW 1986, 54, 55; BGH GmbHR 2018, 299 Rn 25; BGH GmbHR 2019, 227 Rn 38. 2 MünchKomm/Fleischer Rn 11 mwN; im Ergebnis auch Scholz/Meyer Rn 13 f. 3 BGH GmbHR 1995, 653, 654; BGH GmbHR 2019, 227 Rn 38; OLG Koblenz NZG 1998, 953, 954 = GmbHR 1999, 122; MünchKomm/Fleischer Rn 13; N/S/H/Kersting Rn 3; H/K/ M/S/Schatz/Braun Rn 10; R/P/Tiedchen Rn 5; s. für das Aktienrecht (§ 91 Abs. 1 AktG) auch D. Schröder S. 118 ff. 4 BGH GmbHR 1995, 653, 654 mwN. 5 BGH GmbHR 1995, 653, 654.

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§ 41 | Buchführung 3. Sanktionen 4 Pflichtwidrig handelnde Geschäftsführer haften der Gesellschaft nach § 43

Abs. 26; außerdem kann die Verletzung der Buchführungspflichten etc ein wichtiger Grund zur Abberufung nach § 38 Abs. 2 (vgl § 38 Rn 21) und zur fristlosen Kündigung des Anstellungsvertrages (§ 626 BGB; s. Anh zu § 6 Rn 59) sein7. Den Gesellschaftsgläubigern gegenüber haften die Geschäftsführer aber nur unter den Voraussetzungen von § 826 BGB8, nicht nach § 823 Abs. 2 BGB, weil § 41 kein Schutzgesetz zugunsten individueller Dritter ist9: Wegen des ungezielten Schutzes sämtlicher Gesellschaftsgläubiger fungieren die Vorschriften zur Buchführung, Bilanzierung und Publizität nicht als Schutzbestimmungen zugunsten einzelner Gläubiger. Allerdings kann dem Geschäftsführer die persönliche Haftung im Außenverhältnis drohen, wenn er den JA einem Gesellschaftsgläubiger aus konkretem Anlass gezielt ausgehändigt und dieser im Vertrauen hierauf Vermögensdispositionen getroffen hat, die anschließend wegen unzutreffender JA-Angaben fehlgeschlagen sind: dann kommt ggf eine Haftung wegen in Anspruch genommenen besonderen persönlichen Vertrauens (§ 311 Abs. 3 BGB) in Betracht (§ 43 Rn 73 ff). Steuerrechtlich ist die Verletzung der Buchführungspflicht (§ 140 AO) nach § 34 Abs. 1, § 69 AO sanktioniert, weil danach der Geschäftsführer persönlich für die Erfüllung der steuerlichen Pflichten der Gesellschaft haftet (§ 43 Rn 111 ff). Bestimmte Verstöße gegen Buchführungs- und Bilanzierungspflichten sind ggf als Ordnungswidrigkeiten bußgeldbewehrt (§ 334 HGB). Unter den Voraussetzungen von § 331 HGB (s. auch § 82 Abs. 2 Nr. 2) und § 283 Abs. 1 Nr. 5–7, Abs. 6, § 283a, § 283b StGB drohen zudem die Sanktionen des Kriminalstrafrechts10. Ob die Strafvorschriften der §§ 283 ff StGB als Schutzgesetze iSv § 823 Abs. 2 BGB anzusehen sind, ist lange kontrovers erörtert worden11; der BGH hat die Frage mittlerweile verneint12.

6 BGH NJW 1974, 1468. 7 S. OLG Rostock NZG 1999, 216 = GmbHR 1999, 344; ferner BGH GmbHR 1995, 299; KG GmbHR 2011, 1272, 1274. 8 S. etwa BGH GmbHR 2019, 347 Rn 16 ff. 9 BGH BB 1964, 1273; BGHZ 125, 366, 377 ff = GmbHR 1994, 390; OLG Hamm GmbHR 2014, 1044, 1045; Altmeppen Rn 12; Grigoleit Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2005, S. 135 ff; Scholz/Meyer Rn 28; Schlosser/StephanWimmer GmbHR 2019, 449, 452; R/P/Tiedchen Rn 13 f; aA Biletzki ZIP 1997, 9; Biletzki BB 2000, 521, 524 ff; Merkt S. 249 ff; Schnorr ZHR 170 (2006), 9, 26 ff; zweifelnd MünchKomm/Fleischer Rn 29 ff; N/S/H/Kersting Rn 19 ff. Für § 91 Abs. 1 AktG im Ergebnis verneinend D. Schröder S. 243 ff (zusammenfassend S. 299 f). 10 Überblick über die strafrechtlichen Sanktionen von Verstößen gegen Rechnungslegungsvorschriften bei Müller Beck Hb, D 20 (Stand Dezember 2011); Spatscheck DStR 2003, 173; Weyand INF 2000, 149; zusammenfassend R/P/Tiedchen Rn 22 ff; ausführlicher etwa Himmelreich und Ransiek in Achenbach/Ransiek/Rönnau Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl 2019, 7. Teil, Kap 1 (S. 1107 ff) und 8. Teil, Kap 1 (S. 1207 ff). 11 Bejahend etwa Grigoleit Gesellschafterhaftung, S. 141 ff; Haas Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 137 f; verneinend OLG Hamm GmbHR 2014, 1044, 1045; D. Schröder S. 304 ff; kritisch auch Schnorr ZHR 107 (2006), 9, 16 f. 12 BGH GmbHR 2019, 347 Rn 25 ff (für § 283b Abs. 1 Nr. 3 lit a StGB).

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Buchführung | § 41

4. Inhalt der Buchführungspflicht Die Geschäftsführer müssen die Bücher nicht eigenhändig führen, sondern 5 brauchen bloß für eine ordnungsgemäße Buchführung zu sorgen13. Sie können sich also darauf beschränken, durch den zuständigen Geschäftsführer (Rn 3) innerhalb der Gesellschaft eine Buchhaltung einrichten und personell besetzen, diese anleiten und überwachen zu lassen14. Dabei müssen die Geschäftsführer (vornehmlich durch den zuständigen Geschäftsführer repräsentiert15) in der Lage bleiben, jederzeit in die Buchführung einzugreifen und diese wieder in der Weise an sich zu ziehen, dass Mängel umgehend abgestellt werden können. Eine jahresperiodische Prüfung durch den Abschlussprüfer (vgl § 317 Abs. 1 Satz 1 HGB) kann die eigene Überwachung durch die Geschäftsführer nicht ersetzen. Diese Grundsätze gelten in gleicher Weise, falls die Buchführung außerhalb der Gesellschaft, etwa bei ihrem Steuerberater, erledigt wird. Um auch in diesem Fall eine verantwortliche Sorge der Geschäftsführer sicherzustellen, wird man freilich für den Regelfall fordern müssen, dass der Externe dem zuständigen oder allen Geschäftsführern regelmäßig über die Erledigung der an ihn delegierten Aufgaben berichtet. Dafür ist in dem Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Externen und der Gesellschaft ebenso zu sorgen wie dafür, dass der für die Buchführung zuständige Geschäftsführer jederzeit Zugang zu den Büchern und Buchungsunterlagen hat und, falls erforderlich, Weisungen erteilen kann. Hinsichtlich der Pflicht aus § 41 ist der Externe jedoch ebenso wenig Erfüllungsgehilfe der Geschäftsführer wie das eigene Personal der Gesellschaft. Das Verschulden des Externen (oder von Angestellten der Gesellschaft) wird dem Geschäftsführer nicht haftungsbegründend zugerechnet; dieser haftet vielmehr nur für eigenes schuldhaftes Fehlverhalten, im Falle der Aufgabendelegation nach den Kriterien des Organisationsverschuldens16.

Im Übrigen werden die inhaltlichen Anforderungen an die Buchführungspflicht 6 durch §§ 238 ff HGB konkretisiert17. Nach § 239 Abs. 2 HGB müssen die Eintragungen in den Büchern und die sonst erforderlichen Aufzeichnungen vollständig, richtig, zeitgerecht und geordnet vorgenommen werden. Um den gesetzlichen Anforderungen an die GuV (§ 242 Abs. 2, § 264 Abs. 2 Satz 1, § 275 HGB) gerecht zu werden, sind die Bücher der Gesellschaft zwingend in Form der doppelten Buchführung zu führen; auch für Kleinbetriebe sind insoweit keine Ausnahmen anzuerkennen18. 13 S. zur Organisation der Buchführung schon Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 465 f und etwa MünchKomm/Fleischer Rn 17 f; N/S/H/Kersting Rn 4; Scholz/Meyer Rn 16; R/P/Tiedchen Rn 8 ff; für das Aktienrecht (§ 91 Abs. 1 AktG) auch D. Schröder S. 126 ff. 14 BGH GmbHR 1985, 143 f; BGH GmbHR 2018, 299 Rn 25. 15 Näher Erle S. 69 f. 16 Näher Hommelhoff Konzernleitungspflicht, S. 484 f; ebenso etwa Scholz/Meyer Rn 16 f; R/P/Tiedchen Rn 10. 17 Übersicht bei B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, Rn 38 ff. 18 Wie hier etwa MünchKomm/Fleischer Rn 6; N/S/H/Kersting Rn 9; Scholz/Meyer Rn 8; H/K/M/S/Schatz/Braun Rn 8; R/P/Tiedchen Rn 58; aA etwa GroßkommHGB/Pöschke § 239 HGB Rn 7 mwN.

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§ 42 | Bilanz 5. Dauer der Buchführungspflicht 7 Sie beginnt nach Abschluss des Gesellschaftsvertrages mit dem ersten buchungs-

pflichtigen Geschäftsvorfall unabhängig davon, ob die Gesellschaft schon nach §§ 10, 11 ins Handelsregister eingetragen ist. Erster Geschäftsvorfall ist die Entstehung der Einlageforderungen19. Buchführungspflichtig sind demnach schon die Vorgesellschaft und ihre Geschäftsführer20; diese im Augenblick ihrer Bestellung oder der tatsächlichen Aufnahme der Geschäfte (näher Vor § 35 Rn 11). In der Abwicklung der Gesellschaft obliegen diese Aufgaben den Liquidatoren (§ 71 Abs. 4); die Buchführungspflicht der Geschäftsführer und Liquidatoren endet mit der Beendigung der Liquidation21. Zur Buchführungspflicht im Insolvenzverfahren s. Vor § 41 Rn 88 ff; zur Rechnungslegungspublizität in der Insolvenz s. Anh zu § 42a Rn 15 und 58 ff).

8 Handelsbücher, Buchungsbelege, Inventare, Eröffnungsbilanzen sowie die JA

und Lageberichte, Konzernabschlüsse und Konzernlageberichte sind zehn Jahre geordnet aufzubewahren; für die empfangenen und abgesandten Handelsbriefe verkürzt sich der Aufbewahrungszeitraum auf sechs Jahre (zu Einzelheiten s. § 257 HGB). Beim Erlöschen der Gesellschaft bestimmen sich die Verwahrungspflichten nach § 74 Abs. 2 (dazu § 74 Rn 12 ff).

§ 42 Bilanz (1) In der Bilanz des nach den §§ 242, 264 des Handelsgesetzbuchs aufzustellenden Jahresabschlusses ist das Stammkapital als gezeichnetes Kapital auszuweisen. (2) Das Recht der Gesellschaft zur Einziehung von Nachschüssen der Gesellschafter ist in der Bilanz insoweit zu aktivieren, als die Einziehung bereits beschlossen ist und den Gesellschaftern ein Recht, durch Verweisung auf den Geschäftsanteil sich von der Zahlung der Nachschüsse zu befreien, nicht zusteht. Der nachzuschießende Betrag ist auf der Aktivseite unter den Forderungen gesondert unter der Bezeichnung „Eingeforderte Nachschüsse“ auszuweisen, soweit mit der Zahlung gerechnet werden kann. Ein dem Aktivposten entsprechender Betrag ist auf der Passivseite in dem Posten „Kapitalrücklage“ gesondert auszuweisen. (3) Ausleihungen, Forderungen und Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern sind in der Regel als solche jeweils gesondert auszuweisen oder im Anhang anzugeben; werden sie unter anderen Posten ausgewiesen, so muss diese Eigenschaft vermerkt werden. 19 Zutreffend N/S/H/Kersting Rn 7; H/K/M/S/Schatz/Braun Rn 12; B/S/Witt Rn 4. 20 Einschränkend Altmeppen Rn 7; R/P/Tiedchen Rn 44: Vorgesellschaft nur nach Maßgabe ihrer kaufmännischen Qualifikation. 21 MünchKomm/Fleischer Rn 20; N/S/H/Kersting Rn 8; R/P/Tiedchen Rn 46.

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Bilanz | § 42 Bestimmung neu gefasst durch das BiRiLiG 1985; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. 2. 3. 4.

Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aufstellung des Einzelabschlusses . Gesellschaftsinterne Zuständigkeit Bilanzierung und Bewertung nach HGB: Strukturmerkmale . . . . . . .

__ _ _ 1 2 18 25

5. GmbH-spezifische Bilanzierungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Aufstellung des Konzernabschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Abänderung des JA . . . . . . . . . . .

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Zur abgekürzt zitierten Literatur s. Vor § 41 vor Rn 1.

1. Überblick Die Bestimmung baut auf den allgemeinen Regeln zur Rechnungslegung 1 (§§ 242 ff HGB) sowie auf den speziellen Regeln für Kapitalgesellschaften (§§ 264 ff HGB) auf und ergänzt diese durch einige Sonderregeln, die ausschließlich für die GmbH gelten. § 42 Abs. 1 stellt klar, dass das statutarische Stammkapital der Gesellschaft das gezeichnete Kapital (§ 272 Abs. 1 Satz 1 HGB) bildet, welches gemäß § 266 Abs. 3 HGB als erster Posten des Eigenkapitals auf der Passivseite der Bilanz auszuweisen ist (Rn 54 f). Die weiteren Bestimmungen regeln, wie Nachschüsse in der Bilanz (§ 42 Abs. 2) und wie die Geschäftsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern in der Rechnungslegung zu behandeln sind (§ 42 Abs. 3). Diese GmbH-spezifischen Bilanzierungsgrundsätze werden unten Rn 53 ff erläutert. Vorab werden zunächst die (nach Größenklassen differenzierenden) Vorgaben des HGB-Bilanzrechts über die Aufstellung des JA nebst Lagebericht (Rn 2 ff) sowie die gesellschaftsinterne Zuständigkeit für die Abschlussaufstellung und -unterzeichnung erörtert (Rn 18 ff). Sodann werden die zentralen Strukturmerkmale der Bilanzierung und Bewertung nach HGB skizziert (Rn 25 ff). – Zur Abgrenzung der drei Größenklassen (kleine, mittelgroße und große Kapitalgesellschaften) s. schon Vor § 41 Rn 37 ff; zum Konzernabschluss nach HGB sowie zur Konzernrechnungslegung nach IFRS s. Vor § 41 Rn 11 ff und 45 ff sowie unten Rn 65 f; zur Abschlussprüfung s. Vor § 41 Rn 60 ff; zur Rechnungslegungspublizität s. Anh zu § 42a.

2. Aufstellung des Einzelabschlusses Die Pflicht, einen JA und ggf Lagebericht aufzustellen, ergibt sich aus § 6 Abs. 1, 2 § 242, § 264 Abs. 1 HGB, § 13 Abs. 3. Danach muss jede Gesellschaft das Ergebnis ihrer Buchführung zum Geschäftsjahresschluss in einem JA zusammenfassen. Dieser Einzelabschluss jeder GmbH besteht regelmäßig – unabhängig von ihrer Größe – aus dem Rechenwerk der Bilanz und dem der GuV, erweitert um einen Anhang (§ 242 Abs. 3, § 264 Abs. 1 Satz 1 HGB), der Einzelangaben in Kleindiek

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§ 42 | Bilanz den Rechenwerken erläutert, ergänzt und zusätzliche Informationen liefert (§§ 284 ff HGB); allein Kleinstkapitalgesellschaften iSd § 267a HGB können auf einen Anhang verzichten, wenn sie die in § 264 Abs. 1 Satz 5 HGB genannten Angaben stattdessen unter der Bilanz ausweisen (s. Rn 11). Im Übrigen stellt das HGB größenspezifisch differenzierte Mindestanforderungen an den Inhalt des JA (zu den drei Größenklassen nach § 267 HGB Vor § 41 Rn 37). Einen Lagebericht (s. Vor § 41 Rn 43) müssen allein große und mittelgroße Gesellschaften aufstellen, nicht hingegen kleine (§ 264 Abs. 1, § 289 HGB); für mittelgroße Gesellschaften sieht das Gesetz insofern keine Erleichterungen vor. Zur in großen Gesellschaften unter bestimmten Voraussetzungen bestehenden CSR-Berichtspflicht (nichtfinanzielle Erklärung im Lagebericht oder gesonderter nichtfinanzieller Bericht) s. Vor § 41 Rn 27. 3 Die Aufstellungsfrist beträgt für alle Gesellschaften drei Monate nach Ge-

schäftsjahresende (§ 264 Abs. 1 Satz 3 HGB). In kleinen Gesellschaften kann diese Frist bis zu maximal sechs Monaten verlängert werden; dies allerdings nur, wenn und soweit es einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang in der konkreten Gesellschaft und im einzelnen Geschäftsjahr entspricht (§ 264 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 HGB)1. Deshalb darf die Höchstfrist von sechs Monaten nicht von vornherein als statutarische Regelfrist eingeführt werden2; nicht zu beanstanden ist, wenn nur der Text des Gesetzes in den Gesellschaftsvertrag übernommen wird3. Zur Frist für die Feststellung des JA s. § 42a Abs. 2 und die Erläuterungen § 42a Rn 31. Zur fristgerechten Offenlegung der Rechnungslegungs-Unterlagen nach §§ 325 ff HGB s. Anh zu § 42a Rn 19 ff.

4 a) Kleine Gesellschaften (§ 267 Abs. 1 HGB; dazu Vor § 41 Rn 37 und 40) und

Kleinstkapitalgesellschaften (§ 267a HGB; dazu Vor § 41 Rn 23 ff): Wie für alle GmbH schlechthin beschreiben §§ 242 ff, 265 f HGB Gliederung, Art und Umfang der Bilanz auch für die kleine Gesellschaft; danach braucht diese aber nur eine verkürzte Version des in § 266 Abs. 2 HGB abgedruckten Bilanzspiegels anzufertigen (§ 266 Abs. 1 Satz 3 HGB: nur die mit Buchstaben und römischen Zahlen bezeichneten Bilanzposten; s. dazu das Bilanzschema auch für die kleine Gesellschaft S. 1149). In der Sache werden die kleinen Gesellschaften ermächtigt, die Einzelinformationen, die in den mit arabischen Zahlen gekennzeichneten Posten enthalten sind, zu weniger aussagekräftigen Informationsblöcken über den Gesamtwert zB der Sachanlagen oder über den Gesamtumfang zB der Verbindlichkeiten der Gesellschaft zusammenzufassen. Von dieser Ermächtigung dürfen kleine Gesellschaften nur insgesamt und nicht etwa in der Weise Gebrauch machen, dass sie zum einen Teil nach den ihnen offenstehenden Regeln bilanzieren, zum anderen Teil nach denen für mittelgroße Gesellschaften und in einem dritten Teil nach den Regeln für große. Andernfalls wäre die Klarheit und Übersichtlichkeit des JA (§ 243 Abs. 2 HGB) beeinträchtigt. In der Bilanz einer Unternehmergesellschaft (haftungs-

1 Zu den strafrechtlichen Folgen nicht rechtzeitiger Bilanzaufstellung s. Reck GmbHR 2001, 424. 2 BayObLG GmbHR 1987, 391 = WM 1987, 502, 503; A/D/S § 264 HGB Rn 28 ff. 3 OLG Stuttgart GmbHR 1989, 418.

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beschränkt) ist die hier zu bildende gesetzliche Rücklage (§ 5a Abs. 3; vgl § 5a Rn 34 ff) aber richtigerweise immer gesondert auszuweisen (s. dazu § 5a Rn 36). Im Übrigen steht in einer kleinen Gesellschaft nichts entgegen, im Gesellschafts- 5 vertrag oder durch Gesellschafterbeschluss anzuordnen, dass nach den Regeln für große Gesellschaften zu bilanzieren oder das Bilanzschema für kleine Gesellschaften durch bestimmte Zusatzinformationen außerhalb der Bilanz im Anhang zu ergänzen ist4. – Wenn die Gesellschaft von den Erleichterungen nach § 266 Abs. 1 Satz 3 HGB Gebrauch macht, kann der einzelne Gesellschafter in Ausübung seines Auskunftsrechts nach § 51a Aufklärung über die Aufschlüsselung der zusammengefassten Bilanzposten verlangen5. Das MicroBilG hat zusätzliche Erleichterungen für Kleinstkapitalgesellschaften 6 geschaffen (vgl schon Vor § 41 Rn 23 ff): Eine GmbH bzw UG (haftungsbeschränkt), welche die Größenmerkmale nach § 267a Abs. 1 HGB nicht überschreitet und auch keine Investment- oder Unternehmensbeteiligungsgesellschaft etc iSd § 267a Abs. 3 HGB ist, braucht nur eine weiter verkürzte Bilanz nach Maßgabe von § 266 Abs. 1 Satz 4 HGB aufzustellen: In diese müssen nur die in § 266 Abs. 2 und 3 HGB mit Buchstaben bezeichneten Posten gesondert und in der vorgeschriebenen Reihenfolge aufgenommen werden. Für die GuV räumt § 275 Abs. 1 Satz 1 HGB der Gesellschaft (unabhängig von 7 ihrer Größenklasse) ein Wahlrecht ein: Diese kann entweder nach dem Gesamtkostenverfahren (§ 275 Abs. 2 HGB) oder nach dem Umsatzkostenverfahren (§ 275 Abs. 3 HGB) aufgestellt werden. Im Zuge des BilRUG (Vor § 41 Rn 28) ist der Begriff der Umsatzerlöse (mit Auswirkungen ua auf die Schwellenwerte nach §§ 267, 267a, 293 HGB) in § 277 Abs. 1 HGB neu definiert worden: Als Umsatzerlöse sind nunmehr die Erlöse aus dem Verkauf und der Vermietung oder Verpachtung von Produkten sowie aus der Erbringung von Dienstleistungen der Kapitalgesellschaft nach Abzug von Erlösschmälerungen und Steuern auszuweisen; diese Neuabgrenzung stellt also nicht mehr auf für die gewöhnliche Geschäftstätigkeit der Gesellschaft typische Waren und Dienstleistungen ab. Mit dem BilRUG sind außerdem die gesetzlichen Vorgaben zur Gliederung der GuV in § 275 Abs. 2 und 3 HGB geändert worden: Zum einen entfällt in der GuV seither der bisherige Ausweis des Ergebnisses der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit sowie der außerordentlichen Erträge/Aufwendungen und des außerordentlichen Ergebnisses. Stattdessen sind im Anhang der Betrag und die Art der einzelnen Erträge und Aufwendungen von außergewöhnlicher Größenordnung oder außerordentlicher Bedeutung anzugeben (§ 285 Nr. 31 HGB). Zum anderen ist nach Steuern vom Einkommen und vom Ertrag eine neue Zwischensumme („Ergebnis nach Steuern“) auszuweisen. S. die beiden GuV-Schemata S. 1151 f. Kleinen Gesellschaften gestattet § 276 HGB, in beiden Darstellungsverfahren 8 (Gesamtkostenverfahren; Umsatzkostenverfahren) bestimmte Aufwands- und 4 B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, Rn 24; Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 473. 5 B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, Rn 69 mwN.

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§ 42 | Bilanz Ertragsposten (abweichend vom Verrechnungsverbot aus § 246 Abs. 2 HGB) in einem Posten „Rohergebnis“ zusammenzufassen (vgl dazu die in Fettdruck gekennzeichneten Posten in den beiden GuV-Schemata S. 1151 f). Auf diese Weise kann Wettbewerbern der Einblick in Umsatzerlöse und Kostenstruktur der Gesellschaft verbaut werden. Dagegen sind Gesellschafter nach § 51a berechtigt, die Einzelposten, aus denen sich das Rohergebnis zusammensetzt, zu erfragen6. Außerdem können die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterbeschluss anordnen, nach welchem Verfahren die GuV aufzustellen ist und ob die Aufwands- und Ertragsposten gesondert auszuweisen sind. Diese Vorgaben für die GuV brauchen nicht den anderen für die Bilanz zu entsprechen; denn in kleinen Gesellschaften ist es zulässig, die Bilanz nach dem Schema für große Gesellschaften aufzustellen, während in der GuV die Einzelposten zum Rohergebnis zusammengefasst werden. Verwirrungen, welche die Klarheit und Übersichtlichkeit einschränken, sind von einer solchen Kombination nicht zu besorgen. 9 Kleinstkapitalgesellschaften iSd § 267a HGB (Rn 6) haben eine Option zur ver-

einfachten Darstellung der GuV: Nach § 275 Abs. 5 HGB können sie anstelle der Staffelungen nach § 275 Abs. 2 und 3 HGB die GuV wie folgt darstellen: (1) Umsatzerlöse; (2) sonstige Erträge; (3) Materialaufwand; (4) Personalaufwand; (5) Abschreibungen; (6) sonstige Aufwendungen; (7) Steuern; (8) Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag. Eine GmbH bzw UG (haftungsbeschränkt), die hiervon Gebrauch macht, kann nicht zusätzlich die Erleichterungen nach § 276 Satz 1 HGB (Zusammenfassung bestimmter Posten der GuV unter „Rohergebnis“, s. Rn 8) in Anspruch nehmen (§ 276 Satz 2 HGB). [Fortsetzung S. 1153]

6 K/W/Budde HbRL, § 276 HGB Rn 4 (Stand Mai 2017); B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, Rn 465.

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Bilanz der GmbH A. I. 1. 2. 3. 4. II. 1. 2. 3. 4. III. 1. 2. 3. 4. 5. 6. B. I. 1. 2. 3. 4. II. 1. 2. 3. 4. III. 1. 2. IV. C. D. E.

Aktivseite* Anlagevermögen Immaterielle Vermögensgegenstände: Selbst geschaffene gewerbliche Schutzrechte und ähnliche Rechte und Werte; entgeltlich erworbene Konzessionen, gewerbliche Schutzrechte und ähnliche Rechte und Werte sowie Lizenzen an solchen Rechten und Werten; Geschäfts- oder Firmenwert; geleistete Anzahlungen. Sachanlagen: Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und Bauten einschließlich der Bauten auf fremden Grundstücken; technische Anlagen und Maschinen; andere Anlagen, Betriebs- und Geschäftsausstattung; geleistete Anzahlungen und Anlagen im Bau. Finanzanlagen: Anteile an verbundenen Unternehmen; Ausleihungen an verbundene Unternehmen; Beteiligungen; Ausleihungen an Unternehmen, mit denen ein Beteiligungsverhältnis besteht; Wertpapiere des Anlagevermögens; sonstige Ausleihungen. Umlaufvermögen Vorräte: Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe; unfertige Erzeugnisse, unfertige Leistungen; fertige Erzeugnisse und Waren; geleistete Anzahlungen. Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände: Forderungen aus Lieferungen und Leistungen; Forderungen gegen verbundene Unternehmen; Forderungen gegen Unternehmen, mit denen ein Beteiligungsverhältnis besteht; sonstige Vermögensgegenstände. Wertpapiere: Anteile an verbundenen Unternehmen; sonstige Wertpapiere. Kassenbestand, Bundesbankguthaben, Guthaben bei Kreditinstituten und Schecks Rechnungsabgrenzungsposten Aktive latente Steuern Aktiver Unterschiedsbetrag aus der Vermögensverrechnung

* Kleine Gesellschaften müssen nur die in Fettdruck gesetzten Bilanzposten ausweisen (§ 266 Abs. 1 Satz 3 HGB).

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§ 42 | Bilanz Bilanz der GmbH A. I. II. III. 1. 2. 3. 4. IV. V. B. 1. 2. 3. C. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. D. E.

Passivseite* Eigenkapital Gezeichnetes Kapital; Kapitalrücklage; Gewinnrücklage; gesetzliche Rücklage; Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen; satzungsmäßige Rücklagen; andere Rücklagen. Gewinnvortrag/Verlustvortrag; Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag. Rückstellungen Rückstellungen für Pensionen und ähnliche Verpflichtungen; Steuerrückstellungen; sonstige Rückstellungen. Verbindlichkeiten Anleihen, davon konvertibel; Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten; erhaltene Anzahlungen auf Bestellungen; Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen; Verbindlichkeiten aus der Annahme gezogener Wechsel und der Ausstellung eigener Wechsel; Verbindlichkeiten gegenüber verbundenen Unternehmen; Verbindlichkeiten gegenüber Unternehmen, mit denen ein Beteiligungsverhältnis besteht; sonstige Verbindlichkeiten, davon aus Steuern, davon im Rahmen der sozialen Sicherheit. Rechnungsabgrenzungsposten Passive latente Steuern

* Kleine Gesellschaften müssen nur die in Fettdruck gesetzten Bilanzposten ausweisen (§ 266 Abs. 1 Satz 3 HGB).

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GuV der GmbH GuV-Gesamtkostenverfahren* 1. Umsatzerlöse; 2. Erhöhung oder Verminderung des Bestands an fertigen und unfertigen Erzeugnissen; 3. andere aktivierte Eigenleistungen; 4. sonstige betriebliche Erträge; 5. Materialaufwand: a) Aufwendungen für Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe und für bezogene Waren; b) Aufwendungen für bezogene Leistungen; 6. Personalaufwand: a) Löhne und Gehälter; b) soziale Abgaben und Aufwendungen für Altersversorgung und für Unterstützung, davon für Altersversorgung; 7. Abschreibungen: a) auf immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens und Sachanlagen; b) auf Vermögensgegenstände des Umlaufvermögens, soweit diese die in der Kapitalgesellschaft üblichen Abschreibungen überschreiten; 8. sonstige betriebliche Aufwendungen; 9. Erträge aus Beteiligungen, davon aus verbundenen Unternehmen; 10. Erträge aus anderen Wertpapieren, Ausleihungen und sonstigen Finanzanlagen, davon aus verbundenen Unternehmen; 11. sonstige Zinsen und ähnliche Erträge, davon aus verbundenen Unternehmen; 12. Abschreibungen auf Finanzanlagen und auf Wertpapiere des Umlaufvermögens; 13. Zinsen und ähnliche Aufwendungen, davon an verbundene Unternehmen; 14. Steuern vom Einkommen und vom Ertrag; 15. Ergebnis nach Steuern; 16. sonstige Steuern; 17. Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag.

* Kleine und mittelgroße Gesellschaften dürfen die in Fettdruck gekennzeichneten Posten unter der Bezeichnung „Rohergebnis“ zusammenfassen (§ 276 HGB).

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§ 42 | Bilanz GuV der GmbH GuV-Umsatzkostenverfahren* 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.

Umsatzerlöse; Herstellungskosten der zur Erzielung der Umsatzerlöse erbrachten Leistungen; Bruttoergebnis vom Umsatz; Vertriebskosten; allgemeine Verwaltungskosten; sonstige betriebliche Erträge; sonstige betriebliche Aufwendungen; Erträge aus Beteiligungen, davon aus verbundenen Unternehmen; Erträge aus anderen Wertpapieren und Ausleihungen des Finanzanlagevermögens, davon aus verbundenen Unternehmen; sonstige Zinsen und ähnliche Erträge, davon aus verbundenen Unternehmen; Abschreibungen auf Finanzanlagen und auf Wertpapiere des Umlaufvermögens; Zinsen und ähnliche Aufwendungen, davon an verbundene Unternehmen; Steuern vom Einkommen und vom Ertrag; Ergebnis nach Steuern; sonstige Steuern; Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag.

* Kleine und mittelgroße Gesellschaften dürfen die in Fettdruck gekennzeichneten Posten unter der Bezeichnung „Rohergebnis“ zusammenfassen (§ 276 HGB).

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Bilanz | § 42

Im Anhang sind Bilanz sowie GuV nach näherer Maßgabe der §§ 274a, 288 10 Abs. 1 HGB, also in insgesamt (im Zuge des BilRUG weiter) erleichterter Form zu erläutern; s. dazu schon Vor § 41 Rn 40. Soweit das Gesetz den Verzicht auf bestimmte Angaben erlaubt, können diese insgesamt oder auch nur einzeln im Anhang ausgespart bleiben7. Kleinstkapitalgesellschaften (Rn 6) sind unter bestimmten Voraussetzungen 11 von der Verpflichtung zur Erstellung eines Anhangs befreit: Eine GmbH bzw UG (haftungsbeschränkt) iSd § 267a HGB darf nach § 264 Abs. 1 Satz 5 HGB auf einen Anhang verzichten, sofern die Angaben nach § 268 Abs. 7 HGB (Haftungsverhältnisse) und § 285 Nr. 9 lit c HGB (Vorschüsse und Kredite zugunsten von Geschäftsführern, Aufsichtsräten und Beiräten) unter der Bilanz ausgewiesen werden. Obwohl der Lagebericht kleiner Gesellschaften ohnehin nicht veröffentlicht zu 12 werden braucht (vgl § 326 Abs. 1 HGB) und er deshalb ausschließlich gesellschaftsintern und hier namentlich als Kontrollinstrument in den Händen der Gesellschafter wirken soll8, ist seine Aufstellung den kleinen Gesellschaften durch das 2. DMBilGÄndG (s. Vor § 41 Rn 2) freigestellt worden (§ 264 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 1 HGB). Mit Blick auf diese Kontrollfunktion sollte seine Anordnung im Gesellschaftsvertrag für rein gesellschaftsinterne Zwecke erwogen werden; in einem solchen Fall muss der Lagebericht dem Berichtsleser einen aussagefähigen Eindruck von der wirtschaftlichen Gesamtsituation der Gesellschaft vermitteln und darf sich nicht in unscharfen Generalklauseln erschöpfen. b) Mittelgroße Gesellschaften (§ 267 Abs. 2 HGB; dazu Vor § 41 Rn 37 und 42): 13 Für die Bilanz mittelgroßer Gesellschaften sind keine Erleichterungen vorgesehen; sie müssen den vollen Bilanzspiegel nach § 266 Abs. 2 und 3 HGB (s. S. 1149) ausfüllen (so ausdrücklich § 266 Abs. 1 Satz 1 HGB). Daraus folgt: Die gesellschaftsinternen Adressaten der Rechnungslegung (insbesondere Gesellschafter, ggf der Aufsichtsrat/Beirat, s. auch Vor § 41 Rn 32) können in dieser Größenklasse schon nach dem Gesetz aufgegliederte Informationen zB über die Sach- und Finanzanlagen sowie zB über die Rückstellungen und Verbindlichkeiten beanspruchen. Dagegen haben die gesellschaftsexternen Adressaten (Gläubiger; sonstige Dritte) diesen umfassenden Informationsanspruch nicht, weil die mittelgroßen Gesellschaften die Bilanz in einer verkürzten Form offenlegen dürfen (§ 327 Nr. 1 HGB; näher Anh zu § 42a Rn 29 ff); die externen Adressaten haben sich dann im Grundsatz mit den weniger aussagekräftigen Informationsblöcken wie bei der kleinen Gesellschaft zu begnügen (Rn 4). In der GuV hingegen dürfen mittelgroße Gesellschaften in gleicher Weise wie 14 die kleinen einen Sammelposten „Rohergebnis“ bilden (§ 276 Satz 1 HGB; näher dazu Rn 8). 7 BeckBK/Grottel § 288 HGB Rn 1 mit zutreffendem Hinweis auf das fortbestehende Auskunftsrecht aus § 51a. 8 Hartmann S. 27 f.

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§ 42 | Bilanz 15 Zwischen internen und externen Publizitätsadressaten wird auch für den An-

hang der mittelgroßen Gesellschaften unterschieden: Den internen Adressaten (Rn 13) ist der Anhang mit den Erläuterungen nach § 284 HGB in unverkürztem Umfang vorzulegen. Von den sonstigen Pflichtangaben nach § 285 HGB sind mittelgroße Gesellschaften (nur) nach Maßgabe von § 288 Abs. 2 HGB befreit; s. dazu schon Vor § 41 Rn 42. – Die externen Publizitätsadressaten (Rn 13) erhalten einen weniger informativen Anhang (ohne die Angaben nach § 285 Nr. 2 und Nr. 8 lit a, Nr. 12; s. § 327 Nr. 2 HGB).

16 Durch den Lagebericht nach § 264 Abs. 1 Satz 1, § 289 HGB (s. Vor § 41 Rn 43)

werden die internen und die externen Publizitätsadressaten mittelgroßer Gesellschaften in gleicher Weise informiert, ohne dass die gesetzlichen Vorgaben an die inhaltliche Ausgestaltung der Lageberichterstattung (§ 289 HGB) zwischen verschiedenen Gruppen von Publizitätsadressaten differenzieren. Sollten diese Informationen den Gesellschaftern nicht ausreichen, so können sie im Gesellschaftsvertrag vorschreiben, dass der Lagebericht auf bestimmten Gebieten über das gesetzliche Mindestmaß hinausgehen muss9.

17 c) Große Gesellschaften (§ 267 Abs. 3 HGB; dazu Vor § 41 Rn 37 und 44): Für

große Gesellschaften gilt das zu den mittelgroßen Ausgeführte (Rn 13 ff) entsprechend mit folgenden Abweichungen: Die unverkürzte Bilanz nach § 266 Abs. 2 und 3 HGB ist nicht nur den gesellschaftsinternen Adressaten der Rechnungslegung zu eröffnen, sondern unverändert auch extern nach Maßgabe von §§ 325 ff HGB zu publizieren (s. Anh zu § 42a Rn 33 ff). In der GuV darf kein Sammelposten „Rohergebnis“ gebildet werden; vielmehr sind alle Aufwendungen und Erträge nach § 275 Abs. 2 oder 3 HGB gesondert auszuweisen (arg § 276 HGB). Die für den Anhang in §§ 284 f HGB vorgeschriebenen Mindestinformationen sind ohne jede Einschränkung sämtlichen Publizitätsadressaten innerhalb und außerhalb der Gesellschaft zugänglich zu machen (arg §§ 288, 326 f HGB). Zur in großen Gesellschaften unter bestimmten Voraussetzungen bestehenden CSR-Berichtspflicht (nichtfinanzielle Erklärung im Lagebericht oder gesonderter nichtfinanzieller Bericht) s. Vor § 41 Rn 27.

3. Gesellschaftsinterne Zuständigkeit 18 Die Aufgabe, den JA nebst Lagebericht aufzustellen, weisen § 264 Abs. 1 Satz 1

HGB, § 6 zwingend allen Geschäftsführern als höchstpersönliche Amtspflicht zu. Insoweit gilt das zur Buchführungspflicht Ausgeführte (§ 41 Rn 2 f) entsprechend; zur Pflichtenlage in der Liquidation s. § 41 Rn 7, zur Insolvenz s. Vor § 41 Rn 88 ff. Zu den gesetzlichen Vertretern iSd § 264 HGB zählen nicht die Prokuristen, Handlungs- und Generalbevollmächtigten der Gesellschaft, auch nicht die Prokuristen mit unechter Gesamtvertretungsmacht (§ 78 Abs. 3 AktG analog, § 35 Rn 39 ff). 9 B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, Rn 28.

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Bilanz | § 42

Die im öffentlichen Interesse zugewiesene Aufstellungspflicht kann weder im 19 Gesellschaftsvertrag noch durch Gesellschafterbeschluss auf andere Stellen übertragen werden. Mit der technischen Aufgabe, das Zahlenwerk für Bilanz und GuV zusammenzustellen und die Texte für Anhang und Lagebericht zu entwerfen, können aber der für die Buchhaltung zuständige Geschäftsführer und ihm nachgeordnete Mitarbeiter betraut werden. Für das Ergebnis dieser Aufgabe haben jedoch alle Geschäftsführer die Verantwortung (Gesamtverantwortung); bei ihnen liegt deshalb auch die Entscheidung über den Vorschlag an die Gesellschafter (näher § 42a Rn 6 f), welche Bilanzpolitik verfolgt und wie bestehende Bilanzierungswahlrechte ausgeübt werden sollten (zum Abwägungsgebot Rn 52). Anders, falls die Gesellschafter den Geschäftsführern vorab bestimmte Grundsätze für die Bilanzpolitik vorgegeben haben10.

Sollte sich im Nachhinein die Nichtigkeit des festgestellten JA herausstellen 20 (Anh zu § 47 Rn 24)11, so dürfen die Geschäftsführer nicht bis zum Eintritt der Heilung (§ 256 Abs. 6 AktG analog) zuwarten, sondern müssen sogleich einen mangelfreien neuen JA aufstellen12; denn mit der Rechtsfolge der Nichtigkeit hat der Gesetzgeber einen mit solchen Mängeln behafteten JA gerade der Disposition der Beteiligten entziehen wollen. – Zur Abänderung des fehlerfreien JA s. Rn 67; zur obligatorischen Prüfung des neuen JA Vor § 41 Rn 76 ff. In Konsequenz ihrer Verantwortung müssen alle Geschäftsführer (einschließ- 21 lich der Stellvertreter, § 44) den JA (bestehend aus Bilanz, GuV und Anhang) unterzeichnen (§ 264 Abs. 1 Satz 1; § 245 HGB). Die (bußgeldbewehrte: § 334 Abs. 1 Nr. 1 lit a HGB) öffentlich-rechtliche Zeichnungspflicht aus § 245 HGB bezieht sich richtigerweise auf den JA nach seiner Feststellung durch die Gesellschafter oder ein anderes statutarisch bestimmtes Feststellungsorgan13; fehlende Unterzeichnung allein beeinträchtigt die Wirksamkeit des (festgestellten) JA jedoch nicht. Unabhängig von der Unterzeichnung des festgestellten Abschlusses ist in geeigneter Weise zu dokumentieren, ob die Geschäftsführer ihrer Verpflichtung zur zeitgerechten Aufstellung des JA (§ 264 Abs. 1 Satz 3 und 4; dazu Rn 2) nachgekommen sind; das kann durch Unterzeichnung (auch) schon des aufgestellten Abschlusses, aber ebenso in sonstiger Weise (Aktenvermerk oÄ) geschehen. 10 S. Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 473. 11 Dazu auch Brete/Thomsen GmbHR 2008, 176; N/S/H/Kersting § 42a Rn 25 ff. 12 Streitig; im Ergebnis wie hier etwa Altmeppen § 42a Rn 37; Balthasar Die Bestandskraft handelsrechtlicher Jahresabschlüsse, 1999, S. 219 ff; Geist DStR 1996, 306, 307 ff; andere wollen Verzicht auf Aufstellung (und Feststellung) eines neuen JA zulassen, wenn mit Heilung durch Zeitablauf alsbald zu rechnen ist: s. – mit Unterschieden im Einzelnen – A/D/S § 172 AktG Rn 39; Kowalski AG 1993, 502, 504 f; Lutter FS Helmrich, 1994, S. 685, 691; B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, Rn 568; N/S/H/Kersting § 42a Rn 22 mwN; tendenziell auch („allenfalls dann“) Schön FS 50 Jahre BGH, Festgabe aus der Wissenschaft, 2000, S. 153, 163. 13 BGH BB 1985, 567 = GmbHR 1985, 256; OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1522; BeckOGKBilanzR/Kleindiek § 245 HGB Rn 7 (Stand 1.6.2022) mwN zum Meinungsstand.

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§ 42 | Bilanz 22 Im Übrigen bezieht sich § 245 HGB auf den JA, nicht auf den hiervon zu unter-

scheidenden (§ 264 Abs. 1 Satz 1 HGB) Lagebericht. Eine Rechtspflicht zur gesonderten Unterzeichnung des Lageberichts wird deshalb überwiegend zu Recht verneint14. Der Funktion des Lageberichts als eigenständigem Informationsinstrument der Rechnungslegung wird der enge Geltungsbereich des § 245 HGB zwar nicht mehr gerecht. Auch empfiehlt sich seine Unterzeichnung aus Beweisgründen. Die unterlassene Unterzeichnung kann jedoch keinesfalls entsprechend § 334 HGB als ordnungswidrig angesehen werden (Analogieverbot).

23 Jeder Geschäftsführer kann und muss seine Unterschrift verweigern, falls nach

seiner pflichtgemäß gewonnenen Überzeugung der Abschluss nicht im Einklang mit den geltenden Bestimmungen der Gesetze steht15. Ein bloßer Verstoß gegen gesellschaftsvertragliche Bilanzierungsregeln etc rechtfertigt dagegen nicht die Verweigerung der im öffentlichen Interesse geforderten Unterschrift16.

24 Allein in einer kapitalmarktorientierten Kapitalgesellschaft, die als Inlandsemit-

tent iSd § 2 Abs. 14 WpHG Wertpapiere (§ 2 Abs. 1 WpHG) begibt und keine Kapitalgesellschaft iSd § 327a HGB ist, haben die gesetzlichen Vertreter bei der Unterzeichnung schriftlich zu versichern, dass nach bestem Wissen der JA dem true and fair view-Gebot (s. Rn 51) entspricht: sog „Bilanzeid“ nach § 264 Abs. 2 Satz 3 HGB; entsprechende Regelungen für den Lagebericht, den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht sowie einen etwaigen IFRS-Einzelabschluss solcher Gesellschaften enthalten § 289 Abs. 1 Satz 5, § 297 Abs. 2 Satz 4, § 315 Abs. 1 Satz 5, § 325 Abs. 2a Satz 3 HGB. Jene Erklärungspflichten sind strafbewehrt nach § 331 Nr. 3a HGB.

4. Bilanzierung und Bewertung nach HGB: Strukturmerkmale 25 Das im Dritten Buch des HGB kodifizierte Bilanzrecht enthält umfassende

Vorschriften zur Gliederung des JA sowie zum Ansatz und zur Bewertung. Aus dem bisherigen Bilanzrecht der AG heraus entwickelt, hatten die HGB-Bestimmungen zur Rechnungslegung die Rechtsform der GmbH zur Hauptbetroffenen des BiRiLiG (Vor § 41 Rn 1) gemacht. Sie stehen nur in engen Grenzen zur Disposition des Gesellschaftsvertrages17. Dieser kann daher nicht vorschreiben, allein eine Steuerbilanz aufzustellen18. Unschädlich sind dagegen sog Einheits14 BeckOGKBilanzR/Kleindiek § 245 HGB Rn 6 (Stand 1.6.2022); GroßkommHGB/ Pöschke § 245 HGB Rn 4; aA B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 41 Rn 74; R/P/Tiedchen § 41 Rn 155: Analogie zu § 245 HGB. 15 Zustimmend Oser/Eisenhardt DB 2011, 717, 718. 16 Zu weiteren Detailfragen im Zusammenhang mit der Unterzeichnung des JA s. etwa BeckOGKBilanzR/Kleindiek § 245 HGB Rn 9 ff (Stand 1.6.2022); GroßkommHGB/ Pöschke § 245 HGB Rn 11 f. 17 Näher Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 472 f. 18 BayObLG DB 1988, 171 = GmbHR 1988, 185; s. auch B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, Rn 23 mwN.

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bilanzklauseln: Der JA sei als steuer- und handelsrechtlicher Einheitsabschluss unter Beachtung zwingenden Handelsrechts aufzustellen, oder die Handelsbilanz sei aus der Steuerbilanz abzuleiten. Denn damit bleibt erklärtermaßen Raum, die zwingenden Vorgaben des Handelsrechts zu erfüllen. Jedoch schränken solche Klauseln die bilanzpolitischen Möglichkeiten ein und sollten deshalb, zumal vor dem Hintergrund der BilMoG-Reform (s. Vor § 41 Rn 18), – soweit noch nicht geschehen – überdacht werden19. Die Gliederungs-, Ansatz- und Bewertungsvorschriften, mit denen das HGB die 26 Rechnungslegung auch der GmbH regelt, können in diesem Kommentar nicht ausführlich erläutert werden; insoweit ist auf das bilanzrechtliche Spezialschrifttum zu verweisen20. Im Folgenden werden lediglich die prägenden Strukturmerkmale des HGB-Bilanzrechts zusammenfassend skizziert, wie es sich heute (nach der Reform im Zuge des BilMoG; s. Vor § 41 Rn 18) darstellt.

a) Bilanzansatz: An der Spitze der Ansatzvorschriften (§§ 246–251 HGB) steht 27 das Vollständigkeitsgebot des § 246 Abs. 1 Satz 1 HGB, nach dem sämtliche Vermögensgegenstände, Schulden, Rechnungsabgrenzungsposten, Aufwendungen und Erträge in den JA aufgenommen werden müssen, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Aktivposten dürfen nicht mit Passivposten, Aufwendungen nicht mit Erträgen verrechnet werden (Verrechnungsverbot, § 246 Abs. 2 Satz 1 HGB). Im Grundsatz ist alles, was abstrakt bilanzierungsfähig ist, auch bilanzierungspflichtig: Aktivierungspflichtig ist jeder Vermögensgegenstand, welcher der Gesellschaft zuzurechnen ist (§ 246 Abs. 1 Satz 2 HGB). Passivierungspflichtig sind alle der Gesellschaft zuzurechnenden Schulden, dh sämtliche in Bestand und Höhe gewisse Verpflichtungen gegenüber Dritten (Passivierung als Verbindlichkeit) sowie alle in Bestand oder Höhe noch ungewisse Verpflichtungen, wenn mit einer Inanspruchnahme hinreichend wahrscheinlich zu rechnen ist (Bildung einer Verbindlichkeitsrückstellung, § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB); dafür ist maßgeblich, ob der Bilanzierungspflichtige bei sorgfältiger Abwägung aller in Betracht zu ziehenden Umstände eine Rückstellungspflicht nicht verneinen dürfte21. Schwebende Geschäfte sind grundsätzlich nicht zu bilanzieren; wo jedoch bis 28 zum Abschlussstichtag ein Verlust aus ihnen entstanden ist oder zu entstehen droht, ist eine Drohverlustrückstellung in Höhe des Verpflichtungsüberschusses zu passivieren (§ 249 Abs. 1 Satz 1 HGB); das steuerbilanzrechtliche Verbot der Bildung von Drohverlustrückstellungen (§ 5 Abs. 4a EStG) gilt für den handelsrechtlichen JA gerade nicht. Nicht auf der Passivseite der Bilanz auszuweisende Verbindlichkeiten und Haf- 29 tungsverhältnisse iSv § 251 HGB, aus denen mit einer Inanspruchnahme noch nicht hinreichend wahrscheinlich zu rechnen ist, sind im JA von Kapitalgesell19 S. dazu etwa Herzig/Briesemeister WPg 2010, 63; Zwirner BB 2010, 491, 494; Zwirner/ Mugler DStR 2011, 1191. 20 Weiterführend etwa – schon unter Berücksichtigung des BilRUG – Schiffers/Theile BilanzR der GmbH, 2015. 21 BGH GmbHR 2003, 1420.

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§ 42 | Bilanz schaften zwingend im Anhang (nicht mehr wahlweise unter der Bilanz oder im Anhang) auszuweisen: § 268 Abs. 7 HGB; dabei sind die Haftungsverhältnisse jeweils gesondert unter Angabe der gewährten Pfandrechte und sonstigen Sicherheiten anzugeben, wobei Verpflichtungen betreffend die Altersversorgung und Verpflichtungen gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen jeweils gesondert zu vermerken sind; mittelgroße und große Gesellschaften haben die Gründe der Einschätzung des Risikos der Inanspruchnahme im Anhang zu erläutern (§ 285 Nr. 27, § 288 Abs. 1 HGB). Wenn Kleinstkapitalgesellschaften iSd § 267a HGB (Rn 6) auf einen Anhang verzichten (dazu Rn 11), müssen sie „die in § 268 Abs. 7 genannten Angaben“ unter der Bilanz machen (so § 264 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 HGB). Die Regelung des § 268 Abs. 7 HGB ist (nach wie vor) nicht in den Katalog der Erleichterungen für kleine Gesellschaften nach § 274a HGB aufgenommen worden. Gleichwohl bleibt zweifelhaft, ob kleine (und Kleinst-)Gesellschaften auch zur Aufgliederung der nicht auf der Passivseite der Bilanz auszuweisenden Verbindlichkeiten und Haftungsverhältnisse iSd § 268 Abs. 7 Nr. 1 HGB verpflichtet sind22. Denn nach ausdrücklicher Bestimmung des § 266 Abs. 1 Satz 3 HGB müssen sie auch ihre in der Bilanz ausgewiesenen Verbindlichkeiten nicht aufgliedern. Das spricht dafür, dass von ihnen auch kein gesonderter Ausweis (Aufgliederung) der Verbindlichkeiten und Haftungsverhältnisse nach § 268 Abs. 7 Nr. 2–3 HGB verlangt werden kann. 30 Im Zuge des BilMoG wurde das Verrechnungsverbot nach § 246 Abs. 2 HGB

(ohne steuerliche Wirkung: § 5 Abs. 1a Satz 1 EStG) durch die Verpflichtung zur Saldierung von Schulden mit Planvermögen eingeschränkt: Dem Zugriff aller übrigen Gläubiger entzogene Vermögensgegenstände, die ausschließlich der Erfüllung von Schulden aus Pensionsverpflichtungen oder vergleichbaren langfristig fälligen Verpflichtungen dienen, sind mit diesen Schulden zu verrechnen; entsprechend ist mit den zugehörigen Aufwendungen und Erträgen aus der Abzinsung und aus dem zu verrechnenden Vermögen zu verfahren (§ 246 Abs. 2 Satz 2 HGB). Die zu verrechnenden Vermögensgegenstände sind dabei mit ihrem beizulegenden Zeitwert zu bewerten (§ 253 Abs. 1 Satz 4 HGB). Übersteigt der beizulegende Zeitwert der Vermögensgegenstände den Betrag der Schulden, ist der übersteigende Betrag unter dem gesonderten Posten „Aktiver Unterschiedsbetrag aus der Vermögensverrechnung“ (§ 266 Abs. 2 E HGB) zu aktivieren (§ 246 Abs. 2 Satz 3 HGB); etwaige Bewertungsgewinne unterliegen der Ausschüttungssperre nach Maßgabe von § 268 Abs. 8 Satz 3 HGB. Im Anhang ist die Verrechnung zu erläutern (§ 285 Nr. 25 iVm Nr. 20 lit a HGB).

31 Die bis zum Inkrafttreten des BilMoG geltenden Ansatzverbote und Ansatz-

wahlrechte (zusammenfassend 18. Aufl, Rn 22) bestehen heute nur noch in erheblich modifizierter Weise: Beibehalten wurden die gesetzlichen Aktivierungs-

22 Bejahend BeckBK/Grottel/Berberich § 268 HGB Rn 51; BeckOGKBilanzR/Suchan § 268 HGB Rn 45 (Stand 15.9.2021); verneinend GroßkommHGB/Kleindiek § 251 HGB Rn 3; Rimmelspacher/Meyer DB Beilage Nr. 5/2015, S. 23, 33.

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verbote für Aufwendungen zur Gründung des Unternehmens und Beschaffung des Eigenkapitals (§ 248 Abs. 1 Nr. 1 und 2 HGB) sowie für Aufwendungen für den Abschluss von Versicherungsverträgen (§ 248 Abs. 1 Nr. 3 HGB).

Das frühere Aktivierungsverbot nach § 248 Abs. 2 HGB aF ist durch ein Wahl- 32 recht zur Aktivierung selbst geschaffener immaterieller Vermögensgegenstände des Anlagevermögens im JA (nach wie vor nicht in der Steuerbilanz: § 5 Abs. 2 EStG) ersetzt worden (§ 248 Abs. 2 Satz 1 HGB); dabei sind nur die bei der Entwicklung anfallenden Herstellungskosten aktivierungsfähig, nicht also die Forschungskosten (§ 255 Abs. 2a HGB mit begrifflicher Abgrenzung von Forschung und Entwicklung). Können Forschung und Entwicklung nicht verlässlich voneinander unterschieden werden, ist eine Aktivierung ausgeschlossen (§ 255 Abs. 2a Satz 4 HGB). Wird von der Aktivierungsmöglichkeit Gebrauch gemacht, ist dies mit einer Ausschüttungssperre gekoppelt (§ 268 Abs. 8 Satz 1 HGB). Das Aktivierungswahlrecht findet nur auf selbst geschaffene immaterielle Ver- 33 mögensgegenstände Anwendung, deren Entwicklung in nach dem 31.12.2009 beginnenden Geschäftsjahren in Angriff genommen worden ist (Art. 66 Abs. 7 EGHGB). Ausdrücklich nicht aktivierungsfähig sind im Übrigen nicht entgeltlich erworbene Marken, Drucktitel, Verlagsrechte, Kundenlisten oder vergleichbare immaterielle Vermögensgegenstände (§ 248 Abs. 2 Satz 2 HGB), weil deren Wert angesichts der nicht möglichen Zurechnung der Entwicklungskosten (in Abgrenzung zu den Kosten für die Entwicklung des Unternehmens als Ganzes) kaum zu objektivieren ist. Die aktivierten selbst geschaffenen immateriellen Vermögensgegenstände des Anlagevermögens sind im Gliederungsschema nach § 266 Abs. 2 HGB gesondert auszuweisen unter dem Posten A. I.1.: „Selbstgeschaffene gewerbliche Schutzrechte und ähnliche Rechte und Werte“. Im Anhang ist dann – allerdings unter Befreiung kleiner Gesellschaften, § 288 Abs. 1 HGB – der Gesamtbetrag der Forschungs- und Entwicklungskosten des Geschäftsjahres sowie der davon auf selbst geschaffene immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens entfallende Betrag anzugeben (§ 285 Nr. 22 HGB). An die Stelle des früheren Wahlrechts nach § 255 Abs. 4 HGB aF ist heute die 34 Pflicht zur Aktivierung eines entgeltlich erworbenen Geschäfts- oder Firmenwertes getreten, der im Wege einer Fiktion zum Vermögensgegenstand erklärt wird (§ 246 Abs. 1 Satz 4 HGB mit Übergangsvorschrift nach Art. 66 Abs. 3 Satz 2 EGHGB: Erwerbsvorgänge aus nach dem 31.12.2009 beginnenden Geschäftsjahren) und der planmäßigen Abschreibung unterliegt (mit Erläuterungspflicht im Anhang nach § 285 Nr. 13 HGB). Kann in Ausnahmefällen die voraussichtliche Nutzungsdauer nicht verlässlich geschätzt werden, sind planmäßige Abschreibungen über einen Zeitraum von zehn Jahren vorzunehmen (§ 253 Abs. 3 Satz 3 und 4 HGB). Demgegenüber gilt für den selbst geschaffenen Geschäfts- oder Firmenwert, weil kein Vermögensgegenstand, weiterhin ein Ansatzverbot. Die frühere Aktivierungsmöglichkeit (Bilanzierungshilfe) für Ingangsetzungs- 35 und Erweiterungsaufwendungen (§§ 269, 282 HGB aF) ist entfallen; ebenso die Rückstellungswahlrechte aus § 249 Abs. 1 Satz 3 HGB aF und § 249 Abs. 2 HGB Kleindiek

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§ 42 | Bilanz aF (Aufwandsrückstellungen). Rückstellungen sind heute nur noch im Rahmen der Rückstellungspflichten nach § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB (für ungewisse Verbindlichkeiten und für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften) sowie nach § 249 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 HGB (für unterlassene Aufwendungen für Instandhaltung bzw Abraumbeseitigung; für Gewährleistungen ohne rechtliche Verpflichtung) zu bilden. Das Wahlrecht hinsichtlich der Bildung von Rückstellungen für Pensionsverpflichtungen nach Art. 28 EGHGB besteht freilich fort. 36 Das frühere Wahlrecht zur aktivischen Rechnungsabgrenzung (§ 250 Abs. 1

Satz 2 HGB aF) ist ebenso weggefallen wie die Möglichkeit zur passivischen Bildung eines Sonderpostens mit Rücklagenanteil (§ 247 Abs. 3, § 273 HGB aF). Der heutige § 274 HGB (mit Übergangsregelung in Art. 67 Abs. 6 EGHGB) enthält eine Regelung zur Abgrenzung (aktiver und passiver) latenter Steuern; die aktiven und passiven latenten Steuern sind in gesonderten Posten auszuweisen (§ 266 Abs. 2 D HGB und § 266 Abs. 3 E HGB) und im Anhang zu erläutern (§ 285 Nr. 29 und 30 HGB mit Befreiung für kleine Gesellschaften gemäß § 288 Abs. 1 HGB). Für nach einer Saldierung verbleibende aktive latente Steuern besteht nach § 274 Abs. 1 Satz 2 HGB allerdings keine Aktivierungspflicht, sondern ein Aktivierungswahlrecht; alternativ können Steuerbe- und -entlastung auch unverrechnet angesetzt werden (§ 274 Abs. 1 Satz 3 HGB). Erträge aus der Aktivierung latenter Steuern (also der Betrag, um den die Aktivierung die passiven latenten Steuern übersteigt) sind ausschüttungsgesperrt nach § 268 Abs. 8 Satz 2 HGB. Kleine Gesellschaften sind im Übrigen von der Verpflichtung zur Ermittlung und zum Ausgleich latenter Steuern nach § 274 HGB befreit (§ 274a Nr. 5 HGB); sie müssen nur passive latente Steuern ausweisen, wenn die Voraussetzungen von § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB erfüllt sind.

37 Schließlich hat das BilMoG zur Aufhebung der umgekehrten Maßgeblichkeit

(früher § 5 Abs. 1 Satz 2 EStG) geführt; die damit im Zusammenhang stehenden handelsrechtlichen Vorschriften (außer § 247 Abs. 3, § 273 HGB aF vor allem § 254, § 279 Abs. 2, § 280 Abs. 2 und 3, § 281, § 285 Satz 1 Nr. 5 HGB aF) sind entfallen. Steuerliche Wahlrechte können für die steuerliche Gewinnermittlung unabhängig von ihrer (nicht länger möglichen) Wahrnehmung in der Handelsbilanz ausgeübt werden (dazu nunmehr Vorgaben in § 5 Abs. 1 EStG: Aufnahme der betreffenden Wirtschaftsgüter in besondere, laufend zu führende Verzeichnisse).

38 Die mit dem BilMoG realisierten Änderungen (zur erstmaligen Anwendbarkeit

s. Vor § 41 Rn 21) wurden begleitet von weiteren detaillierten Übergangsregelungen in Art. 67 EGHGB mit erheblichen Wahlrechten zur Fortführung der Wertansätze, die in vor dem Inkrafttreten des reformierten Rechts begonnenen Geschäftsjahren gebildet worden sind23.

39 b) Allgemeine Bewertungsgrundsätze: In den Vorschriften zur Bewertung der

bilanzierten Vermögensgegenstände und Schulden (§§ 252–256 HGB) sind zu-

23 Übersicht bei Ernst/Seidler BB 2009, 766, 770 f; Kirsch DStR 2009, 1048; zu den damit verbundenen bilanzpolitischen Implikationen s. Zwirner/Künkele DB 2009, 1081.

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nächst zentrale allgemeine Bewertungsgrundsätze kodifiziert (§ 252 HGB). Sie waren bereits vor ihrer gesetzlichen Normierung durch das BiRiLiG (s. Vor § 41 Rn 1) als Grundsatz ordnungsmäßiger Buchführung und Bilanzierung anerkannt und prägen zT auch schon den Bilanzansatz: Der Grundsatz der Periodenabgrenzung (§ 252 Abs. 1 Nr. 5 HGB), wonach Aufwendungen und Erträge des Geschäftsjahres unabhängig von den Zeitpunkten der entsprechenden Zahlungen im JA zu berücksichtigen sind, ist ein Ansatzgrundsatz. Das in § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB umschriebene Vorsichtsprinzip und seine konkretisierenden Ausprägungen (Gebot der Bewertungsvorsicht, Realisationsprinzip, Imparitätsprinzip) hat sowohl für den Bilanzansatz als auch für die Bewertung Bedeutung. Das Gebot der Bewertungsvorsicht zwingt zur vorsichtigen Wahrnehmung von Bewertungsspielräumen; das Realisationsprinzip (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2 HGB) verbietet den Ausweis von Gewinnen, die am Markt noch keine Bestätigung gefunden haben; und das Imparitätsprinzip (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 1 HGB) verlangt die Antizipation noch nicht realisierter, aber vorhersehbarer Verluste, die dem abgelaufenen Geschäftsjahr zuzuordnen sind.

Nach dem Grundsatz der Bilanzidentität (§ 252 Abs. 1 Nr. 1 HGB) müssen die 40 Wertansätze in der Eröffnungsbilanz des Geschäftsjahres mit denen der Schlussbilanz des vorhergehenden Geschäftsjahres übereinstimmen. Davon zu unterscheiden ist das Gebot der Bewertungsstetigkeit nach § 252 Abs. 1 Nr. 6 HGB, das die Beibehaltung der Bewertungsmethode verlangt (materielle Bilanzkontinuität); es wird durch das Gebot der Ansatzstetigkeit ergänzt (§ 246 Abs. 3 HGB). Die Gliederungsstetigkeit oder Ausweisstetigkeit nach § 265 Abs. 1 HGB wiederum zwingt zur Kontinuität in der Form der Darstellung in Bilanz sowie GuV. Bei der Bewertung der Vermögensgegenstände und Schulden ist von der Fort- 41 führung der Unternehmenstätigkeit auszugehen, sofern dem nicht tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen (§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB, GoingConcern-Prinzip). Gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB sind die Vermögensgegenstände und Schulden nach den Verhältnissen zum Stichtag des JA (Stichtagsprinzip) einzeln zu bewerten (Grundsatz der Einzelbewertung). Der Grundsatz der Einzelbewertung verbietet, Wertminderungen bei einem einzelnen Bewertungsobjekt mit Wertsteigerungen bei einem anderen zu kompensieren und findet für den Bilanzansatz seine Entsprechung im Verrechnungsverbot aus § 246 Abs. 2 Satz 1 HGB (s. Rn 27). Nach dem Stichtagsprinzip haben bei der Bewertung solche Ereignisse außer Betracht zu bleiben, die erst nach dem Abschlussstichtag eingetreten sind (wertbeeinflussende Tatsachen); zu berücksichtigen sind jedoch sog wertaufhellende Tatsachen, dh solche Umstände, die schon zum Stichtag vorgelegen haben, aber erst im Zeitraum zwischen dem Stichtag und der Feststellung des JA bekannt wurden. Abweichungen von all jenen allgemeinen Bewertungsgrundsätzen sind nach 42 § 252 Abs. 2, § 246 Abs. 3 Satz 2 HGB nur in begründeten Ausnahmefällen erlaubt. In der Konzeption des Gesetzes haben die zulässigen Abweichungen Ausnahmecharakter und sind (einzelfallbezogen) begründungsbedürftig. Zudem sind die Berichts- und Begründungspflichten aus § 284 Abs. 2 HGB zu beachten: Kleindiek

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§ 42 | Bilanz Nach § 284 Abs. 2 Nr. 1 HGB sind im Anhang die in Bilanz und GuV angewandten Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden anzugeben; nach § 284 Abs. 2 Nr. 3 HGB sind Abweichungen von Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden anzugeben und zu begründen; ihr Einfluss auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage ist gesondert darzustellen. 43 c) Bewertung von Vermögensgegenständen und Schulden: Neben die allge-

meinen Bewertungsgrundsätze aus § 252 HGB treten die Bestimmungen der §§ 253–256a HGB, die spezielle Normen zu den Wertansätzen der Vermögensgegenstände und Schulden, einschließlich Abschreibungen und Bewertungsvereinfachungsverfahren, enthalten. Grundlage der Bewertung von Vermögensgegenständen bildet das in § 253 Abs. 1 Satz 1 HGB niedergelegte Anschaffungswertprinzip. Danach markieren die Anschaffungskosten Ausgangspunkt und Obergrenze der Bewertung all jener Vermögensgegenstände des Anlageoder Umlaufvermögens, die von Dritten erworben worden sind; die Herstellungskosten sind Einstandswert für alle Vermögensgegenstände, die im Unternehmen selbst hergestellt wurden. Begriff und Bestandteile der Anschaffungsund Herstellungskosten werden in § 255 Abs. 1–3 HGB konkretisiert. § 256 HGB erlaubt, den Wertansatz für Vermögensgegenstände nicht nach individueller Ermittlung der Anschaffungs- und Herstellungskosten, sondern auf der Grundlage von bestimmten Bewertungsvereinfachungsverfahren (Verbrauchsfolgeverfahren, Festbewertung, Gruppenbewertung) zu bestimmen.

44 Der Gesetzgeber des BilMoG hat an den Anschaffungs- und Herstellungskosten

als Obergrenze der Bewertung festgehalten; allein Kreditinstitute können (und müssen) zu Handelszwecken erworbene Finanzinstrumente mit dem beizulegenden Zeitwert (fair value) bewerten (s. Vor § 41 Rn 20).

45 Die durch die Anschaffungs- und Herstellungskosten markierten Einstands-

werte der Vermögensgegenstände sind um Abschreibungen nach Maßgabe von § 253 HGB zu mindern, wobei zwischen Vermögensgegenständen des Anlagevermögens (§ 247 Abs. 2 HGB) und solchen des Umlaufvermögens zu unterscheiden ist. Bei Vermögensgegenständen des Anlagevermögens, deren Nutzung zeitlich begrenzt ist, sind die Anschaffungs- oder Herstellungskosten um planmäßige Abschreibungen zu vermindern, die den während der Nutzung eintretenden Wertverzehr widerspiegeln (§ 253 Abs. 3 Satz 1 und 2 HGB). Kann in Ausnahmefällen die voraussichtliche Nutzungsdauer nicht verlässlich geschätzt werden, sind planmäßige Abschreibungen über einen Zeitraum von zehn Jahren vorzunehmen (§ 253 Abs. 3 Satz 3 und 4 HGB). Im Übrigen sind bei allen Vermögensgegenständen des Anlagevermögens, auch wenn ihre Nutzung nicht zeitlich begrenzt ist, (außerplanmäßige) Abschreibungen vorzunehmen, sofern ihr Wert zum Abschlussstichtag voraussichtlich dauerhaft unter die (ggf planmäßig abgeschriebenen) Anschaffungs- und Herstellungskosten gesunken ist (§ 253 Abs. 3 Satz 5 HGB; Niederstwertprinzip).

46 Bei Vermögensgegenständen des Umlaufvermögens müssen Abschreibungen

vorgenommen werden, um diese mit einem gegenüber den Anschaffungs- oder Herstellungskosten niedrigeren Stichtagswert anzusetzen (§ 253 Abs. 4 HGB). 1162

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Während darüber hinaus früher (nach § 253 Abs. 3 Satz 3 HGB aF) Abschreibungen vorgenommen werden durften (nämlich soweit diese nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung notwendig waren, um zu verhindern, dass in der nächsten Zukunft der Wertansatz dieser Vermögensgegenstände aufgrund von Wertschwankungen geändert werden musste), ist dieses Wahlrecht heute entfallen.

Mit dem BilMoG ist schließlich rechtsformübergreifend ein Wertaufholungs- 47 gebot eingeführt worden (§ 253 Abs. 5 Satz 1 HGB; vgl zur früheren Rechtslage 18. Aufl, § 42 Rn 35). Davon ausgenommen wird der niedrigere Wertansatz eines entgeltlich erworbenen Geschäfts- oder Firmenwertes; insofern schreibt § 253 Abs. 5 Satz 2 HGB ein Wertaufholungsverbot vor, weil die Wertaufholung auf eine – auch weiterhin unzulässige – (Teil-)Aktivierung des selbst geschaffenen Geschäfts- oder Firmenwertes hinausliefe. Die Bewertung von Verbindlichkeiten und Rückstellungen (Oberbegriff: Schul- 48 den) ist heute in § 253 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 2 HGB geregelt. Für die Bewertung von Verbindlichkeiten schreibt § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB den Ansatz des „Erfüllungsbetrages“ vor. Ebenso ist die Rückstellungsbewertung zum Erfüllungsbetrag (und damit unter Berücksichtigung künftiger Preis- und Kostensteigerung) ausdrücklich im Gesetz verankert worden (§ 253 Abs. 1 Satz 2 HGB); Rückstellungen für wertpapiergebundene Altersversorgungsverpflichtungen sind zum beizulegenden Zeitwert dieser Wertpapiere anzusetzen (§ 253 Abs. 1 Satz 3 HGB). Rückstellungen mit einer Restlaufzeit von mehr als einem Jahr sind einer Abzinsungspflicht entsprechend dem durchschnittlichen Marktzinssatz der vergangenen sieben Geschäftsjahre bzw zehn Geschäftsjahre (nämlich bei Rückstellungen für Altersversorgungsverpflichtungen; dann Angabe des Unterschiedsbetrags und Ausschüttungssperre nach § 253 Abs. 6 HGB) unterworfen (§ 253 Abs. 2 Satz 1 HGB); Vereinfachung bezüglich der Rückstellungen für Altersversorgungsverpflichtungen oder vergleichbare langfristig fällige Verpflichtungen nach § 253 Abs. 2 Satz 2 HGB). Entsprechendes gilt für auf Rentenverpflichtungen beruhende Verbindlichkeiten, für die eine Gegenleistung nicht mehr zu erwarten ist (§ 253 Abs. 2 Satz 3 HGB). Erträge und Aufwendungen aus der Abzinsung sind gesondert in der GuV auszuweisen (§ 277 Abs. 5 HGB). Im Anhang sind zu den Rückstellungen für Pensionen und ähnliche Verpflichtungen die angewandten versicherungsmathematischen Berechnungsverfahren sowie die Berechnungsgrundlagen (Zinssatz, erwartete Lohn- und Gehaltssteigerungen, zugrunde gelegte Sterbetafeln) darzulegen (§ 285 Nr. 24 HGB). Für Pensionsrückstellungen enthält Art. 67 Abs. 1 EGHGB eine Übergangs- 49 regelung: Soweit aufgrund der mit dem BilMoG geänderten Rückstellungsbewertung eine Zuführung zu den Rückstellungen für laufende Pensionen oder Anwartschaften auf Pensionen erforderlich ist, ist dieser Betrag bis spätestens 31.12.2024 in jedem Geschäftsjahr zu mindestens 1/5 anzusammeln (Art. 67 Abs. 1 Satz 1 EGHGB); im umgekehrten Fall – Erforderlichkeit der Auflösung gebildeter Rückstellungen – gewährt Art. 67 Abs. 1 Satz 2 und 4 EGHGB ein Beibehaltungswahlrecht, sofern bis spätestens zum 31.12.2024 Zuführungen in Höhe der Auflösung erforderlich wären. Kleindiek

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§ 42 | Bilanz 50 Mit dem heutigen § 254 HGB wird schließlich – der schon bestehenden Bilan-

zierungspraxis Rechnung tragend – die ausdrückliche Erlaubnis zur Bildung von Bewertungseinheiten gewährt, um Risiken abzusichern: Vermögensgegenstände, Schulden, schwebende Geschäfte oder mit hoher Wahrscheinlichkeit erwartete Transaktionen (absicherungsfähige Grundgeschäfte) können zum Ausgleich gegenläufiger Wertänderungen oder Zahlungsströme aus dem Eintritt vergleichbarer Risiken mit Finanzinstrumenten (mögliche Sicherungsinstrumente) zu einer Bewertungseinheit zusammengefasst werden. In dem Umfang und für den Zeitraum, in dem die gegenläufigen Wertänderungen oder Zahlungsströme sich ausgleichen (was zu dokumentieren und zu überwachen ist), sind die § 249 Abs. 1 (Rückstellungsbildung), § 252 Abs. 1 Nr. 3 und 4 (Grundsatz der Einzelbewertung; Vorsichtsprinzip), § 253 Abs. 1 Satz 1 (Anschaffungswertprinzip) sowie § 256a HGB (Währungsumrechnung) nicht anzuwenden (§ 254 HGB aE); nicht realisierte Verluste dürfen also durch nicht realisierte Gewinne kompensiert werden. In den Anhang sind (soweit sie nicht im Lagebericht gemacht werden) umfangreiche erläuternde Angaben nach Maßgabe von § 285 Nr. 23 HGB aufzunehmen.

51 d) True and fair view: Nach § 264 Abs. 2 Satz 1 HGB muss der JA aller Kapital-

gesellschaften unabhängig von ihrer Größenklasse ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft vermitteln – allerdings unter Beachtung der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung. Informationen für dieses Gesamtbild liefern nicht nur die Rechenwerke Bilanz und GuV, sondern auch der Anhang als Bestandteil des JA (§ 264 Abs. 1 Satz 1 HGB). In seinem obligatorischen Inhalt (§§ 284 f HGB) ist er schon vom Gesetzgeber daraufhin angelegt, Informationsdefizite der Rechenwerke auszugleichen oder doch zumindest abzuschwächen. Dabei dürfen die Beteiligten freilich für den Regelfall von einem zutreffenden vermittelten Gesamtbild der Gesellschaft ausgehen, wenn Bilanz und GuV nach den gesetzlichen Vorschriften und im Einklang mit den Grundsätzen ordnungsgemäßer Bilanzierung aufgestellt sind und der Anhang die vom Gesetz geforderten Angaben enthält. Im Übrigen ist die hierzulande einflussreiche These, das Gebot des true and fair view sei im Konflikt divergierender Rechnungslegungsziele von der Bilanz „abgekoppelt“ und dem Anhang zugewiesen, freilich nicht zu halten; dem true and fair view ausschließlich mit zusätzlichen Angaben im Anhang Genüge tun zu wollen, ist mit den europarechtlichen Rechnungslegungsvorgaben nicht zu vereinbaren. Gleichwohl kann das true and fair view-Gebot de lege lata keine Anerkennung als overriding principle im Bilanzrecht der Kapitalgesellschaften finden24. Es vermag als Auslegungshilfe und Lückenfüller dienen, wo eine gesetzliche Regelung mehrdeutig oder unvollständig ist; die Befugnis zur zweckkonformen Ausübung von gesetzlichen (heute noch gewährten) Ansatz- und Bewertungswahlrechten im jeweiligen Einzelfall wird durch das Einblicksgebot des 24 Kleindiek ZGR 1998, 466, 480 ff; optimistischer wohl Hennrichs Wahlrechte im Bilanzrecht der Kapitalgesellschaften, 1999, S. 127 ff; von einem „fundamentalen Grundsatz“ spricht EuGH JZ 2003, 413, 414.

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§ 264 Abs. 2 HGB und seinen europarechtlichen Ursprung aber regelmäßig nicht eingeschränkt25. e) Abwägungsgebot: Schon bei der Abschlussaufstellung ist zu berücksichtigen, 52 dass sich die Ausnutzung bilanzpolitischer Gestaltungsspielräume26 einschneidend auf die Dividendeninteressen der Gesellschafter, insbesondere der Gesellschafterminderheit auswirken kann. Deshalb haben die Geschäftsführer bei ihrem Vorschlag zur Bilanzpolitik eingehend abzuwägen zwischen diesen Gesellschafterinteressen und dem Gesellschaftsinteresse, ihre finanzielle Lebens- und Widerstandsfähigkeit für die kommenden zwei/drei Jahre zu sichern. Denn zu einer solchen Abwägung sind die gegenseitig treupflichtigen Gesellschafter beim Feststellungsbeschluss verpflichtet (§ 42a Rn 29) und brauchen hierfür Vorschläge und Argumente von den Geschäftsführern27. Diese Informationen haben die Geschäftsführer den Gesellschaftern regelmäßig in einer schriftlichen Stellungnahme zur Bilanzpolitik (§ 42a Rn 7) vorab zu liefern. – Sollte die Abschlussfeststellung einem anderen Organ übertragen sein, so ist dies zum Schutze der Gesellschafterinteressen in gleicher Weise zur Abwägung verpflichtet und daher auf Vorab-Informationen der Geschäftsführer angewiesen.

5. GmbH-spezifische Bilanzierungsgrundsätze Nach dem Regelungskonzept des BiRiLiG „vom Allgemeinen zum Speziellen“ 53 enthält § 42 Vorschriften, die nicht für alle Kapitalgesellschaften in grundsätzlich gleicher Weise gelten, sondern allein für die GmbH: Kennzeichnung des Stammkapitals als gezeichnetes Kapital (Abs. 1), Behandlung der Nachschüsse in §§ 26 ff (Abs. 2), Ausweis der Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern (Abs. 3). a) Gezeichnetes Kapital (§ 42 Abs. 1): In der Bilanz ist das Stammkapital in der 54 im Gesellschaftsvertrag festgelegten Höhe (§ 3 Abs. 1 Nr. 3) als erster Posten der Passivseite unter der Bezeichnung gezeichnetes Kapital (§ 272 Abs. 1 Satz 1 HGB) auszuweisen (§ 266 Abs. 3 A I HGB), um die Verständlichkeit dieser Bilanzposition zu verbessern. Falls noch Einlagen auf das gezeichnete Kapital ausstehen, die auch noch nicht eingefordert sind (s. § 46 Rn 12), so ist seit Inkrafttreten des BilMoG (zum bis dahin bestehenden Wahlrecht zwischen Bruttoausweis oder Nettoausweis s. 18. Aufl, Rn 46) der Nettoausweis nach Maßgabe des heutigen § 272 Abs. 1 Satz 2 HGB zwingend vorgeschrieben. Im Posten „Gezeichnetes Kapital“ dürfen weder das Aufgeld noch sonstige Zu- 55 bußen der Gesellschafter verbucht werden. Zwar haften sie auch mit diesen Leis25 BeckBK/Störk/Rimmelspacher § 264 HGB Rn 25 ff; Kleindiek ZGR 1998, 466, 483, je mwN; einschränkend GroßkommHGB/Meyer § 264 HGB Rn 43. 26 Zu den auch nach Inkrafttreten des BilMoG verbleibenden Gestaltungsspielräumen s. etwa Göllert DB 2008, 1165; Kühnberger DStR 2012, 1149, 1151 ff; zu empirischen Erkenntnissen s. Eierle/Ther/Klamer DB 2019, 677. 27 Eingehend Mueller-Thuns Gewinnbezugsrecht, S. 64 ff.

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§ 42 | Bilanz tungen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft; aber diese Beträge sind zwingend der Kapitalrücklage zugewiesen (§ 272 Abs. 2 HGB)28. 56 b) Nachschüsse (§ 42 Abs. 2): Die Tatsache allein, dass der Gesellschaftsver-

trag die Gesellschafter ermächtigt, die Einforderung von Nachschüssen zu beschließen (§ 26 Abs. 1), findet im JA keinen Niederschlag; anders erst dann, wenn die Gesellschafter die Einforderung vor dem Bilanzstichtag beschlossen haben. – Bei beschränkter Nachschusspflicht (§§ 26, 28) muss dann der nachzuschießende Betrag unter den Forderungen (§ 266 Abs. 2 B II HGB) gesondert als „Eingeforderte Nachschüsse“ aktiviert und entsprechend als „Eingeforderte Nachschüsse“ gesondert in der Kapitalrücklage (§ 266 Abs. 3 A II HGB) passiviert werden; dabei muss die Nachschussforderung in ihrer Werthaltigkeit beurteilt und ggf (bis auf 1 Euro hinab) wertberichtigt werden (§ 42 Abs. 2 Satz 2). Nach der Einzahlung der Nachschüsse sind die aktivischen und passivischen Nachschussposten in entsprechender Höhe aufzulösen: Auf der Aktivseite wird in einen anderen Vermögensgegenstand (zB Bank) umgebucht; auf der Passivseite sind eingezahlte Nachschüsse innerhalb der Kapitalrücklage in die „anderen Zuzahlungen“ nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB einzustellen29. – Bei unbeschränkter Nachschusspflicht (§§ 26 ff) bestehen diese Bilanzierungspflichten erst dann und insoweit, wie Gesellschafter ihr Abandonrecht (§ 27 Abs. 1) verloren haben.

57 c) Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern (§ 42

Abs. 3): Sie sind gesondert auszuweisen, um die Beziehungen zu jenen Gesellschaftern darzustellen, mit denen die Gesellschaft zusätzlich geschäftliche Verbindungen hat. Nach früherem, bis zum Inkrafttreten des MoMiG am 1.11.2008 geltenden Recht war Gesellschafter iS dieser Bestimmung, wer am Bilanzstichtag Mitglied war und dies der Gesellschaft nach § 16 Abs. 1 aF angezeigt hatte; ebenso, wer den Geschäftsanteil bis zum Bilanzstichtag erworben, sich aber erst danach angemeldet hatte. Weil es bei § 42 Abs. 3 nicht um eine Regelung des Innenverhältnisses zwischen Gesellschaft und Gesellschafter, sondern um die Informationsinteressen der Rechnungslegungsadressaten geht, war nach hier vertretener (allerdings streitiger) Auffassung zudem auch derjenige Gesellschafter, der den Geschäftsanteil wirksam erworben, die Anmeldung jedoch unterlassen hatte (materieller Gesellschafterbegriff): Die anderweitige Kenntnis der Gesellschaft von einem Gesellschafterwechsel war im Rahmen von § 42 Abs. 3 zu berücksichtigen30, zumal jene Vorschrift (im Gegensatz etwa zu § 22 Abs. 1) für den Bilanzausweis gerade nicht allein auf die Rechtsbeziehungen der Gesellschaft zu ihren „angemeldeten“ Gesellschaftern abstellte.

28 Zur Bilanzierung ausstehender Einlagen auf Agiobeträge s. K/W/Küting/Reuter HbRL, § 272 HGB Rn 39 (Stand November 2009). 29 Ebenso K/W/Küting/Reuter HbRL, § 272 HGB Rn 129 (Stand November 2009); nach überwiegender aA ist (mit Blick auf § 30 Abs. 2) die Kennzeichnung als Sonderposten beizubehalten: Scholz/Meyer Rn 18; H/K/M/S/Schatz/Braun Rn 32; R/P/Tiedchen Rn 16; MünchKomm/Fleischer Rn 16, je mwN. 30 Ebenso etwa A/D/S Rn 44; aA Scholz/Crezelius 10. Aufl, Rn 22.

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Nach dem heutigen § 16 Abs. 1 idF des MoMiG gilt im Falle einer Veränderung 58 in den Personen der Gesellschafter der Gesellschaft gegenüber nur als Gesellschafter, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste (§ 40) eingetragen ist; eine vom Erwerber in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorgenommene Rechtshandlung gilt jedoch als von Anfang an wirksam, wenn die Liste unverzüglich nach Vornahme der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen wird (zu Einzelheiten s. § 16 Rn 48 ff). Diese Regelung will die Transparenz über die Anteilseignerstrukturen verbessern. Ebenso wenig wie die Anmeldung nach altem Recht sind aber die Eintragung in die Gesellschafterliste und die Aufnahme der Liste in das Handelsregister nach neuem Recht Wirksamkeitsvoraussetzung des Anteilserwerbs; zwischen dem formalen (§ 16 Abs. 1) und dem materiellen Gesellschafterbegriff ist nach wie vor zu unterscheiden. Weil § 42 Abs. 3 den Informationsinteressen der Rechnungslegungsadressaten dienen soll (Rn 57), kommt es im Rahmen jener Vorschrift nach wie vor auf den materiellen Gesellschafterbegriff an31. Deshalb sind ggf auch die Rechtsbeziehungen der Gesellschaft zu einem noch nicht in die Gesellschafterliste eingetragenen Gesellschafter entsprechend darzustellen, wenn die Geschäftsführer Kenntnis von der Gesellschafterstellung (bezogen auf den Bilanzstichtag) haben. Von den Ansprüchen der Gesellschaft gegen Gesellschafter sind jeweils geson- 59 dert auszuweisen Ausleihungen und sonstige Forderungen. Ausleihungen sind insbesondere auf längere Zeit ausgereichte Darlehen; auf ihre konkrete Restlaufzeit kommt es nicht an32. Forderungen sind alle übrigen Ansprüche auf Geldzahlung oder in Geld bewertbare Ansprüche, insbesondere aus Lieferungen und Leistungen, aber auch Ansprüche aus kurzfristigen Kreditierungen. – Gesondert auszuweisen sind außerdem die Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber Gesellschaftern; Verbindlichkeiten sind alle Verpflichtungen der Gesellschaft, die ihr Vermögen belasten (also zB nicht Wettbewerbsverbot); sie müssen am Bilanzstichtag nach ihrer Höhe feststehen, nicht aber nach ihrer Fälligkeit. Die Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber Gesellschaftern brauchen 60 nicht näher aufgegliedert zu werden. Die zum früheren Recht bestehende Streitfrage, ob eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen (und ihnen gleichgestellte Leistungen) im JA als solche kenntlich zu machen waren (dazu 16. Aufl, Rn 43 ff), hat sich mit dem Inkrafttreten des MoMiG zum 1.11.2008 erledigt: Das aktuelle Recht der Gesellschafterfremdfinanzierung kennt die Kategorie eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen nicht mehr. Den Bindungen analog § 30 sind Gesellschafterdarlehen (einerlei ob in der Krise gewährt oder nicht) nicht mehr unterworfen (§ 30 Abs. 1 Satz 3). Im Insolvenzfall treten, soweit nicht das Sanierungs- oder Kleinbeteiligungsprivileg greift (§ 39 Abs. 4 Satz 2, Abs. 5 InsO), alle Darlehensansprüche eines Gesellschafters im Rang zurück 31 Ebenso Wicke Rn 4 und etwa Altmeppen Rn 45; MünchKomm/Fleischer Rn 19; N/S/H/ Kersting Rn 13; Scholz/Meyer Rn 24; H/K/M/S/Schatz/Braun Rn 41. 32 A/D/S Rn 29 mN.

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§ 42 | Bilanz (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO); auch insoweit unterscheidet das Gesetz nicht mehr zwischen eigenkapitalersetzenden und sonstigen Gesellschafterdarlehen (zum Ganzen näher zuletzt 20. Aufl Anh zu § 64 Rn 115 ff). – Gesellschafterdarlehen sind im JA auch dann zu passivieren, wenn sie mit einem Rangrücktritt verbunden sind33. Zur Passivierung im Überschuldungsstatus (§ 19 Abs. 2 Satz 2 InsO) s. in diesem Kommentar § 15a InsO Rn 50 ff. 61 Für Art und Ort des Ausweises von Ausleihungen, Forderungen und Verbind-

lichkeiten im JA nennt § 42 Abs. 3 drei Möglichkeiten. In Betracht kommt einerseits der gesonderte, aber als „Gesellschafterposten“ zusammengefasste Ausweis: „Ausleihungen an Gesellschafter“ (§ 266 Abs. 2 A III Nr. 6 HGB); „Sonstige Forderungen gegen Gesellschafter“ (§ 266 Abs. 2 B II Nr. 4 HGB); „Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern“ (§ 266 Abs. 3 C Nr. 8 HGB). Andererseits ist ebenfalls der gesonderte „davon“-Ausweis bei den einzelnen Bilanzposten möglich, zB: „Forderungen aus Lieferungen und Leistungen, davon gegen Gesellschafter“ (§ 266 Abs. 2 B II Nr. 1 HGB). Obligatorisch sind „davon“-Vermerke in der Bilanz kleiner Gesellschaften, da diese zwar die Bilanz auf Sammelposten verkürzen dürfen (Rn 4), aber nicht von der Verpflichtung zum gesonderten Ausweis nach § 42 Abs. 3 freigestellt sind; Entsprechendes hat für Kleinstkapitalgesellschaften iSd § 267a HGB zu gelten34. Schließlich nennt § 42 Abs. 3 noch die Angabe der Ausleihungen, Forderungen und Verbindlichkeiten im Anhang.

62 Das Rangverhältnis zwischen diesen drei Ausweisungsmöglichkeiten wird nach

wie vor kontrovers diskutiert35. Nach der hier vertretenen Ansicht beschreiben die Worte „in der Regel“ den Rang zwischen dem Ausweis in der Bilanz und der (alternativen) Angabe im Anhang, nicht das Rangverhältnis zwischen dem (gesamten) 1. und dem 2. Halbsatz von § 42 Abs. 3. Der Ausweis muss deshalb in der Regel bilanziell erfolgen; nur ausnahmsweise kommt auch die Angabe dieser Ausleihungen, Forderungen und Verbindlichkeiten im Anhang in Betracht, falls der Ausweis in der Bilanz deren Klarheit und Übersichtlichkeit beeinträchtigen würde oder andere Gründe die Darstellung im Anhang zwingend erfordern: Der Gesellschaft steht also keine freie Wahl zwischen Bilanz und Anhang zu36. Auch bei der Angabe im Anhang sind die drei Gruppen Ausleihungen, Forderungen und Verbindlichkeiten scharf voneinander zu trennen, können jedoch unter einer Überschrift – etwa: „Geschäftliche Verbindungen zu Gesellschaftern“ – zusammengefasst werden.

33 Altmeppen Rn 51; Scholz/Meyer Rn 33; näher Kleindiek in von Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts, 2. Aufl 2002, Rn 7.18 ff mwN. 34 Aber streitig; wie hier Kolb/Roß WPg 2014, 991, 993; H/K/M/S/Schatz/Braun Rn 46; B/S/Witt Rn 21; aA etwa K/W/Dusemond/Heusinger-Lange/Knop HbRL, § 266 HGB Rn 8a (Stand Dezember 2021); Scholz/Meyer Rn 6 und 28; Riepolt DStR 2014, 113, 114. 35 S. schon A/D/S Rn 48 mN; zur aktuellen Diskussion s. die Nachw. bei Scholz/Meyer Rn 26. 36 Wie hier MünchKomm/Fleischer Rn 23; H/K/M/S/Schatz/Braun Rn 46; B/S/Witt Rn 21; tendenziell wohl auch Altmeppen Rn 47; Scholz/Meyer Rn 26; R/P/Tiedchen Rn 22; aA A/D/S Rn 48; N/S/H/Kersting Rn 14.

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Sollten der oder die Gesellschafter verbundene Unternehmen (§ 271 Abs. 2 63 HGB) sein, so sind die Ausleihungen etc ausschließlich nach § 266 Abs. 2 A III Nr. 2/B II Nr. 2/Abs. 3 C Nr. 6 HGB zu bilanzieren. Ein Wahlrecht zur Bilanzierung nach § 42 Abs. 3 steht der Gesellschaft nicht zu, weil die Information nach § 266 HGB die aussagekräftigere ist, die nicht zur Disposition der Gesellschaft steht37. Konsequent ist in kleinen Gesellschaften der obligatorische „davon“Vermerk (Rn 61) mit „verbundenen Unternehmen“ zu kennzeichnen. Sollten dagegen neben dem oder den verbundenen Unternehmen noch außen- 64 stehende Gesellschafter beteiligt sein, so müssen die Geschäftsverbindungen entsprechend aufgeteilt werden. Um dies an den Ausleihungen zu verdeutlichen: Entweder werden nacheinander zwei Bilanzpositionen „Ausleihungen an verbundene Unternehmen“ und „Ausleihungen an sonstige Gesellschafter“ gebildet oder eine kombinierte Bilanzposition (§ 266 Abs. 2 A III Nr. 2 HGB) „Ausleihungen an Gesellschafter, davon an verbundene Unternehmen“. Unter den in Rn 62 genannten Voraussetzungen kommt für die Ausleihungen an außenstehende Gesellschafter, aber nur an diese, eine Anhangsangabe in Betracht. Je nach Umfang und Bedeutung der jeweiligen Ausleihungen kann sogar ein zwingender Grund vorliegen, die Ausleihungen an die außenstehenden Gesellschafter durch Anhangsangaben von den Ausleihungen an verbundene Unternehmen abzutrennen, um den JA klar und übersichtlich zu halten.

6. Aufstellung des Konzernabschlusses Größere GmbH (vgl Vor § 41 Rn 50) an der Spitze eines Konzerns oder mit 65 mindestens einem Tochterunternehmen unter ihrer beherrschenden Einflussmöglichkeit haben nach § 290 Abs. 1 und 2 HGB einen Konzernabschluss, ergänzt um einen Konzernlagebericht aufzustellen; dazu näher Vor § 41 Rn 45 ff, zur ggf. bestehenden CSR-Konzernberichtspflicht (nichtfinanzielle Erklärung im Konzernlagebericht oder gesonderter nichtfinanzieller Konzernbericht) Vor § 41 Rn 46. Innerhalb der Muttergesellschaft weist § 290 Abs. 1 HGB die Aufgabe, die Kon- 66 zernrechnungslegung aufzustellen, allen Geschäftsführern als höchstpersönliche Amtspflicht zu. Für die weiteren Einzelheiten kann auf die Ausführungen zum JA (HGB-Einzelabschluss, s. Rn 18 f) verwiesen werden. – Die Aufstellung muss in den ersten fünf Monaten nach Ende des Konzerngeschäftsjahres abgeschlossen sein, wobei der Konzernabschluss auf den Stichtag des JA des Mutterunternehmens aufzustellen ist: § 299 Abs. 1 HGB. Eine Verlängerung nach dem Vorbild aus § 264 Abs. 1 Satz 3 HGB für kleinere Konzerne gewährt das Gesetz nicht. Für kapitalmarktorientierte Mutterunternehmen ist die Aufstellungsfrist um einen Monat verkürzt (§ 290 Abs. 1 Satz 2 HGB mit Einschränkung nach § 327a HGB). 37 Ebenso MünchKomm/Fleischer Rn 19; B/S/Witt Rn 19; aA A/D/S Rn 50; Scholz/Meyer Rn 27; H/K/M/S/Schatz/Braun Rn 47, je mwN.

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§ 42a | Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts 7. Abänderung des JA 67 Einen festgestellten, aber fehlerhaften JA (zu Nichtigkeit bzw Anfechtbarkeit feh-

lerhafter Feststellungsbeschlüsse s. Anh zu § 47 Rn 24 und 57) können die Gesellschafter durch Beschluss nach § 46 Nr. 1 (bzw ein anderes, nach der Satzung zur Abschlussfeststellung berufenes Organ) berichtigen; wurde der Gewinnverwendungsbeschluss bereits gefasst und würde die Berichtigung den ausgewiesenen Gewinn reduzieren, bedarf es – sofern die Voraussetzungen des § 32 vorliegen – der Zustimmung aller betroffenen Gesellschafter. Von der (möglichen) Berichtigung des fehlerhaften Abschlusses zu unterscheiden ist die (grundsätzlich gebotene; s. Rn 20) Ersetzung eines nichtigen JA durch einen neuen. Demgegenüber ist eine Änderung zulässiger Ansätze (also die Abänderung des fehlerfreien, dh pflichtgemäß und gewissenhaft erstellten38 JA nach Feststellung) nur aus wichtigem Grund zulässig. Ist sie mit einem Eingriff in die individuellen Gewinnansprüche der Gesellschafter verknüpft, bedarf es der Zustimmung jedes Betroffenen39. – Zur gebotenen Nachtragsprüfung und Nachtragsveröffentlichung s. Vor § 41 Rn 76 ff; § 42a Rn 46 und Anh zu § 42a Rn 23, 32.

§ 42a Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts (1) Die Geschäftsführer haben den Jahresabschluss und den Lagebericht unverzüglich nach der Aufstellung den Gesellschaftern zum Zwecke der Feststellung des Jahresabschlusses vorzulegen. Ist der Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, so haben die Geschäftsführer ihn zusammen mit dem Lagebericht und dem Prüfungsbericht des Abschlussprüfers unverzüglich nach Eingang des Prüfungsberichts vorzulegen. Hat die Gesellschaft einen Aufsichtsrat, so ist dessen Bericht über das Ergebnis seiner Prüfung ebenfalls unverzüglich vorzulegen. (2) Die Gesellschafter haben spätestens bis zum Ablauf der ersten acht Monate oder, wenn es sich um eine kleine Gesellschaft handelt (§ 267 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs), bis zum Ablauf der ersten elf Monate des Geschäftsjahrs über die Feststellung des Jahresabschlusses und über die Ergebnisverwendung zu beschließen. Der Gesellschaftsvertrag kann die Frist nicht verlängern. Auf den Jahresabschluss sind bei der Feststellung die für seine Aufstellung geltenden Vorschriften anzuwenden. 38 Zum Maßstab „subjektiver Richtigkeit“ in diesem Sinne B. Schneider ZIP 2020, 400, 403 f; Schön FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 153, 155 f, je mwN. 39 Näher zum Ganzen IDW RS HFA 6: Änderung von Jahres- und Konzernabschlüssen (Stand 12.4.2007; WPg Supplement 2007, S. 77) und im Schrifttum etwa Jacobs Beck Hb, B 102: Bilanzänderung und Bilanzberichtigung (Stand März 2011); Schön FS 50 Jahre BGH, S. 153, 163 ff; B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, Rn 567 ff; Tiedchen HdJ Abt. I/16: Bilanzberichtigung und Bilanzänderung nach Handels- und Steuerrecht (Stand Juli 2020).

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Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts | § 42a

(3) Hat ein Abschlussprüfer den Jahresabschluss geprüft, so hat er auf Verlangen eines Gesellschafters an den Verhandlungen über die Feststellung des Jahresabschlusses teilzunehmen. (4) Ist die Gesellschaft zur Aufstellung eines Konzernabschlusses und eines Konzernlageberichts verpflichtet, so sind die Absätze 1 bis 3 entsprechend anzuwenden. Das Gleiche gilt hinsichtlich eines Einzelabschlusses nach § 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs, wenn die Gesellschafter die Offenlegung eines solchen beschlossen haben. Abs. 1–3 in der jetzigen Fassung eingeführt durch BiRiLiG 1985. Abs. 4 neu gefasst durch TransPuG vom 19.7.2002 (s. Vor § 41 Rn 12); Abs. 4 Satz 2 eingefügt durch BilReG vom 4.12.2004 (s. Vor § 41 Rn 16); amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10. 2008 (BGBl I 2026). 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorlage an die Gesellschafter . . . . 3. Aushändigungsrecht des einzelnen Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . 4. Beschlussverfahren über die Feststellung des JA und die Ergebnisverwendung . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Teilnahme des Abschlussprüfers . . 6. Inhaltliche Vorgaben für den Feststellungsbeschluss . . . . . . . . . . . . 7. Konzernabschluss und Konzernlagebericht . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. IFRS-Einzelabschluss nach § 325 Abs. 2a HGB . . . . . . . . . . . . . . .

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Zur abgekürzt zitierten Literatur s. Vor § 41 vor Rn 1.

1. Überblick a) Die Vorschrift regelt wesentliche Einzelheiten der Beschlussverfahren zur 1 Feststellung des JA und zur Ergebnisverwendung; damit steht sie in systematischen Zusammenhängen zur Kompetenzbestimmung des § 46 Nr. 1 (und zur Verwendungsregelung in § 29), wonach – vorbehaltlich abweichender Zuständigkeitsverteilung in der Satzung – die Gesellschafter den JA feststellen. Auch in der (mitbestimmten) GmbH mit Aufsichtsrat/Beirat ändert sich daran nichts: weder § 52 Abs. 1 noch § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG/§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG verweisen auf § 172 AktG. Feststellung ist der konstitutiv wirkende Akt der Billigung des (durch die Geschäftsführer; s. § 42 Rn 18) aufgestellten Jahresabschlusses im Sinne einer Verbindlicherklärung jedenfalls im Innenverhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft sowie der Gesellschafter untereinander1. In § 42a Abs. 1 und 4 ist festgelegt, welche Unterlagen die Geschäftsführer den Gesellschaftern vorzulegen haben. Dabei sind diese in ihrer Gesamtheit, also als Organ angesprochen, so dass gesondert zu erörtern bleibt, ob und unter welchen Voraussetzungen der einzelne Gesellschafter von den Unterlagen Kenntnis nehmen darf (Rn 15 ff). § 42a Abs. 2 regelt (differenziert nach der Größe der Gesellschaft) den Zeitraum, innerhalb dessen über Abschlussfeststellung und Ergeb1 S. nur BGH GmbHR 2009, 712, 714; BFH ZIP 2020, 1961 Rn 33 f.

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§ 42a | Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts nisverwendung entschieden sein muss. Damit knüpft diese Bestimmung an die zeitliche Vorgabe für die Abschlussaufstellung einerseits (§ 264 Abs. 1 Satz 3 und 4 HGB) an und schafft andererseits den Zusammenhang mit der Veröffentlichung der Rechnungslegung (§§ 325 ff HGB). § 42a Abs. 3 regelt die Teilnahme des Abschlussprüfers (zu ihm Vor § 41 Rn 60 ff) an der Entscheidungsfindung der Gesellschafter und übernimmt damit in modifizierter Form die für die Beratungen im Aufsichtsrat geltende Vorschrift des § 171 Abs. 1 Satz 2 AktG. § 42a Abs. 4 normiert die Vorlagepflichten in einer GmbH, die zur Aufstellung eines Konzernabschlusses verpflichtet ist (zur Konzernrechnungslegung s. Vor § 41 Rn 41 ff), und begründet zugleich – über den Verweis auch auf § 42a Abs. 2 – das Erfordernis förmlicher Beschlussfassung über die Billigung des Konzernabschlusses durch die Gesellschafter (näher Rn 47 ff). 2 b) Wege der Beschlussunterlagen: § 42a Abs. 1 regelt unmittelbar nur die Vorlage

der Beschlussunterlagen an die Gesellschafter, nicht jedoch, welchen Weg sie bis dahin nehmen müssen. Das folgt zT aus anderen Bestimmungen und ist differenziert geregelt: (1) In kleinen Gesellschaften ohne Aufsichtsrat/Beirat haben die Geschäftsführer JA (bei Kleinstgesellschaften ohne zwingenden Anhang; s. Rn 3) und Lagebericht (sofern ein solcher freiwillig aufgestellt wird, § 42 Rn 12) unmittelbar den Gesellschaftern vorzulegen (§ 264 Abs. 1 HGB; § 42a Abs. 1 Satz 1); (2) in kleinen Gesellschaften mit Aufsichtsrat/Beirat dagegen (ergänzt um den Vorschlag zur Ergebnisverwendung; s. Rn 6) zunächst diesem (§ 52 Abs. 1 iVm § 170 AktG). Der Aufsichtsrat/Beirat leitet dann den JA etc zusammen mit seinem Prüfungsbericht den Geschäftsführern zu (§ 52 Abs. 1 iVm § 171 Abs. 3 Satz 1 AktG), damit diese die Beschlussunterlagen den Gesellschaftern vorlegen (§ 42a Abs. 1 Satz 3). (3) In mittelgroßen und großen Gesellschaften ohne Aufsichtsrat/Beirat sind JA und Lagebericht zunächst dem Abschlussprüfer vorzulegen (§ 320 Abs. 1 HGB); dieser legt dann den JA etc zusammen mit dem Prüfungsbericht den Geschäftsführern vor (§ 321 Abs. 5 Satz 1 HGB); diese Beschlussunterlagen haben die Geschäftsführer sodann den Gesellschaftern vorzulegen (§ 42a Abs. 1 Satz 2). (4) In mittelgroßen und großen Gesellschaften mit Aufsichtsrat/Beirat haben die Geschäftsführer den JA etc unverzüglich nach ihrer Aufstellung auch dem Aufsichtsrat/Beirat vorzulegen; das gilt auch in der mitbestimmten GmbH (§ 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG/1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG iVm § 170 AktG). Der Abschlussprüfer leitet seinen Prüfungsbericht direkt dem Aufsichtsrat/Beirat zu, der ihm den Prüfungsauftrag erteilt hat (§ 321 Abs. 5 Satz 2 HGB; s. schon Vor § 41 Rn 73). Nach Abschluss seiner Prüfung leitet der Aufsichtsrat/Beirat sämtliche Beschlussunterlagen (JA, Lagebericht, Vorschlag zur Ergebnisverwendung, Prüfungsbericht des Abschlussprüfers und Prüfungsbericht des Aufsichtsrats/ Beirats) den Geschäftsführern zu (§ 52 Abs. 1 iVm § 171 Abs. 3 Satz 1 AktG), damit diese die Unterlagen den Gesellschaftern vorlegen (§ 42a Abs. 1). § 42a ist im Zuge des CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetzes (vgl Vor § 41 Rn 27 und 46) nicht geändert worden und erwähnt deshalb – anders als § 170 Abs. 1, § 171 Abs. 1 AktG nF für die Vorlage an und die Prüfung durch den Aufsichtsrat – nicht den gesonderten nichtfinanziellen Bericht (bzw Konzernbericht), soweit ein solcher von einer entsprechend berichtspflichtigen (großen) Gesellschaft (bzw ei1172

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nem Mutterunternehmen in der Rechtsform der GmbH) anstelle der nichtfinanziellen Erklärung im Lagebericht/Konzernlagebericht erstellt worden ist (möglich nach § 289b Abs. 3, § 315b Abs. 3 HGB; auch dazu Vor § 41 Rn 27 und 46). Sollte eine zur nichtfinanziellen Berichterstattung verpflichtete GmbH (bzw ein Mutterunternehmen) eine gesonderte nichtfinanzielle (Konzern-)Erklärung erstellt haben, gilt das in § 42a zum Lagebericht bzw Konzernlagebericht Angeordnete entsprechend.

