Gesichtsverhüllungsverbote und Religionsfreiheit: Eine verfassungsrechtliche Untersuchung bestehender und möglicher gesetzlicher Regelungen [1 ed.] 9783428583621, 9783428183623

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1465

Gesichtsverhüllungsverbote und Religionsfreiheit Eine verfassungsrechtliche Untersuchung bestehender und möglicher gesetzlicher Regelungen Von

Eva Reuters

Duncker & Humblot · Berlin

EVA REUTERS

Gesichtsverhüllungsverbote und Religionsfreiheit

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1465

Gesichtsverhüllungsverbote und Religionsfreiheit Eine verfassungsrechtliche Untersuchung bestehender und möglicher gesetzlicher Regelungen

Von

Eva Reuters

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn hat diese Arbeit im Jahr 2021 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2022 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Satz: Textforma(r)t Daniela Weiland, Göttingen Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-18362-3 (Print) ISBN 978-3-428-58362-1 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn im Wintersemester 2020/21 als Dissertation angenommen. Die Disputation fand am 24. Februar 2021 statt. Rechtsprechung und Literatur wurden soweit möglich bis April 2021 berücksichtigt. Mein herzlicher Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Christian Hillgruber, der mir stets mit offenem Ohr und inspirierenden Ratschlägen zur Seite stand. Er hat mir die Möglichkeit gegeben, als wissenschaftliche Mitarbeiterin an seinem Lehrstuhl in einem engagierten und kollegialen Arbeitsumfeld vertiefte Einblicke in die wissenschaftliche Tätigkeit zu erhalten und dadurch auch immer neue Impulse für meine Arbeit zu gewinnen. Herrn Prof. Dr. Foroud Shirvani danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Besonders danken möchte ich auch meinen Eltern und meinem Mann, denen ich diese Arbeit widme. Sie haben mich in meinem Vorhaben stets bedingungslos unterstützt und motiviert und seinen erfolgreichen Abschluss damit erst möglich gemacht. Bonn, im Mai 2021

Eva Reuters

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

Teil I

Die Religionsfreiheit und ihr Schutzbereich 16

I. Die Religionsfreiheit des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 1. Überblick über die historische Entwicklung der Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . 16 2. Die Religionsfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 und 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 a) Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 b) Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 c) Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 aa) Schrankenleihe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 bb) Art. 136 Abs. 1 Weimarer Reichsverfassung als Schranke . . . . . . . . . . . . 23 3. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu religiös motiviertem Verhalten in Bezug auf den islamischen Glauben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 a) Kopftuch I-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 aa) Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 bb) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 cc) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 b) Kopftuch II-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 aa) Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 bb) Kritik und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 c) Kopftuch III-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 aa) Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 bb) Kritik und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 II. Das Tragen von Burka und Nikab und der Schutzbereich der Religionsfreiheit . . . . 54 1. Bedeutungsgehalt von Burka und Nikab – eine Frage der Perspektive . . . . . . . . 54 a) Aus Sicht der Trägerin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 b) Aus Sicht Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 c) Die entscheidende Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 2. Eröffnung des Schutzbereichs und Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

8

Inhaltsverzeichnis a) Befolgung von Kleidungsvorschriften und der Schutz der Religionsfreiheit . 57 b) Das Selbstverständnis der Trägerin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 c) Tragen der Vollverschleierung unter Zwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 d) Ausschluss aus dem Schutzbereich durch Schutzbereichsbegrenzung . . . . . . 63 aa) Reduzierung der Bedeutung des Selbstverständnisses . . . . . . . . . . . . . . . 64 (1) Objektivierung des Schutzbereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 (2) Berücksichtigung der Sichtweise Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 bb) Konturierung des Schutzbereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 (1) Differenzierung nach den Einzelgarantien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 (2) Beschränkung auf zwingende religiöse Gebote . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 cc) Schutzbereichsausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 (1) Verstoß gegen die Menschenwürde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 (2) Kulturvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

Teil II

Partielle Gesichtsverhüllungsverbote 78

I. Verbote auf Bundesebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 1. Das Gesetz zu bereichsspezifischen Regelungen der Gesichtsverhüllung . . . . . . 78 a) Regelung für Beamte und Richter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 aa) Funktionsfähigkeit der Verwaltung und der Rechtsprechung . . . . . . . . . . 79 (1) Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 (2) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 bb) Selbstverständnis des demokratischen Rechtsstaats . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 cc) Staatliche Neutralitätspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 dd) Vergleich mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Kopftuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 ee) Notwendigkeit einer einfachgesetzlichen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 ff) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 (1) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 (2) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (3) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 b) Regelung für Soldaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 aa) Funktionsfähigkeit der Verteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 bb) Staatliche Neutralitätspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 cc) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 c) Regelung für Mitglieder der Wahlausschüsse und Wahlvorstände . . . . . . . . . 106 aa) Staatliche Neutralitätspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

Inhaltsverzeichnis

9

bb) Öffentlichkeit der Wahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 cc) Gleichheit der Wahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 d) Regelung für Wähler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 aa) Gleichheit der Wahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 bb) Unmittelbarkeit der Wahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 cc) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 (1) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 (2) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 e) Regelungen im Dokumentenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 aa) Öffentliche Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 bb) Funktionsfähigkeit der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 cc) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 2. Gesichtsverhüllungsverbot für Kraftfahrzeugführer (§ 23 Abs. 4 StVO) . . . . . . . 115 a) Grundrechte Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 b) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 3. Gesichtsverhüllungsverbot vor Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 a) Ehrenamtliche Richter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 aa) Staatliche Neutralitätspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 bb) Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 cc) Negative Religionsfreiheit der anderen Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 dd) Würde des Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 b) Staatsanwälte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 aa) Staatliche Neutralitätspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 bb) Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 c) Referendare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 aa) Staatliche Neutralitätspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 bb) Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 cc) Referendare als Zuschauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 d) Rechtsanwälte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 e) Angeklagte und Zeugen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 aa) Identifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 bb) Würde des Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 cc) Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 dd) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 f) Zuschauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 aa) Identifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 bb) Würde des Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

10

Inhaltsverzeichnis cc) Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 g) Gesichtsverhüllungsverbote vor Zivil- und Verwaltungsgerichten . . . . . . . . . 134 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

II. Verbote auf Landesebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 1. Verordnungsermächtigung für Gemeinden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 a) Gesichtsverhüllungsverbot bei Vergnügungen und Ansammlungen . . . . . . . . 137 aa) Leben und Gesundheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 bb) Freiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 cc) Sachgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 dd) Sittlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 ee) Verhütung rechtswidriger Taten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 ff) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 (1) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 (2) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 b) Gesichtsverhüllungsverbot an öffentlichen Orten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 aa) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 (1) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 (2) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 bb) Verstoß gegen den Wesentlichkeitsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 2. Gesichtsverhüllungsverbot in Schulen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 a) Gesichtsverhüllungsverbot für Lehrer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 aa) Staatlicher Bildungs- und Erziehungsauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (1) Offene Kommunikation als Erziehungsziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (2) Sicherung der Wahrnehmung des staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 bb) Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 cc) Negative Religionsfreiheit der Schüler und Erziehungsrecht der Eltern . 157 b) Gesichtsverhüllungsverbot für anderes pädagogisches Personal . . . . . . . . . . 160 c) Gesichtsverhüllungsverbot für Schüler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 aa) Staatlicher Bildungs- und Erziehungsauftrag und Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 bb) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 3. Gesichtsverhüllungsverbot für Beschäftigte in Kindertagesstätten und für Tagespflegepersonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 a) Staatlicher Erziehungsauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 b) Negative Religionsfreiheit der Kinder und Erziehungsrecht der Eltern . . . . . 167 c) Staatliche Neutralitätspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 4. Gesichtsverhüllungsverbot an Hochschulen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

Inhaltsverzeichnis

11

a) Wissenschaftsfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 b) Negative Religionsfreiheit der Studierenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 c) Staatliche Neutralitätspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 d) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 5. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

Teil III

Verfassungsrechtliche Realisierbarkeit eines generellen Gesichtsverhüllungsverbots in Deutschland 177

I. Die Urteile des EGMR zu den Gesichtsverhüllungsverboten in Frankreich und ­Belgien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 1. Die Bewertung der Verbote durch den EGMR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 2. Kritik an den Urteilen des EGMR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 II. Übertragbarkeit der Urteile auf Deutschland  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 1. Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 2. Orientierungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 3. Konsequenzen für die Übertragbarkeit der Urteile auf Deutschland . . . . . . . . . . 199 4. Das Ideal der fraternité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 III. Das Gesichtsverhüllungsverbot und die Grenzen der Religionsfreiheit des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 1. Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 a) Menschenwürde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 aa) Würde der Trägerinnen von Burka und Nikab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 bb) Würde Dritter bei der Konfrontation mit Trägerinnen von Burka und Nikab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 b) Negative Religionsfreiheit Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 c) Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 2 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 d) Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 aa) Verfassungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 bb) Gemeinwohlbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 2. Verfassungsmäßigkeit eines auf das Demokratieprinzip gestützten Gesichtsverhüllungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 a) Verletzung der staatlichen Neutralitätspflicht durch ein Gesichtsverhüllungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

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Inhaltsverzeichnis b) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 aa) Legitimes Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 bb) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 cc) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 dd) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 3. Vereinbarkeit mit den Vorgaben der EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

