Gewohnheitsrecht und Rechtssystem: Eine rechtstheoretische und verfassungsrechtliche Untersuchung zum Gewohnheitsrecht, insbesondere in der Eingriffsverwaltung [1 ed.] 9783428438143, 9783428038145

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H A N S OTTO F R E I T A G

Gewohnheitsrecht und Rechtssystem

Schriften

zur

Rechtstheorie

Heft 55

Gewohnheitsrecht und Rechtssystem Eine rechtstheoretische und verfassungsrechtliche Untersuchung zum Gewohnheitsrecht, insbesondere i n der Eingriffsyerwaltung

Von Dr. Hans Otto Freitag

D Ü N C K E R

&

H U M

B L O T /

B E R L I N

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek

Freitag, Hans Otto Gewohnheitsrecht u n d Rechtssystem : e. rechtstheoret. u. verfassungsrechtl. Unters, zum Gewohnheitsrecht, insbesondere i n d. Eingriffsverwaltung. — 1. A u f l . — B e r l i n : Duncker u n d Humblot, 1976. (Schriften zur Rechtstheorie ; H. 55) I S B N 3-428-03814-2

Alle Rechte vorbehalten © 1976 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1976 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berlin 61 Printed in Germany ISBN 3 428 03814 2

Vorwort Die vorliegende Untersuchung ist i m Wintersemester 1975/76 von der Fakultät der Abteilung für Rechtswissenschaft der Ruhr-Universität Bochum als Dissertation angenommen worden. Das Manuskript wurde i m Frühjahr 1975 abgeschlossen. Ich habe versucht, später erschienene A b handlungen möglichst zu berücksichtigen, wobei Heft 34 (1976) der Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer die endgültige zeitliche Grenze markiert. Mein Dank gilt allen, die mich i n meinem Bemühen freundschaftlich gefördert und unterstützt haben und meinen Überlegungen i n ständiger Gesprächsbereitschaft Fortgang gaben. Herrn Professor Dr. Wilhelm Wertenbruch sage ich meinen besonderen Dank dafür, daß er an seinem Lehrstuhl die Umgebung schuf, die m i r ein solches Arbeiten möglich machte. Herrn Senator E. h. Professor Dr. Broermann danke ich für die Aufnahme der Untersuchung i n sein Verlagsprogramm. Bochum, i m Mai 1976 Hans Otto

Freitag

Inhaltsverzeichnis Einleitung

13 Erster

Teil

Gegenwärtige Erscheinungsformen und Probleme des Gewohnheitsrechts im Eingriffsbereich 1.

Relevanz der Fragestellung

19

1.1.

L e g i t i m i t ä t des RechtsetzungsVerfahrens

20

1.2.

Gewohnheitsrecht u n d Rechtsetzungsakt, die theoretische Fragestellung

20

1.3.

Gewohnheitsrecht u n d Verfassungsrecht, die dogmatische Fragestellung

21

1.4.

Gewohnheitsrecht u n d Rechtsetzung durch Staatsorgane

22

1.5.

Gewohnheitsrecht u n d Gesetzes vorbehält

23

2.

Begriffliche Bestimmung des zu behandelnden Gegenstandes

24

2.1.

Analytische Erfassung des Gewohnheitsrechtsetzers

25

3.

Die heutigen Erscheinungsformen verwaltungsrechtlicher wohnheitsrechtssätze als Eingriffsermächtigung

3.1.

Gewohnheitsrechtliche Ermächtigungsgrundlagen außerhalb ausdrücklicher Zulassung

29

3.2.

Wegereinigungspflichten als gesetzlich zulässiges Gewohnheitsrecht

33

Zweiter

Ge-

27

Teil

Dogmengeschichte der Gewohnheitsrechtstheorien und heutiger Standort der Lehre vom Gewohnheitsrecht 1.

Gewohnheitsrecht u n d allgemeine Staatslehre

38

2.

Die übereinstimmende G r u n d s t r u k t u r der Lehre v o m Gewohnheitsrecht als Mindesterfordernis

40

3.

Der Begriff der Gewohnheit, das objektive Erfordernis

41

4.

Die subjektiven Geltungskriterien, der normative Sinn des Gewohnheitsrechts

42

4.1.

Die historische Rechtsschule

43

8

Inhaltsverzeichnis

4.2.

Die Willenstheorie

46

4.3.

Die Interessenjurisprudenz

49

4.4.

Die Anerkennungstheorie

53

4.5.

Die reine Rechtslehre

61

4.5.1.

Die Entstehung der Gewohnheit

62

4.5.2.

Die Geltung des Gewohnheitsrechtssatzes

64

4.6.

Psychologisch-soziologische E r k l ä r u n g der Lehre v o m Gewohnheitsrecht

69

5.

Der heutige Standort der Lehre v o m Gewohnheitsrecht

73

6.

Zusammenfassung

78

Dritter

Teil

Grundgesetzrelevante Rechtstheorie, Systematisierung von Rechtsetzungs- und Rechtsentsdieidungsregeln 1.

Die Bedeutung der verfassungsrechtlichen Fragestellung für die rechtstheoretische A b k l ä r u n g der Gewohnheitsrechtsproblematik

80

2.

Rechtstheorie als Rechtssystem u n d seine Terminologie

83

2.1.

Rechtsordnung

83

2.2.

Rechtssatz

84

2.3.

Rechtssatzbehauptung

90

2.4.

Die Geltung des Rechts

90

2.4.1.

Die Geltungsbehauptung i n bezug auf Rechtssätze

92

2.4.2.

Die Geltungsbegründung von Rechtssätzen

92

2.4.3.

Die Geltungsentscheidung über Rechtssätze

93

2.4.4.

Die Entscheidungsbefugnis über die Geltung von Rechtssätzen . . .

93

2.4.5.

Überprüfbarkeit u n d Letztverbindlichkeit der Geltungsentscheidung

94

2.4.6.

Die faktische Geltung

96

2.4.7.

Die faktische Geltung als Problem der Aussage

97

2.5.

Rechtstheorie

102

2.6.

Rechtsdogmatik

103

3.

Rechtstheoretische Bestimmung des Gewohnheitsrechts

103

3.1.

Rechtsordnung u n d Grundgesetzordnung

104

3.2.

Gewohnheitsrecht u n d Rechtssatzbegriff

104

3.3.

Gewohnheitsrechtliche Rechtssatzbehauptungen

107

Inhaltsverzeichnis 3.4.

Gewohnheitsrecht u n d Geltung

109

3.4.1.

Gewohnheitsrechtliche Geltungsbehauptungen

110

3.4.2.

Normative u n d faktische Gewohnheitsrechtsgeltung

111

3.4.3.

Rechtsanwendung u n d Rechtsetzung als Problem der Sprache . . . 113

3.4.4.

Gewohnheitsrecht u n d Richterrecht

118

3.4.4.1.

F u n k t i o n u n d I n h a l t des Richterrechts

121

3.4.4.2.

Identität von richterlicher Praxis u n d Übung

124

3.4.5.

Gewohnheitsrecht u n d Gesetzeslücke

125

3.4.6.

Gewohnheitsrechtsetzung durch die V e r w a l t u n g

128

3.4.7.

Gewohnheitsrechtsetzung durch die Rechtsgenossen

129

3.4.8.

Gewohnheitsrecht u n d faktisches Verhalten

130

3.4.9.

Zusammenfassung

130

3.5.

Gewohnheitsrecht u n d Geltungsentscheidung

131

3.6.

Entscheidungsbefugnis über die Geltung von Gewohnheitsrecht . . 132

3.7.

Instanzielle Geltungsentscheidungen

3.8.

Gewohnheitsrecht u n d letztverbindliche Geltungsentscheidung . . 136

3.9.

Wirksamkeit des Gewohnheitsrechts u n d — künftige — Geltung . 138

134

Vierter Teil

Gewohnheitsrecht und seine grundgesetzliche Zulässigkeit im Eingriffsbereich 1.

Die verfassungsrechtlich-rechtsdogmatische Fragestellung

141

2.

Die Institutionalisierung von Rechtsetzungs- und Entscheidungsbefugnissen durch das Grundgesetz 142

2.1.

Gewohnheitsrecht und Gewaltenteilung

143

2.2.

Gesetzmäßigkeit der V e r w a l t u n g u n d Gewohnheitsrecht

148

2.2.1.

Gesetzesvorbehalt u n d Eingriffsverwaltung

148

2.2.2.

Verfassungsrechtlicher Standort des Gesetzesvorbehalts

151

2.3.

Gewohnheitsrecht u n d Gesetzesbegriff

153

2.4.

Gewohnheitsrecht u n d grundgesetzliche Spezialvorbehalte

156

2.5.

Die Gesetzgebungszuständigkeiten der Staatsorgane

159

2.5.1.

Die Aussagefähigkeit des Demokratiegebotes

160

2.5.2.

Die Regelung der A r t . 20 Abs. 2 und 19 Abs. 1 GG

161

2.5.3.

Die Zuständigkeitsverteilung des A r t . 80 GG

162

10

Inhaltsverzeichnis

2.5.4.

Die B i n d u n g des Richters an das Gesetz

164

2.6.

Gewohnheitsrecht u n d grundgesetzlicher Rechtsstatus

165

2.7.

Verfassungsrechtliche Entscheidungsbefugnisse über die Geltung von Gewohnheitsrecht 167

3.

Zusammenfassung

Literaturverzeichnis

169

171

Abkürzungen a. Α. Abs. AcP ALR

= = = =

Allg. VerwR AöR ARSP Art. Aufl. Bay VB1. Bd. BGBl. BGHZ BK BKK BSeuchG BSG E BVerfG BVerfG E BVerwG BVerwG E BVGG

= = = = = = = = = = = = = = = = = =

dens. ders. d. h. DÖV DVB1. E EAT-SGB

= = = — = = =

ebda. Erl. EvStL FN GG

= = = = =

GVG

=

anderer Auffassung Absatz Zeitschrift „ A r c h i v f ü r civilistische Praxis" Allgemeines Landrecht f ü r die preußischen Staaten v. 5. Februar 1794 Allgemeines Verwaltungsrecht Zeitschrift „ A r c h i v des öffentlichen Rechts" Zeitschrift „ A r c h i v f ü r Rechts- u n d Sozialphilosophie" Artikel Auflage Zeitschrift „Bayerische Verwaltungsblätter" Band Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Zivilsachen Bonner K o m m e n t a r Zeitschrift „ D i e Betriebskrankenkasse" Bundesseuchengesetz, v o m 12. J u l i 1961 (BbBl. I I I 2126-1) Entscheidungen des Bundessozialgerichts Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Gesetz über das Bundesverfassungsgericht, i n der Fassung der Bekanntmachung v o m 3. Feb. 1971 (BGBl. I I I 1104-1) denselben derselbe das heißt Zeitschrift „Die öffentliche V e r w a l t u n g " Zeitschrift „Deutsches Verwaltungsblatt" Entscheidung E n t w u r f eines Sozialgesetzbuchs — Allgemeiner Teil, Bundestags-Drucksache 7/868 ebenda Erläuterung Evangelisches Staatslexikon Fußnote Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, v o m 23. M a i 1949 (BGBl. I I I . Nr. 100-1) Gerichtsverfassungsgesetz, i n der Fassung v o m 12. Sept. 1950 (BGBl. I I I 300-2)

Abkürzungen

12 GVNW HDStR HGB insbe. i. S. v. i. V. m. JuS JZ M. a. W. m. w. N. NJW OLG OVG OVGE Preuß. OVG E Preuß. V e r w B l . Pr. A L R Pr. GS N W Rdnr. Rechtstheorie RVO S. SGb Sp. StaatsR StPO

stw u. u. a. VerfGbarkeit Verf N W VerwArch VerwR VGH vgl. WDStRL WegeRG

Gesetz- u n d Verordnungsblatt des Landes NordrheinWestfalen Handbuch des Deutschen Staatsrechts = Handelsgesetzbuch, v o m 10. M a i 1897 (BGBl. I I I 4100-1) = insbesondere = i m Sinne von i n Verbindung m i t = = Zeitschrift „Juristische Schulung" = Zeitschrift „Juristenzeitung" = M i t anderen Worten = m i t weiteren Nachweisen = Zeitschrift „Neue Juristische Wochenschrift" = Oberlandesgericht = Oberverwaltungsgericht = Entscheidungen der OVG Münster u n d Lüneburg == Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts = Preußisches Verwaltungsblatt = Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten = Sammlung des i n Nordrhein-Westfalen geltenden preußischen Rechts 1806 - 1945 = Randnummer = Zeitschrift „Rechtstheorie Zeitschrift f ü r Logik, Methodenlehre, K y b e r n e t i k u n d Soziologie des Rechts" = Reichsversicherungsordnung, v o m 19. J u l i 1911 (BGBl. I I I 820-1) = Seite, Satz = Zeitschrift „Die Sozialgerichtsbarkeit" = Spalte = Staatsrecht Strafprozeßordnung, i n der Fassung v o m 7. Jan. 1975 = (BGBl. I I I 312-2) = Zeitschrift „Steuer u n d Wirtschaft" = und = unter anderem = Verfassungsgerichtsbarkeit = Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen v o m 18. J u n i 1950 (GV N W S. 127) = Zeitschrift „Verwaltungsarchiv" = Verwaltungsrecht = Verwaltungsgerichtshof = vergleiche = Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer = Gesetz über die Reinigung öffentlicher Wege, v o m 1. J u l i 1912 (Pr. GS N W S. 36) —

Einleitung Die Problematik des Gewohnheitsrechts steht i n jenem Zusammenhang von Rechtstheorie und Rechtsdogmatik, i n dem rechtstheoretische Erkenntnisse und Festsetzungen auf ihre verfassungsrechtliche Relevanz, und ihre Ergebnisse auf deren verfassungsrechtliche Zulässigkeit überprüft werden müssen. Sieht man, wie dies weit verbreiteter Übung entspricht, Gewohnheitsrecht als wirksame Rechtsquelle einer Rechtsordnung, u m den Ausdruck Rechtsquelle wegen seiner Bildhaftigkeit einmal untechnisch zu gebrauchen, so ist die Erörterung des Rechtsquellencharakters von Gewohnheitsrecht zunächst eine theoretische Frage. Sie ist indes eine Frage, die mit der deutschen Geschichte über die Rechtsquellen traditionell verbunden ist und u m die m i t nicht unerheblichem Aufwand gerungen w u r de und auch heute noch gerungen wird. Dies aber macht bereits deutlich, daß die Gewohnheitsrechtsfrage zwar als theoretisches Problem wissenschaftlich angegangen werden kann, daß den Aussagen über Gewohnheitsrecht zugleich aber auch praktische Bedeutung für die Rechtswirklichkeit zukommt, dann nämlich, wenn diese Aussagen als Argument i n die Dogmatik, was unter dem hier behandelten Aspekt der Eingriffsverwaltung Verwaltungsrechtsdogmatik bedeutet, eingeführt und damit Entscheidungsgrundlage zur Beantwortung von Rechtsfragen werden. Man könnte daran denken, daß der Aufwand, der u m die Auseinandersetzung mit dem Gewohnheitsrecht getrieben wird, unter der Geltung des Grundgesetzes als moderner parlamentarischer Demokratie unverhältnismäßig sei 1 . Andererseits stellt die Berufung auf das Gewohnheitsrecht als Begründung einer Argumentation und als Stütze für die Richtigkeit des gefundenen rechtlichen Ergebnisses keinesfalls einen lediglich gelegentlichen oder etwa nicht recht ernstgemeinten Rückgriff auf ungeschriebene Rechtsquellen dar. Vielmehr reiht man i n Rechtslehre und Gerichts-, sowie Verwaltungspraxis das Gewohnheitsrecht mit jener Selbstverständlichkeit i n die allgemeine Rechtsordnung ein, die seine theoretische Begründung und verfassungsrechtliche Zulässigkeit letztlich nicht problematisch erscheinen läßt. Andere Autoren dagegen greifen diesen Gesichtspunkt auf, um entgegenzuhalten, daß Gewohnheitsrecht als 1 Vgl. Nörr, Festschrift f ü r Felgentraeger, S. 353; siehe auch Meyer -Cording, Die Rechtsnormen, S. 72 f.

14

Einleitung

Argument gelegentlich nur aufgeboten werde, u m einem vorgetragenen rechtlichen Ergebnis den letzten — noch möglichen? — Rückhalt zu geben 2 . W i r d der Vorbehalt des Gesetzes als gesichertes Erfordernis der Verwaltungstätigkeit i m Eingriffsbereich angesehen, so soll Gewohnheitsrecht gleichwohl eine hinreichende Legitimitätsgrundlage abgeben 3 . Dam i t führt die Gewohnheitsrechtsfrage auch i n die Diskussion u m den Gesetzesbegriff. Es hängt dann von dem eingenommenen Standpunkt ab, ob Gewohnheitsrecht den verfassungsmäßigen Anforderungen an das Gesetz genügt. Begreift man den Vorbehalt des Gesetzes als Parlamentsvorbehalt, so kann jede nicht parlamentarische Äußerung auch nicht als Gesetz angesehen werden. Versteht man unter Gesetz dagegen alle diejenigen Rechtssätze, die herkömmlich mit dem sog. materiellen Gesetzesbegriff umschrieben werden, so liegt es schon i n dieser Tradition begründet, auch Gewohnheitsrecht als materielles Gesetz anzusehen. Dieser Befund zwingt dazu, sowohl den rechtstheoretischen als auch den rechtsdogmatischen Standort des Gewohnheitsrechts zu bestimmen. Da es sich bei dem Gewohnheitsrecht um ungeschriebenes Recht handelt, so bereitet überdies die Abgrenzung zu anderen nicht geschriebenen Rechtsquellen Schwierigkeiten. Nur wenn man den Rechtserkenntnisvom Rechtsetzungsvorgang trennt und diese Trennung auch i n der Rechtswirklichkeit feststellbar ist, lassen sich die qualitativen Unterschiede zwischen Allgemeinen Rechtsgrundsätzen, dem Richterrecht und dem Gewohnheitsrecht feststellen. Das mag an einem Beispiel verdeutlicht werden. N i m m t man etwa die Definition des Bundesverfassungsgerichts, so ist Gewohnheitsrecht dadurch charakterisiert, daß es „nicht durch förmliche Setzung, sondern durch längere tatsächliche Übung entstanden ist, die eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine sein muß und von den beteiligten Rechtsgenossen als verbindliche Rechtsnorm anerkannt w i r d " 4 . Dagegen w i r d die Bedeutung allgemeiner Rechtsgrundsätze etwa dahin bestimmt, „daß sie als Rechtsquellen fundamentale Rechtsnormen sind, die sich ergeben aus der Anwendung des Prinzips der Gerechtigkeit auf deutliche Interessenlagen allgemeiner A r t . Sie sind wegen ihres allgemeinen Charakters mit objektiver Erkenntnisgewißheit aus dem Rechtsprinzip ableitbar und können daher von keinem Rechtsgenossen angezweifelt werden. Sie setzen keine weiteren sozialen Gegebenheiten voraus, als die 2 3 4

Vgl. Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 10. Siehe unten, Erster Teil, 3. B V e r f G E 22,114 (121).

Einleitung

Existenz einer Vielheit von Menschen als Rechtsgenossen und den Bestand irgendeiner Rechtsordnung. Sie sind daher zugleich mit jeder Rechtsordnung als deren ethischer Mindestgehalt und normatives Fundament gegeben 5 ." Richterrecht ist schließlich die Kennzeichnung dafür, wenn auch die Bedeutung i m einzelnen wechseln mag, daß es sich hier u m die höchstrichterliche Rechtsprechung handelt, die i m Wege der richterlichen Rechtsfortbildung die Entscheidungspraxis der Gerichte zu prägen pflegt. I h m w i r d gleiche Geltungskraft wie dem Gesetzesrecht beigemessen und es soll, als Rechtsargument i n die juristische Praxis eingeführt, genau so starke W i r k k r a f t entfalten, wie der Hinweis auf das positive Recht und seinen Wortlaut 6 . Vergleicht man diese drei Rechtsquellen, so folgt die Annahme, daß es sich u m geltendes Recht handelt, beim Gewohnheitsrecht aus der als verbindlich anerkannten längeren Übung, bei den Rechtsgrundsätzen aus deren fundamentalem, aus dem Rechtsprinzip ableitbaren Charakter, die von keinem Rechtsgenossen anzweifelbar sind und beim Richterrecht aus der richterlichen Rechtfortbildung, m i t erheblichem tatsächlichem Gewicht. Der Rechtscharakter w i r d also aus unterschiedlichen Gründen angenommen oder festgestellt. Wie aber steht es m i t der Rechtserzeugung dieser Vorschriften i n der Rechtswirklichkeit? Läßt sich beim Gewohnheitsrecht der behauptete Rechtsetzungsvorgang durch die Rechtsgenossen tatsächlich feststellen? Wenn das so wäre, warum beruft man sich, wie i m einzelnen noch zu zeigen sein wird, für die Geltung des Gewohnheitsrechts auf ethische Prinzipien? Greift man nämlich auf die Ethik zurück, so ist ein Unterschied zu den allgemeinen Grundsätzen kaum noch erkennbar. Die Frage nach dem Rechtsetzer aber ist auch damit nicht beantwortet. Soll aber ein Grund für die Geltung dieser beiden rechtlichen Erscheinungsformen angegeben werden, so muß es i n der Rechtswirklichkeit irgendwann einen Rechtsetzer geben, soll die Fragestellung nicht zu einem infiniten Regreß führen. Dagegen findet die richterliche Rechtsfortbildung i n der Rechtswirklichkeit ihren Ausdruck i n solchen Fällen, i n denen Präjudizien zwar nicht einen abstrakt-allgemeinen Charakter annehmen, u m einmal die herkömmliche Beschreibung des Gesetzes zugrunde zu legen, aber doch die künftige Entscheidung rechtsnormähnlich binden. Legt aber das gleiche Staatsorgan, nämlich das Gericht, Gewohnheitsrecht und allgemeine Rechtsgrundsätze seinen Entscheidungen zugrunde, so fragt sich, welchen qualitativen Unterschied es i n der Rechtswirklichkeit bei der Rechtsetzung gibt. 5 β

So Wolf, i n : Wolff /Bachof, V e r w R I, § 25 I a m. w . Ν . Vgl. Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 1.

16

Einleitung

Das führt aber zu der weiteren Frage, ob und welche Normsetzungsfunktionen der Rechtswirklichkeit i m Wege tatsächlicher Rechtserzeugung zukommen können, und ob die Rechtsetzer legitimerweise Rechtsetzungsmacht usurpieren. Wegen dieser Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen den Rechterzeugungsverfahren sind aber gerade Gewohnheitsrecht und Richterrecht theoretisch genau zu analysieren und als nicht i m formellen Gesetzgebungsverfahren erzeugte Rechtsquellen 7 auf ihre Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz zu überprüfen. Dies muß unter der Geltung des Grundgesetzes insbesondere für alle historisch überkommenen Geltungstheorien über gewohnheitsrechtliche Ermächtigungsgrundlagen i m Eingriffsbereich gelten. Das bedeutet, daß theoretisch konzipierte Rechtsgeltungsvorstellungen, die auch das Gewohnheitsrecht i n sich aufgenommen haben, anhand des Grundgesetzes auf die inzidenter behauptete Rechtsetzungsbefugnis verfassungsrechtlich zu untersuchen sind. Die heute vorgetragenen Geltungsaussagen zum Gewohnheitsrecht sind weitgehend historisch angebunden und mit ihnen bestimmte rechtstheoretische Konzeptionen übernommen worden. Die Lehre vom Gewohnheitsrecht ist nämlich i n rechtstheoretisch konzipierten Allgemeinen Staats- bzw. Rechtslehren Teil des jeweiligen rechtstheoretischen Systems. Es werden daher m i t der Lehre vom Gewohnheitsrecht zugleich die Prämissen oder theoretischen Grundannahmen bestimmter Rechtsverständnisse übernommen. Dies macht es erforderlich, eine dogmengeschichtliche Untersuchung tradierter Gewohnheitsrechtstheorien vorzunehmen, da heute regelmäßig nur deren methodischer Ansatz und i h r Ergebnis weiter verwendet, eigene allgemeine Theorien dagegen nicht entwickelt werden. Man mag dies beklagen oder nicht, der Befund ergibt, daß die moderne staats- und verwaltungsrechtliche Literatur eine eigene rechtstheoretische Grundlegung der Gewohnheitsrechtslehre nicht liefert 8 , ihre Ergebnisse sich aber auch nicht auf neuere, fortschreitenden wissenschaftlichen Erkenntnissen angepaßte Grundlagen stützen kann. Die vorangegangene Darstellung der auch heute noch aktuellen Bedeutung der gewohnheitsrechtlichen Fragestellung und die allgemeinen Konturen des Gewohnheitsrechtsbegriffes, die zu vielen rechtstheoretischen und verfassungsdogmatischen Uberprüfungen Anlaß geben, machen es erforderlich, die Lehre vom Gewohnheitsrecht einer systemimmanenten K r i t i k dahin zu unterziehen, ob die zur Entwicklung der rechtstheoretischen Ergebnisse angewandte Methode auch geeignet ist, die Geltungsbehauptung von Gewohnheitsrecht 7 Z u m Rechtsquellenbegriff vgl. Wolff , i n : Wolff/ Bachof, V e r w R I, § 25 m. w. N.; Kruse, Steuerrecht, § 7; dens., Richterrecht, S. 3; Dubischar, G r u n d begriffe, S. 58. 8 Vgl. auch Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 9; aber andererseits auch Peters, Geschichtliche E n t w i c k l u n g u n d Grundfragen der Verfassung, S. 52 ff.

Einleitung

zu tragen. M. a. W. zu untersuchen, ob der theoretische Ansatz eine tragfähige und überzeugende Grundlage für die Theorie des Gewohnheitsrechts liefert. Ist nicht einmal dies der Fall, so bedarf es der verfassungsrechtlich-dogmatischen Überprüfung der Theorien auf ihre Vereinbarkeit mit den Vorschriften des Grundgesetzes nicht. Eine Theorie, die sich als solche schon nicht bewährt hat, braucht auf ihre praktische, für die Rechtswissenschaft heißt das dogmatische Anwendbarkeit nicht mehr überprüft zu werden. Anschließend w i r d dann ein eigenes theoretisches Konzept zur Geltung von Rechtssätzen und damit auch von Gewohnheitsrechtssätzen vorgeschlagen. I n den theoretischen Ansatz werden sowohl die normative Geltung, d. h. was anhand von Rechtsvorschriften inhaltlich gesollt ist, als auch die faktische Geltung, was man auch als tatsächlich wirksames Recht bezeichnen könnte, aufgenommen. Gerade für das ungeschriebene Gewohnheitsrecht erscheint es unablässig, den normativen oder faktischen Charakter der Geltung zu bestimmen, und die Geltungsaussage als normative, d. h. Gewohnheitsrecht setzend, oder faktische, d. h. die W i r k samkeit von Gewohnheitsrecht i n der Rechtswirklichkeit feststellend, auszuweisen. Dies ermöglicht es nämlich, den Erzeugungsvorgang von Gewohnheitsrecht einschließlich seiner dogmatischen Anwendung zu verdeutlichen und klarzustellen, wie und von wem über die Geltung von Gewohnheitsrecht entschieden wird. Der Einwand, Gewohnheitsrecht werde lediglich als Argumentationsvorwand eines rechtlichen Ergebnisses gebraucht, läßt sich so ebenfalls überprüfen. Damit ist zugleich die Richtung festgelegt, i n der eine Lösung oder vielleicht auch Auflösung der Gewohnheitsrechtsproblematik gesucht wird, nämlich unter systematisch-organisationsrechtlichen Aspekten Geltungsaussagen und — verbindliche — Geltungsentscheidungen über Gewohnheitsrecht zu klassifizieren. Die verschiedenen theoretisch möglichen Gewohnheitsrechtslehren werden also i n ein organisationsrechtliches System von Geltungsaussagen und Entscheidungsbefugnissen eingebunden. Daraus ergibt sich zugleich die Relevanz der rechtstheoretischen Untersuchung für das dogmatische Problem einer gewohnheitsrechtlichen Ermächtigungsgrundlage. Die Verfassungsrechtsdogmatik muß nämlich die Frage beantworten, welcher Rechtsetzer legitimiert ist, i m Rechtsetzungsverfahren nach den Vorschriften des Grundgesetzes verbindliche Gewohnheitsrechtsnormen zu schaffen. Anders als i m kritischen dogmengeschichtlichen Teil w i r d also nicht untersucht, ob es i n der Rechtsgemeinschaft gemeinsame Vorstellungen über die Geltung von Gewohnheitsrecht gibt, sondern angestrebt, den Standort anderer Rechtsetzer, die neben dem Gesetzgeber tätig werden — sollen —, i m Rahmen der Kompetenzverteilung anzugeben. 2 Freitag

18

Einleitung

Damit w i r d zugleich auch die Abgrenzung zur Rechtssoziologie, die sich unter rechtstatsächlichen Aspekten m i t der Gewohnheitsrechtstheorie beschäftigen mag, angegeben. Es w i r d nämlich keine ergebnisorientierte Rechtstatsachenforschung betrieben, sondern der Versuch gemacht, rechtstheoretische Erkenntnisse für die Rechtsdogmatik fruchtbar zu machen. Die Zielvorstellung geht also dahin, die Lehre vom Gewohnheitsrecht rechtstheoretisch zu analysieren und damit den Boden für die verfassungsrechtsdogmatischen Probleme so weit wie möglich vorzubereiten. Eine eingehende theoretische Bestimmung des Gewohnheitsrechts soll die Diskussion dogmatischer Fragen erleichtern. U m dies zu verdeutlichen, w i r d i m letzten Teil der Arbeit die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Gewohnheitsrecht am Beispiel der Eingriffsverwaltung exemplarisch untersucht. Hier w i r d dann die endgültige Entscheidung darüber fallen, ob die Gewohnheitsrechtstheorien, deren Ergebnisse heute noch wirken, aber auch weitere, theoretisch denkbare Geltungsbehauptungen über Gewohnheitsrecht legitime Ermächtigungsgrundlagen für eingreifendes Verwaltungshandeln sind. Das Grundgesetz gibt damit den letzten Maßstab für die Geltung des Gewohnheitsrechts ab. Darüber hinausgehende oder der Verfassungsrechtslage widersprechende Gewohnheitsrechtsnormen können keine normative, sondern lediglich faktische Geltung beanspruchen, soweit sie rechtswirksam sind. Die verfassungsrechtliche Frage nach der Zulässigkeit des Gewohnheitsrechts ist geprägt durch den i n der Auseinandersetzung m i t der konstitutionellen Staatslehre und den grundgesetzlichen Spezialvorbehalten neuorientierten Rechtsatz- und Gesetzesbegriff. Zur Lösung w i r d vorgeschlagen, den verfassungsrechtlich institutionalisierten Rechtsetzungs- und Entscheidungsbefugnissen die entscheidenden Geltungskriterien auch für das Gewohnheitsrecht abzugewinnen.

Erster

Teil

Gegenwärtige Erscheinungsformen und Probleme des Gewohnheitsrechts im Eingriffsbereich 1. Relevanz der Fragestellung Die Frage nach der Geltung des Gewohnheitsrechts läßt sich entweder als rechtswissenschaftliches Problem wissenschaftstheoretisch oder historisch aktuell i n bezug auf eine konkrete Hechtsordnung formulieren. I m ersten Sinne kann man die Fragestellung dahin präzisieren, ob Gewohnheitsrecht aus rechtstheoretischer Sicht eine denkbare Hechtsquelle ist und wie dieses Recht i m einzelnen entsteht. Gegenstand dieser theoretischen Untersuchung ist dann die Schlüssigkeit solcher Theorien und ihre Bewährung. Schlüssigkeit der Theorie meint deren wissenschaftliche Verwertbarkeit insoweit, als sie i n sich folgerichtig sein muß, d. h. nicht unschlüssig sein darf. Bewährung dagegen soll die Anwendbarkeit der Theorie ausdrücken, also angeben, wie sich die Gewohnheitsrechtstheorie i n ihrer praktischen Handhabung erfolgreich verwenden läßt. I m zweiten Sinne w i r d die Gewohnheitsrechtstheorie auf die geltende Verfassungsordnung projiziert und demgemäß insbesondere die verfassungsrechtliche Zulässigkeit gewohnheitsrechtlicher Ermächtigungsnormen erörtert. Diesem als rechtsdogmatisch zu charakterisierenden Aspekt gilt es bei der Übernahme einer Rechtsgeltungstheorie für eine konkrete Rechtsordnung stets nachzugehen. Dies t r i f f t aber um so mehr für die Grundgesetzordnung zu, die eine organisierte staatliche Normenordnung darstellt und i n ihrem gewichtigen organisationsrechtlichen Teil die Rechtsetzungsfunktionen präzise verteilt. N i m m t man Rechtsetzung einmal als Oberbegriff, so ist gerade das Grundgesetz bemüht, i n vielen Vorschriften eine Verteilung der Befugnisse auf die drei klassischen Staatsgewalten vorzunehmen, indem es die Rechtsetzungszuständigkeit i n Form der Gesetze prinzipiell auf den Gesetzgeber überträgt, Exekutive und Judikative — m i t Ausnahme der modifizierten Verordnungsprärogative der Verwaltung nach A r t . 80 Grundgesetz — dagegen primär als Rechtsanwendungsorgane ausbildet. Unter diesen organisationsrechtlichen Vorentscheidungen drängt sich bereits die Frage auf, welcher Raum für die Entwicklung von Gewohnheitsrecht, ungeschriebenem, nicht i n förmlichen Gesetzgebungsverfahren zustandegekommenem Recht, noch bleiben mag. Diesen dogmatischen Ent2*

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1. Teil: Gewohnheitsrecht und Eingriff serwaltung

scheidungszwang theoretisch vorzubereiten, sollen die rechtstheoretischen Ergebnisse dienen, denn genau hier verläuft die Grenze zwischen Verfassungsrechtsdogmatik u n d einer grundgesetzrelevanten Rechtstheorie. 1.1. Legitimität des Rechtsetzungsverfahrens Diese Überlegungen machen zugleich deutlich, daß die Fragestellung, unabhängig davon, ob man n u n zunächst die rechtstheoretische u n d dann die verfassungsrechtliche Seite überdenkt oder umgekehrt, letztlich i m mer zu dem Problem der L e g i t i m i t ä t des Rechtsetzungsverfahrens führt. Das aber bedeutet f ü r das Grundgesetz, eine Untersuchung des verfassungsmäßig vorgegebenen Gesetzgebungsverfahrens durchzuführen. Da das Grundgesetz den Gesetzesbegriff zwar verwendet, aber nicht definiert, w i r d über I n h a l t u n d Umfang des Ausdrucks gestritten. F ü r das Gewohnheitsrecht hat dies zur Folge, daß es zum T e i l als Gesetz — i m materiellen Sinne — angesehen w i r d , zum Teil dagegen nicht. Uber den Gesetzesbegriff selbst kann also eine verfassungsrechtliche Lösung der Gewohnheitsrechtsproblematik nicht erreicht werden. Innerhalb der Verfassungsordnung unterliegt die Rechtsgeltung der Rechtmäßigkeitskontrolle. Ob das Gewohnheitsrecht verfassungsmäßiges Recht ist, hängt, w i e die bereits angesprochene Funktionenverteilung des Grundgesetzes zeigt, u. a. davon ab, wer den Gewohnheitsrechtssatz setzt. Es ist also die Frage nach dem Rechtsetzer angesprochen. A n dieser Stelle kann die Rechtsetzungstätigkeit einmal vorläufig so umrissen w e r den, daß unter Rechtsetzung die Summe jener A k t e zu verstehen sein soll, die i n F o r m von Anordnungen rechtserhebliche Inhalte ausprägen 1 . Diese rechtserheblichen Inhalte werden, da Recht durch das M e d i u m der Sprache v e r m i t t e l t w i r d , i n Sätzen ausgedrückt. Einen solchen Satz k a n n man dann i n seiner allgemeinen F o r m als Rechtssatz bezeichnen. I n seinen speziellen Ausprägungen findet der Rechtssatz dann als Verfassung, Gesetz, Verordnung, Verwaltungsakt usw. seinen Ausdruck. 1.2. Gewohnheitsrecht und Rechtsetzungsakt, die theoretische Fragestellung Das Grundgesetz versucht n u n zwar weitgehend, die Zuständigkeiten der Staatsorgane abzugrenzen, legt aber normativ nicht endgültig fest, welcher F o r m sie sich i m Rechtsetzungsverfahren bedienen müssen. U m das Gewohnheitsrecht, soweit Staatsorgane darauf zurückgreifen, i n die verschiedenen Rechtssatzformen einzugliedern, bedarf es einer K l ä r u n g des Rechtssatzbegriffes i n seinem theoretischen Gehalt. Seine K r i t e r i e n sind anzugeben, u m m i t ihrer Hilfe den Gewohnheitsrechtsetzer zu er1

Dazu i m einzelnen unten, D r i t t e r Teil, 2.2.

1. Relevanz der Fragestellung

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mittein, insbesondere, u m festzustellen, ob Staatsorgane am Rechtsetzungsakt beteiligt sind. Ist der Gewohnheitsrechtssatz seiner sprachlichen Form nach abstraktgenerell formuliert, so hat er dem formellen Charakter nach den gleichen Ausdruck gefunden wie ein Gesetz „ i m materiellen Sinne", wenn man einmal an der herkömmlichen Terminologie festhält. Das führt zu der Frage, ob Vorschriften dieser A r t auch i n einem nichtförmlichen Verfahren nach dem Grundgesetz ergehen dürfen. Soweit Staatsorgane bei der Bildung von Gewohnheitsrecht nicht beteiligt sein sollen, ist zu untersuchen, wer den Rechtsetzungsakt tatsächlich vornimmt und damit auch darüber entscheiden muß, ob er gelten soll. Also auch insoweit ist nach dem Rechtsetzer und der Verbindlichkeit seiner Entscheidung zu fragen. Ist der Entstehungsvorgang bei parlamentarischen Gesetzen, Rechtsverordnungen usw. eindeutig zu bestimmen, und auch die Rechtmäßigkeitskontrolle wegen der organisationsrechtlichen Zuständigkeitsregelungen weitgehend gewährleistet, so läßt sich dies für das Gewohnheitsrecht nicht sagen, weil der Rechtsetzer und das Rechtsetzungsverfahren wenig greifbar sind und eine Vielfalt von Theorien über die Entstehung von Gewohnheitsrecht vorgetragen werden, bei denen allerdings generell ein Rechtsetzungswille des Volkes i m Vordergrund steht. Nur angemerkt sei dazu an dieser Stelle, daß die Fülle der von den Juristen angebòtenen Theorien zur Geltung von Gewohnheitsrecht eher dafür spricht, daß es i n der Rechtswirklichkeit kaum eine irgendwie gekennzeichnete Vorstellung der Rechtslaien über den Rechtscharakter des Gewohnheitsrechts gibt. Unerläßlich ist es jedenfalls, diese theoretischen Modelle zum Gewohnheitsrecht anhand der von ihnen angegebenen Methoden systemimmanent, d. h. unter Zugrundelegung der von ihnen angegebenen wissenschaftlichen Rechtsfindungsprämissen, darauf zu überprüfen, ob diese das gefundene Ergebnis tragen, m. a. W. eine brauchbare Theorie darstellen und damit wissenschaftlich auch für die Verfassungsrechtsdogmat i k verwertbar sind. Hier also muß die Rechtstheorie die entscheidende Vorarbeit leisten, u m eine diskussionsfähige Grundlage für die verfassungsrechtliche Fragestellung zu liefern. Insbesondere muß sie das breite Spektrum der verschiedenen Rechtsgeltungselemente zeigen, die beim Gewohnheitsrecht behauptet werden und angeben, welchen Charakter und Stellenwert sie i n einer Rechtsquellentheorie haben. 1.3. Gewohnheitsrecht und Verfassungsrecht, die dogmatische Fragestellung Ist dieser theoretische Rahmen abgesteckt, vor allem der Gewohnheitsrechtsetzer bestimmt, so reduziert sich die verfassungsrechtliche Fragestellung darauf, ob der behauptete Satzungsgeber einen verfassungskon-

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1. Teil: Gewohnheitsrecht und Eingriff s Verwaltung

formen Gewohnheitsrechtsetzungsakt vorgenommen hat oder nicht. Ist nämlich die Frage nach dem Rechtsetzer eindeutig beantwortet, so läßt sich, wen auch immer man als Rechtsschöpfer ansehen mag, die verfassungsrechtsdogmatische Feststellung dahin treffen, inwieweit Gewohnheitsrechtssätze, selbst wenn sie bisher wirksam gewesen sein sollten, auch künftige normative Geltung beanspruchen können, d. h. verfassungsrechtlich legitim sind. Die rechtstheoretischen Untersuchungen werden damit vor allem den Rechtsentstehungsvorgang offenlegen und damit deutlich machen, ob der Rechtsetzungsakt auf nicht institutionalisierte Staatsorgane zurückgeht, oder ob die Berufung auf Gewohnheitsrecht verschleiert, daß i n Wirklichkeit Staatsorgane rechtsetzend tätig werden, die, weil sie nicht i m förmlichen Verfahren agieren — können —, sich zur Legitimation der Entscheidung auf Gewohnheitsrecht berufen. Letzteres würde bedeuten, daß die Gewohnheitsrechtstheorie durch die Anekdote vom schwäbischen Praktikus zutreffend karikiert ist, von dem folgende Geschichte berichtet w i r d 2 . Er wies seinen Referendar auf ein angebliches Gewohnheitsrecht h i n und bemerkte zu dessen Bedenken, ein solches Gewohnheitsrecht lasse sich aus der bisherigen Rechtsprechung nicht nachweisen: „Wisse se, so a Gewohnheitsrecht muß au amol afange!" Dann aber ist es an der Zeit, dem Volk als angeblichem Rechtsetzer klarzumachen, daß es sich durch das Gewohnheitsrecht nicht freiwillig solchem selbst erzeugten Recht unterwirft, das seine Legitimation von der Rechtsgemeinschaft als letztem Träger des Rechts ableiten kann, sondern daß die Staatsgewalt i m förmlichen Verfahren entscheidet, ohne vielleicht dazu ermächtigt zu sein. 1.4. Gewohnheitsrecht und Rechtsetzung durch Staatsorgane Dieser Vorgang w i r d auch nicht dadurch entproblematisiert, wenn man davon ausgeht, daß etwa das Bundesverfassungsgericht Gewohnheitsrecht zwar als geltendes Recht ansehe, sich aber lediglich beiläufig dazu erkläre, die ratio decidendi also nicht vom Gewohnheitsrecht getragen werde 3 . Dadurch nämlich w i r d nicht die mangelnde Entscheidungserheblichkeit des Gewohnheitsrechts belegt, sondern vielmehr die Beliebigkeit der richterlichen Entscheidung durch die Wahl des jeweils passenden Rechtsarguments und die Verfügbarkeit des Rechts i n der Hand der zuständigen Rechtsanwendungsorgane dokumentiert. Diese Perspektive ruft für Gewohnheitsrecht i m öffentlich-rechtlichen Rechtsbereich, und dabei insbesondere für das Verwaltungsrecht, weitere 2

Siehe Rümelin, Die bindende K r a f t des Gewohnheitsrechts, S. 14; Esser, Festschrift f ü r Fritz v. Hippel, S. 106. * Siehe Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 11.

1. Relevanz der Fragestellung

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Bedenken hervor. W i r k t nämlich bei der Entstehung von Gewohnheitsrecht die Verwaltung mit, so ist das Gewaltenteilungsmodell, vor allem dessen positiv-rechtliche Ausgestaltung durch das Grundgesetz, i n Frage gestellt. Deshalb werden die Entscheidungsprärogative von Verwaltungsund Rechtsprechungsorganen bei Verwaltungsrechtsstreitigkeiten und der Überprüfungsgrad von Entscheidungen unter gewohnheitsrechtlichen Aspekten anzusprechen sein. A l l e i n der m i t dem Stichwort „Lücken i m Recht" angesprochene Problemkreis macht deutlich, daß hier gewohnheitsrechtliche oder quasi-gewohnheitsrechtliche, d. h. von Staatsorganen formal so ausgewiesene Rechtssätze entwickelt werden, die einer Zuordnung zu judikativer oder exekutiver Rechtsfindungsbefugnis bedürfen. Die Schaffung solcher neuer Normen i n einem Verwaltungsrechtsbereich, i n dem vielfältige und von unterschiedlich legitimierten Personen ausgesprochene Normsetzungsaussagen einen gleichen Normsetzungsinhalt anstreben oder aber i n der Normschöpfung widerstreiten, fordert eine Festlegung der auf Rechtslücken bezogenen Wertentscheidungsgrenzen. 1.5. Gewohnheitsrecht und Gesetzesvorbehalt Für das Gewohnheitsrecht als ungeschriebenem Recht ist also die Grenze zwischen Rechtsanwendung und Rechtsschöpfung zu markieren, und die Bestimmung des verfassungsmäßig dazu berufenen Organs vorzunehmen, d. h. unter anderem auch, Richterrecht und Verwaltungsprärogative gegeneinander abzugrenzen. I m Verhältnis der Exekutive zur Legislative ist die verfassungsrechtliche Grenze zulässiger Gewohnheitsrechtsermächtigungen dann überschritten, wenn der Gesetzesvorbehalt als Parlamentsvorbehalt aufzufassen ist und die Gesetzgebungskörperschaft nicht mitgewirkt oder eine Mitwirkungsermächtigung i m Wege legislativer Delegation nicht erlassen hat. Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit streben unter dem formellen Vorbehalt bei eingreifendem Verwaltungsgewohnheitsrecht mangels Beachtung des Vorbehalts immer dann auseinander, wenn die Gewohnheitsrechtssätze von dem Rechtsunterworfenen, den Richtern, der Verwaltung oder auch der Rechtslehre aufgestellt werden. Dieses faktische Können und rechtliche Dürfen aber gilt es zu harmonisieren, selbst wenn damit ein traditionell gepflegtes und von der allgemeinen Staatslehre, sowie allgemeinem und besonderem Staats- und Verwaltungsrecht anerkanntes Rechtsinstitut zumindest teilweise seine Bedeutung oder seine Legitimation verlieren sollte.

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1. Teil: Gewohnheitsrecht und Eingriff s Verwaltung

2. Begriff liehe Bestimmung des zu behandelnden Gegenstandes Eine Auseinandersetzung m i t dem Gewohnheitsrecht als Rechtsquelle der Eingriffsverwaltung erfordert zunächst — dies muß als unabdingbare Voraussetzung angesehen werden — eine begriffliche Klärung des behandelten Gegenstandes. Zwar ist es ein unbestreitbares Privileg wissenschaftlicher Arbeit, daß sich der Autor den Inhalt seiner Begriffe seiner wissenschaftlichen Intention nach selber bilden kann 4 , dies setzt aber andererseits eindeutig bestimmte Begriffsbildungen voraus, die i m Laufe der Untersuchung folgerichtig eingehalten werden. Hierin erschöpft sich die Bedeutung der Begriffsbildung gleichwohl nicht. Ist der Wissenschaftler legitimiert, sich Begriffe für seine eigenen Zwecke selbst zu bilden, so bedeutet dies zugleich, daß damit auch der methodische Ansatz umrissen ist. Durch die Begriffsbildung w i r d nämlich i m Prinzip auch der Horizont des möglichen Forschens und der Bereich sinnvoll diskutierbarer Fragestellungen abgesteckt 5 . Denn, gibt man Begriffen seiner wissenschafltichen Intention nach Inhalte, so ist zugleich klargestellt, wie man den behandelten Gegenstand systematisch entwickeln w i l l , nämlich ζ. B. empirisch, rationalistisch, phänomenologisch usw. 6 . Wie sehr ein wissenschaftliches Ergebnis von dem Inhalt der maßgebenden Grundbegriffe abhängt, zeigt gerade der hier behandelte Gegenstand. Denn der Rechtsquellencharakter des Gewohnheitsrechts und die verfassungsrechtliche Zulässigkeit seiner Anwendung i m Verwaltungsbereich sind bereits dadurch prädestiniert, welche Erscheinungen des Rechtslebens m i t dem Begriff des Gewohnheitsrechts erfaßt werden sollen. Eine übereinstimmende Terminologie gibt es nicht. Man kann aber sagen, daß i m wesentlichen zwei Definitionen des Gewohnheitsrechts gegeben werden. Einmal dient der terminus Gewohnheitsrecht als Abbreviatur für alles nichtgesetzte Recht, d. h. als Beschreibung all der Rechtsquellen, die nicht i n einem ausdrücklichen, förmlich legislatorischen oder sonstigen Rechtsetzungsakt zustande gekommen sind 7 . Zum Gewohnheitsrecht i n diesem weiten Sinne gehören daher auch die allgemeinen Rechtsgrundsätze, bzw. für den Bereich des Verwaltungsrechts dessen allgemeine Grundsätze 8 . Dem liegt die Unterscheidung von geschriebe4 Diesen Satz Haenels n i m m t sich Böckenförde, Gesetz u n d gesetzgebende Gewalt, zum L e i t w o r t . 5 Vgl. Rapp, Handbuch philosophischer Grundbegriffe, Bd. 4, Stichwort Methode, S. 923 f.; Larenz, Methodenlehre, S>. 432 ff.; Bochensky, Die zeitgenössischen Denkmethoden, S. 16 ff. « Vgl. Wolff , i n : Wolff /Bachof, V e r w R I , § 24 I. 7 Vgl. Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 1 ff. ; Riimelin, Die bindende K r a f t des Gewohnheitsrechts, S. 13; Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 4.

2. Begriffliche Bestimmung des zu behandelnden Gegenstandes

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nem und ungeschriebenem Recht zugrunde, wobei das Gewohnheitsrecht dem ungeschriebenen Recht zugeordnet w i r d 9 . Daneben gibt es einen engeren Gewohnheitsrechtsbegriff, der seinem Rechtsquellencharakter nach eine Erscheinungsform des materiellen Gesetzes sein soll, d. h. als abstrakt generelle Rechtsregel gemeint ist 1 0 . Dieses Gewohnheitsrechtsverständnis umfaßt also nicht alle Arten ungeschriebenen Rechts, vielmehr nur solche, die nicht lediglich gesetzesergänzenden, sondern den i m traditionellen Staatsrecht entwickelten gesetzesähnlichen Charakter haben. Die Bedeutung dieses verfassungshistorisch überkommenen materiellen Gesetzesbegriffs w i r d i m einzelnen i m dogmatischen Teil der Arbeit zu untersuchen sein. Welches Rechtsverständnis aber verbirgt sich hinter dieser unterschiedlichen Begriffsbildung von Gewohnheitsrecht? Umfaßt Gewohnheitsrecht alles nicht-förmlich gesetzte, ungeschriebene Recht, so geht man von einem Rechtsbegriff aus, der auf eine überpositive, vorstaatliche Rechtsordnung schließen läßt, da alle ungeschriebenen Rechtssätze i h m unterfallen. Das positive, d. h. staatlich gesetzte Recht erscheint als lediglich von Menschen i n einem Gemeinwesen geschaffener Teil einer umfassenden rechtlichen Totalordnung. Die Wertungsmaßstäbe des Rechts werden also nicht — allein — aus der positiven Rechtsordnung entnommen, sondern eher auf der Grundlage einer erkennbaren oder regulativen Idee von Gerechtigkeit und Billigkeit vorgeschlagen 11 . Die allgemeinen Grundsätze etwa sind nicht aus dem positiven Recht entwickelt worden, sie stellen sich vielmehr als ein Ausdruck überpositiver Regeln i n der Rechtswirklichkeit dar. Das Gewohnheitsrecht ist i n dieser Rechtsvorstellung Teil einer überpositiven Rechtsordnung und unterscheidet sich vom positiven Recht nicht durch seine Rechtsqualität, sondern nur durch die äußere Form. Die Terminologie charakterisiert also bereits das hinter i h r stehende Rechtsverständnis. 2.1. Analytische Erfassung des Gewohnheitsrechtsetzers W i l l man dagegen das ganze Spektrum gewohnheitsrechtlicher Rechtssatzbehauptungen erfassen, so ist unter Gewohnheitsrecht ganz allgemein dasjenige Recht zu verstehen, das ein Rechtsetzer, wer auch immer dies sei, i m Rechtsetzungsverfahren als Gewohnheitsrecht bezeichnet. Der 8 Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 5, 43; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 40 ff. 9 Dubischar, Grundbegriffe, S. 60 f.; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 45 ff. 10 Z u m Begriff des materiellen Gesetzes unten, Vierter Teil, 2. 3., F N 61. 11 Dazu vgl. Kruse, StW 1959, 254 f.; Dubischar, Grundbegriffe, S. 58; aber auch Popper, Objektive Erkenntnis, S. 42, zur Wahrheit als regulativer Idee.

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1. Teil: Gewohnheitsrecht und Eingriff serwaltung

Gewohnheitsrechtsbegriff w i r d damit i m theoretischen Bereich inhaltlich noch nicht festgelegt, was zu der Möglichkeit führt, alle m i t Verbindlichkeitsanspruch als Gewohnheitsrecht formulierten Hechtssätze auf ihre verfassungsrechtliche Legitimation zu befragen. Eine wissenschaftliche Vorauswahl w i r d also i m theoretischen Diskussionsrahmen nicht getroffen u n d Gewohnheitsrecht noch nicht auf bestimmte Erscheinungen der Rechtswirklichkeit festgelegt. Das läßt es zu, nicht n u r den I n h a l t der Gewohnheitsrechtssätze zu überprüfen, sondern auch die verfahrensrechtliche Zuständigkeit aller m i t Verbindlichkeitsanspruch auftretenden Gewohnheitsrechtsetzer zu untersuchen. Dieser analytische Aspekt der Geltung von Gewohnheitsrecht u n d deren normative oder faktische Begründung steht bei der Konzeption des Verfassers i m Vordergrund. Denn eine wissenschaftliche Bewältigung der gesamten, w e n n auch vereinzelt n u r teilweise oder gelegentlich m i t der Gewohnheitsrechtsproblematik verbundenen Rechtsgeltungslehre kann n u r erreicht werden, wenn man beim Rechtsetzer ansetzt u n d alle bei der Schaffung oder Formulierung von Gewohnheitsrecht tätigen K r ä f t e u n d deren jeweiligen M i t w i r k u n g s akt angibt. Deshalb muß die vorliegende A r b e i t auch darauf verzichten, eine eigene Definition des Gewohnheitsrechts zu liefern oder zur Umschreibung des Gegenstandes eine entsprechende Arbeitshypothese vorzulegen. V i e l mehr scheint eine Analyse der vorgelegten Gewohnheitsrechtstheorien erforderlich u n d fruchtbar zu sein, u m die Diskussion des Gewohnheitsrechts, wenn nicht zu beenden, so doch weiter voranzutreiben u n d den Versuch zu unternehmen, sie auf die wissenschaftlich möglichen Fragestellungen zu reduzieren. Es sollen also die Argumente, i n denen Gewohnheitsrecht I n h a l t des Rechtsetzungsaktes ist, vorgestellt u n d daran anschließend die wesentlichen rechtlichen K r i t e r i e n des Gewohnheitsrechts extrahiert werden. Dabei ist es zwar angebracht, aus Gründen tatsächlicher rechtlicher A u t o r i t ä t die gewohnheitsrechtliche Rechtsquellenbeschreibung des Bundesverfassungsgerichts i m Auge zu behalten, aber dennoch ist m i t der Formulierung des Bundesverfassungsgerichts, daß Gewohnheitsrecht nicht durch förmliche Setzung, sondern durch längere tatsächliche Ü b u n g entstehe, die eine dauernde u n d ständige, gleichmäßige u n d allgemeine sein solle, und von den beteiligten Rechtsgenossen als verbindliche Rechtsnorm anerkannt werden müsse, noch nicht entschieden, ob dieses Gewohnheitsrecht v o m Bundesverfassungsgericht „gefunden" oder „gemacht" w i r d . Denn diese Aussage bedarf erst näherer Erörterung dahin, ob sie als deskriptive Feststellung der Rechtswirklichkeit gemeint ist, oder als Rechtsaussage sinnvoll n u r so verstanden werden kann, daß sie normativen Charakter hat u n d eine auf die Grundrechtsordnung bezogene Sollaussage m i t konstitutiv anordnender Bedeutung ist. Läßt sich der I n h a l t dieser Aussage zudem nicht als Rechtstatsache erweisen, ein entsprechender Rechtserzeugungsvorgang also nicht

3. Gewohnheitsrechtssätze als Eingriffsermächtigung

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feststellen, so bleibt trotz eventueller anderweitiger Intention lediglich der Verpflichtungsausspruch des Gerichts als rechtlich relevanter Aussagerest übrig. U m die ganze Breite gewohnheitsrechtlicher Ermächtigungsgrundlagen i m Eingriffsbereich zu verdeutlichen, sollen nachfolgend Beispiele seiner Anwendung durch Rechtsprechung und Lehre vorgestellt werden. Auch wenn dieser exemplarische Uberblick keineswegs abschließend ist, mag er ausreichen, den nicht nur gelegentlichen Rückgriff auf Gewohnheitsrecht als Entscheidungsgrundlage manifest zu machen. Noch einmal sei betont, daß die vorliegende Arbeit sich bewußt auf den Bereich der Eingriffsverwaltung beschränkt und demzufolge auch nur dort nach einschlägigen Beispielen sucht. Das geschieht nicht nur, weil die Erarbeitung einer eigenen Lösung zum Gesetzesvorbehalt i n der Leistungsverwaltung den gestellten wissenschaftlichen Rahmen sprengen müßte und von den gewohnheitsrechtlichen Erörterungen eher ablenken würde, als sie die Diskussion zu fördern dienlich wäre, sondern auch deshalb, weil aus der verfassungsrechtlichen Problematik des Gesetzesvorbehalts lediglich ein Teilbereich abgehandelt werden soll, u m die theoretische Vielfalt gewohnheitsrechtlicher Rechtsgeltungslehren verfassungsrechtsdogmatisch zu überprüfen. Da die Argumentationsstrukturen für Gewohnheitsrecht allgemeiner Natur sind, gibt das eingreifende Verwaltungsgewohnheitsrecht unter der umstrittenen Geltung des Gesetzesvorbehalts ein besonders markantes Beispiel dafür ab, ob es eine zulässige Ausprägung i m Rahmen des Vorbehalts ist, macht es aber zugleich erforderlich, unter dem Aspekt ungeschriebener Rechtsquellen eine vom Grundgesetz getragene inhaltliche Bestimmung des Gesetzesvorbehalts zu versuchen.

3. Die heutigen Erscheinungssformen verwaltungsrechtlicher Gewohnheitsrechtssätze als Eingriffsermächtigung Einer grundsätzlichen Auseinandersetzung m i t gewohnheitsrechtlichen Ermächtigungsgrundlagen muß eine Bestandsaufnahme seiner Bedeutung für die juristische Entscheidungspraxis vorausgehen. Ist die praktische Relevanz der Fragestellung dargetan, so sind die theoretischen Erörterungen von ungleich größerem Interesse. Eine Zusammenstellung einschlägiger Gewohnheitsrechtssätze übernimmt zugleich Kontrollfunktion, indem gezeigt werden kann, ob die hier vorgeschlagene Geltungstheorie auch verfassungsrechtlich bedeutsam ist; dies nämlich dann, wenn sie sich i n der dogmatischen Anwendung bewährt. Vor der Darstellung des entwicklungsgeschichtlichen H i n tergrundes w i r d daher zunächst der heutige Standort der Gewohnheits-

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1. Teil: Gewohnheitsrecht und E i n g r i f f s e r w a l t u g

rechtslehre angegeben, wobei dies aus den oben angegebenen Gründen n u r f ü r die Eingriffsverwaltung geschieht. I m Verlaufe der rechtsstaatlich parlamentarischen Entwicklung einer Rechtsgemeinschaft n i m m t die Bedeutung des Gewohnheitsrechts notwendig ab. So sind viele Bereiche der Eingriffsverwaltung, als deren E r mächtigungsgrundlage man früher das Gewohnheitsrecht ansah, i m L a u fe der Zeit anderen Regelungen unterstellt u n d i n anderen Rechtsetzungsverfahren erlassen worden. Dabei sind i n erster L i n i e dem parlamentarischen Gesetzgeber viele dieser Materien übertragen worden 1 2 . Dieser Vorgang läßt sich anhand des Polizeirechts exemplarisch belegen. I n einigen Staaten Deutschlands (Sachsen, Oldenburg u n d anderen mehr) fand die gesamte polizeiliche Tätigkeit ihre Ermächtigungsgrundlage i m Gewohnheitsrecht. I n Rechtsprechung u n d L i t e r a t u r w a r es nahezu unbestritten 1 3 , als Ermächtigungsgrundlage polizeilicher Maßnahmen auf das Gewohnheitsrecht zu rekurrieren. D a m i t verbunden w a r vor allem auch die gewohnheitsrechtliche Begründung polizeilicher Rechtsgrundsätze, die heute weitgehend i n die Gesetze Eingang gefunden haben. So wurde etwa zur Begründung der polizeirechtlichen Widerrufslehre auf das Gewohnheitsrecht zurückgegriffen, w e n n es heißt 1 4 , „Gewohnheitsrecht bestimmt schließlich die Unwiderruflichkeit polizeilicher Erlaubniserteilungen, sobald m i t der Ausführung des erlaubten Unternehmens begonnen ist". Dieser Prozeß verdeutlicht, daß eine kontinuierliche Entwicklung gewohnheitsrechtlicher Vorschriften zu förmlichen Gesetzen möglich ist. Rechtsvorstellungen, die i n der Rechtsgemeinschaft wirken, werden aufgegriffen u n d zum Gegenstand förmlicher Rechtsetzungsakte gemacht. H i e r i n manifestiert sich die Bedeutung des Gewohnheitsrechts für die Rechtsentwicklung. Rechtsentwicklung i n diesem Sinne bedeutet Perfektionierung des förmlichen Gesetzgebungsverfahrens durch Aufnahme bereits formu12 Zur Frage der Entwicklung der Gesetzgebungsprärogative von Parlament und Monarch vgl. Erichsen, Verfassungs- und verwaltungsrechtsgeschichtliche Grundlagen, S. 121 ff.; zur Geschichte des Gewohnheitsrechts Brie, Gewohnheitsrecht, Bd. 1, passim; Mitteis-Lieberich, Deutsche Rechtsgeschichte, S. 201. 13 Vgl. Schoen, VerwArch 28 (1921), 20 f.; Spiegel, Die Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 191; Anschütz, VerwArch 1 (1893), 466; a. A. Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 1. Aufl., S. 251, der das Polizeirecht gründet auf eine „Pflicht, die w i r ohne weiteres als eine selbstverständliche, angeborene ansehen; die nämlich, daß sie (die Untertanen) ihrerseits nicht störend eingreifen i n die gute Ordnung des Gemeinwesens, vielmehr dafür sorgen, solche Störungen aus ihrem Lebenskreis heraus zu unterlassen und zu verhüten". Konsequenterweise kommt Mayer auf dieser „naturrechtlichen Grundlage" der Polizeigewalt (S. 276 f.) dazu, Eingriffe der Polizei als „vielfach durch die Sitte und Gewöhnung bestimmt, ohne daß man deshalb von Gewohnheitsrecht reden dürfte" (S. 259), zu bezeichnen. 14 Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 36 f.

3. Gewohnheitsrechtssätze als Eingriffsermächtigung

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lierter Rechtssätze i n den parlamentarischen Willen. Damit ist aber nur der Gesichtspunkt formaler Fortentwicklung des Rechts angesprochen. Daneben kommt dem Gewohnheitsrecht aber auch materiale oder inhaltliche Rechtsentwicklungsfunktion zu, sieht man von der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit zunächst einmal ab. Das ist der Fall, wenn das Gewohnheitsrecht als rechtserhebliche Entscheidungsgrundlage angewandt wird. Die folgenden Beispiele sollen die materiell-inhaltliche Rechtsgestaltungskraft des Gewohnheitsrechts i m Eingriffsbereich schlaglichtartig beleuchten. Schon bei der Durchsicht dieser Ermächtigungsnormen i m Eingriffsbereich sollte man den rechtsquellenkritischen Aspekt i m Auge behalten, der jeweils neu die Frage provoziert, inwieweit die Lehre vom Gewohnheitsrecht lediglich als argumentativer Anker dient, u m rechtsexemte Räume durch die Berufung auf Gewohnheitsrecht zu verrechtlichen 15 und damit die Rechtsentscheidung zu legitimieren. 3.1. Gewohnheitsrechtliche Ermächtigungsgrundlagen außerhalb ausdrücklicher Zulassung Zunächst seien einige verfassungsrechtliche Gewohnheitsrechtssätze herausgegriffen, die lediglich stellvertretende Funktion haben, da — wie bei allen anderen Beispielen — eine abschließende Aufzählung weder notwendig noch möglich ist 1 6 . Interessant ist, daß selbst so bedeutsame Probleme wie haushaltsrechtliche Fragestellungen unter Berufung auf Gewohnheitsrecht einer Lösung zugeführt werden sollen. So beruft sich die Regierung des Landes Hessen i n einem Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des Haushaltsplanes vor dem Bundesverfassungsgericht für die Praxis der Verkündung des Haushaltsplans i n abgekürzter Form kurzer Hand auf Verfassungsgewohnheitsrecht 17 . Ebenso werden i m grundrechtlich geschützten Bereich gewohnheitsrechtliche Eingriffsermächtigungen diskutiert. Auch hierzu einige Grundrechtspositionen, die der Verfügungsbefugnis des Gewohnheitsrechtsetzers unterliegen sollen, als Beispiel. Beginnt man m i t einer Äußerung des Bundesverfassungsgerichts zu A r t . 12 Abs. 1 Satz 2 GG, so ist man zugleich einer fast schon sibyllinisch zu nennenden Formulierung konfrontiert, wenn es i m Rahmen der Berufsausübungsregelung zur Entziehung der Verteidigungsbefugnis aus15

Vgl. auch Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 74; zur F u n k t i o n des Gewohnheitsrechts i m „ D r i t t e n Reich", S. 27 ff. 16 Z u m Verfassungsgewohnheitsrecht vgl. Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, passim. 17 Vgl. B V e r f G E 20, 56 (61).

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1. Teil: Gewohnheitsrecht und Eingriff serwaltung

f ü h r t : „ I m Bereich des A r t . 12 Abs. 1 Satz 2 GG findet die Weiterentwickl u n g durch Auslegung bereits bestehenden Gewohnheitsrechts dort ihre Grenze, w o sie i m Ergebnis zu einem neuen Eingriffstatbestand führt. Bei der hohen Bedeutung der freien A d v o k a t u r sind besonders strenge Maßstäbe anzulegen 1 8 ." Was aber sind besonders strenge Maßstäbe bei einer Rechtsmaterie, deren Erzeuger als außerhalb staatlicher Institutionalisierung stehend gedacht w i r d u n d dem nunmehr solche generalklauselartigen Schranken auferlegt werden? Dies k a n n w o h l n u r bedeuten, daß vorkonstitutionelles Gewohnheitsrecht zugelassen w i r d , während der Gesetzesvorbehalt nachkonstitutionell eine i m förmlichen Rechtsetzungsverfahren geschaffene Rechtsnorm verlangen soll 1 9 , eine Entscheidung, für die eine Begründung i m übrigen noch zu liefern wäre. Eine Grenze der Grundrechtsausübung soll Gewohnheitsrecht auch bei anderen Grundrechten abgeben. So w i r d — vorkonstitutionelles — Gewohnheitsrecht ebenso als Gesetz i m Sinne des A r t . 13 Abs. 2 GG angesehen 20 , w i e es eine zulässige Schranke i. S. d. A r t . 5 Abs. 2 GG darstellen soll 2 1 . Gewohnheitsrecht legitimiert i n Verbindung m i t A r t . 13 Abs. 2 GG zur Durchsuchung von Wohnraum und soll eine nähere Bestimmung dessen geben, was i m Sinne des A r t . 5 Abs. 2 GG unter dem Recht der persönlichen Ehre zu verstehen ist. I m letzten F a l l scheint das Gewohnheitsrecht 'bei der Beschränkung der Meinungsäußerungsfreiheit allerdings eher eine Interpretationshilfe und einen Rechtsfindungstopos abzugeben, als einen ausdrücklichen Rechtsetzungsakt zu beschreiben. Große Bedeutung w i r d dem Gewohnheitsrecht auch immer noch zur Regelung des besonderen Gewaltverhältnisses beigemessen, w e n n auch das Rechtsinstitut besonderes Gewaltverhältnis als festes Rechtsdatum zunehmend i n Frage gestellt u n d die Summe der m i t diesem Stichwort umschriebenen Rechtsverhältnisse verstärkt einzeln und auf ihren spezifischen Regelungsgehalt h i n untersucht werden 2 2 . Diese kritische analytische Auseinandersetzung m i t einem traditionellen Rechtsinstitut erfaßt natürlich zugleich auch die seine Ordnung ausmachenden Rechtsquellen. Denn die Bedenken gegenüber einer fortdauernden Institutionalisierung des besonderen Gewaltverhältnisses sind zum Teil gerade eine Folge der neuerlich geführten Rechtsquellendiskussion i n diesem Rechtsbereich, die nicht zuletzt durch die Anerkennung der Grundrechtsgeltung i m besonderen Gewaltverhältnis gefördert w o r den ist. Darauf w i r d i m verfassungsrechtsdogmatischen Teil näher ein18 19 10 21 22

BVerfG E 22,114 (122). Vgl. BVerfG E 22,114 (121). Vgl. Dagtoglou, B K , A r t . 13 Erl. 80 m. w. N. Vgl. stellvertretend Wernicke , B K , Art. 5 Erl. 2 d. Vgl. dazu unten, Vierter Teil, 2. 6.