2. Vorlage an die Gesellschafter a) Gegenstand der Vorlagepflicht: Vorzulegen sind gemäß § 42a Abs. 1 Satz 1 3 der JA bestehend aus Bilanz, GuV nebst Anhang (§ 242 Abs. 3, § 264 Abs. 1 Satz 1 HGB) sowie der Lagebericht (sofern die Geschäftsführer – weil Organ einer kleinen Kapitalgesellschaft – nicht nach § 264 Abs. 1 Satz 4 HGB von der Pflicht zur Aufstellung eines Lageberichts befreit sind). Kleinstkapitalgesellschaften iSd § 267a HGB (s. Vor § 41 Rn 23) können nach Maßgabe von § 264 Abs. 1 Satz 5 HGB auf die Aufstellung eines Anhangs verzichten (dazu § 42 Rn 11). Im Zuge des BilMoG (s. Vor § 41 Rn 18) ist der JA kapitalmarktorientierter Kapitalgesellschaften (§ 264d HGB), die nicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses verpflichtet sind, um Kapitalflussrechnung und Eigenkapitalspiegel (wahlweise zusätzlich: Segmentberichterstattung) erweitert worden: § 264 Abs. 1 Satz 2 HGB. – In prüfungspflichtigen Gesellschaften (mittelgroße und große; s. Vor § 41 Rn 60) ist außerdem der Prüfungsbericht (§ 321 HGB) vorzulegen: § 42a Abs. 1 Satz 2. Das Gleiche gilt bei freiwilligen Prüfungen (Vor § 41 Rn 85); hier wie dort sind der Prüfungsbericht bzw der Bericht über das Ergebnis einer etwaigen Nachtragsprüfung (s. Vor § 41 Rn 76) vorzulegen2. Dieser erweiterten Vorlagepflicht steht der Wortlaut des § 42a Abs. 1 Satz 2 (ist … zu prüfen) nicht entgegen. Denn schon mit dem aufgestellten und noch nicht festgestellten JA etc legen die Geschäftsführer gesellschaftsintern Rechnung3. Damit die Gesellschafter die Rechnungslegung beurteilen können, leistet der Abschlussprüfer ihnen mit seiner Prüfung Hilfe. Deshalb ist den Gesellschaftern alles zu eröffnen, was der Abschlussprüfer zum Ergebnis seiner Prüfung verlautbart hat4. – In Gesellschaften mit einem Aufsichtsrat ist auch dessen Prüfungsbericht vorzulegen: § 42a Abs. 1 Satz 3. Sollte die Gesellschaft einen Beirat, Verwaltungsrat oÄ haben, so sind dessen Verlautbarungen zur Rechnungslegung vorzulegen. Darauf, ob dem eine Prüfung entsprechend § 171 Abs. 1 Satz 1 AktG zugrunde liegt, kommt es nicht an; es genügt zB, wenn das Gremium die Aufgabe hat, sich zum Lagebericht beratend zu äußern. – Nicht von der Vorlagepflicht erfasst wird die Eröffnungsbilanz, sofern man für sie eine Feststellung nicht als erforderlich ansieht5. 2 N/S/H/Kersting Rn 3; einschränkend K/W/Bohl/Schamburg-Dickstein HbRL Rn 10 (Stand November 2012). 3 Vgl Erle WPg 1987, 637, 642. 4 S. auch BGH ZIP 2015, 778 Rn 13. 5 In diesem Sinne die heute herrschende Auffassung; s. dazu die Nachw. bei BeckOGKBilanzR/Kleindiek § 242 Rn 14 (Stand 1.6.2022).

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§ 42a | Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts 4 Sämtliche Unterlagen sind zusammen vorzulegen und nicht etwa sukzessive6.

Die Gesellschafter sollen sich ihr Meinungsbild auf der Grundlage aller vorgesehenen Unterlagen zur Rechnungslegung schaffen können. Unberührt bleibt freilich das Recht der Gesellschafter, Vorabvorlage (zB den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers sogleich nach Eingang) im Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterweisung anzuordnen7.

5 In Gesellschaften, in denen Konzernabschluss und Konzernlagebericht auf-

gestellt werden müssen oder freiwillig aufgestellt werden (zur Konzernrechnungslegung näher Vor § 41 Rn 45 ff), sind diese Unterlagen zusammen mit den entsprechenden Prüfungsberichten des Abschlussprüfers und ggf des Aufsichtsrats vorzulegen: § 42a Abs. 4; dazu Rn 47 ff. Die Vorlagepflicht erstreckt sich nicht auf die Einzelabschlüsse der in den Konzernabschluss einbezogenen Tochterunternehmen.

6 Anders als § 170 Abs. 2, § 175 Abs. 2 Satz 1 AktG gibt § 42a nach seinem Wort-

laut den Geschäftsführern keinen Vorschlag zur Ergebnisverwendung auf. Deshalb bejaht die hM8 eine entsprechende Geschäftsführerverpflichtung regelmäßig (soweit kein fakultativer oder obligatorischer Aufsichtsrat besteht9) nur bei statutarischer Anordnung oder auf der Grundlage einer Gesellschafterweisung. Nach der in diesem Kommentar (seit der 12. Aufl) vertretenen Auffassung sind die Geschäftsführer zur Abgabe eines Vorschlags zur Ergebnisverwendung indes schon immer dann verpflichtet, wenn Gesellschaftsvertrag oder Gesellschafterbeschluss sie nicht davon befreien10. Denn mit Vorlage des JA unterbreiten die (fachkundigen) Geschäftsführer dem Feststellungsorgan, das dem laufenden Geschehen in der Gesellschaft regelmäßig ferner steht, ua Vorschläge über die einzuschlagende Bilanzpolitik (s. sogleich Rn 7). Schon in diesen Teilvorschlägen kommen Vorstellungen der Geschäftsführer darüber zum Ausdruck, wie der erwirtschaftete Erfolg zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern aufgeteilt werden sollte. Für das Feststellungsorgan, also im Normalfall die Gesellschafter, sind diese Teilvorschläge nur dann verständlich, wenn sie mit einem Vorschlag zur Ergebnisverwendung verbunden werden. Bilanzpolitik, Thesaurierung und Ausschüttung bilden eine funktionale Einheit. Daher ergibt sich die Pflicht der Geschäftsführer, einen Verwendungsvorschlag zu machen, als Folgepflicht aus ihrer Aufstellungspflicht11. – Teilt man (entgegen der hM) diese Prä6 Ebenso N/S/H/Kersting Rn 3; H/K/M/S/Schatz/Braun Rn 19; s. auch Scholz/Meyer Rn 20 f. 7 S. zu den Gestaltungsmöglichkeiten auch Scholz/Meyer Rn 15 und 18. 8 S. – mit Unterschieden im Detail – etwa A/D/S Rn 15; K/W/Bohl/Schamburg-Dickstein HbRL Rn 12 (Stand November 2012); Henssler/Strohn/Büteröwe Rn 8; Goerdeler ZIP 1988, 610, 611; Scholz/Meyer Rn 20; H/K/M/S/Schatz/Braun Rn 9; B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, Rn 6; R/P/Tiedchen Rn 2; N/S/H/Kersting Rn 3 mwN. 9 Zu diesen Fällen s. GroßkommHGB/Kersting 5. Aufl, § 325 HGB Rn 25. 10 Hartmann S. 161 f; zustimmend Altmeppen Rn 33; B/S/Witt Rn 7; in der Tendenz auch A/D/S § 278 HGB Rn 23. 11 Ähnlich Hartmann S. 161 f: Teil der Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsleitung.

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misse, so ist der Vorschlag zur Ergebnisverwendung bei mittelgroßen und großen Gesellschaften schon in den Anhang aufzunehmen: § 285 Nr. 34 HGB idFd BilRUG (mit Befreiung kleiner Gesellschaften nach § 288 Abs. 1 HGB); die Anhangsangaben müssen jedoch keine Zuordnung der Ergebnisverwendung zu einzelnen Gesellschaftern umfassen12. Zur Offenlegung des Beschlusses über die Ergebnisverwendung s. Rn 32. Um den Gesellschaftern bei ihrer Beschlussfassung zur Abschlussfeststellung die 7 Erfüllung des Abwägungsgebots (Rn 29; s. auch § 42 Rn 52) bei Ausnutzung bestehender bilanzpolitischer Gestaltungsspielräume13 zu erleichtern, haben die Geschäftsführer zusätzlich zum JA etc (und zusammen mit diesen Unterlagen) eine regelmäßig schriftliche Stellungnahme zur Bilanzpolitik zuzuleiten14. In ihr sind die wesentlichen Maßnahmen der Bilanzpolitik und ihre konkreten Auswirkungen auf das ausgewiesene Jahresergebnis darzustellen. Außerdem ist anzugeben, ob und inwiefern sie geeignet und erforderlich sind, um die finanzielle Widerstandskraft der Gesellschaft zu stärken. Schließlich müssen die Geschäftsführer hinreichend intensiv15 auf die einzelnen Abwägungsmomente und ihre (vorgeschlagene) Gewichtung (§ 42 Rn 52) eingehen. b) Adressat der Unterlagen zur Rechnungslegung (Rn 3 ff) sowie der Stellung- 8 nahme zur Bilanzpolitik (soeben Rn 7) sind die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit, also die Gesellschafter als Organ, nicht sogleich und ohne weiteres der einzelne Gesellschafter (s. zu dessen Rechten Rn 15 ff); die Pflicht zur Vorlage besteht gegenüber den Gesellschaftern als Organ, denn Abs. 1 Satz 1 spricht von der Vorlage an die Gesellschafter „zum Zwecke der Feststellung des Jahresabschlusses“16. Hat die Gesellschaft nur einen Gesellschafter, so haben die Geschäftsführer diesem die Unterlagen zuzuschicken; das Gleiche gilt, falls die Gesellschafter sich organisiert und einen Sprecher der Gesellschafter gewählt oder einen Gesellschafterausschuss mit einem Vorsitzenden gebildet haben; dann sind die Unterlagen diesem zuzusenden17. Anders, falls die Gesellschafterebene wie im Regelfall unorganisiert ist: In diesem Falle wird die Vorlagepflicht gegenüber der Gesellschaftergesamtheit dadurch erfüllt, dass die Geschäftsführer die 12 Begründung zum RegE BilRUG, BT-Drucks 18/4050, S. 67 f; Beschlussvorschlag und Bericht des Rechtsausschusses zum BilRUG, BT-Drucks 18/5256, S. 85; Rimmelspacher/Meyer DB 2015, Beilage Nr. 5, S. 23, 29 f. 13 Zu den auch nach Inkrafttreten des BilMoG verbleibenden Gestaltungsspielräumen s. etwa Göllert DB 2008, 1165; Kühnberger DStR 2012, 1149, 1151 ff; zu empirischen Erkenntnissen s. Eierle/Ther/Klamer DB 2019, 677. 14 Mueller-Thuns Gewinnbezugsrecht, S. 83 ff; zustimmend B/S/Witt Rn 7; ablehnend B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, Rn 6: keine zwingende Form für das notwendige Zusammenwirken von Geschäftsführung und Gesellschafterversammlung bei der Gestaltung der Bilanzpolitik; im Ergebnis wie dieser auch Henssler/Strohn/Büteröwe Rn 8; Scholz/ Meyer Rn 9; H/C/L/Paefgen Rn 17; H/K/M/S/Schatz/Braun Rn 9; R/P/Tiedchen Rn 2. 15 Näher Mueller-Thuns Gewinnbezugsrecht, S. 86. 16 Gleichsinnig MünchKomm/Fleischer Rn 12; N/S/H/Kersting Rn 5; Scholz/Meyer Rn 5; H/K/M/S/Schatz/Braun Rn 10 mwN. 17 Übereinstimmend N/S/H/Kersting Rn 9.

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§ 42a | Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts Unterlagen in den Geschäftsräumen der Gesellschaft zur Einsichtnahme auslegen und jeden Gesellschafter über die Auslage informieren18. – Bei der Einsichtnahme darf sich jeder Gesellschafter durch einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Bilanzkundigen – Rechtsanwalt, Steuerberater, WP oder vBP – unterstützen lassen19. – Über die Auslage zur Einsichtnahme brauchen die Geschäftsführer die Gesellschafter nicht zu informieren, wenn sie jedem Gesellschafter eine Abschrift sämtlicher Unterlagen zur Rechnungslegung (Rn 3 ff) zuschicken, was sie aber zur Erfüllung der Vorlagepflicht gegenüber der Gesellschaftergesamtheit nicht müssen20. – Zum Aushändigungsrecht des einzelnen Gesellschafters s. Rn 15 ff. 9 Aus dem Umstand, dass § 42 Abs. 1 Satz 1 die Vorlage der Unterlagen an die Ge-

sellschafter mit der Feststellung des JA verbindet (Rn 8), darf jedoch nicht geschlossen werden, die Gesellschafter wären dann nicht Adressaten der Unterlagen zur Rechnungslegung, wenn der Gesellschaftsvertrag die Feststellungskompetenz einer anderen Stelle zugewiesen hat21. Anderenfalls würde man verkennen, dass die Geschäftsführer den Gesellschaftern schon mit dem aufgestellten JA und Lagebericht Rechnung legen (Rn 3). Allein aus dem statutarischen Entzug der Feststellungskompetenz lässt sich nicht der Gesellschafterwille ableiten, dass die Geschäftsführer ihnen gegenüber nicht anders Rechnung zu legen bräuchten als gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft, ihren Arbeitnehmern und gegenüber der Allgemeinheit22. Eine solche Gleichstellung ist erst dann gerechtfertigt, wenn der Gesellschaftsvertrag zusätzlich die Überwachung der Geschäftsführung (§ 46 Nr. 6) einer anderen Stelle (zB Beirat) übertragen hat. Nur in einer so organisierten Gesellschaft brauchen die Geschäftsführer den Gesellschaftern nicht die Unterlagen zur Rechnungslegung von sich aus vorzulegen23. Unberührt bleibt das Einsichtsrecht des einzelnen Gesellschafters auf dessen Verlangen, § 51a24.

10 Falls der Gesellschaftsvertrag die Abschlussfeststellung einer anderen Stelle

(zB einem Beirat, dem Bilanzausschuss des Aufsichtsrats oder einem Gesellschafterausschuss) überwiesen hat, ist diese (neben den Gesellschaftern in ihrer Gesamtheit; s. soeben Rn 8 f) zugleich Adressat sämtlicher Unterlagen zur Rech-

18 Insoweit zutreffend K/W/Bohl/Schamburg-Dickstein HbRL Rn 24 (Stand November 2012); ebenso N/S/H/Kersting Rn 9; Scholz/Meyer Rn 11; R/P/Tiedchen Rn 10; A/D/S Rn 20 mwN; aA wohl Henssler/Strohn/Büteröwe Rn 10: grundsätzlich Übersendung erforderlich. BGH ZIP 2015, 778 Rn 12 hat die Frage offenlassen können. 19 A/D/S Rn 22; N/S/H/Kersting Rn 11; H/K/M/S/Schatz/Braun Rn 13, je mwN; vgl zum ähnlich gelagerten Fall in der Personengesellschaft BGHZ 25, 115, 123; BGH BB 1962, 900; die für Aufsichtsratsmitglieder aufgestellten Grundsätze – BGHZ 83, 293, 295; Hommelhoff ZGR 1983, 551 – gelten hier nicht. 20 A/D/S Rn 20. 21 So aber K/W/Bohl/Schamburg-Dickstein HbRL Rn 22 (Stand November 2012); R/P/ Tiedchen Rn 8; im Grundsatz auch Scholz/Meyer Rn 7. 22 Im Ergebnis wie hier A/D/S Rn 17; Altmeppen Rn 32; N/S/H/Kersting Rn 5; H/K/M/S/ Schatz/Braun Rn 10. 23 Hartmann S. 160; Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 479; B/S/Witt Rn 9; weitergehend Altmeppen Rn 32. 24 N/S/H/Kersting Rn 5; Scholz/Meyer Rn 7.

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nungslegung etc (Rn 3 ff). Das folgt aus der Verknüpfung zwischen Vorlagepflicht und Abschlussfeststellung in § 42a Abs. 1 Satz 125. Über seinen Wortlaut hinaus sind die Unterlagen aber auch einem statutarischen Verwendungsorgan (s. § 29 Rn 20) vorzulegen, falls der Gesellschaftsvertrag die Verwendungskompetenz den Gesellschaftern entzogen hat. Denn ohne Kenntnis sämtlicher Unterlagen zur Rechnungslegung lässt sich in der GmbH kein verantwortlicher Beschluss zur Ergebnisverwendung fassen. Diese Vorlagepflicht ist unabhängig von der gegenüber dem Feststellungsorgan. Deshalb kann es im Extremfall je nach der Gestaltung des Gesellschaftsvertrages drei Endadressaten der Unterlagen zur Rechnungslegung geben: Feststellungsorgan, Verwendungsorgan und Gesellschaftergesamtheit26.

Auf welche Weise dem Feststellungs- bzw Verwendungsorgan die Unterlagen 11 vorzulegen sind, richtet sich nach der Binnenstruktur des Organs: In Organen mit einem Vorsitzenden sind die Unterlagen diesem zuzuleiten; bei fehlender Binnenstruktur gelten die Darlegungen in Rn 8 entsprechend. c) Schuldner der Vorlagepflicht sind die Geschäftsführer – und zwar als Organ 12 (§ 6 Rn 3 ff), nicht die einzelnen Geschäftsführer persönlich27. § 42a regelt (unmittelbar und mittelbar) das Zusammenwirken mehrerer Gesellschaftsorgane; mit den in § 42a Abs. 1 genannten Unterlagen legen die Geschäftsführer als Organ gegenüber den Gesellschaftern, dem anderen Gesellschaftsorgan, Rechnung (Rn 3). – Diese Organpflicht schließt nicht aus, dass die Geschäftsführer einen von ihnen (zB den Vorsitzenden der Geschäftsleitung oder den Leiter des Finanzressorts) mit der Durchführung der Vorlagemaßnahmen betrauen. d) Erfüllung und Durchsetzung der Vorlagepflicht: Die Geschäftsführer haben 13 die Unterlagen zur Rechnungslegung sowie die Stellungnahme zur Bilanzpolitik (Rn 7) nach Abschluss der Aufstellungsarbeiten (in der prüfungsfreien Gesellschaft), nach Eingang des Abschlussprüfer-Prüfungsberichts (in der prüfungspflichtigen Gesellschaft) bzw nach Eingang des Aufsichtsrats-Prüfungsberichts (in der Gesellschaft mit Aufsichtsrat/Beirat, Rn 2) unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 BGB), den Gesellschaftern bzw den anderen Feststellungs- und Verwendungsorganen (Rn 10) vorzulegen. Diese Vorlagepflicht ist zwingend28. Mithin müssen die Geschäftsführer von sich aus tätig werden; ein besonderes Vorlageverlangen anderer Organe ist nicht erforderlich. „Unverzüglich“ erlaubt den Geschäftsführern lediglich, die technischen Maßnahmen, die für die Vorlage der Unterlagen erforderlich sind (zB ihre Zusammenstellung und Ordnung, Vervielfältigungen, Absendung der Benachrichti25 Zutreffend A/D/S Rn 16; N/S/H/Kersting Rn 6; H/K/M/S/Schatz/Braun Rn 11, je mN; s. auch BGH ZIP 2015, 778 Rn 13. 26 H/K/M/S/Schatz/Braun Rn 11. 27 Aber str; wie hier etwa A/D/S Rn 4; MünchKomm/Fleischer Rn 10; Scholz/Meyer Rn 5 („Organpflicht“); aA K/W/Bohl/Schamburg-Dickstein HbRL Rn 7 (Stand November 2012); N/S/H/Kersting Rn 4. 28 Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 479; Scholz/Meyer Rn 2.

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§ 42a | Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts gungen etc), mit der gebotenen Eile durchzuführen. Hierfür kann die Frist von höchstens zwei Wochen29, aber gewiss nicht die eines Monats30 Richtschnur sein. – Diese Frist reicht auch, damit die Geschäftsführer ggf zum Prüfungsbericht des Abschlussprüfers und/oder zu dem des Aufsichtsrats/Beirats Stellung nehmen können. Zu einer solchen Stellungnahme sind die Geschäftsführer von sich aus verpflichtet, falls der Bestätigungsvermerk eingeschränkt oder versagt worden ist (§ 322 Abs. 4 und 5 HGB). 14 Sollten die Geschäftsführer ihrer Pflicht, die bei ihnen verfügbaren Unterlagen zur

Rechnungslegung vorzulegen, nicht rechtzeitig nachkommen, so können die Gesellschafter sie zur Vorlage anweisen31. Das kollektive Recht der Gesellschafter auf Vorlage kann weder durch Zwangsmittel (etwa Ordnungsgeld, s. § 335 HGB) noch im Wege des Auskunftserzwingungsverfahrens entsprechend § 51b durchgesetzt werden, da es sich hier um einen Organstreit und nicht darum handelt, den Individualanspruch eines einzelnen Gesellschafters (dazu Rn 15 ff) durchzusetzen. Darum bleibt den Gesellschaftern nur die Leistungsklage32. In Betracht kann auch eine entsprechende einstweilige Verfügung (§§ 935, 940 ZPO) kommen. Sollte sich die Gesellschaftermehrheit weigern, gegen die pflichtvergessenen Geschäftsführer vorzugehen, so kann der einzelne Gesellschafter im Wege der actio pro socio gegen die Geschäftsführer (s. dazu auch § 43 Rn 50 und § 46 Rn 41) auf Vorlage an die Gesellschaftergesamtheit klagen. – Zur Durchsetzung des Aushändigungsrechts des einzelnen Gesellschafters Rn 27.

3. Aushändigungsrecht des einzelnen Gesellschafters 15 Der Organpflicht der Geschäftsführer zur Vorlage der Unterlagen zur Rech-

nungslegung etc korrespondiert das Organrecht der Gesellschaftergesamtheit (Rn 3 ff, insbesondere Rn 8), von dem das individuelle Aushändigungsrecht des einzelnen Gesellschafters deutlich zu unterscheiden ist:

16 a) Aus der Pflicht, der Gesellschaftergesamtheit die Unterlagen zur Rechnungs-

legung etc vorzulegen, sie zur Einsichtnahme auszulegen (Rn 8), folgt für den einzelnen Gesellschafter lediglich dessen Recht, diese Unterlagen einzusehen und sich Abschriften anzufertigen. Da § 42d Abs. 2 RegE33 mit seinem Aushändigungsanspruch nicht Gesetz geworden ist, stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der einzelne Gesellschafter welche Unterlagen in Abschrift oder vervielfältigt verlangen kann. Insoweit gilt:

29 Ähnlich A/D/S Rn 13; N/S/H/Kersting Rn 7; Scholz/Meyer Rn 10; enger (eine Woche): R/P/Tiedchen Rn 6. 30 In dieser Richtung noch K/W/Bohl/Schamburg-Dickstein HbRL Rn 13 (Stand November 2012). 31 N/S/H/Kersting Rn 13; Scholz/Meyer Rn 16. 32 A/D/S Rn 18; MünchKomm/Fleischer Rn 19; Scholz/Meyer Rn 16; ebenso auch LG München I GmbHR 2005, 937 f. 33 Abgedruckt bei Biener/Berneke BiRiLiG, S. 550.

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b) Jeder Gesellschafter hat jedoch einen in seinem Mitgliedschaftsrecht grün- 17 denden Anspruch auf Aushändigung von Abschriften der Unterlagen zur Rechnungslegung (ggf per E-Mail)34; dies schließt die Stellungnahme zur Bilanzpolitik (Rn 7) mit ein. Denn allein auf diese Weise lässt sich in Gesellschaften, die nach dem gesetzlichen Normalstatut organisiert sind (zu Abweichungen Rn 19), sicherstellen, dass der einzelne Gesellschafter mit der gebotenen Sorgfalt und Ruhe eingehend prüfen kann, ob die Geschäftsführer ihren Aufgaben nachgekommen sind (s. Rn 3), und sich außerdem auf die Beschlussfassungen zur Abschlussfeststellung und Ergebnisverwendung vorzubereiten vermag. – Der Aushändigungsanspruch tritt neben das Recht des Gesellschafters auf Einsicht in den JA nach § 51a35. Er besteht auch dann, wenn die Unterlagen zur Rechnungslegung pflichtwidrig der Gesellschaftergesamtheit noch nicht vorgelegt wurden. Mit Aushändigung erfüllen die Geschäftsführer sowohl den Individualanspruch als auch den Anspruch auf die Vorlage an die Gesellschafter als Organ (idR nur gerichtet auf Ermöglichung der Einsichtnahme), soweit es diesen Gesellschafter betrifft (vgl Rn 8 aE). aa) Dieser individuelle Aushändigungsanspruch entsteht erst auf Verlangen des 18 Gesellschafters. Er hat ein Recht auf unternehmerisches Desinteresse und braucht sich deshalb auch nicht die Unterlagen „aufdrängen“ zu lassen – zumal mancher Gesellschafter uU befürchten mag, die Unterlagen nicht hinreichend vertraulich verwahren zu können (zur Geheimhaltungspflicht des Gesellschafters Rn 21). Das Aushändigungsrecht besteht in jeder Gesellschaft unabhängig von Größe 19 und Zusammensetzung ihres Gesellschafterkreises36; als mitgliedschaftsrechtliches Individualrecht kann es dem Gesellschafter auch nicht einseitig durch statutarische Regelung entzogen werden (arg § 35 BGB)37. Hiervon sind organisatorische Maßnahmen zu unterscheiden, in deren Gefolge das Aushändigungsrecht zur Disposition einer satzungsändernden Mehrheit steht38. So lässt sich annehmen: Der Gesellschaftsvertrag kann einen Gesellschafterausschuss oder Beirat einsetzen, dessen Mitglieder für eine begrenzte Amtszeit von den Gesellschaftern gewählt werden und deren Organbefugnisse wahrnehmen. In diesem 34 Im Grundsatz ist das (wenn auch mit unterschiedlicher Begründung) heute breit akzeptiert; s. etwa A/D/S Rn 21; Altmeppen Rn 14; MünchKomm/Fleischer Rn 16; N/S/H/ Kersting Rn 10; H/K/M/S/Schatz/Braun Rn 14; R/P/Tiedchen Rn 11; Witte S. 70 f; einschränkend Scholz/Meyer Rn 14: nur wenn Gesellschafter auch für die Beschlussfassung zuständig sind. 35 Dazu BayObLG GmbHR 1999, 1296; OLG München GmbHR 2008, 104; zur Frage, ob sich dieses Einsichtsrecht aus § 51a in der Mutter-GmbH auch auf die Rechnungslegungsunterlagen der Tochterunternehmen bezieht, eingehend Witte S. 155 ff. 36 Wie hier A/D/S Rn 21; MünchKomm/Fleischer Rn 16; R/P/Tiedchen Rn 11. 37 S. Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 495; zustimmend H/K/M/S/Schatz/Braun Rn 14; aA (nur das Einsichtsrecht ist satzungsfest) N/S/H/Kersting Rn 10; MünchKomm/Fleischer Rn 17. 38 Dazu Hartmann S. 179 ff.

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§ 42a | Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts Fall lässt sich wohl das Aushändigungsrecht statutarisch vom einzelnen Gesellschafter auf die Ausschussmitglieder übertragen. Aber selbst dann bleibt dem einzelnen Gesellschafter das Recht unbenommen, in die Unterlagen zur Rechnungslegung einzublicken (arg § 51a). 20 bb) Für den Gegenstand des Aushändigungsanspruchs kann nicht zwischen

dem Prüfungsbericht des Abschlussprüfers und den sonstigen Unterlagen zur Rechnungslegung unterschieden werden39. Dieser Bericht ist das zentrale Hilfsmittel, um die Rechnungslegung der Geschäftsführer zu durchdringen und verständlich zu würdigen. In prüfungspflichtigen Gesellschaften ist jeder Gesellschafter auf den Prüfungsbericht angewiesen, um seine auf die Rechnungslegung bezogenen Befugnisse wahrnehmen zu können40.

21 Allerdings gebietet die Treupflicht (§ 14 Rn 29 ff) jedem Gesellschafter, die Un-

terlagen, vor allem aber den Prüfungsbericht verschlossen und seinen Inhalt gegenüber Außenstehenden geheimzuhalten. Andernfalls drohen der Gesellschaft und den Mitgesellschaftern wegen der hochsensiblen Berichtsinformationen große Gefahren und Nachteile. Deshalb dürfen die Gesellschafter Bestimmungen zur Behandlung der Unterlagen beschließen: zB über ihre Verwahrung, ein ausdrückliches Weitergabe- und Vervielfältigungsverbot, die Anordnung, dass Prüfungsberichte nach den Beschlussfassungen zur Feststellung und Ergebnisverwendung den Geschäftsführern zur Vernichtung zurückzugeben sind.

22 Der Gesellschaftsvertrag kann das Recht, auch die Aushändigung des Prüfungs-

berichts verlangen zu können, als solches nicht ohne Zustimmung jedes betroffenen Gesellschafters entziehen. Anders uU bei entsprechenden organisatorischen Maßnahmen zur Binnenstruktur der Gesellschaft (Rn 19).

23 cc) Verweigerung der Aushändigung: Die Gesellschafter können (nach §§ 47 f)

beschließen, die Aushändigung (nicht aber die Einsichtnahme) bestimmter Unterlagen (insbesondere: Prüfungsbericht des Abschlussprüfers) in Bezug auf einzelne Gesellschafter zu verweigern – allerdings nicht frei, sondern allein unter den Voraussetzungen des analog anzuwendenden § 51a Abs. 241. Denn für die Befugnisse des einzelnen Gesellschafters und ihre Wahrnehmung sind die Unterlagen zur Rechnungslegung (einschließlich der Stellungnahme zur Bilanzpolitik) und unter diesen vor allem der Prüfungsbericht wesentliche Hilfsmittel (Rn 20). Das verbietet die Annahme, die Aushändigung ließe sich frei und allenfalls auf Missbrauch hin nachprüfbar verweigern. – Wegen ihrer übergeordneten Stellung namentlich im Verhältnis zu den Geschäftsführern (§ 37 Rn 1) be39 AA Scholz/Meyer Rn 14 f: Anspruch auf Aushändigung des Prüfungsberichts nur auf Grundlage entsprechender Satzungsregelung oder eines Weisungsbeschlusses der Gesellschafter. 40 Im Ergebnis ebenso A/D/S Rn 21; N/S/H/Kersting Rn 10; H/K/M/S/Schatz/Braun Rn 14; MünchKomm/Fleischer Rn 16 mwN. 41 Hartmann S. 175 ff; Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 480, 495; Witte S. 72; ebenso MünchKomm/Fleischer Rn 17; N/S/H/Kersting Rn 12; H/K/M/S/Schatz/Braun Rn 15; ablehnend Altmeppen Rn 17; R/P/Tiedchen Rn 12.

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schließt hierüber die Gesellschafterversammlung, wobei der von der Verweigerung betroffene Gesellschafter als „Richter in eigener Sache“ nach § 47 Abs. 4 kein Stimmrecht hat (§ 51a Rn 38)42. Materielle Voraussetzung für die Verweigerung ist die objektive Besorgnis, 24 dass der betreffende Gesellschafter die ausgehändigten Unterlagen zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird (dazu § 51a Rn 35 ff). Freilich lässt sich die Aushändigung von JA und Lagebericht, die nach Maßgabe 25 von § 325 HGB zu veröffentlichen sind (dazu Anh zu § 42a Rn 19 ff), allenfalls in kleinen und mittelgroßen Gesellschaften in Ausnahmefällen mit der Begründung verweigern, aus der gesellschaftsinternen Rechnungslegung würden Informationen aufgedeckt, die nach §§ 326 f HGB nicht veröffentlicht zu werden brauchen; hier kommt dann aber die neutralisierende Einschaltung eines zur Berufsverschwiegenheit Verpflichteten (RA, WP oÄ) in Betracht43. Will die Gesellschafterversammlung die Aushändigung des Prüfungsberichts 26 verweigern, so kommt es allein auf die objektive Besorgnis zweckfremder Verwendung an; denn die Aufdeckung des Prüfungsberichts mit seinen hochsensiblen Informationen gegenüber Dritten ist für die Gesellschaft stets nachteilig. Um ihren spezifischen Gefahren zu begegnen, ist eine zweckfremde Verwendung sogar anzunehmen, wenn Dritte sich beim Gesellschafter auch gegen dessen Willen Zugang zum Prüfungsbericht verschaffen können. Deshalb kann die Gesellschafterversammlung im Einzelfall die Aushändigung des Prüfungsberichts schon mit der Begründung versagen, für seine sichere Verwahrung bestehe keine ausreichende Gewähr. Dem kann der Gesellschafter ggf durch Einschaltung eines zur Berufsverschwiegenheit Verpflichteten (RA, WP oÄ) begegnen. – Zur Besorgnis zweckfremder Verwendung im Übrigen s. § 51a Rn 35 ff. dd) Sanktionen: Sollte einem einzelnen Gesellschafter die Aushändigung von 27 Unterlagen zur Rechnungslegung zu Unrecht verweigert werden, so kann dieser wohl in entsprechender Anwendung des § 51b das Erzwingungsverfahren nach FamFG-Grundsätzen einleiten44; andernfalls wäre der Gesellschafter auf die umständliche, zeitraubende und publizitätsträchtige Leistungsklage gegen die Gesellschaft, diese vertreten durch ihre Geschäftsführer, angewiesen. – Überdies kann der Gesellschafter uU den Feststellungs- und den Ergebnisverwendungsbeschluss mit der Begründung anfechten, er habe auf der Grundlage unzureichender Informationen (dazu Anh zu § 47 Rn 51 f) votieren müssen.

42 Ebenso MünchKomm/Fleischer Rn 17; N/S/H/Kersting Rn 12. 43 S. Hartmann S. 176; zum Ganzen auch Mueller-Thuns Gewinnbezugsrecht, S. 92 ff. 44 Wohl letztlich gleichsinnig N/S/H/Kersting Rn 13; aA Scholz/Meyer Rn 16 mwN.

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§ 42a | Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts 4. Beschlussverfahren über die Feststellung des JA und die Ergebnisverwendung 28 Die nach § 42a Abs. 1 der Gesellschaftergesamtheit vorzulegenden und nach den Grundsätzen Rn 15 ff den einzelnen Gesellschaftern auszuhändigenden Unterlagen zur Rechnungslegung dienen den Gesellschaftern auch (s. Rn 3) dazu, nach Maßgabe von § 42a Abs. 2 über die Feststellung des JA und über die Ergebnisverwendung zu beschließen. Rechtlich sind beide Beschlüsse voneinander zu trennen, wenn sie auch funktional aufeinander bezogen sind45 und in der Praxis nicht selten simultan gefasst

werden. Über die Ergebnisverwendung kann nicht vor der Abschlussfeststellung entschieden werden. Der ohne Feststellung getroffene Verwendungsbeschluss ist unwirksam. – Zur Beschlussfassung über den Konzernabschluss s. Rn 47 ff.

29 a) Abwägungsgebot: Mit der Abschlussfeststellung entscheiden die Gesellschaf-

ter auch über die Ausnutzung bestehender bilanzpolitischer Gestaltungsspielräume (Rn 7) und damit über das ausgewiesene Jahresergebnis. Das kann sich einschneidend auf die Dividendeninteressen der Gesellschafter, insbesondere auf die der nicht an der Geschäftsführung beteiligten Minderheitsgesellschafter auswirken. Deshalb sind sämtliche Gesellschafter aus dem Gesichtspunkt der Gesellschaftertreupflicht (§ 14 Rn 29 ff) gehalten, die Dividendeninteressen der einzelnen Gesellschafter sorgfältig gegen das Interesse der Gesellschaft abzuwägen, ihre finanzielle Lebens- und Widerstandsfähigkeit für die kommenden zwei/drei Jahre zu sichern46. Für diese Abwägung liefern die Geschäftsführer in ihrer Stellungnahme zur Bilanzpolitik (Rn 7) die erforderliche Hilfe. – Eine fehlende oder offensichtlich unzureichende Abwägung macht den Feststellungsbeschluss anfechtbar (Anh zu § 47 Rn 57).

30 b) Gesellschafterentscheid zum Lagebericht: Festgestellt wird nur der JA, nicht

der Lagebericht (§ 42a Abs. 2 Satz 1); dh: Die Gesellschafter setzen allein Bilanz, GuV und Anhang mit Außenwirkung in Geltung47. Das bedeutet freilich nicht, dass die Geschäftsführer in jedem Fall eigenverantwortlich über den Inhalt des Lageberichts entscheiden können. Vielmehr sind die Gesellschafter kraft ihres Weisungsrechts in der Lage, auf die Lageberichterstattung Einfluss zu nehmen48. Die Geschäftsführer haben entsprechende Weisungen zu befolgen, soweit sich diese im Rahmen der einschlägigen bilanzrechtlichen Bestimmungen halten. Ein die Geschäftsführer bindendes Gebot, den Lagebericht nicht von sich aus, sondern nur mit der gesellschaftsinternen Zustimmung der Gesellschafter zu veröffentlichen, ist aber nicht schon ex lege (so noch 15. Aufl, Rn 29: außergewöhnliche Maßnahme), sondern nur bei statutarischer Anordnung oder Gesellschafterweisung anzuerkennen49.

45 S. Hommelhoff ZGR 1986, 418, 420 ff; A/D/S Rn 32. 46 Mueller-Thuns Gewinnbezugsrecht, S. 64 ff; zu einzelnen Gesichtspunkten etwa N/S/H/ Kersting § 29 Rn 32 ff. 47 N/S/H/Kersting Rn 18; MünchKomm/Fleischer Rn 22 mwN; aA Hartmann S. 166 ff. 48 Altmeppen Rn 34; N/S/H/Kersting Rn 18. 49 H/C/L/Paefgen Rn 39.

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c) Zeitpunkt der Beschlüsse: Nach § 42a Abs. 2 Satz 1 müssen sowohl der Fest- 31 stellungs- als auch der Verwendungsbeschluss spätestens bis zum Ablauf des achten Monats nach Geschäftsjahresschluss gefasst sein; nur für kleine Gesellschaften (§ 267 Abs. 1 HGB; Vor § 41 Rn 37) sieht das Gesetz eine Erleichterung vor: bis zum Ablauf des elften Monats. Diese Endtermine sind satzungsfest (§ 42a Abs. 2 Satz 2), können aber im Gesellschaftsvertrag nach vorn verlagert werden50. Die Gesellschaften dürfen diese Termine voll ausnutzen, brauchen sich also nicht übermäßig zu sputen, weil in § 42a keine etwa § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO vergleichbare Regelung formuliert worden ist. Bei der Gestaltung des Zeitplans für Rechnungslegung und Beschlussfassung51 haben die Geschäftsführer zum ersten die Ladungsfrist (§ 51 Abs. 1) zu beachten und zum zweiten, dass die Gesellschafter für die Bearbeitung der Unterlagen zur Rechnungslegung idR nicht viel weniger als einen Monat52 benötigen; das gilt erst recht in kleinen Gesellschaften, in denen kein Prüfungsbericht als Hilfsmittel zur Verfügung steht. Aufgabe der Geschäftsführer ist es, für zeitgerechte Beschlussfassungen zu sor- 32 gen (arg § 43 Abs. 1). Beschlüsse, die nicht innerhalb der Frist aus § 42a Abs. 2 Satz 1 gefasst werden, sind allein wegen der Fristversäumung weder nichtig noch anfechtbar53. Ebenso wenig können die Gesellschafter mit Zwangsmitteln (etwa Ordnungsgeld; § 335 HGB) zur rechtzeitigen Beschlussfassung angehalten werden54. – Allerdings sind die Geschäftsführer nach § 325 HGB verpflichtet, den festgestellten JA sowie (in lageberichts- und prüfungspflichtigen Gesellschaften) den Lagebericht und den Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers (bzw den Vermerk über dessen Versagung) spätestens ein Jahr nach dem Abschlussstichtag zur Offenlegung zu übermitteln. Allein der Beschluss über die Ergebnisverwendung, zu dessen Offenlegung mittelgroße und große Gesellschaften (nicht aber kleine) verpflichtet sind (Anh zu § 42a Rn 20, 29 und 33), kann zu diesem Zweck (auf Grundlage des DiRUG: der das Unternehmensregister führenden Stelle) nachgereicht werden (Anh zu § 42a Rn 19); die offengelegten Angaben müssen jedoch keine Zuordnung der Ergebnisverwendung zu einzelnen Gesellschaftern umfassen55. Zur Erfüllung der gesetzlichen Publizitätspflicht (zu ihr näher Anh zu § 42a Rn 11 ff) können die Geschäftsführer (oder die Gesellschaft selbst) nach §§ 335, 335a HGB durch Verhängung eines Ordnungsgeldes angehalten werden (zu Einzelheiten s. Anh zu § 42a Rn 46 ff). 50 A/D/S Rn 42. 51 S. die Übersicht bei K/W/Bohl/Schamburg-Dickstein HbRL Rn 52 (Stand November 2012). 52 So auch A/D/S 40; K/W/Bohl/Schamburg-Dickstein HbRL Rn 51 (Stand November 2012); B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, Rn 20. 53 A/D/S Rn 41; Scholz/Meyer Rn 26 mwN. 54 Zur klageweisen Erzwingung von Feststellungs- (und Verwendungs-)Beschlüssen s. § 46 Rn 7 f; N/S/H/Kersting Rn 20 mwN. 55 Begründung zum RegE BilRUG, BT-Drucks 18/4050, S. 67 f; Beschlussvorschlag und Bericht des Rechtsausschusses zum BilRUG, BT-Drucks 18/5256, S. 85; Rimmelspacher/ Meyer DB 2015, Beilage Nr. 5, S. 23, 29 f.

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§ 42a | Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts 33 d) Erläuterungspflicht der Geschäftsführer: In der AG hat der Vorstand seine

Vorlagen der Hauptversammlung zu erläutern (§ 176 Abs. 1 Satz 2 AktG). Eine solche Bestimmung enthält das GmbHG nach seinem Text nicht. Dennoch sind die Geschäftsführer in entsprechender Anwendung der aktienrechtlichen Vorschrift gehalten, den Gesellschaftern die Unterlagen zur Rechnungslegung (Rn 3 ff) zur Vorbereitung ihrer Beschlüsse von sich aus zu erläutern56. Damit wird die Aussprache unter den Gesellschaftern eröffnet; somit folgt die Erläuterungspflicht aus allgemeinen Grundsätzen eines geordneten Beschlussverfahrens. Freilich können die Gesellschafter mit Mehrheit auf die Erläuterungen verzichten. – Erläuterungen bedeutet nicht Wiederholung dessen, was bereits in den Unterlagen steht. Vielmehr haben die Geschäftsführer die schriftliche Berichterstattung unter Bildung von Schwerpunkten zusammenzufassen, sie durch einen Bericht über jüngste Vorgänge zu aktualisieren und auf Fragen und Einwendungen einzugehen, die ihnen bereits aus dem Gesellschafterkreis bekannt geworden sind57. Näherer Darlegungen vor den Gesellschaftern bedarf in aller Regel auch die voraussichtliche Entwicklung der Gesellschaft – zumal in kleinen Gesellschaften ohne Lagebericht (§ 264 Abs. 1 Satz 4 HGB). Aber selbst in mittelgroßen und großen Gesellschaften, in deren Lagebericht die Entwicklung bereits angesprochen ist (§ 289 Abs. 1 Satz 4 HGB), oder in kleinen Gesellschaften mit statutarischer Lageberichts-Pflicht sind zusätzliche Darlegungen der Geschäftsführer erforderlich.

34 e) Gesellschafterversammlung und Umlaufverfahren: Wie alle Gesellschafter-

beschlüsse werden auch die Beschlüsse über Abschlussfeststellung und Ergebnisverwendung im Grundsatz in einer Gesellschafterversammlung gefasst (§ 48 Abs. 1 Satz 1). Nach § 48 Abs. 1 Satz 2 idFd DiREG können Versammlungen auch fernmündlich oder mittels Videokommunikation abgehalten werden, wenn sämtliche Gesellschafter sich damit in Textform einverstanden erklären (dazu § 48 Rn 30 f). Unter den Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 brauchen die Gesellschafter über Abschlussfeststellung und Ergebnisverwendung nicht in einer Versammlung abzustimmen, sondern können schriftlich votieren. Allerdings müssen den einzelnen Gesellschaftern dann die Unterlagen zur Rechnungslegung vorab ausgehändigt worden sein (Rn 17); andernfalls sind die Beschlüsse regelmäßig anfechtbar. Entsprechendes dürfte für den Fall der fernmündlichen Versammlung (und wohl auch einer solchen mittels Videokommunikation) gelten. Außerdem wird sich hier jeweils ein schriftlicher Erläuterungsbericht der Geschäftsführer (Rn 33) empfehlen.

35 f) Verlautbarung der Beschlüsse: Das Ergebnis der jeweiligen Beschlussfassung

ist förmlich festzustellen, weil die Veröffentlichung des JA und des Beschlusses über die Ergebnisverwendung (§§ 325 ff HGB) insoweit klare Verhältnisse erfordert. Jedoch sind die Gesellschafterbeschlüsse nicht etwa unwirksam, falls das Beschlussergebnis nicht förmlich festgestellt wurde. – Zu Nichtigkeit bzw Anfechtbarkeit fehlerhafter Feststellungs- und Ergebnisverwendungsbeschlüsse s. Anh zu § 47 Rn 24 ff und 57.

56 Ebenso A/D/S Rn 45; H/K/M/S/Schatz/Braun Rn 8; aA R/P/Tiedchen Rn 68. 57 Vgl auch MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke 5. Aufl 2022, § 176 AktG Rn 12.

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5. Teilnahme des Abschlussprüfers Zur Teilnahme an einer Gesellschafterversammlung sind aus eigenem Recht nur 36 die Gesellschafter berechtigt (näher § 48 Rn 2 ff), nicht dagegen die Abschlussprüfer oder sonstige Dritte. Allein wenn ein Gesellschafter es verlangt, ist der Abschlussprüfer, der den JA geprüft hat, zur Teilnahme verpflichtet: § 42a Abs. 3. Ihm ist dann entsprechender Zugang zur Gesellschafterversammlung zu gewähren. Bei Prüfungsgesellschaften trifft die Teilnahmepflicht den verantwortlichen Prüfungsleiter58. Mit dem Teilnahmeverlangen hat das Gesetz sicherstellen wollen, dass ein Gesellschafter, dem die Unterlagen zur Rechnungslegung etc und deren Erläuterungen durch die Geschäftsführer (Rn 33) nicht ausreichen, die Vorbereitung seiner Entschließungen zur Feststellung des JA noch weiter verbessern kann59. Weist der Gesellschaftsvertrag die Feststellungskompetenz einem anderen Gesellschaftsorgan zu, so hat jedes Organmitglied das Recht aus § 42a Abs. 3. In Gesellschaften mit Aufsichtsrat/Beirat hat der Abschlussprüfer schon nach § 171 Abs. 1 Satz 2 AktG (iVm § 52 Abs. 1 bzw § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG) an dessen Sitzungen teilzunehmen, wenn dort über die Rechnungslegung verhandelt wird.

a) Das Verlangen auf Teilnahme des Abschlussprüfers ist Individualrecht jedes 37 Gesellschafters und kann durch den Gesellschaftsvertrag ihm weder entzogen noch an weitere Voraussetzungen (zB Mehrheitsbeschluss) geknüpft werden60. Ob solche Satzungsbestimmungen dann zulässig sind, wenn sämtliche Gesellschafter zugestimmt haben61, ist jedenfalls im Blick auf spätere Rechtsnachfolger zweifelhaft. Das Recht auf Teilnahmeverlangen entfällt erst, falls der einzelne Gesellschafter weder an der Abschlussfeststellung beteiligt noch unmittelbar ihm gegenüber Rechnung zu legen ist (s. Rn 19, 22); allein die Verlagerung der Feststellungskompetenz auf eine andere Stelle nimmt dem einzelnen Gesellschafter noch nicht das Recht auf Teilnahmeverlangen62. Zwar spricht § 42a Abs. 3 nur von den Verhandlungen über die Abschlussfeststellung; aber die Erörterung der Rechnungslegung ist zugleich ein wesentlicher Aspekt der Rechenschaft, welche die Geschäftsführer jedem Gesellschafter schulden (Vor § 41 Rn 32). Ungeachtet der engen sachlichen Verknüpfung zwischen Abschlussfeststellung und Ergebnisverwendung (Rn 29) erstreckt sich das Recht auf Teilnahmeverlangen angesichts des eindeutigen Wortlauts von § 42a Abs. 3 nicht auf die Verhandlungen über die Ergebnisverwendung63. 58 MünchKomm/Fleischer Rn 38; N/S/H/Kersting Rn 44. 59 Näher A/D/S Rn 53; K/W/Bohl/Schamburg-Dickstein HbRL, Rn 76 (Stand November 2012). 60 Hartmann S. 187. 61 Dafür Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 496; N/S/H/Kersting Rn 42; ebenso hier bis 18. Aufl, Rn 37; dagegen (einschränkende Satzungsbestimmung generell nicht möglich) A/D/S Rn 54; Scholz/Meyer Rn 33; R/P/Tiedchen Rn 99; B/S/Witt Rn 19. 62 Zutreffend Hartmann S. 189 f; zweifelnd A/D/S Rn 56. 63 A/D/S Rn 63; N/S/H/Kersting Rn 44 mwN; noch weitergehend indes Hartmann S. 190: Teilnahme sogar dort, wo es um die Geschäftsführerentlastung geht.

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§ 42a | Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts 38 Bei freiwilligen Prüfungen (dazu Vor § 41 Rn 85 ff) steht dem einzelnen Gesell-

schafter ebenfalls das Recht zu, die Teilnahme des Abschlussprüfers zu verlangen64. Darauf, ob diese Prüfung der gesetzlichen Abschlussprüfung entspricht oder hinter ihr zurückbleibt, kommt es für die Teilnahmepflicht des Abschlussprüfers nicht an65.

39 b) Sein Verlangen hat der einzelne Gesellschafter an die Geschäftsführer, nicht

direkt an den Abschlussprüfer zu richten66. Denn dieser steht bloß zur Gesellschaft in einem Rechtsverhältnis, nicht aber zu den einzelnen Gesellschaftern. Außerdem brauchen sich Geschäftsführer und Mitgesellschafter vom plötzlichen Erscheinen des Abschlussprüfers nicht überraschen zu lassen. – Das Teilnahmeverlangen sollte möglichst geraume Zeit vor der Gesellschafterversammlung, kann aber noch in ihr gestellt werden67, namentlich wenn erst die Verhandlungen haben offenbar werden lassen, dass die Prüferteilnahme notwendig ist. UU müssen die Verhandlungen einstweilen ausgesetzt werden. – Sobald das Teilnahmeverlangen den Geschäftsführern zugegangen ist, haben diese ohne schuldhaftes Zögern den Abschlussprüfer zur Gesellschafterversammlung zu laden. – Sollten sich alle Gesellschafter bereits mit dem schriftlichen Umlaufverfahren nach § 48 Abs. 2 einverstanden erklärt haben (Rn 34), so liegt in dem Teilnahmeverlangen zugleich der wirksame Widerruf des Einverständnisses. Die Geschäftsführer haben sodann zu einer Gesellschafterversammlung nach §§ 49, 51 zu laden.

40 c) Prüferpflichten in der Gesellschafterversammlung: Sinn und Zweck der Prü-

ferteilnahme an der Gesellschafterversammlung zur Feststellung des JA ist es, die Entschließungsgrundlage der Gesellschafter, namentlich die des verlangenden Gesellschafters, zu verbessern (Rn 36). Hieraus folgt die Verpflichtung des Prüfers, zu Fragen einzelner Gesellschafter (auch derjenigen, die kein Teilnahmeverlangen erhoben haben) Stellung zu nehmen, Passagen seines Prüfungsberichts zu erläutern etc68. Diese Auskunftspflicht ist in ihrem Umfang durch die (gesetzlich oder vertraglich umrissene) Prüfungsaufgabe beschränkt (s. Vor § 41 Rn 69). – Auskünfte braucht der Abschlussprüfer einzelnen Gesellschaftern nur in der Gesellschafterversammlung zu erteilen; außerhalb dieser ist er nur der Gesellschaft verpflichtet. In diesem Fall muss deshalb der einzelne Gesellschafter sein Auskunftsbegehren an die Geschäftsführer richten (§ 51a), damit diese die Frage dann als Frage der Gesellschaft an den Abschlussprüfer weiterleiten69.

41 So wie die Geschäftsführer kann gleichfalls der Abschlussprüfer die Auskunft

unter den Voraussetzungen des § 51a Abs. 2 (dazu § 51a Rn 34 ff) verweigern; allerdings nicht aus eigenem Recht, sondern nur, wenn die Gesellschafter dies so

64 Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 496; N/S/H/Kersting Rn 42. 65 AA Scholz/Meyer Rn 32. 66 Ebenso N/S/H/Kersting Rn 43; Scholz/Meyer Rn 35 mwN; einschränkend H/K/M/S/ Schatz/Braun Rn 35. 67 Hartmann S. 184 f. 68 So auch Scholz/Meyer Rn 37; H/K/M/S/Schatz/Braun Rn 37. 69 Zu Einzelheiten K/W/Bohl/Schamburg-Dickstein HbRL, Rn 86 (Stand November 2012).

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Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts | § 42a

mit einfacher Mehrheit beschließen70. Der Geschäftsführer allein kann dem Prüfer nicht die Auskunft verbieten71. d) Sanktionen: Weigert sich der Abschlussprüfer trotz eines wirksamen Teil- 42 nahmeverlangens, an der Gesellschafterversammlung teilzunehmen, so kann die Gesellschaft, diese vertreten durch ihre Geschäftsführer, den Prüfer auf Teilnahme verklagen. Sollten sich die Geschäftsführer weigern, den Anspruch gegen den Prüfer durchzusetzen, und sollte überdies die Gesellschaftermehrheit eine entsprechende Weisung an die Geschäftsführer verweigern, so kommt uU eine Klage jenes Gesellschafters im Wege der actio pro socio in Betracht, der das Teilnahmeverlangen gestellt hat72. Ein schuldhaft pflichtwidrig sich verweigernder Prüfer haftet der Gesellschaft wegen Verletzung seiner Vertragspflichten aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag, wohl nicht aus § 323 Abs. 1 HGB. – Außerdem kann der einzelne Gesellschafter eventuell Feststellungs- und Verwendungsbeschluss mit der Begründung unzureichender Information anfechten, falls der Abschlussprüfer überhaupt nicht an der Gesellschafterversammlung teilnimmt oder die dort gestellten Fragen zu Unrecht nicht beantwortet73. e) Zur Teilnahme sonstiger Dritter an den Verhandlungen über die Abschluss- 43 feststellung und die Ergebnisverwendung gelten die allgemeinen Grundsätze, s. § 48 Rn 5 ff.

6. Inhaltliche Vorgaben für den Feststellungsbeschluss a) Die Gesellschafter brauchen den JA nicht in genau der Form zu beschließen, 44 wie ihn die Geschäftsführer ihnen vorgelegt haben; Abänderungen stehen den Gesellschaftern grundsätzlich frei – und zwar sogar dann, wenn JA und Lagebericht vom Abschlussprüfer zuvor geprüft worden sind. Dann ist allerdings nach § 316 Abs. 3 HGB eine Nachtragsprüfung durchzuführen (Vor § 41 Rn 76 ff). Eine Abänderung kommt insbesondere in Betracht, wenn die Gesellschafter eine andere bilanzpolitische Linie verfolgen wollen. In prüfungspflichtigen Gesellschaften (§ 316 Abs. 1 HGB) tun die Gesellschafter freilich gut daran, solche Grundfragen noch vor der endgültigen Aufstellung des JA mit den Geschäftsführern zu erörtern und diese ggf nach § 37 Abs. 1 anzuweisen, um eine Nachtragsprüfung zu vermeiden.

Bei der Abänderung des aufgestellten JA müssen sich die Gesellschafter innerhalb 45 der Grenzen halten, die das Gesetz auch schon den Geschäftsführern bei der Aufstellung gezogen hat: § 42a Abs. 2 Satz 3 (§§ 242 ff, 264 ff HGB; s. dazu den Überblick § 42 Rn 25 ff). Zur Abänderung festgestellter Abschlüsse s. § 42 Rn 67. 70 Hartmann S. 193; A/D/S Rn 61; N/S/H/Kersting Rn 45; H/K/M/S/Schatz/Braun Rn 38; aA Scholz/Meyer Rn 39: generell keine analoge Anwendung des § 51a Abs. 2. 71 Zutreffend K/W/Bohl/Schamburg-Dickstein HbRL, Rn 85 (Stand November 2012): nur bei Gesellschafterbeschluss nach § 51a Abs. 2. 72 AA Hartmann S. 187. 73 S. auch A/D/S Rn 65.

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§ 42a | Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts 46 b) Zur Offenlegung des festgestellten JA mit den sonstigen Rechnungslegungsunter-

lagen nach §§ 325 ff HGB s. schon Rn 32 und ausführlich Anh zu § 42a Rn 11 ff.

7. Konzernabschluss und Konzernlagebericht 47 Auf Mutterunternehmen in der Rechtsform der GmbH, die zur Aufstellung ei-

nes Konzernabschlusses und eines Konzernlageberichts verpflichtet sind (zu den Voraussetzungen der Konzernrechnungslegung näher Vor § 41 Rn 45 ff), sind die Bestimmungen des § 42a Abs. 1–3 insgesamt entsprechend anzuwenden: § 42a Abs. 4 Satz 1. Nach früherem Recht war der Konzernabschluss nicht Gegenstand eines Gesellschafterentscheids, da er – im Gegensatz zum JA – nicht förmlich festzustellen und auch nicht zu billigen war. Im Zuge des TransPuG (Vor § 41 Rn 10) hat der Gesetzgeber – einer Empfehlung der Regierungskommission Corporate Governance74 folgend – auch für den Konzernabschluss ein förmliches Billigungsverfahren eingeführt. Für Mutter-Aktiengesellschaften ergibt sich das aus § 170 Abs. 1 Satz 2, § 171 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 173 Abs. 1 Satz 2 AktG; für das GmbH-Recht erfolgte die Umsetzung durch die Neufassung von § 42a Abs. 4 iSd heutigen Satzes 1.

48 Die Verweisung in § 42a Abs. 4 auf § 42a Abs. 1–3 bedeutet nicht, dass der Kon-

zernabschluss – wie der JA – „festzustellen“ wäre. Weil der Konzernabschluss allein Informationsfunktion hat und sonstige Rechtsfolgen mit ihm nicht verbunden sind (s. Vor § 41 Rn 47), hat der Gesetzgeber im seinerzeit novellierten AktG bewusst den Begriff der „Billigung“ des Konzernabschlusses75 verwandt (§ 171 Abs. 2 Satz 5, § 173 Abs. 1 Satz 2 AktG; ebenso § 316 Abs. 2 HGB). In diesem Sinne haben auch die GmbH-Gesellschafter – oder ein anderes, nach der Satzung dazu berufenes Organ – über die Billigung des Konzernabschlusses zu beschließen. Dabei können sie auch eine vom Vorschlag der Geschäftsführer abweichende Fassung des Konzernabschlusses billigen76. Da nach § 316 Abs. 2 Satz 2 HGB idFd TransPuG die Billigung aber an die vorherige Prüfung durch den Konzernabschlussprüfer geknüpft ist (s. dazu Vor § 41 Rn 80 ff), kann eine Nachtragsprüfung nach § 316 Abs. 3 HGB erforderlich werden. An eine ausbleibende Billigung ist keine unmittelbare Sanktion geknüpft, weil der Konzernabschluss bloße Informationsfunktion hat77; freilich wird nur mit der Offenlegung des gebilligten Konzernabschlusses die Publizitätspflicht aus § 325 Abs. 3 iVm Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB erfüllt (s. Anh zu § 42a Rn 37 ff). – Der Billigungsbeschluss nach § 42a Abs. 4 iVm § 42a Abs. 1 und 2 betrifft nur den Konzernabschluss; für die Einflussmöglichkeiten der Gesellschafter auf den Konzernlagebericht gelten die Darlegungen in Rn 30 entsprechend.

74 75 76 77

Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rn 27a. Zur Terminologie s. Seibert NZG 2002, 608, 612. BegrRegE TransPuG, BR-Drucks 109/02 v. 8.2.2002, S. 78. Theile GmbHR 2002, 231, 234; ebenso B/K/T/Ruhnke/Schmidt BilR, § 316 HGB Rn 52 f (Stand August 2021).

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Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts | § 42a

Im Übrigen gehen Konzernabschluss und -lagebericht identische Wege zu den 49 Gesellschaftern wie JA und Lagebericht (Rn 2). Auch die Darlegungen zum Aushändigungsrecht des einzelnen Gesellschafters sowie zur Teilnahme des Konzernabschlussprüfers an der Gesellschafterversammlung, die über die Konzernrechnungslegung berät, gelten entsprechend. Hat die Mutter-GmbH einen Aufsichtsrat/Beirat, sind von diesem auch Konzernabschluss und -lagebericht zu prüfen (§ 171 Abs. 1 AktG idFd KonTraG iVm § 52 Abs. 1; § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG/§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG).

8. IFRS-Einzelabschluss nach § 325 Abs. 2a HGB Das zu Konzernabschluss und Konzernlagebericht Gesagte (Rn 47 ff) gilt glei- 50 chermaßen für den IFRS-Einzelabschluss nach § 325 Abs. 2a HGB (zu diesem schon Vor § 41 Rn 15), wenn die Gesellschafter (nach § 46 Nr. 1a) dessen Offenlegung (auf der Basis des DiRUG: durch Einstellung in das Unternehmensregister; bisher: durch Bekanntmachung im BAnz; s. § 42a Rn 11 f) (§ 325 Abs. 2a HGB; s. dazu Anh zu § 42a Rn 36) beschlossen haben: § 42a Abs. 4 Satz 2. Die (nur) großen Kapitalgesellschaften iSv § 267 Abs. 3 HGB eingeräumte Op- 51 tion aus § 325 Abs. 2a HGB (s. auch Vor § 41 Rn 15 und Anh zu § 42a Rn 36) befreit allein von der Pflicht, den HGB-JA gemäß § 325 Abs. 1 HGB offenlegen zu lassen. An der gesetzlichen Verpflichtung, einen HGB-JA aufzustellen und prüfen zu lassen, ändert das nichts. Auch ist dieser JA mit dem Bestätigungsvermerk oder dem Vermerk über dessen Versagung (auf der Basis des DiRUG) der das Unternehmensregister führenden Stelle zu übermitteln, freilich nur noch zur Einstellung in das Unternehmensregister durch dauerhafte Hinterlegung (§ 325 Abs. 2b Nr. 3 HGB; dann keine Abrufbarkeit über die Internetseite des Unternehmensregisters: § 8b Abs. 2 Nr. 4 HGB); der JA kann so (kostenpflichtig78) auf Antrag durch die Übermittlung einer Kopie in elektronischer Form eingesehen werden (§ 9 Abs. 6 Satz 3 HGB iVm § 14 Abs. 4 URV). Die Zahlungsbemessung richtet sich weiterhin ausschließlich nach dem HGB-JA. Gesellschaften, die von der Option nach § 325 Abs. 2a HGB Gebrauch machen, 52 müssen die IFRS vollständig befolgen; ergänzend sind die in § 325 Abs. 2a Satz 3 HGB aufgeführten Bestimmungen des HGB-Bilanzrechts anzuwenden, nämlich § 243 Abs. 2, § 244, § 245, § 257, § 264 Abs. 1a, Abs. 2 Satz 3, § 285 Nr. 7, 8 lit b, 9–11 lit a, 14–17, § 286 Abs. 1 und 3 HGB. Der Lagebericht nach § 289 HGB muss in dem erforderlichen Umfang auch auf den IFRS-Einzelabschluss Bezug nehmen (§ 325 Abs. 2a Satz 4 HGB). Die Offenlegung des IFRS-Einzelabschlusses befreit von der entsprechenden Offenlegung des HGB-JA im Übrigen nur unter den weiteren Voraussetzungen des § 325 Abs. 2b HGB: außer der Übermittlung des testierten HGB-JA an die das Unternehmensregister führende Stelle zur dortigen Einstellung durch dauerhafte Hinterlegung; Rn 51) ist ua der 78 Gegenwärtig: Gebühr von 1 Euro pro übermittelter Unterlage, Kostenverzeichnis Anlage zu § 4 Abs. 1 JVKostG, Gebührentatbestand Nr. 1440.

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Anh zu § 42a | Publizität Bestätigungsvermerk (bzw des Versagungsvermerks) zum IFRS-Einzelabschluss in dessen Offenlegung einzubeziehen. 53 Gesellschaftsintern nimmt der IFRS-Einzelabschluss dieselben Wege wie der

Konzernabschluss. Das stellt § 42a Abs. 4 Satz 2 fest. Wie jener ist auch der IFRS-Einzelabschluss zu „billigen“ (nicht festzustellen), da ihm allein Informationsfunktion zukommt (vgl Rn 48).

Anhang zu § 42a Publizität 1. Publizitätspflicht: Grundlagen . . . 2. Einreichung und Bekanntmachung der Rechnungslegungsunterlagen . 3. Veröffentlichung in kleinen Gesellschaften und Kleinstkapitalgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Veröffentlichung in mittelgroßen Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . 5. Veröffentlichung in großen Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. IFRS-Einzelabschluss . . . . . . . . . .

_ _ _ _ __ 1

11 20 29 33 36

7. Veröffentlichung der Konzernrechnungslegung (§ 325 Abs. 3 und 3a HGB) . . . . . . . . . . . . . . . 8. Prüfungspflicht der das Unternehmensregister führenden Stelle (§ 329 HGB) . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Sanktionen bei Verstoß gegen die Publizitätspflicht . . . . . . . . . . . . . 10. Publizitätspflicht in Liquidation und Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . 11. Vermeidungsstrategien . . . . . . . .

_ _ _ __ 37 41 46 57 61

Literatur: Apelt Die Publizität der GmbH, 1991; Christ/Müller-Helle Veröffentlichungspflichten nach dem neuen EHUG, 2007; Ebke/Möhlenkamp (Hrsg.) Rechnungslegung, Publizität und Wettbewerb, 2010; Fehrenbacher Registerpublizität und Haftung im Zivilrecht, 2004; Hellermann Die Publizität des Jahresabschlusses geschlossener Kapitalgesellschaften, 2004; Jansen Publizitätsverweigerung und Haftung in der GmbH, 1999; Kießling Das Ordnungsgeldverfahren wegen Verletzung von Jahresabschlusspublizitätspflichten gemäß § 335 HGB, 2014; Merkt Unternehmenspublizität, 2001; B. Schneider Die „Nullbilanz“: ein rechtliches Nullum, notfalls strafrechtlich sanktioniert, DB 2018, 2946. Zur sonstigen abgekürzt zitierten Literatur s. Vor § 41 vor Rn 1.

1. Publizitätspflicht: Grundlagen 1 a) Nach §§ 325 ff HGB sind alle Kapitalgesellschaften und damit gleichfalls

sämtliche GmbH einschließlich UG (haftungsbeschränkt) unabhängig von ihrer Größe verpflichtet, ihre Rechnungslegung gegenüber der Allgemeinheit offenzulegen: externe Publizität1. Auch diese einschneidende Änderung hatte das Bi-

1 Zur Herleitung der Publizitätspflichten: Apelt S. 32 ff; Jansen S. 34 ff; Hellermann S. 31 ff; rechtsvergleichend C. Walter Publizität der Rechnungslegung im internationalen Vergleich, 2012.

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Publizität | Anh zu § 42a

RiLiG (s. Vor § 41 Rn 1) – in Umsetzung entsprechender, später mehrfach geänderter Richtlinienvorgaben, heute im Wesentlichen: Art. 30–33 BilanzRL 2013/ 34/EU sowie Art. 14–16 der Richtlinie (EU) 2017/1132 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts (GesRRL) idFd Digitalisierungsrichtlinie (EU) 2019/1151 (DigRL) – für die GmbH mit sich gebracht. Seit dem Inkrafttreten des KapCoRiLiG (Vor § 41 Rn 6 ff) sind auch Personenhandelsgesellschaften ohne mindestens eine natürliche Person als Vollhafter publizitätspflichtig. Zu den Befreiungsmöglichkeiten nach § 264 Abs. 3, § 264b HGB s. Rn 61 sowie Vor § 41 Rn 3 f und 9. Zur Publizitätspflicht der inländischen Zweigniederlassung einer Kapitalgesellschaft mit Sitz in einem anderen EU-Staat oder EWRVertragsstaat s. § 325a HGB. b) Ziel externer Publizität ist es, aktuellen und potentiellen Gesellschaftsgläubi- 2 gern, den Arbeitnehmern und ihren Repräsentanten, sonstigen Dritten sowie der Allgemeinheit die Möglichkeit zu eröffnen, sich aus allgemein zugänglichen Quellen in grundsätzlich gleicher Weise über die Lage der Gesellschaft und deren Entwicklung zu informieren2. Zugleich ist die externe Publizität – in größenspezifischer Abstufung – darauf angelegt, dass die zu veröffentlichenden Gesellschaftsinformationen kritisch analysiert und kommentiert sowie die Ergebnisse dieser Würdigung (zB über die Wirtschaftspresse) in Kreisen wirtschaftlich Interessierter verbreitet werden. Auf diesem Wege sollen die publizitätspflichtigen Gesellschaften nach dem Gesetzesplan zur Selbstkontrolle3 und zu seriösem Geschäftsgebaren angehalten werden, um auch so den Gefahren einer lediglich beschränkten Haftung in Kapitalgesellschaften (sowie in gleichgestellten Personenhandelsgesellschaften iSd § 264a HGB) zu begegnen4. Aus Sicht vieler betroffener Unternehmen stehen dem freilich als belastend empfundene Wirkungen der Publizitätspflicht gegenüber, weil die Offenlegung der entsprechenden Informationen nach wie vor als nachteilig gegenüber Wettbewerbern, Kunden und (sonstigen) Vertrags- und Verhandlungspartnern eingestuft wird5. Darin und in dem lange Zeit nur geringen Sanktionsrisiko lagen wesentliche Gründe, warum die Offenlegungspflicht vor Inkrafttreten des EHUG (s. sogleich Rn 5) nur von einem kleinen Teil der Gesellschaften mbH befolgt wurde und faktisch überwiegend leer lief (näher dazu noch 18. Aufl, Rn 35 ff). Seit Umstellung auf die elektronische Führung des HReg und die damit einhergehende Neuordnung des ge2 S. dazu auch EuGH NJW 1998, 129, 130 = GmbHR 1997, 1150; ferner Munsch in Ebke/ Möhlenkamp, Rechnungslegung, Publizität und Wettbewerb, S. 143 ff. 3 Zutreffend OLG Frankfurt GmbHR 1994, 186, 189. 4 OLG Frankfurt GmbHR 1994, 186, 188; zum Ganzen ausführlich Jansen S. 34 ff; zur Dogmatik der Rechnungslegungspublizität Merkt S. 249 ff, 316 ff; ferner Fehrenbacher S. 287 ff; kritisch Hellermann S. 163 ff. 5 S. etwa O. Roth in Ebke/Möhlenkamp, Rechnungslegung, Publizität und Wettbewerb, S. 133, 136 ff sowie die Ergebnisse der Befragung von Grottke/Löffelmann/Späth/Haendel DStR 2012, 94. Zur wissenschaftlichen Diskussion um Nutzen und Lasten der Publizitätspflicht etwa GroßkommHGB/Kersting 5. Aufl, § 325 HGB Rn 8 ff; Schön in Ebke/ Möhlenkamp, Rechnungslegung, Publizität und Wettbewerb, S. 161 ff; Schön FS Karsten Schmidt, 2019, Bd. II, S. 391, 397 ff.

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Anh zu § 42a | Publizität setzlichen Sanktionsmechanismus bei Verstößen gegen die Publizitätspflicht (zu Einzelheiten s. Rn 46 ff) hat sich das grundlegend geändert. Mittlerweile wird ein „Trend zur Vollpublizität“ konstatiert6, wenngleich eine nicht unerhebliche Zahl der publizitätspflichtigen (nicht kapitalmarktaktiven) Unternehmen ihre gesetzlichen Offenlegungspflichten offenbar nur mit Verspätung erfüllen7 und dafür entsprechende Ordnungsgelder in Kauf nehmen8. 3 Stellt der Abschlussprüfer Verletzungen der gesetzlichen Offenlegungspflichten

im Zusammenhang mit Vorjahresabschlüssen fest, hat er hierüber gemäß § 321 Abs. 1 Satz 3 HGB zu berichten9. Zur Sanktionierung von Publizitätspflichtverletzungen näher Rn 46 ff.

4 c) Die externe Publizität der Rechnungslegung (für die nach dem 31.12.2021 be-

ginnenden Geschäftsjahre: durch elektronische Übermittlung an die das Unternehmensregister führende Stelle zur Einstellung in jenes Register; näher Rn 11 ff) ist nach dem Umfang der zu veröffentlichenden Rechnungslegungsinformationen größenspezifisch abgestuft: §§ 326, 327 HGB sehen Erleichterungen für die kleine und für die mittelgroße Gesellschaft vor (s. Rn 20 ff und 29 ff)10. Kleinstkapitalgesellschaften iSd § 267a HGB können ihrer Offenlegungspflicht – statt durch Einstellung in das Unternehmensregister – auch durch dauerhafte Hinterlegung (in elektronischer Form) nachkommen (§ 326 Abs. 2 HGB); Interessenten wird dann auf Antrag eine Kopie der hinterlegten Rechnungslegungsunterlagen (über das Unternehmensregister in ebenfalls elektronischer Form) übermittelt (näher Rn 24 ff).

5 d) Das Konzept der Publizitätspflicht geht in seiner heutigen Ausgestaltung auf

die Vorgaben des zum 1.1.2007 in Kraft getretenen EHUG11 (s. auch Vor § 41 Rn 17) zurück, mit dem die einschlägigen Bestimmungen in §§ 325 ff, 335 ff HGB erheblich geändert worden waren12; die neuen Vorschriften fanden erstmals für das nach dem 31.12.2005 begonnene Geschäftsjahr Anwendung. Seither 6 Nach Erkenntnissen der Bundesregierung konnte (durch das mit dem EHUG eingeführte Verfahren) die Offenlegungsquote der Unternehmen von 10 % auf ca. 90 % gesteigert werden: Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage der FDPFraktion, BT-Drucks 19/2094 v. 11.5.2018, S. 2. 7 Vgl hierzu und zu weiteren empirischen Erkenntnissen Füllbier/Wittmann/Bravidor DB 2019, 797, 799 ff. 8 Nach Mitteilung der Bundesregierung wurden im Jahre 2021 Ordnungsgelder in Höhe von 111,8 Mio. € eingenommen; im selben Jahr verjährten Ordnungsgeldforderungen in Höhe von 44,9 Mio. €: s. dazu (und zu weiteren einschlägigen Daten) BT-Drucks 20/ 3165 v. 23.8.2022. 9 S. WP-Hdb 2019 (16. Aufl), Kap. M Rn 266 mit Nachweisen einschlägiger IDW-Verlautbarungen. 10 Zur Legitimation dieser Abstufung Apelt S. 90 ff. 11 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister vom 10.11.2006, BGBl I 2553; zu den seinerzeitigen Änderungen für die Publizitätspflicht einführend etwa Grashoff DB 2006, 2641. 12 Dazu auch W. Schreiber in Ebke/Möhlenkamp, Rechnungslegung, Publizität und Wettbewerb, S. 109 ff.

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Publizität | Anh zu § 42a

sind die §§ 325 ff HGB erneut mehrfach – teils in Umsetzung europäischen Richtlinienrechts – geändert worden: Mit dem Kleinstkapitalgesellschaften-Bilanzrechtsänderungsgesetz (MicroBilG) vom 20.12.2012 (BGBl I 2751; s. dazu Vor § 41 Rn 23) wurde eine Hinterlegungsoption für Kleinstkapitalgesellschaften eingeführt (§ 326 Abs. 2 HGB; näher Rn 24 ff). Das HGB-Änderungsgesetz vom 4.10.2013 (BGBl I 3746) hat die Bestimmungen zum Ordnungsgeldverfahren (§§ 335, 335a HGB) novelliert (Herabsetzung des angedrohten Ordnungsgeldes bei Nachholung der Publizität vor dessen Festsetzung; Einführung einer eigenständigen Regelung zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand; Einführung einer zulassungsabhängigen Rechtsbeschwerde gegen die Entscheidungen des Landgerichts); dazu Rn 47 ff. Im Zuge des Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetzes (BilRUG) vom 17.7.2015 (BGBl I 1245; dazu Vor § 41 Rn 28) sind schließlich die offenzulegenden Rechnungslegungsunterlagen mit den hier geltenden Fristen neu abgegrenzt worden (Rn 19). Mit dem EHUG (Rn 5) war die Bundesanzeiger-Publizität eingeführt worden: 6 Einreichung der Rechnungsunterlagen beim Betreiber des BAnz mit dem Auftrag zur Bekanntmachung im BAnz; alsdann zusätzliche Publizität auch über das Unternehmensregister (s. Rn 11). In Umsetzung der Vorgaben der Digitalisierungsrichtlinie (EU) 2019/1151 (DigRL) ist die Bekanntmachung im BAnz entfallen; durch das Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie vom 5.7.2021 (BGBl I 3338 – DiRUG) wurden §§ 325 ff HGB entsprechend geändert: Mit erstmaliger Wirkung für das nach dem 31.12.2021 beginnende Geschäftsjahr (Art. 88 Abs. 2 EGHGB) sind die offenzulegenden Rechnungslegungsunterlagen der das Unternehmensregister führenden Stelle elektronisch zur Einstellung in das Unternehmensregister zu übermitteln; sie werden durch Einstellung in jenes Register offengelegt und sind über die Internetseite des Unternehmensregisters zugänglich (Rn 12). Diese Änderungen beruhen auf einem Systemwechsel, den die Vorgaben der Digitalisierungsrichtlinie mit sich gebracht haben: Nach den Bestimmungen des Art. 16 der RL (EU) 2017/1132 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts (GesRRL) in ihrer durch die DigRL geänderten Fassung sind (auch) die Unterlagen der Rechnungslegung in einem Register – hierzulande: Unternehmensregister; § 8b HGB – öffentlich zugänglich zu machen. Die zusätzliche Veröffentlichung in einem dafür bestimmten Amtsblatt (wie dem BAnz) können die Mitgliedstaaten zwar optional verlangen, doch hat der deutsche Gesetzgeber von jener Option mit guten Gründen keinen Gebrauch gemacht: Die schon bisher bestehende Doppelpublizität solle vermieden und die Funktion des Unternehmensregisters als „One-Stop-Shop“ für Unternehmensinformationen gestärkt werden13. e) Die Bestimmungen der §§ 325 ff HGB sind „halbzwingend“ (Vor § 41 Rn 88): 7 Von ihnen kann der Gesellschaftsvertrag bloß insofern abweichen, als er sie verschärft (zB für eine mittelgroße Gesellschaft die Publizitätserleichterungen nach § 327 HGB ausschließt). Dies stellt § 325 Abs. 5 HGB ua klar. 13 Begründung RegE DiRUG, BT-Drucks 19/28177, S. 101.

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Anh zu § 42a | Publizität 8 f) Von der externen ist die gesellschaftsinterne Publizität gegenüber den Ge-

sellschaftern und anderen Gesellschaftsorganen (zB Aufsichtsrat/Beirat) zu unterscheiden. Auch insoweit trifft das Gesetz abgestufte Regelungen; in kleinen und mittelgroßen Gesellschaften darf die externe hinter der internen Publizität zurückbleiben (arg §§ 326 f HGB).

9 Dieser Differenzierung zwischen gesellschaftsexterner und gesellschaftsinterner

Publizität hätte schon der europäische Richtliniengeber gerade für die GmbH stärkeres Augenmerk schenken müssen, ohne dass diese rechtspolitische Kritik aber den Vorwurf der Verfassungswidrigkeit tragen kann14. Mit einem Vorlageersuchen des LG Wels (Österreich) als Handelsregistergericht, das die Vereinbarkeit der entsprechenden Richtlinienbestimmungen mit dem europäischen Primärrecht in Frage stellte, hatte sich der EuGH – weil die Registerführung keine Rechtsprechungstätigkeit ist – in der Sache nicht befasst15. Für die ErgänzungsRL 90/605/EWG (GmbH & CoRL; s. Vor § 41 Rn 5) hat der EuGH aber später die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht festgestellt16.

10 Von der hier erörterten externen Publizität der handelsrechtlichen Rechnungs-

legung zu unterscheiden ist im Übrigen die durch § 5b EStG eingeführte E-Bilanz: Unternehmen, die ihren Gewinn nach § 4 Abs. 1, § 5 oder § 5a EStG ermitteln, sind für nach dem 31.12.2011 beginnende Wirtschaftsjahre (§ 52 Abs. 15a EStG) zur elektronischen Übermittlung ihrer Bilanzen sowie Gewinn- und Verlustrechnungen im XBRL-Format an das Finanzamt verpflichtet (s. § 5b Abs. 1 EStG). Für Einzelheiten ist auf das einschlägige Spezialschrifttum zu verweisen17.

2. Einreichung und Bekanntmachung der Rechnungslegungsunterlagen 11 a) Im bisherigen System der Bundesanzeiger-Publizität (Rn 6) hatten die Mit-

glieder des vertretungsberechtigten Organs einer publizitätspflichtigen Gesellschaft (s. Rn 14) die offenzulegenden Rechnungslegungsunterlagen beim Betreiber des (seit dem 1.4.2012 nur noch elektronisch geführten18) BAnz einzurei-

14 BVerfG GmbHR 2011, 528 (die Rechtslage nach dem EHUG betreffend); ebenso OLG Köln GmbHR 2015, 1086 f; OLG Köln GmbHR 2016, 885, 886, je mwN. Verfassungswidrigkeit der Publizitätsvorschriften idFd EHUG bejahen indes (mit Unterschieden im Detail) Starck DStR 2008, 2035; Kuntze-Kaufhold GmbHR 2009, 73; Brete GmbHR 2009, 617. – Zur Diskussion um die Verfassungsmäßigkeit der Publizitätspflicht s. schon Jansen S. 117 f mwN; vgl auch BayObLG GmbHR 1995, 307 und zur Debatte in Österreich OGH NZG 2000, 1045 sowie OGH NZG 2000, 1234. 15 EuGH NZG 2002, 127 im Anschluss an EuGH EuZW 2001, 499. 16 EuGH GmbHR 2004, 1463 (ua auf Vorlagebeschluss LG Essen ZIP 2003, 31). 17 Weiterführend (mit zahlreichen Nachweisen) BeckBK/Schubert/Adrian § 266 HGB Rn 300 ff. 18 Gesetz zur Änderung von Vorschriften über Verkündung und Bekanntmachungen sowie der Zivilprozessordnung, des Gesetzes betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung und der Abgabenordnung v. 22.12.2011, BGBl I 3044.

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Publizität | Anh zu § 42a

chen (§ 325 Abs. 1–1b HGB aF) und die eingereichten Unterlagen unverzüglich nach der Einreichung im BAnz bekannt machen zu lassen (§ 325 Abs. 2 HGB aF)19; Betreiber des Bundesanzeigers ist die Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft mbH, Köln20 – www.bundesanzeiger.de. Die (in deutscher Sprache, § 325 Abs. 1 Satz 1 HGB aF) offenzulegenden Unterlagen waren dabei elektronisch und in einer Form einzureichen, die ihre elektronische Bekanntmachung ermöglicht (§ 325 Abs. 1 Satz 2, Abs. 6 HGB aF). Schon bisher waren die Rechnungslegungsunterlagen und deren Bekanntmachung alsdann auch über die Internetseiten des (ebenfalls elektronisch geführten) Unternehmensregisters (www.unter nehmensregister.de) zugänglich (§ 8b Abs. 2 Nr. 4 HGB aF); die entsprechenden Daten waren vom Betreiber des BAnz dem Betreiber des Unternehmensregisters zur Einstellung dort zu übermitteln (§ 8b Abs. 3 Nr. 1 HGB aF)21. Die Führung des Unternehmensregisters war – auf der Ermächtigungsgrundlage des § 9a Abs. 1 HGB – durch entsprechende Verordnung22 der Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft mbH, Köln, übertragen worden23.

b) Die Bundesanzeiger-Publizität iSd in Rn 11 Gesagten gilt noch für die Of- 12 fenlegung der Rechnungslegung bezogen auf vor dem 1.1.2022 begonnene Geschäftsjahre (Art. 88 Abs. 2 Satz 2 EGHGB). Demgegenüber richten sich gemäß Art. 88 Abs. 2 Satz 1 EGHGB die Publizitätspflichten für nach dem 31.12.2021 beginnende Geschäftsjahre nach den geänderten Vorgaben der §§ 325 ff HGB idFd DiRUG (Rn 6). Danach haben die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs einer publizitätspflichtigen Gesellschaft (s. Rn 14) die (nach wie vor in deutscher Sprache, § 325 Abs. 1 Satz 1 HGB) offenzulegenden Rechnungslegungsunterlagen der das Unternehmensregister führenden Stelle elektronisch zur Einstellung in das Unternehmensregister zu übermitteln (§ 325 Abs. 1 Satz 2 HGB nF). Sie werden durch Einstellung in jenes Register offengelegt und sind über die Internetseite des Unternehmensregisters (Rn 11) zugänglich (§ 8b Abs. 2 Nr. 4 HGB nF); die bisherige Bekanntmachung im BAnz (§ 325 Abs. 2 HGB aF) entfällt. Das Unternehmensregister wird nach wie vor von der Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft mbH, Köln, geführt (Rn 11). Nach § 325 Abs. 6 HGB nF sind die Unterlagen elektronisch in einem maschinenlesbaren und durchsuchbaren Dateiformat nach Maßgabe von § 12 Abs. 2 HGB zu übermitteln; Möglichkeit der zusätzlichen Offenlegung in jeder Amtssprache eines Mitgliedstaates der EU gemäß § 325 Abs. 6 HGB nF iVm § 11 HGB. 19 Vgl dazu LG Bonn NZG 2009, 1078 (LS): konkludent erteilter Veröffentlichungsauftrag durch Übersendung der JA-Unterlagen. 20 HReg AG Köln HRB 31248. 21 Einführend Seibert/Decker DB 2006, 2446, 2449 f. 22 Verordnung über die Übertragung der Führung des Unternehmensregisters und die Einreichung von Dokumenten beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers v. 15.12.2006 (BGBl I 3202). 23 S. zum Unternehmensregister einführend Clausnitzer/Blatt GmbHR 2006, 1303, 1304 f; Seibert/Decker DB 2006, 2446, 2449 f.

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Anh zu § 42a | Publizität Im Folgenden werden die Publizitätspflichten nach Maßgabe der §§ 325 ff HGB idFd DiRUG (Rn 6) näher erläutert. Für das bisherige System der Bundesanzeiger-Publizität s. zuletzt 20. Aufl, Anh zu § 42a Rn 11 ff. 13 Der gesetzlich vorgeschriebene Bekanntmachungsweg gilt für alle publizitäts-

pflichtigen Gesellschaften gleichermaßen. Größenspezifisch wird allerdings hinsichtlich des Umfangs bzw Inhalts der zu übermittelnden Unterlagen differenziert (dazu Rn 20 ff). Zudem können Kleinstkapitalgesellschaften iSd § 267a HGB ihrer Offenlegungspflicht – statt durch Einstellung in das Unternehmensregister – auch durch dauerhafte Hinterlegung der Rechnungslegungsunterlagen dort (in elektronischer Form) nachkommen (zu Einzelheiten s. Rn 24 ff). Zur befreienden Wirkung der Bekanntmachung eines IFRS-Einzelabschlusses nach Maßgabe von § 325 Abs. 2a/b HGB s. Rn 36.

14 c) Die publizitätspflichtigen Rechnungslegungsunterlagen sind nach § 325

Abs. 1 Satz 1 HGB von den Mitgliedern des vertretungsberechtigten Organs der Kapitalgesellschaft (oder gleichgestellten Personenhandelsgesellschaft iSd § 264a HGB) zum Unternehmensregister zu übermitteln, in der GmbH also von den Geschäftsführern als Organ (§ 6 Rn 3 ff). Sie können damit einen Geschäftsführer (zB den Leiter des Finanzressorts) betrauen; in diesem Fall müssen die übrigen Geschäftsführer die zeitgerechte und vollständige Übermittlung in angemessener Weise überwachen24.

15 Publizitätspflichtig ist auch eine nicht (mehr) werbend tätige Gesellschaft; die

gesetzlichen Offenlegungspflichten bestehen bis zum Erlöschen der Gesellschaft fort (s. Rn 57). Auch in der Insolvenz der Gesellschaft bleiben die Rechnungslegungspflichten im Allgemeinen und die Offenlegungspflichten im Besonderen bestehen (§ 155 Abs. 1 Satz 1 InsO), doch treffen den Insolvenzverwalter die entsprechenden Pflichten in Bezug auf die Insolvenzmasse (§ 155 Abs. 1 Satz 2 InsO); dabei ist die Geschäftsjahr-Abgrenzung nach § 155 Abs. 2 InsO zu beachten (vgl Vor § 41 Rn 88 ff). Zur Sanktionierung von Publizitätspflichtverletzungen in der insolventen Gesellschaft s. Rn 58 ff.

16 d) Für den Zeitpunkt der Einreichung und Bekanntmachung bestimmte § 325

Abs. 1 Satz 2 und 3 (iVm Abs. 2) HGB in der bis zum Inkrafttreten des BilRUG (Rn 5) geltenden Fassung, die Rechnungslegungsunterlagen seien unverzüglich nach jenem Augenblick beim Betreiber des BAnz einzureichen, da der JA den Gesellschaftern vorgelegt worden sei; sie seien aber spätestens vor Ablauf des zwölften Monats des dem Abschlussstichtag nachfolgenden Geschäftsjahres einzureichen und unverzüglich nach der Einreichung im BAnz bekannt zu machen. Im Ergebnis waren in der GmbH die Unterlagen zur Rechnungslegung somit regelmäßig vor dem Feststellungsbeschluss der Gesellschafter einzureichen (näher noch 19. Aufl, Rn 16 ff).

17 Die Veröffentlichung vor Feststellung verfehlt die Besonderheiten der GmbH.

Hier treffen die Gesellschafter als oberstes Gesellschaftsorgan mit ihrem Feststel-

24 GroßkommHGB/Kersting 5. Aufl, § 325 HGB Rn 46.

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Publizität | Anh zu § 42a

lungsbeschluss einen materiellen Entscheid über Bilanzpolitik und Publizität (§ 42a Rn 28 ff, 44 f); sie segnen den Geschäftsführervorschlag nicht bloß formal ab. Falls die Gesellschafter den JA abweichend vom Geschäftsführervorschlag feststellen, muss diese Änderung nachträglich veröffentlicht werden (§ 325 Abs. 1b Satz 1 HGB); der vor seiner Feststellung publizierte JA einer GmbH ist daher immer nur vorläufig. Hiervon ist Verwirrung für die externen Publizitätsadressaten zu besorgen. Mit dem BilRUG (Rn 6) wurden – in Umsetzung der Vorgaben aus Art. 30 ff 18 BilanzRL 2013/34/EU (s. Vor § 41 Rn 26) – die publizitätspflichtigen Rechnungslegungsunterlagen und die Einreichungsfristen neu abgegrenzt; zugleich wurde der bisherige § 325 Abs. 1 HGB umstrukturiert, nämlich in drei Absätze „aufgespalten“ (§ 325 Abs. 1, Abs. 1a und Abs. 1b HGB). Das frühere gesetzliche Gebot (Rn 16), den JA „unverzüglich nach seiner Vorlage an die Gesellschafter“ zur Offenlegung einzureichen, wurde gestrichen. Nach wie vor gilt: Offenzulegen sind der festgestellte JA mit dem Lagebericht und dem Bestätigungsvermerk oder dem Vermerk über dessen Versagung (s. zur Beschlussfassung über die Feststellung des JA § 42a Rn 28 ff). Diese (in § 325 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB genannten) Unterlagen sind spätestens ein Jahr nach dem Abschlussstichtag des Geschäftsjahres zu übermitteln, auf das sie sich beziehen (§ 325 Abs. 1a Satz 1 HGB). Die Offenlegung des ungeprüften (oder jedenfalls noch nicht festgestellten) Abschlusses reicht zur Wahrung der Jahresfrist also nicht mehr aus; die insoweit früher in § 325 Abs. 1 Satz 5, § 328 Abs. 1 Nr. 2 HGB aF gewährten Spielräume sind entfallen.

Allein die sonstigen offenzulegenden Rechnungslegungsunterlagen können, 19 soweit sie innerhalb der Jahresfrist noch nicht vorliegen, sanktionslos noch nach Ablauf dieser Frist offengelegt werden, was nach ihrem Vorliegen zu geschehen hat. Das gilt für die in § 325 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB genannten Unterlagen, die gemäß § 325 Abs. 1a Satz 2 HGB „unverzüglich nach ihrem Vorliegen“ offenzulegen sind (in der GmbH: Bericht des Aufsichtsrats, soweit hier ein solcher besteht). Es gilt ebenso für den Beschluss über die Ergebnisverwendung (für die GmbH: § 42a Abs. 2 GmbHG; s. § 42a Rn 28 ff), der gemäß § 325 Abs. 1b Satz 2 HGB „nach seinem Vorliegen“ offenzulegen ist, soweit er sich nicht schon aus dem JA ergibt. Der im früheren § 325 Abs. 1 Satz 3 HGB unter den publizitätspflichtigen Unterlagen aufgeführte Vorschlag für die Ergebnisverwendung (dazu § 42a Rn 6) wird in der aktuellen Fassung der Vorschrift nicht mehr genannt, weil insoweit eine Pflichtangabe im Anhang eingeführt worden ist: § 285 Nr. 34 HGB idFd BilRUG mit Befreiung kleiner Gesellschaften nach § 288 Abs. 1 HGB (s. auch Rn 20). Die offengelegten Angaben zum Vorschlag bzw Beschluss über die Ergebnisverwendung müssen jedoch keine Zuordnung zu einzelnen Gesellschaftern umfassen (s. Rn 29). – In einer kapitalmarktorientierten Gesellschaft gilt statt der Jahresfrist (nach wie vor) eine Höchstfrist von vier Monaten (§ 325 Abs. 4 HGB; s. Rn 35). Auf dieser Basis ist für die Publizitätspflicht damit wie folgt zu differenzieren: Kleindiek

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Anh zu § 42a | Publizität 3. Veröffentlichung in kleinen Gesellschaften und Kleinstkapitalgesellschaften 20 a) Gegenstand der Offenlegung: Kleine Gesellschaften nach § 267 Abs. 1 HGB

(Vor § 41 Rn 37 und 40) müssen nach § 326 Abs. 1 iVm § 325 Abs. 1 HGB nur ihre nach § 266 Abs. 1 Satz 3 HGB verkürzte Bilanz und den bereinigten Anhang zum Unternehmensregister übermitteln; der Anhang darf vor seiner Einreichung um jene Angaben bereinigt werden, die sich auf die GuV beziehen (§ 326 Abs. 1 HGB). Nicht eingereicht zu werden brauchen: die GuV; ein freiwillig aufgestellter Lagebericht; in freiwillig geprüften Gesellschaften: der Bestätigungsvermerk; in Gesellschaften mit Aufsichtsrat/Beirat: dessen Prüfungsbericht. Auch ein Vorschlag über die Ergebnisverwendung ist in kleinen Gesellschaften nicht zu publizieren (arg § 288 Abs. 1, § 285 Nr. 34 HGB). Nicht offenlegen müssen kleine Gesellschaften auch den Beschluss über die Ergebnisverwendung. § 326 Abs. 1 HGB erklärt § 325 Abs. 1 HGB (nur) mit der Maßgabe für anwendbar, dass die gesetzlichen Vertreter kleiner Gesellschaften „nur die Bilanz und den Anhang“ zu übermitteln haben. Zwar verlangt § 325 Abs. 1b Satz 2 HGB die Offenlegung des Beschlusses über die Ergebnisverwendung, sofern im JA nur der Vorschlag für die Ergebnisverwendung enthalten ist. Diese Bestimmung ist aber vor dem Hintergrund der heutigen Pflichtangabe im Anhang nach § 285 Nr. 34 HGB zu sehen (s. schon Rn 19), wonach dort „der Vorschlag für die Verwendung des Ergebnisses oder der Beschluss über seine Verwendung“ anzugeben ist. Einer entsprechenden Angabepflicht sind nach der Vorgabe in Art. 17 Abs. 1 lit o der BilanzRL 2013/34/EU aber nur mittelgroße und große Gesellschaften unterworfen, weshalb § 288 Abs. 1 HGB kleine Gesellschaften davon befreit. Nach Art. 16 Abs. 3 der BilanzRL 2013/34/EU dürfen die Mitgliedstaaten von kleinen Gesellschaften keine Angaben verlangen, die über die in der Richtlinie von kleinen Gesellschaften verlangten hinausgehen. Es wäre deshalb richtlinienwidrig, würde das nationale Recht kleine Gesellschaften zur Offenlegung ihres Ergebnisverwendungsbeschlusses verpflichten. Bei richtlinienkonformer Auslegung ist eine solche Verpflichtung aus § 325 Abs. 1b HGB nicht abzuleiten.

21 Die vom Gesetz gewährten Erleichterungen für kleine Gesellschaften sind nicht

zwingend. Ob und inwieweit von ihnen Gebrauch gemacht werden soll, entscheiden die Gesellschafter (mit qualifizierter Mehrheit) im Gesellschaftsvertrag oder (mit einfacher Mehrheit) in einer Geschäftsordnung oder durch Gesellschafterbeschluss ad hoc. Sollte die Gesellschaft von Erleichterungen, die das Gesetz für die Aufstellung des JA gewährt (Vor § 41 Rn 40), keinen Gebrauch gemacht haben, so kann sie diese Erleichterungen vor der Übermittlung zum Unternehmensregister nachholen.

22 b) Verfahren: Die Geschäftsführer (Rn 14) haben die Unterlagen zur Rech-

nungslegung nach Rn 20 gemäß näherer Bestimmung des § 328 HGB der das Unternehmensregister führenden Stelle zu übermitteln (§ 325 Abs. 1–1b HGB). Bilanz und Anhang sind (nach der Feststellung) spätestens vor Ablauf des

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12. Monats nach Geschäftsjahresende zu übermitteln, in Gesellschaften, in denen das Geschäftsjahr dem Kalenderjahr entspricht, also im Dezember des nachfolgenden Geschäftsjahres (§ 325 Abs. 1a Satz 1 HGB); s. schon Rn 19. Für die Wahrung der Frist ist der Zeitpunkt der Übermittlung der Unterlagen maßgeblich (§ 325 Abs. 4 Satz 2 HGB). Der bis zum Ablauf der Jahresfrist noch nicht gefasste Beschluss der Gesellschafter über die Ergebnisverwendung ist nach seinem Vorliegen offenzulegen (§ 325 Abs. 1b Satz 2 HGB; s. Rn 19); bei der (fristwahrenden) Offenlegung von Bilanz und Anhang ist auf die noch ausstehende Veröffentlichung hinzuweisen (§ 328 Abs. 1a Satz 3 HGB). Die „unverzügliche“ Offenlegung verlangt die Formulierung des § 325 Abs. 1b Satz 2 HGB (anders als § 325 Abs. 1a Satz 2 HGB) zwar nicht; doch dürfen die Geschäftsführer auch bei der (nachholenden) Einreichung des Verwendungsbeschlusses nicht etwa schuldhaft zögern25. Sollten Bilanz oder Anhang nach Feststellung und Offenlegung geändert wer- 23 den, so ist auch die Änderung offenzulegen (§ 325 Abs. 1b Satz 1 HGB). c) Die am 14.3.2012 verabschiedete Richtlinie 2012/6/EU (MicroRL; ABlEU 24 Nr. L 81 v. 21.3.2012, S. 3; s. Vor § 41 Rn 22) gewährt den Mitgliedstaaten die Option, Kleinstunternehmen (micro entities) von der Pflicht zur generellen Bekanntmachung des Jahresabschlusses zu befreien, sofern der JA bei einem öffentlichen Register hinterlegt wird, wo er ggf angefordert werden kann. Die mit dem MicroBilG (Rn 5) eingeführten Regelung des § 326 Abs. 2 HGB, im Zuge des DiRUG (Rn 6) angepasst, setzt diese Option um. Die Bestimmung richtet sich an Kleinstkapitalgesellschaften gemäß § 267a HGB.

Kleinstkapitalgesellschaften idS sind solche, die (an den Abschlussstichtagen von 25 zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren; zu weiteren Einzelheiten s. § 267a Abs. 1 iVm § 267 Abs. 4–6 HGB) zwei der drei Schwellenwerte nicht überschreiten: (1) 350.000 Euro Bilanzsumme; (2) 700.000 Euro Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag; (3) im Jahresdurchschnitt zehn Arbeitnehmer. Ausgenommen sind Investmentgesellschaften, Unternehmensbeteiligungsgesellschaften sowie andere Unternehmen, deren einziger Zweck Erwerb, Verwaltung und Verwertung von Unternehmensbeteiligungen sind, ohne dass dabei in die Verwaltung dieser Unternehmen eingegriffen wird (§ 267a Abs. 3 HGB). Zur Ermittlung der Bilanzsumme s. § 267 Abs. 4a HGB; zur Neuabgrenzung der Umsatzerlöse durch § 277 Abs. 1 HGB idFd BilRUG s. die Erläuterungen § 42 Rn 7. Solche Kleinstkapitalgesellschaften – denen grds weiterhin die für kleine Gesell- 26 schaften iSd § 267 Abs. 1 HGB (s. Vor § 41 Rn 37 und 40) bestehenden Erleichterungen offen stehen (so ausdrücklich § 267a Abs. 2 HGB) und die unter den Voraussetzungen des § 264 Abs. 1 Satz 5 HGB von der Verpflichtung zur Erstellung eines Anhangs befreit sind (näher § 42 Rn 11) – haben die Option nach § 326 Abs. 2 HGB: Ihre gesetzlichen Vertreter (Rn 14) können ihre sich aus 25 Die Begründung zum RegE BilRUG, BT-Drucks 18/4050, S. 78, geht auch insoweit von einer Verpflichtung zur „unverzüglichen“ Offenlegung aus.

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Anh zu § 42a | Publizität § 325 Abs. 1–1b HGB ergebenden Pflichten gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 HGB auch dadurch erfüllen, dass sie die offenzulegenden Rechnungslegungsunterlagen in elektronischer Form der das Unternehmensregister führenden Stelle (Rn 12) mit dem Verlangen zur dauerhaften Hinterlegung übermitteln. Dazu muss die Gesellschaft gegenüber der das Unternehmensregister führenden Stelle mitteilen, dass sie die Größenmerkmale einer Kleinstkapitalgesellschaft erfüllt (s. § 326 Abs. 2 Satz 2 HGB). 27 Zu hinterlegende Bestandteile des JA sind – wie sich aus § 326 Abs. 2 Satz 1

HGB ergibt („nur die Bilanz zu übermitteln“) – nur die nach § 266 Abs. 1 Satz 4 HGB weiter verkürzte Bilanz (s. § 42 Rn 6)26. Aus den in Rn 20 genannten Gründen erstreckt sich die Hinterlegungspflicht auch nicht auf den Beschluss über die Ergebnisverwendung. Hinsichtlich der einzuhaltenden Fristen gilt das in Rn 22 Gesagte; § 325 Abs. 1a Satz 1 und Abs. 1b Satz 2 HGB gelten uneingeschränkt27. S. auch Rn 40 zur Offenlegung der Konzernrechnungslegung, wenn es sich bei dem Mutterunternehmen um eine Kleinstkapitalgesellschaft handeln sollte.

28 Macht eine GmbH oder UG (haftungsbeschränkt) von dem Recht aus § 326

Abs. 2 HGB Gebrauch, so ist die hinterlegte Bilanz nicht über die Internetseite des Unternehmensregisters zugänglich (§ 8b Abs. 2 Nr. 4 HGB nF) 28. Zur Einsichtnahme kann dann jeder Interessent beim Unternehmensregister die kostenpflichtige29 Übermittlung einer Kopie in elektronischer Form beantragen (§ 9 Abs. 6 Satz 3 HGB nF iVm § 13 Abs. 4 URV).

4. Veröffentlichung in mittelgroßen Gesellschaften 29 a) Gegenstand der Offenlegung: Mittelgroße Gesellschaften nach § 267 Abs. 2

HGB (Vor § 41 Rn 37 und 42 f) haben den gesamten JA (Bilanz, GuV, Anhang) sowie den Lagebericht zusammen mit dem Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers oder mit dem Vermerk über seine Versagung der das Unternehmensregister führenden Stelle zu übermitteln; außerdem ist in Gesellschaften mit einem Aufsichtsrat/Beirat dessen Prüfungsbericht hinzuzufügen (§ 325 Abs. 1 Satz 1 HGB). Über die Offenlegung des Lageberichts vollzieht sich im Ausgangspunkt auch die Publizität des gesetzlich vorgeschriebenen Zielgrößenberichts zum Frauenanteil im Aufsichtsrat und Management mitbestimmungspflichtiger Gesellschaften mbH; s. dazu Vor § 41 Rn 43. Sofern man auch für die GmbH – wie hier (anders aber die hM; s. § 42a Rn 6) – eine ex lege bestehende Pflicht der Geschäftsführer bejaht, einen Vorschlag zur Ergebnisverwendung zu unterbreiten, ist dieser schon in den Anhang aufzunehmen (§ 285 Nr. 34 HGB; 26 27 28 29

S. auch Hopt/Merkt § 326 Rn 2. Begründung RegE DiRUG, BT-Drucks 19/28177, S. 103. S. auch Begründung RegE DiRUG, BT-Drucks 19/28177, S. 103. Gegenwärtig: Gebühr von 1 Euro pro übermittelter Unterlage, Kostenverzeichnis Anlage zu § 4 Abs. 1 JVKostG, Gebührentatbestand Nr. 1440.

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s. Rn 19). Ergibt sich aus dem JA nicht auch schon die Verwendung des Ergebnisses, ist der Beschluss über die Ergebnisverwendung (§ 42a Abs. 2) ebenfalls offenzulegen (§ 325 Abs. 1b Satz 2 HGB). Die frühere Vorschrift des § 325 Abs. 1 Satz 4 HGB (wonach eine GmbH keine Angaben zur Ergebnisverwendung zu machen brauchte, wenn sich anhand dieser Angaben die Gewinnanteile von natürlichen Personen feststellen ließen, die Gesellschafter waren) ist im Blick auf die (mittelgroße und große Gesellschaften betreffende) Vorgabe in Art. 30 Abs. 1 iVm Art. 17 Abs. 1 lit o der BilanzRL 2013/34/EU (s. Rn 20) entfallen30. Die offengelegten Angaben zum Vorschlag bzw Beschluss über die Ergebnisverwendung müssen jedoch keine Zuordnung zu einzelnen Gesellschaftern umfassen31. Eine der Berichtspflicht nach dem Entgelttransparenzgesetz (EntgTranspG) v. 30.6.2017 (BGBl I 2152) unterliegende Gesellschaft muss iÜ auch ihren (dem Lagebericht als Anlage beizufügenden) Bericht zur Gleichstellung und Entgeltgleichheit (§§ 21, 22 EntgTranspG; dazu Vor § 41 Rn 43) im Unternehmensregister offenlegen (§ 22 Abs. 4 EntgTranspG). Von den Regelungen der §§ 325 ff, 335 ff HGB wird diese Veröffentlichungspflicht aber nicht erfasst, da der Entgelttransparenzbericht nicht Bestandteil des Lageberichts ist. Auch das EntgTranspG sieht keine Sanktionen für den Fall der Verletzung jener Berichts- und Veröffentlichungspflicht vor. Für den Inhalt des einzureichenden JA gewährt § 327 HGB bestimmte Erleichterungen: Die Bilanz braucht nur in der verkürzten Form, wie sie kleinen Gesellschaften nach § 266 Abs. 1 Satz 3 HGB erlaubt ist, übermittelt zu werden; dann müssen jedoch in der übermittelten Bilanz oder im übermittelten Anhang bestimmte in § 327 Nr. 1 HGB aufgelistete Posten gesondert angegeben werden. Beim zu übermittelnden Anhang können bestimmte Einzelangaben nach Maßgabe des § 327 Nr. 2 HGB fortgelassen werden (s. § 42 Rn 15). Diese Erleichterungen für mittelgroße Gesellschaften sind wiederum nicht zwin- 30 gend; auch im Übrigen gelten die Darlegungen in Rn 21 für das Wahlrecht der Gesellschafter und für die Nachholung von Erleichterungen (s. auch Vor § 41 Rn 42) entsprechend. b) Verfahren: Die Geschäftsführer (Rn 14) haben die Unterlagen zur Rech- 31 nungslegung nach Rn 29 gemäß näherer Bestimmung des § 328 HGB der das Unternehmensregister führenden Stelle zu übermitteln (§ 325 Abs. 1–1b HGB). Der festgestellte JA, der Lagebericht und der Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers (oder der Vermerk über dessen Versagung) sind spätestens vor Ablauf des 12. Monats nach Geschäftsjahresende einzureichen, in Gesellschaften, in denen das Geschäftsjahr dem Kalenderjahr entspricht, also im Dezember des nachfolgenden Geschäftsjahres (§ 325 Abs. 1a Satz 1 HGB); s. schon Rn 19. 30 S. dazu Beschlussvorschlag und Bericht des Rechtsausschusses zum BilRUG, BTDrucks 18/5256, S. 85; Voigt in Russ/Janssen/Götze, BilRUG, Abschnitt M Rn 8. 31 Begründung zum RegE BilRUG, BT-Drucks 18/4050, S. 67 f; Beschlussvorschlag und Bericht des Rechtsausschusses zum BilRUG, BT-Drucks 18/5256, S. 85; Rimmelspacher/ Meyer DB 2015, Beilage Nr. 5, S. 23, 29 f.