Einleitung In Belgien und Frankreich ist es bereits seit 2011 verboten, das Gesicht in der Öffentlichkeit zu verhüllen.1 Auch wenn die Verbote neutral „Gesichtsverhüllungsverbot“ o.ä. genannt werden, betreffen sie vorwiegend Frauen, die Burka oder Nikab tragen. Deswegen werden sie umgangssprachlich auch als „Burkaverbote“ bezeichnet. Das Verbot in Frankreich wurde durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) überprüft.2 Der EGMR stellte fest, dass sich das Verbot auf das Prinzip des „vivre ensemble“, also die Mindestanforderungen an das Zusammenleben in der Gesellschaft, stützen lässt.3 Das „vivre ensemble“ wird in Frankreich an die Verfassungsprinzipien der Demokratie und der Brüderlichkeit angeknüpft.4 Dieses Prinzip sei, so urteilte der EGMR, Bestandteil der „Rechte und Freiheiten anderer“, zu deren Schutz die Religionsfreiheit gem. Art. 9 Abs. 2 EMRK eingeschränkt werden dürfe.5 Der Konflikt zwischen der Religionsfreiheit einerseits und dem Prinzip des „vivre ensemble“ andererseits müsse durch eine Entscheidung in einer demokratischen Gesellschaft gelöst werden, sodass der Gerichtshof bei der Beurteilung Zurückhaltung zu wahren habe, um nicht in den demokratischen Prozess einzugreifen.6 Der Französische Staat besitze hier einen weiten Beurteilungsspielraum (margin of appreciation).7 Diese Sichtweise bestätigte der EGMR in seinem Urteil zum Vollverschleierungsverbot in Belgien.8 In Österreich gilt seit dem 01. Oktober 2017 ein generelles Gesichtsverhüllungsverbot für öffentliche Orte und Gebäude.9 Ein generelles Gesichtsverhüllungsverbot gibt es unter anderem auch in Dänemark, Bulgarien und in einzelnen Kantonen der Schweiz.10 In den Niederlanden gilt seit August 2019 ein Gesichts-

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In Frankreich: Loi n° 2010–1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public (Journal officiel de la République française (JORF) n°0237 du 12 octobre 2010 page 18344 texte n° 1), in Kraft seit 11. 04. 2011; in Belgien: Art. 563bis Code Pénal eingeführt durch Loi visant à interdire le port de tout vêtement cachant totalement ou de manière principale le visage (verkündet am 01. 06. 2011 veröffentlicht am 13. 07. 2011, Moniteur Belge, Numac 2011000424), in Kraft seit 23. 07. 2011. 2 EGMR, Urteil vom 01. 07. 2014 – 43835/11 (S. A.S. / France). 3 EGMR, a. a. O., Rn. 141 ff. 4 EGMR, a.a.O., Rn. 116, 122, 141. 5 EGMR, a. a. O., Rn. 121 f. 6 EGMR, a. a. O., Rn. 153 f. 7 EGMR, a. a. O., Rn. 155. 8 EGMR, Urteil vom 11. 07. 2017 – 37798/13 (Belcacemi et Oussar / Belgique). 9 BGBl. I Nr. 68/2017, S. 13, § 2 Anti-Gesichtsverhüllungsgesetz (AGesVG). 10 Für eine detaillierte Übersicht zu den Regelungen in Europa vgl. Wissenschaftlicher Dienst des Bundestages, WD 2 – 3000 – 094/17; Brandt, Hier sind Burkas verboten, statista

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Einleitung

verhüllungsverbot in öffentlichen Gebäuden, Krankenhäusern und in öffentlichen Transportmitteln.11 Auch in Deutschland gab und gibt es immer wieder Forderungen nach einem generellen Vollverschleierungsverbot im öffentlichen Raum.12 Konkrete Vorschläge für ein solches Verbot gibt es allerdings noch nicht. Jedoch ist durch das „Gesetz zu bereichsspezifischen Regelungen der Gesichtsverhüllung“13 auf nationaler Ebene ein Gesichtsverhüllungsverbot für bestimmte Bereiche, wie beispielsweise das Beamten- und Soldatenrecht oder das Personalausweisgesetz, eingeführt worden. In Bayern wurden durch das „Gesetz über Verbote der Gesichtsverhüllung in Bayern“14 ebenfalls Gesichtsverhüllungsverbote für bestimmte Bereiche, z. B. für Beamte und Angestellte im öffentlichen Dienst sowie für Schülerinnen und Schüler, eingeführt. Auch in Deutschland stellt sich also die Frage, ob ein (partielles oder generelles) Gesichtsverhüllungsverbot verfassungsgemäß ist. Wenn aber das Tragen von Burka und Nikab dem Schutzbereich der Religionsfreiheit unterfällt, setzt ein Verbot die Möglichkeit voraus, die Religionsfreiheit einzuschränken. Die Religionsfreiheit des Grundgesetzes ist nur durch verfassungsimmanente Schranken, also durch Grundrechte oder andere Rechtsgüter von Verfassungsrang, einschränkbar.15 Will man das Tragen von Burka und Nikab verbieten, muss demnach eine verfassungsimmanente Schranke vorliegen, die mit einem solchen Verbot aktiviert werden kann. Im Folgenden soll untersucht werden, ob sowohl hinsichtlich partieller Gesichtsverhüllungsverbote (z. B. für Beamte) als auch hinsichtlich eines generellen Gesichtsverhüllungsverbots in der Öffentlichkeit verfassungsimmanente Schranken gegeben sind, auf die ein Verbot gestützt werden könnte. Einerseits sollen die bisher auf die Religionsfreiheit angewandten Schranken in den Blick genommen werden, andererseits soll der Frage nachgegangen werden, ob das vom EGMR herangezogene Prinzip des „vivre ensemble“ sich an Rechtspositionen mit Verfassungsrang aus dem Grundgesetz festmachen lässt. Hierbei steht die Frage im Mittelpunkt, ob

vom 30. 07. 2019, https://de.statista.com/infografik/6921/verbot-von-vollverschleierung-in-europa/ (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). 11 Wet gedeeltelijk verbod gezichtsbedekkende kleding, Staatsblad 2018/222, am 01. 08. 2019 in Kraft getreten, Staatsblad 2019/165. 12 S. hierzu zuletzt der Antrag der AfD im Bundestag mit der Aufforderung an die Bundesregierung, einen Gesetzentwurf vorzulegen, der die Vollverschleierung im öffentlichen Raum verbietet (BT-Drs. 19/829) sowie die ausführliche Diskussion des Antrags im Plenum am 22. 02. 2018 (BT-PlPr. 19/14, S. 1111 ff.); Zur Diskussion im Vorfeld der „Berliner Erklärung“ der Unionsinnenminister vom 19. 08. 2016, die ein Burkaverbot in bestimmten Bereichen fordert, http://www.tagesschau.de/inland/burka-verbot-101.html (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). 13 Gesetz vom 08. 06. 2017, BGBl 2017 I, Nr. 36, S. 1570, in Kraft getreten am 15. 06. 2017. 14 BayGVBl 2017/12, S. 362; in Kraft seit 01. 08. 2017. 15 Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 127; hierzu ausführlich s. u. Teil I, I. 2. c).

Einleitung

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die Religionsfreiheit zum Schutz von Gemeinschaftsinteressen, die von der Verfassung geschützt werden, eingeschränkt werden kann. Zunächst wird beantwortet, ob das Tragen von Burka und Nikab dem Schutzbereich der Religionsfreiheit unterfällt. Dann folgt die Untersuchung partieller Gesichtsverhüllungsverbote und schließlich die Untersuchung eines generellen Gesichtsverhüllungsverbots in Deutschland.

Teil I

Die Religionsfreiheit und ihr Schutzbereich I. Die Religionsfreiheit des Grundgesetzes 1. Überblick über die historische Entwicklung der Religionsfreiheit Der erste markante Punkt in der Entwicklung der Religionsfreiheit ist wohl der Augsburger Religionsfriede 1555, der als Folge der Reformation geschlossen wurde.1 Hier wurde festgelegt, dass der jeweilige Landesherr die Religion seiner Untertanen bestimmen konnte, wobei denjenigen, die aus Gewissensgründen dem Bekenntnis des Landesherrn nicht folgen konnten, ein Recht zur Auswanderung (ius emigrandi) zustand.2 Diese Regelungen gewährten noch kein individuelles Freiheitsrecht. Mit dem ius emigrandi wurde vielmehr als erster Ansatz einer Entwicklung hin zu einem individuellen Freiheitsrecht ein Ersatz für die fehlende individuelle Freiheit, einen Glauben zu wählen, geschaffen.3 Allerdings war es für die Glaubensflüchtlinge praktisch sehr schwierig, mit ihrem gesamten Hab und Gut das Territorium des Landesherrn zu verlassen. Die Emigration war an gewisse Bedingungen geknüpft und die Glaubensflüchtlinge mussten darüber hinaus einen Herrscher finden, der bereit war, sie aufzunehmen, was keineswegs selbstverständlich war. Diese Entwicklung bedeutete demzufolge, wenn überhaupt, nur einen sehr geringen Zugewinn an persönlicher Freiheit.4 Der Westfälische Friede von 1648, der das Ende des Dreißigjährigen Krieges markierte, stellt einen weiteren Schritt in der Entwicklung der Religionsfreiheit dar. Er stellte die reformierten Bekenntnisse mit Lutheranern und Katholiken gleich und erlegte dem Territorialherrn die Pflicht auf, denjenigen, die im Normaljahr 1624 das Recht zur öffentlichen oder privaten Religionsausübung innehatten, dieses auch weiter zu gewähren.5 Für die nicht anerkannten Religionen wurden ein 1 Der Augsburger Religionsfriede sollte nur eine interimistische Lösung für den Konflikt infolge der Glaubensspaltung durch die Reformation herbeiführen. Das Fernziel war die Wiedervereinigung der Konfessionen, Heckel, Deutschland im konfessionellen Zeitalter, S. 43 f. 2 Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 3. 3 Heckel, Deutschland im konfessionellen Zeitalter, S. 48 sieht in diesem „religiösen Freizügigkeitsrecht[s] […] das erste allgemeine Grundrecht, das das Reich durch das geschriebene Verfassungsrecht jedem Deutschen garantierte“; Hillgruber, DVBl 1999, 1155, 1164 f.; K ­ ästner  / ​ Droege, in: Stern / Becker, GG. Art. 4 Rn. 2; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 3. 4 v. Campenhausen, in: HbStR, Bd. VII, § 157 Rn. 15; Hillgruber, DVBl 1999, 1155, 1164 f.; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 2. 5 v. Campenhausen, in: HbStR, Bd. VII, § 157 Rn. 17; Heckel, in: ders., Gesammelte Schriften, Bd. V, S. 81, 96–98; Hillgruber, DVBl 1999, 1155, 1165.