3. Gewohnheitsrechtssätze als Eingriffsermächtigung

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zugehen sein. Bei der jetzt zu behandelnden Bestandsaufnahme mag es genügen, darauf zu verweisen, daß auch Eingriffe i m sog. besonderen Gewaltverhältnis zum Teil auf gewohnheitsrechtliche Ermächtigungen gestützt, bzw. das Institut besonderes Gewaltverhältnis selbst und die darin ergehenden Anordnungen, ζ. T. Sonderverordnungen, der Terminologie von Hans J. Wolff folgend, genannt, als gewohnheitsrechtlich legitimiert angesehen werden 2 3 . N i m m t man nur einmal die Entscheidung des OLG Hamm zur Hand, wonach die Ermächtigung, Strafvollzugsordnungen als Verwaltungsvorschriften zu erlassen, i m Gewohnheitsrecht gesehen werden kann 2 4 , so ist es doch sehr fraglich, ob die Kriterien des Gewohnheitsrechts hier vorliegen, die man verkürzt i m wesentlichen als langdauernde Übung, die von der Vorstellung ihrer rechtlichen Gütigkeit getragen ist, kennzeichnen kann. Ohne daß es erforderlich wäre, auf die überkommene nuancenreiche Beschreibung des Gewohnheitsrechts — die i m einzelnen i n ihren wesentlichen wissenschaftlichen Positionen i m dogmengeschichtlichen Teil noch darzustellen ist — einzugehen, kann man davon ausgehen, daß es wohl kaum an der langandauernden Übung der Strafvollzugsbehörden fehlen wird. Eine Rechtsüberzeugung der Organverwalter mag sich vielleicht auch noch feststellen lassen, schwerlich aber eine entsprechende Überzeugung der Strafgefangenen, die sich ja gerade beständig dagegen wehren. Der Zweck dieser besonderen Gewaltverhältnisse soll dann jeweils zu weiteren gewohnheitsrechtlichen Eingriffsbefugnissen legitimieren, wie etwa dem Züchtigungsrecht oder dem Leistungsbescheid 25 . Noch i m Jahre 1974 sieht das Oberlandesgericht Zweibrücken 2 6 eine gewohnheitsrechtliche, d. h. von allgemeiner Überzeugung getragene Züchtigungsbefugnis als Hausrecht der Schulverwaltung an. Genenreil ist eine gewisse Neigung, allgemeine Rechtsgrundsätze und Rechtsinstitute gewohnheitsrechtlich anzubinden, nicht zu übersehen. Werden doch auch der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch 27 , der 23 Dazu Wolff , i n : Wolff/ Bachof, V e r w R I, § 25 V I I I b ; Böckenförde/Grawert, AöR 95 (1970), 30; Erichsen, Festschrift f ü r Hans J. Wolff, S. 241; dens., V e r w A r c h 74, 424; Bachof, W D S t R L 12 (1954), 59; dens., JZ 1966, 642 u n d w e i tere Nachweise unten, D r i t t e r Teil, 2.6. 24 N J W 1961, 693 f.; dazu jetzt B V e r f G E 33, 1 ff. Z u m Gewohnheitsrecht i m Strafrecht siehe Kleinknecht, StPO § 337 Erl. Β 2; Esser, Festschrift f ü r Fritz v. Hippel, S. 97. 25 Vgl. B V e r w G E 19, 243 (245); BVerwG, J Z 1969, 69 ff.; a. A . Rupp, DVB1. 1963, 580; Borgs-Maciejewsky, Die Durchsetzung vermögensrechtlicher A n sprüche des Dienstherrn gegen Beamte, S. 94 f.; Weingart, D Ö V 1967, 291; V G H Mannheim, DVB1.1961, 523 (524). 28 N J W 1974, 1772. Siehe dazu die A n m e r k u n g von Wüstrich, N J W 1974, 2289 f. 27 B V e r w G E 19, 243 (245) ; 25, 72 (76) ; Brohm, D Ö V 1964, 238.

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1. Teil: Gewohnheitsrecht und Eingriff serwaltung

Aufopferungsanspruch 2 8 , der öffentlich-rechtliche Vertrag 2 9 , der Widerr u f von Verwaltungsakten 3 0 , die Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand 3 1 , polizeirechtliche 3 2 u n d straßenrechtliche Befugnisse 33 ebenso auf eine gewohnheitsrechtliche Ermächtigungsgrundlage gestützt, w i e die Hand- und Spanndienste 3 4 und die Verpflichtung des Anwalts, eine Robe zu tragen 3 5 . Dabei machen insbesondere die Überlegungen zum Aufopferungsanspruch deutlich, w i e fließend die Grenzen zwischen allgemeinen Rechtsgrundsätzen u n d Gewohnheitsrecht sind, was nicht zuletzt durch den Rückgriff auf die Entschädigungsregelung i n den §§ 74, 75 A L R veranlaßt zu sein scheint 36 . A u f die besonderen Probleme, die f ü r das Gewohnheitsrecht i m Steuerrecht diskutiert werden, soll n u r hingewiesen 3 7 , nicht dagegen zu ihnen Stellung bezogen werden. Auch i m Sozialrecht werden gewohnheitsrechtliche Ermächtigungsgrundlagen eingehend erörtert 3 8 , etwa ob es i m konkreten Einzelfall Versicherungsfreiheit bewirken könne 3 9 . U n d auch das Bundesverwaltungsgericht setzt sich m i t dem Gewohnheitsrecht als Ermächtigungsgrundlage zur Erhebung von Zwangsbeiträgen durch die Industrie- u n d Handelskammern auseinander 40 . Diese Beispiele mögen genügen, u m die gerade auch f ü r die Rechtspraxis noch immer aktuelle Bedeutung des Gewohnheitsrechts i m Eingriffsbereich darzutun. 28 Vgl. Kimminich, B K , A r t . 14 Rdnr. 97 f. m. w. N.; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 42. 29 Vgl. Vogel, öffentliche Wirtschaftseinheiten i n privater Hand, S. 240 F N 16; Fleiner, Institutionen, S. 209; Haueisen, DVB1. 1961, 833 (836); a. A. Bullinger, Vertrag und Verwaltungsakt, S. 42. 30 Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 37 m. w. N. 31 Buri , DÖV 1963, 498. 32 Blomey er/Bartenstein/Närger/Olzog/Rupprecht, Der polizeiliche Eingriff i n Freiheiten und Rechte, S. 21 f. 33 Menger, VerwArch 62 (1971), 190. 34 Held, DVB1.1954, 345 ff. 35 BVerfG, DVB1.1970, 352. 36 Vgl. Kimminich, B K , Art. 14 Rdnr. 97 f.; Scheuner, DÖV 1954, 591. 37 Vgl. Hartz, Staatsbürger u n d Staatsgewalt, Bd. 1, S. 245; Kruse, StW 1961, 57 ff.; Müller, StW 1961, 683 ff.; OVG Münster, OVG E 17, 145 (158 ff.); Papier, Die finanzrechtlichen Gesetzesvorbehalte, S. 18 ff. 38 Vgl. BSG E 3, 161 (171); E 11, 126; Brackmann, Handbuch, S. 228 b. Selbst Alliierte Vorbehalte sollen m i t Hilfe des Gewohnheitsrechts suspendiert werden, siehe Finkelnburg, NJW 1974,1970. Z u einer interessanten Auseinandersetzung m i t Gewohnheitsrecht i m W i r t schaftsverwaltungsrecht vgl. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 212 und BVerwG, DVB1.1961, 293 (296 f.). 39 BSG E 5, 69 (72). 40 DVB1.1961, 593 (596).

3. Gewohnheitsrechtssätze als Eingriffsermächtigung

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3.2. Wegereinigungspflichten als gesetzlich zulässiges Gewohnheitsrecht Neben diesen ungeschriebenen gewohnheitsrechtlichen Ermächtigungsgrundlagen w i r d die Eingriffsverwaltung aber auch kraft ausdrücklicher gesetzlicher Zulassung ermächtigt, ihre Entscheidung auf einen Gewohnheitsrechtssatz zu stützen. Ein interessantes Beispiel solcher gesetzlicher gewohnheitsrechtlicher Ermächtigungsgrundlagen bietet die Polizeipflichtigkeit i m Wegereinigungsrecht. Diese ausdrückliche Zulassung von Gewohnheitsrecht bew i r k t , wie i m folgenden zu zeigen sein wird, eine Überschneidung historischer und aktueller Bedeutung des Gewohnheitsrechts und w i r f t darüber hinaus auch entscheidende Probleme der Geltung und Wirkung von Gewohnheitsrecht auf, regelt doch der Gesetzgeber selbst das Verhältnis von Gesetz und Gewohnheitsrecht, indem er Präferenzen bezüglich der Derogation, d. h. der Möglichkeit, Gesetzesrecht durch Gewohnheitsrecht außer K r a f t zu setzen, aufstellt. Diese vielen interessanten und den Rahmen der Gewohnheitsrechtsdiskussion absteckenden Fragestellungen lassen sich anhand des § 3 des preußischen Gesetzes über die Reinigung öffentlicher Wege 41 — der i n Nordrhein-Westfalen heute noch fortgilt 4 2 — gut darlegen. Zur Verständigung sei der Wortlaut der Vorschrift, soweit es auf ihn ankommt, angegeben: Abs. 1 des Gesetzes bestimmt, daß „Observanzen . . . über die polizeimäßige Reinigung öffentlicher Wege aufrechterhalten werden, sofern sie nicht dem § 1 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes (auf dessen Inhalt es i n diesem Zusammenhang nicht ankommt) zuwiderlaufen", während § 3 Abs. 2 WegeRG bestimmt, daß „die Entstehung neuer, den Bestimmungen des § 1 zuwiderlaufender Observanzen . . . ausgeschlossen ist". Diese Vorschrift des § 3 Wegereinigungsgesetz ist i n vielerlei Hinsicht bemerkenswert, da sie eine nicht unerhebliche Teilproblematik über die Geltung von Gewohnheitsrecht anspricht. Die Fragen sollen i m Rahmen dieser Bestandsaufnahme nur angerissen und an andererStelle i m systematischen Zusammenhang abgehandelt werden. Daß es sich „ n u r " um Observanzen, dem Rechtscharakter nach also um Gewohnheitsrecht räumlich begrenzten Wirkungskreises, handelt, ist zur Entfaltung des Problemzusammenhanges ohne Bedeutung, da dieser spezifischen Erscheinungsform des Gewohnheitsrechts, abgesehen von ihrem örtlich beschränkten Geltungsbereich, die gleichen Wesensmerkmale zukommen — sollen — wie anderen Gewohnheitsrechtssätzen auch 43 . 41

V o m 1. J u l i 1912. § 1 Abs. 1, 3. Gesetz zur Bereinigung des i n Nordrhein-Westfalen geltenden preußischen Rechts v o m 7. Nov. 1961, Gesetz u n d Verordnungsblatt für das L a n d Nordrhein-Westfalen, Ausgabe A, S. 325 i. V. m i t Anlage I. Z u diesem Gesetz, Sammlung des i n Nordrhein-Westfalen geltenden Rechts — PrGS. N W — 1806 — 1945, Gesetz u n d Verordnungsblatt f ü r das L a n d Nordrhein-Westfalen, Sonderband, S. 36 ff. 42

3 Freitag

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1. Teil: Gewohnheitsrecht und Eingriff s Verwaltung

Soweit sich das preußische Oberverwaltungsgericht i n seinen Entscheidungen mit der Frage verwaltungsrechtlichen Gewohnheitsrechts i m Bereich der Wegereinigung zu befassen hatte 4 4 , wurde die Bildung eines solchen Gewohnheitsrechts bejaht, die Polizeipflichtigkeit allgemein auf gewohnheitsrechtliche Grundlagen gestützt und damit auch die Ermächtigungsgrundlage einschlägiger Verwaltungsmaßnahmen i m Gewohnheitsrecht gesehen. Diese Rechtsprechung läßt sich also durch den Rückgriff auf das Gewohnheitsrecht bei gleichzeitiger Bezugnahme auf eine positivrechtliche Norm begründen, da § 3 des preußischen Gesetzes über die Reinigung öffentlicher Wege ausdrücklich weitere Regelungen zur Wegereinigung durch Observanzen zuläßt. Zunächst einmal ist es interessant, daß das Gewohnheitsrecht (hier i n Form der Observanz) zum Gegenstand positiv-rechtlicher Regelungen gemacht w i r d 4 5 . Neben einer eingehenden weiteren gesetzlichen Regelung läßt der Gesetzgeber der Initiative und dem Usus der Normadressaten einen weitgehenden Handlungsspielraum. Er beschreibt diesen Regelungsbereich des weiteren nicht, sondern führt den Begriff der Observanz zwar i n die gesetzliche Vorschrift ein, gibt aber keine Legaldefinition. Es scheint so, als ginge der Gesetzgeber davon aus, er könne für den überschaubaren Bereich der Gebietskörperschaften eine gemeinsame Vorstellung darüber, was unter Observanz zu verstehen ist, voraussetzen. Bemerkenswert ist jedenfalls, mit welcher Selbstverständlichkeit hier in einem positiven Gesetz eine ungeschriebene Verwaltungsrechtsquelle eingeführt wird, von der sich noch nicht absehen läßt, welchen rechtlichen Inhalt sie haben wird. Von bedeutender rechtlicher Konsequenz ist auch die Anordnung des § 3 Abs. 1 WegeRG, wonach nur solche Observanzen Geltung, d. h. rechtliche Verbindlichkeit haben sollen, die dem § 1 Abs. 2 des Gesetzes nicht zuwiderlaufen. Die — stark umstrittene — Frage der derogativen, also auch geschriebenes Recht aufhebenden Kraft des Gewohnheitsrechts, w i r d durch § 3 Abs. 1 WegeRG dahin beantwortet, daß jede Observanz, die einer bestimmten Vorschrift des Gesetzes zuwiderläuft, unwirksam sein soll. Die geschriebene Regelung des Wegereinigungsgesetzes w i r d daher als durch Gewohnheitsrecht nicht abänderbar erklärt. Schwierigkeiten bereitet die Auslegung dieser Norm jenen Auffassungen, die davon ausgehen, das Verhältnis von förmlichem Gesetzesrecht und Gewohnheitsrecht folge den allgemeinen Regeln konkurrierenden Rechts gleicher Ebene. Der Grundsatz lex specialis derogat legi generali führt dieser Meinung nach zu dem Ergebnis, daß das Gewohnheitsrecht, 43

Vgl. Wolff , i n : Wolff /Bachof t V e r w R I, § 25 I I I c. O V G E 68, 318; Preußisches Verwaltungsblatt 33 (1911/12), 75; Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 30 f. 45 Vgl. auch weiter Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 30. 44

3. Gewohnheitsrechtssätze als Eingriffsermächtigung

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soweit es m i t geschriebenem Recht gleicher Ebene konkurriert, diesem zu derogieren vermag 4 8 . Hintergrund dieser Entscheidung ist die Vorstellung, daß geschriebenes und ungeschriebenes Recht der Rechtserzeugung nach zwar nicht identische Normen seien, gleichwohl aber als Äußerungsform ein und derselben Rechtsquelle, nämlich der Rechtsüberzeugung der Rechtsgemeinschaft, angesehen werden müßten 4 7 . Folgt man dieser A u f fassung, so bedeutet eine Anwendung der Konkurrenzregeln, daß eine spezielle, der Vorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 2 WegeRG widersprechende Gewohnheit entgegen der gesetzlichen Regelung verbindlich wäre. Der Gesetzgeber selbst t r i t t hier allerdings m i t dem Anspruch auf, daß nur seine Regelung verbindlich sei, indem er einen dem A r t . 20 Abs. 3 GG vergleichbaren Vorrang des geschriebenen Gesetzes normiert. Positivrechtlich ist damit also eine gewohnheitsrechtliche Ermächtigung ausgeschlossen48. Der förmliche Gesetzgeber t r i t t m i t dem Anspruch auf, selber die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Gewohnheitsrechts festlegen zu können. Der förmliche und der gewohnheitsrechtliche Normsetzer und ihre Anordnungen bewirken damit einen Regelungskonflikt, dessen Lösung allein anhand des Rechtsquellencharakters nicht möglich erscheint. Eine Lösung kann wohl nur bei der Verteilung von Rechtsetzungs- und Entscheidungsbefugnissen gesucht werden. Vertritt man dagegen m i t einer anderen Auffassung den Standpunkt, das geltende formelle Gesetz könne nicht durch widersprechendes Gewohnheitsrecht abgeändert werden 4 9 , so ergeben sich bei der Anwendung der gesetzlichen Vorschrift keine Schwierigkeiten. Das Derogationsproblem bleibt auf der gleichen Rechtsebene von förmlich gesetztem und ungeschriebenem Recht offen, wenn die konkurrierenden Rechtssätze jeweils den eigenen Vorrang statuieren. Man muß also außerhalb der widerstreitenden Rechtssätze einen Lösungsmaßstab finden. Ist aber die Konkurrenz von Rechtssätzen ein Rangproblem, so muß der anzulegende Maßstab höherrangiger Natur sein. Man w i r d also auch hier nach dem Standort der Rechtsetzer i n der rechtlichen Rangord46 So Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 29 f. ; Somlo, Juristische Grundlehre, S. 337; Brie, Wörterbuch des Deutschen Staats- u n d Verwaltungsrechts, S. 289; von Bitter, Handwörterbuch der Preußischen Verwaltung, Stichwort Gewohnheitsrecht, S. 738 f.; RGZE, 37, 180. I n diesem Sinne auch B V e r w G E 8, 317 (321); Wolff, i n : Wolff /Bachof, V e r w R I, § 25 I I I , 26 I I . Einschränkend OVG Mstr., OVG E 17,144 (159). 47 Vgl. Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 29 f. ; Somlo, Juristische Grundlehre, S. 335 ff. 48 Vgl. dazu unten, D r i t t e r Teil, 3. 9. F N 231 u n d Vierter Teil, 2. 4. F N 80. Eine derogative K r a f t des Gewohnheitsrechts ist von vornherein dann ausgeschlossen, wenn man seine innerstaatliche Geltung n u r k r a f t gesetzlicher Anordnung zuläßt, so Schweitzer, Völkergewohnheitsrecht, S. 28. 49 Vgl. Fleiner, Institutionen, S. 35, 84 ff.; Stier-Somlo, V e r w A r c h 19 (1911), 100 f.; Schade, AöR 25 (1909), 306 f.; Schoen, V e r w A r c h 28 (1921), S. 14, 20; i n diesem Sinne w o h l auch BVerwG, DVB1.1961, 593 (596).

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1. Teil: Gewohnheitsrecht und Eingriff s Verwaltung

nungshierarchie suchen müssen. Zuvor ist deshalb der konkrete Rechtsetzer zu bestimmen und die Wirkkraft seiner Rechtsentscheidung anzugeben. Der Regelungskonflikt zwischen geschriebenem und ungeschriebenem Recht entgegengesetzten Inhalts läßt sich also nur anhand einer ranghöheren Norm oder einer rechtstatsächlich wirksamen Entscheidimg lösen. Auch § 3 Abs. 2 WegeRG verhält sich zur Degoration, wenn es dort heißt, daß „die Entstehung neuer, den Bestimmungen des § 1 zuwiderlaufender Observanzen . . . ausgeschlossen ist". Diese Vorschrift untersagt generell die Bildung neuer, dem § 1 des Gesetzes widersprechender Gewohnheitsrechtssätze m i t der Folge, daß etwa die Anwendung der allgemeinen Regel „lex posterior derogat legi priori" von vornherein normativ ausgeschlossen ist. Jede einschlägige Observanz, selbst wenn sie sich i m Laufe der Zeit bilden sollte, kann nach dieser entgegenstehenden gesetzlichen Regelung niemals zu einem entsprechenden Rechtssatz erstarken. Die Formulierung, „die Entstehung neuer Observanzen ist ausgeschlossen", ist insofern etwas mißverständlich, als hier die Grenze zwischen dem Faktischen (der Gewohnheit) und dem Normativen (ihrer Geltung als Rechtssatz), verwischt wird. Denn die (faktische) Entstehung einer entgegenstehenden Gewohnheit (die Übung als solche) läßt sich auch durch normatives Verbot nicht verhindern. Nur ihre Geltung als Rechtssatz kann der Gesetzgeber untersagen. Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit müssen nicht übereinstimmen. Die Zulassung von Observanzen ist vom Gesetzgeber deshalb wohl so gemeint, daß die Bildung entgegenstehender Gewohnheitsrechtssätze verboten ist und entsprechenden Übungen i n der Rechtswirklichkeit die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage fehlt. Ob ein solches gesetzliches Verbot der Bildung von Gewohnheitsrecht wirksam ist oder ob entgegenstehendes Gewohnheitsrecht trotz des gesetzlichen Verbots dem Gesetz derogieren kann, ist ebenfalls umstritten. Diejenigen Autoren, die allgemein eine derogative K r a f t des Gewohnheitsrechts ablehnen, halten gesetzliche Vorschriften dieser A r t für verbindlich 5 0 , während die andere Auffassung davon ausgeht, daß das Gewohnheitsrecht, wenn es Gesetzesrecht überhaupt aufheben kann, auch einem positiven Rechtssatz, der die Entstehung von Gewohnheitsrecht verbietet, zu derogieren vermag 5 1 . Das Ergebnis der Bestandsaufnahme läßt sich also dahin zusammenfassen: Gewohnheitsrecht w i r d vielfach als Ermächtigungsgrundlage 50

Vgl. Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 105; Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 28 u n d die i n F N 49 genannten. 51 W. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 123; Gierke , Deutsches Privatrecht, S. 174; Jonas, Gewohnheitsrecht, S. 30 m. w. N.

3. Gewohnheitsrechtssätze als Eingriffsermächtigung

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herangezogen; so auch für den i n dieser Untersuchung beispielhaft herausgegriffenen Bereich der Eingriffsverwaltung. Seine Entstehung und zugleich aber auch die Zulässigkeit seiner Geltung werden auf eine langdauernde Übung, die von einem gleichlautenden Rechtsetzungswillen getragen sein soll, zurückgeführt, wobei Modifikationen durch einzelne Theorien die Regel sind. Das Verhältnis von geschriebenem und ungeschriebenem Recht, und der an den Rechtsetzer und seine Entscheidungsbefugnis zu stellende Maßstab sind durchaus offen. Die verwirrende Vielfalt einschlägiger Gewohnheitsrechtssätze und der vom förmlichen Gesetzgeber nicht angegebene Standort i n der Grundgesetzordnung machen es erforderlich, den theoretischen Hintergrund aufzubereiten. Da das Gewohnheitsrecht traditionelle Rechtsquelle ist und seine Geltung unter Berufung auf tradierte Vorstellungen begründet wird, ist es angebracht, diesen dogmen- und ideengeschichtlichen Hintergrund, vor dem Gewohnheitsrecht behandelt und auf die seine Geltungsbegründungen zurückgeführt werden, aufzudecken. Dies soll nachfolgend geschehen, wobei das zu entfaltende Meinungsspektrum an staatstheoretisch repräsentativen Autoren entfaltet und die relevanten Ansätze verschiedener Staatslehren für das Gewohnheitsrecht einer wissenschaftstheoretischen und methodologischen Analyse zugeführt werden sollen, um die Brauchbarkeit der heute noch fortwirkenden Gewohnheitsrechtstheorien zu ermitteln.

Zweiter Teil

Dogmengeschichte der Gewohnheiterechtstheorien und heutiger Standort der Lehre vom Gewohnheitsrecht 1. Gewohnheitsrecht und allgemeine Staatslehre Beruht die Begründung des Gewohnheitsrechts auch heute noch auf historisch überkommenen Vorstellungen, oder w i r d zumindest der tradierte rechtstheoretische Bestand für dessen Geltungsnachweis verwertet, so gilt es, diese Rechtstheorien auf ihre für das Gewohnheitsrecht bedeutsamen Charakteristika zu befragen 1 . Sollen die überlieferten Gewohnheitsrechtsregeln auf ihre aktuelle Bedeutung, also auch auf ihre Verfassungsmäßigkeit untersucht werden, so bedarf es einer Darlegung ihres Regelungsgehaltes. Dazu ist es erforderlich, i n eine Analyse der Grundlagen des Gewohnheitsrechts einzutreten, aus denen sich dessen Geltungskriterien ergeben. Die Lehre vom Gewohnheitsrecht ist geprägt durch die Erkenntnisse, aber auch durch die axiomatischen oder lediglich unpräzisen Festlegungen der Allgemeinen Staatslehre. Sie ruht deshalb auf dem geistesgeschichtlichen Hintergrund, der den verschiedenen Staatstheorien, sowie ihren Handlungsabläufen und Handlungsregelungen zugrunde liegt. Die damit angesprochene staatstheoretische Diskussion ist nun nicht allein, man kann vielleicht sogar sagen nicht primär, unter rechtswissenschaftlichen Aspekten geführt worden, sondern nimmt i n ihren theoretischen Ansatz auch die philosophische und soziologische Betrachtungsweise auf. Allgemeine Staatslehre ist damit zugleich auch ein Stück Philosophiegeschichte und praktische Philosophie, aber nicht weniger auch Ausprägung der verstärkt i n das Erkenntnisinteresse rückenden Einsichten der Soziologie. Vollständigkeit einer solchen geistesgeschichtlichen Analyse wäre kaum je anzustreben, wollte man eine handhabbare Darstellung liefern. Ist aber der theoretische Hintergrund der allgemeinen Staatslehre für die gewohnheitsrechtliche Fragestellung lediglich die wissenschaftstheoreti1 Vgl. auch den historischen Überblick über Verfassungsgewohnheitsrecht, hinter dem j a ebenfalls ein theoretischer H i n t e r g r u n d steht, bei Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 14 ff.; Z u r Quellenlehre aber auch MeyerAnschütz, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, S. 58 m. w. N. Z u m römischen R e d i t Flume, Gewohnheitsrecht u n d römisches Recht, passim.

1. Gewohnheitsrecht und allgemeine Staatslehre

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sehe Grundlage, auf der sie diskutiert, aber auch entschieden wird, so ist eine Beschränkung dieser Problembehandlung unumgänglich, soll der Umfang der Arbeit i n angemessenen Grenzen gehalten werden. Es muß also eine Auswahl getroffen werden, die auch noch ein eigenes Konzept gewohnheitsrechtlicher Rechtsgeltung und die verfassungsrechtliche Erprobung dieser Geltungstheorie zuläßt. Die Auseinandersetzung kann also ihre fragmentarische Natur nicht verschweigen. Es kann bei der Darstellung nur darum gehen, die einschlägigen gewohnheitsrechtlichen Aussagen kritisch wiederzugeben. I n diesem Zusammenhang sind die philosophischen und soziologischen Erörterungen Sekundäraussagen, die als Argumente bei der praktischen Rechtsanwendung eingesetzt werden. Es ist also nicht erforderlich und i n einer rechtswissenschaftlich ihren Ausgangspunkt nehmenden Arbeit auch nicht möglich, i n eine Philosophie- und Soziologiekritik einzutreten, um eine kritische Analyse der gewohnheitsrechtlichen Aussagen der Allgemeinen Staatslehre vorzulegen. Vielmehr genügt es, nur diejengen wissenschaftsübergreifenden oder überschreitenden Ergebnisse wiederzugeben und auf ihre methodische Brauchbarkeit zu untersuchen, die zur Geltungsbegründung des Gewohnheitsrechts herangezogen werden. Dies bedeutet zugleich, daß nur staatsbezogene Gewohnheitsrechtstheorien erörtert werden, da für eine verfassungsdogmatische Rechtsanwendung nur sie von rechtswissenschaftlichem Erkenntnisinteresse sind. Daher muß insbesondere auf die vielen Einsichten und die traditionell und kontinuierlich gewachsenen Vorstellungen des codex juris canonici verzichtet werden, wenngleich hier — als Folge einer gemeinsamen ideengeschichtlichen Entwicklung — wesentliche Ansätze des Gewohnheitsrechts ausdrücklich i m förmlichen Rechtsetzungsverfahren niedergelegt sind 2 . Auch die gesamte Entwicklungsgeschichte soll nicht nachgezeichnet, sondern i m wesentlichen die Überlegungen erörtert werden, die die zeitgenössische Gewohnheitsrechtstheorie prägen. Dabei finden i m übrigen selbst mittelalterliche Vorstellungen Berücksichtigung, haben ihre Argumente doch zum Teil Eingang i n grundgesetzerhebliche Aussagen der Lehre vom Gewohnheitsrecht gefunden, w e i l auch die Gewohnheitsrechtstheorie i n der abendländischen Tradition der Geistesgeschichte steht. Die Auffassungen einzelner Autoren, die ζ. T. für die Uberzeugung vieler stehen, oder gar die Meinung einer „Schule" wiedergeben, i n der bis heute wirkenden Rechtsentwicklung des Gewohnheitsrechts werden vorgestellt und einer kritischen Analyse unterzogen. Diese rechtstatsächlich sich auswirkenden Gewohnheitsrechtsmodelle sollen so untersucht werden, daß sie, m i t welchem Ergebnis auch immer, zu grundgesetzorien2

Vgl. Codex Juris Canonici, De consuetudine, c. 25 - 30.

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2. Teil : Dogmengeschichte und Standort der Lehre vom Gewohnheitsrecht

tierten Ergebnissen führen, da nur eine grundgesetzrelevante Gewohnheitsrechtstheorie verfassungsrechtlich brauchbar ist und sich bewähren kann. Ist die Lehre vom Gewohnheitsrecht jeweils i n die rechtstheoretische Konzeption der Rechtssätze, ihrer Entstehung und ihrer Geltung eingebunden, so ist trotz aller Verschiedenheit der Auffassungen zum Teil eine geistige Verwandtschaft der Ansatzpunkte nicht zu übersehen. I m folgenden theoriekritischen Abschnitt sollen diese gewohnheitsrechtlichen Theorien systemimmanent, d. h. anhand der von ihnen selbst vorgeschlagenen Methode darauf überprüft werden, ob ihre eigenen — allgemeinen — rechtstheoretischen Grundbegriffe und Rechtserkenntnis- bzw. Rechtsbestimmungsmethoden auch für das Gewohnheitsrecht einen tragfähigen Grund abgeben. 2. Die übereinstimmende Grundstruktur der Lehre vom Gewohnheitsrecht als Mindesterfordernis Bevor den Gewohnheitsrechtstheorien i m einzelnen nachgegangen wird, scheint es sinnvoll zu sein, bei aller Vielfalt der Meinungen einen gemeinsamen Standort der Theorien zu suchen, von dem aus sich die einzelnen Modifikationen besser herausarbeiten und anhand dessen sich die — sei es wirklich oder vermeindlich — verschiedenen Argumentationsstrukturen besser verdeutlichen lassen. So unterschiedlich die Geltungsbegründungen der Gewohnheitsrechtslehre sind, so kann man doch sozusagen ihr Grundmuster i n ein Grobraster einfangen, das Diskrepanz und Konkordanz der Theorien u m so deutlicher hervortreten läßt. Ohne methodisch einen begriffsjuristischen Ansatz propagieren zu wollen, lassen sich aus dem Begriff Gewohnheitsrecht seiner deskriptiven Natur wegen bereits indiziell Merkmale dieses Rechtssatzes gewinnen, da er ein aus seinen Geltungskriterien zusammengesetzter Begriff ist. Das bedeutet, als seine Wesenselemente werden also die Gewohnheit und die Vorstellung, daß i h r Rechtssatzqualität zukomme, angesehen. Dies kann man die objektiven und subjektiven Kriterien nennen, deren Vorliegen allgemein verlangt wird, u m von einem Gewohnheitsrechtssatz sprechen zu können. Die Grenzen zwischen den objektiven und subjektiven Merkmalen des Gewohnheitsrechtsbegriffes sind allerdings fließend. Subjektive Merkmale der Rechtserzeugung werden ebenso i n die objektive Voraussetzung der Übung hineingezogen, wie das Erfordernis der Übung gänzlich verneint wird. Schließlich w i r d oft nicht klar, ob die Übung das primär Erforderliche ist oder die Überzeugung. Der konstitutive Zusammenhang von rechtswirklichem Sein und rechtserzeugendem Sollen unterliegt also erheblichen Modifikationen.

3. Der Begriff der Gewohnheit, das objektive Erfordernis

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3. Der Begriff der Gewohnheit, das objektive Erfordernis Bei aller Diskussionsbreite der Lehre vom Gewohnheitsrecht läßt sich vorab bereits festhalten, daß das Rechtssatzmerkmal „Gewohnheit" trotz aller Divergenz i n den Einzelheiten als konstitutives Rechtserzeugungserfordernis zum gesicherten Bestand der Gewohnheitsrechtstheorie gezählt werden kann. So vergleichsweise eindeutig der Begriff Gewohnheit auch zu sein scheint, es werden unter i h m gleichwohl die verschiedensten Merkmale zusammengefaßt. Nicht nur von terminologischer Bedeutung scheint es zu sein, wenn das objektive Erfordernis der Gewohnheit auch mit dem Begriff der Übung umschrieben wird. Die Wahl des Wortes Übung zeigt bereits an, daß nur eine bestimmte (Rechts-)Praxis, die sich i n bezug auf einen bestimmten Gegenstand gebildet hat, zum Gewohnheitsrecht führen soll 3 . Der Ausdruck Übung umschreibt zugleich schon das Merkmal einer gewissen Beständigkeit, die des näheren allgemein als langdauernde Übung gekennzeichnet w i r d 4 . Eine präzise Angabe der Zeitspanne einer solchen Übung w i r d allerdings nicht gegeben. Es soll sogar möglich sein, die Länge des Zeitraumes durch die Intensität der Übung zu ersetzen. Die Häufigkeit der Übung während einer kurzen Dauer w i r d also der Stetigkeit über einen längeren Zeitraum gleichgestellt 5 . Rechtserzeugende Funktion soll der Übung allerdings, auch wenn sie sich über einen längeren Zeitraum erstreckt, nur bei einer gewissen Intensität zukommen, d. h. die entsprechende Gewohnheit muß regelmäßig geübt worden sein, und zwar bis i n die Gegenwart 6 . Schließlich w i r d noch eine Einheitlichkeit der Übung verlangt 7 , wobei diese auch als gewahrt gilt, wenn vereinzelt Abweichungen von der i n Frage stehenden Praxis festzustellen sind 8 . Unterschieden w i r d bezüglich der Dauer auch noch nach den jeweils am Gewohnheitsrechtsverhältnis Beteiligten. Eine geringere Zeitspanne soll zur Bildung des Gewohnheitsrechts i m Verhältnis verwaltungsrechtlicher Gleichordnung — man denke an das Rechtsverhältnis zweier 3 Vgl. dazu u n d auch zum folgenden Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 20 ff. m. w. N.; Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 44 f. m. w. N. 4 Vgl. Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 44 m. w. N. ; Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 21 m. w. N.; W. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 124; Forsthoff, V e r w a l tungsrecht, S. 146 f.; Wolff , i n : Wolff! Bachof, V e r w R I, § 25 I I I . 5 Vgl. Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 44; Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 21. 6 Vgl. Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 45; Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 21, der dies als Gleichförmigkeit bezeichnet. 7 Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 21; Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 44; Nebinger, Verwaltungsrecht, S. 74. 8 Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 21; Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 34; Preuß. OVG, O V G E 43, 242 (247); 47, 243 (247); Preuß. V e r w B l . 25 (1903/1904), 336 (337).

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2. Teil : Dogmengeschichte und Standort der Lehre vom Gewohnheitsrecht

gleichgeordneter Verwaltungsträger — und bei begünstigenden Verwaltungsmaßnahmen ausreichen 9 . Modifiziert w i r d das K r i t e r i u m der Gewohnheit ζ. T. dadurch, daß bereits das subjektive Element, untechnisch vielleicht einmal als Rechtserzeugungsbewußtsein bezeichnet, i n der Weise i n die Übung eingeht, daß dieser ein für die Entstehung von Gewohnheitsrecht erforderliches Motiv, nämlich das der Rechtsüberzeugung, zugrunde liegen muß 1 0 . Letztlich handelt es sich hier wieder um ein subjektives Geltungskriter i u m für die Entstehung von Gewohnheitsrecht 11 , das lediglich einen anderen Standort hat, nämlich bereits als die Übung tragend mitgedacht wird. Der Vollständigkeit halber sei noch darauf hingewiesen, daß ein Teil der Autoren das Erfordernis der Übung gänzlich verneint, da nach ihrer Ansicht die allgemeine Rechtsüberzeugung an sich schon Recht ist 1 2 . Das führt zu der Konsequenz, Rechtsüberzeugungen, die sich i n keiner Übung manifestieren, als verbindliche Gewohnheitsrechtsquellen anzusehen 13 . Es kommt also nicht mehr auf die Rechtspraxis an, so daß die Rechtswirklichkeit nur noch i n Form des psychischen Rechtsentstehungselements für die Rechtsquellenlehre von konstitutiver Bedeutung ist. Sieht man einmal von den Vorstellungen ab, die eine rechtstatsächliche Übung generell nicht als erforderliche Rechtsentstehungsvoraussetzung für Gewohnheitsrecht fordern, so w i r d das objektive Merkmal der Gewohnheit bei unterschiedlichen Randbedingungen ganz generell als gleichförmige Übung von längerer Dauer und gewisser Intensität umschrieben 14 . 4. Die subjektiven Geltungskriterien, der normative Sinn des Gewohnheitsrechts Das objektive Rechtserzeugungserfordernis des Gewohnheitsrechts, die Übung, läßt sich letztlich noch einigermaßen sicher umschreiben, auch wenn dieses Element i m einzelnen modifiziert wird. Dies ist nicht zuletzt darauf zurückzuführen, daß eine faktische Übung empirisch nachprüfbar 9

Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 21. So Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 20; Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 44. 11 So auch Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 45. 12 Vgl. Puchta, Gewohnheitsrecht, Zweiter Teil, S. 133 ff.; v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, S. 35 ff. ; Reichel, Gesetz u n d Richterspruch, S. 102; Stobbe, Handbuch des Deutschen Privatrechts, S. 167 f.; Thöl, Das H a n delsrecht, § 7, S. 38 f.; aber auch Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 7; Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 44, siehe aber auch etwa Kruse, StW 1959, 215, der w i e derum die Ü b u n g allein nicht ausreichen läßt. 13 So Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 7. 14 Vgl. stellvertretend Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 45. Z u r Rolle der Gewohnheit u n d Tradition i n Gesellschaftssystemen u n d gesellschaftlichen Subsystemen allgemein Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 61 f. 10

4. Subjektive Geltungskriterien, der normative Sinn

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ist, eine Übereinstimmung bei der Beschreibung dieses Kriteriums also an sich unschwer herbeigeführt werden kann. Das gleiche gilt für das subjektive Element nicht, i n dessen Rechtsschöpfungsbewußtsein sich eigentlich erst das bewußte Hervorbringen eines Rechtssatzes manifestiert. Schon für das förmliche Rechtsetzungsverfahren lassen sich vielerlei Durchführungsmodelle einer Rechtserzeugung entwickeln. Verschiedene Formen solcher Rechtssysteme werden auch i n den einzelnen Staatsordnungen praktiziert, wobei etwa monokratische und parlamentarische Ordnungen i n verschiedenen Abstufungen den Entscheidungsrahmen angeben. Ergeben sich diese förmlichen Verfahren aber i n der Regel aus einem organisatorischen Kompromiß oder auch einem politischen Diktat, so ist der Rechtserzeugungsvorgang ungleich komplexer und durch die verschiedensten Motivationen beeinflußt, wenn er i n einem umfassenden Sinne auf die Rechtsgemeinschaft übertragen wird. Welche rechtswirklichen Verhaltensweisen Gewohnheitsrecht hervorbringen sollen, w i r d nicht einheitlich beantwortet, wenn man auf die als rechtserzeugend gedachte Gemeinschaft verweist. Dies zeigt bereits ein Blick auf die Vielzahl der vorgeschlagenen Gewohnheitsrechtstheorien, bei denen der rechtserzeugende Bewußtseins- und W i l lensakt der Rechtsgemeinschaft i m Vordergrund der Behandlung steht. Ob die theoretische Bewältigung dieses Problems gelungen ist, soll i m folgenden untersucht werden. Dabei braucht der Unterscheidung, ob die Übung selbst bereits von einer entsprechenden Rechtsüberzeugung getragen sein muß, oder ob sich das faktische Verhalten erst allmählich zur Rechtsüberzeugung verdichtet, kein besonderes theoretisches Gewicht beigemessen zu werden. Bestehen doch bezüglich des Rechtsetzers keine, bezüglich des Rechtsetzungsverfahrens aber lediglich graduelle Unterschiede. 4.1. Die historische Rechtsschule W i l l man die i n der Verfassungswirklichkeit wirkenden Gewohnheitsrechtstheorien untersuchen, so kann man zwar an verschiedenen entwicklungsgeschichtlichen Punkten ansetzen, es sollte aber nicht darauf verzichtet werden, die Lehre vom Gewohnheitsrecht, so wie sie die historische Rechtsschule entwickelt hat, kurz nachzuzeichnen. Sie hat das Bewußtsein für Gewohnheitsrecht als Erscheinungsform des staatlichen Rechtslebens wesentlich geöffnet und eine bestimmende theoretische Grundlegung des Gewohnheitsrechts hervorgebracht, die sich i n ihren Grundlagen, wenn auch vielfach modifiziert, bis heute erhalten hat. Die gewohnheitsrechtliche Theorie der historischen Rechtsschule läßt sich i n einer kurzen Formel so umschreiben: I m Gewohnheitsrecht kommt das Gerechtigkeitsempfinden des Volkes — der Volksgeist — zum Ausdruck. So konstitutiv und demokratisch das Wirken des Volksgeistes bei der Rechtsanwendung aber auch scheinen mag, folgt daraus nicht, daß

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damit der Volkssouveränität der Primat eingeräumt wäre, hält doch etwa Puchta für die damalige Verfassungsrechtslage ausdrücklich am monarchischen Prinzip fest, dem entgegenstehendes Gewohnheitsrecht nicht soll derogieren können 15 . Vielmehr werden etwa die rechtsgelehrten Juristen zu Repräsentanten des Volksgeistes gemacht, i n deren Rechtsverständnis sich der Volkswille manifestiere 18 . Das bedeutet, daß das Gewohnheitsrecht auf präpositive, d. h. bereits gesetzte, aber vom Rechtsbewußtsein noch nicht formulierte Rechtsgrundlagen mit der Folge zurückgeführt wird, daß die Gewohnheit keinen konstitutiv rechtserzeugenden, sondern nur deklaratorischen Charakter hat 1 7 . M i t Kelsen 18 läßt sich die von der historischen Rechtsschule dem Gewohnheitsrecht beigemessene rechtserzeugende K r a f t so ausdrücken: Gewohnheitsrecht ist das Kennzeichen des positiven Rechts, nicht dessen Entstehungsgrund. Das Gewohnheitsrecht bildet sich diesem Rechtsverständnis nach ebensowenig durch Gewohnheit, wie sich gesetztes Recht durch die Gesetzgebung bildet, erzeugt w i r d das Gewohnheitsrecht vielmehr durch den Volksgeist. Der Gewohnheitsrechtssatz ist also nichts anderes als die ausdrückliche Formulierung eines bereits geltenden Rechtssatzes. Konsequenterweise ist auch das allgemein geforderte objektive Element der tatsächlichen Übung für die historische Rechtsschule kein konstitutives Erfordernis der Entstehung von Gewohnheitsrecht, sondern nur Dokumentation dessen Vorhandenseins 19 . Die gewohnheitsrechtliche Theorie der historischen Rechtsschule ist als von der Existenz eines imaginären Volksgeistes ausgehend 20 , bzw. auf weitgehend mystischen Vorstellungen beruhend 2 1 charakterisiert worden. I h r kommt als Erklärung für die Entstehung und Geltung des Gewohnheitsrechts eher ein gewisser Bekenntnis- als ein Erkenntniswert zu. Betrachtet man sie als eine i n die Diskussion eingeführte wissenschaftlich erklärende Theorie, so muß sie der Überprüfung auf ihre Rich15 Siehe Puchta, Das Gewohnheitsrecht, Zweiter Teil, S. 236; dazu Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 23, 99. Z u r historischen Schule als Rechtsdenken seiner Zeit u n d seine Ü b e r w i n d u n g durch den Positivismus R u dolf von Jherings, Wertenbruch, Versuch einer kritischen Analyse der Rechtslehre Rudolf von Jherings, S. 12 ff. 16 Ebenso, w i e auch der Gesetzgeber Repräsentant des Volkes sei, vgl. Puchta, Gewohnheitsrecht, Erster T e i l I, S. 147. 17 So v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, S. 35, Gewohnheit ist das Kennzeichen des positiven Rechts, nicht dessen Entstehungsgrund; dazu auch Reichel, Gesetz u n d Richterspruch, S. 102. 18 Reine Rechtslehre, S. 233. 19 Vgl. Puchta, Gewohnheitsrecht, Zweiter Teil, S. 133 ff.; v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, S. 35 ff.; Reichel, Gesetz u n d Richterspruch, S. 102; Stobbe, Handbuch des Deutschen Privatrechts, S. 167 f. m. w. N.; Thöl, Das Handelsrecht, § 7, S. 38 f. 20 So Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 233 f. 21 So Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 49 m. w. N.

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tigkeit zugänglich sein; es muß sich, verwendet man die neuere methodologische Terminologie der Wissenschaftstheorie, der Wahrheitswert dieser Aussage feststellen lassen, wobei Wahrheit i m Sinne einer Übereinstimmung mit dem behaupteten Sachverhalt gemeint ist. I n dem methodischen Vorgehen der Verifikation und Falsifikation muß es möglich sein, die Wahrheit oder Falschheit dieser Rechtsentstehungsaussage zu belegen. Soll der rechtserzeugende Volksgeist also einen i n der Rechtswirklichkeit tätigen Rechtsetzer beschreiben, so wäre der Ausdruck als empirisch deskriptiver Begriff verwandt und die Aussage folglich empirisch überprüfbar. Sie wäre also empirisch wahr oder falsch i m Sinne einer Übereinstimmung oder Nichtübereinstimmung mit der Rechtswirklichkeit. Entsprechende Beobachtungen der Rechtspraxis, aus denen sich der Volksgeist i n der Form des Gerechtigkeitsempfindens der Rechtsgemeinschaft ergibt, hat die historische Rechtsschule jedoch nicht durchgeführt. Diese Methode einer Überprüfung der Rechtswirklichkeit scheint i m übrigen auch kaum durchführbar, zumindest aber ein wenig praktikables Rechtsgewinnungsinstrumentarium zu sein. Denn, wie sollte man das Gerechtigkeitsempfinden der gesamten Rechtsgemeinschaft i n jedem Einzelfall feststellen? Zumal es außerdem schon höchst fragwürdig ist, ob es eine solche übereinstimmende Vorstellung überhaupt gibt. Der wissenschaftliche Aufwand stünde überdies i n keinem adäquaten Verhältnis zu dem angestrebten Erfolg, nämlich auf diese Weise einen einzigen Rechtssatz zu gewinnen. Es scheint denn auch wohl so, als sei der Rückgriff auf den Volksgeist nicht als wissenschaftliche Wiedergabe der beobachteten oder beobachtbaren Rechtswirklichkeit gemeint, sondern vielmehr eingeführt als subjektiv-idealistischer Geltungsgrund allen Rechts. So betrachtet aber formuliert die historische Rechtsschule eine Hypothese, die als wissenschaftlich begründete Vermutung kaum einen weiteren Schritt zur Rechtserkenntnis darstellt. W i r d das Bewußtsein nicht als psychologische, sondern lediglich als ideile Größe eingeführt, so ist der Satz, i m Gewohnheitsrecht komme das Gerechtigkeitsempfinden des Volkes zum Ausdruck, keine wissenschaftlich nachprüfbare Aussage mehr, sondern eine subjektiv-kategoriale Festlegung aller Rechtsgewinnung, der man folgen kann, der zu folgen aber keine wissenschaftliche Notwendigkeit besteht. Sie ist nämlich, an der Rechtsordnung und der Rechtswirklichkeit gemessen, keiner Wahrheitsprüfung mehr zugänglich. Sieht man i n i h r also mehr als eine Festsetzung, so ist sie als Theorie wissenschaftlich immun, ohne daß bewußt eine Immunisierungsstrategie verfolgt würde 2 2 . Denn eine weitere wissenschaftliche Diskussion ihrer Ergebnisse ist nicht mehr möglich. 22

Vgl. Albert, Theorie u n d Realität, S. 6,12.

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Gleichzeitig ist eine solche Theorie wegen einer so bedeutungsoffenen Formulierung wie der vom Volksgeist für eine Denaturierung durch interessierte Kräfte besonders anfällig. Die Möglichkeiten des politischen Mißbrauchs einer solchen Lehre liegen auf der Hand, trägt sie überdies den legitimierenden Stempel einer wissenschaftlichen Absicherung des Ergebnisses. Man denke nur an den Nationalsozialismus, der wohl eher machtpolitischen Intentionen folgte und dazu auf i h m förderliche Vorstellungen zurückgriff, als daß er, wie die historische Hechtsschule, die Einheit der Rechtsordnung unter Zuhilfenahme des Gewohnheitsrechts begründen wollte; dennoch ist eine gewisse terminologische Identität beider Lehren nicht zu übersehen 23 . Die theoretische Begründung der historischen Rechtsschule ist daher wenig geeignet, einen gesicherten Standort für die rechtserzeugende Kraft des Gewohnheitsrechts abzugeben. 4.2. Die Willenstheorie Faßte die historische Rechtsschule den Gesamtwillen als ideelles Substrat auf, so entkleidete sie den Willen seines psychologischen Charakters und verlagerte die Geltungsaussage des Gewohnheitsrechts i n die Metaphysik. Anders diejenigen Willenstheorien, die den Rechtserzeugungsvorgang dem Einzelwillen überantworten 2 4 . Das Gewohnheitsrecht soll also i n bewußter Abkehr von aller Spekulation der historischen Rechtsschule empirisch erklärt werden 2 5 , was zugleich erklärt, warum eine solche empirisch-soziologische Theorie gegen die historische Rechtsschule polemisiert. Entstehungsvorgang und Geltungsgrund dieser Rechtsquelle werden individuellem Belieben zugeschrieben, da solche vom Einzelwillen hervorgebrachte Rechtssätze Subjektivität und Individualität konstitutiv enthalten. Diese Form der Willenstheorie hat ihren theoretischen Stand23 Den Vergleich m i t dem D r i t t e n Reich entwickelt Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 28. 24 Vgl. dazu die Nachweise bei Mokre, Theorie des Gewohnheitsrechts, S. 24 ff.; Zittelmann, AcP Bd. 66 (1883), 367 u n d Mokre, a.a.O., S. 24 u n d 30 weisen insbesondere darauf hin, daß sich die Vertreter einer „ i n d i v i d u e l l e n " Willenstheorie energisch von der historischen Rechtsschule distanzieren u n d den W i l len i n die Psyche zurück verlagern wollen, wo er hingehöre. Viele Bedenken gegen diesen Denkansatz hat bereits Kelsen, Hauptprobleme, S. 97 ff., insbesondere auch S. 180 formuliert. Z u r Unfruchtbarkeit des Streits auch Kruse, StW 1959, 221; dens., Steuerrecht, § 7 X ; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 115. Andererseits ist die Gleichstellung der Willenstheorien durch Zitelmann, A c P Bd. 66 (1883), 367 insofern nicht richtig, als der Wille, gedacht als ideelles Substrat der Einzelwillen, einem metaphysisch objektiven D e n k ansatz folgt, der konkrete Einzelwille dagegen auf eine psychologisch subjektive Methode verweist. 25 Dazu i m einzelnen Zitelmann, A c P Bd. 66 (1883), 346 ff.; zum geistesgeschichtlichen Zusammenhang Mokre, Theorie des Gewohnheitsrechts, S. 29 ff.

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ort also nur scheinbar i n unmittelbarer Nähe der historischen Rechtsschule, wenn man als Willenstheorie nur solche Vorstellungen kennzeichnen w i l l , die den Rechtserzeugungsvorgang i n einem bewußten Streben einzelner Menschen mit dem Ziel der Rechtssatzgewinnung sehen. Man kann die Willenstheorie geradezu als einen Versuch ansehen, die Volksgeistmetaphysik der historischen Rechtsschule zu überwinden und das Gewohnheitsrecht mit einem stärkeren Realitätsbezug empirisch zu erklären. Ohne auf die einzelnen Erscheinungsformen der Willenstheorie einzugehen, kann gesagt werden, daß sie alle ihren Ausgangspunkt bei der Feststellung nehmen, die ständige Übung der Rechtsgemeinschaft müsse, u m Gewohnheitsrecht zu werden, m i t dem Willen vorgenommen werden, daß diese Gewohnheit inhaltsgleiche Rechtsnorm werden soll 2 6 . Die dauernde, mit Rechtserzeugungswillen vorgenommene Übungshandlung soll ein entsprechendes Gewohnheitsrecht schaffen. Da sich diese Rechtsquellenlehre als empirische Rechtstheorie versteht, wäre ihre Kennzeinung der Entstehungsgründe für Gewohnheitsrecht wahr und zugleich als zureichende Bewältigung der Gewohnheitsrechtsproblematik anzusehen, wenn sich dieser Willensvorgang i n der Rechtswirklichkeit feststellen ließe. Hier aber gilt das gleiche, was oben 27 bereits für eine empirisch deskriptive Betrachtung eines angeblichen Volksgeistes festgestellt wurde. Entsprechende wissenschaftlich belegte Untersuchungen gibt es nämlich nicht. Die Gewohnheitsrechtsgeltung der Willenstheorie ist also ebenfalls nur als These zu verstehen, weil sie nicht, wie sie methodisch vorgibt, eine i m Rechtsleben sich vollziehende Schöpfung von einzelnen Gewohnheitsrechtssätzen beschreibt, die jeweils tatsächlich von einem entsprechenden Willen der Übenden getragen wäre. Dies würde doch zumindest eine Volksbefragung über die Motive der Rechtsetzer voraussetzen. Daraus folgt, daß sich die Willenstheorie als Versuch eines empirischen Gewohnheitsrechtsverständnisses nicht bewährt hat 2 8 . Hält man ungeprüft an ihr fest, so ist der Weg i n die F i k tion unausweichlich. Bei dem weiteren Einwand gegen die Willenstheorie, daß selbst dann, wenn man einen solchen Willen einzelner annehme, dieser Wille nicht imstande sei, normative Wirkung zu entfalten, soll nur auf den Beweiswert des entgegengehaltenen Arguments eingegangen werden. Die Behauptung geht dahin, dieser Summe von Einzelwillen mangele es sowohl an rechtlicher Legitimation als auch an der Innehabung höchster recht26

Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 4; Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 41; dazu auch Zitelmann, AcP Bd. 66 (1883), 365 ff. m. w. N. 27 Vgl. oben, 4.1. 28 Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 4 u n d Zitelmann, AcP Bd. 66 (1883), 371 gehen davon aus, daß ein solcher — rechtschaffender — W i l l e bei dem einzelnen regelmäßig nicht vorhanden sei.

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2. Teil: Dogmengeschichte und Standort der Lehre vom Gewohnheitsrecht

setzender Gewalt. Das aber läßt sich so generell nicht sagen. Theoretisch erscheint es nämlich durchaus möglich, die Summe der Einzelwillen als Inhaber der höchsten staatlichen Gewalt zu begreifen 29 , nämlich dann, wenn übereinstimmende Willenserklärungen der Hechtsgemeinschaft Hechtssätze hervorbringen könnten. So etwa, wenn man an die Regelung des A r t . 20 Abs. 2 Satz 1 Grundgesetz denkt, wonach alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht und einmal davon absieht, daß die Ausübung dieser Staatsgewalt nach dem Grundgesetz unter dem Vorbehalt steht, daß nicht das Volk, sondern besondere Organe sie wahrnehmen. Ob ein solches Rechtsetzungsverfahren allerdings praktikabel wäre, ist ebenso zu überdenken, wie eine Uberprüfung dieses Vorschlages eines Normsetzungsverfahrens anhand der konkreten Normenordnung, d. h. der Verfassungsrechtslage nach dem Grundgesetz, noch vorzunehmen wäre. Schließlich verschwimmen die Grenzen zwischen Rechtswirklichkeit und rechtstheoretischem Konstrukt, wenn die Fragestellung dahin geht, ob der als Gesamtwille gebündelte Volkswille tatsächlich verbindliches Gewohnheitsrecht schaffen könne 3 0 . Hier w i r d nämlich nicht mehr klar, ob der Gesamtwille als Summe der Einzelwillen und damit als empirische Größe, oder als abstrahierender Begriff für ein dem Recht immanentes, i h m vorgegebenes ideelles Wesensmerkmal aufgefaßt wird. Da die K r i t i k gegen den gebündelten Volkswillen vorgebracht worden ist, wie er durch die historische Rechtsschule entwickelt wurde, unterliegt sie der Gefahr, den i n eine metaphysische Aussage gefaßten Volkswillen der historischen Rechtsschule generell auf seinen empirischen Wahrheitsgehalt zurückzuführen, während die K r i t i k insoweit nur gegen den metaphysisch spekulativen Charakter des Willens zu richten wäre. Widerlegen ließe sich die Vorstellung von der rechtserzeugenden K r a f t eines gemeinsamen Willens nicht m i t dem Einwand, daß die Handlungsmehrheit einen solchen Willen niemals fasse, sondern jede einzelne Handlung einen anderen Zweck verfolge. Damit ist nämlich nicht nur die Ausgangsthese der Willenstheorie i n Zweifel gezogen, sondern die eine Fiktion durch die andere ersetzt worden. Als Ergebnis ist aber festzuhalten, daß die Willenstheorie für die von ihr vorgelegte These über Entstehung und Geltung des Gewohnheitsrechts eine Bestätigung nicht geliefert hat, sondern einen entsprechenden Nachweis schuldig geblieben ist. 29 A . A . Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 40f.; Zitelmann, A c P Bd. 66 (1883), S. 370 f. 30 Bei der K r i t i k am Volkswillen, wie er durch die historische Rechtsschule geprägt worden ist, machen Zitelmann u. a. offenbar den untauglichen Versuch, den i n eine metaphysische Aussage gefaßten V o l k s w i l l e n auf seinen e m p i r i schen Wahrheitsgehalt zurückzuführen, während die K r i t i k hier n u r gegen den metaphysisch-spekulativen Charakter des Willens zu richten ist.

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4.3. Die lnteressenjurisprudenz Einen empirisch soziologischen Ansatz wählt die sog. Interessenjurisprudenz zur Begründung ihrer gewohnheitsrechtlichen Theorie. Es braucht an dieser Stelle nicht auf die verschiedenen Richtungen innerhalb dieser Methodologie eingegangen zu werden 3 1 , da es für die Frage, ob die Interessenjurisprudenz die Geltung des Gewohnheitsrechts hinreichend begründet, zunächst nicht so sehr auf die vielschichtige Ausgestaltung der Theorie, sondern vielmehr auf die grundlegenden Festsetzungen dieser Rechtsfindungsmethode ankommt. Die von seiten der Interessenjurisprudenz dem Gewohnheitsrecht besonders gewidmete Schrift von Rümelin ist ausdrücklich für zivilrechtliche Bedürfnisse konzipiert 3 2 und daher für das Verwaltungsgewohnheitsrecht nur unter Vorbehalt aussagefähig. Rümelin setzt es sich zum Ziel, ein für das Privatrecht befriedigendes theoretisches Ergebnis zu finden 33. Er stellt sich die Frage: „Gibt es Rechtsregeln oder Rechtssätze, an die er (d. h. der Richter) i n gleicher oder ähnlicher Weise wie an die Bestimmungen des Gesetzes gebunden ist, und wie sind diese Regeln beschaffen 34 ." Das führt konsequenterweise zu der Frage nach dem Geltungsgrund gewohnheitsrechtlicher Rechtssätze35 — ja des Rechts überhaupt 3 6 . I n bewußter Abkehr von einem faktischen oder normativen Geltungsbegriff 3 7 legt Rümelin einen zumindest auch ethisch konzipierten Geltungsbegriff zugrunde 38 . Ausgangspunkt ist die These, daß die Regeln (sprich Rechtssätze), die das menschliche Handeln beherrschen, auf Wertungen zurückzuführen sind. Jedes Sollen bedeutet für Rümelin danach eine Wertung, weil man eine Norm oder ein Normensystem nur damit begründen — i. S. v. rechtfertigen — könne, daß sie auf eine allgemein anerkannte — ethische — Wertung zurückführbar sei 39 . Als weitere Prämisse w i r d die Rechtsidee i m Sinne eines obersten Wertungsmaßstabes eingeführt 4 0 , eine Voraussetzung, die die Bezeichnung dieses Rechtsgeltungsverständnisses als ethisch gerechtfertigt erscheinen läßt 4 1 . 31

Vgl. dazu etwa Edelmann, Die E n t w i c k l u n g der Interessent urisprudenz, passim. 82 Rümelin, Die bindende K r a f t des Gewohnheitsrechts u n d ihre Begründung. Z u m zivilrechtlichen Ansatz, S. 7. 38 Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 57, 63. 34 Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 7. 85 Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 21 ff. 86 Siehe Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 25. 37 Gewohnheitsrecht, S. 23 u n d die Auseinandersetzung m i t Kelsen daselbst. 38 Vgl. Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 23 ff. 30 Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 23 f. 40 Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 24. 4 Freitag

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2. Teil: Dogmengeschichte und Standort der Lehre vom Gewohnheitsrecht

Zum Gegenstand der Bewertung macht Rümelin die widerstreitenden oder gemeinsamen Interessen 42 der vom Rechtssatz betroffenen. Sein und Sollen, d. h. die beobachtbaren Tatsachen und deren — normative — Bewertung w i l l Rümelin konsequent trennen 4 3 , wobei man sich darüber klar sein muß, daß die empirisch festgestellten Fakten i n ihrer Auswahl als Wertungstendenzen bereits die eigentliche Wertung in gewisser Hinsicht implizieren 4 4 . Dieser methodische Ansatz w i r d nun von Rümelin i m einzelnen inhaltlich ausgefüllt. Folgende beobachtbaren Tatsachen werden von i h m festgestellt, die, w e i l sie die empirischen Grundlagen seiner Gewohnheitsrechtstheorie sind, i n einer zusammenfassenden Darstellung wiedergegeben werden sollen. a) Rümelin geht davon aus, daß Vorhandensein übereinstimmender Wertvorstellungen i m Volk, die ihre Bestätigung auch i m Leben finden, könne nicht bestritten werden 4 5 . b) Tatsache sei auch, je stärker die Interessengegensätze würden, desto kleiner werde der Grundstock gemeinsamer Interessen 46 . c) Schließlich gebe es auch heute noch Volksmoral, gute Sitten und einen Maßstab von Treu und Glauben, der an der Volksmoral orientiert sei. Diese Wertungen der Volksmoral sollen den objektiven Maßstab bei der Frage nach dem richtigen Recht bilden. Vorausgesetzt werde dabei nur, daß die Volksgenossen, die fähig und gewillt seien, objektiv zu urteilen, bei einer Aufklärung über die Interessenlagen übereinstimmen würden 4 7 . d) Bei der Beobachtung der Rechtswirklichkeit stellt Rümelin abschließend fest, daß sich regelhafte Entscheidungsnormen i n der Gerichtspraxis oder i n der Praxis der Verwaltungsbehörden bilden, die i m günstigen Fall von da i n das Volksbewußtsein übergehen können, aber auch bloße Gerichts- oder Verwaltungspraxis bleiben. Diese unterschied lich intensive Bestätigung von Gerichtsgebrauch und Verwaltungsrechtspraxis führe eine gesetzesähnliche Bindung herbei 4 8 . 41 Daß Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 24 diese Wertungsmaßstäbe historisch anbindet, ist n u r insofern von Bedeutung, als er sich damit i n die Tübinger Schule der lnteressenjurisprudenz einordnen läßt, die eine historisch-teleologische Methode propagiert, vgl. Edelmann, Interessenjurisprudenz, S. 91 m. w . N. 42 Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 25, spricht hier von Wertungstendenzen. 43 Vgl. ausdrücklich Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 37. 44 Vgl. Engisch, Einführung, S. 180 ff. 45 Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 39. 46 Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 40. 47 Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 40.

4. Subjektive Geltungskriterien, der normative Sinn

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Aus diesen beobachtbaren Wertvorstellungen der Rechtswirklichkeit leitet Rümelin Rechtsfolgen ab, indem er rechtliche Bewertungskriterien entwickelt, zugleich aber voraussetzt, daß es verschieden gelagerte Fälle des Gewohnheitsrechts gibt, i n denen die Rechtspraxis entweder von der Volksüberzeugung getragen ist oder nicht 4 9 . a) Bei Vorhandensein einer Volksüberzeugung fällt das Werturteil für Rümelin uneingeschränkt dahin aus, daß der Richter der übergeordneten Macht dieses Willens unterworfen ist 5 0 . b) Wertungstatsache sei die Bildung einer konstanten Rechtsprechung — bzw. Verwaltungspraxis — zur Lösung widerstreitender Interessen auch dann, wenn eine entsprechende Volksüberzeugung nicht vorhanden sei. Dieser Praxis zu folgen entspreche dem Prinzip der Rechtssicherheit, das als Rechtsprinzip ein Vertrauendürfen des Bürgers auf das Handeln der Staatsorgane erfordere 51 . Rümelin führt diese Erscheinung als rechtliche Kategorie i n Form des sog. Kontinuitätsinteresses i n seine Gewohnheitsrechtstheorie ein und charakterisiert es anderen Interessen gegenüber insofern als relativ stärker, als es sich ihnen gegenüber von durchschlagender K r a f t erweise 52 . Diese Interessenabwägung ist für ihn historisch bedingt 5 3 , da bei Würdigung dieser Wertmomente doch stets die Gesamtheit der Rechtseinrichtungen und Lebensverhältnisse die Grundlage bilden müsse, von der man auszugehen habe 54 . Dem Gemeinschaftsinteresse selbst komme dabei eine erhebliche Bedeutung zu 5 5 . Für Rümelin entstehen also unter der eben beschriebenen Abwägung der I n teressen Normen, die als Gewohnheitsrecht bindende K r a f t entfalten. Die bindende Kraft des Gewohnheitsrechts ist also nicht bloß durch die Zeitumstände — nämlich durch eine Rechtspraxis von gewisser Dauer — bedingt, sondern i n hohem Maße von relativen Wertungen abhängig 56 . Dabei soll Gewohnheitsrecht (nur) unter den Voraussetzungen entstehen können, daß entweder eine Volksüberzeugung selbst festzustellen ist, oder i n Form der Kontinuitätsinteressen als überwiegend angesehen werden muß 5 7 . 48 Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 42 f.; die weitere Relativierung der Rechtsüberzeugung durch Rümelin auf bestimmte Kreise, soll nicht weiter erörtert werden. 49 Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 51. 50 Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 51. 51 Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 47 ff. 52 Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 49 ff. 53 Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 51. 54 Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 54. 55 Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 49. 56 So Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 51. 57 Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 65.