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Anh zu § 42a | Publizität Für die Wahrung der Frist ist der Zeitpunkt der Übermittlung der Unterlagen maßgeblich (§ 325 Abs. 4 Satz 2 HGB). Ein bis zum Ablauf der Jahresfrist noch nicht vorliegender Prüfungsbericht des Aufsichtsrats/Beirats ist unverzüglich nach seinem Vorliegen offenzulegen (§ 325 Abs. 1a Satz 2 HGB); ebenso ist ein noch nicht gefasster Beschluss der Gesellschafter über die Ergebnisverwendung nach seinem Vorliegen offenzulegen (§ 325 Abs. 1b Satz 2 HGB; s. Rn 19). Bei der (fristwahrenden) Offenlegung von JA, Lagebericht und Bestätigungsvermerk ist auf die noch ausstehende Veröffentlichung der anderen Unterlagen hinzuweisen (§ 328 Abs. 1a Satz 3 HGB). 32 Sollten die Gesellschafter bei der Abschlussfeststellung von der Beschlussvorlage

der Geschäftsführer zum JA oder Lagebericht abweichen, so sind diese geänderten Unterlagen in einer Nachtragsprüfung nach § 316 Abs. 3 HGB (dazu Vor § 41 Rn 76 ff) erneut zu prüfen. Erst danach können die Gesellschafter den geänderten Abschluss etc feststellen (§ 316 Abs. 1 Satz 2 HGB) und über die Ergebnisverwendung beschließen. Vor der Feststellung kann ein Abschluss nicht fristwahrend eingereicht werden (s. schon Rn 19). – Sollten JA oder Lagebericht nach Feststellung und Offenlegung geändert werden, so ist auch die Änderung nach Maßgabe von § 325 Abs. 1 HGB offenzulegen (§ 325 Abs. 1b Satz 1 HGB).

5. Veröffentlichung in großen Gesellschaften 33 a) Gegenstand der Offenlegung: Große Gesellschaften nach § 267 Abs. 3 HGB

(Vor § 41 Rn 37, 38 und 44) haben den gesamten JA (Bilanz, GuV, Anhang) sowie den Lagebericht (ggf einschließlich der nichtfinanziellen Erklärung, s. Vor § 41 Rn 27 sowie des Zielgrößenberichts zur Frauenquote, s. Rn 29 sowie Vor § 41 Rn 43) zusammen mit dem Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers oder mit dem Vermerk über seine Versagung der das Unternehmensregister führenden Stelle zu übermitteln; außerdem ist in Gesellschaften mit einem Aufsichtsrat/Beirat dessen Prüfungsbericht hinzuzufügen (§ 325 Abs. 1 Satz 1 HGB). Sofern man auch für die GmbH – wie hier (anders aber die hM; s. § 42a Rn 6) – eine ex lege bestehende Pflicht der Geschäftsführer bejaht, einen Vorschlag zur Ergebnisverwendung zu unterbreiten, ist dieser schon in den Anhang aufzunehmen (§ 285 Nr. 34 HGB idFd BilRUG; s. Rn 19 und 29). Ergibt sich aus dem JA nicht auch schon die Verwendung des Ergebnisses, ist der Beschluss über die Ergebnisverwendung ebenfalls offenzulegen (§ 325 Abs. 1b Satz 2 HGB; s. Rn 29). Dabei sind den großen Gesellschaften keinerlei Erleichterungen gewährt; ihre externe Publizität entspricht nach Inhalt und Umfang ohne jedes Gefälle der internen (zur Unterscheidung Rn 8 f). Kapitalmarktorientierte Gesellschaften, die als Inlandsemittent iSd § 2 Abs. 14 WpHG Wertpapiere (§ 2 Abs. 1 WpHG) begeben und keine Kapitalgesellschaften iSd § 327a HGB sind, haben auch die Erklärung nach § 264 Abs. 2 Satz 3 HGB (sog „Bilanzeid“; dazu § 42 Rn 24) nach § 325 HGB offenzulegen32. Unterliegt die GmbH der Pflicht 32 BeckOGKBilanzR/Drinhausen § 325 HGB Rn 22, 34 ff (Stand 1.12.2021).

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zur nichtfinanziellen Berichterstattung (CSR-Reporting; vgl Vor § 41 Rn 27) und hat sie (statt einer nichtfinanziellen Erklärung als Teil des Lageberichts) einen gesonderten nichtfinanziellen Bericht erstellt, so kann sie diesen mit dem Lagebericht nach § 325 HGB offenlegen lassen (vgl § 289b Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. a HGB); sie muss ihn entweder auf diese Weise oder durch Veröffentlichung auf ihrer Internetseite (§ 289b Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b HGB) öffentlich zugänglich machen. Soweit die Gesellschaft ihre nichtfinanzielle Erklärung bzw. ihren gesonderten nichtfinanziellen Bericht freiwillig (durch Dritte) inhaltlich überprüfen lässt, ist die Beurteilung des Prüfungsergebnisses in gleicher Weise wie die Erklärung bzw der Bericht öffentlich zugänglich zu machen, dies freilich erst für nach dem 31.12.2018 beginnende Geschäftsjahre (§ 289b Abs. 4 HGB). b) Verfahren: Die Geschäftsführer (Rn 14) haben die Unterlagen zur Rech- 34 nungslegung nach Rn 34 gemäß näherer Bestimmung des § 328 HGB der das Unternehmensregister führenden Stelle zu übermitteln; es gelten die Darlegungen oben Rn 31 f gleichfalls für große Gesellschaften. Wiederum sind der festgestellte JA, der Lagebericht und der Bestätigungsver- 35 merk des Abschlussprüfers (oder der Vermerk über dessen Versagung) spätestens vor Ablauf des 12. Monats nach Geschäftsjahresende zu übermitteln (§ 325 Abs. 1a Satz 1 HGB). Bei einer kapitalmarktorientierten Gesellschaft (§ 264d HGB) ist diese 12-Monats-Frist jedoch nach wie vor auf höchstens vier Monate verkürzt: § 325 Abs. 4 Satz 1 HGB. Eine solche Gesellschaft gilt stets als große iSv § 267 Abs. 3 HGB (vgl § 267 Abs. 3 Satz 2 HGB). Begibt die Gesellschaft ausschließlich zum Handel an einem organisierten Markt zugelassene Schuldtitel iSd § 2 Abs. 1 Nr. 3 WpHG mit einer Mindeststückelung von 50.000 € oder dem am Ausgabebetrag entsprechenden Gegenwert einer anderen Währung, ist auf sie die Fristverkürzung nach § 325 Abs. 4 Satz 1 HGB indes nicht anwendbar: § 327a HGB; hier bleibt es also bei der 12-Monats-Höchstfrist nach § 325 Abs. 1a Satz 1 HGB. Für die Wahrung der jeweils geltenden Frist ist der Zeitpunkt der Übermittlung der Unterlagen maßgeblich (§ 325 Abs. 4 Satz 2 HGB).

6. IFRS-Einzelabschluss Für die Zwecke der Offenlegung nach § 325 Abs. 1 HGB (und nur dafür) kann 36 bei großen Kapitalgesellschaften nach § 325 Abs. 2a Satz 1 HGB an die Stelle des HGB-JA ein Einzelabschluss nach den übernommenen IFRS (s. § 42a Rn 50 ff) treten, sofern die Vorgaben aus § 325 Abs. 2a und Abs. 2b HGB befolgt worden sind: näher zu diesen Voraussetzungen schon § 42a Rn 51 f. Diese Option stand schon ursprünglich (§ 325 Abs. 2a HGB idFd BilReG; dazu Vor § 41 Rn 13) nur großen Kapitalgesellschaften offen, weil in der Bezugsnorm des früheren § 325 Abs. 2 HGB seinerzeit nur die BAnz-Publizität für große Gesellschaften geregelt war (vgl 18. Aufl, Rn 26). Die Neufassung von § 325 Abs. 2a/2b HGB im Rahmen des EHUG (s. Vor § 41 Rn 17) knüpfte für die Befreiungswirkung nach wie vor an die Bekanntmachungspflicht nach § 325 Abs. 2 Kleindiek

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Anh zu § 42a | Publizität HGB aF an, wo seither aber die für alle Kapitalgesellschaften geltende Pflicht zur Bekanntmachung des JA im BAnz normiert war. Daraus wurde verbreitet geschlossen, die Option aus § 325 Abs. 2a/2b HGB stünde jetzt allen Kapitalgesellschaften (selbst kleinen Gesellschaften) zur Verfügung. Das war freilich eine Fehlinterpretation (näher dazu 20. Aufl, Rn 36), der der Gesetzgeber des DiRUG (Rn 6) inzwischen den Boden entzogen hat: § 325 Abs. 2a Satz 1 HGB idFd DiRUG formuliert explizit, dass die dortige Regelung nur „bei großen Kapitalgesellschaften (§ 267 Absatz 3)“ Anwendung findet33.

7. Veröffentlichung der Konzernrechnungslegung (§ 325 Abs. 3 und 3a HGB) 37 Für die Veröffentlichung des Konzernabschlusses (mit seinen Bestandteilen nach

Maßgabe von § 297 Abs. 1 HGB; s. Vor § 41 Rn 46) sowie des Konzernlageberichts (§ 315 HGB) finden die gesetzlichen Vorgaben in § 325 Abs. 1–2 und Abs. 4 Satz 1 HGB entsprechende Anwendung: § 325 Abs. 3 HGB. Gegenstand der Offenlegung ist also der gebilligte Konzernabschluss mit Konzernlagebericht und Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers (bzw Vermerk über dessen Versagung) sowie in Gesellschaften mit Aufsichtsrat/Beirat der Bericht des Aufsichtsrats/Beirats über den Konzernabschluss und -lagebericht (s. dazu auch § 42a Rn 49). Die Geschäftsführer des Mutterunternehmens haben die Unterlagen zur Konzernrechnungslegung gemäß näherer Bestimmung des § 328 HGB der das Unternehmensregister führenden Stelle elektronisch zur Einstellung in das Unternehmensregister zu übermitteln; für das Verfahren der Veröffentlichung kann auf die Darlegungen in Rn 31 verwiesen werden; in kapitalmarktorientierten Mutterunternehmen ist die 12-Monats-Frist nach § 325 Abs. 1a Satz 1 HGB auch für die Veröffentlichung der Konzernrechnungslegung auf höchstens vier Monate verkürzt: § 325 Abs. 3 HGB iVm § 325 Abs. 4 Satz 1, § 327a HGB (vgl Rn 35).

38 Billigen die Gesellschafter den Konzernabschluss in einer gegenüber der Vorlage

abgeänderten Fassung (s. § 42a Rn 48), so sind die Änderungen einschließlich des Berichts über die Nachtragsprüfung (§ 316 Abs. 3 HGB) zu übermitteln (§ 325 Abs. 3, Abs. 1b Satz 1 HGB).

39 Sollte die Gesellschaft von der Möglichkeit Gebrauch gemacht haben, Jahres-

und Konzernanhang und (oder) Lagebericht und Konzernlagebericht nach § 298 Abs. 2, § 315 Abs. 3 HGB zusammenzufassen, so müssen JA und Konzernabschluss bzw Lagebericht und Konzernlagebericht gemeinsam offengelegt werden: § 298 Abs. 2 Satz 2, § 315 Abs. 3 HGB. Ist das Mutterunternehmen kleine oder mittelgroße Gesellschaft, bleiben ihr hinsichtlich ihres JA und Lageberichts allerdings die größenabhängigen Erleichterungen aus §§ 326, 327 HGB erhalten34. Bei der gemeinsamen Offenlegung von Konzernabschluss und JA des Mutter-

33 S. dazu Begründung RegE DiRUG, BT-Drucks 19/28177, S. 101. 34 A/D/S § 325 HGB Rn 125.

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unternehmens können die Vermerke des Abschlussprüfers (§ 322 HGB) zu beiden Abschlüssen zusammengefasst werden: § 325 Abs. 3a HGB. Entsprechendes gilt, wenn statt des JA des Mutterunternehmens ein IFRS-Einzelabschluss (§ 325 Abs. 2a/2b HGB; dazu Rn 36) bekannt gemacht wird. Unterliegt die Gesellschaft der Pflicht zur nichtfinanziellen Konzernberichterstattung (CSR-Reporting; vgl Vor § 41 Rn 27 und 46) und hat sie (statt einer nichtfinanziellen Konzernerklärung als Teil des Konzernlageberichts) einen gesonderten nichtfinanziellen Konzernbericht erstellt, so kann sie diesen mit dem Konzernlagebericht nach § 325 HGB offenlegen (vgl § 315b Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. a HGB). Das in Rn 33 Ausgeführte gilt, auch was die Offenlegung des Ergebnisses einer freiwilligen Prüfung betrifft (dazu § 315b Abs. 4 HGB), entsprechend.

Ist das Mutterunternehmen (was im Einzelfall vorkommen mag) eine Kleinst- 40 kapitalgesellschaft, die für die Offenlegung des Einzelabschlusses die Hinterlegungsoption aus § 326 Abs. 2 HGB nutzt (Rn 26), so bleibt die Verpflichtung zur Offenlegung der Konzernrechnungslegung nach dem in Rn 37 Gesagten unberührt. Denn mit der Hinterlegung können nur die sich aus § 325 Abs. 1–1b HGB ergebenden Pflichten erfüllt werden, nicht auch die aus § 325 Abs. 3 HGB35.

8. Prüfungspflicht der das Unternehmensregister führenden Stelle (§ 329 HGB) a) Vollzähligkeitsprüfung und Prüfung der Fristeinhaltung: Die das Unter- 41 nehmensregister führende Stelle (Rn 12) hat nunmehr die Prüfungs- und Unterrichtungspflicht nach § 329 HGB, die vor dem Systemwechsel im Zuge des DiRUG (s. Rn 6, 11 f) dem Betreiber des BAnz oblag. Die Prüfungspflicht ist eng begrenzt; sie erstreckt sich lediglich darauf, ob die zu übermittelnden Unterlagen fristgemäß (nach § 325 Abs. 1a/1b, 2 oder – in der kapitalmarktorientierten Gesellschaft – nach § 325 Abs. 4, § 327a HGB) und vollzählig (§ 325 Abs. 1–1b, Abs. 3 HGB) eingereicht worden sind: § 329 Abs. 1 Satz 1 HGB idFd DiRUG. Zur Erfüllung dieser Aufgabe darf die das Unternehmensregister führende Stelle die von den Landesjustizverwaltungen nach § 8b Abs. 3 Satz 2 HGB übermittelten Daten verwenden: § 329 Abs. 1 Satz 2 HGB idFd DiRUG. – Es besteht weder die Verpflichtung noch die Berechtigung, die Unterlagen zur Rechnungslegung materiell zu überprüfen36; insbesondere ist nicht zu prüfen, ob der JA offensichtlich nichtig ist37. Auch ist nicht zu prüfen, ob die Rechnungslegungsunterlagen den Vorgaben nach § 328 HGB (Übereinstimmung mit den für ihre Aufstellung maßgeblichen Vorschriften etc) genügen38; ggf ist aber Bußgeldtatbestand nach 35 S. dazu Begründung zum RegE BilRUG, BT-Drucks 18/4050, S. 78. 36 BeckBK/Grottel § 329 HGB Rn 6; K/W/Haller/Hütten/Löffelmann HbRL, § 329 HGB Rn 10 ff (Stand Dezember 2019); GroßkommHGB/Kersting 5. Aufl, § 329 HGB Rn 1 f. 37 S. (auf der Basis der früheren Prüfungskompetenz des Registergerichts) schon Begründung zum RegE BiRiLiG in Biener/Berneke BiRiLiG, S. 462 f. 38 BeckBK/Grottel § 329 HGB Rn 6.

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Anh zu § 42a | Publizität § 334 Abs. 1 Nr. 5 HGB erfüllt (s. auch Rn 49). Wird ein IFRS-Einzelabschluss zur Bekanntmachung mit befreiender Wirkung nach § 325 Abs. 2a HGB übermittelt (Rn 36), sind allein die formellen Voraussetzungen der Befreiungswirkung nach § 325 Abs. 2b HGB zu prüfen. 42 b) Unterrichtungspflicht: Falls eine Gesellschaft in Ausnutzung der Erleichte-

rungen aus § 326 HGB nicht sämtliche nach § 325 Abs. 1–1b HGB vorgegebenen Unterlagen zur Rechnungslegung einreicht, kann die das Unternehmensregister führende Stelle verlangen, dass ihr die Geschäftsführer innerhalb einer angemessenen Frist die Umsatzerlöse und die durchschnittliche Zahl der Arbeitnehmer mitteilen (§ 329 Abs. 2 Satz 1 HGB); auf diese Weise kann geprüft werden, ob die Gesellschaft ihre Pflichtunterlagen vollzählig eingereicht hat. Die entsprechenden Mitteilungendürfen nicht der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden39. Ebenso können Angaben zur Eigenschaft als Kapitalgesellschaft nach § 327a HGB verlangt werden, wenn eine kapitalmarktorientierte Gesellschaft die Rechnungslegungsunterlagen nicht in der Vier-Monats-Höchstfrist nach § 325 Abs. 4 HGB eingereicht hat. Die das Unternehmensregister führende Stelle kann jene Mitteilungen einfordern, wenn die Prüfung Anlass zu der Annahme gibt, dass die Erleichterungen zu Unrecht in Anspruch genommen wurden.

43 Die Prüfungspflicht aus § 329 HGB erstreckt sich nicht darauf, ob kleine oder

mittelgroße Gesellschaften die inhaltlichen Erleichterungen aus §§ 326, 327 HGB zutreffend wahrgenommen haben. Deshalb kann nicht von einer Gesellschaft, die Bilanz und Anhang in der verkürzten Form des § 327 HGB eingereicht hat, die Mitteilung der Umsatzerlöse und Arbeitnehmerzahlen verlangt werden. Denn eine solche Verkürzung lässt die Vollzähligkeit der Unterlagen unberührt. Die Mitteilungspflicht aus § 329 Abs. 2 HGB dient allein der Prüfung von Vollzähligkeit bzw Fristeinhaltung nach § 329 Abs. 1 Satz 1 HGB40.

44 c) Folgen: Teilt die Gesellschaft die verlangten Angaben nicht innerhalb an-

gemessener Frist mit, gelten die größenabhängigen Erleichterungen als zu Unrecht in Anspruch genommen (§ 329 Abs. 2 Satz 2 HGB), die Rechnungslegungsunterlagen also als nicht fristgerecht oder nicht vollzählig eingereicht41. Eine Gesellschaft, die nur JA und Anhang eingereicht hat, kann sich nicht mehr darauf berufen, als kleine Gesellschaft von der Offenlegung der GuV befreit zu sein. Diese gesetzliche Fiktion lässt die materiellen Voraussetzungen der Rechnungslegungspflicht aber unberührt42; die Gesellschaft hat einen Bestätigungsvermerk etc zum JA nach wie vor nur dann vorzulegen, wenn sie wegen ihrer Größe nach § 316 Abs. 1 HGB prüfungspflichtig ist, einen Prüfungsbericht des Aufsichtsrats/ Beirats nur dann, wenn bei ihr ein solches Gesellschaftsorgan eingerichtet ist.

39 S. schon Begründung zum RegE BiRiLiG in Biener/Berneke BiRiLiG, S. 463. 40 Ebenso für das frühere Recht 16. Aufl, Rn 34; B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 41 Rn 215; wie hier etwa BeckBK/Grottel § 329 HGB Rn 6; GroßkommHGB/Kersting 5. Aufl, § 329 HGB Rn 11. 41 Vgl OLG Köln GmbHR 2016, 1311. 42 MünchKommHGB/Fehrenbacher § 329 HGB Rn 16.

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Ergibt die Prüfung, dass die offenzulegenden Unterlagen nicht, nicht vollständig 45 oder nicht fristgerecht übermittelt wurden, teilt die das Unternehmensregister führende Stelle dies der nach § 335 HGB zuständigen Behörde (Bundesamt für Justiz) mit (§ 329 Abs. 4 HGB), die von Amts wegen ein Ordnungsgeldverfahren durchführt (näher sogleich Rn 47 ff).

9. Sanktionen bei Verstoß gegen die Publizitätspflicht a) Ein vorsätzlicher Verstoß der Geschäftsführer gegen § 328 HGB (Form und 46 Inhalt bei Offenlegung usw) erfüllt ggf den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit nach § 334 Abs. 1 Nr. 5 HGB und kann mit einer Geldbuße bis 50 000 Euro geahndet werden (§ 334 Abs. 3 HGB; Anwendung auf den Kapitalgesellschaften gleichgestellte Personenhandelsgesellschaften nach § 335b HGB).

b) Bei Verletzung der gesetzlichen Pflichten zur Offenlegung des JA etc kommt es 47 zu einem Ordnungsgeldverfahren nach Maßgabe der §§ 335–335b HGB. § 335 HGB war im Zuge des EHUG (Rn 5) ebenfalls erheblich geändert worden43 (zum früheren Recht s. zusammenfassend 18. Aufl, Rn 35 f; zu den rechtstatsächlichen Auswirkungen der EHUG-Reform s. schon Rn 2). Im Zuge des HGB-ÄnderungsG vom 4.10.2013 (Rn 5) wurde die Vorschrift – im Anschluss an vorbereitende Erörterungen im BT-Rechtsausschuss aus Anlass des MicroBilG (Rn 5)44 – erneut novelliert und in die beiden Bestimmungen der §§ 335, 335a HGB „aufgespalten“45; die novellierten Bestimmungen fanden erstmals Anwendung auf Jahres- und Konzernabschlüsse, die sich auf einen nach dem 30.12.2012 liegenden Abschlussstichtag beziehen (Art. 70 Abs. 3 Satz 1 iVm Abs. 1 EGHGB). Die aktuelle Rechtslage stellt sich wie folgt dar: Vom zuständigen Bundesamt für Justiz (BfJ) mit Sitz in Bonn wird von Amts 48 wegen ein Ordnungsgeldverfahren (§ 335 HGB) gegen die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs einer GmbH – selbstverständlich einschließlich einer UG (haftungsbeschränkt)46 – gemäß § 335 Abs. 1 Satz 1 HGB (bei Verstoß gegen Offenlegungspflicht einer inländischen Zweigniederlassung iSv § 325a HGB: gegen die ständigen Vertreter nach § 13e Abs. 2 Satz 4 Nr. 3 HGB) oder alternativ47 (nicht kumulativ48) gegen die Gesellschaft selbst (§ 335 Abs. 1 Satz 2 43 Dazu einführend Schlauß DB 2007, 2191; monographisch Kießling S. 193 ff. 44 S. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum RegE MicroBilG, BTDrucks 17/11702. 45 Dazu etwa Schülke NZG 2013, 1375 ff; Stützel DB 2013, 2345 ff. 46 S. zu dieser OLG Köln GmbHR 2016, 61. 47 So ausdrücklich die Begründung zur Beschlussempfehlung des BT-Rechtsausschusses zum EHUG, BT-Drucks 16/2781, S. 82 („Verhängung des Ordnungsgeldes alternativ auch gegen die Kapitalgesellschaften selbst“). 48 Ebenso OLG Köln GmbHR 2016, 1202, 1203 ff; Müller-Helle in Christ/Müller-Helle S. 175; Wenzel BB 2008, 769, 770; aA (für Möglichkeit kumulativer Festsetzung des Ordnungsgeldes gegen Gesellschaft und Organmitglieder) noch Schlauß DB 2007, 2191, 2194.

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Anh zu § 42a | Publizität HGB49) eingeleitet, wenn die gesetzlichen Publizitätspflichten verletzt werden; auf die den Kapitalgesellschaften gleichgestellten Personenhandelsgesellschaften iSv § 264a HGB finden §§ 335, 335a HGB ebenfalls Anwendung (§ 335b HGB). Hinsichtlich der Entscheidung, ob das Ordnungsgeldverfahren gegen die Mitglieder des Vertretungsorgans oder gegen die Gesellschaft selbst geführt wird, hat das BfJ ein Auswahlermessen; das OLG Köln meint allerdings, dieses Ermessen werde aus Gründen der Verhältnismäßigkeit regelmäßig zu Gunsten der vorrangigen Inanspruchnahme nur der Gesellschaft auszuüben sein50. Bei mehreren Geschäftsführern der GmbH bzw UG (haftungsbeschränkt) ist das Ordnungsgeldverfahren, wenn es gegen die Geschäftsführer (vertretungsberechtigtes Organ) geführt wird, regelmäßig gegen alle Geschäftsführer einzuleiten. Zum Übergang von der zunächst in Anspruch genommenen Gesellschaft auf die Mitglieder ihres Vertretungsorgans (oder umgekehrt) s. Rn 52. 49 Die Festsetzung des Ordnungsgeldes nach § 335 HGB knüpft an die schuldhaf-

te51 Nichtbefolgung der Offenlegungspflichten aus §§ 325, 325a HGB an, also an die nicht fristgemäße oder nicht vollzählige Offenlegung der Rechnungslegungsunterlagen (Übermittlung an die das Unternehmensregister führende Stelle; dazu Rn 12 ff)52. Auch bei der Einschaltung eines externen Dritten (zB Dienstleistungsunternehmen, Steuerberater) geht es im Ordnungsgeldverfahren immer um das (Überwachungs-)Verschulden eines Organwalters der Gesellschaft, das dieser entsprechend § 31 BGB zuzurechnen ist, nicht um die Zurechnung von Drittverschulden über § 278 BGB53. Das Ordnungsgeldverfahren ist selbst dann einzuleiten, wenn eine der Offenlegung vorausgehende Pflicht noch nicht erfüllt, etwa der JA etc bis zum Ablauf der maßgeblichen Frist noch nicht festgestellt, möglicherweise noch gar nicht aufgestellt oder etwa (in mittelgroßen und großen Gesellschaften) der Prüfauftrag noch nicht erteilt wurde; das wird in § 335 Abs. 1 Satz 3 HGB ausdrücklich klargestellt. Vor Stellung des Insol49 Die Regelung soll Zustellproblemen Rechnung tragen; ihre Verfassungsmäßigkeit bezweifelt Grashoff DB 2006, 2641, 2642 (Verstoß gegen Übermaßverbot). 50 So OLG Köln GmbHR 2016, 1202, 1205 (zweifelhaft). 51 Hierzu sowie zur sekundären Darlegungslast der offenlegungspflichtigen Gesellschaft etwa LG Bonn GmbHR 2008, 593, 595 f; LG Bonn DStR 2011, 780, 781; LG Bonn DStR 2017, 1444; nähere Hinweise auf die Spruchpraxis des LG Bonn bei Kaufmann/ Kurpat MDR 2014, 1, 3 f; ferner Schlauß DB 2010, 153, 155 f; Stützel DB 2013, 2345, 2348 f. Bestätigend zum Verschuldenserfordernis sowie zur sekundären Darlegungslast OLG Köln GmbHR 2016, 63, 65; OLG Köln GmbHR 2015, 1219, 1220; OLG Köln GmbHR 2016, 1042, 1044; s. aber auch OLG Köln GmbHR 2015, 860, 861 f; OLG Köln GmbHR 2016, 367, 368 f zu den Folgen nach § 335 Abs. 5 Satz 9 HGB, wenn Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht beantragt wurde oder der Wiedereinsetzungsantrag bestandskräftig abgelehnt worden ist (Rn 53). 52 S. dazu auch LG Bonn NZG 2008, 517: kein Ordnungsgeld bei bloßer Schlechterfüllung (statt Nichterfüllung) der Offenlegungspflicht. 53 GroßkommHGB/Dannecker/Kern 5. Aufl, § 335 Rn 30; vgl auch LG Bonn DStR 2017, 1444; anders noch LG Bonn DStR 2009, 451 (Zurechnung des Verschuldens eines Steuerberaters über § 278 BGB).

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venzantrags lassen auch fehlende finanzielle Mittel der Gesellschaft das Verschulden nicht entfallen54. Sind die zum Unternehmensregister übermittelten Unterlagen unvollzählig, etwa weil der Anhang zum JA nicht publiziert wird oder eine objektiv mittelgroße Gesellschaft ihre GuV nicht offenlegt, wird die gesetzliche Publizitätspflicht nicht vollständig befolgt. Anders liegt es bei der fristgemäßen Offenlegung zwar vollzähliger, aber inhaltlich mangelhafter Rechnungslegungsunterlagen; hier ist ggf der Tatbestand einer bußgeldbewehrten Ordnungswidrigkeit nach § 334 Abs. 1 Nr. 5 HGB (Rn 46) verwirklicht55. Das LG Bonn (Beschwerdegericht gegen Ordnungsgeldfestsetzungen durch das BfJ; s. Rn 54) hat freilich Nichtbefolgung einer Offenlegungspflicht iSd § 335 Abs. 1 HGB aF (vor dem Inkrafttreten des BilRUG) selbst für den Fall verneint, in dem die vorgelegte Bilanz (einer offenbar werbend tätigen Gesellschaft) keine einzige Ziffer außer Null enthielt („Nullbilanz“)56. Tatsächlich liegt dann aber eine nur in den äußeren Bilanzrahmen gekleidete „Nichtbilanz“ vor. Jene Entscheidung des LG Bonn hatte in der Kommentar- und Aufsatzliteratur, anders als behauptet, denn auch keineswegs „einhellig Zustimmung“ gefunden57: s. in diesem Kommentar schon 19. Aufl, Rn 49. Es muss auch nicht erst die Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung über die Feststellung der Nichtigkeit des auf eine „Nullbilanz“ gründenden Jahresabschlusses abgewartet werden58, um erkennen zu können, dass es sich tatsächlich um einen „Nicht-Abschluss“ handelt, mit dem die Offenlegungspflicht (selbstverständlich!) nicht erfüllt werden kann (s. zu solchen und anderen „Vermeidungsstrategien“ noch Rn 61 ff). Hat eine Gesellschaft pflichtwidrig keinen Aufsichtsrat gebildet und wird deshalb auch kein (nach § 325 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB offenzulegender) Aufsichtsratsbericht publiziert, darf wegen dieses Versäumnisses (da die Vorlage des Berichts nicht nachholbar ist) freilich kein Ordnungsgeld verhängt werden59. Die Höhe des (ggf wiederholt, s. sogleich Rn 51) festzusetzenden Ordnungsgel- 50 des beträgt nach § 335 Abs. 1 Satz 4 HGB mindestens 2.500 Euro und höchstens 25.000 Euro (wobei für kapitalmarktorientierte Gesellschaften allerdings deutlich höhere Höchstgrenzen gelten: § 335 Abs. 1a und 1b HGB), jedoch kommt es ggf zur Herabsetzung nach § 325 Abs. 4 Satz 2 HGB (Rn 52). Das (automatisierte) Verfahren zu seiner Festsetzung wird durch die Mitteilung der das Unternehmensregister führenden Stelle (Rn 12) über die Verletzung der Publizitätspflicht (§ 329 Abs. 4 HGB, s. Rn 45) ausgelöst und gestaltet sich (als Justiz54 OLG Köln GmbHR 2016, 1042, 1044. 55 S. BayObLG GmbHR 2000, 1103 zum früheren Recht. 56 LG Bonn GmbHR 2013, 986; OLG Köln GmbHR 2016, 1042, 1044 hat diesen Gedanken zwar aufgegriffen, dort freilich im Zusammenhang mit der (fortbestehenden) Offenlegungspflicht einer vermögenslosen und seit vielen Jahren „stillgelegten“, jedoch nicht im HReg gelöschten Gesellschaft. 57 So aber Merkt/Osbahr DB 2018, 1477, 1478. 58 Das aber meinen Merkt/Osbahr DB 2018, 1477, 1480; gegen sie zutreffend B. Schneider DB 2018, 2946, 2947 f. 59 BVerfG GmbHR 2014, 366 (für nach dem DrittelbG mitbestimmungspflichtige GmbH); Manthey/Hinrichs/Hörtz NZG 2013, 1370 ff.

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Anh zu § 42a | Publizität verwaltungsverfahren) nach § 335 Abs. 2–7 HGB mit den dort in Bezug genommenen Vorschriften zum FamFG-Verfahren: §§ 15–19, § 40 Abs. 1, § 388 Abs. 1, § 389 Abs. 3, § 390 Abs. 2–6 FamFG und zum Verwaltungsverfahren, die (freilich nur nach Maßgabe der Abs. 2a–7 des § 335 HGB: so Abs. 2 Satz 1 aE) entsprechend anzuwenden sind60. Zur Vertretung der Verfahrensbeteiligten sind auch WP und vBP, Steuerberater, Steuerbevollmächtigte etc befugt (§ 335 Abs. 2 Satz 3 HGB). 51 Den Geschäftsführern (alternativ der Gesellschaft; vgl Rn 48) ist unter Andro-

hung eines Ordnungsgeldes in bestimmter Höhe aufzugeben, innerhalb einer Frist von sechs Wochen ihrer Offenlegungspflicht nachzukommen61 oder die Unterlassung mittels Einspruchs gegen die Verfügung zu rechtfertigen (§ 335 Abs. 3 Satz 1 HGB). Mit der Androhung des Ordnungsgeldes sind zugleich die Kosten des Verfahrens (gegenwärtig62: 100 Euro pro Person, gegen die das Verfahren durchgeführt wird, zzgl Zustellkosten) aufzuerlegen (§ 335 Abs. 3 Satz 2 HGB). Ggf fordert das BfJ auch dazu auf, Angaben mitzuteilen, die eine größenspezifische Einstufung der Gesellschaft ermöglichen (s. näher § 335 Abs. 6 HGB).

52 Wenn nicht spätestens sechs Wochen nach dem Zugang der Androhung der ge-

setzlichen Verpflichtung entsprochen oder die Unterlassung mittels Einspruchs gerechtfertigt wird, ist nach § 335 Abs. 4 Satz 1 HGB das Ordnungsgeld festzusetzen; zugleich ist die frühere Verfügung unter Androhung eines erneuten (typischerweise höheren63) Ordnungsgeldes zu wiederholen – und zwar ggf so lange, bis die Offenlegungspflicht erfüllt wird. Das Ordnungsgeld kann nur gegenüber den Beteiligten festgesetzt werden, denen die Festsetzung zuvor angedroht worden ist64; zum Auswahlermessen des BfJ s. Rn 48. Wenn sich im Verlauf des Verfahrens ein weiteres Vorgehen gegen die zunächst in Anspruch genommene Gesellschaft (zB weil diese hartnäckig untätig bleibt) als untunlich erweist, wird ein Übergang („Umswitchen“65) auf die Mitglieder des Vertretungsorgans freilich als zulässig angesehen (ebenso in umgekehrter Richtung), sofern dies transparent gemacht wird: Die letzte Androhungsverfügung gegen den zuerst in Anspruch genommenen Adressaten ist aufzuheben und sodann eine Androhungsverfügung gegen den neuen Adressaten zu erlassen; bestandskräftige Ordnungsgelder bleiben vollstreckbar66.

60 Dazu schon Schulte-Bunert/Weinreich/Rausch FamFG, 5. Aufl 2016, Anh zu §§ 388–392 FamFG (Das Verfahren nach § 335 HGB). 61 S. zur Praxis des BfJ die Hinweise unter www.bundesjustizamt.de. 62 Kostenverzeichnis Anlage zu § 4 Abs. 1 JVKostG, Gebührentatbestand Nr. 1210. 63 S. zur Praxis des BfJ (idR 2.500 Euro für das erste, 5.000 Euro für das zweite Ordnungsgeld und weiter in Schritten um je 2.500 Euro) OLG Köln GmbHR 2016, 367, 370 und OLG Köln GmbHR 2016, 885, 887 („bedenkenfrei“). Die Zulässigkeit einer maßvollen Erhöhung dieser Beträge bei „Wiederholungstätern“ bejaht OLG Köln GmbHR 2016, 1046, 1047 f; kritisch Kuntze-Kaufhold GmbHR 2017, 623, 625. 64 LG Bonn NZG 2013, 1347. 65 Begriffswahl in OLG Köln GmbHR 2016, 1202, 1206 (rechte Spalte). 66 Zum Ganzen OLG Köln GmbHR 2016, 1202, 1206.

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Wird nach Androhung des Ordnungsgeldes die Offenlegungspflicht vor Ablauf der Sechs-Wochen-Frist erfüllt, sind lediglich die Verfahrenskosten zu zahlen. Wird die Offenlegungspflicht erst nach Ablauf der Sechs-Wochen-Frist erfüllt, wird gleichwohl ein Ordnungsgeld gegen den (die) Adressaten der Androhungsverfügung festgesetzt67; der Betrag des Ordnungsgeldes ist aber nach Maßgabe von § 335 Abs. 4 Satz 2 und 3 HGB herabzusetzen: (1) für Kleinstkapitalgesellschaften, die einen Hinterlegungsauftrag nach § 326 Abs. 2 HGB erteilt haben (und nur dann68), auf 500 Euro; (2) für kleine Kapitalgesellschaften auf 1.000 Euro; (3) auf 2.500 Euro, wenn ein höheres Ordnungsgeld angedroht worden ist und die Voraussetzungen nach (1) und (2) nicht vorliegen; (4) jeweils auf einen geringeren Betrag, wenn die Sechs-Wochen-Frist nur geringfügig überschritten worden ist69. Nach § 335 Abs. 4 Satz 3 HGB sind bei der Herabsetzung nur Umstände zu berücksichtigen, die vor der Entscheidung des BfJ eingetreten sind; die Herabsetzung des (angedrohten) Ordnungsgeldes ist deshalb nur bei Erfüllung der Offenlegungspflicht (zwar nach Fristablauf, aber) vor der Ordnungsgeldfestsetzung möglich70. Der Einspruch gegen die Androhung des Ordnungsgeldes und gegen die Ent- 53 scheidung über die Kosten hat keine aufschiebende Wirkung (§ 335 Abs. 3 Satz 4 HGB)71; im fristgerecht eingelegten Einspruch wird allerdings ein Hindernis für die Festsetzung des angedrohten Ordnungsgeldes gesehen72. Der Einspruch kann auf Einwendungen gegen die Kostenentscheidung beschränkt werden (§ 335 Abs. 3 Satz 3 HGB). Führt der Einspruch zu einer Einstellung des Verfahrens, ist zugleich auch die Kostenentscheidung nach 335 Abs. 3 Satz 2 HGB (Rn 51) aufzuheben (§ 335 Abs. 3 Satz 5 HGB); die außergerichtlichen Kosten des Betroffenen sind indes nicht erstattungsfähig73. Waren die Beteiligten unverschuldet gehindert, in der Sechs-Wochen-Frist (Rn 52) Einspruch einzulegen oder ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Offenlegung nachzukommen, hat ihnen das BfJ auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren; Einzelheiten gemäß § 335 Abs. 5 HGB74. Ist Wiedereinsetzung in den 67 BVerfG ZIP 2009, 2094 = GmbHR 2009, 1282; OLG Köln GmbHR 2015, 858; OLG Köln GmbHR 2016, 367, 368 und 370; OLG Köln GmbHR 2018, 1321, 1322; LG Bonn DStR 2011, 780, 782; LG Bonn GmbHR 2012, 803, 804; LG Bonn DStR 2014, 156, 157. 68 So OLG Köln GmbHR 2016, 937; anders (auch wenn statt Hinterlegung die Veröffentlichung im BAnz gewählt wurde) LG Bonn DStR 2017, 338 mit kritischer Anm Pöschke. 69 Das LG Bonn sieht eine Fristüberschreitung von maximal zwei Wochen als geringfügig an: LG Bonn DStR 2011, 780, 782; LG Bonn GmbHR 2012, 803, 804; LG Bonn GmbHR 2013, 986, 987 und ständig. 70 OLG Köln GmbHR 2015, 858, 859 f; OLG Köln GmbHR 2015, 860, 863; OLG Köln GmbHR 2016, 367, 370; OLG Köln GmbHR 2016, 885, 887 f; ebenso Begründung zum RegE, BR-Drucks 323/13, S. 12 und etwa Kaufmann/Kurpat MDR 2014, 1, 6; kritisch Kuntze-Kaufhold GmbHR 2015, 1177, 1180 ff; Stützel DB 2013, 2345, 2347. 71 Vgl Wenzel BB 2008, 769, 771 f. 72 OLG Köln GmbHR 2016, 1042, 1045 mwN. 73 Dazu LG Bonn GmbHR 2009, 96; Stollenwerk GmbHR 2009, R17. 74 Weiterführend Kaufmann/Kurpat MDR 2014, 1, 5 f; Schülke NZG 2013, 1375, 1377 ff; Stützel DB 2013, 2345, 2346 f.

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Anh zu § 42a | Publizität vorigen Stand nicht (auch nicht – wenn und soweit Verschuldensfragen aufgeworfen sind – stillschweigend mit der Beschwerde75) beantragt oder der Wiedereinsetzungsantrag bestandskräftig abgelehnt worden, können sich die Beteiligten mit der Beschwerde (Rn 54) nicht mehr darauf berufen, dass sie unverschuldet gehindert waren, in der Sechs-Wochen-Frist Einspruch einzulegen oder ihrer Offenlegungsverpflichtung nachzukommen (§ 335 Abs. 5 Satz 9 HGB)76. – Ein festgesetztes Ordnungsgeld wird nach der Justizbeitreibungsordnung vollstreckt77. 54 Die Festsetzung des Ordnungsgeldes oder die Verwerfung des Einspruchs oder

des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann nach Maßgabe von § 335a HGB mit der Beschwerde nach §§ 58 ff FamFG angegriffen werden, die von den Geschäftsführern78 nach § 335a Abs. 2 Satz 1 HGB binnen zwei Wochen einzulegen ist; über sie entscheidet das für den Sitz des BfJ zuständige Landgericht, also das LG Bonn (Kammern für Handelssachen; § 335a Abs. 2 Satz 1 und 4 HGB)79; zu weiteren Einzelheiten, auch zur Kostenentscheidung, s. § 335a Abs. 2 und 4 HGB.

55 Gegen die Beschwerdeentscheidung ist – seit dem HGB-Änderungsgesetz vom

4.10.2013 (s. Rn 5) und für nach dem 31.12.2013 eingeleitete Ordnungsgeldverfahren (Art. 70 Abs. 3 Satz 2 EGHGB) – die Rechtsbeschwerde nach §§ 70 ff FamFG statthaft, wenn das Landgericht sie (wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache oder zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung; § 70 Abs. 2 FamFG80) zugelassen hat (§ 335a Abs. 3 Satz 1 und 2 HGB); eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht statthaft, da vom Gesetzgeber nicht vorgesehen81. Über die Rechtsbeschwerde, die auch dem BfJ zusteht, entscheidet das OLG Köln (s. § 335a Abs. 3 Satz 3 und 4 HGB)82. Abgesehen vom BfJ müssen sich die Beteiligten vor dem OLG durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen (§ 335a Abs. 3 Satz 5 HGB). Zu weiteren Einzelheiten s. § 335a Abs. 3 Satz 6 iVm Abs. 2 Satz 6 und 8 HGB.

75 Hierzu OLG Köln GmbHR 2015, 1219, 1220; OLG Köln GmbHR 2016, 367, 369; OLG Köln GmbHR 2016, 1042, 1043 u. 1045. 76 Dazu instruktiv OLG Köln GmbHR 2015, 860, 861 ff; s. auch OLG Köln GmbHR 2016, 367, 368 f; OLG Köln GmbHR 2018, 1321, 1322. 77 OLG Köln GmbHR 2013, 94. Zur (möglichen) Insolvenzanfechtung getätigter Zahlungen auf die Ordnungsgeldfestsetzung s. den Fall BGH GmbHR 2021, 1041. 78 S. dazu LG Bonn NZG 2009, 1077: keine Befugnis der Gesellschafter zur Einlegung der Beschwerde bei Führungslosigkeit der Gesellschaft. 79 Zur Spruchpraxis des LG Bonn s. die Rechtsprechungsreporte von Kaufmann/Kurpat MDR 2014, 1; Stollenwerk/Kurpat BB 2009, 150; ferner Schlauß DB 2008, 2821 und DB 2010, 153, 154 ff. 80 Dazu etwa OLG Köln GmbHR 2015, 1086, 1087 f. 81 OLG Köln GmbHR 2015, 1088. 82 Zu dessen Entscheidungskompetenz über die Rechtsbeschwerde gegen einen Beschluss des LG Bonn im Verfahren nach §§ 335, 335a HGB, mit dem ein Ablehnungsgesuch gegen einen beteiligten Richter zurückgewiesen worden ist, s. OLG Köln GmbHR 2016, 888.

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Die Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (Rn 53) durch das Landgericht kann (da unanfechtbar; § 19 Abs. 2 FamFG) vom BfJ nicht angegriffen werden83.

c) Versuche von (anderen) Marktteilnehmern, Verstöße gegen die Publizitäts- 56 pflicht mit Instrumenten des Wettbewerbsrechts zu bekämpfen, hatten in der obergerichtlichen Rechtsprechung bislang keinen Erfolg: Die Bestimmung des § 325 HGB stelle keine Marktverhaltensregelung iSv § 3a UWG dar84. Wenn man (was freilich zweifelhaft ist) § 325 HGB den Charakter eines SchutzG zubilligen will85, droht den Geschäftsführern der Gesellschaft im Falle der Publizitätsverweigerung uU aber eine deliktische Schadensersatzhaftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 325 HGB; die Gesellschafter haften dann ggf als Mittäter oder Beteiligte (§ 830 BGB). Die Bundesregierung hatte auf ein solches zivilrechtliches Haftungsrisiko vorzeiten aufmerksam gemacht86.

10. Publizitätspflicht in Liquidation und Insolvenz a) Rechnungslegungs- und publizitätspflichtig ist auch eine Gesellschaft in der 57 Liquidation (dazu § 71 Rn 9 f); die (sanktionsbewehrte) Pflicht zur Offenlegung der Rechnungslegungsunterlagen, die bis zum Erlöschen der Gesellschaft fortbesteht, unterliegt den hier erläuterten allgemeinen Regeln87. b) Ebenfalls rechnungslegungspflichtig ist eine Gesellschaft in der Insolvenz 58 (§ 155 Abs. 1 Satz 1 InsO)88; in Bezug auf die Insolvenzmasse hat der Insolvenzverwalter die Offenlegungspflichten zu erfüllen, § 155 Abs. 1 Satz 2 InsO (Rn 15). Allerdings sieht § 335 Abs. 1 HGB nur ein Ordnungsgeld gegen die Mitglieder eines vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft (§ 335 Abs. 1 Satz 1 HGB) oder gegen die Gesellschaft selbst vor, für die jene Organmitglieder die Offenlegungspflichten zu erfüllen haben (§ 335 Abs. 1 Satz 2 HGB). Vertretungsberechtigtes Organ der GmbH sind aber auch in der Insolvenz die Geschäftsführer, nicht der Insolvenzverwalter; die Geschäftsführer in83 OLG Köln GmbHR 2016, 63. 84 OLG Köln GmbHR 2017, 983. 85 Dafür Fehrenbacher S. 457; ein subjektives Recht auf effektive staatliche Durchsetzung der Offenlegungspflichten bejaht BGH GmbHR 2006, 151, 152. 86 Mitteilung der Regierung der Bundesrepublik Deutschland an die EG-Kommission v. 30.7.1990, dokumentiert in Oelmaier/Lehwald Neue Rechnungslegungs-, Prüfungsund Publizitätspflichten für die GmbH nach dem Bilanzrichtliniengesetz, 1983 ff, Teil 6, Kap. 10.2, S. 1/3; eingehend zu diesem Haftungsrisiko Jansen S. 170 ff, dort S. 161 ff auch zu denkbaren sonstigen Haftungsgrundlagen; zusammenfassend Jansen DStR 1999, 1490, 1495 ff; den Zusammenhang zwischen Publizität und Haftungsbeschränkung betont auch Schnorr ZHR 170 (2006), 9, 26 f. 87 S. dazu etwa OLG Köln GmbHR 2016, 1042, 1044; LG Bonn GmbHR 2008, 593, 594 f; LG Bonn NZG 2010, 156, 157; LG Bonn GmbHR 2010, 986, 987; Kaufmann/Kurpart MDR 2014, 1, 2 mwN. 88 Näher hierzu etwa N/S/H/Kersting § 41 Rn 10 ff.

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Anh zu § 42a | Publizität des haben die Publizitätspflichten nicht mehr zu erfüllen, soweit dies nach § 155 Abs. 1 Satz 2 InsO (nämlich in Bezug auf die Insolvenzmasse) dem Verwalter obliegt. Hieraus wird verbreitet gefolgert, dass ein Ordnungsgeld – sofern es nicht um die Rechnungslegung in Bezug auf nicht beschlagnahmtes oder freigegebenes Vermögen geht – weder gegen die Gesellschaft in der Insolvenz noch gegen die Mitglieder des Vertretungsorgans oder den Insolvenzverwalter festgesetzt werden kann89. 59 Das LG Bonn hat sich dem angeschlossen90. Die Geschäftsführer der insolven-

ten Gesellschaft wurden jedoch als verpflichtet angesehen, einen Abschluss hinsichtlich etwaigen nicht vom Insolvenzbeschlag erfassten Vermögens offenzulegen; bei Verletzung dieser Pflicht sei ein Ordnungsgeldverfahren gegen sie oder die Gesellschaft einzuleiten; wenn es (wie im Regelfall) überhaupt keine insolvenzfreien Vermögensgegenstände der Gesellschaft gibt, wurde die Offenlegung einer sog „Nullbilanz“ verlangt91. Jedoch hat das LG Bonn die Festsetzung eines Ordnungsgeldes in einer späteren Entscheidung am mangelnden Verschulden hinsichtlich der Offenlegungssäumnis scheitern lassen92: Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens könne aufgrund des Insolvenzbeschlags auf rechtzeitig zurückgelegte Mittel zur Finanzierung von Rechnungslegung und Publizität ohnehin nicht mehr zugegriffen werden. Die Insolvenzgesellschaft treffe an der Unterlassung der Rechnungs- und Offenlegung deshalb kein Verschulden, zumal ihre Geschäftsführer nicht gehalten seien, die Kosten für die Erfüllung der Rechnungslegungs- und Publizitätspflichten aus ihrem Privatvermögen zu tragen. Dem ist das OLG Köln (für die Zeit ab Einleitung eines Insolvenzverfahrens; zur Rechtslage vor Stellung eines Eröffnungsantrags s. Rn 49) später gefolgt93: Könne eine insolvente Gesellschaft mangels finanzieller Mittel ihrer „Offenbarungspflicht über das freigegebene Vermögen“ nicht mehr nachkommen, sei ein Ordnungsgeldbeschluss (mangels Verschuldens) unzulässig; die Mitglieder des Vertretungsorgans der Insolvenzschuldnerin seien nicht verpflichtet, die Erfüllung der Offenlegungspflicht aus ihrem Privatvermögen zu finanzieren. – Diese Rechtsprechung hat im Ergebnis dazu geführt, dass Verstöße gegen Offenlegungspflichten in der Insolvenz nicht mit der Festsetzung von Ordnungsgeld nach §§ 335 ff HGB geahndet werden können; das BfJ führt bei bekannter Insolvenz-

89 KölnKommRLR/Altenhain § 335 HGB Rn 23 ff; Grashoff NZI 2008, 65, 69; Holzer ZVI 2007, 401, 404; Kübler/Prütting/Bork/Kübler § 155 InsO Rn 79 ff (Stand November 2016); Maus ZInsO 2008, 5, 9; Pink/Fluhme ZInsO 2008, 817, 822 f; Stollenwerk/Krieg GmbHR 2008, 575, 579; BeckOGKBilanzR/Waßmer § 335 HGB Rn 50 ff (Stand 15.10. 2021). 90 LG Bonn GmbHR 2009, 94; s. zuvor auch schon LG Bonn Musterbeschluss ZIP 2008, 1082 = GmbHR 2008, 593. 91 LG Bonn GmbHR 2009, 94, 95. 92 LG Bonn NZI 2009, 781. – S. zuvor schon das Hinweisschreiben des LG Bonn im Verfahren 38 T 42/08, dokumentiert in ZIP 2009, 1387 f, sowie LG Bonn ZIP 2009, 1242: kein Verschulden bei finanzieller Leistungsunfähigkeit der offenlegungspflichtigen (insolventen) Gesellschaft. 93 OLG Köln GmbHR 2016, 1042, 1044 f.

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eröffnung oder Abweisung des Eröffnungsantrags mangels Masse grundsätzlich keine Ordnungsgeldverfahren nach § 335 HGB durch94. Ein solches Ergebnis ist verfehlt; richtigerweise ist zu differenzieren95: Die 60 Festsetzung von Ordnungsgeld gegen den Insolvenzverwalter persönlich ist unzulässig, weil er nicht „Mitglied des vertretungsberechtigten Organs“ der Gesellschaft ist und eine Anwendung des § 335 Abs. 1 Satz 1 HGB zu seinen Lasten wegen des Sanktionscharakters des (repressiven) Ordnungsgeldes am Bestimmtheitsgebot und dem daraus abgeleiteten Analogieverbot (Art. 103 Abs. 2 GG)96 scheitern muss97. Der Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen die insolvente Gesellschaft selbst (im Wege einer normzweckbezogenen Auslegung von § 335 Abs. 1 Satz 2 HGB) können solche Überlegungen aber nicht mit derselben Überzeugungskraft entgegengehalten werden. Die Ordnungsgeldfestsetzung gegen die Kapitalgesellschaft wegen Verletzung von Offenlegungspflichten, deren Erfüllung in der Insolvenz dem Insolvenzverwalter obliegt, ist durch § 335 Abs. 1 Satz 2 HGB iVm § 155 InsO hinreichend legitimiert. Denn insoweit geht es nicht um eine Sanktion zu Lasten eines im Gesetz nicht genannten Ordnungsgeldadressaten. Es sind allein die insolvenzbedingten (und in § 155 Abs. 1 Satz 2 InsO gesetzlich normierten) Zuständigkeitsverschiebungen nachzuvollziehen, die das ordnungsgeldbewehrte Pflichtenprogramm sowie den Ordnungsgeldadressaten – beides gleichfalls gesetzlich bestimmt: § 335 Abs. 1 Satz 2 iVm § 325 HGB – unberührt lassen. Eine Gesellschaft in Insolvenz trotz fortbestehender gesetzlicher Publizitätspflicht (§ 155 Abs. 1 Satz 1 InsO) besser zu stellen als die werbend tätige Gesellschaft, ist sachwidrig. Damit würde zudem die (auch europarechtlich) gebotene effektive Sanktion von Publizitätspflichtverletzungen in einem wesentlichen Teilbereich, nämlich in allen insolventen Gesellschaften, praktisch beseitigt; die Aufsichtspflicht des Insolvenzgerichts und dessen Recht zur Festsetzung eines Zwangsgeldes gegen den Insolvenzverwalter (§ 58 InsO)98 könnte daran nichts ändern. Die vom LG Bonn verfochtene „Bilanzierung“ des nicht zur Insolvenzmasse gehörenden (weil vom Verwalter ggf freigegebenen99) Vermögens (in Form einer „Nullbilanz“; Rn 59), in der die „handelsrechtliche Rechnungslegung von Insol94 Vgl die in ZInsO 2009, 2187 dokumentierte Einstellungsverfügung des BfJ. 95 S. dazu schon Kleindiek FS Hüffer, 2010, S. 431, 443 ff. 96 Zur Anwendbarkeit von Art. 103 Abs. 2 GG auf den Ordnungsgeldtatbestand des § 335 HGB s. BVerfG GmbHR 2014, 366, 367; OLG Köln GmbHR 2016, 61, 62; aA KölnKommRLR/Altenhain § 335 HGB Rn 16. 97 Ebenso zum alten Recht (§ 335a HGB aF) schon LG Frankfurt ZIP 2007, 2325; zu Unrecht aA Kießling S. 295 f; MünchKomm/H.-F. Müller § 64 Rn 135; de Weerth NZI 2008, 711, 712 ff, der jedoch den Unterschied zwischen Ordnungsgeld und Zwangsgeld verkennt: allein auf das nicht-repressive Beugemittel Zwangsgeld findet Art. 103 Abs. 2 GG keine Anwendung; s. näher Kleindiek FS Hüffer, 2010, S. 431, 443 f. 98 Hierauf verweisen etwa Grashof NZI 2008, 65, 69; Holzer ZVI 2007, 401, 405; Pink/ Fluhme ZInsO 2008, 817, 823. 99 Der BGH erkennt auch in der Insolvenz von Kapitalgesellschaften ein entsprechendes Freigaberecht des Verwalters an: BGHZ 163, 32.

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Anh zu § 42a | Publizität venzgesellschaften“ gesehen worden ist100, führt zu einer gespaltenen Rechnungslegung, die der Funktion des JA nicht gerecht wird. Auch in der insolventen Kapitalgesellschaft kann es nur einen einheitlichen Abschluss geben; dieser ist Gegenstand der gesetzlichen Offenlegungspflicht nach § 325 HGB, die der Insolvenzverwalter zu erfüllen hat (ausführlicher 18. Aufl, Rn 41)101. Bei Verletzung dieser Pflicht ist ein Ordnungsgeld gegen die Gesellschaft nach § 335 Abs. 1 Satz 2 HGB festzusetzen, womit eine Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO entsteht. Der Insolvenzverwalter ist der richtige Adressat einer solcher Ordnungsgeldverfügung: Zustellungen, welche die Insolvenzmasse betreffen, sind an den Verwalter zu richten102.

11. Vermeidungsstrategien 61 Angesichts der schon mit dem KapCoRiLiG (Vor § 41 Rn 6) erweiterten Offen-

legungspflichten und im Zuge des EHUG (Rn 5) noch einmal deutlich verschärften Sanktionen sind mögliche Strategien zur Publizitätsvermeidung in den Blick der Beratungspraxis geraten103. In der GmbH kommen dabei – neben der Einbeziehung der Gesellschaft in einen Konzernabschluss und der daran anknüpfenden Befreiungsmöglichkeit unter den engen Voraussetzungen des § 264 Abs. 3 HGB (dazu Vor § 41 Rn 3 f)104 – etwa solche Gestaltungsmaßnahmen in Betracht, welche die GmbH zur kleinen Gesellschaft iSv § 267 Abs. 1 HGB „schrumpfen“ lassen, um die Erleichterungen insbesondere der § 266 Abs. 1 Satz 3, § 274a, § 326 HGB in Anspruch zu nehmen105; ebenso werden strategische (Vorab-)Ausschüttungen106 oder die zielgerichtete Nutzung von bilanzpolitischen Spielräumen erörtert. Bei einem Rechtsformwechsel in die GmbH & Co KG mögen die Befreiungsmöglichkeiten nach § 264b HGB (Vor § 41 Rn 9) erwogen werden107. 100 So LG Bonn GmbHR 2009, 94, 95. 101 Insoweit zustimmend KölnKommRLR/Altenhain § 335 HGB Rn 24; auch KölnKommRLR/Zetzsche § 325 HGB Rn 27. 102 Kuleisa in Hamburger Kommentar Insolvenzrecht, 9. Aufl 2022, § 80 InsO Rn 26 mwN. 103 Ausführlich Winkeljohann/Schindhelm Das KapCoRiLiG, 2000, S. 243 ff; Schindhelm/ Hellwege/Stein StuB 2000, 72 ff; Kaya/Scherr BBK 2010, 755 ff; Kaminski in Haufe HGB Bilanz Kommentar, 12. Aufl 2021, § 325 Rn 181 ff. 104 Speziell unter dem Aspekt der Publizitätsvermeidung s. etwa OLG Köln AG 2019, 313 und etwa LG Bonn Der Konzern 2010, 434; LG Bonn GmbHR 2012, 803; LG Bonn GmbHR 2013, 651; LG Bonn AG 2014, 130; Haller/Löffelmann/Schlechter DB 2013, 1917; Mylich ZIP 2020, 2102; Mylich ZGR 2021, 86, 96 ff. Nachweise auf das ältere Schrifttum 18. Aufl, Rn 47. 105 Dazu etwa Hafner/Spitz DStR 2015, 2623 ff; Schindhelm/Hellwege/Stein StuB 2000, 72, 79 f; s. auch Eierle/Ther/Klamer DB 2019, 677, 680 ff. 106 Sattler/Meeh DStR 2007, 1595 und 1643. 107 Dazu LG Bonn ZIP 2010, 675; LG Bonn BB 2010, 1208; Haller/Löffelmann/Schlechter DB 2013, 1917; Nachweise auf das ältere Schrifttum 18. Aufl, Rn 47.

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Zum Wegfall der Publizitätspflicht führt auch die Aufnahme einer einzelnen na- 62 türlichen Person als „Vollhafter“108. Allemal gefährlich ist aber die verbreitet erörterte Empfehlung, eine mittellose Person gezielt mit dieser Rolle zu betrauen oder den Vollhafter jeweils kurz vor dem Bilanzstichtag ein- und alsbald danach wieder aus der Gesellschaft austreten zu lassen109. Die Praxis muss sich der hohen Risiken bewusst bleiben, die mit derartigen Ratschlägen verbunden sind: Wo ein Engagement als Vollhafter durch Freistellungsansprüche gegenüber den (Mit-)Gesellschaftern erkauft wird, ist der Freistellungsanspruch dem Gläubigerzugriff durch Pfändung ausgesetzt. Die jeweils nur kurzzeitige Hereinnahme einer natürlichen Person als Vollhafter verändert nicht das Gepräge der Kapitalgesellschaft & Co, an das die Publizitätspflicht anknüpft110. Und wo die Gesellschafter der Publizitätspflicht durch den gezielten Einsatz eines vermögenslosen „Strohmanns“ als weiterem Komplementär zu entgehen suchen, müssen sie einkalkulieren, dass die Rechtsprechung mit einer unbeschränkten persönlichen Haftung der Kommanditisten reagieren könnte111.

Kaum weniger befremdlich muten auch Empfehlungen an, die Erfüllung der 63 Publizitätspflicht einer werbend tätigen Gesellschaft durch Offenlegung einer sog „Nullbilanz“ zu vermeiden oder doch jedenfalls erheblich zu verzögern. Dabei handelt es sich um einen formell zutreffend gegliederten Bilanzrahmen, in dem aber bei allen Posten der Betrag „Null“ ausgewiesen wird. Die Annahme, mit einer solchen „Nullbilanz“ der Veröffentlichungspflicht aus § 325 HGB entsprechen zu können, geht auf eine (folgenreiche) Entscheidung des LG Bonn aus dem Jahre 2013112 zurück (dazu schon in Rn 49). Es genüge, so ist geltend gemacht worden113, innerhalb der gesetzlichen Fristen einen „als Null-Bilanz aufgestellten Jahresabschluss“ – in prüfungspflichtigen Gesellschaften: ergänzt um den Vermerk des Abschlussprüfers über das Ergebnis seiner Prüfung, wobei es sich unter der hier in Rede stehenden Prämisse (Nullbilanz) naturgemäß immer um die Mitteilung über die Versagung des Bestätigungsvermerks handeln wird – beim Betreiber des Bundesanzeigers einzureichen. Denn dieser dürfe sich erst nach rechtskräftiger gerichtlicher Feststellung der Nichtigkeit eines solchen (zunächst offengelegten) Abschlusses darauf berufen, dass mit der Nullbilanz tatsächlich kein Jahresabschluss abgegeben und mithin die erforderliche Offenlegung unterblieben sei114. – Dem ist noch einmal zu widersprechen (s. schon Rn 49). Die „Nullbilanz“ ist eine (nur in den äußeren Bilanzrahmen 108 LG Bonn NZG 2010, 36; LG Osnabrück GmbHR 2005, 1618; Giedinghagen NZG 2007, 933. 109 Winkeljohann/Schindhelm KapCoRiLiG, S. 243 ff; ferner etwa Bitter/Grashoff DB 2000, 833, 838 f; Herrmann WPg 2001, 271 ff; Schiedermair/Maul FS W. Müller, 2001, S. 503, 518 ff; eingehend auch Waßmer GmbHR 2002, 412 ff: „GmbH & Stroh KG“. 110 Im Ergebnis ebenso Waßmer GmbHR 2002, 412, 419 f. 111 S. zur Kritik gegenüber den hier nur grob skizzierten Vermeidungsratschlägen der Beratungspraxis auch Hommelhoff FS W. Müller, 2001, S. 449, 459 f. 112 LG Bonn GmbHR 2013, 986. 113 Nämlich von Merkt/Osbahr DB 2018, 1477, 1479 f. 114 So Merkt/Osbahr DB 2018, 1477, 1480.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer gekleidete) „Nichtbilanz“. Mit der Einreichung eines hierauf gründenden Jahresabschlusses kann die Offenlegungspflicht nicht erfüllt, die Ordnungsgeldfestsetzung nach § 335 HGB nicht abgewendet werden; das war vor dem Inkrafttreten des BilRUG richtigerweise ebenso wie heute115. Wer dies (im Anschluss an die seinerzeitige Entscheidung des LG Bonn) anders sieht und meint, auf dem beschriebenen Weg würden sehr wohl vollzählige und zur Erfüllung der Publikationspflicht taugliche, wenn auch inhaltlich mangelhafte Rechnungslegungsunterlagen eingereicht, macht immerhin darauf aufmerksam, dass bei Offenlegung derart inhaltsleerer Unterlagen mit einer Bußgeldfestsetzung nach § 334 Abs. 1 Nr. 1 und 5 HGB gerechnet werden muss116. Zudem sollten die Risiken einer etwaigen Strafbarkeit nach § 331 Nr. 1 StGB (unrichtige Wiedergabe der Verhältnisse einer Kapitalgesellschaft im Jahresabschluss) nicht außer Betracht bleiben117.

§ 43 Haftung der Geschäftsführer (1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. (2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden. (3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, dass dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben. (4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren. Abs. 1, 2 und 4 seit 1892 unverändert; Abs. 3 Satz 2 geändert durch die Novelle 1980; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026).

115 Zutreffend B. Schneider DB 2018, 2946, 2947 f („Nullum“); kritisch auch Mylich ZGR 2021, 86, 94 ff. 116 Merkt/Osbahr DB 2018, 1477, 1481. – Nach Mitteilung der Bundesregierung wurden im Jahre 2017 insgesamt 598 Bußgeldverfahren nach § 334 HGB wegen Einreichung einer Nullbilanz eingeleitet: s. dazu (und zu den Zahlen für die Vorjahre) BT-Drucks 19/2094 v. 11.5.2018, S. 11. 117 Dazu einerseits Merkt/Osbahr DB 2018, 1477, 1481 f; andererseits B. Schneider DB 2018, 2946, 2949 f.

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1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pflichten und Sorgfaltsmaßstab (§ 43 Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . . . 3. Allgemeiner Haftungstatbestand (§ 43 Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . . . 4. Besondere Haftungstatbestände bei Verstoß gegen §§ 30, 33 (§ 43 Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . . . 5. Einschränkbarkeit der Geschäftsführerhaftung . . . . . . . . . . . . . . 6. Verjährung (§ 43 Abs. 4) . . . . . . 7. Außenhaftung des Geschäftsführers auf vertraglicher Grundlage .

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Haftung der Geschäftsführer | § 43

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8. Außenhaftung des Geschäftsführers auf deliktsrechtlicher Grundlage . . 79 9. Geschäftsführerhaftung für nicht abgeführte Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung . . . . . . . . . 91 10. Steuerrechtliche Haftung des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . 111 11. Haftung der Gesellschafter wegen Einflussnahme auf die Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 12. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers . . . . . . . . . . 124

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Literatur: Bayer Die Innenhaftung des GmbH-Geschäftsführers de lege lata und de lege ferenda, GmbHR 2014, 897; Decker Organhaftung und Expertenrat, GmbHR 2014, 72; Doetsch Fehlerhafter Gesellschafter und fehlerhaftes Organ, 2015; Drescher Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 8. Aufl 2019; Göbbel Die Lehre vom fehlerhaften Organ, 2018; Lutter Haftung und Haftungsfreiräume des GmbH-Geschäftsführers: 10 Gebote an den Geschäftsführer, GmbHR 2000, 301; Mohaupt Geschäftsleiterpflichten in der Unternehmenskrise, 2017; Reichert Reform des § 43 GmbHG durch Angleichung an § 93 AktG und Pflichtenspezifizierung? ZGR 2017, 671; Sandmann Die Haftung von Arbeitnehmern, Geschäftsführern und leitenden Angestellten, 2001; Schaal Die Haftung der Geschäftsführungsorgane einer insolvenzrechtlich eigenverwaltenden GmbH oder AG, 2017; Schirrmacher Die Haftung des faktischen GmbH-Geschäftsführers, 2019; K. Schmidt/Uhlenbruck (Hrsg) Die GmbH in Krise, Restrukturierung und Insolvenz, 6. Aufl 2023; Uwe H. Schneider Die Pflichten des Geschäftsführers in der Krise der GmbH, GmbHR 2010, 57; Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007; Schulz Sanierungsgeschäftsführung in Krise und Eigenverwaltung, 2017. Praxisorientierte Einführungen in diverse Haftungsrisiken des Geschäftsführers bei Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg) Handbuch Managerhaftung, 3. Aufl 2017; Ziemons in Oppenländer/Trölitzsch, Praxishandbuch der GmbH-Geschäftsführung, 3. Aufl 2020, §§ 21–31.

1. Allgemeines a) Regelungsgegenstand: Die Vorschrift regelt die Organhaftung der Ge- 1 schäftsführer (einschließlich der stellvertretenden, § 44) gegenüber der Gesellschaft1. § 43 Abs. 1 konkretisiert den (Pflichten- und) Sorgfaltsmaßstab, § 43 Abs. 2 ist Grundlage der Geschäftsführerhaftung für jeden Schaden, den sie durch Verletzung ihrer Pflichten der Gesellschaft schuldhaft zugefügt haben. Mehrere Geschäftsführer haften als Gesamtschuldner („solidarisch“), sofern ein jeder von ihnen pflichtwidrig und schuldhaft gehandelt hat. Zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen aktive oder ehemalige Geschäftsführer, wozu es in der werbend tätigen Gesellschaft (zur Insolvenz s. Rn 51) eines 1 Lutter GmbHR 2000, 301, 302 spricht von der „Magna Charta der Innenhaftung des Geschäftsführers“.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer (während des Prozesses ggf nachholbaren2) Gesellschafterbeschlusses nach § 46 Nr. 8 bedarf3, s. § 46 Rn 35 ff. Bei der Einpersonen-Gesellschaft ist ein förmlicher Gesellschafterbeschluss freilich entbehrlich; hier genügt der erkennbare Wille des Alleingesellschafters4. § 43 Abs. 3 enthält spezielle Haftungstatbestände bei Verstoß gegen die gläubigerschützenden Bestimmungen der §§ 30, 33 und beschränkt in diesen Fällen die Disponibilität der Haftung (dazu Rn 60 ff). § 43 Abs. 4 unterwirft die Geschäftsführerhaftung aus § 43 Abs. 2 und 3 einer fünfjährigen Verjährungsfrist. – Von der Organinnenhaftung nach Maßgabe dieser Vorschrift strikt zu trennen ist die Geschäftsführerhaftung gegenüber Dritten; diese Außenhaftung bedarf einer eigenständigen Grundlage (näher Rn 71 ff, 79 ff). 2 b) Geltungsbereich; fehlerhafte Bestellung; faktischer Geschäftsführer: Die

Geschäftsführer unterliegen der Organhaftung mit der Annahme des Amtes, nicht erst mit der Eintragung ins Handelsregister5. Sie trifft die Geschäftsführer auch, wenn ihre Bestellung fehlerhaft war, sie aber gleichwohl als (förmlich, wenn auch wirkungslos bestellter) Geschäftsführer tätig geworden sind (fehlerhaft bestellter Geschäftsführer; s. Vor § 35 Rn 8). Nach den „Grundsätzen der fehlerhaften Bestellung“6 trägt der fehlerhaft bestellte, aber als Geschäftsführer Handelnde so lange die gesetzlichen Pflichten (und weitgehend auch Rechte) eines ordnungsgemäß bestellten Geschäftsführers, bis seine fehlerhafte Organstellung – mit Wirkung für die Zukunft – beendet wird7. Mithin ist ein fehlerhaft bestellter Geschäftsführer ebenso wie der wirksam bestellte Pflichtenträger und Haftungsadressat nach Maßgabe des § 43; allein die mangelnde Geschäftsfähigkeit des (unwirksam) Bestellten (§ 6 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1) vermag dessen Haftung entgegen zu stehen8; vgl Vor § 35 Rn 8 f. Die Haftung endet erst mit dem Abschluss der Tätigkeit als Geschäftsführer, geht also uU über die Beendigung der Organstellung und des Anstellungsvertrages hinaus9: Wer nach Beendigung der Organstellung weiterhin als Geschäftsführer tätig bleibt10, wird insoweit jedenfalls im Ergebnis wie ein fehlerhaft bestellter Geschäftsführer

2 BGH GmbHR 1999, 714, 715; BGH GmbHR 2008, 144, 145. 3 Zusammenfassend BGH GmbHR 2004, 1279, 1282; Bayer GmbHR 2014, 897, 901 f; Lieder NZG 2015, 569, 577 f. Zur Rechtslage in der GmbH mit Aufsichtsrat s. Kleindiek FS Graf von Westphalen, 2010, S. 387, 388 ff; Reichert ZGR 2017, 671, 687 f; Seyfarth FS Krieger, 2020, S. 921, 927 ff. 4 OLG München GmbHR 2018, 518. 5 BGH GmbHR 1986, 302. 6 Grundlegend BGHZ 41, 282, 286 ff (dort zwar formuliert für den Fall eines fehlerhaften Anstellungsvertrags, seither vom BGH aber als „Grundsätze der fehlerhaften Bestellung“ bezeichnet: s. etwa BGHZ 168, 188 Rn 14; BGH NZG 2011, 1383, 1384; BGH GmbHR 2019, 883 Rn 19). 7 Dazu monographisch etwa Doetsch S. 67 ff; Göbbel S. 85 ff; Schirrmacher S. 188 ff; Schürnbrand S. 267 ff, je mwN. 8 N/S/H/Beurskens Rn 4 mwN; im Ergebnis übereinstimmend Schirrmacher S. 201; Schürnbrand S. 280, 282. 9 BGHZ 47, 341, 343 (unter Bezugnahme auf BGHZ 41, 282). 10 Zu dieser Fallgruppe etwa Geißler GmbHR 2003, 1106, 1107; Schirrmacher S. 192; Schürnbrand S. 274.

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behandelt, unterliegt also gleichfalls dem „Pflichtenkreis eines ordentlichen Geschäftsführers“11.

Pflichtenträger und Haftungsadressat nach § 43 ist aber auch, wer mit Wissen 3 der Gesellschaft12 tatsächlich Geschäftsführungsaufgaben wahrnimmt, ohne formell zum Geschäftsführer bestellt worden zu sein13. Wer – so hatte der BGH für die Verantwortlichkeit wegen Konkursverschleppung vorzeiten zu Recht formuliert –, ohne dazu berufen zu sein, wie ein Geschäftsführer handele, der müsse auch die Verantwortung eines Geschäftsführers tragen und wie ein solcher haften, wenn nicht der Schutzzweck des Gesetzes gefährdet werden solle14. Das bloße Tätigwerden wie ein Geschäftsführer begründet keineswegs die „Rechtsposition“ eines ordentlichen Geschäftsführers15; es geht allein darum, die Zuweisung haftungsbewehrter Verantwortlichkeit zu legitimieren. Den ohne förmliche Bestellung wie ein Geschäftsführer Handelnden trifft deshalb (wie den wirksam bestellten Geschäftsführer) auch die Haftung entsprechend den Regeln des § 4316, was der BGH nicht anders sehen dürfte17. Der faktische Geschäftsführer in diesem Sinne ist vom fehlerhaft bestellten Geschäftsführer (Rn 2) im Übrigen aber zu unterscheiden (s. auch Vor § 35 Rn 8 f, 11). In Abgrenzung zu Letzterem (der verbreitet ebenfalls als ein Akteur „faktischer“ Geschäftsführung gesehen wird) sprechen manche insoweit vom „faktischen Geschäftsführer im engeren Sinne“18. Der Haftung als ein faktischer Geschäftsführer unterliegt dabei auch, wer (etwa weil ihn selbst ein Bestellungsverbot nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3, Satz 3 und 4 trifft) die Fäden im Hintergrund in der Hand hält, während der förmlich (und wirksam) bestellte, nicht selten geschäftsunerfahrene und vermögenslose Geschäftsführer (der auch selbst nach § 43 haftet19) als bloßer Strohmann fun11 So die Formulierung in BGH GmbHR 2006, 46 Rn 17, wobei der Senat auch für diese Konstellation von einem „‚faktische(n)‘ Geschäftsführer“ spricht. 12 Im Regelfall also zumindest Kenntnis der Gesellschafter; ablehnend gegenüber dieser Voraussetzung (die in der Praxis freilich in aller Regel erfüllt sein wird) etwa MünchKomm/Fleischer Rn 234; Schürnbrand S. 306 f; wohl auch Drescher Rn 111; differenzierend Strohn DB 2011, 158, 162 f; s. auch OLG Köln GmbHR 2012, 1358, 1360 f: faktische Geschäftsführung setze kein Tätigwerden „mit dem Willen der Gesellschafter“ voraus; wie hier indes OLG Brandenburg BeckRS 2012, 8559. 13 Eingehend MünchKomm/Fleischer Rn 220 ff. 14 BGHZ 104, 44, 47 f = GmbHR 1988, 299; bestätigend etwa BGH GmbHR 2008, 929 Rn 4; ebenso OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 317, 318. 15 So aber die Kritik bei Schirrmacher S. 215. 16 OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 317, 318; OLG München GmbHR 2019, 600, 602; Drescher Rn 89; MünchKomm/Fleischer Rn 242; B/S/Klöhn Rn 14; H/C/L/Paefgen Rn 19. 17 Von der Anwendbarkeit des § 43 Abs. 2 bei „fehlerhafter tatsächlicher Geschäftsführung“ ersichtlich ausgehend: BGHZ 119, 257, 261 = GmbHR 1993, 38 (dort bezogen auf den nicht zum Geschäftsführer bestellten wirtschaftlichen Alleingesellschafter). BGHZ 150, 61, 69 = GmbHR 2002, 549 hatte die Frage der Haftung des faktischen Geschäftsführers nach § 43 Abs. 2 indes offen gelassen. 18 Strohn DB 2011, 158; näher zur Terminologie Schirrmacher S. 4 ff. 19 Zur Haftung des „Strohmann-Geschäftsführers“ etwa OLG Frankfurt GmbHR 2009, 317, 318; Drescher Rn 82.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer giert20. Eine entsprechende Abgrenzung liegt der Haftungsregelung in § 6 Abs. 5 zugrunde (s. näher § 6 Rn 47). Allerdings bedarf es konkretisierender Kriterien, die der Kompetenzordnung im GmbH-Recht Rechnung tragen: Der Alleinoder Mehrheitsgesellschafter, der auf die bestellten Geschäftsführer intensiv (Anweisungen) Einfluss nimmt, wird dadurch noch nicht zum Träger der Geschäftsführerpflichten: denn er überschreitet die ihm im Kompetenzgefüge der GmbH zugewiesene Rolle noch nicht21. Der BGH sieht es zwar nicht als erforderlich an, dass der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdrängt. Entscheidend sei aber, dass der Betreffende nach dem Gesamterscheinungsbild seines Auftretens die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich in die Hand genommen habe; dazu reiche eine bloß interne Einwirkung auf die satzungsmäßigen Geschäftsführer nicht aus, sondern es müsse auch ein eigenes, nach außen hervortretendes Geschäftsführerhandeln gegeben sein, das die Tätigkeit des Geschäftsführungsorgans gerade nachhaltig präge22. 4 Das Erfordernis eines Handelns im Außenverhältnis (im Schrifttum umstrit-

ten23) kann helfen, die nicht von § 43 erfasste Ausübung der Einflussmöglichkeiten eines (Allein-)Gesellschafters auszugrenzen24. Ein zwingendes Tatbestandsmerkmal faktischer Geschäftsführung liegt hierin aber nicht25. So ist aus der Praxis organisierter „Firmenbestattung“26 geläufig, dass der hinter einem Stroh-

20 S. für die steuerrechtliche Eigenhaftung BFH GmbHR 2004, 833; vgl zudem OLG Frankfurt/Main NJW-RR 2003, 1532, 1534 f (Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 266 Abs. 1 StGB); wie hier Drescher Rn 82; im Ergebnis ebenso Geißler GmbHR 2003, 1106, 1110, 1112; K. Schmidt GesR § 14 IV 4a; auch N/S/H/Beurskens Rn 5; Scholz/Verse Rn 37; aA H/C/L/Paefgen Rn 17; R/P/Schnorbus Rn 4. 21 MünchKomm/Fleischer Rn 227 und 240 f; Strohn DB 2011, 158, 161; M/H/L/S/Ziemons Rn 23; eingehend Schürnbrand S. 315 ff. 22 BGHZ 104, 44, 46 ff = GmbHR 1988, 299; BGHZ 150, 61, 69 f = GmbHR 2002, 549; BGH GmbHR 2005, 1126, 1127; BGH GmbHR 2005, 1187, 1188; BGH ZIP 2008, 364, 367; BGH ZIP 2008, 1026, 1027 = GmbHR 2008, 702; OLG Köln GmbHR 2012, 1358, 1359 ff; OLG München ZIP 2010, 2295, 2296; OLG München GmbHR 2019, 600, 601; OLG München GmbHR 2020, 159, 163; s. auch das Referat bei Drescher Rn 96 ff; zustimmend zB N/S/H/Beurskens Rn 5; Geißler GmbHR 2003, 1106, 1111 f; H/C/L/Paefgen Rn 20 ff, je mwN; einschränkend Strohn DB 2011, 158, 161 f; kritisch angesichts der Unschärfe der Abgrenzungskriterien Peetz GmbHR 2017, 57, 62 ff. 23 Kritisch etwa MünchKomm/Fleischer Rn 231 ff; Grigoleit Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006, S. 117; B/S/Klöhn Rn 13; Schürnbrand S. 307 ff; Scholz/Verse Rn 37; jedenfalls für den gebundenen Bereich der Geschäftsführung ablehnend auch Haas NZI 2006, 494, 497 ff. 24 S. etwa die Fallgestaltung BGH GmbHR 2005, 1126. 25 Zutreffend Fleischer AG 2004, 517, 525; aA Peetz GmbHR 2017, 57, 66 („unverzichtbar“). 26 Dazu näher Seibert FS Röhricht, 2005, S. 585, 587, 590 ff; Kleindiek ZGR 2007, 276, 277 ff; Ehricke FS Hopt, 2010, S. 589 ff; Geißler GmbHR 2013, 1302, 1303 f; Werner NZWiSt 2013, 418 ff, je mwN; monographisch etwa Kilper Unternehmensabwicklung außerhalb des gesetzlichen Insolvenz- und Liquidationsverfahrens in der GmbH, 2009; Kuhn Die GmbH-Bestattung, 2011; Schmutz Die „bestattete“ GmbH im Insolvenzeröffnungsverfahren, 2010.

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mann-Geschäftsführer agierende Drahtzieher für den Außenkontakt der Gesellschaft den Strohmann vorschiebt. Er versucht so, seine eigene Verantwortlichkeit zu verschleiern, hält tatsächlich aber alle organtypischen Fäden in der Hand. Der Hintermann ist deshalb (neben dem Strohmann) selbst Pflichtenträger und Haftungsadressat nach § 43 (Rn 3). Ebenso wenig wie eine in der Geschäftsfähigkeit beschränkte natürliche Person 5 (§ 6 Abs. 2 Satz 1; s. Rn 2) kann eine juristische Person als faktischer Geschäftsführer Pflichtenträger und Haftungsadressat nach § 43 sein27, wohl aber ggf ihr Organvertreter (oder sonstiger Repräsentant)28. Im Übrigen sind die skizzierten Kriterien für den faktischen Geschäftsführer nicht deshalb restriktiv zu handhaben, weil der Betreffende die Geschäftsführungsaufgaben in der Absicht an sich zieht, eine in die Krise geratene Gesellschaft zu sanieren29; ein „Sanierungsprivileg“ ist für die faktische Geschäftsführung jedenfalls nicht anzuerkennen30. – Zur Haftung faktischer Geschäftsführer nach § 15b Abs. 4 InsO (früher § 64 GmbHG) sowie wegen Insolvenzverschleppung (§ 823 Abs. 2 BGB iVm § 15a InsO) s. in diesem Kommentar § 15b InsO Rn 22 und § 15a InsO Rn 92; zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit s. § 84 Rn 6 f.

c) Konkurrenzen: Außer nach § 43 haften die Geschäftsführer der Gesellschaft 6 gegenüber ggf aus § 15b Abs. 4 InsO (früher § 64 GmbHG), während §§ 9a, b, 57 Abs. 4 als leges speciales (arg § 9b Abs. 2) Vorrang haben31. Die Organhaftung aus § 43 nimmt als Spezialregelung die Haftung des Geschäftsführers aus seinem schuldrechtlichen Anstellungsvertrag oder Auftrag in sich auf32. Nach der Rspr bezieht die Organhaftung damit zugleich Verstöße des Geschäftsführers gegen sein Wettbewerbsverbot (Anh zu § 6 Rn 20) und Ansprüche der Gesellschaft aus angemaßter Eigengeschäftsführung des Geschäftsführers (§ 687 Abs. 2 BGB) mit ein, weil dieser auch insoweit vertrags- und organpflichtwidrig handele33. – Unberührt von der Organhaftung bleibt die deliktische Haftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft, etwa aus § 826 BGB34 oder iVm Schutzgesetz iSv § 823 Abs. 2 BGB35; s. auch Rn 68 zur Frage der Verjährung. Auch die Haftung eines Gesellschafter-Geschäftsführers aus dem Ge27 BGHZ 150, 61, 68 = GmbHR 2002, 549; aA MünchKomm/Fleischer Rn 235; Scholz/ Verse Rn 45, je mwN. 28 Strohn DB 2011, 158, 163. 29 AA OLG München ZIP 2010, 2295, 2297 f = GmbHR 2011, 28. 30 Fleischer/Schmolke WM 2011, 1009, 1013 ff; s. auch Strohn DB 2011, 158, 163 f. 31 OLG Brandenburg GmbHR 2018, 474, 475; OLG Celle NZG 2000, 1178; OLG Rostock GmbHR 1995, 658, 660. 32 BGH ZIP 1989, 1390, 1392 = GmbHR 1989, 365; BGH GmbHR 1997, 163, 164; BGH GmbHR 2008, 144, 145; Schürnbrand S. 346 ff; Scholz/Verse Rn 15 f; aA Fleck ZIP 1991, 1269, 1270; K. Schmidt FS Georgiades, 2006, S. 689, 698 ff: Anspruchskonkurrenz; dagegen Jacoby Das private Amt, 2007, S. 545. 33 BGH ZIP 1989, 1390, 1393 = GmbHR 1989, 365; dagegen Fleck ZIP 1991, 1269, 1272 f; B/S/Klöhn Rn 7. 34 BGH ZIP 1989, 1390, 1394, 1397 = GmbHR 1989, 365; BGH GmbHR 1992, 303. 35 BGH GmbHR 2005, 544, 545.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer sichtspunkt der Existenzvernichtung (§ 826 BGB; dazu § 13 Rn 25 ff), die nach den Grundsätzen der Teilnehmerhaftung (§ 830 BGB) selbst den Nur-Geschäftsführer treffen kann, tritt neben seine Verantwortlichkeit aus § 43 Abs. 236. Zur Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2 s. § 11 Rn 28 ff. – Zur Schadensersatzhaftung der Geschäftsführer nach § 40 Abs. 3 wegen Verletzung ihrer Pflicht zur Einreichung der aktualisierten Gesellschafterliste (Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern und denjenigen, deren Beteiligung sich geändert hat) s. § 40 Rn 107. 7 d) Versicherbarkeit: Den Risiken aus pflichtwidrigem Geschäftsführerhandeln

lässt sich durch eine sog D&O-Versicherung (Directors and Officers Liability Insurance) begegnen, die von der Gesellschaft abgeschlossen wird und als Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Organmitglieder Ansprüche der Gesellschaft oder Dritter gegen die Geschäftsführer (einschließlich der Rechtsschutzkosten) abdeckt37. Bedingungen der am Markt angebotenen Versicherungen sind nach wie vor nicht einheitlich; genauer Vergleich vor dem Hintergrund der unternehmensspezifischen Risikostrukturen ist deshalb notwendig38. Der Versicherungsfall wird an die Anspruchserhebung geknüpft (Anspruchserhebungsprinzip/Claims-made-Prinzip)39; konkrete Ausgestaltung nach Maßgabe der jeweiligen Vertragsbedingungen40 (etwa: Voraussetzung einer Einbeziehung von schadenstiftenden Pflichtverletzungen aus der Zeit vor Vertragsbeginn; Vereinbarung von Nachmeldefristen bei Pflichtverletzungen während der Vertragslaufzeit, aus denen Ansprüche aber erst nach Vertragsbeendigung geltend gemacht werden). Die Bedingungen (jedenfalls ältere) enthalten teils erhebliche Einschränkungen zum Leistungsumfang41.Wegen des Trennungsprinzips in der Haftpflichtversicherung (Fragen der Haftpflicht und der Deckung sind in getrennten Prozessen zu klären) und des Wahlrechts des Versicherers, Versicherungsschutz durch Unterstützung der versicherten Person bei der Abwehr als unberechtigt angesehener Ansprüche oder durch Befriedigung berechtigter Ansprüche zu gewähren, hat die Gesellschaft in den Fällen der Innenhaftung vor Abschluss des Haftpflichtprozesses gegen den Geschäftsführer – vorbehaltlich abweichender Vereinbarung im Versicherungsvertrag – keinen unmittelbaren

36 BGH GmbHR 2007, 927, 933. 37 Weiterführend – mit Nachweisen auf das Spezialschrifttum – Sieg und Ihlas in Hdb Managerhaftung, § 18 und § 19; MünchKomm/Fleischer Rn 374 ff; monographisch Lange D&O-Versicherung und Managerhaftung, 2014; Thomas Die Haftungsfreistellung von Organmitgliedern, 2010. 38 Instruktiv Ihlas in Hdb Managerhaftung, § 19; Seibt/Saame AG 2006, 901, 903 ff; Thomas Haftungsfreistellung, S. 346 ff; einführend auch Holthausen/Held GmbHR 2020, 741, 745 ff. 39 Dazu etwa Heße NZI 2009, 790; Ihlas in Hdb Managerhaftung, § 19 Rn 19.35 ff; Lange D&O-Versicherung und Managerhaftung, § 9 Rn 9 ff, § 10 Rn 2 ff; Sieg in Hdb Managerhaftung, § 18 Rn 18.36 ff; Thomas Haftungsfreistellung, S. 374 ff. 40 S. exemplarisch OLG München NZG 2009, 714. 41 Dazu etwa Ihlas in Hdb Managerhaftung, § 19 Rn 19.74 ff; Lange D&O-Versicherung und Managerhaftung, §§ 11, 15, 16; Thomas Haftungsfreistellung, S. 356 ff.

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Direktanspruch gegen den Versicherer42. Der Geschäftsführer kann jedoch seinen Freistellungsanspruch gegen den Versicherer (vgl § 106 Abs. 1 Satz 1 VVG) an die Gesellschaft abtreten, soweit die Abtretung nicht wirksam (§ 108 Abs. 2 VVG: Verbot der Abtretung an einen Dritten43 bedarf Individualabrede) ausgeschlossen worden ist; weil sich Schadensersatzanspruch gegen den Geschäftsführer und Freistellungsanspruch gegen den Versicherer in der Folge in einer Hand vereinigen, hat die Gesellschaft einen Zahlungsanspruch gegen den Versicherer44. Wenn der Versicherer die Deckung verweigert und der versicherte Geschäftsführer untätig bleibt, kann die Gesellschaft (Versicherungsnehmerin) – zur Abwehr drohender Verjährung des Versicherungsanspruchs – iÜ auch dann Klage gegen den Versicherer auf Feststellung des Deckungsanspruchs erheben, wenn nach den Versicherungsbedingungen (wie in der D&O-Versicherung üblich) nur die versicherten Personen den Anspruch auf die Versicherungsleistung geltend machen können45. Der Abschluss von D&O-Versicherungen ist gesellschaftsrechtlich unbedenk- 8 lich, da sie zugleich im Interesse der Gesellschaft und ihrer Gläubiger liegen; nachhaltige Schwächung der verhaltenssteuernden Wirkung der Geschäftsführerhaftung ist mit ihnen angesichts der typischen Einschränkungen des Versicherungsschutzes nicht verbunden, auch nicht bei Ausschluss eines Selbstbehalts der Geschäftsführer46; der gesetzliche Mindestselbstbehalt nach § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG idF des VorstAG gilt nur in der Aktiengesellschaft, nicht aber (auch nicht analog) in der GmbH. Im Innenverhältnis der Gesellschaft bedarf der Abschluss einer D&O-Versicherung des Gesellschafterentscheids (arg § 46 Nr. 5 und 8), dessen Fehlen die Wirksamkeit des von den Geschäftsführern vereinbarten Versicherungsvertrages aber unberührt lässt47. Eine allgemeine Rechtspflicht der Gesellschaft zum Abschluss einer D&O-Versicherung besteht nicht; ebenso wenig besteht (vorbehaltlich einer entsprechenden Klausel im Anstellungsvertrag) ein Anspruch des Geschäftsführers zum Abschluss der Versicherung durch die Gesellschaft48. 42 OLG München AG 2005, 817; dazu Dreher DB 2005, 1669; Seibt/Saame AG 2006, 901, 907; Thomas Haftungsfreistellung, S. 443 ff. 43 Zur weiten Auslegung des Begriffs des „Dritten“ s. BGH ZIP 2016, 976 Rn 19 f. 44 Dazu etwa BGH ZIP 2016, 976 Rn 22 und Böttcher NZG 2008, 645 ff; Dreher/Thomas ZGR 2009, 31, 40 ff; Lange D&O-Versicherung und Managerhaftung, § 21; Sieg in Hdb Managerhaftung, § 18 Rn 18.23; Thomas Haftungsfreistellung, S. 449 ff. 45 BGH AG 2017, 544. 46 Zum Selbstbehalt näher Lange D&O-Versicherung und Managerhaftung, § 16; Sieg in Hdb Managerhaftung, § 18 Rn 18.67 ff; Thomas Haftungsfreistellung, S. 213 ff. 47 Henssler in Henze/Hoffmann-Becking (Hrsg), Gesellschaftsrecht 2001, S. 131, 155; Lohr NZG 2000, 1204, 1212; s. auch Armbrüster FS K. Schmidt, 2019, Bd. I, S, 23, 34 f mwN; Scholz/Verse Rn 436; aA Möhrle Gesellschaftsrechtliche Probleme der D&O-Versicherung, 2007, S. 210 ff; Thomas Haftungsfreistellung, S. 315 f, die Zuständigkeit der Geschäftsführer annehmen. 48 Näher dazu MünchKomm/Fleischer Rn 379 ff; Thomas Haftungsfreistellung, S. 258 ff, je mwN.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer 9 e) Haftungsfreistellung: Aus vertraglicher Vereinbarung mit einem Dritten,

insbesondere einem herrschenden Gesellschafter, kann sich ein Anspruch des Geschäftsführers auf Freistellung von der Organinnenhaftung ergeben49. Der von einem Dritten in Anspruch genommene Geschäftsführer (Außenhaftung) kann nach den Grundsätzen des Auftragsrechts (§§ 670, 675 BGB) einen Anspruch auf Haftungsfreistellung gegen die Gesellschaft haben, wenn sein haftungsbegründendes Verhalten im Gesellschaftsinteresse lag50. Zur Einschränkbarkeit der Organhaftung gegenüber der Gesellschaft Rn 60 ff.

2. Pflichten und Sorgfaltsmaßstab (§ 43 Abs. 1) 10 a) Grundlagen: § 43 Abs. 1 unterwirft den Geschäftsführer der „Sorgfalt eines

ordentlichen Geschäftsmannes“, zu verstehen als die Sorgfalt eines selbständigen, treuhänderischen Verwalters fremder Vermögensinteressen51 in verantwortlich leitender Position52. Dabei können Art und Größe des Unternehmens für diesen Maßstab von Bedeutung sein. Persönliche Eigenschaften des Geschäftsführers (Alter, mangelnde geschäftliche Erfahrung etc) sind indes ohne Belang; der Geschäftsführer kann sich nicht darauf berufen, seiner Aufgabe nicht gewachsen gewesen zu sein53; verfügt der Geschäftsführer aber über besondere individuelle Fähigkeiten, bestimmen diese den für ihn geltenden Sorgfaltsmaßstab mit54.

11 § 43 Abs. 1 umschreibt einen Verschuldensmaßstab, liefert aber zugleich den

Maßstab für die Konkretisierung der dem Geschäftsführer obliegenden Organpflichten, soweit sie nicht schon gesetzlich ausformuliert sind (zu den gesetzlich zugewiesenen Einzelaufgaben s. die Beispiele § 37 Rn 5). Denn die Verhaltenspflichten gegenüber der Gesellschaft (§ 43 Abs. 2 spricht von „Obliegenheiten“) lassen sich nur vor dem Hintergrund des in § 43 Abs. 1 umschriebenen Sorgfaltsmaßstabs eingrenzen. Auch wenn man § 43 Abs. 1 nicht schon unmittelbar die Funktion einer Pflichtenquelle zubilligen mag55, wird in der Systema-

49 Zu den Wirksamkeitsgrenzen solcher Vereinbarungen s. Westermann FS Beusch, 1993, S. 871; Habersack FS Ulmer, 2003, S. 151; Thomas Haftungsfreistellung, S. 75 ff. 50 Näher Bastuck Enthaftung des Managements, 1986, S. 108 ff; Marsch-Barner/Wilk in Hdb Managerhaftung, § 21 Rn 21.6 ff; Thomas Haftungsfreistellung, S. 239 ff; zu Regressansprüchen gegen die Gesellschafter s. Hommelhoff/Schwab FS Kraft, 1998, S. 263. 51 Zur Treuhänderstellung des Geschäftsführers Grundmann Der Treuhandvertrag, 1997, S. 421 ff. 52 OLG Brandenburg NZG 2001, 756; OLG Celle NZG 2000, 1178, 1179; OLG Frankfurt GmbHR 2017, 974, 975; OLG Koblenz GmbHR 1991, 416, 417; OLG Oldenburg GmbHR 2006, 1263, 1264; OLG Zweibrücken NZG 1999, 506 f. 53 BGH GmbHR 2019, 227 Rn 12; BGH GmbHR 2018, 632 Rn 61; BGH GmbHR 2012, 967 Rn 9 und 11; BGH GmbHR 1983, 300; BGH WM 1971, 1548; OLG Schleswig GmbHR 2010, 864, 867; MünchKomm/Fleischer Rn 255; H/C/L/Paefgen Rn 38; Sandmann S. 326 f; Scholz/Verse Rn 275. 54 Bayer GmbHR 2014, 897, 898; N/S/H/Beurskens Rn 9; Scholz/Verse Rn 275. 55 Dagegen noch B/H/Zöllner/Noack 21. Aufl, Rn 8.

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tik des Gesetzes die Pflicht des Geschäftsführers zur ordnungsgemäßen (dem Standard der „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ entsprechenden) Unternehmensleitung doch vorausgesetzt. b) Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung ist dem Ziel der best- 12 möglichen Förderung des Gesellschaftszwecks gewidmet, und zwar in allen zentralen unternehmerischen Funktionsbereichen56 und unter Einhaltung des durch Gesetz, Satzung und ggf Anstellungsvertrag gesteckten Rahmens57. Zur Erfüllung der Legalitätspflicht58 hat der Geschäftsführer nicht nur die an ihn persönlich adressierten gesetzlichen Verhaltensanforderungen zu befolgen, etwa zur Kapitalbindung (vgl § 43 Abs. 3), zum Verbot masseschmälernder Leistungen (§ 15b InsO) oder zur Insolvenzantragspflicht (§ 15a Abs. 1 InsO). Er hat kraft seiner Organfunktion auch für die Erfüllung von Pflichten der Gesellschaft zu sorgen, welche dieser etwa im einschlägigen Verbandsrecht, im Bürgerlichen Recht (rechtsgeschäftliche Pflichten sowie Verkehrspflichten), im Wirtschaftsrecht (zB Kartellrecht59), im Sozialversicherungsrecht60 oder auf (sonstiger) öffentlich-rechtlicher Grundlage61 auferlegt sind, ggf auch nach Maßgabe ausländischer Rechtsordnungen62. Das schließt die Verpflichtung ein, durch geeignete organisatorische Vorkehrungen auch ein rechtskonformes Verhalten nachgeordneter Unternehmensmitarbeiter zu gewährleisten (dazu Rn 30). Ebenso hat der Geschäftsführer etwa für die Erfüllung jener Obliegenheiten der Gesellschaft zu sorgen, an deren Verletzung die Rspr die Wissenszurechnung nach dem Modell der Wissensorganisationspflicht knüpft (dazu § 35 Rn 60). All diese Organpflichten hat der Geschäftsführer freilich (nur) der Gesellschaft gegen56 S. die Unterscheidung bei MünchKomm/Fleischer Rn 56 ff: Planungs- und Steuerungsverantwortung, Organisationsverantwortung, Finanzverantwortung und Informationsverantwortung. Speziell zu den Anforderungen für ein „Informationsmanagement“ im Unternehmen Rodewald GmbHR 2014, 639. 57 Systematisierungsversuch bei Lutter GmbHR 2000, 301 ff: „10 Gebote an den Geschäftsführer“; s. ferner die „12 goldenen Regeln“ bei Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider GmbHR 2005, 1229 ff. 58 BGH GmbHR 2012, 964 Rn 22 f; MünchKomm/Fleischer Rn 21 ff; H/C/L/Paefgen Rn 49 ff; Scholz/Verse Rn 106 ff; monographisch etwa Brock Legalitätsprinzip und Nützlichkeitserwägungen, 2017; Holle Legalitätskontrolle im Kapitalgesellschafts- und Konzernrecht, 2014; gegen eine Legalitätspflicht wendet sich Hellgardt, FS Hopt, 2020, S. 403. 59 Vgl LAG Düsseldorf GmbHR 2015, 480, 481; zum – dort allerdings abgelehnten – Innenregress wegen Unternehmenskartellbußen s. Rn 46. 60 Zu den sozialversicherungsrechtlichen Haftungsrisiken des Geschäftsführers Versin GmbHR 2020, 132. 61 Zu den öffentlich-rechtlichen Organisationspflichten umfassend Spindler Unternehmensorganisationspflichten, 2001, S. 15 ff; zur verbleibenden Verantwortlichkeit von Gesellschaft und Geschäftsführung bei Aufgabendelegation s. Uwe H. Schneider/Brouwer FS Priester, 2007, S. 713. 62 Zur Reichweite der Legalitätspflicht bei Geschäftsaktivitäten mit Auslandsbezug weiterführend Brock BB 2019, 1292, 1293 ff; MünchKomm/Fleischer Rn 34; Paefgen WM 2016, 433, 440; M/H/L/S/Ziemons Rn 66 ff; monographisch Brock Legalitätsprinzip und Nützlichkeitserwägungen, 2017, S. 176 ff.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer über63, so dass diese ihn nach § 43 Abs. 2 in Regress nehmen kann, wenn sie von Dritten wegen Pflichtverletzung in Anspruch genommen wird oder ihr ein sonstiger Schaden aus der Pflichtwidrigkeit des Geschäftsführers entsteht; s. auch Rn 46. Den Geschäftsführerpflichten gegenüber der Gesellschaft treten aber keineswegs notwendig und automatisch entsprechende Verhaltenspflichten (zB Verkehrspflichten oder Garantenpflichten) des Geschäftsführers gegenüber (geschädigten) Dritten an die Seite, die zur Außenhaftung des Geschäftsführers führen; näher dazu Rn 48, 71 ff, 79 ff. 13 Bei zweifelhafter Rechtslage hat der Geschäftsführer, dessen eigene Sachkunde

zur Klärung nicht ausreicht, fachkundigen Rat Dritter einzuholen und sodann eine Entscheidung zu treffen. Welche Anforderungen an die Einholung solchen Rats zu stellen sind, um dem Risiko (schuldhaft) pflichtwidrigen Handelns zu begegnen, ist Gegenstand jüngerer BGH-Entscheidungen. So hatte der II. Zivilsenat schon im Jahre 2007 geurteilt, ein organschaftlicher Vertreter verletzte seine Insolvenzantragspflicht jedenfalls dann nicht schuldhaft, wenn er bei fehlender eigener Sachkunde zur Klärung des Bestehens der Insolvenzreife der Gesellschaft den Rat eines unabhängigen, fachlich qualifizierten Berufsträgers einhole, diesen über sämtliche für die Beurteilung erhebliche Umstände ordnungsgemäß informiere und nach eigener Plausibilitätskontrolle der ihm daraufhin erteilten Antwort dem Rat folge und von der Stellung eines Insolvenzantrags absehe64. Daran anknüpfend hat der Senat im Jahre 2011 die Anforderungen umschrieben, denen der Vorstand einer AG bei Prüfung einer Rechtsfrage (in casu: Kapitalerhöhung unter Einbringung eigener Aktien der Gesellschaft) unterworfen ist65: Um den strengen Anforderungen an die Prüfung der Rechtslage und die Beachtung von Gesetz und Rechtsprechung zu genügen, reiche eine schlichte Anfrage bei einer vom Vertretungsorgan für fachkundig gehaltenen Person durch die Gesellschaft nicht aus. Erforderlich sei vielmehr, dass sich das Vertretungsorgan, das selbst nicht über die erforderliche Sachkunde verfüge, unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft sowie Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lasse und die erteilte Rechtsauskunft einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle unterziehe66. Die entsprechende Darlegungs- und Beweislast trägt im Haftungsprozess das in Anspruch genommene Organmitglied67. Ob es in den Fällen zweifelhafter Rechtslage, wenn die skizzierten Anforderungen an

63 BGH GmbHR 2012, 964 Rn 22 f; BGH GmbHR 2018, 632 Rn 31; BGH GmbHR 2019, 887 Rn 10. 64 BGH GmbHR 2007, 757; bestätigend BGH GmbHR 2012, 746 Rn 16 f mit der Klarstellung, dass die zur Prüfung des Insolvenzeintritts fachlich qualifizierte Person nicht notwendig ein Wirtschaftsprüfer oder Rechtsanwalt sein müsse; s. ferner OLG Stuttgart ZIP 2009, 2386 zu den Anforderungen an die Auswahlentscheidung über den Berater. 65 BGH AG 2011, 876 – Ision; aus der umfangreichen Diskussion im Anschluss an diese Entscheidung s. stellvertretend Decker GmbHR 2014, 72 ff; Sander/S. Schneider ZGR 2013, 725 ff. 66 Bestätigend BGH ZIP 2015, 1220 Rn 28. 67 BGH ZIP 2015, 1220 Rn 35.