I. Die Religionsfreiheit des Grundgesetzes

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Toleranzgebot und die Möglichkeit zur Hausandacht festgeschrieben.6 Darüber hinaus wurde ihnen ein Abzugsrecht gewährt, das nicht mehr an die Veräußerung des Vermögens geknüpft war.7 Gegenüber den nicht anerkannten Religionen blieb der Obrigkeit die Möglichkeit, die Ausweisung zu verfügen. Den Betroffenen wurde aber eine Auswanderungsfrist von drei bis fünf Jahren zugestanden und auch hier wurde das Recht festgeschrieben, sich vor dem Abzug um die Veräußerung oder Verwaltung des Vermögens zu kümmern.8 Hierdurch wurde die Religionsfreiheit zwar keineswegs vollständig gewährt, es waren aber deutliche Ansätze erkennbar.9 Dennoch kam es weiterhin zu Intoleranz und grausamer Behandlung Andersgläubiger, die teilweise auf Ausnahmeregelungen zum Westfälischen Frieden gestützt wurden.10 Im weiteren Verlauf war Preußen im Hinblick auf die Entwicklung der Religionsfreiheit sehr fortschrittlich.11 Das Preußische Allgemeine Landrecht von 1794 garantierte erstmals eine umfassende Glaubens- und Gewissensfreiheit und damit individuelle Religionsfreiheit.12 Die öffentliche Religionsausübung war allerdings nur den drei anerkannten Religionen erlaubt. Der Staat hatte aber die Möglichkeit, anderen Religionsgemeinschaften die öffentliche Religionsausübung nach seinem Ermessen zu genehmigen.13 Die individuelle Religionsfreiheit war aber weiterhin eng mit den Rechten der jeweiligen Religionsgemeinschaft verknüpft. Religionslosigkeit oder Unglaube wurden nicht geduldet.14 Auch die frühkonstitutionellen Verfassungen gewährleisteten die individuelle Glaubensfreiheit.15 Sie reichte allerdings ebenfalls nur so weit, dass jeder sich frei für einen Glauben entscheiden und ihn in der Hausandacht praktizieren durfte. Die öffentliche Religionsausübung war nur den drei anerkannten christlichen Konfessionen gestattet. Religionslosigkeit oder Unglaube wurden auch hier nicht geduldet.16

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Hillgruber, DVBl 1999, 1155, 1165; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 4. v. Campenhausen, in: HbStR, Bd. VII, § 157 Rn. 17; Hillgruber, DVBl 1999, 1155, 1165. 8 Heckel, in: ders., Gesammelte Schriften, Bd. V, S. 81, 98 f. ausführlich zum Verhältnis von Toleranzgebot und Ausweisungsrecht der Obrigkeit. 9 Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 3; Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, § 118, S. 901. 10 v. Campenhausen, in: HbStR, Bd. VII, § 157 Rn. 18 m. Fn. 34; zur Vertreibung der Salzburger Protestanten 1731/32: Link, ZevKR 52 (2007), 425, 440 f. 11 Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, § 118, S. 903. 12 v. Campenhausen, in: HbStR, Bd. VII, § 157 Rn. 23; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 4; Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, § 118, S. 903. 13 v. Campenhausen, in: HbStR, Bd. VII, § 157 Rn. 24; Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, § 118, S. 903. 14 v. Campenhausen, in: HbStR, Bd. VII, § 157 Rn. 26. 15 Hilker, Grundrechte im deutschen Frühkonstitutionalismus, S. 244; Krüper, ZJS 2012, 9, 21 f. 16 Hilker, Grundrechte im deutschen Frühkonstitutionalismus, S. 244 ff.; Krüper, ZJS 2012, 9, 21 f. 7

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Teil I: Die Religionsfreiheit und ihr Schutzbereich

Die Paulskirchenverfassung von 1849 garantierte die freie Bildung von Religionsgemeinschaften und die freie Religionsausübung in der Öffentlichkeit für alle Religionsgemeinschaften.17 Die preußische Verfassung von 1850 rezipierte diese Regelungen.18 Mit der Weimarer Reichsverfassung von 1919 wurde dann erstmals eine umfassende Religionsfreiheit für den Einzelnen im gesamten deutschen Reich verfassungsrechtlich garantiert. Darüber hinaus wurde die Möglichkeit, sich zu Religionsgemeinschaften zusammenzuschließen, gewährleistet. Die Staatskirche schaffte die Weimarer Reichsverfassung ab (Art. 137 Abs. 1 WRV).19 Das Grundgesetz garantiert nun die Religionsfreiheit als Menschenrecht und setzte so die Entwicklung hin zu einer individuellen Freiheit konsequent fort.20 2. Die Religionsfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 und 2 GG a) Schutzbereich In Art. 4 Abs. 1 und 2 GG finden sich dem Wortlaut nach vier Garantien: Die Freiheit des Glaubens, die Freiheit des Gewissens und die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses sowie die Freiheit der ungestörten Religionsausübung. Während die Gewissensfreiheit ein eigenständiges Grundrecht ist, werden die übrigen Garantien zu einem einheitlichen Grundrecht der Religionsfreiheit zusammengefasst.21 Die Freiheit der Religionsausübung ist in der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit enthalten, da diese Garantien immer auch das Recht des glaubensgeleiteten Handelns umfassen.22 Eine klare Abgrenzung der einzelnen Garantien ist schwierig, da sie häufig ineinander übergehen. Sie ist aber auch nicht erforderlich, da die Garantien in den Rechtsfolgen identisch behandelt werden.23 Damit die Garantien greifen, muss eine Religion beziehungsweise eine Weltanschauung vorliegen. Eine Religion oder Weltanschauung muss eine Gesamtsicht der Welt und des Lebens bieten. Während Religionen dies aufgrund von transzendenten Bezügen tun, beziehen sich Weltanschauungen auf immanente Kon-

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v. Campenhausen, in: HbStR, Bd. VII, § 157 Rn. 35 f.; Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, § 118, S. 904. 18 v. Campenhausen, in: HbStR, Bd. VII, § 157 Rn. 35; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 9. 19 Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 10; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 6. 20 Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 11. 21 BVerfGE 24, 236, 245 f. (Rn. 19); 108, 282, 297 (Rn. 37); 138, 296, 328 f. (Rn. 85) m. w. N.; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 4 Rn. 1; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 58 m. w. N. 22 BVerfGE 24, 236, 245 f. (Rn. 19); 32, 98, 106 (Rn. 21); 108, 282, 297 (Rn. 37); 138, 296, 328 f. (Rn. 85) m. w. N. 23 BVerfGE 108, 282, 297 (Rn. 38) m. w. N.; Germann, in: BeckOK, GG, Art. 4 Rn. 19; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 16 f.; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 58.

I. Die Religionsfreiheit des Grundgesetzes

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zepte.24 Auch wenn so eine Richtung für die Abgrenzung vorgegeben ist, kann es im Einzelnen sehr schwierig sein, trennscharf zwischen Religion und Weltanschauung zu unterscheiden. Da das Grundgesetz aber in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG den gleichen Schutz für Religion und Weltanschauung vorsieht, ist es nicht notwendig, stets zweifelsfrei festzulegen, ob es sich um eine Religion oder Weltanschauung handelt.25 Primär ist die Religionsfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 und 2 GG ein Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe. Gleichzeitig enthält die Norm aber auch eine staatliche Schutzpflicht zugunsten der Religionsfreiheit.26 Darüber hinaus hat die Religionsfreiheit auch eine objektiv-rechtliche Dimension in Form der staatlichen Pflicht zu religiös-weltanschaulicher Neutralität.27 Auch wenn es sich um ein einheitliches Grundrecht handelt, können die einzelnen Ausprägungen der Religionsfreiheit anhand der Teilgarantien näher beschrieben werden. Zunächst ist die Glaubensfreiheit geschützt. Sie umfasst das Bilden und Haben einer religiösen oder weltanschaulichen Überzeugung. Dies betrifft die innere Dimension der Religionsfreiheit, das sogenannte forum internum.28 Eine weitere Dimension der Religionsfreiheit wird durch den Schutz der Bekenntnisfreiheit angesprochen. Hierunter fällt das Recht, auszusprechen oder zu verschweigen, dass und was man glaubt. Erfasst ist auch die Befolgung religiöser Bekleidungsvorschriften und das Werben für den eigenen Glauben.29 Darüber hinaus ist jegliches Leben und Handeln nach religiösen Überzeugungen geschützt.30 Religionen und Weltanschauungen sind in der Regel darauf ausgerichtet, dass ihre Inhalte sich auch im täglichen Leben wiederfinden. Ohne die Möglichkeit, auch das tägliche Leben nach den Lehren des Glaubens auszurichten, könnte die Garantie der Religionsfreiheit sich nicht voll entfalten.31 Die Religionsfreiheit schützt also auch das Recht „sein gesamtes Verhalten an den Lehren seines Glaubens auszurichten und seiner inneren Glaubensüberzeugung gemäß zu handeln“.32 Dieses Recht ergibt sich bereits aus den Garantien der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit, sodass es einer er 24

Germann, in: BeckOK, GG, Art. 4 Rn. 13 f.; Mager, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 4 Rn. 25 jeweils m. w. N. aus der Rechtsprechung. 25 Germann, in: BeckOK, GG, Art. 4 Rn. 13 f.; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 4 Rn. 8; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 73; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 10, 32 f. 26 BVerfGE 125, 39, 77 f. (Rn. 132–134); Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 4 Rn. 26; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 21; Mager, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 4 Rn. 53. 27 BVerfGE 108, 282, 299 f. (Rn. 42); 138, 296, 338 f. (Rn. 109) jeweils m. w. N.; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 4 Rn. 5; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 48. 28 Germann, in: BeckOK, GG, Art. 4 Rn. 23; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 34 f. 29 Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 32 f.; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 36 jeweils m. w. N. aus der Rechtsprechung. 30 BVerfGE 108, 282, 297 (Rn. 37) m. w. N.; 138, 296, 329 (Rn. 85). 31 Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 37. 32 BVerfGE 32, 98, 106 (Rn. 21); 33, 23, 28 (Rn. 13); 41, 29, 49 (Rn. 64); Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art.  4 Rn.  37.