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2. Teil: Dogmengeschichte und Standort der Lehre vom Gewohnheitsrecht

T r i t t man i n eine kritische Würdigung der Überlegungen Rümelins ein, so kommt den von i h m selbst gegen seine Konzeption vorgebrachten Bedenken, daß man ihn ob der Betonung der Wertungen, die schließlich i m Subjektivismus enden müßten, tadeln würde 5 8 , entscheidende Bedeutung nicht zu. Denn nicht nur bei der Bewertung, sondern bei allen menschlichen Denkoperationen und Aussagen stellt der Subjektivismus ein Erkenntnisproblem und eine Erkenntnisgrenze dar 5 9 . Die K r i t i k hat an anderer Stelle anzusetzen. Wenn Rümelin von beobachtbaren Tatsachen spricht, so lassen sich diese methodisch durch empirische Nachforschungen überprüfen. Entsprechende Nachweise hat Rümelin hinsichtlich der übereinstimmenden Wertvorstellungen, dem objektiven Wertungsmaßstab, nicht erbracht, nicht einmal an einem einzigen Gewohnheitsrechtssatz beispielhaft belegt. Diese Aussage spiegelt also einen Sachverhalt wider, dem Eigenschaften zugeschrieben werden, von denen man nicht weiß, ob sie i h m i n der Rechtswirklichkeit zukommen oder nicht, so daß sie indifferent, d. h. weder wahr noch falsch sind. Den Nachweis der Richtigkeit w i l l Rümelin offenbar auch gar nicht antreten, wenn er bei der Frage nach dem „richtigen" Recht die objektiv urteilenden Volksgenossen nur als fiktive Größe einsetzt. Auch der Übergang der judikativen bzw. exekutiven Entscheidungspraxis i n das Volksbewußtsein ist lediglich als theoretisches Modell vorgestellt worden 60 , wobei i m übrigen völlig unklar bleibt, i n welcher Weise sich dieser Vorgang realisieren soll. Von den beobachtbaren Tatsachen bei der Entstehung von Gewohnheitsrecht bleibt daher lediglich die Gerichts- und Verwaltungspraxis als jederzeit empirisch feststellbar bestehen 61 . Aus den gleichen Gründen bleibt auch die Bindung des Richters an die Volksüberzeugung bei der rechtsfindenden Handhabung der Wertungsmaßstäbe theoretisches Modell. Können aber alle die von Rümelin eingeführten Wertungstatsachen nicht als in der Wirklichkeit festgestellt angesehen werden, so verengt sich sein Gewohnheitsrechtsbegriff auf die ständige Praxis der Exekutiv- und Judikativorgane. Führt man den Gedanken weiter, wonach die Bewertung der Wertungstendenzen, also die konstante richterliche bzw. behördliche Rechtspraxis, das Kontinuitäts- und das Gemeinschaftsinteresse, die Gewohnheitsrechtsnormen entstehen lassen, so ist der Bewertungsstandpunkt außerhalb der Interessen zu suchen. Wie und durch wen ist eine solche Wertskala bestimmt? Überdies ist i n den Wertungstendenzen bereits ein 58

Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 53. Siehe Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 66. 60 Das nicht einmal zur Bewährung gestellt worden ist und auch wissenschaftlich intersubjektiver Nachprüfbarkeit nicht überantwortet w i r d . 61 A u f diesen verfahrensrechtlichen Aspekt w i r d später ausführlich zurückzukommen sein. Vgl. den D r i t t e n Teil, 3. 59

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gewisses Maß an Wertung enthalten, so daß der Wertmaßstab bereits i n den Voraussetzungen relativiert ist 6 2 . Entnimmt man die Wertungsmaßstäbe nicht dem positiven Recht oder läßt sie i n verfahrensmäßiger Weise bestimmen, etwa durch die zuständigen Staatsorgane, so ist bei der Suche nach dem richtigen Recht, wie auch bei Rümelin erkennbar, der Rückgriff auf ethisch angebundene Wahrheitsprinzipien unausweichlich. Werden die ethischen Grundprinzipien dabei nicht lediglich als Entscheidungshilfe des zur Entscheidung zuständigen Organs gedacht, sondern i m Bewußtsein der Rechtsgenossen verankert vorgestellt, so ist der Weg i n die Fiktion unausweichlich 63 . Der konstitutive Rückgriff Rümelins auf tatsächlich bestehende Wertvorstellungen der Rechtsgemeinschaft, ohne diesen Sachverhalt erwiesen zu haben, schüttet den gleichzeitig beschrittenen Weg zu einer empirisch-soziologischen Begründung des Gewohnheitsrechts wieder zu 6 4 . 4.4. Die Anerkennungstheorie Stellvertretend für den Versuch, das Rechtsgeltungsproblem und damit auch die Lehre vom Gewohnheitsrecht m i t Hilfe eines Anerkennungsaktes zu bewältigen, soll hier die Lehre Georg Jellineks vorgestellt werden. Die spezifisch gleichen theoretischen Prämissen, die seine Auffassung m i t anderen vergleichbaren gemeinsam hat, lassen es zu, sich auf seine Theorie zu beschränken und Randunschärfen hinzunehmen, sowie von wechselnden Randbedingungen abzusehen. Die Theorie des Gewohnheitsrechts ist wohl kaum m i t einer Rechtstheorie stärker verküpft als m i t der Georg Jellineks 65. Man kann sogar sagen, daß i n der Gewohnheitsrechtslehre w o h l ein Kernpunkt der gesamten Jellinekschen Rechtstheorie zu sehen ist. Dies bedeutet nicht etwa, daß das Gewohnheitsrecht bei Jellinek ausdrücklich eine besonders intensive Behandlung erfahren hat, sondern i m Gegenteil, die relativ knappen Erörterungen zum Gewohnheitsrecht zeigen, wie sehr es der Rechtstheorie Jellineks integriert ist. Für Jellinek ist die Frage, ob der Gewohnheit Rechtsqualität zukommt, nur dann zu bejahen, wenn das Gewohnheitsrecht Geltung beanspruchen kann, wobei allerdings — ein Ausfluß der theoretischen Konstruktion — eine scharfe Trennung zwischen Entstehung und Geltung des Gewohnheitsrechts nicht durchgeführt wird. Das Gewohnheitsrecht ist 82 63 64

liert.

Vgl. Engisch, Einführung, S. 180 ff. Vgl. Engisch, Einführung, S. 187. Vgl. die Bedenken, die Rümelin, Gewohnheitsrecht, S. 45, selbst f o r m u -

85 H i e r manifestiert sich nicht zuletzt der Einfluß beginnender soziologischer Betrachtungsweise auf die allgemeine Rechtslehre.

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2. Teil: Dogmengeschichte und Standort der Lehre vom Gewohnheitsrecht

für Jellinek also nur dann Bestandteil der Rechtsordnung, wenn es gilt 6 «, Geltung hat. Die Methode, die der Rechtstheorie Jellineks zugrunde liegt, kann man als empirisch-soziologisch bezeichnen 67 , wobei allerdings die ethische Grundlage des Rechts i n die Theorie axiomatisch aufgenommen ist. Befragt man Jellinek zunächst nach der Entstehung des Gewohnheitsrechts, so gibt er folgende empirische Tatsache an: „Alles Recht i n einem Volke ist ursprünglich nichts als faktische Übung. Diese Übung erzeugt die Vorstellung des Normmäßigen dieser Übung, und es erscheint die Norm selbst als autoritäres Gebot des Gemeinwesens, also als Rechtsnorm. Das Gewohnheitsrecht entsteht aus der allgemeinen psychischen Eigenschaft, welche das sich stets wiederholende Faktische als das Normative ansieht; der Ursprung der verbindenden K r a f t des Gewohnheitsrechts fällt ganz zusammen m i t dem der verbindenden K r a f t des Zeremoniells oder der Mode 6 8 . Der Mensch sieht das ihn stets Umgebende, das von i h m fortwährend Wahrgenommene, das ununterbrochen von ihm Geübte nicht nur als Tatsache, sondern auch als Beurteilungsnorm an, an der er Abweichendes prüft, m i t der er Fremdes richtet 6 9 ." Dies also ist die ausführliche inhaltliche Beschreibung der bekannten Formel von der Normativität des Faktischen, m i t der allein allerdings die Rechtstheorie Jellineks, also auch seine Gewohnheitsrechtstheorie, nicht zu erklären ist. I n dieser Formel der Entstehung des Gewohnheitsrechts ist gleichzeitig ein Element seiner Geltung enthalten, nämlich ein psychisches, das Jellinek als allgemeine Voraussetzung der Rechtsgeltung ansieht und als letzte psychologische Quelle des Rechts bezeichnet 70 . Die Umwandlung dieser rein faktischen Macht — dieses faktischen Verhaltens — i n Rechtsmacht erfolgt nach Jellinek erst durch die hinzutretende Vorstellung, daß dieses Faktische normativer A r t sei, daß es so sein solle, wie es ist. Dies sei ein rein innerlicher, i n den Köpfen der Menschen sich vollziehender Prozeß 71 . Die Positivität des Rechts beruhe also letztlich auf der Überzeugung von seiner Gültigkeit. Eine Norm gelte dann, wenn sie die Fähigkeit habe, motivierend zu wirken, den Willen zu bestimmen 7 2 . Diese Fähigkeit soll für Jellinek aus der nicht weiter ableitbaren ββ

So Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 333. Kelsen, Hauptprobleme, S. 9, nennt Jellineks Betrachtung materiell-historisch-psychologisch, während Schweitzer, Völkergewohnheitsrecht, S. 34 sie als psychologisch-phänomenologische Theorie qualifiziert. e8 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 339. 69 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 337. 70 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 337. 71 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 342. 67

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Uberzeugung entspringen, daß w i r — seil, die Rechtsgemeinschaft — verpflichtet seien, sie zu befolgen 73 . Bezogen auf das Verhältnis von Staatsbürger und Staatsgewalt bedeutet dies, daß verbindliche (Gewohnheitsrechts-)Normen dann aufgewiesen sind, wenn ihr Sein und ihr Gelten sowohl von den Herrschenden als auch von den Beherrschten bejaht werden muß 7 4 . Das Gewohnheitsrecht gelte, könne Geltung beanspruchen, so Jellinek, kraft des psychischen Vorgangs der Überzeugung von seiner Geltung 7 5 . Die Überzeugung, daß etwas recht sei, gebe die letzte Quelle des Rechts ab 7 8 . Die Verbindung zwischen dem Faktischen und dem Normativen führt Jellinek dadurch herbei, daß er annimmt, den tatsächlichen Verhältnissen selbst wohne normative K r a f t inne, d. h. aus den Lebenssachverhalten müsse die Überzeugung hervorgehen, daß die tatsächlichen Herrschaftsverhältnisse als rechtliche anzuerkennen seien. Wo einmal das Gegebene durch die i n Form der Gewohnheit sich äußernde Anerkennung zur Norm erhoben sei, da werde der dem Außenstehenden selbst noch so unbillig dünkende Zustand als rechtmäßig empfunden 77 . Die Norm entsteht bei Jellinek also kraft faktischer Übung und kann infolge ihrer Anerkennung Geltung beanspruchen 78 . Seine Rechtstheorie ist daher als Anerkennungstheorie zutreffend charakterisiert 70 , da i n der Überzeugung oder Anerkennung die Normativität des Faktischen, d. h. der Geltungsgrund des Rechts liegt 8 0 . Als weiteres notwendiges K r i t e r i u m des Rechtsbegriffes müssen nach Jellinek noch Garantien, die das i n dem Machtverhältnis ausgeprägte Recht sichern, hinzukommen 8 1 . Diese Garantien sollen aber allgemein und für die gesamte Rechtsordnung gelten, so daß hierauf nicht einge72 A n dieser Stelle w i r d der elementare Zusammenhang v o n Rechtsentstehung u n d Rechtsgeltung besonders deutlich. 78 Vgl. zu diesem psychologischen Zusammenhang Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 333 f. 74 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 337. Dazu auch Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 138. 75 So Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 339; i n F N 1 stimmt er der A u f fassung Zitelmanns ausdrücklich zu. 78 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 355. 77 So Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 341 f. F ü r i h n basiert das Machtverhältnis von Herrschendem u n d Beherrschten allgemein auf Anerkennung, da deren Beziehung durch Anerkennung von seiten des Beherrschten zum Rechtsverhältnis w i r d , Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 343. 78 I m Unterschied zur Willenstheorie, nach der das Recht entsteht u n d gilt, wenn es „ w i l l e n t l i c h " produziert w i r d , also der faktische A k t bereits m i t dem willentlichen Rechtschöpfungsgedanken vorgenommen w i r d . 79 Vgl. Kelsen, Hauptprobleme, S. 346 ff.; Schreiber, Der Begriff der Rechtspflicht, S. 109 ff. 80 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 343. 81 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 334 ff., 343 ff.

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gangen zu werden braucht, da es keine spezifische Problematik des Gewohnheitsrechts ist. Dieses psychische Element der Anerkennung versteht Jellinek allerdings nun nicht nur als rein tatsächlichen Sachverhalt, denn damit wäre dem „willkürlichen" Willen der Anerkennenden preisgegeben, was Recht sein solle 82 , sondern der Willensakt der Anerkennung findet seinen Bezugspunkt i n der Ethik, ja, man kann sagen, der psychische Wille ist durch seine ethische Grundlage prädestiniert 8 3 . Grundthese ist daher, daß das Recht auf einer ethischen Basis beruhe, die Jellinek als das ethische M i n i m u m bezeichnet 84 . Den Einfluß der Ethik — der Sittlichkeit — auf das Recht beschreibt Jellinek so: Alles Recht ist nur möglich unter der Voraussetzung, daß w i r die Fähigkeit haben, uns durch A n forderungen an unseren Willen, deren Inhalt subjektivem Gutdünken entrückt ist, verpflichtet zu halten. Wesen, denen solche psychischethische Qualität mangelte, stünden notwendig jenseits von Recht und Unrecht 8 5 . Die Vorstellungen eines natürlichen objektiven Rechts sind daher eine Begleiterscheinung der psychischen Grundtatsachen, auf denen die Möglichkeit einer Rechtsordnung überhaupt beruht 8 6 . Wie aber äußert sich dieses psychisch-ethische M i n i m u m und welchen Inhalt hat es? N i m m t man nun noch die Vorstellung Jellineks hinzu, daß die Überzeugung von der Geltung des Rechts diejenige des Durchschnitts eines Volkes ist 8 7 , so scheint i n dessen Überzeugung der ethische Grundbestand von einem natürlichen, objektiven Recht verwirklicht zu sein. Gewohnheitsrecht kann daher Geltung beanspruchen, weil das Gegebene durch die i n Form der Gewohnheit sich äußernde Anerkennung zur Norm erhoben ist 8 8 , und diese Gewohnheitsrechtsnorm von dem Durchschnitt des Volkes als mit dem ethischen M i n i m u m i n Einklang empfunden wird. 82

Vgl. hierzu Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 333 F N 1. Über die Auseinandersetzung Jellineks m i t der Trennung v o n Recht u n d Sittlichkeit vgl. Schreiber, Der Begriff der Rechtspflicht, S. 109 ff. m. w. N. 84 Vgl. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 351 ff. 85 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 352. 88 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 352 f., wo er diese Tatsache auch als sozialpsychologisch erwiesen ansieht. A u f die Frage, i n w i e w e i t naturrechtliche Vorstellungen die menschliche Psyche hinsichtlich Gerechtigkeit u n d Sittlichkeit des Rechts geprägt haben (Allgemeine Staatslehre, S. 351), k a n n hier nicht eingegangen werden. 87 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 334 F N 1, wobei er davon ausgeht, daß bei allen massenpsychologischen Feststellungen die entgegenwirkenden A k t e der Minderheit vernachlässigt werden müssen. 88 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 342. Ob dies allerdings eine gewissermaßen notwendige Folge der Einbeziehung des Faktischen i n die N o r m ist, wie Kelsen, Hauptprobleme, S. 352 andeutet, muß Bedenken begegnen, mag aber dahinstehen. 83

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Auch die A n t w o r t von Jellinek auf die Frage nach der Geltung des Gewohnheitsrechts soll einer systemimmanenten K r i t i k dahin unterworfen werden, ob die Geltung des Gewohnheitsrechts ausreichend erklärt und nachgewiesen ist. Dazu müßten die i n die Gewohnheitsrechtsgeltung integrierten faktischen, psychischen und ethischen Geltungskriterien einen hinreichend belegten Maßstab angeben. Ein wesentliches Merkmal der Gewohnheitsrechtsgeltung hat Jellinek mit dem Rückgriff auf das faktische Verhalten eingeführt. Ein solches gleichmäßiges faktisches Verhalten ist — empirisch — nachprüfbar und damit prinzipiell geeignet, Entstehung und Geltung des Gewohnheitsrechts zu erklären. Solche tatsächlichen Handhabungen des Rechts lassen sich mehr oder weniger deutlich i n primitiven Kulturen, aber auch i n hochentwickelten Rechtssystemen bei der Rechtsanwendung und Rechtsetzung feststellen. Dies bedeutet aber nicht, daß das Faktische wegen seiner Faktizität bereits als das Normative anzusehen wäre. Dieser Schluß wäre unzulässig, da faktisches Verhalten als gesollt, als Rechtssatz gelten würde, ohne daß eine solche Sollensanordnung je ergangen wäre. Als Sollensanordnung kann nur das angesehen werden, was als Sollen formuliert, d. h. von einem Rechtsetzer als Sollen angeordnet worden ist 8 9 . Deshalb fordert Jellinek als weiteres Rechtsgeltungselement den Anerkennungsakt der Rechtsgenossen. Sowohl die Anerkennung als auch der ethische Geltungsgrund des Gewohnheitsrechts können aber nur dann als belegt gelten, wenn sich die Frage der Geltung des Gewohnheitsrechts mit Hilfe dieses methodischen Ansatzes auch beantworten läßt 9 0 . Da es sich bei der Anerkennung u m einen psychischen Vorgang handelt, ist der einzig mögliche methodische Weg der empirische Nachweis, daß eine solche Anerkennung besteht. Besteht sie, so wäre die Geltung des Gewohnheitsrechts Folge einer Selbstverpflichtung, da der Anerkennungsakt vom verpflichteten Rechtssubjekt selbst ausginge 91 , wobei Selbstverpflichtung nur die Tatsache kennzeichnen soll, daß sich der A n erkennende dem Rechtssatz unterwirft, die normative Anordnung also durchaus auch zu einer Berechtigung führen kann. Das bedeutet, daß die Anerkennungstheorie die verbindliche Geltung des Gewohnheitsrechts nur dann nachgewiesen hat, wenn eine solche Anerkennung der Gewohnheit als Rechtssatz „ i n den Köpfen der Menschen", u m mit Jellinek zu sprechen, tatsächlich stattfindet. Diesen Nach89 Anders Wolff , i n : Wolff ! Bachof, V e r w R I, § 25 I I I , für den es beim Gewohnheitsrechtssatz lediglich darauf ankommt, daß er formulierbar ist. 90 Während sie f ü r Jellinek bereits den Geltungsgrund des Gewohnheitsrechts abgeben. Es k a n n u n d braucht nicht auf alle Fragen der Anerkennungstheorie eingegangen zu werden, da Kelsen dies bereits m i t temperamentvollen Worten getan hat, vgl. vor allem Hauptprobleme, S. 358, 360. 91 Vgl. Kelsen, Hauptprobleme, S. 350, 354.

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2. Teil : Dogmengeschichte und Standort der Lehre vom Gewohnheitsrecht

weis, der sich letztlich nur durch eine — kontinuierliche — Volksbefragung führen ließe, erbringt Jellinek aber nicht, noch ist er bisher überhaupt versucht worden. Er nimmt die Uberzeugung (Anerkennung) entweder als evidentes, eines weiteren Nachweises nicht bedürftiges A x i o m i n seine Argumentation auf 0 2 , oder sieht i n der Gewohnheit selbst die Anerkennung des Faktischen, das damit zur Norm erhoben ist 9 3 . Eine solche Überzeugung als evident anzusehen, scheint schwerlich möglich, denn unmittelbar einsichtig ist es nicht, daß die Rechtssubjekte sich der Gewohnheit i m Bewußtsein ihrer normativen Geltung entsprechend verhalten. Das Rechtsgeltungskriterium der Überzeugung als solches ist zwar theoretisch denkbar und bedarf keiner weiteren Ableitung, u m als legitimes Rechtsgewinnungselement zu fungieren. Von einer Uberzeugung als evident auszugehen, wenn es noch eine methodische Möglichkeit gibt, einen entsprechenden Nachweis zu führen, ist dagegen bedenklich. Dieses wissenschaftliche Vorgehen erscheint gerade deshalb schon als unzulässig, wenn man sieht, wie sehr u m die Geltung des Gewohnheitsrechts gestritten wird. I m übrigen ist die Gefahr nicht zu übersehen, daß eine Anerkennung der Normadressaten ohne Kenntnis der konkreten Norm leicht zu einer „Anerkennung" des Staatsapparates werden kann. I n der Gewohnheit selbst aber die Anerkennung des Faktischen zu sehen 94 , ist eine petitio principii, die zwar formallogisch richtig, aber denkpragmatisch unzulässig, weil erkenntnistheoretisch unergiebig ist 9 5 . Soll der Begriff der Gewohnheit über das konkrete faktische Verhalten hinaus auch dazu dienen, die Geltung des Gewohnheitsrechts als Anerkennung des Faktischen durch die Rechtsgenossen zu erklären, so unterlegt man i h m bereits die Bedeutung, die er erst durch die Anerkennung finden soll. Die Anerkennungstheorie ist nicht wegen ihres methodischen A n satzes zu verwerfen, da der vorgeschlagene Weg durchaus einen denkbaren Grund für die Erzeugung von Gewohnheitsrecht abgeben könnte. Sie bleibt aber unbewährte These, soweit der Nachweis tatsächlich nicht geführt ist 9 6 . Die Geltung des Gewohnheitsrechts kraft Anerkennung ist, 92 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 333 ff.; Kelsen dagegen bezeichnet die empirisch-soziologische Methode, sowie die E t h i k als M o t i v f ü r Gewohnheitsrecht als f ü r die Jurisprudenz falsch u n d unbrauchbar u n d verweist damit Soziologie u n d E t h i k aus d e m Recht. Dieser als Hauptanliegen Kelsens anzusehende K a m p f w i r d insbesondere bei der Auseinandersetzung m i t der A n e r kennungstheorie deutlich. Siehe Hauptprobleme, S. 353. 93 So Allgemeine Staatslehre, S. 341 f. 94 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 342. 95 Vgl. Klug, Juristische Logik, S. 154 f. 98 Die von Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 334 F N 1 angesprochenen massenpsychologischen Untersuchungen sind bisher i m H i n b l i c k auf konkrete

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so wie sie von Jellinek entwickelt wurde, eine Fiktion 9 7 , die ihren fiktiven Charakter auch nicht dadurch verliert, daß Jellinek nur auf den Durchschnitt des Volkes rekurriert 9 8 . Zwar können Lebenssachverhalte aus Rechtsgründen fingiert werden 9 9 , soll sich aber die Geltung des Gewohnheitsrechts auf die Wirklichkeit zurückführen lassen, so darf man diese Wirklichkeit ihrerseits nicht wiederum selbst fingieren. Verifiziert ist ein auf die Wirklichkeit bezogener Satz nur dann, wenn er das Sein wiedergibt, nicht, wenn er es fingiert 100. Weiteren Bedenken gegen die Anerkennungstheorie braucht hier nicht näher nachgegangen zu werden, sie sollen nur angerissen und dazu generell auf die kritische Stellungnahme Kelsens verwiesen werden 1 0 1 . Zunächst einmal setzt das Anerkennen Kenntnis des Faktischen voraus 1 0 2 . I m Hinblick auf das Gewohnheitsrecht kann das von allen Rechtsgenossen schwerlich angenommen werden. Eine unbewußte Anerkennung dagegen stellt keinen psychischen Vorgang mehr d a r 1 0 3 und ist eine Erklärung der Geltung des Gewohnheitsrechts, die überhaupt nicht mehr überprüfbar ist. Auch bleibt die Frage der Anerkennungsfähigkeit offen 1 0 4 . Daß die Anerkennung i n dem tatsächlichen rechtmäßigen Verhalten liegen soll, ist für das Gewohnheitsrecht unhaltbar, da die Gewohnheit selbst erst m i t der Anerkennung Rechtscharakter erhalten soll 1 0 5 . Die Geltungsfrage w i r d also von Jellinek nicht beantwortet. I n einem ganz anderen Licht erscheint die Geltung des Gewohnheitsrechts kraft Anerkennung, wenn diese durch die Ethik prädestiniert ist, die Anerkennung also auf objektiven, sittlichen Werten beruht. I n dieser Verknüpfung von Ethik und Psychologie liegt ein weiterer Schlüssel zur Anerkennungstheorie Jellineks. Wenn er davon ausgeht, daß bestimmte objektive sittliche Werte den psychischen A k t der Anerkennung determinieren, dann ist die Anerkennung nicht dem Belieben des AnerkenGewohnheitsrechtssätze noch nicht durchgeführt worden. Dazu auch Kelsen, Hauptprobleme. S. 361. 97 So auch Kelsen, Hauptprobleme, S. 353; 358 ff. 98 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 334 F N 1, dazu auch Kelsen, H a u p t probleme, S. 363 f. Inkonsequent scheint es, w e n n jemand, der nicht anerkennt, k r a f t Rechtssatz verpflichtet sein soll, w e n n m a n die Geltung des Rechts von der Anerkennung abhängig macht. Vgl. auch Schreiber, Der Begriff der Rechtspflicht, S. 151. 99 Vgl. §§ 9,44 Verschollenheitsgesetz. 100 Z u r unzulässigen F i k t i o n Kelsen, Hauptprobleme, S. 362. 101 Hauptprobleme, S. 356 ff. 102 Kelsen, Hauptprobleme, S. 356, 365. 103 Vgl. auch Kelsen, Hauptprobleme, S. 357. 104 z u r Rolle des pater familias als „Anerkennungsorgan" der Familie Kelsen, Hauptprobleme, S. 360 f. 105 Kelsen, Hauptprobleme, S. 365 ff.

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2. Teil : Dogmengeschichte und Standort der Lehre vom Gewohnheitsrecht

nenden überlassen, sondern nur eine Anerkennung vorherbestimmten Inhalts möglich 1 0 8 . Die Konsequenz ist, daß es letztlich auf die als Geltungsvoraussetzung des Gewohnheitsrechts bezeichnete Anerkennung gar nicht mehr ankommt, sondern nur noch auf letzte objektive sittliche Werte. Die psychologische Geltung des Rechts, wie sie an sich bei Jellinek konzipiert schien, verwandelt sich damit i n eine ethische Geltungstheorie. Selbst wenn man sich einmal m i t Jellinek auf den Standpunkt der kausalen Wirkung ethischer Grundsätze stellt, w i r d es zumindest Schwierigkeiten bereiten, jede konkrete Gewohnheitsrechtsnorm am Maßstab der Ethik zu messen, sie also als ihr entsprechend oder widersprechend zu qualifizieren. Es könnte sich herausstellen, daß manche Gewohnheitsrechtssätze ethisch indifferent sind, daß sie sich nicht einmal als Verwirklichung des „ethischen M i n i m u m s " 1 0 7 bezeichnen lassen. Dann aber müßte man zu ihrer Geltung wieder auf den psychischen Anerkennungsakt zurückgreifen. Was bei oberflächlicher Betrachtung als Vorzug erscheinen könnte, nämlich die Geltung des Gewohnheitsrechts einerseits dem Willen des Adressaten zu überantworten, andererseits diesem Willen durch die Bindung an die Ethik das „Willkürliche" zu nehmen 1 0 8 , hebt die Argumentation, konsequent zu Ende gedacht, auf 1 0 9 . Ist nämlich der Anerkennungsakt durch objektive Grundsätze der Ethik determiniert, so bedarf es einer psychischen Anerkennung nicht mehr 1 1 0 , ist er aber ein A k t echter psychischer Anerkennung, dann gilt die Ethik nicht mehr als objektive und verbindliche Verhaltensgrundlage, sondern die Übernahme ihrer Handlungsanordnungen ist ins Belieben des Anerkennenden gestellt. Es muß daher festgestellt werden, daß auch Georg Jellinek eine überzeugende wissenschaftliche Erklärung der Lehre vom Gewohnheitsrecht nicht geliefert hat. 108 V o n dieser notwendigen psychisch-ethischen Wesensbestimmung des Menschen geht Jellinek, Allgemeine Statslehre, S. 352, aus. 107 Siehe Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 352 f. 108 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 353. io® v g l . dazu Kelsen, Hauptprobleme, S. 353 f., für den die nicht vorgenommene klare Trennung von psychologischen u n d ethischen Momenten bei der üblichen Methodenlosigkeit nicht verwunderlich ist. no Vgl. dazu Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 332. Dazu auch Kelsen, Hauptprobleme, S. 375. Daß die Grundsätze der E t h i k nicht subjektiver N a t u r sein können, liegt auf der Hand, da sie sonst wiederum durch den psychischen A k t der Anerkennung oder Überzeugung entstehen würden, u n d damit die E t h i k ihrerseits wieder relativiert u n d damit der W i l l k ü r der Weg bereitet wäre. Kruse, StW 1959, 220 bemerkt dazu, dies zeige, w i e sehr das Gewohnheitsrecht i n der Rechtsidee verwurzelt sei.

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4.5. Die reine Rechtslehre Die Gewohnheitsrechtstheorie der reinen Rechtslehre soll an der A u f fassung ihres Begründers Kelsen dargestellt werden. Auch bei ihm hat das Gewohnheitsrechtsproblem eine intensive Behandlung erfahren 1 1 1 . Das ist aber nicht weiter erstaunlich, wenn man daran denkt, daß es Hauptanliegen der reinen Rechtslehre ist, nur das Sollen zum Gegenstand juristischer Betrachtungen zu machen 112 , also das Sein aus jeglicher rechtlicher Konstruktion zu eliminieren, Gewohnheitsrecht als Rechtsquelle aber allgemein auf einen Zustand der Rechtswirklichkeit zurückgeführt wird. Damit taucht ein besonderes Problem für die reine Rechtslehre auf, da der Gewohnheitsrechtssatz 113 niemals nur als Rechtssatz gedacht werden kann, sondern das faktische Verhalten, die Gewohnheit als sozialer Seinstatbestand notwendig mitgedacht werden muß. Diese Frage gilt es für die reine Rechtslehre bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung der strengen Trennung von Sein und Sollen zu beantworten. Kelsen kennt zwei Erscheinungsformen des Gewohnheitsrechts und damit zugleich zwei Modalitäten seiner Geltung. Unterscheidet man nämlich den Rechtssatz seinem Inhalt und seiner Form nach, so kann der Lebenssachverhalt „Gewohnheit" Inhalt eines Rechtssatzes sein, der diese Gewohnheit als materiellen Gehalt i n Form eines Sollenssatzes ausdrückt. Die Gewohnheit ist also als rechtserzeugender Tatbestand bereits i n einen förmlichen Rechtssatz aufgenommen worden. Hierin liegt nicht etwa ein Methodensynkretismus der reinen Rechtslehre, indem nun das Sein und das Sollen miteinander vermischt würden; denn auch die reine Rechtslehre bezweifelt nicht, daß die Erzeugung von Rechtsnormen ein sozialer Tatbestand ist und ihr Inhalt sich aus sozialen Tatsachen ergibt. Sowohl der durch Gewohnheit als auch der durch den A k t der Gesetzgebung entstandene Norminhalt ist also Produkt eines sozialen Prozesses 114 . Daher können Rechtssätze, besser i h r Inhalt, nach Kelsen durch Gewohnheit einmal i n der Weise erzeugt werden, daß die Verfassung eine qualifizierte Gewohnheit als rechtserzeugenden Tatbestand einsetzt 115 , zum anderen dadurch, daß die Gewohnheit selbst als rechtserzeugender Tatbestand anzusehen ist 1 1 6 . Diesem unterschiedlichen Entstehungsmodus zufolge ist auch die Begründung der Geltung des Gewohnheitsrechts eine doppelte. Setzt nämlich die Verfassung Gewohnheitsrechtstatbestände als Rechtssätze ein, 111

Vgl. insbesondere Kelsen, Hauptprobleme, passim. Vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 5, 72. 113 Z u r Differenzierung von Rechtssatz u n d Rechtsnorm vgl. Kelsen, Rechtslehre, S. 73 ff. 114 Vgl. Kelsen, Hauptprobleme, S. 98,101 f. 115 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 9,231 f. 116 Vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 232. 112

Reine

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2. Teil : Dogmengeschichte und Standort der Lehre vom Gewohnheitsrecht

so erhalten sie ihre Normativität bereits kraft Verfassungsrechts, leiten sich daher aus einer höheren, hier verfassungsrechtlichen Norm ab. Damit ist auch die Frage nach der Zulässigkeit solcher Gewohnheitsrechtsnormen beantwortet, gegen die keine Bedenken besteht, soweit die einzelnen Gewohnheitsrechtsregeln keinen Verstoß gegen andere Verfassungsvorschriften enthalten. Das soziale Verhalten der Gewohnheit stellt den zulässigen Inhalt einer verfassungsrechtlich inhaltsoffenen Norm dar. Die Gewohnheitsrecht voraussetzende Norm des Verfassungsrechts ist gleichsam ein Blankett, das seine inhaltliche Ausfüllung durch gewohnheitsmäßige Übung erhält. Die Ableitung erfolgt also normativ und ist daher ohne weiteres mit dem normativen rechtstheoretischen Ansatz der reinen Rechtslehre vereinbar. Da das Grundgesetz eine solche, Gewohnheitsrecht einsetzende Vorschrift zumindest ausdrücklich nicht kennt, muß auf der Grundlage der reinen Rechtslehre die Frage nach der Gewohnheit selbst als rechtserzeugendem Tatbestand gestellt werden, sollen die Erkenntnisse der reinen Rechtslehre als grundgesetzrelevante Rechtstheorie herangezogen werden. Es entsteht also nicht nur der Norminhalt i m Wege gewohnheitsrechtlicher Erzeugung, sondern dieser Inhalt selbst bedarf noch seiner Umsetzung i n Rechtsnormqualität. Diesen Rechtserzeugungsvorgang gilt es, i m folgenden nachzuzeichnen. Wie bei der scharfen theoretischen Trennung von Sein und Sollen nicht anders zu erwarten, unterscheidet Kelsen dabei konsequent die Entstehung des Gewohnheitsrechts, genauer der Gewohnheit, von ihrer Geltung als Rechtsnorm. 4.5.1. Die Entstehung der Gewohnheit U m aus dem Tatbestand der Gewohnheit einen Rechtssatz entstehen zu lassen, müssen nach Kelsen zwei wesentliche Voraussetzungen erfüllt sein: Die Rechtsnormqualität des Gewohnheitssatzes setzt zunächst einen vom Inhalt abstrahierenden subjektiven Sinn voraus, nämlich das beschriebene Verhalten muß als gesollt bestimmt sein 1 1 7 . Die — unabhängig vom Inhalt — für Kelsen notwendige Voraussetzung jedes Rechtssatzes ist, daß er eine Sollensanordnung enthalten muß. Die Gewohnheit selbst soll i n der Weise entstehen, daß sich Menschen i n der Gesellschaft über eine gewisse Zeit unter gewissen Bedingungen i n gewisser Weise gleich verhalten 1 1 8 , wobei nicht erforderlich ist, daß alle I n d i v i duen, die diesem Rechtssatz unterworfen sind, die Gewohnheit miterzeugt haben müssen 119 . Dieses gleichmäßige Verhalten der Rechtsge117 118 119

Vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 9. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 9, S. 231; Hauptprobleme, S. 34, 36, 40, 97 f. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 235.

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nossen soll dabei nicht von vornherein ein normatives Element enthalten, d. h. der subjektive Sinn oder die Motivation dieser Verhaltensweise ist für Kelsen zunächst nicht von einem Sollen bestimmt. Erst später, wenn sich diese bestimmte Gewohnheit etabliert habe, so Kelsen, entstehe bei den Individuen die Vorstellung, daß sie sich so verhalten müßten, wie die anderen Gemeinschaftsmitglieder auch. Dies gelte für alle Individuen. Kelsen geht also davon aus, daß sich der Tatbestand der Gewohnheit allmählich zu kollektivem Willen entwickelt, dessen subjektiver Sinn ein Sollen ist 1 2 0 . Er beschreibt damit einen Rechtserzeugungsmodus, i n dem Normerzeuger und Normadressat identisch sind 1 2 1 , Individuen kommt demnach die Funktion von Rechtsorganen zu 1 2 2 . Die Entstehung des Gewohnheitsrechtssatzes — der soziale Sachverhalt — kann bei Kelsens normativer Betrachtungsweise naturgemäß nicht so sehr i m Vordergrund stehen, da er m i t seiner Rechtstheorie nicht einen sozialen Zustand beschreiben, sondern die Rechtsordnung als geschlossenes System von Sollenssätzen begreifen w i l l . Dennoch ist erstaunlich, daß er, dem w i r eine intensive Auseinandersetzung und K r i t i k der Anerkennungs- und Willenstheorie verdanken, den Erzeugungsmodus des Gewohnheitsrechtssatzes i n einem entsprechenden kollektiven Willen sieht. Dies überrascht u m so mehr, als er noch i n den „Hauptproblemen" ausführt 1 2 3 , daß der „Wille des Volkes" schwerlich festes Substrat sei, und man von einem „Willen des Volkes i m psychologischen Sinne als einem Gesamtwillensakt der das Staatsvolk bildenden Menschen wohl kaum ernstlich reden könne" 1 2 4 . Es soll auch hier nicht bestritten werden, daß Kelsen einen denkbaren Rechtserzeugungsvorgang beschreibt. Kelsen selbst führt aber den entsprechenden Nachweis nicht, ja er scheint eher von der Undurchführbarkeit einer Bestätigung seiner Theorie durch die Rechtswirklichkeit auszugehen 125 . 120

Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 231. Kelsen, Hauptprobleme, S. 36. 122 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 267. 123 Vgl. Kelsen, Hauptprobleme, S. 99 ff. Der dort angesprochene sachliche Zusammenhang ist die Auseinandersetzung u m eine dualistische K o n s t r u k t i o n des objektiven Rechts als Staatswille oder als Volkswille. " m y g i auch Kelsen, Hauptprobleme, S. 346ff., wo er der herrschenden Lehre i m gleichen Zusammenhang den V o r w u r f macht, den Begriff der sittlichen Pflicht (Moral) unverändert auf das heteronome Recht übertragen zu haben. 121

125 Siehe dazu Kelsen, Hauptprobleme, S. 34 ff. Dort unterscheidet er (unter Ablehnung des gleichen Geltungsgrundes v o n Gewohnheitsrecht u n d Sittengesetz) Rechtsnorm u n d Sittengesetz dahingehend, daß der Gewohnheitsrechtssatz f ü r den einzelnen — i m Gegensatz zum Sittengesetz — ein Sollen ohne Rücksicht darauf statuiere, ob der Adressat dies Sollen w i l l oder gar kennt, m i t h i n jederzeit ein materieller Gegensatz von Sollen u n d Wollen gegeben sein kann.

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2. Teil: Dogmengeschichte und Standort der Lehre vom Gewohnheitsrecht 4.5.2. Die Geltung des Gewohnheitsrechtssatzes

Die Frage, ob ein solcher Gewohnheitsrechtssatz auch Geltung hat, Kelsen spricht hier regelmäßig von objektiver Gültigkeit, w i r d von ihm i n den „Hauptproblemen" und der „Reinen Rechtslehre" unterschiedlich beantwortet. Zwar stimmt der gedankliche Ansatz insofern überein, als die Frage nach dem Geltungsgrund des Gewohnheitsrechts allgemein als metajuristisch aufgefaßt w i r d ; die Lösung unterscheidet sich aber insofern, als einmal diese met a juristische Frage nicht mehr als der rechts wissenschaftlichen Betrachtung zugänglich bezeichnet, m i t h i n das Gewohnheitsrechtsproblem von Kelsen aus dem rechtswissenschaftlich beantwortbaren Fragenkomplex eliminiert, zum anderen aber diese met a juristische Frage mit Hilfe der Grundnorm durch Kelsen beantwortet wird. I n den „Hauptproblemen" bezeichnet Kelsen als Grundvoraussetzung rechtswissenschaftlicher Betrachtungsweise die Tatsache, daß das objektive Recht Wille des Staates 126 sei, so daß der Wille des Volkes, die Volksüberzeugung (das Gewohnheitsrecht), allenfalls die Herkunft des Norminhaltes angeben könne 1 2 7 . Die Frage der Rechtsüberzeugung, Rechtswerdung sagt Kelsen, sei meta juristischer Natur und daher keiner j u r i stischen Aussage fähig 1 2 8 . Juristisch sei nur die Frage zu beantworten, wer ist Träger des Rechts und die A n t w o r t laute: der Staat. Dies bedeutet für Kelsen, daß auch das Gewohnheitsrecht, soll es Rechtssatz sein, einen Willen des Staates beinhalten muß. Zu diesem Ergebnis kommt Kelsen i n der Tat, nämlich dadurch, daß er diese Aussage als zulässige Fiktion ansieht 129 . Er glaubt, diese Fiktion damit halten zu können, daß das Recht und, was für den vorliegenden Zusammenhang von entscheidender Bedeutung ist, auch das Gewohnheitsrecht, da es von den Staatsorganen — i n erster Linie von den Gerichten — angewandt werde, formell Staatswille sei; dies deshalb, weil die Staatsorgane nur den Staatswillen ausführen könnten 1 3 0 . M i t dieser Fiktion, Gewohnheitsrecht gelte als Staatswille, meint Kelsen das Problem Gewohnheitsrecht aus dem Bereich juristischer Konstruktion eliminiert zu haben 1 3 1 . Allerdings, selbst wenn es so ist, daß das objektive Recht Wille des Staates ist, so hat Kelsen damit die Frage der Geltung und Verbindlichkeit von Gewohnheitsrechtssätzen gerade nicht beantwortet. Denn die Fiktion, daß alles Recht, auch das i m Wege der 128 127 128 129 180 131

Kelsen, Hauptprobleme, S. 97. Kelsen, Hauptprobleme, S. 98. Kelsen, Hauptprobleme, S. 100,334. Kelsen, Hauptprobleme, S. 101. Kelsen, Hauptprobleme, S. 101 f. Hauptprobleme, S. 102, 334.

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Gewohnheit entstandene, sofern es Recht ist, Wille des Staates sein muß, vermag zwar den Rechtserzeugungs- und Rechtsgeltungsvorgang m i t Hilfe des Staatswillens zu erklären, nicht aber die Frage zu lösen, ob das Gewohnheitsrecht tatsächlich Wille des Staates ist. Auch wenn Kelsen sagt 1 3 2 : „Behauptet man, daß die Übung zu Gewohnheitsrecht geführt hat, so behauptet man damit nur, daß das Gericht entsprechend urteilen müsse, was aber dasselbe ist wie ein entsprechender Wille des Staates", so bleibt dies eben nur eine unbewiesene Behauptung, die, ohne auf das Willensproblem eingehen zu müssen 133 , auch dann unbewiesen bleibt, wenn man den Willen als juristische Konstruktion der Zurechenbarkeit — von menschlichem Handeln zum Staate — ansieht. Denn die Antwort auf die Frage, ob ein Gewohnheitsrechtssatz verbindlicher Rechtssatz ist, läßt sich nicht damit beantworten, daß er dem Staat zuzurechnen sein muß, sondern nur damit, ob er dem Staat zuzurechnen ist. Anders dagegen ist der Ansatzpunkt Kelsens zur Geltung des Gewohnheitsrechts i n der „Reinen Rechtslehre". Hier geht er infolge seiner normativen Betrachtungsweise 134 davon aus, daß der kollektive Wille der Gewohnheit, dessen subjektiver Sinn ein Sollen ist, als objektiv gültige Norm nur gedeutet werden kann, wenn die Gewohnheit durch eine höhere Norm als normerzeugender Tatbestand eingesetzt w i r d 1 3 5 . Er begreift das Recht als eine normative Ordnung menschlichen Verhaltens, wobei er mit Norm bezeichnet, daß etwas sein oder geschehen, insbesondere daß ein Mensch sich i n bestimmter Weise verhalten soll 136. Dazu kommt Kelsen, weil für ihn das Recht seine eigene Erzeugung regelt, so daß Recht nur sein könne, was aus dem Recht hervorgehe 137 . Als solche Gewohnheitsrecht erzeugende höhere Norm kommt für Kelsen i n Betracht — geht man zum Beispiel von Gewohnheitsrecht aus, das auf der Stufe des einfachen Gesetzes steht — die Verfassung, oder aber, falls die Verfassung den Tatbestand der Gewohnheit nicht als rechtserzeugend ansieht, die Grundnorm 1 3 8 . Auch die Gewohnheitsrechtsproblematik w i r d also auf die theoretische Basis der „Reinen Rechtslehre", die Grundnorm, zurückgeführt. 132

Hauptprobleme, S. 101 f. Dazu Kelsen, Hauptprobleme, S. 100, 146 ff., 166, 184 ff.; Schreiber, Der Begriff der Rechtspflicht, S. 137. 134 Siehe Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 4. Seine Rechtserkenntnis ist n u r auf solche Normen, die den Charakter von Rechtsnormen haben u n d gewissen T a t beständen den Charakter von Rechts-(oder Unrechts-)Akten verleihen, gerichtet. Vgl. zu diesen regulativen methologischen Festsetzungen auch Popper, Logik der Forschung, S. 26. 135 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 9. 136 So Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 4. 137 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 260. 138 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 204, 229, 232 f. 133

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2. Teil: Dogmengeschichte und Standort der Lehre vom Gewohnheitsrecht

Die Grundnorm kennzeichnet Kelsen als die transzendental-logische Bedingung dafür, daß der subjektive Sinn des gewohnheitsrechtlichen Aktes als deren objektiver Sinn, d. h. als objektiv-gültige Rechtsnorm gedeutet werden könne 1 3 9 . Funktion der Grundnorm ist es, die objektive Geltung einer positiven Rechtsordnung, das sind die durch menschlichen Willensakt gesetzten Normen einer i m großen und ganzen wirksamen Zwangsordnung, zu begründen. M. a. W., den subjektiven Sinn dieser Akte als ihren objektiven Sinn zu deuten 1 4 0 . Das bedeutet für die objektive Geltung des Gewohnheitsrechts, daß eine Grundnorm, von Kelsen als Verfassung i m rechtslogischen Sinne aufgefaßt, vorausgesetzt werden muß, die den Tatbestand qualifizierter Gewohnheit als rechtserzeugenden Tatbestand einsetzt 141 . Diese Grundvoraussetzung allen Gewohnheitsrechts — die gewohnheitsrechtliche Grundnorm—lautet bei Kelsen: der einzelne soll sich so verhalten, wie sich die anderen, i n der Meinung, sich so verhalten zu sollen, zu verhalten pflegen 142 . Davon, daß es diese Grundnorm tatsächlich gibt, geht Kelsen offenbar aus, denn ansonsten könnte Gewohnheitsrecht nicht der Verfassung derogieren 143 , was ebenfalls seine Auffassung ist. Auch hier soll die K r i t i k systemimmanent sein, d. h. untersuchen, ob das gefundene Ergebnis durch die Beweisführung getragen ist. Hatte Kelsen noch i n den „Hauptproblemen" die Entstehung und Geltung des Rechts als Mysterium erklärt und sich damit begnügt, diese meta juristische Frage m i t der Fiktion des Rechts als Staatswillen zu erklären, so versucht er i n der „Reinen Rechtslehre", auch das Problem der Geltung normativ zu lösen, ein genereller Ansatz, der auch die Lehre vom Gewohnheitsrecht umfaßt. U m immer wieder auftretende Mißverständnisse von vornherein zu vermeiden, sei darauf hingewiesen, daß zwei Dinge konstruktiv streng auseinanderzuhalten sind, nämlich die Geltung der Gewohnheitsrechtsnorm i n einem normativen und i n einem faktischen Sinne, also ihre Charakterisierung als Sollensanordnung von ihrer tatsächlichen W i r k samkeit zu trennen ist. Bei der Auseinandersetzung mit Kelsen entstehen die Mißverständnisse dadurch, daß er eine gewisse Verknüpfung von Rechtsgeltung und Rechtswirksamkeit vornimmt, indem er ausführt, daß nur eine i m großen und ganzen wirksame Rechtsordnung Geltung 189 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 204 f. Dazu stellvertretend Dreier, J Z 1972, 329 ff.; Henrich, Das Sollen als Grundlage der Rechtswissenschaft, S. 75 ff. 140 Kelsen, Reine Rechtslehre, S, 205,209. 141 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 204,229,232. 142 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 223; die Nähe zum kategorischen I m p e r a t i v bei Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Zweiter Abschnitt, Theorie Werkausgabe, S. 49 ff., ist unübersehbar. Siehe auch Kelsen, Hauptprobleme, S. 11 - 1 9 . 148 Vgl. dazu u. a. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 238.

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haben könne 1 4 4 . Die Geltung unterliegt damit zweifacher Bedingung, nämlich normativer Prädestination durch die Grundnorm und faktischer Abhängigkeit von der tatsächlichen Wirksamkeit. I m System Kelsens ist diese Doppelspurigkeit der Geltung durchaus legitim, stellt sie auch gleichwohl die W i r k k r a f t der Grundnorm i n Zweifel. Erklärt man nämlich, wie Kelsen, die Geltung eines (Gewohnheits-)Rechtssatzes normativ, kommt man gleichwohl an der Rechtswirklichkeit insofern nicht vorbei, als eine normativ geltende Rechtsnorm, die tatsächlich nicht befolgt wird, letztlich sinnlos, zumindest aber i n ihrer rechtlichen Relevanz eingeschränkt ist. Alle rechtlich relevanten faktischen Verhaltensweisen der Rechtsgemeinschaft werden durch Kelsen m i t Hilfe der Grundnorm normativ überhöht. Die Berücksichtigung der Wirksamkeit einer Rechtsordnung ist für die reine Rechtslehre letztlich ein Zugeständnis an jene empirische Tatsache, die zeigt, daß jede Norm und jede normative Ordnung durch andere tatsächliche Sachverhalte i n der Rechtswirklichkeit überholt werden kann. Das Problem der Geltung verschiebt sich bei rein normativer Betrachtungsweise notwendig auf eine „Grundnorm" — i m Sinne einer ersten, axiomatischen Regel —, während die tatsächliche Wirksamkeit nur Zugeständnis an die Erfahrung ist. Die reine Rechtslehre beschreibt die wirksame Rechtsordnung m i t Hilfe der Grundnorm als Soll-Ordnung 1 4 5 . Die Grundnorm als transzendental-logische Voraussetzung ist eine Norm, die ein Sollen beinhaltet, welches Produkt der normsetzenden Vernunft ist, da es einen entsprechenden realen — normsetzenden — Willensakt, dessen subjektiver Sinn sie wäre, nicht gibt 1 4 6 . So ist also die Grundnorm eine Voraussetzung der „Reinen Rechtslehre", m i t deren Hilfe die Rechtsordnung als eine normative erklärt werden kann. Ist aber durch den Rückgriff auf die Grundnorm die verbindliche Geltung des Gewohnheitsrechts als erklärt anzusehen? Was auch immer man über die Grundnorm noch aussagen mag, ob man sie als Hypothese begreift 1 4 7 , sie als Fiktion bezeichnet 148 , oder ob man sie als Annahme charakterisiert, durch die das Gewohnheitsrecht bloße „Als-ob"-Geltung habe 1 4 9 , so vermag die reine Rechtslehre jedenfalls normativ die Geltung des Gewohnheitsrechts nicht zu begründen. Die normative Betrachtungsweise muß notwendig dazu führen, faktische 144

Ä h n l i c h auch Schreiber, Die Rechtspflicht, S. 143. So Walter, Rechtstheorie, 1. Bd., 1970, 81. 148 Vgl. zu N o r m u n d Normsetzung Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 5. 147 So Kelsen noch i n der 1. A u f l . der Reinen Rechtslehre, 1934, S. 66 f.; dazu auch Walter, Rechtstheorie, 1. Bd., 1970, 80. 148 So Kelsen jetzt selbst, Die F u n k t i o n der Verfassung, S. 71. 149 Siehe Walter, Rechtstheorie, 1. Bd., 1970, 81. 145

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2. Teil : Dogmengeschichte und Standort der Lehre vom Gewohnheitsrecht

Verhaltensweisen, die nicht i n einer positiv gesetzten Norm formuliert sind, mit Hilfe einer Fiktion zu erklären. Eine bloße „Als-ob-"Geltung aber kann andererseits die Verbindlichkeit eines Geltungssatzes nicht belegen. Wenn man nämlich die Geltung eines Gewohnheitsrechtssatzes lediglich voraussetzt, also fingiert, bleibt es jedermann überlassen, ob er diesen Rechtssatz als für sich verbindlich betrachten w i l l oder nicht. Geht er zum Beispiel nicht davon aus, daß ein Gewohnheitsrechtssatz Geltung habe, so gibt es keinen legitimen Grund, i h n zur Beachtung dieser Norm zu zwingen, also ihn mit den Rechtsfolgen dieser Norm zu belegen. Ein Rückgriff auf die Wirksamkeit des Gewohnheitsrechtssatzes — nämlich auf das rein faktische normgemäße Verhalten, das zu gleichem Verhalten verpflichte — ist nach der „Reinen Rechtslehre" andererseits nicht möglich, so daß sich i m letztgenannten Sinne die „objektive" Geltung eines entsprechenden Gewohnheitsrechtssatzes nicht begründen läßt. Der Rückgriff auf die Grundnorm führt also nur dann zu einer rechtlichen Verbindlichkeit, wenn eine inhaltlich bestimmte Gewohnheitsrechtsgrundnorm ein fixes Datum i n der Rechtsordnung darstellt. W i r d sie dagegen als fiktive Größe eingeführt, so bleibt ihre Geltung i m Sinne rechtlich wirksamer Verbindlichkeit dem Belieben der Rechtsgemeinschaft überlassen. Soll aber die normative Geltung des Gewohnheitsrechts m i t Hilfe der Grundnorm als absolute und allgemeingültige aufgefaßt werden, so unterscheidet sich diese Aussage letztlich nicht von der durch Kelsen selbst bekämpften Fiktion der Vertrags- und Anerkennungstheorie 150 . Auch sie hat ein Faktum zum Inhalt ihrer Aussage und kleidet dieses lediglich i n eine normativ fiktive Form. Die Grundnorm Kelsens als Geltungsgrund für Gewohnheitsrecht ist also keine zur Bestätigung oder Verwerfung geeignete These seiner Rechtstheorie, sondern nicht weiter hinterfragte Voraussetzung der von i h m aufgestellten normativen Geltungshierarchie. So verdienstvoll das Hervorheben des normativen Charakters der Rechtsordnung durch Kelsen ist, so erweist sich gerade das Gewohnheitsrecht als ein Prüfstein der „Reinen Rechtslehre", soweit es u m die Frage der Geltung des Rechts geht. Ungeschriebenes Recht läßt sich i n eine rein normativ gedachte Rechtsordnung nur kraft ausdrücklicher geschriebener Zulässigkeit oder i m Wege der Fiktion einführen. Aber auch ganz generell werden die Grenzen der „Reinen Rechtslehre" zur theoretischen Bewältigung der Fragen nach dem Recht und seiner inhaltlichen Charakteristika i n neuerer Zeit von Vertretern der reinen Rechtslehre selbst aufgezeigt. Es werden aber auch einige Konsequen150

Vgl. Kelsen, Hauptprobleme, S. 41.

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zen gezogen, wenn es etwa heißt 1 5 1 , sie, die reine Rechtslehre, betrachte die Anordnungen des Rechts so, als ob sie geltendes Recht wären, die Geltungsfrage bleibe also letztlich dahingestellt. Dagegen führt der Versuch Kelsens, die Geltung des Gewohnheitsrechts mit Hilfe der transzendental-logischen Grundnorm zu überhöhen 152 , i n den Bereich der Metaphysik, die ihre Eigengesetzlichkeiten und spezifischen Methoden hat und daher für die Geltung des Rechts nur bedingt aussagefähig ist 1 5 3 . 4.6. Psychologisch-soziologische Erklärung der Lehre vom Gewohnheitsrecht Der psychologisch-soziologische Versuch einer Lösung des Gewohnheitsrechtsproblems soll an den Überlegungen Ernst Zitelmanns verdeutlicht werden. Die von ihm vorgetragene Theorie kann man i n unmittelbarem Zusammenhang m i t den Gedankengängen Georg Jellineks sehen, da sie sowohl die Vorstellung von der normativen K r a f t des Faktischen als auch ein psychologisches Rechtsentstehungs- und Rechtsgeltungselement enthält. I m Anschluß an eine intensive kritische Auseinandersetzung m i t anderen Theorien, vor allem der historischen Rechtsschule i n allen ihren Schattierungen, liefert Zitelmann eine umfangreiche Darstellung der Geltung des Gewohnheitsrechts unter psychologisch-soziologischer Betrachtungsweise 154 . Dem faktischen Verhalten mißt Zitelmann Normativfunktion bei 1 5 5 , wenn er sagt 1 5 6 : „ Z u m Wesentlichen läßt sich also auch für das Gewohnheitsrecht sagen, daß die Macht der dauernden Tatsachen es ist, welche dem Gewohnheitsrecht Geltung verschafft." Gleichzeitig beschreibt er einen Kausalnexus von Faktizität und psychogener Wirksamkeit der Geltung des Gewohnheitsrechts, wenn es heißt 1 5 7 : „Indem also ein Rechtssatz tatsächlich befolgt ist und die Wahrscheinlichkeit vorliegt, daß er auch weiterhin befolgt werden werde 1 5 8 , eben weil man eine dauernde Motivationsquelle i n Wirksamkeit sieht, verwandelt sich der Begriff des Tatsächlichen i n den des Rechtlichen. Dies ist das sog. Gewohnheitsrecht." 151

So Walter, Rechtstheorie, 1. Bd., 1970, S. 72 f. Deshalb bezeichnet Kimmel, ARSP 47 (1961), 297 Kelsen auch als Transzendentalphilosophen; vgl. auch Walter, Rechtstheorie, 1. Bd., 1970, 73. 153 Larenz, Methodenlehre, S. 74 ff. Aus der großen Z a h l an L i t e r a t u r zur reinen Rechtslehre Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 251 ff. m. w . N . Weitere Nachweise bei Walter, Rechtstheorie, 1. Bd., 1970,69 F N 5. 154 A c P Bd. 66 (1883), 361 ff. 155 So versteht auch Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 55 die Theorie Zitelmanns. I h m ist zuzustimmen, w e n n er sagt, daß Zitelmann keine saubere u n d klare Trennung der faktischen u n d soziologischen K r i t e r i e n v o r n i m m t . 156 AcP Bd. 66 (1883), 464. 157 Zitelmann, A c P Bd. 66 (1883), 459. 158 Z u diesem induktionslogischen Problem künftiger Befolgung von Rechtssätzen unten, D r i t t e r Teil, 2.4. 7. 152

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2. Teil: Dogmengeschichte und Standort der Lehre vom Gewohnheitsrecht

Weiter heißt es dann dort: „Die ewige Rechtfertigung der Geltung des Gewohnheitsrechts liegt vielmehr nur i n jener eigentümlichen psychologischen Erscheinung, daß ein normal denkender Mensch die Vorstellung, daß eine rechtliche Ordnung gelte 1™, dann erzeugt, wenn er das längere tatsächliche Herrschen dieses Satzes beobachtet und erwartet, daß dieses tatsächliche Herrschen auch noch länger andauern werde 1 6 0 . Die A n t wort auf die Frage nach der Geltung des Gewohnheitsrechts ist also eine rein psychologische 161 ." Geht Zitelmann davon aus, die rechtstheoretische Frage nach der Geltung des Rechts sei nur m i t psychologischen M i t t e l n lösbar 1 6 2 , so scheint i h m dies auch für die Geltung des Gewohnheitsrechts der richtige und zulässige Weg zu sein. Zitelmann kritisiert damit die von i h m untersuchten wesentlichen Schwächen aller i m weitesten Sinne als ethisch oder voluntaristisch zumindest mitbestimmt zu bezeichnenden (Gewohnheits-) Rechtsgeltungstheorien. Er verweist den Versuch, die Geltung des Gewohnheitsrechts m i t Hilfe der spekulativen abendländischen Philosophie zu erklären, i n den Bereich der Metaphysik oder Religion und versteht diese als eine die Jurisprudenz transzendierende Theorie, bei der das Kausalitätsgesetz zwar angewandt, die letzte Kausa aber nicht bewiesen werden könne 1 6 3 . Die Geltung des Gewohnheitsrechts sei allein m i t empirischen M i t t e l n zu erklären 1 6 4 . Ein taugliches M i t t e l dazu stelle die Psychologie dar, indem sie den Vorgang der Geltung als einen subjektiven erklären könne. Geltungsgrund des Gewohnheitsrechts sei die sich i n den Individuen bildende Vorstellung von der objektiven Geltung eines tatsächlich geübten Rechtssatzes. Der primäre Vorgang individuellen „Sichverpflichtetfühlens" verdichte sich zur objektiven Geltung des Rechtssatzes dadurch, daß ein Satz als geltend vorgestellt werde, w e i l die Erwartung, daß dieser Satz künftig allgemeingültig sei, motivierend w i r k e 1 6 5 . Zitelmann muß sich nun die Frage stellen lassen, wie aus diesem individuellen subjektiven Vorgang die objektive Geltung des Gewohnheitsrechts erwachsen kann. Bei seiner Konstruktion ergibt sich diese nämlich erst aus dem objektiven Geltungsbegriff, den er zugrundelegt. Da es sich seiner Auffassung nach bei dem Rechtssatz u m eine allgemein159

Sperrung bei Zitelmann, A c P Bd. 66 (1883), 459. So auch die Gewohnheitsrechtsgeltungsdefinition, A c P Bd. 66 (1883), 463. Vgl. auch S. 456, w o Zitelmann ausdrücklich neben der faktischen W i r k s a m keit als vielleicht wichtigstes Moment rechtlicher Geltung die Vorstellung von der Geltung des Rechtssatzes bezeichnet. 181 So Zitelmann, AcP Bd. 66, (1883), 461,463. 182 AcP Bd. 66 (1883), 463 f. 183 Zitelmann, A c P Bd. 66 (1883), 451 f. 184 Zitelmann, A c P Bd. 66 (1883), 453. 185 So Zitelmann, A c P Bd. 66 (1883), 453 ff. 180

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gültige Sollensanordnung handeln soll, die damit unabhängig von subjektiver Anerkennung oder Willensbestätigung sei, stellt er den Rechtssatz als etwas Objektives vor 1 0 6 . Der ErzeugungsVorgang ist also ein subjektiver, der Inhalt aber — der geltende Rechtssatz — objektiv gültig. Er soll Wirklichkeit außerhalb der Individuen haben 1 6 7 . Zitelmann hat also ein objektives Geltungsverständnis. Dieses ist subjektiviert dadurch, daß die Geltung nur i n der Vorstellung existiert, damit also psychologisches Phänomen bleibt 1 6 8 . Dieser psychische Vorgang w i r d nun noch dadurch rationalisiert, daß lediglich ein korrekt denkender Mensch die Vorstellung der Geltung erzeugen müsse 169 . Die Allgemeinverbindlichkeit erstrecke sich, soweit sich ein „korrekt denkender Mensch" eine entsprechende Meinung gebildet habe, auch auf denjenigen, der den konkreten Rechtssatz negiere, bzw. von i h m nichts wisse 170 . Zitelmann stützt die Geltung des Gewohnheitsrechts also auf ein objektives, ein psychisches und ein rationales Element. Überraschend ist, daß als Entstehungs- und Geltungserfordernis des Gewohnheitsrechts neben den subjektiv psychischen Kriterien ein objektives eingeführt wird, wobei objektiv nur als Abbreviatur für Allgemeingültigkeit und Verbindlichkeit gedacht werden kann. Denn die subjektiv erzeugte V o r ' Stellung, daß ein Rechtssatz objektiv gelte, vermag dem Rechtssatz damit keine objektive Allgemeingültigkeit beizulegen. Sind die Vorstellungen über die Geltung notwendig subjektiv-individueller A r t , so kann auch der Inhalt dieser Vorstellung nur eine subjektive Geltungsbehauptung sein. Bei intersubjektiver Gleichartigkeit der Vorstellungen kommt man allenfalls zu einer psychologisch-soziologischen Wahrscheinlichkeit der Geltung des Gewohnheitsrechts 171 . Damit gerät die Theorie Zitelmanns i n unmittelbare Nähe zu der von i h m ausdrücklich abgelehnten Willenstheorie 1 7 2 . U m dies zu vermeiden, führt er für die Geltung des Gewohnheitsrechts den korrekt denkenden Beobachter ein, der die Vorstellung erzeugen müsse, daß ein Rechtssatz gelte 1 7 3 . Soll der Ausdruck korrekt denkend nicht bloß ein Hinweis auf das Erfordernis hinreichender geistiger Fähigkeiten sein, so kann er nur bedeuten, daß ein Maßstab der Richtigkeit gesetzt w i r d 1 7 4 . Damit w i r d die 166

Zitelmann, AcP Bd. 66 (1883), 448 ff., insbes. 450. So Zitelmann, AcP Bd. 66 (1883), 450. 168 Zitelmann bezeichnet den Entstehungsvorgang einer solchen Vorstellung selbst als unerklärliches Wunder, vgl. etwa A c P Bd. 66 (1883), 461. Diese „eigentümliche psychische Z u t a t " w i r k e gleichermaßen bei der Schaffung der Vorstellung über die Geltung des Sittengesetzes u n d des Rechts. 169 So Zitelmann, A c P Bd. 66 (1883), 456,459,460. 170 So Zitelmann, A c P Bd. 66 (1883), 457. 171 Vgl. dazu unten, D r i t t e r Teil, 2.4. 7. 172 Vgl. Zitelmann, AcP Bd. 66 (1883), 364 ff. 173 Vgl. Zitelmann, AcP Bd. 66 (1883), 456,459, 460. 167

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2. Teil: Dogmengeschichte und Standort der Lehre vom Gewohnheitsrecht

individuelle subjektive W i l l k ü r rational angebunden 175 . Folge ist, daß der korrkete Beobachter die Vorstellung, der Rechtssatz gelte, notwendig dann vollzieht, wenn er seine tatsächliche Anwendung stetig beobachtet 176 . Die notwendige Uberzeugungsbildung als Folge der psychischen Veranlagung 1 7 7 soll eine inhaltliche Determination individueller psychischer Vorgänge bewirken. Führt Zitelmann auch die Geltung des Gesetzes — unter Ablehnung der Vertragstheorie — auf die Vorstellung von der Geltung des allgemeinen formalen Rechtssatzes zurück, der auch dem Gesetzgeber die legitime Rechtsetzungsbefugnis verleihe 1 7 8 , so kann man diese Determination des Menschen, deren Inhalt die Vorstellung von der a priorischen Geltung des Rechts ist, als psychologische Grundnorm Zitelmanns bezeichnen. Selbst wenn man von der Hypothese Zitelmanns ausgeht, die Geltung des Gewohnheitsrechts sei ein psychologisches Phänomen des menschlichen Bewußtseins, so hat er doch keinerlei Bestätigung dafür erbracht. Sein Geltungsgrund bleibt ungeprüfte These 179 . Vielmehr deuten solche Geltungskriterien, wie objektiver Geltungsbegriff, korrekt denkender Beobachter, Vorstellung des Geltens einer Ordnung über uns 1 8 0 — die bei einer konsequent psychologisch-subjektiven Betrachtungsweise nur eine Geltung i n uns oder durch uns sein könnte —, darauf hin, als habe Zitelmann selber sich nicht von dem Boden der Ethik und spekulativen Philosophie, einem Denkansatz, den er strikt ablehnt, befreien können. Charakteristische Kriterien ethischer Betrachtungsweise kehren als psychische Notwendigkeiten i m menschlichen Bewußtseinsvorgang wieder. Die von Zitelmann vorgetragene Geltung des Gewohnheitsrechts, wie des Rechts überhaupt, ist letztlich nichts anderes als ein Wiedererwecken der Ethik i m psychologischen Gewände. M i t einer vom korrekt denkenden Beobachter erzeugten Vorstellung von der objektiven Geltung w i r d die a priorische Rechtsgeltung ins Bewußtsein verlagert 1 8 1 . 174

Vgl. Zitelmann, A c P Bd. 66 (1883), 456, der v o m konkreten Funktionieren spricht, das er nicht weiter erörtern w i l l , da es allgemeine, unentbehrliche Vorstellung jedes richtigen Urteils sei. 175 Siehe auch Zitelmann, A c P Bd. 66 (1883), 457. 176 Zitelmann, A c P Bd. 66 (1883), 460 f. 177 Zitelmann, A c P Bd. 66 (1883), 461. 178 So Zitelmann, AcP Bd. 66 (1883), 457 f. 179 Auffallend ist insbesondere, daß Zitelmann diese psychischen Vorgänge als evident ansieht; wo er aber ihren Entstehungsvorgang beschreibt, dieses Phänomen lediglich als unerklärliches Wunder charakterisiert, siehe insbesondere A c P Bd. 66 (1883), 460 f. 180 v g l i n diesem Zusammenhang das i n s t r u k t i v e Beispiel bei Zitelmann, A c P Bd. 66 (1883), 456. Trotz Institutionalisierung einer feindlichen Macht werde sich der k o r r e k t denkende Beobachter den Rechtssätzen zwar beugen, sie aber nicht als geltend ansehen. 181 Vgl. auch die diesen Zusammenhang verdeutlichende, allerdings sich nicht auf die Vorstellung, sondern auf den Willensbegriff Zitelmanns beziehende

.D e g e

Standort der Lehre vom Gewohnheitsrecht

Zitelmanns Versuch, die Geltung des Gewohnheitsrechts psychologisch zu belegen, ist also eine unbestätigte These geblieben. Zwar legt er seiner Gewohnheitsrechtstheorie die psychologische Methode zugrunde 1 8 2 , die auf einen aktuellen menschlichen Bewußtseinsakt gerichtet ist, t r i t t den Beweis aber nicht an. Wo der essentielle methodische Ansatz Ergebnisse liefern müßte, zieht Zitelmann sich auf Formulierungen wie psychologisches Wunder 1 8 3 zurück und entzieht damit seiner eigenen Theorie wieder die wissenschaftliche Grundlage. 5. Der heutige Standort der Lehre vom Gewohnheitsrecht Bevor i n einem eigenen rechtstheoretischen Teil die möglichen Diskussionsgrundlagen der Gewohnheitsrechtsproblematik entwickelt und die Diskussionsgrenzen markiert werden, soll noch der heutige Standort der Gewohnheitsrechtstheorie angegeben werden. Hierbei erscheint es durchaus legitim, die gängigen Vorstellungen zum Gewohnheitsrecht an den Schluß der dogmengeschichtlichen Untersuchungen zu setzen. Sie stellen nämlich keinen neuen Ansatz zur Bewältigung des Gewohnheitsrechtsproblems dar, sondern prägen insgesamt, bei aller Unschärfe i n den theoretischen Übergängen, auch unter der Geltung des Grundgesetzes noch die tradierten Vorstellungen zur Geltung des Gewohnheitsrechts aus. Eine langsam beginnende Neuorientierung i n der Rechtstheorie läßt die Lehre vom Gewohnheitsrecht i m verwaltungsrechtlichen Bereich, von Ausnahmen einmal abgesehen 184 , ebenso unangefochten, wie die fortschreitende dogmatische Diskussion um den Gesetzesbegriff des Grundgesetzes. Soweit Gewohnheitsrecht heute noch als Ermächtigungsgrundlage der Eingriffsverwaltung angesehen wird, greift man vorwiegend auf die Rechtsüberzeugung als Geltungskriterium zurück 1 8 5 . Da die Anbindung K r i t i k Kelsens, Hauptprobleme, S. 153 u n d S. 146, 149 ff., sowie S. 191. Er w i r f t Zitelmann einen v o m Bewußtsein losgelösten Willensbegriff vor, der wegen der Verquickung v o n Psychologie u n d E t h i k den psychologischen A u s gangspunkt verlasse u n d damit zu einem ethischen werde. 182 Vgl. Zitelmann, A c P Bd. 66 (1883), 461, aber auch S. 419. 183 Siehe Zitelmann, AcP Bd. 66 (1883), 460 „Das Unerklärliche des psychischen Phänomens"; S. 461 „Folgt X bisher stets auf Y, so ist der Gedanke, daß es notwendig folgen müsse, eine m i t Notwendigkeit auftretende D e n k aktion", „Psychologisches Wunder", S. 453 „Die Tatsache dieses Gefühls (Gewissen!)"; S'. 454 „Das sittliche sich verpflichtet fühlen". 184 Erichsen, Festschrift f ü r H. J. Wolff, S. 241 f. 185 Vgl. dazu Wolff, i n : Wolff/ Bachof, V e r w R I, § 25 I I I ; Forsthoff, V e r w a l tungsrecht, S. 146 ff.; Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 6 ff.; Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 45 ff.; Peters, Lehrbuch der Verwaltung, S. 79 f.; Hatschek, V e r waltungsrecht, S. 54; W. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 116f.; Merk, V e r w a l tungsrecht, S. 337 — vgl. aber auch S. 332 — ; Nebinger, Verwaltungsrecht, S. 74; Schoen, V e r w A r c h 28 (1921), 6; Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 114,128.