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die Einholung fachkundigen Rats erfüllt sind, schon an der Pflichtwidrigkeit des Geschäftsleiterhandelns68 oder ggf erst am Verschulden fehlt (schuldausschließender Rechtsirrtum)69, ist für die Praxis von untergeordneter Bedeutung. Auch nach Einholung fachkundigen Rats können freilich begründete Zweifel hinsichtlich der Rechtslage verbleiben, etwa weil die (höchst- oder wenigstens obergerichtliche) Rechtsprechung noch keine Leitlinien gewiesen und sich auch im unabhängigen Schrifttum noch kein konsolidiertes Meinungsbild entwickelt hat. In solchen Fällen ist dem Geschäftsleiter ein Handlungsspielraum zuzubilligen, den er – unter sorgfältiger Abwägung der (Rechts-)Risiken, die mit der geplanten Geschäftsführungsmaßnahme verbunden sind – im Sinne einer („guten Gewissens“) vertretbaren Entscheidung wahrnehmen darf70; allerdings steht insofern eine Klärung durch den BGH noch aus. Jene Anforderungen an die Entlastung von Organpersonen dürfen rechtsform- 14 übergreifend Geltung beanspruchen. Aus ihnen ist aber nicht abzuleiten, dass zwingend externer Rat eingeholt werden müsste. Unabhängigkeit des Beraters ist vielmehr im Sinne „innerer Unabhängigkeit“ und „Unvoreingenommenheit“ zu verstehen: es muss ergebnisoffen beraten werden71. Übereinstimmend hat im Jahre 2015 der II. Zivilsenat des BGH klargestellt, dass der Berater nicht persönlich unabhängig sein müsse; er müsse seinen Rat vielmehr sachlich unabhängig, dh unbeeinflusst von unmittelbaren oder mittelbaren Vorgaben hinsichtlich des Ergebnisses erteilt haben72. Unter dieser Voraussetzung darf die Expertise der fachlich qualifizierten (Konzern-)Rechtsabteilung73 ebenso herangezogen werden wie die (entsprechend qualifizierter) externer Berater. Das Gebot unabhängiger Beratung ist im Übrigen gewiss noch nicht als verletzt anzusehen, wenn aufkommende Zweifel an der Belastbarkeit eines Vertrags- oder Konzeptentwurfs mit dem Entwurfsverfasser erörtert und im Zuge von überarbeiteten Entwürfen behoben werden. Demgegenüber ist die Schlussfolgerung, schon bei einem irgendwie gearteten Anlass zum Misstrauen gegenüber dem Entwurf eines externen Anwalts müsse der Geschäftsleiter – wenn er die Überprüfung nicht selbst vornehmen könne – einen anderen Berater (und ggf einen Dritten) beauftragen74, aus den aktuell publizierten BGH-Entscheidungen nicht ableitbar. 68 So etwa MünchKomm/Fleischer Rn 42g; Sander/S. Schneider ZGR 2013, 725, 731, 738 ff. 69 So BGH AG 2011, 876 Rn 16 ff; weitere Rspr-Nachw bei Born in Hdb Managerhaftung, § 14 Rn 14.15; aus dem Schrifttum etwa Scholz/Verse Rn 276 und 289; J. Koch FS Bergmann, 2018, S. 413, 416 ff mit umfangreichen Nachw zum Meinungsstand. 70 Zu (wiederum strittigen) Einzelheiten etwa MünchKomm/Fleischer Rn 36 ff; H/C/L/ Paefgen Rn 68; Scholz/Verse Rn 290 ff; M/H/L/S/Ziemons Rn 70 f; ausführlich Decher FS Krieger, 2020, S. 179, 180 ff; J. Koch FS Bergmann, 2018, S. 413, 425 ff; Verse ZGR 2017, 174, 178 ff. S. auch die Handreichungen für die Praxis bei Graewe/v. Harder BB 2017, 707 ff. 71 So zutreffend auch schon Strohn ZHR 176 (2012), 137, 141. 72 BGH ZIP 2015, 1220 Rn 36. 73 Dazu Redeke AG 2017, 289; Redeke AG 2018, 381. 74 So Strohn ZHR 176 (2012), 137, 140; dagegen auch Kiefner/Krämer AG 2012, 498, 499 f; Krieger ZGR 2012, 496, 500 f.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer Zweifelhaft ist im Übrigen die vom BGH verlangte „sorgfältige Plausibilitätskontrolle“75. Hieraus war gefolgert worden, der Geschäftsleiter müsse etwa ein Gutachten gründlich lesen und dabei überlegen, ob er die Darlegungen verstehe und sie ihm einleuchten würden; ihm sei zudem zu empfehlen, die Art seiner Plausibilitätskontrolle und deren Ergebnis zu dokumentieren76. Freilich wird ein Geschäftsleiter, sofern er im konkreten Zusammenhang nicht selbst fachlich qualifiziert ist, kaum zu einer Kontrolle in der Lage sein, die über äußere Merkmale (etwa: fehlende oder unzureichende Wiedergabe der zugrundeliegenden Tatsachen; erkennbar einseitige und oberflächliche Bearbeitung der Fragestellung) hinausreicht. Bei dem Kriterium der Plausibilitätskontrolle wird es deshalb vor allem um die Ausgrenzung von „Gefälligkeitsgutachten“77 (Gutachten mit bloßer „Feigenblattfunktion“78) gehen, die zweifellos nicht entlasten. Tendenziell gleichsinnig hat auch der BGH mittlerweile klargestellt, dass die gebotene Plausibilitätsprüfung (der erteilten Auskunft) allein zum Gegenstand habe, ob dem Berater alle erforderlichen Informationen zur Verfügung gestanden hätten, er diese verarbeitet und dabei alle sich einem Rechtsunkundigen aufdrängenden Fragen beantwortet habe79. – Ein aus der normativen Sicht eines „ordentlichen Geschäftsleiters“ (s. § 43 Abs. 1) objektiv plausibler Rat sollte freilich auch dann haftungsentlastend wirken, wenn der Geschäftsführer im späteren Haftungsprozess nicht durch entsprechende Dokumentation belegen kann, auf welche Art und mit welchem Ergebnis er die Beratung seinerzeit einer „sorgfältigen Plausibilitätskontrolle“ unterzogen hatte; s. zum (zulässigen) Einwand pflichtgemäßen Alternativverhaltens Rn 52 aE. 15 Verstöße gegen die Legalitätspflicht kann ein Geschäftsführer nicht mit dem

Vorbringen rechtfertigen, sie lägen (objektiv oder subjektiv) im Interesse der Gesellschaft („nützliche Pflichtverletzungen“)80; denn das Gesellschaftsinteresse als Verhaltensmaßstab ist im Rahmen der zwingenden Gesetzesvorgaben zu definieren81. Pflichtwidrig sind heute deshalb auch sog „nützliche Aufwendungen“82 in Form von Schmiergeldzahlungen an in- wie ausländische Amtsträger oder Private83; vgl im Einzelnen §§ 299, 299a/b, 333, 334, 335, 335a StGB

75 Dazu etwa Fleischer FS Hüffer, 2010, S. 187, 194 ff; Merkt/Mylich NZG 2012, 525, 529; Sander/S. Schneider ZGR 2013, 725, 752 ff. 76 Strohn ZHR 176 (2012), 137, 142. 77 Vgl BGH GmbHR 2007, 757 Rn 17. 78 Fleischer FS Hüffer, 2010, S. 187, 194. 79 BGH ZIP 2015, 1220 Rn 33. 80 Fleischer ZIP 2005, 141, 145; MünchKomm/Fleischer Rn 43 ff; Fleischer in Hdb Vorstandsrecht, § 7 Rn 22 ff; Lutter ZIP 2007, 841, 843 f; H/C/L/Paefgen Rn 66; Scholz/Verse Rn 109 f; M/H/L/S/Ziemons Rn 75; s. aus aktienrechtlicher Perspektive auch Thole ZHR 173 (2009), 504, 512 ff. Ausführliche Aufbereitung der Problematik bei Brock Legalitätsprinzip und Nützlichkeitserwägungen, 2017, S. 187 ff. 81 Ebenso Fleischer GmbHR 2010, 1307, 1311; Fleischer ZIP 2005, 141, 148: Einhaltung der Gesetzesbestimmungen ist dem Gesellschaftsinteresse vorgeordnet. 82 Dazu Götze/Bicker in Hdb Managerhaftung, § 30 Rn 30.6 ff. 83 Fleischer ZIP 2005, 141, 145; MünchKomm/Fleischer Rn 33 f; H/C/L/Paefgen Rn 66; Scholz/ Verse Rn 76. – Die ältere Entscheidung BGH BGHZ 94, 268, 271 f ist heute überholt.

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iVm Art. 2 IntBestG. Spielraum für eine Abwägung mit dem Gesellschaftsinteresse verbleibt dem Geschäftsführer aber für die Nichteinhaltung von privatrechtlichen Pflichten der Gesellschaft; vertraglich begründete Verpflichtungen und privatrechtliche Pflichten aus gesetzlichen Schuldverhältnissen nehmen am unbedingten Vorrang der Legalitätspflicht nicht teil84. Ein Geschäftsführer, der durch Vertragsbruch eine Schadensersatzpflicht der Gesellschaft veranlasst, handelt deshalb noch nicht per se pflichtwidrig. Die Legalitätspflicht schließt die Bindung an die innerverbandliche Kom- 16 petenzordnung ein85 und verpflichtet in diesem Sinne insbesondere zur Einhaltung der Satzungsvorgaben über den Unternehmensgegenstand86, zur Beachtung von Zuständigkeitsvorbehalten zugunsten von Gesellschaftern87 oder eines ggf bestehenden Aufsichtsrats88 oder Beirats89 sowie des Weisungsrechts der Gesellschafter (zu Einzelheiten § 37 Rn 17 ff). Kompetenzwidriges Geschäftsführerhandeln ist stets pflichtwidrig90; ein daraus resultierender Schaden der Gesellschaft ist nach § 43 Abs. 2 zu ersetzen (s. Rn 45 f sowie – zum Einwand pflichtgemäßen Alternativverhaltens – Rn 53).

Innerhalb der Gesellschaft muss jeder Geschäftsführer mit den anderen Geschäfts- 17 führern sowie mit den anderen Gesellschaftsorganen (Aufsichtsrat, Beirat etc) und mit allen Gesellschaftern loyal zusammenarbeiten91. Auch dabei sind die Bindungen an Gesetz und Satzung zu beachten. Verstößt die mehrheitlich getroffene Entscheidung eines Geschäftsführerkollegiums gegen diese Bindungen, kann ein einzelner Geschäftsführer dem Vorwurf eigener Pflichtwidrigkeit noch nicht mit dem Hinweis begegnen, er habe gegen die Maßnahme gestimmt oder sich der Stimme enthalten92. Er hat vielmehr ggf die Verpflichtung, gegen geplante Maßnahmen oder Entscheidungen anderer zu remonstrieren, uU auch durch Einschaltung der Gesellschafter (§ 37 Rn 30). Umgekehrt handelt der Geschäftsführer pflichtwidrig, wenn er den Mitgeschäftsführern – bzw den Gesellschaftern – wichtige Informationen vorenthält. Zur Aufgabenteilung unter mehreren Geschäftsführern (Ressortbildung) und zur Delegation an nachgeordnete Mitarbeiter Rn 29 f. 84 Im Ansatz gleichsinnig N/S/H/Beurskens Rn 13; Fleischer ZIP 2005, 141, 144, 150; MünchKomm/Fleischer Rn 40; S/I/Lücke/Simon Rn 22; Lutter ZIP 2007, 841, 843; Uwe H. Schneider FS Hüffer, 2010, S. 905, 910 ff; Thole ZHR 173 (2009), 504, 518 f; Scholz/Verse Rn 114; M/H/L/S/Ziemons Rn 76; gegen eine Einschränkung der Verantwortlichkeit bei Vertragsverletzungen indes Wiedemann ZGR 2011, 183, 199. BGH GmbHR 2019, 887 Rn 10 hat die Frage offen lassen können. 85 BGH AG 2015, 535 Rn 24 (für das Aktienrecht); MünchKomm/Fleischer Rn 26 f; H/C/L/ Paefgen Rn 53. 86 BGHZ 119, 305, 332; BGH AG 2013, 259 Rn 14. 87 BGH GmbHR 2019, 528 Rn 37; KG GmbHR 2005, 477, 478; KG GmbHR 2011, 477, 483; OLG Naumburg GmbHR 2014, 985, 987. 88 OLG Oldenburg GmbHR 2006, 1263, 1266. 89 OLG Köln NZG 2009, 1223. 90 Vgl BGH AG 2015, 535 Rn 24 (für den Vorstand der AG). 91 H/C/L/Paefgen Rn 58. 92 Fleischer BB 2004, 2645, 2647 ff.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer 18 In konzernleitenden Gesellschaften hat die Geschäftsführerpflicht zur ord-

nungsgemäßen Unternehmensleitung eine konzernweite Dimension; s. auch § 37 Rn 6. Leitung und Überwachung der Tochtergesellschaften gehören zu den Organpflichten des Geschäftsführers einer konzernleitenden Gesellschaft93. Dessen Verantwortlichkeit wächst in dem Maße, in dem die Töchter in die konzernstiftende einheitliche Leitung durch die Obergesellschaft eingebunden werden. Für die Verletzung seiner Leitungspflicht ist er der eigenen Gesellschaft gegenüber verantwortlich94.

19 Als Verwalter fremder Vermögensinteressen unterliegt auch der Geschäfts-

führer im Verhältnis zur Gesellschaft einer besonderen Treupflicht (Anh zu § 6 Rn 18). In allen Angelegenheiten, die das Interesse der Gesellschaft berühren, muss jeder Geschäftsführer allein deren Wohl und nicht seinen eigenen Nutzen im Auge haben95. Er muss dafür sorgen, dass Ansprüche der Gesellschaft (auch solche gegen verbundene Unternehmen) tatsächlich durchgesetzt werden96; er muss die Ansprüche rechtzeitig geltend machen und im Falle einer Vermögensverschlechterung des Schuldners rechtzeitig geeignete Maßnahmen ergreifen, um einem Ausfall des Anspruchs entgegenzuwirken97. Der Geschäftsführer unterliegt für die Dauer seiner Amtsstellung einem Wettbewerbsverbot (näher Anh zu § 6 Rn 20 ff) und hat Geschäftschancen allein für die Gesellschaft wahrzunehmen, darf sie nicht im eigenen Interesse nutzen98. Der Geschäftsführer darf nicht veranlassen, dass eine ihm nach dem Anstellungsvertrag nicht zustehende Vergütung gezahlt wird99; erkennbar pflichtwidrige Auszahlungen an einen Mitgeschäftsführer muss er unterbinden100.

93 ThürOLG GmbHR 2010, 483, 484 und dazu Wilsing/Ogorek NZG 2010, 216. 94 Näher zu den Geschäftsführerpflichten in einer konzernleitenden GmbH Jungkurth Konzernleitung bei der GmbH, 2000, S. 57 ff; Drygala in Praxishdb der GmbH-Geschäftsführung, § 42 Rn 73 ff; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider GmbHR 2010, 1313 ff; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider FS Bergmann, 2018, S. 661, 671; zur Compliance im GmbH-Konzern Arnold/Geiger BB 2018, 2306, 2307 ff; Reichert/Lüneborg GmbHR 2018, 1141, 1149 f. 95 BGH WM 1983, 498, 499 = GmbHR 1983, 300; BGH NJW 1986, 585, 586 = GmbHR 1986, 42; BGH GmbHR 2008, 144, 145; OLG Koblenz GmbHR 1999, 1201; OLG Naumburg GmbHR 2014, 985, 987 f; s. aber auch BGH GmbHR 1995, 446; BGH ZIP 1997, 1063, 1064; weiterführend MünchKomm/Fleischer Rn 152 ff; Palzer Fortwirkende organschaftliche Pflichten des Geschäftsführers der GmbH, 2001, S. 15 ff; Scholz/Verse Rn 177 ff. 96 KG GmbHR 1959, 257; OLG Koblenz GmbHR 2007, 827 (LS); Ebenroth/Lange GmbHR 1992, 69, 72; MünchKomm/Fleischer Rn 101; R/P/Schnorbus Rn 34; M/H/L/S/Ziemons Rn 180 f. 97 MünchKomm/Fleischer Rn 101. 98 BGH GmbHR 1986, 42; KG GmbHR 2010, 869; s. zur sog Geschäftschancenlehre etwa MünchKomm/Fleischer Rn 175 ff; H/C/L/Paefgen Rn 97 ff; Strothmann GmbHR 2022, 1277; Verse in Hdb Managerhaftung, § 26 Rn 26.24 ff; Scholz/Verse Rn 207 ff. 99 BGH GmbHR 2008, 144, 145. 100 OLG München WM 2016, 164.

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Empfangene Provisionen, Schmiergelder etc hat er an die Gesellschaft herauszugeben101. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich über 20 Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, hat jeder Geschäftsführer gegenüber Außenstehenden – strafbewehrt nach § 85 (s. die Erläuterungen dort) – Stillschweigen zu bewahren (Verschwiegenheitspflicht)102. Zu diesen Außenstehenden zählen weder die einzelnen Gesellschafter noch die Mitglieder des Aufsichtsrats oder Beirats, wenn diese auf dem gesetzlich oder gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Wege informiert werden; ebenso wenig Betriebsrat oder Wirtschaftsausschuss bei der Unterrichtung nach § 106 BetrVG103. Dabei ist in mehrköpfigen Geschäftsleitungen allerdings die Gesamtzuständigkeit des Organs zu respektieren104. Die Weitergabe vertraulicher Informationen an externe Dritte (zB Berater) kann im Gesellschaftsinteresse gerechtfertigt sein; ist der Informationsempfänger nicht seinerseits von Berufs wegen zur Verschwiegenheit verpflichtet, ist ggf eine Vertraulichkeitsvereinbarung abzuschließen105. Der für die strafbewehrte Verschwiegenheitspflicht des Geschäftsführers maßgeb- 20a liche Geheimnisbegriff bestimmt sich richtigerweise nicht nach der Legaldefinition des Begriffs „Geschäftsgeheimnis“ im heutigen § 2 Nr. 1 des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) vom 18.4.2019 (BGBl I 466)106, sondern ist weiterhin autonom zu definieren (dazu § 85 Rn 3a). Dritten gegenüber setzt der lauterkeitsrechtliche Geheimnisschutz nach Maßgabe des GeschGehG gemäß § 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG freilich (ua) voraus, dass die geschützte Information „Gegenstand von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen“ durch ihren rechtmäßigen Inhaber ist. Auch vor diesem Hinetrgrund gehört es zu den Organpflichten des Geschäftsführers, für geeignete organisatorische, technische und rechtliche Schutzmaßnahmen („Geheimnisschutz-Management“) zu sorgen107. Will ein Gesellschafter seinen Anteil veräußern, so darf der Geschäftsführer den 21 Erwerbsinteressenten nicht aus eigener Rechtsmacht, sondern allein auf der Grundlage eines Gesellschafterbeschlusses (arg § 49 Abs. 2, § 51a Abs. 2 Satz 2) Einblick in die Gesellschaftsinterna (zB im Rahmen einer due diligence) eröff101 OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 666; zur Herausgabepflicht nach § 667 BGB s. Anh zu § 6 Rn 18 mN. 102 Bank NZG 2013, 801, 802 ff; MünchKomm/Fleischer Rn 199 ff; H/C/L/Paefgen Rn 149 ff; Palzer Fortwirkende Pflichten, S. 21 ff; Scholz/Verse Rn 225 ff; M/H/L/S/Ziemons Rn 291 ff. 103 Ebenso H/C/L/Paefgen Rn 156; Scholz/Verse Rn 235. 104 H/C/L/Paefgen Rn 155. 105 M/H/L/S/Ziemons Rn 306. 106 Einführend etwa Burghardt-Richter/Bode BB 2019, 2697. 107 Dazu etwa Apel/Drescher/Lindner BB 2022, 1795; Fleischer/Pendl ZIP 2020, 1321, 1326 ff; Höfer GmbHR 2018, 1195, 1196 ff; E. Vetter/Lehmann DB 2019, 2507; Voigt/ Herrmann/Grabenschröer BB 2019, 142; speziell zu Vertraulichkeitsvereinbarungen Jansen/Hofmann BB 2020, 259; Jonas DB 2020, 1738.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer nen; Gesellschafterbeschluss ist an der Treupflicht zu messen, Mehrheitsentscheidung genügt dabei jedoch nicht108. Zum Informationsanspruch des veräußerungswilligen Gesellschafters und seinem Recht zur Weiterleitung der empfangenen Informationen s. § 51a Rn 31. 22 Spenden aus Gesellschaftsmitteln an karitative oder parteipolitische Einrichtun-

gen etc sowie andere soziale Aktivitäten wie Zuwendungen zur Förderung sportlicher, wissenschaftlicher, sozialer oder kultureller Veranstaltungen sind mit dem Gesellschaftswohl (Gesellschaftsinteresse) keineswegs von vornherein unvereinbar. Geschäftsführer, die solche Zuwendungen veranlassen, handeln deshalb nicht per se pflichtwidrig; insoweit gilt im Recht der GmbH nichts anderes als im Aktienrecht109. Übersteigt der Aufwand für solche Zuwendungen das Angemessen-Vernünftige110, bedürfen die Geschäftsführer aber der Gesellschafterzustimmung111; denn die Ausgaben hierfür berühren das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter (§ 29 Rn 3). Unter dieser Voraussetzung unterliegen nicht nur unentgeltliche Zuwendungen in Form von Spenden, sondern auch das (entgeltliche) Sponsoring (etwa Sport- oder Kultursponsoring) dem Vorbehalt der Gesellschafterzustimmung; denn der wirtschaftliche Nutzen der erwarteten Gegenleistung (Werbeeffekt einschließlich Imagegewinn) ist typischerweise ungewiss und nicht verlässlich kalkulierbar112. Ebenso müssen die Gesellschafter eingeschaltet werden, wenn Anlass zu Zweifeln besteht, ob diese in ihrer Mehrheit die beabsichtigten Zuwendungen billigen. Das Handlungsermessen der GmbHGeschäftsführer ist deshalb enger als das des AG-Vorstandes. Hier wie dort aber lassen sich keine festen Grenzen hinsichtlich der noch erlaubten Größenordnung einer Zuwendung formulieren. Die Unternehmensleiter müssen sich in ihren sozialen Aktivitäten am Gesellschaftsinteresse und der aktuellen Ertragslage orientieren sowie Aufwand und erhofften Nutzen der Zuwendung abwägen113; 108 Streitig; wie hier etwa LG Köln GmbHR 2009, 261, 262; Lutter ZIP 1997, 613, 616; Altmeppen Rn 25; M/H/L/S/Ziemons Rn 309. Andere wollen, zT unter Befürwortung eines Stimmrechtsausschlusses des veräußerungswilligen Gesellschafters, ggf Mehrheitsentscheidung genügen lassen: N/S/H/Beurskens § 85 Rn 14; Bihr BB 1998, 1198, 1200; Engelhardt GmbHR 2009, 237, 242; MünchKomm/Fleischer Rn 208; Götze ZGR 1999, 202, 224 f; Körber NZG 2002, 263, 268; Mielke/Molz DB 2008, 1955, 1956; H/C/L/Paefgen Rn 158; Volhard/Weber FS Semler, 1993, S. 387, 409 ff; Scholz/Verse Rn 240; Ziegler DStR 2000, 249, 251 f; auch MünchKomm/Stephan/Tieves § 37 Rn 137 f, die einen Gesellschafterentscheid unter bestimmten Voraussetzungen sogar als entbehrlich ansehen. 109 Zum Aktienrecht BGH AG 2002, 347 – 1. StrafS. Aus dem Schrifttum s. insbesondere Fleischer AG 2001, 171; Fleischer in Hdb Vorstandsrecht, § 1 Rn 36 ff; Götze/Bicker in Hdb Managerhaftung, § 30 Rn 30.75 ff; Laub AG 2002, 308; Mülbert AG 2009, 766; Ransiek AG 2009, 782; Säcker BB 2009, 282; J. Vetter ZGR 2018, 338, 344 ff, je mwN. 110 Zu den Kriterien etwa Scholz/Verse Rn 58. 111 S. schon Vorderwülbecke BB 1989, 505; Westermann ZIP 1990, 771; Kind NZG 2000, 567, 572 f; im Ergebnis übereinstimmend MünchKomm/Fleischer Rn 104 ff und Scholz/Verse Rn 57 f, die ebenfalls Geschäftsführerzuständigkeit (nur) bei Spenden „im Rahmen des Angemessenen“ anerkennen. 112 Götze/Bicker in Hdb Managerhaftung, § 30 Rn 30.82. 113 Weiterführend Götze/Bicker in Hdb Managerhaftung, § 30 Rn 30.87 ff mwN.

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dabei steht ihnen ein unternehmerisches Entscheidungsermessen zu. Jedoch dürfen sie die sozialen Aktivitäten der Gesellschaft nicht an ihren eigenen persönlichen (ggf politischen114) Präferenzen ausrichten. Überschreiten die Geschäftsführer die skizzierten Kompetenzgrenzen, so handeln sie allein deshalb pflichtwidrig und müssen der Gesellschaft uU Schadensersatz leisten.

c) Ermessensspielraum des Geschäftsführers (Business Judgment Rule): Bei 23 unternehmerischen Entscheidungen der Geschäftsführer, dh soweit die Geschäftsführung nicht durch Gesetz, Satzung oder Vorgaben der Gesellschafter determiniert ist115, steht den Geschäftsführern ein der gerichtlichen Kontrolle entzogener Handlungsspielraum zu, der durch geschäftliches Entscheidungsermessen geprägt ist116. Die in der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH117 für den AG-Vorstand aufgestellten – seit 2005 in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG118 kodifizierten – Grundsätze gelten entsprechend für die GmbH-Geschäftsführer119: Bei der Führung der Geschäfte des Unternehmens ist ihnen ein weiter Handlungsspielraum zuzubilligen, zu dem neben dem bewussten Eingehen geschäftlicher Risiken auch die Gefahr von Fehlbeurteilungen und Fehleinschätzungen gehört. Bewegen sich die Geschäftsführer im Rahmen dieses Handlungsspielraums, so handeln sie nicht pflichtwidrig; eine Schadensersatzpflicht kann erst dann in Betracht kommen, wenn jene Grenzen deutlich überschritten sind, in denen sich ein verantwortungsbewusstes, ausschließlich am Unternehmensinteresse orientiertes, auf sorgfältigen Ermittlungen beruhendes Handeln bewegen muss120. – Der BGH und (in der Folge) der Gesetzgeber des AktG (§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG) haben sich damit an der Business Judgment Rule des US-amerikanischen Rechts orientiert, wobei die hierzulande maßgebliche Verteilung der Darlegungs- und Beweislast (dazu Rn 43 ff) aber unberührt bleibt. Im GmbH-Recht ist zudem stets die Kompetenzverteilung in der jeweiligen Gesellschaft zu berücksichtigen: In dem Maße, in dem die Geschäftsführer – ggf nach vorheriger Anrufung der Gesellschafter (zu deren Zuständigkeit für die Grundsätze der Unternehmenspolitik sowie für ungewöhnliche Maßnahmen s. § 37 Rn 8 ff)121 – auf114 Speziell zu Parteispenden etwa Götze/Bicker in Hdb Managerhaftung, § 30 Rn 30.106 f; Hahn AG 2018, 472. 115 Zu diesen Geschäftsführungspflichten ohne Handlungsermessen s. etwa Goette FS 50 Jahre Bundesgerichtshof, 2000, S. 123, 130 ff. 116 Zusammenfassend und instruktiv schon Lutter ZIP 2007, 841 ff. 117 BGHZ 135, 244. 118 Die Vorschrift lautet: „Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.“ 119 BGH GmbHR 2003, 113, 114; BGH ZIP 2008, 1675, 1676 f = GmbHR 2008, 1033; BGH GmbHR 2013, 1044 Rn 27; OLG Oldenburg GmbHR 2006, 1263, 1264; OLG Stuttgart GmbHR 2003, 835, 836; KG GmbHR 2011, 477, 479; LG Berlin ZIP 2004, 73, 74; Bayer GmbHR 2014, 897, 898 f; N/S/H/Beurskens Rn 34; MünchKomm/Fleischer Rn 71; H/C/L/Paefgen Rn 48; Scholz/Verse Rn 71; monographisch Taube Die Anwendung der Business Judgment Rule auf den GmbH-Geschäftsführer, 2018. 120 BGHZ 135, 244, 253 f. 121 Fleischer NZG 2011, 521, 524 f.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer grund von Weisungen der Gesellschafter agieren (s. § 37 Rn 1 und 17 ff), reduziert sich das ihnen einzuräumende Entscheidungsermessen122. 24 Zentraler Maßstab für die pflichtkonforme Wahrnehmung des Ermessensspiel-

raums bei unternehmerischen Entscheidungen ist (1) die Orientierung am Gesellschaftsinteresse: der Geschäftsführer muss vernünftigerweise annehmen dürfen, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln; und (2) die angemessene Vorbereitung der Geschäftsführungsentscheidung.

25 Wegen der Bindung an das Gesellschaftsinteresse kann sich ein Geschäftsfüh-

rer auf das Privileg unternehmerischen Entscheidungsermessens nicht berufen, wo er etwa unverantwortliche Risiken eingeht (s. Rn 28). Entsprechendes gilt, wenn er unter dem Einfluss von Drittinteressen agiert, die mit dem Gesellschaftsinteresse (potentiell) konfligieren123; dann nämlich ist die Annahme nicht gerechtfertigt, sein Handeln sei allein am Wohl der Gesellschaft ausgerichtet. Der einem Interessenkonflikt unterliegende Geschäftsführer handelt deshalb zwar noch nicht notwendig pflichtwidrig, aber sein Handeln bleibt der uneingeschränkten gerichtlichen Überprüfung unterworfen. Für die Entscheidungen eines Geschäftsführerkollegiums wird das für alle Mitglieder des Kollegiums gelten müssen, wenn zwar nur einzelne der mitberatenden und mitentscheidenden Geschäftsführer befangen sind, die anderen aber um diesen Interessenkonflikt wussten124 – es sei denn, man wollte darauf vertrauen, dass die anderen Geschäftsführer die Argumente ihres befangenen Kollegen besonders sorgfältig geprüft und kritisch hinterfragt haben125. Ist der Interessenkonflikt einzelner Geschäftsführer (treu- und deshalb pflichtwidrig126) überhaupt nicht offengelegt worden, werden die anderen in der Regel schon keinen Anlass zu solch einer kritischen Prüfung sehen können. Das spricht dann erst recht dafür, das Handeln aller Mitglieder des Kollegiums der uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle zu unterwerfen127. Teile des Schrifttums wollen den nicht befangenen (gutgläubigen) Kollegiumsmitgliedern hier gleichwohl den Schutz des Geschäftsleiterermessens gewähren, weil es insoweit entscheidend auf die subjektive Perspektive des einzelnen Geschäftsleiters (und nicht auf einen objektiv be122 MünchKomm/Fleischer Rn 72 ff; Goette DStR 2003, 887, 894 f; Kuntz GmbHR 2008, 121, 123 f. 123 Dazu MünchKomm/Fleischer Rn 86; Lutter ZIP 2007, 841, 844; Lutter FS Canaris Bd II, 2007, S. 245; Lutter FS Priester, 2007, S. 417; H/C/L/Paefgen Rn 112 ff; Scholz/Verse Rn 91 ff; M/H/L/S/Ziemons Rn 147 ff. 124 So mit guten Gründen schon Lutter FS Canaris Bd II, 2007, S. 245, 249 f. 125 Mit dieser Begründung will ein großer Teil des Schrifttums das Entscheidungsermessen der nicht befangenen Organmitglieder weiterhin schützen; s. etwa Blasche AG 2010, 692, 698; MünchKomm/Fleischer Rn 86a; Löbbe/Fischbach AG 2014, 717, 727 f; H/C/L/ Paefgen Rn 115; Scholz/Verse Rn 97; im Ergebnis auch M/H/L/S/Ziemons Rn 152. 126 Vgl Löbbe/Fischbach AG 2014, 717, 725; Lutter FS Priester, 2007, S. 417, 420; H/C/L/ Paefgen Rn 109 mwN. 127 S. schon Blasche AG 2010, 692, 694 ff; Lutter FS Canaris Bd II, 2007, S. 245, 248 f.

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stehenden Interessenkonflikt) ankomme128. Hat hingegen der befangene Geschäftsleiter weder an der Beratung noch an der Entscheidung teilgenommen, bleibt den übrigen Kollegiumsmitgliedern nach allen Ansichten der Schutz der Business Judgment Rule erhalten129. Die Übernahme der Geschäftsführung durch einen Gesellschafter130 begründet freilich noch keinen Interessenkonflikt, der der Business Judgment Rule entgegen steht131; anders aber, wenn der (Gesellschafter-)Geschäftsführer zugleich anderweitige unternehmerische Interessen außerhalb der Gesellschaft verfolgt. Die angemessene Vorbereitung der Ermessensentscheidung setzt, ganz nach 26 den Umständen des jeweiligen Einzelfalls, sorgfältige Recherche der maßgeblichen Entscheidungsgrundlagen mit Abschätzung der Entscheidungsfolgen und Abwägung denkbarer Entscheidungsalternativen voraus132. Das kann ggf auch die Verpflichtung einschließen, speziellen Rat eines unabhängigen, fachlich qualifizierten Beraters innerhalb oder außerhalb des Unternehmens einzuholen, falls die eigene Fachkunde der Geschäftsführer nicht hinreicht (s. schon Rn 13 f)133. Zudem wird dem Einsatz moderner Informationstechnologien künftig auch in diesem Zusammenhang – abhängig von Unternehmensgegenstand und Unternehmensgröße – steigende Bedeutung zukommen134. Freilich ist der Gefahr zu begegnen, die Anforderungen an den Prozess sorgfältiger Entscheidungsvorbereitung aus der ex post-Perspektive richterlicher Beurteilung überzogen zu formulieren135; die Formulierung, der Geschäftsführer habe „in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art“ auszuschöpfen136, ist zumindest missverständlich137. Denn als Entscheidungs128 So etwa MünchKomm/Fleischer Rn 86b; Löbbe/Fischbach AG 2014, 717, 727; Scholz/ Verse Rn 96. 129 MünchKomm/Fleischer Rn 86a; Löbbe/Fischbach AG 2014, 717, 725; Lutter FS Canaris Bd II, 2007, S. 245, 250; Scholz/Verse Rn 97. 130 Dazu auch Kuntz GmbHR 2008, 121, 124 ff. 131 Möglicherweise aA Lutter ZIP 2007, 841, 848. 132 BGH GmbHR 2008, 1033, 1034; OLG Oldenburg GmbHR 2006, 1263, 1265; MünchKomm/Fleischer Rn 84 ff; Lutter ZIP 2007, 841, 844 f; H/C/L/Paefgen Rn 123 ff; Scholz/ Verse Rn 84 ff. – S. zu diesem betont verfahrensbezogenen Ansatz aus aktienrechtlicher Perspektive schon Paefgen Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2002, S. 154 ff, 177 ff, 222 ff. Speziell zur Entscheidungsvorbereitung durch einen „Berichterstatter“ im Geschäftsleiterkollegium Löbbe/Fischbach AG 2014, 717, 722 ff. 133 KG GmbHR 2011, 477, 480 und 482; MünchKomm/Fleischer Rn 84. 134 Dazu etwa Dany BB 2022, 2056, 2060 ff; Lücke BB 2019, 1986, 1987 ff; Noack ZHR 183 (2019) 105, 121 ff; Spindler ZGR 2018, 17, 42 f; J. Wagner BB 2018, 1097, 1100 ff. 135 Gleichsinnig Redeke NZG 2009, 496. 136 So BGH GmbHR 2008, 1033, 1034; bestätigend BGH GmbHR 2013, 1044 Rn 30; daraus hat Strohn ZInsO 2009, 1417, 1420 die Feststellung abgeleitet: „I.d.R. scheidet eine Anwendung der business judgement rule … aus“. 137 Kritisch etwa auch Balthasar/Hamelmann WM 2010, 589 und 591; MünchKomm/ Fleischer Rn 85a; B/S/Klöhn Rn 41; H/C/L/Paefgen Rn 127; Redeke ZIP 2011, 59, 60; Reichert ZGR 2017, 671, 681 ff, je mwN.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer grundlage sind diejenigen Informationen einzuholen, die ein verantwortungsvoll (§ 43 Abs. 1: mit der „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“) handelnder Geschäftsleiter in der konkreten Entscheidungssituation als entscheidungserheblich ansehen und deshalb (in der zur Verfügung stehenden Zeit) beschaffen würde138. Das ist ein normativer (objektivierter) Maßstab, der dem Geschäftsführer aber gleichwohl schon bei der Konkretisierung des Informationsbedarfs einen gewissen Ermessensspielraum belässt139; denn auch die Informationsbeschaffungspflicht zur Vorbereitung unternehmerischer Entscheidungen lässt sich in der Regel nicht „punktgenau“ umgrenzen140. Wenn der Geschäftsführer – was im Streitfall von ihm darzulegen und zu beweisen ist (s. Rn 52) – bei der Recherche seiner Entscheidungsgrundlagen (einschließlich der gebotenen Abwägung von Entscheidungsfolgen und Entscheidungsalternativen) die normative Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters wahrt, handelt er pflichtgemäß; es sei denn (theoretisch immerhin denkbar), er träfe trotz pflichtgemäßer Entscheidungsvorbereitung eine schlechterdings unvertretbare Entscheidung. Je höher das mit der intendierten Geschäftsführungsmaßnahme verbundene Risiko ist, umso strenger sind die Anforderungen an den Prozess sorgfältiger Entscheidungsfindung. Ein Unternehmens- oder Beteiligungserwerb erfordert in aller Regel die vorherige Prüfung der damit verbundenen Risiken im Zuge einer due diligence, deren konkrete inhaltliche Anforderungen von der Größenordnung des intendierten Geschäfts und dem zur Verfügung stehenden Zeitrahmen bestimmt werden141; verzichtet der Geschäftsführer auf eine angemessene Prüfung, unterliegt die Geschäftsführungsmaßnahme der uneingeschränkten richterlichen Kontrolle. Späterer Fehlschlag einer sorgfältig vorbereiteten Maßnahme begründet indes nicht den Vorwurf pflichtwidrigen Geschäftsführerverhaltens. Mögliche Fehlbeurteilungen oder Fehleinschätzungen sind unternehmerischer Leitungstätigkeit im Wettbewerb eigen. 27 Einen so abgegrenzten, der weiteren gerichtlichen Kontrolle entzogenen Hand-

lungsspielraum kann es aber nur bei unternehmerischen Entscheidungen der Geschäftsführer geben. Diese sind durch die Existenz eines geschäftlichen Ent-

138 Gleichsinnig BGH ZIP 2016, 2467 Rn 34 (5. Strafsenat): „Verschaffung einer unter Berücksichtigung des Faktors Zeit und unter Abwägung der Kosten und Nutzen weiterer Informationsgewinnung ‚angemessenen‘ Tatsachenbasis“; ähnlich auch Drescher Rn 139: „Informationen, die vernünftigerweise nach den Umständen objektiv erforderlich sind und mit angemessenem Aufwand erlangt werden können“. 139 Ebenso Bunz Der Konzern 2012, 444, 447 ff; MünchKomm/Fleischer Rn 85a; Redeke ZIP 2011, 59, 60 ff; im Ergebnis auch Baur/Holle AG 2017, 597, 605; ferner Scholz/ Verse Rn 88; aA Freund GmbHR 2011, 238, 239. 140 Entsprechende Überlegungen lagen auch der Konzeption des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nF zu Grunde; vgl Begründung § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG RegE UMAG, BT-Drucks 15/ 5092, S. 11 f und dazu Seibert/Schütz ZIP 2004, 252, 253 f. 141 S. etwa OLG Oldenburg GmbHR 2006, 1263, 1265; Böttcher NZG 2005, 49, 54; Böttcher NZG 2007, 481, 482 ff; C. Goette DStR 2014, 1776, 1777 f; MünchKomm/Fleischer Rn 100; Hemeling ZHR 169 (2005), 274, 277; H/C/L/Paefgen Rn 144; Werner GmbHR 2007, 678, 679.

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scheidungsermessens geprägt (Rn 23). Demgegenüber unterliegen (nach Gesetz, Satzung sowie durch Gesellschafterweisungen oder aufgrund von Vorgaben des Anstellungsvertrages) gebundene Entscheidungen142 der uneingeschränkten Überprüfung. Verstoßen die Geschäftsführer mit ihrem Handeln gegen gesetzliche Ge- bzw Verbote, die keinen Ermessensspielraum gewähren, oder verletzen sie die innerverbandliche Kompetenzordnung (Legalitätspflicht; s. Rn 12 ff), können sie sich auf das Privileg unternehmerischen Entscheidungsermessens nicht berufen; ihr Handeln ist vielmehr pflichtwidrig143. Noch einmal ist aber darauf hinzuweisen, dass der Geschäftsführer auch bei unternehmerischen Entscheidungen nur privilegiert ist, solange sich die Geschäftsführungsentscheidung noch innerhalb des unternehmerisch Vertretbaren, dh innerhalb des Ermessensspielraums hält. So darf der Geschäftsführer keine nicht zu rechtfertigenden und deshalb unverantwortlichen Risiken eingehen144; das wäre mit der Bindung an das Gesellschaftsinteresse (Rn 24) unvereinbar und deshalb pflichtwidrig. Der Geschäftsführer ist aber von Rechts wegen nicht zwingend gehalten, unter mehreren Optionen die für die Gesellschaft kostengünstigste zu wählen; entscheidend ist vielmehr, ob er bei Ausübung seines Ermessens vernünftigerweise annehmen durfte, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln145. Risikoreiche Geschäfte sind dem Geschäftsführer also nicht verwehrt; unterneh- 28 merisches Handeln ist stets risikobehaftet. Erst wenn die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten werden, handelt der Geschäftsführer pflichtwidrig. Das ist anzunehmen, wenn er die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in nicht verantwortlicher Weise überspannt146: Etwa wenn er Waren auf Kredit an ein unbekanntes Unternehmen verkauft, ohne dessen Bonität zu prüfen und ohne die Gesellschaft genügend zu sichern147, insbesondere wenn durch dieses Geschäft das Stammkapital der Gesellschaft verletzt wird148. – Generalisierungsfähige Kriterien dafür, wie lange ein Risikogeschäft noch erlaubt ist, lassen sich 142 Zur Unterscheidung zwischen unternehmerischen und gebundenen Entscheidungen s. etwa MünchKomm/Fleischer Rn 81 ff; Lutter ZIP 2007, 841, 843; H/C/L/Paefgen Rn 47 und 117; Sven H. Schneider DB 2005, 707; Scholz/Verse Rn 76 ff, je mwN. 143 Vgl etwa Fleischer ZIP 2005, 141, 145 f, 149; H/C/L/Paefgen Rn 53. 144 BGHZ 135, 244, 253 f; OLG Celle AG 2008, 711. 145 Vgl BGH GmbHR 2013, 1044 Rn 29 f: Abschluss einer über den gesetzlichen Gebühren liegenden Honorarvereinbarung mit einem anwaltlichen Berater. 146 BGHZ 135, 244, 253; OLG Frankfurt/M GmbHR 2017, 974, 975 f; vgl auch OLG Brandenburg AG 2021, 20, 21 (für eine eG). 147 BGH GmbHR 1981, 191; s. auch BGH ZIP 2002, 213, 214 und BGH ZIP 2005, 981, 982 f: nicht hinreichend gesicherte Kreditvergabe durch Genossenschaftsbank; OLG Koblenz GmbHR 2015, 357, 360: Leistung von Anzahlungen ohne Absicherung; ThürOLG NZG 2001, 86: Exportgeschäfte ohne die übliche Absicherung; OLG Düsseldorf GmbHR 1995, 227, 228: ungesichertes Arbeitnehmerdarlehen an die Ehefrau des Geschäftsführers. 148 Vgl BGH GmbHR 1986, 302, 303; s. noch ThürOLG NZG 1999, 121, 122; zur kostenaufwendigen Beauftragung eines evident ungeeigneten Beraters BGH GmbHR 1997, 163, 164; zum Abschluss eines neuen, mit hohem Schadensrisiko verbundenen Rahmenvertrages mit einem Geschäftspartner OLG München GmbHR 2018, 518, 519.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer nicht formulieren149. Auch das Eingehen von Risiken, die sich ggf bestandsgefährdend auswirken können, ist nicht per se pflichtwidrig150, aber in besonderem Maße rechtfertigungsbedürftig; Entsprechendes gilt für Konzentrationsrisiken („Klumpenrisiken“)151. Die Geschäftsführer dürfen aber nicht gegen die in der betreffenden Branche anerkannten Erkenntnisse und Erfahrungsgrundsätze verstoßen152. Im Übrigen kommt es für die Beurteilung auch hier wesentlich darauf an, wie die Entscheidung, das Risikogeschäft einzugehen, vorbereitet wurde: ob also alle entscheidungserheblichen Erkenntnisquellen erschlossen, ob alle Möglichkeiten zur Risikosenkung wahrgenommen wurden, ob das Für und Wider intensiv genug abgewogen wurde. Entscheidendes Gewicht kommt dabei dem Umstand zu, welche Chancen mit dem risikoträchtigen Geschäft verbunden sind, welche Schäden die Gesellschaft erleidet, wenn sich das Risiko verwirklicht, und wie sich diese auf die Gesellschaft und deren Marktstellung, insbesondere auf deren Überlebensfähigkeit, auswirken153. Zur Risikoüberwachung s. Rn 31. 29 d) Aufgabenteilung und Delegation: Haben mehrere Geschäftsführer die lau-

fenden, nicht zwingend der Gesamtzuständigkeit unterliegenden Geschäftsführungsaufgaben, etwa durch Bildung von Geschäftsführungsressorts (dazu § 37 Rn 29 ff) untereinander aufgeteilt, ist jeder Geschäftsführer in erster Linie für den ihm zugewiesenen Bereich verantwortlich. Angesichts der daneben bestehenden Gesamtverantwortung aller Geschäftsführer (näher § 37 Rn 29) muss aber jeder Geschäftsführer die ressortbezogene Tätigkeit der anderen Geschäftsführer beobachtend überwachen; auch dazu näher § 37 Rn 29 ff; s. auch hier Rn 97. Schon um dieser Verpflichtung nachkommen zu können, ist jeder Geschäftsführer gehalten, sich über alle wesentlichen Angelegenheiten der Gesellschaft – auch außerhalb seines eigenen Ressorts – stetig154 zu informieren (§ 37 Rn 39). Daraus folgt ein entsprechendes Informationsrecht des einzelnen Geschäftsführers, das nur aus sachlichem Grund, etwa wegen andernfalls eintretender Interessenkollision, eingeschränkt werden kann; hierüber entscheiden die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag oder durch einfachen Gesellschafterbeschluss. Soweit es zur Wahrnehmung seiner gesetzlichen Mindestpflichten (vor allem § 41, § 43 Abs. 3, §§ 15a, 15b InsO) erforderlich ist, können dem ein-

149 S. auch Scholz/Verse Rn 100 ff; Aufbereitung des Rechtsprechungsmaterials bei MünchKomm/Fleischer Rn 92 ff. 150 Adolff FS Baums, 2017, Bd. I, S. 31, 36 ff; Balthasar/Hamelmann WM 2010, 589, 590; MünchKomm/Fleischer Rn 94; Florstedt AG 2010, 315, 319 ff; Mohaupt S. 213 ff, 231 ff; Redeke ZIP 2010, 159, 160 ff mwN. 151 Fleischer/Schmolke ZHR 173 (2009), 649, 673 ff; MünchKomm/Fleischer Rn 96; Florstedt AG 2010, 315, 320; zu pauschal OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28, 32. 152 BGH ZIP 2002, 213, 214 für den Vorstand einer Genossenschaftsbank; zu den Anforderungen an eine Kreditvergabe s. auch OLG Nürnberg v. 30.3.2022 – 12 U 1520/19, GmbHR 2022, 752, 756; Graef GmbHR 2004, 327. 153 Ebenso Balthasar/Hamelmann WM 2010, 589, 590; Freund GmbHR 2011, 238, 242 f; Mohaupt S. 235 ff. Für eine Übertragung dieser Grundsätze auf die Gewährung von Kulanzleistungen gegenüber Vertragspartnern Wiersch NZG 2013, 1206. 154 BGH GmbHR 1995, 299, 300.

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zelnen Geschäftsführer die Informationsrechte nicht entzogen werden; es bleibt allenfalls Abberufung aus wichtigem Grund (§ 38 Rn 16 ff). Verletzt der Geschäftsführer seine Beobachtungs- und Überwachungspflichten gegenüber dem Mitgeschäftsführer (zu Einzelheiten § 37 Rn 30 ff), kann dieses Versäumnis seine Haftung nach § 43 Abs. 2 begründen; zum Innenausgleich unter mehreren, als Gesamtschuldner haftenden Geschäftsführern s. Rn 38. Die Haftung beruht aber immer auf persönlicher Verantwortung kraft eigener Pflichtverletzung. Eine haftungsbegründende Zurechnung der Pflichtverletzungen eines Mitgeschäftsführers nach § 278 BGB scheidet aus; ebenso eine Haftung aus § 831 BGB: Mehrere Geschäftsführer sind im Verhältnis zueinander weder Erfüllungs- noch Verrichtungsgehilfen155. Zu den Haftungsrisiken des überstimmten Geschäftsführers bei pflichtwidrigen Entscheidungen des Geschäftsführerkollegiums s. Rn 17. Selbstverständlich ist den Geschäftsführern eine Aufgabendelegation auf nach- 30 geordnete Mitarbeiter nicht verwehrt. Zu den Pflichten ordnungsgemäßer Geschäftsführung gehören deren sorgfältige Auswahl, Anleitung und Kontrolle, wozu wiederum jeder Geschäftsführer primär innerhalb des eigenen Aufgabenbereichs berufen ist156. Freilich hat der Geschäftsführer für das Fehlverhalten von Mitarbeitern der Gesellschaft ebenso wenig nach § 278 BGB zu haften wie für das beauftragter Dritter, da sie nicht Erfüllungsgehilfen des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft sind157; er haftet auch nicht aus § 831 BGB, weil nur die Gesellschaft Geschäftsherr ist und auch eine Geschäftsführerhaftung aus § 831 Abs. 2 BGB ausscheidet158; näher Rn 85. Eine Haftung des Geschäftsführers kommt nur in Betracht, wenn er eigene Pflichten zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung (Organisation, Anleitung, Kontrolle) verletzt hat159, so zB wenn unzureichende Geschäftsführerkontrollen Mitarbeitern die Unterschlagung von Warenbeständen ermöglicht oder auch nur erleichtert haben oder wenn der Geschäftsführer trotz erkannter Fehlhandlungen einzelner Mitarbeiter nichts gegen diese unternimmt160. Vor diesem Hintergrund bedarf es auch in der GmbH der Corporate Compliance161; die Implementierung geeigneter 155 H/C/L/Paefgen Rn 32; M/H/L/S/Ziemons Rn 372 f, je mwN. 156 Ausführlich MünchKomm/Fleischer Rn 110, 126 ff; zusammenfassend E. Vetter in Hdb Managerhaftung, § 22 Rn 22.72 ff, 101. 157 BGH AG 2011, 876 Rn 17 (für den Vorstand der AG); MünchKomm/Fleischer Rn 126; H/C/L/Paefgen Rn 30 f. 158 Kleindiek Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 437 f; Sandmann Haftung, S. 304 f; M/H/L/S/Ziemons Rn 370. 159 BGHZ 127, 336, 347 = GmbHR 1995, 38. 160 OLG Koblenz GmbHR 1991, 416, 417; s. auch OLG Nürnberg GmbHR 2022, 752, 756 f sowie unten Rn 88. 161 Hierzu weiterführend etwa Campos Nave/Zeller BB 2012, 131; Fissenewert NZG 2015, 1009; MünchKomm/Fleischer Rn 142 ff; Kort GmbHR 2013, 566; Merkt ZIP 2014, 1705; Reichert/Lüneborg GmbHR 2018, 1141; Rodewald GmbHR 2014, 639; Römermann GmbHR 2014, 1; Schauf BB 2017, 2883, 2884 f; MünchKomm/Stephan/Tieves § 37 Rn 25 ff; Scholz/Verse Rn 141 ff, 150 ff.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer (an den tatsächlichen Gegebenheiten des jeweiligen Unternehmens orientierter) organisatorischer Vorkehrungen zur Gewährleistung rechtskonformen Verhaltens der Unternehmensmitarbeiter zählt zum Pflichtenkreis der Geschäftsführer. Dass dies heutzutage – zumal nach Inkrafttreten der europäischen Datenschutz-Grundverordnung162 – auch geeignete Maßnahmen zur Gewährleistung von Datenschutz und Datensicherheit umfassen muss163, steht außer Frage164. – Zur Pflicht zum „Geheimnisschutz-Management“ des Geschäftsführers s. Rn 20a. 31 e) Risikoüberwachung: Entgegen § 91 Abs. 2 AktG idF des KonTraG (dazu Vor

§ 41 Rn 2) enthält das GmbHG keinen ausdrücklichen Auftrag an die Geschäftsführer, ein Überwachungssystem einzurichten, um den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen frühzeitig erkennen zu können. Indes ist längst anerkannt, dass auch die GmbH-Geschäftsführer verpflichtet sind, für eine Organisation innerhalb der Gesellschaft zu sorgen, die sie in die Lage versetzt, die wirtschaftliche und finanzielle Lage der Gesellschaft jederzeit zu überblicken und Risiken so rechtzeitig zu erkennen, dass wirksame Maßnahmen zu ihrer Steuerung ergriffen werden können (s. sogleich Rn 33). Das gilt auch innerhalb einer zentralistisch konzernierten Tochtergesellschaft165. Die Geschäftsführer sind deshalb von sich aus (und nicht erst nach Gesellschafterentscheid) gehalten, ein geeignetes Risikokontrollsystem einzurichten, das den Gegebenheiten der jeweiligen Gesellschaft Rechnung trägt. Jene Organisationspflicht ist Bestandteil der Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung166.

31a Mittlerweile ist jene Pflicht zur Risikoüberwachung (genauer: zur Erkennung

und Bekämpfung bestandsgefährdender Fehlentwicklungen) auch gesetzlich verankert: Im Zuge des – als Bestandteil des Gesetzes zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz – SanInsFoG) vom 22.12.2020 (BGBl I 3256) – zum 1.1.2021 in Kraft getretenen Gesetzes über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz – StaRUG) hat der Gesetzgeber rechtsformübergreifende Bestimmungen über „Krisenfrüherkennung und Krisenmanagement bei haftungsbeschränkten Unter-

162 Hierzu einführend etwa Lettl WM 2018, 1149; Niklas GmbHR 2018, 460; Räther ZHR 183 (2019) 94. 163 Weiterführend Behling ZIP 2017, 697; Bräutigam/Habbe NJW 2022, 809; Glaser GmbHR 2018, 993; Hamann BB 2017, 1090; Noack ZHR 183 (2019) 105, 112 ff; Spindler ZGR 2018, 17, 40 f; ausführlich zu den entsprechenden Haftungsrisiken des Geschäftsleiters zuletzt Schmitt ZGR 2021, 559. 164 Zum Geschäftsführer als „Verantwortlichem“ iSd DSGVO neben der Gesellschaft OLG Dresden v. 30.11.2021 – 4 U 1158/21, GmbHR 2022, 313 und dazu (kritisch) ua Kort GmbHR 2022, 557; Rueß/Wentz EWiR 2022, 584. 165 BGH GmbHR 1995, 299, 300. 166 Im Ergebnis wie hier BegrRegE KonTraG, BT-Drucks 13/9712, S. 15; Altmeppen ZGR 1999, 291, 301 f; Bork ZIP 2011, 101, 105 ff; Brandes/Rabenau ZIP 2021, 2374, 2376 ff; MünchKomm/Fleischer Rn 61; Lutter GmbHR 2000, 301, 305; enger noch Hommelhoff FS Sandrock, 2000, S. 373, 376 ff.

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nehmensträgern“ getroffen167: Nach § 1 Abs. 1 StaRUG haben die Geschäftsleiter einer juristischen Person – in der GmbH haftungsbewehrt nach § 43 Abs. 2 GmbHG – fortlaufend über Entwicklungen zu wachen, welche den Fortbestand der juristischen Person gefährden können. Erkennen sie solche Entwicklungen, haben sie geeignete Gegenmaßnahmen zu ergreifen und den zur Überwachung der Geschäftsleitung berufenen Organen unverzüglich Bericht zu erstatten. Berühren die zu ergreifenden Maßnahmen die Zuständigkeiten anderer Organe, haben die Geschäftsleiter unverzüglich auf deren Befassung hinzuwirken. Nach § 1 Abs. 3 StaRUG bleiben weitergehende Pflichten, die sich aus anderen Gesetzen ergeben, unberührt. In der Begründung zum RegE des StaRUG168 wird darauf hingewiesen, dass die konkrete Ausformung und Reichweite der Pflicht zur Überwachung bestandsgefährdender Risiken von der Größe, Branche, Struktur und Rechtsform des jeweiligen Unternehmens abhänge. In jedem Fall aber sollten die Geschäftsleiter (auch kleinerer Unternehmen) gehalten sein, die Unternehmensverhältnisse und Entwicklungen laufend daraufhin zu beobachten und zu überprüfen, ob sie das Potenzial haben, bei ungehindertem Fortgang den Fortbestand des Unternehmens zu gefährden. Hinsichtlich der Auswahl der zu treffenden Gegenmaßnahmen und deren Durchführung stehe den Geschäftsleitern der Beurteilungsspielraum zu, der ihnen nach Maßgabe der spezialgesetzlichen Regelungen für Maßnahmen der Geschäftsführung zuzubilligen sei. f) Geschäftsführerpflichten in Krise und Insolvenz: Im Vorfeld einer (drohen- 32 den) Insolvenz bestehen krisenorientierte169 Pflichten der Geschäftsführer, die in der Kodifikation bislang – vor Inkrafttreten des § 1 Abs. 1 StaRUG (Rn 31a) – allerdings nur unvollkommen und vielfach auch nur mittelbar zum Ausdruck gekommen waren. Sie sind jedoch ableitbar auf der Grundlage der allgemeinen Organpflicht zur Geschäftsführung unter Beachtung der „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ (§ 43 Abs. 1) und vor dem Hintergrund spezifischer Organpflichten, die das Gesetz an anderen Stellen normiert.

Bereits die haftungsbewehrte Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 InsO 33 (s. dazu in diesem Kommentar § 15a InsO Rn 1 ff), das Masseerhaltungsgebot ab materieller Insolvenzreife nach Maßgabe von § 15b InsO (früher § 64 GmbHG, s. in diesem Kommentar § 15b InsO Rn 1 ff) sowie die Informationspflicht bei hälftigem Verlust des Stammkapitals (§ 49 Abs. 3) bzw – in der Un167 Dazu etwa d’Avoine/Michels NZI 2022, 1; Brinkmann KTS 2021, 303, 309 ff; A. Nickert/C. Nickert GmbHR 2021, 401; Scholz ZIP 2021, 219, 229 f; Skauradszun/Amort DB 2021, 1317. 168 BT-Drucks 19/24181, S. 104. 169 Zur Diskussion um den Begriff der Unternehmenskrise im betriebswirtschaftlichen und rechtswissenschaftlichen Schrifttum s. iÜ etwa Drukarczyk/Schöntag in Gottwald (Hrsg), Insolvenzrechts-Handbuch, 5. Aufl 2015, § 2; Graewe/Annweiler NZI 2020, 662, 663 ff; Mohaupt S. 84 ff; Schulz S. 25 ff; Sinz in K. Schmidt/Uhlenbruck Rn 1.1 ff; Zabel in Kübler (Hrsg) Handbuch Restrukturierung in der Insolvenz, 3. Aufl 2019, § 3 Rn 3 ff.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer ternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) – bei drohender Zahlungsunfähigkeit (§ 5a Abs. 4) halten den Geschäftsführer an, die Finanz- und Vermögenslage der Gesellschaft kontinuierlich zu beobachten und im Falle krisenhafter Anzeichen näher zu überprüfen. Der Geschäftsführer muss für eine Organisation sorgen, die ihm die hierzu erforderliche Übersicht jederzeit ermöglicht. Im Geschäftsführerkollegium ist, auch im Falle einer Ressortaufteilung (Rn 29), jeder einzelne Geschäftsführer gehalten, auf Schaffung der notwendigen organisatorischen Voraussetzungen zu drängen170. Mit dem heutigen § 15b Abs. 5 InsO (früher § 64 Satz 3 GmbHG idFd MoMiG) und dem ihm zugrunde liegenden Verbot von Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese (erkennbar) zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, wird jene Beobachtungspflicht noch einmal nachdrücklich unterstrichen. Denn vor Auszahlungen an die Gesellschafter hat der Geschäftsführer eine auf den Zahlungszeitpunkt bezogene Solvenzprognose vorzunehmen; er muss die Auszahlung ablehnen, wenn diese Prognose bei objektiver Betrachtung zu dem Ergebnis führt, dass nach dem Vollzug der Leistung an den Gesellschafter der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit überwiegend wahrscheinlich ist (s. § 15b InsO Rn 32 ff). Eine derartige Amtspflicht der Geschäftsführer, Auszahlungen an die Gesellschafter bei negativem Ausgang einer entsprechenden Solvenzprüfung nicht zu vollziehen, wurde verbreitet auch schon vor dem Inkrafttreten des MoMiG aus der allgemeinen Organpflicht gemäß § 43 Abs. 1 und den gesetzlichen Vorgaben zur Kapitalerhaltung abgeleitet171. 34 Schon die den Geschäftsführer nach § 5a Abs. 4, § 49 Abs. 3 treffende Informati-

onspflicht schließt die Einrichtung eines geeigneten Risikokontrollsystems ein, das den Gegebenheiten der jeweiligen Gesellschaft Rechnung zu tragen hat (Rn 31). Da die Verpflichtung zur Verlustanzeige bzw zur Information über die drohende Zahlungsunfähigkeit aber lediglich die schon in § 49 Abs. 2 normierte allgemeine Verpflichtung des Geschäftsführers konkretisiert, die Gesellschafter immer dann einzuberufen, wenn es im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint, war eine entsprechende Kriseninformation der Gesellschafter172 – je nach der individuellen Höhe des Stammkapitals und der Risikostruktur der Gesellschaft – ggf auch bislang schon vor den in § 5a Abs. 4, § 49 Abs. 3 benannten Ereignissen geboten.

35 Ob und welche begleitenden Handlungspflichten die Geschäftsführer dabei

treffen, sagte das Gesetz vor dem Inkrafttreten des § 1 Abs. 1 StaRUG indes schon nicht mehr. Da aber gerade ihnen die unternehmerische Leitung der Ge-

170 Zum Ganzen BGH GmbHR 1994, 539, 545; BGH GmbHR 1995, 299, 300; bestätigend: BGH GmbHR 2012, 967 Rn 11 und 13; BGH GmbHR 2019, 227 Rn 15; BGH ZIP 2020, 2453 Rn 53; s. auch Bork ZIP 2011, 101, 102 ff; Graewe/Pellens BB 2019, 1478, 1479 ff; Haas in Heintzen/Kruschwitz (Hrsg), Unternehmen in der Krise, 2004, S. 73, 74 f; S/I/ Kolmann Vor § 64 Rn 11 ff; Lange GmbHR 2015, 1133 ff; Mohaupt S. 115 ff, 124 ff; Schluck-Amend in K. Schmidt/Uhlenbruck, Rn 2.141 ff; Schulz S. 198 ff. 171 Vgl K. Schmidt GmbHR 2007, 1, 6; Hennrichs Der Konzern 2008, 42, 48 mwN. 172 Dazu auch Mohaupt S. 129 ff; Schulz S. 224 ff.

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sellschaft zugewiesen ist, haben sie die Möglichkeiten zur Krisenreaktion einschließlich einer umfassenden betrieblichen und finanziellen Sanierung zu prüfen, Sanierungskonzepte zu entwickeln und ggf – freilich unter dem Vorbehalt entsprechender Entscheidungskompetenz der Gesellschafter (s. Rn 36) – Sanierungsschritte einzuleiten173; dies findet nunmehr seinen Niederschlag in § 1 Abs. 1 StaRUG (s. Rn 31a). Geschieht all das nicht oder nicht rechtzeitig, verletzt der Geschäftsführer seine regulären Pflichten aus § 43 und ist der Gesellschaft gegenüber zum Ersatz eines etwa entstandenen Schadens gemäß § 43 Abs. 2 verpflichtet; in der Praxis hat das bislang freilich keine nennenswerte Bedeutung erlangt174. Ersatzpflichtig wird der Geschäftsführer auch für die Verletzung der Pflicht zu rechtzeitiger Stellung des Insolvenzantrags nach Maßgabe von § 15a Abs. 1 InsO (Insolvenzverschleppung), wenn und soweit daraus der Gesellschaft ein eigener Schaden erwächst175; der aus der Insolvenzverschleppung entstehende Individualschaden der Neugläubiger (dazu in diesem Kommentar § 15a InsO Rn 110 ff und 120 ff) kann nicht als Schaden der Gesellschaft geltend gemacht werden176. Beruht die Insolvenzverschleppung auf einer Weisung oder dem Einverständnis aller Gesellschafter, soll seine Inanspruchnahme aus § 43 Abs. 2 – nach einer älteren Entscheidung des BGH – allerdings rechtsmissbräuchlich sein177. Bei „unternehmerischen Entscheidungen“ im Sinne des oben Rn 27 Gesagten steht den Geschäftsführern auch in der Krise geschäftliches Entscheidungsermessen nach Maßgabe der Business Judgment Rule (Rn 23 ff) zu178. Zu den Grenzen der haftungsfreistellenden Wirkung etwaiger Gesellschafterweisungen und zur Einschränkbarkeit der Geschäftsführerhaftung auf sonstigem Wege näher Rn 40 ff und 60 ff. 173 Bork ZIP 2011, 101, 106 ff; G. Fischer NZI 2016, 665, 668; Haas in Unternehmen in der Krise, S. 73, 87; Haas Gutachten E zum 66. Deutschen Juristentag 2006, in Verhandlungen des 66. DJT, Band I, 2006, S. E 114; Schluck-Amend/Walker GmbHR 2001, 375, 376 ff; Veil ZGR 2006, 374, 378 ff; Westermann DZWiR 2006, 485, 487 ff; auch Brandes/Rabenau ZIP 2021, 2566, 2568 ff; monographisch Mohaupt S. 159 ff; Schulz S. 210 ff; s. zuvor schon Drenckhan Gläubigerschutz in der Krise der GmbH, 2006, S. 38 ff; Roßkothen Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers im Spannungsfeld zwischen Sanierungspflicht und Insolvenzantragspflicht, 2015, S. 146 ff. 174 S. hierzu und zu den Gründen dafür Kleindiek FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 617, 620; Spliedt InsVZ 2010, 27, 32; ferner Schulz S. 238 ff. 175 N/S/H/Haas § 64 Rn 293; Haas/Wigand in Hdb Managerhaftung, § 20 Rn 20.11; Heitsch ZInsO 2015, 1375, 1377; Veil ZGR 2006, 374, 380; s. zur Berechnung des Gesellschaftsschadens Meixner DStR 2018, 1025, 1026 f. 176 Vgl BGHZ 138, 211, 216 f = GmbHR 1998, 594. 177 So BGH NJW 1974, 1088, 1089; kritisch Heitsch ZInsO 2015, 1375, 1377 ff; deutlich zurückhaltender später auch BGH GmbHR 1994, 460, 464. 178 Kebekus/Zenker FS Maier-Reimer, 2010, S. 319, 332 ff; Mohaupt S. 207 ff; Veil ZGR 2006, 374, 394 f; eingehend zum unternehmerischen Ermessen in der Krise (aus aktienrechtlicher Perspektive) M. Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S. 149 ff.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer 36 Die grundlegenden Sanierungsentscheidungen sind im Kompetenzgefüge des

GmbH-Rechts allerdings den Gesellschaftern vorbehalten179, die den Geschäftsführern gegenüber ihre Bereitschaft zur Sanierung (oder ggf ihren mangelnden Sanierungswillen) kundtun müssen: Hierüber müssen die Geschäftsführer Klarheit haben, da sie sowohl im Rahmen der laufenden Bilanzierung (§ 41 iVm § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB) als auch der Überschuldungsprüfung (§ 19 Abs. 2 InsO; vgl in diesem Kommentar die Erläuterungen § 15a InsO Rn 20 ff) vor der Frage stehen, ob sie noch die Fortführung des Unternehmens zugrunde legen dürfen180. Was die Handlungsoptionen der Gesellschafter in der Unternehmenskrise betrifft, haben sie keine allgemeine Sanierungspflicht, weder gegenüber der Gesellschaft noch gegenüber den Gesellschaftsgläubigern181. Die Gesellschafter sind nicht zur Unternehmenserhaltung verpflichtet; und sie sind erst recht nicht verpflichtet, die Ertragskraft des Unternehmens durch Investitionen wiederherzustellen182. In Mehrheits-/Minderheitskonflikten kann die Minderheit kraft der Treuepflicht gegenüber den Mitgesellschaftern im Einzelfall allerdings verpflichtet sein, mehrheitlich gewollte Sanierungsmaßnahmen nicht zu verhindern183; vgl § 58a Rn 20. Das mag in Ausnahmekonstellationen auch in umgekehrter Richtung gelten, also im Fall einer sanierungsunwilligen Mehrheit184. Ob die Instrumente des Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmens nach §§ 29 ff StaRUG, die mittlerweile zur nachhaltigen Beseitigung einer drohenden Zahlungsunfähigkeit zur Verfügung stehen (vgl dazu in diesem Kommentar § 15a InsO Rn 72), in Anspruch genommen werden sollen, obliegt in der GmbH ebenfalls der Gesellschafterentscheidung. Vor der Anzeige des Restrukturierungsvorhabens bei dem zuständigen Restrukturierungsgericht (§ 31 StaRUG) sind die Geschäftsführer deshalb (im Innenverhältnis) verpflichtet, die Zustimmung der Gesellschafter einzuholen185. Insoweit gilt im Grundsatz nichts anderes als für einen fakultativen Insolvenzantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit186; s. dazu § 15a InsO Rn 10. Ob und unter welchen (engen) Voraussetzungen sich die Geschäftsführer ggf über eine verweigerte Zustimmung der Gesellschafter hinwegsetzen dürfen oder gar müssen, bedarf noch vertiefender Diskussion187. 179 Haas Gutachten E zum 66. DJT 2006, S. E 108 f; Veil ZGR 2006, 374, 380; Westermann DZWiR 2006, 485, 487; im Ergebnis ebenso Bork ZIP 2011, 101, 108; ferner Mohaupt S. 171 ff; Schulz S. 222 ff. 180 Dazu etwa Bork ZIP 2000, 1709, 1713; Veil ZGR 2006, 374, 385 mwN. 181 S. etwa Haas Gutachten E zum 66. DJT 2006, S. E 114 f; Kleindiek in Bayer/Koch (Hrsg), Das neue GmbH-Recht, 2008, S. 89, 103 ff; Veil ZGR 2006, 374, 383 f; Westermann DZWiR 2006, 485, 490 f, je mwN. 182 Dazu auch BGH GmbHR 2005, 225, 226; BGH GmbHR 2002, 902, 903 mwN. 183 Nach den Grundsätzen BGHZ 129, 136, 142 ff = GmbHR 1995, 665. 184 Dazu Reichert NZG 2018, 134; C. Schäfer FS Hommelhoff, 2012, S. 939, 952 ff (jeweils für das Aktienrecht). 185 Gleichsinnig etwa Brinkmann KTS 2021, 303, 315 f; anders Skauradzun DB 2021, 1317, 1319 ff: autonome Geschäftsführer-Entscheidung. 186 Dazu näher Kleindiek II. FS K. Schmidt, 2019, Bd. I, S. 655 ff. 187 Weiterführend hierzu (mit Unterschieden im Ergebnis) Brinkmann KTS 2021, 303, 319 ff; Brinkmann in K. Schmidt/Uhlenbruck, Rn 10.46 ff; Scholz ZIP 2021, 219, 226 ff;

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Bei Eintritt von Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit (dazu in diesem 37 Kommentar § 15a InsO Rn 11 ff und 20 ff) hat jeder Geschäftsführer die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags nach Maßgabe von § 15a Abs. 1 InsO mit maximal dreiwöchiger (nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit) bzw heute sechswöchiger (nach Eintritt der Überschuldung) Karenzfrist (hierzu ausführlich § 15a InsO Rn 62 ff, zur Haftungs- und Strafbewehrung § 15a InsO Rn 85 ff und 128 ff). Zudem entsteht die Erstattungspflicht eines jeden Geschäftsführers nach Maßgabe des heutigen § 15b InsO (früher § 64 GmbHG) für alle pflichtwidrigen (dh mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht zu vereinbarenden) Zahlungen nach Eintritt der materiellen Insolvenzreife, also auch schon für solche Zahlungen, die in die (maximal) Drei- bzw Sechswochenfrist des § 15a Abs. 1 InsO fallen (näher in diesem Kommentar § 15b InsO Rn 21 ff). Ebenso sind die Geschäftsführer nach § 15b Abs. 5 InsO (früher § 64 Satz 3 GmbHG) zum Ersatz aller (pflichtwidrigen) Zahlungen an Gesellschafter verpflichtet, die zwar vor Insolvenzreife vorgenommen wurden, aber zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten (dazu § 15b InsO Rn 32 ff). Maßstab für die Verhaltenspflichten des Geschäftsführers ab materieller Insolvenzreife („Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“ iSd § 15b Abs. 1 Satz 2 InsO) ist der ordentliche Geschäftsleiter in der Unternehmenskrise; wann Zahlungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung mit dieser Sorgfalt vereinbar bzw regelmäßig nicht vereinbar sind, wird heute in § 15b Abs. 2 und Abs. 3 InsO näher bestimmt (s. § 15b InsO Rn 15 ff).

Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens bleibt der Geschäftsführer im Amt; 37a seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse beschränken sich aber regelmäßig auf etwaiges insolvenzfreies Vermögen. Denn im Regelinsolvenzverfahren geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen spätestens mit Verfahrenseröffnung (bei Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen auch schon im Eröffnungsverfahren, vgl § 21 InsO) auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 Abs. 1 InsO), der der Haftung nach §§ 60–62 InsO unterliegt; dabei findet die Haftungsprivilegierung für unternehmerische Entscheidungen nach Maßgabe von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG (Business Judgment Rule; vgl Rn 23 ff) auf die Haftung aus § 60 Abs. 1 InsO keine entsprechende Anwendung188. Demgegenüber bleibt der Insolvenzschuldner im Insolvenzverfahren der Ei- 37b genverwaltung – unter Aufsicht eines Sachwalters – verwaltungs- und verfügungsberechtigt (§§ 270 ff InsO); ist Schuldnerin eine GmbH, wird deren Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis durch ihr Vertretungsorgan (Geschäftsführer) ausgeübt, gemäß § 276a Abs. 1 InsO unbeeinflusst durch die Gesellschafter oder einen etwaigen Aufsichtsrat. Es obliegt dem Geschäftsführer, für die Erfüllung der insolvenzrechtlichen Pflichten zu sorgen, welche die Gesells. zu den Grenzen eines Gesellschafter-Weisungsrechts auch Brünkmans ZInsO 2021, 125, 126 f; Guntermann WM 2021, 214, 220 f; Korch GmbHR 2021, 793, 796 f; Kuntz ZIP 2021, 597, 609 f. 188 BGH ZIP 2020, 1080 Rn 29 ff.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer schaft als eigenverwaltende Schuldnerin treffen; auch seine Verhaltenspflichten werden somit von den gesetzlichen Zielen des Insolvenzverfahrens (bestmögliche Gläubigerbefriedigung nach Maßgabe von § 1 Satz 1 InsO) unter Vorrang der Gläubigerinteressen geprägt189. Im Zuge des Gesetzes zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz – SanInsFoG) vom 22.12.2020 (BGBl I 3256) wurden (für nach dem 31.12.2020 beantragte Insolvenzverfahren; Art. 103m EGInsO) die neuen Bestimmungen in § 276a Abs. 2 und 3 InsO geschaffen: Nach § 276a Abs. 2 Satz 1 InsO haften im Eigenverwaltungsverfahren, wenn der Schuldner als juristische Person verfasst ist, auch die Mitglieder des Vertretungsorgans nach Maßgabe der §§ 60–62 InsO190. Gemäß § 276a Abs. 3 InsO gilt Entsprechendes im Zeitraum zwischen der Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung oder der Anordnung vorläufiger Maßnahmen nach § 270c Abs. 3 InsO nF und der Eröffnung des Eigenverwaltungsverfahrens. Dabei geht das Regelungskonzept des SanInsFoG von einem den (heutigen) § 15b InsO (früher § 64 GmbHG etc) verdrängenden Vorrang der Geschäftsleiterhaftung aus § 276a Abs. 2 und 3 InsO aus191. Die Leistungsfähigkeit der Geschäftsführer-Innenhaftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG ist demgegenüber begrenzt, da sie einen ersatzfähigen Gesellschaftsschaden voraussetzt192.

3. Allgemeiner Haftungstatbestand (§ 43 Abs. 2) 38 a) Grundlagen: Vorbehaltlich der in § 43 Abs. 3 gesondert geregelten Schadens-

ersatzhaftung wegen Verletzung der Kapitalerhaltungsregeln haftet der Geschäftsführer nach § 43 Abs. 2 für jede schuldhafte Pflichtverletzung, die er bei der Ausführung seiner Tätigkeit als Mitglied des Organs „die Geschäftsführer“ (§ 6 Rn 3 ff) begeht: die Gesellschaft hat gegen ihn einen Anspruch auf Ersatz des hieraus entstandenen Schadens. Adressat der Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung nach dem Maßstab des § 43 Abs. 1 (Rn 10 ff) ist der einzelne Geschäftsführer. Grundlage seiner Haftung ist dementsprechend die individuelle (schuldhafte) Pflichtverletzung. Verschuldensmaßstab ist der typisierte Maßstab der „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ gemäß § 43 Abs. 1 (s. Rn 10), wonach Geschäftsführer für fahrlässige oder vorsätzliche Pflichtverletzung gleichermaßen (auch für leichte Fahrlässigkeit) einzustehen haben. Dieser Haftung unterliegt auch der fehlerhaft bestellte und der (bloß) faktische Geschäftsführer (näher Rn 2 f).

189 BGH GmbHR 2018, 632 Rn 20, 28, 52 f; Bitter/Baschnagel ZInsO 2018, 557, 567; Haas FS Stürner, 2013, S. 749, 760 ff; Kebekus/Zenker FS Kübler, 2015, S. 331, 338 f; Schaal S. 114, 170 ff; Schulz S. 247 ff. 190 So bei pflichtwidrigem (Gläubigerinteressen verletzendem) Handeln des Geschäftsführers auch schon vor Inkrafttreten des SanInsFoG BGH GmbHR 2018, 632 Rn 13 ff: Haftung in Analogie zu §§ 60, 61 InsO. 191 So BegrRegE SanInsFoG, BT-Drucks 19/24181, S. 195. 192 S. auch dazu schon BGH GmbHR 2018, 632 Rn 30 ff, 46.

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Beruht der Schaden auf pflichtwidrigem Verhalten mehrerer Geschäftsführer, haften diese als Gesamtschuldner193. Der Innenregress194 richtet sich nach § 426 Abs. 1 und 2 BGB (Ausgleichungspflicht; Forderungsübergang). Ausgleich zu gleichen Teilen, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Letzteres kann sich (außer aus Vorgaben in der Satzung oder im Anstellungsvertrag) aus unterschiedlich zu gewichtenden Verantwortlichkeitsbeiträgen ergeben, so etwa zwischen dem in erster Linie verantwortlichen Ressortinhaber einerseits und dessen Geschäftsführerkollegen andererseits, wenn diese ihre Überwachungspflichten vernachlässigt haben; s. Rn 29. Zur Verjährung des Ausgleichsanspruchs Rn 70. Für die Konkretisierung der Pflichten- und Sorgfaltsstandards ist die besondere 39 Vertrauensstellung zu berücksichtigen, die ein Geschäftsführer bei der Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen innehat (s. Rn 10). Das sowie die dem Geschäftsführer kraft seiner Funktion als Unternehmensleiter (und Repräsentant der Gesellschaft) obliegenden Organisationspflichten stehen jenen Vorschlägen195 entgegen, nach denen die Geschäftsführerhaftung unter Anwendung der (arbeitsrechtlichen) Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs (Haftungsfreistellung des Arbeitnehmers bei leichtester Fahrlässigkeit, Einzelfall-bezogene Schadensteilung bei mittlerer Fahrlässigkeit) zu mildern sein soll196. Ausnahmen sind auch im Falle der Verletzung von Pflichten ohne unmittelbaren „Amtsbezug“ (zB Beschädigung des Dienstwagens bei Dienstfahrt197) nicht anzuerkennen198. Ebenso wenig kann sich ein ehrenamtlich tätiger Geschäftsführer (zB in gemeinnütziger GmbH) auf eine Haftungsmilderung analog § 31a BGB (Haftung des unentgeltlich tätigen Vereinsvorstands gegenüber dem Verein nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit) berufen199.

b) Freistellung bei Weisung und Billigung der Gesellschafter: Oberstes Organ 40 der Gesellschaft sind die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit. Sie können durch 193 BGH GmbHR 1983, 300; BGH GmbHR 2008, 144; N/S/H/Beurskens Rn 58 ff; MünchKomm/Fleischer Rn 318. 194 Dazu etwa MünchKomm/Fleischer Rn 319; Freund GmbHR 2013, 785, 787 ff; Guntermann AG 2017, 606; H/C/L/Paefgen Rn 199 ff; Scholz/Verse Rn 348 f. 195 S. etwa (mit Unterschieden im Detail) Bachmann ZIP 2017, 841; Frisch Haftungserleichterung für GmbH-Geschäftsführer nach dem Vorbild des Arbeitsrechts, 1998, S. 253 ff (zusammenfassend); Fritz NZA 2017, 673, 677 ff; Koch AG 2014, 513, 515 ff, 524; Köhl DB 1996, 2597; Wilhelmi NZG 2017, 681. 196 Dagegen die hM; BGH GmbHR 2001, 771, 773 und etwa N/S/H/Beurskens Rn 43; MünchKomm/Fleischer Rn 256; Joussen GmbHR 2005, 441, 442 ff; Henssler/Strohn/Oetker Rn 11; H/C/L/Paefgen Rn 42 f; Podewils DB 2018, 2304; Sandmann S. 333 ff; Scholz/Verse Rn 271; ablehnend auch Bayer GmbHR 2014, 897, 906 f, der aber, gestützt auf die Treuepflicht, „jedenfalls mit Blick auf leicht fahrlässige Pflichtverstöße“ eine „von den Umständen des Einzelfalls abhängige Beschränkung des Haftungsumfangs“ annehmen will. 197 Dazu etwa OLG Koblenz GmbHR 1999, 344. 198 Insoweit anders Uwe H. Schneider FS Werner, 1984, S. 795, 812 f; Sandmann S. 338 f mwN; wie hier Joussen GmbHR 2005, 441, 445 f; H/C/L/Paefgen Rn 43; Scholz/Verse Rn 273. 199 Leuschner NZG 2014, 281, 287; Henssler/Strohn/Oetker Rn 13 mwN; offener MünchKomm/Fleischer Rn 256b für ehrenamtliche Tätigkeit in gemeinnütziger GmbH.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer Weisungen an die Geschäftsführer unmittelbar in die Geschäftsführung eingreifen; die Geschäftsführer haben solche Weisungen zu befolgen (§ 37 Rn 17 ff), müssen die Gesellschafter aber mit allen entscheidungserheblichen Informationen versorgen und können uU verpflichtet sein, inhaltliche Bedenken gegen die Weisung vor deren Ausführung angemessen geltend zu machen (s. auch § 37 Rn 23)200. Diese Abhängigkeit der Geschäftsführer von den Gesellschaftern bedingt ihre Freistellung von der Haftung gegenüber der Gesellschaft201; s. aber auch Rn 42. Voraussetzung hierfür ist ein entsprechender Beschluss der Gesellschafter, ggf die Weisung eines anderen, nach der Satzung hierzu berufenen Gesellschaftsorgans; die einfache Weisung eines Mehrheitsgesellschafters (oder einer Gesellschaftermehrheit) genügt deshalb nicht202. Bloß in der EinpersonenGesellschaft bedarf es keines förmlichen Gesellschafterentscheids, insbesondere nicht beim Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer (s. auch Rn 43)203; das gilt aber nicht, so lange die Übertragung aller Geschäftsanteile an einen Gesellschafter noch nicht wirksam geworden ist204. Im Konzern haben Weisungen des organschaftlichen Vertreters des Allein-Gesellschafters (Muttergesellschaft) in der Regel haftungsbefreiende Wirkung, auch wenn dieser dabei gegen die innere Kompetenzordnung der Muttergesellschaft verstößt. Der Geschäftsführer der Tochtergesellschaft hat nicht die Obliegenheit, die Kompetenzmäßigkeit per se zu hinterfragen oder gar eigene Erkundigungen anzustellen205; er muss sich nach dem Grundsatz des Missbrauchs der Vertretungsmacht (dazu § 35 Rn 22 ff) allein Evidenz eines Vertretungsmangels des anweisenden Mutterorgans (bzw positive Kenntnis davon) entgegenhalten lassen206. 41 Wie die Weisung hat auch die Billigung der Geschäftsführungsmaßnahme durch

das weisungsberechtigte Organ haftungsausschließende Wirkung207, wobei das

200 KG GmbHR 2011, 477, 481; ThürOLG GmbHR 1999, 346; Ebert GmbHR 2003, 444, 448; Konzen NJW 1989, 2977, 2985; R/P/Schnorbus Rn 91; zur Remonstration des Geschäftsführers zuletzt Götz Der fehlerhaft angewiesene GmbH-Geschäftsführer, 2022, S. 193 ff. 201 BGHZ 31, 258, 278 f; BGHZ 119, 257, 261; BGHZ 122, 333, 336 = GmbHR 1993, 427; BGH GmbHR 2010, 85; ausführlich Götz Der fehlerhaft angewiesene GmbH-Geschäftsführer, 2022, S. 132 ff. 202 OLG Frankfurt/M GmbHR 2017, 974, 976 f; H/C/L/Paefgen Rn 215; Ebert GmbHR 2003, 444. 203 BGHZ 119, 257, 261 f = GmbHR 1993, 38; BGH ZIP 2017, 2295 Rn 25; OLG Brandenburg GmbHR 2015, 353, 355; OLG Köln GmbHR 1995, 449, 450; OLG Köln GmbHR 2001, 73, 74 f; OLG Stuttgart GmbHR 2000, 1048, 1049. 204 BGH GmbHR 2003, 117. 205 So aber im Ansatz (weil schon auf bloße „Erkennbarkeit“ abstellend) OLG Koblenz GmbHR 2003, 1062 (nur LS) – dort freilich entschieden für einen Fall, in dem GmbH-Geschäftsführer auf Weisung zweier Vorstandsmitglieder des Alleingesellschafters (karitativer e.V.) Zahlungen an Dritte getätigt hatte, die in keinem erkennbaren Zusammenhang mit dem satzungsmäßigen Zweck des e.V. standen. 206 Zutreffend Trölitzsch EWiR 2003, 769, 770; ebenso H/C/L/Paefgen Rn 237; auch N/S/H/ Beurskens Rn 23. 207 H/C/L/Paefgen Rn 218; M/H/L/S/Ziemons Rn 398.

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Einverständnis sämtlicher Gesellschafter mit dem Geschäftsführerhandeln auch stillschweigend erklärt werden kann208. In der Einpersonen-Gesellschaft wirkt deshalb das für den Geschäftsführer erkennbare Einverständnis des Allein-Gesellschafters mit seinem Handeln haftungsbefreiend; ebenso das einvernehmliche Handeln mehrerer Geschäftsführer, die zugleich die alleinigen Gesellschafter der GmbH sind209. Eine ähnliche Wirkung (Präklusionswirkung) kommt dem Entlastungsbeschluss der Gesellschafter (§ 46 Nr. 5; vgl § 46 Rn 26 f) hinsichtlich aller Pflichtverletzungen zu, die (was der Geschäftsführer ggf zu beweisen hätte) bei Beschlussfassung bekannt oder bei sorgfältiger Prüfung erkennbar waren210. Noch weiter reicht die haftungsbefreiende Wirkung einer etwaigen Generalbereinigung (vgl § 46 Rn 29), mit der die Gesellschaft – zB aus Anlass des Ausscheidens eines Geschäftsführers – auf jegliche Ersatzansprüche wegen ggf pflichtwidrigen Geschäftsführerhandelns verzichtet211. Von der haftungsausschließenden Wirkung des stillschweigend erklärten Einverständnisses der Gesellschafter klar zu unterscheiden ist die Frage, ob sich der Geschäftsführer auch mit dem Einwand des hypothetischen Einverständnisses der Gesellschafter verteidigen kann. Das ist – entgegen einem Urteil des BGH aus dem Jahr 2013212, wo zur Begründung der Gesichtspunkt des pflichtgemäßen Alternativverhaltens herangezogen wird. – zu verneinen. Die Dinge liegen hier auch anders als in jenen Konstellationen, in denen der Geschäftsführer seiner Haftung wegen Kompetenzverletzung mit dem Einwand pflichtgemäßen Alternativverhaltens begegnet (s. dazu Rn 53). Denn es geht gerade nicht um den Einwand, der Schaden in der Folge einer im Übrigen (also abgesehen von der Kompetenzverletzung) pflichtgemäßen Geschäftsführungsmaßnahme wäre auch bei Einhaltung der verletzten Kompetenzregel (zB Zustimmungsvorbehalt zugunsten der Gesellschafterversammlung) entstanden. Es geht vielmehr um einen hypothetischen Geschehensablauf jenseits der (möglicherweise) verletzten Pflicht des Geschäftsführers: um die Billigung der schadenstiftenden Geschäftsführungsmaßnahme durch die Gesellschafter, was haftungsausschließende Wirkung hat. Der BGH will der tatsächlich (ausdrücklich oder schlüssig) erklärten Billigung das hypotheti208 S. BGH GmbHR 2000, 187, 188; BGH GmbHR 2003, 712, 713; BGH GmbHR 2013, 1044 Rn 33; BGH NZG 2022, 710 Rn 18; ferner OLG Koblenz GmbHR 2015, 357, 361; weiterführend Freund NZG 2022, 1611. 209 BGH ZIP 2017, 2295 Rn 25. 210 S. etwa BGH NJW 1959, 192, 193; BGH ZIP 2012, 1197 Rn 31; BGH ZIP 2020, 2117 Rn 25; OLG Brandenburg ZIP 2022, 1975, 1976 f; OLG Düsseldorf GmbHR 2021, 30, 31 f; OLG Köln GmbHR 2017, 358, 359 f; OLG München GmbHR 2013, 813, 815; OLG München GmbHR 2015, 1324, 1325 f, 1327; näher H/C/L/Hüffer/Schäfer § 46 Rn 65 ff; Nägele/Nestel BB 2000, 1253 ff; ferner Holthausen GmbHR 2019, 634, 636 f; Passarge/ Arps GmbHR 2021, 744; Ruchatz GmbHR 2016, 681; aA Beuthien GmbHR 2014, 682, 689 f: Entlastung bewirke nur Beweislastumkehr zulasten der Gesellschaft. 211 Dazu BGH GmbHR 1998, 278; BGH GmbHR 2003, 712, 713 f mwN; zum Verfahren näher Dicke GmbHR 2019, 572, 573 ff; Vertragsmuster bei Holthausen GmbHR 2019, 634, 636; Vath GmbHR 2013, 1137. 212 BGH GmbHR 2013, 1044 Rn 31 ff; zustimmend Bachmann NZG 2013, 1121, 1123; ablehnend Altmeppen Rn 107.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer sche Einverständnis der Gesellschafter gleichstellen. Indes muss die Entscheidung über die Billigung des Geschäftsführerhandelns der Willensbildung und Erklärung der Gesellschafter vorbehalten bleiben213. Solange es an einer entsprechenden ausdrücklichen Erklärung fehlt und auch keine Anhaltspunkte vorliegen, die den Schluss auf ein stillschweigend erklärtes Einverständnis erlauben, haben die Gesellschafter den Geschäftsführer gerade nicht von der Haftung befreit214. 42 Haftungsausschließende Wirkung haben die skizzierten Gesellschaftermaßnah-

men (Weisung, Billigung, Entlastung, Generalbereinigung) im Übrigen nur, soweit Begründung oder Verfolgung etwaiger Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsführer überhaupt zur Disposition der Gesellschafter stehen (s. zur Disponibilität der Geschäftsführerhaftung und zur Bewertung der Rspr Rn 60 ff). Nicht haftungsbefreiend sind nichtige Weisungsbeschlüsse der Gesellschafter215. Denn selbstverständlich gibt es kein – mit einer Folgepflicht verbundenes – Recht der Gesellschafter, die Geschäftsführer zu gesetzlich verbotenem (ggf gar strafbewehrtem) Verhalten anzuweisen216. Insbesondere kann die Verletzung von Pflichten, die den Geschäftsführern im Interesse der Gesellschaftsgläubiger oder im Allgemeininteresse zugewiesen sind (zu ihnen s. schon § 37 Rn 5), nicht durch Weisung oder Billigung gerechtfertigt werden. Das stellt § 43 Abs. 3 Satz 3 für den Fall klar, dass die Geschäftsführer entgegen den §§ 30, 33 handeln; hier haften sie trotz der Weisung, soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist. Ebenso wenig besteht Folgepflicht und Haftungsbefreiung bei Weisungen, durch welche die Existenz der Gesellschaft erheblich gefährdet oder gar vernichtet würde217. All das gilt gleichermaßen in der Einpersonen-Gesellschaft (vgl schon § 37 Rn 18). Auch haben die Geschäftsführer Unterbilanzhaftungsansprüche gegen die Gesellschafter (dazu § 11 Rn 41 ff) selbständig zu verfolgen; andernfalls machen sie sich der Gesellschaft gegenüber schadensersatzpflichtig218. Bei Ausführung eines nichtigen Weisungsbeschlusses kann die Haftung des Geschäftsführers allerdings im Einzelfall zu verneinen sein, weil er Nichtigkeit trotz Anwendung der gebotenen Sorgfalt nicht erkennen konnte. In engen Grenzen kann dem Schadensersatzbegehren ggf der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegengehalten werden219.

213 214 215 216

Zutreffend Altmeppen Rn 107. Im Ergebnis wie hier H/C/L/Paefgen Rn 221. Statt vieler Scholz/Verse Rn 262 mwN. Vgl schon BGHZ 31, 258, 278 (nur Bindung an Weisungen, die „im Rahmen von Gesetz, Satzung und guten Sitten bleiben“); BGH NJW 1974, 1088, 1089; BGH NJW 1983, 1856, 1857 = GmbHR 1983, 300; BGHZ 125, 366, 372 = GmbHR 1994, 390; OLG Düsseldorf WM 1992, 14, 19 = GmbHR 1992, 670; OLG Frankfurt GmbHR 1997, 346, 348; OLG Naumburg GmbHR 1999, 1028. 217 BGHZ 149, 10, 20 = GmbHR 2001, 1036; BGH GmbHR 2003, 712, 713; BGHZ 176, 204 Rn 39; BGHZ 197, 304 Rn 33; Fleck ZHR 149 (1985), 387, 408; N/S/H/Beurskens Rn 20. 218 Goette DStR 2003, 887, 893; s. auch LG Wiesbaden GmbHR 2013, 596 (Verjährenlassen der noch offenen Einlageforderung). 219 BGH NJW 1974, 1088, 1089; Mennicke NZG 2000, 622, 625; Verse FS Bergmann, 2018, S. 781, 792, je mwN.

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Keine Haftung trifft einen Geschäftsführer, der auf einvernehmliche Gesellschaf- 43 terweisung (oder als alleiniger Gesellschafter) der Gesellschaft Vermögen entzieht, das zur Deckung des Stammkapitals nicht benötigt wird220. Weil der geschäftsführende Allein-Gesellschafter gewissermaßen seine eigenen Weisungen umsetzt, verneint der BGH die Entstehung eines Schadensersatzanspruchs nach § 43 Abs. 2, sofern der Allein-Gesellschafter nicht gerade eine im Gläubigerinteresse unverzichtbare Regel der Kapitalerhaltung verletzt221; das soll auch dann gelten, wenn das vermögensmindernde Verhalten des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers im Ergebnis eine Unterbilanz hervorruft (oder eine schon vorhandene verstärkt). Ist der Weisungsbeschluss der Gesellschafter mit einiger Aussicht auf Erfolg an- 44 gefochten oder ist eine solche Anfechtungsklage zu erwarten, so enthebt die vorläufige Wirksamkeit des Beschlusses den Geschäftsführer nicht jeglicher Verantwortung. Er muss vielmehr – wo nötig nach Einholung fachkundigen Rats (Rn 13 f) – nach pflichtgemäßem Ermessen, dies ausgerichtet am Gesellschaftsinteresse, darüber befinden, ob er die Gesellschafterweisung ausführen will oder nicht (s. § 37 Rn 22)222. Zur Folgepflicht bei (nach Einschätzung der Geschäftsführer) unzweckmäßigen Weisungen s. § 37 Rn 18 und 23.

c) Schaden der Gesellschaft: Der Ersatzanspruch gegen den Geschäftsführer setzt 45 in jedem Fall einen durch die Pflichtverletzung des Geschäftsführers verursachten Schaden der Gesellschaft voraus. Ein bloßes (nicht schadenstiftendes) Fehlverhalten des Geschäftsführers genügt nicht223. Das gilt auch für kompetenzwidriges Handeln: Ist aus einer vom Geschäftsführer veranlassten Maßnahme, für die er die Zustimmung eines anderen Organs (Gesellschafterversammlung, Aufsichtsrat, Beirat etc) pflichtwidrig nicht eingeholt hat, gar kein Schaden entstanden, ist der Geschäftsführer auch nicht ersatzpflichtig224. Ebenso wenig haftet er für die pflichtwidrige Verwendung von Gesellschaftsvermögen allein, zB für die Verwendung von Baugeld im Widerspruch zum Gesetz zur Sicherung von Bauforderungen225, falls die Gesellschaft dadurch keinen Schaden erleidet. – Zum Verhältnis zwischen Gesellschafterschaden und Schaden der Gesellschaft s. § 13 Rn 48 f. 220 BGHZ 31, 258, 278; BGHZ 119, 257, 259 ff; BGHZ 122, 333, 336 = GmbHR 1993, 427; BGHZ 142, 92, 95 = GmbHR 1999, 921; BGH GmbHR 2000, 330. Übereinstimmend etwa OLG Brandenburg GmbHR 2015, 353, 355; OLG Koblenz GmbHR 2015, 357, 360 f; OLG Köln GmbHR 2001, 73, 74; OLG Nürnberg NZG 2001, 943, 944; OLG Stuttgart GmbHR 2000, 1048, 1049. 221 BGH GmbHR 2000, 330: Belastung des Gesellschaftsvermögens mit Schadensersatzansprüchen Dritter infolge pflichtwidrigen Verhaltens (falsche Anlageberatung) des Geschäftsführers; BGH GmbHR 2010, 85; s. ferner KG GmbHR 2009, 1333. 222 MünchKomm/Fleischer Rn 278; R/P/Schnorbus Rn 93; M/H/L/S/Ziemons Rn 106 ff; im Ergebnis auch H/C/L/Paefgen Rn 242; Scholz/Verse Rn 264. 223 Ebenso N/S/H/Beurskens Rn 49. 224 BGH ZIP 2012, 1197 Rn 27; BGH GmbHR 2013, 1044 Rn 44; BGH AG 2018, 841 Rn 14; s. zuvor auch schon BGH GmbHR 2008, 1092, LS 3 und Rn 19; BGH DStR 2008, 1599 Rn 8; zweifelnd Krieger FS Seibert, 2019, S. 511, 513. 225 BGH GmbHR 1994, 459.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer 46 Zu ersetzen ist jede Minderung des Gesellschaftsvermögens, die ursächlich auf

der Pflichtverletzung des in Anspruch genommenen Geschäftsführers beruht; zu vergleichen ist also der Zustand mit und ohne Pflichtverletzung (Schadensberechnung nach der sog Differenzhypothese)226. Ersatzfähig sind deshalb auch die Kosten gesellschaftsinterner Ermittlungen zur Aufklärung der Pflichtverletzung227. Wo die Pflichtverletzung des Geschäftsführers zu adäquat kausalen Vorteilen der Gesellschaft geführt hat, sind diese bei der Schadensberechnung nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen, sofern die Anrechnung nicht Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht widerspricht228; die Darlegungs- und Beweislast für anzurechnende Vorteile trägt der Geschäftsführer229. Eine solche Vorteilsausgleichung ist auch im Rahmen der Regresshaftung des Geschäftsleiters für Unternehmenskartellbußen geboten230. In den Einzelheiten ist das Problemfeld der Vorteilsausgleichung bei Verstößen des Organwalters gegen die Legalitätspflicht (Rn 12) freilich noch nicht vollständig vermessen231. Auch Zulässigkeit und Grenzen des gesellschaftsrechtlichen Innenregresses für Unternehmenskartellbußen232 sind noch nicht rechtssicher geklärt233. Auch bei Kompetenzverletzung (Rn 16 und 45) ist der Wert einer Ge-

226 BGH GmbHR 2008, 488, 489; BGH AG 2013, 259 Rn 21; KG GmbHR 2005, 477, 479; KG GmbHR 2011, 477, 481; N/S/H/Beurskens Rn 49; MünchKomm/Fleischer Rn 261; Geißler GmbHR 2020, 293, 295 f; Scholz/Verse Rn 297; M/H/L/S/Ziemons Rn 449 ff. 227 Lüneborg/Resch NZG 2018, 209; MünchKomm/Fleischer Rn 263a mwN. 228 Vgl für die Vorstandshaftung BGH AG 2013, 259 Rn 26: Verrechnung von Gewinnen und Verlusten aus einer Reihe gleichartiger unzulässiger Spekulationsgeschäfte. 229 BGH AG 2013, 259 Rn 29. 230 In diesem Sinne etwa Bayer/Scholz GmbHR 2015, 449, 453, 454 f; Binder/Kraayvanger BB 2015, 1219, 1228 f; Fleischer DB 2014, 345, 350; Hauger/Palzer ZGR 2015, 33, 56 ff; kritisch indes MünchKomm/Spindler § 93 AktG Rn 107; Thole ZHR 173 (2009), 504, 530. 231 Weiterführend MünchKomm/Fleischer Rn 45 ff. 232 Einen Innenregress grundsätzlich ablehnend LAG Düsseldorf GmbHR 2015, 480 (Regressklage einer Konzerngesellschaft des Thyssen-Krupp-Konzerns gegen einen früheren Geschäftsführer im Zusammenhang mit dem sog „Schienenkartell“). Die Entscheidung des LAG Düsseldorf wurde vom BAG aufgehoben, die Sache zur Klärung der Rechtswegzuständigkeit an das Berufungsgericht zurückverwiesen: BAG AG 2018, 108 (dazu etwa Baur/Holle ZIP 2018, 459; Bunte NJW 2018, 123). Das LAG Düsseldorf hat das Verfahren daraufhin an eine Kammer für Kartellsachen am LG Dortmund verwiesen (LAG Düsseldorf WuW 2018, 332; dazu Eufinger GWR 2018, 198). 233 Gegen einen Innenregress Bachmann BB 2015, 771, 775; Grunewald NZG 2016, 1121; Labusga VersR 2017, 394, 398 ff; Thomas NZG 2015, 1409, 1410 ff; Verse FS Krieger, 2020, S. 1025; Scholz/Verse Rn 310 ff. Anders indes die bislang hM, s. etwa Bayer/ Scholz GmbHR 2015, 449, 450 ff; Fleischer DB 2014, 345, 347 f; Hauger/Palzer ZGR 2015, 33, 40 ff; Kersting ZIP 2016, 1266; Nitsch ZHR 184 (2020) 60, 75 ff, je mwN. Zur (ebenfalls kontroversen) Diskussion um eine (summenmäßige) Begrenzung der Regresshaftung von Vorstand oder Geschäftsführern etwa Bayer/Scholz GmbHR 2015, 449, 454 ff; Fleischer DB 2014, 345, 348 ff; Eufinger WM 2015, 1265 ff; Hauger/Palzer ZGR 2015, 33, 61 ff; Heyers WM 2016, 581, 582 ff; Kersting ZIP 2016, 1266, 1269 ff; Scholz/Verse Rn 314.

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genleistung (zB eines ohne die erforderliche Gesellschafterzustimmung geschlossenen Geschäfts) in die Schadensberechnung einzubeziehen, soweit die Gegenleistung für die Gesellschaft von Nutzen ist234. Ein – insoweit beweisbelasteter – (Gesellschafter-)Geschäftsführer, der sich ohne den notwendigen Gesellschafterbeschluss eine Vergütung auszahlen lässt, soll den Nachweis führen können, dass seine erbrachte Arbeitsleistung nur gegen die ausgezahlte Vergütung zu erwarten war235. S. noch Rn 53 zum Einwand pflichtgemäßen Alternativverhaltens.

Der Umfang des Schadensersatzes wird nicht durch ein Mitverschulden eines an- 47 deren Geschäftsführerseingeschränkt236, da mehrere Mitgeschäftsführer im Verhältnis zur Gesellschaft gesamtschuldnerisch haften (Rn 39). Ggf kann aber ein abberufener Geschäftsführer geltend machen, dass nach seinem Ausscheiden gebotene Maßnahmen zur Schadensminderung nicht (rechtzeitig) ergriffen wurden237. Ein Geschäftsführer, der seine Pflichten verletzt hat, kann sich nicht auf Überwachungsversäumnisse der Gesellschafter oder eines ggf bestehenden Aufsichtsrats berufen238. Denkbar ist aber Haftungsminderung zugunsten eines Geschäftsführers, der wegen unzureichender Überwachung eines Mitgeschäftsführers haftet (Rn 29), wenn Gesellschafter schuldhaft einen ungeeigneten Mitgeschäftsführer bestellt hatten239. Im Übrigen finden, wenn mehrere Geschäftsführer als Gesamtschuldner haften, unterschiedliche Verantwortlichkeitsbeiträge im Rahmen des Innenausgleichs (§ 426 Abs. 1 BGB) Berücksichtigung; s. Rn 38. – Zur haftungsausschließenden Wirkung der Weisung und Billigung durch die Gesellschafter s. schon Rn 40. Wo es an einer (wenigstens stillschweigenden) Billigung fehlt, lässt sich ein zur Anspruchskürzung führendes Mitverschulden der Gesellschafter nicht mit dem Vorbringen begründen, diese hätten Vorbehalte oder Einwände gegen die (als riskant erkannte, später schadensursächliche) Geschäftsführungsmaßnahme erheben müssen240. d) Haftungskonzentration über die Gesellschaft: Der Geschäftsführer haftet 48 aus § 43 Abs. 1 und 2 allein der Gesellschaft gegenüber: Prinzip der Pflichtenund Haftungskonzentration über die Gesellschaft, vornehmlich um die Ersatzleistung des Geschäftsführers allen Gesellschaftsgläubigern und Gesellschaftern in gleicher Weise zugute kommen zu lassen241; zum notwendigen Gesellschafterbeschluss (§ 46 Nr. 8) s. schon Rn 1 und 51. § 43 Abs. 1 ist deshalb weder Schutzgesetz (§ 823 Abs. 2 BGB) zugunsten der Gesellschaftsgläubiger noch zugunsten 234 N/S/H/Beurskens Rn 53; Fleischer DStR 2009, 1206 f; aA OLG München NZG 2000, 741, 743; KG GmbHR 2005, 477, 479. 235 BGH GmbHR 2007, 260 Rn 14 mit Rn 10; BGH GmbHR 2008, 1092 Rn 19. 236 BGH GmbHR 2008, 144 Rn 3; Bayer/Scholz GmbHR 2016, 841, 842 mwN. 237 Bayer/Scholz GmbHR 2016, 841, 843. 238 BGH GmbHR 1983, 300; BGH ZIP 2015, 166; OLG Oldenburg GmbHR 2006, 1263, 1268. 239 Bayer/Scholz GmbHR 2016, 841, 850; Altmeppen Rn 116; N/S/H/Beurskens Rn 65. 240 Insoweit aA Bayer/Scholz GmbHR 2016, 841, 849. 241 Vgl BGH ZIP 1987, 29, 32 f; K. Schmidt JZ 1985, 301, 303; Ulmer ZHR 148 (1984), 391, 407 ff.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer der Gesellschafter242. Durch das Prinzip der Pflichten- und Haftungskonzentration über die Gesellschaft wird eine Geschäftsführer-Außenhaftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern oder sonstigen Dritten zwar keineswegs ausgeschlossen; sie bedarf aber besonderer Grundlagen jenseits von § 43 Abs. 1 und 2 (s. schon Rn 12 aE und näher Rn 71 ff, 79 ff). In der GmbH & Co KG ist jeder Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nach den Maßstäben des § 43 Abs. 1 auch der KG gegenüber verantwortlich, deren Geschäfte die Komplementär-GmbH als ihre alleinige oder wesentliche Aufgabe zu führen hat und deren Geschäftsführung damit (mittelbar) ihm selbst aufgetragen ist. Der Sorgfaltsmaßstab eines ordentlichen Geschäftsmanns gilt auch dann, wenn der Geschäftsführer Gesellschafter der KG ist; er hat nicht lediglich die eigenübliche Sorgfalt (§ 708 BGB) einzuhalten243. Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH unterliegt selbst dort, wo sein Dienstvertrag allein mit der GmbH und nicht auch mit der KG geschlossen wird, einem Rechtsverhältnis mit Schutzwirkung zugunsten der KG, das durch den Pflichtenmaßstab des § 43 Abs. 1 und eine Schadensersatzhaftung bei Pflichtverletzung (auch der KG gegenüber) geprägt wird. Ob man dies (wenn der Dienstvertrag allein mit der Komplementär-GmbH geschlossen wird) dogmatisch aus den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte ableiten oder ein organschaftliches Sonderrechtsverhältnis mit Schutzwirkung zugunsten der KG annehmen, dh schon der Organstellung zur GmbH drittschützende Wirkung beimessen will244, macht im Ergebnis keinen Unterschied245. Wo es an einem vertraglichen Dienstverhältnis zwischen der Komplementär-GmbH und ihrem Geschäftsführer fehlt, entfaltet jedenfalls die organschaftliche Sonderrechtsbeziehung zwischen beiden drittschützende Wirkung zugunsten der KG246. Freilich schließt Handeln auf wirksame Weisung der Gesellschafter der Komplementär-GmbH idR auch die Haftung des Geschäftsführers für Schäden der KG aus, ebenso ein Handeln im Einverständnis mit allen Gesellschaftern der KG247. Die vorbehaltlose Entlastung (s. Rn 41) der Komplementär-GmbH durch ihre Mitgesellschafter bewirkt zugleich die Entlastung des GmbH-Geschäftsführers im Verhältnis zur KG248. Die Geltendmachung der Schadensersatzansprüche der KG gegenüber dem Geschäfts242 BGH DB 1979, 1694; BGH NJW 1969, 1712; BGH GmbHR 2012, 964 Rn 23; OLG Frankfurt GmbHR 1999, 1144; OLG Stuttgart GmbHR 2006, 759; Scholz/Verse Rn 453 mwN. 243 BGH ZIP 2020, 2117 Rn 33 ff. 244 S. hierzu und zu weiteren Begründungsversuchen – mit Einzelnachweisen – Schürnbrand S. 189 ff. 245 S. etwa BGH GmbHR 2018, 632 Rn 43; BGH GmbHR 2013, 1044 Rn 15; BGH GmbHR 2002, 588, 589; BGH DStR 1992, 549, 550 = GmbHR 1992, 303; BGHZ 100, 190, 193 = GmbHR 1987, 304 f; BGHZ 76, 326, 337 = GmbHR 1980, 179 f; ferner OLG Düsseldorf NZG 2001, 1086; KG GmbHR 2011, 477, 478 f; OLG Nürnberg GmbHR 2022, 752, 755. 246 BGH GmbHR 2013, 1044 Rn 16 ff; BGH vZIP 2020, 2117 Rn 19. 247 BGH GmbHR 2013, 1044 Rn 33; BGH NZG 2022, 710 Rn 16. 248 BGH ZIP 2020, 2117 Rn 20 ff; dazu Lieder/Felzen NZG 2021, 6.