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Teil I: Die Religionsfreiheit und ihr Schutzbereich

neuten Festschreibung als Recht zur Religionsausübung in Art. 4 Abs. 2 GG nicht bedurft hätte. Die explizite Erwähnung hat historische Gründe, da das Recht zur öffentlichen Religionsausübung in der Entwicklung der Religionsfreiheit eine besondere Rolle gespielt hat.33 Da das Handeln aus religiöser oder weltanschaulicher Überzeugung bereits in der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit enthalten ist, kann letztlich dahinstehen, ob die Garantie aus Art. 4 Abs. 2 GG sich auch auf Weltanschauungen erstreckt.34 Teilweise gibt es Versuche, den Schutzbereich der Religionsfreiheit dadurch enger zu fassen, dass die einzelnen Teilgarantien stärker voneinander abgegrenzt und schärfer konturiert werden. Hierzu gehört auch das Bestreben, die Religionsausübung nur auf kultische Handlungen im engeren Sinne zu beschränken. Diese Tendenzen erscheinen aber vor dem Hintergrund, dass Religion und Weltanschauung immer eine Gesamtsicht der Welt und damit des Lebens bieten, problematisch, da damit notwendigerweise verbunden ist, dass sie sich in alle Lebensbereiche erstrecken.35 Für die Beantwortung der Frage, welches Verhalten eine Religion oder Weltanschauung gebietet, spielt das Selbstverständnis des Einzelnen eine zentrale Rolle.36 Dies bedeutet allerdings nicht, dass jegliches Verhalten von der Religionsfreiheit geschützt ist, solange der Betroffene nur behauptet, sein Glaube gebiete es ihm. Vielmehr muss plausibel dargelegt werden, dass die Religion oder Weltanschauung ein bestimmtes Verhalten verlangt.37 Hierzu können beispielsweise die einschlägigen Schriften oder Gutachten von Sachverständigen herangezogen werden.38 Selbstverständlich sind auch Minderheitspositionen innerhalb einer Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft geschützt, solange sie sich plausibel darlegen lassen.39 Unter diesen Voraussetzungen können auch äußerlich neutrale Handlungen von der Religionsfreiheit geschützt sein.40 Spiegelbildlich zur positiven Religionsfreiheit gibt es auch eine negative Religionsfreiheit, die das Recht, keinen Glauben beziehungsweise keine Weltanschauung zu haben, sich nicht dazu zu bekennen und nicht danach zu leben, schützt. Sie 33

Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 4 Rn. 1; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 57; hierzu s. o. Teil I, I. 1. 34 Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 56; nach h. M. ist das der Fall: BVerfGE 24, 236, 246 (Rn. 20); Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 4 Rn. 10; a. A. Mager, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 4 Rn. 76; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 57. 35 Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 58, 68 m. w. N. zu beiden Ansichten. Zur Konturierung der Schutzbereiche später Teil I, II. 2. d). 36 Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 72. 37 BVerfGE 83, 341, 353 (Rn. 65); Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 20; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art.  4 Rn.  37. 38 Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 92. 39 BVerfGE 33, 23, 28 f. (Rn. 13); 93, 1, 17 (Rn. 35); Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 72. 40 Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 92; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 37.

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schützt auch davor, zur Teilnahme an einer religiösen Handlung gezwungen zu werden.41 Die negative Religionsfreiheit schützt aber nicht vor Konfrontation mit der Religionsausübung anderer.42 Die Religionsfreiheit ist ein Jedermann-Grundrecht, sodass sich nicht nur Deutsche auf sie berufen können.43 Die Religionsfreiheit hat auch eine kollektive Ausprägung, sodass sie auch auf Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften anwendbar ist.44 b) Eingriff Ein Eingriff in die Religionsfreiheit liegt immer dann vor, wenn der Staat das von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG geschützte Verhalten verbietet, gebietet oder regelt.45 Daneben können auch faktische Beeinträchtigungen Eingriffe in die Religionsfreiheit darstellen, wie beispielsweise staatliche Informationstätigkeit in Form von Warnungen vor Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaften oder die staatliche Finanzierung einzelner Religionsgemeinschaften.46 c) Schranken Die Regelung des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG enthält ihrem Wortlaut nach keinen Gesetzesvorbehalt. Das legt den Schluss nahe, dass für die Religionsfreiheit nur verfassungsimmanente Schranken greifen, dass sie also nur zum Schutz kollidierenden Verfassungsrechts einschränkbar ist. Allerdings gibt es zwei Ansätze, die einen Gesetzesvorbehalt für die Religionsfreiheit erkennen. aa) Schrankenleihe Teilweise wurde vorgeschlagen, anstelle der verfassungsimmanenten Schranken die Schranken anderer Grundrechte auf die Religionsfreiheit zu übertragen. 41

BVerfGE 93, 1, 15 f. (Rn.  34); Germann, in: BeckOK, GG, Art. 4 Rn. 20; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art.  4 Rn.  23. 42 BVerfGE 93, 1, 15 f. (Rn. 34); 138, 296, 336 f. (Rn. 104); Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 28; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 24. 43 Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 8; Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 71. 44 BVerfGE 19, 129, 132 (Rn. 14); 42, 312, 323 (Rn. 33); 105, 279, 293 (Rn. 50); Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 4 Rn. 19; Mager, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 4 Rn. 42, 61, 79; ­Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 108; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 75, 78 ff. 45 Germann, in: BeckOK, GG, Art. 4 Rn. 37; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 4 Rn. 22; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 81. 46 BVerfGE 105, 279, 294 (Rn. 53); Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 4 Rn. 24 f.; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 82.

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Ein Ansatz ist, die Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG, also die Schranken der Rechte anderer, der verfassungsmäßigen Ordnung und des Sittengesetzes, zu übertragen. Diese Vorgehensweise beruht auf der Annahme, dass die Religionsfreiheit ein spezieller Fall des Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit ist. Wegen dieses Zusammenhangs zwischen den beiden Grundrechten sollen die Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG als das allgemeinere Recht auf Art. 4 Abs. 1 und 2 GG übertragen werden.47 Ein solches Vorgehen lässt aber außer Acht, dass Art. 2 Abs. 1 GG subsidiär gegenüber den speziellen Einzelfreiheitsrechten ist.48 Der Grundsatz der Spezialität besagt, dass immer dann, wenn ein Verhalten von einem speziellen Einzelgrundrecht erfasst ist, die Schranken dieses Grundrechts maßgeblich sind, da die Verfassung dort spezifische Vorgaben macht, inwieweit das jeweilige Grundrecht eingeschränkt werden kann.49 Die Spezialität liegt auch in der unterschiedlichen Einschränkbarkeit.50 Die Anwendung der Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG auf die Religionsfreiheit würde dieses Spezialitätsverhältnis missachten, da Art. 4 Abs. 1 und 2 GG keine Einschränkungen enthält. Darüber hinaus beinhaltet die Übertragung der Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG die Gefahr, dass die inhaltlichen Gewährleistungen der Religionsfreiheit immer weiter relativiert werden.51 Ein weiterer Lösungsansatz ist die Übertragung der Schranken aus Art. 5 Abs. 2 GG. Begründet wird dies damit, dass sich die Bekenntnisfreiheit mit der allgemeinen Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG überschneide. Die Bekenntnisfreiheit impliziere auch die Möglichkeit, eine Religion oder Weltanschauung zu kritisieren oder für sie zu werben, was gleichzeitig der Meinungsfreiheit zuzuordnen sei. Art. 5 Abs. 1 GG wird hier als die generellere Norm gesehen, die die Religionsfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 GG umfasst. Deswegen seien auch die Schranken des Art. 5 Abs. 1 GG auf die Religionsfreiheit jedenfalls im Hinblick auf die Bekenntnisfreiheit übertragbar.52 47

Instruktiv hierzu Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, S. 48 f.; Lücke, DÖV 2002, 93 schlägt unter dem Aspekt der Schrankenleihe vor, die Schranken des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) auf die Religionsfreiheit zu übertragen. Hierzu postuliert er zunächst eine engere Fassung der Schranken des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, um sie dann im Wege einer – zweifelhaften – Analogie auf die Religionsfreiheit zu übertragen. Im Ergebnis kommt Lücke zu einer Einschränkbarkeit der Religionsfreiheit ausschließlich durch Verfassungsrecht, sodass er das gleiche Ergebnis erzielt wie bei der Annahme verfassungsimmanenter Schranken. Er wählt allerdings einen sehr umständlichen und methodisch fragwürdigen Weg. 48 BVerfGE 32, 98, 107 (Rn. 24); Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 85. 49 BVerfGE 6, 32, 37 (Rn. 16). 50 BVerfGE 32, 98, 107 (Rn.  24); Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, S. 484 m. w. N.; v. Campenhausen, in: HbStR, Bd. VII, § 157 Rn. 108. 51 Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, S. 484; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 138; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 85. 52 v. Mangoldt / Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2. Aufl. 1966, Bd. I, Art. 4, S. 219; Herzog, in: Maunz / Dürig, GG (Vorauflage bis zur 91. EL), Art. 4 Rn. 89 ff. überträgt die Schranken aus