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2. Teil: Dogmengeschichte und Standort der Lehre vom Gewohnheitsrecht

der Gewohnheitsrechtslehren an die Rechtstheorie und die allgemeine Staatslehre zum Teil verloren gegangen ist, w i r d die Gewohnheitsrechtstheorie nicht mehr i m Zusammenhang m i t einer allgemeinen Rechtstheorie vorgelegt und liefert damit einen Beitrag zum Rechtsquellenproblem, der nicht i n einem allgemeinen Rechtsquellensystem fundiert ist und daher Komponenten aus verschiedensten rechtstheoretischen Ansätzen entlehnt. Das erklärt auch, warum die gleiche Terminologie zur Kennzeichnung einzelner Lehren zum Gewohnheitsrecht Verwendung findet, die sich i n ihren überkommenen Prämissen an sich völlig unterscheiden. Beispielhaft sei für diesen wissenschaftlichen Vorgang auf die Darstellung von Jonas 186 verwiesen. Er vergleicht die Theorie der Gerechtigkeitsüberzeugung m i t derjenigen von der Rechtmäßigkeitsüberzeugung und stellt als deren entscheidenden Unterschied die Tatsache heraus, erstere verlange die Uberzeugung, der jeweilige Gewohnheitsrechtssatz solle gerecht und damit Recht sein, während letztere die Uberzeugung fordere, der Gewohnheitsrechtssatz sei Recht. A u f weitere Probleme, ob etwa die eine Auffassung an die Rechtsgeltung rein soziologische Maßstäbe anlegt, während die andere Meinung möglicherweise i n der Ethik wurzelt, geht er dagegen nicht ein. Gleichzeitig nimmt Jonas selbst den Anerkennungsakt wie Georg Jellinek i n seine eigene These auf, ohne sich m i t dem theoretischen Gesamtgefüge Jellineks zu beschäftigen. Seine eigene Theorie unterscheidet sich, geht man einmal davon aus, daß Uberzeugung und Anerkennung als psychische Vorgänge gemeint sind, nicht wesentlich von der durch i h n kritisierten Theorie der Gerechtigkeitsüberzeugung, der wissenschaftliche Fortschritt ist damit gering. Gemeinsam ist den Uberzeugungstheorien, wie schon der Name andeutet, daß für Entstehung und Geltung des Gewohnheitsrechts die konstante Übung (Gewohnheit), u m zum Recht zu erstarken, von einer Rechtsüberzeugung getragen sein muß 1 8 7 . Es ist nicht ganz leicht, die einzelnen Modifikationen dieser Rechtsüberzeugung auseinanderzuhalten, da sich einzelne Autoren nur schwer einer exakt charakterisierten Theorie zu188 Da das theoretische Gesamtverständnis nicht hinterfragt w i r d , werden ζ. T. auch Autoren m i t den unterschiedlichsten rechtstheoretischen Ansätzen herangezogen, vgl. Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 6 f. 187 Bezüglich der erforderlichen Träger dieser Überzeugung werden die u n terschiedlichsten Auffassungen vertreten. Einige verlangen die Überzeugung der Allgemeinheit, vgl. etwa Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 146 f., der dies allerdings nicht psychologisch mißverstanden wissen w i l l ; Schoen, V e r w A r c h 28 (1921), 6; Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 18. Andere fordern die Uberzeugung der Beteiligten — V e r w a l t u n g u n d Bürger —, etwa Peters, Lehrbuch der Verwaltung, S. 80. Wieder andere halten die Überzeugung der — potentiellen — Normadressaten f ü r konstitutiv, vgl. etwa Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 51 f. Z u r Überzeugung der rechtstragenden Schicht, nämlich der Juristen, vgl. die Nachweise bei Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 50, siehe auch Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 146.

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Standort der Lehre vom Gewohnheitsrecht

ordnen lassen. Vollständigkeit ist insoweit aber auch weder erstrebt noch erforderlich, da die entscheidende K r i t i k die Vertreter aller i m einzelnen divergierender Uberzeugungstheorien trifft. Sie sollen daher wegen ihres gemeinsamen theoretischen Ansatzes nachfolgend zusammen behandelt werden. Bei einer instruktiven, zugleich aber exemplarischen Darstellung der Uberzeugungstheorie kann man aus ihren verschiedenen Erscheinungsformen drei Auffassungen schwerpunktmäßig herausgreifen: Einmal w i r d unter Rechtsüberzeugung verstanden, daß die Übung i n der Überzeugung ihrer Vernünftigkeit und Notwendigkeit vorgenommen werden muß: sog. opinio necessitatis 188 . Dann w i r d die Rechtsüberzeugung dahin charakterisiert, daß die Übung i n der Vorstellung vorgenommen werden muß, die faktische Verhaltensweise sei gerecht 189 . Uberwiegend w i r d schließlich angenommen, bei der Rechtsüberzegung bilde sich eine Vorstellung dahin, die betreffende Übung sei rechtmäßig, verbindlich, rechtens bzw. sie gelte 1 9 0 . Geht man nur einmal davon aus, daß als Träger der Rechtsüberzeugung vier verschiedene Personengruppen angegeben 191 , daneben drei sich i n der Wirklichkeit vollziehende subjektiv-psychologische Uberzeugungsvorgänge behauptet werden, so führt dies rein rechnerisch allein zu zwölf Spielarten von Theorien für Entstehung und Geltung des Gewohnheitsrechts. M i t dem Stich wort der Rechtsüberzeugung ist also auch hier ein A k t des individuellen Bewußtseins 192 , der als weitgehend objektiv feststellbar behauptet w i r d 1 9 3 , i n die Geltungstheorie des Gewohnheitsrechts eingeführt worden. Auch diese Lehre greift also auf psychische Vorgänge zurück, die als theoretische Aussage über die Rechtswirklichkeit dann ihre Bestätigung findet, wenn die behauptete Selbstverpflichtung der Rechtsunterworfenen unter einen solchen Gewohnheitsrechtssatz nachgewiesen ist. Auch das aber liefe letztlich auf eine —kontinuierliche — Volksbefragung hinaus. Niemand aus der Vielzahl der Vertreter dieser Theorie hat aber auch nur den Versuch gemacht, wenigstens an Hand eines konkreten Gewohnheitsrechtssatzes sein Zustandekommen als Produkt eines psychischen Vorgangs nachzuweisen. Dies mag vielleicht daran liegen, daß es 188 So etwa Peters, Lehrbuch der Verwaltung, S. 79; Nebinger, V e r w a l tungsrecht, S. 74; vgl. die weiteren Nachweise bei Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 46. 189 Z u r älteren L i t e r a t u r vgl. die Nachweise bei Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 46. 190 Vgl. Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 6; Peters, Lehrbuch der Verwaltung, S. 80; Wolff, i n : Wolff /Bachof, V e r w R I, § 25 I I I ; W. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 116 f.; Jung, Gewohnheitsrecht, S. 248, 258; Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 48 f. 191 Vgl. oben, F N 187. 192 So Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 7. 193 Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 49.

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2. Teil: Dogmengeschichte und Standort der Lehre vom Gewohnheitsrecht

zumindest unpraktisch oder rechtswirklich kaum durchführbar ist, für jeden Gewohnheitsrechtssatz eine neue Volksbefragung vorzunehmen, ändert aber nichts daran, daß die Rechtsentstehung sich auch hier nicht aus der beobachteten Rechtswirklichkeit ergibt. Neben dem Merkmal der Uberzeugung werden aber auch noch Vernünftigkeit und Gerechtigkeit i n die Uberzeugungstheorie axiomatisch aufgenomen. Gemeinsam ist beiden Vorstellungen, daß das Charakteristik u m der Vernünftigkeit oder Notwendigkeit, m i t dem der Vorgang der Rechtsüberzeugung am Maßstab der Vernunft gemessen wird, ebenso auf einer Wertung beruht, wie bei der Gerechtigkeitsüberzeugung auch. Dagegen würde allein die bloße Uberzeugung von der Rechtmäßigkeit den RechtserzeugungsVorgang als subjektiv psychologischen Rechtsgewinnungsvorgang auffassen. Damit wäre die Gewohnheitsrechtsnorm allein von indiviueller — extrem demokratisch erscheinender — Rechtserzeugung abhängig gemacht, und es sieht so aus, als sei man dem Idealziel der Identität von Normgeber und Normadressat näher gekommen. Differieren die verschiedenen Uberzeugungstheorien auch i m einzelnen i n ihren Prämissen, so ist ihnen gemeinsam das K r i t e r i u m der Rechtsüberzeugung. Die Überzeugungstheorie greift also ebenso wie die W i l lenstheorie auf psychische Vorgänge zurück und unterscheidet sich von ihr nur dadurch, daß sich der Bewußtseinsvorgang i n der Rechtsüberzeugung äußern, nicht dagegen i m Rechtsetzungswillen manifestieren soll. Da aber die einzelnen Uberzeugungstheorien den Nachweis einer i n der Rechtswirklichkeit bestehenden Uberzeugung von der Geltung behaupteter Gewohnheitsrechtssätze nicht geführt haben, bleiben sie entweder unbestätigte These oder die Theorie vom Gewohnheitsrecht als rechtlichem Substrakt der Rechtsüberzeugung ist eine Fiktion. Als Fiktion enthält sie aber eine auf die Wirklichkeit gerichtete Aussage und ist daher wissenschaftlich unfruchtbar, soweit sie nicht als bloße Annahme gemeint ist, sondern über ihren fiktiven Charakter hinaus mit dem A n spruch auftreten würde, die Rechtswirklichkeit zu beschreiben. Sie wäre darüber hinaus unnötig, wenn man den eingeschlagenen methodischen Weg konsequent zu Ende ginge. Gleichwohl aber w i r d von Vertretern der Uberzeugungstheorie energisch gegen den fiktiven Charakter der W i l lenstheorie argumentiert 1 9 4 . Gleiches gilt auch für die K r i t i k an der Volksgeistmetaphysik Puchtas. Zu Recht w i r d zwar der objektivierte Volksw i l l e als Geltungsgrund des Gesetzesrechts abgelehnt, erstaunlich aber ist, daß man sich beim Gewohnheitsrecht wieder auf gleicher Erkenntnisebene mit Puchta vereinigt; denn vom Volksgeist zur allgemeinen Rechtsüberzeugung ist es wissenschaftlich kein weiter Weg voran. 194 Vgl. etwa Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 4, 6 f. Ähnliches wurde j a bereits für die K r i t i k an der Volksgeistmetaphysik der historischen Rechtsschule festgestellt, vgl. F N 29, 30.

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Standort der Lehre vom Gewohnheitsrecht

Da auf die Rechtsüberzeugung zurückgegriffen wird, scheint es, als gehe man davon aus, bei der Geltung des Gewohnheitsrechts die Grenze normativer, d. h. aus bereits geschriebenen Vorschriften abgeleiteter Geltung des Rechts erreicht zu haben. Deshalb fühlt man sich legitimiert, zu anderen Rechtsgewinnungsmethoden zu greifen und wagt m i t der A n knüpfung an die Rechtsüberzeugung den methodischen Sprung i n die Soziologie. Dieser Sprung i n andere wissenschaftliche Theorien aber ist nicht geglückt 1 9 5 , da man sich zur Stützung des Ergebnisses zwar auf deren Erkenntnismethoden beruft, diese aber wissenschaftlich nicht anwendet. Daß der Rückgriff auf Soziologie und Psychologie nicht m i t letzter wissenschaftlicher Konsequenz erfolgt, beweist nicht zuletzt die Anbindung dieser Theorigen an ethische Kategorien wie Gerechtigkeit und Vernünftigkeit 1 9 6 . Aber selbst wenn man sich auf den Boden einer ethischen Determination der Rechtsüberzeugung stellt, und Gerechtigkeit, Rationalität und objektive Ordnung den Maßstab für die Geltung der Rechtsüberzeugung abgeben, erhöht sich die Wahrscheinlichkeit der Geltung des Gewohnheitsrechts damit nur scheinbar. Denn eine an objektiven Grundsätzen der Ethik orientierte Rechtsüberzeugung ist als Aussage von ihrem Inhalt her eine Antinomie, die ihren Wahrheitsgehalt selbst aufhebt. Gelten nämlich die oben genannten Grundsätze der Ethik objektiv, so ist kein Raum mehr für eine Rechtsüberzeugung als einem psychischen Vorgang i n der Rechtswirklichkeit, sondern der konkrete Normsetzungsvorgang erschöpft sich i n der Uberprüfung der Gewohnheit (des faktischen Verhaltens) auf die Vereinbarkeit m i t dem a priori als geltend vorausgesetzten Recht. Denn jede andere, von der bereits a priori vorausgesetzten Geltungsaussage abweichende Rechtsüberzeugung könnte keine Verbindlichkeit beanspruchen. Eine i n der Uberzeugung zum Ausdruck kommende Meinungsbildung ist bei einer Determination durch die Ethik nicht mehr möglich. Begreift man dagegen diese ethischen Grundsätze nicht als objektive Werte, sondern als Folge einer intersubjektiven Ubereinkunft bestimm105 Das hat sich eigentlich bei allen vorgestellten rechtstheoretischen A n sätzen gezeigt. Vgl. nochmals Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 5, der die von Zitelmann vorgetragene Theorie als psychologisch abqualifiziert, selbst aber auch auf W i l l e n u n d Überzeugung zurückgreift. 196 So etwa an die Gerechtigkeit, vgl. Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 49; Dubischar, Grundbegriffe, S. 60 f.; Jonas, Das Gewohnheitsrecht, S. 7. Aber auch an die Rationalität w i r d angeknüpft. Hier ist die opinio necessitatis das einschlägige Stichwort, vgl. F N 188. Schließlich steht auch die objektive Ordnung i m Vordergrund, vgl. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 146, der die Rechtsüberzeugung ausdrücklich nicht als psychisch verstanden wissen w i l l . Ob dies allerdings der von Forsthoff propagierte richtige Weg zur Ü b e r w i n d u n g des Positivismus ist, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 164 ff., erscheint zweifelhaft.

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2. Teil : Dogmengeschichte und Standort der Lehre vom Gewohnheitsredit

ter Rechtswerte durch die Rechtsgemeinschaft, so muß man sich darüber i m klaren sein, daß die Feststellung dieser Werte damit nicht nur empirischer Nachprüfung fähig ist, sondern die Wertsetzung zugleich auch menschlicher W i l l k ü r überantwortet wird. Kann man aber weder eine subjektive Uberzeugung, gerichtet auf die Bildung von Gewohnheitsrechtsnormen, noch eine an Gerechtigkeit und ähnlichen Maßstäben orientierte Bildung von Gewohnheitsrecht als erwiesen ansehen, so bedarf es einer Auseinandersetzung mit dem i m Rahmen der Uberzeugungstheorie geführten Streit über den notwendigen Träger dieser Uberzeugung ebensowenig, wie über die Frage des Einflusses von I r r t u m und Zwang auf die Uberzeugungsbildung 107 . Ja, man könnte sogar sagen, die Tatsache, daß diese Fragen überhaupt aufgeworfen werden, spreche allein schon gegen eine wissenschaftliche Begründung dieser Theorie i m Sinne tatsächlicher Bestätigung. Es hat den Anschein, als basiere die gegenwärtige Lehre vom Gewohnheitsrecht auf dem traditionellen philosophischen Hintergrund, durch den Rechtstheorie und Rechtsdogmatik geprägt sind. Die überkommenen Vorstellungen der deutschen Philosophie, wie sie insbesondere i n der tradierten Rechtstheorie weitgehend Eingang gefunden haben, werden auch für das Problem der Geltung von Gewohnheitsrecht fruchtbar gemacht. Dabei handelt es sich allerdings u m philosophische Anknüpfungen, die i n der Philosophie legitime Denkoperationen darstellen mögen, unter Berücksichtigung des zweifellos auch vorhandenen pragmatischen und grundgesetzrelevanten Charakters der Rechtswissenschaft dem modernen wissenschaftlichen Erkenntnisstand aber nicht mehr genügen können. 6. Zusammenfassung Das Ergebnis der dogmengeschichtlichen Untersuchungen und die Auswirkungen tradierter Gewohnheitsrechtstheorien auf die gegenwärtige Lehre vom Gewohnheitsrecht läßt sich dahin zusammenfassen, daß sich alle Theorien i n einem Punkte berühren, wie sehr sich Historische Rechtsschule, Willenstheorie, Uberzeugungstheorie usw. auch sonst unterscheiden mögen: Sie alle suchen den Geltungsgrund des Gewohnheitsrechts i n einem selbstverpflichtenden Bewußtseinsinhalt der Rechtssatzadressaten, nicht dagegen bei der rechtssystematischen Verteilung von Rechtsetzungszuständigkeiten; ein anderer möglicher und rechtsetzungsbefugter Urheber der Norm bleibt aus dem Blickfeld. Eine Fülle theoretisch möglicher Entstehungsgründe für Gewohnheitsrecht w i r d angegeben, deren normative Geltung anhand der jeweils implizierten Methode nicht nachgewiesen wird, sondern ungeprüfte These bleibt. 197

Siehe dazu die oben i n F N 185,187 genannten.

6. Zusammenfassung

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Ist damit allenfalls dargetan, daß Gewohnheitsrecht aus rechtstheoretischer Sicht eine denkbare Rechtsquelle ist, d. h. generelle Unschlüssigkeit nicht vorliegt, so haben die untersuchten Lehren vom Gewohnheitsrecht sich nicht bewährt. Denn eine Anwendung der Theorien anhand der von ihnen vorgeschlagenen Methoden bei der Rechtsgewinnung konkreter Gewohnheitsrechtssätze, also ihre erfolgreiche Anwendung i n der praktizierten Rechtswirklichkeit, ist bisher nicht vorgenommen worden. Ist demnach nicht einmal das theoretische Vorfeld abgeklärt, das Gewohnheitsrecht eindeutig als erzeugte Rechtsquelle ausweist, so braucht an dieser Stelle auf die verfassungsrechtliche Zulässigkeit gewohnheitsrechtlicher Ermächtigungsnormen noch nicht eingegangen zu werden. Der sekundäre rechtsdogmatische Aspekt ist einer Untersuchung nicht zugänglich, weil die primären rechtstheoretischen Aussagen noch keine hinreichende Grundlage für dogmatische Folgerungen abgeben. Daher gilt es i m folgenden Teil, eine am Grundgesetz orientierte rechtstheoretische Grundlegung zu liefern, auf der sich die verfassungsrechtlichdogmatische Zulässigkeitsfrage verwaltungsrechtlicher Gewohnheitsrechtssätze (im Eingriffsbereich) beantworten läßt.

Dritter Teil

Grundgesetzrelevante Rechtstheorie, Systematisierung von Rechteetzungs- und Rechteentscheidungsregeln 1. Die Bedeutung der verfassungsrechtlichen Fragestellung für die rechtstheoretische Abklärung der Gewohnheitsrechtsproblematik Führten die Untersuchungen zur Lehre vom Gewohnheitsrecht zu der Feststellung, daß die Geltungs- und Verbindlichkeitsaussagen, so wie sie auf uns überkommen sind und auch die heutige Rechtspraxis noch entscheidend prägen, auf der Basis des theoretischen Ansatzes keine tragfähige und überzeugende Grundlage liefern, weil die Theorien sich nicht bewährt haben, d. h. die behaupteten Rechtsentstehungsgründe nicht bestätigt worden sind, so muß nach anderen Lösungsmodellen gesucht werden. Dabei soll nicht der Weg beschritten werden, i n den überkommenen theoretischen Bahnen ein neues Idealbild einer quasi i m höchsten Maße demokratischen Rechtserzeugung durch Gewohnheitsrecht zu zeichnen, wie sie offenbar nur noch i m ungeschriebenen Recht möglich aber auch erstrebenswert scheint. Eine solche Theorie müßte zwangsläufig wieder zu einem, wie auch immer i m einzelnen aussehenden Rechtsetzungsakt der Rechtsgemeinschaft führen. Sie wäre damit lediglich eine weitere Spielart der herkömmlichen Lehren und müßte, wollte sie selbst eine bewährte Theorie sein, immer wieder neue Ergebnisse durch eine kontinuierliche Volksbefragung vorlegen. Eine solche Theorie aber, so hat es den Anschein, geht an den Bedürfnissen vorbei, die eine moderne, komplexe Rechtsordnung an sie stellt, i n der eine Vielzahl von Interessengruppen agieren, und deren — jeweils wechselnde — Summe aller Rechtsgenossen weder überschaubar, noch auf übereinstimmende Willenserklärungen zu verpflichten ist. Solche Vorstellungen mögen zur Erklärung archaischer Rechtskulturen brauchbar gewesen sein, für den heutigen aktuellen Rechtszustand haben sie ihre Bedeutung verloren. Ein Blick auf das Grundgesetz, Schranke der Rechtsetzungsbefugnisse und konkrete Grundordnung, nach der das Recht i n seinem Geltungsbereich zu handhaben ist, macht diese entwicklungsgeschichtliche Veränderung deutlich. Ohne an dieser Stelle bereits auf verfasungsrechtlich-dogmatische Einzelheiten eingehen zu müssen, läßt sich sagen, daß das

1. Verfassungsrechtliche Frage, zugleich als rechtstheoretisches Problem

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Grundgesetz, auch wenn es eine Beschreibung dessen, was Gewohnheitsrecht ist, nicht enthält, die Rechtsetzungsbefugnisse i n Form von Gesetzgebungs-, Rechtsprechungs- und Verwaltungszuständigkeiten auf Staatsorgane verteilt und damit dem Erfordernis Rechnung trägt, daß ohne organisatorische Verteilung von Zuständigkeiten und eine Kanalisierung von Rechtsmacht ein Staatengebilde wie die Bundesrepublik Deutschland nicht steuerbar ist. Soll es aber Aufgabe dieser Untersuchung sein, eine auf das Grundgesetz zugeschnittene Gewohnheitsrechtstheorie zu entwickeln, die wesentliche Voraussetzungen für die verfassungsdogmatische Bewältigung der Gewohnheitsrechtsproblematik schaffen soll, so scheint es angebracht, diesen organisationsrechtlich-systematischen Aspekt der Rechtserzeugungs- und Entscheidungsbefugnisse, wie er auch vom Grundgesetz verfolgt wird, i n den Vordergrund der rechtstheoretischen Überlegungen zu schieben. Der rechtstheoretische Ansatz ist also anders gewählt als i h n die überkommene Lehre vom Gewohnheitsrecht verfolgte. Ging es i h r u m die Frage, wie sie das Einführen von ungeschriebenem Recht i n die förmliche Rechtsordnung ermöglichen konnte, w e i l sie ein Bedürfnis für einen Rechtserzeugungsmodus sah, der als Rechtsfindungstopos neben dem geschriebenen Recht dienen konnte, so soll die hier vorgenommene theoretische Vorklärung i n die Frage einmünden können, wo die Grenzen der Geltung von Recht verlaufen und i n welcher Form Gewohnheitsrecht eine legitime Rechtsquelle nach dem Grundgesetz ist. Innerhalb der Verfassungsordnung unterliegt die Rechtsgeltung der Rechtmäßigkeitskontrolle. Ob ungeschriebenes Gewohnheitsrecht verfassungsmäßiges Recht ist, hängt u. a. davon ab, wer es setzt. Ist davon auszugehen, daß das Gewohnheitsrecht ζ. B. i n der Rechtspraxis der Eingriffsverwaltung keine unbedeutende Rolle spielt, so ist nach dem i n der Rechtswirklichkeit tätigen Rechtsetzer zu suchen. Da Recht durch das Medium der Sprache vermittelt wird, formuliert der Rechtsetzer die von i h m gewünschten rechtlichen Inhalte durch Sätze, so daß eine Abklärung des Rechtssatzbegriffes erforderlich ist. Hat man seine Kriterien, zu denen auch die Angabe seines Urhebers gezählt werden muß, aufgezeigt, so ist die Bestimmung des tatsächlichen Rechtsetzers gewährleistet. Soweit überdies Staatsorgane auf Gewohnheitsrecht zurückgreifen, ist eine Analyse des Systems rechtlicher Entscheidungsregeln erforderlich. Denn nach dem Grundgesetz finden Rechtssätze ihren Ausdruck i n speziellen Formen als Verfassung, Gesetz, Verordnung, Verwaltungsakt usw. Daher muß auch eine Vorklärung der Arten und Formen gewohnheitsrechtlicher Rechtsetzungstätigkeiten, i n denen es auftreten kann und auftritt, getroffen werden, u m seinen Standort i m verfassungsrechtlichen System angeben zu können. 6 Freitag

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3. Teil: S y s t e a t i s e r u n g

. Rechtsetzungs- u. Rechtsentscheidungsregeln

Ist die beschriebene Bestimmung des Rechtssatzbegriffes vorgenommen und sind die gewohnheitsrechtlichen Rechtsetzungsmodalitäten analysiert worden, so läßt sich insbesondere feststellen, ob Staatsorgane am gewohnheitsrechtlichen Rechtsetzungsakt beteiligt sind oder nicht, wenn sie Gewohnheitsrecht als Entscheidungsregel einführen. Soweit Gewohnheitsrecht i n Frage steht, ist der Standort der Rechtstheorie dadurch bestimmt, daß sie die entscheidende Vorarbeit leisten muß, um eine diskussionsfähige Grundlage für die verfassungsrechtliche Fragestellung zu liefern. Ist nämlich die Frage nach dem Rechtsetzer eindeutig beantwortet, so läßt sich unschwer sagen, ob Gewohnheitsrechtssätze auch künftig Geltung beanspruchen können, d. h. verfassungsrechtlich legitim sind. Die rechtstheoretischen Untersuchungen werden damit vor allem einen Maßstab angeben, um die Rechtsentstehung i n der Rechtswirklichkeit präzise offenzulegen. Sie werden den Boden für die Klärung vorbereiten, ob die Gewohnheitsrechtsetzung auf nicht institutionalisierte Staatsorgane zurückgeht, oder ob i n Wirklichkeit Staatsorgane rechtsetzend tätig werden, die, weil sie nicht i m förmlichen Verfahren handeln — können —, sich zur Legitimation der Entscheidung auf Gewohnheitsrecht berufen. Sollte letzteres zutreffen, so wäre es unabdingbar, das „ V o l k " als angeblichen Rechtsetzer darauf hinzuweisen, daß es sich dem Gewohnheitsrecht nicht freiwillig i m Wege der Selbstverpflichtung unterwirft und damit als Träger der Rechtssätze diese legitimiert, sondern daß Staatsorgane i m förmlichen Verfahren entscheiden, ohne daß dies möglicherweise nach geltendem Recht zulässig ist. Der Betonung eines solchen systematisch orientierten Rechtsfindungsmodells steht nicht das Bedenken entgegen, es verkürze die Diskussion um das Gewohnheitsrecht, soweit dessen „unmittelbar-demokratischer" Erzeugungsvorgang i n Frage stehe, da die Möglichkeit zur Hervorbringung von Gewohnheitsrecht durch die Rechtsgemeinschaft oder einzelner Teile von ihr i n den vorgetragenen theoretischen Ansatz durchaus aufgenommen ist, aber die weitere Frage hinzukommt, wie sich die Verfassung zu einem solchen Rechtsetzungsmodus verhält. Damit ist zugleich ein weiteres Problem gerade der gewohnheitsrechtlichen Geltung, das aber auch für andere Rechtsfindungsmaßstäbe bedeutsam wird, angesprochen. Gewohnheitsrecht bewegt sich nämlich mehr als andere rechtliche Erscheinungsformen i m Spannungsfeld von normativer und faktischer Geltung. Geht es allgemein u m die Frage, i n welchem Verhältnis dasjenige Recht, welches anhand von Rechtsvorschriften inhaltlich gesollt (normiert) ist, zu dem tatsächlich wirksamen Recht steht, so bedeutet dies für Gewohnheitsrecht, ob es faktische und normative Geltung notwendig und zulässig i n sich vereinigt und damit ein Konflikt

2. Rechtstheorie als Rechtssystem und seine Terminologie

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zwischen den rechtlichen Sollensanordnungen und der Rechtswirklichkeit nicht besteht, oder ob auch diese Rechtsform weiteren — verfassungsrechtlichen — Prüfungsmaßstäben i m Hinblick auf ihre Rechtmäßigkeit unterworfen ist. 2. Rechtstheorie als Rechtssystem und seine Terminologie Eine Legaldefinition des Gewohnheitsrechts gibt es für den Geltungsbereich der Grundgesetzordnung nicht. Auch der einfache Gesetzgeber verwendet den Begriff gelegentlich, ohne seinen Inhalt anzugeben 1 . Dies macht es erforderlich, den methodischen Rahmen abzustecken, i n dem die Frage nach dem Gewohnheitsrecht sinnvoll gestellt und auch beantwortet werden kann. Dazu kann man auf allgemeine wissenschaftstheoretische Erkenntnisse zurückgreifen, die ζ. T. nur zögernd i n die Rechtswissenschaft Eingang finden. Die wissenschaftlichen Kriterien sind zunächst darzulegen, da die A r t der wissenschaftlichen Fragestellung und die verwandte Methode das Ergebnis prädestinieren 2 . Bei einer am Grundgesetz orientierten Problemstellung kommt Gewohnheitsrecht als verwaltungsrechtliche Verhaltens- oder Entscheidungsregel nur i n Betracht, wenn es Bestandteil der geltenden Rechtsordnung ist. Diese Aussage verwendet eine Reihe von Begriffen, deren Bedeutung angegeben werden muß, was nicht immer ganz leicht ist. 2.1. Rechtsordnung Unter Rechtsordnung sei die Summe aller Sätze verstanden, die auf einen Satzungsgeber zurückzuführen sind 3 . Dabei lassen sich die Sätze wieder als solche primären und sekundären Charakters klassifizieren. Während die primären Sätze die regelungsbedürftigen rechtlichen Inhalte ausprägen, sind die sekundären Sätze Metasätze der primären, indem sie etwa festlegen, wie diese Sätze erlassen und wieder abgeschafft werden, aber auch, wie man ihre Verletzung feststellt und wer darüber autoritativ entscheidet 4 . Diese Sätze, deren Summe die Rechtsordnung ausmachen, sind die Rechtssätze. 1 So etwa i n F o r m der Observanz i n § 3 Abs. 1 des preußischen Gesetzes über die Reinigung öffentlicher Wege v o m 1. J u l i 1912. 2 Popper, Objektive Erkenntnis, S. 29, der die methodologischen Regeln als Regeln kritischen Denkens bezeichnet, die der Annäherung an die Wahrheit dienen. Siehe auch Jorgensen, Rechtstheorie, 2. Bd., 1971, 8 ff. 8 Siehe auch Priester, Rechtstheorie, S. 42; Jahr, Z u m Verhältnis von Rechtstheorie u n d Rechtsdogmatik, S. 303. 4 Vgl. Hart, Der Begriff des Rechts, S, 131 ff. Diese Festlegung ist nicht identisch m i t der Unterscheidung von Rechtsnormen u n d Rechtsverwirklichungsnormen; dazu Burckhardt, Organisation, S. 130; Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 437; Böckenförde, Die Organisationsgewalt, S. 86 f.

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3. Teil: S y s t e a t i s e r u n g

. Rechtsetzungs- u.

echtsentscheidungsregeln

2.2. Rechtssatz Der Begriff des Rechtssatzes ist immer wieder Streitgegenstand der deutschen Staatslehre gewesen 5 , was nicht zuletzt darauf zurückzuführen ist, daß er eng m i t dem Gesetzesbegriff verknüpft worden ist und verknüpft w i r d 6 . Die Rechtssatzdefinitionen und die dazu entwickelten Lehren sind i m übrigen allgemein durch die Rechtsgeltungstheorie bedingt 7 , ein Vorgang, dessen Bedeutung für das Gewohnheitsrecht i m dogmengeschichtlichen Teil deutlich wurde. Der Rechtssatz als Ausdrucksform des sozialen Subsystems „Rechtsordnung" 8 ist zunächst von Sätzen abzugrenzen, die auf nichtrechtliche Sachverhalte gerichtet sind, sich aber ebenfalls der Sprache als Medium bedienen und sich damit i n der sprachlichen Form nicht von Rechtssätzen unterscheiden. Als Abgrenzungskriterium kann man zuerst den normativen Sinn des Rechtssatzes angeben, der auf ein gewünschtes Verhalten gerichtet ist. Dieser normative Sinn sprachlicher Gebilde läßt sich i n vielerlei Form ausdrücken. Zwei Beispiele normativer Sätze mögen das belegen. Der Satz: „Wenn Tatsachen festgestellt werden, die zum Auftreten einer übertragbaren Krankheit führen können, so hat die zuständige Behörde die notwendigen Maßnahmen zur Abwendung der dem einzelnen oder der Allgemeinheit drohenden Gefahren zu treffen" 9 prägt ebenso einen normativen Sinn aus, wie der Satz: „Die Menschenwürde ist unantastbar 10 ." Einmal ergibt sich der normative Sinn des Satzes aus seiner Form, nämlich der grammatischen Struktur, bei dem zweiten Satz aus dem intendierten Inhalt. Beide sollen einen rechtlich gewünschten Zustand bewirken. Dies ist eine Erkenntnis der Semiotik 1 1 , die gezeigt hat, daß man Zeichen — hier die Worte eines Satzes — unter verschiedenen Aspekten be5 Thoma, Grundbegriffe u n d Grundsätze, HDStR Bd. I I , S. 108 ff. (125); Böckenförde, Gesetz u n d gesetzgebende Gewalt, S. 226 ff.; Ossenbühl, V e r w a l tungsvorschriften, S. 154 ff.; Rupp, Grundfragen, S. 20 ff.; Bachof, Staatsbürger u n d Staatsgewalt, S. 6 ff. β Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 154; Rauschning, Sicherung, S. 19; Erichsen, Festschrift f ü r Hans J. Wolff, S. 231 ff.; Böckenförde/Grawert, AöR 95 (1970), 16 ff. 7 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 235 ff. ; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 74. 8 Vgl. etwa Luhmann, Rechtssystem u n d Rechtsdogmatik, S. 49 ff. 9 § 10 Abs. 1 BSeuchG. 10 A r t . 1 Abs. 1 Satz 1 Grundgesetz, dazu Wertenbruch, Grundgesetz u n d Menschenwürde. S. 19 ff. 11 I n der modernen L o g i k die Lehre v o m Zeichen oder auch Metalogik genannt, vgl. Menne, E i n f ü h r u n g i n die Logik, S. 12 ff.; Seiffert, Information über die Information, S. 31 ff., 79 ff.

2. Rechtstheorie als Rechtssystem und seine Terminologie

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handeln kann. Beschäftigt sich die Syntaktik m i t der Untersuchung der Beziehungen der Zeichen untereinander, also ihrer äußeren Form, die Semantik m i t der Bedeutung der Zeichen, also m i t dem durch sie ausgedrückten Inhalt 1 2 , die Pragmatik hingegen m i t den Beziehungen der Zeichen zu ihrem Anwender und der sozialen Situation, so sind Syntaktik und Pragmatik zur Feststellung des normativen Sinns von Sätzen von besonderer Bedeutung 13 . Der normative Sinn unserer Beispielssätze ergibt sich nämlich zum einen aus syntaktischen, zum anderen aus pragmatischen Gründen. Denn der grammatikalischen Form nach steht unser erstes Beispiel i m Imperativ, unser zweites Beispiel dagegen i m Indikativ. Sind die Begriffe Imperativ und Indikativ der Syntax zuzurechnen 14 , so folgt daraus, daß die Syntax — insbesondere auch der Imperativ — die Verpflichtungswirkung normativer Sätze allein nicht anzugeben vermag, sondern auf die Pragmatik zurückgegriffen werden muß. Ansonsten könnte nämlich der Gesetzgeber zur Regelung von Sachverhalten keine deskriptiven Sätze verwenden, da sich aus der bloßen Sachverhaltsbeschreibung allein nicht erkennen läßt, ob dieser Zustand lediglich festgestellt oder gewünscht wird. Auch dem Satz: „Die Würde des Menschen ist unantastbar", kommt offensichtlich normative Bedeutung zu. Diese läßt sich aber nicht i m Wege semantischer Festlegung ermitteln, da der Satz „Die Würde des Menschen ist unantastbar" auch dann einen Sinn hat, wenn er kein normativer Satz ist. I h m kann nämlich auch die Bedeutung zukommen 1 5 , daß die Unantastbarkeit der Menschenwürde als vorhanden lediglich festgestellt wird. Soweit die Form der Sätze oder ihre Bedeutung nichts über ihren normativen Charakter aussagen, legt dies die Pragmatik fest. Erst aus der sozialen Situation i n der dieser Satz seinen Ausdruck findet, also ζ. B. i n einer Gesetzgebungsurkunde, ergibt sich, ob er normativ zu verstehen ist oder nicht. Beschreibt der Indikativ als grammatische Form i n der Regel einen Gegenstand, kann der Inhalt des Satzes also wahr oder falsch i m Sinne einer Übereinstimmung oder Nichtübereinstimmung m i t der Wirklichkeit 12

Z u r Frage von Begriff u n d Bedeutung, vgl. Frege, Funktion, Begriff, Bedeutung, S, 40 ff.; Seiffert, Einführung, Bd. 1, S. 39 ff.; Menne, E i n f ü h r u n g i n die Logik, S. 15,33. 13 Soweit schließlich das Zeichen als menschliches Verständigungsmittel i n Frage steht, spricht m a n von Signifik, vgl. Menne, Einführung i n die Logik, S. 14. Z u semantischen Problemen i m Rechtsbereich vgl. auch Lampe, J u r i s t i sche Semantik, S. 12 ff. 14 Siehe Priester, Rechtstheorie, S. 32; Schreiber, Geltung, S. 42 ff. 15 Z u Sinn u n d Bedeutung von Sätzen vgl. Frege, Funktion, Begriff, Bedeutung, S. 46 ff.; Menne, E i n f ü h r u n g i n die Logik, S. 15; Seiffert, Einführung, Bd. 1, S. 39 ff.

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3. Teil: S y s t e a t i s e r u n g ν. Rechtsetzungs- u. Rechtsentscheidungsregeln

sein 16 , so verfolgt der Imperativ als Intention normalerweise eine Verhaltensverpflichtung 17 , die, man denke an die gesetzliche Fiktion der Todeserklärung, nicht notwendig an der Wiedergabe der Wirklichkeit orientiert ist. Den Sinn, einen anderen zu einem Verhalten zu verfiichten, können aber auch Indikativsätze haben 18 . Ihnen kommt also mehrfache Bedeutung zu. Da aber die semantischen Modi Indikativ und Imperativ i n einem Satz zugleich vorliegen können, ist es durchaus möglich, daß der semantische Imperativ durch einen grammatischen Indikativ ausgedrückt wird. Normative Sätze können also nicht nur in der grammatischen Form des Imperativs stehen. Vielmehr können i m Wege der pragmatischen Zeichenfestlegung normative Sätze i n die grammatische Form des Indikativs gekleidet sein 19 . Der normative Sinn des Satzes ergibt sich also letztlich daraus, daß der Normsetzer zu einem Verhalten verpflichten w i l l 2 0 . Dies aber folgt einmal aus der Form und einmal aus dem sozialen Zusammenhang, i n dem er den Satz formuliert. Ich schlage daher als Definition des normativen Satzes vor: Jeder Satz, der zu einem Verhalten verpflichten oder einen gesollten Zustand herbeiführen w i l l , ist ein normativer Satz 21 . Dieser Sinn des normativen Satzes w i r d auch als Bindungsintention bezeichnet 22 und auf das die Verpflichtung ermöglichende soziale Gefälle zurückgeführt 23 . Erfaßt sind damit neben solchen Regelungen, die an natürliche Personen gerichtet sind, auch 16 Das k a n n m a n auch semantischen I n d i k a t i v nennen, vgl. Priester, Rechtstheorie, S. 34 ff. Z u r Frage wahrer bzw. falscher Aussagen vgl. Ayer, Sprache, Wahrheit u n d Logik, S. 9 ff.; Popper, L o g i k der Forschung, S. 18 ff.; Klaus, Wörterbuch der Philosophie, Bd. 2, Stichwort Logik, mehrwertige; Logik, mathematische. 17 ζ. B.: „Schließe die T ü r " . 18 Der Satz: „Sie setzen sich jetzt h i n " also ebenso w i e der Satz: „Sie halten sich an eine lange geübte Gewohnheit". Vgl. Priester, Rechtstheorie, S. 34 ff.; Palmer, Grammatik, S. 78,87 f. 19 E t w a i n dem Sinne, daß der normative Satz zugleich Bewertungs- u n d Bestimmungs-(Verpflichtungs-)Satz sein w i l l . Dazu Engisch, Einführung, S. 27 ff. m. w. N.; Priester, Rechtstheorie, S. 37 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 232 ff.; Koch, Rechtstheorie 1973, 187 ff. Z u r pragmatischen Kennzeichnung von Sätzen w i r d auch die Unterscheidung präskriptiver u n d deskriptiver Sätze vorgeschlagen. Vgl. Jorgensen, Rechtstheorie, 2. Bd. 1971, S>. 2; Priester, Rechtstheorie, S. 33 f. 20 Ä h n l i c h auch Priester, Rechtstheorie, S. 36 f. Siehe aber auch Keuth, Z u r L o g i k der Normen, S. 24 ff.; Krause, Rechtsformen, S. 245 ff. Vgl. aber auch die Auseinandersetzung Kelsens, Hauptprobleme, S. 189 ff., insbesondere S. 201 ff., m i t der Imperati vtheorie. 21 Vgl. Priester, Rechtstheorie, S. 43; Jahr, Z u m Verhältnis von Rechtstheorie u n d Rechtsdogmatik, S. 303 f.; Rauschning, Sicherung, S. 15, bezeichnet dies als subjektiven Sinn des Rechtssatzes. Dazu, i n w i e w e i t normative Sätze V e r haltenserwartungen ausdrücken, vgl. Priester, Rechtstheorie, S. 36. 22 Rauschning, Sicherung, S. 15. 23 Priester, Rechtstheorie, S. 43 f.

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alle organisationsrechtlichen Vorschriften, die juristische Zurechnungsregeln darstellten. Ebenso wie sich der normative Sinn eines Satzes oft erst aus dem Kontext ermitteln läßt, gilt dies auch für den Rechtssatz als speziellen normativen Satz. Da alle normativen Sätze Verpflichtungsintention haben und auf einen Satzungsgeber zurückgehen, müssen die Rechtssätze von anderen Bestimmungssätzen abgegrenzt werden, die nicht durch einen Rechtsetzer aufgestellt worden sind. Wann ein normativer Satz Rechtssatz sein soll, bestimmt der Satzungsgeber. Ich schlage daher als Definition vor: Rechtssatz ist ein normativer Satz, bei dem der Satzungsgeber m i t dem Anspruch auftritt, Rechtsetzer zu sein 24 . Es kommt also nur darauf an, daß der Rechtsetzer den Verpflichtungssatz i n dieser Eigenschaft formuliert 2 5 . Der verpflichtende oder bestimmende Charakter folgt dabei aus dem obligatorischen Gehalt des Rechts 26 , Imperativ des sozialen Lebens 27 oder Verpflichtungsregel 28 zu sein. A u f das Problem, wie die Verpflichtungsintention des Rechtssatzes verwirklicht wird, braucht nicht weiter eingegangen zu werden, w e i l es nicht erforderlich erscheint, daß ein Rechtssatz notwendig m i t einer Sanktion verbunden ist 2 9 . Der Aufwand, den etwa die Zwangstheorie betreiben muß, u m eine außerstrafrechtliche — ζ. B. organisationsrechtliche — Vorschrift als Rechtssatz charakterisieren zu können, wenn sie davon ausgeht, daß jeder Rechtssatz eine Sanktion enthalten und hypothetisch gefaßt sein müsse, scheint unverhältnismäßig zu sein 30 . Die i m folgenden noch vorzuschlagende organisationsrechtlich rechtssystematische Betrachtung gibt zwar auch noch weitere Kriterien zur Gel24 Ä h n l i c h Cornides, Normsetzung, S. 12; vgl. auch Kelsen, Hauptprobleme, S. 102, der einen W i l l e n des Staates verlangt; Starch, Der Gesetzesbegriff, S. 180 ff.; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 44; Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, S. 23 ff.; Schnapp/Meyer, Deutsche Rentenversicherung 1973« S. 75 ; Luhmann, Legitimation durch Verfahren, passim. 25 Also nicht etwa Bestimmungssätze der E t h i k usw. Rauschning, Sicherung, S. 16, spricht hier v o m objektiven Sinn des Rechtssatzes. Es können also k l e r i kale Sätze n u r dann Rechtssätze sein, wenn sie zugleich solche des Rechts sind. Vgl. auch Sander, Allgemeine Staatslehre, S. 119 ff. 26 Hart, Der Begriff des Rechts, S. 119 f. 27 Hart, Der Begriff des Rechts, S. 34; Röhl, Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung, S. 214 ff. 28 Hart, Der Begriff des Rechts, S. 124. 29 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 56; Nawiasky, Allgemeine Rechtslehre, S. 13; Schreiber, Die Geltung, S. 29. 30 Vgl. Rauschning, Sicherung, S. 19 ff. Siehe aber auch die K r i t i k von Hart, Der Begriff des Rechts, an Austin. Vgl. auch die Auseinandersetzung m i t Kelsen, S. 57 ff., 74 f.

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tung, bzw. Wirksamkeit und Handhabung von Rechtssätzen an, belastet aber damit nicht den Rechtssatzbegriff. Lassen sich der Rechtssatz und seine Legitimität, d. h. Rechtmäßigkeit und Rechtswidrigkeit trennen, so empfiehlt es sich, dies auch ausdrücklich zu tun. Vor allem, weil die Sanktionen, w i l l man den Begriff einmal i n dem weiten Sinne verstehen, wie er i n die Sanktionstheorie Eingang gefunden hat, i n der Grundrechtsordnung vielfältig variiert sein können. Es sind also nicht nur formal-logische Bedenken, die es angezeigt sein lassen, den hoch abstrakten Rechtssatzbegriff nicht zu Lasten einer weiteren Konkretisierung i m Sinne der Sanktionstheorie zu verengen, sondern auch die materialinhaltliche Ausfüllung durch den Gesetzgeber legt es nahe, auf die Sanktion als konstitutives Rechtssatzelement zu verzichten und die These der Sanktionstheorie fallen zu lassen, wonach es selbst ausreichen soll, wenn die nicht unmittelbar eine Sanktion anordnenden oder zu i h r ermächtigenden Gesetzessätze m i t solchen Sätzen, die sanktionieren, i n wesentlicher Verbindimg stehen 81 . Die Abgrenzung zwischen der formalen Struktur des Rechtssatzes und seiner Geltung ist damit genau markiert. Dies soll aber nicht bedeuten, daß die Frage des Zwanges i m Recht gänzlich ohne Bedeutung wäre. Das Gegenteil ist der Fall, wie schon ein Blick auf die Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland zeigt, die ein ganzes Zwangssystem innerhalb ihrer Rechtsregeln kennt. Man denke nur an Gerichte und Verwaltungsbehörden, die nicht nur bei der Vollstreckung i m Zwangswege vorgehen können. Auf diesen Zwangscharakter des Rechts w i r d unter seinen relevanten Aspekten noch zurückzukommen sein. Der Zwangsapparat soll jedoch nicht zum konstitutiven Element des Rechtssatzbegriffes gemacht werden, sondern weiteres K r i t e r i u m des Rechts sein, das den Stichworten Geltung, Durchsetzbarkeit oder Erzwingbarkeit als Oberbegriffen zuzuordnen ist 3 2 . Unter diesem Aspekt des Zwanges oder der Durchsetzbarkeit ist, soweit es nicht um die rechtliche Anordnung, sondern u m den tatsächlichen Vollzug geht, die Frage der Geltung des Rechts nicht mehr eine solche der Normativität, sondern der Faktizität 3 3 . Neben seinen formalen Kriterien hat der Rechtssatz aber auch materielle Rechtsqualität, da er außer der subjektiv-formalen Bindungsintention auch den Regelungsgegenstand und den Regelungsinhalt, also das „was" und „ w i e " der Regelung angibt 3 4 . Rechtssätze können auch die Struktur eines normativen Satzes haben, der Tatbestand und Rechtsfolge enthält, sie mögen überdies an eine be81 Vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 52; Schreiber, Die Geltung, S. 25 ff. Dazu Rauschning, Die Sicherung, S. 20 ff. 81 Vgl. etwa Henkel, Rechtsphilosophie, S. 95 ff. 88 Vgl. auch Heller, Staatslehre, S. 250 ff.; Zippelius, Das Wesen des Rechts, S. 32 ff.; Henkel, Rechtsphilosophie, S. 95 ff.

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stimmte Vielzahl von Personen gerichtet sein 35 . Schließlich mag die Struktur des Regelungsgegenstandes eine hypothetische oder kategorische Formulierung des Rechtssatzes — man denke etwa an Strafgesetze — nahelegen 36 . W i l l man aber alle rechtserheblichen Sätze durch den Rechtssatzbegriff erfassen, so würde eine Verengung i n dem o. g. Sinne den Rechtssatzbegriff zum Teil unbrauchbar machen. Deshalb empfiehlt es sich auch nicht, dem Rechtssatzbegriff sog. material-inhaltliche K r i t e rien beizulegen 37 , da dies bereits wieder i n die Frage nach der Legitimität des Rechts einmünden würde. Die weitere Frage, ob derjenige, der als Rechtsetzer auftritt, auch Inhaber der Rechtsetzungsgewalt ist, läßt sich nicht mehr m i t Hilfe des rechtstheoretisch konzipierten Rechtssatzbegriffes, sondern nur anhand der jeweiligen Rechtsordnung beantworten 3 8 . Ob Recht gilt, ist also eine dogmatische Frage, wie Recht und Rechtssatz dagegen zu charakterisieren sind, w i r d rechtstheoretisch abgeklärt. Diese Unterscheidung des Rechtssatzes von seiner Geltung muß gerade für das ungeschriebene Gewohnheitsrecht betont werden, weil dort am ehesten die Gefahr besteht, aus der bloßen Tatsache, daß ein Gewohnheitsrechtssatz — von wem auch immer — aufgestellt worden ist, auf seine Gültigkeit zu schließen. Wobei überdies nicht klar ist, ob damit lediglich ein faktischer oder bereits ein normativer Sachverhalt beschrieben oder gar erst i m Rechtssatzwege gesetzt wird. Dem muß bei der Fest84

Siehe Rauschning, Sicherung, S. 28. Vgl. dazu Larenz, Methodenlehre, S. 235 ff.; Priester, Rechtstheorie, S. 44 f.; Jahr, Z u m Verhältnis von Rechtstheorie u n d Rechtdogmatik, S. 303 f. 86 Dazu insgesamt noch Volkmar, Allgemeiner Rechtssatz u n d Einzelakt, S. 91 ff.; Henkel, Rechtsphilosophie, S. 98; Burckhardt, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, S. 283. 87 So aber Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 155. Der Begriff des Rechtssatzes soll also den gesamten Rechtsbereich abdecken. Vgl. dazu Merkl, Die Lehre von der Rechtskraft, S. 181 f., 199 ff., 213 ff.; Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 62 ff. Z u m T e i l w i r d der Begriff Rechtssatz m i t der Rechtsnorm synonym verwandt. U m eine exaktere Sprechweise zu erreichen, könnte m a n als Rechtssatz den Satz als sprachlichen Ausdruck charakterisieren — d. h. als Zeichen — u n d unter Rechtsnorm die Bedeutung, die der Satz inhaltlich ausdrückt, verstehen. Dem soll aber hier nicht weiter nachgegangen werden. Vgl. zur Differenzierung von Rechtssatz u n d Rechtsnorm aber auch Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 73ff.; Priester, Rechtstheorie, S. 44; Kruse, Richterrecht, S. 10. 38 I n der Nichttrennung liegt einer der Gründe f ü r die Impermeabilitätstheorie u n d ihre Folgen, m i t denen w i r uns heute noch auseinanderzusetzen haben, vgl. unten, Vierter T e i l 2. 3.; Ossenbühl, i n : Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 59 f. Z u diesem rechtssystematischen Zusammenhang vgl. auch Hart, Der Beg r i f f des Rechts, S. 136. Verlangt man hier bereits eine kompetente Instanz, so w i r d die Sicht wieder i m obigen Sinne verengt. So aber Säcker, ARSP 1972, 221 m. w. N. 85

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setzung des gewohnheitsrechtlichen Rechtssatzes weiter nachgegangen werden. Allgemein läßt sich der Rechtssatz daher zusammenfassend beschreiben als ein Satz, der Bindungsintention hat, d. h. eine intersubjektive Willensbestimmung durch Willensäußerung und Willensbindung erstrebt und von einem Rechtsetzer i n dieser Eigenschaft gesetzt ist. Materiell prägt er dabei einen bestimmten Regelungsgegenstand oder Inhalt aus. 2.3. Rechtssatzbehauptung U m die Argumente, die sich m i t der Legitimität des Rechts befassen, gerade für die gewohnheitsrechtliche Fragestellung besser i n den Griff zu bekommen, empfiehlt es sich, den Begriff der Rechtssatzbehauptung einzuführen. Rechtssatzbehauptung meint: Jedes juristische U r t e i l über Rechtssätze 39 . Rechtssatzbehauptungen sind also etwa solche Aussagen, die einen Satz als geltenden Rechtssatz i m Sinne normativer Gültigkeit bezeichnen oder i h m die Geltung absprechen 40 . Rechtssatzbehauptungen sind demnach Aussagen, die Rechtssätze bewerten, insbesondere sich zu deren Geltung verhalten, ohne daß damit bereits feststeht, ob diese Behauptung wahr oder falsch, aber auch zulässig oder verbindlich ist, also m i t der Rechtsordnung übereinstimmt oder nicht. Damit ist zugleich wieder die Frage nach der Geltung des Rechts angesprochen, die gerade f ü r das Gewohnheitsrecht so stark umstritten ist und der nunmehr nachgegangen werden soll. Läßt sich unter der Geltung von Recht vieles verstehen u n d werden entsprechend viele Geltungsbegriffe — w i e gerade zur Geltung von Gewohnheitsrecht — auch vorgeschlagen, so sollen vorab die Brauchbarkeitserfordernisse einer solchen Definition für die rechtstheoretischen und rechtsdogmatischen Bedürfnisse abgesteckt werden. 2.4. Die Geltung des Rechts Formuliert man den normativen Aspekt der Geltung von Rechtssätzen, so kann man m i t Hart 41 sagen: Normative Geltung folgt aus demjenigen Rechtssatz, der die K r i t e r i e n für die Gültigkeit anderer Rechtssätze des Systems liefert. Dieses System kann unterschiedlich ausgeformt sein. Ist die Normenordnung hierarchisch gegliedert, so kann die normative 39 So auch Priester, Rechtstheorie, S. 45. Z u m Begriff des Rechts bei Hart Eckmann, Rechtspositivismus und analytische Philosophie, passim. 40 Jahr, Verhältnis von Rechtstheorie u n d Rechtsdogmatik, S. 304 w i l l die Rechtssatzbehauptung nur auf die Geltungsbehauptung beschränken. 41 Der Begriff des Rechts, S. 149.

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Geltung i n die Frage nach dem letztverbindlichen Rechtssatz einmünden 42 . Die normative Ableitung bricht also bei der obersten Stufe innerstaatlichen Rechts ab. So ist etwa durch das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vorgeschrieben, welche Gültigkeitserfordernisse unterverfassungsrechtliche Gesetze erfüllen müssen, u m m i t dem grundgesetzlichen Normensystem vereinbar zu sein 43 . Neben der normativen Geltung sind aber auch noch andere Erkenntnisregeln für die Geltung von Rechtsnormen denkbar, die als Rechtsregeln nicht unbedingt aus Rechtsnormen erkennbar sein müssen 44 . So werden, u m ein Beispiel zu geben, ethische oder moralische Prinzipien als oberste Geltungsregeln des Rechts herangezogen, wie dies i m zweiten Teil ja gerade für die Geltung des Gewohnheitsrechts dargestellt worden ist. Daher kommt es für die Geltung des Rechts auf den jeweiligen Geltungsbegriff an 4 5 . Hat aber der Grundgesetzgeber zur Geltung von Gewohnheitsrecht nichts gesagt, so muß das Problem der Geltung zunächst rechtstheoretisch weiter untersucht werden. U m das Geltungsproblem besser i n den Griff zu bekommen, bietet es sich an, die Aussage, eine Rechtsnorm gelte (die nicht immer explizit getroffen werden muß) unter systematischen Gesichtspunkten zu betrachten. Weiterführende Erkenntnisse liefert eine Aufgliederung der Geltungsproblematik i n folgende Fragen: a) Wer ist es, der die Geltung behauptet? b) A u f welchen Geltungsgrund, der nicht positiviert sein muß, w i r d die Geltung gestützt? c) Wer entscheidet über die Geltung? d) Woraus w i r d die Entscheidungsbefugnis abgeleitet? e) Ist diese Entscheidung überprüfbar und korrigierbar? f) Gibt es letztverbindliche Entscheidungsbefugnisse über die Rechtsgeltung? 42 Vgl. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 149 ff. Begreift m a n die Grundnorm lediglich als logische Behauptung, so ist der Ansatz dem Kelsens vergleichbar, auch w e n n die Bezugnahme auf die Grundnorm nicht als hinreichende E r k l ä r u n g angesehen w i r d . Z u r G r u n d n o r m als logischer Behauptimg Jorgensen, Rechtstheorie, Bd. 2 Heft 1,1971, 5. 43 Vgl. etwa das Gesetzgebungsverfahren nach A r t . 70 ff. GG u n d die B i n dungsanordnung i n A r t . 20 Abs. 3 GG. Schreiber, Die Geltung, S. 64 bezeichnet dies als verfassungsmäßige Geltung. 44 Einen zusammenfassenden Überblick über die i n der L i t e r a t u r entwickelten Geltungsbegriffe u n d die A r t der Erkenntnis von Geltung liefert Schreiber, Die Geltung, S. 58 ff. Z u m Verhältnis der Geltungsgründe siehe S. 243 ff. Vgl. weiter Dubischar, Grundbegriffe, S. 60, 65. 45 Der wiederum durch die jeweilige Geltungstheorie bedingt ist. Z u diesen Fragen Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 49.

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Wichtig ist es, innerhalb dieses Fragenkatalogs zwei qualitativ unterschiedliche Urteile über die Geltung auseinanderzuhalten; nämlich die Aussage über die Geltung einer Rechtsnorm von der Entscheidung über die Geltung von Rechtsnormen zu trennen 4 6 . So können etwa inhaltlich gleiche Geltungsaussagen eines Rechtswissenschaftlers, der zugleich praktizierender Richter ist, einmal bloßer Entscheidungsvorschlag, zum anderen streitentscheidende Urteilsformel und Begründung sein. Die Verfahrensweisen, nach denen Aussagen und Entscheidungen über die Geltung getroffen werden können, sind komplexer Natur und hängen i n der Rechtspraxis davon ab, ob das Rechtssystem einfach oder vielschichtig konzipiert ist 4 7 . Ebenso können einige der oben genannten Geltungsaspekte zusammengefaßt oder ausgeschlossen sein 48 . 2.4.1. Die Geltungsbehauptung

in bezug auf Rechtssätze

A l l e Menschen, die eine Rechtssatzbehauptung aufstellen können, können auch die Geltung eines Rechtssatzes behaupten. Für den späteren dogmatischen Zusammenhang ist die Geltungsbehauptung normativ institutionalisierter Organe, wie sie etwa die Rechtsordnung des Grundgesetzes ausgeprägt hat, unter der Überlegung bedeutsam, ob sich ihre Behauptung i n dem durch die Rechtsordnung gesteckten Rahmen hält. Damit sind also der Gesetzgeber, die Verwaltungsorgane und der Richter besonders angesprochen. Aber auch andere, kraft Bestimmung zur Wahrnehmung von Rechtsetzung betraute Personen 49 , und schließlich die Rechtslehrer und andere Rechtsgenossen vermögen Geltungsbehauptungen aufzustellen 50 . 2.4.2. Die Geltungsbegründung

von Rechtssätzen

Der Geltungsgrund, auf den die Behauptung der Geltung gestützt wird, ist normativ diejenige Erkenntnisregel, die zur Identifizierung der primä48

Siehe Hart, Der Begriff des Rechts, S. 144 f. Dazu Hart, Der Begriff des Rechts, S. 142 f. 48 Das Rechtssystem ist also fungibel, so auch Jahr, Verhältnis von Rechtstheorie u n d Rechtsdogmatik, S. 305. Problematisch i n diesem Zusammenhang Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 155 f. 49 Rechtsanwalt, Schöffe usw. 50 Die Unterscheidung v o n internen u n d externen Rechtssatzbehauptungen, die Hart, Der Begriff des Rechts, S. 145 vorschlägt, f ü h r t nicht weiter. Versteht m a n unter internen Rechtssatzbehauptungen diejenigen, welche von Menschen aufgestellt werden, die innerhalb eines Rechtssystems leben u n d diese Behauptungen als Maßstab für sich nehmen, unter externer Rechtssatzbehauptung die bloße Feststellung des Wirkens v o n Rechtssätzen, so f ü h r t dies letztlich wieder zur Geltung durch Anerkennung. Z u dieser Konsequenz k o m m t w o h l auch Hart, Der Begriff des Rechts, S. 145. V o n Akzeptation i m psychischen Sinne k a n n aber doch keine Rede mehr sein, w e n n sie auch noch die „zähneknirschende Hinnahme des Ergebnisses eines W i l l k ü r a k t e s " — so Jahr, Verhältnis von Rechtstheorie u n d Rechtsdogmatik, S. 305 — umfassen soll. 47

2. Rechtstheorie als Rechtssystem und seine Terminologie

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ren Norm als i n der aktuellen Rechtsordnung geltend verwendet w i r d 5 1 . Eine Rechtsnorm als geltendes Recht zu identifizieren heißt, den Bezugspunkt außerhalb dieser Norm zu nehmen. Bezugspunkt kann u. a. sein die gesetzliche — verfassungsrechtliche 52 — Regelung, der Richterspruch, die Ubereinkunft der Rechtsgenossen, die Gewohnheit oder der Brauch, aber auch das faktische Verhalten der Rechtssubjekte schlechthin. Soweit auf diese Bezugspunkte normative Geltungsbehauptungen gestützt werden, wendet man sie i n dem Sinne an, daß sie verpflichtend wirken sollen. W i r d also etwa die Geltung aus faktischem Verhalten abgeleitet, so w i r d damit — inzidenter —ausgesagt, beobachtetes faktisches Verhalten solle seinerseits zu entsprechendem Verhalten verpflichten. Bei diesen normativen Bezugspunkten für die Geltung von Rechtsnormen kommt man bei einer hierarchischen Ordnung zwangsläufig an die Grenze von Erkenntnisregeln. Denn irgendwann muß eine oberste Regel angegeben werden, soll der Rechtsfindungsprozeß nicht zu einem infiniten Regreß führen. Die Geltungsbegründung führt also, soweit man sie überhaupt weiter ableitet, immer zu einem „letzten" Geltungsgrund. 2.4.3. Die Geltungsentscheidung

über Rechtssätze

Es entscheidet derjenige über die Geltung von Rechtsnormen, der m i t dem Anspruch auftritt, seine Behauptimg über die Geltung von Rechtsnormen sei verbindlich. Er macht also nicht nur einen Entscheidungsvorschlag, sondern geht davon aus, daß seine Behauptung Rechtsfolgen zeitige 5 3 . Soweit eine Begründung der Geltungsentscheidung i m Sinne einer Ableitung nicht gegeben wird, kann es sich, wie noch zu zeigen sein wird, um faktische Geltung handeln, wenn diese Geltungsbehauptung rechtswirksam wird. Geltungsaussagen können also entweder von normativer Gültigkeit und faktischer Wirksamkeit, aber auch lediglich von faktischer Wirksamkeit sein. 2.4.4. Die Entscheidungsbefugnis

über die Geltung von Rechtssätzen

Auch die Entscheidungsbefugnis über die Geltung von Rechtssätzen kann normativ abgeleitet oder auch lediglich faktisch usurpiert werden. Es gilt also das gleiche wie zu der Frage, welche Erkenntnisregel die Geltungsbehauptung trägt. 51 Dazu Hart, Der Begriff des Rechts, S. 142 ff.; Koch, Rechtstheorie 1973, S. 191 m. w. N.; Jellinek, Gesetz u n d Verordnung, S. 228. Z u r Frage normativer Geltung auch Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 113 ff. 52 Diesen Aspekt nennt Schreiber, Die Geltung von Rechtsnormen, S. 64 verfassungsmäßige Geltung. Kruse, Steuerrecht, § X I spricht bei unbestimmten (Gesetzes-)Begriffen v o n richterlicher Rechtsetzung k r a f t Delegation. 53 Ob er diese auch durchsetzen kann, ist eine Frage der Wirksamkeit. Vgl. auch Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 63.