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führer (hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislastverteilung gilt das Rn 52 ff Ausgeführte) ist nicht entsprechend § 46 Nr. 8 (vgl Rn 1) von einem Gesellschafterbeschluss abhängig249. Ein einzelner Kommanditist einer GmbH & Co KG soll Ansprüche der KG gegen einen Fremdgeschäftsführer der Komplementär-GmbH (da Nichtgesellschafter) nicht (im Wege der actio pro societate) geltend machen können250. Allerdings kann die Gesellschafterversammlung der KG (bei Stimmrechtsausschluss der Komplementär-GmbH) analog § 46 Nr. 8 Halbsatz 2 zum Zwecke der Durchsetzung von Ersatzansprüchen der KG gegen die Komplementär-GmbH (und ebenso gegen deren Geschäftsführer) einen besonderen Vertreter bestellen251. Der BGH scheint dafür allerdings die Zustimmung aller Kommanditisten zu verlangen (§ 116 Abs. 2 HGB), wenn der Gesellschaftsvertrag insoweit keine abweichende Regelung trifft252. Zur Haftung der Geschäftsführer wegen Pflichtverletzung den Gesellschaftern 49 gegenüber kommt es unter den besonderen Voraussetzungen des § 31 Abs. 6 (s. § 31 Rn 34), darüber hinaus ggf nach Bürgerlichem Recht (insbesondere § 826 BGB, nicht aber § 823 Abs. 2 BGB iVm § 43 Abs. 1; Rn 48); eine Haftung gegenüber den Gesellschaftern lässt sich regelmäßig nicht über deren Einbeziehung in den Schutzbereich des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages begründen253; anders nur, wenn der Vertrag in diesem Sinne ausgestaltet ist254. Nach einer (zum Vereinsrecht ergangenen) Entscheidung will der BGH den Geschäftsführer deliktsrechtlich dann aus § 823 Abs. 1 BGB haften lassen, wenn er in den „Kern“ der Gesellschaftermitgliedschaft (zu dieser § 14 Rn 16) schuldhaft eingegriffen habe255. Über Eingriffe in den rechtlichen Bestand der Mitgliedschaft hinaus wollen Teile des Schrifttums eine solche Haftung selbst bei Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungspflicht oder Kompetenzordnung bejahen256. Dem ist nicht zu folgen, da der Verstoß gegen verbandsrechtliche Pflichten nach den Grundsätzen der innerverbandlichen Haftungsordnung zu sanktionieren ist und die breitflächige Anerkennung einer deliktischen Geschäftsführerhaftung gegenüber den Gesellschaftern die gesetzgeberische Entscheidung für eine Haftungskanalisierung über die Gesellschaft unterlaufen würde257. 249 BGH GmbHR 2013, 1044 Rn 20; OLG Nürnberg GmbHR 2022, 752, 756; s. dazu auch Drescher Rn 41 f; wie hier N/S/H/Beurskens Rn 119; MünchKomm/Liebscher § 46 Rn 318a; aA Kiefner FS Grunewald, 2021, S. 465, 472 f und 479 f. 250 So BGH GmbHR 2018, 308; kritisch Bochmann GmbHR 2018, 289, 292 ff; K. Schmidt JZ 2018, 365. 251 BGH AG 2011, 26 (dort entschieden für Ersatzansprüche einer Publikums-KG gegen ihre Komplementärgesellschaft); Konzen FS Hommelhoff, 2012, S. 565, 576 ff; Scholz/ K. Schmidt § 46 Rn 177; s. auch Drescher Rn 55. 252 BGH AG 2011, 26 Rn 17; insoweit kritisch Konzen FS Hommelhoff, 2012, S. 565, 581 f. 253 OLG Stuttgart GmbHR 2006, 759. 254 MünchKomm/Fleischer Rn 335; M/H/L/S/Ziemons Rn 571; N/S/H/Beurskens Rn 64. 255 BGHZ 110, 323, 334 f. 256 Habersack Die Mitgliedschaft – subjektives und „sonstiges“ Recht, 1996, S. 188 ff; M/H/L/S/Ziemons Rn 580 ff mwN. 257 S. zur Kritik auch N/S/H/Beurskens Rn 117; H/C/L/Paefgen Rn 319 mwN.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer 50 Eine andere (nicht minder umstrittene) Frage ist es, ob ein einzelner Gesellschafter

der GmbH berechtigt ist, einen Ersatzanspruch der Gesellschaft gegenüber einem Gesellschafter-Geschäftsführer (actio pro socio) oder einem Fremdgeschäftsführer (actio pro societate) im eigenen Namen geltend zu machen, und zwar derart, dass er Leistung an die Gesellschaft verlangt258. Da die Verfolgung des Anspruchs der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer nach § 46 Nr. 8 einen entsprechenden Gesellschafterentscheid voraussetzt (dazu § 46 Rn 35 ff), kann jedenfalls nur ein subsidiäres Klagerecht des Gesellschafters Anerkennung finden: Er muss sich wegen der Entscheidungsprärogative der Gesellschaftergesamtheit in der Regel259 zunächst ernsthaft und nachdrücklich darum bemühen, einen Beschluss nach dieser Bestimmung herbeizuführen. Lehnen die Gesellschafter die Verfolgung des Anspruchs gegen den Geschäftsführer durch Beschluss ab, muss ein überstimmter Gesellschafter dagegen im Wege der Anfechtungs- und positiven Beschlussfeststellungsklage vorgehen260. Bloß inzidente Prüfung des ablehnenden Gesellschafterentscheids im Schadensersatzprozess261 genügt nicht: auch ein anfechtbarer Beschluss ist bis zu seiner Nichtigerklärung auf Anfechtungsklage wirksam. Der BGH sieht die Gesellschafterklage gegen einen Fremdgeschäftsführer (actio pro societate) freilich als grundsätzlich unzulässig an, weil es hier an der notwendigen Sonderrechtsbeziehung zwischen dem klagenden Gesellschafter und dem beklagten Geschäftsführer fehle262. Näher zum Ganzen § 13 Rn 51 ff; zur GmbH & Co KG s. schon Rn 48 aE.

51 Im Insolvenzfall wird der Haftungsanspruch gegen den Geschäftsführer vom In-

solvenzverwalter geltend gemacht (§ 92 InsO); eines Gesellschafterbeschlusses nach § 46 Nr. 8 bedarf es nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens allerdings nicht, weil dann die Gläubigerinteressen an einer Vermehrung der Masse Vorrang verdienen263. Ein eigenes Verfolgungsrecht der Gesellschaftsgläubiger in der masselosen Insolvenz gewährt das GmbHG nicht264; jedoch ist – im Interesse einer gestärkten Missbrauchsbekämpfung und entgegen der früher hM265 – bei Masselosigkeit ein Klagerecht in Analogie zu § 93 Abs. 5 Satz 1 AktG, § 34 Abs. 5 Satz 1 GenG anzuerkennen, soweit der Anspruch gegen den Geschäftsführer nicht zur Gesellschafterdisposition steht (dazu Rn 42 und 60 ff)266. Die

258 Dazu etwa Sandmann S. 354 ff; Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 161, je mwN. 259 Zu Ausnahmen für die actio pro socio BGH ZIP 2005, 320, 321; s. auch OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 689, 696; Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 153. 260 R/S-L/Koppensteiner/Gruber, 5. Aufl, Rn 48; Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 161, je mwN. 261 Dafür H/C/L/Hüffer/Schäfer § 46 Rn 114 f; in den Fällen „offenkundig rechtswidriger Beschlussablehnung“ auch Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 161. 262 BGH GmbHR 2022, 691 Rn 18 ff mit Nachw zum Meinungsstand. 263 BGH GmbHR 2004, 1279, 1281; OLG Frankfurt/M GmbHR 2017, 974, 977. 264 S. BGH WM 1990, 548, 555. 265 In diesem Sinne etwa noch N/S/H/Beurskens Rn 74; Stobbe Die Durchsetzung gesellschaftsrechtlicher Ansprüche der GmbH in Insolvenz und masseloser Liquidation, 2001, S. 456 ff. 266 Dafür etwa auch Altmeppen Rn 94; Biletzki NZG 1999, 286, 290; MünchKomm/Fleischer Rn 327; H/C/L/Paefgen Rn 313; K. Schmidt GesR § 9 IV 5; Scholz/Verse Rn 397 ff. – Zur entsprechenden Problematik in der Liquidation s. § 73 Rn 13 mN.

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Gegenmeinung verweist die Gesellschaftsgläubiger demgegenüber darauf, den Anspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer zu pfänden und sich überweisen zu lassen267, wozu es jedenfalls keines Gesellschafterentscheids nach § 46 Nr. 8 bedarf.

e) Haftungsprozess; Darlegungs- und Beweislast: Abgesehen von der Einper- 52 sonen-Gesellschaft bedarf es zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen aktive oder ehemalige Geschäftsführer in der werbend tätigen Gesellschaft (zur Insolvenz s. Rn 51) eines Gesellschafterbeschlusses nach § 46 Nr. 8 Halbsatz 1 (s. schon Rn 1 sowie § 46 Rn 34 ff). Vorbehaltlich der vereinbarten Zuständigkeit eines Schiedsgerichts268 ist der Prozess gegen den Geschäftsführer auf Schadensersatz nach § 43 Abs. 2 vor dem nach § 29 ZPO (oder § 13 ZPO) zuständigen Gericht269, nicht etwa vor dem ArbG zu führen. Die Vertretung der Gesellschaft im Prozess legen die Gesellschafter – vorbehaltlich der Zuständigkeit eines ggf vorhandenen Aufsichtsrats – durch Beschluss nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 fest; auch ohne ausdrücklichen Gesellschafterbeschluss kann, bei mehreren Geschäftsführern, ein anderer Geschäftsführer die Gesellschaft vertreten, gegenüber einem ausgeschiedenen Geschäftsführer ein verbliebener oder ein neu bestellter270 (s. hierzu und zur Bestellung eines besonderen Vertreters näher § 46 Rn 42 ff). Die Darlegungs- und Beweislast der Gesellschaft ist entsprechend § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG, § 34 Abs. 2 GenG erleichtert. Nach inzwischen ständiger Rspr271 hat die Gesellschaft den Eintritt eines Schadens und dessen Verursachung durch ein Verhalten (Tun oder Unterlassen) des Geschäftsführers, das sich als „möglicherweise pflichtwidrig“ darstellt, substanziiert darzulegen und zu beweisen272. Demgegenüber muss der Geschäftsführer Umstände dafür darlegen und beweisen, dass das schadensauslösende Verhalten nicht pflichtwidrig gewesen war oder ihn zumindest kein Schuldvorwurf hinsichtlich der Pflichtverletzung trifft. Das schließt ggf Darlegungen über die Einhaltung seines unternehmerischen Ermessensspielraums, insbesondere den Nachweis der sorgfältigen Entscheidungsvorbereitung (s. Rn 23 ff) 267 N/S/H/Beurskens Rn 74. 268 Zur Schiedsfähigkeit von Organhaftungsstreitigkeiten s. etwa Bauer/Arnold/Kramer AG 2014, 677; MünchKomm/Fleischer Rn 334a; Habersack/Wasserbäch AG 2016, 2, 12 ff; Herresthal ZIP 2014, 345; Krieger in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion, Jahrestagung 2017, 2018, S. 181; Leuering NJW 2014, 657; Scholz/Verse Rn 367 ff. 269 BGH GmbHR 1992, 303; MünchKomm/Fleischer Rn 334. 270 BGH GmbHR 2016, 1035 Rn 10; BGH GmbHR 2019, 988 = ZIP 2019, 1521 Rn 30, je mwN. 271 Darstellung des Fallmaterials bei Drescher Rn 367 ff; Goette ZGR 1995, 648 ff; aus jüngerer Zeit s. insbesondere BGH GmbHR 2003, 113 und etwa BGH AG 2011, 378 Rn 17; BGH GmbHR 2013, 1044 Rn 22; BGH ZIP 2020, 2117 Rn 45 f; BGH GmbHR 2021, 917 Rn 8 ff; ferner etwa OLG Brandenburg GmbHR 2018, 578, 579; OLG Frankfurt/M GmbHR 2017, 974, 975; KG GmbHR 2011, 477, 480; OLG München GmbHR 2015, 1273; OLG München GmbHR 2015, 1324, 1326. 272 S. zur Substanziierungspflicht der Gesellschaft auch Born FS Bergmann, 2018, S. 79, 86 f.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer ein273. Entsprechendes gilt für die Darlegungen zur Einholung fachkundigen Rats bei zweifelhafter Rechtslage (dazu Rn 13 aE). Der Geschäftsführer kann auch den Nachweis führen, dass der Schaden selbst bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre274; nach der Rspr des BGH soll dieser Einwand auch gegenüber Organhaftungsansprüchen aus der Verletzung von Kompetenz-, Organisations- oder Verfahrensregeln offen stehen (dazu und zur Kritik sogleich Rn 53). 53 Kompetenzverletzungen des Geschäftsführers (s. Rn 16) führen nicht zur Scha-

densersatzpflicht, wenn der Gesellschaft aus dem nämlichen Geschäftsführerhandeln gar kein Schaden entstanden ist (Rn 45 f). Ist aus einer vom Geschäftsführer veranlassten Maßnahme, für die er die Zustimmung eines anderen Organs (Gesellschafterversammlung, Aufsichtsrat, Beirat etc) pflichtwidrig nicht eingeholt hat, der Gesellschaft hingegen ein Schaden entstanden, ist der Geschäftsführer ersatzpflichtig. Denn kompetenzwidriges Geschäftsführerhandeln ist stets pflichtwidrig (Rn 16). Freilich gewährt der BGH nunmehr auch bei Kompetenzverletzungen ohne Einschränkung den Einwand pflichtgemäßen Alternativverhaltens:275 Im zugrunde liegenden (zum Aktienrecht ergangenen) Fall hatte der von der Gesellschaft auf Schadensersatz in Anspruch genommene Vorstand eine schadenstiftende Maßnahme ohne die nach der Satzung erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats realisiert. Der II. Zivilsenat will hier eine Entlastung bejahen, wenn dem Vorstand „der sichere Nachweis“ gelinge, dass der Aufsichtsrat, wäre er zuvor befasst worden, in die betreffende Maßnahme „mehrheitlich eingewilligt“ hätte276. – Das überzeugt indes nicht, was an anderer Stelle ausführlich begründet wurde277; zusammengefasst: Nach allgemeinen Grundsätzen des Schadensrechts kann für die Zurechnung des Schadenserfolgs zwar der Einwand beachtlich sein, der Schaden wäre auch bei pflichtgemäßer (rechtmäßiger) Verhaltensweise des Schädigers entstanden. Nach st. Rspr muss aber der Schutzzweck der jeweils verletzten Norm darüber entscheiden, ob und inwieweit jener Einwand im Einzelfall erheblich ist278; beim Einwand rechtmäßi-

273 BGH GmbHR 2003, 113, 114; BGH GmbHR 2008, 1033, 1034; vgl auch BGH AG 2011, 378 Rn 19 ff; BGH AG 2013, 259 Rn 14; BGH GmbHR 2013, 1044 Rn 28; OLG Frankfurt/M GmbHR 2017, 974, 975; KG GmbHR 2011, 477, 480; OLG München GmbHR 2015, 1273; Born in Hdb Managerhaftung, § 14 Rn 14.12; Fleischer ZIP 2004, 685, 688; Lutter ZIP 2007, 841, 846; kritisch H/C/L/Paefgen Rn 209; Paefgen NZG 2009, 891: insoweit nur sekundäre Darlegungs- und Beweislast des Geschäftsführers; ähnlich Fest NZG 2011, 540, 541 f. 274 BGH GmbHR 2003, 113, 114; BGH AG 2011, 378 Rn 17; BGH GmbHR 2013, 1044 Rn 22 und 32; BGH AG 2013, 259 Rn 14. 275 BGH BGHZ 219, 193 = AG 2018, 841 („Schloss Eller“); zustimmend etwa Altmeppen Rn 105 f; MünchKomm/Fleischer Rn 266; Scholz/Verse Rn 320. 276 BGH NZG 2018, 1189 = AG 2018, 841 Rn 38 ff, 45. 277 Kleindiek FS Krieger, 2020, S. 489 mit umfangr Nachw zum Meinungsstand; kritisch auch Krieger FS Seibert, 2019, S. 511; H/C/L/Paefgen Rn 195; Paefgen WM 2022, 253. 278 So BGHZ 96, 157, 173 und etwa BGHZ 120, 281, 285 f; BGHZ 143, 362, 365; BGH AG 2013, 518 Rn 34; BGH NJW 2016, 3523 Rn 7; im Ausgangspunkt übereinstimmend auch BGH AG 2018, 841 Rn 49.

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gen Alternativverhaltens geht es um die Frage, „inwieweit einem Schadensverursacher die Folgen seines pflichtwidrigen Verhaltens bei wertender Betrachtung billigerweise zugerechnet werden können“279. Wo Kompetenzverletzungen in Rede stehen, müssen für jene „wertende Betrachtung“ (vor dem Hintergrund des Schutzzwecks der verletzten, haftungsbewehrten Kompetenznorm) die Mitwirkungsrechte des übergangenen Organs Berücksichtigung finden, das nach der verletzten Vorschrift eine eigene (häufig nicht gebundene, sondern unternehmerische) Entscheidung im dafür vorgesehenen Verfahren (ggf im Spannungsfeld von Mehrheits-/Minderheitsinteressen, Anteilseigner-/Arbeitnehmerinteressen etc) hätte treffen müssen: Die unternehmerische Entscheidung eines zur Mitwirkung berufenen Gesellschaftsorgans, die in einem regelgerecht verlaufenden Verfahren getroffen werden muss, lässt sich nicht durch das hypothetische Ergebnis eines bloß gedachten Entscheidungsprozesses ersetzen. Die bloß hypothetische (Mehrheits-)Entscheidung in einem solchen Organ kann gegenüber der tatsächlich und verfahrensgemäß (ggf nach kontroverser Diskussion) getroffenen Entscheidung niemals gleichwertig sein. Deshalb steht nach hier (seit der 17. Aufl, § 43 Rn 44) vertretener Auffassung dem Geschäftsführer der Einwand pflichtgemäßen Alternativverhaltens im Fall von Kompetenzverletzungen nur in engen Grenzen offen: nämlich nur dort, wo das übergangene Organ (Gesellschafterversammlung, Aufsichtsrat, Beirat etc) der fraglichen Geschäftsführungsmaßnahme hätte zustimmen müssen, jedes andere Votum also treuwidrig gewesen wäre. Von solchen Ausnahmefällen abgesehen muss der Einwand pflichtgemäßen Alternativverhaltens bei der Verletzung von Kompetenz- oder Verfahrensregeln ausgeschlossen sein, da andernfalls die Mitwirkungsrechte des nicht ordnungsgemäß befassten Organs – vom BGH in anderem (nicht schadensrechtlichem) Zusammenhang zu Recht als beachtlich eingestuft280 – unterlaufen würden281. Die Schadensersatzhaftung des pflichtwidrig agierenden (weil den bestehenden Zustimmungsvorbehalt missachtenden) Geschäftsleiters ist dann mitnichten Ausdruck eines dem Zivilrecht fremden Strafschadensersatzes. Sie dient dem Ausgleich eines Schadens, für den das pflichtwidrige Verhalten des Haftenden kausal geworden ist. Und selbstverständlich dient die drohende Schadensersatzpflicht zugleich der präventiv wirkenden Verhaltenssteuerung. Im Übrigen ist der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens, auch soweit der Schutzzweck der verletzten Norm nicht entgegensteht, nur beachtlich, wenn der Schädiger bei pflichtgemäßem Verhalten denselben Erfolg „effektiv“ herbeigeführt hätte282. Deshalb verlangt der BGH in der soeben referierten Entscheidung 279 BGHZ 96, 157, 172; diese Formulierung greift BGH NZG 2018, 1189 = AG 2018, 841 Rn 45 aE auf. 280 S. BGH GmbHR 1991, 197 (für das GmbH-Recht); BGHZ 114, 127, 135 (für das Aktienrecht). 281 Übereinstimmend H/C/L/Paefgen Rn 195; M/H/L/S/Ziemons Rn 443 f; aA Altmeppen FS K. Schmidt, 2009, S. 23, 36 ff; Altmeppen Rn 105 f; MünchKomm/Fleischer Rn 266; N/S/H/Beurskens Rn 16. 282 So BGH NJW 2017, 1104 Rn 24; BGH NVwZ-RR 2017, 608 Rn 53; BGH NZG 2018, 1189 = AG 2018, 841 Rn 39 und etwa BGHZ 120, 281, 287; BGH AG 2013, 518 Rn 34.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer den (vom beklagten Vorstand zu erbringenden) „sicheren Nachweis“ der hypothetischen Zustimmung des pflichtwidrig übergangenen Organs (in casu: des Aufsichtsrats); „die bloße Möglichkeit und selbst die Wahrscheinlichkeit“, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, genügten nicht283. Vom Vorstand bzw Geschäftsführer zu beweisen ist mithin, dass das übergangene Organ, wäre es mit der Sache befasst worden, seinerzeit tatsächlich (in casu: wenigstens mehrheitlich) zugestimmt hätte. Es soll also auf das hypothetische Abstimmungsverhalten der jeweiligen Organmitglieder ankommen (zu ermitteln etwa durch deren Vernehmung in einem späteren Prozess gegen den Geschäftsleiter); unerheblich ist hingegen, welches Votum von einem verantwortlich handelnden, zureichend informierten Organmitglied zu erwarten gewesen wäre284. Dabei darf die Rede vom „sicheren Nachweis“ nicht zuletzt als ein Signal an die Instanzgerichte gedeutet werden, jenes Erfordernis sehr ernst zu nehmen. Dieser Nachweis dürfte in der Rückschauperspektive, zumal wenn Jahre vergangen sind, zwar nur selten gelingen; per se zum Scheitern verurteilt ist ein solches Bemühen indes nicht285. Und wer den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens trotz Verletzung wesentlicher Verfahrensvorgaben anerkennt, dem Schädiger aber zugleich einen Beweis abverlangt, der typischerweise nicht zu erbringen ist, verlagert die Problematik aus dem materiellen Recht in das Prozessrecht. Der Schlüssel für die Lösung liegt nicht auf der Beweislastebene, sondern in der klaren Begrenzung der Erheblichkeit rechtmäßigen Alternativverhaltens bei Verletzung wesentlicher Verfahrensvorgaben. Auch im Konzept des BGH bedarf es freilich jenes sicheren Nachweises dann nicht, wenn das übergangene Organ – ausnahmsweise – von Rechts wegen verpflichtet gewesen wäre, seine Einwilligung zu der beabsichtigten Geschäftsführungsmaßnahme zu erteilen; dann hat der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens schon allein deshalb Erfolg286. Wäre die Einwilligung hingegen – ex ante betrachtet – rechtswidrig gewesen, hätte das übergangene Organ (wegen einer aus Gesetz oder Satzung folgenden Bindung) sie also zwingend versagen müssen, kann sich der Geschäftsleiter auch nicht mit einer hypothetischen Zustimmung entlasten, da diese dann nicht rechtens gewesen wäre287. In einem solchen Fall liegt die Pflichtwidrigkeit des Geschäftsleiters typischerweise gerade nicht allein in der Kompetenzverletzung, sondern betrifft auch die Geschäftsführungsmaßnahme selbst. – Vom Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens im Fall 283 BGH AG 2018, 841 Rn 45. 284 Hierauf abstellend noch OLG Oldenburg GmbHR 2006, 1263, 1267; zustimmend etwa Fleischer DStR 2009, 1204, 1209; MünchKomm/Fleischer Rn 266; Werner GmbHR 2007, 678, 681. 285 Zur Diskussion um geeignete Ansätze für die Beweisführung s. etwa Geißler GmbHR 2020, 293, 298 f; M. Goette ZGR 2019, 324, 334 ff; Grobecker/J. Wagner ZIP 2019, 694, 697 f; Weißhaupt ZIP 2019, 202, 211; Wilsing/von der Linden NZG 2018, 1416, 1417 f; bemerkenswert auch Schilha/Theusinger AG 2019, 26, 28 und dazu Kleindiek FS Krieger, 2020, S. 489, 506. 286 BGH AG 2018, 841 Rn 51. 287 BGH AG 2018, 841 Rn 52.

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von Kompetenzverletzungen zu unterscheiden ist im Übrigen der (vom BGH ebenfalls zugelassene288) Einwand des hypothetischen Einverständnisses der Gesellschafter; s. dazu schon Rn 41. Der Geschäftsführer hat sich nicht nur in subjektiver, sondern auch in objekti- 54 ver Hinsicht zu entlasten, die Gesellschaft muss aber ein schadensursächliches Geschäftsführerverhalten in dessen Pflichtenkreis (und in eben diesem Sinne die „Möglichkeit der Pflichtwidrigkeit“) darlegen289. Diese Abgrenzung der Darlegungs- und Beweislast ist freilich nicht statisch zu verstehen; denn die Gesellschaft hat nach Maßgabe ihrer größeren Beweisnähe (einzelfallabhängige) sekundäre Darlegungslasten hinsichtlich etwaiger Pflichtverletzungen des in Anspruch genommenen Geschäftsführers290. Das gilt auch dort, wo diesem die Verletzung seines unternehmerischen Entscheidungsermessens (s. Rn 23 ff) vorgeworfen wird. Schon deshalb ist in diesen Fällen eine Korrektur der skizzierten Beweislastverteilung „als Filter gegen frivole Organhaftungsklagen“291 nicht veranlasst; Darlegung und Nachweis sorgfältiger Entscheidungsvorbereitung (Einhaltung der verfahrensmäßigen Anforderungen an pflichtgemäßes unternehmerisches Entscheiden) belasten den Geschäftsführer keineswegs unangemessen. Für einen etwaigen Interessenkonflikt, der zur uneingeschränkten gerichtlichen Überprüfung des Geschäftsführerhandelns führt (s. Rn 24), hat die Gesellschaft aber konkrete Anhaltspunkte vorzutragen292, ohne die der Geschäftsführer keinen „Negativbeweis“ führen kann. Für den (von der Gesellschaft zu führenden) Nachweis von Schadenseintritt und Schadenshöhe sowie die Ursächlichkeit des Geschäftsführerverhaltens gelten die Erleichterungen aus § 287 ZPO293. Beruft sich der Geschäftsführer zu seiner Entlastung auf eine ihn bindende Weisung der Gesellschafter oder auf deren Billigung (s. Rn 40 f), so hat er auch diese zu beweisen294. 288 BGH GmbHR 2013, 1044 Rn 31 ff. 289 So schon Goette ZGR 1995, 648, 671 ff. Wohl etwas abweichende Interpretation des Nachweises „möglicher“ Pflichtwidrigkeit zB bei Krieger VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion, Jahrestagung 1998, 1999, S. 111, 128 und Krieger FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 717, 721: Gesellschaft müsse Indizien bzw Anhaltspunkte für die Pflichtwidrigkeit des Geschäftsführerverhaltens darlegen. Die Darlegung von Umständen, aus denen sich „der Anschein“ möglicher Pflichtwidrigkeit ergebe, verlangt OLG Nürnberg ZIP 2015, 430; dagegen zu Recht Bauer NZG 2015, 549. 290 BGH GmbHR 2003, 113, 114; Born in Hdb Managerhaftung, § 14 Rn 14.19; Goette ZGR 1995, 648, 674. 291 So H/C/L/Paefgen Rn 209 mit Fn 669 unter Hinweis auf die Beweislastverteilung nach der US-amerikanischen business judgment rule. Der ungefilterten Übernahme der dortigen Regeln stehen hierzulande indes die Vorgaben in § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG, § 34 Abs. 2 GenG entgegen. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG lässt diese Vorgaben unberührt. 292 Insoweit übereinstimmend H/C/L/Paefgen Rn 209. 293 BGH GmbHR 2003, 113, 114; zu Beweiserleichterungen, wenn die Geschäftsvorfälle durch nicht ordnungsgemäße Buchhaltung unaufklärbar sind, s. etwa BGH GmbHR 1991, 101 und OLG Stuttgart GmbHR 2000, 1048, 1049 f mwN. 294 BGH GmbHR 2008, 805, 810.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer 55 Die Erleichterungen der Darlegungs- und Beweislast zugunsten der klagenden

Gesellschaft gelten für die organschaftliche Haftung des Geschäftsführers, nicht aber für eine etwaige Haftung auf sonstiger (vor allem deliktsrechtlicher) Grundlage295. Sie finden auch bei Haftungsklagen gegen einen ausgeschiedenen Geschäftsführer Anwendung296. Der Gesellschaft wird aber wiederum im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast (s. schon Rn 54) auferlegt, die angebliche Pflichtverletzung näher zu bezeichnen297; zudem hat das beklagte ehemalige Organmitglied – das nach Beendigung seiner Amtszeit sämtliche Geschäftsunterlagen an die Gesellschaft herauszugeben hat298 (§§ 675, 666, 667 BGB; dazu Anh zu § 6 Rn 48) – Anspruch auf Einsicht in jene Unterlagen der Gesellschaft, die für die Rechtsverteidigung benötigt werden; die Gesellschaft muss ihm das für seine Beweisführung maßgebliche Material zugänglich machen299. Um die Erforderlichkeit der Einsichtnahme in jenes Material darlegen zu können, wird den Geschäftsleitern mit guten Gründen zu sorgfältiger präventiver Dokumentation potentiell haftungsrelevanter Geschäftsvorgänge geraten300. Soweit die Gesellschaft später die Einsicht nicht gewährt (etwa mit dem Hinweis, entsprechende Unterlagen aus der Amtszeit des Beklagten seien nicht mehr vorhanden301), ist ihr die Berufung auf die Erleichterungen ihrer Darlegungs- und Beweislast zu versagen302. Dem ehemaligen Geschäftsführer wäre, soweit er beweisbelastet bliebe, mit einer (weiteren) Reduzierung seiner Darlegungslast zulasten einer ge-

295 BGH GmbHR 2002, 1197, 1199; OLG Stuttgart GmbHR 2006, 759. 296 BGH GmbHR 2003, 113, 114; Born FS Bergmann, 2018, S. 79, 82 ff; MünchKomm/ Fleischer Rn 274; aA (keine Beweislastumkehr zulasten von ausgeschiedenen Organpersonen) Foerster ZHR 176 (2012), 221, 243 ff; wohl ebenso M/H/L/S/Ziemons Rn 491; kritisch auch Reichert ZGR 2017, 671, 678 f. 297 BGH GmbHR 2003, 113, 114; Born in Hdb Managerhaftung, § 14 Rn 14.20; Born FS Bergmann, 2018, S. 79, 87 ff. 298 BGH WM 1968, 1325, 1328; BGH GmbHR 2008, 1214; OLG München AG 2017, 631, 633. 299 BGH GmbHR 2003, 113, 114; zum Umfang des Einsichtnahmerechts weiterführend Bachmann FS Thümmel, 2020, S. 27, 34 ff; Born FS Bergmann, 2018, S. 79, 89 f; Deilmann/Otte BB 2011, 1291, 1293 f; Foerster ZHR 176 (2012), 221, 232 ff; Freund NZG 2015, 1419, 1421; Grooterhorst AG 2011, 389, 392 ff; Krieger FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 717, 722 ff; Ruchatz AG 2015, 1, 2 ff; Werner GmbHR 2013, 68, 69 ff. Zur (fraglichen) Leistungsfähigkeit eines Anspruchs aus Art. 15 DSGVO in diesem Zusammenhang s. einerseits Korch/Chatard NZG 2020, 893, andererseits Hirschfeld/Gerhold ZIP 2021, 394; Reichert/Groh NZG 2021, 1381. 300 Dazu weiterführend Born FS Bergmann, 2018, S. 79, 91; Finkel/Ruchatz BB 2017, 519; Lange GmbHR 2015, 1254, 1260 ff; Meckbach NZG 2015, 580, 585; M/H/L/S/Ziemons Rn 491. – S. auch die Empfehlungen für eine vorausschauende vertragliche Gestaltung bei Meckbach NZG 2015, 580, 584 f. 301 Vgl M/H/L/S/Ziemons Rn 491. 302 Im Ergebnis ebenso K. Schmidt/Lutter/Sailer-Coceani § 93 AktG Rn 44: entsprechend den Regeln über die Beweisvereitelung; übereinstimmend Born FS Bergmann, 2018, S. 79, 89; ähnlich, aber mit anderem Ansatz Foerster ZHR 176 (2012), 221, 241 f: Beweiserleichterungen nach §§ 427, 444 ZPO.

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steigerten sekundären Darlegungslast der Gesellschaft303 nicht geholfen; denn die Führung des Entlastungsbeweises wird ihm ohne Einsichtnahme in die maßgeblichen Unterlagen in der Regel nicht gelingen304.

4. Besondere Haftungstatbestände bei Verstoß gegen §§ 30, 33 (§ 43 Abs. 3) Besondere Tatbestände des allgemeinen Schadensersatzanspruchs nach § 43 56 Abs. 2 (arg „insbesondere“305) sieht § 43 Abs. 3 vor, wenn die Gesellschaft entgegen § 33 eigene Geschäftsanteile erwirbt (§ 43 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2) oder wenn Zahlungen entgegen § 30 an Gesellschafter geleistet werden (§ 43 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1). Geschäftsführer (auch fehlerhaft bestellte oder – ohne förmlichen Bestellungsakt – bloß faktisch als Geschäftsführer Handelnde306) haben kraft ihrer Überwachungspflicht dafür zu sorgen, dass solche Zahlungen auch nicht von Mitgeschäftsführern oder Prokuristen etc getätigt werden307; Prokuristen und andere nachgeordnete Mitarbeiter haften aber selbst nicht nach § 43 Abs. 3, sondern ggf deliktisch sowie wegen Verletzung ihres Anstellungsvertrages308. Die Schadensersatzhaftung des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 tritt neben die Haftung des Leistungsempfängers auf Rückerstattung nach § 31 Abs. 1 und 2; der Geschäftsführer kann bei ihm Regress nehmen. Realisiert sich die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter aus § 31 Abs. 3, sind die Geschäftsführer diesen zum Ersatz verpflichtet (§ 31 Abs. 6). In der GmbH & Co KG haftet der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH gegenüber der KG nach § 43 Abs. 3 für nach § 30 Abs. 1 verbotene Auszahlungen aus dem Vermögen der KG an einen Gesellschafter der Komplementär-GmbH309. Den Fällen der 1. Alt. steht die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen gleich, 57 wenn und soweit sie – weil das bis zum Inkrafttreten des MoMiG (1.11.2008) geltende Recht noch Anwendung findet (Altfälle; dazu näher 20. Aufl Anh zu § 64 Rn 169 f) – den BGH-Regeln zum auslaufenden Eigenkapitalersatzrecht unterstehen (s. 16. Aufl, §§ 32a/b Rn 103). Wo allein das neue Recht zur Anwendung kommt, kann der Geschäftsführer nach § 15b Abs. 5 InsO (früher § 64 Satz 3 GmbHG) einstandspflichtig sein (vgl in diesem Kommentar § 15b InsO Rn 32 ff)310. Zur Darlehensvergabe an einen Gesellschafter s. Rn 59. 303 So aber wohl Krieger FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 717, 734. 304 Foerster ZHR 176 (2012), 221, 231 und 242; Grooterhorst AG 2011, 389, 392. 305 Die zutreffende Deutung des § 43 Abs. 3 als Schadensersatzanspruch entspricht der ganz hM; s. nur BGH GmbHR 2008, 1319, 1321; MünchKomm/Fleischer Rn 285; H/C/L/Paefgen Rn 255 f; Scholz/Verse Rn 372; aA Habersack/Schürnbrand WM 2005, 957, 960: „Ersatzanspruch eigener Art (verschuldensunabhängiger Folgenbeseitigungsanspruch)“. 306 BGHZ 148, 167, 169 f. 307 BGH GmbHR 2001, 771, 772. 308 BGH GmbHR 2001, 771, 773 f; dazu H.-F. Müller ZGR 2003, 441. 309 BGH GmbHR 2015, 248 Rn 12. 310 N/S/H/Beurskens Rn 97; MünchKomm/Fleischer Rn 289.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer 58 Die Geschäftsführerhaftung in den Sonderfällen des § 43 Abs. 3 ist gegenüber

der allgemeinen Haftung nach § 43 Abs. 2 verschärft: Sie steht, soweit die Ersatzleistung zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger benötigt wird, nicht zur Disposition der Gesellschafter (§ 43 Abs. 3 Satz 2 und 3; vgl dazu Rn 61); unter dieser Voraussetzung haften deshalb auch die einvernehmlich handelnden Gesellschafter, die zugleich Geschäftsführer sind311. Darlegung und Beweis der Voraussetzungen des Haftungstatbestandes (Verstoß gegen § 30 bzw § 33) obliegt grundsätzlich der Gesellschaft (dem Insolvenzverwalter), den in Anspruch genommenen Geschäftsführer treffen jedoch sekundäre Darlegungslasten312. Haftung nach § 43 Abs. 3 gründet auf einem normspezifischen Schadensbegriff: Zu ersetzender Schaden bei Erwerb eigener Anteile entgegen § 33 (§ 43 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2) ist der unzulässig gezahlte Erwerbspreis abzüglich etwaiger Rückzahlungen, nicht lediglich die Differenz zum Anteilswert313. Schaden bei Vermögensauskehr an Gesellschafter entgegen § 30 (§ 43 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1) liegt in der Minderung des gebundenen Vermögens; der Erstattungsanspruch gegen den Zahlungsempfänger bleibt unberücksichtigt314. Der Eintritt dieses normativen Schadens wird jeweils vermutet, allerdings widerlegbar: So ist im Fall von § 43 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 ein etwaiger Schadensausgleich durch endgültigen Rückfluss der ausgekehrten Werte in das Gesellschaftsvermögen vom Geschäftsführer darzulegen und zu beweisen315. Die spätere anderweitige Wiederauffüllung des Gesellschaftskapitals lässt die Haftung aus § 43 Abs. 3 aber nicht entfallen316. Die unterlassene Geltendmachung des Erstattungsanspruchs gegen den Zahlungsempfänger löst keinen neuerlichen Schadensersatzanspruch gegen den (aus § 43 Abs. 3 verantwortlichen) Geschäftsführer nach § 43 Abs. 2 aus (s. auch Rn 67 zur Verjährung des Anspruchs aus § 43 Abs. 3)317. Sind (über den von § 43 Abs. 3 erfassten Schaden hinaus) weitergehende Schäden zu Lasten der Gesellschaft entstanden, so haftet der Geschäftsführer hierfür nach § 43 Abs. 2 (nicht nach § 43 Abs. 3318); Darlegungslast für den Eintritt solcher Schäden liegt (entsprechend Rn 52) bei der Gesellschaft319.

59 Im Falle der Darlehensvergabe an einen Gesellschafter entlastet die mit § 30

Abs. 1 Satz 2 idF des MoMiG vollzogene „Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise“ (s. zu Einzelheiten § 30 Rn 25 ff) zugleich den Geschäftsführer: Wo – wegen Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs – in der Darlehensvergabe keine verbotene Auszahlung liegt, droht ihm auch nicht die Haftung aus § 43 Abs. 3. Allerdings trifft den Geschäftsführer hier eine Beobachtungspflicht. Er

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BGH GmbHR 2012, 740 Rn 27. BGH GmbHR 2006, 537 im Anschluss an BGH GmbHR 2003, 466, 467. N/S/H/Beurskens Rn 95; H/C/L/Paefgen Rn 270. BGH GmbHR 2008, 1319, 1321; MünchKomm/Fleischer Rn 293. RGZ 159, 211, 230; Fleischer ZIP 2005, 141, 151; Habersack/Schürnbrand WM 2005, 957, 958; H/C/L/Paefgen Rn 272. BGH GmbHR 2012, 740 Rn 29. BGH GmbHR 2008, 1319, 1321 und dazu Bormann ZInsO 2009, 127, 129; BGH ZIP 2018, 2117 Rn 24. Insoweit anders Born in Hdb Managerhaftung, § 14 Rn 14.31. N/S/H/Beurskens Rn 90; H/C/L/Paefgen Rn 271; M/H/L/S/Ziemons Rn 507.

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muss fortlaufend überwachen, ob der Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter weiterhin werthaltig bleibt. Ist das nicht mehr der Fall – bahnt sich in Cash Pool-Systemen gar die Illiquidität des Konzernverbundes an – muss er die überlassenen Mittel zurückfordern oder auf der Stellung von Sicherheiten bestehen; andernfalls macht er sich schadensersatzpflichtig nach § 43 Abs. 2320; s. auch Rn 31a (zu den Geschäftsführerpflichten nach § 1 StaRUG) sowie § 30 Rn 41a ff (zur Teilnahme am Cash Pool-System). Jedenfalls wo der Ausfall des Rückzahlungsanspruchs die eigene Existenz der darlehensgebenden Gesellschaft erheblich gefährdet, könnte sich der Geschäftsführer auch nicht auf eine etwaige Weisung der Gesellschafter berufen, still zu halten. Denn in den Fällen der Existenzgefährdung (oder gar -vernichtung) wirkt das Einverständnis der Gesellschafter nicht haftungsbefreiend (s. Rn 42).

5. Einschränkbarkeit der Geschäftsführerhaftung Die gesetzlich ausgeformte Geschäftsführerhaftung gegenüber der Gesellschaft 60 kann privatautonom eingeschränkt werden: Zum einen durch abweichende Gestaltung der Voraussetzungen für die Entstehung des Haftungsanspruchs, nämlich im Wege einer Herabsetzung des Pflichten- und Sorgfaltsmaßstabs im vorhinein; zum anderen durch (nachträgliche) Disposition über Bestand oder Durchsetzbarkeit eines entstandenen Anspruchs: Verzicht, Vergleich sowie Verjährungsfristverkürzung (oder einer solchen gleich kommende Abrede). Daneben kommt die Vereinbarung einer summenmäßigen Haftungsbeschränkung in Betracht321. Für die Wirksamkeit derartiger Gestaltungsmaßnahmen ist zu differenzieren: a) Besondere Haftungstatbestände (§ 43 Abs. 3): Vereinbarungen, welche die 61 Geschäftsführerhaftung in den besonderen Tatbeständen des § 43 Abs. 3 Satz 1 (Verstoß gegen die zwingenden Pflichten aus §§ 30, 33) einschränken, sind nur in engen Grenzen möglich: Verzicht auf oder Vergleich über diese Ersatzansprüche sind unwirksam, soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist: § 43 Abs. 3 Satz 2 iVm § 9b Abs. 1 Satz 1; auch der Vorbehalt aus § 9b Abs. 1 Satz 2 (vgl § 9b Rn 5) gilt entsprechend. Auch ein Gesellschafterbeschluss, insbesondere eine Gesellschafterweisung, die den Geschäftsführer zum Verstoß gegen §§ 30, 33 anhält (oder das sonstwie zum Ausdruck kommende Einverständnis der Gesellschafter; vgl Rn 58), lässt den Ersatzanspruch unberührt, soweit die Ersatzleistung zur Gläubigerbefriedigung benötigt wird: § 43 Abs. 3 Satz 3. Ist der Ersatz zur Gläubigerbefriedigung nicht erfor320 Vgl BGH GmbHR 2009, 199, 202 – MPS; BGH GmbHR 2017, 643 Rn 22; Johnen, Cash Pooling in faktischen Unternehmenszusammenschlüssen, 2014, S. 236 ff, 311 ff; Strohn ZInsO 2009, 1417, 1420; Nolting Die faktisch abhängige GmbH im konzernweiten Cash Pooling, 2017, S. 201, 221 f; s. aber auch N/S/H/Beurskens Rn 88: ggf verschärfte Haftung nach § 43 Abs. 3. 321 Dazu Heisse Die Beschränkung der Geschäftsführerhaftung gegenüber der GmbH, 1988, S. 123 ff.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer derlich, wirken Gesellschafterbeschluss bzw -einverständnis allerdings nicht automatisch haftungsbefreiend, denn gegen §§ 30, 33 dürfen die Geschäftsführer nicht verstoßen. Ihrer Haftung kann aber das zur Ausführung eines nichtigen Weisungsbeschlusses Gesagte (Rn 42 aE) entgegenstehen322. Erforderlichkeit des Ersatzes zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger liegt im Übrigen schon vor, wenn bei Fälligkeit seiner Forderung nur ein Gläubiger nicht voll befriedigt werden kann323. Maßgeblicher Bezugspunkt für die Erforderlichkeit ist nicht der Auszahlungszeitpunkt324, sondern der der Geltendmachung des Ersatzanspruchs (letzte mündliche Verhandlung)325. Konsequent kann der Verschuldensmaßstab für die Haftung nach § 43 Abs. 3 Satz 1 nicht im Voraus gemildert werden. 62 b) Allgemeiner Haftungstatbestand (§ 43 Abs. 2): Inwieweit die Geschäftsfüh-

rerhaftung gegenüber der Gesellschaft außerhalb der von § 43 Abs. 3 erfassten Fälle (und der Sondervorschriften §§ 9a/b, 57 Abs. 4; § 15b InsO) zur Disposition der Gesellschafter steht, ist sehr umstritten. Ein Teil des Schrifttums will, vorbehaltlich des stets notwendigen Gesellschafterentscheids (s. Rn 66), vertragliche Beschränkungen der Geschäftsführerhaftung ohne Einschränkung zulassen, sofern nicht die Verletzung gläubigerschützender Pflichten des Geschäftsführers, namentlich solche im Rahmen der Kapitalerhaltung, in Rede steht326. Mitunter wird die Grenze freilich großzügiger gezogen und eine Beschränkung nur bei jenen Rechtsregeln als unzulässig angesehen, die (wie § 43a) das Stammkapital der Gesellschaft unmittelbar vor Abzug und Eingriff schützen oder (wie die Existenzvernichtungshaftung) den Kapitalschutz verlängern327. Zum Teil werden jedenfalls Verzicht und Vergleich – noch weitergehend – überall dort zugelassen, wo es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Einschränkung (wie sie sich etwa in § 43 Abs. 3 oder § 64 findet) fehlt328. Manche möchten im Vorhinein nur einen Haftungsausschluss für leichte oder jedenfalls nur einen solchen jenseits grober Fahrlässigkeit oder vorsätzlichen Handelns anerkennen329 oder generelle Beschränkungen der Haftung vor Eintritt eines Haftungsfalls ausschließen und mithin – dies wiederum in unterschiedlichen Grenzen – nur Verzicht oder Vergleich im Nachhinein zulassen330. Auch in diesem Kommentar wurde bis zur 15. Aufl (Rn 2, 21 und 29) jede vor322 323 324 325 326 327 328 329 330

S. auch Verse FS Bergmann, 2018, S. 781, 789 ff. M/H/L/S/Ziemons Rn 514. So aber M/H/L/S/Ziemons Rn 514 im Anschluss an BGH GmbHR 2012, 740 Rn 27. Scholz/Verse Rn 384 und eingehend Verse FS Bergmann, 2018, S. 781, 783 ff; Bayer FS Hopt, 2020, S. 47, 49 ff. H/C/L/Paefgen Rn 8 ff, 227 ff, 264 ff; Sandmann S. 328 ff. So Fleischer BB 2011, 2435, 2438 f und MünchKomm/Fleischer Rn 309 f; auch Scholz/ Verse Rn 377. N/S/H/Beurskens Rn 67; Henssler/Strohn/Oetker Rn 57; M/H/L/S/Ziemons Rn 548; wohl auch Bayer GmbHR 2014, 897, 905 f. Vgl Lohr NZG 2000, 1204, 1209; R/P/Schnorbus Rn 10. Bastuck Enthaftung des Managements, 1986, S. 90 ff; Heisse Geschäftsführerhaftung, S. 90 ff, 110 ff; Haas/Wigand in Hdb Managerhaftung, § 20 Rn 20.2 ff, 20.56 ff, 20.60; Wigand Verzicht, Vergleich und sonstige Haftungsbeschränkungen im Gesellschafts-

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herige Abschwächung der Geschäftsführerhaftung als unzulässig angesehen331; ein nachträglicher Verzicht oder Vergleich sollte selbst außerhalb von § 43 Abs. 3 insoweit keine Anerkennung finden, als der Ersatzanspruch zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist332.

Die Rspr des BGH schwankte: In einer Entscheidung aus 1999 hatte der II. Zivil- 63 senat nachträgliche Beschränkungen der Geschäftsführerhaftung auch jenseits der von § 43 Abs. 3 erfassten Konstellationen ausschließen wollen, soweit der Schadensersatzbetrag zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger benötigt wird333. Wenig später relativierte der Senat diesen Standpunkt aber mit der Feststellung, § 43 Abs. 3 Satz 3 sehe eine unverzichtbare Erstattungspflicht des Geschäftsführers, soweit zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich, nur bei verbotenen Auszahlungen an Gesellschafter vor334. In einer Entscheidung vom 16.9.2002 ist der begrenzte Geltungsanspruch von § 43 Abs. 3 Satz 2 und 3 – unter Aufgabe der in 1999 verfochtenen Position – ausdrücklich bekräftigt worden335. Die Vorschrift erfasse nur jene Fälle, in denen der Pflichtverstoß des Geschäftsführers darin bestehe, dass er eine Verletzung der Kapitalschutzvorschriften (§§ 30, 33) nicht unterbunden habe. Die Entscheidung betrifft die Zulässigkeit einer (im Anstellungsvertrag vereinbarten) Ausschlussfrist von nur wenigen Monaten für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen, enthält aber grundsätzliche Bemerkungen zur Einschränkbarkeit der Geschäftsführerhaftung: Außerhalb des Anwendungsbereichs von § 43 Abs. 3 sei es Sache der Gesellschafter, ob und ggf in welchem Umfang sie Ansprüche der Gesellschaft gegen einen pflichtwidrig handelnden Geschäftsführer verfolgen wollten336. Wie auf die Durchsetzung eines entstandenen Anspruchs verzichtet werden könne, so könne auch schon im Vorfeld das Entstehen des Ersatzanspruchs geregelt werden: durch Erteilung einer haftungsfreistellenden Gesellschafterweisung oder durch Vereinbarung eines geminderten Sorgfaltsmaßstabs337.

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recht, 2012, S. 241 ff; M/H/L/S/Ziemons Rn 434 und 548; bezogen auf die Verkürzung der Verjährungsfrist auch Sturm GmbHR 2003, 573, 575 ff; Sturm Die Verjährung von Schadensersatzansprüchen …, 2005, S. 463 ff. Zurückhaltend auch Lutter GmbHR 2000, 301, 311: „bedenklich“. 15. Aufl, Rn 28; übereinstimmend etwa Cahn Vergleichsverbote im Gesellschaftsrecht, 1996, S. 103 f; Jula GmbHR 2001, 806, 808; etwas großzügiger Altmeppen Rn 119, 126 ff, wo zusätzlich „gröblicher“ Sorgfaltsverstoß des Geschäftsführers verlangt wird. BGH GmbHR 2000, 187 für den Fall der Verkürzung der Verjährungsfrist nach § 43 Abs. 4. BGH GmbHR 2000, 330. BGH GmbHR 2002, 1197 f für die Verjährungsfristverkürzung. Deutlich auch BGH GmbHR 2008, 488, 489: § 43 Abs. 3 Satz 2 gelte nur für den Verzicht auf Schadensersatzansprüche aus § 43 Abs. 3 Satz 1, also wegen Verstoßes gegen §§ 30, 33. BGH GmbHR 2002, 1197 f; bestätigend BGH GmbHR 2003, 712, 713; ebenso OLG Stuttgart GmbHR 2003, 835, 837. – Beifällig zur BGH-Entscheidung aus 2002 etwa Uwe H. Schneider WuB II C. § 43 GmbHG 1.03; kritisch Altmeppen DStR 2002, 2046, 2048; Bormann BGH-Report 2003, 73; reserviert auch Goette KTS 2006, 217, 233; Goette ZGR 2008, 436, 448 f mit Fn 49.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer 64 Bei näherer Würdigung verdient jene Rspr nur eingeschränkt Zustimmung. Sie

überzeugt, soweit sie zugunsten einer Einschränkbarkeit der Geschäftsführerhaftung auf Freistellungswirkung von Gesellschafterweisungen verweist und Zulässigkeit von Vereinbarungen über Entstehungsvoraussetzungen von Innenhaftungsansprüchen gegen Geschäftsführer nicht grundlegend anderen Maßstäben unterwirft als sie für Fortbestand und Durchsetzung solcher Ansprüche gelten338: Sofern Gesellschafter Weisungen mit haftungsbefreiender Wirkung erteilen können, dürfen sie auch in sonstiger Weise über Geschäftsführerhaftung disponieren, in den Grenzen des § 276 Abs. 3 BGB (also nicht für Vorsatz) auch im Wege einer vorherigen Einschränkung des Verschuldensmaßstabs. Jedoch haben Gesellschafterweisungen freistellende Wirkung nur, soweit sie nicht zur Verletzung von Pflichten führen, die den Geschäftsführer im Interesse der Gesellschaftsgläubiger oder im Allgemeininteresse zugewiesen sind (s. Rn 42 und § 37 Rn 5, 18 und 22). Für Verstoß gegen das Auszahlungsverbot aus § 30 Abs. 1 (und Erwerbsverbot nach § 33) wird das in § 43 Abs. 3 Satz 2 und 3 klargestellt; Entsprechendes gilt nach dem heutigen § 15b Abs. 4 Satz 3–5 InsO für Verstöße gegen das Masseschmälerungsverbot nach Eintritt der materiellen Insolvenzreife (früher § 64 Satz 4 GmbHG). Der Bestand weisungsfester Geschäftsführerpflichten reicht aber über diese Fälle hinaus. So sind etwa auch die Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 InsO sowie die Buchführungspflicht nach § 41 im Allgemeininteresse zwingend (s. § 41 Rn 2); damit unvereinbare Weisungen darf der Geschäftsführer nicht befolgen. Ebenfalls zwingend ist Einberufungspflicht nach § 49 Abs. 3 (s. § 49 Rn 8). Vor allem aber verbietet § 43a einem Geschäftsführer, aus dem gebundenen Vermögen der Gesellschaft Kredit zu gewähren; der verbotswidrig begünstigte Geschäftsführer haftet der Gesellschaft nach § 43 Abs. 2, wobei § 43 Abs. 3 Satz 2 und 3 analoge Anwendung findet (s. § 43a Rn 3). Mit dieser Wertung wäre es schwerlich zu vereinbaren, Schadensersatzansprüche gegen einen Fremd-Geschäftsführer, der zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliches Gesellschaftsvermögen zu privaten Zwecken entzieht, zur unbegrenzten Disposition der Gesellschafter zu stellen. In dem der BGH-Entscheidung vom 16.9.2002 (Rn 63) zugrunde liegenden Fall339 wurde dem bis zur Konkurseröffnung tätigen Fremd-Geschäftsführer immerhin vorgeworfen, Spesen und sonstige Aufwendungen unrichtig abgerechnet und Kosten seiner privaten Lebensführung auf die Gesellschaft abgewälzt zu haben340.

65 Für die Einschränkbarkeit der Geschäftsführerhaftung ist deshalb nach den spezi-

fisch gläubigerschützenden Geschäftsführerpflichten zu differenzieren, die (über die Gebote der §§ 30, 33; 15b InsO hinaus) nicht zur Disposition der Gesellschafter stehen können341. Für diese Pflichten muss – in Analogie zu § 43 Abs. 3

338 339 340 341

S. schon Fleck GmbHR 1974, 224, 229; Uwe H. Schneider FS Werner, 1984, S. 795, 811. BGH GmbHR 2002, 1197. Dazu auch Bormann BGH-Report 2003, 73. Wie hier B/S/Klöhn Rn 79 und 66; s. ferner Sandmann S. 331 zur „Vermögensbeobachtungspflicht“ im Zusammenhang mit der Vorsorge gegen existenzgefährdende Risiken.

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Satz 2 und 3 – die vorherige Milderung des Haftungsmaßstabs ausgeschlossen sein342; ein nachträglicher Verzicht oder Vergleich darf nur Anerkennung finden, soweit der Ersatzanspruch zur Gläubigerbefriedigung nicht erforderlich ist343. Mit der Differenzierung zwischen disponiblen und (im Gläubigerinteresse) zwingenden Geschäftsführerpflichten wird keineswegs einem „diffusen Abgrenzungsmerkmal“ das Wort geredet344; für die Kompetenzordnung des GmbH-Rechts ist diese Abgrenzung geradezu elementar (vgl § 37 Rn 5). Die Anfechtungstatbestände des Insolvenzrechts (insbesondere § 134 InsO) können – da sie allenfalls in Fällen des Verzichts auf einen entstandenen Anspruch hinreichenden Erfolg versprechen345 – den gebotenen Gläubigerschutz noch nicht gewährleisten und ein gänzliches Verbot jedweder Haftungsbeschränkung vor Eintritt des Haftungsfalls346 wäre überschießend und nicht wertungskonsistent (s. Rn 64). Für eine Analogie zu den spezifisch aktienrechtlichen Bestimmungen in § 93 Abs. 5 Satz 2 und 3 AktG347 ist im GmbH-Recht freilich kein Raum348. Vereinbarungen über die Beschränkung der Geschäftsführerhaftung müssen 66 nicht notwendig in der Satzung, sondern können etwa auch im Geschäftsführerdienstvertrag (Anstellungsvertrag) getroffen werden349. Erforderlich ist aber, auch für die Wirksamkeit von Verzicht und Vergleich, (vorbehaltlich abweichender Satzungsbestimmung350) ein entsprechender Gesellschafterentscheid (arg § 46 Nr. 8351), wobei ein Mehrheitsbeschluss zwar nicht per se ausgeschlossen ist352, aber treuwidrig und damit anfechtbar oder gar nichtig sein kann353. 342 Insoweit übereinstimmend auch MünchKomm/Fleischer Rn 309. 343 Gleichsinnig H/C/L/Paefgen Rn 267; B/S/Klöhn Rn 79 f; ablehnend N/S/H/Beurskens Rn 67; insoweit kritisch auch MünchKomm/Fleischer Rn 310 f; Scholz/Verse Rn 378. 344 So aber der Einwand von Haas/Wigand in Hdb Managerhaftung, § 20 Rn 20.31; im Ansatz wie hier indes Wigand Verzicht, Vergleich, S. 116 ff. „Schwierige Abgrenzungsfragen“ sieht auch Fleischer BB 2011, 2435, 2438 und MünchKomm/Fleischer Rn 310. 345 Weiterführend zur Insolvenzanfechtung von Verzicht und Vergleich Haas/Wigand in Hdb Managerhaftung, § 20 Rn 20.39 ff; Wigand Verzicht, Vergleich, S. 132 ff. 346 S. die Überlegungen und Vorschläge bei Haas/Wigand in Hdb Managerhaftung, § 20 Rn 20.32, 20.39 ff, 20.60; Wigand Verzicht, Vergleich, S. 241 ff. 347 Dafür Altmeppen DB 2000, 261, 262 und Altmeppen Rn 119, 126 ff: keine Dispositionsbefugnis bei gröblichem Sorgfaltsverstoß des Geschäftsführers und Erforderlichkeit der Geschäftsführerhaftung zur Gläubigerbefriedigung. 348 Ablehnend auch Bayer GmbHR 2014, 897, 907; N/S/H/Beurskens Rn 66; Fleischer BB 2011, 2435, 2437 f und MünchKomm/Fleischer Rn 307; Haas/Wigand in Hdb Managerhaftung, § 20 Rn 20.33 und 20.55; H/C/L/Paefgen Rn 13 und 232; Scholz/Verse Rn 350; Wigand Verzicht, Vergleich, S. 123 ff und 225 ff. 349 BGH GmbHR 2002, 1197, 1198; H/C/L/Paefgen Rn 12; Reichert ZGR 2017, 671, 693. 350 Für den Fall der Zuständigkeit eines Aufsichtsrats s. etwa Hasselbach/Seibel GmbHR 2009, 354, 356 ff. 351 S. auch BGH GmbHR 1998, 278; MünchKomm/Fleischer Rn 315; Scholz/Verse Rn 351 f; M/H/L/S/Ziemons Rn 550; zur Geltung des Stimmverbots aus § 47 Abs. 4 bei der Beschlussfassung s. OLG Frankfurt NZG 1999, 767, 768 = GmbHR 1999, 1144. 352 Anders Sturm S. 474; Sturm GmbHR 2003, 573, 577. 353 N/S/H/Beurskens Rn 68; MünchKomm/Fleischer Rn 317; s. auch Altmeppen Rn 143.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer Regelmäßig treuwidrig dürfte die generelle Herabsetzung der für die Geschäftsführer geltenden Pflichten- oder Sorgfaltsstandards gegen die Stimmen einer Gesellschafterminderheit sein354. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens entfällt allerdings die Dispositionsbefugnis der Gesellschafter sowohl hinsichtlich der Geltendmachung des Anspruchs gegen den Geschäftsführer355 als auch in Bezug auf Verzicht und Vergleich; ein zuvor erklärter Verzicht oder Vergleich ist ggf anfechtbar356. Der Insolvenzverwalter ist im Rahmen seiner Vergleichsbefugnisse an die Schranke des § 9b Abs. 1 Satz 1 (Verzichts- und Vergleichsverbot bezüglich eines Ersatzanspruchs, soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist) hingegen nicht gebunden357.

6. Verjährung (§ 43 Abs. 4) Literatur: Sturm Die Verjährung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen Leitungsorganmitglieder gemäß §§ 93 Abs. 6 AktG, 43 Abs. 4 GmbHG, 34 Abs. 6 GenG, 2005.

67 Ansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer aus § 43 Abs. 2 und 3

unterliegen nach § 43 Abs. 4 einer Verjährungsfrist von fünf Jahren; das gilt auch für Ansprüche wegen Verletzung der Pflichten aus dem Anstellungsvertrag358. Die Frist beginnt mit der Entstehung des Anspruchs. Der Entstehungszeitpunkt wird danach bestimmt, wann der Anspruch erstmals (notfalls im Wege der Feststellungsklage) geltend gemacht werden konnte; bei der Gesellschaft setzt das einen dem Grunde nach bereits eingetretenen und nicht bloß drohenden Schaden voraus, wenn auch die Schadenshöhe noch nicht feststehen (bezifferbar sein) muss359. Dieser Entstehungszeitpunkt ist auch dort maßgeblich, wo der Geschäftsführer den Schaden den Gesellschaftern gegenüber verheimlicht360; auf Kenntnis der Gesellschafter von den anspruchsbegründenden Tatsachen kommt es für den Beginn des Fristlaufs nicht an; § 199 Abs. 1 BGB gilt nur für die regelmäßige Verjährungsfrist (s. Rn 68) und findet auf spezialgesetzliche 354 Zustimmend Bayer GmbHR 2014, 897, 904; MünchKomm/Fleischer Rn 317. 355 Dazu BGH GmbHR 2004, 1279, 1282 f; Entsprechendes gilt in der masselosen Liquidation. 356 Vgl OLG Frankfurt/M GmbHR 2017, 974, 977 (zur Insolvenzanfechtung eines Verzichts nach § 134 InsO); Haas/Wigand in Hdb Managerhaftung, § 20 Rn 20.39 ff; Wigand Verzicht, Vergleich, S. 132 ff. 357 BGH GmbHR 2018, 923. 358 BGH ZIP 1989, 1390, 1392 = GmbHR 1989, 365; differenzierend Sturm S. 136 ff, 511: nur soweit Anstellungsvertrag die unmittelbar in der Organstellung begründeten Pflichten lediglich konkretisiert. 359 BGHZ 100, 228, 231 f; BGH ZIP 2018, 2117 = AG 2018, 893 Rn 16 f; OLG Brandenburg GmbHR 2018, 578, 579 f; OLG Frankfurt NZG 1999, 767, 768 = GmbHR 1999, 1144; OLG Stuttgart GmbHR 2006, 759; Scholz/Verse Rn 409. 360 Zur etwaigen Pflicht eines Organwalters, eigenes Fehlverhalten zu offenbaren, weiterführend Fleischer ZIP 2018, 2341, 2346 ff.

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Verjährungsfristen keine Anwendung361. Beruht der Schaden auf mehreren Teilhandlungen, die als einheitliches Geschehen zu betrachten sind, ist maßgeblich für den Verjährungsbeginn erst der Abschluss des letzten Teilakts362. Bei mehreren verbotenen Auszahlungen aus dem gebundenen Gesellschaftsvermögen (§ 43 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1) ist eine solche Handlungseinheit nicht gegeben; die Verjährungsfrist beginnt vielmehr mit der jeweiligen (nicht erst mit der letzten) Zahlung363. Unterlässt der Geschäftsführer die Geltendmachung des aus verbotener Auszahlung resultierenden Rückforderungsanspruchs gegen den Zahlungsempfänger bis zum Eintritt der Verjährung dieses Anspruchs, wird dadurch keine weitere Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 2 mit einer erst von da an laufenden Verjährungsfrist ausgelöst (s. schon Rn 58)364.

Für Erstattungsansprüche gegen den Geschäftsführer aus § 15b Abs. 4 und 5 68 InsO trifft § 15b Abs. 7 Satz 1 InsO eine dem § 43 Abs. 4 entsprechende Verjährungsregelung (der frühere § 64 Satz 4 verwies auf § 43 Abs. 4). Ansprüche der Gesellschaft gegenüber dem Geschäftsführer auf sonstiger Grundlage (zB Delikt, ungerechtfertigte Bereicherung) unterliegen den jeweils einschlägigen Verjährungsbestimmungen365. Diese werden nach hier vertretener Auffassung jedoch dort (aber nur dort) von § 43 Abs. 4 verdrängt, wo die deliktische Haftung ausschließlich auf der Verletzung einer gesellschaftsrechtlichen oder doch gerade an die Organstellung anknüpfenden Norm als Schutzgesetz (zugunsten der Gesellschaft) iSv § 823 Abs. 2 BGB beruht366; verstößt das Verhalten des Geschäftsführers hingegen auch gegen eine andere als Schutzgesetz in Betracht kommende Norm (zB § 263 StGB), bleibt es für die Deliktshaftung bei den allgemeinen Verjährungsregeln (wichtig für den Fristbeginn nach § 199 Abs. 1 BGB)367. Ansprüche der Gläubiger aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 15a Abs. 1 InsO, jedenfalls soweit Ersatz des Neugläubigerschadens verlangt wird, will der BGH368 allerdings den für deliktische Ansprüche allgemein geltenden Verjährungsvorschriften unterstellen (s. in diesem Kommentar § 15a InsO Rn 127). Der Regelverjährung (§§ 195, 199 BGB) unterliegen auch Ansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer in seiner Eigenschaft als Gesellschafter wegen Verletzung der Gesellschaftertreupflicht369. 361 Zum Ganzen BGHZ 110, 190, 199; BGH GmbHR 2005, 544, 545; BGH GmbHR 2008, 1319, 1321; OLG München GmbHR 2015, 1324, 1329; Schmitt-Rolfes/Bergwitz NZG 2006, 535. 362 BGH GmbHR 2008, 1033, 1034; BGH ZIP 2018, 2117 = AG 2018, 893 Rn 18. 363 BGH GmbHR 2008, 1319, 1322; H/C/L/Paefgen Rn 292. 364 BGH GmbHR 2008, 1319, 1321; BGH ZIP 2018, 2117 = AG 2018, 893 Rn 24. 365 BGH ZIP 1987, 845, 848 f = GmbHR 1987, 304. 366 OLG Saarbrücken GmbHR 1999, 1295; gleichsinnig N/S/H/Beurskens Rn 101; B/S/ Klöhn Rn 88; S/I/Lücke/Simon Rn 88; Henssler/Strohn/Oetker Rn 76; Schürnbrand S. 349; Sturm S. 201 ff, 512 f. 367 S. dazu, noch auf der Grundlage des alten Rechts, BGHZ 100, 190, 199 ff = GmbHR 1987, 304; OLG Stuttgart GmbHR 2001, 75; OLG Naumburg GmbHR 2004, 364. 368 BGH GmbHR 2011, 642. 369 BGH GmbHR 1999, 186; aA Sturm S. 158 ff, 512: Anwendung von § 43 Abs. 4, sofern anspruchsbegründendes Verhalten gerade auf Organstellung beruht. S. zur Abgrenzung OLG Köln GmbHR 2001, 73; zur Treupflicht näher § 14 Rn 29 ff.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer Bei Ansprüchen, die der Regelverjährung unterliegen, kann der Gesellschaft die für den Verjährungsbeginn (§ 199 Abs. 1 BGB) erforderliche Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände nicht durch ihren Geschäftsführer vermittelt werden, wenn dieser selbst Schuldner ist370. 69 Eine Verlängerung der in § 43 Abs. 4 vorgegebenen Verjährungsfrist durch den

Gesellschaftsvertrag oder den Anstellungsvertrag ist in den Grenzen des § 202 Abs. 2 BGB (nicht über 30 Jahre hinaus) möglich. Für die Verkürzung der Verjährungsfrist – nach allgemeinen Vorschriften jenseits der Haftung wegen Vorsatzes zulässig (§ 202 Abs. 1 BGB) – greifen die Schranken nach § 43 Abs. 3: In den hiervon erfassten Fällen sind Erlass, Verzicht und die dem im Ergebnis gleichkommende Verkürzung der Verjährungsfrist unwirksam, soweit der Ersatzanspruch zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger benötigt wird371. Außerhalb des Geltungsbereichs von § 43 Abs. 3 soll diese Einschränkung nach der schon in Rn 63 skizzierten BGH-Entscheidung vom 16.9.2002 nicht gelten372. Dem ist nur mit den Vorbehalten in Rn 64 f zuzustimmen. Die Verjährungsfristverkürzung kann auch im Anstellungsvertrag vereinbart werden373, setzt aber einen Gesellschafterentscheid voraus (s. Rn 66). Das für die Verkürzung der Verjährungsfrist Gesagte gilt entsprechend für die Statuierung einer Ausschlussfrist zur Geltendmachung des Anspruchs, die einer Verkürzung der Verjährungsfrist gleichkommt374. – Wird die Verjährung gemäß § 209 BGB unterbrochen, so steht dieser Wirkung nicht entgegen, dass die Gesellschafter noch nicht den nach § 46 Nr. 8 erforderlichen Beschluss gefasst haben; dieser kann noch nach Ablauf der Verjährungsfrist gefasst werden375.

70 § 43 Abs. 4 gilt im Übrigen nicht für die Verjährung des Ausgleichsanspruchs

zwischen mehreren, als Gesamtschuldner haftenden Geschäftsführern nach § 426 Abs. 1 BGB (Rn 38). Dieser verjährt vielmehr in der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB, Beginn nach Maßgabe von § 199 Abs. 1 BGB). Im Vergleich zum Schadensersatzanspruch gegen den einzelnen Geschäftsführer kann der Ausgleichsanspruch im Innenverhältnis also früher verjähren376. 370 BGH GmbHR 2011, 534; OLG München GmbHR 2015, 1324, 1330; Klose GmbHR 2012, 1288. 371 BGH GmbHR 2002, 1197, 1198; N/S/H/Beurskens Rn 107; für generelle Unwirksamkeit einer Fristverkürzung im Anwendungsbereich von § 43 Abs. 3 Sturm S. 465 ff, 586. 372 BGH GmbHR 2002, 1197 ff mN; im Ansatz ebenso, aber auf Ansprüche aus § 43a oder existenzvernichtendem Eingriff ausdehnend N/S/H/Beurskens Rn 107; gegen Zulässigkeit jeder Fristverkürzung im Vorhinein M/H/L/S/Ziemons Rn 433 ff, 525. 373 BGH GmbHR 2002, 1197, 1198. 374 BGH GmbHR 2000, 187; BGH GmbHR 2002, 1197; BGH GmbHR 2008, 488, 489 f; OLG Brandenburg NZG 1999, 210; zur (im Anstellungsvertrag vereinbarten) Ausschlussfrist nach dem früheren § 70 BAT: OLG Stuttgart GmbHR 2003, 835, 837. 375 BGH NZG 1999, 722 f = GmbHR 1999, 714. 376 Hierzu und zu denkbaren Maßnahmen, um einen drohenden Verjährungseintritt zu verhindern, etwa S. Fischer ZIP 2014, 406 ff; Freund GmbHR 2013, 785, 789 ff.

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7. Außenhaftung des Geschäftsführers auf vertraglicher Grundlage Von der in § 43 normierten Organhaftung gegenüber der Gesellschaft ist die Ge- 71 schäftsführerhaftung gegenüber Dritten zu unterscheiden. Sie kann auf vertraglicher oder gesetzlicher Grundlage beruhen. Das damit verbundene Haftungsrisiko realisiert sich typischerweise in der Krise der Gesellschaft. Da aus Verträgen, die für die Gesellschaft geschlossenen wurden, grds allein den Vertragspartnern Pflichten erwachsen, kommt eine Geschäftsführerhaftung auf vertraglicher Grundlage nur in Betracht, wo das Organmitglied persönlich Pflichten übernommen und verletzt hat377:

a) Haftungsversprechen: Vertragliche Haftungsgründe können etwa ein selb- 72 ständiges Garantieversprechen378, zB Managementgarantien bei einer Unternehmens- oder Beteiligungsveräußerung379, ein abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis380 oder die Übernahme einer Bürgschaft381 bzw ein erklärter Beitritt zur Schuld der Gesellschaft382 sein. Dabei unterwirft der BGH (VIII. und IX. Zivilsenat) bei Kreditverträgen den Schuldbeitritt selbst des (mehrheitlich oder allein beteiligten) Gesellschafter-Geschäftsführers den Regelungen des Verbraucherkreditrechts, weil die Geschäftsführung der GmbH keine selbständige, sondern angestellte Tätigkeit sei und auch das Halten eines GmbH-Geschäftsanteils keine gewerbliche Tätigkeit darstelle383; hierin liegt eine bedenkliche Überdehnung des Schutzzwecks des Verbraucherkreditrechts, der ungeachtet der gefestigten Rechtsprechung des BGH weiterhin zu widersprechen ist384. Auf Erfüllung einer Gewinnzusage der Gesellschaft (§ 661a BGB) haftet der Geschäftsführer nicht persönlich385. 377 378 379 380 381 382 383

384 385

Statt anderer BGH GmbHR 2019, 887 Rn 12. BGH BB 2001, 1806. Dazu Seibt/Wunsch ZIP 2008, 1093; Scheuffele GmbHR 2010, 965. BGH NJW 2000, 2984; BGH ZIP 2007, 1602. S. dazu etwa BGH NJW 1996, 3205; BGH GmbHR 2000, 326; BGH GmbHR 2001, 1043; BGH GmbHR 2003, 417; OLG Köln GmbHR 2001, 922; OLG Nürnberg ZIP 2009, 751; Fullenkamp GmbHR 2003, 654 ff. Zur Auslegung einer Zahlungszusage des Geschäftsführers einer zahlungsunfähigen Gesellschaft als Schuldbeitritt BGH GmbHR 2021, 313. BGHZ 133, 71, 77 f und BGHZ 133, 220, 223; BGH ZIP 1997, 643; BGH ZIP 2006, 68, 69 ff = GmbHR 2006, 148, 149 f; BGH ZIP 2007, 1850, 1851 f = GmbHR 2007, 1154; ebenso für den gemeinschaftlichen Vertragsschluss durch Gesellschafter-Geschäftsführer und Gesellschaft BGH ZIP 1997, 643 = GmbHR 1997, 444; BGH NJW 2000, 3133, 3135 f = GmbHR 2000, 878; anders für die Bürgschaft: BGHZ 138, 321 = GmbHR 1998, 679; BGH ZIP 2020, 2175; OLG Düsseldorf GmbHR 2009, 549; anders auch die Abgrenzung im Insolvenzrecht: BGH GmbHR 2005, 1610; BGH GmbHR 2009, 547. Kritisch etwa OLG Oldenburg DB 2000, 1457 und ausführlich Kleindiek FS Otte, 2005, S. 185 ff mwN; s. auch Mülbert FS Hadding, 2004, S. 575, 580 f; Mülbert FS Goette, 2011, S. 333, 337 ff; G. Müller FS Nobbe, 2009, S. 415, 427 ff. BGH GmbHR 2004, 1227.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer 73 b) Verschulden bei Vertragsschluss: Unter engen Voraussetzungen führen die

Grundsätze zum Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB) zur Einstandspflicht der Gesellschaft, falls der Geschäftsführer vorvertragliche Nebenpflichten, namentlich Aufklärungspflichten386, schuldhaft verletzt hat: Ist die Gesellschaft erkennbar aktuell oder unzweifelhaft künftig zahlungsunfähig, so hat der Geschäftsführer von sich aus bei den Vertragsverhandlungen auf diesen Umstand hinzuweisen, falls der Vertragspartner vorleisten soll387. Bei erkennbarer Überschuldung ist ebenso von einer solchen Hinweispflicht auszugehen388, da in dieser Situation die Vertragsdurchführung besonders gefährdet ist. Neben dieser Einstandshaftung der Gesellschaft kann es zu einer eigenen Außenhaftung des Geschäftsführers aus Verschulden bei Vertragsschluss389 (§ 311 Abs. 2 und 3 BGB) kommen, sofern sich dieser sein Fehlverhalten selbst haftungsbegründend zurechnen lassen muss:

74 Eine solche Zurechnung ist geboten, falls der Geschäftsführer beim Geschäfts-

partner der Gesellschaft ein besonderes persönliches Vertrauen auf die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Erklärungen für sich in Anspruch nimmt390 und dadurch eine zusätzliche, von ihm, dem Geschäftsführer, ausgehende Gewähr für Bestand und Erfüllung des in Aussicht genommenen Geschäfts leistet, die für den Willensentschluss des anderen Teils bedeutsam ist391. An die eigene und zusätzliche Gewähr des Geschäftsführers sind hohe Anforderungen zu stellen. Das in Anspruch genommene Vertrauen muss deutlich über das normale Verhandlungsvertrauen hinausreichen, für dessen Verletzung allein die Gesellschaft als Vertragspartner einzustehen hat. Der Geschäftsführer muss also über seine bloße Geschäftsführungstätigkeit hinausgehen392, sich mit einer gewissen Selbständigkeit neben die Gesellschaft stellen; seine Erklärungen müssen im Vorfeld einer Garantiezusage liegen393. Zu Recht hat der BGH394 den Gedanken verworfen, der Geschäftsführer sei Repräsentant der Gesellschaft und schon deshalb als deren „Vertrauensträger“ haftbar395.

75 Nach allem ist die Geschäftsführer-Eigenhaftung aus besonderem persönlichem

Vertrauen erst unter qualifizierten Voraussetzungen anzunehmen. Selbst die 386 387 388 389 390 391

392 393 394 395

Eingehend BGH GmbHR 1991, 409 f. Ulmer NJW 1983, 1577, 1578. BGH GmbHR 1988, 257, 258 f. Näher Medicus FS Steindorff, 1990, S. 725; Sandberger Die Außenhaftung des GmbHGeschäftsführers, 1997, S. 55 ff; Sandmann S. 413 ff. BGH ZIP 1991, 1140, 1142 f = GmbHR 1991, 409; BGHZ 126, 181, 189 = GmbHR 1994, 539; BGH DStR 2002, 1275, 1276. BGH ZIP 1991, 1140, 1142 f = GmbHR 1991, 409; BGHZ 126, 181, 189 = GmbHR 1994, 539; BGH DStR 2002, 1275, 1276; BGH ZIP 2008, 1526, 1527; BAG DB 2007, 1690, 1691; OLG Köln GmbHR 1996, 767; OLG Köln GmbHR 2000, 822; Medicus FS Steindorff, 1990, S. 725, 734; kritisch Geißler ZIP 1997, 2184, 2189 f. Dazu OLG Köln GmbHR 1996, 766, 767. BGHZ 126, 181, 189 f = GmbHR 1994, 539; OLG Zweibrücken GmbHR 2002, 591. BGHZ 126, 181, 189 f = GmbHR 1994, 539. So K. Schmidt ZIP 1988, 1497, 1503 f; s. zur Kritik auch Bork ZGR 1995, 505, 509 f.

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Täuschung des anderen Teils durch aktives Tun des Geschäftsführers reicht noch nicht aus396. Auch die ganz ungewöhnliche Sachkunde des Geschäftsführers und der Hinweis auf sie genügen allein noch nicht, um dessen Eigenhaftung zu begründen397. Ebenso wenig die vom Geschäftsführer der Zielgesellschaft bei Verhandlungen über eine Unternehmens- bzw Beteiligungsveräußerung erteilten Auskünfte398. Vielmehr ist zusätzlich notwendig, dass der Geschäftsführer in zurechenbarer Weise beim Geschäftspartner den Eindruck erweckt, er persönlich werde die ordnungsgemäße Geschäftsabwicklung selbst dann gewährleisten, wenn der Geschäftspartner der Gesellschaft nicht oder nur wenig vertraut399. Der BGH (XI. ZS) hatte die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens in einem Fall angenommen, in dem (nach dem klägerischen Sachvortrag) ein Unternehmensberater (der spätere Beklagte) als Interimsmanager mit Sanierungsauftrag in eine sanierungsbedürftige Gesellschaft eingetreten war, ein Sanierungskonzept erarbeitet und zu dessen Umsetzung die Ehefrau des Alleingesellschafters (die Klägerin) zur Gewährung eines (vom Berater als „konkursfest“ dargestellten) Darlehens aus privaten Mitteln veranlasst hatte400. Die Sanierung scheiterte nach wenigen Monaten. Kurz zuvor hatte sich herausgestellt, dass jener Berater die eidesstattliche Versicherung nach § 807 ZPO abgegeben hatte und wegen Betrugs vorbestraft war; dies aber – so der Senat – habe er bei den Darlehensverhandlungen ungefragt aufdecken müssen. In den Entscheidungsgründen heißt es zwar, ein die Geschäftsführung eines sanierungsbedürftigen Unternehmens übernehmender Berater nehme „typischerweise persönliches Vertrauen in Anspruch“401. Entscheidungserheblich war aber gerade das Verhalten des Beklagten im Zuge der Darlehensverhandlungen mit der Klägerin. Deshalb verbieten sich Verallgemeinerungen. Die Tätigkeit als Sanierungsexperte (Sanierungsgeschäftsführer) im Rahmen der Eigenverwaltung begründet jedenfalls noch kein besonderes persönliches Vertrauen402.

Auch unter dem alternativen Gesichtspunkt wirtschaftlichen Eigeninteresses 76 muss sich der Geschäftsführer eigenes Fehlverhalten allenfalls in eng begrenzten Ausnahmefällen haftungsbegründend zurechnen lassen, wenn er gleichsam in eigener Sache handelt: „qualifiziertes Eigeninteresse“403; insoweit ist die ältere, teilweise haftungsfreundlichere Rspr einiger BGH-Senate durch BGHZ 126, 181, 183404 396 BGH GmbHR 1991, 409, 411; zur Geschäftsführer-Eigenhaftung aus § 826 BGB Rn 81. 397 BGH GmbHR 1990, 31; s. auch Medicus FS Steindorff, 1990, S. 725, 736; Altmeppen Rn 55. 398 Rodewald/Unger DB 2007, 1627, 1629; anders bei Garantieversprechen, dazu Seibt/ Wunsch ZIP 2008, 1093; Scheuffele GmbHR 2010, 965. 399 BGH NJW 1990, 1907, 1908 f; OLG Stuttgart GmbHR 2016, 1200, 1201; Lutter GmbHR 1997, 329, 330. 400 BGH NJW 1990, 1907. 401 BGH NJW 1990, 1907, 1908. 402 OLG Düsseldorf ZIP 2017, 2211, 2212 = GmbHR 2018, 31. 403 BGH DStR 2002, 1275, 1276. 404 BGHZ 126, 181, 183 = GmbHR 1994, 539.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer überholt405. Keine Einstandspflicht wegen wirtschaftlichen Eigeninteresses kann jedenfalls aus dem allgemeinen Interesse als Geschäftsführer am Erfolg des Unternehmens oder am Erhalt der Geschäftsführerposition abgeleitet werden406, auch nicht aus der maßgeblichen Beteiligung des Geschäftsführers an der Gesellschaft (Allein- oder Mehrheitsbesitz)407. Ebenso wenig ist haftungsbegründend, wenn der Geschäftsführer einen Schuldbeitritt zugunsten bestimmter Gesellschaftsgläubiger erklärt oder von ihm dingliche Sicherheiten bzw Sicherheiten in Form einer Bürgschaft oder durch Abtretung persönlicher Forderungen gestellt werden408. In der älteren Rspr wurde eine persönliche Zurechnung des Geschäftsführerfehlverhaltens wegen wirtschaftlichen Eigeninteresses bejaht, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer mit seiner Tätigkeit auf die Beseitigung von Schäden abzielt, für die er andernfalls von der Gesellschaft in Anspruch genommen werden könnte, oder wenn er die Gegenleistung des Gesellschaftsgläubigers an der Gesellschaft vorbei in seine eigene Tasche lenken will409. Ob der BGH dies heute noch bestätigen würde, ist zweifelhaft. 77 Ohne die qualifizierten Zurechnungsmomente nach Rn 74 ff kommt eine Eigen-

haftung des Geschäftsführers wegen Verschuldens bei Vertragsschluss selbst dann nicht in Betracht, wenn dieser während der Vertragsverhandlungen nicht die Zweifel erwähnt, die an der Leistungsfähigkeit der Gesellschaft bestehen (drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung), oder sogar deren Leistungsfähigkeit zu positiv beschreibt410. Je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls droht dem Geschäftsführer aber eine deliktische Außenhaftung (Rn 80 f).

78 c) Rechtsscheinhaftung: Eine persönliche Rechtsscheinhaftung trifft den han-

delnden Geschäftsführer dann, wenn der Erklärungsgegner kraft des Auftretens des Geschäftsführers darauf vertrauen durfte, mit einem unbeschränkt haftenden Unternehmensträger abzuschließen411; auch die Rechtsscheinhaftung wegen Fortlassung des gebotenen Rechtsformzusatzes (§§ 4, 5a Abs. 1) trifft den Geschäftsführer nur insoweit, als dabei gerade er als Vertreter der Gesellschaft aufgetreten ist412; daneben haftet ein Mitgeschäftsführer nur, soweit ihm auch

405 Bestätigend BGH ZIP 1995, 733 f = GmbHR 1995, 446: persönliche Haftung des Geschäftsführers unter dem Gesichtspunkt des wirtschaftlichen Eigeninteresses komme „in aller Regel wegen des sich dabei ergebenden Wertungswiderspruchs zu § 13 Abs. 2 GmbHG nicht in Betracht“; s. ferner OLG Köln GmbHR 1996, 766, 767. 406 BAG GmbHR 2014, 1199 Rn 22. 407 BGHZ 126, 181, 184 = GmbHR 1994, 539; aA für den Alleingesellschafter-Geschäftsführer Koppensteiner RdW 2017, 291. 408 BGHZ 126, 181, 186 ff = GmbHR 1994, 539; s. zum Ganzen auch Bork ZGR 1995, 505, 507 f mwN. 409 S. BGH ZIP 1986, 26, 30 = GmbHR 1986, 43; kritisch speziell hierzu Ebenroth/Kräutter BB 1990, 569, 571. 410 Medicus FS Steindorff, 1990, S. 725, 736; N/S/H/Beurskens Rn 73. 411 BGH GmbHR 1990, 212, 213. 412 BGH GmbHR 1996, 764; BGH GmbHR 2007, 593 Rn 14 ff; BGH GmbHR 2012, 953 Rn 9 ff.

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seinerseits das Verhalten des Kollegen zuzurechnen ist413. S. auch § 5a Rn 57 ff; § 35 Rn 7.

8. Außenhaftung des Geschäftsführers auf deliktsrechtlicher Grundlage Literatur: Grünwald Die deliktische Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers für Organisationsdefizite, 1999; Grunst Der Geschäftsleiter im Deliktsrecht, 2016; Haas Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997; Kleindiek Deliktshaftung und juristische Person, 1997; Sandberger Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, 1997; Sandmann Die Haftung von Arbeitnehmern, Geschäftsführern und leitenden Angestellten, 2001; Schirmer Das Körperschaftsdelikt, 2015; Spindler Unternehmensorganisationspflichten, 2001.

a) Grundtatbestände des Deliktsrechts: Der Geschäftsführer kann außenste- 79 henden Dritten für eigenhändig herbeigeführte Schäden haften, wenn er einen Deliktstatbestand in eigener Person pflichtwidrig und schuldhaft erfüllt hat. Für die eigenhändige Verletzung deliktsrechtlich geschützter Güter Dritter ist der Geschäftsführer ebenso persönlich einstandspflichtig wie jeder sonstige Mitarbeiter der Gesellschaft414. Das in § 43 Abs. 2 zum Ausdruck kommende Prinzip der Haftungskonzentration über die Gesellschaft (bei Verletzung einer ihr gegenüber bestehenden Organpflicht; dazu Rn 48) lässt sich dem – im Gegensatz zum gedanklichen Modell eines „echten Körperschaftsdelikts“415 (dazu auch Rn 85) – ebenso wenig überzeugend entgegen halten wie das Trennungsprinzip im Sinne der Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen (für Verbindlichkeiten der GmbH; dazu § 13 Rn 5 f). Deshalb kommt eine Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB in Betracht, wenn der Geschäftsführer Gegenstände, die im Eigentum eines Dritten stehen, veräußert oder eine solche Veräußerung veranlasst416. Die einzelnen Mitglieder eines Geschäftsführerkollegiums haften ggf als Mittäter nach § 830 Abs. 1 BGB417. Zur Verkehrspflichthaftung Rn 82 ff.

Keine grundsätzlichen Schwierigkeiten bereitet auch die Außenhaftung des Ge- 80 schäftsführers aus § 823 Abs. 2 BGB wegen Verletzung eines Schutzgesetzes418, 413 OLG Oldenburg OLGR 2000, 204. 414 S. aus der Rspr nur BGH GmbHR 2012, 964 Rn 24 mwN. 415 Schirmer S. 185 ff, 210 ff, der auch für eigenhändig begangene Delikte des Organwalters regelmäßig allein die Körperschaft (über § 31 BGB) haften lassen und eine Außenhaftung des Organwalters nur in Ausnahmefällen bejahen will: wenn dieser vorsätzlich handelt oder ein eigenes (gesteigertes) Risiko setzt. Im Ansatz gleichsinnig Grunst, zusammenfassend S. 317 ff, der dann aber „aus Gründen der Billigkeit“ eine Eigenhaftung des Organmitglieds auch gegenüber allen „außervertraglichen Deliktsopfern“ annehmen will. 416 S. etwa BGH GmbHR 1996, 453; auch schon BGHZ 56, 73; dazu und zu vergleichbaren Fällen Grünwald S. 51 ff; Kleindiek S. 453 ff; Sandberger S. 119 ff; aA Schirmer S. 238 f. 417 Fleischer BB 2004, 2645, 2647; s. auch OLG Frankfurt/M ZIP 2017, 179, 180. 418 Rspr-Übersichten zur Geschäftsführereigenhaftung nach § 823 Abs. 2 BGB etwa bei Altmeppen in Hdb Managerhaftung, § 7 Rn 7.49 ff; MünchKomm/Fleischer Rn 353; Spindler in Hdb Vorstandsrecht, § 13 Rn 39 ff; MünchKomm/Wagner § 823 BGB Rn 154 ff.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer etwa bei Eingehungsbetrug durch fehlerhafte Beratung419 oder Vorspiegeln falscher Tatsachen420, bei vorsätzlichen Verstößen gegen das Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen421, bei Betrieb (nach KWG) unzulässiger Bankgeschäfte422, bei zweckwidriger Verwendung von Subventionen423 oder bei Verletzung der Gläubigerschutzvorschrift des § 58424. Aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Organisationspflichten, auch soweit ihnen Schutzgesetzcharakter zukommt425, haftet der Geschäftsführer mangels eigener Pflichtenträgerschaft regelmäßig nicht426. Keine Geschäftsführerhaftung wegen unterlassener Insolvenzsicherung von Wertguthaben aus Altersteilzeit, da dieses nur einen schuldrechtlichen Anspruch, aber kein sonstiges absolutes Recht iSv § 823 Abs. 1 BGB begründet und auch kein Schutzgesetz iSv § 823 Abs. 2 BGB im Verhältnis zu den Arbeitnehmern verletzt wird427; indes haftet der Geschäftsführer, wenn er Insolvenzsicherung wahrheitswidrig vorspiegelt: § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB428. Zur deliktischen Eigenhaftung des Geschäftsführers wegen nicht abgeführter Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung ausführlich Rn 91 ff. Zur Insolvenzverschleppungshaftung des Geschäftsführers aufgrund nicht rechtzeitiger Erfüllung der Antragspflicht aus § 15a Abs. 1 InsO s. in diesem Kommentar § 15a InsO Rn 85 ff. 81 Für eigenhändiges Fehlverhalten haftet der Geschäftsführer ggf aus § 826 BGB

wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung429, wenn das Verhalten seinem Gesamtcharakter nach als sittenwidrig zu qualifizieren ist430. So etwa bei vorsätzlicher Insolvenzverschleppung in der Absicht, den als unabwendbar erkannten Exitus der Gesellschaft bei billigender Inkaufnahme der Gläubigerschädigung so lange wie möglich hinauszuzögern431, oder wenn das Geschäftsmodell der Gesellschaft von vornherein auf Täuschung und Schädigung der Kunden an-

419 BGH ZIP 2011, 1821. 420 OLG Köln GmbHR 2014, 1039, 1041; OLG München GmbHR 2019, 295 (dort auch zu den Voraussetzungen für die Einbeziehung des in Anspruch genommenen Geschäftsführers in eine von der GmbH getroffene Schiedsabrede). 421 BGH NJW 2018, 2115 Rn 10 mwN; zu Einzelheiten s. Barthen/Staab NZI 2020, 458; Drescher Rn 1354 ff. 422 BGH ZIP 2006, 1764; s. auch OLG Frankfurt/M ZIP 2017, 179. 423 BGH DB 2013, 2017. 424 OLG Hamburg GmbHR 2001, 392. 425 Umfassend Spindler S. 15 ff, 819 ff. 426 Spindler S. 900; für die Umwelthaftung s. H. Schmidt Die Umwelthaftung der Organmitglieder von Kapitalgesellschaften, 1996, zusammenfassend S. 291 f. 427 BAG ZIP 2006, 344; BAG GmbHR 2006, 878; BAG GmbHR 2007, 601; BAG ZIP 2010, 1361; BAG GmbHR 2012, 31; BAG GmbHR 2016, 640. 428 BAG DB 2007, 1919; BAG DB 2007, 1690; BAG GmbHR 2012, 31. 429 Rspr-Übersichten etwa bei MünchKomm/Fleischer Rn 354; Spindler in Hdb Vorstandsrecht, § 13 Rn 57 ff; M/H/L/S/Ziemons Rn 625 ff. 430 Zum Maßstab der Sittenwidrigkeit sowie zum Vorsatz im Kontext des § 826 BGB etwa BGH GmbHR 2019, 887 Rn 8; BGH GmbHR 2019, 347 Rn 19; BGH ZIP 2016, 2023 Rn 15 f; BGH ZIP 2013, 27 Rn 25 ff, je mwN. 431 BGHZ 108, 134, 142 = GmbHR 1990, 69; BGH GmbHR 2008, 315, 316 f; BGH ZIP 2021, 1856 Rn 19 ff.

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gelegt ist432. Ebenso, wenn der Geschäftsführer Anlagegeschäfte der Gesellschaft ohne ausreichende Risikoaufklärung oder unter bewusster Täuschung vermittelt433, oder einem Dritten gegenüber wider besseres Wissen (explizit oder auch nur konkludent) behauptet, die Gesellschaft sei leistungsfähig, und dieser durch den Vertragsschluss mit der Gesellschaft einen Schaden erleidet, oder falls der Geschäftsführer durch Gestaltung der Ein- und Verkaufspreise der Gesellschaft das Verlustrisiko einseitig auf die Gesellschaftsgläubiger oder bestimmte von ihnen verlagert434. Dem steht gleich, dass der Geschäftsführer nachgeordnete Arbeitnehmer der Gesellschaft deren Leistungsfähigkeit behaupten lässt oder gegen deren unzutreffende Behauptung nicht einschreitet, obwohl er sie positiv kennt435. Für die Eigenhaftung aus § 826 BGB kann es ausreichen, dass der Geschäftsführer sich in einer Weise blindlings auf nachgeordnete Mitarbeiter verlassen hat, wie er es nicht getan hätte, wenn der Mitarbeiter für den Geschäftsführer persönlich und auf dessen Risiko tätig geworden wäre. Bei dermaßen leichtfertigem Geschäftsführerverhalten ist auf dessen bedingten Schädigungsvorsatz zu schließen436.

b) Geschäftsführer-Eigenhaftung aus Verkehrspflichtverletzung: Umstritten 82 sind die Voraussetzungen einer deliktischen Eigenhaftung des Geschäftsführers wegen Verkehrspflichtverletzung. Sie kommt nur in Betracht, wenn der Geschäftsführer eine ihn persönlich treffende Verkehrspflicht vorwerfbar verletzt. Nach der „Baustoff“-Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1989437 soll der Geschäftsführer Außenstehenden gegenüber deliktsrechtlich ggf schon dann einstehen müssen, wenn er innerhalb der Gesellschaft für die Organisation und Leitung des Geschäftsbetriebes zuständig ist. Ihn treffe jene Organisationspflicht nämlich nicht nur als interne Pflicht im Verhältnis zur Gesellschaft, sondern auch als deliktsrechtliche Verkehrspflicht gegenüber Außenstehenden: In deren Interesse soll er verpflichtet sein, diesen drohende Gefahren zu steuern und abzuwehren. Mit solchen Erwägungen hat der VI. Zivilsenat die deliktische Eigenhaftung des Geschäftsführers einer (insolventen) GmbH für Eingriffe in fremde Schutzgüter bejaht, die ohne sein Wissen von nachgeordneten Mitarbeitern begangen worden waren438. Der II. Zivilsenat hat zu der Problematik noch nicht fallentscheidend Stellung nehmen müssen, seine Reserve gegenüber jener Rspr aber doch deutlich erkennen lassen439. Ohne hierauf einzugehen, hatte der 432 BGH ZIP 2015, 2169 Rn 24 mwN („Schwindelunternehmen“). 433 Dazu etwa BGH ZIP 2005, 158; BGH ZIP 2016, 2023 Rn 17. 434 BGH NJW 1979, 2104; BGH GmbHR 1992, 363, 364 f; weitere Rspr-Beispiele: BGH GmbHR 1991, 409, 411 f; BGHZ 124, 151, 162; BGH WM 2001, 2313, 2314; BAG ZIP 1999, 878, 880 = GmbHR 1999, 655; OLG Celle GmbHR 2010, 87; OLG Köln GmbHR 2014, 1039, 1040; OLG Naumburg GmbHR 2008, 1149. 435 Vgl BGH GmbHR 1988, 480, 481. 436 BGH GmbHR 1994, 464, 465; zu Erleichterungen der Darlegungs- und Beweislast s. auch OLG Celle GmbHR 1994, 467 f. 437 BGHZ 109, 297 – VI. ZS. 438 BGHZ 109, 297, 302 ff; dem folgend OLG Stuttgart NJW 2008, 2514, 2515. 439 BGHZ 125, 366, 375 f = GmbHR 1994, 390; s. dazu auch Goette DStR 1998, 1308, 1312 f; W. Goette/M. Goette GmbH, § 8 Rn 280 ff.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer VI. Senat seine Linie später beiläufig bestätigt440. Ob eine jüngere Entscheidung aus 2012441 insoweit als Kurskorrektur gedeutet werden darf, ist noch keineswegs ausgemacht: In Rede standen deliktsrechtliche Schadensersatzansprüche, die der Insolvenzverwalter über das Vermögen einer AG gegen die beklagten Geschäftsführer einer GmbH (frühere Vertriebspartnerin der Insolvenzschuldnerin) wegen Beihilfe durch Unterlassen zu Untreuehandlungen des Haupttäters (früherer Vorstand der Insolvenzschuldnerin) geltend machte. Es kam dafür auf eine Garantenstellung der Beklagten an. Der VI. Zivilsenat stellte fest, eine Garantenstellung ergebe sich noch nicht aus der Organfunktion als Geschäftsführer, weil die damit verbundenen Organpflichten nach § 43 Abs. 1 grundsätzlich nur der GmbH gegenüber bestünden; ihre Verletzung führe deshalb auch nur zur Haftung gegenüber der Gesellschaft nach § 43 Abs. 2442. Demgegenüber komme eine Außenhaftung des Geschäftsführers „nur in begrenztem Umfang aufgrund besonderer Anspruchsgrundlagen in Betracht“443. In casu hat der Senat hinreichende Umstände zur Begründung einer Garantenpflicht der Beklagten nicht festzustellen vermocht. In welchem Rahmen er eine Garantenstellung von Geschäftsleitern künftig ggf bejahen wird, lässt sich den Entscheidungsgründen indes nicht zuverlässig entnehmen. Im Hinblick auf den Schutz von Patenten und die Haftung für Patentverletzungen hat sich der X. Zivilsenat des BGH jüngst jedenfalls dem Argumentationsmuster der „Baustoff“-Entscheidung angeschlossen444. 83 Im Schrifttum hat das „Baustoff“-Urteil ein reges und kontroverses Echo aus-

gelöst; neben nachhaltiger Kritik hat die Entscheidung auch Fürsprecher gefunden445. Dabei ist die These entwickelt worden, ohne eine persönliche Einstandspflicht des Geschäftsführers sei auch eine deliktische Haftung der Gesellschaft überhaupt nicht begründbar: Die deliktische Haftung der juristischen Person setze nach dem Konzept des BGB eine solche des Organs voraus, weil § 31 BGB die Haftung der juristischen Person nur in Form des (gesetzlichen) Schuldbeitritts zulasse446; s. auch Rn 85.

84 Die vielschichtige Problematik um die Deliktshaftung juristischer Personen und

die deliktische Eigenhaftung ihrer Organwalter ist an anderer Stelle umfassend aufgearbeitet worden447. Zusammengefasst sind zwei Grundtypen der Delikts-

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BGH GmbHR 1996, 453, 454; s. zur Rspr des VI. Senats Groß ZGR 1998, 551, 564 ff. BGH GmbHR 2012, 964; dazu Schirmer NJW 2012, 3398. BGH GmbHR 2012, 964 Rn 19 ff; vgl auch BGH GmbHR 2019, 887 Rn 10. BGH GmbHR 2012, 964 Rn 24. BGHZ 208, 182 Rn 113. Die Diskussion ist ausführlich nachgezeichnet bei Kleindiek S. 8 ff, 368 ff; s. außer den dortigen Nachweisen etwa noch Haas S. 211 ff; Medicus ZGR 1998, 570 ff; H/C/L/Paefgen Rn 349 ff; Sandberger S. 129 ff; Sandmann S. 429 ff; Schirmer S. 22 ff; MünchKomm/Wagner § 823 BGB Rn 130 ff; zuletzt Dieckmann ZGR 2020, 1039. 446 In diesem Sinne vor allem Altmeppen ZIP 1995, 881, 887 f; Altmeppen ZIP 2016, 97, 100 f; Altmeppen Rn 60 f; im Ansatz übereinstimmend ua v. Bar FS Kitagawa, 1992, S. 282 ff; Brüggemeier AcP 191 (1991), 33, 64. 447 Kleindiek Deliktshaftung und juristische Person, zusammenfassend S. 473 ff.