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Dem lässt sich entgegenhalten, dass bereits fraglich ist, ob Bekenntnisfreiheit und Meinungsfreiheit sich wirklich überschneiden. Die Meinungsfreiheit schützt jegliche subjektiven Äußerungen und Werturteile. Demgegenüber erfordert die Religionsfreiheit stets die Gewissheit über eine bestimmte Gesamtsicht der Welt. Der grundlegende Unterschied besteht also darin, dass die Meinungsfreiheit die Äußerung (grundsätzlich) unabhängig von ihrer Motivation oder Begründung schützt, während bei der Religionsfreiheit die Motivation entscheidend ist und die Äußerung an sich zweitrangig ist.53 Wegen dieser unterschiedlichen Zielrichtungen kann man bereits in Frage stellen, ob die beiden Grundrechte sich überhaupt überschneiden.54 Selbst wenn man dies bejaht, wäre die Religionsfreiheit in Bezug auf religiös motivierte Äußerungen das speziellere Grundrecht, sodass die Übertragung der Schranken aus Art. 5 Abs. 2 GG jedenfalls am Grundsatz der Spezialität scheitert.55 Heute werden die Konzeptionen der Schrankenleihe allgemein abgelehnt.56 bb) Art. 136 Abs. 1 Weimarer Reichsverfassung als Schranke Ein weiterer Vorschlag zur Beschränkung der Religionsfreiheit ist die Anwendung von Art. 136 Abs. 1 Weimarer Reichsverfassung (WRV) als Schranke.57 Die Norm wird durch Art. 140 GG in das Grundgesetz inkorporiert. Im Einzelnen unterscheiden sich die Meinungen zu der Frage, inwieweit Art. 136 Abs. 1 WRV als Schranke angewendet wird. Teilweise soll er nur auf die Religionsausübungsfreiheit i. S. v. Art. 4 Abs. 2 GG angewendet werden.58 Es wird auch vertreten, dass der Gesetzesvorbehalt nur für nicht zielgerichtete Eingriffe gilt, wenn Facetten der Religionsfreiheit, die nicht ausdrücklich in Art. 4 GG genannt sind, insbesondere das Recht, das gesamte Leben nach religiösen Grundsätzen auszurichten, beein-

Art. 5 Abs. 2 GG insoweit, als er annimmt, dass Einschränkungen, die nach Art. 5 Abs. 2 GG mit Art. 5 Abs. 1 GG unvereinbar sind, erst recht mit Art. 4 Abs. 1 GG unvereinbar sind. Im Übrigen soll bei der Anwendung von Art. 5 Abs. 2 GG auf die Bekenntnisfreiheit die privilegierte Stellung der Religionsfreiheit berücksichtigt werden. 53 BVerfGE 32, 98, 107 (Rn. 25). 54 BVerfGE 32, 98, 107 (Rn. 25). 55 BVerfGE 32, 98, 107 (Rn. 25); Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 86. 56 Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, S. 485; v. Campenhausen, in: HbStR, Bd. VII, § 157 Rn. 108; Germann, in: BeckOK, GG, Art. 4 Rn. 47 f.; Mager, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 4 Rn. 62; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 123; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art.  4 Rn.  85 f.; Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, § 118, S. 1059. 57 Dies befürworten u. a.: BVerwGE 112, 227, 231 f. (Rn.  20); Hillgruber, JZ 1999, 538, 543; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 4 Rn. 32; Kästner, JZ 1998, 974, 982; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 134 ff.; Schoch, in: FS Hollerbach, S. 149, 163 ff.; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art.  4 Rn.  87 ff. 58 Schoch, in: FS Hollerbach, S. 149, 165, der allerdings auch gegen die Annahme eines einheitlichen Schutzbereichs argumentiert.

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trächtigt werden.59 Uneinigkeit besteht auch darin, wie der Gesetzesvorbehalt zu verstehen ist. Zum Teil wird der Vorbehalt als Vorbehalt der allgemeinen Gesetze i. S. d. Art. 5 Abs. 2 GG verstanden,60 zum Teil als einfacher Gesetzesvorbehalt nach dem Verständnis der Grundrechtsdogmatik.61 Es ist jedoch fraglich, ob Art. 136 Abs. 1 WRV als Schranke der Religionsfreiheit fungieren kann. Die Befürworter der Schrankenfunktion führen zunächst die Vorgänge im Parlamentarischen Rat, die zur Inkorporation unter anderem des Art. 136 WRV in das Grundgesetz geführt haben, als Argument an. Art. 136 WRV wurde erst wenige Tage vor der Schlussabstimmung in Art. 140 GG aufgenommen. Die inhaltlichen Auswirkungen der Inkorporation von Art. 136 Abs. 1 WRV wurden aber nicht diskutiert. Dies sei nur damit zu erklären, dass die Gremien mehrheitlich davon ausgingen, die allgemeinen Gesetze seien bereits eine Schranke der Religionsfreiheit.62 Dieses Verständnis wird daraus gefolgert, dass der zunächst enthaltene Zusatz „im Rahmen der allgemeinen Gesetze“ in Art. 4 GG nur gestrichen wurde, weil die Mehrheit davon ausging, dass auch ohne diesen Zusatz eine Einschränkung der Religionsfreiheit im Rahmen der allgemeinen Gesetze möglich war.63 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Artikel der Weimarer Reichsverfassung primär ins Grundgesetz aufgenommen wurden, um Regelungen über das Verhältnis von Staat und Kirche zu treffen. Die Rezeption war ein Kompromiss zwischen der Aufnahme neuer Regelungen und dem gänzlichen Unterlassen einer Regelung. Zunächst sollten deswegen auch nur die Art. 137, 138, 139 und 141 WRV übernommen werden.64 Die Aufnahme von Art. 136 WRV wurde erst kurz vor Abschluss der Beratungen im Parlamentarischen Rat beschlossen und erfolgte nur aus redaktionellen Gründen.65 Es war nämlich das Ziel, die grundrechtlichen Garantien möglichst prägnant und knapp zu fassen. In der damaligen Fassung des Art. 4 GG waren noch die Absätze 3 und 4 enthalten, deren Regelungen inhaltlich und sprachlich Art. 136 Abs. 3 und 4 WRV größtenteils entsprachen. Sie konkretisierten lediglich die Garantien der Religionsfreiheit, weswegen es sachdienlich erschien, sie durch Rezeption des Art. 136 WRV aufzunehmen und in Art. 4 GG 59

Classen, Religionsrecht, Rn. 197. BVerwGE 112, 227, 231 f. (Rn. 20); Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 4 Rn. 32; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 136; Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, S. 230 f. 61 Heckel, AöR 134 (2009), 309, 377 f.; Kästner, JZ 1998, 974, 981 f.; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art.  4 Rn.  87 f. 62 Hillgruber, JZ 1999, 538, 543; Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, S. 227 f. 63 Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, S. 226 f. 64 Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, S. 503; Maurer, ZevKR 49 (2004), 311, 319; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 130. 65 Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, S. 503; Maurer, ZevKR 49 (2004), 311, 319 f. 60

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zu streichen.66 Darüber, wie sich die Übernahme des gesamten Art. 136 WRV auswirken würde, wurde nicht diskutiert. In Anbetracht der vorhergehenden Diskussionen und der bewussten Streichung des Zusatzes „im Rahmen der allgemeinen Gesetze“ kann nicht angenommen werden, dass die Abgeordneten plötzlich ohne Diskussion durch Rezeption des Art. 136 WRV einen Gesetzesvorbehalt für die Religionsfreiheit aufnehmen wollten.67 Die Beratungen im parlamentarischen Rat hierzu werden unterschiedlich gedeutet. Teilweise werden sie so verstanden, dass man in den Beratungen davon ausging, dass die Religionsfreiheit stets durch die „verfassungsmäßige Ordnung“ i. S. v. Art. 2 Abs. 1 GG einschränkbar sei. Damals sei das Verständnis der verfassungsmäßigen Ordnung allerdings noch deutlich enger als heute gewesen. Man habe hierunter ausschließlich sich aus der Verfassung ergebende Rechtsgüter, also verfassungsimmanente Schranken im heutigen Sinne verstanden.68 Ein anderes Verständnis legt die Beratungen so aus, dass jedenfalls ein einfacher Gesetzesvorbehalt für die Religionsfreiheit gewollt war.69 Aus der Entstehungsgeschichte lässt sich demzufolge jedenfalls kein eindeutiger Schluss ziehen, ob sich aus Art. 136 Abs. 1 WRV ein Gesetzesvorbehalt für die Religionsfreiheit ergibt. Systematisch wird für die Anwendung von Art. 136 WRV als Schranke angeführt, die Norm sei durch Art. 140 GG als vollgültiges Verfassungsrecht in das Grundgesetz aufgenommen worden und könne deshalb als Schranke der Religionsfreiheit fungieren.70 Zwischen Art. 4 Abs. 1 und 2 GG und den inkorporierten Artikeln der Weimarer Reichsverfassung bestehe ein untrennbarer Zusammenhang, da sie mit Religion und Weltanschauung den gleichen Sachkomplex bedienen.71 Allerdings steht dieser Argumentation entgegen, dass bereits fraglich ist, ob Art. 136 Abs. 1 WRV in der Form, wie er ins Grundgesetz inkorporiert wurde, überhaupt eine Schrankenregelung enthält. Zu Zeiten der Weimarer Reichsverfassung folgte Art. 136 WRV auf Art. 135 WRV, der die volle Glaubens- und Gewissensfreiheit sowie die Religionsausübung gewährleistete. Nach Art. 135 S. 3 WRV blieben die allgemeinen Staatsgesetze von diesen Garantien unberührt. Satz  3 wurde als Vorbehalt der allgemeinen Gesetze interpretiert.72 Art. 136 Abs. 1 WRV 66

Maurer, ZevKR 49 (2004), 311, 320; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 130. Maurer, ZevKR 49 (2004), 311, 320; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 130. 68 Maurer, ZevKR 49 (2004), 311, 318 f.; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 129. 69 Hillgruber, JZ 1999, 538, 543. 70 BVerwGE 112, 227, 231 f. (Rn.  20 f.); Kästner, JZ 1998, 974, 982; Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, S. 226; Schoch, in: FS Hollerbach, S. 149, 163 f.; Heckel, AöR 134 (2009), 309, 377 (Fn. 161) und Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 88 gehen sogar so weit zu sagen, dass nur die Fortgeltung von Art. 136 Abs. 1 WRV erkläre, warum Art. 4 Abs. 1 und 2 GG keine Schranken besitzt. 71 Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, S. 228 f.; Schoch, in: FS Hollerbach, S. 149, 164. 72 Maurer, ZevKR 49 (2004), 311, 322 f. 67