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W i r d die Entscheidungsbefugnis abgeleitet, so kann sie auf eine Norm zurückgeführt werden, aus der sie sich für das konkrete Rechtssystem ergibt. Daneben kann die Entscheidungsbefugnis aber auch i n einem außerpositiven Standpunkt gesucht werden, wie dies gerade für das Gewohnheitsrecht häufig der Fall ist. Normativ abgeleitet ist die Entscheidungsbefugnis etwa, wenn ein Gesetz den Richter zur Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten bestimmt 5 4 . Der Standpunkt ist außerpositiv, wenn etwa das Volk oder die Rechtsgenossen auch ohne entsprechende Vorschrift als ermächtigt angesehen werden, über die Geltung von Rechtsnormen entscheiden zu können. Letztere Vorstellung liegt wohl allen jenen Auffassungen zugrunde, die die Geltung daran knüpfen, daß die Rechtssatzbehauptung akzeptiert 5 5 bzw. von den Rechtsgenossen anerkannt w i r d 5 6 und läßt sich wohl letztlich auf die Überlegung zurückführen, daß ein — wie auch immer gearteter — sozialer Druck w i r k t , der sich als rudimentärer Ausdruck des Rechts erweisen soll 5 7 . Soweit der Aspekt der Anerkennung oder Akzeptation betont wird, ist die Nähe zum Sozialvertrag, gleich welcher Schattierung, unübersehbar. Für das Gewohnheitsrecht erscheint die Anerkennungstheorie i n neuem Gewände 58 . Aber auch ohne daß die Entscheidungsbefugnis rechtssystematisch abgeleitet wird, kann die Geltungsentscheidung zu faktischer Geltung führen, wenn diese Entscheidung rechtswirksam wird. 2.4.5. Überprüfbarkeit und Letztverbindlichkeit der Geltungsentscheidung Die Uberprüfbarkeit und Korrigierbarkeit von Geltungsentscheidungen sowie die Befugnis zur letztverbindlichen Entscheidung brauchen rechtstheoretisch nicht weiter untersucht zu werden, da sich dies unter normativem Aspekt aus der konkreten Rechtsordnung ergibt. Hier kann also die Rechtsordnung eine Entscheidungshierarchie aufstellen, an deren Spitze das abschließende und endgültige Urteil steht. Die Entscheidungszuständigkeiten sind also abgestuft, die Rechtsmacht auf der einen Stufe reicht bis zur Kassationsbefugnis der nächsten Stufe. Bleibt man i n der 54 Vgl. etwa die Zuständigkeit des Amtsgerichts i n bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach § 23 GVG. 55 Vgl. Jahr, Verhältnis von Rechtstheorie u n d Rechtsdogmatik, S. 305; Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 41 ; Rauschning, Sicherung, S. 56 ff. 56 Siehe Hart, Der Begriff des Rechts, S. 145 ff.; Jellinek, oben, Zweiter Teil, 4. 4.; weitere Nachweise bei Schreiber, Die Geltung von Rechtsnormen, S. 68 ff. 57 Dazu etwa Hart, Der Begriff des Rechts, S. 124 ff. Wobei dieser soziale Druck psychische Sanktion sein kann, aber nicht sein muß. Z u r theoretischen E r k l ä r u n g des Phänomens greift Hart dann wieder auf die interne u n d externe Betrachtungsweise zurück, siehe S. 129 ff. 58 Dazu oben, Zweiter Teil, 4. 4.

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hierarchischen Ordnungsvorstellung des Rechtssystems, so w i r d i m staatsorganisationsrechtlichen Bereich die Diskussion über die Richtigkeit der Entscheidung unter Hinweis auf die oberste Autorität abgebrochen. Ist dies der normative Gehalt der Uberprüfbarkeit und Letztverbindlichkeit von Geltungsentscheidungen, so kommt es unter faktischen Gesichtspunkten dagegen nicht mehr auf die Entscheidungsbefugnis, sondern nur noch auf deren Wirksamkeit i m Rechtsleben an 5 9 . Die normative und faktische Betrachtungsweise der Geltung von Rechtsnormen greift also den rechtlich gesollten Zustand ebenso auf, wie sie das tatsächliche Wirken des Rechts beschreibt. Dies ermöglicht eine Analyse der gesamten Rechtswirklichkeit, d. h. der normativen Anordnungen und ihrer Verwirklichung i m Rechtsleben, u m die Zusammenhänge zwischen dem gesollten und dem tatsächlichen Sachverhalt aufzuzeigen. Abweichung und Ubereinstimmung beider i n Relation zueinander stehender rechtlicher Setzungen können geprüft und die Frage entschieden werden, ob und i n welchem Maße eine Korrektur der normativen Geltung durch die faktische Geltung und umgekehrt möglich ist. Die Geltung etwa der Verfassung als oberster Rechtsregelung läßt sich nur m i t ihrer Wirksamkeit, nicht dagegen normativ belegen. Der theoretische Rückgriff auf die organisierte Rechtsmacht, die ihrerseits normativen Bindungen unterliegt, enthebt der ganz generellen Frage, wie sie immer wieder als Rechtsgeltungselement eingeführt wird, ob denn die Durchsetzung des Rechts garantiert sein muß. Dies ist ein Problem, das häufig als faktische Geltung umschrieben w i r d 6 0 . Faktische Geltung i m hier verstandenen Sinne meint aber nicht mögliche Durchsetzbarkeit, sondern tatsächliche Wirksamkeit. Zudem scheint das konstitutive Zurückgehen auf die Durchsetzbarkeit einige Fragen offen zu lassen. Soll nämlich etwa eine Norm dann nicht mehr „gelten", wenn ihre Durchsetzbarkeit nicht mehr — i n vollem Umfange — garantiert ist, weil einige Richter oder Vollzugsorgane den Normbefehl i m Einzelfall nicht durchsetzen? Denn eine Einschränkung auf überwiegende oder regelmäßige Durchsetzung reicht als konstitutives Rechtsgeltungselement schwerlich aus, da die Bestimmbarkeit von Geltung verschwimmt. Präzise Aussagen vermag eine an der Durchsetzbarkeit orientierte und damit wirklichkeitsbezogene Rechtsgeltungstheorie nicht zu machen, da sie eine Handlungstheorie ist und demgemäß für die Zukunft nur Prognosen ab59 Vgl. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 146 f. Diese Definition der W i r k s a m keit von Rechtsnormen w i r d häufig als faktische Geltung bezeichnet, siehe etwa Schreiber, Die Geltung, S. 58. I m Sinne Adomeits, Rechtsquellenfragen, S. 38 f., verfährt die Rechtsquellenlehre insoweit beschreibend. Dazu u n d zum folgenden Schmidt-Aßmann, Der Verfassungsbegriff, S. 21 ff. 60 Vgl. Schreiber, Die Geltung von Rechtsnormen, S. 92 m. w. N.

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geben kann. N i m m t man neben der normativen auch die feststellbare rechtswirksame Geltung i n eine Rechtsgeltungstheorie auf, so vermeidet man diese Probleme. Zusammenfassend läßt sich also sagen, daß man unter rechtssystematischen Gesichtspunkten nach der normativen Geltung fragen kann, unter faktischem Aspekt dagegen nach deren Wirksamkeit, die man faktische Geltung nennen kann. Läßt sich die normative Geltung ohne weiteres aus dem jeweiligen Rechtssystem ableiten, so muß der Gesichtspunkt der Wirksamkeit gerade für die Geltung des Gewohnheitsrechts i m folgenden noch weiter untersucht werden. 2.4.6. Die faktische Geltung Wenn man sich m i t der faktischen Geltung des Rechts befaßt, muß man sich darüber i m Klaren sein, daß die bloße Feststellung dessen, was i n der Rechtswirklichkeit als Rechtsquelle behandelt wird, keinen Grund dafür abgibt, warum dies so ist; m i t anderen Worten, eine solche festgestellte Rechtsquellenwirklichkeit gibt keine A n t w o r t auf die Frage nach der Legitimität dieser Rechtsquelle. Soweit also zunächst lediglich die Feststellung getroffen wird, Gewohnheitsrecht werde als Entscheidungsgrundlage verwendet, ist eine auf Legitimität abzielende Begründung dafür noch nicht gegeben. I m theoretischen Teil der Arbeit ist eine Untersuchung dieses Problems aber weder erstrebt noch erforderlich, w i l l man nicht einen weiteren Versuch einer theoretischen Beantwortung der Frage nach der Legitimität des Rechts unternehmen. Diese Frage soll vielmehr erst i m dogmatischen Abschnitt der Abhandlung anhand der Grundrechtsordnung gestellt und beantwortet werden. Eine solche rein deskriptive Betrachtungsweise hat den Vorteil, zunächst einmal völlig wertfrei aufzuzeigen, wann eine Gewohnheitsrechtsnorm als Rechtsquelle angesehen w i r d und damit tatsächlich als Grundlage zur Entscheidung einer Rechtsfrage dient. M i t der Bescheidung auf eine solche rein beschreibende Betrachtungsweise kann also darauf verzichtet werden, über die Maßstäbe der Rechtsordnung hinaus Geltungskriterien anzugeben. Die aus der Literatur bekannte Vielfalt der Geltungsbegriffe 61 zeigt, daß für eine theoretische Bestimmung der Geltung des Rechts allein der theoretische Ansatz maßgebend ist. Zwar läßt sich auf der Grundlage eines solchen Geltungsaxioms eine schlüssige Geltungslehre aufbauen, diese Theorien gehen aber immer bereits von einer wertenden Entscheidung aus. Gleichwohl aber bleiben sie theoretische Modelle, die noch anhand der Verfassungsrechtslage zu überprüfen sind. Für den Geltungsbereich des Grundgesetzes müßte also noch nach der staatsorganisationsrechtlichen Wahrnehmungszuständigβ1

Vgl. Schreiber, Die Geltung, S. 68 ff.

2.

echtstheorie als Rechtssystem und seine Terminologie

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keit zur legitimen Aufstellung einer solchen Rechtsgeltungslehre, d. h. zur Normsetzungsbefugnis, gefragt werden. Deshalb soll hier darauf verzichtet werden, vorstaatliche, d. h. grundrechtsübergreifende Rechtsgeltungskriterien vorzuschlagen, sondern der umgekehrte Weg gegangen werden, erst anhand der Grundrechte den Rahmen abzustecken, i n dem weitere Geltungsgründe zulässig eingeführt werden können. Es ist damit die normergänzende Betrachtungsweise nicht endgültig aufgegeben, sondern nur ihr Stellenwert verändert worden. Die herkömmlich nach der Geltung des Rechts aufgeworfene Frage — mit der insbesondere immer wieder die Frage nach dem richtigen, gerechten Recht verbunden zu werden pflegt — geht letztlich über das, was rechtstheoretisch über die Geltung ausgesagt werden kann, dann hinaus, wenn sie ihren Geltungsbegriff zu dem allein „gültigen" erheben w i l l . Theoretisch lassen sich nämlich — wie gerade die Vielfalt der Theorien beweist — die verschiedensten Geltungsbegründungen aufstellen und auf der Grundlage ihrer ganz bestimmten Voraussetzungen ζ. T. jedenfalls auch überprüfen. Allgemeingültigkeit aber kommt den Geltungstheorien, wie sie i n der Spannbreite von einem normativen Geltungsbegriff bei Kelsen 62 bis zur rein faktischen Geltung i n ihren unterschiedlichen Erscheinungsformen 63 vorgeführt worden sind, nicht zu. Die unterschiedlichen Staatsformen und Rechtsordnungen i n der weltweiten Wirklichkeit machen dies deutlich. Selbst der auf soziologischer Grundlage vorgeschlagene weite Geltungsbegriff von Grimmer 6*, wonach die Geltung von unterschiedlichen, system-, teilsystem- oder gruppenspezifischen Bedürfnissen, Anliegen und Interesesn abhängig, also von einer unterschiedlich „normierenden K r a f t " unterschiedlicher Fakten bestimmt sein soll, erlangt Allgemeingültigkeit eigentlich nur noch dann, wenn man sagen w i l l , daß ein Geltungsbegriff dieser Relativität die herkömmliche anspruchsvolle Fragestellung nach einer Geltung des Rechts endgültig aufgegeben hat. Die Vielzahl der Geltungsbegriffe macht deutlich, daß das Recht als allgemeines Ordnungssystem relative Geltung hat, der Rechtssatz normativ also so lange gilt, wie er m i t der Rechtsordnung übereinstimmt und faktisch so lange gilt, wie er i n Konkordanz m i t der Praxis steht. 2.4.7. Die faktische Geltung als Problem der Aussage W i r d die Wirksamkeit von Rechtssätzen festgestellt, so handelt es sich ebenso wie bei der Beobachtung einer Gewohnheit um eine Aussage über 62

Vgl. dazu Schreiber, Die Geltung von Rechtsnormen, S. 72 ff. Z u Jellinek vgl. Schreiber, Die Geltung von Rechtsnormen, S. 68 ff.; zu Brusiin vgl. dens., S. 83 f.; zu Germann vgl. dens. S. 88 ff. Dazu u n d zum folgenden Röhl, Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung, S. 218 ff. 64 Die Rechtsfigur einer „ N o r m a t i v i t ä t des Faktischen", S. 123 ff. 63

7 Freitag

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3. Teil: Systettiatisïerung ν. Rechtsetzungs- u. Rechtsentscheidungsregeln

die R e c h t s w i r k l i c h k e i t 6 5 . I s t die W i r k s a m k e i t eine Tatsachenaussage, so v e r h i l f t n u r d i e E r f a h r u n g z u der W a h r h e i t oder F a l s c h h e i t dieser A u s sage 6 6 . U n t e r d e m tatsächlichen A s p e k t k a n n m a n die F r a g e nach der W i r k s a m k e i t d e r Rechtssätze i n z w e i R i c h t u n g e n s t e l l e n : I s t der Rechtssatz bis j e t z t w i r k s a m gewesen u n d welche S c h l u ß f o l g e r u n g k a n n m a n daraus ziehen? K a n n m a n d i e V o r h e r s a g e w a g e n , e r w e r d e auch i n Z u k u n f t w i r k s a m s e i n 6 7 ? A n d e r s gefragt, i s t der G l a u b e a n die r e g e l m ä ß i g e B e a c h t u n g v o n R e c h t s n o r m e n — d e r e n W i r k s a m k e i t — d u r c h eine e n t sprechende w i e d e r h o l t e B e o b a c h t u n g g e r e c h t f e r t i g t 6 8 ? D i e A n t w o r t d a r a u f ist n e i n , d a noch so v i e l e m i t der R e c h t s w i r k l i c h k e i t ü b e r e i n s t i m m e n d e Beobachtungsaussagen n i c h t d e n Schluß r e c h t f e r t i g e n , die B e h a u p t u n g sei — e n d g ü l t i g — w a h r i n d e m Sinne, daß sie nicht jederzeit w i d e r l e g t w e r d e n könnte. Die Beobachtung einer regelmäßigen Beachtung v o n Rechtsnormen rechtfertigt daher nicht den Schluß, daß sie auch i n Z u k u n f t beachtet w e r d e n . Festgestellt i s t die B e a c h t u n g n u r f ü r die V e r g a n g e n h e i t . D e r andere A s p e k t d e r W i r k s a m k e i t , d e r die j u r i s t i s c h e G e l t u n g s l e h r e i m m e r w i e d e r besonders interessiert, n ä m l i c h d i e a l l g e m e i n g ü l t i g e , auch z u k ü n f t i g e W i r k s a m k e i t v o n Rechtsn o r m e n , ist d a h e r m i t e m p i r i s c h e n G r ü n d e n n i c h t e r w e i s b a r 6 9 . 85 Z u r Sinnlosigkeit der Verweisung auf unwirksame Regeln f ü h r t Hart, Der Begriff des Rechts, S. 147 exemplarisch an, es sei sinnlos, ein Fußballspiel m i t nie anerkannten oder abgeschafften Regeln durchführen zu wollen. Er weist dort aber andererseits auch darauf hin, daß es noch Weißrussen gebe, die i h r Eigentum aufgrund von Regeln verlangen, die i m Zarenreich galten. 88 Siehe Popper, L o g i k der Forschung, S. 3 ff.; dens., Objektive Erkenntnis, S. 24; Popper nennt dies das Induktionsproblem der empirischen Wissenschaft. Dazu u n d zum folgenden auch Henke, K r i t i k des kritischen Rationalismus, passim. Dessen Bemerkung, S. 3 F N 1 a, Popper habe seine Auffassung i n der „ O b j e k t i v e n Erkenntnis" gegenüber der „ L o g i k der Forschung" nicht geändert, t r i f f t gerade f ü r den hier interessanten faktischen Aspekt der Wirksamkeit von Rechtssätzen nicht zu. Jetzt steht nämlich bei Popper der pragmatische Aspekt v i e l stärker i m Vordergrund. Vgl. auch P. Schneider, Festschrift für Gebhard Müller, S. 457 ff. Z u m Positivismus Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 37, 59; Schwerdtner, Rechtstheorie, Bd. 2 (1971), S. 67 ff., 224 ff. 87 Dazu Popper, Objektive Erkenntnis, S. 39. I n w i e w e i t sich der Glaube auf Wiederholungen zurückführen läßt, siehe bei Popper, L o g i k der Forschung, S. 6 ff.; dens., Objektive Erkenntnis, S. 36 ff. unter dem Stichwort des psychologischen Induktionsproblems. Beide Gesichtspunkte sind für den Rechtsanwender, der zugleich Rechtsfragen entscheidet, wichtig. Vgl. auch Kruse, StW 1959, 214. 88 Vgl. die generelle Formulierung des Induktionsproblems bei Popper, Logik der Forschung, S. 7 ff.; dens., Objektive Erkenntnis, S. 15 ff.; Stegmüller, Probleme u n d Resultate der Wissenschaftstheorie u n d Analytischen Philosophie, Bd. I V , S. 76 ff.; siehe auch Seiffert, Einführung, S. 170 ff. 89 Dazu Popper, Objektive Erkenntnis, S. 19, der dies auf den Seiten 15 ff. entwickelt u n d historisch einbindet. Vgl. i n diesem Zusammenhang auch Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 38 f.; Vonlanthen, zu Hans Kelsens Anschauung über die Rechtsnorm, S. 37; Schreiber, Die Geltung von Rechtsnormen, S. 84 m. w. N.

2. Rechtstheorie als Rechtssystem und seine Terminologie

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Ist aber davon auszugehen, daß eine allgemeine empirische Theorie nie endgültig verifizierbar, aber jederzeit falsifizierbar ist, so läßt sich dennoch die weitere Frage stellen, ob die Beobachtungsaussagen bzw. die Erfahrungen sicher sind. Der logische Schluß von der beobachteten Regelmäßigkeit auf zukünftige Fälle ist also problematisch, die Gewinnung weiterer Erkenntnisse aus der wiederholten Beobachtung ist dagegen nicht ausgeschlossen70. So führt auch i n bezug auf die Wirksamkeit von Rechtssätzen die negative Methode einer Feststellung der Falschheit einer Aussage zu praktikablen Konsequenzen. Die jeweils angebotenen (Geltungs-)theorien können nämlich danach beurteilt werden, welchen aus theoretischen uind pragmatischen Gründen der Vorzug zu geben ist 7 1 . Der anzuwendende Maßstab für die „Wissenschaftlichkeit" sollte dabei die Prüfbarkeit der Theorie sein 72 . Denn da die regelmäßige, auch zukünftige Rechtswirksamkeit aus logischen Gründen empirisch nicht feststellbar ist, muß i m Wege der Ausscheidung die relativ bessere Geltungstheorie ermittelt werden, da wohl davon auszugehen ist, daß es eine allein stringent nachweisbare Theorie nicht gibt. Als besser ist diejenige Theorie anzusehen, die sich bis zu ihrer Beurteilung i n einem höheren Grade bewährt hat 7 3 , also die überzeugendere Problemlösung bietet. Das ist bei der Wirksamkeit von Rechtsnormen diejenige Theorie, welche die regelmäßige Beachtung der untersuchten Normen oder Normengruppen nachgewiesen hat und noch nicht widerlegt worden ist. Der Rechtsanwender 74 w i r d aus pragmatischen Gründen wohl am ehesten auf diejenige Wirksamkeitsaussage zurückgreifen, die am besten geprüft ist, auf die er sich also am meisten verlassen kann 7 5 . Ist die Entscheidung über eine juristische Streitfrage nicht unabweisbar richtig oder falsch zu nennen, so spielt sicherlich die jeweilige Entscheidungs70 Vgl. Popper, L o g i k der Forschung, S. 8; dens., Objektive Erkenntnis, S. 20 f. Z u m Abgrenzungsproblem i n der Erkenntnistheorie vgl. Popper, L o g i k der Forschung, S. 9 ff., 26 f.; dens., Objektive Erkenntnis, S. 16 ff. 71 Vgl. Popper, Objektive Erkenntnis, S. 25. 72 Popper, Objektive Erkenntnis, S. 24. Diese Prüfbarkeit setzt also für w i s senschaftliche Aussagen voraus, daß sie intersubjektiv nachprüfbar sind, vgl. Kamiah/Lorenzen, Logische Propädeutik, S. 116 ff.; Popper, L o g i k der Forschung, S. 18, 28; Seiffert, Einführung, Bd. I, S. 81, 187 ff.; Stegmüller, Probleme u n d Resultate der Wissenschaftstheorie u n d Analytischen Philosophie, Bd. I V , S. 6 ff. 73 W o m i t allerdings dennoch nichts — Endgültiges — über ihre Verläßlichkeit i n der Z u k u n f t ausgesagt ist, vgl. Popper, L o g i k der Forschung, S. 26 f. ; dens., Objektive Erkenntnis, S. 30 f. Z u den besonderen Problemen der probabilistiscihen Induktionstheorie vgl. die Auseinandersetzung Poppers, a.a.O., S. 29 f. m. w. N. ; Stegmüller, Probleme u n d Resultate der Wissenschaftstheorie u n d Analytischen Philosophie, Bd. I V , S. 107 ff. 74 Insbesondere der Praktiker. 75 Das k a n n man als pragmatisches Induktionsproblem kennzeichnen, vgl. Popper, Objektive Erkenntnis, S. 33 ff.

7*

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3. Teil: S y s t e a t i s e r u n g ν. Rechtsetzungs- u. Rechtsentscheidungsregeln

praxis eine nicht unerhebliche Rolle. Selbst wenn man aber einmal davon ausgeht, daß sich die Entscheidung i m rechtlich zulässigen Rahmen bewegt und bisher ausnahmslos befolgt worden ist, so muß die an ihre Kontinuität geknüpfte Erwartung aber nicht notwendig bestätigt werden. Eine anderslautende Entscheidung ist jederzeit möglich, so daß es also unter Umständen auch vom Rechtsanwender oder demjenigen, der Rechtsfragen entscheidet, abhängt, welche Rechtssätze er als wirksam ansieht und welche von i h m gesetzten Rechtssätze damit zwangsläufig wirksam werden. Dabei beeinflußt zugleich auch das jeweilige Rechtssystem die Wirksamkeit von Rechtssätzen, soweit es Gültigkeitsketten aufstellt und diese auch beachtet werden 7 6 . Die Rechtsordnung gibt also nicht nur den Entscheidungsmaßstab, sondern u. U. auch den Wirksamkeitsgrad an, soweit die Entscheidungsprärogativen eingehalten werden. So könnte etwa der Verwaltungsbeamte trotz anderslautendem Richterspruch u. U. denjenigen Rechtssatz (diejenige Rechtsauffassung) seiner vorgesetzten Behörde als wirksam ansehen, den diese bei der Lösung der Rechtsfrage zugrunde legt. Bei der Feststellung der Wirksamkeit eines Rechtssatzes kommt es also nicht auf die Wahrscheinlichkeit der Voraussage an, die Rechtsregel werde sich durchsetzen 77 , sondern darauf, inwieweit der Rechtssatz bisher durchgesetzt worden ist. Richterliche und sonstige Präjudizien können also nur die Vermutung nahelegen, daß diese Entscheidungsorgane tatsächlich die Rechtsfrage i n Zukunft so oder ähnlich entscheiden werden. Dies ist eine Vorhersage künftigen Verhaltens, deren Richtigkeit sicher sein kann, zugleich aber so zufällig bleibt, wie menschliches Verhalten w i l l k ü r l i c h steuerbar ist. Daneben führt man das tatsächlich wirksame Recht allerdings auch als Rechtsprinzip ein und beruft sich für dessen faktische Geltung auf Rechtssicherheit, Gerechtigkeit oder vergleichbare Rechtsgrundsätze. Wie auch immer dies begründet wird, all diese Rechtsprinzipien übernehmen die Funktion einer regulativen Idee, m i t der die Geltung abgesichert w i r d 7 8 . Sie werden als Bewertungskriterien der Rechtswirksamkeit eben76

Vgl. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 149 ff. u n d unten, Vierter Teil, 2., 2. 7. Ebenso allgemein zur Frage der Bewährung einer Theorie Popper, Obj e k t i v e Erkenntnis, S. 29 ff. Nicht k l a r w i r d dieser Zusammenhang bei Hart, Der Begriff des Rechts, S. 148 f., bei dem sich der Begriff der Voraussage findet. Der Richter etwa treffe keine Prophezeihung über die Gültigkeit der Regel, sondern sie sei der G r u n d seiner Entscheidung. Seine Geltungsaussage sei eine interne Aussage, welche die Voraussetzungen einer gerichtlichen Rechtsregel anerkenne. Insoweit k o m m t es aber auf die M o t i v a t i o n nicht an, sondern allein auf die Tatsache, ob dieser Rechtssatz w i r k s a m ist oder nicht. Was hier als Voraussage bezeichnet ist, entspricht w o h l dem, was Schreiber, Die Geltung von Rechtsnormen, S. 65 ff. m i t ideeller Geltung meint. 78 Vgl. Popper, Objektive Erkenntnis, S. 42; zu diesem Gesamtzusammenhang Kruse, StW 1959, 213 f., 254 f.; Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 42, 63; 77

2. Rechtstheorie als Rechtssystem und seine Terminologie

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so eingeführt, wie wirksame Rechtssätze an einschlägigen positiven Vorschriften kontrolliert werden können. Die Uberprüfung faktisch w i r k samen Rechts kann also anhand allgemeiner Grundsätze ebenso vorgenommen werden, wie unter Zugrundelegung der geschriebenen Rechtsordnung, wobei dem hier gewählten Ansatz nach der zweiten Rechtsfindungsmethode Präferenz eingeräumt wird. Zusammenfassend kann gesagt werden, daß man sich bei der faktischen Geltung von Normen m i t der Feststellung bescheiden muß, daß bestimmte Normen befolgt bzw. von Sanktionsorganen durchgesetz werden. Dies ist ein soziales Phänomen, das man infolge vielfacher Erfahrungen konstatieren kann. Selbst hinsichtlich der Verfassung als ranghöchster Norm kann nur gesagt werden, daß die Adressaten und ein umfangreicher Staatsapparat auf ihre Befolgung dringen, ohne für den Einzelfall festlegen zu können, daß dies auch tatsächlich geschieht. Die Geltung bleibt eine relative Größe, von der man allenfalls sagen kann, daß sich mit der Häufigkeit der Befolgung von Rechtssätzen die Wahrscheinlichkeit ihrer Geltung erhöht. Die Konsequenz dieser Auffassung ist allerdings nicht, daß man m i t Adomeit 79 diese Bescheidung auf die Rechtswirklichkeit und die bloße Wahrscheinlichkeit der Rechtsgeltung als eine unvermeidbare w i l l k ü r liche Festsetzung des Ausgangspunktes m i t der Folge sehen muß, daß man nicht beantworten könne, weshalb das, was i n der Rechtspraxis geschieht als Recht behandelt werden soll. Dies t r i f f t nur dann zu, wenn man, wie Adomeit selber 80 , die normative Geltung gänzlich aus der Rechtsquellenlehre verbannt und als Methode der Erkenntnis von Rechtsquellen nur die Beschreibung zuläßt. Bei der faktischen Geltung w i r d die Frage, ob und warum der Rechtssatz gelten soll, lediglich rechtstheoretisch nicht beantwortet. Dies folgt aber aus erkenntnistheoretischen Gründen, da faktische und normative Geltung nicht identisch sein müssen, und wegen der Willkürlichkeit von Rechtsetzungsakten nur für die Vergangenheit und Gegenwart i n Kongruenz gebracht werden können. Gerade deshalb w i r d die Frage der normativen Geltung faktisch wirkender Normen erst rechtsdogmatisch untersucht, weil sich erst anhand der konkreten Rechtsordnung zeigt, ob die faktische Geltung den normativen Legalitätserfordernissen entspricht. Welche rechtsdogmatische Folgerung aus der Tatsache zu ziehen ist, daß die Rechtspraxis bestimmte Normen als Rechtssätze behandelt und nach Larenz, Methodenlehre, S. 154 ff.; Podlech t Wertungen u n d Werte i m Recht, passim; O V G Münster, O V G E 17, 158; Ermacora, Allgemeine Staatslehre, S. 588 ff. 79 Rechtsquellenfragen, S. 41. 80 Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 38 f.

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3. Teil S y s t e a t i s e r u n g ν. Rechtsetzungs- u. Rechtsentscheidungsregeln

ihnen zur Regelung bestimmter Sachverhalte verfährt, auch wenn sie i m Einzelfall gegen formelles Gesetzesrecht verstoßen, w i r d i m rechtsdogmatischen Teil darzutun sein 81 . 2.5. Rechtstheorie Schließlich ist es noch erforderlich, kurz die Begriffe Rechtstheorie und Rechtsdogmatik abzuklären, um einen Maßstab dafür zu gewinnen, wann eine Aussage über einen Rechtssatz theoretischer A r t ist und wann eine Rechtssatzbehauptung, d. h. ein juristisches Urteil über Rechtssätze82 vorliegt, insbesondere über ihre Geltung i n einem positiven Rechtssystem. Wie viele Bedeutungen von Rechtstheorie auch historisch auf uns überkommen sind 8 3 , so kann man als theoretischen K e r n festhalten, daß Rechtstheorie Teil der allgemeinen Wissenschaftstheorie ist. Als solche unterliegt sie deren Methoden und deren wissenschaftlichen Anforderungen 8 4 und fragt nach der Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft. Sie prüft also u. a. die rechtswissenschaftlichen Aussagen auf ihre Wissenschaftlichkeit, d. h. etwa, ob diese den intersubjektiven Uberprüfbarkeitskriterien genügen. Damit ist sie eine Metatheorie der Rechtswissenschaft 85 . Sie befaßt sich mit dem theoretischen System einer nationalen Rechtsordnung ebenso, wie sie ein lediglich gedachtes Rechtssystem zum Gegenstand ihrer Untersuchung machen kann und gibt u. a. Kriterien für die Richtigkeit von Rechtssatzbehauptungen an, d. h. ermöglicht die Prüfung, ob diese zutreffend oder unzutreffend sind. Rechtstheorie zeichnet also nicht die Wirklichkeit nach, ermöglicht aber wie jede andere Metatheorie die Überprüfung von Aussagen über konkrete Rechtsordnungen. Sie befaßt sich daher auch m i t der Methode der Rechtsdogmatik und den dort getroffenen wissenschaftlichen Aussagen. Sie ist insoweit i m Sinne der Erkenntnistheorie reflexives Denken über rechtsdogmatische Aussagen 86 . Rechtstheorie ist unter diesen Aspekten auch für die juristische Entscheidungspraxis von Bedeutung 87 . 81

Vgl. unten, Vierter Teil, 2. 7. Vgl. oben, 2. 3. 83 Vgl. Latenz, Methodenlehre, S. 11 ff.; Neubauer, N o r m u n d Wille, S. 287 ff. 84 Dazu u n d zur allgemeinen Bestimmung des Standortes u n d der Aussagefähigkeit von Rechtstheorie Priester, Rechtstheorie, S. 13 ff.; Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 38, 46 ff. Z u r Frage der inter subjektiven Nachprüfbarkeit wissenschaftlicher Theorien oben, 2. 4. 7., F N 72 u n d Popper, L o g i k der Forschung, S. 22. 85 Vgl. dazu Jahr, Rechtstheorie u n d Rechtsdogmatik, S. 310 f.; Priester, Rechtstheorie, S. 42; aber auch Popper, L o g i k der Forschung, S. 26, 28. 86 Vgl. dazu Jahr, Rechtstheorie u n d Rechtsdogmatik, S. 310 f.; Priester, Rechtstheorie, S. 42; zu bestimmten Aspekten von Rechtstheorie auch Böhler, Rechtstheorie, S. 62. 87 Siehe aber auch die Skepsis an der (gängigen) Rechtstheorie bei WeinherDVB1. 1974, 888. ger, Rechtslogik, S. 2; Görlitz, ZRP 1970, 71; Meyer-Cording, 82

3. Rechtstheoretische Bestimmung des Gewohnheitsrechts

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2.6. Rechtsdogmatik Rechtsdogmatik bezieht sich auf ein konkretes (nationales) Rechtssystem. Als Wissenschaft überprüft sie Rechtssatzbehauptungen auf ihre „Richtigkeit" i n konkreten Rechtssystemen 88 . So mißt sie etwa eine Aussage über die Geltung eines einfachen Gesetzes anhand der Verfassung. Die dogmatischen Aussagen sind ihrerseits Rechtssatzbehauptungen, die als Argumente für die Gültigkeit von Recht Verwendung finden, soweit sie zum rechtlichen Bestandteil der positiven Rechtsordnung gemacht werden 8 9 . Dabei kann sich die Dogmatik auf rechtsphilosophische, theoretische oder anderweitig wissenschaftlich begründete Aussagen stützen, so ζ. B., wenn ein rechtsphilosophisch bestimmter Begriff von Gerechtigkeit als Argument eingeführt w i r d 9 0 . Nachfolgend w i r d nunmehr zu untersuchen sein, wie das Gewohnheitsrecht i n das hier angestrebte systematisch orientierte rechtstheoretische Konzept einzugliedern ist, um damit das i m letzten Teil der Arbeit zu gewinnende verfassungsdogmatische Ergebnis vorzubereiten, ob Gewohnheitsrecht i m Eingriffsbereich eine grundgesetzkonforme Ermächtigungsgrundlage darstellt. 3. Rechtstheoretische Bestimmung des Gewohnheitsrechts Nachdem die Kriterien einer an der (Grund-)Rechtsordnung orientierten Rechtstheorie entwickelt und die Grundzüge einer rechtssystematischen Betrachtungsweise vorgestellt worden sind, gilt es, diese Erkenntnisse nunmehr für das Gewohnheitsrecht und seine theoretischen Charakteristika fruchtbar zu machen. Da auch der rechtliche Gehalt des Gewohnheitsrechts vom Rechtsquellenbegriff und den Rechtsgeltungskriterien abhängt 91 , ist auch diese Rechtsform nunmehr i n die vorgeschlagenen rechtssystematisch konzipierten Festlegungen einzuordnen. 88 Jahr, Rechtstheorie u n d Rechtsdogmatik, S. 303, 307; Eike v. Savigny, Jahrbuch für Rechtstheorie, Bd. I I , S. 97 ff.; v. Mutius, Festschrift für Hans J. Wolff, S. 167 ff. Luhmann, Rechtssystem u n d Rechtsdogmatik, S. 15 ff. Z u r V e r fassungsrechtsdogmatik Hesse, Verfassungsrecht, § 2 I I I 1; Schnapp, G r u n d gesetz-Kommentar, A r t . 20 Rdnr. 4; Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl, S. 91 ; Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 55 f. 89 Wegen der terminologischen, d. h. fachsprachlichen Festlegung von dogmatischen Begriffen u n d Regeln w i r d die wissenschaftliche Verständigung ermöglicht u n d die intersubjektive Nachprüfbarkeit weiter rationalisiert. Vgl. dazu auch Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl, S. 87 ff.; Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 262; Geiger, Vorstudien, S. 9 ff.; Bachof, W D S t R L 30 (1972), 198; Rottleuthner, Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft, S. 178; v. Mutius, Festschrift für Hans J. Wolff, S. 167 f. 90 Vgl. Jahr, Rechtstheorie u n d Rechtsdogmatik, S. 308 ff. 91 Vgl. Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 38.

104

3. Teil : Systematisierung ν. Rechtsetzungs- u. Rechtsentscheidungsregeln

3.1. Rechtsordnung und Grundgesetzordnung Soll die Untersuchung des Gewohnheitsrechts schließlich i n eine verfassungsrechtlich-dogmatische Fragestellung einmünden, so ist die Beschäftigung m i t dem Gewohnheitsrecht — auch i m rechtstheoretischen „Vorfeld" — nur sinnvoll, wenn sie zu der Feststellung führen kann, ob das Gewohnheitsrecht verfassungsmäßiger Bestandteil der Grundgesetzordnung ist. Begreift man die Rechtsordnung als Summe aller der Rechtssätze, die auf einen Satzungsgeber zurückzuführen sind 9 2 , so ist vor der verfassungsrechtlichen Frage der Rechtmäßigkeit gewohnheitsrechtlicher Eingriffsermächtigungen zu erörtern, ob das Gewohnheitsrecht ein solcher Rechtssatz ist und auf welchen Satzungsgeber es zurückgeht. 3.2. Gewohnheitsrecht und Rechtssatzbegriff Ist der Rechtssatz definiert als normativer Satz, bei dem der Satzungsgeber m i t dem — unwiderlegten oder i n der Rechtsordnung nachgewiesenen — Anspruch auftritt, Rechtsetzer zu sein 93 , so liegt ein Gewohnheitsrechtssatz vor, wenn ein Satzungsgeber m i t dem Anspruch auftritt, einen anderen unter Berufung auf die Gewohnheit zu einem Verhalten verpflichten zu wollen. Dabei kann der normative Sinn des Gewohnheitsrechtssatzes (der semantische Imperativ), wie w i r gesehen haben, durch Indikativ oder Imperativsätze ausgedrückt werden. Es reicht sprachlich also die Feststellung einer Gewohnheit aus, wenn dies — zugleich — normativ gemeint ist. Erst wenn feststeht, daß i n der Form des Gewohnheitsrechts überhaupt Rechtssätze hervorgebracht werden, ist es sinnvoll, die weitere Frage nach der Geltung oder Verbindlichkeit des Gewohnheitsrechts zu stellen. Der Gewohnheitsrechtssatz muß durch den Rechtsetzer ausdrücklich m i t Verpflichtungsanspruch formuliert werden, so daß man von einem gewohnheitsrechtlichen Rechtssatz dann noch nicht sprechen kann, wenn er lediglich formulierbar ist 9 4 . Der Gewohnheitsrechtssatz muß also Bindungsintention i n dem bereits beschriebenen Sinne haben und von einem Rechtsetzer i n dieser Eigenschaft ausgesprochen worden sein 95 . Daß der Gewohnheitsrechtssatz ergangen, d. h. ausgesprochen oder formuliert worden sein muß, erhellt aus folgendem. Bei solchen, lediglich formu92

Siehe oben, 2.1. Siehe oben, 2.2. 94 So aber Wolff , i n : Wolff/Bachof, § 25 I I I a; dagegen auch Tomuschat, V e r fassungsgewohnheitsrecht, S. 48, 58. Ä h n l i c h wie hier B V e r f G E 1, 400. Das Gericht versteht unter geltendem Recht dasjenige Recht, welches nicht m a teriell gültig sein muß, sondern solches, das m i t dem formellen Anspruch auf Gültigkeit auftritt. Vgl. auch Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, S. 20. Vgl. oben, 2 . . 93

3.

echtstheoretische Bestimmung des Gewohnheitsrechts

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96

lierbaren Rechtssätzen würde es an dem oben als Bindungsintention gekennzeichneten K r i t e r i u m einer Willensbindung fehlen, die durch eine Willensäußerung zu einem Verhalten verpflichten w i l l . I m Rahmen intersubjektiver Beziehungen erhält ein Rechtssatz als normativer Satz seinen Anordnungscharakter aber erst dann, wenn der Bestimmungssatz formuliert wird, d. h. als Anordnung tatsächlich ergeht 97 . Ist der Gewohnheitsrechtssatz dagegen lediglich hypothetischer A r t , so vermag er eine Willensbindung schon deshalb nicht zu bewirken, weil der Adressat keine Kenntnis von i h m erhält. Daraus folgt, daß alle die Theorien, die das Gewohnheitsrecht lediglich als A k t der Uberzeugung w i r k e n sehen, ohne daß diese m i t Rechtsetzungswillen kundgetan würde, den Rechtssatzcharakter des Gewohnheitsrechts nicht als verhaltensverpflichtenden Satz mit Bindungsintention verstehen können. Bei bloßer Rechtsüberzeugung oder lediglich hypothetischem Willen, daß ein Satz Gewohnheitsrechtssatz sei, entwickelt der Rechtsgenosse nur eine subjektive Vorstellung von Recht und bejaht die Verbindlichkeit für sich oder vielleicht auch für andere, ohne daß diese Uberzeugung damit für die Dritten verbindlich würde oder verbindlich werden könnte. Führt ein normativ gedachter Satz nicht zu einer entsprechenden rechtssatzmäßig formulierten Handlungsanweisung, so vermag er Rechtspflichten nicht zu begründen. Daraus folgt weiterhin, daß auch die Faktizität, d. h. das tatsächliche Verhalten, das man, soweit es beständig zu beobachten ist, Gewohnheit nennen kann, nicht schon als Rechtssatz anzusehen ist. Hier fehlt es bereits an der Normsetzungstätigkeit 98 , die sich aus dem Sinn des Handelns auch inzidenter nicht erschließen läßt. Erzeugt also die ständige Übung — oder Gewohnheit — selbst keine inhaltsgleiche Rechtsnorm 99 , so kann man erst die positive Setzung 100 , daß das bisherige faktische Verhalten verpflichtend wirken soll, als Anordnung eines normativen Gewohnheitsrechtssatzes bezeichnen, da ohne Rechtsetzungsakt kein Gewohnheitsrechtssatz entstehen kann. Während etwa dem förmlichen Gesetz wegen des Gesetzgebungsverfahrens der normative Sinn zukommt, nämlich die Bindungsintention oder Verpflichtungswirkung, t r i f f t dies auf die bloße Gewohnheit nicht zu. Der normative Sinn muß dem faktischen Verhalten erst durch einen Rechtsetzer i m Wege der Recht96 97

2.2.

Vgl. Kelsen, Festschrift für Hans Carl Nipperdey, S. 59. 98 Vgl. dazu Geiger, Vorstudien, S. 182 f.; Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 38. E i n volitives Element verlangt auch Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 61. 99 Vgl. Kruse, StW 1959, 215; Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 62 f.; Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 46. 100 Es scheint, als verstehe Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 64, den Begriff der positiven Satzung i n diesem Sinne.

106

3. Teil: S y s t e a t i s e r u n g ν. Rechtsetzungs- u. Rechtsentscheidungsregeln

setzung beigelegt werden. Gewohnheitsrecht kann also erst entstehen, wenn es als solches ausdrücklich i n die Rechtsordnung eingeführt wird. U m ein Satz der Rechtsordnung zu sein, muß das Gewohnheitsrecht schließlich von einem Rechtsetzer i n dieser Eigenschaft gesetzt worden sein. Dabei könnte sich die Überlegung aufdrängen, ob diese Frage beantwortet werden kann, ohne daß untersucht wurde, wie Gewohnheitsrecht i n der Rechtswirklichkeit entsteht. Damit aber wäre die Argumentation geradezu auf den Kopf gestellt, da die Fragestellung zunächst einmal lauten muß, ob das, was i n der Wirklichkeit als Gewohnheitsrecht bezeichnet wird, auch Recht ist. Recht kann es aber nach der hier gegebenen Definition nur sein, wenn die Kriterien des Rechtssatzbegriffes vorliegen. Das bedeutet auf dieser hohen theoretischen Abstraktionsstufe aber, daß das Gewohnheitsrecht von Menschen i n ihrer Eigenschaft als Rechtsetzer ausgesprochen worden sein muß. Nachdem alle jene Theorien, die das Gewohnheitsrecht lediglich hypothetisch formuliert, d. h. i m wesentlichen als irgendwie i n den Willen oder die Uberzeugung derjenigen aufgenommen gedacht haben, die die Adressaten des Gewohnheitsrechts sind, als nicht belegte Thesen qualifiziert werden mußten, und auch die rein normative Betrachtungsweise Kelsens i n der Berufung auf die Grundnorm lediglich zu einer „als ob" Geltung führte, soll nunmehr versucht werden, den Normsetzer des Gewohnheitsrechts anhand des tatsächlichen Befundes zu bestimmen. Damit w i r d angestrebt, unabhängig von den tradierten Kriterien wie Übung und Rechtsüberzeugung festzustellen, was i n unserer Rechtsordnung als Gewohnheitsrecht w i r k t , i n welchen Formen es auftritt und auf welchen Rechtsschöpfer es zurückgeht. Ohne auf alle möglichen und denkbaren Erzeugungsvorgänge von Gewohnheitsrecht, wie sie etwa i n der Rechtsquellenlehre diskutiert werden, an dieser Stelle weiter eingehen zu müssen, kann gesagt werden, daß spätestens i n dem Augenblick ein gewohnheitsrechtlicher Bestimmungssatz gesetzt wird, i n welchem die Verwaltung oder das Gericht unter Berufung auf eine Gewohnheitsrechtsnorm ein bestimmtes Verhalten von Menschen verlangen. Spätestens sie treten also mit dem A n spruch auf, Rechtsetzer zu sein. Mag ihr Verhalten auch lediglich wie ein A k t der Rechtsanwendung erscheinen, so müssen sie doch, soweit ein entsprechender Gewohnheitsrechtssatz bisher noch nicht besteht, diesen inzidenter erst ersetzen. Sie müssen also, u m ihren Einzelfall unter Berufung auf Gewohnheitsrecht lösen zu können, das Vorhandensein eines inhaltsgleichen Rechtssatzes behaupten. Sie würden damit faktisch als Inhaber von Rechtsetzungsgewalt auftreten, deren Rechtsetzungstätigkeit und verfassungsrechtliche Legitimation i m einzelnen weiter untersucht werden müßte.

3. Rechtstheoretische Bestimmung des Gewohnheitsrechts

107

Zusammenfassend läßt sich also feststellen, daß jede Gewohnheit, auf die sich die Eingriffsverwaltung als Maßstab ihres Handelns beruft, oder die von einem anderen Rechtsetzer als hinreichender rechtlicher Maßstab angesehen wird, zumindest i m Rechtsanwendungsfall notwendig zu einem entsprechenden Gewohnheitsrechtssatz erstarkt. Greifen w i r zur Veranschaulichung auf einige oben genannte Beispiele gewohnheitsrechtlicher Ermächtigungen zurück, um deren Rechtssatzcharakter zu bestimmen. W i r d etwa die Zulässigkeit des Leistungsbescheides auf eine gewohnheitsrechtliche Ermächtigung zurückgeführt, so lautet der Gewohnheitsrechtssatz explizit an den Leistungsempfänger adressiert: Als Gewohnheitsrechtsetzer ordne ich an: Wer als Beamter zu Unrecht Leistungen erhalten hat, hat diese dem Festsetzungsbescheid gemäß zu erstatten. A n das Organ oder den Organwalter adressiert könnte er lauten: Als Gewohnheitsrechtsetzer ordne ich an: Zu Unrecht an Beamte erbrachte Leistungen sind durch Verwaltungsakt zurückzufordern. I n der — regelmäßig — verkürzten Fassung könnte der Rechtssatz lauten: Leistungen, die Beamte zu Unrecht erhalten haben, sind zu erstatten. Die Höhe w i r d durch Verwaltungsakt festgesetzt. I n gleicher oder ähnlicher Weise ließen sich die weiteren Beispiele gewohnheitsrechtlicher Ermächtigungsnormen formulieren. Das eben genannte Beispiel zeigt, daß die Rechtsquellenlehre mit dem Inhalt gewohnheitsrechtlicher Rechtssätze keine Schwierigkeiten hat, der Rechtsetzer, auf den es zurückgeht, dagegen i m theoretischen Dunkeln bleibt. Gerade der Bestimmung des Rechtserzeugers kommt bei gewohnheitsrechtlichen Ermächtigungen aber besondere Bedeutung zu, weil die schwierigste Frage beim ungeschriebenen und nicht förmlich entstandenen Gewohnheitsrecht diejenige nach dem Rechtsetzer ist. Diese Frage läßt sich also nicht aus der Norm selbst oder einer anderen Norm, sondern nur aus ihrem Kontext beantworten. U m der interessantesten Frage des Gewohnheitsrechts, nämlich der nach dem Normsetzer nachzugehen, ist es daher unumgänglich festzustellen, wer die gewohnheitsrechtlichen Rechtssatzbehauptungen aufstellt und zugleich davon ausgeht, er sei dazu als Rechtsetzer berufen. 3.3. Gewohnheitsrechtliche Rechtssatzbehauptungen Die Rechtssatzbehauptung als juristisches Urteil über Rechtssätze 101 , das insbesondere auch zur Geltung Stellung nimmt, muß auch Auskunft über den Rechtsetzer geben. Eine gewohnheitsrechtliche Rechtssatzbehauptung, die ja gerade auf keinen positiv-rechtlichen Rechtsetzungs101

Vgl. oben, 2.3.

108

3. Teil: S y s t e a t i s e r u n g ν. Rechtsetzungs- u. Rechtsentscheidungsregeln

modus verweisen kann, involviert nämlich notwendig eine Aussage über den Rechtserzeuger. Sie beantwortet damit zugleich die Frage nach der Entstehung des Gewohnheitsrechts, da diese nicht durch Verweisung auf sekundäre Regeln über die Einführung und Abschaffung von Gewohnheitsrechtssätzen zu belegen ist. Konnte die Rechtsgemeinschaft bisher als Rechtserzeuger nicht ausgewiesen werden, w i r d Gewohnheitsrecht aber gleichwohl zur Entscheidungsgrundlage gemacht, so muß untersucht werden, wodurch Gewohnheitsrecht zum Bestandteil der Rechtsordnung wird. Alle Rechtssatzbehauptungen, die davon ausgehen, es liege eine gewohnheitsrechtliche Rechtsgrundlage vor, müssen daher auf den sich i n ihnen manifestierenden Erzeugungsakt überprüft werden. Dabei sind unter rechtssystematischen Gesichtspunkten der Verteilung von Rechtsmacht durch Begründung von Zuständigkeiten die Rechtssatzbehauptungen solcher Personen, die diese i n ihrer Eigenschaft als staatliche Organwalter aufstellen, von besonderer Bedeutung, also derjenigen Personen, die mit der Gesetzgebung, Verwaltung 1 0 2 und Rechtsprechung betraut sind. Daneben müssen aber auch die Rechtssatzbehauptungen der rechtswissenschaftlich Tätigen ebenso untersucht werden wie die der Rechtsgemeinschaft, um überprüfen zu können, welche Bedeutung ihnen bei der Rechtsgewinnung zukommen mag. Soweit sich die Rechtssatzbehauptungen auf den Rechtserzeugungsvorgang beziehen, ist es bei solchen Gewohnheitsrechtslehren, die ihren Standort i n der Rechtswirklichkeit suchen und damit den empirisch-methodologischen Anforderungen unterliegen, interessant festzustellen, daß nicht der Versuch gemacht wird, diese Aussage i n der Rechtswirklichkeit nachzuprüfen und als richtig oder falsch zu erweisen 103 . Damit w i r d also ein Rationalitätskriterium zwar eingeführt, nicht aber angewandt, und die Annahme eines Gewohnheitsrechtssatzes allein dem Gutdünken des Rechtsanwenders überantwortet. Dies bewirkt die Gefahr, daß zu früh der dezisive Prozeß einsetzt, indem subjektive Uberzeugungen i n die Entscheidung einfließen, ohne daß etwa das verfassungsrechtliche Geltungsproblem — die Rechtmäßigkeitsfrage — gestellt 102 Z u m exekutivgeschaffenen Gewohnheitsrecht siehe auch Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 94 m. w . N. 103 y g i insoweit die wohltuend nüchterne u n d kritische Einschätzung von Kruse, StW 1959, 221, w e n n er bemerkt, es sei weltfremd zu glauben, das V o l k selbst brächte die Rechtssätze heraus. Dies geschehe vielmehr durch die Praxis der Gerichte u n d Verwaltungsbehörden u n d von da gingen sie bestenfalls ins Volksbewußtsein über. U n d Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 58, bemerkt dazu: „Welche Gewohnheiten i n einem Bereich des Soziallebens bestehen u n d von welchen Vorstellungen die Beteiligten bei Beobachtung dieser Gewohnheiten bewegt sind, k a n n heute m i t wünschenswerter Genauigkeit, w e n n auch m i t einem gewissen A u f w a n d , festgestellt werden. Allenfalls zu einer Zeit, als die wissenschaftlichen Methoden noch nicht hinreichend entwickelt waren, ließ sich ein solcher Standpunkt vermutungshalber einführen." Siehe auch Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 115.

3. "Rechtstheoretische Bestimmung des Gewohnheitsrechts

109

würde. Das Gewohnheitsrecht als i n der Wirklichkeit fußendes Recht hat die Wirklichkeit als unabdingbaren Erkenntnisgrund, so daß auch bei der Frage seiner Entstehung zunächst die Realität gesehen werden muß. Bezieht sich die Rechtssatzbehauptung auf die Rechtserzeugung, so kann sie entweder behaupten, selbst neue Rechtssätze zu schaffen, oder aber die Geltung aus einem anderen Rechtssatz oder sonstigen Gründen ableiten. Sieht man diesen Unterschied nicht, so verschwimmt zugleich der Entstehungsvorgang. So etwa, wenn die Aussage bei Geiger lautet, Gewohnheitsrecht entstehe dadurch, daß es an der Ordnungsgarantie teilhabe. Dies geschehe ζ. B. i n der Weise, daß die Instanz A ihrer Entscheidungsstreitigkeit die GewohnheitsrechtsregfeZ zugrunde lege. Er nennt dies judikatorische Option auf die Gewohnheitsregel 104 . Der Regelbegriff verschleiert hier den eindeutigen Erzeugungsakt, da nicht klar ist, ob die Regel erzeugt oder angewandt w i r d 1 0 5 . Entscheidend ist die Rechtssatzbehauptung über die verschiedenartige Entstehung von Gewohnheitsrecht auch beim Richterspruch. Hier fragt es sich, ob das Gericht Gewohnheitsrecht durch Richterspruch erst schaffen w i l l oder ob es gewohnheitsrechtliche Vorschriften als geltend ansieht und damit lediglich von i h m als bereits geltend behauptetes Recht anwendet. Enthalten die Rechtssatzbehauptungen nämlich zugleich auch einen Rechtsetzungsakt, so sind sie für die Entstehung des Gewohnheitsrechts konstitutiver und nicht etwa nur deklaratorischer Natur. Konstatieren Verwaltung oder Gerichte nicht lediglich einen bereits bestehenden Gewohnheitsrechtssatz als Maßstab ihrer Entscheidung, so schaffen sie ihn, indem sie ihn zugleich anwenden. Die Rechtssatzbehauptung kann damit also zugleich ein Rechtsgeltungselement enthalten, eine Erscheinung, der i m folgenden weiter nachzugehen sein wird. 3.4. Gewohnheitsrecht und Geltung Unter rechtssystematisch-staatsorganisationsrechtlichem Aspekt ist die Frage nach der Geltung des Gewohnheitsrechts komplexer Natur und ihre Aufgliederung i n den Einzelheiten nicht leicht zu verfolgen. Dies liegt zum einen daran, daß die Rechtsordnung — blickt man bei den vorliegenden theoretischen Erörterungen etwa schon einmal auf die Verfassungsrechtslage nach dem Grundgesetz — ein komplexes System primärer und sekundärer Regeln ist, zum anderen ist es darauf zurückzu104 Geiger, Vorstudien, S. 183. Eindeutig ist dieser Erzeugungsakt auch nicht i n B V e r w G E 8, 321 f. beschrieben, obwohl das Gericht sogar die Beweislast für Rechtsüberzeugung u n d Ü b u n g verteilt. 105 Unter diesem Aspekt ist Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 138 zuzustimmen, wenn er sagt, daß man bei der B i l d u n g von Gewohnheitsrecht keinen Unterschied zwischen öffentlichem u n d privatem Recht machen könne. D a m i t ist allerdings noch nicht entschieden, ob der Erzeugungsmodus verfassungsrechtlich-dogmatisch gleich zu beurteilen ist.

110

3. Teil: Systematisierung ν. Rechtsetzungs- u. Rechtsentscheidungsregeln

führen, daß die Herrschaftsfunktion, d. h. das Wirken von Herrschaftsgewalt, unter faktischen Gesichtspunkten als Erscheinung des Rechts auch auf die Gewohnheitsrechtsgeltung Auswirkungen zeitigt. U m diese Komplexität der Geltung aufzuschlüsseln, sollen daher die oben 1 0 6 entwickelten allgemeinen Geltungskriterien zur Lösung des gewohnheitsrechtlichen Geltungsproblems fruchtbar gemacht werden. Dabei darf nicht übersehen werden, daß noch nicht die Zulässigkeit von Gewohnheitsrecht i m Eingriffsbereich i n Frage steht, sondern lediglich seine möglichen Erscheinungsformen unter rechtstheoretischen Aspekten untersucht werden. Dies bedeutet, daß seine verfassungsrechtliche Verbindlichkeit noch nicht überprüft wird, eine Aufteilung der Problematik, deren Bedeutung gerade beim Gewohnheitsrecht leicht außer acht gelassen wird. Gleichwohl ist es erforderlich, den Ubergang von rechtstheoretisch möglichen Geltungsthesen zu rechtsdogmatisch verbindlichen Geltungsaussagen offenzulegen, um den Einfluß der Entstehung von Gewohnheitsrecht und den Grund, bzw. die Tatsache seiner Verbindlichkeit aufzuzeigen. Dies ist für das Gewohnheitsrecht gerade deshalb bedeutsam, weil seine Rechtsbildungsfaktoren anderen Strukturen unterliegen als etwa Kodifikationen, die Folge parlamentarischer Entschließung sind. Lassen sich förmliche Rechtssätze als Produkt organisierter Rechtsmacht klassifizieren, so ist man des Entscheidungszwanges darüber enthoben, ob das Rechtsetzungsverfahren als solches eine vorgesehene Erzeugungsform darstellt. Sieht man vom Inhalt ab, so reduziert sich die Frage bei formellen Gesetzen also darauf, ob die förmliche Zuständigkeit ausreicht, die geschaffene Regelung zu erlassen, während Gewohnheitsrechtssätze schon i n formeller Hinsicht zweifacher dogmatischer Prüfung zu unterziehen sind. Sie müssen nämlich, u m formell rechtmäßig zu sein, i n einem förmlich überhaupt zugelassenen Verfahren zustande gekommen und überdies von dem organisationsrechtlich dazu bestimmten Organ erlassen worden sein. Daneben unterliegen sie dann noch, wie alle anderen Rechtsvorschriften auch, dem Erfordernis materieller Rechtmäßigkeit, d. h. sie dürfen auch inhaltlich ranghöheren Normen nicht widersprechen. Die Geltung des Gewohnheitsrechts ist also einmal mehr relativiert als diejenige förmlich gesetzten Rechts. Diesen Anforderungen haben daher auch alle Geltungsaussagen Rechnung zu tragen. 3.4.1. Gewohnheitsrechtliche

Geltungsbehauptungen

U m den verfahrensrechtlichen und materiell-inhaltlichen Gehalt des Gewohnheitsrechts abzustecken, müssen die verschiedenen Behauptungen über seine Geltung, d. h. die Aussagen über seine Gültigkeit, entsprechend gegliedert und nacheinander behandelt werden. 108

Vgl. oben, 2. 4.

3. Rechtstheoretische Bestimmung des Gewohnheitsrechts

111

Können diejenigen Menschen, die eine Rechtssatzbehauptung aufzustellen vermögen, auch eine entsprechende Geltungsbehauptung aufstellen, so sind ebenso wie bei der Rechtssatzbehauptung über das Rechtsetzungsverfahren die Geltungsbehauptungen folgender Personen zu unterscheiden: Die der staatlichen Organwalter, soweit sie als solche auftreten und die der Rechtsgenossen, unter denen die der wissenschaftlich Tätigen besonders herausgehoben werden können. Die damit aufgenommenen Geltungsbehauptungen werden also zunächst einmal unabhängig von ihrer Gültigkeit i. S. d. Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit wissenschaftlich erfaßt. Der Umfang der geltungsrelevanten Aussagen w i r d also weit gesteckt. Das Bundesverfassungsgericht hat dieses Vorgehen für die Entscheidungspraxis so formuliert 1 0 7 : „Unter geltendem Recht ist nicht das materiell gültige, sondern solches Recht zu verstehen, das mit dem formellen Anspruch auf Geltung auftritt." Der formell-gültige Anspruch kann dabei sehr unterschiedlich sein und hängt insbesondere auch von dem jeweiligen Rechtssystem ab 1 0 8 . 3.4.2. Normative

und faktische

Gewohnheitsrechtsgeltung

Soweit die Geltung eines Gewohnheitsrechtssatzes aus anderen Quellen abgeleitet wird, so ist die auf ein Geltungskriterium bezogene Aussage eine normative Aussage. Das folgt, soweit das Geltungskriterium selbst ein Rechtssatz ist, daraus, daß dieser Rechtssatz zu dem festgestellten Verhalten verpflichten soll. Ist das Geltungskriterium aber faktisches Verhalten — etwa die Gewohnheit — so ist auch dies eine normative Aussage. I h r Inhalt ist dann, daß das faktische Verhalten zu dem rechtssatzmäßig angeordneten Verhalten verpflichten soll. Soweit man sich also für die Ableitung eines Gewohnheitsrechtssatzes auf einen weiteren Satz, aber auch lediglich auf einen tatsächlichen Bezugspunkt stützt, ist dies eine normative Aussage, weil der ausgedrückte Sachverhalt als gesollt betrachtet wird. Beispielhaft läßt sich dieser Vorgang unter Bezugnahme auf die Geltungshierarchie des Grundgesetzes veranschaulichen. Hier w i r d der normative Geltungsbezugspunkt i n der jeweils höherrangigen Norm gesehen; bei der Rechtsverordnung i m Gesetz, bei dem einfachen Gesetz i n der Verfassung. Gleiche Geltungsbezugspunkte, wenn auch anderen Inhalts und anderer Rechtsqualität, werden auch beim Gewohnheitsrecht gesucht. Eine normative Grenze erreicht diese Geltungsableitung bei der ranghöchsten Regel der Normenhierarchie. Sie kann aber auch ihre faktische Grenze finden, nämlich dann, wenn die normative Geltungsableitung in der Rechtswirklichkeit von dem Rechtsanwender nicht beachtet wird, da ιόν B V e r f G E 1, 396 (400). 108 Vgl. auch Maunz/Siegloch/Schmitt-BleibtreufKlein, Steuerrecht, S. 82; B V e r w G E 8, 317.

§ 90, Rdnr. 89; Kruse,

112

3. Teil: S y s t e a t i s e r u n g ν. Rechtsetzungs- u. Rechtsentscheidungsregeln

er rechtstatsächlich der normativen Anordnung folgen, aber auch anders entscheiden kann. Dieser Ansatz nimmt beide Aspekte des Wirkens von Rechtssätzen auf, den einen, den man normative Geltung und den anderen, den man faktische Geltung oder Wirksamkeit nennen kann. I n dem man dieses unterschiedliche Wirken von Recht kennzeichnet, w i r d gleichwohl der Dualismus normativer und faktischer Wirkung von Rechtssätzen nicht aufgehoben 109 , sondern die verschiedenen Elemente der Rechtsordnung, die die Rechtsetzung und Rechtsanwendung umfaßt, bewußt gemacht. Der tatsächliche Befund zeigt, daß das Recht seine Wirksamkeit i m sozialen Bereich entfaltet. Es schafft kraft seiner Normen Rechtsverhältnisse und w i r k t auf die tatsächlichen Verhaltensweisen von Menschen ein. Zielt sein Inhalt aber auf die Regelung sozialer Beziehungen ab, so ist das Problem normativer und faktischer Geltung eine zwangsläufige Folge des Rechtssystems, nämlich der Wechselwirkung von Sein und Sollen. Da jedes Sollen nur die Forderung nach einer Verhaltensweise ist, schließt das nie aus, daß die Wirklichkeit dem Sollen nicht entspricht. Gleichwohl empfiehlt es sich aber, wie die verfassungsgeschichtliche Entwicklung bis h i n zum Grundgesetz zeigt, am Legalitätsprinzip, d. h. der rechtsnormativen Anbindung, festzuhalten, w e i l man ansonsten das Rechtssystem zugunsten eines — richterlichen oder gar diktatorischen — Machtsystems preisgeben würde. Hinter diesen Geltungsfragen steht letztlich das Problem von Recht und Macht, die man i n einer parlamentarischen Demokratie — wie der Grundgesetzordnung — politisch durch Rechtsnormen hofft steuern zu können. Dazu gehört insbesondere die Verteilung von Zuständigkeiten und Entscheidungsbefugnissen, so daß eine rechtssystematische Bewältigung des Gewohnheitsrechtsproblems auch grundgesetzorientiert ist und die Lösung des Problems erleichtert wird, indem man auf das Organisationsrecht als staatliches Regelungsinstrumentarium zurückgreift. Spricht man die Konsequenzen normativer, d. h. formeller und materieller Geltung an, so kommt man bei der normativen Geltung von Gewohnheitsrecht zu einer obersten Norm, wie 109

Vgl. die Analyse dieses Problems bei Kruse, Richterrecht, S. 4 ff. und dessen Auseinandersetzung m i t der einschlägigen Literatur. Siehe aber auch die Hinweise auf das Selbstverständnis der Gerichte etwa bei B V e r f G E 26, 327 (337). Dieses Problem normativer u n d faktischer Geltung ist eine Folge des Rechtssystems, nämlich der gegenseitigen Bedingung von Sein u n d Sollen. Da jedes Sollen n u r das Postulat einer Verhaltensweise ist, schließt das nie aus, daß die W i r k l i c h k e i t dem Sollen nicht entspricht. Gleichwohl empfiehlt es sich aber, am Legalitätsprinzip, d. h. der rechtsnormativen A n b i n d u n g festzuhalten, w e i l m a n ansonsten das Rechtssystem zugunsten eines — richterlichen oder gar diktatorischen — Machtsystems preisgeben würde. H i n t e r allem steht letztlich das Problem von Recht u n d Macht, die man i n einer parlamentarischen Demokratie — w i e der Grundgesetzordnung — politisch durch Rechtsnormen hofft steuern zu können. Z u m sprachphilosophischen Aspekt der Verstehenslehre vgl. Schmidt-Aßmann, Der Verfassungsbegriff, S. 21 ff.