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haftung juristischer Personen (und anderer, in ähnlicher Weise verselbständigter Sondervermögen) zu unterscheiden: zum einen ihre kumulative Haftung für ein Eigendelikt ihres Organwalters, der in eigener Person alle Merkmale des Deliktstatbestandes verwirklicht und deshalb seinerseits deliktisch haftet (Rn 79 ff); und zum anderen die Verkehrspflichtfälle, in denen allein die juristische Person Pflichtenträger ist. Die Verletzung dieser letzten Pflicht durch das schuldhafte Versäumnis ihres Organwalters wird allein der juristischen Person haftungsbegründend zugerechnet, ohne dass es dazu der Annahme einer deliktischen Eigenhaftung auch des säumigen Organwalters bedürfte („exklusive Verkehrspflichthaftung“ der juristischen Person). Das ist zunächst aus der Struktur („Konstruktionsidee“) juristischer Persönlichkeit heraus entwickelt und sodann an der Zurechnungsnorm des § 31 BGB gemessen worden448: In dogmengeschichtlicher Perspektive zeigt sich, dass jene Vorschrift für beide skizzierten Grundtypen der Deliktshaftung die Haftungszurechnung auf die juristische Person vermittelt; Zurechnungsgrund ist hier wie dort der Gedanke einer haftungsrechtlichen Gleichstellung von natürlicher Person und juristischer Person sowie das Gerechtigkeitsgebot einer Korrespondenz von Nutzen und Last. Das Sondervermögen eines Verbandes muss neben den Vorteilen aus der Tätigkeit seiner Repräsentanten auch die Verpflichtung zum Ersatz daraus resultierender Drittschäden tragen. Das Konzept des § 31 BGB erlaubt die selbständige Ableitung der Verkehrspflichthaftung juristischer Personen ohne eine zwingende „Anknüpfungstat“ ihrer Organmitglieder. Schon nach der Intention des Gesetzes ist die zivilrechtliche Verkehrspflichthaftung juristischer Personen unabhängig von der Eigenhaftung ihrer Repräsentanten konzipiert; das Säumnis des Repräsentanten wird vielmehr der juristischen Person haftungsbegründend zugerechnet, die Pflicht der juristischen Person und das schuldhaft pflichtverletzende Verhalten ihres Organwalters werden zu einem Delikt (dem der juristischen Person) „addiert“449. Jenen Zurechnungsmechanismus zur Begründung deliktischer Verantwortlich- 85 keit kollektiver Rechtssubjekte verkennt, wer – unter Hinweis auf ihre mangelnde Handlungsfähigkeit – der juristischen Person die Befähigung abspricht, Trägerin von Verkehrspflichten zu sein, und mit eben dieser Begründung eine originäre Verkehrspflichthaftung der juristischen Person (sei es aus § 823 Abs. 1 448 Kleindiek S. 183 ff (Resümee S. 355 ff). 449 Zusammenfassend Kleindiek S. 479–482; zustimmend etwa OLG Rostock OLGR Rostock 2007, 486 Rn 29; N/S/H/Beurskens Rn 137; F. Bydlinski FS Koppensteiner, 2001, S. 569, 570; Gottschalk GmbHR 2015, 8, 9 ff; Harbarth in Hdb Managerhaftung, § 28 Rn 28.38; MünchKomm/Leuschner § 31 BGB Rn 21; Medicus ZGR 1998, 570; Medicus ZHR 162 (1998), 352; Medicus GmbHR 2002, 809; H/C/L/Paefgen Rn 357 ff; Raiser/ Veil Recht der Kapitalgesellschaften, § 42 Rn 102; Sandmann S. 432 ff; Spindler S. 859; im Ausgangspunkt auch MünchKomm/Wagner § 823 BGB Rn 135 ff; weitere Nachweise bei Kleindiek in Hdb Managerhaftung, § 11 Rn 11.17 Fn 2; Schirmer S. 27 f. Kritisch indes Altmeppen Rn 60 f; Altmeppen in Hdb Managerhaftung, § 7 Rn 7.43 ff; Foerste VersR 2002, 1, 2 ff; Dreier Die Verkehrspflichthaftung des Geschäftsführers der GmbH, 2002, S. 138 ff; Martinek AcP 198 (1998), 612 ff.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer BGB, sei es aus § 831 Abs. 1 BGB) leugnen will450. Die stattdessen angebotene Alternative, nämlich die kumulative Mithaft der juristischen Person für die auf § 831 Abs. 2 BGB gestützte Verantwortlichkeit ihrer Organwalter451, ist kein gangbarer Weg. Auf den Geschäftsleiter einer juristischen Person ist § 831 Abs. 2 BGB nicht anwendbar, weil in der Wahrnehmung der Organfunktion keine „Übernahme“ der Geschäftsbesorgung im Sinne jener Vorschrift liegt452: Das Modell der Übernehmerhaftung erklärt sich aus der haftungsentlastenden Wirkung der Übernahme zugunsten des primär Verpflichteten; die Haftung des Übernehmers soll Haftungsdefiziten zulasten geschädigter Dritter begegnen. Die Pflichten einer juristischen Person können aber ohnehin nur durch ihre Organmitglieder wahrgenommen werden; deren Einsatz begründet keine Haftungsentlastung zugunsten der juristischen Person.

Soweit die persönliche Organwalterhaftung für Verkehrspflichtverletzungen mit dem Vorbringen begründet wird, die deliktische Haftung der Rechtsperson über § 31 BGB setze die Eigenhaftung des Organmitglieds zwingend voraus (s. Rn 83), steht dem im Übrigen mittlerweile ein Haftungskonzept gegenüber, das die hier verfochtene Unterscheidung zweier Grundtypen der Deliktshaftung juristischer Personen (Rn 84) aus der entgegengesetzten Richtung in Zweifel zieht453: Die Rechtsprechung vor Inkrafttreten des BGB sei wechselhaft und offen geblieben, § 31 BGB sei eine „bewusst offen gehaltene Zweckmäßigkeitsregelung“454. Die Vorschrift erlaube es, selbst bei eigenhändigem deliktischem Verletzungshandeln des Organmitglieds ein „echtes Körperschaftsdelikt“ anzunehmen, für das (von Ausnahmen abgesehen) auch nur die juristische Person deliktisch haftbar sei. – Eine Haftungsfreistellung bei eigenhändigem Verletzungshandeln liefe im Ergebnis freilich auf eine tiefgreifende Neuordnung deliktischer Verantwortlichkeit in arbeitsteilig organisierten Verbänden hinaus. Denn es würde kaum auf Akzeptanz stoßen, ein Organmitglied künftig von der Eigenhaftung freizustellen, wenn nachgeordnete Arbeitnehmer unter denselben Voraussetzungen weiterhin haften müssten. Die Lehre vom „echten Körperschaftsdelikt“ (s. dagegen auch Rn 79) ist gewiss noch nicht ausgereift455. 86 Für das GmbH-Recht ergeben sich aus all dem diese Folgerungen: Gefahren-

quellen im Aktivitätsbereich der Gesellschaft begründen deliktische Verkehrs-

450 So etwa Dreier Verkehrspflichthaftung, S. 117 f, 127 ff, 183 ff, 212, unter Bezugnahme auf Altmeppen ZIP 1995, 881, 888 ff und Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, Rn 1053; gegen einen solchen Ansatz schon Eckardt in Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler, 1996, S. 61, 68 ff; Sandberger S. 137 ff; ferner ablehnend auch Schirmer S. 131 ff. 451 Altmeppen ZIP 1995, 881, 888; Dreier Verkehrspflichthaftung, S. 206 ff mwN. 452 BGH NJW 1974, 1371, 1372; BGHZ 109, 297, 304; BGHZ 125, 366, 375 = GmbHR 1994, 390; übereinstimmend die heute ganz hL, Einzelnachweise bei Kleindiek in Hdb Managerhaftung, § 11 Rn 11.22. 453 Schirmer S. 131 ff. 454 Schirmer S. 183. 455 Auch Schirmer, S. 240, räumt verbleibenden Klärungsbedarf ein; kritisch auch MünchKomm/Wagner § 823 BGB Rn 136 f.

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pflichten der Gesellschaft, deren Verletzung allein zur Haftung der Gesellschaft geschädigten Dritten gegenüber führt. Das gilt auch im Rahmen der Produkthaftung456. Aus solchen Verkehrspflichten resultieren zwar Organisationsund Überwachungspflichten des Geschäftsführers. Aber diese bestehen nur gegenüber der Gesellschaft, nicht gegenüber Dritten. Im Verhältnis zu Dritten können sie dem Geschäftsführer nicht als eigene Verkehrspflichten angelastet werden, welche ihn in gleicher Weise wie die Gesellschaft träfen. Ein derartiges Haftungskonzept würde den Geschäftsführer mit nicht mehr berechenbaren, zuweilen sogar exzessiven Risiken belegen, ihn im Gegensatz zur Haftungstrennung nach § 13 Abs. 2 zum wirtschaftlichen Ausfallbürgen der Gesellschaft und der Gesellschafter machen und auf diese Weise die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft zu beschneiden drohen457. Die eigenen Verkehrspflichten des Geschäftsführers im Außenverhältnis müs- 87 sen vielmehr eigenständig begründet werden458. Dafür langt § 130 OWiG ebenso wenig aus459 wie der Gedanke einer Aufgaben-, Gefahr- oder Pflichtenübernahme durch den Geschäftsführer460. Eigene Verkehrspflichten des Geschäftsführers kommen nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen der Verkehrspflicht gerade in seiner Person verwirklicht sind: etwa dort, wo der Geschäftsführer durch eigene Aktivität eine Quelle erhöhter Gefahr schafft oder wo er als Bewahrungs- bzw Beschützergarant auftritt461. Für die Konkretisierung solcher originärer Verkehrspflichten des Geschäftsführers sind der Rang des jeweils geschützten Rechtsguts, das bestehende Risiko einer Schädigung Dritter und die Schwere der potentiellen Schäden ebenso zu berücksichtigen wie die Notwendigkeit, gefahrträchtige Vorgänge im Unternehmen wegen ihrer Komplexität gerade vom Geschäftsführer persönlich überwachen zu lassen462. In eine ähnliche Richtung dürften Überlegungen zielen, die eine eigene Verkehrspflichthaftung des Geschäftsführers ausnahmsweise dann annehmen wollen, wenn ein nicht mehr hinnehmbares Missverhält456 Gottschalk GmbHR 2015, 8, 9 ff; Heil/Russenschuck BB 1998, 1749; Medicus GmbHR 2002, 809; Sandberger Außenhaftung, S. 238 ff; ausführlich Harbarth in Hdb Managerhaftung, § 28 Rn 28.33 ff mwN. 457 S. zur Kritik schon Lutter GmbHR 1997, 329, 334 f; Medicus ZGR 1998, 570, 585. 458 Ebenso OLG Karlsruhe GmbHR 2013, 267, 268; OLG Schleswig GmbHR 2011, 1143, 1144 f. 459 Zutreffend BGHZ 125, 366, 371 ff = GmbHR 1994, 390; Altmeppen DZWiR 1994, 380; Haas S. 245 ff; Sandmann S. 484 ff; zweifelnd K. Schmidt ZIP 1994, 837, 842. 460 Dazu und zur Kritik näher Haas S. 225 ff; Kleindiek S. 393 ff; Medicus ZGR 1998, 570, 575 f; aA MünchKomm/Wagner § 823 BGB Rn 141. 461 Näher Kleindiek S. 457 ff; im Ansatz ganz ähnlich MünchKomm/Fleischer Rn 351; Grünwald S. 67 ff (zusammenfassend S. 166); Keller Die deliktische Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers …, 2002, S. 184 ff; Sandberger S. 154 ff; weniger streng Vehreschild Die Verkehrspflichthaftung des GmbH-Geschäftsführers, 1999, S. 186 ff; generell gegen eine Verkehrspflichthaftung des Geschäftsführers aber H/C/L/Paefgen Rn 359; „grundsätzlich“ auch N/S/H/Beurskens Rn 144. 462 Gleichsinnig wohl M/H/L/S/Ziemons Rn 612 f.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer nis zwischen der Gefahrenlage und der gesellschaftsinternen Organisationsstruktur besteht463. 88 Hingegen können die zentralen Koordinierungspflichten des Geschäftsführers

gegenüber der Gesellschaft (vgl Rn 12, 30) seine persönliche Verantwortlichkeit gegenüber Dritten noch nicht begründen464. Deshalb ist der Geschäftsführer bei Eigentumsverletzungen durch Unternehmensmitarbeiter Dritten gegenüber selbst dann nicht haftbar, wenn er unternehmensintern für die Überwachung dieser Mitarbeiter verantwortlich war. Zur persönlichen Einstandspflicht kommt es jedoch bei positiver Kenntnis des Geschäftsführers: Verletzen andere Unternehmensangehörige geschützte Rechtsgüter Dritter, so besteht jenen Dritten gegenüber eine Pflicht des Geschäftsführers zum Einschreiten dann, wenn dieser die Verletzungshandlung anderer erkennt oder von ihr als bevorstehend erfährt und er die Möglichkeit hat, diese Handlung anderer zu verhindern465. Diese Einstandspflicht kann dann auch solche Geschäftsführer treffen, die nach der internen Geschäftsverteilung innerhalb des Geschäftsführerkollegiums für die Überwachung der drittschädigend tätigen Unternehmensmitarbeiter nicht zuständig waren (Grundsatz der Gesamtverantwortung, s. Rn 29)466. Dagegen langt fahrlässiges Nichterkennen nicht aus, um eine eigene Handlungspflicht des Geschäftsführers zu begründen467.

89 Abzulehnen sind aber all jene Haftungskonzepte, in denen – wie auch in der

Rechtsprechung des VI. Zivilsenats des BGH (s. schon Rn 82 mN) – den internen Verhaltenspflichten der Organwalter automatisch kongruente deliktische Verkehrspflichten jener Organwalter im Außenverhältnis zur Seite gestellt werden. Die darin liegende „Verdoppelung“ der Pflichtenstellung würde die Beschränkung der Organpflichten auf das Innenverhältnis zur Rechtsperson sowie die Grenzziehung zwischen Vertrag und Delikt aufheben; zugleich würde der Grundsatz, wonach die Organisationspflichten nur der Gesellschaft gegenüber bestehen, – wie der II. Zivilsenat formulierte – „praktisch aus den Angeln gehoben“468. Dennoch hat der (für das Bankrecht zuständige) XI. Zivilsenat des BGH in den Gründen seiner Entscheidung zur Haftung der Deutschen Bank

463 So Haas S. 256 ff, der dabei – wenig glücklich – von einem „Missbrauch“ der Gesellschaft als Zurechnungssubjekt von Risiken und Gefahren zulasten außenstehender Dritter spricht. 464 Im Ansatz gleichsinnig etwa OLG Rostock OLGR Rostock 2007, 486 Rn 30; Bisson GmbHR 2005, 1453, 1457 ff; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften, § 42 Rn 102; B/S/Klöhn Rn 100; weitere Nachweise bei Kleindiek in Hdb Managerhaftung, § 11 Rn 11.24. 465 S. zur näheren Begründung schon Kleindiek S. 464 f und etwa Groß ZGR 1998, 551, 563 f; Haas S. 232 f; Lutter ZHR 157 (1993), 464, 468 f; unter dem Aspekt der Produkthaftung auch Heil/Russenschuck BB 1998, 1749, 1753 f. 466 Allgemein zum Einfluss der internen Geschäftsverteilung auf die Geschäftsführeraußenhaftung Altmeppen in Hdb Managerhaftung, § 7 Rn 7.68 ff; Haas S. 279 ff; Medicus GmbHR 1998, 9. 467 Ebenso Lutter ZHR 157 (1993), 464, 468 ff. 468 So BGHZ 125, 366, 375 f = GmbHR 1994, 390 (II. ZS).

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und ihres (ehemaligen) Vorstandssprechers wegen Interviewäußerungen zur Kreditwürdigkeit eines Unternehmens der Kirch-Gruppe den Rahmen für die Außenhaftung eines Organmitglieds irritierend weit abgesteckt: Aus den organschaftlichen Pflichten des Vorstandsmitglieds gegenüber der AG werden deliktsrechtlich sanktionierte Verpflichtungen gegenüber den Vertragspartnern der Gesellschaft abgeleitet, wobei das „Prinzip der Relativität von Schuldverhältnissen“ mit leichter Hand beiseite geschoben wird469. c) Auch im Wettbewerbs- und Markenrecht etc haftet der Geschäftsführer, der 90 im Rahmen seiner Geschäftsführertätigkeit (als Täter oder Gehilfe) ein fremdes Immaterialgüterrecht verletzt, neben der Gesellschaft persönlich470. Diese Einstandspflicht bestand nach der früheren Rspr des I. Zivilsenats des BGH auch dort, wo ein anderer (Mitgeschäftsführer oder sonstiger Unternehmensmitarbeiter) die Rechtsgutverletzung begangen und der Geschäftsführer von der bevorstehenden Rechtsverletzung Kenntnis sowie die Möglichkeit ihrer Verhinderung gehabt hat471. Nunmehr macht der Senat die persönliche Haftung eines Geschäftsführers, der an den unlauteren Wettbewerbshandlungen der Gesellschaft nicht durch positives Tun beteiligt war, davon abhängig, dass er die Wettbewerbsverstöße aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen472. Eine entsprechende Garantenstellung Dritten gegenüber („wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht“) werde noch nicht durch die Organstellung und die allgemeine Verantwortlichkeit des Geschäftsführers für den Geschäftsbetrieb begründet473. Sie sei allerdings „zu erwägen“, wenn der Geschäftsführer sich bewusst der Möglichkeit entziehe, überhaupt Kenntnis von etwaigen Wettbewerbsverstößen in seinem Unternehmen oder durch von ihm beauftragte Drittunternehmen zu nehmen474. Zudem hafte der Geschäftsführer persönlich aufgrund einer eigenen wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht, wenn er ein auf Rechtsverletzungen angelegtes Geschäftsmodell selbst ins Werk gesetzt habe475. Eine gesetzeswidrige Gesellschafterweisung zur Vornahme von Verstößen gegen das Wettbewerbs- und Markenrecht etc entlastet den Geschäftsführer selbstverständlich nicht476.

469 BGH ZIP 2006, 317, 330 f, wo es ua heißt: „Was der juristischen Person aufgrund der vertraglichen Treuepflicht untersagt ist, ist daher zwangsläufig auch dem oder den für sie handelnden Organen verboten.“ 470 BGH GmbHR 2014, 977 Rn 14 mwN. 471 S. nur BGH GmbHR 1986, 83 und die Nachweise in BGH GmbHR 2014, 977 Rn 15. 472 BGH GmbHR 2014, 977 Rn 17; BGH DB 2015, 1401 Rn 80 und 83; zusammenfassend etwa Kellenter in Hdb Managerhaftung, § 27 Rn 27.18. 473 Für Patentverletzungen anders BGHZ 208, 182 Rn 105 ff (X. ZS). 474 BGH GmbHR 2014, 977 Rn 19 ff, 26. 475 BGH GmbHR 2014, 977 Rn 31 unter Hinweis auf BGH GRUR 2009, 841 Rn 21 f. 476 OLG Hamburg GmbHR 2006, 379, 380.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer 9. Geschäftsführerhaftung für nicht abgeführte Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung 91 Nach ständiger Rspr des BGH477 haftet der Geschäftsführer deliktsrechtlich ge-

mäß § 823 Abs. 2 BGB iVm § 266a Abs. 1, § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB gegenüber dem Sozialversicherungsträger auf Schadensersatz, wenn und soweit Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung (§§ 28a ff SGB IV) nicht abgeführt werden. Die hieran geübte Grundsatzkritik478, die den Schutzgesetzcharakter des § 266a StGB ebenso bezweifelt (weil intendierte Sicherung des Beitragsaufkommens im Interesse der Solidargemeinschaft nicht Schutz eines hinreichend individualisierten Personenkreises bezwecke) wie die Eignung von § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB zur Begründung zivilrechtlicher Verantwortlichkeit des Geschäftsführers, war schon in der Spruchpraxis des (früher zuständigen) VI. Zivilsenats des BGH nicht aufgegriffen worden479. Der (BGH-intern für Schadensersatzklagen gegen Geschäftsführer wegen nicht abgeführter Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung seit dem Geschäftsjahr 2002 zuständige) II. Zivilsenat hat die entsprechenden Einwände ausdrücklich zurückgewiesen480. Die Haftung erstreckt sich aber nicht auf Säumniszuschläge nach § 24 Abs. 1 SGB IV, da diese Vorschrift kein Schutzgesetz iSd § 823 Abs. 2 BGB ist481. – Zu Ansprüchen der Sozialversicherungsträger gegen den Geschäftsführer unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzverschleppungshaftung (§ 823 Abs. 2 BGB iVm § 15a Abs. 1 InsO) s. in diesem Kommentar § 15a InsO Rn 116.

92 Das Tatbestandsmerkmal des „Vorenthaltens“ der Arbeitnehmeranteile482 nach

§ 266a Abs. 1 StGB ist selbst dann erfüllt, wenn für den betreffenden Zeitraum auch keinerlei Lohn an die Arbeitnehmer ausgezahlt worden ist. In diesem Sinne hat sich der BGH483 zugunsten der „Lohnpflichttheorie“ (gegen die „Lohnzahlungstheorie“) ausgesprochen und darin später Bestätigung durch den Gesetzgeber erfahren: Seit Novellierung des § 266a Abs. 1 StGB durch Gesetz vom 23.7. 2002484 ist das (vorsätzliche) Vorenthalten der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung unabhängig davon strafbewehrt, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird.

477 BGH NJW 1992, 177, 178; BGHZ 134, 304, 307, 313 = GmbHR 1997, 305; BGH NJW 2000, 2993 = GmbHR 2000, 816 – je VI. ZS; BGH GmbHR 1997, 1156; BGH GmbHR 2005, 874; BGH GmbHR 2006, 1332; BGH GmbHR 2009, 991 – je II. ZS. 478 Etwa v. Einem BB 1986, 2261; Cahn ZGR 1998, 367, 369 ff; Dreher FS Kraft, 1998, S. 59, 61 ff; H/C/L/Paefgen Rn 393 ff; Sandberger S. 245 ff. 479 Zur Rspr-Praxis des VI. ZS zusammenfassend Groß ZIP 2001, 945; zum Rückgriff des Geschäftsführers gegen die Gesellschafter Hommelhoff/Schwab FS Kraft, 1998, S. 263, 271 ff. 480 BGH GmbHR 2005, 874, 875. 481 BGH GmbHR 2008, 1217. 482 Zu den Voraussetzungen einer abhängigen Beschäftigung als Arbeitnehmer (und zur Abgrenzung von Selbständigkeit und „Scheinselbständigkeit“) BGH GmbHR 2019, 278 Rn 25 ff. 483 BGH GmbHR 2000, 816 – VI. ZS; ebenso später der 5. StrafS: BGH ZIP 2002, 2143 = GmbHR 2002, 1026. 484 BGBl I 2787; dazu Ignor/Rixen NStZ 2002, 510, 512 f.

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Der Geschäftsführer kann den Tatbestand des § 266a Abs. 1 StGB485 nur dann 93 verwirklicht haben, wenn der Gesellschaft und ihrem Geschäftsführer die Beitragsabführung zum Fälligkeitszeitpunkt (spätestens am drittletzten Bankarbeitstag des Beschäftigungsmonats; s. näher § 23 Abs. 1 SGB IV)486 möglich war. Hieran fehlt es für Beiträge, deren Fälligkeit erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Verlust der Verfügungsbefugnis gemäß §§ 80, 81 InsO) oder nach Auferlegung eines allgemeinen Verfügungsverbots vor Verfahrenseröffnung (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO) eintritt487. An der Möglichkeit zur Beitragsabführung kann es auch fehlen, wenn die Gesellschaft zum Fälligkeitszeitpunkt nicht mehr zahlungsfähig ist488. Aber Zahlungsunfähigkeit im hier maßgeblichen Sinn ist erst dann gegeben, wenn dem Arbeitgeber die Mittel nicht mehr zur Verfügung stehen, um ganz konkret die fälligen Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung (und nur diese) abzuführen. Und das ist nach ständiger Rspr erst dann der Fall, wenn der Beitragsschuldner – unter Hintanstellung sonstiger Verbindlichkeiten – nicht einmal mehr (auch nicht durch Inanspruchnahme eines bestehenden Kreditrahmens) ausreichende Liquidität zur Begleichung der fälligen Arbeitnehmeranteile aufzubringen vermag; Überschuldung soll noch nicht zur Unmöglichkeit der Pflichterfüllung führen489. Selbst bei bestehender Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zum Fälligkeitszeit- 94 punkt haftet der Geschäftsführer dem Sozialversicherungsträger gegenüber, wenn und soweit ihm die Herbeiführung dieser Zahlungsunfähigkeit als (bedingt vorsätzliches) pflichtwidriges Verhalten zur Last zu legen ist (sog omissio libera in causa): Sobald sich deutliche Bedenken aufdrängen, ob am Fälligkeitstag ausreichende Mittel vorhanden sein werden, besteht nach der Rspr eine Verpflichtung, durch Aufstellung eines Liquiditätsplans und Bildung ausreichender Rücklagen unter Zurückstellung anderweitiger Zahlungspflichten – ggf sogar durch Lohnkürzung – die Fähigkeit zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung soweit als möglich sicherzustellen490. In der Konsequenz haftet also der Geschäftsführer (straf- wie zivilrechtlich), wenn die Zahlungsunfähigkeit darauf beruht, dass vor Fälligkeit der Arbeitnehmerbeiträge Leistungen an andere Gläubiger, sei es auch in „kongruenter Deckung“ auf bestehende Verbindlichkeiten des Arbeitgebers, erbracht werden. Dabei ist erforderlich, dass der Geschäftsführer die Gefahr der Zahlungsunfähigkeit tatsächlich erkannt 485 Zur aktuellen BGH-Rechtsprechung hinsichtlich der strafrechtlichen Verjährung s. BGH ZIP 2020, 2404: Beginn mit dem Verstreichen des Fälligkeitszeitpunkts für jeden Beitragsmonat. 486 Zu Stundungsvereinbarungen s. Jacobi/Reufels BB 2000, 771, 772. 487 Vgl BGH GmbHR 1998, 280. 488 BGH GmbHR 1997, 29, 30; BGHZ 134, 304, 307. 489 BGH GmbHR 1997, 29, 30 – VI. ZS; einschränkend BGH GmbHR 2002, 1026, 1028 – 5. StrafS: keine Pflicht zur Beschaffung von Kreditmitteln. 490 BGHZ 134, 304, 308 f = GmbHR 1997, 305; BGH GmbHR 2002, 208 f; BGH GmbHR 2002, 213, 214 f – VI. ZS; ebenso BGH GmbHR 1997, 1156, 1157; BGH GmbHR 2006, 1332 – II. ZS; BGH GmbHR 2002, 1026, 1027 – 5. StrafS; s. dazu etwa Haase GmbHR 2002, 210 ff.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer und in Kauf genommen hat; bloße Erkennbarkeit genügt nicht491. Denn der in § 266a Abs. 1 StGB vorausgesetzte Vorsatz erfordert das Bewusstsein und den Willen, die Abführung der Beiträge bei Fälligkeit zu unterlassen (Rn 97). Erkennt der Geschäftsführer aber Anzeichen von Liquiditätsproblemen, die besondere Anstrengungen zur Sicherstellung der Abführung der Arbeitnehmerbeiträge verlangen, und nimmt er dabei zumindest billigend in Kauf, dass bei Unterlassung von Sicherheitsvorkehrungen später möglicherweise die Arbeitnehmerbeiträge nicht mehr rechtzeitig erbracht werden können, ist hinsichtlich des Merkmals der Pflichtwidrigkeit auch Vorsatz gegeben. 95 Mit dieser Rspr wird im Ergebnis eine Verpflichtung zur (gegenüber der Erfül-

lung anderer Verbindlichkeiten) vorrangigen Abführung der Arbeitnehmeranteile postuliert492. Zur Begründung jener „Vorrangrechtsprechung“493 wird zum einen auf die Strafbewehrung des Abführungsgebots hinsichtlich der Arbeitnehmerbeiträge zum Zwecke der Sicherung des Beitragsaufkommens der Sozialkassen verwiesen; zum anderen auf die Regelung des (heutigen) § 266a Abs. 6 StGB, die von dem Arbeitgeber im Falle wirtschaftlicher Schwierigkeiten verlangt, die Gründe für die nicht fristgerechte Zahlung und seine Bemühungen um Begleichung der sozialversicherungsrechtlichen Verbindlichkeiten spätestens zum Fälligkeitszeitraum darzutun, um selbst im Falle einer späteren Zahlung eine Strafbefreiung zu erlangen.

96 Haftungsadressat ist jeder amtierende Geschäftsführer, auch ein nur „formal“

bestellter „Strohmann-Geschäftsführer“494, ein fehlerhaft bestellter Geschäftsführer und nach der BGH-Rspr in Strafsachen495 sogar ein rein faktischer, nicht förmlich bestellter Geschäftsführer (zur Kritik daran s. § 84 Rn 7), soweit ihm die Beitragsabführung zum Fälligkeitszeitpunkt möglich war (vgl schon Rn 93). Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Möglichkeit zur Beitragsabführung (und aller anderen haftungsbegründenden Tatbestandsmerkmale) trägt der Sozialversicherungsträger, der den Geschäftsführer in Anspruch nimmt; es hat nicht etwa der Geschäftsführer die Zahlungsunfähigkeit darzulegen und zu beweisen; diesen trifft lediglich eine sekundäre Darlegungslast496. Der Sozialversicherungsträger genügt insoweit seiner Darlegungs- und Beweislast mit Darlegung und Nachweis irgendeiner Zahlung in nicht unwesentlicher Höhe an einen Dritten. Es obliegt dann dem Geschäftsführer im Sinne seiner sekundären Darlegungslast, das Vorbringen fortbestehender Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft substantiiert

491 BGH GmbHR 2002, 213, 216 – VI. ZS; BGH GmbHR 2002, 1026, 1028 – 5. StrafS. 492 BGHZ 134, 304, 309 ff = GmbHR 1997, 305; BGH GmbHR 2002, 1026; ablehnend Altmeppen FS Goette, 2011, S. 1, 3 ff: „unhaltbar“. 493 Zur daran von Teilen des strafrechtlichen Schrifttums geübten Grundsatzkritik s. zuletzt etwa Rönnau/Wegner ZInsO 2021, 1137, 1140 mwN. 494 BGH GmbHR 2016, 1311, 1312 (3. Strafsenat); OLG Celle GmbHR 2017, 825. 495 S. für § 266a StGB BGH GmbHR 2002, 1026, 1029 – 5. StrafS; für die daraus folgende zivilrechtliche Haftung: BGH NJW 2013, 3303 Rn 23 ff. 496 BGH GmbHR 2002, 213, 214 f; BGH GmbHR 2005, 874, 875; BGH GmbHR 2013, 265; BGH GmbHR 2016, 806 Rn 15, 19 f.

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zu bestreiten497. Jedoch dürfen an diese sekundären Darlegungslasten nicht derart überhöhte Anforderungen gestellt werden, dass es faktisch zu einer Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast kommt; insbesondere obliegen dem Geschäftsführer keine besonderen Dokumentationspflichten498. Der in § 266a Abs. 1 StGB vorausgesetzte Vorsatz (auf den sich die Darlegungs- 97 und Beweislast des Sozialversicherungsträgers ebenfalls und auch dann erstreckt, wenn die objektive Pflichtwidrigkeit des beanstandeten Verhaltens feststeht499) erfordert das Bewusstsein und den Willen, die Abführung der Beiträge bei Fälligkeit zu unterlassen500. Im Rahmen des insoweit ausreichenden bedingten Vorsatzes werden diese Voraussetzungen auch dann als gegeben angesehen, wenn es der Geschäftsführer verabsäumt, die Erfüllung der Beitragspflicht durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen (s. Rn 94)501. Die interne Zuständigkeitsverteilung unter mehreren Geschäftsführern, etwa im Zuge einer Ressortaufteilung (s. § 37 Rn 29 ff), belässt den nicht primär zuständigen Geschäftsführern Überwachungspflichten (§ 37 Rn 30 und 31); interne Zuständigkeitsregelungen innerhalb des Geschäftsführerkollegiums lassen ebenso wie eine Delegation der Aufgaben an andere für das Unternehmen tätige Personen die Eigenverantwortlichkeit jedes einzelnen Geschäftsführers nicht erlöschen. Hier wie dort bleiben stets Überwachungspflichten, die hinsichtlich der Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung „besonders streng“502 ausgeformt sind503. Sie geben Veranlassung zum Eingreifen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Erfüllung von der Gesellschaft obliegenden Aufgaben durch den (intern) zuständigen Geschäftsführer oder den mit der Erledigung beauftragten Personen nicht mehr gewährleistet ist. Insbesondere in der Unternehmenskrise oder bei Feststellung ungeordneter Verhältnisse im Geschäftsablauf muss sich jedes Organmitglied über die Einhaltung der Pflicht zur pünktlichen Zahlung fälliger Arbeitnehmerbeiträge in ausreichender Weise vergewissern (Grundsatz der Gesamtverantwortung)504; dabei hat der VI. Zivilsenat ggf sogar telefonische Rückfragen bei den in Frage kommenden Bankinstituten verlangt505. Irr497 BGH GmbHR 2002, 213, 214 f; OLG Brandenburg GmbHR 2003, 595; OLG Düsseldorf GmbHR 2015, 708, 710; OLG Hamburg ZIP 2007, 725, 726; OLG Saarbrücken GmbHR 2002, 907, 909 f; kritisch Katzenmeier JZ 2002, 669; Kiethe ZIP 2003, 1957, 1961. 498 Näher BGH GmbHR 2005, 874, 875 f. 499 BGH GmbHR 2013, 265 Rn 14; BGH GmbHR 2016, 806 Rn 15 ff. 500 BGH GmbHR 2002, 208, 210 mwN. 501 BGHZ 134, 304, 313 ff = GmbHR 1997, 305; BGH GmbHR 2001, 236, 237; BGH GmbHR 2008, 815, 816; BGH GmbHR 2013, 265; BGH GmbHR 2016, 806 Rn 23. 502 BGH GmbHR 1997, 25, 27. 503 Näher Kleindiek FS Kayser, 2019, S. 435, 455 ff. 504 BGH GmbHR 2016, 806 Rn 24; BGH GmbHR 2013, 265 Rn 17; BGH GmbHR 2008, 815, 816; BGH GmbHR 1997, 25, 27; OLG Düsseldorf GmbHR 2015, 708, 709 f. 505 BGH GmbHR 2001, 236, 237; ferner OLG Hamburg GmbHR 2000, 185, 186 f; OLG Rostock GmbHR 2002, 218; OLG Schleswig GmbHR 2002, 216; s. aber auch BGH ZIP 2002, 2143, 2145 = GmbHR 2002, 1026 – 5. StrafS; zum Ganzen Th. Huber Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge, 2000, S. 37 ff; Kiethe ZIP 2003, 1957, 1962 ff.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer tum des Geschäftsführers über den Umfang seiner Überwachungspflicht ist Ver- bzw Gebotsirrtum, der in der Regel (soweit nicht unvermeidbar) den Vorsatz hinsichtlich des Vorenthaltens der Beiträge nicht entfallen lässt506. Anders aber, wenn dem Geschäftsführer die Tatsache seiner Bestellung verborgen geblieben ist507. 98 Dem Geschäftsführer sind pflichtwidrige Versäumnisse eines Amtsvorgängers

nicht haftungsbegründend zuzurechnen; er übernimmt die Verpflichtung zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge erst mit seiner Bestellung zum Geschäftsführer der Gesellschaft508. Von da an kann er aber ggf gehalten sein, etwaige Versäumnisse seines Vorgängers zu korrigieren509. Die Verantwortlichkeit des Geschäftsführers endet im Übrigen mit der Amtsniederlegung (zu ihren Voraussetzungen s. § 38 Rn 41 ff), für die Nichtabführung später fällig werdender Beiträge haftet er nicht510.

99 Im Übrigen wird die Geschäftsführerhaftung aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 266a

Abs. 1 StGB wegen nicht abgeführter Arbeitnehmerbeiträge durch das Insolvenzrecht beeinflusst: Schon nach der Rspr des VI. Zivilsenats des BGH war ein Schaden des Sozialversicherungsträgers zu verneinen, wenn Beitragszahlung im Insolvenzverfahren voraussichtlich erfolgreich angefochten worden wäre511. Auch der IX. Zivilsenat gewährt ein entsprechendes Anfechtungsrecht512 unter den Voraussetzungen der §§ 129 ff InsO513. Der II. Zivilsenat hat diese Rspr bestätigt514: Hätte der Insolvenzverwalter die Zahlungen an die Sozialkasse anfechten können, entfällt mangels Kausalität der Schaden. Dem ist zuzustimmen: Der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger darf nicht auf dem Umweg über § 266a StGB mittelbar durchbrochen werden, zumal die InsO Konkursvor-

506 BGH GmbHR 2001, 236, 238; OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 1261, 1263; OLG Düsseldorf GmbHR 2015, 708, 711. 507 Vgl den Fall BGH GmbHR 2016, 806 Rn 25 ff. 508 BGH GmbHR 2002, 208; verneinend zur Haftung des Geschäftsführers einer Vorgesellschaft: KG NZG 2002, 483, 484 = GmbHR 2002, 381; anders für Gesellschafter-Geschäftsführer der Vorgesellschaft: KG GmbHR 2003, 591, 593 f. 509 S. auch Haase GmbHR 2002, 210, 212 f. 510 BGHZ 133, 370, 376 = GmbHR 1997, 25; BGH GmbHR 2003, 544; OLG Düsseldorf GmbHR 2003, 420; OLG Naumburg GmbHR 2002, 1237, 1238 f; zur ggf fortbestehenden Haftung unter dem Gesichtspunkt faktischer Geschäftsführung s. OLG Naumburg GmbHR 2000, 558. 511 BGH GmbHR 2001, 147, 149 zu § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesamtvollstreckungsO; BGH GmbHR 2002, 213, 214 zu § 30 Nr. 1 KO. 512 BGH ZIP 2001, 2235, 2237 f zu § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesamtvollstreckungsO; dazu Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWiR 2002, 89; zuvor schon BGH ZIP 1999, 1977, 1979; BGH DB 2003, 2383 zu § 30 Nr. 1 KO. 513 S. dazu instruktiv BGH ZIP 2006, 290 = NZI 2006, 159 mit Anm („Check-Liste“) M. Huber; außerdem etwa BGH ZIP 2003, 1506; BGH DB 2011, 52, 53; OLG Hamburg ZIP 2002, 1360; OLG Hamburg ZIP 2007, 725, 728 f = GmbHR 2007, 658; OLG Stuttgart ZIP 2004, 129. 514 BGH GmbHR 2005, 874, 876.

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rechte abgeschafft hat515. Der Vorrang der Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmeranteile (Rn 93 f) kann jedenfalls in der Insolvenz des Beitragsschuldners deshalb keine Anerkennung mehr finden; im Insolvenzverfahren ist eine Vorrangstellung der Sozialversicherungsträger nicht zu rechtfertigen516. In der Praxis ist die spätere Anfechtung von insolvenznah abgeführten Sozial- 100 versicherungsbeiträgen von erheblicher Bedeutung. Denn jene Zahlungen erfolgen nicht selten unter dem Druck eingeleiteter oder angekündigter Zwangsvollstreckungsmaßnahmen oder eines vom Sozialversicherungsträger gestellten Insolvenzantrags, der dann nach der Zahlung wieder zurückgenommen wird. Zahlungen, die unter dem Druck ausgebrachter oder unmittelbar drohender Zwangsvollstreckungsmaßnahmen innerhalb des nach § 131 Abs. 1 InsO geschützten Drei-Monats-Zeitraums vor dem Eröffnungsantrag geleistet werden, sieht der IX. Zivilsenat des BGH als inkongruent an; sie unterliegen deshalb der Anfechtung unter den Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr. 1–3 InsO517. Für länger zurückliegende Zahlungen kann die Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO eröffnet sein, wenn der Sozialversicherungsträger zuvor einen Insolvenzantrag gestellt oder angedroht hat518. Vor diesem Hintergrund erklärt sich die zwei Jahre währende, kontroverse De- 101 batte um die Fiktion des § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV idF von Art. 21 SGB IVÄnderungsgesetz vom 19.12.2007 (BGBl I 3024), wonach Arbeitgeberzahlungen auf Arbeitnehmeranteile der Sozialversicherungsbeiträge als aus dem Vermögen der Arbeitnehmer erbracht gelten. Schon früh – im März 2008 – hatte der IX. Zivilsenat des BGH geurteilt, die Vorschrift finde jedenfalls keine Anwendung auf Fälle, in denen das Insolvenzverfahren vor dem 1.1.2008 (Inkrafttreten der Neuregelung) eröffnet worden ist519. Im Übrigen war in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung ebenso wie im Schrifttum (Nachweise s. 17. Aufl, Rn 91) umstritten, ob damit die (bisher mögliche) Insolvenzanfechtung von Zahlungen auf die Arbeitnehmeranteile wirksam ausgeschlossen worden ist520. Der IX. Zivilsenat hat dies in seiner Entscheidung vom 5.11.2009 verneint521: „Die Zahlung der Arbeitnehmeranteile zu den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen kann als Rechtshandlung des Arbeitgebers im Insolvenzverfahren über dessen Vermögen 515 BGH ZIP 2001, 2235, 2238; BGH GmbHR 2005, 874, 876; zur Rangfolge nach früherem Recht im hier interessierenden Zusammenhang: OLG Celle NJW-RR 1996, 481, 482 = GmbHR 1996, 51; Lüke/Mulansky ZIP 1998, 673, 674. 516 BGH DB 2003, 2383 – IX. ZS; BGH GmbHR 2004, 122, 123 – 5. StrafS; BGH GmbHR 2005, 874, 876 – II. ZS. S. zum Ganzen auch Flöther/Bräuer DZWIR 2003, 353; Güther/ Kohly ZIP 2007, 1349; zur (mangelnden) Anwendbarkeit des § 142 InsO bei der Erfüllung gesetzlicher Ansprüche Kayser ZIP 2007, 49. 517 S. nur BGHZ 157, 242, 245 ff; BGH NZI 2013, 492 Rn 11 ff und HK-InsO/Thole § 131 InsO Rn 13 f mit zahlreichen Nachweisen. 518 BGHZ 157, 242, 253 ff. 519 BGH DB 2008, 1096. 520 Stellvertretend zu dieser Diskussion Bruhn NZI 2009, 628 ff; Einzelnachweise auch bei Bauer ZInsO 2010, 1432, 1434 Fn 40. 521 BGH ZIP 2009, 2301; dazu erläuternd Kayser FS Ganter, 2010, S. 221, 233 ff.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer als mittelbare Zuwendung an die Einzugsstelle (weiterhin) angefochten werden.“ – In Interpretation der neuen Vorschrift sieht der Senat in der Beitragsabführung nunmehr eine mittelbare Zuwendung des Arbeitgebers an die Einzugsstelle, die sich durch eine fiktiv unmittelbar aus dem Vermögen des Arbeitnehmers erbrachte Zahlung realisiere. Der Arbeitgeber bleibe nach § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV alleiniger Schuldner auch der Arbeitgeberanteile und erbringe durch die Erfüllung des Bruttolohnanspruchs gegenüber dem Arbeitnehmer ein eigenes, reales Vermögensopfer, welches zur Benachteiligung seiner Gläubiger gemäß § 129 Abs. 1 InsO führe. 102 Inwieweit auch die gesetzlichen Wertungen im Vorfeld des Insolvenzverfahrens

(Gebot der Massesicherung und Masseerhaltung) Konsequenzen für die persönliche Geschäftsführerhaftung haben müssen, war lange umstritten. Die aus der Vorrangrechtsprechung des 5. Straf- und VI. Zivilsenats (s. Rn 94 f) abgeleitete Vorverlagerung der Tatbestandsverwirklichung auf einen Zeitpunkt vor dem Fälligkeitstermin hatte auch der II. Zivilsenat des BGH durchaus anerkannt522.

103 Auf erhebliche Vorbehalte stieß beim II. Zivilsenat die Rechtsprechung der bei-

den anderen Senate freilich insoweit, als diese den Vorrang auch auf Beitragsschulden im Fälligkeitszeitraum zwischen materieller Insolvenzreife und (verspäteter) Stellung des Insolvenzantrages erstrecken wollten. Denn schon der damalige § 64 Abs. 2 Satz 1 (später § 64 Satz 1 aF) verpflichtete den Geschäftsführer zur Erstattung von Zahlungen, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet wurden; anders nur bei solchen Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns“ vereinbar waren (§ 64 Satz 2 aF; zuvor § 64 Abs. 2 Satz 2). Hieraus hatte der II. Zivilsenat – mit überzeugenden Gründen (s. schon 16. Aufl, Rn 76 und zuletzt 20. Aufl, Rn 103) den Schluss gezogen, dass der Geschäftsführer nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung auch Arbeitnehmerbeiträge nicht mehr abführen darf. Das Bestreben des Geschäftsführers, sich durch Zahlungen trotz materieller Insolvenz einer persönlichen deliktischen Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 266a Abs. 1 StGB zu entziehen, sei kein im Rahmen des früheren § 64 beachtlicher Umstand. Vielmehr sei das Zahlungsverbot aus § 64 aF vorrangig; wenn sich der Geschäftsführer insoweit lückenlos normgerecht verhalte (also auch an andere Gesellschaftsgläubiger keine nicht durch § 64 Abs. 2 Satz 2 aF gedeckten Zahlungen leiste)523, handele er im Blick auf die kollidierende Pflicht aus § 266a Abs. 1 StGB deliktisch nicht schuldhaft524.

104 Indes legte auch der 5. Strafsenat des BGH den Straftatbestand in § 266a Abs. 1

StGB (wie bislang der VI. Zivilsenat) im Sinne einer Pflicht zur vorrangigen Abführung der Sozialversicherungsbeiträge aus; allein für die Dauer der (damals

522 S. etwa BGH GmbHR 1997, 1156, 1158; BGH GmbHR 2006, 1332. 523 S. zu dieser Voraussetzung BGH GmbHR 2008, 1324, 1325; BGH GmbHR 2010, 364. 524 BGHZ 146, 264, 275 = GmbHR 2001, 190; BGH GmbHR 2005, 874, 876 f; deutlich in diesem Sinne auch Goette DStR 2000, 1320 f; Goette DStR 2001, 224 f.

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maximal dreiwöchigen) Karenzfrist nach § 64 Abs. 1 aF (später § 15a Abs. 1 InsO aF) hatte er eine rechtfertigende (die Strafbarkeit hindernde) Pflichtenkollision anerkennen wollen525: Die aus jenen Vorschriften hergeleitete Rechtfertigung soll lediglich den noch aussichtsreichen Sanierungsversuch privilegieren, und zwar beschränkt auf den (damals für die Überschuldung ebenso wie für die Zahlungsunfähigkeit geltenden) Zeitraum von höchstens drei Wochen526. Dem vom II. Zivilsenat verfochtenen generellen Vorrang der Massesicherungspflichten in der Insolvenz hatte der 5. Strafsenat angesichts der Strafbewehrung einer Nichtabführung von Sozialabgaben hingegen die Gefolgschaft ausdrücklich versagt (vgl 17. Aufl, Rn 93 f)527. Der damit schwelende Normenkonflikt war für die Praxis belastend und dauer- 105 haft nicht hinnehmbar. Zivilrechtlich einzufordern, was zugleich strafrechtlich sanktioniert wird, war nicht zu vermitteln. Zu Recht hatte dies den II. Zivilsenat in seiner Grundsatzentscheidung vom 14.5.2007 zum Einlenken veranlasst528: Mit Rücksicht auf die Einheit der Rechtsordnung könne es dem organschaftlichen Vertreter nicht angesonnen werden, die Massesicherungspflicht zu erfüllen und fällige Leistungen an die Sozialkasse (oder die Steuerbehörden) nicht zu erbringen, wenn er sich dadurch „strafrechtlicher Verfolgung“ aussetze. Sein die entsprechenden sozial- und steuerrechtlichen Vorschriften (zu Letzteren s. Rn 116 ff) befolgendes Verhalten müsse deswegen im Rahmen der bei § 64 Abs. 2 Satz 2 aF (später § 64 Satz 2) anzustellenden Prüfung als mit den Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar angesehen werden529. – Das ließ sich im Interesse der Einheit der Rechtsordnung pragmatisch rechtfertigen, auch wenn damit für die Pflichten eines ordentlichen Geschäftsmanns iSd damaligen § 64 Abs. 2 Satz 2 (später § 64 Satz 2 aF) an Erwägungen angeknüpft wird, die sich vom ursprünglichen Zweck des Zahlungsverbots in der Insolvenz lösten (s. auch 20. Aufl § 64 Rn 35). Zur geänderten Rechtslage auf der Basis des heutigen § 15b InsO sogleich Rn 108 ff. Die (normzweckferne) Indienstnahme des § 64 Satz 2 aF blieb freilich auf (Aus- 106 nahme-)Konstellationen tatsächlich bestehender Pflichtenkollisionen begrenzt. Deshalb konnte sich ein Geschäftsführer, der nach Insolvenzreife der Gesellschaft Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung abführt, nicht auf § 64 Satz 2 aF berufen, weil die Nichtabführung der Arbeitgeberanteile an sich nicht strafbewehrt ist und deshalb auch nicht zu seiner persönlichen Verantwortlichkeit nach § 823 Abs. 2 BGB iVm § 266a Abs. 1 StGB führt530. Die Abführung von 525 526 527 528

BGH ZIP 2003, 2213, 2214 = GmbHR 2004, 122 = DStR 2004, 283 mit Anm Goette. S. dazu auch LG Freiburg GmbHR 2020, 443, 444. BGH GmbHR 2005, 1419. BGH GmbHR 2007, 757; kritisch aber Bitter ZInsO 2010, 1561, 1571; Bitter/Baschnagel ZInsO 2018, 557, 589; B/H/Haas 21. Aufl, § 64 Rn 101 ff. 529 BGH GmbHR 2007, 757, 758 f; bestätigend BGH GmbHR 2008, 815; BGH GmbHR 2011, 367, 368; zur Dogmatik der Auflösung jener Pflichtenkollision s. Poelzig/Thole ZGR 2010, 836, 853 ff. 530 BGH GmbHR 2009, 991; BGH GmbHR 2011, 367, 368.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer Arbeitgeberanteilen verstieß gegen das Zahlungsverbot des § 64 Satz 1 aF und begründete eine Erstattungspflicht. Wenn der Geschäftsführer nach Eintritt der materiellen Insolvenzreife (aus noch verfügbarer Liquidität) indes Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung abführte (auch rückständige Arbeitnehmerbeiträge nachzahlte531), so entsprach er einem (auch) an ihn adressierten Zahlungsgebot. Ihm war deshalb dringend zu raten, durch entsprechende Tilgungsbestimmung (§ 4 Satz 1 Halbsatz 2 BeitragsverfahrensVO) klarzustellen, worauf die Zahlung erfolgen soll, wenn die geleisteten Zahlungen zur Deckung aller vorhandenen Schulden nicht ausreichten (näher zuletzt 20. Aufl, Rn 108 f). 107 Nicht ganz eindeutig war zunächst, ob der II. Zivilsenat die Exkulpation nach

§ 64 Satz 2 aF schon für Zahlungen auf die Arbeitnehmerbeiträge ab Insolvenzreife532 oder erst für solche nach Ablauf der seinerzeit durchgängig (maximal) dreiwöchigen Karenzfrist (Insolvenzantragsfrist des damaligen § 64 Abs. 1) gewähren wollte533; denn für aussichtsreiche Sanierungsversuche innerhalb der Drei-Wochen-Frist drohte „strafrechtliche Verfolgung“ nach der Rspr des 5. Strafsenats gerade nicht (s. Rn 104). Indes ist eine genaue Verortung dieses Zeitfensters praktisch kaum möglich. Später stellte der II. Zivilsenat denn auch klar, dass die Privilegierung der Beitragszahlungen nach § 64 Satz 2 aF ab materieller Insolvenzreife (und nicht erst nach Ablauf der Drei-Wochen-Frist) gelten soll: Weil der innerhalb jener Frist gewährte Rechtfertigungsgrund rückwirkend entfalle, wenn der Geschäftsführer den Insolvenzantrag nicht fristgerecht stelle534.

108 Im Zuge des Gesetzes zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts

(Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz – SanInsFoG) vom 22.12.2020 (BGBl I 3256) wurden der frühere § 64 GmbHG und seine Schwesterbestimmungen mit Wirkung zum 1.1.2021 aufgehoben und durch den heutigen (rechtsformübergreifend konzipierten) § 15b InsO ersetzt. Dabei hat der Gesetzgeber die aus den steuerrechtlichen Haftungsrisiken des Geschäftsleiters gemäß §§ 34, 35, 69 Satz 1 AO (hierzu unten Rn 111 ff) resultierende, ganz ähnlich gelagerte Pflichtenkollision – Normkonflikt zwischen dem haftungsbewehrten Gebot zur Steuerabführung einerseits und dem Verbot masseschmälernder Zahlungen nach Eintritt der materiellen Insolvenz andererseits – aufzulösen versucht: Der dazu neu geschaffene § 15b Abs. 8 InsO (s Rn 122) trifft freilich nur eine Regelung zu den steuerrechtlichen Zahlungspflichten, die bestehenden Vorgaben über die Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung und die daraus resultierende Pflichtenkollision bleiben indes unerwähnt.

531 Zur Anwendbarkeit des § 64 Satz 2 aF auch auf diesen Fall BGH GmbHR 2011, 367, 368; näher dazu zuletzt 20. Aufl, Rn 107. 532 So war der erste Leitsatz der BGH-Entscheidung vom 14.5.2007 formuliert: BGH GmbHR 2007, 757. 533 Dazu auch Heeg DStR 2007, 2134, 2138 f; Nentwig GmbHR 2011, 346 ff; Streit/Bürk DB 2008, 742, 746 mwN. 534 So BGH GmbHR 2011, 367 Rn 29 unter Bezugnahme auf BGH GmbHR 2008, 1324 Rn 10 – II. ZS und BGH GmbHR 2005, 1419, 1420 f – 5. StrafS.

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Nicht wenige Stimmen im Schrifttum befürworten heute eine analoge Anwen- 109 dung des § 15b Abs. 8 InsO auf die sozialversicherungsrechtlichen Zahlungspflichten, was in methodischer Hinsicht indes zu Recht auf Widerspruch gestoßen ist535: In der Begründung zum RegE des SanInsFoG ist – in anderem Zusammenhang – das „Spannungsfeld“ des Masseschmälerungsverbots und der strafbewehrten Pflicht zur Abführung des Arbeitnehmerbeitrags zur Sozialversicherung ausdrücklich angesprochen worden536. Es ist gänzlich unwahrscheinlich, dass die spätere (vom Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz initiierte) Beschränkung auf das Problemfeld der Steuerzahlungen in § 15b Abs. 8 InsO Ausdruck einer planwidrigen Regelungslücke sein könnte, die (wie gemutmaßt wird) dem zeitlichen Druck des weiteren Gesetzgebungsverfahrens geschuldet war. Der Gesetzgeber des SanInsFoG hat in § 15b Abs. 8 InsO eine ausdrückliche Regelung allein für steuerrechtliche Zahlungspflichten getroffen; dass er eine vergleichbare ausdrückliche Vorgabe für die strafbewehrte Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung versehentlich unterlassen haben könnte, wäre eine gänzlich unplausible Spekulation. Daraus ergibt sich aber keineswegs, dass der Konflikt zwischen dem Masse- 110 schmälerungsverbot einerseits und der Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung andererseits weiterhin nach den überkommenen Regeln des II. Zivilsenats des BGH zu lösen wäre, heute also im Sinne einer entsprechenden Indienstnahme des § 15b Abs. 1 Satz 2 InsO (satt des früheren § 64 Satz 2 GmbHG). Denn ob die Beitragsabführung nach Eintritt der materiellen Insolvenz mit der „Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“ vereinbar ist, ist nunmehr nach dem Regelungskonzept des § 15b InsO zu beurteilen, das vom Stand der bisherigen BGH-Rechtsprechung zu jener Pflichtenkollision abweicht. Und daraus folgt537: Für die Phase der Insolvenzverschleppung – wenn also die gesetzlichen (Höchst-)Fristen zur Antragstellung nach § 15a Abs. 1 Satz 1 und 2 InsO verstrichen sind und der Antragspflichtige keinen Antrag gestellt hat – ergibt sich schon aus § 15b Abs. 3 InsO, dass (auch) eine Privilegierung von Zahlungen auf die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung grundsätzlich ausgeschlossen sein soll. In der Insolvenzverschleppungsphase stehen das strafbewehrte Abführungsgebot einerseits und das insolvenzrechtliche Zahlungsverbot andererseits nebeneinander, so dass bei nicht rechtzeitiger Zahlung die Strafsanktion droht, eine Zahlung indes die Erstattungspflicht aus § 15b Abs. 4 InsO auslöst. Hingegen geht ab Antragstellung der Regelungsplan des § 15b InsO vom Vorrang der Massesicherungspflicht aus: Nach Antragstellung tritt das Abführungsgebot hinter die Massesicherungspflicht zurück538. Und während des Laufs der Insolvenzantragsfrist mag die Abführung fällig werdender Sozialversicherungsbeiträge als privilegierte Zahlung im ordnungsgemä535 536 537 538

Für Einzelheiten und Nachweise s. HK-InsO/Kleindiek 11. Aufl, § 15b Rn 85 f. BegrRegE SanInsFoG, BT-Drucks 19/24181, S. 195. Näher HK-InsO/Kleindiek 11. Aufl, § 15b Rn 87 ff mwN. So BegrRegE SanInsFoG, BT-Drucks 19/24181, S. 195 unter Verweis auf BGH BGHSt 48, 307 = ZIP 2003, 2213 = GmbHR 2004, 122.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer ßen Geschäftsgang nach Maßgabe von § 15b Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 und 2 InsO angesehen werden, zumal wenn auch schon in diesem (höchstens dreibzw. sechswöchigen) Zeitraum eine vorrangige (weil strafbewehrte) Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmeranteile angenommen würde. Allerdings hatte der 5. Strafsenat des BGH vorzeiten aus dem Masseschmälerungsverbot (des damaligen § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) die Rechtfertigung der Nichtabführung der Arbeitnehmeranteile während des Laufs der (damaligen) Drei-Wochen-Frist abgeleitet539, was heute auf einen Vorrang des Massesicherungsgebots auch schon während des Laufs der Karenzfrist des § 15a Abs. 1 InsO hinauslaufen und der Wertung des § 15b Abs. 8 Satz 1 InsO entsprechen würde.

10. Steuerrechtliche Haftung des Geschäftsführers 111 Aus §§ 34, 35, 69 Satz 1 AO trifft den Geschäftsführer eine steuerrechtliche Ei-

genhaftung, soweit Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis der Gesellschaft infolge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung der ihm auferlegten Pflichten nicht oder nicht rechtzeitig (zB wegen verspäteter Erklärung) festgesetzt oder (mangels fristgerechter Zahlung) nicht erfüllt werden; die Pflichtverletzung indiziert das Verschulden des Geschäftsführers540. Bei fehlerhafter Mandatsausübung durch die Steuerberater der Gesellschaft entfällt unter bestimmten Voraussetzungen das Verschulden des Geschäftsführers541; ggf können die Berater verpflichtet sein, dem Geschäftsführer dessen Schaden aus der steuerlichen Inanspruchnahme zu ersetzen542. Die gesetzliche Außenhaftung nach §§ 34, 69 Satz 1 AO infolge Pflichtverletzung, die im Übrigen auch nicht erfüllte Säumniszuschläge umfasst und der auch ein fehlerhaft bestellter oder bloß „faktischer“ Geschäftsführer ebenso wie ein bestellter „Strohmann-Geschäftsführer“ unterliegt543, ist in umfangreicher Rspr des BFH näher ausgeformt worden544:

112 Die Haftung trifft im mehrköpfigen Geschäftsführergremium grundsätzlich je-

den Geschäftsführer (Gesamtverantwortung). Der BFH erkennt jedoch eine haftungsentlastende Ressortaufteilung (dazu allgemein § 37 Rn 29 ff) an, sofern sie 539 540 541 542 543

BGH ZIP 2003, 2213, 2214 = DStR 2004, 283 mit Anm Goette = GmbHR 2004, 122. BFH GmbHR 2018, 221 Rn 20; BFH GmbHR 2017, 1062 Rn 7 mwN. BFH NZI 2022, 659 Rn 31 ff mwN. Dazu BGH GmbHR 2012, 97. BFH GmbHR 2000, 1211, 1212; BFH GmbHR 2004, 833; Rechtsprechungsübersicht zur steuerrechtlichen Haftung faktischer Geschäftsführer bei Krause/Meier DStR 2014, 905 ff; Nacke Haftung für Steuerschulden, 4. Aufl 2017, Rn 2.32 ff. 544 Zu weiteren Einzelheiten etwa Bruschke BB 2017, 3040 und BB 2018, 32; Hick in Hdb Managerhaftung, § 36 Rn 36.7 ff; Meyer DStZ 2014, 228; Nacke Haftung für Steuerschulden, 4. Aufl 2017; Sonnleitner/Winkelhog BB 2015, 88. Zur Kritik an der BFHRspr s. etwa H.-F. Müller GmbHR 2003, 389, 390 ff. Zum Rückgriff des Geschäftsführers gegen die Gesellschafter Hommelhoff/Schwab FS Kraft, 1998, S. 263, 277 ff.

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ex ante schriftlich und eindeutig fixiert wird545; bei Anlass zu Zweifeln, ob der intern zuständige Geschäftsführer für die Erfüllung der steuerlichen Pflichten sorgt, müssen Mitgeschäftsführer aber einschreiten546. Auch in der Krise der Gesellschaft wird von jedem einzelnen Geschäftsführer verlangt, sich um die Einhaltung der steuerlichen Pflichten zu kümmern547; die „Krisensituation“ ist Anlass, die korrekte Erfüllung steuerlicher Pflichten „mit besonderer Aufmerksam zu überwachen“548. Welchen von mehreren Haftungsschuldnern die Finanzbehörde in Anspruch nimmt, steht in ihrem pflichtgemäßen Ermessen549, wobei die für die Ermessensausübung maßgeblichen Gründe spätestens in der Einspruchsentscheidung darzulegen sind; bei vorsätzlich begangener Steuerstraftat ist das Auswahlermessen aber vorgeprägt; die Inanspruchnahme des Vorsatztäters bedarf keiner besonderen Begründung550. Die Haftung für nicht abgeführte Kapitalertragsteuer trifft auch den Gesellschafter-Geschäftsführer, der hinsichtlich der betreffenden Kapitalerträge seinerseits einkommensteuerpflichtig ist551.

Die Haftung des Geschäftsführers setzt voraus, dass zwischen der Pflichtverlet- 113 zung und dem mit dem Haftungsanspruch geltend gemachten Schaden eine adäquate Kausalität besteht; der Gesellschaft müssen bei Fälligkeit der Steuerschuld deshalb ausreichende Mittel zu ihrer Erfüllung zur Verfügung gestanden haben552. Der Geschäftsführer handelt nach der Rspr aber ggf schon dadurch pflichtwidrig, dass er es an der notwendigen Vorsorge für die fristgerechte Begleichung der Steuerschuld fehlen lässt. Er muss die Mittel der Gesellschaft so verwalten, dass diese zur künftigen Tilgung später fällig werdender Steuerschulden in der Lage bleibt553. Das lässt die Dispositionsfreiheit zur Ausübung steuerlicher Gestaltungsrechte – vorbehaltlich rechtsmissbräuchlichen Handelns – freilich grundsätzlich unberührt554. Wegen Funktion und Schutzzwecks der Haftung nach § 69 AO hält der BFH hypothetische Kausalverläufe wie die mögliche Anfechtung etwaiger Steuerzahlungen durch den Insolvenzverwalter nach 545 BFH ZIP 1984, 1345, 1346 = GmbHR 1985, 309; BFH NZG 2003, 734, 736 mwN; kritisch gegenüber dem zwingendenden Gebot der Schriftlichkeit OVG Münster ZInsO 2021, 1232, 1233. 546 BFH ZIP 1984, 1345, 1346 = GmbHR 1985, 309; BFH ZIP 1986, 1247, 1248 = GmbHR 1986, 288. 547 Dazu auch Kleindiek FS Kayser, 2019, S. 435, 457. 548 So BFH NZG 2003, 734, 736; s. auch BFH GmbHR 2020, 671 Rn 37 und schon BFH ZIP 1984, 1345, 1346; ferner OVG Münster ZInsO 2021, 1232, 1234. 549 Allgemein zu typischen Ermessensfehlern bei Erlass von Haftungsbescheiden gegen Gesellschaft oder Geschäftsführer: Nacke GmbHR 2006, 846. 550 BFH GmbHR 2003, 246, 247 f; BFH GmbHR 2005, 891. 551 BFH GmbHR 2003, 1080, 1082. 552 BFH GmbHR 1988, 278, 279; BFH GmbHR 2001, 783, 784; BFH GmbHR 2003, 490, 493; BFH GmbHR 2006, 610, 612. 553 BFH ZIP 1984, 1345, 1347 = GmbHR 1985, 309; BFH GmbHR 2003, 490, 491; BFH GmbHR 2006, 48, 49; FG München ZInsO 2020, 2235, 2236 f; BVerwG NJW 1989, 1873, 1874; OVG Münster ZIP 2020, 818; OVG Münster ZInsO 2021, 854, 857; OVG Münster NZI 2021, 587 Rn 23 f; Sonnleitner/Winkelhog BB 2015, 88, 94 f. 554 BFH GmbHR 2003, 490, 491 zu § 9 UStG.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer §§ 129 ff InsO (s. dazu Rn 99) für nicht berücksichtigungsfähig; die steuerrechtliche Haftung des Geschäftsführers entfällt also nicht dadurch, dass der Steuerausfall unter Annahme einer hypothetischen Insolvenzanfechtung ebenfalls entstanden wäre555: Durch den in § 69 AO normierten Haftungsanspruch solle – so der BFH – der Vertreter zur ordnungsgemäßen Erfüllung der ihm obliegenden steuerlichen Pflichten angehalten und das Steueraufkommen durch Schaffung einer Rückgriffsmöglichkeit gesichert werden; das Erreichen dieser Ziele würde durch die Berücksichtigung hypothetischer Kausalverläufe gefährdet. Hat der Geschäftsführer die Steuerschuld verspätet erfüllt und ficht der Insolvenzverwalter die Zahlung erfolgreich an, so haftet der Geschäftsführer jedenfalls dann nach §§ 34, 69 Satz 1 AO, wenn der Fälligkeitszeitpunkt der verspätet beglichenen Steuerschuld vor dem Beginn der nach §§ 129 ff InsO maßgeblichen Anfechtungsfristen lag (die Anfechtung bei rechtzeitiger Leistung also nicht erfolgreich gewesen wäre)556. – Nach der Rspr des BFH557 kann der als Haftungsschuldner (§ 69 iVm § 34 AO) in Anspruch genommene Geschäftsführer einer insolventen GmbH Einwendungen gegen Steuerforderungen nicht erheben, die nach § 178 Abs. 1 InsO (mangels Widerspruchs des Insolvenzverwalters oder eines Gläubigers) als festgestellt gelten, wenn er es versäumt hatte, im Prüfungstermin (§§ 176 ff InsO) namens der GmbH Widerspruch gegen die vom Finanzamt angemeldeten Steuerforderungen zu erheben. Denn im Bereich des Steuerrechts wirkt die widerspruchslose Eintragung in die Insolvenztabelle wie die bestandskräftige Festsetzung der Forderung, wobei diese Wirkung dem Insolvenzschuldner (GmbH) gegenüber zwar nicht aus § 178 Abs. 3 InsO, wohl aber aus § 201 Abs. 2 InsO folgt558. In der Konsequenz ist auch der für die unerfüllte Steuerschuld der Gesellschaft haftende Geschäftsführer mit Einwendungen ausgeschlossen, da die widerspruchslose Feststellung einer Steuerforderung im Insolvenzverfahren als unanfechtbare Steuerfestsetzung iSv § 166 AO anzusehen ist, die sich (wie § 166 AO formuliert) auch entgegenhalten lassen muss, wer in der Lage gewesen wäre, den gegen den Steuerpflichtigen erlassenen Bescheid als dessen Vertreter, Bevollmächtigter oder kraft eigenen Rechts anzufechten559. 114 Gerät die Gesellschaft in Zahlungsschwierigkeiten, muss der Geschäftsführer die

fälligen Steuerschulden jedenfalls im selben Verhältnis wie die sonstigen Gesellschaftsschulden (Gläubigerdurchschnitt) tilgen: Grundsatz der anteiligen Til-

555 BFH GmbHR 2020, 671 Rn 35; BFH ZIP 2007, 1856, 1858 ff = GmbHR 2007, 1114; zuvor schon BFH ZIP 2007, 1659 = GmbHR 2007, 1004; s auch OVG Münster NZI 2021, 587 Rn 37 f. 556 BFH ZIP 2009, 516, 517 f = GmbHR 2009, 499. 557 BFH GmbHR 2018, 165 Rn 25 ff; BFH GmbHR 2017, 1062 Rn 9 ff. 558 BFH GmbHR 2018, 165 Rn 30 ff; BFH GmbHR 2017, 1062 Rn 20; zur gleichsinnigen Rspr des BGH im Zusammenhang mit der persönlichen Gesellschafterhaftung für die Verbindlichkeiten einer Personengesellschaft s. etwa BGH GmbHR 2018, 468 Rn 22 ff mwN. 559 BFH GmbHR 2018, 165 Rn 28 f; s. auch BFH GmbHR 2017, 1062 Rn 10 ff; Enge GmbHR 2018, 625, 628 f.

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gung560. Das gilt auch für festgesetzte Verspätungszuschläge und von der Gesellschaft angeforderte Säumniszuschläge561. Die Feststellungslast für eine nicht anteilige Befriedigung trägt das Finanzamt; der Geschäftsführer hat jedoch eine gesteigerte Mitwirkungspflicht bei der Aufklärung des in seiner Sphäre liegenden Sachverhalts, weshalb er auskunftspflichtig ist562. Auf den Grundsatz der anteiligen Tilgung kann sich der Geschäftsführer freilich 115 nicht berufen, wenn bei ordnungsmäßiger Erfüllung der Steuererklärungspflicht der Steuerausfall vermieden worden wäre563. Im Ergebnis ebenso hat der BFH entschieden, wenn für Einfuhrabgaben ein laufender Zahlungsaufschub gewährt worden ist; diese Abgaben sind dann am Fälligkeitstag vorrangig zu entrichten564. Hinsichtlich der abzuführenden Lohnsteuer gelten ebenfalls Besonderheiten: Hier muss der Geschäftsführer die ausgezahlten Bruttolöhne ggf soweit kürzen, dass aus den verbleibenden Beträgen die (anteilige) Lohnsteuer abgeführt werden kann565. Hinsichtlich der Umsatzsteuer bleibt es indes beim Grundsatz der anteiligen Tilgung; bei Ermittlung der Haftungsquote für die Umsatzsteuer sind jedoch die im Haftungszeitraum getilgten Lohnsteuern weder bei den Gesamtverbindlichkeiten noch bei den geleisteten Zahlungen zu berücksichtigen566. Auch im Rahmen der steuerrechtlichen Haftung des Geschäftsführers war – wie 116 im Kontext der Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB iVm § 266a Abs. 1 StGB (dazu Rn 103 ff) – umstritten, zu welchen Folgen der Eintritt der Insolvenzreife (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) im Blick auf die dann bestehende Massesicherungspflicht führt. Denn der Geschäftsführer hatte nach Insolvenzreife getätigte Leistungen gemäß § 64 Satz 1 aF (früher § 64 Abs. 2 Satz 1) der Gesell560 BFH GmbHR 1987, 445, 446; BFH GmbHR 1988, 278; BFH GmbHR 2000, 1211, 1213; BFH GmbHR 2000, 1215; BFH GmbHR 2006, 48, 49; OVG Münster ZInsO 2021, 854, 857; OVG Münster NZI 2021, 586 Rn 11 ff; zusammenfassend Nacke Haftung für Steuerschulden, Rn 2.65 ff. 561 BFH GmbHR 2000, 1215; BFH GmbHR 2001, 786, 789; s. auch noch – zu nach Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft entstandenen Säumniszuschlägen – BFH GmbHR 2001, 362; FG München ZInsO 2020, 2107, 2112. 562 BFH GmbHR 2001, 783, 785; BFH GmbHR 2001, 786, 789; BFH GmbHR 2006, 48, 49; BFH GmbHR 2008, 386; s aber auch OVG Münster ZInsO 2021, 854, 858 zu den Grenzen der Auskunftspflicht, wenn sich die Geschäftsunterlagen inzwischen im Besitz des Insolvenzverwalters befinden; weiterführend Berninghaus DStR 2012, 1001; Peetz GmbHR 2009, 186. 563 BFH GmbHR 2001, 783, 785. 564 BFH GmbHR 2018, 221 Rn 24. 565 BFH DStR 1998, 1423, 1424; BFH GmbHR 1997, 139; BFH GmbHR 2000, 1215, 1216; BFH GmbHR 2006, 610, 611; BFH ZIP 2007, 1604, 1605, 1607 = GmbHR 2007, 999; BFH GmbHR 2020, 671 Rn 25; FG Köln NZI 2014, 627, 628; FG München ZInsO 2020, 2107, 2111; Hick in Hdb Managerhaftung, § 36 Rn 36.40; Nacke Haftung für Steuerschulden, Rn 2.73 ff; Sonnleitner/Winkelhog BB 2015, 88, 92 f; kritisch etwa H.-F. Müller GmbHR 2003, 389, 390; H/C/L/Paefgen Rn 385 ff, je mwN. 566 BFH GmbHR 2007, 1002, 1003 f.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer schaft zurückzuerstatten, wobei das dem zugrunde liegende Zahlungsverbot nicht nach dem Empfänger der Zahlung differenziert. Hieraus war der Schluss gezogen worden (s. 16. Aufl, Rn 83 mwN), es sei auch nicht gestattet, das Finanzamt vorrangig vor anderen Gesellschaftsgläubigern zu bedienen; der Geschäftsführer könne der Inanspruchnahme aus dem früheren § 64 Abs. 2 Satz 1 aF folgerichtig nicht mit der Erwägung entgegentreten, er habe mit der Leistung an das Finanzamt der Steuerentrichtungspflicht nachkommen und der Haftung aus § 69 AO begegnen wollen, wobei auch Ausnahmen nach dem früheren § 64 Abs. 2 Satz 2 aF (später § 64 Satz 2 aF) regelmäßig nicht anzuerkennen seien567. In eben diesem Sinne hatte auch der II. Zivilsenat des BGH568 darauf hingewiesen, dass die Geschäftsführerhaftung aus § 69 AO an die Verletzung des Grundsatzes der anteiligen Tilgung anknüpfe und einer bevorzugten Befriedigung anderer Gesellschaftsgläubiger vor dem Steuerfiskus zu begegnen suche; sie begründe indes keine Verpflichtung, in der Insolvenzsituation Zahlungen an das Finanzamt zu leisten. Demgegenüber hatte sich der BFH in der Sache der Rspr des 5. Strafsenats des BGH (s. Rn 104) angeschlossen: Die Massesicherungspflicht iSd früheren § 64 Abs. 2 Satz 1 (später § 64 Satz 1) könne die Verpflichtung zur Vollabführung der Lohnsteuer „allenfalls“ im Drei-Wochen-Zeitraum des (früheren) § 64 Abs. 1 aF (heute § 15a Abs. 1 InsO) suspendieren; nur in diesem Zeitraum könne das die Haftung nach § 69 AO begründende Verschulden ausgeschlossen sein569. 117 In seiner Grundsatzentscheidung vom 14.5.2007 (dazu schon Rn 105) hat der

II. Zivilsenat des BGH auch insoweit eine Kurskorrektur vollzogen570: Mit Rücksicht auf die Einheit der Rechtsordnung könne es dem organschaftlichen Vertreter nicht angesonnen werden, die Massesicherungspflicht zu erfüllen und fällige Leistungen an die Steuerbehörden nicht zu erbringen, wenn er sich dadurch „strafrechtlicher Verantwortung“ aussetze. Sein die entsprechenden steuerrechtlichen Vorschriften befolgendes Verhalten müsse im Rahmen der bei § 64 Abs. 2 Satz 2 aF (jetzt § 64 Satz 2) anzustellenden Prüfung als mit den Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar angesehen werden. Das gilt gleichermaßen für die Nachzahlung von Steuerrückständen571.

118 Freilich ist die Nichtabführung der Lohnsteuerabzugsbeträge nicht straf-, son-

dern lediglich als Ordnungswidrigkeit bußgeldbewehrt (§ 380 AO). Der II. Zivilsenat wollte den Begriff der „strafrechtlichen Verfolgung“ aber offenbar in einem weiten Sinne verstanden wissen, denn im ersten Leitsatz seiner Entscheidung wurde ausdrücklich (neben der Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung) auf die steuerrechtlichen Normbefehlen folgende Abführung von Lohnsteuer abgestellt, um die Exkulpation iSd damaligen § 64 Abs. 1 Satz 2 zu begründen. Die „Pflichtenkollision“, an die der BGH mit seiner Kurs567 568 569 570 571

Zum Ganzen auch Schön FS Westermann, 2008, S. 1469. BGHZ 146, 264, 276 = GmbHR 2001, 190; s. auch BGH GmbHR 2003, 664. BFH ZIP 2007, 1604, 1606 f. BGH GmbHR 2007, 757. BGH GmbHR 2011, 367 f.

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korrektur anknüpft, stellt sich ohnehin schon im Blick auf die Eigenhaftung des Geschäftsführers aus §§ 34, 69 Satz 1 AO572, so dass es auf Straf- oder Bußgeldbewehrung nicht mehr entscheidend ankommen kann. So sah es ersichtlich auch der BFH, der in Konsequenz der BGH-Entscheidung vom 14.5.2007 die steuerrechtliche Eigenhaftung des Geschäftsführers im Übrigen auch dann nicht mehr ausschloss, wenn die Nichtzahlung der fälligen Steuern in die (maximal) dreiwöchige Schonfrist fällt, die dem Geschäftsführer (ursprünglich) eingeräumt worden war573. Nach der Rspr des BFH endet das Haftungsrisiko im Übrigen erst mit Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den (vorläufigen „starken“) Insolvenzverwalter574. Verweigere der vorläufige „schwache“ Insolvenzverwalter aber die Zustimmung zur Zahlung auf die Steuerschuld, könne dem Geschäftsführer in der Regel kein Verschuldensvorwurf gemacht werden575; der Geschäftsführer müsse aber idR darlegen, dass er sich erfolglos um Zustimmung bemüht habe576. Neue Konflikte – im Blick auf die steuerrechtliche Eigenhaftung, aber auch hin- 119 sichtlich der Haftung für nicht abgeführte Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung (dazu Rn 91 ff) – stellen sich im Übrigen für den Geschäftsführer im Insolvenzeröffnungsverfahren unter Eigenverwaltung, wo der Insolvenzschuldner – unter Aufsicht eines Sachwalters – verwaltungs- und verfügungsberechtigt ist (§§ 270 ff InsO, s. Rn 37b). Für das vorläufige Regelinsolvenzverfahren hat der BFH die fortbestehende Verantwortlichkeit des Geschäftsführers bejaht, soweit noch liquide Mittel zur Verfügung stehen und der Schuldnerin die Verfügungsbefugnis nicht durch vorläufige Sicherungsmaßnahmen (§§ 21, 22 InsO) entzogen worden ist; ggf habe sich der Geschäftsführer um die Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters zur Zahlung zu bemühen577, die dieser freilich schon zur Vermeidung eigener Haftung gar nicht erteilen wird. Unter der Prämisse, dass für das vorläufige Eigenverwaltungsverfahren im Ansatz entsprechend geurteilt wird578, lag zwar – unter Anwendung von § 64 Satz 2 aF – ebenfalls eine Privilegierung von Steuerzahlungen (wie der Abführung der Ar572 S. schon BFH ZIP 2007, 1604, 1606; vgl auch BFH ZIP 2009, 122 Rn 21. 573 BFH ZIP 2009, 122, 123 (mit Leitsatz 3). 574 BFH GmbHR 2017, 1062 Rn 8; BFH GmbHR 2018, 221 Rn 17; OVG Münster NZI 2021, 587 Rn 17 und 32; Enge GmbHR 2018, 625; Sonnleitner/Winkelhog BB 2015, 88, 90. 575 BFH BFH/NV 2005, 661; Adam ZInsO 2017, 2289, 2290; Enge GmbHR 2018, 625, 626; Fuchs NZI 2018, 97, 98 f. In späteren Entscheidungen hat der BFH die Frage offengelassen; vgl BFH GmbHR 2018, 221 Rn 18; BFH GmbHR 2020, 671 Rn 28. 576 BFH NZI 2022, 659 Rn 37 ff. 577 BFH GmbHR 2009, 222, 223 f; BFH ZIP 2010, 1900, 1901 f; BFH GmbHR 2018, 221 Rn 15 ff; BFH GmbHR 2020, 671 Rn 27 ff; s. auch FG Köln NZI 2014, 627; FG München ZInsO 2020, 2107, 2110; krit Baumert NZG 2020, 1131, 1132. 578 So FG Münster ZInsO 2017, 782, 784 f; FG Münster ZIP 2017, 1174. Für Suspendierung der Steuerzahlungspflicht im Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung allerdings Kahlert ZIP 2012, 2089, 2091; ebenso hinsichtlich der Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge Bork KTS 2017, 189, 204.

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer beitnehmeranteile zur Sozialversicherung, s. Rn 105 und 117) nahe579. Angesichts der drohenden Sanktionen bei bevorzugter Befriedigung einzelner Gläubiger wurde dem Geschäftsführer in einer solchen Situation aber verbreitet geraten, die Zahlungspflichten zwar termingerecht zu erfüllen, die Zahlungen dabei aber (durch Information des Zahlungsempfängers über den gestellten Eröffnungsantrag) anfechtbar zu gestalten580. Zur Lösung des Konflikts wurde zudem angeregt, durch Anordnung des Insolvenzgerichts die Kassenführung auf den vorläufigen Sachwalter zu übertragen581 oder Zahlungen auf Steuerforderungen oder auf Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung einem Zustimmungsvorbehalt des vorläufigen Sachwalters zu unterwerfen582. Ist ein solcher Zustimmungsvorbehalt angeordnet und erteilt der vorläufige Sachwalter die erforderliche Zustimmung ausdrücklich nicht, kann dem Geschäftsführer wiederum kein Verschulden vorgeworfen werden583. 120 Vor dem Hintergrund der vorstehend skizzierten Gemengelage hat der Gesetz-

geber des SanInsFoG (Rn 108) – auf Empfehlung des BT-Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz584 – die Vorschrift des § 15b Abs. 8 InsO geschaffen. Die Norm soll ausweislich der Gesetzesbegründung (und in Korrektur der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung mit ihrem Rückgriff auf § 64 Satz 2 aF; s. oben Rn 117) dazu dienen, die Pflichtenkollision von Geschäftsleitern zwischen der Pflicht zur Masseerhaltung (Verbot masseschmälernder Zahlungen) nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einerseits und der haftungsbewehrten Pflicht zur Steuerabführung andererseits gesetzlich aufzulösen: Nämlich „im Zeitraum vom Eintritt der Insolvenzreife bis zur Verfahrenseröffnung“ und „in einer Weise, die für Geschäftsleiter handhabbar ist und ihnen Möglichkeiten aufzeigen, sich regelkonform und ohne das Risiko einer Haftung zu verhalten“585. 579 So auch Thole DB 2015, 662, 665, der seinerseits freilich für einen Gleichrang von Steuerpflicht und Massesicherungspflicht plädiert und daraus ein Wahlrecht des Geschäftsleiters (Zahlung oder Nichtzahlung) ableitet. 580 S. etwa Enge GmbHR 2018, 625, 626 f („Modell ‚Zahlen und Anfechten‘“); Sonnleitner/ Winkelhog BB 2015, 88, 96. 581 So AG Hamburg ZIP 2014, 2101; Frind GmbHR 2015, 128, 131 f; dagegen aber etwa AG Hannover ZIP 2015, 1893. S. zur (kontrovers beantworteten) Frage der Eigenhaftung des vorläufigen Sachwalters in diesem Fall auch FG Düsseldorf ZIP 2021, 1410, 1412 f. 582 So AG Düsseldorf BeckRS 2014, 22230; AG Hamburg NZI 2018, 93; AG Heilbronn ZIP 2016, 782; auch insoweit kritisch AG Hannover ZIP 2015, 1893. S. zum Ganzen auch Mielke/Sedlitz ZIP 2017, 1646, 1647 ff; Spliedt in K. Schmidt/Uhlenbruck, 5. Aufl 2016, Rn 9.161 f; Thole DB 2015, 662, 666 ff. 583 FG Münster ZIP 2017, 1174; Adam ZInsO 2017, 2289, 2295; zur Abgrenzung s. FG Münster NZI 2018, 762, 764 (bloßer Widerspruch des vorläufigen Sachwalters – bei fehlender Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts – hindert die Haftung des Geschäftsführers nicht). 584 Dazu Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz zum RegE SanInsFoG, BT-Drucks 19/25353, S. 11 ff. 585 So Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz zum RegE SanInsFoG, BT-Drucks 19/25353, S. 11.

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§ 15b Abs. 8 InsO trifft – mit Wirkung ab dem 1.1.2021586 – Regelungen zur 121 Frage, wann eine Verletzung steuerrechtlicher Zahlungspflichten (nicht) vorliegt, wenn nach Eintritt der materiellen Insolvenzreife Steuern nicht abgeführt werden. Dabei wird insbesondere danach differenziert, ob der Geschäftsleiter – im Blick auf die Insolvenzantragspflicht aus § 15a Abs. 1 InsO – gesetzeskonform handelt oder nicht; Geschäftsleiter, die ihren Verpflichtungen aus § 15a InsO nachkommen, sollen „entlastet“ werden587 – und zwar durch Vorrang der Massesicherungspflicht. § 15b Abs. 8 InsO lautet: 122 Eine Verletzung steuerrechtlicher Zahlungspflichten liegt nicht vor, wenn zwischen dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 oder der Überschuldung nach § 19 und der Entscheidung des Insolvenzgerichts über den Insolvenzantrag Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt werden, sofern die Antragspflichtigen ihren Verpflichtungen nach § 15a nachkommen. Wird entgegen der Verpflichtung nach § 15a ein Insolvenzantrag verspätet gestellt, gilt dies nur für die nach Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters oder Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung fällig werdenden Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis. Wird das Insolvenzverfahren nicht eröffnet und ist dies auf eine Pflichtverletzung der Antragspflichtigen zurückzuführen, gelten die Sätze 1 und 2 nicht. S. dazu die Erläuterungen in diesem Kommentar zu § 15b InsO Rn 38 ff.

11. Haftung der Gesellschafter wegen Einflussnahme auf die Geschäftsführer Gesellschafter, die durch Weisungsbeschluss nach § 37 Einfluss nehmen, haften 123 nicht auf der Grundlage des § 43 Abs. 2, ggf aber (anders in der Einpersonen-Gesellschaft und bei einvernehmlichem Zusammenwirken aller Gesellschafter) aus schuldhafter Verletzung der mitgliedschaftlichen Treupflicht (dazu auch § 14 Rn 44). Verschuldensmaßstab ist nicht § 43 Abs. 1, der an der Treuhänderstellung des Geschäftsführers ausgerichtet ist588, sondern § 276 BGB; das sollte Differenzierungen je nach Gesellschaftsstruktur und Gesellschaftertypus erlauben, insbesondere zwischen dem unternehmerisch nicht engagierten (Anlage-)Gesellschafter einerseits und dem Gesellschafter-Geschäftsführer andererseits589. Dabei 586 Zum zeitlichen Anwendungsbereich speziell des § 15b Abs. 8 InsO Schumann ZInsO 2022, 8. 587 Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz zum RegE SanInsFoG, BTDrucks 19/25353, 11. 588 Vgl Scholz/Verse Rn 23. 589 Winter Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht, 1988, S. 107 ff; Schürnbrand S. 318; für generelle Konkretisierung des § 276 BGB durch den Maßstab des § 43 aber Ziemons Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S. 164 f. Für eine rechtsfortbildend abgeleitete Gesell-

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§ 43 | Haftung der Geschäftsführer bleibt zu berücksichtigen, dass die Gesellschafter bei Ausübung eigennütziger Rechte ihre Individualinteressen zwar nicht ohne Weiteres hinter die der Gesellschaft und der Mitgesellschafter stellen müssen, für Einflussnahmen auf die Geschäftsführer aber ein strengerer Maßstab gilt (s. § 14 Rn 35). Auch bei solchen Einflussnahmen haben die Gesellschafter jedoch unternehmerischen Ermessensspielraum.

12. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers 124 Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers kann sich etwa aus

den spezifischen Straftatbeständen der §§ 82, 84, 85 ergeben (s. die Erläuterungen dort) oder aus § 15a Abs. 4–6 InsO (dazu in diesem Kommentar § 15a InsO Rn 128 ff). Verstöße gegen Buchführungs- und Bilanzierungspflichten sind gemäß § 331 HGB strafbewehrt oder nach § 334 HGB als Ordnungswidrigkeiten mit Bußgeld bedroht (s. § 41 Rn 4); Buß- (und Ordnungs-)Gelder drohen auch bei Verletzung der Pflichten zur Rechnungslegungs-Publizität (s. Anh zu § 42a Rn 46 ff). Strafrechtliche Sanktionen sehen zudem § 333 HGB (Verletzung der Geheimhaltungspflicht) sowie die Insolvenz-Straftatbestände der §§ 283 ff StGB vor590. In Abkehr von der früheren BGH-Rechtsprechung ist für die Bankrottstrafbarkeit des Geschäftsführers nicht mehr Voraussetzung, dass die Tathandlung im Interesse der Gesellschaft liegt; auch eigennütziges Handeln begründet die Strafbarkeit591. Bankrottstrafbarkeit droht auch in Fällen organisierter „Firmenbestattung“ (Rn 4)592. Untreuehandlungen der Geschäftsführer im Rahmen ihrer Organtätigkeit sind nach Maßgabe von § 266 StGB strafbar593. Die dazu notwendige „gravierende“ oder „evidente“ Pflichtwidrigkeit594 nimmt die Rspr bei einem Verstoß gegen die in § 43 Abs. 1 (bzw § 93 Abs. 1 AktG) umschriebenen Geschäftsleiterpflichten an; bei unternehmerischen Entscheidungen also dann, wenn die Grenzen des hier bestehenden unternehmerischen Ermessens (Business Judgment Rule; dazu Rn 23 ff) überschritten sind595. Das Einverständnis aller Gesellschafter (oder des Alleingesellschafters) schließt die Untreuestraf-

590 591

592 593 594 595

schafterhaftung (bei interner Einflussnahme auf die Geschäftsführung) auf der Grundlage einer gläubigerschutzbezogenen Interpretation der Zweckförderungspflicht (Gewinnverfolgung) Grigoleit Gesellschafterhaftung …, S. 289 ff. S. etwa BGH ZIP 2009, 959 und aus dem Schrifttum Maurer/Odörfer GmbHR 2008, 351 ff und 412 ff; Ogiermann/Weber wistra 2011, 206 ff; Reck ZInsO 2011, 1969 ff; Scholz/Rönnau Vor §§ 82 ff Rn 24 ff. BGH GmbHR 2012, 958: Aufgabe der Interessentheorie. Zur möglichen Bankrottstrafbarkeit des Geschäftsführers wegen Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens (auch) nach Neuordnung der Gesellschafterfremdfinanzierung im Zuge des MoMiG s. BGH GmbHR 2017, 925. BGH GmbHR 2013, 477; Schütz wistra 2016, 53; Kümmel wistra 2012, 165. S. dazu den Überblick bei Scholz/Rönnau Vor §§ 82 ff Rn 4 ff. Zur Einrichtung „schwarzer Kassen“ s. BGH AG 2017, 117; BGH GmbHR 2010, 1146; BGH ZIP 2008, 2315. Vgl BVerfG ZIP 2010, 1596 Rn 111 f; BGH ZIP 2013, 1382 Rn 17 mwN. S. etwa BGH ZIP 2016, 2467 Rn 27 ff; BGH ZIP 2022, 2435 Rn 9 ff.

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Kreditgewährung aus Gesellschaftsvermögen | § 43a

barkeit solcher Vermögensverschiebungen nicht aus, welche die Existenz der Gesellschaft konkret gefährden, was jedenfalls bei einem Angriff auf das durch § 30 geschützte Stammkapital der Fall sein soll596. Aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 266 StGB oder § 263 StGB kann zivilrechtliche Haftung folgen597. Eine Vermögensbetreuungspflicht des Geschäftsführers gegenüber den Gesellschaftern besteht jedoch nicht598. Eine Vielzahl weiterer (zT spezialgesetzlicher) Vorschriften sehen strafrechtliche Verantwortlichkeiten bei Gründung, Betrieb, Umstrukturierung und Beendigung des Unternehmens und seines Trägers vor, die im Rahmen dieser Kommentierung nicht näher erläutert werden können599.

§ 43a Kreditgewährung aus Gesellschaftsvermögen Den Geschäftsführern, anderen gesetzlichen Vertretern, Prokuristen oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigten Handlungsbevollmächtigten darf Kredit nicht aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gewährt werden. Ein entgegen Satz 1 gewährter Kredit ist ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen sofort zurückzugewähren. Eingefügt durch die Novelle 1980; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10. 2008 (BGBl I 2026). 1. 2. 3. 4.

Überblick . . . . . . . . . . . Kreditnehmer . . . . . . . . Kreditgewährung . . . . . Maßgeblicher Zeitpunkt

. . . .

. . . .

. . . .

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__ __ 1 4 6 8

5. Stammkapital-notwendiges Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . .

__ 9 12

Literatur: Cahn Kapitalerhaltung im Konzern, 1998, S. 254 ff; Fromm Rückforderung von Krediten an GmbH-Leitungspersonen wegen Verstoßes gegen den Kapitalerhaltungsgrundsatz, GmbHR 2008, 537; Peltzer Probleme bei der Kreditgewährung der Kapitalgesellschaft an ihre Leitungspersonen, FS Rowedder, 1994, S. 325.

596 Zur einschlägigen Rspr der Strafsenate des BGH s. BGH NJW 2000, 154, 155 mit Besprechung Gehrlein NJW 2000, 1089; seither etwa BGH NJW 2003, 2924, 2926; BGH NJW 2003, 2996, 2998; BGH GmbHR 2004, 1010, 1011; BGH wistra 2008, 379, 380; BGH GmbHR 2009, 1202, 1204; BGH GmbHR 2012, 30; BGH ZIP 2013, 1382 Rn 28 ff; BGH ZIP 2016, 2467 R 24 ff; vgl zuvor auch schon BGH GmbHR 1988, 477; BGH NJW 1997, 66, 68 f = GmbHR 1996, 925. 597 BGH DB 2009, 1459; BGH ZIP 2011, 1821; OLG Dresden NZG 2000, 259. 598 BGH GmbHR 2006, 762. 599 Weiterführend etwa Achenbach (Hrsg), Beraterhandbuch zum Steuer- und Wirtschaftsstrafrecht, Losebl; Achenbach/Ransiek/Rönnau (Hrsg), Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl 2019; Müller-Gugenberger (Hrsg), Wirtschaftsstrafrecht, 7. Aufl 2021; Ignor/Mosbacher (Hrsg), Handbuch Arbeitsstrafrecht, 3. Aufl 2016.

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§ 43a | Kreditgewährung aus Gesellschaftsvermögen 1. Überblick 1 a) Die Vorschrift zielt wie die Bestimmungen der §§ 30, 31 im Interesse der Ge-

sellschaft und ihrer Gläubiger darauf ab, das Stammkapital in seinem Wert zu erhalten. § 43a trägt der Erkenntnis Rechnung, dass Kredite an Geschäftsführer, Prokuristen etc häufig nicht vollständig werthaltig sind und deshalb das Stammkapital unvermerkt aushöhlen können1. Um den Schutz des Stammkapitals zu optimieren, fingiert das Gesetz die völlige Wertlosigkeit der aus solchen Krediten begründeten Rückforderungsansprüche (s. auch Rn 6 und 9)2 und verbietet die Kreditgewährung, falls die Auszahlung des so als verloren fingierten Kredits das Stammkapital in seinem rechnerischen Wert beeinträchtigt. Ein dennoch ausgezahlter Kredit ist sofort zu erstatten. Wegen dieser abstrakt-generalisierenden Betrachtungsweise des § 43a kommt es (anders als nach § 30 Abs. 1 Satz 2; s. dazu § 30 Rn 25 ff) nicht auf die konkrete Werthaltigkeit des Stammkapitalverletzenden Kredits im Einzelfall an. Vorbehaltlich anderer Regelungen im Gesellschaftsvertrag können Geschäftsführerkredite oberhalb der Stammkapitalziffer unter Beachtung der Pflichten aus § 43 Abs. 13 frei gewährt werden. Als letztlich gläubigerschützende Bestimmung ist § 43a zwingend und kann allenfalls privatautonom verschärft werden – etwa durch statutarische Höchstgrenzen der Kredite an Geschäftsführer, Prokuristen etc4.

2 b) Über die Gewährung von Geschäftsführerkrediten entscheiden die Ge-

schäftsführer vorbehaltlich abweichender Regelung im Gesellschaftsvertrag, in der Geschäftsordnung oder im Anstellungsvertrag selbst5, es sei denn, das Kreditvolumen, die Person des Empfängers oder die sonstigen Kreditbedingungen erfordern nach § 49 Abs. 2 die Einschaltung der Gesellschafter6. Auch in der mitbestimmten Gesellschaft sind die Geschäftsführer und nicht der Aufsichtsrat für die Kreditvergabe zuständig7. Für den Vertragsschluss mit dem Geschäftsführer, Prokuristen etc gilt § 181 BGB.

3 c) Ein Geschäftsführer, der sich im Widerspruch zu § 43a Kredit gewähren

lässt, haftet der Gesellschaft analog § 43 Abs. 2/38. Aber auch ohne Verstoß gegen § 43a kommt eine Haftung nach § 43 Abs. 2 in Betracht, etwa wenn die Kreditbedingungen unangemessen sind oder falls die erforderliche Kreditsicherheit nicht hinreicht (s. auch § 43 Rn 59).

1 2 3 4 5 6 7

Vgl MünchKomm/Löwisch Rn 5 f. S. nur BGH GmbHR 2012, 740 Rn 35 und etwa MünchKomm/Löwisch Rn 10 mwN. Näher Peltzer S. 325, 334; s. auch MünchKomm/Löwisch Rn 88. S. M/H/L/S/Lieder Rn 4; R/P/Schnorbus Rn 1. Hierzu Scholz/Verse Rn 7. S. Peltzer S. 325, 333/335. Sehr streitig; wie hier N/S/H/Beurskens Rn 20; M/H/L/S/Lieder Rn 28 mwN; aA Habersack in Habersack/Henssler, § 31 MitbestG Rn 40a; Peltzer S. 325, 336 f; Scholz/Verse Rn 8 mwN. 8 Altmeppen Rn 14; N/S/H/Beurskens Rn 17; Scholz/Verse Rn 53.

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Kreditgewährung aus Gesellschaftsvermögen | § 43a

2. Kreditnehmer Verboten ist die (abstrakte Stammkapital-verletzende) Kreditvergabe an Ge- 4 schäftsführer, und zwar sowohl an Fremd-Geschäftsführer als auch an Gesellschafter-Geschäftsführer9 einschließlich des Arbeitsdirektors sowie stellvertretender (§ 44) und fehlerhaft bestellter Geschäftsführer. Zu den „anderen gesetzlichen Vertretern“ zählt der Liquidator (§§ 66, 70). Stets von § 43a erfasst sind auch die Prokuristen (§§ 48 ff HGB) und die zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigten (General-)Handlungsbevollmächtigten (§ 54 HGB); eine ausdehnende Anwendung auf Arthandlungsbevollmächtigte und sonstige leitende Angestellte kommt nicht in Betracht10. Nicht erfasst werden Aufsichtsratsmitglieder, selbst wenn sie die Geschäftsführung maßgeblich beeinflussen können11. Gleiches gilt für Gesellschafter12. Die Aufzählung in § 43a ist abschließend; Kredite an Gesellschafter ohne Geschäftsführungsfunktion sind deshalb im konkreten Einzelfall an § 30 Abs. 1 Satz 2 zu messen (näher § 30 Rn 25 ff). Erfasst wird dagegen der Kredit einer GmbH & Co KG an Geschäftsführer, Prokuristen etc der Komplementär-GmbH; ebenso verdeckte und mittelbare Zuwendungen zB durch Kreditgewährung an einen Strohmann oder sonstige Dritte, die wie der Ehegatte oder minderjährige Kinder (vgl § 30 Rn 22) wegen ihrer Nähe zum Geschäftsführer etc diesem zugerechnet werden müssen13. Kredite an verbundene Unternehmen und deren Organmitglieder unterfallen nicht § 43a14. Ein künftiger oder ehemaliger Geschäftsführer etc ist dann einem amtierenden 5 Geschäftsführer etc gleichzustellen, wenn ihm der Kredit in sachlichem – nicht notwendig: in engem zeitlichen – Zusammenhang mit seiner Zugehörigkeit zur Gesellschaft gewährt wird; zB die Kreditaufstockung zugunsten eines pensionierten Geschäftsführers.

3. Kreditgewährung Der Begriff der Kreditgewährung ist wie in §§ 89, 115 AktG weit zu fassen15; der 6 enge Kreditbegriff des KWG ist nicht maßgeblich. Erfasst werden16: Waren-, Geld9 10 11 12 13 14 15 16

BGH GmbHR 2012, 740 Rn 35. Wie hier N/S/H/Beurskens Rn 7; M/H/L/S/Lieder Rn 19. M/H/L/S/Lieder Rn 18; H/C/L/Paefgen Rn 17; Scholz/Verse Rn 14. BGHZ 157, 72, 74 = GmbHR 2004, 320; N/S/H/Beurskens Rn 8; M/H/L/S/Lieder Rn 11 ff; MünchKomm/Löwisch Rn 47; Scholz/Verse Rn 19. Näher Peltzer S. 325, 338; R/P/Schnorbus Rn 4. N/S/H/Beurskens Rn 8; Cahn S. 255 ff; M/H/L/S/Lieder Rn 21; H/C/L/Paefgen Rn 18; Scholz/Verse Rn 20 mwN. OLG Bremen NZG 2001, 897; Fromm GmbHR 2008, 537, 538; M/H/L/S/Lieder Rn 29; MünchKomm/Löwisch Rn 32; H/C/L/Paefgen Rn 22; R/P/Schnorbus Rn 6; Scholz/Verse Rn 22. S. zu weiteren Einzelfällen MünchKomm/Löwisch Rn 39; H/C/L/Paefgen Rn 23 ff; Scholz/Verse Rn 22 ff.

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§ 43a | Kreditgewährung aus Gesellschaftsvermögen und Kontokorrentkredite; Ankauf nicht fälliger Geldforderungen durch die Gesellschaft; das Nichtgeltendmachen fälliger und streitiger Forderungen; Stundung; Vorschüsse auf Gehalt und Pension; Gestattung von Entnahmen, die über die Bezüge hinausgehen; Zahlungen auf fremde Schuld. Im Anwendungsbereich des § 43a kommt es nicht darauf an, ob die Bedingungen des Kreditgeschäfts üblich oder angemessen sind oder ob der Kredit von dritter Seite ausreichend abgesichert ist17; denn die Wertlosigkeit des Rückgewähranspruchs wird gesetzlich fingiert. 7 Ein Kredit der Gesellschaft an ihren Geschäftsführer etc ist es auch, wenn sie

dessen Verbindlichkeit einem Dritten besichert18, und zwar wegen der abstrakten Gefahrenabwehr des § 43a (Rn 1) selbst dann, wenn der Gesellschaft dafür eine angemessene Gegenleistung gewährt wird19.

4. Maßgeblicher Zeitpunkt 8 Der Kreditnehmer muss bei der tatsächlichen Kreditauszahlung zum in Rn 4 f ge-

nannten Personenkreis gehören; es kommt also auf das dingliche Erfüllungsgeschäft, nicht schon auf das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft (Darlehensvertrag) an20. Auch hinsichtlich der Erhaltung des Stammkapitals ist auf diesen Zeitpunkt abzustellen21; dazu noch Rn 10. Bestellt die Gesellschaft eine Sicherheit für die Verbindlichkeit ihres Geschäftsführers etc gegen einen Dritten (Rn 7), so sind die Auswirkungen auf das Stammkapital zum Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit zu prüfen, nicht erst zum späteren Zeitpunkt der drohenden Inanspruchnahme aus der Sicherheit oder ihrer Verwertung. So hat es der BGH mittlerweile auch im Anwendungsbereich des § 30 Abs. 1 entschieden22; auf etwaige Werthaltigkeit des Freistellungs- bzw Rückgriffsanspruchs gegen den Geschäftsführer etc kommt es bei § 43a freilich nicht an (vgl Rn 9). Fallen Bestellung der Sicherheit und zugrunde liegende Verpflichtung gegenüber dem Dritten (Kausalgeschäft) zeitlich auseinander, ist auch schon im Abschluss der schuldrechtlichen Verpflichtung eine nach § 43a beachtliche Kreditgewährung zu sehen, da sich die Gesellschaft der Erfüllung dieser Verpflichtung nicht mehr entziehen kann23. Soll ein zur Rückzahlung fälliger Kredit dem Geschäftsführer etc prolongiert werden, so liegt auch zu diesem Zeitpunkt eine Kreditgewährung vor24.

17 18 19 20 21 22 23

24

N/S/H/Beurskens Rn 3; M/H/L/S/Lieder Rn 34; Scholz/Verse Rn 24. Scholz/Verse Rn 22. M/H/L/S/Lieder Rn 30; H/C/L/Paefgen Rn 26. N/S/H/Beurskens Rn 4; M/H/L/S/Lieder Rn 25; MünchKomm/Löwisch Rn 57; H/C/L/ Paefgen Rn 35; Scholz/Verse Rn 34. M/H/L/S/Lieder Rn 36; MünchKomm/Löwisch Rn 57; Scholz/Verse Rn 34. BGH GmbHR 2017, 643 Rn 14 ff. Vgl auch M/H/L/S/Lieder Rn 25; MünchKomm/Löwisch Rn 29 und 58; H/C/L/Paefgen Rn 36; Scholz/Verse Rn 37; im Grundsatz übereinstimmend für den Anwendungsbereich des § 30 Abs. 1 Altmeppen ZIP 2017, 1977, 1979; Kleindiek NZG 2000, 483, 485; Scholz/Verse § 30 Rn 97 mwN; aA Kuntz ZGR 2017, 917, 922. Ebenso M/H/L/S/Lieder Rn 29 und 38 mwN.

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Kreditgewährung aus Gesellschaftsvermögen | § 43a

5. Stammkapital-notwendiges Vermögen a) Das nach § 43a „zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen“ 9 ist zu berechnen wie in § 30 (s. § 30 Rn 10 ff)25. Die Ausgabe des Darlehens führt bilanztechnisch nur zu einem Aktivtausch: An die Stelle liquider Mittel tritt eine Forderung gegen den Geschäftsführer. Bei voller Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs ist dieser Vorgang an sich Eigenkapital-neutral. Um den von § 43a erstrebten Schutz zu verwirklichen, muss daher bei der Prüfungsrechnung die Forderung gegen den Kreditnehmer wegen ihrer fingierten Wertlosigkeit (Rn 1 und 6) außer Ansatz bleiben. § 43a ist also erfüllt, wenn das Eigenkapital vor Ausgabe des Darlehens schon unterschritten war oder ohne den Rückzahlungsanspruch unterschritten wird26. Stille Reserven dürfen für die Berechnung nicht aufgedeckt werden (s. § 30 Rn 12)27. Im Ergebnis bedeutet das: Geschäftsführerkredite dürfen nur dann und insoweit gewährt werden, wie dafür freie Rücklagen und/oder Gewinnvorträge zur Verfügung stehen28. b) Zeitpunkt der Unterschreitung: Gesperrt sind Geschäftsführerkredite allein, 10 wenn sie im Augenblick der Kreditgewährung (dazu Rn 8) das Stammkapital (fiktiv) verletzen; dessen weitere Entwicklung nach der Gewährung lässt den Geschäftsführerkredit unberührt29. Beispiel: Die Gesellschaft gewährt ihrem Prokuristen ein Darlehen mit einer Laufzeit von zehn Jahren. Bei der Auszahlung der Valuta war die Gesellschaft gesund. Fünf Jahre später gerät sie in die Krise und verliert ihr Stammkapital. Muss nun auch der Prokuristenkredit nach § 43a behandelt werden30? Das ist nicht anzunehmen: Eine derart zeitlich andauernde und für den Kreditnehmer unzumutbare Abhängigkeit des Geschäftsführerkredits vom weiteren Schicksal der Gesellschaft lässt sich weder aus dem Wortlaut noch aus der Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung herleiten31. Andernfalls würde der Geschäftsführer etc schlechter als bei der Schenkungsanfechtung nach § 134 InsO stehen. Erwogen werden könnte allenfalls eine kurzfristig prognostische Betrachtungsweise: War im Augenblick der Kreditgewährung die kurz bevorstehende Unterdeckung des Stammkapitals schon objektiv absehbar? Wenn ja, unterfällt der Kredit § 43a32, ansonsten nicht. Ebenso wenig wie § 43a zur Rückzahlung verpflichtet, wenn die Gesellschaft erst nach der Kreditgewährung in die Krise gerät, ist die Wertlosigkeit des Anspruchs der Gesellschaft auf Rückzahlung eines früher gewährten Darlehens zu fingieren, 25 26 27 28 29 30 31 32

Wie hier Fromm GmbHR 2008, 537, 538 f; Peltzer S. 325, 339 f; Scholz/Verse Rn 27. M/H/L/S/Lieder Rn 35; MünchKomm/Löwisch Rn 11, 27 f; R/P/Schnorbus Rn 7. M/H/L/S/Lieder Rn 35; MünchKomm/Löwisch Rn 28. Ebenso H/C/L/Paefgen Rn 34 mwN; enger Fromm GmbHR 2008, 537, 539: nur Rücklagen. BGH GmbHR 2012, 740 Rn 39 ff; Altmeppen Rn 4; N/S/H/Beurskens Rn 14; B/S/Klöhn Rn 5; M/H/L/S/Lieder Rn 37; MünchKomm/Löwisch Rn 30; H/C/L/Paefgen Rn 39 ff; Scholz/Verse Rn 34. So noch Fromm GmbHR 2008, 537, 540; Peltzer S. 325, 342. Vgl BT-Drucks 8/1347, S. 74. N/S/H/Beurskens Rn 12; M/H/L/S/Lieder Rn 39.