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Teil I: Die Religionsfreiheit und ihr Schutzbereich

wurde hier nicht als eigene Schranke verstanden, sondern lediglich als Konkretisierung von Art. 135 WRV. Neben Art. 135 WRV war die Norm nur von geringer Bedeutung.73 Art. 136 Abs. 1 WRV enthielt ein Differenzierungsverbot, das eine Bevorzugung oder Benachteiligung wegen der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religion verbot.74 Die Auslegung als Gesetzesvorbehalt ergab sich nur in Zusammenschau mit Art. 135 S. 3 WRV. Art. 135 WRV wurde aber gerade nicht ins Grundgesetz inkorporiert, sodass Art. 136 Abs. 1 WRV – nunmehr isoliert – nicht als Gesetzesvorbehalt interpretiert werden kann.75 Genauso spricht die Systematik der Grundrechte des Grundgesetzes gegen eine Anwendung von Art. 136 Abs. 1 WRV als Schranke. Die Schranken des jeweiligen Grundrechts finden sich immer unmittelbar im Anschluss an die Grundrechtsgarantie. Diese Regelungssystematik ist Ausdruck des Grundsatzes der Schrankenspezialität und dient gleichzeitig dem Ziel, die grundrechtlichen Rechte für den Bürger klar erkennbar zu machen.76 Es wäre sinnwidrig, wenn das Grundgesetz diese klare Struktur gerade für das wichtige Grundrecht der Religionsfreiheit missachten würde.77 Darüber hinaus unterscheidet das Grundgesetz klar zwischen vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten, Grundrechten mit qualifiziertem und Grundrechten mit einfachem Gesetzesvorbehalt. Bei dieser eindeutigen Regelungssystematik erscheint es schwierig, davon auszugehen, dass die vorbehaltlose Gewährleistung in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG nur versehentlich so geregelt wurde beziehungsweise dass eine Schranke dann an ganz anderer Stelle aufgenommen wurde.78 Durch die bewusste vorbehaltlose Gewährleistung wird die Religionsfreiheit des Grundgesetzes gegenüber der Gewährleistung in Art. 135 WRV erheblich aufgewertet. Deswegen kann nicht davon ausgegangen werden, dass diese Aufwertung durch die Inkorporation von Art. 136 WRV wieder zurückgenommen werden sollte.79 Auf rechtspolitischer Ebene argumentieren die Befürworter von Art. 136 Abs. 1 WRV als Schranke, ein solcher Gesetzesvorbehalt würde die Bewältigung von Problemen, die durch das weite Verständnis der Religionsfreiheit und die zunehmende religiöse Pluralisierung hervorgerufen werden, auf einfachgesetzlicher Ebene deut 73

Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, S. 502 f. Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 123. 75 Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, S. 499 ff.; Maurer, ZevKR 49 (2004), 311, 322 ff.; a. A. Art. 136 Abs. 1 WRV als Vorbehalt religionsneutraler und diskriminierungsfreier Gesetze verstehend Hillgruber, JZ 1999, 538, 543 unter Verweis auf Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, S. 224–234. 76 Fischer / Groß, DÖV 2003, 932, 936; Maurer, ZevKR 49 (2004), 311, 325 f.; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 125. 77 Maurer, ZevKR 49 (2004), 311, 325. 78 Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, S. 504; Maurer, ZevKR 49 (2004), 311, 327. 79 BVerfGE 33, 23, 30 f. (Rn. 18); Maurer, ZevKR 49 (2004), 311, 325. 74

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lich erleichtern.80 Es scheint, dass diese Erwägung das Bundesverwaltungsgericht in der Entscheidung zum Schächten von Tieren hauptsächlich motivierte, sich den Befürwortern von Art. 136 Abs. 1 WRV als Schranke der Religionsfreiheit anzuschließen.81 Dies wird insbesondere dadurch deutlich, dass zur Untermauerung der Position angeführt wird, gerade die gegenständliche Problematik des Tierschutzes zeige, dass die Religionsfreiheit auch durch Gemeinwohlinteressen, die keinen Verfassungsrang haben, einschränkbar sein müsse.82 Mag dies vor dem Hintergrund des Tierschutzes, der mittlerweile in Art. 20a GG verfassungsrechtlich verbürgt ist, noch nachvollziehbar sein, birgt die Argumentation die Gefahr, den Minderheitenschutz als zentrale Funktion der Religionsfreiheit zu konterkarieren. Die Annahme eines (qualifizierten) Gesetzesvorbehalts würde es der Mehrheit erleichtern, einer religiösen Minderheit unter Berufung auf Gemeinwohlinteressen bestimmte religiös motivierte Verhaltensweisen zu verbieten. Eine solche Vorgehensweise könnte leicht dazu genutzt werden, die eigenen religiösen Ansichten durchzusetzen beziehungsweise unliebsame Äußerungen von Religionen zu unterbinden.83 Die Einschränkbarkeit ausschließlich durch verfassungsimmanente Schranken kann diese Gefahr zwar nicht vollständig eliminieren, sie kann sie aber jedenfalls verringern.84 Auch unter rechtspolitischen Gesichtspunkten ist eine Anwendung von Art. 136 Abs. 1 WRV als Schranke der Religionsfreiheit somit abzulehnen. Im Ergebnis kann dem Bundesverfassungsgericht also darin zugestimmt werden, dass Art. 4 Abs. 1 und 2 GG nur durch verfassungsimmanente Schranken einschränkbar ist.85

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BVerwGE 112, 227, 232 (Rn. 21); Heckel, AöR 134 (2009), 309, 377; Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, S. 223; Schoch, in: FS Hollerbach, S. 149, 163. 81 So auch Maurer, ZevKR 49 (2004), 311, 314 f. Diese These wird zusätzlich dadurch untermauert, dass das BVerwG in späteren Entscheidungen Art. 136 Abs. 1 WRV nicht mehr als Schranke anführt, sondern vielmehr den Vorgaben des BVerfG folgt. Vgl. z. B. BVerwGE 112, 314, 318, (Rn 18) und BVerwGE 116, 359, 360 f. (Rn. 13). 82 BVerwGE 112, 227, 232 (Rn. 21). 83 Fischer / Groß, DÖV 2003, 932, 937; Maurer, ZevKR 49 (2004), 311, 330 f. 84 Fischer / Groß, DÖV 2003, 932, 937. 85 So auch Germann, in: BeckOK, GG, Art. 4 Rn. 48; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 122. Ebenfalls gegen eine Anwendung von Art. 136 Abs. 1 WRV als Schranke: Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, S. 487 ff.; v. Campenhausen, in: HbStR, Bd. VII, § 157 Rn. 111; v. Campenhausen / de Wall, Staatskirchenrecht, S. 67 f.; Fischer /  Groß, DÖV 2003, 932; Maurer, ZevKR 49 (2004), 311; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 124.

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3. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu religiös motiviertem Verhalten in Bezug auf den islamischen Glauben a) Kopftuch I-Entscheidung aa) Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts In der ersten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Tragen des Kopftuchs ging es um die Verfassungsbeschwerde einer Muslima, die sich gegen die Ablehnung ihrer Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe als Lehrerin an Grund- und Hauptschulen wehrte. Die Einstellung in den Schuldienst des Landes Baden-Württemberg war mit der Begründung abgelehnt worden, dass die Beschwerdeführerin nicht die erforderliche persönliche Eignung für das Amt mitbringe, da sie in der Schule und im Unterricht das Kopftuch tragen wolle.86 Das Bundesverfassungsgericht führte aus, dass das Tragen des Kopftuchs in der Schule dem Schutz der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG unterfällt. Für die Beschwerdeführerin sei das Tragen des Kopftuchs verbindlich von den Regeln ihrer Religion vorgegeben.87 Das Verbot, in der Schule die Zugehörigkeit zu einer Religionsgemeinschaft durch das Befolgen religiöser Kleidungsvorschriften zum Ausdruck zu bringen, greife in die individuelle Religionsfreiheit ein.88 Die Religionsfreiheit sei nur durch verfassungsimmanente Schranken, also Grundrechte Dritter und Gemeinschaftswerte von Verfassungsrang, einschränkbar.89 Im vorliegenden Fall kämen als verfassungsimmanente Schranken der staatliche Erziehungsauftrag (Art. 7 Abs. 1 GG), das elterliche Erziehungsrecht (Art. 6 Abs. 2 GG) und die negative Glaubensfreiheit der Schüler (Art. 4 Abs. 1 GG) in Betracht.90 Eine mangelnde Eignung für die Berufung in das Beamtenverhältnis lasse sich auf Grundlage der vorhandenen gesetzlichen Regelungen nur dann begründen, wenn das konkrete Verhalten den Versuch einer Beeinflussung oder gar Missionierung der Schüler darstelle. Solle schon die Möglichkeit einer Beeinflussung der Schüler oder des Auftretens eines Konflikts mit den Eltern als abstrakte Gefahr zur Begründung eines Eignungsmangels ausreichen, sei eine entsprechende gesetzliche Grundlage erforderlich.91 Im Folgenden untersuchte das Gericht, ob das Tragen des Kopftuchs an sich bereits ein konkretes Verhalten im oben genannten Sinne darstellt und damit einen Eignungsmangel begründet. 86

BVerfGE 108, 282, 283 ff. (Rn. 1 ff.). BVerfGE 108, 282, 298 f. (Rn. 40). 88 BVerfGE 108, 282, 297 (Rn. 36). 89 BVerfGE 108, 282, 297 (Rn. 38). 90 BVerfGE 108, 282, 299 (Rn. 41). 91 BVerfGE 108, 282, 303 (Rn. 49). 87