3. Rechtstheoretische Bestimmung des Gewohnheitsrechts

113

Kelsen sie etwa i n seiner Grundnorm gefunden zu haben glaubt. Die Folge der faktischen Betrachtungsweise wäre, daß die Wirksamkeit des Gewohnheitsrechts normativ nicht mehr begründet werden müßte 1 1 0 . Auch die Geltungskriterien des Gewohnheitsrechts sind also unter diesen normativen und faktischen Aspekten zu untersuchen, u m sie damit total i n die aktuelle Grundgesetzordnung eingliedern zu können. Soweit sich Gewohnheitsrecht mit dem Richterrecht berührt, erklärt sich die Unterscheidung beider Rechtsquellen m i t der Einführung normativer und faktischer Geltung, wenn man bedenkt, daß Richterrecht zumindest auch faktische Wirksamkeit erlangen kann 1 1 1 . Die besondere Kennzeichnung normativ gewollten und tatsächlich wirksamen Rechts ermöglicht die eindeutige Zuordnung der Geltungsaussage zu beiden Kriterien. Die Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts 112 , wonach ein Bebauungsplan durch tatsächliche Entwicklungen nicht außer K r a f t gesetzt werden kann, weil diese Annahme dem Wesen des Rechtssatzes und den Formalien des Rechtsetzungsverfahrens widerspricht, die Bildung von Gewohnheitsrecht also, soweit eine langanhaltende Übung verlangt wird, ausgeschlossen wäre, t r i f f t demnach unter faktischem Aspekt schon deshalb zu, weil das Bundesverwaltungsgericht so entschieden hat. Zu der Rechtsfrage, ob eine Gewohnheitsrechtsregel existiert, kommt es i n der Regel nur dann, wenn die inhaltsgleiche Gewohnheit i n der Rechtswirklichkeit des zur Entscheidung anstehenden Falles nicht geübt wird. Bezieht sich der Gewohnheitsrechtssatz auf die Eingriffsverwaltung, so ist Anlaß seiner Geltungsprüfung ein Streit zwischen Verwaltung und Bürger. Behauptet w i r d dann ein atypisches Verhalten des jeweiligen Gegners durch die Verwaltungsorgane, den Bürger oder die Gerichte. Dieser Rechtsanwendungsvorgang, der zugleich Rechtsentscheidungsvorgang ist, soll daher i m folgenden des näheren untersucht werden. 3.4.3. Rechtsanwendung und Rechtsetzung als Problem der Sprache Unabhängig davon, ob Staatsorgane oder andere Rechtsetzer tätig werden, immer vollzieht sich Rechtsetzung und Rechtsanwendung, von 110 Vgl. auch Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 113 f. Z u dem logischen Problem der Wirksamkeit oder Verbindlichkeit von Recht auch Hruschka, ARSP 54 (1968), 172 f.; Schreiber, Die Geltung, S. 139 f. Z u der i n t e r essanten Frage, wer sich i m Konfliktsfall i m grundgesetzlichen Rechtssystem durchsetzt, vgl. unten, Vierter Teil, 2. 7. 111 Vgl. Kruse, StW 1959, 213. Z u r K a p i t u l a t i o n der normativen K r a f t des Faktischen vor der Rechtsidee vgl. Kruse, StW 1959, 220. Ob Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 59, diesen Unterschied aufgeben w i l l , w i r d nicht klar. Das Ansinnen an alle Rechtsgenossen, die Gerichtspraxis zu kennen, erscheint absurd. 112 N J W 1967,1291.

8 Freitag

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3. Teil: S y s t e a t i s e r u n g ν. Rechtsetzungs- u. Rechtsentscheidungsregeln

tatsächlichem Zwang einmal abgesehen, durch das M i t t e l der Sprache. Die sprachphilosophischen Schwierigkeiten, die dabei entstehen und auch zum Rückgriff auf Gewohnheitsrecht und Richterrecht und entsprechenden Geltungsbehauptungen führen, sollen i m folgenden schlaglichtartig beleuchtet werden. Sie eröffnen nämlich einen neuen Zugang zur Lösung des möglichen Konflikts normativer und faktischer Geltung, womit zugleich auch die qualitativen Unterschiede i m Rechtsfindungsprozeß deutlich werden, die für das gesamte förmlich nicht eindeutig bestimmte Recht bedeutsam sind. Vergegenwärtigt man sich die vielen unbestimmten (Rechts-)Begriffe — und auch die scheinbar bestimmten Begriffe sind problematisch 113 —, so zwingt deren mangelnde Eindeutigkeit dazu, bei der Rechtsanwendimg eine nicht vorprogrammierte Entscheidung über den Inhalt der Rechtssätze zu treffen. Das stellt den Rechtsanwender und Rechtsentscheider vor mehrere Probleme. Die Unvollkommenheit der Sprache, das Medium, wodurch Recht vermittelt wird, führt nämlich dazu, daß nicht lediglich kognitiv das „richtige" Recht erkannt werden kann. Vielmehr w i r d es erforderlich, i n einem dezisiven A k t eine bestimmte aus dem Kanon der rechtlich möglichen Entscheidungen zu treffen. Der A k t der Rechtserkenntnis t r i t t gleichsam hinter die Rechtsentscheidung zurück. Der Gesetzesvollzug verlangt also zugleich konstitutive Entscheidung über den N o r m i n h a l t 1 1 3 a . Dieser Vorgang markiert die Grenze, die zwischen Rechtserkenntnis bzw. Rechtsanwendung und Rechtsentscheidung erreicht wird. Die rechtsanwendende Entscheidung über den Inhalt des Rechtssatzes sagt aber zugleich etwas über seine Geltung i m Sinne der Wirksamkeit aus, wenn sie i n der Rechtswirklichkeit vollzogen wird. Deshalb kommt es darauf an, diesen Vorgang zu rationalisieren und damit überprüfbar zu machen. Denn gerade Gewohnheitsrecht und Richterrecht werden u. a. wegen mangelnder Eindeutigkeit der Gesetze und dem prinzipiellen Unvermögen des Gesetzgebers, alles zu regeln, als zwangsläufig normat i v geltende Rechtsquellen angesehen 114 . Da nicht nur dem Richter, son113

Vgl. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 220; Esser, Vorverständnis, S. 33 f.; Larenz, Methodenlehre, S. 350 ff.; Kruse, Steuerrecht, § 7 X I ; dens., Richterrecht, S. 10; Klinghof fer, Über mehrfache Auslegungsmöglichkeiten, S. 153 ff.; Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 41; Rode, Die Ausfertigung der Bundesgesetze, S. 42 ff.; Meyer, JuS 1973, 202 ff.; Schneider, Richterrecht, S. 26; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 47, 68, 94 m. w. N.; Geitmann, Bundesverfassungsgericht u n d „offene" Normen, passim; Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 114 ff., 135 m. w. N.; Schwerdtner, Rechtstheorie, 2. Bd. (1971), 69 f. Dazu u n d zum folgenden Problem der Sprache i m Verstehungsprozeß des sozialen Lebens siehe Schmidt-Aßmann, Der Verfassungsbegriff, S. 23 ff. Z u m Problem der Rechtsanwendung neuestens Roelleke, W D S t R L 34 (1976), S. 17 ff.; Starck, W D S t R L 34 (1976), S. 58 ff. usa Z u m konstitutiven Charakter von Verwaltungsentscheidungen vgl. Freitag, DVB1.1976, 6 ff.

3. Rechtstheoretische Bestimmung des Gewohnheitsrechts

115

dern auch der Verwaltung und der Rechtswissenschaft immer wieder Sachverhalte unterbreitet werden, die sich anhand des positiven Rechts nicht lösen lassen, erscheint der Rückgriff auf ungeschriebene Rechtsquellen unausweichlich. Hier wie da sollen die Bedingungen der Rechtswirklichkeit zu formell unabgeleiteter Regelbildung führen. Die Unvollkommenheit der Sprache w i r d gewissermaßen ebenso zum Bezugspunkt der Geltung, wie die Unvollkommenheit des Gesetzgebers. Diesen Konflikt zu lösen, gibt es mehrere Möglichkeiten. Man kann „resignierend" die Untauglichkeit des Mediums Sprache feststellen und die Konkretisierung des Einzelfalles dem Rechtsanwender überlassen. Dieser handhabt dann kontinuierlich eine bestimmte rechtliche Übung oder er t r i f f t ausdrücklich bestimmte Entscheidungen. Damit wäre zugleich aber auch eine funktionale Entscheidung über die Rechtsetzung getroffen, da man aus der sprachlichen Unvollkommenheit Folgerungen für die Funktion des Rechtsanwenders ziehen würde. Man kann aber auch die funktionale Betrachtungsweise zunächst stärker i n den Hintergrund drängen, u m vorab das Sprachproblem zu analysieren, die Grenze von Erkenntnis und Dezision so exakt wie möglich zu bestimmen und damit Rechtsetzungs- und Rechtsanwendungsakte klar zu trennen und überschaubar zu machen. Bedenkt man, daß die Rechtsentscheidung als Rechtsanwendung zugleich auch wieder Rechtsetzungsakt ist 1 1 5 , so ist m i t der normativen, d. h. auch verfassungsrechtlichen Funktionsbestimmung der Staatsorgane zugleich ein Maßstab angegeben, wie weit die Rechtsetzungs- und Rechtsanwendungszuständigkeiten reichen. Das führt dann für das Gewohnheitsrecht ebenso wie für das Richterrecht zu der Frage ihrer verfassungsrechtlichen Zulässigkeit 1 1 6 . Als logisches Problem ist die Rechtsfindung durch Subsumtion des Einzelfalles unter einen allgemeinen Rechtssatz, geht man von einer zweiwertigen Logik aus 1 1 7 , wie folgt zu kennzeichnen. Gibt die — formale — L o g i k 1 1 8 Regeln über die Folgerichtigkeit des Schließens an 1 1 9 , so ist eine 114 Vgl. Kruse, Richterrecht, S. 10; dens., Steuerrecht, § 7 X I ; Esser, Vorverständnis, S. 38. 115 Vgl. Kruse, Richterrecht, S. 7; Lerche, Übermaß, S. 315; Tomuschat, V e r fassungsgewohnheitsrecht, S. 47. 116 Siehe Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 69. F ü r das Steuerrecht verneint Kruse, Steuerrecht, § 7 X I die Zulässigkeit gewohnheitsrechtlicher Schaffung von Steuertatbeständen. 117 I n diesem System gibt es also n u r Aussagen m i t dem Wahrheitswert w a h r oder falsch, t e r t i u m non datur. Z u r Frage mehrwertiger L o g i k vgl. stellvertretend Klaus, Wörterbuch der Philosophie, Stichwort Logiken, mehrwertige. 118 Z u formaler u n d materieller L o g i k stellvertretend Klaus, Wörterbuch der Philosophie, Stich w o r t Logik, formale; Lorenzen, Formale Logik, S. 4; Strombach, Die Gesetze unseres Denkens, S. 3 ff. ; Essler, E i n f ü h r u n g i n die Logik, S. 11 ff.

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3. Teil: S y s t e a t i s e r u n g ν. Rechtsetzungs- u. Rechtsentscheidungsregeln

logisch einwandfreie Schlußfolgerung aus einem Rechtssatz immer dann und vor allem insoweit wahr, kennzeichnet man Wahrheit als Ubereinstimmung m i t der Wirklichkeit, als die Voraussetzungen wahr sind und der Schluß richtig ist. M. a. W. die rechtliche Schlußfolgerung entspricht nur dann der — i n der Rechtsnorm vorausgesetzten — Wirklichkeit 1 2 0 , wenn sie folgerichtig ist und damit die gesollte Wirklichkeit für den Anwendungsfall richtig bestimmt. Das bedeutet, die logische Subsumtion hängt von den — gesetzlichen — Voraussetzungen ab 1 2 1 . Die Interpretation eines Rechtssatzes ist also richtig, wenn sie die gesetzlichen Voraussetzungen richtig bestimmt und daraus einen folgerichtigen Schluß zieht 1 2 2 . Grenze der Interpretation ist also der mögliche Wortsinn 1 2 3 . Mehr vermag die Logik über Subsumtion nicht auszusagen. Bedeutsam aber ist, daß der Rechtsanwendungsakt auf seine Folgerichtigkeit und den normativ möglichen Entscheidungsspielraum überprüfbar ist. Der Rechtsanwender unterliegt also i m Rahmen des möglichen Wortsinns der institutionalisierten Kontrolle. Soweit die (Verfassungs-)Ordnung bestimmte Entscheidungen verbietet, kann er sich insoweit nicht auf sein Entscheidungsmonopol berufen 1 2 4 . Das, was man unter empirisch-wissenschaftlicher Betrachtung als Bewährung einer empirischen Theorie kennzeichnet 125 , leistet i n einem Rechtssystem weitgehend die Institutionalisierung von fest umrissenen Befugnissen der Legislative, Judikative und Exekutive. Geht man der Rechtsanwendung, deren Schwierigkeiten ja u. a. zur Bildung von Gewohnheitsrecht führen soll, weiter nach, so werfen die Begriffe, und damit auch die sog. unbestimmten, unter semantischem Aspekt zum einen das Problem auf, daß sich die Regeln ändern, nach denen Worte zur Bezeichnung von Gegenständen verwendet werden, soweit solche Regeln überhaupt (explizit oder inzidenter) aufgestellt worden sind 1 2 6 . Zum anderen ist es problematisch, inwieweit die Unabgeschlossenheit unserer Erfahrungen, ζ. B. auch unvorhergesehene neue 119

Dazu w i e F N 118. 120 z u r Frage von L o g i k u n d Erfahrungswissenschaft Essler, Einführung i n die Logik, S. 11 f.; Lorenzen, Formale Logik, S. 4; Strombach, Die Gesetze unseres Denkens, S. 3 f f F i s c h e r , L e x i k o n Philosophie, S. 134 f. 121

Vgl. dazu Koch, Rechtstheorie 1973,184 f.; Esser, Vorverständnis, S. 50 ff. Z u m Problem der Prämissen vgl. Esser, Vorverständnis, S. 121 ff.; Koch, Rechtstheorie, 1973, 185 m. w. N.; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 65; Canaris, Lücken i m Gesetz, S. 23, 197; Engisch, Begriff der Rechtslücke, passim. 123 Müller, Juristische Methodik, S. 140 f. 124 Dazu unten, Vierter Teil, 2. 5. 125 Popper, Objektive Erkenntnis, S. 33 ff.; ders., L o g i k der Forschung, S. 26, 198 ff. 126 Vgl. Koch, Rechtstheorie 1973, 186 m. w. N. i n F N 8; das scheint auch Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 67, zu meinen. 122

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Erfahrungen, eine Unabgeschlossenheit der verwandten Begriffe und damit eine Ungenauigkeit des bezeichneten Gegenstandes zur Folge hat 1 2 7 . Gleichzeitig ist es aber auch problematisch, Inhalt und Umfang (Intension und Extension) eines Ausdrucks zu bestimmen 1 2 8 . Versteht man unter Inhalt die Bedeutung, oder das, was uns das Wort zu verstehen gibt, so ist diese Intension schon bei fachlichen Termini schwer zu bestimmen, um so mehr aber bei Wörtern der Umgangssprache. Versteht man unter Extension den Umfang des Begriffes, so ist es schwierig festzustellen, welche — tatsächlichen oder rechtlichen — Gegenstände oder Bereiche unter den Begriff noch fallen sollen oder nicht 1 2 9 . Bedient sich aber der Rechtsetzer i. d. Regel der unpräzisen Umgangssprache und nicht der präziseren formalisierten Fachsprache 130 , so werden die Interpretations Probleme potenziert, wenn es auf genaue Verwendungsweisen ankommen soll. Erschwerend kommt schließlich noch hinzu, daß die verwendeten Begriffe nicht nur der Umgangssprache entlehnt, sondern nicht einmal definiert sind 1 3 1 . ^ Die Feststellung dieses Sachverhaltes muß aber nicht bedeuten, vor der Sprache zu resignieren, sondern kann Anregung sein, die juristische Sprache möglichst zu perfektionieren. Dies bedeutet für den Rechtsetzer und Rechtsanwender, möglichst exakte Verwendungsregeln aufzustellen und möglichst eindeutige Begriffe zu verwenden. Damit w i r d der Rechtsfindungsprozeß durchsichtiger und die Entscheidungsspielräume werden normativ eingeschränkt, wenn man diese Erkenntnisse für die primären Rechtsinhalts- und sekundären Rechtsanwendungsregeln fruchtbar macht 1 3 2 . Es gilt also, einen Ausgleich zu finden zwischen den 127 Vgl. Koch, Rechtstheorie 1973, 186 m. w. N. i n F N 9. Esser, Vorverständnis, S. 137 faßt w o h l beide Aspekte unter dem Stichwort geschichtlicher Offenheit der Sprache zusammen. Z u r Frage, i n w i e w e i t m a n deshalb von der ratio einer N o r m sprechen k a n n oder nicht, vgl. Esser, Vorverständnis, S. 162 f.; dazu Koch, Rechtstheorie 1973,185,190; Podlech, AöR 95 (1970), 189 f. 128 H i e r ist i n der modernen L o g i k allerdings die Terminologie unklar, vgl. Seiffert, Einführung, Bd. 1, S. 42 ff.; Koch, Rechtstheorie 1973, 186 (Fn 8), 190. 129 Also die Klasse oder Menge von Gegenständen zu bestimmen, vgl. Seiffert, Einführung, Bd. 1, S. 42 m. w. N. Z u den weiteren Problemen, w e n n mehrere Prädikatoren einander zugeordnet werden, vgl. Seiffert, Einführung, Bd. 1, S. 23 ff., 43 ff. Der Begriff S t u h l als Bezeichnung für Sitzmöbel etwa ist unter intensionalen u n d extensionalen Gesichtspunkten k a u m eindeutig zu nennen. 130 Bedienen muß? M a n denke n u r an die Parlamentarier i m Gesetzgebungsverfahren, die — wenn überhaupt — n u r jeweils ihre Fachsprache haben. Z u r Frage von Umgangssprache u n d Fachsprache vgl. Stegmüller, Probleme u n d Resultate der Wissenschaftstheorie u n d Analytischen Philosophie, Bd. I V , S. 69 ff. m. w. N.; Koch, Rechtstheorie 1973, 186 f. m. w. N.; auch Tomuschat, V e r fassungsgewohnheitsrecht, S. 66 m. w. N.; Larenz, Methodenlehre, S. 139. 131 Z u r Definition u n d dem, was sie leistet, vgl. stellvertretend Klaus, W ö r terbuch, der Philosophie, Stichwort Definition. Z u m Problem des hermeneutischen Zirkels vgl. Seiffert, Einführung, Bd. 1, S. 127; Schmidt-Aßmann, Der Verfassungsbegriff, S. 14.

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subjektiven Wertschätzungen des Rechtsanwenders und dem normativen Gehalt der anzuwendenden Rechtssätze, vor allem aber, diesen Vorgang offenzulegen. Damit strebt man natürlich auf ein rechtliches Idealbild zu, das man nie ganz erreichen w i r d und dem die Sache selbst tatsächliche Grenzen setzt, das anzustreben aber vor allem erhöhte Rechtssicherheit bedeutet. Der Rechtsüberzeugung des Rechtsanwenders kommt also zwangsläufig eine gewisse Bedeutung bei seinem jeweiligen Rechtsetzungsakt zu 1 3 3 , damit insbesondere aber auch seinen Wertvorstellungen 1 3 4 . I n der Praxis der Rechtsanwendung — Gerichte, Verwaltung, Rechtsgenossen — werden auf diese Weise also auch rechtsethische Vorstellungen rechtlich relevant 1 3 5 . Wichtig ist aber festzustellen, welche Rechtsüberzeugungen einfließen und wann sie einfließen. Von daher gewinnen die Erörterungen vor allem zum richterlichen Entscheidungsvorgang i n dem Maße ihre Bedeutung für die rechtstheoretischen Erkenntnisse, wie die Aussagen über gewohnheitsrechtliche Bwnächtigungsgrundlagen durch die Wertung und Funktionsbeschreibung der Gerichte und anderer Staatsorgane bedingt sind. 3.4.4. Gewohnheitsrecht

und Richterrecht

Wegen der streitentscheidenden praktischen Bedeutung richterlicher Urteile ist die Aussage des Richters, eine Gewohnheitsrechtsnorm gelte, eine Geltungsaussage von erheblichem Gewicht. Sie kann lediglich eine Entscheidung darüber sein, daß ein Gewohnheitsrechtssatz besteht und angewendet wird, aber auch, daß der Richter selbst einen (Gewohnheits-) Rechtssatz setzt. Führt dieses richterliche Urteil zwischen den Parteien 182 Siehe aber auch die Interpretationsfehler, die Maihofer, Rechtstheorie, S. 267 der Juristerei v o r w i r f t . Z u r Auslegung i m Sinnzusammenhang vgl. auch B V e r f G E 1, 14 (32); 30, 1 (19); Β G H Z E 38, 317 (320). H i e r verläuft also auch die Grenze zwischen den das Rechtsleben prägenden formalorganipationsrechtlichen Regeln u n d den materialen Wertfestsetzungen, vgl. Schmidt-Aßmann, Der Verfassungsbegriff, S. 29 ff. 183 Vgl. (insbesondere f ü r richterliche Tätigkeit) Kruse, Steuerrecht, § 7 X ; dens., StW 1959, 221; Esser, Vorverständnis, S. 131 ff.; Schneider, Richterrecht, passim; Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 39 f., 41; Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 147 ff., 260 ff.; Schmidt-Aßmann, Der Verfassungsbegriff, S. 23 ff. 134 Die subjektive Wertvorstellung des Rechtsanwenders w i r d sozusagen ein topos seiner Rechtsfindung. Vgl. Esser, Vorverständnis, passim; Kruse, StW 1959, 222, w o Treu u n d Glauben als Topoi erörtert werden u n d S. 254, wo die Rechtsidee als Topos behandelt w i r d ; weiter Bubenzer, StW 1959, 488. Vgl. auch den Bericht über die Tagung der deutschen Sektion der Internationalen V e r einigung f ü r Rechts- u n d Sozialphilosophie e.V. i n Mainz von Horn, N J W 1975, 487 f. 135 So f ü r die V e r w a l t u n g u n d Rechtsprechung Kruse, StW 1959, 223; zur Gerechtigkeit als oberstem Rechtsfindungsprinzip Esser, Vorverständnis, S. 134. Z u r Frage der objektiven u n d subjektiven Auslegung Koch, Rechtstheorie 1973, 185 f. m. w . N. Das Bundesverfassungsgericht E 1, 18 L S 27 geht explizit davon aus, daß es überpositives Recht zugrunde legen kann.

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lediglich zu einer Rechtskraftwirkung, so erlangt eine ständige Rechtsprechung, insbesondere der letztinstanzlichen Gerichte, eine gesetzesähnliche Kraft. Letzteres w i r f t also die Frage auf, ob das Gewohnheitsrecht damit gänzlich i m Richterrecht aufgeht 1 3 6 . Soweit geht Adomeit 137, der die Funktion des Gewohnheitsrechts allein darin sieht, eine verbale Transformationsklausel für die Anerkennung des Richterrechts zu liefern 1 3 8 . Das aber würde bedeuten, aus rein rechtstheoretischen Überlegungen schon an dieser Stelle nur solchen Sätzen Normqualität beizulegen, die von der Rechtsprechung zur Grundlage ihrer Entscheidung gemacht werden. Die Untersuchung würde also bereits auf rechtstheoretischer Ebene abbrechen, obwohl rechtsdogmatisch eine andere Lösung geboten sein kann. Man denke nur an das Problem der Gewaltenverteilung und die Diskussion der Verwaltung als eigenständiger Staatsgew a l t 1 3 9 , so scheint dieser wohl auf zivilistischen Vorstellungen basierende Vorschlag für das Verwaltungsrecht nicht verwertbar zu sein. Aber auch rechtstatsächliche Bedenken sind anzumelden, denn es würde nur der Bereich der Rechtswirklichkeit erfaßt, i n welchem Rechtsprechung beteiligt ist. Gewohnheitsrechtssätze würden nur dort entstehen, wo die Rechtsprechung als Rechtsetzer auftritt, bzw. nur solche Rechtssatzbehauptungen wären zugelassen. Dieser Ansatz mag von zivilrechtlich-arbeitsrechtlicher Seite naheliegen, wenn man dort nur m i t dem parlamentarischen Gesetzgeber und der Rechtsprechung als Rechtsetzer zu rechnen hat, nachdem andere Rechtsetzer — etwa die Rechtsgemeinschaft — ausgeschlossen worden sind. Anders dagegen sieht es i m Bereich des Verwaltungsrechts aus, wo darüber hinaus auch die Organwalter der Verwaltungsbehörden als Rechtsetzer i n Frage kommen. Würde man sich aber für den Rechtssatzcharakter staatlicher Akte auf das durch die Gerichte gesetzte Gewohnheitsrecht beschränken, so hätte dies zur Folge, daß ein weiter Bereich staatlicher Akte dem rechtsfreien Raum überantwortet wäre: I n allen den Fällen nämlich, i n denen die Verwaltungsbehörden nach einem bestimmten Gewohnheitsrechtssatz verfahren, ohne daß die Gerichte i h n zu einem solchen des Rechts gemacht hätten. Schon durch den Hinweis auf die Regelungen i n besonderen Gewaltverhältnissen sind die Bedenken gegen die Konsequenzen dieser Auffassung hinreichend belegt, könnte sie doch zu einer Verfestigung der rechtsfreien Gestaltungsfreiheit durch die Verwaltungsbehörden führen. Geht man einmal davon aus, daß der Richter selbst bei der Lösung seines Falles einen Rechtssatz schafft, der angebliches Gewohnheitsrecht 186 Oder Richterrecht seinerseits zu Gewohnheitsrecht „erstarkt", dazu Kruse, Steuerrecht, § 7 X I ; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 147 ff. 137 Rechtsquellenfragen, S. 56 ff. m. w . N. 138 Siehe Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 58. 139 Dazu unten, Vierter Teil, 2.1.

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zum Inhalt hat, so kann man dies einen richterrechtlichen Gewohnheitsrechtssatz nennen. W i r d dieses Richterrecht als Bezugspunkt für die Geltung von Gewohnheitsrecht genommen, so kann diese Aussage ihrerseits i n einem normativen und i n einem rechtstatsächlichen Sinne gemeint sein. Normative Verwendung liegt dann vor, wenn die Aussage lautet, eine (ständige 140 ) Rechtsprechung verpflichte zu dem dort geübten Verhalten; rechtstatsächlich ist die Aussage dann, wenn lediglich der Inhalt richterlicher Entscheidungen und deren Auswirkungen auf die Rechtswirklichkeit festgestellt w i r d 1 4 1 . Diese normative und faktische Betrachtungsweise ist dann nicht auseinandergehalten, wenn man beide Geltungsaussagen in der Weise zueinander i n Beziehung setzt, daß man sie den Regeln des „lex posterior" oder der Derogation unterstellt. Die letztgenannten Regeln sollen i m übrigen nach Ansicht mancher Autoren auch für das Verhältnis von Gesetz und richterlichem Judiz gelten 1 4 2 . So richtig es aber ist, deskriptiv und damit rechtstatsächlich zu arbeiten 1 4 3 , so darf doch der Unterschied zwischen normativer und faktischer Geltung nicht verschüttet werden 1 4 4 . Hat man nämlich i m Bereich der Normanwendung u. a. das Problem der Sprache besser i n den Griff bekommen, so w i r d auch die Interdependenz von Norm und Richterspruch besser offengelegt und die richterliche Entscheidung w i r d damit leichter auf ihre normative Richtigkeit überprüfbar 1 4 5 . Aber auch funktional macht es einen Unterschied, ob man den Richter an die Normen bindet oder i h m letztlich die Verfügungsgewalt über sie einräumt. Dieses Problem von normativer und faktischer Geltung bzw. W i r k samkeit ergibt sich i m übrigen ja nicht nur für den Richterspruch, sondern auch für die Verwaltungspraxis. Theoretisch ist es genauso möglich und zulässig, die Verwaltungspraxis als Bezugspunkt der Geltung von Gewohnheitsrecht zu nehmen, und zwar sowohl i m normativen wie i m faktischen Sinne, was ja nicht zuletzt davon abhängt, ob die Gerichte angerufen werden oder nicht. A u f die hier anstehende Frage nach der letztverbindlichen Entscheidung w i r d unten noch einzugehen sein 1 4 6 . Führt also die Sprache zu schwierigen Problemen von Norm und A n wendung, die ja dann auch Entscheidung ist, so darf gleichwohl nicht übersehen werden, daß an das Richterrecht als normativen Bezugspunkt 140 z u r Frage einer ständigen Rechtsprechung Adomeit, S. 47. 141

Rechtsquellenfragen,

Vgl. dazu Kruse, Steuerrecht, § 7 X I . So Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 45; vgl. auch Esser, Festschrift für Fritz v. Hippel, S. 116 ff. 143 Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 45. 144 Vgl. auch Kruse, Richterrecht, S. 4 f. m. w. N. 145 Vgl. dazu auch die Hinweise bei Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 44f.; Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 260 ff. 146 Dazu unten, Vierter Teil, 2.7. 142

3. Rechtstheoretische Bestimmung des Gewohnheitsrechts

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der Geltung gerade i m Bereich der Rechtsanwendung andere Anforderungen zu stellen sind und andere Folgeprobleme bewirkt werden, als wenn man die richterliche Entscheidung lediglich als feststehende Tatsache betrachtet. Man denke nur an die Selbstbindung der Spruchkörper an ihre eigenen Entscheidungen 147 . Diesen vielen Aspekten von Gewohnheitsrecht und Richterrecht braucht aber i m einzelnen nicht nachgegangen zu werden, da sie ihre Relevanz infolge der verfassungsrechtlichen Institutionalisierung rechtlicher Entscheidungsbefugnisse wieder verlieren. Lassen sich nämlich unkorrigierbare Entscheidungskompetenzen feststellen, so bleibt die präskriptive, also den Anordnungscharakter des Rechtssatzes betonende Betrachtungsweise hinter dem despriptiv die Rechtswirklichkeit konstatierenden Befund aus pragmatischen Gründen zurück 1 4 8 . U m aber den Vorgang der Entscheidung klarzustellen, ist es angebracht, die i n die Entscheidung einfließenden Kautelen genau zu untersuchen und den Rechtsfindungsvorgang zu regulieren, soweit dies erforderlich erscheint. Eine Funktionsbeschreibung des Richterrechts kann hier zu einer weiteren Klärung verhelfen. 3.4.4.1. Funktion und Inhalt des Richterrechts Kann das richterliche Judiz i n mehrfacher Hinsicht Bezugspunkt für die Geltung eines Gewohnheitsrechtssatzes sein, so hilft eine Funktionsanalyse des Richterrechts weiter 1 4 9 . Bedingt ist die Entstehung des Richterrechts, wie w i r gesehen haben 1 5 0 , einmal durch die Sprache, i n deren Form Rechtssätze gekleidet sind. Aber auch die richterliche Entscheidung selbst, die sowohl bei der Anwendung von Rechtssätzen als auch bei mehr oder weniger voraussetzungsloser Spruchpraxis — hier wäre an die Entwicklung allgemeiner Rechtsgrundsätze zu denken — ein A k t der Rechtsetzung ist, führt zur Bildung richterlicher Präjudizien. Bei der nicht normativ angebundenen Entscheidung ist das Richterrecht aus der Sicht des Richters eine Folge der Pragmatik, nämlich einem Judiz nicht ausweichen zu können 1 5 1 . Geben Rechtssätze keinen Beurtei14

^ D a z u unten, Vierter Teil, 2.7. Erst auf dieser Stufe ist allerdings die Aufgabe der präskriptiven zugunsten der deskriptiven Rechtssatzbetrachtung möglich, nicht dagegen p r i n zipiell; so allerdings Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 38 ff. 149 Vgl. Esser, Vorverständnis, passim; Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 196 ff.; dens., V V D S t R L 34 (1976), S. 51 ff., 64 ff.; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 51, 94; Säcker, N J W 1968, 709; Menger, System, S. 119 f.; Krause, Rechtsformen, S. 103 m. w. N.; Bockelmann, Richter u n d Gesetz, S. 23 ff.; Werner, Das Problem des Richterstaates, S. 176 ff.; Bachof, Grundgesetz u n d Richtermacht, passim.; Coing, JuS 1975, 277 ff. 150 Siehe oben, 3.4.3. 151 Vgl. Wolff, i n : Wolff/ Bachof, V e r w R I, § 25 V I I I ; Freitag!Meyer, JuS 1975, S. 318, F N 22. Z u den Grundfragen der Interpretation als Problem der Verstehenslehre Schmidt-Aßmann, Der Verfassungsbegriff, S. 20 ff. 148

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lungsmaßstab an, so ist dieses Rechtsverständnis gerechtfertigt, soweit die Rechtsordnung es zuläßt. Verwendet der Gesetzgeber also unbestimmte Begriffe und definiert diese nicht 1 5 2 , so ist eine Konkretisierung durch den Richter unumgänglich 1 5 3 . Richterliche Tätigkeit ist insoweit nicht automatische Subsumtion, sondern gestaltende Rechtsetzung. Problematisch ist es allerdings, deshalb die Unterscheidung zwischen formulierten Rechtssätzen und anderen Rechtsfindungstopoi aufzugeben 1 5 4 . Dies ist wegen der Zuständigkeitsverteilung, die ja zugleich auch eine Verteilung sozialer Verantwortlichkeiten ist, auch dann bedenklich, wenn die scheinbar bestimmten Begriffe 1 5 5 i n ihrer semantischen Bedeutung ebenfalls nicht eindeutig bestimmt sind. N i m m t man dies als A x i o m zur Bestimmung des Richterrechts, so bestünde die Gefahr einer Identifikation allen Rechts m i t dem Richterrecht, Recht und Richterrecht wären eine Tautologie 1 5 6 . I m Rahmen der Geltungsableitung allen Rechts — also auch des Gewohnheitsrechts — wäre dann der Richterspruch die oberste Regel der Normenhierarchie. Das ist aber sicherlich nicht gemeint, wenn A r t . 20 Abs. 3 GG, u m hier einmal die Verfassungsrechtslage als theoretisches Modell vorzustellen, den Richter an Gesetz und Recht bindet. Schon i n der Alltagssprache scheint die Grenze des möglichen Wortsinns des Begriffes Bindung überschritten, wenn man zwischen den Entscheidungen des Gesetzgebers und des Richters kein Rangverhältnis sieht 1 5 7 . Zumindest t r i t t der Gesetzgeber i n A r t . 20 Abs. 3 GG m i t dem Anspruch auf, auch den Richter an seinen Willen zu binden, und es ist nicht undenkbar, daß er eine Norm derart präzise formuliert, daß der Richter den Rechtssatz lediglich auf den Einzelfall umformuliert 1 5 8 . Bereits dann aber wäre eine Identifikation von Recht und Richterrecht widerlegt 1 5 9 . 152

Dazu u n d zum Problem des hermeneutischen Zirkels oben, F N 131. Vgl. Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 43; Esser, Festschrift f ü r Fritz v. Hippel, S. 118; Kruse, Steuerrecht, § 7 X I ; dens., Richterrecht, S. 9; dens., Buchführung, S. 123 ff.; Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 260 ff.; dens., W D S t R L 34 (1976), S. 64 ff., jeweils m i t weiteren Nachweisen. 154 Siehe Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 47; Esser, V o r v e r ständnis, S. 7; dens., Grundsatz u n d Norm, S. 132 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 138. 155 Dazu Kruse, Steuerrecht, § 7 X I ; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 71, F N 70; 143 f., F N 55. ΐ5β z u r Tautologie i m Sinne der Definition eines Begriffes durch sich selbst vgl. Klaus, Wörterbuch der Philosophie, Stichwort Tautologie. 153

157 Dazu Kruse, Richterrecht, S. 7, 10; Lerche, Übermaß, S. 315; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 47. 158 Vgl. Esser, Vorverständnis, S. 129, 159; Koch, Rechtstheorie, 1973, 185. 159 Z u m Problem der geschichtlichen Offenheit von Begriffen vgl. Esser, Vorverständnis, S. 134; Koch, Rechtstheorie 1973, 185 f. Z u r Frage der Rationalität i n sprachlich klaren Fällen Koch, Rechtstheorie 1973, 191 f., 197 ff.; Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 45.

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Es scheint aber auch darauf anzukommen, ob man die Funktion des Richters von vornherein i n der regulierenden Entscheidung von Einzelfällen sieht und damit die Wertung i n den Vordergrund schiebt oder nicht. Sprachphilosophische und funktionale Betrachtung rücken hier also nah zusammen 160 . Es sieht so aus, als sei der Richter (Rechtsanwender) dazu aufgerufen, einen gangbaren Weg zwischen den Extremen eines Rechtsanwendungspostulats und eines Rechtswertpostulats zu finden 161, eine Aufgabe, bei der i h m der Rechtsetzer sicher mehr helfen kann, als dies bisweilen geschieht. Behält man das Problem der Sprache bei der Abgrenzung von Gesetzes- und Richterrecht i m Auge und hält zugleich nicht am Lückenlosigkeitsdogma einer geschriebenen Rechtsordnung fest 1 6 2 , so bleibt die Entscheidungsbefugnis des Richters zumindest keine ungebundene 163 . Soweit Entscheidungsräume offengelassen sind, ist die Normsetzung insoweit auf den Richter delegiert, ein Vorgang, den man als Ermächtigung an den Richter zu eigener Normbildung beschreiben kann 1 6 4 . Die Folge der Delegation durch unbestimmte Begriffe ist eine normativ zumindest geduldete Geltung des Richterrechts, insbesondere zu präjudizieller Geltung 1 6 5 . Scheint dem Gesetzgeber eine Entscheidung des Richters fehlerhaft zu sein, so bleibt es i h m unbenommen, dies durch ein neues Gesetz für zukünftige Fälle zu regulieren — er kann es zumindest versuchen 166 . 160

Vgl. dazu auch Koch, Rechtstheorie 1973, 189, 191 f.; Esser, Vorverständnis, S. 137 ff., lll;Roellecke, V V D S t R L 34 (1976), S. 38 f. 161 Vgl. auch Koch, Rechtstheorie 1973,190,192 ff.; Müller, Juristische Methodik, S. 125 ff., 140 ff.; E. v. Savigny, Jahrbuch f ü r Rechtstheorie u n d Rechtssoziologie, Bd. I I , 1974, S. 97 ff.; Kruse, Steuerrecht, § 8 I ; Esser, Vorverständnis, passim; Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 197, 260 ff. Z u r Frage axiologischer u n d teleologischer Folgerichtigkeit Säcker, ARSP 1972, 225. Z u r F u n k t i o n des Richterrechts i n idealistischer u n d realistischer Betrachtung der Rechtstheorie Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 45 ff. 182 Siehe Kruse, Steuerrecht, § 7 X I ; dens., Richterrecht, S. 13 m. w. N.; Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 42; Wieacker, Gesetz u n d Richterkunst, S. 3 ff. 163 Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 44, spricht von dem P r i m a t des Gesetzesrechts, vgl. auch Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 197; Säcker, ARSP 1972, 229; Ossenbühl, i n : Erichsen!Martens, A l l g . VerwR, S. 94 ff. 184 Kruse, Steuerrecht, § 7 X I ; ähnlich ders., Richterrecht, S. 7 m. w. N., S. 10. Siehe auch Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 45; Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 200; ders., V V D S t R L 34 (1976), S. 69 ff.; Säcker, ARSP 1972, 224. Siehe auch Heusinger, Rechtsfindung u n d Rechtsfortbildung, passim. 185 Siehe Kruse, Steuerrecht, § 7 X I , der betont, daß Richterrecht seinerseits wieder zu Gewohnheitsrecht erstarken könne, § 7 X ; Esser, Vorverständnis, S. 187 ff. m. w. N. I n diesem Zusammenhang werden sich noch Folgefragen ergeben, etwa die verfassungsrechtliche Fragestellung nach dem B e s t i m m t heitsgrundsatz u n d die Frage nach der letztverbindlichen Entscheidung. 186 Vgl. auch Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 45, insbesondere F N 155, S. 66; Kruse, Steuerrecht, § 7 X I ; Starck, V V D S t R L 34 (1976), S. 76 ff.; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 151 f.; siehe auch den Bericht von Hagen zum Deutschen Sozialgerichtstag am 30. u n d 31. M a i 1972 m i t dem

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Die Funktion des richterlichen Judizes (Richterrecht) bewegt sich also i n dem Spannungsfeld normativer Bindung auf der einen und dem Entscheidungszwang auch bei nicht eindeutigen Rechtslagen auf der anderen Seite. Auch bei ungeschriebenem Gewohnheitsrecht w i r f t das Richterrecht also normative und faktische Geltungsprobleme auf, nämlich i n welcher Form der Richter Gewohnheitsrecht anwendet, und ob er dies zulässigerweise darf. Die wichtigste Schlußfolgerung aus einer Funktionsanalyse scheint aber die Rationalisierung des Rechtsfindungsprozesses zu sein. Man sollte nur die Gefahr nicht übersehen, die besteht, wenn man dem Richter wegen der Normstruktur funktional Befugnisse zuweist, die durch Rechtssätze unterschiedlich intensiv ausgestaltet sein können, auch wenn sie deren unumgängliche Folge sind. Denn die Funktionsbeschreibung bleibt gleichwohl der gesetzlichen Verfügungsgewalt vorbehalten und richtet sich damit nach der gesetzlichen Institutionalisierung der formellen und materiellen Befugnis zur Entscheidung. Läßt man dagegen Richterrecht qua Funktion auch außerhalb gesetzlicher Bindungen zu, so kann dies i n einen Legitimierungsprozeß einmünden, indem etwa rechtsexemte Räume scheinbar durch richterliche Rechtsetzung rechtmäßig ausgefüllt, damit zugleich aber zementiert werden 1 6 7 . Der Richterspruch verdeckt, daß an sich der Gesetzgeber zunächst tätig werden müßte. Besonders fragwürdig w i r d die richterliche Aussage zur Geltung von Gewohnheitsrecht dann, wenn sie auf einen Rechtserzeugungsakt der Rechtsgemeinschaft zurückgeführt wird. Hat der Richter diesen demokratischen Rechtentstehungsmodus nicht nachgewiesen, und dies ist bisher noch nie geschehen, so läuft das Richterrecht, das Gewohnheitsrecht zu seinem Inhalt hat, auf eine rein faktische Geltung hinaus. Diejenige Stelle, bei der allein der Bürger u m Rechtsschutz nachsuchen kann, erklärt ihm, er selbst habe diesen Rechtssatz m i t hervorgebracht, obwohl ein solcher Gewohnheitsrechtssatz nachgewiesenermaßen nur von dem Gericht als staatlichem Organ formuliert worden ist. 3.4.4.2. Identität von richterlicher Praxis und Übung Eine ständige richterliche Praxis kann man als eine von einem besonderen rechtlichen Organ eingehaltene Übung bezeichnen 168 . Damit ist die Thema „Rechtsfortbildung durch die Sozialgerichtliche Rechtsprechung", D Ö V 1973, 48. 167 M a n denke etwa an die fortschreitende „Verrechtlichung" des besonderen Gewaltverhältnisses, Dazu Wolff , i n : Wolff/Bachof, V e r w R I, § 25 V I I I ; Freitagl Meyer, JuS 1975, S. 316 ff. u n d unten, Vierter Teil, 2. 6. 168 Vgl. Kruse, StW 1959, 212; aber auch dens., Steuerrecht, § 7 X ; Hart, Der Begriff des Rechts, S. 69 ff. Er läßt Gewohnheitsrecht rechtlich n u r durch eine Anerkennung der Gerichte zu. Damit verwischt Hart allerdings die Grenze zwischen Entstehungs- u n d Geltungsbehauptung einerseits und L e g i t i m i t ä t und Letztverbindlichkeit andererseits.

3. Rechtstheoretische Bestimmung des Gewohnheitsrechts

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Nahtstelle zwischen Richterrecht und Gewohnheitsrecht erreicht. Entfaltet das richterliche Urteil zwischen den streitenden Parteien Rechtskraftwirkung, so führt eine ständige Rechtsprechung, insbesondere der letztinstanzlichen Gerichte, zugleich auch zu einer allgemeinen Rechtspraxis, auf deren Autorität sich die Rechtsgemeinschaft und die Rechtsanwender zu berufen pflegen 169 . Eine ständige Gerichtspraxis erlangt also eine gesetzesähnliche Bedeutung. Wegen des behaupteten unterschiedlichen Entstehungsvorganges und der Geltungsbezugspunkte sollte die kategoriale theoretische Unterscheidung zwischen Richterrecht und Gewohnheitsrecht aber nicht aufgegeben werden. Erst bei der Rechtsentscheidung kann man versuchen, den Rückgriff auf beide Rechtsquellen zu harmonisieren und die Charakterisierung des Richterspruches i n die verfassungsrechtlich geregelten Befugnisse einzubinden. Die positive Rechtsordnung kann hier erheblich relativieren; insbesondere kann die Verfassung Grenzen richterlicher Entscheidungsbefugnisse aufstellen 170 . Der Gesichtspunkt der ständigen Übung w i r f t für den Richter das besondere Problem der Bindung an seine eigene Rechtsprechung auf. Dies ist ein rechtstheoretisches Problem, das zu entscheiden von eminent praktischer Bedeutung 1 7 1 , dessen Lösung aber auch eine Frage der konkreten Rechtsordnung ist. Dieser normativen Bedeutung des richterlichen Präjudizes kann hier i m einzelnen nicht nachgegangen, auf seine Bedeutung für das Rechtsleben nur hingewiesen werden 1 7 2 . 3.4.5. Gewohnheitsrecht

und Gesetzeslücke

Die unpräzise sprachliche Form, derer sich der Gesetzgeber bedient, und das regelmäßige Auftreten gesetzlich nicht geregelter Fälle hat unter dem Aspekt der Lücken i m Recht auf Gewohnheitsrecht 173 zurückgreifen lassen. Hier w i r d es allerdings mehr als sekundäre Rechtsquelle 174 verstanden. Besondere Schwierigkeiten bereitet die Abgrenzung zwischen Lücken i m Recht und den Interpretationsmöglichkeiten unbestimmter Begriffe 1 7 5 . Soweit aber die Diskussion u m die Lückenhaftigkeit 189 vgl. etwa Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 59 f. m. w. N. Vgl. etwa Koch, Rechtstheorie 1973, 205 m. w. N. Siehe auch die K r i t i k von Schwerdtner an Esser, JuS 1972, 357. 171 Vgl. Kruse, StW 1959, 212; Hoffmann-Riehm, Der Staat, Bd. 13 (1974), 335 f. u n d unten, Vierter Teil, 2. 7. 172 Vgl. dazu Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 269 ff. ; Kruse, Steuerrecht, § 7 X I ; Esser, Vorverständnis, S. 187 ff.; neuestens Ipsen, Richterrecht und Verfassung, passim. 173 Aber auch auf Richterrecht. 174 Vgl. Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 63 ff., der die sprachlogischen Probleme i n diesem Zusammenhang erörtert; Kruse, Richterrecht, S. 12 ff. m. w. N.; dens., Steuerrecht, § 8 I ; Zitelmann, Lücken i m Recht, passim; Engisch, Einführung, S. 134 ff. 170

126

3. Teil: S y s t e a t i s e r u n g

.

echtsetzungs- u. Rechtsentscheidungsregeln

des (positiven) Rechts bei der sprachlichen Vagheit der verwendeten Begriffe ansetzt, bezeichnet die Lücke nichts anderes, als den oben festgestellten Freiraum des Rechtsanwenders zur Regelbildung 1 7 6 . Problematisch w i r d hier die Grenze zwischen kognitivem und dezisivem Rechtsanwendungsakt; d. h. inwieweit der rechtsanwendende Rechtsetzungsakt noch Erkenntnisakt oder bereits Rechtswertsetzung ist. Angesichts der dargestellten sprachlichen Probleme ist es auch bei prinzipiellem Gesetzesgehorsam schwierig, die Grenzen einer Interpretation intra legem, einer Ausfüllung m i t Vorstellungen praeter legem und einer Wertentscheidung contra legem festzustellen 177 . Insoweit also ist das Lückenproblem hier i m Zusammenhang m i t der Lehre vom Gewohnheitsrecht identisch mit dem allgemeinen Sprachproblem. Die Lückendiskussion aber greift einen anderen Gesichtspunkt auf, wenn die Ausfüllung gesetzlicher „Lücken" m i t dem Rechtsverweigerungsverbot begründet wird. Dieses Rechtsverweigerungsverbot — allgemein als an den Richter adressiert gesehen — soll, bei unterschiedlicher Auffassung über die Randbedingungen seiner Bedeutung, i m wesentlichen kennzeichnen, daß die Feststellung einer Lücke die Verpflichtung schaffe, die Lücke durch eine — richterliche — Normbildung zu schließen 1 7 8 . Hier steht also nicht mehr die Unbestimmtheit der Begriffsbildung, sondern die einzelfallorientierte Wertfeststellung des Rechtsanwenders i m Vordergrund. Denn die eigentliche Wertentscheidung liegt ja bereits i n der Feststellung einer Lücke. Das Auffinden einer Lücke impliziert nämlich die Behauptung, ein nicht erfaßter Sachverhalt müsse so oder anders geregelt werden. Das Urteil des Richters bleibt nicht bei der Feststellung einer Lücke stehen, sondern füllt sie durch Gewohnheitsrecht aus. Das rechtsstaatlich angebundene Verweigerungsverbot 1 7 9 soll einen Entscheidungszwang des Richters bewirken, auf jeden Fall zu einem konkreten Ergebnis zu kommen und eine Rechtsfrage, anders als der Gesetzgeber, nicht offen zu lassen. Diese Konzeption w i r f t einige Fragen auf. Ist der Richter wirklich normativ gezwungen zu entscheiden oder lediglich nicht gehindert? Läßt 175 Vgl. Kruse, Richterrecht, S. 13; Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 63; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 65 ff. u n d die zahlreichen Nachweise daselbst; Esser, Vorverständnis, S. 178 ff. 176 Vgl. Kruse, Richterrecht, S. 6 ff.; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 63 ff., F N 23; Koch, Rechtstheorie 1973, S. 187; Säcker, ARSP 1972, 229 ff. 177 Vgl. Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 64 ff. m. w. N. F N 23; Kruse, Richterrecht, S. 8 ff.; Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 270 ff.; Säcker, ARSP 1972, 226; Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 39. 178 Deshalb diskutiert etwa Zitelmann, Lücken i m Recht, passim die Frage, ob nicht gerade dies die Lückenlosigkeit des Rechts bedeute; vgl. Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 64 f.; Säcker, ARSP 1972, 229, 235 j e m. w. N. 179 Vgl. Säcker, ARSP 1972, 235.

3. Rechtstheoretische Bestimmung des Gewohnheitsrechts

127

sich diese aus zivilrechtlicher Sicht vorgetragene Konzeption auch auf das Verwaltungsrecht übertragen; d. h. muß der Richter, wenn man die Staat-Bürger-Rechtsbeziehung als System von Rechten und Pflichten begreift, neue Rechte und Pflichten schaffen, soweit diese gesetzlich nicht geregelt sind? Dem dürften nicht zuletzt für die Eingriffsverwaltung erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken begegnen. Damit ist zugleich klargestellt, daß auch die Lückenproblematik wegen der auf dem Gesetzesvorbehalt beruhenden Bedenken gegen eine richterliche Lückenausfüllung anhand der Verfassung auf ihre Zulässigkeitsgrenzen zu untersuchen ist. Es scheint kaum denkbar, daß der verfassungsrechtliche Befund für das eingreifende Verwaltungsrecht zu dem Ergebnis führt, bei parlamentarischem „Schweigen" gehe die Wertfestsetzung auf den Richter über 1 8 0 . Steht ein verfassungsrechtliches Rechtsverweigerungsverbot i n Frage, so ist außerdem eigentlich nicht recht einzusehen, warum dieses Verbot nur für den Richter diskutiert wird. Gemäß A r t . 20 Abs. 3 GG — um einmal an dieser Stelle den verfassungsrechtlichen Rückgriff zu nehmen — ist nicht nur der Richter, sondern auch die Verwaltung an Gesetz und Recht gebunden. Warum sollte nicht auch die Verwaltung zur Lückenausfüllung aufgerufen sein 1 8 1 , wenn man Lückenfüllung als Rechtsprinzip betrachtet? Sie ist ihrer Funktion nach auch zur „abstrakt allgemeinen" Rechtsetzung legitimiert — siehe etwa A r t . 80 GG —, i h r soll neben den anderen Staatsgewalten eine eigene Funktion zukommen 1 8 2 , nämlich diejenige der Verwirklichung des materiellen Rechts 183 . Kommt der Verwaltung eine solche Verwirklichungsfunktion des materiellen Rechts zu, so müßte, bei prinzipieller Anerkennung der Lückenausfüllungsbefugnis, auch die Verwaltung ebenso wie die Gerichte aufgerufen sein, entsprechende Wertentscheidungen zu treffen und Rechte und Pflichten zu konstituieren. Können beide nämlich nicht auf gesetzliche Normen zurückgreifen, so müssen sie sich diese zunächst schaffen, u m den zu entscheidenden Einzelfall darunter subsumieren zu können. Dies zeigt, daß auch die theoretische Konzeption eines gewohnheitsrechtlichen Lückenfüllungsprinzips der verfassungsrechtlichen Uberprüfung und Zulässigkeitsfeststellung bedarf. 180 So Säcker, ARSP 1972, 229; a. A . Schmidt, AöR 91 (1966), 58 ff. Vgl. auch Bachof, W D S t R L 30 (1972), 361. 181 Das Problem behandeln unter dem Gesichtspunkt von Ermessen u n d unbestimmtem Rechtsbegriff Erichsen, V e r w A r c h 63 (1972), 339; Ossenbühl, DÖV 1970, 84 f f S c h n a p p , Zuständigkeitsverteilung, S. 28 f. 182 Vgl. dazu B V e r f G E 9, 268 (280); Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 198 f.; u n d unten, Vierter Teil, 2.1.; 2.5. 188 Z u m konstitutiven Charakter der Verwaltungsentscheidungen siehe Freitag, DVB1. 1976, 11. Siehe auch etwa die Unterscheidung v o n materiellen Rechtsnormen u n d organisatorischen Rechtsverwirklichungsnormen, oben, D r i t t e r Teil, F N 4.

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3. Teil: Systematisierung ν. Rechtsetzungs- u. Rechtsentscheidungsregeln 3.4.6. Gewohnheitsrechtsetzung

durch die Verwaltung

Die vorhergehenden Überlegungen haben gezeigt, daß bei einem Rückgriff der Verwaltungsorgane auf Gewohnheitsrecht prinzipiell die gleichen Probleme entstehen, wie sie auch bei den Gerichten festzustellen sind. Die theoretischen Fragen müssen also unter dem Aspekt der Exekutive erneut aufgegriffen werden. Das bedeutet, i n ihrer Funktion als Rechtsanwender gilt es auch für die Verwaltung, bei dem Problem der Sprache einen gangbaren Weg zwischen dem Rechtsanwendungs- und Rechtswertpostulat zu finden 184. Da sich die Verwaltung auch der Funktion nach insoweit nicht von den Gerichten unterscheidet, als sie Rechtsanwender 1 8 5 , zugleich aber auch Rechtsetzer ist — ζ. B. Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften erläßt —, kommt es auch hier darauf an, die rechtssatzmäßigen Bindungen festzustellen und die Wert- und Entscheidungsfreiräume zu bestimmen. M. a. W., auch dieser Vorgang ist unter sprachlichen und funktionalen Aspekten weitgehend offen zu legen 1 8 6 . Soweit die Aussage der Verwaltung über die Geltung von Gewohnheitsrecht zum Bezugspunkt genommen, ein Erzeugungsvorgang durch die Rechtsgemeinschaft aber nicht dargetan wird, ist auch hier wieder zwischen normativer und rechtstatsächlicher Geltung zu unterscheiden. Normativ ist die Geltungsaussage dann, wenn sie lautet, eine (ständige) Verwaltungspraxis verpflichte zu dem dort geübten Verhalten — wodurch auch immer es motiviert sein mag, Rechtsüberzeugung usw. —. Rechtstatsächlich bezogen ist die Aussage dann, wenn lediglich der Inhalt der Verwaltungsentscheidung und deren Auswirkung auf die Rechtswirklichkeit festgestellt w i r d 1 8 7 . Diese rechtstheoretische Unterscheidung von normativer und faktischer Geltung des Gewohnheitsrechts bei der Handhabung durch die Verwaltung w i r d ebenfalls, wie noch zu zeigen ist, mit der — verfassungsrechtlichen — Institutionalisierung von Entscheidungsbefugnissen an Bedeutung verlieren. Die institutionelle Durchläs184 Vgl. oben F N 161. I m Anschluß an Häberle, öffentliches Interesse, S. 476 ff. u n d Heinrich, Rechtsfortbildung, S. 39 ff. weist Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 94, auf den — faktischen — Beitrag der Verwaltungsbehörden zur K o n k r e t i sierung des Rechts hin. 185 Vgl. zur Funktionsbeschreibung, die i m einzelnen sehr schwierig ist Wolff , i n : WolfflBachof, V e r w R I, § 2. Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 198 ff. Scholz, V V D S t R L 34 (1976), S. 149 ff.; Schmidt-Aßmann, V V D S t R L 34 (1976), S. 223 ff.; Hoppe, DVB1.1975, 684 ff. 186 Vgl. Kruse, StW 1959, 221, der richterliche u n d verwaltende Tätigkeit zugleich nennt u n d dabei auf das Problem der Rechtsethik verweist. Z u r V e r waltungsverantwortung vgl. Scholz, V V D S t R L 34 (1976), S. 149 ff., 161 ff.; Schmidt-Aßmann, V V D S t R L 34 (1976), S. 223 ff.; Hoppe, DVB1. 1975, 684 ff. Z u r Frage der stillschweigenden Anerkennung durch den Souverän vgl. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 72 f. 187 Vgl. oben, 3. 4. 2. u n d F N 111.

3. Rechtstheoretische Bestimmung des G e w o h n h e i t s r e c h t s 1 2 9

sigkeit i m System verwaltungsrechtlicher Entscheidungen und deren Kontrolle w i r d auch hier wieder einmal das K r i t e r i u m sein, an dem sich die Geltungsaussagen messen lassen müssen. 3.4.7. Gewohnheitsrechtsetzung

durch die

Rechtsgenossen

Soweit für die Geltung von Gewohnheitsrecht ein Rechtserzeugungsakt der Rechtsgemeinschaft herangezogen wird, braucht das Sprachproblem nicht besonders erörtert zu werden, wenn sich die Verwaltungspraxis bei der Anwendung formeller Vorschriften ergibt. A n diesem Vorgang sind die Verwaltungsbehörden beteiligt, indem sie Rechtsvorschriften auslegen. Damit reduziert sich das Problem auf die Richtigkeit und Rechtmäßigkeit ihrer Interpretation. Die Meinung der Rechtsgenossen w i r k t dabei nicht rechtserzeugend. Für den Bereich „gesetzesfreier" Bildung von Gewohnheitsrecht kommt es dann wieder auf die bereits geschilderten Aspekte normativer und rechtstatsächlicher Geltung von Gewohnheitsrecht an. Rechtstatsächliche Geltung meint dabei ein ständig geübtes Verhalten, wie auch immer es motiviert sein mag 1 8 8 . Soweit die Erzeugung von Gewohnheitsrecht ausschließlich auf einen Rechtsetzungsakt der Rechtsgemeinschaft zurückgeführt wird, ist ein entscheidender Unterschied zu den bisher erörterten Geltungsaussagen zu beachten. Während die Gerichte und die Verwaltung als Staatsorgane zur Entscheidung von Rechtsfragen auftraten und berufen waren, formulierten spätestens sie selbst einen Satz, der Gewohnheitsrecht zu seinem Inhalt hatte, wenn sie ihre Entscheidung auf eine entsprechende Behauptung stützten. Es kann also dahinstehen, ob sie ein i n der Rechtswirklichkeit tatsächlich abgelaufenes — volksautokratisches — Rechtserzeugungsverfahren zugrunde legen oder nicht, der Gewohnheitsrechtssatz ist jedenfalls i n die Welt gesetzt und entscheidungserhebliche Rechtsgrundlage, wenn sich die Staatsorgane auf i h n berufen. Spätestens sie schaffen also einen rechtserheblichen Satz, dessen Inhalt exakt der Gewohnheitsrechtssatz ist. Ob man den so entstandenen Rechtssatz noch als solchen des Gewohnheitsrechts bezeichnen mag, ist jedenfalls für die Frage seiner rechtlichen Wirksamkeit unerheblich. Ganz anders ist es m i t dem inhaltlich gleichen Gewohnheitsrechtssatz, dessen Entstehung allein i n der von Uberzeugung getragenen Übung der Rechtsgenossen liegen soll. Diese Geltungsaussage ist bisher nicht bestätigt worden, wie i m theoriekritischen T e i l 1 8 9 i m einzelnen dargetan w o r den ist. Es ist zwar theoretisch möglich, daß Gewohnheitsrechtssätze i n der beschriebenen Weise hervorgebracht werden, bis zu einem für die konkrete Rechtsordnung geführten Nachweis bleiben sie hypothetische 188 Siehe Kruse, Steuerrecht, § 7 X , der eine allgemeine Rechtsüberzeugung aus ständiger Rechtsprechung diskutiert. 189 Siehe oben, Zweiter Teil, 4.

9 Freitag

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3. Teil: S y s t e a t i s e r u n g ν. Rechtsetzungs- u. Rechtsentscheidungsregeln

Rechtsquelle. Die Gewohnheitsrechtsetzung durch die Rechtsgenossen bleibt also Rechtsfindungsmodell, das i n der Rechtsbildungssystematik nur als angenommener Erzeugungsvorgang i n die Rechtsordnung eingeführt worden ist. Soweit schließlich für die Geltung von Gewohnheitsrecht die Meinung der Rechtslehrer herangezogen w i r d 1 9 0 , ist der Aspekt faktischer Geltung nicht relevant. W i r d das rechtswissenschaftliche Urteil zur Lösung des Sprachproblems herangezogen, ist dieses Urteil nicht Geltungskriterium für Rechtssätze, sondern lediglich Entscheidungshilfe i m Rechtsfindungsprozeß 191 . Nur soweit der Spruch des Rechtswissenschaftlers als Rechtserzeugungsakt herangezogen würde, stünde die normative Geltung des Satzes i n Frage. 3.4.8. Gewohnheitsrecht

und faktisches

Verhalten

W i r d schließlich eine ständige Übung, eine Gewohnheit oder faktisches Verhalten als Bezugspunkt für die Geltung von Gewohnheitsrecht genommen, ist auch hier zwischen normativer und rechtstatsächlicher Geltung zu unterscheiden. Normativ angebunden ist die Geltung dann, wenn die Geltungsbehauptung dahin geht, eine ständige Übung etc. verpflichte zu dem festgestellten Verhalten, rechtstatsächlich ist sie dann begründet, wenn eine ständige Übung lediglich festgestellt wird. Inwieweit die so festgestellte Übung rechtlich relevant ist, hängt davon ab, ob sie rechtliche Inhalte ausprägt. Rechtlich von Bedeutung ist die bloße ständige Übung allerdings nur bezüglich festgestellter Wirksamkeit, irrelevant dagegen für die Zukunft. Insoweit besagt die Behauptung einer ständigen Übung nur dann etwas über ihre rechtliche Geltung, wenn die Behauptung i n einem normativen Sinne verwandt wird. 3.4.9.

Zusammenfassung

Zusammenfassend läßt sich sagen: Theoretisch ist eine Fülle von Geltungsbezugspunkten und Rechtserzeugungsakten für Gewohnheitsrecht, aber auch für Richterrecht denkbar, dessen Abgrenzung zum Gewohnheitsrecht nicht einheitlich vorgenommen wird, ja sogar das Gewohnheitsrecht i n sich aufnehmen soll. Rechtstheoretisch wichtig ist dabei eine weitere und stetige Rationalisierung dieser Rechtsfragen. Insbesondere sprachphilosophische, funktionale, normative und faktische Aspekte gilt es dabei auseinanderzuhalten. 190

Vgl. etwa Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 141 m. w. N. Z u der Frage, i n w i e w e i t vorkonstitutionelles (Gewohnheits-)Recht u n d überlieferte Rechtsinhalte Bedeutung f ü r die Verfassungsauslegung, als E n t scheidungshilfe also, gewinnen, vgl. Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 81 f. m. w. N. 191

3. Rechtstheoretische Bestimmung des Gewohnheitsrechts

131

Diese theoretischen Modelle finden allerdings ihre Grenzen i n der Verteilung von Entscheidungsbefugnissen, wobei sich auch die Frage der Zulässigkeit von Gewohnheitsrecht für die Eingriffsverwaltung schließlich auf der Ebene des Verfassungsrechts entscheiden wird. Die verfassungsrechtliche Verteilung der Entscheidungsbefugnisse und die Ausgestaltung des Rechtsetzungsverfahrens ist also zu beachten, um die hierarchische Normenordnung zu bestimmen und die theoretisch denkbaren Geltungskriterien als vom konkreten Normensystem gedeckt auszuweisen. 3.5. Gewohnheitsrecht und Geltungsentscheidung Gibt es auch eine Fülle von Geltungsbehauptungen und Geltungskriterien, Bezugspunkten für die Geltung also, so ist es für die Wirksamkeit einer Rechtsordnung erst bedeutungsvoll, wer über die Geltung von Recht entscheidet. Hier gilt für die Geltung von Gewohnheitsrecht nichts besonderes. Es entscheidet also derjenige, der m i t dem Anspruch auftritt, seine Behauptung über die Geltung von Gewohnheitsrecht sei verbindlich. A n diese Geltungsentscheidung schließt sich die positiv-rechtliche Prüfung an, ob derjenige, der als Rechtsetzer mit dem Verbindlichkeitsanspruch auftritt, durch die Grundrechtsordnung dazu legitimiert ist. Erweist sich die Geltungsentscheidung als formell und materiell rechtmäßig, so fallen normative und faktische Geltung zusammen. Ob dies der Fall ist, und welche Bedeutung der Geltungsentscheidung zukommt, ist dem grundgesetzlichen System primärer und sekundärer Regeln zu entnehmen. Wegen der grundgesetzlichen Institutionalisierung der Staatsgewalten w i r d dabei insbesondere der gewohnheitsrechtlichen Geltungsbehauptung der Verwaltungs- und Gerichtsorgane entscheidungserhebliche Bedeutung zukommen 1 9 2 , soweit sie sich auf Gewohnheitsrecht berufen. Ob der entscheidenden Staatsgewalt, insbesondere der Exekutive, die Geltungsentscheidung letztendlich zukommt oder nicht, ist die noch zu behandelnde Frage der Letztverbindlichkeit. Dies ist deshalb wichtig festzustellen, weil ja nicht alle Rechtsfragen etwa aus der Entscheidungsebene der Verwaltung i n die Entscheidungsebene des Richters hineingetragen werden. Die Entscheidung der jeweiligen Staatsgewalt entfaltet also auf ihrer Ebene zunächst rechtliche Wirksamkeit, auch wenn sie nicht i n Rechtskraft erwachsen mag 1 9 3 . Die Geltungsentscheidung als Produkt einer gemeinsamen Rechtsüberzeugung der Rechtsgemeinschaft ist als Rechtsgeltungskriterium des 192 Vgl. Geiger, Vorstudien, S. 184 ff.; Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 42; zur (Gewohnheits-)Rechtsetzung durch Staatsorgane siehe Röhl, Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung, S. 115 ff., 176 ff., der die Rechtsetzung durch die Gerichte hervorhebt. 193 Vgl. unten, 3.7.

9*

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3. Teil: S y s t e a t i s e r u n g ν. Rechtsetzungs- u. Rechtsentscheidungsregeln

Gewohnheitsrechts i n doppelter Hinsicht problematisch. Zum einen ist dieser selbstverpflichtende Tatbestand der Rechtsgewinnung, wie gezeigt, nicht belegt. Zum anderen ist der Volkswille — auch soweit er feststellbar wäre — ohne verfassungsrechtliche Einzelheiten vorwegzunehmen, grundgesetzlich institutionalisiert nur i n der Ausübung durch die Staatsgewalten — A r t . 20 Abs. 2 GG —, dagegen ist das Volk nicht als eigenes Rechtsetzungs- und Rechtsentscheidungsorgan ausgebildet. Sind i n der positiven Rechtsordnung Befugnisse zu durchsetzbaren und sich durchsetzenden Entscheidungen festgelegt, so kommt allen anderen Geltungsentscheidungen nur noch mittelbare Bedeutung zu. Sie sind lediglich Entscheidungsvorschläge zur Geltung von Gewohnheitsrecht, die den Entscheidungsvorgang verdeutlichen helfen und i n die Entscheidung aufgenommen werden können, ja diese Entscheidung mit zu prägen vermögen 1 9 4 . Die verschiedensten Geltungsbehauptungen sind daher Diskussionsgrundlagen und Gewähr für eine am Richtigkeitsideal ausgerichtete Geltungsentscheidung. 3.6. Entscheidungsbefugnis über die Geltung von Gewohnheitsrecht Die Geltungsentscheidung ist für die Wirksamkeit der Rechtsordnung bedeutungsvoll. Die Frage nach der Befugnis zu dieser Entscheidung ist wiederum eine Folge des organisationsrechtlich gegliederten Systems der Rechtsordnung, i n welchem die Rechtsgemeinschaft die Entscheidungsprärogativen verteilt. Die Behauptung über die Geltung von Gewohnheitsrecht und die Befugnis zur Geltungsentscheidung werden weitgehend zusammengefaßt. Diese Betrachtungsweise liegt insbesondere beim Richterrecht nahe. Beides aber ist zu trennen, w e i l sich Geltungsbehauptung und Entscheidungsbefugnis über Gewohnheitsrecht an dem jeweiligen Rechtssystem messen lassen müssen und dort, unabhängig von der Geltung des Rechts, andere Kriterien für die Entscheidung über die Geltung normiert sein können 1 9 5 . Dabei kann es unter normativen und faktischen Gesichtspunkten noch so sein, daß eine lediglich als Entscheidungsvorschlag formulierte Geltungsbehauptung mit der normativen Rechtslage übereinstimmt, während die faktisch wirksame Geltungsaussage der normativen Rechtslage widerspricht. 194 Deshalb k o m m t es auch n u r m i t t e l b a r darauf an, ob man f ü r den verfassungsrechtlichen Bereich etwa die ein verständliche Ü b u n g der Verfassungsorgane als B i n d u n g des B V e r f G ablehnt, vgl. Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 140. Entscheidend ist, ob das Bundesverfassungsgericht gleicher Ansicht ist. M a n muß diese Frage allerdings w e i t e r h i n stellen, u m den E n t scheidungsvorgang klarzustellen. Dazu Röhl, Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung, S. 115 ff. 195 M a n denke an die Regelung über Rechtsetzung u n d Entscheidung durch das Grundgesetz. Vgl. Redeker, N J W 1972, 409 f.; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 44 ff.; Koch, Rechtstheorie, 1973, 205.