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§ 43a | Kreditgewährung aus Gesellschaftsvermögen wenn es später zu weiteren Auszahlungen an den Geschäftsführer etc kommt33. Die neuerliche Kreditvergabe unterliegt zwar (wiederum) den Bindungen aus § 43a; in die hierfür vorzunehmende Prüfungsrechnung sind Rückzahlungsansprüche aus einer früheren Darlehensgewährung aber (mit ihrem wahren Wert) einzustellen. 11 c) Auf die subjektive Erkennbarkeit der (fiktiven) Stammkapitalverletzung

kommt es im Tatbestand des § 43a nicht an; dieser ist unabhängig davon, ob die Organe der Gesellschaft oder der Kreditempfänger die Verletzung erkannten oder hätten erkennen können (zur analogen Anwendung von § 31 Abs. 2 auf der Rechtsfolgenseite s. Rn 14).

6. Rechtsfolgen 12 Trotz des Verstoßes gegen § 43a bleiben Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft

wirksam34. Vor Auszahlung hat die Gesellschaft nicht nur ein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht, sondern auch eine entsprechende Pflicht35: Sie darf nicht auszahlen (Auszahlungsverbot; § 43a Satz 1), was im Prozess von Amts wegen zu berücksichtigen wäre (Einwendung)36. Nach vollzogener Auszahlung hat die Gesellschaft einen vom konkreten Kreditvertrag unabhängigen Rückgewähranspruch bis zur Höhe des Betrages, der zur Auffüllung der satzungsmäßigen Stammkapitalziffer erforderlich ist (§ 43a Satz 2). Bis zur Rückzahlung ist das Darlehen zu verzinsen37. Hat die Gesellschaft einen Kredit besichert, den ein Dritter einem Normadressaten des § 43a gewährt hat (Rn 7 und 8), so entsteht ihr gegen den begünstigten Normadressaten (im Umfang des zur Erhaltung des Stammkapitals Notwendigen) ein sofort fälliger Anspruch auf Befreiung von der Sicherheitsgewährung38. Ob der Rückgewähranspruch vom Fortbestand der Unterdeckung abhängt, ist zwar nicht unumstritten39. Der Erstattungsanspruch aus § 31 entfällt indes nicht, wenn das Gesellschaftsvermögen zwischenzeitlich anderweit bis zur Höhe des Stammkapitals wiederhergestellt ist40; s. § 31 Rn 12. Da § 43a den Stammkapitalschutz nach §§ 30, 31 zu optimieren sucht (Rn 1) und mit jenen Bestimmungen eine funktionale Einheit bildet, wird man für den Anspruch aus § 43a Satz 2 nicht anders entscheiden können. Aus dem wirksam gebliebenen Verpflichtungsgeschäft mag sich freilich ein jetzt durchsetzbarer Auszahlungsanspruch ergeben, der nach § 242 BGB dem Rückgewähranspruch entgegengehalten werden kann41.

33 34 35 36 37 38 39 40 41

BGH GmbHR 2012, 740 Rn 38 ff. Scholz/Verse Rn 40 mwN. S/I/Lücke/Simon Rn 11; Scholz/Verse Rn 38. S. schon Stimpel FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 335, 356 und etwa H/C/L/Paefgen Rn 45; MünchKomm/Löwisch Rn 60 und 63, je mwN. MünchKomm/Löwisch Rn 62; Peltzer S. 325, 343; R/P/Schnorbus Rn 11 mwN. MünchKomm/Löwisch Rn 69. Bejahend Altmeppen Rn 13; Wicke Rn 6; verneinend M/H/L/S/Lieder Rn 40; MünchKomm/Löwisch Rn 76; H/C/L/Paefgen Rn 43; R/P/Schnorbus Rn 10; Scholz/Verse Rn 35. BGHZ 144, 336, 341 f = GmbHR 2000, 771. Dazu MünchKomm/Löwisch Rn 77; Scholz/Verse Rn 47.

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Stellvertreter von Geschäftsführern | § 44

Gläubiger des Rückgewähranspruchs ist die Gesellschaft, Schuldner der Kredit- 13 nehmer (Rn 4). Bei Leistung an einen Dritten – etwa an das minderjährige Kind des Prokuristen – ist in jedem Fall der Kreditnehmer, dem der Dritte zugerechnet wird – im Beispiel also der Prokurist –, zur Rückgewähr verpflichtet. Ausnahmsweise haftet auch der Dritte gesamtschuldnerisch auf Rückgewähr, falls er in qualifizierter Nähe zum Geschäftsführer etc steht (s. § 31 Rn 6). Im Übrigen finden die Bestimmungen des § 31 Abs. 4 und 5 auf den Rück- 14 gewähranspruch entsprechende Anwendung42; ebenso auch § 31 Abs. 243, weil § 43a den Stammkapitalschutz aus §§ 30, 31 ergänzt und seine Grundstrukturen übernommen hat. Eine Aufrechnung gegen den Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft ist folgerichtig unzulässig; die Gesellschaft selbst kann (wie bei § 31; s. § 31 Rn 27 f) nur gegen eine fällige, vollwertige und liquide Forderung des Gesellschafters aufrechnen44. Zur Geschäftsführerhaftung Rn 3.

§ 44 Stellvertreter von Geschäftsführern Die für die Geschäftsführer gegebenen Vorschriften gelten auch für Stellvertreter von Geschäftsführern. Text seit 1892 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026).

Nach außen besteht zwischen dem ordentlichen und dem stellvertretenden Ge- 1 schäftsführer kein Unterschied; insbesondere kann seine Vertretungsmacht nicht eingeschränkt werden. Er unterliegt allen Vorschriften, die für den Geschäftsführer gelten (vor allem § 35 Abs. 1/2/3, § 37 Abs. 2, § 43). Das umfasst auch die Anmeldungsvorschriften (§§ 8, 10, 39, 78) und die Passivlegitimation für gerichtliche und behördliche Maßnahmen1. Er kann nicht als „stellvertretender Geschäftsführer“, sondern nur zusatzlos als Geschäftsführer in das Handelsregister eingetragen werden; andernfalls droht im Rechtsverkehr Verwirrung über den Umfang der Vertretungsmacht2. Vorbehaltlich anderweitiger Bestimmung ist der Stellvertreter auch im Innen- 2 verhältnis normales Mitglied der Geschäftsleitung und nicht darauf beschränkt, 42 Insoweit wie hier Altmeppen Rn 14 und etwa N/S/H/Beurskens Rn 15; M/H/L/S/Lieder Rn 46; H/C/L/Paefgen Rn 50; Scholz/Verse Rn 49 und 51; aA MünchKomm/Löwisch Rn 78 f. 43 Aber str; wie hier B/S/Klöhn Rn 7; S/I/Lücke/Simon Rn 14; aA Altmeppen Rn 14; M/H/ L/S/Lieder Rn 46; MünchKomm/Löwisch Rn 78; Henssler/Strohn/Oetker Rn 14; H/C/L/ Paefgen Rn 49; Scholz/Verse Rn 48 mwN. 44 Zutreffend M/H/L/S/Lieder Rn 47 gegen OLG Naumburg ZIP 1999, 119 f; ebenso MünchKomm/Löwisch Rn 75. 1 Im Ausgangspunkt ganz hM; s. etwa Altmeppen Rn 2; MünchKomm/W. Goette Rn 12 ff; M/H/L/S/Terlau Rn 3; aA van Venrooy GmbHR 2010, 169. 2 Zutreffend BGH GmbHR 1998, 182.

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§ 45 | Rechte der Gesellschafter nur zu handeln, wenn ein ordentlicher Geschäftsführer verhindert ist3. Der Unterschied zum ordentlichen Geschäftsführer erschöpft sich dann in der Titulierung. Durch den Gesellschaftsvertrag oder durch die Geschäftsordnung kann seine Funktion aber auf die echte Stellvertretung positiv begrenzt werden4. In diesem Falle sind die Mitwirkungs- und Kontrollpflichten des Stellvertreters innerhalb der Geschäftsleitung (§ 37 Rn 27 ff) auf jenen Bereich beschränkt, der ihm organisationsrechtlich zugewiesen ist5. Allerdings muss der Stellvertreter die Einhaltung der nach § 43 Abs. 3 sanktionierten Pflichten sowie der aus § 41 GmbHG, § 264 HGB, § 15a Abs. 1, § 15b InsO in jedem Falle ebenso sicherstellen wie jeder ordentliche Geschäftsführer (§ 37 Rn 31). 3 Anders jedoch in der mitbestimmten GmbH: Hier darf der Arbeitsdirektor zwar

auch – jedoch nur vorübergehend – zum (titulierten) Stellvertreter bestellt werden; dies aber nur soweit, wie alle anderen erstmals bestellten Geschäftsführer zunächst ebenfalls nur Stellvertreter werden6. Unzulässig ist es, seine Befugnisse im Innenverhältnis auf die eines echten Stellvertreters (Rn 2) zu beschränken7.

§ 45 Rechte der Gesellschafter (1) Die Rechte, welche den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft, insbesondere in Bezug auf die Führung der Geschäfte zustehen, sowie die Ausübung derselben bestimmen sich, soweit nicht gesetzliche Vorschriften entgegenstehen, nach dem Gesellschaftsvertrag. (2) In Ermangelung besonderer Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages finden die Vorschriften der §§ 46 bis 51 Anwendung. Text seit 1892 unverändert; durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) amtliche Überschrift ergänzt. 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Rechte der Gesellschaftergesamtheit

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Literatur: Bayer Die Haftung des Beirats im Recht der GmbH und der GmbH & Co KG, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 75; Eickhoff Die Praxis der Gesellschafterversammlung, 4. Aufl 2006; Hüffer Die Gesellschafterversammlung, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 521; Weber Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000; Zöllner Inhaltsfreiheit bei Gesellschaftsverträgen, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 85.

3 Aber streitig; wie hier etwa MünchKomm/W. Goette Rn 18; B/S/Klöhn Rn 3; H/C/L/ Paefgen Rn 7; M/H/L/S/Terlau Rn 4; Scholz/Verse Rn 10; aA N/S/H/Beurskens Rn 9; R/P/Ganzer Rn 3; Henssler/Strohn/Oetker Rn 7. 4 MünchKomm/W. Goette Rn 19. 5 Zutreffend Scholz/Verse Rn 3 und 11. 6 U/H/L/Paefgen Rn 22; MünchKomm/W. Goette Rn 9 mwN. 7 N/S/H/Beurskens Rn 11; M/H/L/S/Terlau Rn 11.

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Kleindiek und Bayer

Rechte der Gesellschafter | § 45

1. Allgemeines § 45 handelt von den Entscheidungsrechten der Gesellschafter. Zu unterschei- 1 den sind die Rechte, die den Gesellschaftern in ihrer Funktion als Willensbildungsorgan insgesamt zustehen (organschaftliche Rechte) und die individuellen Mitgliedschaftsrechte1.

Die Mitgliedschaftsrechte stehen den einzelnen Gesellschaftern zu und sind – 2 wie etwa das Stimmrecht oder das Gewinnbezugsrecht – unmittelbar mit ihrem Geschäftsanteil verbunden. Als Minderheitenrechte können sie von einem Mindestquorum abhängen, das ein einzelner oder eine Gruppe von Gesellschaftern erreichen muss (etwa 10 % im Hinblick auf das Einberufungsrecht gemäß § 50); weitere Minderheitenrechte enthalten § 61 Abs. 2 sowie § 66 Abs. 2. Zu den einzelnen Mitgliedschaftsrechten näher § 14 Rn 16 ff, zu den in § 45 angesprochenen versammlungsbezogenen Rechten, wie zum Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung § 48 Rn 2 ff, zum Recht, versammlungsbezogene Mängel im Hinblick auf Gesellschafterbeschlüsse geltend zu machen, Anh zu § 47 Rn 47, zum Auskunfts- und Einsichtsrecht näher § 51a. Durch den Gesellschaftsvertrag können weitere besondere Rechte der Gesellschafter, aber auch neue Minderheitenrechte begründet oder aber bestehende erweitert werden2, namentlich durch Senkung der entsprechenden Quoren3. Er kann ferner die gesetzlichen Regelungen zur Willensbildung modifizieren und auch die Übertragung von Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung auf andere Organe vorsehen (näher Rn 8 ff). Zur Treupflicht der Gesellschafter untereinander und gegenüber der Gesellschaft s. § 14 Rn 29 ff; zum Gleichbehandlungsgebot § 14 Rn 46 ff. Zur Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrages (Satzungskontrolle) § 3 Rn 69 ff4. Die Gesamtheit der Gesellschafter übt ihre Rechte durch Beschluss in der Ge- 3 sellschafterversammlung (§ 48 Abs. 1) oder im schriftlichen Umlaufverfahren (§ 48 Abs. 2) aus; die Gesellschafter als solche bilden ein Organ der Gesellschaft5, nicht – wie etwa in der AG – allein die Gesellschafterversammlung6.

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Dazu näher K. Schmidt GesR § 19 III 3, § 21. MünchKomm/Liebscher Rn 128. N/S/H/Noack Rn 12. Dazu auch Zöllner FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 85, 99 ff. Wie hier: Scholz/K. Schmidt/Bochmann Rn 1, 5; Altmeppen Rn 1; M/H/L/S/Römermann Rn 12; MünchHdbGmbH/Wolff § 36 Rn 1; wohl auch BGH v. 8.1.2019 – II ZR 364/18, BGHZ 220, 354 Rn 33 = GmbHR 2019, 528 mit Anm Ulrich. 6 So aber N/S/H/Noack Rn 4; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 7; MünchKomm/Liebscher Rn 80; ausführlich Hüffer FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 521 ff.

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§ 45 | Rechte der Gesellschafter 2. Rechte der Gesellschaftergesamtheit 4 Insgesamt sind die Gesellschafter das oberste Willensbildungsorgan der Gesell-

schaft7 (und zwar ein notwendiges Organ8). Dadurch unterscheidet sich die GmbH sowohl von den Personengesellschaften als auch von der AG. Allein den Gesellschaftern steht die Disposition über den Gesellschaftsvertrag zu; gegenüber den Geschäftsführern haben sie – ohne dass dies in der Satzung speziell geregelt werden müsste (und damit „kraft Gesetzes“) – ein Weisungsrecht (näher § 37 Rn 17 ff), das nach zutreffender, aber bestrittener Auffassung auch nicht ausschließt, die Geschäftsführer „zum reinen Exekutivorgan herabzustufen“9 (insoweit abweichend § 37 Rn 18a). Ihren Willen bilden sie durch Beschluss (vgl § 47). Sie sind grundsätzlich kein Vertretungsorgan; eine Ausnahme besteht nur bei bestimmten körperschaftlichen Rechtsgeschäften, wie zB Bestellung und Anstellung der Geschäftsführer (§ 6 Rn 37; Anh zu § 6 Rn 6, Vor § 35 Rn 3), Übernahme eines Geschäftsanteils bei Kapitalerhöhung (näher § 55 Rn 34), aber auch bei der Beauftragung eines Sonderprüfers (§ 46 Rn 30). Im Rahmen des MoMiG wurden den Gesellschaftern auch Aufgaben der Passivvertretung der Gesellschaft und der Insolvenzantragspflicht im Falle der Führungslosigkeit der Gesellschaft zugewiesen (dazu § 35 Rn 43 ff).

5 a) Die Befugnisse der Gesellschafter: Das Gesetz gibt eine umfassende Regelung

für die Zuständigkeit der Gesellschaftergesamtheit (dazu § 46); im Unterschied zum Aktienrecht ist diese Regelung in weitem Umfang gegenüber dem Gesellschaftsvertrag indes subsidiär und somit dispositiv (§ 45 Abs. 2). Die Befugnisse der Gesellschafter können durch den Gesellschaftsvertrag eingeschränkt, aber auch erweitert werden, nicht jedoch durch eine Geschäftsordnung10. Allerdings ist die Vertragsfreiheit der Gesellschafter (= Satzungsautonomie) insoweit nicht schrankenlos (vgl Rn 8). Aufgrund dieser flexiblen Gestaltungsmöglichkeiten der Satzung ist die GmbH im Vergleich zur AG (§ 23 Abs. 5 AktG)11 eine vielseitig verwendbare Rechtsform und trotz aller berechtigter Kritik an einigen Vorschriften in der Praxis zu Recht sehr beliebt (zu Rechtstatsachen: Einl Rn 1). Im Ausgangspunkt gilt somit folgende Normenhierarchie12: Vorrangig gelten die zwingenden Vorschriften des Gesetzes; danach richten sich die Befugnisse nach der Satzung; enthält diese keine Vorgaben, so finden die dispositiven Bestimmungen der §§ 46–51 Anwendung.

6 b) Erweiterung der Befugnisse: Angesichts der umfassenden Zuständigkeit der

Gesellschafter (näher § 46 Rn 1) kommt eine Erweiterung ihrer Zuständigkeit

7 BGHZ 220, 354 Rn 33 = GmbHR 2019, 528 mit Anm Ulrich; N/S/H/Noack Rn 4; MünchKomm/Liebscher Rn 78 ff; Altmeppen Rn 2; vgl auch Lieder NZG 2015, 569, 570. 8 Scholz/K. Schmidt/Bochmann Rn 5; vgl auch RGZ 137, 308. 9 Wie hier Altmeppen Rn 15; M/H/L/S/Römermann Rn 35; B/S/Masuch § 47 Rn 8; abw Hommelhoff ZGR 1978, 119, 127 ff mwN zum früheren Streitstand. 10 Hommelhoff ZGR 1978, 119, 129; Scholz/K. Schmidt/Bochmann Rn 8; Altmeppen Rn 5. 11 Zur aktienrechtlichen Satzungsstrenge und zur aktuellen Diskussion über Lockerungen: Bayer Gutachten zum 67. DJT, 2008, E 27 ff mwN. 12 So auch H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 10; MünchKomm/Liebscher Rn 4.

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Rechte der Gesellschafter | § 45

nur im Verhältnis gegenüber dem Geschäftsführer in Betracht. Dieser kann im Innenverhältnis weitgehenden Beschränkungen unterworfen werden (§ 37 Rn 1 f), sei es durch den Gesellschaftsvertrag, sei es durch Gesellschafterbeschluss; die Grenze bilden allein rechtswidrige Weisungen (näher § 37 Rn 18). Zur Umsetzung ihrer Weisungen bedürfen sie der Geschäftsführer; denn im Außenverhältnis können die Gesellschafter mangels Vertretungsmacht nicht wirksam handeln. Zu ungewöhnlichen Maßnahmen der Geschäftsführung: ausführlich § 37 Rn 10 f. Gesellschafterbeschlüsse in diesem Bereich können in besonderem Maß gegen 7 die gesellschafterliche Treupflicht verstoßen und deshalb anfechtbar sein (näher Anh zu § 47 Rn 56), etwa weil die Mehrheit auf diese Weise Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder anderer Gesellschafter erstrebt. Um einen wirksamen Schutz gegen solche Übergriffe zu ermöglichen, ist hier über den Rahmen des § 826 BGB hinaus13 eine Schadensersatzpflicht der Gesellschafter zu bejahen (näher § 14 Rn 44). c) Beschränkung der Befugnisse14: Neben der Beschränkung der mitgliedschaftli- 8 chen Verwaltungsrechte (insbesondere, des Stimmrechtes, § 47 Rn 4, des Teilnahmerechts § 48 Rn 3 und des Anfechtungsrechts Anh zu § 47 Rn 76) kann der Gesellschaftsvertrag die gesetzliche Zuständigkeitsregelung auch durch eine eigene statutarische ersetzen15, insbesondere sie zulasten der Gesellschaftergesamtheit weitgehend ändern. So kann der Gesellschaftsvertrag einzelne Zuständigkeiten auf ein anderes Organ übertragen, etwa auf einen Gesellschafterausschuss16, oder die Überwachung der Geschäftsführer auf einen (fakultativen) Aufsichtsrat (§ 52) oder Beirat oÄ17 (dazu näher § 52 Rn 2, 167 ff); auf die Bezeichnung kommt es nicht an, solange sich nur dem Gesellschaftsvertrag mit hinreichender Gewissheit die Überwachungsfunktion des Organs entnehmen lässt18. Weitergehende Organkompetenzen, die über die informelle Beratung der Geschäftsführer hinausgehen, bedürfen wegen ihres Eingriffs in die Gesellschafterzuständigkeit klarer Verlautbarung im Gesellschaftsvertrag19. Die Übertragung ist zudem nur wirksam, wenn der Beirat usw dem Gesellschaftsinteresse verpflichtet ist und die Gesellschafter ihn aus wichtigem Grund abberufen können20. Die Gesellschafter können ihre Beschlüsse ferner an die Zustimmung eines anderen Organs binden21. Möglich ist auch eine Kompetenzübertragung auch auf ein sog „Schiedsgericht“ iSe Schlichtungsstelle, das bei Streitigkeiten zwischen Gesellschaftsorganen oder Organmit13 So noch BGHZ 31, 258, 278 = GmbHR 1960, 43, 44. 14 Im Einzelnen systematisierend N/S/H/Noack Rn 10. 15 Zurückhaltung geboten ist dagegen bei einer Zuständigkeitsübertragung durch einfachen Mehrheitsbeschluss, es sei denn, eine satzungsmäßige Öffnungsklausel (dazu näher § 53 Rn 33) lässt dies ausdrücklich zu: So zutreffend Altmeppen Rn 9; großzügiger für Einzelfallmaßnahmen etwa MünchKomm/Liebscher Rn 113 mwN. 16 BGH BB 1961, 304; N/S/H/Noack Rn 17 ff; Altmeppen Rn 3, 5. 17 Scholz/K. Schmidt/Bochmann Rn 12 f mwN. 18 Dazu auch Bayer FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 75, 76 mwN. 19 N/S/H/Noack Rn 16; Altmeppen Rn 6. 20 Scholz/K. Schmidt/Bochmann Rn 13. 21 Altmeppen Rn 5; R/P/Ganzer Rn 9.

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§ 45 | Rechte der Gesellschafter gliedern (namentlich in der Gesellschafterversammlung) entscheidet (fakultatives Gesellschaftsorgan)22. Die §§ 1025 ff ZPO finden in diesem Fall keine Anwendung23; denn gerade einem echten Schiedsgericht könnten keine Kompetenzen als Gesellschaftsorgan übertragen werden24. Die Mitglieder des Schiedsorgans unterliegen den gleichen Treu- und Sorgfaltspflichten wie die Gesellschafter bei ihren Gesellschafterbeschlüssen (vgl Rn 7). Die Übertragung von Gesellschafterbefugnissen auf die Geschäftsführer ist hingegen problematisch25. Insbesondere Überwachungsaufgaben können generell nicht übertragen werden26. 9 Hingegen können Zuständigkeiten oder Zustimmungsvorbehalte nicht auf einen

Dritten, der nicht Gesellschaftsorgan ist, übertragen werden (Grundsatz der Verbandssouveränität)27. Solchen Dritten können von den Gesellschaftern nur schuldrechtliche Ansprüche eingeräumt oder sie müssen zu Organmitgliedern bestellt werden. Die Übertragung von organgleichen Befugnissen ist im Hinblick auf die Autonomie der Gesellschaft jedenfalls unzulässig28.

10 Bei der Verlagerung von Zuständigkeiten auf ein anderes Organ findet die Ver-

tragsfreiheit der Gesellschafter Grenzen in den Vorschriften, die das Gesetz selbst als zwingend bezeichnet (§ 60 Abs. 1 Nr. 2, § 53)29 sowie in ungeschriebenen körperschaftsrechtlichen Prinzipien des GmbH-Rechts30; insbesondere müssen der Gesellschaftergesamtheit das Recht zur Satzungsänderung (und damit zugleich zur Ausweitung ihrer Befugnisse) und die übrigen Grundlagenentscheidungen (Umwandlung, Auflösung, Fortsetzung etc)31 verbleiben (sog Kompetenz-Kompetenz)32.

11 Ebenso ist eine unumkehrbare Kompetenzübertragung unwirksam; deshalb

können auch Sonderrechte einzelner Gesellschafter, welche die Kompetenzen der Gesellschaftergesamtheit verdrängen und ihre Parallelzuständigkeit ausschließen, nicht begründet werden. Daraus folgt: Zwar kann die umfassende Zuständigkeit der Gesellschafter durch Vorzugsrechte einzelner Gesellschafter eingeschränkt werden, zB durch ein Präsentationsrecht bei der Bestellung eines Ge-

22 Ausführlich H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 28 f. 23 BGHZ 43, 261 = GmbHR 1965, 111; näher Scholz/K. Schmidt/Bochmann Rn 14; H/C/L/ Hüffer/Schäfer Rn 29 f. 24 N/S/H/Noack Rn 24; MünchKomm/Liebscher Rn 116. 25 Ausführlich Scholz/K. Schmidt/Bochmann Rn 12a; N/S/H/Noack § 46 Rn 93; H/C/L/ Hüffer/Schäfer Rn 21; großzügiger Altmeppen Rn 9, 20. 26 BGHZ 43, 261, 264; R/P/Ganzer Rn 12; Scholz/K. Schmidt/Bochmann Rn 12; insoweit auch Altmeppen Rn 22. 27 Scholz/K. Schmidt/Bochmann Rn 9, 15; Altmeppen Rn 11; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 17; ausführlich MünchKomm/Liebscher Rn 45 ff mwN. 28 Ausführlich Zöllner FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 85, 119 f; Weber Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 274 f. 29 Dazu BGHZ 43, 261, 264; vgl weiter Altmeppen Rn 2; B/S/Masuch § 47 Rn 7. 30 N/S/H/Noack Rn 6. 31 Scholz/K. Schmidt/Bochmann Rn 8; Altmeppen Rn 4. 32 So auch H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 5 aE; Henssler/Strohn/Mollenkopf Rn 1.

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Aufgabenkreis der Gesellschafter | § 46

schäftsführers (§ 46 Rn 25) oder durch einen qualifizierten Mehrheitsbeschluss zum Schutz der Minderheit, in gewissem Umfang auch durch Übertragung von Entscheidungsbefugnissen auf die Geschäftsführer (zB das Recht zur Ernennung von Prokuristen oder die Einschränkung der Weisungsbefugnis). Niemals darf jedoch die Übertragung von Zuständigkeiten dazu führen, dass die Stellung der Gesellschaftergesamtheit als oberstes Gesellschaftsorgan in ihrem Kern oder auf Dauer in Frage gestellt wird (Verbot der Selbstentmündigung der Gesellschafter)33; begriffliche Unschärfe34 lässt sich dem wegen der Vielgestalt praktischer Organisationsverfassungen und ihrer jeweiligen Komplexität nicht entgegenhalten.

Die allumfassende Zuständigkeit der Gesellschaftergesamtheit unterliegt imma- 12 nenten Schranken; die Gesellschafter müssen stets den Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung (näher § 14 Rn 46 ff) achten35; sofern die betroffenen Mitgesellschafter ihrer Ungleichbehandlung nicht zustimmen, dürfen keine Minderheits- und Sonderrechte verletzt werden; auch müssen die Gesellschafter ihrer (am Gesellschaftsinteresse orientierten) Treupflicht (näher § 14 Rn 29 ff) gerecht werden36. Etwas anderes gilt indes, wenn die Gesellschafter ungleiche Rechte bereits in der ursprünglichen Satzung verankern oder aber diese später mit Zustimmung des benachteiligten Gesellschafters beschließen37. Trotz verdrängender Übertragung der Zuständigkeit auf ein anderes Organ blei- 13 ben die Gesellschafter weiterhin subsidiär zuständig, wenn das an Stelle der Gesellschafter berufene Organ handlungsunfähig ist38. Der Rückfall der Kompetenzen an die Gesellschafter endet, wenn das jeweilige Organ wieder handlungsfähig wird. Auch im Falle der Handlungsunfähigkeit der Gesellschafterversammlung sind allein die (übrigen) Gesellschafter berufen, diesen Zustand zu beseitigen (Ausnahme § 61). Die Gesellschafterversammlung behält ihre Zuständigkeit sogar im Fall der Auflösung der Gesellschaft sowie im Insolvenzverfahren. In letzterem Falle sind ihr jedoch Verfügungen über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen verboten39.

§ 46 Aufgabenkreis der Gesellschafter Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen: 1. die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses; 33 Ähnlich Scholz/K. Schmidt/Bochmann Rn 10; MünchKomm/Liebscher Rn 64; Altmeppen Rn 3, 4 (Rückfallkompetenz). 34 So aber H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 26. 35 Dazu BGH GmbHR 1972, 224, 225. 36 Altmeppen Rn 4. 37 N/S/H/Noack Rn 6. 38 BGHZ 12, 337, 340 = GmbHR 1954, 38; N/S/H/Noack § 46 Rn 94; Scholz/K. Schmidt/ Bochmann Rn 11; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 27; Altmeppen Rn 7. 39 Scholz/K. Schmidt/Bochmann Rn 17.

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§ 46 | Aufgabenkreis der Gesellschafter 1a. die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs) und über die Billigung des von den Geschäftsführern aufgestellten Abschlusses; 1b. die Billigung eines von den Geschäftsführern aufgestellten Konzernabschlusses; 2. die Einforderung der Einlagen; 3. die Rückzahlung von Nachschüssen; 4. die Teilung, die Zusammenlegung sowie die Einziehung von Geschäftsanteilen; 5. die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Entlastung derselben; 6. die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung; 7. die Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb; 8. die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat. Text im Wesentlichen seit 1892 unverändert; Nr. 1 zunächst nur sprachlich angepasst durch BiRiLiG 1985 an §§ 242 Abs. 3, 268 Abs. 1 HGB, § 29 Abs. 2 GmbHG; Nr. 1a und 1b eingefügt durch BilReG 2004 (BGBl I 3166); durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) Nr. 2 sprachlich an § 3 Abs. 1 Nr. 4 angepasst, Nr. 4 teilweise ergänzt sowie amtliche Überschrift eingefügt. 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Jahresabschluss und Ergebnisverwendung (§ 46 Nr. 1) . . . . . . . 3. Einzelabschluss nach IAS/IFRS und Konzernabschluss (§ 46 Nr. 1a, 1b) 4. Einforderung der Einlagen (§ 46 Nr. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rückzahlung von Nachschüssen (§ 46 Nr. 3) . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Teilung, Zusammenlegung und Einziehung von Geschäftsanteilen (§ 46 Nr. 4) . . . . . . . . . . . . . . . .

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7. Bestellung, Abberufung und Entlastung von Geschäftsführern (§ 46 Nr. 5) . . . . . . . . . . . . . . . 8. Prüfung und Überwachung der Geschäftsführer (§ 46 Nr. 6) . . . . 9. Bestellung von Prokuristen und Generalhandlungsbevollmächtigten (§ 46 Nr. 7) . . . . . . . . . . . . . 10. Ersatzansprüche und Prozessvertretung (§ 46 Nr. 8) . . . . . . .

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Literatur: Lieder Annexkompetenzen der Gesellschafterversammlung, NZG 2015, 569; Oetker Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung und Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats in der mitbestimmten GmbH, ZIP 2015, 1461.

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Aufgabenkreis der Gesellschafter | § 46

1. Allgemeines § 46 regelt die Zuständigkeit der Gesellschafter als Gesamtheit und formuliert 1 hierzu einen umfassenden, aber nicht abschließenden und auch nicht zwingenden Katalog (vgl § 45 Abs. 2); daher kann im Gesellschaftsvertrag von den Regelungen in § 46 Nr. 1–8 weitgehend abgewichen werden. Die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit (dazu § 45 Rn 3) sind das oberste Organ der GmbH (§ 45 Rn 4) und nach der Konzeption des GmbH-Rechts grundsätzlich allzuständig, und zwar sowohl im Hinblick auf Strukturmaßnahmen als auch für wichtige Einzelmaßnahmen1. Sie können darüber hinaus jede Geschäftsführungsmaßnahme an sich ziehen, soweit nicht zwingendes Recht entgegensteht2; insoweit besteht auch ein uneingeschränktes Weisungsrecht gegenüber der Geschäftsführung (näher § 37 Rn 17 ff). Der Gesellschaftsvertrag kann in weitem Umfang diese Zuständigkeiten auf ein anderes Organ übertragen (Einzelheiten bei § 45 Rn 8 mwN). Zu den Grenzen der Zuständigkeitsübertragung: § 45 Rn 10 ff, zur subsidiären Zuständigkeit trotz Verlagerung: § 45 Rn 13 mwN. Die zentrale Bedeutung der Norm liegt in der Begrenzung der Geschäftsführerkompetenz3. Darüber hinaus ist anerkannt, dass die Gesellschafter (und nicht die Geschäftsführer) für die Grundsätze der Unternehmenspolitik zuständig sind (näher § 37 Rn 8); gleichfalls haben ihnen die Geschäftsführer ungewöhnliche Maßnahmen zur Entscheidung vorzulegen (näher § 37 Rn 10 f), speziell auch die Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens4 (ausführlich § 53 Rn 3).

2. Jahresabschluss und Ergebnisverwendung (§ 46 Nr. 1) a) Feststellung: Zur Beschlusskompetenz der Gesellschafter gehört die Feststel- 2 lung der Jahresbilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung nebst Anhang (= Jahresabschluss, § 264 Abs. 1 Satz 1 HGB; dazu Vor § 41 Rn 35); der Lagebericht (§ 289 HGB) gehört nicht dazu, bedarf somit keiner förmlichen Feststellung5. Ebenso wenig wird die Eröffnungsbilanz (§ 242 Abs. 1 HGB) förmlich festgestellt6; anderes gilt gemäß § 71 Abs. 2 Satz 1 für die Liquidationseröffnungsbilanz (§ 71 Rn 10)7. Für Zwischenbilanzen ist die Frage streitig8. Die Geschäftsführer stellen den Jahresabschluss auf (§ 264 Abs. 1 Satz 2 HGB). 3 Zur Vorbereitung des Feststellungsbeschlusses haben sie den von ihnen aufgestellten Jahresabschluss mitsamt dem Lagebericht (§ 264 Abs. 1 HGB/§ 42a Abs. 1 1 Scholz/K. Schmidt Rn 1; N/S/H/Noack Rn 5, 89; Lieder NZG 2015, 569, 570. 2 Scholz/K. Schmidt Rn 1; Altmeppen § 45 Rn 15; R/P/Ganzer § 45 Rn 12; enger N/S/H/ Noack Rn 89. 3 Ähnlich H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 2; MünchKomm/Liebscher Rn 2. 4 BGH GmbHR 2019, 528 Rn 37 mwN. Ebenso öOGH GesRZ 2018, 303. 5 N/S/H/Noack Rn 9; Altmeppen Rn 3; Scholz/K. Schmidt Rn 7; R/P/Ganzer Rn 3. 6 Altmeppen Rn 7; Scholz/K. Schmidt Rn 8; MünchKomm/Liebscher Rn 17. 7 Altmeppen Rn 7; Scholz/K. Schmidt Rn 8; MünchKomm/Liebscher Rn 17. 8 Dafür N/S/H/Noack Rn 85; Altmeppen Rn 7; differenzierend Scholz/K. Schmidt Rn 8 E.

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§ 46 | Aufgabenkreis der Gesellschafter Satz 1) und der gesonderten Stellungnahme zur Bilanzpolitik (§ 42a Rn 7), selbst wenn der Gesellschaftsvertrag darüber nichts bestimmt, in angemessener Frist vor der Gesellschafterversammlung, in der er festgestellt werden soll, den Gesellschaftern zugänglich zu machen (Einzelheiten bei § 42a Rn 3 ff). Über die Feststellung des Jahresabschlusses im Sinne der Genehmigung und damit über seine rechtsverbindliche In-Geltung-Setzung beschließen erst die Gesellschafter. Bei der Ausnutzung bilanzpolitischer Gestaltungsspielräume unterliegen sie einem Abwägungsgebot (dazu § 42a Rn 29). 4 Bei der Abstimmung über die Feststellung sind auch die Gesellschafter-Ge-

schäftsführer stimmberechtigt9; die Beschlussfassung erfolgt mit einfacher Mehrheit (§ 47 Abs. 1)10. Die Gesellschafter sind dabei nicht an die von den Geschäftsführern vorgelegte Fassung des Jahresabschlusses gebunden, er ist lediglich ein Vorschlag; vielmehr können sie ihn nach freiem Ermessen im Rahmen der Grundsätze ordnungsgemäßer Bilanzierung umgestalten11 bzw im Vorfeld Weisungen erteilen12; zur Nichtigkeit wegen Überbewertung s. Anh zu § 47 Rn 18. Jeder Gesellschafter hat Anspruch auf eine Abschrift des festgestellten Jahresabschlusses. Zustimmung eines Gesellschafters bedeutet kein Anerkenntnis der getroffenen Festsetzungen, die ihn als Gläubiger oder Schuldner betreffen13.

5 Solange die Gesellschafter keinen fälligen Auszahlungsanspruch gegen die Ge-

sellschaft erworben haben (§ 29 Rn 40), kann der Feststellungsbeschluss aufgehoben oder auch nur (im Rahmen von Gesetz und Gesellschaftsvertrag) abgeändert werden14.

6 b) Hiervon zu unterscheiden ist der Beschluss zur Ergebnisverwendung15: Ob

das im festgestellten Jahresabschluss ausgewiesene Jahresergebnis an die Gesellschafter verteilt oder in der GmbH einbehalten werden kann, richtet sich nach Gesellschaftsvertrag und Gesetz (vgl § 29 Rn 21 ff). Vom Erfordernis eines gesonderten Verwendungsbeschlusses kann der Gesellschaftsvertrag absehen (§ 29 Rn 18); in diesem Fall gibt bereits der Feststellungsbeschluss und nicht erst der Ergebnisverwendungsbeschluss den Gesellschaftern einen klagbaren Anspruch auf Ausschüttung des ihnen zugeteilten Gewinnanteils. Ausschüttungsgrenze ist § 30 Abs. 1 (s. § 30 Rn 8 ff).

7 c) Kommt es wegen fehlender Zustimmung eines oder mehrerer Mitgesellschaf-

ter zu keinem Feststellungsbeschluss, so ist zu unterscheiden: Sollte der Mitgesellschafter überhaupt nicht mitwirken (oder nicht innerhalb angemessener

9 Scholz/K. Schmidt Rn 16; Altmeppen Rn 5. 10 Scholz/K. Schmidt Rn 17. 11 BGH GmbHR 2008, 1092 Rn 24 mit Anm Podewils; Scholz/K. Schmidt Rn 14; Altmeppen Rn 4; MünchKomm/Liebscher Rn 30. 12 N/S/H/Noack Rn 9; Altmeppen Rn 5; Lieder NZG 2015, 569, 575. 13 KG GmbHR 2000, 288; zustimmend Altmeppen Rn 5. 14 Ähnlich Scholz/K. Schmidt Rn 23 ff; vgl auch N/S/H/Noack Rn 15; W. Müller FS Quack, 1991, S. 359, 361 ff. 15 Scholz/K. Schmidt Rn 26; Altmeppen Rn 6.

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Aufgabenkreis der Gesellschafter | § 46

Frist), so hat das Gericht auf Klage des Gesellschafters gegen die Gesellschaft den Beschluss durch Gestaltungsurteil als so gefasst festzustellen, wie vom Gesellschafter beantragt; Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass sich die beantragte Bilanzfeststellung in den Grenzen des Bilanzrechts (inkl der bilanzpolitischen Gestaltungsspielräume) hält bzw beim beantragten Verwendungsbeschluss die widerstreitenden Verwendungs- und Thesaurierungsinteressen gegeneinander abgewogen sind. Das muss im Rahmen der Klagebegründung, wo notwendig, substantiiert dargelegt werden16.

Sollte es dagegen wegen inhaltlicher Differenzen zwischen den Gesellschaftern zu 8 keinem Beschluss kommen, so hat das mit einer Klage des Gesellschafters gegen die Gesellschaft angerufene Gericht gemäß § 315 Abs. 3 BGB (selbstverständlich unter Berücksichtigung der widerstreitenden Parteivorträge) eine Entscheidung nach billigem Ermessen durch Gestaltungsurteil zu treffen17. Dieser Lösung ist entgegengehalten worden, das Gericht dürfe nicht das Ermessen des unwilligen Mitgesellschafters durch sein eigenes ersetzen18. Da jedoch kein Gesellschafter ohne Feststellungsbeschluss Dividendenzahlung in Konkretisierung seines Gewinnbezugsrechts (§ 29 Rn 3) verlangen kann (zum Ergebnisverwendungsbeschluss § 29 Rn 16 ff), muss das Gesellschafterinteresse an freier Ausübung seines Entscheidungsermessens zurückstehen hinter dem Ausschüttungsinteresse der anderen Gesellschafter19. Die im Schrifttum stattdessen vorgeschlagenen Behelfe (Auflösung der Gesellschaft, Austritt etc) sind überzogen und deshalb für den von der Verweigerung betroffenen Gesellschafter keine wirkliche Hilfe.

3. Einzelabschluss nach IAS/IFRS und Konzernabschluss (§ 46 Nr. 1a, 1b) a) Offenlegung: Die Regelung des § 46 Nr. 1a 1. Fall ist im Kontext zu § 42a 9 Abs. 4 Satz 2 zu sehen. Nach § 325 Abs. 2a HGB können große Kapitalgesellschaften (§ 267 Abs. 3 HGB) mit befreiender Wirkung an Stelle des HGB-Jahresabschlusses einen nach den internationalen Rechnungslegungsstandards angefertigten Einzelabschluss offenlegen; für die Masse der kleinen und mittelgroßen GmbH gilt dies nicht20. Zuständig für die Ausübung dieses Wahlrechts sind nach der Regelung in § 46 Nr. 1a die Gesellschafter; unterbleibt eine Entscheidung, so bleibt es auch beim HGB-Abschluss21. Auch ohne Ausübung des Wahlrechts können die Gesellschafter kraft ihrer Allzuständigkeit (Rn 1) die Vorlage eines IAS/IFRS-Abschlusses verlangen und sich die Entscheidung, welcher Abschluss offengelegt werden soll, noch vorbehalten22. § 325 Abs. 2a HGB befreit 16 17 18 19 20 21 22

N/S/H/Noack Rn 12. N/S/H/Noack Rn 12; Zöllner ZGR 1988, 392, 416 ff; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 19. Scholz/K. Schmidt Rn 21. Ähnlich Zöllner ZGR 1988, 392, 416, 419; vgl weiter R/P/Ganzer Rn 7. N/S/H/Noack Rn 22; Scholz/K. Schmidt Rn 47a. H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 29; Scholz/K. Schmidt Rn 47a. N/S/H/Noack Rn 23; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 29.

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§ 46 | Aufgabenkreis der Gesellschafter allerdings nur von der Offenlegung, nicht auch von der Aufstellung des HGBJahresabschlusses; daher bleibt in Bezug auf die Feststellung des HGB-Jahresabschlusses sowie die Ergebnisverwendung § 46 Nr. 1 maßgeblich23. 10 b) Billigung: Regelung des § 46 Nr. 1a 2. Fall bedeutet: Wenn sich die Gesell-

schafter für die Offenlegung des IAS/ISFR-Abschlusses entschieden haben (und nur dann), so ist dieser Abschluss zuvor von ihnen gutzuheißen; hierfür gilt das Verfahren analog § 42a Abs. 1 bis 3. Eine Feststellung ieS ist damit nicht verbunden; insbesondere hat der IAS/IFRS-Abschluss keine Bedeutung für die Gewinnverwendung24.

11 c) Konzernabschluss: Auch ein von den Geschäftsführern nach § 42a Abs. 4 Satz 1

vorgelegter Konzernabschluss bedarf nach § 46 Nr. 1b der Billigung durch die Gesellschafter. Auch hier (s. auch Rn 10) bedeutet Billigung nur Einverständnis (auch mit der Offenlegung), hat aber keine Bilanzfeststellungswirkung; die Vorschrift gilt sowohl für den Konzernabschluss nach HGB als auch nach IAS/IFRS25.

4. Einforderung der Einlagen (§ 46 Nr. 2) 12 Soweit Einlagen (wie insbesondere Sacheinlagen sowie wenigstens 25 % einer je-

den Bareinlage) nicht bereits vor der Anmeldung vollständig zu leisten sind (dazu § 7 Rn 5 f), bestimmt sich die Fälligkeit vorrangig nach dem Gesellschaftsvertrag; ist dort keine Fälligkeit ausdrücklich bestimmt, so werden restliche Bareinlagen (ggf auch ein Agio26) erst fällig, wenn die Gesellschafter die Einforderung beschließen (ausführlich § 19 Rn 8 ff mwN); auch zahlungspflichtige Gesellschafter haben Stimmrecht, § 47 Abs. 4 gilt nicht27 (vgl § 47 Rn 49). Der Beschluss, der gegenüber den bei der Beschlussfassung anwesenden Gesellschaftern sofort wirksam wird, wird von den Geschäftsführern ausgeführt (§ 19 Rn 9). Bis zur erfolgten (ersten) Zahlung kann der Beschluss durch neuen Beschluss aufgehoben werden; danach ist § 30 zu beachten28.

13 Die GmbH hat nach der Beschlussfassung einen klagbaren Anspruch; ab diesem

Zeitpunkt beginnt die Verjährung29 (vgl § 19 Rn 16). Die Gesellschafter können die Geschäftsführer auch ermächtigen, die restlichen Einlagen gleichmäßig von allen Gesellschaftern einzufordern, sobald und soweit die Gesellschaft die restlichen Einlagen benötigt. Noch weitergehend kann der Gesellschaftsvertrag den Geschäftsführern den Einforderungsentscheid durch eine eindeutige Vertragsregelung30 zuweisen (§ 19 Rn 10).

23 24 25 26 27 28 29 30

Scholz/K. Schmidt Rn 47a; Altmeppen Rn 14. Hierzu auch N/S/H/Noack Rn 23; Scholz/K. Schmidt Rn 47a. N/S/H/Noack Rn 24; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 31; Scholz/K. Schmidt Rn 47b. BGH GmbHR 2008, 147, 149 mit Anm Herchen; Scholz/K. Schmidt Rn 49 mwN. BGH NJW 1991, 172; Altmeppen Rn 17; Scholz/K. Schmidt Rn 55. N/S/H/Noack Rn 28; Altmeppen Rn 16. H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 36; N/S/H/Noack Rn 25. OLG Celle GmbHR 1997, 748, 749; Altmeppen Rn 15.

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Pfändet ein Gesellschaftsgläubiger den Einzahlungsanspruch der Gesellschaft 14 und lässt er ihn sich zur Einziehung überweisen, so wird der Anspruch auf die Resteinlage auch ohne Gesellschafterbeschluss fällig31; der betroffene Gesellschafter kann nicht geltend machen, die Einziehung verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz § 19 Rn 51 mwN). Dies gilt auch in der Insolvenz der Gesellschaft (§ 11 Abs. 1 Satz 1, § 17, § 19 InsO)32; auch im Hinblick auf ein Agio33. Zur Liquidation vgl § 69 Rn 11. Beschlussvoraussetzung gilt nicht für Rückforderung unzulässiger Rück- bzw 15 Auszahlungen34, auch nicht für Ansprüche aus § 9 (dazu § 9 Rn 7) oder Vorbelastungshaftung usw (dazu § 11 Rn 41 ff)35.

5. Rückzahlung von Nachschüssen (§ 46 Nr. 3) Nachschüsse können generell nur von den Gesellschaftern eingefordert werden 16 (§ 26 Abs. 1, § 26 Rn 8). Die Entscheidung über die Rückzahlung kann dagegen in Abweichung zu § 46 Nr. 3 auch auf ein anderes Organ übertragen werden36 (§ 45 Abs. 2). Die Rückzahlung selbst ist in § 30 Abs. 2 geregelt (vgl § 30 Rn 68 f).

6. Teilung, Zusammenlegung und Einziehung von Geschäftsanteilen (§ 46 Nr. 4) Literatur: Lange Die Teilung eines GmbH-Anteils zur Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft, GmbHR 2014, 281; Lieder Teilung und Listenkorrektur im GmbH-Recht, NZG 2014, 329; Lutz Die Teilung eines GmbH-Geschäftsanteils in der notariellen Praxis, NotBZ 2014, 170; Nodoushani Flexibilisierungen bei künftigen Verfügungen über GmbHAnteile, GmbHR 2015, 617.

a) Teilung bedeutet Aufspaltung eines Geschäftsanteils in mehrere neue und selb- 17 ständige Geschäftsanteile unter Veränderung des Nennbetrags; die Summe aller Nennbeträge der neuen Geschäftsanteile müssen dem Nennbetrag des geteilten Geschäftsanteils entsprechen37. Teilbare Rechte und Pflichten des ursprünglichen Geschäftsanteils gehen proportional auf die neuen Geschäftsanteile über38; nicht teilbare Rechte (zB Informations- oder Teilnahmerecht) vollständig39. Die früher die Teilung eng begrenzende Vorschrift des § 17 wurde durch das MoMiG aufgehoben40. 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40

RGZ 149, 293, 301; kritisch Scholz/K. Schmidt Rn 54. RGZ 138, 106, 111; ThürOLG GmbHR 2007, 982; N/S/H/Noack Rn 27. BGH GmbHR 2008, 147; teilweise abw OLG Köln NZG 2007, 108. BGH GmbHR 1987, 224, 225; N/S/H/Noack Rn 25. Scholz/K. Schmidt Rn 51; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 32. Altmeppen Rn 19; N/S/H/Noack Rn 30. H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 43; ausführlich Lutz NotBZ 2014, 170 ff (mit Muster). Altmeppen Rn 30; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 43; N/S/H/Noack Rn 31a. Altmeppen Rn 32; N/S/H/Noack Rn 31a. Dazu Begr RegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 89 f.

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§ 46 | Aufgabenkreis der Gesellschafter Heute kann eine Teilung (auch auf Vorrat41) generell beschlossen werden, sofern § 5 Abs. 2 Satz 1 beachtet wird, dh jeder Geschäftsanteil auf volle Euro lautet (vgl § 5 Rn 7)42; andernfalls ist die Teilung gemäß § 134 BGB nichtig43. Wird ein unwirksam geteilter Geschäftsanteil veräußert, so ist nach BGH (VIII. ZS) sowohl die Abtretung als auch das Kausalgeschäft nichtig44. Speziell zur Erbauseinandersetzung: Lange GmbHR 2013, 281 ff. Zu den Kosten: Prüfungsabteilung der Ländernotarkasse A.d.ö.R. NotBZ 2017, 334. 18 Über die Teilung beschließen die Gesellschafter; betroffene Gesellschafter sind

stimmberechtigt45 (§ 47 Rn 50). Es handelt sich dabei um keine Satzungsänderung46. Im Unterschied zum früheren Recht, wo Geschäftsführer nach § 17 Abs. 1 aF für Wirksamkeit im Außenverhältnis die Genehmigung der GmbH erklären mussten und Entscheidung der Gesellschafter nur Innenwirkung hatte47, bewirkt der Gesellschafterbeschluss (oder auch der Zustimmungsbeschluss zur Teilveräußerung48) heute unmittelbar die Teilung49; Geschäftsführer oder mitwirkender Notar (vgl § 40 Rn 71, 80) haben dann die neue Gesellschafterliste mit aktueller Nummerierung (dazu § 40 Rn 5) zum Handelsregister einzureichen50 (vgl auch § 40 Rn 60 ff). Nach BegrRegE soll Zustimmung des Gesellschafters, dessen Geschäftsanteil geteilt werden soll, nicht erforderlich sein51; im Unterschied zur Zusammenlegung (Rn 20) sprechen hiergegen keine Gründe des Gesellschafterschutzes, so dass hier der BegrRegE zu folgen ist. Zu abweichenden Satzungsregelungen: Rn 22.

19 Die Veräußerung eines Teil-Geschäftsanteils52 ist ohne Teilungsbeschluss

(schwebend) unwirksam53; es ist jedoch ein konkludenter Beschluss anzunehmen,

41 Altmeppen Rn 22; Scholz/K. Schmidt Rn 65; DNotI-Report 2013, 157 mwN; ausführlich Förl RNotZ 2008, 409, 416. 42 Lange GmbHR 2014, 281, 283 (mit Beispiel). 43 So zum früheren Recht: BGH NZG 2005, 927, 928 = GmbHR 2005, 1494; Scholz/ H. Winter/Seibt 10. Aufl, § 17 Rn 11. 44 BGH NZG 2005, 927, 928 = GmbHR 2005, 1494 (allerdings gemäß § 306 BGB aF). 45 Scholz/K. Schmidt Rn 65; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 44; Altmeppen Rn 20. 46 Scholz/K. Schmidt Rn 65; ebenso, wenngleich kritisch, N/S/H/Noack Rn 31c. 47 Vgl nur U/H/W/Hüffer 1. Aufl, Rn 39 mwN. 48 BGH GmbHR 2014, 198 mit Anm Bayer; näher Rn 19. 49 Wie hier Förl RNotZ 2008, 409, 412; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 425; Tebben RNotZ 2008, 441, 458; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 44; MünchKomm/Liebscher Rn 86; N/S/H/ Noack Rn 31; Scholz/K. Schmidt Rn 65; R/P/Ganzer Rn 24; Wicke Rn 8; einschränkend Altmeppen Rn 23, 26; aA Greitemann/Bergjan FS Pöllath, 2008, S. 271, 292; Irriger/ Münstermann GmbHR 2010, 617, 621. 50 Lange GmbHR 2013, 281, 284; ausführlich Förl RNotZ 2008, 409, 412 ff. 51 Begr RegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 102; ebenso Scholz/K. Schmidt 65; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 44; Wicke Rn 9; MünchKomm/Liebscher Rn 86; N/S/H/Noack Rn 31d; Wachter DB 2009, 159, 162; R/P/Ganzer Rn 23; Förl RNotZ 2008, 409, 411; aA Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 433; Irriger/Münstermann GmbHR 2010, 617, 618 f; Lutz NotBZ 2014, 170, 173; B/S/Masuch Rn 13; jüngst wieder dezidiert Altmeppen Rn 26 f. 52 Dazu ausführlich Förl RNotZ 2008, 409, 414 f. 53 Wicke Rn 9; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 45; Scholz/K. Schmidt Rn 64; ausführlich DNotIReport 2013, 157.

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wenn alle Gesellschafter an der Abtretung mitwirken bzw im Falle der Vinkulierung zustimmen54. Dieser formlose Gesellschafterbeschluss muss allerdings dem Bestimmtheitsgrundsatz genügen, dh es müssen der ursprüngliche Geschäftsanteil, die neuen Geschäftsanteile und ihre Nennbeträge ersichtlich sein55, hingegen nicht die Angabe, in welchem Verhältnis der betreffende Geschäftsanteil zu teilen ist56. Daher kann die Zustimmung zu einer Teilveräußerung auch in abstrakter Form vorab erteilt werden57; auch kann der Gesellschafterbeschluss bzw die Zustimmung zur Teilveräußerung auf die Abtretungsurkunde Bezug nehmen.58 Bei der Einpersonen-GmbH liegt in einer Teilveräußerung zugleich ein Teilungsbeschluss59. b) Die Zusammenlegung von Geschäftsanteilen wurde durch das MoMiG neu in 20 den Katalog des § 46 Nr. 4 aufgenommen60. Allerdings war diese Möglichkeit bereits unter dem früheren Recht gegeben61. Voraussetzung ist, dass die Kapitalaufbringung gesichert ist, dh die Einlagen voll eingezahlt sind und keine Nachschusspflicht besteht62. Nach wie vor63 bedarf die Zusammenlegung auch der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters, sofern die Erlaubnis zur Zusammenlegung nicht schon Inhalt der Satzung ist64. Die Auffassung der Begr RegE (ohne Begründung und auch ohne Hinweis auf die abweichende hM), dass eine solche Zustimmung nicht mehr erforderlich sei65, ist verfehlt66. Der betroffene Gesellschafter ist 54 Ebenso Altmeppen Rn 33; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 45; zum früheren Recht auch schon BGH BB 1968, 1053. 55 So BGH GmbHR 2014, 198 Rn 25 ff mit insoweit zustimmender Anm Bayer; zustimmend auch Lieder NZG 2014, 329 ff. 56 So aber Liebscher Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 403, 418 ff. 57 Näher Lieder NZG 2014, 329, 330; zu weitgehend wohl Nodoushani GmbHR 2015, 617 ff (Blankoermächtigung). 58 So bereits BGHZ 14, 25, 32 = GmbHR 1955, 122 mit Anm H. Schneider = JZ 1955, 98 mit Anm Schilling. 59 DNotI-Report 2013, 157, 158 mwN; früher im Ergebnis auch schon BGH GmbHR 1988, 337, 339; KG GmbHR 1996, 921. 60 Dazu Begr RegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 90, 102. 61 Siehe nur KG GmbHR 1997, 603, 605. 62 N/S/H/Noack Rn 32; MünchKomm/Liebscher Rn 89; Scholz/K. Schmidt Rn 66; Wicke Rn 12; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 47; Altmeppen § 15 Rn 40; MünchKomm/Weller/Reichert § 15 Rn 185; B. Schneider GmbHR 2019, 1222, 1224 ff; so auch die hM vor dem MoMiG; vgl nur KG GmbHR 1997, 603, 605; abw jedoch Begr RegE MoMiG zu § 46 Nr. 4, BT-Drucks 16/6140, S. 45. 63 S. zur Rechtslage vor dem MoMiG nur RGZ 142, 36, 39; KG GmbHR 1997, 603, 605; Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, § 15 Rn 46. 64 MünchKomm/Weller/Reichert § 15 Rn 190; Altmeppen § 15 Rn 41; N/S/H/Servatius § 15 Rn 19a; Scholz/Seibt § 15 Rn 46; R/P/Görner § 15 Rn 13; N/S/H/Noack Rn 32a; Henssler/Strohn/Mollenkopf Rn 17; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 48; Scholz/K. Schmidt Rn 66; R/P/Ganzer Rn 26. 65 Begr RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S. 45; zustimmend Liebscher Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 403, 411 ff; M/H/L/S/Ebbing § 15 Rn 175; M/H/L/S/Römermann Rn 180a; Wicke Rn 12. 66 Wie hier auch schon D. Mayer DNotZ 2008, 403, 426 f; Förl RNotZ 2008, 409, 411; Tebben RNotZ 2008, 441, 458; Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 433.

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§ 46 | Aufgabenkreis der Gesellschafter schutzbedürftig und für eine abweichende Rechtslage findet sich im Gesetz kein Anhaltspunkt; allein der Hinweis in der Begr RegE reicht für eine Rechtsänderung nicht aus. Einer satzungsmäßigen Grundlage bedarf die Zusammenlegung nicht67 (zu abweichenden Satzungsregelungen Rn 22). Ausreichend ist ein Gesellschafterbeschluss mit einfacher Mehrheit, bei dem der betroffene Gesellschafter mitstimmen kann68. Umstritten ist, ob eine Zusammenlegung auch dann möglich ist, wenn die Anteile dinglich belastet sind69. Dies kommt jedenfalls nur dann in Betracht, soweit mehrere zugunsten desselben Berechtigten belastete Anteile zusammengelegt werden sollen70. Der frühere Streit, ob statt eines Gesellschafterbeschlusses auch eine einseitige Erklärung des betreffenden Gesellschafters ausreicht, hat sich angesichts des klaren Wortlauts des § 46 Nr. 4 erledigt71; die Beschlussfassung kann indes durch die Satzung abbedungen werden, sodass etwa die einseitige Erklärung des betroffenen Gesellschafters für ausreichend erklärt wird72. 21 c) Die materiellen Voraussetzungen der Einziehung sind in § 34 geregelt. Hier

ist zwischen dem Beschluss der Gesellschafter nach § 46 Nr. 4 und der Einziehungserklärung zu unterscheiden, die gegenüber dem betroffenen Gesellschafter vom Geschäftsführer abzugeben ist (vgl § 34 Rn 36). Der betroffene Gesellschafter ist bei freiwilliger Einziehung stimmberechtigt (§ 47 Rn 50), nicht aber im Falle der Zwangseinziehung73 (näher § 47 Rn 45). Ist die Einziehung wirksam, so ist eine anschließende Teilung und Zuweisung an verschiedene Mitgesellschafter nicht mehr möglich74.

22 d) In der Satzung kann das Verfahren der Teilung bzw Zusammenlegung abwei-

chend geregelt, speziell die Zuständigkeit auch auf ein anderes Organ verlagert oder auch dem betroffenen Gesellschafter selbst überlassen werden75. Insbesondere kann zur Fehlervermeidung die Beschlussfassung der notariellen Form unterworfen werden76; auch eine Vorratsstückelung aller Geschäftsanteile zu je 1 Euro ist möglich77. Auch die Einziehung kann auf ein anderes Organ verlagert

67 Scholz/K. Schmidt Rn 66; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 47; N/S/H/Noack Rn 32a; Scholz/ Seibt § 15 Rn 46; H/C/L/Löbbe § 15 Rn 300; vgl auch schon Priester GmbHR 1976, 130, 132. 68 H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 49; Altmeppen Rn 23; R/P/Ganzer Rn 26. 69 Zur Problematik umfassend B. Schneider GmbHR 2019, 1222, 1223; vgl auch schon Brauer/Levedag GmbHR 2002, 572, 574 ff. 70 S. auch Scholz/Seibt § 15 Rn 45; H/C/L/Löbbe § 15 Rn 299; N/S/H/Servatius § 15 Rn 19; R/P/Görner § 15 Rn 14, 16; weitergehend indes B. Schneider GmbHR 2019, 1222, 1224. 71 Wie hier Scholz/Seibt § 15 Rn 46; N/S/H/Servatius § 15 Rn 19a; Altmeppen § 15 Rn 40. 72 Altmeppen § 15 Rn 41; MünchKomm/Weller/Reichert § 15 Rn 190; H/C/L/Löbbe § 15 Rn 300. 73 BGH GmbHR 2010, 977 mit Anm Münnich; vgl aber differenzierend Bayer GmbHR 2017, 665, 667 ff mwN. 74 OLG Dresden GmbHR 2015, 56. 75 D. Mayer DNotZ 2008, 403, 425 f; Förl RNotZ 2008, 409, 416 f; Scholz/K. Schmidt Rn 64; Altmeppen Rn 20, 28; ausführlich MünchKomm/Liebscher Rn 95 mwN. 76 Dazu Greitemann/Bergjan FS Pöllath, 2008, S. 271, 292; zustimmend Altmeppen Rn 28. 77 Dazu Förl RNotZ 2008, 409, 416; MünchKomm/Liebscher Rn 84a.

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werden (§ 34 Rn 31); zu weiteren Satzungsregelungen ausführlich § 34 Rn 29 ff (freiwillige Einziehung) bzw § 34 Rn 40 ff (Zwangseinziehung).

7. Bestellung, Abberufung und Entlastung von Geschäftsführern (§ 46 Nr. 5) Literatur: Beuthien Von welcher Last befreit die Entlastung? – Zu Inhalt, Zweck und Rechtsfolgen der gesellschaftsrechtlichen Entlastung, GmbHR 2014, 682; Beuthien Welchen Rechtsschutz gibt es für und wider die Entlastung?, GmbHR 2014, 799; Blath Die Selbstbestellung des Geschäftsführers oder Vorstands der Muttergesellschaft zum Geschäftsführer der Tochter-GmbH, GmbHR 2018, 345; Cramer Abschluss der GmbH-Geschäftsführerverträge bei satzungsmäßigen Sonderrechten, NZG 2011, 171; Dicke Der Generalbereinigungsvertrag zwischen der GmbH und ihrem Geschäftsführer, GmbHR 2019, 572; Harbarth Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an die Kündigung von Geschäftsführerverträgen, BB 2015, 707; von der Höh § 181 BGB im Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers der nicht nach dem MitbestG mitbestimmten GmbH, GmbHR 2018, 241; Holthausen Entlastung und Generalbereinigung – unverzichtbare Instrumente zur Erlangung von Rechtssicherheit und persönlicher Haftungsbeschränkung, GmbHR 2019, 634; Leinekugel/Heusel Zuständigkeit für den Abschluss von Beraterverträgen mit ausgeschiedenen Geschäftsführern, GmbHR 2012, 309; Lieder Annexkompetenzen der Gesellschafterversammlung, NZG 2015, 569; Lieder/Felzen Die Entlastung in der GmbH & Co KG, NZG 2021, 6; Passarge/Arps Zur Reichweite der Präklusionswirkung des Entlastungsbeschlusses bei der GmbH, GmbHR 2021, 744; Ruchatz Praxisprobleme der Entlastung bei bestehendem D&O-Versicherungsschutz, GmbHR 2016, 681; Vath Die Enthaftung des GmbH-Geschäftsführers im Wege der Generalbereinigung, GmbHR, 2013, 1137.

a) Die Bestellung von Geschäftsführern erfolgt nach § 6 Abs. 3 Satz 2 entweder 23 im Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterbeschluss (ausführlich § 6 Rn 37 ff). Die Abberufung erfolgt grundsätzlich durch Gesellschafterbeschluss78 (näher § 38 Rn 3, 6). Betroffener Gesellschafter-Geschäftsführer hat grundsätzlich Stimmrecht, aber nicht bei Abberufung aus wichtigem Grund (vgl § 47 Rn 45, Einzelheiten streitig). Eine Übertragung dieser Kompetenzen auf andere Organe, aber auch auf einen anderen Gesellschafter79, ist in der Satzung möglich, nicht hingegen auf andere Geschäftsführer oder sonstige Dritte (streitig)80. Als Annexkompetenz der Bestellung bzw Abberufung erfasst81 die Zuständigkeit nach § 46 Nr. 5 mangels abweichender Satzungsregelung auch den Anstellungsvertrag (einschließlich der Vergütung)82 bzw dessen Kündigung83 (vgl auch § 38 Rn 25) sowie 78 Eingehend Pentz GmbHR 2017, 801 ff mwN. 79 BGH WM 1973, 1295, 1296; Altmeppen Rn 40; vgl auch BGH NJW-RR 1989, 542 (allerdings hier als Sonderrecht bezeichnet). 80 Wie hier Scholz/K. Schmidt Rn 72; N/S/H/Noack Rn 34a; ausführlich Beuthien/Gätsch ZHR 157 (1993), 483, 492 ff. 81 Altmeppen Rn 48; ausführlich Lieder, NZG 2015, 569 ff. 82 Für alle: BGHZ 222, 32 = GmbHR 2019, 883 Rn 18. 83 BGH GmbHR 1997, 547; BGH GmbHR 2000, 876; BGH GmbHR 2018, 1009 Rn 10 mwN mit Anm Haase und Anm Bochmann/Cziupka EWiR 2018, 551 (Rechts-

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§ 46 | Aufgabenkreis der Gesellschafter nach heute ganz hM auch alle Vertragsänderungen und Abfindungsleistungen84 sowie sonstigen Rechtsgeschäfte (etwa Versorgungszusagen85), die mit der Organstellung des (früheren86) Geschäftsführers in Zusammenhang stehen87, nach zutreffender Auffassung auch den Abschluss von Beraterverträgen mit ausgeschiedenen Geschäftsführern88, gleichfalls die Vereinbarung mit einem Dritten, der durch Mitarbeiter erbrachte Geschäftsführer-Dienstleistungen der GmbH in Rechnung stellen darf89. Grund für diese Annexkompetenz ist insbesondere die Gefahr kollegialer Rücksichtnahme durch den (aktuellen) Geschäftsführer90. Zahlungen an Geschäftsführer durch Mitgesellschafter unter Verletzung der Zuständigkeitsregelung in § 46 Nr. 5 kann Pflichtverletzung darstellen91. Die Gesellschafter, nicht die Geschäftsführer, vertreten in diesem Fall die GmbH92 (auch im Falle der Amtsniederlegung des Geschäftsführers, vgl dazu § 38 Rn 41 ff)93, doch können sowohl einzelne Gesellschafter als auch Mitgeschäftsführer von den Gesellschaftern hierzu (auch konkludent) bevollmächtigt werden94. Mangels abweichender Satzungsregelung gilt dies alles auch für die GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat (näher § 52 Rn 56). Zur Rechtslage in der einheitlichen GmbH & Co KG: BGH BB 2007, 1914 mit Anm Gehrlein = GmbHR 2007, 1034. Zur Selbstbestellung des Geschäftsführers der Mutter- zum Geschäftsführer der Tochtergesellschaft ausführlich Blath GmbHR 2018, 345 ff; zur Problematik weiter von der Höh GmbHR 2018, 241 ff. 24 In der mitbestimmten GmbH ist zu differenzieren: Im Anwendungsbereich des

MitbestG gilt § 46 Nr. 5 nicht; hier ist (außerhalb der Gründung: § 6 Rn 37 mwN) ausschließlich der paritätisch besetzte Aufsichtsrat zuständig (§ 31 MitbestG iVm § 84 AktG)95. Dies gilt auch für Abschluss, Änderung und Aufhebung des Anstellungsvertrages (vgl § 52 Rn 143),96 hingegen nicht für die Entscheidung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen (näher Rn 35). Der Aufsichtsrat nach

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anwalts-GmbH); vgl weiter Harbarth BB 2015, 707 ff; OLG Koblenz GmbHR 2018, 80 (betr Anwaltshaftung). BGH GmbHR 1991, 363; OLG Karlsruhe NZG 2000, 264, 269; Altmeppen Rn 50; H/C/L/ Hüffer/Schäfer Rn 62 mwN. OLG Düsseldorf ZINsO 2009, 1599, 1601 im Anschluss an BGH WM 1994, 380. Eine Vertragsänderung des abberufenen Geschäftsführers fällt erst dann in die Verantwortung des aktuellen Geschäftsführers, wenn sich das ursprüngliche Geschäftsführerdienstverhältnis in ein gewöhnliches Anstellungsverhältnis umgewandelt hat: BGH GmbHR 2018, 1009 Rn 11 mwN. Ausführlich OLG Naumburg GmbHR 2014, 985; zustimmend Altmeppen Rn 48. Richtig Leinekugel/Heusel GmbHR 2012, 309 ff; Lieder NZG 2015, 569, 571; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 64; Scholz/K. Schmidt Rn 70 aE; aA N/S/H/Noack Rn 38a. So zutreffend BGH BGHZ 222, 32 = GmbHR 2019, 883 Rn 20 ff. BGH GmbHR 1998, 278; BGH GmbHR 2018, 1009 Rn 10. BGH GmbHR 2007, 260, 262 mit ablehnender Anm Wackerbarth. BGH GmbHR 1997, 547; OLG Düsseldorf NZG 2004, 478, 479; N/S/H/Noack Rn 36; Scholz/K. Schmidt Rn 80. OLG Düsseldorf GmbHR 2005, 932. N/S/H/Noack Rn 40; Scholz/K. Schmidt Rn 80. Altmeppen Rn 40; ausführlich Bernhardt/Bredol NZG 2015, 419, 420. BGHZ 89, 48, 51 = GmbHR 1984, 151.

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DrittelbG ist hingegen mangels abweichender Satzungsregelung für die Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers nicht zuständig (näher § 52 Rn 132). b) Für die Bestellung hat jeder Gesellschafter ein unverbindliches Vorschlags- 25 recht als Teil seiner Mitverwaltungsrechte97; dies kann der Gesellschaftsvertrag abgestuft verstärken: als erstes zu einem relativ verbindlichen Benennungsrecht, das die Gesellschafter zur Stimmabgabe zugunsten des Benannten so lange verpflichtet, wie sie ihm nicht ihre Stimme aus sachlichen, im Interesse der Gesellschaft liegenden Gründen98 verweigern können (zB nicht hinreichende Befähigung, fehlendes Einvernehmen unter den Geschäftsführern). Ein solches Benennungsrecht kann auch einem gesellschaftsfremden Dritten (zB Hausbank) eingeräumt werden, weil den Gesellschaftern ausreichender Einfluss auf die Geschäftsführer-Bestellung bleibt. Schließlich kann der Gesellschaftsvertrag das Vorschlagsrecht zum rechtsverbindlichen Präsentationsrecht ausbauen; dann können die Gesellschafter dem Präsentierten allein unter jener Voraussetzung ihre Stimme versagen, unter der sie seine Bestellung aus wichtigem Grund nach § 38 Abs. 2 sofort widerrufen könnten99. Ausgeübt werden kann das Recht nur, wenn in der Geschäftsleitung Platz für einen Präsentierten ist100; notfalls muss zuvor Platz geschaffen werden. Ein solches Präsentationsrecht kann nur Gesellschaftern oder gesellschaftsinternen Stellen, nicht aber gesellschaftsfremden Dritten gewährt werden; andernfalls bliebe den Gesellschaftern nicht mehr genügend Einfluss auf die Geschäftsführerbestellung und auf die Geschäftsführer101. – Ein Präsentationsrecht zugunsten gesellschaftsfremder Dritter ist als Benennungsrecht zu verstehen oder dahin umzudeuten (§ 140 BGB).

c) Die Entlastung ist eine einseitige, körperschaftsrechtliche Erklärung, welche 26 die Amtsführung im vergangenen Geschäftsjahr billigt und dem Entlasteten für die Zukunft das Vertrauen ausspricht102. Außerdem stellt sie den Entlasteten von allen bei der Beschlussfassung erkennbaren Ersatzansprüchen frei103. Sie ist keine Willenserklärung und auch nicht zugangsbedürftig; die Entlastungswirkungen treten vielmehr bereits mit der Beschlussfassung ein104. Dem Aktienrecht ist eine solche Freistellungswirkung fremd (§ 93 Abs. 4 Satz 3 AktG); sie findet im GmbH-Recht ihre Grenze dort, wo Ansprüche im Interesse der Gesellschaftsgläubiger unverzichtbar sind105 (§ 43 Abs. 3, § 9b Abs. 1, § 30, § 31, vgl teilweise abweichend 97 OLG Hamm ZIP 1986, 1188, 1194 mit Anm Lutter; MünchKomm/Liebscher Rn 104. 98 BGH WM 1989, 250, 252; OLG Hamm ZIP 1986, 1188, 1194; kritisch OLG Düsseldorf GmbHR 1990, 219, 220 f. 99 OLG Hamm ZIP 1986, 1188, 1194; Altmeppen Rn 40; ausführlich Cramer NZG 2011, 171 ff. 100 OLG Stuttgart GmbHR 1999, 537, 538. 101 Wie hier auch MünchKomm/Liebscher Rn 180 mwN. 102 BGHZ 94, 324, 326 f = GmbHR 1985, 356 – Dornier; Altmeppen Rn 54; Scholz/ K. Schmidt Rn 89 mwN; ausführlich Holthausen GmbHR 2019, 634 ff. 103 BGH WM 1976, 736; N/S/H/Noack Rn 41; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 73 mwN. Einzelheiten zur Erkennbarkeit und Darstellung der Rechtsprechung bei Passarge/Arps GmbHR 2021, 744 ff. 104 Scholz/K. Schmidt Rn 91; Nägele/Nestel BB 2000, 1253, 1254 ff; Lieder NZG 2015, 569, 575. 105 Näher Bayer GmbHR 2014, 897, 903; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 75 mwN.

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§ 46 | Aufgabenkreis der Gesellschafter auch § 43 Rn 40 ff). Freigestellt ist der entlastete Geschäftsführer allein von solchen Ersatzansprüchen, die bei sorgfältiger Prüfung aller Vorlagen und erstatteten Berichte erkennbar waren106; uU ist insoweit auch private Kenntnis aller Gesellschafter ausreichend107. Keine Präklusion jedoch, wenn Geschäftsführer auf Verschleierung hingewirkt hat108. Wird die Überwachung auf ein anderes Organ delegiert, dann steht Unkenntnis der Gesellschafterversammlung der Präklusion indes nicht entgegen, sofern gemäß § 166 BGB analog die Kenntnis des Überwachungsorgans nach den Grundsätzen der Wissenszurechnung als Wissen der Gesellschafter gilt109 (vgl zur Informationspflicht des Aufsichtsrats an die Gesellschafter auch § 52 Rn 47, 105). Bei der GmbH & Co KG umfasst die Entlastung der Komplementär-GmbH durch die Kommanditisten zugleich die Billigung der Amtsführung durch deren Geschäftsführer110. Zu Praxisproblemen der Entlastung im Hinblick auf einen D&O-Versicherungsschutz: Ruchatz GmbHR 2016, 681 ff. Zur Entlastung von Mitgliedern des Aufsichtsrats näher § 52 Rn 100. 27 Bei der Entscheidung über die Entlastung (zum Stimmrechtsausschluss betroffe-

ner Gesellschafter-Geschäftsführer ausführlich § 47 Rn 44) steht den Gesellschaftern ein weites, aber durch die Treuepflicht gebundenes Ermessen zu111. Daher ist die Entlastung bei schweren Gesetzes- oder Satzungsverstößen, insbesondere auch bei gravierenden Pflichtverletzungen der Geschäftsführer112, treuwidrig;113 der dennoch gefasste Entlastungsbeschluss ist anfechtbar114. Anfechtbar ist ebenfalls der verfahrensfehlerhafte115, insbesondere ein unter Verstoß gegen die Rechnungslegungspflicht, zustande gekommener Entlastungsbeschluss. Die Entlastung ist nicht widerruflich. Wird dagegen der Entlastungsbeschluss erfolgreich angefochten, so entfällt damit automatisch die Entlastungswirkung gegenüber dem Geschäftsführer.

106 Scholz/K. Schmidt Rn 94; Altmeppen Rn 54; Nägele/Nestel BB 2000, 1253, 1254 f; vgl auch OLG München GmbHR 2013, 813, 815; für Publikums-KG auch OLG Köln GmbHR 2017, 358, 359 f (mit Ausführungen zur „Erkennbarkeit“). 107 BGH WM 1976, 736; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 74 mwN. 108 N/S/H/Noack Rn 41; Altmeppen Rn 55. 109 Zutreffend OLG Köln GmbHR 2017, 358, 360 mit zustimmender Anm Ruchatz; vgl weiter MünchKomm/Liebscher Rn 148. 110 S. BGH GmbHR 2020, 1344 Rn 16 ff mit Anm Mayer/Jenne und Besprechung Lieder/ Felzen NZG 2021, 6 ff. 111 BGH GmbHR 2009, 1327 Rn 20 mwN; vgl auch Beuthien GmbHR 2014, 799, 805 f. Zur Dogmatik ausführlich Graff Die Anfechtbarkeit der Entlastung im Kapitalgesellschaftsrecht, 2007. 112 Nicht hingegen bei „einfachen“ Pflichtverletzungen: So KG ZIP 2015, 481 – Suhrkamp. 113 Siehe jüngst wieder OLG Frankfurt GmbHR 2019, 940, 944 ff mit Anm Mayer/Jenne. 114 So OLG München ZIP 2015, 1582 mit Anm Rüppell/Hoffmann EWiR 2015, 631 (verspätete Vorlage Entwurf Jahresabschluss ohne Rechtfertigung); grundlegend zur AG BGHZ 153, 47, 51 = AG 2003, 273 – Macrotron; bestätigend BGH NZG 2005, 77, 78 – Thyssen/Krupp; ebenso schon OLG Hamm GmbHR 1992, 802, 805; zustimmend Altmeppen Rn 60; N/S/H/Noack Rn 44; großzügiger wohl Scholz/K. Schmidt Rn 99. 115 Beispiel BGH GmbHR 2009, 1327 Rn 20: Entlastung zu einem Zeitpunkt, in dem die Gesellschafter die Pflichtwidrigkeit kennen, aber nicht den Schaden.

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Der Geschäftsführer hat entgegen der früher hM116 keinen Anspruch auf Ent- 28 lastung117. Sollten sich die Gesellschafter konkreter Ersatzansprüche berühmen (aber auch nur dann), so ist dem Geschäftsführer die negative Feststellungsklage gegen die Gesellschaft eröffnet118; ebenso, wenn die Gesellschafter dem Geschäftsführer nur pauschal Pflichtwidrigkeiten vorwerfen und ihm deshalb die Entlastung verweigern. Dagegen besteht kein Feststellungsinteresse, wenn die Entlastung ohne jede Begründung verweigert wird; denn fehlendes Vertrauen braucht nicht erklärt zu werden119. Sollten die Gesellschafter überhaupt keinen Beschluss zur Entlastung fassen oder dem Geschäftsführer die Entlastung ohne jede Begründung (oder zu Unrecht) verweigern, so bleibt es dem Geschäftsführer überlassen, ob er hierauf mit Amtsniederlegung (allein oder kombiniert mit einer außerordentlichen Kündigung seines Anstellungsvertrages zuzüglich Schadensersatz) reagieren will120. Von der Entlastung zu unterscheiden ist die Generalbereinigung121. Sie ist ein 29 (Verzichts- oder Erlass-)Vertrag zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer122 und geht inhaltlich über die Entlastung hinaus123; so kann sie den Verzicht auf alle denkbaren, mit der Geschäftsführer-Position zusammenhängenden124 Ersatzansprüche – unabhängig davon, ob sie überhaupt erkennbar waren125 – umfassen, soweit dem nicht das Gesetz, insbesondere Gläubigerschutzvorschriften, oder Gesellschaftsvertrag entgegenstehen126. Einen Anspruch auf Generalbereinigung hat der Geschäftsführer nicht. Über den Abschluss dieses Bereinigungsvertrages entscheiden die Gesellschafter mit Außenwirkung gegenüber dem (auch dem bereits ausgeschiedenen) Geschäftsführer127.

116 Ausführlich Weitemeyer ZGR 2005, 280, 304 f. 117 So BGHZ 94, 324 = GmbHR 1985, 356 – Dornier; Scholz/K. Schmidt Rn 101; Meier GmbHR 2004, 111, 112; MünchKomm/Liebscher Rn 161; ausführlich Graff Die Anfechtbarkeit der Entlastung im Kapitalgesellschaftsrecht, 2007, S. 147 ff; aA H/C/L/ Hüffer/Schäfer Rn 80; N/S/H/Noack Rn 46. 118 BGHZ 94, 324, 329 = GmbHR 1985, 356; OLG Köln GmbHR 2001, 112; Altmeppen Rn 64. 119 MünchKomm/Liebscher Rn 161; Altmeppen Rn 64; offen BGHZ 94, 324, 329 f = GmbHR 1985, 356; aA Scholz/K. Schmidt Rn 102. 120 Scholz/K. Schmidt Rn 102; vgl auch Altmeppen Rn 65. 121 Hierzu Scholz/K. Schmidt Rn 103 ff; ausführlich (mit Muster) Vath GmbHR 2013, 1137 ff; Dicke GmbHR 2019, 572 ff; Holthausen GmbHR 2019, 634 ff. 122 Näher (auch zu Mängeln) Lieder NZG 2015, 569, 575; vgl weiter Altmeppen Rn 66; MünchKomm/Liebscher Rn 169. 123 MünchKomm/Liebscher Rn 167; Scholz/K. Schmidt Rn 105 mwN; enger N/S/H/Noack Rn 49: Bezug auf konkrete Ansprüche. 124 BGH GmbHR 2000, 1258. 125 BGH GmbHR 1998, 278; Altmeppen Rn 66. 126 Vgl BGH GmbHR 2003, 712, 713; BGH WM 1975, 538, 540; BGH WM 1976, 738. 127 BGH GmbHR 2003, 712, 713; BGH GmbHR 1998, 278; Altmeppen Rn 66; Scholz/ K. Schmidt Rn 104.

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§ 46 | Aufgabenkreis der Gesellschafter 8. Prüfung und Überwachung der Geschäftsführer (§ 46 Nr. 6) Literatur: Bacher/von Blumenthal Der Zustimmungsvorbehalt für Geschäftsführungsmaßnahmen in der Satzungsgestaltung, GmbHR 2016, 514.

30 Allein die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit haben die Kompetenz zur Prüfung

und Überwachung der Geschäftsführer. Hiervon zu unterscheiden sind die individuellen Kontrollrechte der Gesellschafter (vgl §§ 51a, 51b). Als Kontrollmaßnahmen kommen in Betracht: Bericht durch Geschäftsführer, Auskunft, Vorlage der Bücher und sämtlicher sonstigen Unterlagen, Augenscheinseinnahme, Anhörung von Mitarbeitern oder von Sachverständigen, Sonderprüfung (analog § 142 AktG)128. Zum Stimmrechtsausschluss von Gesellschafter-Geschäftsführern: § 47 Rn 38 f. Die Intensität der Kontrolle bestimmen die Gesellschafter; ist sie unverhältnismäßig, kann der Geschäftsführer zu Amtsniederlegung und fristloser Kündigung berechtigt sein129. Auch die Statuierung von Zustimmungsvorbehalten (§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG analog) ist – durch einfachen Gesellschafterbeschluss – möglich;130 im Falle einer satzungsmäßigen Freistellung der Geschäftsführer von Weisungen bedarf ein solcher Zustimmungsvorbehalt allerdings ebenfalls einer satzungsmäßigen Grundlage131. Dieser Prüfungs- und Überwachungsbefugnis entspricht keine Pflicht der Gesellschaftergesamtheit132. Unterlassene Kontrolle kann bei Näheverhältnis aber verdeckte Gewinnausschüttung sein133.

31 Die Überwachung der Geschäftsführer kann einem Aufsichtsrat übertragen wer-

den (näher § 52 Rn 32 ff). Bei der nach MitbestG 1976 mitbestimmten GmbH ist das zwingend vorgeschrieben (§ 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG iVm § 111 AktG). Dies lässt jedoch die Überwachungsrechte der Gesellschaftergesamtheit unberührt134. Auf sie kann auch in der Satzung nicht generell verzichtet werden135.

9. Bestellung von Prokuristen und Generalhandlungsbevollmächtigten (§ 46 Nr. 7) 32 Über die Bestellung von Prokuristen (§§ 48 ff HGB) – sowohl für die Einzel- wie

für die Gesamtprokura – und von Handlungsbevollmächtigten (§ 54 HGB) entscheidet allein die Gesellschaftergesamtheit; dies gilt auch in der mitbestimmten

128 N/S/H/Noack Rn 50; Altmeppen Rn 68; ausführlich Brandner FS Nirk, 1992, S. 75, 79; Fleischer GmbHR 2001, 45; Leinekugel GmbHR 2008, 632, 635; vgl jüngst auch OLG Brandenburg GmbHR 2022, 1141, 1144. 129 N/S/H/Noack Rn 50; Altmeppen Rn 71. 130 So auch Altmeppen Rn 68; Bacher/von Blumenthal GmbHR 2016, 514 ff. 131 Richtig Altmeppen Rn 68; R/P/Ganzer Rn 55. 132 BGH GmbHR 2003, 712, 713; MünchKomm/Liebscher Rn 193; vgl aber auch Scholz/ K. Schmidt Rn 113. 133 BFH GmbHR 2007, 1051, 1052 mit Anm Schröder. 134 N/S/H/Noack Rn 51; R/P/Ganzer Rn 54; Scholz/K. Schmidt Rn 111 mwN. 135 H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 93; N/S/H/Noack Rn 51; Altmeppen Rn 72.

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GmbH136. Die Gesellschafter beschließen jedoch nur intern über die Bestellung; nach außen gegenüber dem zu Bestellenden (§ 167 Abs. 1 BGB) wird die Prokura durch die Geschäftsführer erteilt137. Bestellen die Geschäftsführer eigenmächtig, so ist die Bestellung gegenüber dem Prokuristen dennoch wirksam (§ 35)138, sofern kein Missbrauch der Vertretungsmacht vorliegt139. Dritten gegenüber gilt nach Eintragung der Prokura im Handelsregister140 stets § 15 Abs. 3 HGB141. Anderes Personal stellen die Geschäftsführer ein und bevollmächtigen es ggf. Die Befugnis der Gesellschafter zur Bestellung der Prokuristen kann auf den Geschäftsführer delegiert werden142. Auch einem (Allein-)Gesellschafter kann Prokura erteilt werden;143 hierbei kann er nach allgemeinen Grundsätzen (vgl § 47 Rn 49) mitstimmen144; anders beim Entzug der Prokura aus wichtigem Grund (vgl § 47 Rn 45, 50). Einem Geschäftsführer145 kann entgegen der bislang hM146 nach zutreffender Ansicht dann (Einzel-)Prokura erteilt werden, wenn er nur organschaftlicher Gesamtvertreter ist147. Der neu bestellte Prokurist kann bei der Registeranmeldung der ihm erteilten Gesamtprokura nicht mitwirken148.

Nicht unter § 46 Nr. 7 fallen der Anstellungsvertrag des Prokuristen (einschließ- 33 lich Vertragsänderungen)149 sowie der Widerruf der Prokura/Vollmacht;150 die Gesellschafter können jedoch Weisung erteilen151.

136 Altmeppen Rn 79; Scholz/K. Schmidt Rn 120. 137 N/S/H/Noack Rn 52; Altmeppen Rn 73; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 94; Scholz/K. Schmidt Rn 126. 138 BGHZ 62, 166, 168; OLG Düsseldorf GmbHR 1998, 743, 744; MünchKomm/Liebscher Rn 214; Scholz/K. Schmidt Rn 127. 139 Scholz/K. Schmidt Rn 127, 132; Altmeppen Rn 73. 140 Keine Eintragung des Generalbevollmächtigten: OLG Hamburg GmbHR 2009, 252, 254. 141 Scholz/K. Schmidt Rn 127; Altmeppen Rn 73. 142 Scholz/K. Schmidt Rn 134; MünchKomm/Liebscher Rn 225. 143 Scholz/K. Schmidt Rn 123; N/S/H/Noack Rn 54. 144 Wie hier Scholz/K. Schmidt Rn 128; Altmeppen Rn 75; vgl weiter OLG München GmbHR 2017, 1467, 1472 mit Anm Pätzold/Zönnchen EWiR 2017, 425; nunmehr auch N/S/H/Noack Rn 52; aA H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 96; MünchKomm/Liebscher Rn 221. 145 Hingegen nicht einem Mitglied des Aufsichtsrats: Altmeppen Rn 76; Scholz/K. Schmidt Rn 120; R/P/Ganzer Rn 56. 146 S. nur N/S/H/Noack Rn 52; MünchKomm/Liebscher Rn 210 mwN. 147 Scholz/K. Schmidt Rn 120; Altmeppen Rn 76; MünchHdbGmbH/Wolff § 37 Rn 52; ausführlich Bayer GmbHR 2021, 968 Rn 5 mwN. 148 OLG Frankfurt GmbHR 2005, 683. 149 Scholz/K. Schmidt Rn 120, 123; MünchKomm/Liebscher Rn 217. 150 Altmeppen Rn 73; N/S/H/Noack Rn 53; MünchKomm/Liebscher Rn 219; Scholz/ K. Schmidt Rn 133. 151 N/S/H/Noack Rn 53, 54; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 97; Scholz/K. Schmidt Rn 133; Lieder NZG 2015, 569, 578.

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§ 46 | Aufgabenkreis der Gesellschafter 10. Ersatzansprüche und Prozessvertretung (§ 46 Nr. 8) Literatur: Werner Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen den Geschäftsführer durch den Minderheitsgesellschafter, GmbHR 2017, 849.

34 Zu unterscheiden ist die interne Willensbildung über die Geltendmachung von

Ersatzansprüchen gegen Gesellschafter und Geschäftsführer (§ 46 Nr. 8 Alt. 1) und die Außenvertretung der GmbH gegenüber den Geschäftsführern in Prozessen jedweder Art (§ 46 Nr. 8 Alt. 2).

35 a) Ersatzansprüche gemäß § 46 Nr. 8 Alt. 1: Ob solche Ansprüche gegen aktuelle

oder ehemalige Geschäftsführer oder Gesellschafter152 (oder ihre Erben153) geltend gemacht werden sollen, entscheiden grundsätzlich die Gesellschafter. Sie sollen die Vor- und Nachteile abwägen: ob etwa Interna der Gesellschaft, die für ihr Ansehen und Kredit bedeutsam sind, an die Öffentlichkeit kommen; ob die persönlichen Beziehungen zwischen den regelmäßig auf verständnisvolle Zusammenarbeit angewiesenen Beteiligten belastet werden sollen154. Für Ansprüche gegen den Liquidator155, den Abschlussprüfer (§ 323 Abs. 1 HGB)156 oder Aufsichtsrats- oder Beiratsmitglieder157 gilt § 46 Nr. 8 Alt. 1 analog. Diese Entscheidungszuständigkeit steht den Gesellschaftern (vorbehaltlich einer abweichenden Satzungsregelung) gleichfalls in GmbH mit freiwilligem oder obligatorischem Aufsichtsrat nach DrittelbG zu158 (vgl auch noch Rn 43 sowie § 52 Rn 56). Bei der nach MitbestG mitbestimmten GmbH ist dies bestritten, weil der Aufsichtsrat hier die Personalkompetenz hat159 (näher § 52 Rn 143). Daraus resultiert indes keine zwingende Verknüpfung zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen; denn (nur) Gesellschafter können auf Ersatzansprüche verzichten (vgl Rn 36), auch in Form der Entlastung (näher Rn 26 ff). Die Entscheidung über die Haftungsdurchsetzung liegt somit auch in der paritätisch mitbestimmten GmbH bei den Gesellschaftern160.

152 So bereits BGHZ 28, 355, 357 = GmbHR 1959, 48 mit Anm Wilhelm; vgl weiter BGH GmbHR 2004, 1279, 1281; OLG München GmbHR 2017, 1467, 1471; H/C/L/Hüffer/ Schäfer Rn 103 mwN. 153 BGH GmbHR 1960, 185 mit Anm Pleyer; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 103. Hingegen nicht anwendbar bei der Verfolgung von Ansprüchen gegen einen Miterben, so OLG München GmbHR 2018, 196, 197 f; zustimmend Altmeppen Rn 90. 154 MünchKomm/Liebscher Rn 228; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 100. 155 BGH NJW 1969, 1712; Scholz/K. Schmidt Rn 126. 156 Wie hier H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 103; M/H/L/S/Römermann Rn 414; S/I/Berjahn Rn 48; Wicke Rn 19; aA N/S/H/Noack Rn 59; Scholz/K. Schmidt Rn 146; MünchKomm/Liebscher Rn 243; Altmeppen Rn 90. 157 N/S/H/Noack Rn 59; Altmeppen Rn 90; Scholz/K. Schmidt Rn 146; Lieder NZG 2015, 569, 577 mwN. 158 N/S/H/Noack Rn 59; Scholz/K. Schmidt Rn 144; Altmeppen Rn 95; MünchKomm/ Liebscher Rn 240; Kleindiek FS von Westphalen 2010 S. 387, 389; Bachmann FS Krieger 2020 S. 61, 65 f; Hasselbach/Seibel GmbHR 2009, 354, 356. 159 Krieger VGR Bd 1 (1999), S. 111, 113; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 117. 160 S. bereits Bayer/Scholz in Melot de Beauregard/Lieder/Liersch, Managerhaftung, 2022, § 3 Rn 1188; vgl ausführlich Bachmann FS Krieger 2020 S. 61, 67; Allmendinger/Lüneborg ZIP 2017, 1842, 1845; Hasselbach/Seibel GmbHR 2009, 354, 356.

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Erfasst werden von der Entscheidungszuständigkeit der Gesellschaftergesamtheit 36 sämtliche aus der Geschäftsführer- oder der Gesellschafterstellung hergeleiteten Ersatzansprüche vertraglicher und außervertraglicher Art,161 neben Ansprüchen aus § 43 insbesondere aus Delikt162, § 687 Abs. 2 BGB163, § 812 BGB164, aus Verletzung eines Wettbewerbsverbots165, ferner Auskunftsansprüche und Feststellungsklagen hierüber166, sowie Ersatzansprüche aus § 9a gegenüber den Gründern und Geschäftsführern.167 Ebenso entscheiden die Gesellschafter über die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter168; aber auch über Anspruchsverzicht oder Stundung, Erlass oder Vergleich169, gleichfalls Vereinbarungen über Ausschluss- oder Verjährungsfristen170. Nicht dem Gesellschafterentscheid unterfallen dagegen sonstige Ansprüche der 37 Gesellschaft gegen den Geschäftsführer oder die Gesellschafter171, etwa ein Anspruch gegen diese auf Darlehensrückzahlung172 oder sonstige Erfüllungsansprüche aus Rechtsgeschäften173. Auch alle Ansprüche aus unvollständiger Einlageleistung oder Einlagerückzahlung sind für die GmbH durch die Geschäftsführer kraft Gesetzes auch ohne Gesellschafterbeschluss geltend zu machen174; so insbesondere auch aus Differenzhaftung, fehlerhafter Sacheinlage, Vorbelastungshaftung, aber auch aus Verlustübernahme gemäß § 302 AktG analog175. Auch für Maßnahmen im einstweiligen Rechtsschutz (dazu Anh zu § 47 Rn 89 ff) gilt § 46 Nr. 8 Alt. 1 nicht176; die GmbH kann insoweit durch (weitere) Geschäftsführer vertreten werden177. Zur (Nicht-)Geltung für den Fall der Streitverkündung: Horn GmbHR 2017, 1024 ff. Aus vorrangigen Gründen des Gläubigerschutzes ist ein Gesellschafterbeschluss 38 generell nicht erforderlich, wenn Ansprüche durch einen Pfändungsgläubiger oder vom Insolvenzverwalter (auch bei masseloser Liquidation178) geltend ge161 So jüngst wieder BGH GmbHR 2022, 409 Rn 21 mit Anm Beneke und Anm Bayer/ Rauch EWiR 2022, 167. 162 BGH GmbHR 2004, 1279, 1281. 163 BGH GmbHR 1975, 110, 111. 164 BGHZ 97, 382, 385 = GmbHR 1986, 260. 165 BGHZ 80, 69, 75 = GmbHR 1981, 189. 166 Näher BGH GmbHR 1975, 110 – Stufenklage; vgl weiter Lieder NZG 2015, 569, 576. 167 Scholz/K. Schmidt Rn 149. 168 N/S/H/Noack Rn 58; Scholz/K. Schmidt Rn 147; MünchKomm/Liebscher Rn 232. 169 OLG Frankfurt NZG 1999, 767, 768 = GmbHR 1999, 1144 (LS); Krieger VGR Bd 1 (1999), S. 111, 130 f; Altmeppen Rn 92; Scholz/K. Schmidt Rn 151. 170 Scholz/K. Schmidt Rn 151; OLG Brandenburg NZG 1999, 210, 211 mit Anm Brandes = GmbHR 1999, 344 (LS). 171 Ausführlich Scholz/K. Schmidt Rn 148; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 105. 172 OLG Brandenburg GmbHR 1998, 599. 173 BGH GmbHR 2000, 1258, 1259. 174 Scholz/K. Schmidt Rn 148; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 105; Altmeppen Rn 91. 175 Wie hier Scholz/K. Schmidt Rn 148; MünchKomm/Liebscher Rn 236. 176 Scholz/K. Schmidt Rn 154; N/S/H/Noack Rn 60. 177 BGH GmbHR 2012, 638; Lutz NZG 2015, 424, 425. 178 BGH GmbHR 2004, 1279, 1281.

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§ 46 | Aufgabenkreis der Gesellschafter macht werden179. Dagegen gilt das Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses richtigerweise180 auch nach Abtretung für die Klage des Zessionars181, hingegen nicht für an die GmbH abgetretene Ansprüche182. Und gleichfalls nicht für Ansprüche, die zur Sicherheit oder erfüllungshalber abgetreten wurden und der Zessionar aus dem Vermögen der GmbH keine Befriedigung erlangen kann183. Auch für Ansprüche eines Gesellschafters aus eigenem Recht184 sowie für Ansprüche der GmbH & Co KG gegen Geschäftsführer der Komplementär-GmbH185 gilt § 46 Nr. 8 Alt. 1 nicht. 39 Der Gesellschafterbeschluss muss das vorgeworfene Fehlverhalten und den zu-

grunde liegenden Sachverhalt hinreichend genau umreißen186; es gelten aber keine überzogenen Anforderungen187. Die Gesellschafter beschließen (ggf formlos188) mit einfacher Mehrheit (§ 47 Abs. 1); sowohl der betroffene als auch jeder andere mitbeteiligte Gesellschafter ist nach § 47 Abs. 4 Satz 2 von der Abstimmung ausgeschlossen189, nicht jedoch lediglich nahestehende Mitgesellschafter190 (vgl § 47 Rn 34). Bei der Einpersonengesellschaft ist kein Beschluss erforderlich, sofern der Gesellschafterwille eindeutig (insbesondere durch Klage) zutage tritt191; dies gilt gleichermaßen in der Zweipersonengesellschaft (vgl zur Ausschließung auch bei § 34 Rn 123)192. Die Gesellschafter haben bei der Beschlussfassung ein Entscheidungsermessen193, sind jedoch an die Treuepflicht gebunden194.

179 BGHZ 197, 304 = GmbHR 2013, 1044; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 102; Altmeppen Rn 89. 180 Unentschieden BGH GmbHR 2004, 1279. 181 Scholz/K. Schmidt Rn 145; R/P/Ganzer Rn 63; MünchKomm/Liebscher Rn 241; H/C/L/ Hüffer/Schäfer Rn 102; aA Altmeppen Rn 89. 182 OLG Karlsruhe NZG 2013, 1177; OLG Brandenburg GmbHR 2019, 474, 475. 183 Zutreffend Scholz/K. Schmidt Rn 152. 184 Altmeppen Rn 95; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 102. 185 BGHZ 197, 304 = GmbHR 2013, 1044; KG GmbHR 2011, 477, 479 mit Anm Blöse; vgl weiter BGHZ 76, 326, 328 = GmbHR 1980, 179; OLG Hamm GmbHR 1993, 294; Altmeppen Rn 89; Scholz/K. Schmidt Rn 176. 186 OLG Düsseldorf GmbHR 1995, 232; LG Karlsruhe GmbHR 2001, 392; Scholz/ K. Schmidt Rn 156; Altmeppen Rn 87. 187 Vgl ThürOLG NZG 2001, 86, 87. 188 BGHZ 142, 92 = GmbHR 1999, 921; Scholz/K. Schmidt Rn 155. 189 BGHZ 97, 28, 32 ff = GmbHR 1986, 156; BGH NJW 1992, 977 = GmbHR 1992, 102; OLG Frankfurt NZG 1999, 767 = GmbHR 1999, 1144 (LS); N/S/H/Noack Rn 62; Altmeppen Rn 93; Scholz/K. Schmidt Rn 169. 190 Dazu kritisch, aber im Ergebnis übereinstimmend, Krieger VGR Bd 1 (1999), S. 111, 113, 114 ff. 191 BGH GmbHR 1997, 163, 164; N/S/H/Noack Rn 63. 192 BGH GmbHR 1991, 363, 364; BGH BB 2005, 456, 457; ThürOLG GmbHR 2015, 1267, 1269; Scholz/K. Schmidt Rn 153, 155; Krieger VGR Bd 1 (1999), S. 111, 113; aA Altmeppen Rn 88. 193 Scholz/K. Schmidt Rn 155; vgl auch Gehrlein BB 2004, 2585, 2593. 194 Wie hier Altmeppen Rn 93; vgl hierzu aus dem ARAG Garmenbeck-Komplex zur GmbH auch die vom OLG Düsseldorf kassierte Entscheidung LG Düsseldorf AG 1994, 330; hierzu näher Krieger VGR Bd 1 (1999), S. 111, 113, 117 ff.

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Fehlt der erforderliche Gesellschafterbeschluss, so kann zum einen der An- 40 spruch wegen Fehlens einer materiell-rechtlichen Voraussetzung auch im Außenverhältnis nicht wirksam geltend gemacht werden195. Eine Klage wird daher als unbegründet abgewiesen196, sofern der Beschluss nicht – was möglich ist197 – noch während des Prozesses nachgeholt wird; es fehlt nicht lediglich eine Prozessvoraussetzung198. Auch ohne Gesellschafterbeschluss tritt allerdings Hemmung der Verjährung ein199. Zum anderen ist ein von den insoweit nicht vertretungsberechtigten Geschäftsführern erklärter Verzicht usw (Rn 36) nicht wirksam200. Wird die Geltendmachung von Ersatzansprüchen von der Gesellschaftermehr- 41 heit abgelehnt, so ist diese Entscheidung bindend. Jedoch können (unterlegene) Gesellschafter den ersatzpflichtigen Mitgesellschafter im Wege der actio pro socio auf Leistung an die Gesellschaft verklagen201 (ausführlich § 13 Rn 51 ff), und zwar auch in der Liquidation der GmbH202. Dies gilt stets, wenn sie zuvor den ablehnenden Gesellschafterbeschluss im Wege der Anfechtungsklage (ggf mit positiver Beschlussfeststellungsklage) haben kassieren lassen203, nach verbreiteter Auffassung kann die Rechtswidrigkeit des ablehnenden Beschlusses aber auch inzident im Ersatzprozess geltend gemacht werden204. Ist Anfechtungsklage erhoben, so kann die Ersatzklage gemäß § 148 ZPO ausgesetzt werden205. Zur Klagebefugnis gegenüber dem Geschäftsführer s. § 43 Rn 50. b) Prozessvertretung § 46 Nr. 8 Alt. 2: In allen Aktiv- und Passivprozessen,206 42 auch bei Schiedsverfahren207 mit einem aktuellen Geschäftsführer, können die Gesellschafter ungeachtet des Grunds des Anspruchs208 die Vertretung der GmbH durch die Bestellung eines besonderen Vertreters in Abweichung zur regulären Vertretung der GmbH festlegen. Dies gilt auch dann, wenn andere Geschäftsführer vorhanden sind, mithin die Vertretung der GmbH gesichert wäre, da auch in dieser Konstellation die abstrakte Gefahr einer befangenen Pro195 N/S/H/Noack Rn 61; Altmeppen Rn 87; ausführlich H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 110 f. 196 BGHZ 28, 355, 359; BGH GmbHR 2004, 1279, 1282; Scholz/K. Schmidt Rn 159 mwN. 197 BGH NJW 1998, 1646 (zur eG); BGH GmbHR 1999, 714, 715; Altmeppen Rn 87; Scholz/K. Schmidt Rn 159. 198 N/S/H/Noack Rn 61; Scholz/K. Schmidt Rn 159. 199 BGH GmbHR 1999, 714, 715; Altmeppen Rn 87. 200 Scholz/K. Schmidt Rn 151. 201 Zur Durchsetzung von Ersatzansprüchen durch den Minderheitsgesellschafter ausführlich Werner GmbHR 2017, 849 ff. 202 BGH BB 2005, 456, 457. 203 So OLG Köln GmbHR 1993, 816; N/S/H/Noack Rn 64; vgl weiter Bayer/Scholz in Melot de Beauregard/Lieder/Liersch, Managerhaftung, 2022, § 3 Rn 1197. 204 So OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 172; Scholz/K. Schmidt Rn 161. 205 Scholz/K. Schmidt Rn 157; N/S/H/Noack Rn 64. 206 BGHZ 116, 353, 355 = GmbHR 1992, 102; BGH GmbHR 2012, 638 mit Anm Haase GmbHR 2012, 614 ff; BGH GmbHR 2016, 545 Rn 13 mwN. 207 OLG Zweibrücken GmbHR 2015, 1047, 1048; zustimmend Altmeppen Rn 85 (der das falsche OLG zitiert); R/P/Ganzer Rn 75. 208 Altmeppen Rn 85; Scholz/K. Schmidt Rn 166; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 120.