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Hierzu stellte das Bundesverfassungsgericht zunächst auf die möglichen Wirkungen des Kopftuchs auf seinen Betrachter  – beurteilt nach einem objektiven Empfängerhorizont – ab.92 Das Kopftuch sei, anders als das christliche Kreuz, nicht schon aus sich heraus ein religiöses Symbol, sondern erhalte eine vergleichbare Wirkung erst durch seine Trägerin und deren sonstiges Verhalten.93 Das Kopftuch könne aus vielfältigen Motiven getragen werden und dürfe deshalb nicht auf die Deutung als Zeichen für die Unterdrückung der Frau verkürzt werden.94 Bei der Beurteilung der Wirkung des Kopftuches seien deswegen alle Deutungsmöglichkeiten zu berücksichtigen, was allerdings nichts daran ändere, dass die Trägerin sich auf den Schutz der Religionsfreiheit berufen könne.95 Darüber hinaus sei die kopftuchtragende Lehrerin von dem Fall des Kreuzes im Klassenzimmer dahingehend zu unterscheiden, dass das Aufhängen des Kreuzes staatlich angeordnet war, während das Tragen des Kopftuches auf einer individuellen Entscheidung der Lehrerin beruhe. Der Staat nehme das Kopftuch zwar hin, mache sich die Aussage des Kopftuches aber nicht zu eigen.96 Zwar habe das Kopftuch eine besonders intensive Wirkung auf die Schüler, da sie während des Unterrichts ohne Ausweichmöglichkeit mit der Lehrerin konfrontiert seien, jedoch habe die Lehrerin auch die Möglichkeit, den Kindern die religiöse Bedeutung zu erklären und so die Wirkung des Kopftuchs abzumildern.97 Es gebe keine gesicher­ten empirischen Belege, dass das Tragen des Kopftuchs die religiöse Orientierung der Kinder beeinflusse.98 Das Gericht zog hieraus den Schluss, eine Beeinflussung der Schüler sei nicht ausreichend belegt, sodass eine Ablehnung wegen mangelnder Eignung nach der bestehenden Rechtslage nicht möglich sei. Aus dem beamtenrechtlichen Erfordernis der Eignung könne keine Dienstpflicht abgeleitet werden, in Schule und Unterricht kein Kopftuch zu tragen, wenn damit nur vorbeugend einer Beeinflussung der Schüler entgegengewirkt werden soll.99 Für ein solch präventives Verbot sei eine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage erforderlich.100 Der Landesgesetzgeber könne aber eine solche gesetzliche Grundlage schaffen, z. B. durch Neubestimmung des Maßes religiöser Bezüge in der Schule im Rahmen der verfassungsrechtlichen Vorgaben.101 Das Erfordernis, das zulässige Maß religiöser Bezüge neu zu bestimmen, könne sich aus dem gesellschaftlichen Wandel infolge der religiösen Pluralisierung ergeben.102 Denk-

92

BVerfGE 108, 282, 305 (Rn. 53). BVerfGE 108, 282, 303 f. (Rn. 50). 94 BVerfGE 108, 282, 304 f. (Rn. 52). 95 BVerfGE 108, 282, 305 (Rn. 53). 96 BVerfGE 108, 282, 305 f. (Rn. 54). 97 BVerfGE 108, 282, 306 (Rn. 54). 98 BVerfGE 108, 282, 306 (Rn. 55 f.). 99 BVerfGE 108, 282, 307 (Rn. 58). 100 BVerfGE 108, 282, 307 (Rn. 58). 101 BVerfGE 108, 282, 309 (Rn. 62). 102 BVerfGE 108, 282, 309 (Rn. 64). 93

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bar sei eine gesetzliche Einschränkung der Glaubensfreiheit im Rahmen der verfassungsrechtlichen Vorgaben.103 Allerdings gibt das Gericht zu bedenken, dass in der Schule die unterschiedlichen religiösen Ansichten aufeinandertreffen und miteinander konfrontiert werden. Gerade hier sei es möglich, durch Erziehung ein tolerantes Miteinander zu fördern.104 Gleichzeitig gesteht das Gericht aber auch ein, dass durch die zunehmende religiöse Pluralisierung das Konfliktpotential in der Schule steige, sodass es gute Gründe für ein strikteres und distanzierteres Verständnis der staatlichen Neutralitätspflicht geben könne.105 Eine Regelung, die das Tragen des Kopftuchs oder anderer religiöser Erkennungsmale im Unterricht verbiete, müsse durch den demokratisch legitimierten Gesetzgeber erfolgen, da es sich um eine wesentliche Regelung im Sinne des Parlamentsvorbehalts handele.106 bb) Kritik Neben Stimmen aus der Literatur kritisierten die Richter Jentsch, Di Fabio und Mellinghoff in einer abweichenden Meinung die Entscheidung der Senatsmehrheit.107 An der Entscheidung wird beanstandet, dass sie die Sonderstellung von Beamten nicht ausreichend berücksichtige.108 Eine Unterscheidung zwischen dem Staat und seinen Beamten sei nicht möglich, sodass die Beamten grundrechtsverpflichtet und nicht grundrechtsberechtigt seien.109 Ein Beamter könne sich nur insoweit auf seine Grundrechte berufen, als sie nicht durch den Funktionsvorbehalt des öffentlichen Dienstes eingeschränkt seien.110 Die Grundrechte von Bürgern und staatlichen Bediensteten seien nicht gleich zu behandeln.111 Ein weiterer Kritikpunkt ist, dass zwischen der Wirkung eines Kreuzes im Klassenzimmer und des Kopftuches einer Lehrerin nicht unterschieden werden könne, da das Kopftuch sich dadurch, dass es von einer Lehrerin getragen werde, noch viel intensiver auf die Schüler auswirke.112

103

BVerfGE 108, 282, 309 (Rn. 64). BVerfGE 108, 282, 310 (Rn. 65). 105 BVerfGE 108, 282, 310 (Rn. 65). 106 BVerfGE 108, 282, 310 ff. (Rn. 66 ff.). 107 Sondervotum, BVerfGE 108, 282, 314 ff. (Rn. 75 ff.). 108 Sondervotum, BVerfGE 108, 282, 315 (Rn. 76 f.); Ipsen, NVwZ 2003, 1210, 1212. 109 Ipsen, NVwZ 2003, 1210, 1212. 110 Sondervotum, BVerfGE 108, 282, 315 (Rn. 77). 111 Sondervotum, BVerfGE 108, 282, 315 (Rn. 77); Kästner, JZ 2003, 1178, 1180. 112 Sondervotum, BVerfGE 108, 282, 330 (Rn. 113 ff.); Ipsen, NVwZ 2003, 1210, 1211; Kästner, JZ 2003, 1178. 104

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Des Weiteren wird angeführt, die Entscheidung vermeide es herauszustellen, dass das Kopftuch ein religiöses Symbol für die Ungleichbehandlung von Mann und Frau sei.113 Das Tragen des Kopftuchs betreffe ein rechtlich und kulturell spannungsgeladenes Feld, insbesondere, da die weitergehende vollständige Verhüllung des Gesichts gegen die Menschenwürde verstoßen könne („Der freie Mensch zeigt dem anderen sein Antlitz“).114 Das Kopftuch müsse nach seiner objektiven Wirkung und nicht nach den subjektiven Motiven der Trägerin beurteilt werden, wobei der Dienstherr in der jeweiligen Lage – hier im konkreten Schulverhältnis – befugt sei, die Wirkung einzuschätzen. Diese Einschätzung sei nur eingeschränkt überprüfbar.115 Im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung sei unerheblich, ob eine abstrakte oder konkrete Gefahr vorliege, die Einschätzung dürfe nur nicht auf einer ersichtlich fehlerhaften Tatsachengrundlage oder auf nicht nachvollziehbaren Schlussfolgerungen gegründet sein.116 Dies sei hier nicht der Fall.117 Das Tragen des Kopftuchs verstoße gegen das Neutralitätsgebot, da der Staat sich auch mit dem Äußeren der Lehrkraft, die in seinem Namen und Auftrag auftrete, identifiziere.118 Durch das Tragen des Kopftuchs im Unterricht könnten Hindernisse im Schulbetrieb oder sogar grundrechtlich relevante Konflikte hervorgerufen werden, was einen Verstoß gegen das Neutralitätsgebot darstelle.119 Zwar sei die Gesellschaft auch gegenüber religiösen und weltanschaulichen Auffassungen, die mit der Werteordnung des Grundgesetzes schwer zu vereinbaren sind, grundsätzlich offen und tolerant. Dies dürfe jedoch nicht auf das staatliche Binnenverhältnis übertragen werden. Im Bereich des Staatsdienstes seien eine Herausforderung der herrschenden Wertmaßstäbe und die damit einhergehenden Konflikte zu vermeiden.120 Auch würden die Grundrechtspositionen von Eltern und Schülern nicht ausreichend berücksichtigt. Gerade wegen der unausweichlichen Situation in der Schule (parallel zur Kruzifix-Entscheidung) sei eine Beeinträchtigung der negativen Glaubensfreiheit der Schüler und des Erziehungsrechts der Eltern durchaus möglich.121 Es seien keine empirischen Nachweise für eine „Gefahrenlage“ erforderlich. Das Kopftuch könne nachvollziehbar zu Widerspruch und Polarisierung führen, sodass ein Verstoß gegen die Neutralitätspflicht hier ausreichend belegt sei.122 Gegen den von der Senatsmehrheit geforderten Gesetzesvorbehalt wird ins Feld geführt, die Anforderungen seien für den Landesgesetzgeber zu unklar und es 113