3. Rechtstheoretische Bestimmung des Gewohnheitsrechts

133

Die Entscheidungsbefugnis kann ebenfalls normativ abgeleitet, aber auch aus dem Entscheidungsvorgang selbst entwickelt werden. Schließlich läßt sich der Entscheidungszustand auch lediglich unbewertet feststellen. Die Entscheidungsbefugnis über die Geltung von Gewohnheitsrecht ist dann normativ abgeleitet, wenn sie aus bestimmten Normen des Rechtssystems entwickelt wird, aber auch dann, wenn der Standpunkt außerpositiv ist, aber dennoch ein normatives — etwa ethisches — Gebot der Geltung von Gewohnheitsrecht enthält. Sie orientiert sich am Entscheidungsvorgang, wenn die Entscheidung als Folge eines Rechtssystems oder einer Funktionsverteilung angesehen w i r d 1 9 6 , wobei die entsprechende Befugnis normativ abgeleitet oder allein als tatsächliche Funktionsausübung begriffen werden kann. Schließlich ist es denkbar, wenn auch für unser Rechtsverständnis kaum vorstellbar, eine Geltungsentscheidung als fixes Datum lediglich hinzunehmen. Einige Aussagen über Entscheidungsbefugnisse sind allerdings nicht ohne weiteres dem normativen oder faktischen Standpunkt zuzuordnen. So scheinen etwa normative und faktische Geltungsaspekte vermischt, wenn man davon ausgeht, Richterrecht sei eine notwendige Folge unseres Systems der Gewaltenteilung 1 9 7 , und zwar deshalb, weil diese Folge normativ zumindest inzidenter mitangelegt 1 9 8 sei. Zwingend ist diese Schlußfolgerung allerdings nur unter dem Gesichtspunkt der noch zu erörternden Letztverbindlichkeit von Entscheidungen. Ist doch die Verwaltungsentscheidung ebenfalls eine notwendige Folge der Gewaltenteilung und zugleich „geltendes" Endprodukt der Rechtsetzungstätigkeit, wenn ein Antrag auf richterliche Uberprüfung der Entscheidung nicht gestellt wurde. Dem Richter w i r d zwar weitgehend die Befugnis eingeräumt, qua Funktion zur Entscheidung über die Geltung berechtigt zu sein 1 9 9 , 196 Vgl. zur Unterscheidung faktischer u n d normativer Geltung des Richterrechts Kruse, Richterrecht, S. 4 ff. m. w. N.; siehe auch Geiger, Vorstudien, S. 183 ff.; Röhl, Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung, S. 172 ff. 197 I n diesem Sinne w o h l Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 92 f., 61 ff. m. w. N.; Kruse, Richterrecht, S. 5 sieht i n der faktischen Geltung oft n u r einen ersten Schritt zur normativen Geltung u n d bemerkt, daß faktische u n d normative Geltung meistens zusammengehen. Wenn also die Frage nach der L e g i t i m i t ä t des normschaffenden Organs i m M i t t e l p u n k t steht (so Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 44), so ist dies n u r ein Aspekt verfassungsrechtlicher Geltung, dem man sowohl normative als auch faktische Gesichtspunkte entnehmen kann. 198 Ähnliche Probleme w i r f t die Frage auf, ob es normativ mitangelegt ist, daß die Gerichte eine frühere Rechtsprechung zum Gewohnheitsrecht aufgeben, vgl. Β GHZ E 40, 346 u n d dazu Hubmann, JuS 1968, 62. 199 Hart, Der Begriff des Rechts, S. 13; Geiger, Vorstudien, S. 183 ff.; Burckhardt, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, S. 218; Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 7, F N 6; Kruse, Richterrecht, S. 16; Esser, Vorverständnis, passim; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 45. Wichtig ist es, m i t Kruse, Richterrecht, S. 6, festzuhalten, daß die englische Rechtsquellendoktrin nicht

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3. Teil: S y s t e a t i s e r u n g ν. Rechtsetzungs- u. Rechtsentscheidungsregeln

aber auch hierzu ist anzumerken, daß nicht einzusehen ist, warum dann nicht den Verwaltungsorganen als Rechtsanwendern die gleiche Funktion zukommen soll wie den Gerichten. Besteht doch zwischen beiden Rechtsanwendungsorganen nur der graduelle Unterschied der Letztverbindlichkeit ihrer Entscheidung. Die Letztverbindlichkeit sowie das System der Entscheidungsregeln und Entscheidungszuständigkeiten aber ist relativ. Es w i r d durch die jeweilige Rechtsordnung festgelegt, wobei die wirksamen Entscheidungen nicht die normativ angeordneten sein müssen 200 . Inhalt und Umfang der Entscheidungsbefugnisse folgen ebenfalls ζ. T. aus der mangelnden Eindeutigkeit der sprachlichen Regelungsanordnungen 2 0 1 . Das kann i n weiten Bereichen zu einer kontinuierlichen Rechtsfortbildung führen 2 0 2 , wobei allerdings auch die Gefahr einer Erstarrung des Rechts durch richterliche Präjudizien nicht übersehen werden darf 2 0 3 . 3.7. Instanzielle Geltungsentscheidungen Denkt man, wie w i r es gewohnt sind, an den hierarchischen Charakter der Rechtsordnung, so ist zu erörtern, ob und i n welchem Umfang die — normativ richtige oder falsche — Geltungsentscheidung überprüfbar und korrigierbar ist. Zu unterscheiden ist dabei zwischen dem internen und dem externen Instanzenzug, i n dem Staatsorgane Entscheidungen fällen. Für das Verwaltungsgewohnheitsrecht geht es unter dem internen Aspekt u m die Frage, inwieweit innerhalb der Verwaltungsinstanz die Geltungsentscheidungen überprüfbar und korrigierbar sind. Der externe Aspekt spricht den funktionellen Bereich an, i n dem Geltungsentscheidungen der Verwaltungsorgane gerichtlich überprüfbar und korrigierbar sind. Bei dem internen Instanzenzug bleibt die Geltungsentscheidung i m Verwaltungsbereich, also eine Verwaltungsentscheidung. Die Geltungsentscheidungen ergeben sich dabei aus dem abgestuften System der verwaltungsrechtlichen Entscheidungsbefugnisse, wie es etwa durch das Syohne weiteres übernommen werden kann. Starke Einflüsse anglo-amerikanischen Rechtsdenkens siehe auch bei Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 65. E i n sichten, die solche anglo-amerikanischen Rechtsvorstellungen vermitteln, sind i m m e r noch verfassungsrechtlich zu überprüfen. 200 Z u den d a m i t angesprochenen Schwierigkeiten der Rechtsquellentheorie vgl. Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 37 f. 201 Vgl. Kruse, Richterrecht, S. 6,19 f. u n d oben, 3. 4. 4. 1. 202 Vgl. Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 63 ff.; Kruse, StW 1959, 254; den Bericht zum Deutschen Sozialgerichtstag 1972 von Winckler, DVB1. 1972, 534 ff. (535). 203 Kruse, Richterrecht, S. 15. Z u r Frage einer Selbstbindung der Rechtsprechung vgl. Β G H Z E 40, 346; dazu Hubmann, JuS 1968, 62; Tomuschat, V e r fassungsgewohnheitsrecht, S. 151 m. w. N. F N 29, 30; Maassen, N J W 1975, 1343 ff.

3. Rechtstheoretische Bestimmung des Gewohnheitsrechts

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stem dienstlicher und fachlicher Weisungsbefugnisse von Organwaltern und durch die Institutionalisierung der Staatsaufsicht i m deutschen Verwaltungsrecht verwirklicht ist 2 0 4 , was man auch als Frage abgestufter Zuständigkeiten bezeichnen kann. Der externe Instanzenzug ist für den Bereich des Verwaltungsrechts immer umstritten gewesen und weiterhin umstritten. Hier haben aber neuere Erkenntnisse zu weiterführenden Ergebnissen geführt, die für den Bereich der Geltungsentscheidungen fruchtbar gemacht werden können. Gemeint ist die Frage der Verwaltungsprärogative, die dahin geht, inwieweit den Gerichten eine Uberprüfung der Verwaltungsentscheidung verwehrt ist, wenn — vom Gesetzgeber verwandte — unbestimmte Rechtsbegriffe der Verwaltung allein einen Einschätzungsspielraum einräumen 2 0 5 . Hier ist erkannt worden, daß die Frage der — richtigen — Entscheidung über den Inhalt unbestimmter Begriffe nicht inhaltlich zu beantworten, sondern ein Problem der staatsorganisationsrechtlichen Abgrenzung der Kompetenzen von Verwaltung und Gerichtsbarkeit bei der Anwendung des Verwaltungsrechts ist 2 0 6 . Das normative Problem der Rechtsanwendung mündet also i n ein normatives Zuständigkeitsproblem ein, bei dem schließlich die Letztverbindlichkeit der Entscheidung i m Vordergrund steht 2 0 7 . Dieses instanzielle Abgrenzungsproblem von Gerichts- und Verwaltungsentscheidungen i m Rahmen des Gesetzesvollzuges unbestimmter Begriffe ist i n einer hierarchisch abgestuften Rechtsordnung das allgemeine Problem von Rechtsetzungsbefugnissen, seien sie nun „Rechtsanwendung" oder „Rechtsschöpfung". Bewirkt also die Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe durch die Verwaltung eine Regelbildung durch die Verwaltung, so kann auch jede andere gerichtlich nicht aufgehobene Verwaltungsrechtsetzung, also auch die gewohnheitsrechtliche, zu gleicher Regelbildung führen. Es kommt dann nur noch darauf an, ob es aus Gründen funktionaler Rechtsetzungs204 £ u r F u n k t i o n der Staatsaufsicht vgl. etwa Bachof, i n : Wolff/Bachof, V e r w R I, § 46 V l l b ; Hans J. Wolff , V e r w R I I I , § 161; Schnapp, D Ö V 1969, 480 ff. 205 Dem einschlägigen besonderen Problem der Staatsaufsicht soll nicht w e i ter nachgegangen werden, vgl. dazu Schnapp, ZuständigkeitsVerteilung, S. 27 m. w. N. i n F N 129. Z u m Problem der Verwaltungsprärogative sei n u r auf einige weiterführende Beiträge verwiesen, Wolff, i n : Wolff/Bachof, V e r w R I, § 31 I c 3 m. w. N. zur Rspr.; Rupp, Grundfragen, S. 177 ff.; Ossenbühl, D Ö V 1972, 401 ff.; Erichsen, V e r w A r c h 63 (1972), 377 ff.; Schnapp, Zuständigkeitsverteilung, S. 27 f. jeweils m. w. N. 208 Erichsen, V e r w A r c h 63 (1972), 339; Vie, Gedächtnisschrift W. Jellinek, S. 314; vgl. auch Schnapp, Zuständigkeitsverteilung, S. 28; Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 133 ff. 207 2 u r Frage verschiedener Regelbildung bei gleichgeordneten Gerichten vgl. Kruse, Richterrecht, S. 16 f.

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3. Teil: S y s t e a t i s e r u n g ν. Rechtsetzungs- u. Rechtsentscheidungsregeln

Verteilung bei der verwaltungsbehördlichen Regelbildung bleibt, oder ob die — ständige — Verwaltungsentscheidung — etwa soweit bisher nicht angefochten — auf Antrag gerichtlich aufgehoben werden kann. Dies ist eine Frage des positiven Rechts, wobei natürlich auch hier die normative Zuständigkeitsregelung über Geltungsentscheidungen faktisch aufgehoben werden kann, wenn sich die Rechtspraxis nicht an die Normen hält. Unter internen Aspekten treten dann die Fragen der instanziellen Zuständigkeit i m verwaltungsgerichtlichen Instanzenzug ebenfalls auf. Auch hier prüft der Richter die Anwendbarkeit der (Gewohnheits-) Rechtsnorm und entscheidet darüber. I n der nächsten Instanz kann auch er wieder aufgehoben werden. Seine Zuständigkeit ist also ebenfalls normativ begrenzt. Die Frage der instanziellen Zuständigkeit zur Entscheidung von Rechts- und Rechtsgeltungsfragen mündet damit i n die Frage nach der letztverbindlichen Entscheidung ein. 3.8 Gewohnheitsrecht und letztverbindliche Geltungsentscheidung Die Befugnis zur letztverbindlichen Entscheidung folgt aus der hierarchischen Struktur der Rechtsordnung, also aus der nach Rangstufen geordneten Herrschaftsmacht. Daraus ergibt sich, daß es nicht prinzipiell für alle Rechtsordnungen so sein muß, daß das Gericht letztinstanzliche „Autorität" ist 2 0 8 . So ist es etwa institutionell denkbar, daß i n besonderen Fällen nach dem Richter noch ein „weiser Rat" oder dergleichen entscheiden 209 . Der Richter ist also nicht kraft Natur der Sache letzte Instanz, sondern nur i n bestimmten Rechtssystemen. Uber Rechtsfragen t r i f f t die Verwaltung weitgehend die Streitentscheidung nicht endgültig. Dies geschieht auf Anruf durch den Richter 2 1 0 . U m die letztverbindliche Entscheidungsbefugnis festzustellen, muß also jeweils auf die normative Regelung der ZuständigkeitsVerteilung zurückgegriffen werden 2 1 1 . Dies bedeutet aber nicht, daß das Rechtsproblem als Rechtserkenntnisproblem allein i n die Zuständigkeitsfragen 208

So aber Hart, Der Begriff des Rechts, S. 13. Hier ist etwa an das Begnadigungsrecht des Bundespräsidenten u n d der Ministerpräsidenten zu denken, deren Zuständigkeit durch die Gnadenordnung weiter delegiert worden ist. 210 Vgl. für den Bereich der Gesetzesanwendung Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 199; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 95, f ü h r t bezüglich anderer Staatsorgane aus, daß deren Ü b u n g niemals jene Letztverbindlichkeit zukomme, w i e sie dem Richterspruch eigne. Es komme ihnen lediglich faktische Wirksamkeit bei der Verfassungsauslegung zu, S. 141. 211 Vgl. unter dem Aspekt der Rechtsanwendung durch V e r w a l t u n g u n d Gerichte Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 119 ff., 133 ff.; Erichsen, V e r w A r c h 63 (1972), 339; Ossenbühl. DVB1. 1974, 309 ff.; Schnapp, Zuständigkeitsverteilung, S. 28 ff. 209

3.

echtstheoretische Bestimmung des Gewohnheitsrechts

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212

einmündet . Denn als Reaktion auf nichtgewollte Zuständigkeitsfolgen bleibt es etwa dem Gesetzgeber unbenommen, Zuständigkeiten zu entziehen oder sich durch Gesetz für die Zukunft über Richtersprüche hinwegzusetzen 213 . Dennoch bleibt die Funktionsverteilung i m Rechtsfindungs- und Rechtsetzungsprozeß i m Normalfall ein bedeutsames Erkenntnismittel für die Suche nach dem geltenden Recht 214 . Die Rechtsfindungs- und Rechtsetzungsbefugnisse des Rechtsanwenders lassen sich i n den antinomisch erscheinenden Postulaten seiner Bindung und Freiheit diskutieren 2 1 5 . Diese Schwierigkeit — etwa die B i n dung an Gesetz und Recht i n A r t . 20 Abs. 3 GG — läßt sich theoretisch nur bedingt abklären, nicht aber lösen. Hierzu müssen der konkreten verfassungsrechtlichen Ordnung weitere topoi entnommen werden 2 1 6 . Theoretisch entscheiden kann man die Wirkung von Bindung und Freiheit auch deshalb nicht, weil hier die Grenzlinie zwischen normativer und faktischer Geltung verläuft 2 1 7 . Zur Vorbereitung, gerade auch der letztverbindlichen Entscheidung, sind hier Entscheidungsvorschläge über die Geltung von Gewohnheitsrecht zulässig und wichtig 2 1 8 . So, wenn etwa erörtert wird, daß Gewohnheitsrecht und Richterrecht unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit für den Rechtsfindungsprozeß fruchtbar zu machen seien 219 , u m die rechtsetzende Tätigkeit des Richters zu unterstützen 2 2 0 . Ob die zur letztverbindlichen Entscheidung zuständigen Staatsorgane, sei es auch nur, weil der weitere Instanzenzug i n dieser Sache nicht beschritten worden ist, sich an die Entscheidungsvorschläge halten, ist die weitere, aber systemimmanent bedingte Frage. Ist es aufgrund der normativen Verteilung von Zuständigkeiten denkbar, daß Gewohnheitsrechtssätze letztverbindlich gelten können, zumindest soweit 212 So ist sicherlich auch nicht die Formulierung bei Schnapp, ZuständigkeitsVerteilung, S. 28, zu verstehen. 213 Vgl. Kruse, Steuerrecht, § 7 X I . 214 Dazu nochmals Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 142. 215 Vgl. dazu Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 39 f. 216 Vgl. dazu Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 40, der das Bindungs- u n d Freiheitspostulat als verfassungspolitisches Programm der Gewaltenteilung sieht. 217 Soweit die richterliche Rechtsetzung Folge unbestimmter Gesetzesbegriffe ist, k a n n man auch von normativer Geltung des Richterrechts sprechen, so w o h l Kruse, Richterrecht, S. 8. 218 Siehe zum Problem unbestimmter Begriffe auch Koch, Rechtstheorie 1973, 185; Podlech, AöR 95 (1970), 189 f. Fraglich ist natürlich, ob die Gerichte sich an die Entscheidungsvorschläge halten, dazu Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 38 ff., 57. 219 Vgl. Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 142 ff.; Kruse, StW 1959, 254 f. 220 Z u r verbindlichen normbildenden Tätigkeit des Richters, die p r ä j u d i zielle Normen ausprägt, vgl. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 234 ff.; Kruse, Richterrecht, S. 9 ff., insbesondere S. 12; dens., Steuerrecht, § 7 X I .

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3. Teil: S y s t e a t i s e r u n g ν. Rechtsetzungs- u. Rechtsentscheidungsregeln

sie Inhalt der Entscheidung eines Staatsorgans werden, wenn man davon ausgeht, daß die Rechtsgemeinschaft nachgewiesene Gewohnheitsrechtssätze noch nicht hervorgebracht hat, so erweist schließlich erst die positive Rechtsordnung und die unter ihr geübte Rechtspraxis, ob sie tatsächlich gelten. 3.9. Wirksamkeit des Gewohnheitsrechts und — künftige — Geltung Stellt man die Frage nach der Geltung von Gewohnheitsrecht i n den staatsrechtlich normativen Zusammenhang der Institutionalisierung von Normsetzungs- und Entscheidungsbefugnissen, so sind aus der tatsächlichen — letztverbindlichen — Entscheidung die Konsequenzen für die Geltung von Gewohnheitsrecht zu ziehen. Damit ist die Frage angesprochen, ob aus einer festgestellten faktischen Geltung i m Sinne der Wirksamkeit die Folgerung künftiger Geltung des Gewohnheitsrechts abgeleitet werden kann. Bei der Erörterung des Induktionsproblems 2 2 1 hat sich ergeben, daß dieser Schluß unzulässig ist. Aus empirischen Gründen ist daher auch eine allgemeingültige rechtswirksame zukünftige Geltung von Gewohnheitsrecht nicht erweisbar. Das ist auch der tiefere Grund für die Aussage von Adomeit 222, bei Gewohnheitsrecht sei eine ständige Rechtsprechung nicht erforderlich. Führt das Verbot des induktiven Schlusses allgemein zu dem Erfordernis, aus pragmatischen Gründen diejenige Theorie zu wählen, die sich am besten bewährt hat, so w i r d diese Entscheidung i m Rechtsbereich durch die institutionalisierte Normenordnung mitbestimmt. Die Bewährung der Theorie 2 2 3 ist hier normativ durch die Einrichtung bestimmter (Verfassungs-)Institutionen determiniert. Die Bezugnahme auf die bisherige regelmäßige Beachtung der Gewohnheitsrechtsnorm kann also durch — normativ vorgeordnete — Entscheidungen i m Rechtsetzungsprozeß widerlegt werden 2 2 4 . Selbst die regelmäßige Einhaltung der normativ institutionalisierten Entscheidungsbefugnisse gibt allenfalls einen hohen Grad an Verläßlichkeit für die Zukunft ab 2 2 5 . Die letztverbindlich getrof221

Vgl. Kruse, StW 1959, 254. Rechtsquellenfragen, S. 47. 223 Siehe Popper, Logik der Forschung, S. 26, 198 ff.; dens., Objektive E r kenntnis, S. 33 f. u n d oben, 2. 4. 7. 224 So läßt sich auch der scheinbare Widerspruch aufheben, die Berufung auf die Rechtswirklichkeit reiche f ü r die Rechtsfortbildung nicht aus, so Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 63, während der gleiche A u t o r auf S. 38 betont, eine Rechtsquellenlehre könne aus erkenntnistheoretischen Gründen nicht anders als beschreibend vorgehen. 225 Vgl. auch Kruse, Richterrecht, S. 18. Diese Aussage k a n n man machen, muß sich aber zugleich darüber k l a r sein, daß man den Grad der Wahrscheinlichkeit nicht zu beweisen vermag. Vgl. Popper, Logik der Forschung, S. 27, 222

3. Rechtstheoretische Bestimmung des Gewohnheitsrechts

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fene Entscheidung über die Geltung von Gewohnheitsrecht 226 als konstante Größe der Normenhierarchie ist also zumindest bezüglich unterer Instanzen von besonderer Entscheidungs- und Geltungserheblichkeit 227 . Andererseits aber läßt sich die Selbstbindung richterlicher, insbesondere höchstrichterlicher, d. h. auch verfassungsgerichtlicher Entscheidungen 228 auf eine bloße Prognose reduzieren, da sich das Gericht i n der Rechtswirklichkeit daran nicht notwendig halten muß. Damit w i r d schließlich aber auch deutlich, daß es nicht darauf ankommt, ob die berufenen Staatsorgane eine von ihnen vorausgesetzte Gewohnheitsrechtsnorm anwenden oder die Norm selbst setzen. Wichtig ist allerdings, die so vom Rechtsanwender in die Entscheidung eingeflossenen Kriterien, also etwa die Bezugnahme auf einen Gewohnheitsrechtssatz, wiederum an der Rechtsordnung zu messen, um damit permanente Entscheidungsregulative aufzuzeigen. Soweit also etwa i n die Gewohnheit eingebundene ethische Prinzipien die Entscheidung tragen 2 2 9 , sind diese wiederum auf ihre Vereinbarkeit m i t der Norm zu untersuchen 230 . Der eingenommene Standpunkt ist also durchaus positivistisch i n dem Sinne, daß die Entscheidungen der Rechtsanwender (Rechtsetzer) an der positiven Rechtsordnung auszurichten sind 2 3 1 . M i t diesem Anspruch t r i t t ja 339 ff. Deshalb könnte man sagen, m i t der (regelmäßigen) Bestätigung einer (Gewohnheits-)Rechtsnorm erhöht sich die Wahrscheinlichkeit ihrer Geltung. Insoweit w i r d die N o r m dann durch den Richter geschaffen. Z u m Problem vgl. Schoen, V e r w A r c h 28 (1921), 5. 226 I n diesem Zusammenhang gewinnt auch die Frage der Rechtsfortbildung durch den Richter besondere Bedeutung. Dazu Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 65; ders., Zivilrechtstheorie, Jahrbuch für Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie, Bd. 2, 505. Z u den dogmatischen Dezisionsvorschlägen Kruse, Steuerrecht, § 8 I I I ; ders., StW 1959, 215; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 44, 62, meint w o h l zu Recht, daß Esser m i t seiner Schrift „Grundsatz u n d N o r m " , 1956, hier w o h l 1956 den Ansatz f ü r Deutschland bietet, m i t seinen Überlegungen f ü r l a w i n action. 227 Eine der Konsequenzen aus dieser Tatsache sollte aber auch sein, ständig gegen rechtsexemte Räume zu opponieren, insbesondere u m hier ein Regulativ für jede A r t von Machtpositivismus zu schaffen. 228 Vgl. B V e r f G E 1, 89, zur Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde bei einschlägigem Judiz des Bundesverfassungsgerichts. 229 Vgl. zu Gewohnheitsrecht u n d E t h i k etwa Larenz, Methodenlehre, S. 345 f.; Höhn, Gewohnheitsrecht, S. 49; Kruse, StW 1959, 225; Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 65. 230 z u r Frage von Verfassungsinhalt u n d Verfassungswirklichkeit vgl. Maunz, B a y V w B l . 1969, I f f . ; zum Problem der Harmonisierung des verfassungsrechtlichen Normensystems Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 69 ff. 281 Vgl. dazu auch Adomeit, Rechtsquellenfragen. Er formuliert wiederholt die verschiedensten Aspekte, so auf S. 37 „Gesetzespositivismus als Anachronismus", auf S. 41 „ I r r g a r t e n von Gesetz u n d Entscheidung" u n d auf S. 44 „ P r i m a t des Gesetzesrechts". Siehe zu diesem Zusammenhang auch Kruse, StW 1959, 219.

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3. Teil S y s t e a t i s e r u n g ν. Rechtsetzungs- u. Rechtsentscheidungsregeln

auch der Gesetzgeber selbst auf, wie bei der Erörterung des Rechtssatzbegriffes dargestellt w u r d e 2 3 2 , wenn er davon ausgeht, daß er i n Rechtssätzen Verhaltenserwartungen ausdrückt, deren Erfüllung kraft seiner Rechtsetzungsbefugnis von i h m verlangt werden können. Hier schließt sich gewissermaßen der Kreis der rechtstheoretischen Erörterungen. Ermöglichten es die Untersuchungen zum Rechtssatzbegriff, den Rechtsetzer und den Rechtsetzungsakt von Gewohnheitsrecht exakt zu bestimmen, und steckten die Überlegungen zur Geltung den Rahmen ab, i n dem Gewohnheitsrecht i n die Rechtsordnung Eingang finden kann, so leiten sie nunmehr über zu den verfassungsdogmatischen Fragen, die anhand der Grundgesetzordnung ebenfalls darauf gerichtet sind, inwieweit Gewohnheitsrecht der normativen Verteilung von Rechtsetzungsbefugnissen genügt und materiell eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage abgibt. Ganz gleich, i n welchem Rahmen Gewohnheitsrecht diskutiert und angewendet wird, ob i m Zusammenhang m i t dem Richterrecht oder als Rechtserzeugnis der Rechtsgemeinschaft, ob als Rechtsanwendungs- oder Lückenproblem etc., all diese Vorstellungen sind auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu untersuchen, wenn sie als Argument für die Rechtslage nach der Grundgesetzordnung eingeführt werden.

232

Siehe oben, 2.2.

Vierter

Teil

Gewohnheiterecht und seine grundgesetzliche Zulässigkeit im Eingriffsbereich 1. Die verfassungsrechtlich-rechtsdogmatische Fragestellung Die verfassungsrechtliche Fragestellung geht dahin, ob Gewohnheitsrecht eine legitime Ermächtigungsgrundlage für die Eingriffsverwaltung abgibt. Dies bedeutet, daß die Behauptung über die Geltung eines Gewohnheitsrechtssatzes mit dem Grundgesetz vereinbar sein, und die Geltungsentscheidung auf einen verfassungsrechtlich dazu ermächtigten Rechtsetzer zurückführbar sein muß 1 . Denn innerhalb der grundgesetzlichen Verfassungsordnung unterliegt die Rechtsgeltung der Rechtmäßigkeitskontrolle. Ist der theoretische Rahmen abgesteckt, und sind vor allem die möglichen Gewohnheitsrechtsetzer bestimmt, so reduziert sich die verfassungsrechtliche Fragestellung darauf, ob der behauptete Satzungsgeber einen verfassungsmäßigen Gewohnheitsrechtssatz geschaffen hat oder nicht, d. h. ob Gewohnheitsrechtssätze auch künftig normative Geltung beanspruchen können, w e i l sie verfassungsrechtlich legitim sind. Dies läßt sich bei eindeutiger Angabe des Entstehungsvorganges anhand der Verfassung überprüfen. Es sollen also nachfolgend die rechtstheoretischen Erkenntnisse zum Rechtscharakter des Gewohnheitsrechts für die Frage seiner Geltung i m Eingriffsbereich fruchtbar gemacht werden. Soweit Gewohnheitsrecht auf die Rechtsüberzeugung gestützt wird, geht man offenbar davon aus, m i t dem Gewohnheitsrecht die Grenze normativer, also aus geschriebenem Recht abgeleiteter Geltung erreicht zu haben. Man glaubt zugleich, diese Grenze überschreiten und auf andere Rechtserzeugungsverfahren zurückgreifen zu dürfen und versucht dies mit den Methoden der Soziologie, indem man auf die Rechtsüberzeugung rekurriert. Die empirische Erkenntnismethode w i r d dann allerdings wissenschaftlich nicht angewendet, weil man entsprechende Nachweise erst gar nicht versucht. Der angebliche Rechtsetzer ist also i n Wirklichkeit nicht ermittelt worden. 1 Wobei auch die Behauptung einer verfassungsrechtlich derogierenden K r a f t des Gewohnheitsrechts davon ausgeht, daß sich dem Verfassungsrecht zulässig derogieren läßt.

142 4. Teil : Gewohnheitsrecht und grundgesetzliche Eingriffsermächtigungen

Geben aber die theoretisch konzipierten Rechtssatz- und Rechtsgeltungsbehauptungen auch über den Rechtsetzer Aufschluß, so sind sie eindeutig belegt und die theoretischen Aussagen bereiten die grundgesetzliche Problemlösung vor. Hat man die rechtstheoretischen Aussagen so formuliert, daß sie auch für die Entscheidung von dogmatischen Rechtsfragen Bedeutung gewinnen, so übernimmt die Rechtstheorie die Funktion einer Metatheorie der Rechtswissenschaft i n dem Sinne, daß die intersubjektive Nachprüfbarkeit gewährleistet ist 2 . Soweit die Frage nach der Geltung des Gewohnheitsrechts i n die verfassungsdogmatische Fragestellung einmündet, kommt der Rechtstheorie auch die Rolle zu, den normativen oder faktischen Charakter dogmatischer Geltungsaussagen zu bestimmen 3 . Aus den verschiedenen rechtstheoretisch möglichen Aussagen über die Geltung von Gewohnheitsrecht folgt nämlich nicht, daß sie auch für das normative Rechtssystem des Grundgesetzes Geltung beanspruchen können, auch wenn sie i n der Rechtswirklichkeit so behandelt werden. Dieser Schluß ist wegen der Verfügbarkeit über Rechtsetzungsbefugnisse unzulässig. Die — theoretisch wie auch immer begründeten — Rechtssatzbehauptungen über die Geltung von Gewohnheitsrecht müssen also anhand des Grundgesetzes auf ihre Zulässigkeit überprüft werden, was für das Grundgesetz auch eine Untersuchung des verfassungsmäßigen Rechtsetzungsverfahrens verlangt. 2. Die Institutionalisierung von Rechtsetzungsund Entscheidungsbefugnissen durch das Grundgesetz Kann man theoretisch die verschiedensten Rechtsetzer als Bezugspunkt für die Geltung von Gewohnheitsrecht nehmen 4 , etwa den Richter, die Verwaltung, die Rechtsgenossen oder den Rechtslehrer, so ist nunmehr zu untersuchen, inwieweit und i n welchem Umfang «das Grundgesetz die Rechtsetzungsbefugnisse institutionalisiert hat 5 , und ob eingreifendes Verwaltungsgewohnheitsrecht den verfassungsrechtlichen Status des Bürgers zulässigerweise verändert. Die verfassungsdogmatische Fragestellung zielt also darauf ab, ob unter der Geltung des Grundgesetzes eine wie auch immer i m einzelnen 2

Vgl. oben, D r i t t e r Teil, 2.5. Z u r F u n k t i o n der Dogmatik vgl. v. Mutius, Festschrift f ü r Hans J. Wolff, S. 167 m. w. N. u n d oben, D r i t t e r Teil, 2.6. 4 Vgl. oben, D r i t t e r Teil, 3.4. 5 Dazu auch Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 144. Z u r V e r w a l tungsverantwortung Scholz, V V D S t R L 34 (1976), S. 151 ff.; Schmidt-Aßmann, V V D S t R L 34 (1976), S. 223 ff. Z u den historischen Entwicklungslinien des neuzeitlichen Gesetzesrechts vgl. Grawert, Der Staat 1972,1 ff. 3

2. Rechtsetzungs- und Entscheidungsbefugnisse nach dem Grundgesetz 143

geartete Ausgestaltung der Rechtsordnung durch Gewohnheitsrecht i m Eingriffsbereich zulässig ist, oder ob es allein Verfassungsinstitutionen und ihren Kompetenzen vorbehalten bleibt, i n verfassungsrechtlich umrissenen Verfahren die Rechtsstellung des Statsbürgers zu seinen Lasten zu verändern. Für das Gewohnheitsrecht heißt dies, ob es als Erscheinungsform des Rechtslebens eine präzise Ermächtigungsgrundlage darstellt, die der Eingriffsverwaltung als Entscheidungsgrundlage dienen kann. Auch wenn man hierbei den verfassungsinstitutionellen Aspekt i n den Vordergrund stellt, empfiehlt es sich, alle diskussionsfähigen wissenschaftstheoretischen Ansätze dogmatisch zu überprüfen. Dies erscheint aus pragmatischen Gründen auch für solche Vorstellungen, die die Entstehung von Gewohnheitsrecht auf einen Rechtserzeugungsakt der Rechtsgemeinschaft zurückführen, angebracht. Selbst wenn ein solcher Rechtsgewinnungsvorgang bisher nicht nachgewiesen ist, gibt dieses rechtstheoretische Modell gleichwohl einen denkbaren Rechtsentstehungsakt an. Ungleich wichtiger aber erscheint eine verfassungsrechtliche Behandlung dieses behaupteten Rechtsetzungsvorganges, weil die Bedeutung der Ansicht, auch die Rechtsgemeinschaft erzeuge Gewohnheitsrecht, i n der dogmatischen Diskussion, wie sie zur Geltung des Gewohnheitsrechts geführt wird, zu groß ist, als daß sie nicht auch auf ihre verfassungsrechtliche Richtigkeit überprüft werden sollte. Besteht die Funktion dogmatischer Aussagen u. a. auch darin, die Diskussion zu verkürzen, um nicht bei jeder Rechtsanwendung die grundlegenden Sach- und Wertungsfragen erneut entscheiden zu müssen 6 , so ist es wichtig, das Gewohnheitsrecht rechtstheoretisch und rechtsdogmatisch i n den Griff zu bekommen, um es, i n welcher Form auch immer, auch weiterhin als festen Bestand der Rechtsquellenlehre zu erhalten, oder um es zumindest für den Eingriffsbereich endgültig aus der Diskussion um die Ermächtigungsgrundlagen zu verbannen.

2.1. Gewohnheitsrecht und Gewaltenteilung Bei der Frage nach der Institutionalisierung von Rechtsetzungs- und Entscheidungsbefugnissen durch das Grundgesetz drängt das Stichwort von der Gewaltenteilung für die Zuständigkeitsbestimmung von Staatsorganen in den Vordergrund, auch wenn damit lediglich abbreviativ ein Machtverteilungsmodus angesprochen ist, der als Verfassungsprinzip ausdrücklich keinen Niederschlag i m Grundgesetz gefunden hat. Schränkt man die Frage zugleich auf den für die Entstehung von Gewohnheitsrecht 6

Siehe v. Mutius, Festschrift f ü r Hans J. Wolff, S. 167 m. w. Ν .

144 4. Teil : Gewohnheitsrecht und grundgesetzliche Eingriffsermächtigungen

wesentlichen Bereich von Normanwendung 7 und Normsetzung ein, so stellt sich, w i r d die Gewohnheitsrechtsnorm selbst nicht auf eine Norm gestützt, die Frage nach der Normsetzungsbefugnis der drei klassischen Staatsgewalten. Ebenso steht aber auch die Ableitung ihrer Befugnisse und damit die Qualifikation der Rechtsträgerschaft der Rechtsgemeinschaft i n Frage. Da der Erlaß gewohnheitsrechtlicher Rechtssätze i m Grundgesetz ausdrücklich nicht vorgesehen ist, kann es also nur darum gehen, ob sich grundgesetzliche Vorschriften finden lassen, die eine Zulassung gewohnheitsrechtlicher Eingriffsermächtigungen ge- oder verbieten. Dennoch ist auch die Legislative für den Bereich des Gewohnheitsrechts von Bedeutung, da sie als Argument i n die Funktionsbeschreibung der Staatsgewalten eingeht. Gerade i n der Alltagssprache neigt man dazu, die Rechtsetzungsbefugnis beim Parlament anzubinden. Identifiziert man sie dann zugleich mit der Gesetzgebungsbefugnis 8, so ist der Weg i n die parlamentarische Gesetzgebungsprärogative unausweichlich. Eine Funktionenverteilung ist damit allerdings nur dann vorgenommen, wenn zugleich die Bedeutung des Gesetzesbegriffes angegeben wird. Der Gewaltenteilungsgrundsatz als funktionaler Aspekt bedarf also noch der inhaltlichen Ausbildung durch die Angabe formaler Rechtsetzungskompetenzen. M i t dem Stichwort der Gewaltenteilung, deren verfassungsrechtlicher Standort i n A r t . 20 Abs. 2 GG gesucht w i r d 9 , ist vor allem auch eine Funktionsbeschreibung der Exekutive angestrebt. Soll sich die Verwaltungstätigkeit nicht i m Vollzug der Gesetze erschöpfen, sondern die Verwaltung als eigenständige Staatsgewalt auch selbständigen Staatszwecken dienen können 1 0 , so ist das Problem aufgeworfen, ob i h r dann nicht nur i m Rahmen der Gesetzesanwendung, sondern auch «als selbständige Zielverfolgung die Möglichkeit eines Rückgriffs auf Gewohnheitsrecht bleibt. Dazu ist zunächst zu bemerken, daß die Bedeutung der Kennzeichnung dreier selbständiger Staatsfunktionen dogmatisch keinesfalls geklärt ist, so daß eine grundlegende Sach- oder Wertentscheidung 11 über die Gewaltenteilung, i n die auch das Gewohnheitsrecht eingebunden werden 7 Z u den Kompetenzfragen der verbindlichen Gesetzesauslegung vgl. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 144 ff. m. w . N.; Scholz, V V D S t R L 34 (1976), S. 163 ff.; Schmidt-Aßmann, V V D S t R L 34 (1976), S. 227 ff. 8 Vgl. dazu Löhning, Der Vorbehalt, S. 167. 9 W o m i t zugleich auch vor allem das Verhältnis zur Legislative angesprochen ist, vgl. etwa Böckenförde, Die Organisationsgewalt, S. 59; Löhning, Der Vorbehalt, S. 166. 10 Bachof, V V D S t R L 12 (1954), S. 55; Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 14 f.; Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 187 ff.; Schmidt-Aßmann, V V D S t R L 34 (1976), S. 229 ff.; Scholz, V V D S t R L 34 (1976), S. 160 ff.; Schmidt, N J W 1975, 1753 ff. 11 Vgl. von Mutius, Festschrift f ü r Hans J. Wolff, S. 167.

2. Rechtsetzungs- und Entscheidungsbefugnisse nach dem Grundgesetz 145

könnte, noch nicht getroffen ist. Selbst wenn man nämlich die Verwaltung als eigenständige Staatsgewalt ansieht, ist damit noch nicht entschieden, welche Befugnisse ihr zukommen können. Weist man i h r nämlich einen eigenen Bereich rechtsetzender Tätigkeit zu 1 2 , so ist damit noch nicht gesagt, ob sie etwa i n Form von Gewohnheitsrecht gesetzesähnliche oder gesetzesvertretende Regelungen erlassen darf. M i t der Funktionsverteilung w i r d also zwar das Problem einer gewohnheitsrechtlichen Rechtsetzungsbefugnis der Verwaltung angerissen, keinesfalls aber wissenschaftlich gelöst. Das Grundgesetz hat das Gewaltenteilungsprinzip i m übrigen selbst nicht i n einer scharfen Funktionenverteilung der übertragenen Rechtsmacht und der zu ihrer Ausübung erforderlichen Rechtsformen durchgeführt. Auch i n seiner historisch auf uns überkommenen Form 1 3 hat das Gewaltenteilungsprinzip jeweils nur partiell und den jeweiligen Bedürfnissen entsprechend i n bestehende Rechtsordnungen Eingang gefunden. Es entwickelt seine indizierende Wirkung daher i m Zusammenhang mit weiteren normativ angeordneten Rechtsetzungsbefugnissen 14 . Die „Unterordnung der Exekutive unter das Parlament" ist i n A r t . 20 GG also nur als Zuweisung von „Grundkompetenzen" zu verstehen 1 5 , die auf den einzelnen Normsetzungsstufen jeweils neu überprüft werden müssen. Auch für den Bereich der Eingriffsverwaltung bedeutet dies, einen ständigen Ausgleich zwischen dem Bindungs- und Freiheitspostulat zu finden 16, um die Gewaltenverteilung zwischen Legislative, Exekutive und Judikative abzustecken. Hierbei w i r d der Judikative innerhalb der drei Gewalten ζ. T. eine besondere Schlichtungsfunktion beigelegt, wenn sie als neutrale Gewalt verstanden und dem Spruch des Richters als unabhängigem Kontrollorgan ein Primat gegenüber der Exekutive und auch der Legislative eingeräumt w i r d 1 7 . Damit ist aber zugleich die rechtspolitisch und rechtsdogmatisch virulente Grenze zwischen Exekutiv- und Judikativbefugnissen angesprochen, die für den verwaltungsrechtlichen Bereich u. a. i n der Diskussion um die Verwaltungsprärogative — bei unbestimmten Begrif12

Vgl. etwa Löhning, Der Vorbehalt, S. 167. Forsthoff, E v S t L Sp. 655 ff.; Hesse, Verfassungsrecht, §13 I ; Erichsen, StaatsR u. VerfGbarkeit I I , S. 97 ff. 14 Vgl. Hesse, Verfassungsrecht, § 113; Erichsen, StaatsR u. VerfGbarkeit I I , S. 98 f.; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 87. F ü r die Rechtsetzung durch die V e r w a l t u n g Haueisen, DVB1. 1961, 839. Z u der Frage, ob der konstitutionelle staatliche Begriffsapparat die Probleme der parlamentarischen Demokratie zu lösen vermag, vgl. Scheuner, Festgabe f ü r Smend, S. 262; Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 6. 15 Siehe Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 173. 16 Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 40. 17 Vgl. Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 138 f.; Esser, Festschrift für Fritz v. Hippel, S. 124 f.; vgl. auch §137 GVG. M a n denke auch an die Institutionalisierung der Verfassungsgerichtsbarkeit. 13

10 Freitag

146 4. Teil: Gewohnheitsrecht und grundgesetzliche Eingriffsermächtigungen

fen — ihren Ausdruck findet 18. Geht es hier aber u m Fragen des Rechtsanwendungsbereichs, d. h. der normativ mehr oder weniger determinierten Entscheidung, die aus organisationsrechtlichen und fachspezifischen Gründen unvertretbar erscheint 19 , so ergibt sich für die aus förmlichen Rechtsvorschriften abgeleitete Verwaltungsentscheidung, daß sie bereits aus systematisch funktionalen Gründen auch bei mangelnder Eindeutigkeit der Vorschriften vom Gesetzgeber auf die Verwaltungsorgane übergeht. Soweit also die Sprache zwangsläufig zu eigener Rechtsbildung durch die Verwaltung führt, bedarf es für die Verwaltungsprärogative nicht des Rückgriffs auf Gewohnheitsrecht, sondern die Verwaltungsprärogative als Institut der pragmatischen Verwaltungsrechtsdogmatik ist anhand ihres verfassungsrechtlich beschriebenen Standortes zu fixieren. Gleichwohl sind die dort entwickelten Erkenntnisse auch für unseren gewohnheitsrechtlichen Zusammenhang fruchtbar zu machen. Greifen Exekutive oder Judikative bei einer rechtserheblichen Entscheidung nämlich auf das Gewohnheitsrecht zurück, so kann man dies i n das verfassungsrechtlich indizierte System letztverbindlicher Entscheidungsbefugnisse umformulieren, um die Zulässigkeit und Verbindlichkeit dieser Entscheidung zu überprüfen. Die jeweilige Gewohnheitsrechtstheorie gewinnt hier also ihre besondere Bedeutung, soweit sie innerhalb der Entscheidung etwas über den Entstehungsvorgang des Gewohnheitsrechts aussagt. Ebenso wie die Entscheidung bei einer Verwaltungsprärogative aus systematischen Gründen unvertretbar erscheint, und die Diskussion um die Richtigkeit der Rechtssatzbehauptung durch Verweis auf die Zuständigkeit abgebrochen wird, kann man den Streit u m den Inhalt und die Zulässigkeit dessen, was Gewohnheitsrecht ist, auf der Ebene der Rechtsdogmatik unter Hinweis auf die jeweilige Entscheidungsbefugnis über diese Frage beenden. Die ausgeprägten gewohnheitsrechtlichen Inhalte werden also auf ihre Rechtmäßigkeit auch dahingehend geprüft, ob der behauptete Rechtsinhalt Gegenstand einer Rechtsetzungsermächtigung des staatlichen Funktionsträgers, der i h n der Entscheidung zugrunde legt, sein kann. Geben Organisationsrecht und das Verfahren der Rechtsanwendung einen Maßstab dafür ab, welchen Rechtsfindungsprozeß der Grundgesetzgeber mit seiner Normsetzung für vereinbar hält 2 0 , 18 Vgl. dazu BVerwG, D Ö V 1972, 419 ff.; Erichsen, V e r w A r c h 63 (1972), 337 ff.; Ossenbühl, D Ö V 1972, 401 ff.; Freitag/Meyer, JuS 1975, 318 f. 19 Siehe Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 142 f. m. w . N.: Erichsen, V e r w Arch 63 (1972), 339; Ossenbühl, D Ö V 1972, 403; Schnapp, Zuständigkeitsverteilung, S. 27. 20 Siehe Erichsen, V e r w A r c h 63 (1972), 344; Menger/Erichsen, V e r w A r c h 57 (1966), 277; Menger, V e r w A r c h 56 (1965), S. 190 f. m. w. N.; Bachof, J Z 1972, 209; Ossenbühl, D Ö V 1972, 403 spricht von Richtigkeit durch Legitimation. Vgl. a u d i Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 37 ff., der den Gesetzespositivismus als Anachronismus bezeichnet.

2. Rechtsetzungs- und Entscheidungsbefugnisse nach dem Grundgesetz 147

so gilt dies für die Rechtsetzung i m Wege der Rechtsanwendung unbestimmter Begriffe ebenso wie bei der Rechtsetzung von Gewohnheitsrecht. Die verfassungsrechtlichen Kompetenzen der Staatsorgane zur Rechtsetzung müssen also i m einzelnen festgestellt werden. Daher ist auch die Übernahme solcher Gewohnheitsrechtstheorien, die für das Zivilrecht entwickelt worden sind, i n die Verwaltungsrechtsdogmatik nicht ohne weiteres möglich. Könnte man doch etwa daran denken, den Handelsbrauch i n die Nähe der Vertragsfreiheit zu rücken 21 , ein K r i t e rium, das dagegen für die Eingriffsverwaltung kaum verwendbar ist. Gerade für den hier zu erörternden Eingriffsbereich prägen die Grundrechte m i t den klassischen Eingriffsvorbehalten eine Gewährleistungsfunktion aus, indem eine Beteiligung der Volksvertretung erforderlich ist, über deren Ausmaß noch zu handeln sein wird. Dieser Vorbehalt hat zugleich aber auch eine kompetenzrechtliche Seite, w e i l er außerdem einen Maßstab für die Verteilung der Formen staatlicher Rechtsetzungsbefugnisse abgibt 2 2 . Diese organisatorische Gewaltenteilung führt zugleich aber auch zu einer funktionalen Trennung der Gewalten, indem die Rechtsetzungstätigkeiten i n Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung aufgegliedert werden 2 3 . Ob diese funktionale Aufgabenverteilung i n reiner Form durchgeführt worden ist, d. h. also etwa die Gesetzgebung keine Rechtsprechungsaufgaben oder die Verwaltung keine Gesetzgebungsaufgaben wahrzunehmen befugt ist, ist die Anschlußfrage, deren Beantwortung auch hier allein i n der Verfassung zu suchen ist 2 4 . Von daher kann auch die verfassungsrechtliche Bindung der Gewalten unterschiedlich stark ausgeprägt 25 und auch die unbegrenzte Normsetzungsbefugnis als verfassungsrechtliche Grenze zu beachten sein 26 . Schließlich ist noch das Rangproblem des Gewohnheitsrechts auf der jeweiligen Stufe der Verfassungs-, Verordnungs- oder Gesetzesebene27 anhand der organisationsrechtlichen Rechtsetzungskompetenzen zu diskutieren. 21 Vgl. § 346 HGB, wo es ergänzend zur Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen herangezogen w i r d . Siehe auch Baumbach-Duden, § 346 Erl. 1. 22 Vgl. Krebs, Vorbehalt des Gesetzes, S. 102 ff.; Löhning, Der Vorbehalt, S. 17. 23 Vgl. Hansen, Fachliche Weisung, S. 193; Rupp, N J W 1970,412 f. 24 Vgl. Achterberg, J Z 1969, 355; Rupp, N J W 1970, 412 f.; Hansen, Fachliche Weisung, S. 193, der allerdings noch eine Beweislastverteilung für die A r t der Funktionenverteilung v o r n i m m t . 25 M a n denke n u r an die Streitfrage u m die Zulässigkeit des öffentlichrechtlichen Vertrages vgl. stellvertretend Bleckmann, V e r w A r c h 63 (1972), 404ff.; Menger/Erichsen, V e r w A r c h 58 (1967), 171 f.; nunmehr aber §§54 ff. VwVfg. 26 Siehe dazu Säcker, ARSP 1972, S. 234 m. w. N. i n F N 65, 66. 27 Vgl. Wolff, i n : Wolff/Bachof, V e r w R I, § 26 I I b.

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148 4. Teil: Gewohnheitsrecht und grundgesetzliche Eingriffsermächtigungen

2.2. Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und Gewohnheitsrecht Der Verfassungsgesetzgeber kann, da es i h m freisteht, über den Inhalt von Rechtssätzen seinen eigenen Vorstellungen entsprechend zu verfügen, das Gesetzgebungsverfahren graduell verteilen. Neben diesem kompetenzrechtlichen Aspekt stellt sich für die Eingriffsverwaltung die Frage, ob Gewohnheitsrecht eine verfassungsrechtlich hinreichende Ermächtigungsgrundlage darstellt, m i t h i n die Frage nach dem verfassungsrechtlich garantierten Status des vom Eingriff Betroffenen. 2.2.1. Gesetzesvorbehalt und Eingriffsverwaltung Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes bedeuten nach allgemeiner A n sicht, daß (abstrakte oder konkrete) Staatsakte fehlerhaft sind, sofern sie höherrangigen Rechtssätzen widersprechen (Vorrang) 28 , und daß die Rechtsetzung durch Regierung oder Verwaltung einer gesetzlichen Ermächtigung bedarf (Vorbehalt), wobei über dessen Geltung i m Eingriffsund Leistungsbereich gestritten w i r d 2 9 . Beim Vorbehalt muß sich das Verwaltungshandeln auf ein Gesetz zurückführen lassen, es ist anders als beim Vorrang nicht nur Schranke, sondern Grundlage der Verwaltungstätigkeit, wobei dessen Bedeutungsgehalt noch dahinstehen mag. Das w i r f t für Gewohnheitsrecht die Frage auf, ob Gewohnheitsrecht niedrigerer Rangstufe höherrangigem Recht widersprechen darf, und ob Gewohnheitsrecht für die Eingriffsverwaltung eine zulässige Ermächtigungsgrundlage darstellt. Während das Vorrangprinzip verfassungsrechtlich i n A r t . 20 Abb. 3 GG angeordnet ist, w i r d u m die normative Ableitung des Gesetzesvorbehalts aus dem Grundgesetz gestritten 3 0 . Vorrang und Vorbehalt als Ausprägungen des Gesetzmäßigkeitsprinzips haben als Verfassungsprinzipien nur bedingt i m Grundgesetz ihren Niederschlag gefunden. A r t . 20 Abs. 3 GG als sachnächste Anknüpfung 28 Vgl. stellvertretend Wolff , i n : Wolff /Bachof, V e r w R I , §30 I I a ; Erichsen, Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I, S. 21 ff.; Ossenbühl, V e r w a l tungsvorschriften, S. 228; Hesse, Verfassungsrecht, §6 I I ; Maunz, i n : Maunz/ Dürig/Herzog, Grundgesetz, A r t . 20 Rdnr. 128. 29 Vgl. stellvertretend Wolff, i n : Wolff/Bachof, V e r w R I , §30 I I I ; Erichsen, Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I, S. 21 ff.; Jesch, Gesetz u n d V e r waltung, passim; Papier, Die finanzrechtlichen Gesetzesvorbehalte, S. 27 ff.; Selmer, JuS 1968, 489 ff.; Vogel, V V D S t R L 24 (1966), S. 125; Hansen, Fachliche Weisung, S. 57 ff. Siehe neuestens Krebs, Vorbehalt des Gesetzes, passim. 30 Hierbei w i r d i m einzelnen noch zwischen formellen Gesetzen u n d den überkommenen sog. Gesetzen i m materiellen Sinne unterschieden. Vgl. Thoma, HDStR Bd. I I , S. 108 ff.; Rupp, Grundfragen, S. 27 f. m . w . N . ; Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 12 ff.; Erichsen, StaatsR u. VerfGbarkeit I I , S. 95 ff.; Böckenförde, Die Organisationsgewalt, S. 68 f.; Hansen, Fachliche Weisung, S. 245; Wolff, i n : Wolff/Bachof, V e r w R I, § 24 I I c; f ü r das Sozialrecht Wertenbruch, DÖV 1969,602; Freitag, B K K 1970, 221 ff.

2. Rechtsetzungs- und Entscheidungsbefugnisse nach dem Grundgesetz 149

für die Gesetzmäßigkeit regelt zwar ausdrücklich den Vorrang, sagt aber zugleich nur mittelbar etwas zum Vorbehalt aus. Diese Vorschrift geht zwar davon aus, daß überhaupt Gesetze erlassen werden müssen, um den Vorrang der Gesetze wirksam werden lassen zu können, diese logische Voraussetzung ist aber nur bedeutsam für das Wirksamwerden des Vorrangs, nicht dagegen für das Erfordernis des Vorbehalts, da sie nur für den Vorrang unabdingbar ist, über Entstehung und Wirkung von Gesetzen dagegen nichts aussagt 31 . Klarstellend zur Terminologie soll für die vorliegende Arbeit zunächst festgehalten werden, daß m i t Gesetzesvorbehalt der Bereich bezeichnet wird, i n dem das Verwaltungshandeln i m Einzelfall eines ermächtigenden Rechtssatzes bedarf, während vom Parlamentsvorbehalt alle diejenigen Rechtssätze erfaßt werden, die vom parlamentarischen Gesetzgeber i m ordentlichen Gesetzgebungsverfahren zu erlassen sind 3 2 . Auch der Gesetzesvorbehalt hat sowohl eine funktionsrechtliche Seite, nämlich die Verteilung ganz bestimmter Formen von Gesetzgebungszuständigkeiten, als auch eine grundrechts-(freiheits-)sichernde Bedeutung. Seine Kriterien und seine Geltung hat der Gesetzgeber allerdings nicht normiert und durch dieses Schweigen den Gesetzesvorbehalt als traditionellen Problembegriff erneut der wissenschaftlichen Diskussion überantwortet 3 3 . Deshalb sollen zur Problemaufbereitung nachfolgend die markanten Stationen seines geschichtlichen Hintergrundes kurz zusammengefaßt, insgesamt für die wissenschaftliche Entfaltung dieses Zusammenhanges aber auf die neuere Literatur verwiesen werden 3 4 . Historisch diente der Parlamentsvorbehalt der Kompetenzbeschreibung der monarchischen und parlamentarischen Befugnisse i n den konstitutionellen Verfassungen. Das Regel-Ausnahmeverhältnis war dabei allerdings anders, als man es heute vermuten möchte. Die Zuständigkeit des Monarchen w a r nämlich immer dann begründet, wenn sie dem Par81 V e r w R I, §30 I I I a; Jesch, Gesetz u n d V e r Vgl. Wolff t i n : Wolff/Bachof, waltung, S. 30; Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 273; Schnapp, Grundgesetz, A r t . 20 Rdnr. 39. 32 Papier, Die finanzrechtlichen Gesetzesvorbehalte, S. 15; etwas anders i n der Terminologie u n d Zuordnung Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 32; Hansen, Fachliche Weisung, S. 57 ff. 33 Vgl. Rupp, Grundfragen, S. 132; Löhning, Der Vorbehalt, S. 15. Z u r Problematik des Gesetzes Vorbehalts i m Bereich des prozeßrechtsrelevanten Organisationsrechts Freitag, V e r w A r c h 1976, 34 ff. 34 Vgl. zur historischen E n t w i c k l u n g des Gesetzesvorbehalts i m einzelnen die Darstellung bei Erichsen, Verfassungs- u n d verwaltungsrechtsgeschichtliche Grundlagen, S. 148 ff.; Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 15 ff.; Ebel, Geschichte der Gesetzgebung i n Deutschland, S. 81 ff. Z u r dogmengeschichtlichen Entwicklung der normativen Verfassung, Schmidt-Aßmann, Der Verfassungsbegriff, S. 33 ff.

150 4. Teil : Gewohnheitsrecht und grundgesetzliche Eingriffsermächtigungen

lament nicht ausdrücklich eingeräumt worden w a r 3 5 . Dem Inhalt nach war der Parlamentsvorbehalt durch das Prinzip von Freiheit und Eigent u m gekennzeichnet, i n die nur aufgrund Gesetzes eingegriffen werden durfte 3 6 . Diese Auffassung war geprägt von der Rechtsschutzvorstellung, daß ein parlamentarischer Eingriff nicht rechtswidrig sein könne 3 7 . Diese Einschätzung parlamentarischer Tätigkeit fand ihren Grund i n der Vorstellung, daß sich i m parlamentarischen Gesetz, dessen Regelungsgehalt man dem Monarchen abgetrotzt hatte, der eigene Wille der Normunterworfenen manifestiere 38 . Dies ist eine Vorstellung, die an die Selbstverpflichtungslehre erinnert, wie sie i m dogmengeschichtlichen Teil für die Begründung der Geltung des Gewohnheitsrechts bedeutungsvoll war. Der Gesetzesvorbehalt i n seiner historischen Form des Parlamentsvorbehalts war also nicht so sehr Ermächtigungsgrundlage exekutiven Handelns und damit Freiheitsgrenze, sondern eher organisationsrechtliches Verfahrensprinzip, das der Funktionenverteilung diente 39 . Demzufolge war auch i m Vorbehaltsbereich eine Delegation an die Exekutive ausgeschlossen40, während der Vorbehalt i n A r t . 80 GG heute nicht mehr dazu dient, die Verwaltung von der inhaltlichen Ausfüllung i m „abstraktallgemeinen" Normsetzungsverfahren auszuschließen, sondern nur ihre prinzipielle Gesetzesabhängigkeit i m Verordnungsbereich sicherzustellen beabsichtigt. Durch die Einschränkung auf eine i n Inhalt, Zweck und Ausmaß determinierte Verordnungsermächtigung gibt der Verfassungsgesetzgeber zugleich wieder indiziell eine Funktionsbeschreibung der Handlungsformen für die Exekutive. Das aber wiederum ist von Bedeutung für die verfassungsdogmatische Auslotung der Gewohnheitsrechtsproblematik, da hier Rechtsform und Rechtsinhalt exekutiver Handlungsermächtigungen angegeben sind. 35 Dazu auch Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 88 ff., 149 ff. m. w . N. A u f die spezifischen Probleme der Impermeabilitätslehre braucht hier nicht eingegangen zu werden. Vgl. dazu Rupp, Grundfragen, S. 26; Böckenförde, Gesetz, S. 253 ff., 271 ff.; ders., Die Organisationsgewalt, S. 63 f.; Böckenförde/Grawert, AöR 95 (1970), 6 ff.; Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 24 m. w . N. 36 Böckenförde, Gesetz, S. 271 ff.; vgl. Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 143; Erichsen, Verfassungs- u n d verwaltungsrechtsgeschichtliche Grundlagen, S. 148 ff.; ders., Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I, S. 22 ff.; Selmer, JuS 1968, 489 f. 37 Vgl. Erichsen, Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I, S. 24; Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 27; zu Gesetz u n d Rechtsschutz vgl. weiter Hesse, Verfassungsrecht, S. 203 f.; Wertenbruch/Meyer, SGb 1973, 307; Schnapp, VSSR 1974,194; Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 297 ff. 38 Das Gesetz wurde i m Konstitutionalismus als autonome Entscheidung über eigene Angelegenheiten angesehen. Vgl. Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 27; Hesse, Verfassungsrecht, S. 203; Pestalozza, Der Staat Bd. 11 (1972), 161. 39 Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 125. 40 Vgl. Thoma, HDStR I I , S. 225 ff.

2. Rechtsetzungs- und Entscheidungsbefugnisse nach dem Grundgesetz

2.2.2. Verfassungsrechtlicher

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Standort des Gesetzesvorbehalts

Heute steht unter dem Stichwort des Gesetzesvorbehalts nicht so sehr die kompetenzrechtliche Seite, sondern eher die Frage i m Vordergrund, ob und i n welchem Umfang der Vorbehalt jeweils für die Eingriffs- und Leistungsverwaltung gilt. Der Blick ist also mehr auf den Grundrechtsschutz und die Sicherung der Rechtsstellung gerichtet 41 . Während fast einhellig die Auffassung vertreten wird, daß der Gesetzesvorbehalt die gesamte Eingriffsverwaltung umgreift 4 2 , w i r d um die Vorbehaltsfrage i m Leistungsbereich stark gestritten 4 3 . Da hier nur die Eingriffsverwaltung i n Frage steht, braucht nur diesem Problem nachgegangen zu werden. Auf die Frage des verfassungsrechtlichen Standortes des Gesetzesvorbehalts ist deshalb einzugehen, weil sich aus der verfassungsrechtlichen Reichweite des Vorbehalts naturgemäß auch Konsequenzen für gewohnheitsrechtliche Eingriffsermächtigungen ergeben können, nämlich dann, wenn ein parlamentarischer A k t erforderlich ist. Gilt der tradierte Allgemeinvorbehalt für die Eingriffsverwaltung nach überwiegender Ansicht auch heute noch 44 , so bedeutet dies nicht, daß der Gesetzgeber i m Eingriffsbereich ausschließlich tätig werden muß. Das Bundesverfassungsgericht formuliert: „ I m Bereich der Grundrechtsausübung hat der Gesetzgeber die der staatlichen Gestaltung offenliegende Rechtssphäre selbst abzugrenzen und nicht dem Ermessen der Verwaltungsbehörde zu überlassen 45 ." Ein Blick auf A r t . 80 Abs. 1 GG zeigt allerdings, daß auch die Exekutive hier noch durch Rechtsverordnungen tätig werden kann, soweit der Gesetzgeber eine nach Inhalt, Zweck und Ausmaß bestimmte Vorentscheidung getroffen hat 4 6 . 41 Diese Schutzfunktion kennzeichnet Kriele, W D S t R L 29 (1971), 46 ff. (64, 82) nicht n u r als Gesetzgebungsprärogative, sondern als Monopol des Parlaments. 42 Vgl. stellvertretend B V e r f G E 8, 276 (325); 9, 137 (147); B V e r w G E 2, 114 (116); 7, 114 (121), Wolff , i n : Wolff/Bachof, V e r w R I, § 30 I I I ; Erichsen, Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I, S. 21 ff.; Dürig, i n : Maunz/Dürig/ Herzog, A r t . 20 Rdnr. 30. 43 Vgl. stellvertretend B V e r f G E 8, 156; B V e r w G E 6, 282 (287 f.); E 18, 352 (353); Jellinek, Gesetz u n d Verordnung, S. 240 f.; Wolff , i n : Wolff/Bachof t V e r w R I, § 30 I I I . Sie fordern k e i n Gesetz. Α. A. O V G Münster, DVB1. 1963, S. 860 (861); Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 171 ff., 226 ff.; Rupp, Grundfragen, S. 133 ff.; Maunz, i n : Maunz/Dürig/Herzog, Grundgesetz, A r t . 20 Rdnr. 137; Friauf, DVB1.1966, 729 (733); Renck, JuS 1971, 77 ff. 44 Z u m Allgemeinvorbehalt neben den i n F N 27 Genannten Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 288; Papier, Die finanzrechtlichen Gesetzesvorbehalte, S. 11 ff. 45 B V e r f G E 34, 165 (192 f.); vgl. auch B V e r w G , D Ö V 1975, 347 (348); B V e r w G , D Ö V 1975, 349. 46 Z u r Frage des grundgesetzlichen Totalvorbehalts vgl. Böckenförde/Grawert, AöR 95 (1970), 25 f.; Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 228; Schmidt, Gesetzes Vollziehung, S. 31 ff.

152 4. Teil : Gewohnheitsrecht und grundgesetzliche Eingriffsermächtigungen S c h w i e r i g k e i t e n b e r e i t e t indes die verfassungsrechtliche H e r l e i t u n g des V o r b e h a l t s u n d sein V e r h ä l t n i s z u d e n g r u n d r e c h t l i c h e n S p e z i a l v o r b e h a l ten. I n d e m Vorschlag, d e n A l l g e m e i n v o r b e h a l t aufzugeben, da er i n f o l g e d e r grundgesetzlichen Gesetzesvorbehalte überflüssig g e w o r d e n s e i 4 7 , i s t zugleich der D i s k u s s i o n s r a h m e n m a r k i e r t 4 8 . D a das Grundgesetz d e n Gesetzesvorbehalt als allgemeines, v o n d e n G r u n d r e c h t e n a b s t r a h i e r e n des R e c h t s p r i n z i p n i c h t k e n n t 4 9 , k a n n auch a u f die S p e z i a l v o r b e h a l t e n i c h t v e r z i c h t e t w e r d e n . D i e g r u n d r e c h t l i c h e n S p e z i a l v o r b e h a l t e v e r b i e t e n also a u f j e d e n F a l l e i n e n E i n g r i f f i n d e n d o r t g e r e g e l t e n Schutzbereich ohne gesetzliche E r m ä c h t i g u n g 5 0 . L e h n t m a n also e i n e n g r u n d g e s e t z l i c h gebot e n e n A l l g e m e i n v o r b e h a l t ab u n d v e r w e i s t a u f die S p e z i a l v o r b e h a l t e 5 1 , so w ä r e die I n d i v i d u a l r e c h t s s p h ä r e also n u r s o w e i t gegen E i n g r i f f e der V e r w a l t u n g geschützt, w i e die g r u n d r e c h t l i c h e n V o r b e h a l t e r e i c h e n 5 2 . O b es d a n e b e n noch g r u n d r e c h t s n e u t r a l e E i n g r i f f e geben k a n n , h ä n g t n i c h t z u l e t z t d a v o n ab, w i e m a n d e n I n h a l t des A r t . 2 A b s . 1 G G k o n k r e t i s i e r t 5 3 . G e h t m a n dagegen v o m A l l g e m e i n v o r b e h a l t f ü r die E i n g r i f f s v e r w a l t u n g aus, so b e d a r f j e d e r E i n g r i f f , auch s o w e i t e r n i c h t e i n e m g r u n d r e c h t l i c h e n S p e z i a l v o r b e h a l t u n t e r f ä l l t , d e r gesetzlichen G r u n d lage54. 47 So Vogel, V V D S t R L 24 (1966), S. 149 ff. Vgl. aber auch die Ablehnung seines Vorschlags auf der Staatsrechtslehrertagung, V V D S t R L 24 (1966), S. 210 ff. 48 Vgl. Papier, Die finanzrechtlichen Gesetzesvorbehalte, S. 27 ff.; Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 288; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, §6 I I ; Stein, Staatsrecht, S. 101 ; Schnapp, Grundgesetz, A r t . 20 Rdnr. 38. Das Bundesverfassungsgericht spricht von einem aus A r t . 1 Abs. 3 GG folgenden G r u n d rechtsvorbehalt, B V e r f G E 33,1 (11). 49 Auch A r t . 20 Abs. 3 GG ist hier nicht einschlägig. Vgl. Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 134; Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 228; Erichsen, Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I , S. 21 f.; Krebs, Vorbehalt des Gesetzes, passim; Schnapp, Grundgesetz, A r t . 20 Rdnr. 38. Z u r gewohnheitsrechtlichen Geltung des Vorbehaltsprinzips vgl. Krebs, Vorbehalt des Gesetzes, S. 13. 50 Vgl. Erichsen, Festschrift f ü r Hans J. Wolff, S. 241; Jesch, Gesetz und Verwaltung, S. 31 ff.; Rupp, Grundfragen, S. 138 f.; Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 288. 51 Erichsen, Festschrift f ü r Hans J. Wolff, S. 241 f.; Papier, Die finanzrechtlichen Gesetzesvorbehalte, S. 27 ff.; Vogel, V V D S t R L 24 (1966), S. 149 ff.; ebenso k a n n i n einigen besonderen Verwaltungsrechtsbereichen angestrebt werden, einen generellen Gesetzesvorbehalt auch für die Leistungsverwaltung ausdrücklich anzuordnen sein. Vgl. § 31 Sozialgesetzbuch, Allgemeiner Teil. 52 Vgl. Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 135; Papier, Die finanzrechtlichen Gesetzesvorbehalte, S. 28 f.; Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 261 ff.; Erichsen, Festschrift f ü r Hans J. Wolff, S. 243. 53 Vgl. aus der zahlreichen L i t e r a t u r stellvertretend Erichsen, Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I, S. 133 ff., 155 f.; dens., StaatsR u. VerfGbarkeit I I , S. 94 f. u n d Festschrift f ü r Hans J. Wolff, S. 243 f.; jeweils m i t weiteren Nachweisen. Eine neue Konzeption schlichter Rechtssatzvorbehalte i n A n l e h nung an A r t . 2 Abs. 1 GG schlägt Papier, Die finanzrechtlichen Gesetzesvorbehalte, S. 31 ff. vor.