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§ 46 | Aufgabenkreis der Gesellschafter zessführung besteht209. Aus diesem Grund gilt § 46 Nr. 8 Alt. 2 auch bei Prozessen gegen frühere Geschäftsführer210 und auch bei Prozessen gegen eine dritte Gesellschaft, die von einem ihrer Geschäftsführer beherrscht wird211. Machen die Gesellschafter von ihrer Kompetenz allerdings keinen Gebrauch, soll es nach hM212 bei der Vertretung durch die (übrigen) Geschäftsführer bleiben (auch § 38 Rn 24)213; dies gilt selbst dann, wenn die verbleibenden Geschäftsführer selbst abberufen wurden214. Indes spricht viel dafür, dass die (verbleibenden) Geschäftsführer unverzüglich einen Gesellschafterbeschluss mit dem Ziel der Bestellung eines besonderen Vertreters herbeiführen müssen215. Dies gilt insbesondere auch nach einem vorausgegangenen e.V.-Verfahren, das allein von der Geschäftsführung betrieben wurde (dazu Rn 37 aE)216. 43 Besteht ein fakultativer Aufsichtsrat, so vertritt dieser nach § 52 Abs. 1 iVm

§ 112 AktG die GmbH (vgl auch § 52 Rn 53), solange nicht in der Satzung eine abweichende Zuständigkeit angeordnet ist217. Im Anwendungsbereich des DrittelbG (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG iVm § 112 AktG) oder des MitbestG (§ 25 MitbestG iVm § 112 AktG) ist die Vertretung durch den mitbestimmten Aufsichtsrat zwingend218. Soweit es um die Geltendmachung von Ersatzansprüchen geht, können allerdings die Gesellschafter, die über das „ob“ der Geltend-

209 So der BGH in st Rspr; bekräftigend jüngst BGH GmbHR 2022, 409 Rn 222 f mwN. Zustimmend Bayer/Rauch EWiR 2022, 167, 168. 210 BGH GmbHR 2016, 545 Rn 13 mwN; BGH GmbHR 2016, 1035 Rn 9 mwN; vgl weiter OLG Zweibrücken GmbHR 2015, 1047, 1048 mit Anm Pröpper; R/P/Ganzer Rn 75; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 121; MünchKomm/Liebscher Rn 270; nunmehr auch Altmeppen Rn 84; einschränkend N/S/H/Noack Rn 67; OLG Brandenburg GmbHR 1998, 599. 211 Richtig BGH GmbHR 2022, 409 Rn 20 mit Anm Beneke und Anm Bayer/Rauch EWiR 2022, 167. 212 BGH GmbHR 1992, 299; BGH GmbHR 2012, 638; vgl dazu Haase GmbHR 2012, 614 ff; OLG Zweibrücken GmbHR 2015, 1047 ff mit Anm Pröpper; jüngst wieder OLG Brandenburg v. 17.2.2021 – 4 U 211/20, GmbHR 2021, 712, 713 mit Anm Haase; Scholz/K. Schmidt Rn 164. 213 Bekräftigt durch BGH GmbHR 2016, 545 Rn 12 mit zustimmender Anm Pröpper; abw Goette DStR 1993, 843, 844 (vgl dazu die klarstellenden Hinweise in BGH GmbHR 2016, 1035 Rn 13 ff); MünchKomm/Liebscher Rn 288a. 214 So (bis zur Feststellung der Wirksamkeit der Abberufung) explizit OLG Brandenburg GmbHR 2021, 712, 713 mit Anm Haase. 215 So N/S/H/Noack Rn 68; MünchKomm/Liebscher Rn 288a; Krieger VGR Bd 1 (1999), S. 111, 113, 124; ähnlich Lieder NZG 2015, 569, 578. Offen gelassen von BGH GmbHR 2016, 545 Rn 12 (weil jedenfalls Vertretungsmacht der Geschäftsführer nicht eingeschränkt). 216 So auch Lutz NZG 2015, 424, 425. 217 BGH GmbHR 1990, 297, 298; BGH GmbHR 1991, 324 (LS); Altmeppen Rn 83; Scholz/ K. Schmidt Rn 165; N/S/H/Noack Rn 69; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 117; Krieger VGR Bd 1 (1999), S. 111, 124; MünchKomm/Liebscher Rn 265; Kleindiek FS von Westphalen 2010 S. 387, 388; jüngst wieder Bachmann FS Krieger 2020 S. 61, 65. 218 BGH NZG 2008, 104, 105; OLG Brandenburg NZG 2000, 143; Bayer/Scholz in Melot de Beauregard/Lieder/Liersch, Managerhaftung, 2022, § 3 Rn 1188; Altmeppen Rn 83; Krieger VGR Bd 1 (1999), S. 111, 124; N/S/H/Noack Rn 69; so auch für Aufsichtsrat

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machung entscheiden (Rn 35), zugleich auch die Geltendmachung durch einen Prozessvertreter beschließen219 (näher Rn 42), und zwar analog § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG auch in der paritätisch mitbestimmten GmbH220; denn es gibt keinen Grund, GmbH-Gesellschafter strenger als Aktionäre zu behandeln221.

Auch gegen aktuelle und ausgeschiedene Gesellschafter kann die Gesellschafter- 44 gesamtheit einen Prozessvertreter bestimmen. Dies ist generell dann erforderlich, wenn Ersatzansprüche geltend gemacht werden sollen und der Geschäftsführer wegen derselben Pflichtverletzung in Anspruch genommen wird222. Mit der hM ist die Regelung gemäß § 46 Nr. 8 Alt. 2 analog hierauf jedoch nicht beschränkt; vielmehr kann ein besonderer Vertreter auch zur Geltendmachung anderweitiger Ansprüche bestellt werden223. Der betroffene Gesellschafter ist nach § 47 Abs. 4 vom Stimmrecht ausgeschlossen (§ 47 Rn 45, 47)224. Sollen gegen Mitglieder des Aufsichtsrats Ansprüche geltend gemacht werden, so können die Gesellschafter gleichfalls einen Prozessvertreter bestimmen, können die Geltendmachung allerdings auch den Geschäftsführern überlassen225 (vgl. noch § 52 Rn 98). Wem die Prozessvertretung übertragen wird, steht im Ermessen der Gesell- 45 schafter226: Einem Gesellschafter227, einem anderen Geschäftsführer oder einem gesellschaftsfremden Dritten, etwa auch dem bevollmächtigten Prozessanwalt228. Nach der (notwendigen) Annahme der Aufgabe untersteht der Prozessvertreter den Weisungen der Gesellschaftergesamtheit (§ 37 Abs. 1 analog).229 Aus eigenem Recht kann der Prozessvertreter Einsicht in die Bücher und Schriften der

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nach MitbestG MünchKomm/Liebscher Rn 264, anders Rn 265 für Aufsichtsrat nach DrittelbG (satzungsdispositiv); idS auch R/P/Ganzer Rn 74. Wie hier N/S/H/Noack Rn 66; R/P/Ganzer Rn 74; Brandner FS Quack 1991 S. 201, 208; Kleindiek FS von Westphalen 2010 S. 387, 388; Bachmann FS Krieger 2020 S. 61, 65; aA (Zuständigkeitsverlagerung nur durch Satzung) MünchKomm/Liebscher Rn 265; Scholz/K. Schmidt Rn 165. Wie hier N/S/H/Noack Rn 66; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 119; Kleindiek FS von Westphalen 2010 S. 387, 388; Bayer/Scholz in Melot de Beauregard/Lieder/Liersch, Managerhaftung, 2022, § 3 Rn 1188; aA Scholz/K. Schmidt Rn 165. Richtig N/S/H/Noack Rn 66. BGHZ 97, 28, 35 = GmbHR 1986, 156; BGHZ 116, 353, 355 = GmbHR 1992, 102. BGH GmbHR 2022, 409 Rn 21 (für Bereicherungsansprüche); zustimmend Bayer/ Rauch EWiR 2022, 167, 168 f; vgl weiter Scholz/K. Schmidt Rn 170; R/P/Ganzer Rn 75; OLG München GmbHR 2017, 476; teilweise enger N/S/H/Noack Rn 67a; MünchKomm/Liebscher Rn 271; Lieder NZG 2015, 569, 578. BGHZ 97, 28, 35 = GmbHR 1986, 156; Altmeppen Rn 84; bekräftigend jüngst BGH GmbHR 2022, 409 Rn 29 mit Anm Beneke und Anm Bayer/Rauch EWiR 2022, 167. So auch Scholz/K. Schmidt Rn 170; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 122; Humrich in Melot de Beauregard/Lieder/Liersch, Managerhaftung, 2022, § 4 Rn 568; aA (stets Zuständigkeit der Geschäftsführer) Altmeppen Rn 84; R/P/Ganzer Rn 75; tendenziell auch MünchKomm/Liebscher Rn 271 (kein Bedürfnis). Ausführlich MünchKomm/Liebscher Rn 275 mwN. BGH GmbHR 1992, 102. Scholz/K. Schmidt Rn 172; M/H/L/S/Römermann Rn 494; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 123. So auch Altmeppen Rn 82.

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§ 47 | Abstimmung Gesellschaft verlangen, soweit dies für die Durchführung des Prozesses notwendig ist und die Gesellschafter nichts anderes beschlossen haben. Die Geschäftsführer haben insoweit kein Bestimmungsrecht und können vom Prozessvertreter auch nicht verlangen, die Notwendigkeit der Einsichtnahme zu begründen230.

§ 47 Abstimmung (1) Die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen erfolgen durch Beschlussfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. (2) Jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme. (3) Vollmachten bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Textform. (4) Ein Gesellschafter, welcher durch die Beschlussfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, hat hierbei kein Stimmrecht und darf ein solches auch nicht für andere ausüben. Dasselbe gilt von einer Beschlussfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits gegenüber einem Gesellschafter betrifft. Abs. 1 und 4 seit 1892 unverändert; in Abs. 3 durch Gesetz vom 13.7.2001 (BGBl I 1542) seit 1.8.2001 Schriftform durch Textform ersetzt; Abs. 2 durch EuroEG 1998 (BGBl I 1242) geändert; durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) wurde Abs. 2 an § 5 Abs. 2 Satz 1 angepasst sowie eine amtliche Überschrift eingefügt. I. 1. 2. II. 1. 2. 3. 4. III. 1. 2.

Beschlussfassung (§ 47 Abs. 1) . Begriff und Rechtsnatur . . . . . . Beschlusswirkungen . . . . . . . . . Stimmrecht und Abstimmung . Mitgliedschaftliches Recht . . . . . Abstimmung . . . . . . . . . . . . . . Pflichtenbindung bei der Stimmrechtsausübung . . . . . . . . . . . . Stimmbindungsverträge . . . . . . Stimmabgabe durch Vertreter . Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . .

__ __ __ __ __ _ 1 1 3 4 4 7

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3. Vertretung ohne Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gesetzliche Vertreter . . . . . . . . 5. Stimmrechtsvertretung und § 181 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Stimmrechtsausschluss (§ 47 Abs. 4) . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick und Normzweck . . . . 2. Abdingbarkeit in der Satzung? . . 3. Persönlicher Anwendungsbereich 4. Sachlicher Anwendungsbereich . 5. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . .

__ _ __ __ __ 30 31 32 33 33 37 38 43 51

Literatur: Altmeppen Beschlussfeststellung, Stimmrecht und Klageobliegenheit in der GmbH, GmbHR 2018, 225; Altmeppen Dogmatische Grundfragen des Beschlusstatbestands …, NZG 2022, 1563; Bauerfeind/Müller Die Rechtsnatur des Gesellschafterbeschlusses, GmbHR 2020, 1215; Bayer/Möller Beschlussmängelklagen de lege lata und de lege ferenda, NZG 2018, 801; Bayer/Rauch Beschlussmängel im neuen Recht der Personengesellschaften nach dem MoPeG, DB 2021, 2609; Bochmann Statutarische Konfliktvorsorge im Hin-

230 OLG München DB 1996, 1967 = GmbHR 1997, 128 (LS).

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Abstimmung | § 47 blick auf das Verfahren der Gesellschafterversammlung, GmbHR 2017, 558; Ernst Der Beschluss als Organakt, FS Leenen, 2012, S. 1; J. Flume Der minderjährige Gesellschafter, NZG 2014, 17; Hübner/Hammes Testamentsvollstreckung und Vertretung bei Gesellschafts- und Geschäftsanteilen, BB 2013, 2307; S. Möller Die Beschlussfassung im Recht der Personen- und Kapitalgesellschaften, 2021; Noack Der Versammlungsleiter im GmbH-Recht, GmbHR 2017, 792; Skauradszun Der Beschluss als Rechtsgeschäft, 2020.

I. Beschlussfassung (§ 47 Abs. 1) 1. Begriff und Rechtsnatur Beschluss ist der Akt der Willensäußerung der Gesellschafter als oberstes Or- 1 gan der GmbH (§ 45 Rn 3; § 46 Rn 1)1. Ein Beschlussantrag bildet regelmäßig die Grundlage der Abstimmung2, als deren Ergebnis ein Beschluss gefasst wird (Rn 7). Nach dem jeweiligen Beschlussergebnis wird zwischen positiven und negativen Beschlüssen differenziert. Die Beschlussfassung erfolgt regelmäßig im Rahmen einer Gesellschafterversammlung gemäß §§ 48–51 (zu Ausnahmen gemäß § 48 Abs. 2: § 48 Rn 21 ff). Bedingungen und Befristungen sind möglich3. Der Beschluss ist nach heute hM4 ein mehrseitiges Rechtsgeschäft, aber kein Vertrag5; er unterliegt im Hinblick auf Anfechtbarkeit und Nichtigkeit aber besonderen gesellschaftsrechtlichen Regeln (ausführlich Anh zu § 47 Rn 1 ff). Das Beschlussverfahren kann in der Satzung näher ausgestaltet werden6. Die (positive wie negative)7 Stimmabgabe ist eine auf einen rechtlichen Erfolg8 2 gerichtete, empfangsbedürftige Willenserklärung des Gesellschafters9. Hierfür gelten die allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Vorschriften der §§ 104 ff BGB10; 1 N/S/H/Noack Rn 2; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 2 mwN. 2 MünchKomm/Drescher Rn 13 f; näher S. Möller S. 22 f mwN. 3 N/S/H/Noack Rn 6; OLG Stuttgart GmbHR 2004, 417 (auflösend bedingte Geschäftsführerbestellung). 4 Ausführlich zur Rechtsentwicklung S. Möller S. 55 ff. 5 N/S/H/Noack Rn 4; MünchKomm/Drescher Rn 8; Scholz/K. Schmidt/Bochmann § 45 Rn 18; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 3; Zöllner FS Lutter, 2000, S. 821 ff; Bauerfeind/Müller GmbHR 2020, 1215, 1220 f; grundlegend von Tuhr AT I, 1910, S. 514; vgl auch OLG Brandenburg GmbHR 1997, 750 (Rechtsgeschäft mit Rechtsfolgewillen); ausführlich S. Möller S. 57 ff; abw (Lehre vom Organakt) Ernst FS Leenen, 2012, S. 1 ff; Altmeppen Rn 3 mwN; vgl zuvor bereits Altmeppen GmbHR 2018, 225, 228; jüngst wieder Altmeppen NZG 2022, 1563, 1564. 6 Noack GmbHR 2017, 792, 795; ausführlich und mit Gestaltungshinweisen Bochmann GmbHR 2017, 558 ff. 7 Ausführlich und mit allen Nachweisen S. Möller S. 38 f; vgl weiter Skauradszun S. 53 ff. 8 Dazu OLG Brandenburg GmbHR 1997, 750. 9 BGHZ 14, 264, 267 = GmbHR 1954, 125 mit Anm H. Schneider; BGHZ 48, 163, 173; OLG München GmbHR 2011, 91, 92; ThürOLG GmbHR 2006, 985, 986; R/P/Ganzer Rn 13. 10 Scholz/K. Schmidt/Bochmann § 45 Rn 22; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 44; OLG Stuttgart GmbHR 2013, 472, 474.

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§ 47 | Abstimmung Minderjährige bedürfen zur Stimmabgabe daher der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters, die generell oder ad hoc erteilt werden kann11, wobei hier § 111 BGB gilt, nicht § 108 BGB12. Vgl zur treuwidrigen Stimmabgabe (Stimmrechtsmissbrauch) Rn 14 ff. Empfänger ist die Gesellschaft, vertreten durch den Versammlungsleiter, die Mitgesellschafter oder die Geschäftsführer13. Das gilt auch in der Einpersonengesellschaft14; eine vollmachtlose Stimmabgabe kann gemäß § 180 Satz 2 BGB genehmigt werden15 (vgl auch noch Rn 30). Ein Widerruf der Stimme ist nach Zugang grundsätzlich ausgeschlossen16. Mit Abschluss der kollektiven Stimmabgabe (vgl auch noch § 48 Rn 23 ff) ist der Beschluss (= das Rechtsgeschäft) „in der Welt“17, mithin wirksam18, ohne dass es – sofern die Satzung nichts Abweichendes anordnet (Rn 11) – einer Beschlussfeststellung als zusätzlicher Voraussetzung bedarf19. Ob ein (zustimmender oder ablehnender) Beschluss gefasst wurde, ist „eine Erkenntnisfrage, kein Problem des Tatbestands“20. Auch de lege ferenda besteht kein Anlass, im Rahmen der angestrebten umfassenden Reform des Beschlussmängelrecht (näher Anh § 47 Rn 3) hieran etwas zu ändern21. Somit kann (wiederum unter der Voraussetzung, dass die Satzung – etwa durch einen Protokollvorbehalt [näher § 48 Rn 18] – nichts Abweichendes anordnet) ein Beschluss auch konkludent gefasst werden, so etwa im Falle, dass sich alle Gesellschafter in der Sache einig sind und dies nach außen – im Falle einer Geschäftsführerbestellung etwa durch die sofortige Umsetzung in Form der Unterzeichnung des Anstellungsvertrages – zum Ausdruck 11 MünchKomm/Drescher Rn 33; N/S/H/Noack Rn 8. 12 MünchKomm/Drescher Rn 33; N/S/H/Noack Rn 8; ausführlich J. Flume NZG 2014, 17 ff. 13 N/S/H/Noack Rn 7; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 44; ausführlich Messer Der Widerruf der Stimmabgabe, FS Fleck, 1988, S. 221, 226 ff. 14 OLG München GmbHR 2011, 89, 90; LG Hamburg GmbHR 1998, 987; Scholz/ K. Schmidt/Bochmann § 45 Rn 18. 15 OLG München GmbHR 2011, 89, 90; OLG Frankfurt GmbHR 2003, 415; OLG Celle GmbHR 2007, 318, 319; N/S/H/Noack Rn 7. 16 ThürOLG GmbHR 2006, 985, 986 mwN zum Umlaufverfahren. 17 So zutreffend Noack GmbHR 2017, 792, 793. 18 So die ganz hM: BGHZ 88, 320, 329 = GmbHR 1984, 93; BGH NZG 2007, 185, 187; OLG Karlsruhe GmbHR 2017, 295, 299; OLG Hamburg GmbHR 1992, 43 – Cats; OLG Dresden NZG 2001, 809; N/S/H/Noack Rn 26; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 28; Scholz/K. Schmidt/Bochmann § 45 Rn 21; MünchKomm/Drescher Rn 54; R/P/Ganzer Rn 21; ausf. Koppensteiner JBl 2017, 273, 275 ff; Bochmann GmbHR 2017, 558, 566; Bayer/Möller NZG 2018, 801, 807. 19 So aber Altmeppen Rn 3, 17 ff; grundlegend Ernst FS Leenen, 2012, S. 1, 9 ff; nunmehr auch Skauradszun S. 79 ff, 102 ff. Dagegen zu Recht Noack GmbHR 2017, 792, 793 („überkonstruiert“); Bayer/Möller NZG 2018, 801, 807 („keine gesetzliche Grundlage“); ausführlich S. Möller S. 69 ff mwN. 20 So zutreffend MünchKomm/Drescher Rn 8 aE. 21 Näher Bayer/Möller NZG 2018, 801, 807 in Übereinstimmung mit J. Koch Gutachten 72. DJT, 2018, F 78 f. Siehe auch die gesetzgeberische Entscheidung bei der Neuregelung des Beschlussmängelrechts in der Personengesellschaft durch das MoPeG; dazu näher Bayer/Rauch DB 2021, 2609 ff mwN.

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bringen22. Da indes auch die Gegenansicht die konkludente Beschlussfeststellung anerkennt23, hat der dogmatische Streit für die Praxis keine große Bedeutung. Für virtuelle Beschlussfassungen (näher § 48 Rn 31) gilt nichts anderes24. 2. Beschlusswirkungen

Beschlüsse wirken zunächst nur intern;25 teilweise tragen sie ihre Außenwirkung 3 in sich (zB Auflösungsbeschluss gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 2); teilweise bedürfen sie für eine Außenwirkung einer Ausführung in Form eines Rechtsgeschäfts durch ein vertretungsberechtigtes Organ, sei es die Gesellschaftergesamtheit, sei es die Geschäftsführung (zB Einforderung der Einlage, dazu § 46 Rn 12); teilweise erfordern Beschlüsse zu ihrer Wirksamkeit die Eintragung im Handelsregister (zB Satzungsänderung, vgl § 54 Abs. 3, § 54 Rn 14 ff)26. Aufhebung oder Änderung von Beschlüssen ist ohne Weiteres zulässig, solange noch keine Außenwirkung eingetreten ist; für eine Aufhebung reicht die einfache Mehrheit27, für eine Änderung ist ggf eine höhere Mehrheit erforderlich28 (vgl für Satzungsänderungen: § 53 Rn 48). Soweit Beschlüsse der Zustimmung einzelner Gesellschafter bedürfen, handelt es sich dabei um die Erklärung des Einverständnisses mit den Beschlüssen selbst, nicht um eine Zustimmung zum Antrag im Sinne einer Ja-Stimme. Die Zustimmung unterliegt nicht den Regeln für die Stimmabgabe; sie kann vielmehr auch vor oder nach der Beschlussfassung erfolgen und ist stets formfrei29.

II. Stimmrecht und Abstimmung Literatur: Armbrüster Zur uneinheitlichen Stimmabgabe im Gesellschaftsrecht, FS Bezzenberger, 2000, S. 3; Bacher/von Blumenthal Die Stimmenthaltung bei Beschlüssen in Personen- und Kapitalgesellschaften, GmbHR 2019, 261; Bayer/Möller Stellvertretung bei der verbandsrechtlichen Beschlussfassung, FS Windbichler, 2020, S. 535; Berner/Stadler Die uneinheitliche Stimmabgabe beim GmbH-Geschäftsanteil – Gesetzesverstoß oder sinnvolles, gleichermaßen auch zulässiges Gestaltungsmittel?, GmbHR 2003, 1407; Blasche Die uneinheitliche Abgabe der Stimmen aus GmbH-Geschäftsanteilen, GmbHR 2016, 99; Cahn Bescheidungsanspruch des Minderheitsgesellschafters und Treupflicht in der GmbH, GmbHR 2015, 67; Ekkenga Stimmrechtsbeschränkungen und positive Stimmpflichten des herrschenden Unternehmens im GmbH-Konzern, Der Konzern 2015, 409; Fleck Stimm22 Beispiel nach OLG Karlsruhe GmbHR 2017, 295, 299; vgl weiter MünchKomm/Drescher Rn 23, 54; N/S/H/Noack Rn 12. 23 So ausdrücklich etwa Altmeppen NZG 2022, 1563, 1565. 24 Wie hier Stefanink/Gutsche ZIP 2021, 70 ff; vgl (vom abw Ausgangspunkt) auch Altmeppen NZG 2022, 1563, 1567. 25 MünchKomm/Drescher Rn 10; N/S/H/Noack Rn 9. 26 Dazu näher S. Möller S. 100 ff (mit allen Nachweisen). 27 H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 41; Scholz/K. Schmidt/Bochmann § 45 Rn 33. 28 H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 42 f; Henssler/Strohn/Hillmann Rn 5. 29 H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 32 f; Scholz/K. Schmidt Rn 12 und Scholz/K. Schmidt/Bochmann § 45 Rn 54.

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§ 47 | Abstimmung rechtsabspaltung in der GmbH?, FS R. Fischer, 1979, S. 107; Hennrichs Gesellschafterbeschlüsse über Geschäftsführungsmaßnahmen und Treupflicht, NZG 2015, 41; S. Möller Die Beschlussfassung im Recht der Personen- und Kapitalgesellschaften, 2021; Priester Gespaltene Stimmabgabe bei der GmbH, FG Weichler, 1997, S. 101; Schauf Die (un-)heimliche Stimmrechtsausübung in der Gesellschafterversammlung im Falle einer Treuhandkonstruktion, GmbHR 2015, 799.

1. Mitgliedschaftliches Recht 4 Das Stimmrecht ist ein Teil des Mitgliedschaftsrechts jedes Gesellschafters30 (nä-

her § 14 Rn 17), der nach §§ 16 Abs. 1, 40 in die Gesellschafterliste eingetragen ist31, und untrennbar mit der Mitgliedschaft verbunden. Daher haben Dritte kein Stimmrecht, und das Stimmrecht kann nach zutreffender Auffassung auch nicht von der Mitgliedschaft getrennt werden32 (sog Abspaltungsverbot; vgl dazu § 14 Rn 22). Sowohl beim Pfandrecht33 als auch beim Nießbrauch (str.)34 steht das Stimmrecht nach noch hM dem Gesellschafter zu35. Stimmberechtigt ist nur der Treuhänder, nicht der Treugeber; doch ist ebenso wie bei Pfandrecht und Nießbrauch Stimmrechtsvollmacht möglich36 (ausführlich § 14 Rn 24); darüber hinaus kommen schuldrechtlich wirkende Stimmbindungen (dazu Rn 19 ff; vgl weiter § 3 Rn 59; § 14 Rn 20; Anh zu § 47 Rn 44) in Betracht, wodurch die Interessen von Treugeber, Pfandgläubiger und Nießbraucher gewahrt werden können (Problematik sehr streitig)37. Bedürfnis für eine sog Legitimationsübertragung (vgl § 129 Abs. 3 AktG) ist daher zu verneinen38. Eine erteilte Legitimationszession lässt sich in eine Bevollmächtigung zur Stimmrechtsausübung umdeuten39. In der Insolvenz des Gesellschafters gehört der Geschäftsanteil gemäß § 35 InsO zur Masse (§ 15 Rn 102), sodass der Insolvenzverwalter gemäß § 80 Abs. 1 InsO das mitgliedschaftliche Stimmrecht ausübt, sofern der Beschlussgegenstand die Vermögenssphäre betrifft40.

30 Zur Dogmatik ausführlich S. Möller S. 103 f mwN. 31 BGH GmbHR 2019, 335, 337; OLG Zweibrücken GmbHR 2012, 689; MünchKomm/ Drescher Rn 69; S. Möller S. 105 mwN. 32 BGHZ 43, 261, 267 = GmbHR 1965, 111, 112; N/S/H/Noack Rn 40; Bayer/Möller FS Windbichler, 2020, S. 535, 537 ff; ausführlich S. Möller S. 112 ff. 33 RGZ 139, 224, 228; RGZ 157, 52, 55; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 52; Scholz/K. Schmidt Rn 18. 34 OLG Koblenz GmbHR 1992, 464, 465; Scholz/K. Schmidt Rn 18; N/S/H/Noack Rn 35; MünchKomm/Drescher Rn 77; einschränkend etwa H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 53 mwN. 35 Zweifelnd Bayer/Möller FS Windbichler, 2020, S. 535, 538 f; vgl auch noch Wedemann ZGR 2016, 798, 804, 823 ff mwN. 36 Ausführlich Bayer/Möller FS Windbichler, 2020, S. 535 ff. 37 Hierzu H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 52 f. 38 Bejahend hingegen OLG Celle GmbHR 2007, 318, 319; MünchKomm/Drescher Rn 78; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 57; kritisch Scholz/K. Schmidt Rn 21; N/S/H/Noack Rn 41; B/S/Casper Rn 18; Henssler/Strohn/Hillmann Rn 35 mwN. 39 BGH GmbHR 2008, 702 (allgemeine Meinung). 40 BGH GmbHR 2018, 201 mit zustimmender Anm Keil EWiR 2018, 95; BGHZ 190, 45, 46 = GmbHR 2011, 922.

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Das Stimmrecht besteht auch dann, wenn die Einlage noch nicht vollständig ge- 5 leistet wurde, auch bis zum Abschluss des Kaduzierungsverfahrens (§§ 21 ff)41; bei Kündigung bzw Ausschluss bzw Einziehung geht das Stimmrecht erst mit Wirksamkeit des Ausscheidens verloren42 (zu Einschränkungen: Rn 17), mithin erst dann, wenn der Geschäftsanteil übertragen bzw. eingezogen wurde43; bis zur nachfolgenden Änderung der Gesellschafterliste und deren Aufnahme in das Handelsregister (näher § 40 Rn 60 ff) kann die Mitwirkung des ausgeschiedenen, aber nach wie vor gemäß § 16 Abs. 1 legitimierten Gesellschafters (näher § 16 Rn 26 ff) im Einzelfall rechtsmissbräuchlich sein44. In der Satzung kann indes für diese Fälle ein Ruhen des Stimmrechts angeordnet werden; ebenso kann die Volleinzahlung zur Voraussetzung gemacht werden45. Auch stimmrechtslose Geschäftsanteile sind möglich46, und zwar anders als im Aktienrecht auch ohne Gewinnvorzug47 und ohne Mengenbeschränkung bis zum vorletzten Geschäftsanteil48. Entzug des Stimmrechts bedeutet nicht zugleich Wegfall von Zustimmungsvorbehalten49. Auch Stimmrechtsbeschränkung (Höchststimmrecht) ist analog § 134 Abs. 1 Satz 2 AktG möglich50. Ebenso können in der Satzung Mehrstimmrechte vereinbart werden51.

Die GmbH hat aus eigenen Geschäftsanteilen (vgl § 33) analog § 71b AktG 6 kein Stimmrecht; dieses ruht52. Gleiches gilt, wenn ein Dritter für Rechnung der GmbH Geschäftsanteile erwirbt oder von ihr abhängig ist (analog § 71d Satz 1, 2 und 4 AktG)53. 2. Abstimmung a) Gesellschafterbeschlüsse bedürfen der einfachen Mehrheit der abgegebenen 7 Stimmen (§ 47 Abs. 1), soweit nicht das Gesetz54 (zB § 53 Abs. 2) oder die Sat41 N/S/H/Noack Rn 36; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 48 aE. 42 BGHZ 88, 320, 323 ff = GmbHR 1984, 93; OLG Düsseldorf NZG 2000, 1180, 1181; OLG Celle GmbHR 1983, 273, 274; Scholz/K. Schmidt Rn 25; MünchKomm/Drescher Rn 73 f; Menkel GmbHR 2017, 17, 21; aA noch RGZ 114, 212, 218. 43 OLG Düsseldorf GmbHR 2016, 988 mit Anm Illhardt. 44 Siehe OLG Düsseldorf GmbHR 2016, 988 mit Anm Illhardt (dort aber zu Recht verneint). 45 B/S/Casper Rn 18. 46 BGHZ 14, 264, 270 = GmbHR 1954, 125 mit Anm H. Schneider; Scholz/K. Schmidt Rn 11; Schäfer GmbHR 1998, 113, 115 ff. 47 N/S/H/Noack Rn 70; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 58; R/P/Ganzer Rn 34. 48 OLG Frankfurt GmbHR 1990, 79, 82; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 58. 49 N/S/H/Noack Rn 33; ausführlich Schäfer ZHR 167 (2003), 149 ff. 50 Scholz/K. Schmidt Rn 11; R/P/Ganzer Rn 33; Henssler/Strohn/Hillmann Rn 47. 51 BayObLG GmbHR 1986, 87; OLG Frankfurt GmbHR 1990, 79, 80; Scholz/K. Schmidt Rn 11. 52 BGH NJW 2009, 2300 Rn 33; Scholz/K. Schmidt Rn 24; N/S/H/Noack Rn 57 (allgemeine Meinung). 53 N/S/H/Noack Rn 57; Scholz/K. Schmidt Rn 24 (allgemeine Meinung). 54 Auflistung bei H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 18; Scholz/K. Schmidt Rn 4.

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§ 47 | Abstimmung zung etwas anderes bestimmen55. Die Mehrheit bestimmt sich nach den Nominalwerten der Geschäftsanteile; jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme (§ 47 Abs. 2). Mehrheit bedeutet, dass mindestens eine Ja-Stimme mehr abgegeben wird als Nein-Stimmen56; bei Stimmengleichheit ist der Antrag abgelehnt57. Gezählt werden nur die gültigen, abgegebenen Stimmen; Stimmenthaltungen gelten als „nicht abgegeben“ und zählen daher ebenso wie ungültige Stimmen58 oder ruhende Stimmrechte59 (Rn 6) nicht mit60. Die Satzung kann hiervon abweichen, doch muss dies klar zum Ausdruck kommen61. 8 b) Zur Beschlussfähigkeit macht das Gesetz keine Vorgaben; daher kann man-

gels zulässiger abweichender Satzungsregelung (dazu noch Rn 1, 5) auch in einer Mehrpersonen-GmbH bei ordnungsgemäßer Einladung ein einzelner Gesellschafter gültige Beschlüsse – auch wenn eine qualifizierte Stimmenmehrheit erforderlich ist – fassen62.

9 c) Keine gesetzlichen Vorgaben finden sich auch zum Abstimmungsvorgang,

so dass die verfahrensrechtliche Entscheidung bei Schweigen der Satzung hierüber bei den Gesellschaftern bzw beim Versammlungsleiter (zu ihm näher § 48 Rn 14 ff) liegt. Eingebürgert haben sich in der Praxis allerdings folgende Regelungen: Zeitlich sind zunächst Anträge zur Geschäftsordnung, danach die sachlich weitgehendsten Anträge zur Abstimmung zu stellen63. Weiterhin ist grundsätzlich über jeden Beschlussgegenstand einzeln abzustimmen64. Allerdings ist bei zusammenhängenden Sachfragen (zB Entlastung Geschäftsführer) auch eine Blockabstimmung möglich, insbesondere, wenn dies (zulässigerweise)65 in der Satzung oder mehrheitlich in der Versammlung festgelegt wurde, ohne dass hiergegen Einwände erhoben wurden.

10 d) Aus einem Geschäftsanteil kann – gleich ob der Geschäftsanteil nur eine Stimme

oder mehrere Stimmen vermittelt66 – nur einheitlich abgestimmt werden67;

55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67

OLG Frankfurt GmbHR 2010, 260 (Mehrheit von 51% des Stammkapitals). N/S/H/Noack Rn 23; Scholz/K. Schmidt Rn 3. Scholz/K. Schmidt Rn 3; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 17. Dazu BGHZ 76, 154, 158 = GmbHR 1980, 295; BGHZ 80, 212, 215 = GmbHR 1982, 67 („selbstverständlich“). DNotI-Report 2017, 67 mwN. BGHZ 83, 35, 36 f (Verein); OLG Celle GmbHR 1998, 140, 143; N/S/H/Noack Rn 23; Scholz/K. Schmidt Rn 3; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 17; Bacher/von Blumenthal GmbHR 2019, 261, 262. BGH ZIP 2011, 1906 (Publikums-KG); vgl auch OLG Frankfurt GmbHR 2010, 260; Scholz/K. Schmidt Rn 8. OLG Köln GmbHR 2002, 492; Henssler/Strohn/Hillmann Rn 6 f. So auch H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 13. Lutter FS Odersky, 1996, S. 845, 847. BGHZ 180, 9 Rn 30 f (zur AG-Listenwahl). Näher Schauf GmbHR 2015, 799, 800 f mwN. RGZ 118, 67, 69; BGH GmbHR 1965, 32; BGHZ 104, 66, 74; OLG Köln DB 1996, 2123; N/S/H/Noack Rn 20; B/S/Casper Rn 10; Scholz/K. Schmidt Rn 69; tendenziell offener Priester FS Weichler, 1997, S. 101 ff; aA Armbrüster FS Bezzenberger, 2000, S. 3, 13 ff;

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dies folgt a maiore ad minus aus § 18 Abs. 1 und gilt auch im Hinblick auf mehrfache Bevollmächtigung68 (dazu noch Rn 25 ff). Inwieweit die Satzung hiervon abweichen darf, ist höchst streitig69. Besitzt ein Gesellschafter hingegen mehrere Geschäftsanteile, dann ist eine uneinheitliche Stimmabgabe jedenfalls dann möglich, wenn ein schutzwürdiges Interesse geltend gemacht werden kann, zB gegenüber einem Treugeber oder Nießbraucher des jeweiligen Geschäftsanteils70. Umgekehrt kann die Satzung aber stets die einheitliche Stimmabgabe auch aus mehreren Geschäftsanteilen anordnen71. Ist die uneinheitliche Stimmabgabe unzulässig, dann sind alle unzulässig abgegebenen Stimmen als Enthaltungen zu zählen72. e) Eine Beschlussfeststellung ist – anders als im Aktienrecht – nicht gesetzlich 11 angeordnet (vgl bereits Rn 2). Die (förmliche) Beschlussfeststellung kann jedoch von der Satzung zur Voraussetzung der Wirksamkeit des Beschlusses gemacht werden73. Wird von einem ordnungsgemäß bestimmten Versammlungsleiter (näher § 48 Rn 14, 17a) oder mit Einverständnis aller Gesellschafter allerdings ein Beschlussergebnis festgestellt, dann kann ein Fehler – soweit keine Nichtigkeit vorliegt – nach ganz hM nur im Wege der Anfechtungsklage geltend gemacht werden (ausführlich Anh zu § 47 Rn 38 f). f) In der Vor-GmbH gilt für die Bestellung der Geschäftsführer durch Gesell- 12 schafterbeschluss das allgemeine Mehrheitsprinzip74; wegen der Gefahr der Verlustdeckungs- und Vorbelastungshaftung (dazu § 11 Rn 18 ff, 41 ff) bedürfen indes Beschlüsse, durch die die Gesellschafter die in der Vor-GmbH nur eingeschränkt bestehende Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer erweitern75 (dazu § 11 Rn 17), der Zustimmung aller Gesellschafter (sehr streitig; ausführlich § 11 Rn 17). Satzungsänderungen vor Eintragung bedürfen nach zutreffender hM der Mitwirkung aller Gesellschafter und der Beachtung der Form des § 2 (ausführlich § 2 Rn 48).

68 69 70 71 72 73 74 75

Berner/Stadler GmbHR 2003, 1407, 1410 ff; MünchKomm/Drescher Rn 41; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 64; ausführlich Blasche GmbHR 2016, 99, 101 f. BGH BB 1964, 1272; Scholz/K. Schmidt Rn 67. Bejahend LG München GmbHR 2006, 431 mit Anm Schüppen; vgl weiter Priester FS Weichler, 1997, S. 110 ff; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 65 mwN. N/S/H/Noack Rn 20; B/S/Casper Rn 10; weitergehend Priester FS Weichler, 1997, S. 101, 108; Scholz/K. Schmidt Rn 72; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 62; ausführlich Schauf GmbHR 2015, 799, 801 f; Blasche GmbHR 2016, 99, 102 f. Ausführlich Blasche GmbHR 2016, 99, 103 mwN; einschränkend Scholz/K. Schmidt Rn 74. RGZ 118, 69; Scholz/K. Schmidt Rn 71. Scholz/K. Schmidt/Bochmann § 45 Rn 21a; N/S/H/Noack Rn 27; vgl als Beispielsfall etwa BGHZ 104, 66, 69 = GmbHR 1988, 304; eine solche Satzungsregelung befürwortend etwa Bochmann GmbHR 2017, 558, 566. BGHZ 80, 212, 214 = GmbHR 1982, 67 (allgemeine Meinung). Vgl BGHZ 80, 129, 139 = GmbHR 1981, 114.

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§ 47 | Abstimmung 3. Pflichtenbindung bei der Stimmrechtsausübung 13 a) Grundsatz: freie Stimmrechtsausübung: Die Gesellschafter können ihr

Stimmrecht grundsätzlich nach freiem Belieben, dh insbesondere auch mit Blick auf ihren eigenen Vorteil ausüben76. Dies heißt allerdings nicht, dass die Stimmrechtausübung generell völlig schrankenlos wäre. Die prinzipiell autonome Stimmrechtsmacht der Gesellschafter kann vielmehr ausnahmsweise im Einzelfall durch die gesellschaftliche Treuepflicht (dazu § 14 Rn 29 ff), den Gleichbehandlungsgrundsatz (dazu § 14 Rn 46 ff) oder den Gesellschaftszweck (dazu § 1 Rn 2 ff) begrenzt sein77 (vgl zum Stimmrechtsmissbrauch ausführlich Rn 14 ff).

14 b) Ob ein Stimmrechtsmissbrauch vorliegt, ist stets durch eine Gesamtwürdi-

gung sämtlicher Umstände des Einzelfalls festzustellen78. Die Treuepflicht verpflichtet den Gesellschafter im Rahmen des gemeinsamen Zwecks zur Loyalität gegenüber der Gesellschaft und zur angemessenen Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen seiner Mitgesellschafter79 (vgl auch bereits § 14 Rn 29). Analog § 243 Abs. 2 Satz 1 AktG kann eine Stimmabgabe insbesondere dann treuwidrig sein, wenn der Gesellschafter damit Sondervorteile zum Nachteil der Gesellschaft oder seiner Mitgesellschafter verfolgt80 (näher Anh § 47 Rn 55).

15 Einzelfälle: Ein treuwidriger Stimmrechtsmissbrauch kann zB vorliegen, wenn

ein Mehrheitsgesellschafter durch einen Auflösungsbeschluss in illoyaler Weise versucht, sich das Unternehmen möglichst günstig anzueignen81 (vgl auch § 60 Rn 6); ferner die Entlastung trotz schwerer Gesetzes- oder Satzungsverstöße82 (vgl § 46 Rn 27); die Zustimmung zu einer in die Abhängigkeit führenden Befreiung vom Wettbewerbsverbot, sofern sie nicht im Interesse der GmbH geboten ist83; der sachgrundlose Austausch des Abschlussprüfers gegen den Willen der Minderheit84; die Zubilligung einer unangemessen hohen Vergütung an einen (Gesellschafter-)Geschäftsführer85; die Aufhebung eines Vorerwerbsrechts,

76 Siehe BGH GmbHR 2016, 759, 760; Scholz/K. Schmidt Rn 26. 77 Vgl N/S/H/Noack Rn 107; Scholz/K. Schmidt Rn 26; Wicke Rn 11. 78 Vgl BGH GmbHR 1981, 111; BGH GmbHR 1981, 189, 190; OLG Saarbrücken DStR 2007, 916; OLG Düsseldorf GmbHR 2001, 1049, 1055; Scholz/K. Schmidt Rn 30; Remmert/Schmalz GmbHR 2008, 85, 90. 79 Vgl BGH DStR 1993, 1566, 1567; OLG Düsseldorf NZG 2005, 633, 635; OLG Stuttgart AG 2004, 271, 274; Scholz/K. Schmidt Rn 30. 80 BGH GmbHR 1977, 129, 130 f; BGH GmbHR 1981, 111; OLG Hamm GmbHR 1992, 802, 803; Scholz/K. Schmidt Rn 30. 81 BGH GmbHR 1981, 111; BGHZ 103, 184 (für die AG). 82 Grundlegend zur AG BGHZ 153, 47, 51 – Macrotron; bestätigend BGH AG 2005, 87, 88 f – Thyssen/Krupp; ebenso bereits OLG Düsseldorf GmbHR 2001, 1049; OLG Hamm GmbHR 1992, 802, 803; N/S/H/Noack § 46 Rn 44; großzügiger wohl Scholz/ K. Schmidt § 46 Rn 99. 83 BGH GmbHR 1981, 189. 84 BGH GmbHR 1991, 568, 569. 85 Vgl BGH WM 1976, 1226, 1227; LG Mainz NZG 2002, 918; s. aber auch BGH DZWiR 2007, 292 mit Anm Lieder (ggf Pflicht zur Zustimmung zu einer angemessenen Ver-

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sofern sie sich als unverhältnismäßige Reaktion der Mehrheit auf unkooperatives Verhalten des Minderheitsgesellschafters darstellt86; die Ablehnung der Beseitigung einer satzungswidrigen Firma87, die Rückforderung eines Gesellschafterdarlehens zur Unzeit88; die Zustimmung zu Strukturentscheidungen trotz erkennbarer Bewertungsfehler89; die Zustimmung zu einem Einziehungsbeschluss durch Gesellschafter, die ihrerseits verpflichtet wären, dem Betroffenen ihre Anteile anzubieten90. Vgl zur Treuepflicht im Konzern Anh zu § 13 Rn 37 f, 39 ff. Die rechtsmissbräuchliche Ausübung des Stimmrechts führt zur Nichtigkeit der 16 Stimmabgabe; die Stimmen dürfen bei der Feststellung des Beschlussergebnisses nicht mitgezählt werden91. Sofern die Nichtberücksichtigung der Stimmen sich auf das Ergebnis des Beschlusses auswirkt, so ist dieser anfechtbar92. Zudem macht sich der betreffende Gesellschafter ggf schadensersatzpflichtig93. c) Positive Stimmpflicht: Aus der gesellschaftlichen Treuepflicht kann sich aus- 17 nahmsweise sogar die Pflicht zur Zustimmung ergeben (vgl auch § 14 Rn 33), wenn die zu beschließende Maßnahme mit Rücksicht auf das Gesellschaftsverhältnis objektiv dringend geboten und dem betreffenden Gesellschafter subjektiv zumutbar ist94. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn für den Fortbestand der Gesellschaft auf Grund einer Änderung der Rechtslage eine Anpassung der Satzung erforderlich ist95. Weiterhin kann sich eine positive Stimmpflicht zB im Falle dringend erforderlicher Sanierungsmaßnahmen96, im Hinblick auf die Heilung einer verdeckten Sacheinlage97 (vgl bereits § 19 Rn 96), dem Verlangen eines Sonderrechtsinhabers auf Abschluss eines Anstellungsvertrags mit dem präsentierten Geschäftsführer (vgl § 46 Rn 25)98, die Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Geschäftsanteile99 (dazu § 15 Rn 77 ff), zur Um-

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gütung) = GmbHR 2007, 260; dazu jüngst wieder OLG Hamm GmbHR 2020, 204, 207 ff mit Anm Mayer/Jenne. BGH DStR 1993, 1566 mit Anm Goette. OLG Stuttgart NZG 1998, 601, 603 ff = GmbHR 1998, 943 (LS) – Dornier. OLG Frankfurt GmbHR 2005, 550, 555 f mit Anm Fritsche. OLG Stuttgart AG 2004, 271; OLG Stuttgart AG 2003, 456; OLG Stuttgart BB 2001, 794. OLG Düsseldorf GmbHR 2004, 572, 581. BGH GmbHR 1991, 62; BGH GmbHR 1993, 579, 580, 581; OLG Düsseldorf GmbHR 2001, 1049, 1053; OLG Hamburg GmbHR 1992, 43, 45; Scholz/K. Schmidt Rn 32. BGH GmbHR 1977, 129, 131; BGH GmbHR 1991, 62; BGH GmbHR 1993, 579, 580, 581; OLG Düsseldorf GmbHR 2001, 1049, 1055 f; OLG Frankfurt GmbHR 2005, 550, 555 f; Scholz/K. Schmidt Rn 32. Näher Scholz/K. Schmidt Rn 33; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 205. BGH GmbHR 1986, 426; N/S/H/Noack Rn 108; Scholz/K. Schmidt Rn 31; vgl ferner auch BGH DZWiR 2007, 292 mit Anm Lieder = GmbHR 2007, 260. BGH GmbHR 1986, 426; Scholz/K. Schmidt Rn 31. BGH GmbHR 1995, 665 (zur AG); Scholz/K. Schmidt Rn 31. BGH GmbHR 2003, 1051. Ausführlich Cramer NZG 2011, 171 ff. OLG Hamm NJW-RR 2001, 109; OLG Koblenz GmbHR 1990, 39, 41; Scholz/K. Schmidt Rn 31.

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§ 47 | Abstimmung stellung des Stammkapitals auf Euro (dazu § 1 EGGmbHG Rn 15) oder zur Zahlung einer angemessenen Vergütung an den Gesellschaftergeschäftsführer100 ergeben. Daneben kann es speziell einem „Noch-Gesellschafter“, dessen Ausscheiden bereits feststeht, auf Grund der bis zum Ausscheiden fortbestehenden Treuepflicht verboten sein, ohne triftigen Grund gegen eine sachlich vertretbare Maßnahme zu stimmen, die seine Vermögensinteressen weder unmittelbar noch mittelbar in irgendeiner Weise beeinträchtigen kann101. Treuwidrig (und damit anfechtbar, vgl Rn 16) kann aber auch die Ablehnung eines vom Minderheitsgesellschafter gemäß § 50 zur Abstimmung gestellten Beschlussantrags (näher § 50 Rn 2) durch die Mehrheit sein102. 18 Sofern ausnahmsweise eine solche positive Stimmpflicht besteht, kann sie im Wege

der Leistungsklage (Vollstreckung gemäß § 894 ZPO) durchgesetzt werden103. Möglich – und idR prozessökonomischer – ist aber grundsätzlich auch eine Anfechtungsklage iVm einer positiven Beschlussfeststellungsklage104 (vgl dazu allgemein Anh zu § 47 Rn 40 f). Falls eine besonders schwere Beeinträchtigung der Gesellschaft oder der anderen Gesellschafter droht, kann die positive Stimmabgabe auch mittels einstweiliger Verfügung erzwungen werden105 (s. schon § 14 Rn 34 sowie Anh zu § 47 Rn 92). Vgl auch Rn 22 ff zur Parallelfrage der Durchsetzung von Stimmbindungsverträgen. 4. Stimmbindungsverträge

Literatur: Becker Zur Qualifikation von Stimmbindungsverträgen im (internationalen) Gesellschaftsrecht, NotBZ 2017, 1; Behrens Stimmrecht und Stimmbindung, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 539; Goette Satzungsdurchbrechung und Beschlussanfechtung, RWS-Forum 8, 1995, S. 113; Grisar Grenzen und Ausgestaltungsmöglichkeiten von Pooling-Vereinbarungen in der GmbH, GmbHR 2020, 1161; Hoffmann-Becking Der Einfluss schuldrechtlicher Gesellschaftervereinbarungen auf die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft, ZGR 1994, 442; D. Mayer Die Zulässigkeit von Stimmbindungsverträgen im GmbH-Recht, GmbHR 1990, 61; Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994; Priester Drittbindung des Stimmrechts und Satzungsautonomie, FS Werner, 1984, S. 657; Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen in den Aktien- und GmbH-Rechten Deutschlands, Englands, Frankreichs und Belgiens, 1998; Ulmer „Satzungsgleiche“ Gesellschafter100 Vgl BGH DZWiR 2007, 292 mit Anm Lieder = GmbHR 2007, 260; kritisch dazu Wackerbarth GmbHR 2009, 65 ff. 101 BGHZ 88, 320, 328 = GmbHR 1984, 93, 95; OLG Düsseldorf NZG 2000, 1180, 1181. 102 Dazu OLG München GmbHR 2015, 84 ff; allerdings aufgehoben durch BGH GmbHR 2016, 759 mit Anm Schmitz-Herscheidt (weil Treuepflichtverletzung im Ergebnis verneint). Zu dieser Entscheidung betr Media Saturn auch noch Cahn GmbHR 2015, 67 ff; Hennrichs NZG 2015, 41 ff; Ekkenga Der Konzern 2015, 409 ff. 103 BGH GmbHR 1990, 452, 454; Scholz/K. Schmidt Rn 32; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 205. 104 BGHZ 88, 320, 330 f = GmbHR 1984, 93, 96; OLG Koblenz GmbHR 1990, 39 f; Scholz/ K. Schmidt Rn 32. 105 OLG Frankfurt GmbHR 1993, 161; OLG Hamm GmbHR 1993, 163 mit Anm Michalski; OLG Hamburg GmbHR 1991, 467; Scholz/K. Schmidt/Bochmann § 45 Rn 183; Scholz/ K. Schmidt § 47 Rn 32; aA OLG Koblenz GmbHR 1991, 21.

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Abstimmung | § 47 vereinbarungen bei der GmbH?, FS Röhricht, 2005, S. 633; Westermann Hauptprobleme des Pool-Vertrages in Familienunternehmen, GesRZ 2015, 161; M. Winter Satzung und schuldrechtliche Gesellschaftervereinbarungen, RWS-Forum 8, 1995, S. 131; M. Winter Organisationsrechtliche Sanktionen bei Verletzung schuldrechtlicher Gesellschaftervereinbarungen?, ZHR 154 (1990), 259; Zöllner Zu Schranken und Wirkungen von Stimmbindungsverträgen, ZHR 155 (1991), 168; Zöllner Wechselwirkungen zwischen Satzung und Gesellschaftervereinbarungen ohne Satzungscharakter, RWS-Forum 8, 1995, S. 89.

a) Grundsatz: Seit langem ist anerkannt, dass Gesellschafter untereinander nicht 19 nur in der Satzung (dazu § 3 Rn 47 ff), sondern auch mit rein schuldrechtlicher Wirkung vereinbaren können, von ihren Stimmrechten (nur) in einem vertraglich festgelegten Sinne Gebrauch zu machen106 (vgl auch § 3 Rn 59 ff). Solche formlosen107 Stimmbindungsverträge108 sind in der Praxis weit verbreitet109. Geregelt wird etwa110 das Abstimmungsverhalten bei der Geschäftsführerbestellung111 oder die Koordination von Gesellschaftergruppen (Familienstämmen) in Pool- bzw Konsortialabsprachen112. Die Satzung kann Zulässigkeit und Grenzen einer Stimmbindung regeln, aber nur mit innergesellschaftlicher Wirkung, nicht im Außenverhältnis113. Allein die Vinkulierung der Geschäftsanteile macht eine Stimmbindung nicht von der Genehmigung der GmbH abhängig114. Zur Bedeutung eines Stimmbindungsvertrages für den sozialversicherungsrechtlichen Status mitarbeitender Gesellschafter: BSG NotBZ 2017, 274 mit Anm Heckschen. Umstritten ist, ob eine solche Stimmbindung auch gegenüber Nichtgesellschaf- 20 tern zulässig ist115. Die Bedenken rühren daher, dass sich hier ein Gesellschafter nach Weisungen bzw Vorgaben eines Dritten richten soll, der nicht dem Gesellschaftsinteresse und der gesellschaftlichen Treuepflicht unterworfen ist116. Ins106 BGHZ 48, 163 = GmbHR 1967, 99 mit Anm Barz (ständige Rspr); BGHZ 153, 285, 292 = GmbHR 2003, 351 mit Anm A. Schmidt; BGH GmbHR 2009, 306, 307; Odersky FS Lutter, 2000, S. 557, 559; Zöllner FS Ulmer, 2003, S. 725, 749; Scholz/K. Schmidt Rn 38 mwN; zur Entwicklung Behrens FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 551 ff. 107 BGH ZIP 1983, 432, 433; OLG Köln GmbHR 1989, 76, 77; OLG Köln GmbHR 2003, 416 (LS); Scholz/K. Schmidt Rn 38 mwN. 108 Ausführlich Zöllner ZHR 155 (1991), 168 ff; Zutt ZHR 155 (1991), 190 ff; Noack Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S. 66 ff; zu IPR-Fragen jüngst Becker NotBZ 2017, 1 ff. 109 Rechtstatsachen bei Baumann/Reiß ZGR 1989, 157, 183 ff; vgl auch ThürOLG NZG 1998, 343. 110 Ausführlich Grisar GmbHR 2020, 1161 ff. 111 Abberufung als Geschäftsführer nur aus wichtigem Grund: BGH ZIP 1983, 432; Geschäftsführerbestellung auf unbegrenzte Zeit: OLG Köln GmbHR 1989, 76, 77. 112 S. BGH GmbHR 2009, 306; Westermann FS Bezzenberger, 2000, S. 449 ff. und GesRZ 2015, 161 ff. 113 Scholz/K. Schmidt Rn 48; N/S/H/Noack Rn 116; MünchKomm/Drescher Rn 256. 114 BGHZ 48, 163, 167 = GmbHR 1967, 99 mit Anm Barz; N/S/H/Noack Rn 113; aA M/H/ L/S/Römermann Rn 505. 115 Aktuelles Beispiel bei DNotI-Report 2017, 163 (Kapitalerhöhung nach Weisung). 116 So etwa H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 80 f; vgl auch Noack Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S. 66 ff zur historischen Entwicklung; einschränkend Scholz/K. Schmidt Rn 42; grundlegend Flume Juristische Person, 1983, S. 243 ff.

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§ 47 | Abstimmung besondere im Bereich der ausschließlichen Gesellschafterzuständigkeit, speziell im Hinblick auf Satzungsänderungen, wird eine Stimmabgabe nach Weisung eines Dritten weithin für unzulässig angesehen117. Auch die Bindung gegenüber einem Geschäftsführer, nach dessen Weisung abzustimmen, weckt in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 136 Abs. 2 AktG Bedenken118. Die Rspr hat Stimmbindungsverträge mit einem Dritten zunächst uneingeschränkt für den Fall der Treuhand zugelassen119, dann auch im Hinblick auf die Geschäftsführerbestellung in einer GmbH & Co KG für einen Nichtgesellschafter der KomplementärGmbH120 und schließlich generell gegenüber einem GmbH-Geschäftsführer, der Nichtgesellschafter war121. Auch innerhalb eines Familienverbunds sind Stimmbindungen gegenüber einem Nichtgesellschafter, dem ein Eintrittsrecht iSv § 328 BGB eingeräumt worden war, zulässig122. 21 b) Schranken: Auch soweit Stimmbindungen zulässig sind, müssen bestimmte

Schranken eingehalten werden. So ist stets die Treuepflicht des Gesellschafters im Verhältnis zur GmbH (dazu § 14 Rn 29 ff) zu beachten123; Stimmbindungen dürfen weiterhin nicht gegen §§ 134, 138 BGB124 oder § 1 GWB verstoßen125. Unzulässig ist insbesondere auch eine Stimmrechtsausübung, durch die ein Stimmrechtsausschluss (Rn 32 ff) umgangen würde126. Generell ist der gebundene Gesellschafter nicht von der Verpflichtung befreit, im Einzelfall zu prüfen, ob eine vereinbarungswidrige Stimmabgabe im eindeutigen und zwingenden Gesellschaftsinteresse geboten ist127. Seine Befolgungspflicht reicht niemals weiter als sein Ermessen als ungebundener Gesellschafter128. Daher besteht keine Stimmpflicht, wenn zum Nachteil der GmbH gehandelt würde129. Ebenso wenig kann eine Vereinbarung, einen Geschäftsführer nicht abzuberufen, für eine Abberufung aus wichtigem Grund gelten130. Auch entgeltliche Stimmbindungen sind nach dem Rechts-

117 In diesem Sinne Scholz/K. Schmidt Rn 42; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 80, 82; Priester FS Werner, 1984, S. 657, 671 f; Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen, 1998, S. 38 ff; ausdrücklich aA MünchKomm/Drescher Rn 241. 118 Ablehnend N/S/H/Noack Rn 115; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 82; differenzierend Scholz/ K. Schmidt Rn 41; generell für Zulässigkeit: MünchKomm/Drescher Rn 240; M/H/L/S/ Römermann Rn 498. 119 So BGHZ 48, 163, 166 ff = GmbHR 1967, 99 mit Anm Barz. 120 BGH ZIP 1983, 432; OLG Köln GmbHR 1989, 76, 77 f. 121 OLG Frankfurt NZG 2000, 378 (LS). 122 OLG Celle GmbHR 1991, 580. 123 BGHZ 179, 13 = GmbHR 2009, 306 – Schutzgemeinschaftsvertrag II; MünchKomm/ Drescher Rn 245; Scholz/K. Schmidt Rn 41; vgl auch DNotI-Report 2017, 163, 164. 124 Beispiel: RG JW 1916, 575 mit Anm Pinner (Ausplünderung GmbH). 125 H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 83; Scholz/K. Schmidt Rn 43, 44. 126 BGHZ 48, 163, 166 f = GmbHR 1967, 99 mit Anm Barz; N/S/H/Noack Rn 114; Scholz/ K. Schmidt Rn 47. 127 S. OLG Köln GmbHR 1989, 76, 78; Scholz/K. Schmidt Rn 39; B/S/Casper Rn 25. 128 N/S/H/Noack Rn 113; M/H/L/S/Römermann Rn 512; Wicke DStR 2006, 1137, 1139. 129 Scholz/K. Schmidt Rn 50; M/H/L/S/Römermann Rn 511. 130 S. OLG Frankfurt NZG 2000, 378 (LS); M/H/L/S/Römermann Rn 514.

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gedanken des § 405 Abs. 3 Nr. 6 AktG unzulässig131, gegenseitige Wahlabsprachen hingegen regelmäßig zulässig132. Die Unzulässigkeit der Stimmbindung (Stimmenkauf) führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Stimmabgabe, da die Stimmbindungsvereinbarung keinen organisationsrechtlichen Charakter hat133.

c) Durchsetzung: Zulässige Stimmbindung ist heute134 nach ganz hM einklagbar135 22 und in der Zwangsvollstreckung gemäß § 894 ZPO durchsetzbar136. Da § 894 ZPO aber nur die abzugebende Stimme ersetzt, muss ggf – nach entsprechender Verurteilung – zusätzliches Handeln gemäß § 887 ZPO erzwungen werden137. Die Unterlassung einer bestimmten Stimmabgabe ist gemäß § 890 ZPO zu vollstrecken138. Droht eine vereinbarungswidrige Stimmabgabe oder Stimmverweigerung, so 23 stellt sich die Frage, ob der aus der Stimmbindung Berechtigte im Wege der einstweiligen Verfügung (§ 935 ZPO) die Ausübung des vereinbarungswidrigen Stimmrechts vorläufig ver- oder gebieten lassen kann (ausführlich hierzu Anh zu § 47 Rn 89 ff, 92). Jedenfalls für die Konstellation einer gegen eine Stimmbindung verstoßenden Stimmabgabe ist dies zu bejahen139, weil hier nachträglicher Rechtsschutz nur eingeschränkt in Betracht kommt, insbesondere eine Beschlussanfechtung nach zutreffender Auffassung nicht möglich ist (ausführlich Rn 24). Eine Beschlussanfechtung kommt für den Fall, dass ein Gesellschafter gegen die 24 vertraglich vereinbarte Stimmbindung verstößt, grundsätzlich nicht in Betracht. Durch die Vertragswidrigkeit wird allein der Stimmbindungsvertrag verletzt; Stimmabgabe und Beschluss sind hingegen wirksam zustande gekommen140. Ausnahmsweise lässt die Rechtsprechung141 die Anfechtung jedoch dann zu, wenn sich alle Gesellschafter in dieser Weise gebunden haben142. Dies ist ungeachtet des von der hM hervorgehobenen Vorteils der Prozessökonomie jedoch 131 N/S/H/Noack Rn 114; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 85 mwN. 132 Scholz/K. Schmidt Rn 45; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 85. 133 OLG Nürnberg GmbHR 1990, 166; Transfeld GmbHR 2010, 185, 189; Scholz/ K. Schmidt Rn 54; MünchKomm/Drescher Rn 248. 134 Abw die früher hM; vgl nur RGZ 112, 273, 279; RGZ 160, 257, 262. 135 BGHZ 48, 163, 169 ff = GmbHR 1967, 99 mit Anm Barz; Scholz/K. Schmidt Rn 55; MünchKomm/Drescher Rn 252. 136 BGHZ 48, 163, 173 f = GmbHR 1967, 99 mit Anm Barz; BGH GmbHR 1990, 68; OLG Köln GmbHR 1989, 76, 77; OLG Saarbrücken GmbHR 2005, 546, 549; Scholz/ K. Schmidt Rn 56. 137 Scholz/K. Schmidt Rn 56; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 87 f aE. 138 MünchKomm/Drescher Rn 252. 139 So auch OLG Koblenz GmbHR 1986, 428; OLG Koblenz GmbHR 1991, 21, 22; OLG Hamburg GmbHR 1991, 467, 468 mit zustimmender Anm K. Schmidt; ausführlich Zutt ZHR 155 (1991), 190 ff; vgl auch MünchKomm/Drescher Rn 253 f mwN. 140 OLG Saarbrücken GmbHR 2005, 546, 549; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 91, 86 (allgemeine Meinung). 141 BGH GmbHR 1983, 196 mit Anm Vomhof GmbHR 1984, 180 ff; BGH GmbHR 1987, 94 ff; OLG Hamm GmbHR 2000, 673, 674; OLG Saarbrücken GmbHR 2005, 546, 548. 142 So auch MünchKomm/Drescher Rn 250; Scholz/K. Schmidt Rn 53 mwN; ausführlich Noack Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S. 156 ff.

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§ 47 | Abstimmung deshalb problematisch, weil hier die korporationsrechtliche und die schuldrechtliche Ebene miteinander vermengt und die GmbH in eine private Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern hineingezogen wird, die keinen Bezug zu einer Satzungs- oder Gesetzesverletzung hat143. Verstöße gegen die Stimmbindung sind daher nur zwischen den Vertragsbeteiligten auszutragen144. Siehe dazu auch bereits § 3 Rn 68 und Anh zu § 47 Rn 44.

III. Stimmabgabe durch Vertreter Literatur: Bärwaldt/Günzel Der GmbH-Gesellschafterbeschluss und die Form der Stimmrechtsvollmacht, GmbHR 2002, 1112; Bayer/Möller Stellvertretung bei der verbandsrechtlichen Beschlussfassung, FS Windbichler, 2020, S. 535; Bayer/Möller Das Verbot von Insichgeschäften im Gesellschaft, FS Grunewald, 2021, S. 79; Kirstgen Zur Anwendbarkeit des § 181 BGB auf Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH, GmbHR 1989, 406; Ludwig Formanforderungen an die individuell erteilte Stimmrechtsvollmacht in der Aktiengesellschaft und in der GmbH, AG 2002, 433; K. Schmidt Stimmrechtsvollmachten bei der GmbH oder GmbH & Co.: ein Formproblem?, GmbHR 2013, 1177.

1. Grundsatz 25 Vertretung bei der Abstimmung ist, wie aus § 47 Abs. 3 folgt, grundsätzlich mög-

lich, kann jedoch im Gesellschaftsvertrag für rechtsgeschäftliche Vertreter ausgeschlossen oder eingeschränkt werden145 (näher Rn 27). Sollte ein Gesellschafter durch Krankheit oÄ gehindert sein, persönlich an der Beschlussfassung teilzunehmen, so sind die Mitgesellschafter unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht idR gehalten, einen Bevollmächtigten zur Teilnahme, Aussprache und Stimmabgabe zuzulassen. Hinzunehmen ist gleichfalls die Stimmabgabe durch einen Vorsorgebevollmächtigten für einen gebrechlichen/geschäftsunfähigen Gesellschafter146. Abweichungen von der Satzung können formlos (auch konkludent) gestattet werden147. Dagegen ist eine Botenschaft bei der Stimmabgabe grundsätzlich unzulässig148.

143 Ablehnend daher OLG Stuttgart BB 2001, 794, 797 – Dornier; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 92; H/C/L/Raiser/Schäfer Anh § 47 Rn 141; M/H/L/S/Römermann Rn 535; B/S/ Casper Rn 28; Goette RWS-Forum 8 (1995), 113, 120 ff; Hoffmann-Becking ZGR 1994, 442, 450; M. Winter ZHR 154 (1990), 259, 268 ff; Wälzholz GmbHR 2009, 1020, 1026; ausführlich Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen, 1998, S. 85 ff; Ulmer FS Röhricht, 2005, S. 638 ff. 144 OLG Saarbrücken GmbHR 2005, 546, 549. 145 OLG Brandenburg GmbHR 1998, 1037, 1038; N/S/H/Noack Rn 44; eingehend Scholz/ K. Schmidt Rn 96 f. 146 So zutreffend MünchKomm/Drescher Rn 93; Wachter GmbHR 2014, 206, 208; DNotIReport 2018, 81 ff; abw H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 101; Wedemann ZIP 2013, 1508, 1511 f. 147 OLG Karlsruhe BeckRS 2006, 12239. 148 Altmeppen Rn 69; R/P/Ganzer Rn 58; MünchKomm/Drescher Rn 119; H/C/L/Hüffer/ Schäfer Rn 116.

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Die Auswahl des Vertreters steht grundsätzlich im Belieben des vertretenen Ge- 26 sellschafters149; dieser darf dabei jedoch nicht das Gesellschaftsinteresse verletzen oder gefährden150 (zB Vertreter gehört Konkurrenzunternehmen an). Einem unzumutbaren Vertreter können die Gesellschafter (nicht der Geschäftsführer) durch Gesellschafterbeschluss (§ 51a Abs. 2 Satz 2 analog) die Entscheidungsteilhabe verweigern151. Der Gesellschaftsvertrag kann auch zur Person des Vertreters Vorgaben ma- 27 chen152 (sog Vertreterklausel)153. Während indes sog Gruppen-Vertreterklauseln unbedenklich sind, da hier lediglich die Gesellschafterrechte von Familienstämmen usw koordiniert werden (zur Stimmbindung bereits Rn 19 ff), sind Klauseln problematisch, die darauf abzielen, dem Gesellschafter durch die Vorgabe des Vertreters den Einfluss auf die Stimmabgabe weitgehend zu entziehen154. 2. Vollmacht Eine unwiderrufliche Vollmacht ist stets unwirksam, sofern der Gesellschafter 28 zugleich auf die Ausübung seines Stimmrechts verzichtet (sog verdrängende Vollmacht)155. Auch eine unwiderrufliche Vollmacht, die bloß schuldrechtliche Wirkung entfaltet, ist im Hinblick auf das Abspaltungsverbot bedenklich und daher nur im Treuhandverhältnis zugunsten des Treugebers zulässig, weil hier dem Vertreter die wirtschaftliche Stellung eines Gesellschafters zukommt (vgl dazu § 14 Rn 23 f; § 15 Rn 104 ff)156. Auch bei der unwiderruflichen Vollmacht endet die Bevollmächtigung mit Beendigung des zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses157; ebenso ist ein Widerruf aus wichtigem Grund möglich158. Eine (unzulässige) unwiderrufliche Vollmacht lässt sich nach § 140 BGB in eine zulässige widerrufliche Vollmacht umdeuten159.

149 So jüngst auch OLG Dresden GmbHR 2016, 1149, 1151 f unter Bezugnahme auf 19. Aufl. 150 N/S/H/Noack Rn 45; Scholz/K. Schmidt Rn 84. 151 Scholz/K. Schmidt Rn 84; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 108. 152 BGHZ 46, 291, 294 ff; BGH GmbHR 1989, 120, 121; Scholz/Seibt § 48 Rn 24; MünchKomm/Liebscher § 48 Rn 32 f mwN. 153 Zur Vertreterklausel näher Bayer/Möller FS Windbichler, 2020, S. 535, 540 ff mwN. 154 S. auch MünchKomm/Liebscher § 48 Rn 33 sowie bereits BGHZ 44, 158, 159 ff; ausführlich Hübner/Hammes BB 2013, 2307, 2312 f. 155 BGHZ 3, 354, 358 (KG); BGH GmbHR 1977, 244, 246 (GmbH); OLG Hamburg GmbHR 1990, 42, 43; Scholz/K. Schmidt Rn 83; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 101; Altmeppen Rn 55. 156 BGH GmbHR 1977, 244, 246 mit Besprechung Reuter ZGR 1978, 633 ff; H/C/L/Hüffer/ Schäfer Rn 101; ähnlich Scholz/K. Schmidt Rn 83; weniger streng: N/S/H/Noack Rn 50; MünchKomm/Drescher Rn 93. 157 H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 101; Scholz/K. Schmidt Rn 83. 158 N/S/H/Noack Rn 50; Scholz/K. Schmidt Rn 83. 159 OLG Hamburg GmbHR 1990, 42, 43; Scholz/K. Schmidt Rn 83; B/S/Casper Rn 36.

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§ 47 | Abstimmung 29 Für eine rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung (einschließlich [General-160]Hand-

lungsvollmacht gemäß § 54 HGB) schreibt § 47 Abs. 3 die Einhaltung der Textform (vgl § 126b BGB: Schriftform, Fax, E-Mail) als Wirksamkeitsvoraussetzung161 – nicht nur als Legitimationsmittel162 – vor. Eine Ausnahme gilt nach § 242 BGB dann, wenn die Bevollmächtigung sämtlichen Gesellschaftern bekannt ist und niemand der Stimmabgabe durch den Vertreter widerspricht163; Gleiches gilt in der Einpersonen-GmbH164 sowie dann, wenn die Bevollmächtigung in der Gesellschafterversammlung in Anwesenheit sämtlicher Gesellschafter erfolgt165. Auf Verlangen muss jedoch eine Vollmachtsurkunde vorgelegt werden166. Ein Vertreter ohne Vollmacht kann, muss aber nicht zur Abstimmung zugelassen werden167. Für Prokura gemäß § 48 HGB sollte die Vorlage des Handelsregisterauszugs reichen168. 3. Vertretung ohne Vertretungsmacht

30 Eine vollmachtlose (und somit auch eine nicht formgerechte: Rn 29) Stimm-

abgabe wird, sofern sie zugelassen wurde (Rn 29 aE), durch (formfreie169) Genehmigung (§ 184 BGB) wirksam170; auch in Einpersonen-GmbH171. Die Genehmigung erfolgt – auch bei Einpersonen-GmbH172 – mit Rückwirkung173 und kann somit auch einer zwischenzeitlichen Beschlussanfechtung nachträglich die Grundlage entziehen174 (daher in diesem Fall aus Kostengründen: Erledigungserklärung durch Kläger!). War dagegen die Stimmabgabe des Vertreters wegen fehlender wirksamer Vollmacht bei der Beschlussfassung zurückgewiesen worden, so zählen

160 Dazu BGH GmbHR 2008, 1316 f. 161 BGHZ 49, 183, 194 = GmbHR 1968, 51 (LS); N/S/H/Noack Rn 51; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 105; B/S/Casper Rn 37; MünchKomm/Drescher Rn 104. 162 So aber LG Berlin GmbHR 1996, 50, 51; Bärwaldt/Günzel GmbHR 2002, 1112, 1114; ausführlich K. Schmidt GmbHR 2013, 1177 ff. 163 BGHZ 49, 183, 194; BayObLG GmbHR 1989, 252, 253; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 105. 164 Zur konkludenten Vollmachtserteilung: BGH GmbHR 2008, 702. 165 BGHZ 49, 183, 194; KG NZG 2000, 787, 788 = GmbHR 2000, 1154 (LS); N/S/H/Noack Rn 52. 166 RG JW 1934, 976, 977; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 106; insoweit auch Scholz/K. Schmidt Rn 89. 167 H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 106; N/S/H/Noack Rn 55 (allgemeine Meinung). 168 H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 106; MünchKomm/Drescher Rn 113; N/S/H/Noack Rn 54; M/H/L/S/Römermann Rn 421; aA Scholz/K. Schmidt Rn 77. 169 Scholz/K. Schmidt Rn 87; M/H/L/S/Römermann Rn 441. 170 BayObLG GmbHR 1989, 252, 253; OLG Dresden GmbHR 2001, 1047, 1048; Scholz/ K. Schmidt Rn 87. 171 OLG München GmbHR 2011, 91; LG Hamburg GmbHR 1998, 987. 172 OLG Frankfurt GmbHR 2003, 415. 173 OLG Frankfurt GmbHR 2003, 415; Scholz/K. Schmidt Rn 87 aE; B/S/Casper Rn 41; abw für Ab- und Neuberufung Geschäftsführer: OLG Celle GmbHR 2007, 318, 319. 174 H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 107; MünchKomm/Drescher Rn 118; vgl auch RG JW 1934, 2906, 2908 mit Anm A. Hueck.

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die Stimmen des Vertreters nicht; der ohne seine Stimmen festgestellte Gesellschafterbeschluss kann nicht aus diesem Grunde angefochten werden175. 4. Gesetzliche Vertreter

Für gesetzliche Vertreter eines Gesellschafters (Eltern, Vormund) gilt § 47 Abs. 3 31 nicht176; sie legitimieren sich ebenso wie Amtsträger (Testamentsvollstrecker, Insolvenzverwalter) oder organschaftliche Vertreter (Vorstandsmitglied oder sonstige Organmitglieder einer juristischen Person) auf sonstige Weise, zB durch Handelsregisterauszug, Testamentsvollstreckerzeugnis usw177. 5. Stimmrechtsvertretung und § 181 BGB Während § 181 BGB auf Grund des Vorrangs des § 47 Abs. 4 nicht im Hinblick 32 auf einen abstimmenden Gesellschafter gilt (unstreitig)178, ist § 181 BGB im Vertretungsfall179 neben § 47 Abs. 4 anwendbar, soweit ein Interessenkonflikt zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen in Betracht kommt sowie im Fall der Doppelvertretung (etwa die Vertretung durch einen Mitgesellschafter)180. Nach überwiegender Meinung181 ist § 181 BGB im Falle der Mehrvertretung anwendbar auf Grundlagenbeschlüsse (etwa Satzungsänderungen), nicht aber auf gewöhnliche Beschlüsse, welche die Geschäftsführung betreffen182. Ferner ist § 181 BGB auf (Geschäftsführungs-)Beschlüsse anwendbar, bei denen das Eigeninteresse des Vertreters überwiegt. Daher kann der Vertreter einer an der GmbH beteiligten Körperschaft keine wirksame Stimme bei seiner eigenen Bestellung zum Geschäftsführer abgeben183. Gleiches gilt für den Testamentsvollstrecker184 175 176 177 178 179 180 181 182

183 184

N/S/H/Noack Rn 55. H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 117; MünchKomm/Drescher Rn 89. Scholz/K. Schmidt Rn 77; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 117 ff. Scholz/K. Schmidt Rn 178; N/S/H/Noack Rn 60; Haas/Strub FS Schwenzer, 2011, S. 623, 633; Bayer/Möller FS Windbichler, 2020, S. 535, 545 f. § 181 BGB findet auf jede Form der Stellvertretung Anwendung; für alle Bayer/Möller FS Grunewald, 2021, S. 79, 80 mwN. Näher S. Möller, S. 209 ff mwN. Ausführliche Darstellung des Meinungsstands (mit allen Nachweisen) bei S. Möller S. 218 ff. BGH GmbHR 1988, 337, 338; vorher zum Personengesellschaftsrecht auch schon BGH NJW 1961, 724; BGH BGHZ 65, 93, 95 f; OLG Nürnberg GmbHR 2018, 1066 mit Anm Wachter EWiR 2018, 13; aus dem Schrifttum: Bayer/Möller FS Windbichler, 2020, S. 535, 547 ff; N/S/H/Noack Rn 60; Scholz/K. Schmidt Rn 180 f; B/S/Casper Rn 39; s. auch Altmeppen Rn 68; abw H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 127; für generelle Anwendbarkeit MünchKomm/Drescher Rn 224; M/H/L/S/Römermann Rn 125. BGH GmbHR 1991, 60; BayObLG GmbHR 2001, 72 (zur gesetzlichen Vertretung); Scholz/K. Schmidt Rn 181; Götze GmbHR 2001, 218 ff; vgl auch Haas/Strub FS Schwenzer, 2011, S. 623, 634 f. BGHZ 51, 209, 214 ff = GmbHR 1969, 62 (LS); Scholz/K. Schmidt Rn 181; MünchKomm/Drescher Rn 190 mwN.

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§ 47 | Abstimmung (vgl auch noch Rn 45a, 50). Zur Befreiung ist der vertretene Gesellschafter befugt185, nicht aber die Gesellschafterversammlung186. Bereits in der Bevollmächtigung kann eine (konkludente) Gestattung liegen187. In Fällen der gesetzlichen Vertretung ist ein Ergänzungspfleger (§ 1909 BGB) zu bestellen. Verstößt die Stimmabgabe gegen § 181 BGB und wurde dies vom Versammlungsleiter nicht beanstandet, so ist die Stimmabgabe schwebend unwirksam und kann nach § 180 Satz 2 BGB iVm § 177 Abs. 1 BGB genehmigt werden188. Zur Problematik in der Einpersonen-GmbH: Grohmann GmbHR 2008, 1255 ff; vgl auch Schwichtenberg GmbHR 2007, 400 ff. Zur Problematik der Bestellung von Doppelmandatsträgern zum Geschäftsführer in einer Tochter-GmbH vgl § 6 Rn 38 sowie ausführlich Dicke/Johnen, GmbHR 2022, 1117 ff (Besprechung von OLG Frankfurt GmbHR 2022, 470 m Anm Wachter).

IV. Stimmrechtsausschluss (§ 47 Abs. 4) Literatur: Altmeppen Machtverhältnisse bei Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers in der GmbH aus „wichtigem Grund“, NJW 2016, 2833; Altmeppen Nochmals: Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers in der GmbH aus wichtigem Grund, ZIP 2017, 1185; Bacher Die Abdingbarkeit des Stimmverbots nach § 47 Abs. 4 GmbHG in der Satzung, GmbHR 2001, 133; Bacher Die erweiterte Anwendung des Stimmverbots nach § 47 Abs. 4 GmbHG auf Beteiligungsverhältnisse, GmbHR 2001, 610; Bayer Zum Stimmverbot des Betroffenen bei Beschlussfassungen „aus wichtigem Grund“, GmbHR 2017, 665; Bernau Unter welchen Voraussetzungen ist der an der betroffenen Drittgesellschaft beteiligte GmbH-Gesellschafter vom Stimmrecht gemäß 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG ausgeschlossen?, FS Bergmann, 2018, S. 63; Ebenroth/Müller Das Doppelmandat des Geschäftsführers im GmbH-Konzern und seine Auswirkungen auf das Stimmverbot des § 47 Abs. 4 GmbHG, GmbHR 1991, 237; Ekkenga Stimmverbote gegen den herrschenden Gesellschafter im GmbH-Konzern, ZGR 2019, 191; Ensenbach Das Stimmrecht des Gesellschafters bei seiner Abberufung als Geschäftsführer aus wichtigem Grund, GmbHR 2016, 8; Götze „Selbstkontrahieren“ bei der Geschäftsführerbestellung in der GmbH, GmbHR 2001, 217; Grohmann Der Stimmrechtsausschluss bei der Einpersonen-GmbH, GmbHR 2008, 1255; Grunewald Stimmverbote nach § 47 Abs. 4 GmbHG ohne Interessenkonflikt?, FS Bergmann, 2018, S. 215; Haas/Strub Anwendungsprobleme der Grundsätze des Insidergeschäfts im Gesellschaftsrecht – eine rechtsvergleichende Betrachtung, FS Schwenzer, 2011, S. 623; Heckschen Stimmverbote – Aktuelle Entwicklungen und Gestaltungsmöglichkeiten, GmbHR 2016, 897; Hügel/Klepsch Entlastung und Stimmverbot bei Personenidentität im Konzern, NZG 2005, 905; Lohr Der Stimmrechtsausschluss des GmbHGesellschafters (§ 47 IV GmbHG), NZG 2002, 551; S. Möller Die Beschlussfassung im Recht der Personen- und Kapitalgesellschaften, 2021; Peters/Strothmann Der Stimmrechtsausschluss gem. § 47 Abs. 4 GmbHG, FS Meilicke, 2010, S. 511; Priester Stimmver185 Bayer/Möller FS Windbichler, 2020, S. 535, 546. 186 Scholz/K. Schmidt Rn 182; MünchKomm/Drescher Rn 226; zum Testamentsvollstrecker: BGHZ 108, 21, 25 = GmbHR 1989, 329 (Befreiung durch Erblasser oder Erben). 187 Ausführlich H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 128; Scholz/K. Schmidt Rn 182. 188 BGHZ 51, 209, 217; BayObLG GmbHR 2001, 72; N/S/H/Noack Rn 47; Bayer/Möller FS Windbichler, 2020, S. 535, 550 f.

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Abstimmung | § 47 bot des GmbH-Gesellschafters bei Entlastungsbeschlüssen, FS Rowedder, 1994, S. 369; Priester Stimmrechtsausschlüsse und Satzungsregelungen, GmbHR 2013, 225; Scheuffele Stimmrecht und Grenzen der Mehrheitsmacht des geschäftsführenden Gesellschafters einer GmbH bei der Festlegung seiner Vergütung, GmbHR 2009, 1254; K. Schmidt Stimmrechtsausschluss bei der Beschlussfassung über die Abberufung aus wichtigem Grund, GmbHR 2017, 670; Schmidbauer Analoge Anwendung von § 47 IV 2 Alt. 1 GmbHG bei Beteiligung eines abstimmenden Gesellschafters am Vertragspartner der beschlussfassenden Gesellschaft, GmbHR 2019, 108; Schwichtenberg Horizontale und vertikale Interessenkonflikte bei Entlastungsbeschlüssen im GmbH-Recht, GmbHR 2007, 400.

1. Überblick und Normzweck Die in § 47 Abs. 4 kodifizierten Stimmverbote189 bezwecken die „Richtigkeits- 33 gewähr“ der verbandsinternen Willensbildung190 und wollen auf diese Weise das Gesellschaftsvermögen gegenüber den Sonderinteressen einzelner Gesellschafter zugunsten der Gesamtheit aller Gesellschafter schützen191 (zugunsten der Gesellschaftsgläubiger nur Reflex). Deshalb wird das Stimmrecht eines Gesellschafters – nicht seine Teilnahme an der Gesellschafterversammlung (vgl § 48 Rn 9) – ausgeschlossen, wenn seine vermögensrelevanten persönlichen Interessen in unmittelbarem Gegensatz zur Zweckförderung der Gesellschaft und damit zu den vermögensrelevanten Interessen der Gesamtheit der Gesellschafter geraten können192. Erfasst werden zwei Konfliktsituationen: Insichgeschäft und Richten in eigener Sache193. In der 1. Alternative ist der ausgeschlossene Gesellschafter an dem Geschäft, über das zu beschließen ist, beteiligt; in der 2. Alternative ist er von der zu beschließenden Maßnahme betroffen.

Dort, wo kein Interessengegensatz zwischen Gesellschafter und Gesellschafter- 34 gesamtheit gegeben ist, kommen die gesetzlichen Stimmverbote kraft teleologischer Reduktion nicht zum Zuge; deshalb gilt § 47 Abs. 4 nicht in der Einpersonengesellschaft194. Auch wenn eine „gleichmäßige Befangenheit“ bei allen Gesellschaftern vorliegt, ist die Anwendung von § 47 Abs. 4 entbehrlich195; doch darf bei teilbaren Maßnahmen nicht künstlich ein einheitlicher Beschlussgegenstand hergestellt werden, um dieses Ziel zu erreichen (zB bei Entlastung)196. Keine Aus189 Umfassende (rechtsformübergreifende) Darstellung bei S. Möller Die Beschlussfassung im Recht der Personen- und Kapitalgesellschaften, 2021, S. 129–197. 190 H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 131; Scholz/K. Schmidt Rn 100. 191 OLG Brandenburg GmbHR 2001, 626; N/S/H/Noack Rn 76; Scholz/K. Schmidt Rn 100. 192 BGHZ 51, 209, 215; BGHZ 68, 107, 109 = GmbHR 1977, 127, 128; BGHZ 97, 28, 33 = GmbHR 1986, 156, 157 f. 193 Zu dieser Differenzierung eingehend Scholz/K. Schmidt Rn 102 mwN; vgl weiter MünchKomm/Drescher Rn 130 ff. 194 BGHZ 105, 324, 333 = GmbHR 1989, 25; BayObLG GmbHR 1985, 116; N/S/H/Noack Rn 94; MünchKomm/Drescher Rn 187; Grohmann GmbHR 2008, 1255 ff; ebenso für die Einpersonen-AG BGH ZIP 2011, 1508 – HVB/UniCredit. 195 Scholz/K. Schmidt Rn 106; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 135; MünchKomm/Drescher Rn 188. 196 Scholz/K. Schmidt Rn 106; MünchKomm/Drescher Rn 188; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 135 mwN.

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§ 47 | Abstimmung nahme von § 47 Abs. 4 gilt hingegen im Konzern197 (dazu noch Rn 39 f); anders nur bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages198 (vgl dazu Anh zu § 13 Rn 64 ff). 35 Der Stimmrechtsausschluss erfasst nicht Personen, die dem betroffenen Gesell-

schafter nur nahestehen (Ehegatte, Eltern, Kinder): Aus Gründen der Rechtssicherheit wird das Stimmverbot auf einen solchen Gesellschafter nicht erstreckt199; in Betracht kommt hier jedoch eine Anfechtung wegen Stimmrechtsmissbrauchs200. Ebenso geht ein Stimmrechtsverbot im Falle der Veräußerung grundsätzlich nicht auf den (rechtsgeschäftlichen) Erwerber über201; etwas anderes gilt nur, wenn die Übertragung gerade der Umgehung des Stimmverbots dient (vgl dazu auch Rn 42a)202.

36 Die starre Stimmrechtsschranke des § 47 Abs. 4 erfasst nicht solche Interessen-

kollisionen, die keine unmittelbaren Vermögensinteressen der Gesellschaft berühren und für den Gesellschafter auch kein Richten in eigener Sache darstellen. Ihnen ist vielmehr über die bewegliche Schranke des Stimmrechtsmissbrauchs203 zu begegnen204 (dazu ausführlich Rn 14 ff). Namentlich dann, wenn § 47 Abs. 4 im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen ist, muss bei Gesellschafterbeschlüssen, die ohne die Satzungsregelung § 47 Abs. 4 unterfallen würden, mit besonderer Sorgfalt geprüft werden, ob ein Stimmrechtsmissbrauch vorliegt.

2. Abdingbarkeit in der Satzung? 37 Nach traditioneller Auffassung stand die Bestimmung des § 47 Abs. 4 unter Hin-

weis auf § 45 Abs. 2 generell zur Disposition der Gesellschaftergesamtheit und sollte daher auch im Gesellschaftsvertrag nicht nur erweitert205, sondern auch eingeschränkt oder gar ausgeschlossen werden können206. Im neueren Schrifttum

197 BGH GmbHR 1973, 153 f; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 137 mwN; ausführlich Uwe H. Schneider ZHR 150 (1986), 609, 623 ff. 198 OLG Stuttgart NZG 1998, 601, 603 mwN = GmbHR 1998, 943 (LS) – Dornier; Scholz/ K. Schmidt Rn 107. 199 BGHZ 56, 47, 54 = GmbHR 1971, 254, 255; OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 692; OLG Hamm GmbHR 1992, 802, 803; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 151; Lohr NZG 2002, 551, 554; einschränkend Scholz/K. Schmidt Rn 154. 200 BGHZ 80, 69, 71 = GmbHR 1981, 189, 190; OLG Saarbrücken DStR 2007, 916; H/C/L/ Hüffer/Schäfer Rn 151; N/S/H/Noack Rn 101. 201 Scholz/K. Schmidt Rn 170; anders bei Gesamtrechtsnachfolge: Scholz/K. Schmidt Rn 169 mwN. 202 BGH GmbHR 2008, 1092; OLG Düsseldorf GmbHR 2001, 1049, 1053; N/S/H/Noack Rn 101; Scholz/K. Schmidt Rn 170. 203 Grundlegend Zöllner Schranken, S. 287 ff. 204 Ebenso Scholz/K. Schmidt Rn 99; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 131, zur Unterscheidung zwischen starren und beweglichen Verboten auch S. Möller S. 119 ff. 205 Nach allgemeiner Meinung zulässig: BGHZ 92, 386, 395 = GmbHR 1985, 150; H/C/L/ Hüffer/Schäfer Rn 199 mwN. 206 So RGZ 122, 159, 162 (betrifft aber Insichgeschäft); Immenga/Werner GmbHR 1976, 53, 55; dezidiert auch Bacher GmbHR 2001, 133, 135 ff.

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hat sich hingegen zutreffend eine differenzierte Ansicht durchgesetzt207: Satzungsfest ist das Stimmverbot, soweit es dem Gesellschafter verwehrt, als Richter in eigener Sache (Rn 43 ff) mitzuentscheiden (§ 47 Abs. 4 Satz 1)208, speziell bei der eigenen Entlastung209 oder bei der Befreiung von einer Verbindlichkeit, aber auch generell bei allen Maßnahmen, die aus wichtigem Grund gegen den Gesellschafter beschlossen werden sollen210 (vgl aber noch Rn 45). Hingegen kann das Verbot des Insichgeschäfts in der Satzung abbedungen werden211; jedoch nicht (das nicht das Verhältnis zur GmbH, sondern allein) das Verhältnis der Gesellschafter zueinander betreffende Vertretungsverbot gemäß § 181 BGB (dazu bereits Rn 32)212. Präzisierungen213 sowie Erweiterungen214 des Stimmverbots durch die Satzung sind zulässig. 3. Persönlicher Anwendungsbereich Nach § 47 Abs. 4 unterliegt der Gesellschafter einem Stimmrechtsverbot, wenn 38 einer der Tatbestände in seiner Person verwirklicht ist. Der vom Stimmrechtsausschluss betroffene Gesellschafter darf sich auch nicht als Vertreter des anderen Gesellschafters an der Beschlussfassung beteiligen (so ausdrücklich § 47 Abs. 4). Auch ein Vertreter, der selbst nicht Gesellschafter ist, ist vom Stimmrecht analog § 47 Abs. 4 ausgeschlossen, wenn der das Stimmrechtsverbot begründende Tatbestand in seiner Person vorliegt215. Ausgeschlossen ist ferner ein Dritter, der als Vertreter des vom Stimmrechtsausschluss betroffenen Gesellschafters dessen Stimmrecht ausübt; das ergibt sich aus dem Zweck des Stimmverbots (§ 136 Abs. 1 Satz 2 AktG analog)216. 207 Wie hier nunmehr auch H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 201 f; grundlegend Scholz/ K. Schmidt Rn 173. 208 BGHZ 108, 21, 27 = GmbHR 1989, 329; OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 1050, 1053; OLG Stuttgart GmbHR 1995, 231; Scholz/K. Schmidt Rn 173; N/S/H/Noack Rn 106. 209 BGHZ 108, 21, 27 (unter Hinweis auf § 138 BGB); N/S/H/Noack Rn 106; MünchKomm/Drescher Rn 211; B/S/Casper Rn 45; aA Bacher GmbHR 2001, 133, 136. 210 BGHZ 108, 21, 27 = GmbHR 1989, 329, 331; BGH GmbHR 1980, 295, 297; OLG Hamm GmbHR 1993, 815; OLG Brandenburg v. 18.5.2022 – 7 U 89/21, GmbHR 2022, 1141, 1143; Peters/Strothmann FS Meilicke, 2010, S. 525 ff; abw auf Grund konkreter Satzungsregelung ThürOLG NZG 1998, 343, 344 (zweifelhaft); aA Bacher GmbHR 2001, 133, 136. 211 N/S/H/Noack Rn 106; Scholz/K. Schmidt Rn 173; vgl auch OLG Hamm NZG 2003, 545, 546 = GmbHR 2003, 415 (LS) zum Geschäftsführeranstellungsvertrag. 212 BGHZ 51, 209, 217; ausführlich Scholz/K. Schmidt Rn 177 ff, 182. 213 Priester GmbHR 2013, 225, 229; ausführlich MünchKomm/Drescher Rn 208; Scholz/ K. Schmidt Rn 172. 214 BGH GmbHR 1977, 81, 82; BGHZ 92, 386, 395; MünchKomm/Drescher Rn 207; N/S/H/ Noack Rn 106. 215 BGHZ 108, 21 = GmbHR 1989, 329, 331 (zum Testamentsvollstrecker); OLG München NJW-RR 1993, 1507, 1512; MünchKomm/Drescher Rn 190; N/S/H/Noack Rn 95. 216 OLG München GmbHR 1995, 231; Scholz/K. Schmidt Rn 157; Lohr NZG 2002, 551, 553; Groß GmbHR 1994, 596, 599.

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§ 47 | Abstimmung 39 Der Stimmrechtsausschluss gilt auch, wenn der Betroffene selbst nicht Gesell-

schafter ist, vielmehr der Geschäftsanteil einer Personengesellschaft oder sonstigen Gesamthandsgemeinschaft217 oder juristischen Person218 gehört, an der er maßgeblich beteiligt ist219. In diesem Fall greift das Stimmrechtsverbot jedenfalls dann ein220, wenn der Betroffene als einziger in der Personengesellschaft geschäftsführungsbefugt221 oder Alleingesellschafter oder herrschender Gesellschafter einer juristischen Person ist222, aber auch dann, wenn sämtliche Gesellschafter223 oder auch nur alle beherrschenden Gesellschafter (als Gruppe) von § 47 Abs. 4 betroffen sind224. In diesem Fall macht der Zweck des Stimmrechtsverbots den Ausschluss der Drittgesellschaft bzw -gemeinschaft vom Stimmrecht notwendig.

40 Ist umgekehrt die beteiligte Gesellschaft/Gemeinschaft vom Stimmrechtsaus-

schluss erfasst, so erstreckt sich das Stimmverbot nur dann auch auf deren Gesellschafter/Mitglieder, wenn ein vergleichbarer Interessenwiderstreit gegeben ist225, wie zB bei einem persönlich haftenden Gesellschafter einer OHG226 oder beim Allein-227 oder beherrschenden Gesellschafter228 einer GmbH oder AG. Denn das wirtschaftliche Interesse (nicht die Beherrschung) führt hier zur (unwiderlegbaren) Interessenverknüpfung zwischen der vom Stimmrecht ausgeschlossenen Gesellschaft und deren Gesellschafter229.

41 Ist ein Organmitglied einer juristischen Person vom Stimmrecht ausgeschlos-

sen, so erstreckt sich dieser Ausschluss (nur dann) auf die beteiligte juristische Person230, wenn das Organmitglied maßgeblichen Einfluss auf die Willensbil-

217 BGHZ 49, 183, 193 f; BGHZ 51, 209, 219; BGHZ 116, 353, 358 = GmbHR 1992, 102, 104 (alle für Erbengemeinschaft); BGH GmbHR 1973, 153 (KG); OLG Hamburg NZG 2000, 421 f (KG); OLG München GmbHR 2005, 428, 430 (KG). 218 OLG Brandenburg GmbHR 2001, 624, 626; OLG Hamm GmbHR 1992, 802; zu möglichen Konstellationen: Bacher GmbHR 2001, 610 ff; Bacher GmbHR 2002, 143 ff. 219 Heute ganz hM; vgl nur H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 142 ff; MünchKomm/Drescher Rn 195 (mit dem zutreffenden Hinweis, dass die Unterscheidung zwischen Kapitalund Personengesellschaften – vgl nur Wank ZGR 1979, 22 ff – wenig zielführend ist). 220 Näher H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 142 ff. 221 Scholz/K. Schmidt Rn 160. 222 OLG Brandenburg GmbHR 2001, 624, 626; OLG Karlsruhe NZG 2000, 264, 265; N/S/H/ Noack Rn 98. 223 So BGHZ 68, 107, 110 = GmbHR 1977, 127, 128. 224 H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 143; MünchKomm/Drescher Rn 196. 225 Wie hier H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 145 ff. 226 BGH NJW 1973, 1039, 1040; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 146; N/S/H/Noack Rn 97. 227 BGHZ 68, 107, 109 = GmbHR 1977, 127, 128; OLG München GmbHR 1995, 231; N/S/H/ Noack Rn 99; Scholz/K. Schmidt Rn 164. 228 So zutreffend KG GmbHR 1993, 663; OLG Karlsruhe NZG 2000, 264, 265; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 146. 229 Scholz/K. Schmidt Rn 164; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 146; N/S/H/Noack Rn 99. 230 Für generellen Ausschluss: N/S/H/Noack Rn 100.

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dung der juristischen Person hat231. Andernfalls kann die beteiligte juristische Person ihr Stimmrecht durch einen anderen Vertreter ausüben lassen232. Will die GmbH mit einem Dritten ein Rechtsgeschäft schließen, so erfasst der 42 Stimmrechtsausschluss gemäß § 47 Abs. 4 Satz 2 Alt. 1 (näher Rn 48) jedenfalls auch die Konstellation, dass der GmbH-Gesellschafter zugleich an dem Dritten (Vertragspartner) maßgeblich beteiligt und alleiniger Geschäftsführer ist233. Im Übrigen kommt es auf die Besonderheiten des konkreten Falles an. Entscheidend sind nicht die Beteiligungsverhältnisse an der Drittgesellschaft, sondern der Aspekt der Interessenkollision234. Um einen effektiven Minderheitenschutz zu gewährleisten, ist § 47 Abs. 4 (ana- 42a log) generell auf Umgehungsversuche anzuwenden. Dies gilt etwa, wenn ein Gesellschafter seinen Geschäftsanteil auf einen anderen (Treuhänder) überträgt, um bei dem Beschluss sein sonst ausgeschlossenes Stimmrecht doch noch zur Geltung zu bringen235. Ebenso wenig kann ein Stimmrechtsausschluss durch eine Stimmbindungsvereinbarung ausgehebelt werden236 (vgl bereits Rn 21). 4. Sachlicher Anwendungsbereich

a) Entlastung eines Gesellschafters (§ 47 Abs. 4 Satz 1 Alt. 1) in seiner Funktion 43 als Geschäftsführer, Aufsichtsratsmitglied, Liquidator usw;237 gilt auch für einen Testamentsvollstrecker, der eine organschaftliche Tätigkeit wahrnimmt238. Das Stimmverbot gehört zur Fallgruppe des „Richtens in eigener Sache“ und ist notwendig, weil die Gesellschaft mit der Entlastung auf Ersatzansprüche wegen pflichtwidriger Geschäftsführung etc verzichtet (§ 46 Rn 26). Es ist deshalb satzungsfest (Rn 37) und gilt über den Gesetzeswortlaut hinaus für alle Gesellschafterbeschlüsse, die darauf abzielen, das Verhalten eines Gesellschafters oder seine Funktion in der Gesellschaft zu billigen oder zu missbilligen239 (näher Rn 45), 231 OLG Karlsruhe NZG 2000, 264, 265; OLG Celle NZG 1999, 1161, 1163; LG Köln NZG 1998, 193 mit Anm Jäger NZG 1998, 271; Hügel/Klepsch NZG 2005, 905, 908; jüngst auch KG ZIP 2015, 481 – Suhrkamp; vgl auch OGH GesRZ 2015, 326. 232 BGH GmbHR 2009, 770, 773; Meyer NJW 2013, 753; MünchKomm/Drescher Rn 194. 233 So KG GmbHR 2014, 1266, 1267 mit Anm Kuhn EWiR 2015, 311. 234 So auch KG GmbHR 2014, 1266 f; OLG Brandenburg GmbHR 2017, 408, 413; MünchKomm/Drescher Rn 200; Scholz/K. Schmidt Rn 164; ausführlich Schmidbauer GmbHR 2019, 108 ff. 235 BGH GmbHR 2008, 1092, 1093; OLG Saarbrücken DStR 2007, 916; OLG Düsseldorf GmbHR 2001, 1049, 1053 f; OLG Hamm GmbHR 1989, 79 f, dort auch zum Beweis des ersten Anscheins; vgl aber auch – im Einzelfall eine Umgehung verneinend – OLG München GmbHR 2011, 590, 593. 236 BGHZ 48, 163, 166 = GmbHR 1967, 99 mit Anm Barz; OLG Frankfurt NZG 2000, 378; R/P/Ganzer Rn 76. 237 Näher S. Möller S. 129 ff. 238 BGH GmbHR 2014, 863, 866; dazu ausführlich Wicke ZGR 2015, 161, 168 f. 239 BGH GmbHR 2019, 335, 340; BGHZ 97, 28, 33 = GmbHR 1986, 156, 157; OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 1050; ThürOLG GmbHR 2002, 115, 116; Scholz/K. Schmidt Rn 133.

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§ 47 | Abstimmung wobei es keine Rolle spielt, ob die Entlastung oder die Nichtentlastung dem Beschlussantrag zugrunde liegt240. 44 Der Stimmrechtsausschluss gilt stets bei Gesamtentlastung241. Aber auch bei

Einzelentlastung eines anderen Geschäftsführers (zur Zulässigkeit: § 46 Rn 26) kann ein Gesellschaftergeschäftsführer grundsätzlich nicht mitstimmen242, es sei denn, dass der § 47 Abs. 4 zu Grunde liegende Gedanke des Verbots des „Richtens in eigener Sache“ (vgl dazu Rn 33) ausnahmsweise nicht eingreift243. Gesellschafter-Geschäftsführer sind regelmäßig von der Entlastung des Aufsichtsrats ausgeschlossen244. Umgekehrt kann im Falle einer gemeinsam begangenen Pflichtwidrigkeit auch der Gesellschafter, der Mitglied eines Aufsichtsrats ist, von der Beschlussfassung über die Entlastung der Geschäftsführer ausgeschlossen sein245.

45 Sonstige Fälle des „Richtens in eigener Sache“, auf die sich das Stimmverbot

erstreckt, sind generell Beschlussfassungen „aus wichtigem Grund“, insbesondere Entscheidungen der Gesellschafter über Kaduzierung246 (vgl § 21 Rn 6), Ausschluss247 (vgl § 34 Rn 123), Einziehung248 (vgl § 34 Rn 59), Abberufung als Geschäftsführer249 oder außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages als Geschäftsführer250 (nicht dagegen bei ordentlicher Abberufung oder Kündigung, vgl Rn 50). Soll ein Geschäftsführer aus wichtigem Grund abberufen werden, ist ein Gesellschafter, der die Pflichtverletzung gemeinsam mit dem Geschäftsführer begangen hat, gleichfalls von der Abstimmung ausgeschlossen251.

240 BGH GmbHR 2019, 335, 340 = NotBZ 2019, 137 mit zustimmender Anm Szalai. 241 BGH GmbHR 1989, 329, 330 (allgemeine Meinung). 242 Für generellen Ausschluss: N/S/H/Noack Rn 77; B/S/Casper Rn 50; vgl auch OLG Köln NZG 1999, 1112, 1115 mit kritischer Anm Schüppen. 243 BGH GmbHR 2003, 712, 714; im Ergebnis auch OLG München BB 1995, 1048 f (AG); ausführlich Scholz/K. Schmidt Rn 134; Priester FS Rowedder, 1994, S. 369, 373 f; im Ergebnis ähnlich, aber mit abweichendem methodischen Ansatz S. Möller S. 130 ff mwN. 244 LG Berlin ZIP 2004, 73, 75; N/S/H/Noack Rn 78; MünchKomm/Drescher Rn 145; S. Möller S. 136 mwN; einschränkend Scholz/K. Schmidt Rn 134; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 157; Groß GmbHR 1994, 596, 601; Priester FS Rowedder, 1994, S. 369, 376. 245 LG Berlin ZIP 2004, 73, 75; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 157; MünchKomm/Drescher Rn 146. 246 Scholz/K. Schmidt Rn 137; Hüffer FS Heinsius, 1991, S. 338, 343. 247 BGHZ 9, 157, 178 = GmbHR 1953, 72 mit Anm H. Schneider; BGH GmbHR 2010, 977, 978; N/S/H/Noack Rn 88; Scholz/K. Schmidt Rn 139. 248 BGH GmbHR 1977, 81, 82; BGH GmbHR 2010, 977, 978; ThürOLG GmbHR 2002, 115, 116; OLG Celle GmbHR 1998, 140, 141; Scholz/K. Schmidt Rn 138; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 175. 249 BGHZ 102, 172, 176; BGH GmbHR 2010, 977, 978; OLG Karlsruhe NZG 2008, 785, 786; OLG Stuttgart GmbHR 1989, 466; OLG Zweibrücken GmbHR 1998, 373, 374; Scholz/K. Schmidt Rn 141. 250 BGH NJW 1987, 1889; BGH GmbHR 2010, 977, 978; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 186 f. 251 BGH GmbHR 2009, 770 (LS 2); Scholz/K. Schmidt Rn 141; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 187.

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Allerdings ist zu beachten: Allein die (substantiierte) Behauptung einer Pflichtverletzung kann einen Stimmrechtsausschluss nicht herbeiführen252 (aA § 38 Rn 17), vielmehr muss (ggf durch Feststellung im nachträglichen Rechtsstreit) die Pflichtwidrigkeit bzw der „wichtige Grund“ objektiv vorliegen253. Denn andernfalls hätte es etwa eine rechnerische Minderheit in der Hand, einen Mehrheitsgesellschafter mit dem (in der Sache unbegründeten) Vorwurf einer schweren Pflichtwidrigkeit auszuschließen und dessen Geschäftsanteil einzuziehen und diesen Zustand bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Beschlussanfechtung aufrecht zu erhalten. Die gesetzlich angeordneten Stimmverbote betreffen allein Entscheidungen, die nicht sofort wirksam werden, sondern entweder der Vorbereitung eines Ausschlusses (vgl paradigmatisch § 140 Abs. 1 Satz 1 HGB: Die übrigen Gesellschafter entscheiden über die Erhebung der Ausschließungsklage) oder eines Rechtsstreits (§ 47 Abs. 4 Satz 2: Einleitung eines Rechtsstreits etwa zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen) dienen oder den Gesellschafter sogar begünstigen (vgl § 47 Abs. 4 Satz 1: Entlastung). Es wäre daher wertungswidersprüchlich, wenn das im GmbH-Recht geltende Mehrheitsprinzip durch die Behauptung einer Pflichtwidrigkeit durch die Minderheit ausgehebelt werden könnte. Daher darf (etwa durch den Versammlungsleiter, vgl auch § 48 Rn 17a) ein Gesellschafter von der Abstimmung nur ausgeschlossen werden, wenn der behauptete wichtige Grund auch objektiv vorliegt. Allein der objektiv vorliegende wichtige Grund vermag es zu rechtfertigen, das mitgliedschaftliche Mitwirkungsrecht des betroffenen Gesellschafters gegenüber den Interessen der Mitgesellschafter hintanzustellen. Die Minderheit ist dadurch auch nicht gegenüber der Mehrheit schutzlos, denn sie kann die unter Mitwirkung der Mehrheitsstimmen getroffene Ablehnung ihres Beschlussantrags anfechten und zugleich mit der verbundenen positiven Beschlussfeststellungsklage den Ausschluss usw feststellen lassen254. Diese verfahrensrechtliche Sichtweise deckt sich auch mit der materiellen Rechtslage, nach der – unbestritten – der wichtige Grund im Zeitpunkt der Beschlussfassung objektiv vorliegen muss255. Die Darlegungs- und Beweislast trifft stets die Gesellschaft256. 252 So aber OLG Brandenburg GmbHR 1996, 539, 542; Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 76; Grunewald FS Zöllner, 1998, S. 177, 183; ausführlich K. Schmidt GmbHR 2017, 670 ff. 253 Ausführliche Begründung bei Bayer GmbHR 2017, 665 ff; vgl weiter OLG Karlsruhe ZIP 2007, 1319, 1320; OLG Naumburg GmbHR 1996, 934, 936; N/S/H/Noack Rn 88; H/C/L/Hüffer/Schäfer Rn 188; M/H/L/S/Römermann Rn 242 ff; P