2. Rechtsetzungs- und Entscheidungsbefugnisse nach dem Grundgesetz 153

2.3. Gewohnheitsrecht und Gesetzesbegriff Welcher Ansicht über den verfassungsrechtlichen Standort und den Umfang des Gesetzesvorbehalts für die Eingriffsverwaltung man sich auch anschließt, so folgt für das Gewohnheitsrecht aus dem Vorbehaltsprinzip, daß es, soweit der Vorbehalt reicht, nur dann Ermächtigungsgrundlage der Eingriffsverwaltung sein kann, wenn es ein Gesetz i m Sinne des Gesetzesvorbehalts ist. Damit ist eine der Kernfragen des deutschen Staatsrechts angesprochen, die von der konstitutionellen Staatslehre auf uns überkommen 6 5 und auch unter der Geltung des Grundgesetzes umstritten ist. Die Diskussion geht um einen doppelten Gesetzesbegriff, nämlich um den formellen und materiellen Begriff des Gesetzes. Während sich der Begriff des formellen Gesetzes unter Bezugnahme auf seine formalen Kriterien verhältnismäßig leicht als Rechtssatz charakterisieren läßt, der i m vorgeschriebenen Gesetzgebungsverfahren zustande gekommen ist 5 6 , bereitet die Kennzeichnung des materiellen Gesetzesbegriffs erhebliche Schwierigkeiten. So wurde er einmal gekennzeichnet durch die Definition von der Schrankenziehung des Gesetzes für Freiheit und Eigentum 5 7 . Es wurde i h m aber auch der Zweck beigelegt, „die Sphäre der freien Thätigkeit von Persönlichkeiten abzugrenzen, ist es (seil, das Gesetz) also wegen der sozialen Schrankenziehung erlassen worden, so enthält es die Anordnung 54 Z u r Dogmengeschichte des Gesetzesvorbehalts Erichsen, Verfassungs- u n d verwaltungsrechtsgeschichtliche Grundlagen, passim; dens., Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I, S. 22 ff.; zur l i m i t a t i v e n historischen Funktionsverteilung durch das Grundgesetz i m allgemeinen Gewaltverhältnis vgl. Böckenförde/Grawert, AöR 95 (1970), S. 25 ff.; Böckenförde, Die Organisationsgewalt, S. 91; Wolff , i n : Wolff/Bachof, V e r w R I, §30 I I I ; Papier, Die finanzrechtlichen Gesetzesvorbehalte, S. 44 ff.; Risken, Grenzen amtlicher u n d dienstlicher Weisungen, S. 79; Bachof, W D S t R L 12 (1954), S. 60; zur Frage von Gesetzesvorbehalt u n d Staatsstrukturbestimmungen stellvertretend Maunz, i n : Maunz/DüriglHerzog, Grundgesetz, A r t . 20 Rdnr. 24; Erichsen, Festschrift für Hans J. Wolff, S. 244 ff.; Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 167; Schnapp, Grundgesetz, A r t . 20 Rdnr. 21,24. 55 Z u r Dogmengeschichte vgl. F N 54. Siehe weiter Herzog, W D S t R L 24 (1966), S. 183 ff.; Vogel, W D S t R L 24 (1966), S. 125 ff.; Krebs, Vorbehalt des Gesetzes, S. 24 ff.; Freitag, BKK1970,221 ff. 56 Vgl. B V e r f G E 14, 174 (186 f.); Erichsen, StaatsR u. VerfGbarkeit I I , S. 95; Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 21; Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 9 f.; Wolff, i n : Wolff/Bachof, V e r w R I, § 24 I I e. 57 Vgl. dazu u n d zum folgenden i m einzelnen Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 12 ff.; Erichsen, Verfassungs- u n d verwaltungsgeschichtliche Grundlagen, S. 148 ff.; dens., StaatsR u. VerfGbarkeit I I , S. 31 ff.; Böckenförde, Gesetz u n d gesetzgebende Gewalt, S. 271 ff. Z u r Formel v o n Freiheit u n d Eigentum Anschütz, Die gegenwärtigen Theorien, S. 128 f.; Meyer/Anschütz, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, S. 657; Böckenförde/Grawert, AöR 95 (1970), 25; siehe auch F N 36.

154 4. Teil : Gewohnheitsrecht und grundgesetzliche Eingriffsermächtigungen

eines Rechtssatzes, ist daher auch ein Gesetz i m materiellen Sinne" 6 8 . Zum anderen identifizierte man das materielle Gesetz mit jedem Rechtssatz 59 , dessen Inhalt sich etwa aus dem Zweck des Rechts ergeben sollte 60 , bis zu der heute gängigen Formulierung des materiellen Gesetzes als abstrakt generelle Rechtsregel, deren Abstraktheit sich auf den zu regelnden Gegenstand, deren Generalität sich auf den angesprochenen Personenkreis beziehe 61 . Die Schwierigkeiten der konstitutionellen Staatslehre ergeben sich aus der Identifikation des materiellen Gesetzesbegriffes m i t dem — theoretischen — Rechtsbegriff, um auf diese Weise m i t Hilfe der Impermeabilitätstheorie den Vorschriften des verwaltungsinternen Bereichs Rechtscharakter abzusprechen. Dem Vorbehalt kam also nach damaligem Verständnis nicht konstitutive, sondern limitative Funktion zu. Dem soll nicht mehr näher nachgegangen, insbesondere keine weitere Geschichte des Gesetzesvorbehalts vorgelegt werden, auch wenn diese tradierten Vorstellungen noch heute i n der dogmatischen Diskussion fortwirken. Es ist i n der Literatur mittlerweile hinreichend belegt, daß dieser Gesetzesbegriff eine Zeiterscheinung bestimmter politischer und gesellschaftlicher Verhältnisse war, die dem Verständnis des Grundgesetzes nicht mehr unterlegt werden können 6 2 . Ganz generell w i r d heute die Lösung des Problems dahin formuliert, für das allgemeine Gewaltverhältnis bedürfe es bei Eingriffen i n den Grundrechtsbereich eines förmlichen oder eines zulässig aus i h m abgeleiteten Gesetzes63. Für das Gewohnheitsrecht sind unter diesem Aspekt allerdings die Konsequenzen, soweit ersichtlich, bisher nur von Erichsen gezogen worden 6 4 , ganz allgemein behält das Gewohnheitsrecht auch hier m i t beachtlicher Beharrungstendenz seine überkommene Sonderstellung bei. 58 So G. Jellinek, Gesetz u n d Verordnung, S. 240; vgl. auch die weiteren Nachweise bei Löhning, Der Vorbehalt, S. 45. 59 Jellinek, Gesetz u n d Verordnung, S. 234 ff. 60 Jellinek, Gesetz u n d Verordnung, S. 240 ff. 81 Vgl. Wolff , i n : Wolff/Bachof, V e r w R I, § 17 I I b ; 24 I I c; Erichsen, StaatsR u. VerfGbarkeit I I , S. 95 f.; Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 21 ff.; Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 13 f. 82 Vgl. Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, passim; Rupp, Grundfragen, S. 21 ff.; Erichsen, Verfassungs- u n d verwaltungsrechtsgeschichtliche Grundlagen, S. 148 ff.; dens., Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I, S. 22 ff.; Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 164; Böckenförde, Die Organisationsgewalt, S. 61 ff.; dens., Gesetz u n d gesetzgebende Gewalt, S. 226 ff.; Heller, V V D S t R L 4 (1927), S. 100 ff.; Böckenförde/Grawert, AöR 95 (1970), 6 f.; Bachof, Staatsbürger u n d Staatsgewalt, S. 6 f.; Hoppe, Organstreitigkeiten, S. 132 f.; Scheuner, D Ö V 1969, 585 iL; Freitag, BKK1970, 221 ff. 83 Vgl. Schick, DVB1. 1962, 774; Brohm, D Ö V 1964, 248; Erichsen, Festschrift f ü r Hans J. Wolff, S. 245; Fuß, D Ö V 1972, 765 ff.; Selmer, JuS 1968, 494; Rupp, Grundfragen, S. 130 f.; dens., N J W 1970, 412 f. 64 Vgl. Festschrift für Wolff, S. 242.

2. Rechtsetzungs- und Entscheidungsbefugnisse nach dem Grundgesetz 155

A u f welchen Rechtsetzer von den i m theoretischen Teil vorgestellten möglichen Gewohnheitsrechtserzeugern man auch zurückgreifen mag, die Rechtsgemeinschaft, die Verwaltung oder die Gerichte, die i h n als Ermächtigungsgrundlage heranziehen, i n einem förmlichen Gesetzgebungsverfahren ist das Gewohnheitsrecht nicht zustande gekommen, und eine Ableitung aus formellen Gesetzen ist ohne ganz generelle Verweisung auf mögliche funktionale Rechtsetzungsbefugnisse schwerlich möglich. Die Uberdauerungskraft des Gewohnheitsrechts ist auch deshalb erstaunlich, weil man gleichwohl längst den kompetenzrechtlichen und den individualrechtlichen Aspekt des Gesetzesbegriffs erkannt hat 6 5 . Beschreibt man aber zugleich etwa die Funktion der Verwaltung als eigenständige Staatsgewalt, die eigenständige Funktion auch dann bleibe, wenn die Verwaltung nicht „rechtsetzend" tätig werde 6 6 , so ist der kompetenzrechtliche und der individualrechtliche Gesichtspunkt wieder verwischt, weil die Verwaltung etwa durch Rechtsverordnung, Verwaltungsakt, aber auch durch Verwaltungsvorschriften zur Rechtsetzung legitimiert ist. Gemeint ist offensichtlich formell-gesetzliche oder förmlich abgeleitete Rechtsetzung. Die Konsequenzen aus diesem richtigen Ansatz werden aber gerade für das Gewohnheitsrecht nicht deutlich genug, wenn die mangelnde Klarheit über die Implikationen der Begriffsbildung der wissenschaftlichen Forderung nach der Fruchtbarkeit der verwendeten Begriffe nicht gerecht w i r d 6 7 . Unter der Geltung des Grundgesetzes ist als Ausgangspunkt festzuhalten, daß der Grundgesetzgeber den Begriff des Gesetzes zwar mehrfach verwendet 6 8 , dessen Kriterien aber nicht angibt 6 9 . Damit ist also die Problematik einer Geltung des Gesetzesvorbehalts i m Eingriffsbereich solange nicht gelöst, wie nicht auch der Gesetzesbegriff abgeklärt ist. Gerade die Diskussion u m die Geltung des Gewohnheitsrechts, die überwiegend unabhängig von der Verfassungsrechtslage geführt wird, zeigt, daß man lediglich eine partielle Anpassung der Rechtstheorie und der Rechtsquellenlehre an die neue Verfassungssituation vorgenommen hat. Beim Gewohnheitsrecht droht das gerade gewonnene Ergebnis zum Gesetzesvorbehalt gleich wieder zu zerrinnen.

65

Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 124 ff.; Vogel, W D S t R L 24 (1966), 150; Hansen, Fachliche Weisung, S. 60 ff., 82 ff., 87 ff.; Papier, Die finanzrechtlichen Gesetzesvorbehalte, S. 40 ff. 66 So f ü r das Schulverhältnis Löhning, Der Vorbehalt, S. 167. 67 Dazu u n d zu den weiteren I m p l i k a t i o n e n der Begriffsbildung stellvertretend Stegmüller, Probleme u n d Resultate der Wissenschaftstheorie u n d Analytischen Philosophie, Bd. I I , Studienausgabe T e i l A, S. 17 ff. 68 Dazu Starch, Der Gesetzesbegriff, S. 21. 69 Vgl. auch Papier, Die finanziellrechtlichen Gesetzesvorbehalte, S. 30; Rupp, Grundfragen, S. 132 F N 76.

156 4. Teil : Gewohnheitsrecht und grundgesetzliche Eingriffsermächtigungen

Der Gesetzgeber ist also nur vordergründig ein Stück voran gekommen, wenn er i n § 31 AT-SGB den Gesetzes vorbehält für Eingriffs- und Leistungsverwaltung anordnet 70 , zugleich aber am offenen Gesetzesbegriff festhält. Das Gewohnheitsrecht erweist sich also nicht nur als Prüfstein rechtstheoretischer Konzeptionen, sondern kann auch der Dogmatik als Maßstab dafür dienen, ob sie die Vorbehaltsproblematik bewältigt hat oder nicht. Auch beim verfassungsrechtlichen Gesetzesbegriff geht es also wieder um einen unbestimmten Begriff, dessen Inhalt und Umfang näher zu bestimmen nur anhand einschlägiger weiterführender Verfassungsrechtstopoi und anhand des verfassungsrechtlichen Gesetzgebungsverfahrens versucht werden kann 7 1 . Ob sich dabei der Gehalt des Gesetzesbegriffes stringent i n dem Sinne nachweisen läßt, daß andere Auffassungen nicht mehr möglich erscheinen, bleibt abzuwarten. Das Gewohnheitsrecht w i r d jedenfalls weiterhin als materielles Gesetz und damit zugleich als verfassungsrechtlich zulässige Eingriffsermächtigung angesehen 72 . 2.4. Gewohnheitsrecht und grundgesetzliche SpezialVorbehalte

Setzt man bei den speziellen Gesetzesvorbehalten des Grundgesetzes an 7 3 , so stellt sich die Frage nach dem für die Gesetzgebung zuständigen Organ. Dieses Organ kann nun ein förmlich institutionalisiertes Staatsorgan oder, wie gerade für das Gewohnheitsrecht immer wieder vorgetragen wird, die Rechtsgemeinschaft i n einem umfassenden Sinne sein, wobei es einmal nicht darauf ankommen soll, daß ein solcher tatsächlicher Rechtserzeugungsvorgang bisher noch nicht nachgewiesen ist. Spricht man zunächst den organisationsrechtlichen Teil des Gesetzgebungsverfahrens an, so regeln die A r t . 70 ff. des Grundgesetzes die — formellen — Gesetzgebungszuständigkeiten von staatlichen Organisationseinheiten 74 . Nach A r t . 70 Abs. 1 GG haben die Länder das Recht der 70 Der Gesetzgeber hat also n u r einen ersten notwendigen Dienst an der Erkenntnis vollbracht, vgl. Freitag, Die Krankenversicherung 1976, 13. Z u r Frage von Verwaltungsvorschriften als Aufsichtsmaß stab i n § 30 RVO siehe Freitag, B K K 1970, 221 ff. 71 Erichsen, StaatsR u. VerfGbarkeit I I , S. 95. 72 Vgl. oben, Erster Teil, 3.1. 73 Bei denen neuerdings Papier, Die finanzrechtlichen Gesetzes vorbehalte, S. 31 ff. auch noch eine Gruppe schlichter Rechtsvorbehalte herausgreift. 74 Vgl. Erichsen, StaatsR u n d VerfGbarkeit I I , S. 96; Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 27 ff.; Schweitzer, Völkergewohnheitsrecht, S. 28, v e r t r i t t ganz generell die These, innerstaatliches Gewohnheitsrecht könne es n u r k r a f t gesetzlicher Ermächtigung geben. Z u dieser kompetenzrechtlichen Seite der Frage Pestalozza, Der Staat, Bd. 11 (1972), 160 ff.

2. Rechtsetzungs- und Entscheidungsbefugnisse nach dem Grundgesetz 157

Gesetzgebung, soweit das Grundgesetz nicht dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse verleiht, nach Abs. 2 bemißt sich die Abgrenzung der Zuständigkeiten nach den Vorschriften des Grundgesetzes. A r t . 77 Abs. 1 Satz 1 GG bestimmt den Bundestag als zuständiges Gesetzgebungsorgan für die Organisationseinheit — den Träger 7 5 — Bund. Damit ist für den Bereich der Bundesgesetze das Gesetzgebungsorgan ein Staatsorgan. Das bedeutet, läßt man einmal die Abgrenzung zu den Befugnissen der Staatsorgane Verwaltung und Rechtsprechung beiseite, daß nur ein ganz bestimmtes Staatsorgan gesetzgebungsbefugt ist. A u f der Gesetzgebungsstufe ist also für den Bereich der Bundesgesetze als zuständige Stelle ein spezielles Gesetzgebungsorgan eingerichtet worden. Schließt man von der organisationsrechtlichen Zuständigkeitsverteilung zurück auf die Geltung des Gewohnheitsrechts, so ergibt sich für die Gesetzgebungsgebene, daß nur der förmliche Bundesgesetzgeber gesetzgebungsbefugt ist, gewohnheitsrechtliche Ermächtigungsgrundlagen also keinen Raum haben 76 . Soweit also der Gesetzesvorbehalt reicht, ist er bundesgesetzlich ein Parlamentsvorbehalt, der jeden nicht-parlamentarischen A k t und damit unabgeleitetes Gewohnheitsrecht ausschließt. Problematisch bleibt das Gewohnheitsrecht also noch auf den anderen Rechtsetzungsstufen, insbesondere i m Verordnungs- und Rechtsprechungsbereich, von beiden w i r d noch zu handeln sein. Aus der grundgesetzlichen Verfahrensregelung folgt also zumindest, daß eine Gesetzgebungsbefugnis der Rechtsgemeinschaft nach dem Grundgesetz nicht besteht. Auch der Selbstverpflichtungsgedanke vermag diesem gesetzlichen Postulat nicht zu derogieren. Soweit die Länder gem. A r t . 30 GG mit der Ausübung der staatlichen Befugnisse und der Erfüllung der staatlichen Auf gaben betraut sind, werden auch sie als staatliche Organisationseinheit angesprochen und ihre Organisation muß gem. A r t . 28 Abs. 1 Satz 1 GG den Grundsätzen des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaates i m Sinne des Grundgesetzes entsprechen. Dieser Wortlaut läßt aber nicht den Schluß zu, daß auch auf Seiten der Länder ein dem Bund entsprechendes gesetzgebendes Landesorgan zu handeln habe. Dies muß sich aus den Landesverfassungen ergeben 77 . Ist der Landtag das Gesetzgebungsorgan der Länder, so etwa A r t . 66 Satz 1 der Verfassung des Landes Nordrhein75 Z u m Rechtsträger als Zuordnungssubjekt vgl. Hans J. Wolff , Theorie der Vertretung, S. 259 ff.; dens., V e r w R I I , § 72 I b ; Hoppe, Organstreitigkeiten, S. 181 ff.; Böckenförde, Festschrift f ü r Hans J. Wolff, S. 272 ff.; Menger, System, S. 146 ff.; Hoffmann-Becking. DVB1. 1972, 302; Freitag, V e r w A r c h 1976, 26 ff. 76 Siehe Erichsen, StaatsR u. VerfGbarkeit I I , S. 96; ders., Festschrift f ü r Hans J. Wolff, S. 242. 77 Z u m Homogenitätsprinzip vgl. Maunz, i n : Maunz/Dürig/ H erzog, G r u n d gesetz, A r t . 28 Rdnr. 2 ff.; Rupp, N J W 1970,413.

158 4. Teil: Gewohnheitsrecht und grundgesetzliche Eingriffsermächtigungen

Westfalen 78 , so ist auch hier die Rechtsgemeinschaft von der Gesetzgebung ausgeschlossen. Kommen w i r auf den Bund zurück, so sind von der parlamentarischen Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes i n den einschlägigen Vorschriften der A r t . 70, 77 GG Ausnahmen nicht vorgesehen. Der verfassungsrechtliche Wortlaut ist hier insoweit eindeutig, als er neben Bund und Land andere Gesetzgebungsorgane nicht nennt. Zugleich w i r d mit den A r t . 71 ff. GG aber auch deutlich gemacht, daß die Gesetzgebungszuständigkeiten abschließend verteilt werden. Dazu dient ein komplexes System, i n dem ζ. B. Gesetzgebungsermächtigungen erforderlich sind (Art. 72 GG), die zu verteilenden Gesetzesmaterien aufgezählt werden (Art. 72 - 75 GG), Gesetzesvorlagen sich nach einer komplizierten Regelung abwickeln (Art. 76 GG) und das Zustandekommen der Gesetze beschrieben wird. Selbst an den Gesetzgebungsnotstand ist gedacht (Art. 81 GG). A u f diese Weise geschaffene Gesetze bezeichnet Art. 82 GG als nach dem Grundgesetz zustandegekommen. Eine Gesetzgebungsbefugnis der Rechtsgemeinschaft durch eine — wie auch immer gedachte — übereinstimmende Willenserklärung läßt sich über den Wortlaut der A r t . 70, 77 GG hinaus nur dann begründen, wenn man davon ausgeht, die A r t . 70 ff. GG intendierten nicht, das Gesetzgebungsverfahren zu regeln. Dafür enthält das Grundgesetz keinen Hinweis. Es überschreibt diesen Abschnitt zudem ausdrücklich „ V I I . Die Gesetzgebung des Bundes". Verdeutlicht w i r d die Festlegung der Zuständigkeiten i m Gesetzgebungsverfahren durch weitere verfassungsrechtliche Vorschriften. So bestimmt A r t . 29 Abs. 2 und 3 GG die Volksgemeinschaft zum — vorbereitenden — Gesetzgebungsorgan bei Volksbegehren und Volksentscheid über die Neugliederung. Auch A r t . 68 VerfNW institutionalisiert die Rechtsgemeinschaft i m Gesetzgebungsverfahren lediglich i m Rahmen des Volksbegehrens. Dessen hätte es nicht bedurft, wenn die Rechtsgenossen darüber noch hinausgehend zur Gesetzgebung befugt wären. Ordnet der Gesetzgeber die Zulässigkeit der Rechtsetzung durch die Rechtsgenossen an, so muß er davon ausgehen, dies festlegen zu können und erst damit Rechtsetzungsbefugnisse zu übertragen. Der Verfassungsgesetzgeber t r i t t also mit dem Anspruch auf, allein zur Gesetzgebungsregelung wahrnehmungsbefugt zu sein und dies m i t Verbindlichkeitsanspruch festsetzen zu können. Dies hat neben der Festschreibung von Gesetzgebungskompetenzen auch Auswirkungen auf die theoretischen Probleme der Gewohnheitsrechtsdiskussion. Bei der Frage nach der derogierenden K r a f t des Gewohnheitsrechts geht es darum, ob 78

Vgl. auch A r t . 70 Abs. 1 der Bayerischen Verfassung.

2. Rechtsetzungs- und Entscheidungsbefugnisse nach dem Grundgesetz 159

Gewohnheitsrecht förmlichem Gesetzesrecht widersprechen kann. Die A n t w o r t ist umstritten, wie w i r gesehen haben 79 . Beide Auffassungen sind schlüssig, wenn man den jeweiligen Ansatz mitvollzieht. Geht man vom Gewohnheitsrecht aus, so ist seine Setzung, soweit sie förmlichem Recht widerspricht, nur sinnvoll, wenn es selbst statt des Gesetzes Geltung erlangt. Das förmliche Gesetz dagegen läßt solange einen abweichenden Gewohnheitsrechtssatz nicht zu, wie es selbst m i t dem Anspruch auftritt, verbindlich zu sein. Diesen Sinnn aber kann den Normen nur der jeweilige Rechtsetzer verleihen. Es kommt also darauf an, was die Rechtsetzer über die Geltung der Rechtssätze behaupten und ob diese Behauptung von der Rechtsordnung, bzw. der Rechtswirklichkeit bestätigt wird. Geht man also davon aus, daß der Grundgesetzgeber das Gesetzgebungsverfahren allein dem Parlament vorbehalten habe, so folgt daraus inzidenter, daß der Gesetzgeber behauptet und darüber entscheidet, wer zur Gesetzgebung befugt ist. Auch insoweit hat sich also die vorgetragene Rechtstheorie als grundgesetzrelevant erwiesen, indem sie durch die Institutionalisierung von Verfassungsorganen und ihre Funktionsbeschreibung bestätigt worden ist. Aus verfassungsrechtlichen Gründen ist daher dem Gesetz derogierendes Gewohnheitsrecht nicht zulässig, w e i l der Grundgesetzgeber rechtssatzmäßig mit dem Anspruch auftritt, allein er könne die Befugnis zur Gesetzgebung verleihen 8 0 . Damit ist die Rechtsgemeinschaft, soweit verfassungsrechtlich angeordnet, von der Gesetzgebung ausgeschlossen. Dem entspricht auch die Regelung des A r t . 20 Abs. 2 GG eher, als daß sie dem widerspräche. Zwar geht nach Satz 1 der Vorschrift alle Staatsgewalt vom Volke aus, Satz 2 ordnet aber an, daß die Staatsgewalt i n Form der Gesetzgebung durch besondere Organe ausgeübt 81 , und die Rechtsgemeinschaft „ V o l k " nur i n Wahlen und Abstimmungen tätig wird. Auch hier geht der Grundgesetzgeber davon aus, daß nur er die Machtverteilung i m Staat vornehmen kann, auch wenn er zugleich das Rechtsträgerprinzip nicht aufgibt. W i l l man also den Willen des Verfassungsgesetzgebers befolgen, so ist auch seiner Funktionsverteilung Folge zu leisten. 2.5. Die Gesetzgebungszuständigkeiten der Staatsorgane Schwierigkeiten bereitet allerdings noch die Bestimmung der Rechtsetzungszuständigkeiten zwischen den drei Staatsgewalten, m i t h i n die Möglichkeit der Anwendung bzw. Schaffung von Gewohnheitsrecht durch 79

Siehe oben, Erster Teil, 3.2. E i n verfassungsrechtlicher K e r n des theoretischen Rechtssatzbegriffs, siehe oben, D r i t t e r Teil, 3.9. 81 Vgl. Erichsen, StaatsR u. V e r f Gbarkeit I I , S. 96. 80

160 4. Teil : Gewohnheitsrecht und grundgesetzliche Eingriffsermächtigungen

Rechtsprechung und Exekutive 8 2 . U m hier zu einer verfassungsrechtlichen Abgrenzung der Befugnisse zu kommen, werden verschiedene verfassungsrechtliche Bezugspunkte als Beleg eingeführt. 2.5.1. Die Aussagefähigkeit

des Demokratiegebotes

Eine These läßt sich dahin zusammenfassen, das Parlament sei das demokratisch am besten legitimierte Organ und habe grundlegende Fragen der Rechtsgemeinschaft i m „demokratischen Gesetzgebungsverfahren" zu regeln 83 . Das Argument ist für die Gewohnheitsrechtsproblematik zu bedeutsam, als daß es übergangen werden sollte. Als verfassungsgestaltende Grundentscheidung w i r d es zum Argument für die Verteilung von Rechtsetzungsbefugnissen 84 . Insbesondere w i r d das Demokratieprinzip herangezogen, u m eine weitere Klarstellung der Vorbehaltsfrage und damit der Bindungswirkung zwischen Legislative und Exekutive zu erhalten. Wie eine solche Verteilung von Staatsgewalt zwischen den Staatsorganen unter der Geltung des Demokratiegebots vorgenommen worden ist, w i r d unter Zugrundelegung verschiedener Wertungstendenzen nicht einheitlich beantwortet. Man kommt mit der als allein richtig gedachten Auslegung sowohl zu einer Verengung wie zu einer Erweiterung des Vorbehaltsgrundsatzes 85 . Dies ist unter Zugrundelegung der jeweiligen Wertungstendenz möglich, weil das Demokratiegebot, wie es i n A r t . 20 des Grundgesetzes seinen Niederschlag gefunden hat, diese Interpretationen nicht ausschließt. Aber wichtig ist festzuhalten, daß es wegen der Offenheit des Begriffes eine der divergierenden Auslegungen auch nicht gebietet. Bei einer derartigen Vieldeutigkeit hängt es wieder einmal mehr vom Rechtsanwender ab, welchen Inhalt er dem Prinzip gibt, oder aber unter Verweis auf die Unbrauchbarkeit des vom Gesetzgeber eingeführten Begriffes zur inhaltlichen Ausfüllung dessen, was Demokratie meinen könnte, auf einschlägige weitere Verfassungsvorschriften zurückgreift 8 6 . 82 Ob man dieses Produkt dann noch Gewohnheitsrecht nennen w i l l , ist eine andere Frage. H i e r k a n n das Gewohnheitsrecht dann etwa i n der — unangefochtenen — Verwaltungspraxis u n d i m Richterrecht aufgehen. 83 Vgl. Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 27 ff. ; Hesse, Grundzüge des V e r fassungsrechts, § 14 I ; Erichsen, StaatsR u. VerfGbarkeit I I , S. 95; Scheuner, D Ö V 1969, 589; Badura, W D S t R L 24 (1966), S. 213; Vogel, W D S t R L 24 (1966), S. 250; Pestalozza, Der Staat Bd. 11 (1972), S. 161 ff.; BVerfG, DVB1. 1972, 917 (919) ; B V e r f G E 33,125 (159) ; BVerwG, D Ö V 1975, 348. 84 Vgl. neuestens zur Bestimmung der Schulrechtsverhältnisse Löhning, Der Vorbehalt, S. 163 ff. m. w. Nachweisen zum Problem. 85 Vgl. die kritische Darstellung bei Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 282. 88 Siehe dazu auch Kriele, W D S t R L 29 (1971), S. 46 ff.; Z u r Auslegung des Rechtsstaatsprinzips etwa B V e r f G E 2, 1 (12 f.) ; Schnapp, Grundgesetz, A r t . 20 Rdnr. 21, 24. Gegen eine ideengeschichtliche Übernahme außerhalb der Verfas-

2. Rechtsetzungs- und Entscheidungsbefugnisse nach dem Grundgesetz 161

Diese Überlegungen geben zugleich an, i n welchem Maße eine Berufung auf den Demokratiebegriff Auslegungshilfe sein kann. Nur i m Zusammenhang mit anderen Vorschriften kann man versuchen, feste Konturen zu entwickeln, wobei, wenn man eine Funktionsbeschreibung vornimmt, diese nicht unter Berufung auf das Demokratiegebot an die Normen herangetragen, sondern aus ihnen entwickelt werden darf. Dies scheint der richtige K e r n dessen zu sein, was das Bundesverfassungsgericht m i t dem Prinzip der Einheit der Verfassung zum Ausdruck bringt 8 7 . Ein Fehlschluß i m Rahmen funktionaler Betrachtung w i r d etwa deutlich, wenn Löhning 88 i n diesem Zusammenhang ausführt: „Heute geht alle Staatsgewalt vom Volke aus (Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG), das Volk trägt den gesamten Staat. Deshalb indiziert der Vorbehalt des Gesetzes keine Machtverteilung mehr." Dieser Schluß ist deshalb falsch, w e i l das Volk, auch wenn es den Staat trägt, gleichwohl auch durch einen Vorbehalt des Gesetzes die Macht verteilen kann. Ja, das Grundgesetz verteilt die (Rechts-)Macht auch gleich anschließend i n A r t . 20 Abs. 2 Satz 2 GG, denn ansonsten hätte es einer Gewaltenverteilung auf Legislative, Exekutive und Judikative gar nicht bedurft. Soweit Löhning sich für seine Auffassung auf Mallmann 89 beruft, ist dies unzulässig, da Mallmann unter Berufung auf die Rechtsträgerschaft zu Recht eine originäre Exekutivgewalt ablehnt. Das demokratische Prinzip kann also nur indiziell herangezogen werden, um als Abgrenzungskriterium der Rechtsetzungsbefugnisse zu dienen. Hier handelt es sich wieder um einen der unbestimmten Begriffe, bei denen die Gefahr besteht, zunächst das hineinzulegen, was als Interpretationsergebnis herauskommen soll 9 0 . Zumindest läßt sich nicht stringent nachweisen, daß das Grundgesetz ein Demokratieverständnis dieser A r t rezipiert habe 91 . 2.5.2. Die Regelung der Art. 20 Abs. 2 und 19 Abs. 1 GG Auch A r t . 20 Abs. 2 GG hilft also, wie die vorhergehenden Überlegungen gezeigt haben, zur Abgrenzung der Zuständigkeiten i m Gesetzgesung Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, S. 76; Böckenförde, Die Organisationsgewalt, S. 91. 87 Β Ver f G E 1,14(32). 88 Der Gesetzesvorbehalt i m Schulverhältnis, S. 172. 89 V V D S t R L 19 (1961), 185 f. 90 Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 282 schreibt, verkürzt wiedergegeben, daß bei der Berufung eines Interpreten auf solche ausfüllungsbedürftigen G r u n d sätze dessen irrationaler Beitrag als Deuter übermächtig werde. 91 Vgl. Rupp, Grundfragen, S. 131 ff.; Papier, Die finanzrechtlichen Gesetzesvorbehalte, S. 34 f.; siehe auch den entsprechenden Vorbehalt bei Erichsen, StaatsR u. VerfGbarkeit I I , S. 95. 11 Freitag

162 4. Teil: Gewohnheitsrecht und grundgesetzliche Eingriffsermächtigungen

bungsbereich nur bedingt weiter. Zwar ist klargestellt, daß der Verfassungsgesetzgeber die Staatsaufgaben auf bestimmte Staatsorgane verteilen w i l l 9 2 , nicht eindeutig aber ergibt sich aus dieser Vorschrift, wie sie verteilt sind. Z u m einen ist der Begriff des besonderen Organs der Gesetzgebung i n dieser Vorschrift zwar vorausgesetzt, aber nicht näher beschrieben. Z u m anderen w i r d die Funktionenverteilung zwischen Legistlative und Exekutive durch A r t . 80 GG weiter modifiziert; und schließlich ist auch anhand der Vielzahl der — notwendig — vom Gesetzgeber verwandten unbestimmten Begriffe abzusehen, daß eine scharfe Grenze zwischen den institutionalisierten Staatsgewalten bei der Rechtsetzung und Rechtsanwendung kaum zu ziehen ist. Auch A r t . 19 Abs. 1 GG, der ein allgemeines Gesetz verlangt, soweit es ein Grundrecht einschränkt, kann nur indiziell m i t anderen einschlägigen Normen einen tragfähigen Grund dafür abgeben, die grundgesetzlichen Spezialvorbehalte als Erfordernis förmlicher Gesetze zu verstehen. A r t . 19 Abs. 1 GG gibt zwar einige weitere Kriterien des Gesetzesbegriffes an, führt aber das formelle Gesetz als verfassungsrechtliches Erfordernis nicht ein 9 3 . 2.5.3. Die Zuständigkeitsverteilung

des Art. 80 GG

A r t . 80 GG markiert allerdings eine auch den Rückgriff auf Gewohnheitsrecht tangierende Grenze der Zuständigkeitsverteilung zur Gesetzgebung zwischen Legislative und Exekutive. Hier ermächtigt die Verfassung zwar auch die vollziehende Gewalt zum Erlaß „abstrakt allgemeiner" Rechtssätze, diese sind aber lediglich gesetzesakzessorisch. Die Verordnungsermächtigung setzt ein vorheriges förmliches Gesetzgebungsverfahren voraus. Das formelle Gesetz als Produkt dieses Verfahrens können dann Verwaltungsorgane nach genau charakterisierten Merkmalen ausfüllen ö 4 . Es erscheint i n diesem Zusammenhang fraglich, dem Streit darüber weiter nachzugehen, ob die Inhalts-, Zweck- und Ausmaß-Klausel des A r t . 80 GG demokratischen und bzw. oder rechtsstaatlichen Charakter hat u n d insoweit dazu diene, den Staatsbürger vor unvorhersehbaren Eingriffen der Exekutive zu schützen 95 . A u f jeden Fall aber ist es wegen der mangelnden Eindeutigkeit und Aussagefähigkeit 92

Vgl. Böckenförde, Die Organisationsgewalt, S. 69. Vgl. auch Papier, Die finanzrechtlichen Gesetzesvorbehalte, S. 37 f. m. w . N. ; Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 34 m. w. N. 94 Vgl. Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 288 f.; Erichsen, StaatsR u. VerfGbarkeit I I , S. 96 m. w . N.; B V e r f G E 24, 184 (196f.); Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 84 m. w . N.; Problematisch ist dann n u r noch, welchen Umfang die Bestimmtheitserfordernisse des A r t . 80 G G haben müssen. Dazu vgl. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 84 ff., 135 ff.; Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 277 ff.; Kruse, Richterrecht, S. 14 f. Der Gesetzgeber selbst gibt hier also Entscheidungsgrenzen an u n d stellt Erfordernisse f ü r die sprachliche F o r m auf. 93

2. Rechtsetzungs- und Entscheidungsbefugnisse nach dem Grundgesetz 163

der verfassungsrechtlichen Prinzipien von Rechtsstaatlichkeit und Gewaltenteilung richtig, der Ansicht des Bundesverfassungsgerichts entgegenzutreten, daß A r t . 80 Abs. 1 GG die Grenzen administrativer Rechtsetzungsbefugnisse umschreibe, die sich aus eben jenen Prinzipien ergeben sollen 9 6 . Vielmehr formt umgekehrt A r t . 80 Abs. 1 GG bedeutungsoffene allgemeine Prinzipien, wie sie m i t der Gewaltenteilung, der Rechtsstaatlichkeit und dem Demokratiegebot verfassungsrechtlich niedergelegt sind, inhaltlich aus 97 . A r t . 80 GG intendiert also, Gesetze nur durch den Gesetzgeber anordnen zu lassen. Die Begründung einer darüber hinausgehenden selbständigen Verordnungsermächtigung der Exekutive liegt daher nicht i n seiner Zielsetzung, zumal die Vorschrift i n dem V I I . Abschnitt über die Gesetzgebung steht und A r t . 77 GG ausdrücklich ein Gesetzgebungsorgan des Bundes benennt 98 . Hat der Verfassungsgesetzgeber die Gesetzgebungsfunktion insoweit festgelegt, so deutet dies darauf hin, daß „gesetzliche" Grundrechtseinschränkungen durch die Eingriffsverwaltung nur i m Wege der abgestuften Gesetzesabhängigkeit der Verordnung zulässig sein sollen 99 . Sind der Exekutive daneben weitere Gesetzgebungsbefugnisse nicht eingeräumt, so kann man aus den dargelegten organisationsrechtlichen Gründen kaum umhin, das Gewohnheitsrecht, wenn sich neben der Verwaltung ein anderer Rechtsetzer nicht feststellen läßt, als lediglich von der Verwaltung gesetzte oder angewandte Ermächtigungsgrundlage der Eingriffsverwaltung zu verwerfen 1 0 0 .

95 Vgl. dazu etwa die Erörterungen v o n Hansen, Fachliche Weisung, S. 90 ff., der hier das Problem der verfassungsrechtlichen Verortung des A r t . 80 Abs. 1 GG a u f w i r f t . 96 Vgl. B V e r f G E18,52 (59). 97 Vgl. Hansen, Fachliche Weisung, S. 94. 98 Siehe Erichsen, StaatsR u. VerfGbarkeit I I , S. 96; Schick, Stich w o r t „Gesetz, Gesetzgebung" i n Evgl. Staatslexikon Sp. 614. 99 Vgl. Erichsen, StaatsR u. VerfGbarkeit I I , S. 96 f.; Selmer, V e r w A r c h 59 (1968), S. 138; Rupp, N J W 1970, 413; Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 288 ff.; Scheuner, D Ö V 1969, 591; B V e r f G E 24, 369 (406); Rupp, Grundfragen, S. 130 f.; Vogel, W D S t R L 24 (1966), S. 157; Fuß, W D S t R L 23 (1966), S. 278; Bettermann, W D S t R L 23 (1966), S. 272; Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 84 ff. Z u r Rspr. des B V e r f G zu A r t . 80 G G Hasskarl, AöR 94 (1969), 85 ff. Z u den steuerrechtlichen Besonderheiten des Gesetzesvorbehalts vgl. Kruse, Steuerrecht, S. 37, 39 f., 82; dens., V o m Rechtsschutz i m Steuerrecht, S. 93 ff., 113; dens., StW 1959,222. 100 So auch Erichsen, Festschrift f ü r Hans J. Wolff, S. 242; Fuß, W D S t R L 23 (1966), S. 278; Bettermann, W D S t R L 23 (1966), S. 272; Selmer, V e r w A r c h 59 (1968), 136; Mayer, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 16 f.; Giacometti, A l l g e meine Lehren, 1. Bd., S. 172 ff. Vgl. auch Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 87. Daß gewohnheitsrechtliche Ermächtigungen auch keine h i n r e i chende Grundlage f ü r Sonderverordnungen darstellen, haben Böckenfördei Grawert, AöR 95 (1970), S. 30 überzeugend dargetan.

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164 4. Teil: Gewohnheitsrecht und grundgesetzliche Eingriffsermächtigungen 2.5.4. Die Bindung des Richters an das Gesetz Die Bindung des Richters an das Gesetz enthalten A r t . 97 Abs. 1 GG, aber auch A r t . 20 Abs. 3 GG, der dieses Prinzip zugleich auch für die Verwaltung aufstellt. Auch hier ist umstritten, was unter dem Begriff Gesetz und der Formel „Gesetz und Recht" zu verstehen ist. Die Interpretation der Regelungen umfaßt die Auffassung, es handele sich um den Gegensatz von „geschriebenem — ungeschriebenem Recht", die Unterscheidung von formellem und materiellem Gesetz, oder aber es enthalte eine A n erkennung des Primats der Ethik über den Gesetzespositivismus 101 . Zurückzuführen ist dieses breite Meinungsspektrum darauf, daß auch hier der Begriff des Gesetzes zwar Verwendung findet, inhaltlich aber nicht näher beschrieben wird. Auch wenn die Formel nunmehr Gesetz und Recht lautet, läßt sich daraus eindeutig und zwingend weder etwas für den Gesetzes- noch für den Rechtsbegriff ableiten 1 0 2 . Auch die A r t . 20 Abs. 3 und 97 Abs. 1 GG lösen also das gesetzliche Ermächtigungsproblem nicht 1 0 3 . Weitere Einsichten sind offenbar nicht zu gewinnen, wie auch neuere Untersuchungen zeigen, die das Richterrecht und die Verfassung zum Gegenstand haben und damit zwangsläufig auf die verfassungsrechtliche Bindung der Rechtsprechung an Gesetz und Recht eingehen müssen 104 . Da auch diese verfassungsrechtliche Formulierung, wie das breite Meinungsspektrum zeigt, zu inhaltsoffen ist, um i h r unbezweifelbar allein richtige Interpretationsergebnisse abzugewinnen, soll und kann für die Gewohnheitsrechtsfrage kein neuer Bedeutungsgehalt dieser Verfassungsformel vorgeschlagen werden. Die Begründung gewohnheitsrechtlicher und wenn man so w i l l materiellrechtlicher Gesetzgebungsbefugnisse des Richters läßt sich also auch aus A r t . 20 Abs. 3 GG nicht entnehmen. Man muß daher ebenso wie für die Verwaltung auf die prinzipiell zuständigkeitsausschließende Funktionsverteilung des A r t . 77 GG für den Bundesgesetzgeber bzw. auf die einzelnen Landesverfassungen zurückgreifen. Festzuhalten ist, daß die grundgesetzliche Zuständigkeitsverteilung eine gesetzliche Bindung der staatlichen Rechtsanwender, sei es nun die Verwaltung oder die Rechtsprechung, intendiert, daß aber gleichwohl — 101 Vgl. die Nachweise bei Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 37 ff. Z u r dogmengeschichtlichen E n t w i c k l u n g der Formel v o n Gesetz u n d Recht vgl. Erichsen, Verfassungs- u n d verwaltungsrechtsgeschichtliche Grundlagen, S. 216 ff. 102 y g i Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 38; Maunz/Dürig, i n : Maunz/Dürig/ Herzog, Grundgesetz, A r t . 20 Rdnr. 72, die die Formel tautologisch nennen. Schreiber, Die Geltung von Rechtsnormen, S. 221 ff., der sie als Leerformel bezeichnet; vgl. auch Darmstädter, N J W 1957, 769. Neuestens dazu Roellecke, V V D S t R L 34 (1976), S. 30 ff.; Merten, DVB1.1975, 678 ff. 103 104

Vgl. Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 49; Risken, Grenzen, S. 79. Vgl. Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 117 ff.

2. Rechtsetzungs- und Entscheidungsbefugnisse nach dem Grundgesetz 165

etwa i m Bereich unbestimmter Begriffe — eine inhaltliche Ausfüllung der Gesetze durch Verwaltung und Rechtsprechung stattfindet, die sich allerdings i m Rahmen der Gesetze zu bewegen hat 1 0 5 . Der Weg zwischen gesetzlicher Bindung und noch zulässiger Entscheidung bleibt problematisch. Es ist bei dieser Rechtslage nicht leicht, den Willen der Verfassung zur Geltung zu bringen, wenn es exakte Konturen der Richtigkeit nicht gibt. 2.6. Gewohnheitsrecht und grundgesetzlicher Rechtsstatus Eine eindeutige Qualifizierung des parlamentarischen Gesetzgebungsvorbehalts läßt sich bei den speziellen Vorbehalten der Grundrechte, d. h. also bei der statusrechtlichen Frage, nicht finden. Auch hier w i r d der Gesetzesbegriff Undefiniert verwandt, wobei, wenn man an die Funktion staatlicher Organisation denkt 1 0 6 , der Gesetzesbegriff fast als organisationsrechtlicher Begriff vorausgesetzt sein könnte. Die Folge ist, daß der Gesetzesbegriff auch für den grundrechtlichen Schutzbereich umstritten ist 1 0 7 . Greift man einmal die Interpretation zu A r t . 14 Abs. 1 Satz 2 GG als Beispiel heraus, so werden die Folgeprobleme exemplarisch deutlich, die sich aus der vom Verfassungsgesetzgeber verwandten sprachlichen Form ergeben. Werden gemäß dieser Vorschrift Inhalt und Schranken des Eigentums und des Erbrechts durch die Gesetze bestimmt, so sollen diese Gesetze auch Gewohnheitsrecht sein können 1 0 8 . Die Formulierung „Inhalt und Schranken" ist derart unbestimmt, daß auch der Gesetzgeber bei der Ausfüllung Schwierigkeiten einer exakten verfassungskonformen Festlegung hat. Daran anknüpfend w i r d es offenbar als legitim betrachtet, das Gewohnheitsrecht als eine Form anzusehen, i n der diese unbestimmten Begriffe ausgefüllt werden sollen. Eine objektive Funktion der Grundrechte als Ausschluß ungebundener Verwaltungstätigkeit läßt sich neben dem Organisationsrecht daher nur indiziell m i t der freiheitssichernden Tendenz der Grundrechte belegen 109 . 105 Z u dieser Bedeutung des A r t . 20 Abs. 3 GG vgl. Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 49; Esser, Festschrift f ü r Fritz von Hippel, S. 113; Ever s, Der Richter, S. 108 ff.; Schnorr, AöR 85 (1960), S. 131. Vgl. auch Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 42. 106 Vgl. oben, 2. 107 Vgl. stellvertretend Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 32 ff. los Weber, Eigentum u n d Enteignung, S. 347; vgl. auch Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 33 f. 109 Z u dieser F u n k t i o n der Grundrechte vgl. Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 159; BVerfG, DVB1. 1972, 917 (918 f.). D a m i t ist dann auch die i m m e r stärker diskutierte Frage des Grundrechtsverzichts angesprochen. Vgl. dazu Schnapp, Beamtenstatus u n d Streikrecht, S. 32 f. m. w. N.; Papier, Die finanzrechtlichen Gesetzesvorbehalte, S. 41 f.; Badura, V V D S t R L 24 (1966), 213; Vogel, daselbst, S. 250; Pestalozza, Der Staat, Bd. 11 (1972), 161 ff.; Erichsen, Festschrift f ü r Hans J. Wolff, S. 238 f. m. w. Ν .

166 4. Teil : Gewohnheitsrecht und grundgsetzlich

Eingriffsermächtigungen

Andererseits enthält aber das Grundgesetz selbst keinerlei Ermächtigung zur Setzung eines — wie auch immer entstandenen — Gewohnheitsrechts. Das Grundgesetz kennt nur die Begriffe Hecht, Gesetz, Rechtsverordnung, Verwaltungsvorschriften und gibt zu ihnen einige inhaltliche Hinweise. Es kann also kein zwingender Grund dafür angegeben werden, daß der Gesetzgeber irgendwelche — i m übrigen schon von jeher strittige — Vorstellungen über das Gewohnheitsrecht als materielle verwaltungsrechtliche Rechtsquelle für das Grundgesetz rezipiert habe. Vielmehr belegen die zum förmlichen Eingriffsvorbehalt entwickelten topoi, insbesondere aber A r t . 77 GG, daß Gewohnheitsrecht keine legitime Ermächtigungsgrundlage der Eingriffsverwaltung i m grundrechtsgeschützten Bereich darstellt 1 1 0 . Wem diese Kriterien für eine Verwerfung gewohnheitsrechtlicher Eingriffsermächtigungen noch nicht hinlänglich zu sein scheinen, dem bleibt keine andere Wahl, als das wissenschaftliche Ergebnis zu formulieren und dem Verfassungsgesetzgeber die Frage zur Entscheidung über die Geltung von Gewohnheitsrecht vorzulegen 111 . Ohne eine solche Entscheidimg ist für die Ausgestaltung der Grundgesetzordnung der jeweilige Spruch des Bundesverfassungsgerichts zu den grundrechtlichen Gesetzesvorbehalten für die Rechtspraxis von maßgebender Bedeutung. Gleiches gilt, soweit neben den grundrechtlichen Speziaivorbehalten noch weitere grundrechtsneutrale Eingriffe möglich sind, auch für die Annahme oder Verwerfung des Allgemeinvorbehalts. Die Berufung auf Gewohnheitsrecht reicht also nicht aus, um rechtsfreie Räume zu rechtlich durchnormierten zu machen. Dies hat gerade i n letzter Zeit etwa die Diskussion u m das sog. besondere Gewaltverhältnis gezeigt. Berief man sich auf einen gewohnheitsrechtlichen Rechtsgrund dafür, daß Grundrechtseinschränkungen i m besonderen Gewaltverhältnis zulässig seien 112 , so ist nunmehr klargestellt, daß auch Gewohnheitsrecht nicht ausreicht, u m die Geltung der grundrechtlichen Gesetzesvorbehalte für die besonderen Gewaltverhältnisse abzubedingen 113 . Weiterhin umstritten 110 So Erichsen, Festschrift f ü r Hans J. Wolff, S. 241; vgl. auch Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 38 ff., 132. Es findet sozusagen eine Beweislastumkehr statt. 111 Vgl. auch Erichsen, StaatsR u. VerfGbarkeit I I , S. 95; siehe auch etwa BVerfG, N J W 1972,811. 112 Siehe Wolff, i n : Wolff/Bachof, V e r w R I, § 25 V I I I b ; Brohm, D Ö V 1964, 248; Bachof, W D S t R L 12 (1954), S. 60; Hans Peters, W D S t R L 23 (1966), S. 252; Ipsen, ebda., S. 269; Papier, Die finanzrechtlichen Gesetzesvorbehalte, S. 34; siehe auch oben, Erster Teil, 3.1. 118 Böckenförde/Grawert, A ö R 95 (1970), S. 30; Erichsen, Festschrift f ü r Hans J. Wolff, S. 242; dersVerwArch 63 (1972), 444 ff.; Evers, W D S t R L 23 (1966), S. 285; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 40 m. w. Nachweisen; Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 168, 174; Freitag!Meyer, JuS 1975, S. 316 ff.

2. Rechtsetzungs- und Entscheidungsbefugnisse nach dem Grundgesetz 167

ist allerdings, welchen Inhalt der Gesetzesvorbehalt hat, welchen Rechtscharakter das Gesetz also haben muß 1 1 4 . Auch die Zulässigkeit verfassungsrechtlichen Gewohnheitsrechts w i r d neuerdings verneint 1 1 5 , wobei man sich zur Begründung ζ. T. auf A r t . 79 Abs. 1 Satz 1 GG beruft 1 1 6 . Die Geltung verfassungsrechtlichen Gewohnheitsrechts läßt sich auch nicht unter Hinweis auf das Prinzip der Rechtssicherheit, ein letzter dogmatischer Anker sozusagen, belegen 117 . So ist erkennbar, daß das Gewohnheitsrecht für das gesamte öffentliche Recht verstärkt untersucht und zunehmend als Ermächtigungsgrundlage verworfen wird. 2.7. Verfassungsrechtliche Entscheidungsbefugnisse über die Geltung von Gewohnheitsrecht Gesetzesanwendende und freie, also gewohnheitsrechtliche Rechtsetzung, unterscheiden sich graduell dadurch, daß i m ersten Fall ein Rechtssatz den Bezugspunkt der Rechtsetzung, insbesondere aber auch der mögliche Wortsinn die Entscheidungsgrenze abgibt 1 1 8 . Dabei macht es keinen Unterschied, welcher Rechtsanwender bzw. Rechtsetzer tätig wird, insbesondere ob es sich u m das rechtsanwendende Staatsorgan Exekutive oder Judikative handelt 1 1 9 . Qualifizierte Entscheidungsprärogativen ergeben sich erst aus der verfassungsrechtlichen Funktionenverteilung und der dabei normierten verschiedenen Rechtsetzungsbefugnisse 120 . Der normative Inhalt des Rechtssatzes verdichtet sich auf der jeweiligen EntVgl. auch B V e r f G E 33, 1 ff.; 34, 370 (383); B V e r w G , D Ö V 1974, 62; O V G Rheinland-Pfalz, N J W 1973,1663. 114 Z u r Sonderverordnungslehre w i e F N 113. Z u Sonderverordnungen i m Schulrecht Löhning, Der Vorbehalt, S. 156 f. Neuestens zu der Konzeption des schlichten Rechtssatzvorbehalts Papier, Die finanzrechtlichen Gesetzesvorbehalte, S. 31 ff. 115 Vgl. Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, passim. F ü r den verfassungsrechtlichen Organisationsbereich, S. 95 ff. 118 Vgl. Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 92 u n d dessen zahlreiche Nachweise i n F N 45. 117 Vgl. Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 142 f. Z u r Geltung p o l i zeirechtlichen Gewohnheitsrechts bis zur Schaffung der Polizeigesetze Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 114. 118 Vgl. oben, D r i t t e r Teil, 3. 4. 3. Vgl. auch Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 158, zum Eingriffsvorbehalt bei weitgefaßten Generalklauseln; Geitmann, Bundesverfassungsgericht u n d „offene" Normen, passim. 119 Siehe auch Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 114. Daher ist es auch u n richtig verkürzt, w e n n Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 144, sagt, daß i m Rahmen des Gewohnheitsrechts nur dem Richterspruch rechtsschöpferische K r a f t zukomme, da dies n u r auf A n t r a g u n d bei Zuständigkeit zutrifft. Z u r konstitutiven Entscheidung der Verwaltungsorgane bei feststellenden Verwaltungsakten vgl. Freitag, DVB1.1976,11. 120 Z u r Funktionenlehre, Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, passim.

168 4. Teil : Gewohnheitsrecht und grundgesetzliche Eingriffsermächtigungen

scheidungsstufe. Dabei kommt der Rechtsprechung für die Eingriffsverwaltung wegen A r t . 19 Abs. 4 GG und damit schließlich auch der Verfassungsgerichtsbarkeit, vor allem also dem Bundesverfassungsgericht, eine besondere Bedeutung zu 1 2 1 . Man denke nur daran, daß es keine Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts gibt. Besonders reizvoll ist es deshalb, von einem Verfassungsrichter darüber zu hören, wer etwas über die Gerechtigkeit sagt und sagen darf. Seuffert 122 führt bei der Besprechung der Erläuterungen Dürigs zu A r t . 3 GG für diesen Zusammenhang i m wesentlichen aus: „Dürig vergißt, daß die Rechtsordnung i n ihrer gesellschaftlichen Funktion nicht einfach ein Begriffs- und Wertsystem, sondern wesentlich ein Entscheidungssystem ist. Kurz: es kann nicht damit getan sein, was ,man' begrifflich für gerecht ansehen kann, es muß darauf ankommen, wer etwas sagt und vor allem sagen darf." I m Rahmen einer hierarchisch aufgebauten Rechtsordnung führt die Verteilung von Entscheidungsbefugnissen schließlich zu der Frage der verfassungsrechtlich institutionalisierten Letztverbindlichkeit von Entscheidungen 123 . Ist dies unter dem Aspekt von A r t . 19 Abs. 4 GG ein Rechtsschutzproblem 124 , so ist es für die Rechtswirklichkeit die Frage danach, wer letztlich den Inhalt von Rechtsverhältnissen festlegt und damit auch eine gewisse Verhaltenssicherheit herbeiführt 1 2 5 . Das Gesetz über das Bundesverfassungsgericht vom 12. März 1951 (BVGG) bindet i n § 31 Abs. 1 i n der Entscheidungshierarchie die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder, sowie alle Gerichte und Behörden an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und legt den Entscheidungen i n den Fällen des § 31 Abs. 2 BVGG Gesetzeskraft bei 1 2 6 . Das Bundesverfassungsgericht kann daher letztendlich auch über die Geltung von eingreifendem Verwaltungsgewohnheitsrecht entscheiden 127 . Die Entscheidungsbefugnis gewinnt also eine gewisse Präponderanz gegenüber dem Inhalt der Verhaltensnorm. Dabei w i r d dann, wie bei allen verfassungsgerichtlichen Entscheidungen, die Frage einer Selbstbindung der Gerichte infolge ihrer 121 Vgl. Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, S. 95 ff. ; Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 198; Hoffmann-Riem, Der Staat 13. Bd. (1974), S. 335 ff.; Wildenmann, Die Rolle des Bundesverfassungsgerichts, passim. 122 N J W 1974,1992. 123 Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 141 ; Ossenbühl, DVB1. 1974, 309 ff.; Kruse, Richterrecht, S. 8; Hart, Der Begriff des Rechts, S. 196 ff.; Starck, V V D S t R L 34 (1976), S. 65 ff. 124 Vgl. Erichsen, V e r w A r c h 63 (1972), S. 339; Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 133 ff.; Schnapp, Zuständigkeitsverteilung, S. 28 f. 125 Vgl. Hoffmann-Riem, Der Staat, 13. Bd. (1974), S. 340 m. w. N. 126 Vgl. auch Hoffmann-Riem, Der Staat, 13. Bd. (1974), S. 340. 127 Vgl. dazu auch oben, D r i t t e r Teil, 3. 7. u n d Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 101, aber auch S. 10.

3. Zusammenfassung

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eigenen gesetzlichen Einrichtung problematisch 128 . Ebenso schwierig w i r d die Frage, ob es gegen das Rückwirkungsverbot — unter Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes — verstößt, wenn das Gericht rückwirkend von der von i h m bisher gesetzten Leitsatznorm abweicht 1 2 9 . Diese normative Verteilung von Entscheidungsbefugnissen relativiert sich schließlich doch wieder unter dem Gesichtspunkt von normativer und faktischer Geltung. Wie exakt die Funktionenverteilung nämlich auch durchgeführt sein mag und welche Inhaltsbestimmungen für die Rechtsetzung auch normativ angeordnet sein mögen, so schließt das nicht die Möglichkeit aus, daß sich staatliche Organwalter bzw. die gesamte Rechtsgemeinschaft an den Normbefehl nicht halten. Daher kann auch das Bundesverfassungsgericht seine eigene Selbstbindung faktisch überholen 1 3 0 , ebenso wie der Gesetzgeber normativ die Interpretation der Gerichte — für die Zukunft — wieder aufheben kann 1 3 1 . Hier ist also auch die verfassungsrechtliche Grenze normativer und faktischer Geltung erreicht und verfassungsrechtlich unzulässiges Gewohnheitsrecht bei Grundrechtseingriffen durch die Verwaltung kann i n der Rechtswirklichkeit durch die rechtsanwendenden und rechtsetzenden Staatsorgane i n verschiedener Form zwar verfassungswidrig, aber doch wieder eingeführt werden. 3. Zusammenfassung Als rechtstheoretischer Vorschlag hat sich der Rückgriff auf das Gewohnheitsrecht als eine weitere, i n der Rechtsordnung wirkende Rechtsquelle nicht bewährt, soweit davon ausgegangen wird, die Rechtsgemeinschaft erzeuge es i n einem wahrhaft demokratischen Verfahren. Nicht anhand eines einzigen Gewohnheitsrechtssatzes ist ein solcher Erzeugungsvorgang bisher dargetan worden. Vielmehr werden beim Gewohnheitsrecht die Staatsbürger als Rechtserzeuger benannt, ohne daß sie es tatsächlich wären. Zwar beruft sich der eigentliche Rechtsetzer auf einen anderen Rechtsschöpfer, i n Wahrheit 128 Vgl. Hoffmann-Riem, Der Staat, 13. Bd. (1974), S. 342; Tomuschat, V e r fassungsgewohnheitsrecht, S. 151 m. w . N. Z u r Selbstbindung des Gesetzgebers Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 108 ff. 129 Vgl. Kruse, Richterrecht, S. 17 f., 19 m. w. N.; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 143 m. w. N. 180 Von daher t r i f f t auch die Auffassung von Seuffert, N J W 1969, S. 1372 n u r bedingt zu, wenn er sagt: „ W e n n das B V e r f G die Verfassung selbst bindend ausgelegt hat, so gilt sie so wie festgestellt; das k a n n n u r durch Verfassungsänderung geändert werden." Siehe auch Hart, Der Begriff des Rechts, S. 196; Röhl, Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung, S. 218 ff. 181 Vgl. auch Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 45 i n F N 155. Kimminich, Einführung i n das öffentliche Recht, S. 87ff.; Pagendarm, Festschrift f ü r Otto Riese, S. 355 ff. Z u den Grenzen normativer u n d faktischer Geltung auch Schmidt-Aßmann, Der Verfassungsbegriff, S. 21.

170 4. Teil : Gewohnheitsrecht und grundgesetzliche Eingriffsermächtigungen

aber ist die abgeleitete Rechtsfindung, von wenigen Ausnahmen abgesehen, unabgeleitete Rechtsetzung. Die Ermächtigungsgrundlage w i r d nicht gefunden, sondern gemacht. Soweit die Entscheidungen für den Bürger verbindlich werden, w i r d also i m förmlichen Verfahren entschieden, daß bestimmte Gewohnheitsrechtssätze Geltung beanspruchen könnten, ohne daß die Rechtsgemeinschaft, wie behauptet, solche Sätze hervorgebracht hätte. Das Gewohnheitsrecht ist regelmäßig eine aus geltenden Vorschriften nicht abgeleitete Streitentscheidungsgrundlage, die sich, anders als bei der Auslegung unbestimmter Begriffe, auf keine Rechtsgrundlage mehr zurückführen läßt. Als verwaltungsgerichtliche Entscheidungsgrundlage muß Gewohnheitsrecht überdies m i t dem Grundgesetz vereinbar sein. Da der Gesetzesvorbehalt unter der Geltung des Grundgesetzes ein förmliches Gesetz oder aus i h m abgeleitete Regelungen verlangt, ist jeder andere Rechtsetzungsakt verfassungswidrig, soweit er nicht auf den parlamentarischen Gesetzgeber zurückgeht, sei er nun von Staatsorganen oder von wem immer gesetzt. A u f das Parlament aber geht das, was man als Gewohnheitsrecht ansehen kann, von Ausnahmen abgesehen 132 , gerade nicht zurück. Gewohnheitsrecht stellt damit keine mit dem Grundgesetz vereinbare Ermächtigungsgrundlage für eingreifendes Verwaltungshandeln dar.

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Siehe oben, Erster Teil, 3.2.

Literaturverzeichnis Achterberg, Norbert: Probleme der Funktionenlehre, München 1970. Adomeit> K l a u s : Rechtsquellenfragen i m Arbeitsrecht, München 1969. Zit.: Rechtsquellenfragen. — Zivilrechtstheorie u n d Zivilrechtsdogmatik — m i t einem Beitrag zur Theorie der subjektiven Rechte, i n : Rechtstheorie als Grundlagenwissenschaft der Rechtswissenschaft, Jahrbuch f ü r Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie, hrsg. von Albert, Luhmann, Maihofer u n d Weinberger, Bd. I I , Düsseldorf 1972, S. 503 ff. Albert, Hans (Hrsg.): Theorie u n d Realität, 2. veränderte Auflage, Tübingen 1972. Anschütz, Gerhard: Das Recht des Verwaltungszwanges i n Preußen, V e r w A r c h 1 (1893), S. 389 ff. — Die Verfassung des Deutschen Reichs v o m 11. August 1919, unveränderter reprograflscher Nachdruck der vierten Bearbeitung, 14. Aufl., erschienen B e r l i n 1933, Bad H o m b u r g v o r der Höhe 1965. Zit.: Die Verfassung. — Die gegenwärtigen Theorien über den Begriff der gesetzgebenden Gewalt u n d den Umfang des Königlichen Verordnungsrechts nach preußischem Staatsrecht, 2. Aufl., Tübingen u n d Leipzig 1901. Zit.: Die gegenwärtigen Theorien. Ayer: Sprache, Wahrheit u n d Logik. Stuttgart 1970. Bachof, Otto: Begriff u n d Wesen des sozialen Rechtsstaates, V V D S t R L 12 (1954), S. 8 ff. — Die Dogmatik des Verwaltungsrechts v o r den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, V V D S t R L 30 (1972), S. 198. — Grundgesetz u n d Richtermacht, Tübingen 1959. — Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, J Z 1966,642 ff. — Uber einige Entwicklungstendenzen i m gegenwärtigen deutschen V e r w a l tungsrecht, i n : Staatsbürger u n d Staatsgewalt, hrsg. von H e l m u t R. K ü l z u n d Richard Naumann, Karlsruhe 1963, S. 3 ff. Urteilsanmerkung zu B V e r w G , U r t e i l v. 16. 12. 1971 — I c 31. 68, J Z 1972, 208 ff. Baumbach/Duden: Handelsgesetzbuch, 21. Aufl., München 1974. Zit.: Baumbach/Duden. Bleckmann, A l b e r t : Subordinationsrechtlicher Verwaltungsvertrag u n d Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, V e r w A r c h Bd. 63 (1972), S. 404 ff. Blomeyer, Bartenstein, Närger, Olzog, Rupprecht: Der polizeiliche E i n g r i f f i n Freiheiten u n d Redite, F r a n k f u r t 1951. Bochenski, J. M.: Die zeitgenössischen Denkmethoden, 3. Aufl., Bern u n d München 1965. Bockelmann, Paul: Richter u n d Gesetz, i n : Rechtsprobleme i n Staat u n d Kirche, Festschrift f ü r Rudolf Smend zum 70. Geburtstag, Göttingen 1952, S. 23 ff.

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