Sondervotum, BVerfGE 108, 282, 333 (Rn. 121); Ipsen, NVwZ 2003, 1210, 1212. Sondervotum, BVerfGE 108, 282, 334 (Rn. 123). 115 Sondervotum, BVerfGE 108, 282, 327 f. (Rn. 108 f.). 116 Sondervotum, BVerfGE 108, 282, 328 f. (Rn. 110). 117 Sondervotum, BVerfGE 108, 282, 329 (Rn. 111 f.). 118 Kästner, JZ 2003, 1178, 1180. 119 Sondervotum, BVerfGE 108, 282, 325 (Rn. 102). 120 Sondervotum, BVerfGE 108, 282, 334 (Rn. 123 ff.). 121 Kästner, JZ 2003, 1178, 1179. 122 Sondervotum, BVerfGE 108, 282, 331 f. (Rn. 116 ff.). 114

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sei nicht vorhersehbar, welche Voraussetzungen entsprechende Gesetze erfüllen müssen, um einer verfassungsgerichtlichen Überprüfung standzuhalten.123 Darüber hinaus scheitere eine gesetzliche Regelung an der Einzelfallabhängigkeit und den verfassungsrechtlichen Vorgaben.124 Eine gesetzliche Regelung sei nicht möglich.125 Ein weiterer Kritikpunkt ist, dass die Neutralitätspflicht unmittelbar aus der Verfassung folge und keiner landesgesetzlichen Ausgestaltung bedürfe.126 cc) Bewertung Auch wenn es zweifelsohne zutrifft, dass Beamten aufgrund ihrer Eingliederung in die öffentliche Verwaltung ein Sonderstatus zukommt, bleiben sie dennoch grundrechtsberechtigt. Mit dem Sonderstatusverhältnis lassen sich jedoch Eingriffe leichter rechtfertigen.127 Hinsichtlich der Unterscheidung zwischen Kreuz und Kopftuch ist den Kritikern zwar zuzugeben, dass das Kopftuch als von der Lehrerin getragenes Symbol einen deutlich intensiveren Einfluss auf die Schüler haben wird. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass das Tragen des Kopftuchs auf einer höchstpersönlichen Entscheidung der Lehrerin beruht, während das Aufhängen des Kreuzes staatlich angeordnet wurde.128 Dieser Unterschied wird für die Schüler gerade dadurch offensichtlich, dass nicht alle Lehrerinnen an einer Schule ein Kopftuch tragen. Auch im Alltag sind die Schüler gleichermaßen mit kopftuchtragenden Frauen und mit Frauen ohne Kopftuch konfrontiert. Darüber hinaus ist es zu kurz gegriffen, das Kopftuch pauschal als Symbol der Ungleichbehandlung darzustellen. Dies mag zwar für manche Verständnisse des Islam zutreffen, ist aber nicht immer die religiöse Aussage, die mit dem Kopftuch getroffen werden soll.129 Es muss differenziert werden zwischen dem subjektiven Verständnis der Lehrerin einerseits und dem objektiven Empfängerhorizont der Schüler andererseits. Gerade bei einer Lehrerin, die eine akademische Ausbildung erfolgreich abgeschlossen und einen entsprechenden Beruf ergriffen hat und somit einen emanzipierten Lebensweg beschreitet, erscheint es höchst zweifelhaft, dass Schüler ihr Kopftuch zwingend mit der Ungleichbehandlung von Mann und Frau in Verbindung bringen.130 Somit erscheint es nicht haltbar, dass die Einschätzung der Wirkung des Kopftuchs hier – wie im Sondervotum behauptet – auf einer fun 123

Kästner, JZ 2003, 1178, 1180. Sondervotum, BVerfGE 108, 282, 335 f. (Rn. 126 ff.). 125 Ipsen, NVwZ 2003, 1210, 1212. 126 Sondervotum, BVerfGE 108, 282, 320 (Rn. 90). 127 Czermak, NVwZ 2004, 943, 944; Germann, in: BeckOK, GG, Art. 4 Rn. 28; Huster, in: FS Tsatsos, S. 215, 217; Sacksofsky, NJW 2003, 3297, 3298. 128 Huster, in: FS Tsatsos, S. 215, 217; Michael, JZ 2003, 256. 129 Czermak, NVwZ 2004, 943. 130 Michael, JZ 2003, 256, 258; Sacksofsky, NJW 2003, 3297, 3299. 124

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dierten Tatsachengrundlage und durch plausible Schlussfolgerungen erfolgt ist.131 Darüber hinaus stellt die pauschale Einordnung des Kopftuchs als Symbol für die Ungleichbehandlung von Mann und Frau eine negative Beurteilung eines Glaubensinhalts durch den Staat dar, zu der der Staat nicht befugt ist.132 Allein das Tragen des Kopftuchs kann nicht gegen das Neutralitätsgebot verstoßen. Die durch das Grundgesetz (nicht ausdrücklich) geforderte Neutralität wird als offene Neutralität verstanden.133 Diese Form der Neutralität lässt religiöse und weltanschauliche Bezüge zu. Allerdings müssen hierbei die Religionen und Weltanschauungen gleichbehandelt werden und der Staat darf sich nicht mit einem bestimmten Bekenntnis identifizieren.134 Dieses Neutralitätsverständnis trifft auch auf Lehrer, die eine Doppelstellung sowohl als dem Staat verpflichtete Beamte als auch als Privatpersonen einnehmen, zu.135 Zur für eine erfolgreiche Erziehung notwendigen Wahrnehmung eines Lehrers als ganze Person, also nicht nur als Lehrkraft, sondern als Persönlichkeit mit eigenen Ansichten und Wertvorstellungen, gehört auch die persönliche religiöse oder weltanschauliche Überzeugung. Eine Grenze ist dort erreicht, wo der Lehrer die Schüler religiös oder weltanschaulich beeinflusst.136 Die religiöse Pluralisierung der Gesellschaft sollte sich auch in der öffentlichen Schule wiederfinden.137 Bezüglich der Frage, ob die Grundrechte von Schülern und Eltern ausreichend berücksichtigt wurden, ist den Kritikern darin zuzustimmen, dass die Behandlung nur sehr oberflächlich erfolgt ist.138 Es ist auch richtig, dass kein empirischer Beleg des negativen Einflusses auf die Grundrechte gefordert werden kann.139 Es müsste allerdings nachvollziehbar dargelegt werden können, warum eine Beeinträchtigung vorliegt.140 Eine Beeinträchtigung könnte darin liegen, dass die Schüler durch die kopftuchtragende Lehrerin in ihren religiösen und weltanschaulichen Ansichten beeinflusst werden. Allerdings ist es eher fernliegend, dass ein Kind alleine durch das Kopftuch der Lehrerin zum Islam bekehrt wird.141 Vielmehr wird den Kindern so ein pluralistisches Gesellschaftsbild vermittelt, das sie auch tagtäglich in der Öffentlichkeit wiederfinden, sodass eine kopftuchtragende Lehrerin dazu beitragen kann, die Schüler zu Toleranz zu erziehen.142 Für Mädchen islamischen Glau-

131

Huster, in: FS Tsatsos, S. 215, 220 f.; Sacksofsky, NJW 2003, 3297, 3299. Böckenförde, NJW 2001, 723, 727. 133 Böckenförde, NJW 2001, 723, 725; Morlok / Krüper, NJW 2003, 1020, 1021; Sacksofsky, NJW 2003, 3297, 3298. 134 Böckenförde, NJW 2001, 723, 725; Sacksofsky, NJW 2003, 3297, 3298. 135 Czermak, NVwZ 2004, 943, 945. 136 Czermak, NVwZ 2004, 943, 945. 137 Huster, in: FS Tsatsos, S. 215, 221; Michael, JZ 2003, 256, 258. 138 Diese Kritik formuliert z. B. Sacksofsky, NJW 2003, 3297, 3298. 139 Dies kritisiert Sacksofsky, NJW 2003, 3297, 3299. 140 Sacksofsky, NJW 2003, 3297, 3299. 141 Sacksofsky, NJW 2003, 3297, 3299. 142 Böckenförde, NJW 2001, 723, 727; Sacksofsky, NJW 2003, 3297, 3299. 132

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bens kann die Lehrerin ein Vorbild sein, Bildungschancen zu nutzen, auch und gerade wenn sie aus sehr konservativen Elternhäusern stammen, die die Rolle der Frau anders definieren.143 Eine ähnlich indoktrinierende Wirkung wie bei einem staatlich angeordneten Kreuz, ist, wenn man eine solche Wirkung überhaupt annimmt, schwer denkbar. Auch wenn dem Lehrer gerade bei jüngeren Schülern eine Vorbildwirkung zukommt, werden die Schüler auch immer von Lehrerinnen ohne Kopftuch unterrichtet, sodass bei ihnen nicht der Eindruck entstehen kann, man müsse ein Kopftuch tragen. Hinsichtlich der Frage, ob eine formalgesetzliche Regelung erforderlich ist, ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Senatsmehrheit nicht explizit die Regelung eines Kopftuchverbots fordert, sondern es dem Landesgesetzgeber freistellt, die Zulässigkeit religiöser Bezüge in der Schule neu zu regeln.144 Eine solche Regelung müsste sich also auf jegliche religiös motivierte Kleidung beziehen. Sie hätte erhebliche Auswirkungen auf die Grundrechte der Beamten,145 da – wie dargelegt – nach dem bisherigen Verständnis des Neutralitätsgebots religiös motivierte Kleidung in der Schule erlaubt ist, sodass auch die Forderung nach einem Parlamentsgesetz berechtigt ist.146 Durch ein solches Gesetz würden auch Rechtsklarheit und -sicherheit gefördert. Der Einwand, dass der Landesgesetzgeber im Unklaren gelassen wird, wie eine Regelung auszusehen hat, verfängt nicht. Es wird immer wieder betont, dass die verfassungsrechtlichen Vorgaben zu beachten und die kollidierenden Grundrechtspositionen in einen Ausgleich zu bringen sind.147 Die Senatsmehrheit setzt sich auch mit rechtspolitischen Erwägungen auseinander, die für und gegen eine Neuregelung sprechen könnten.148 Es kann also durchaus vom Landesgesetzgeber verlangt werden, dass er eine entsprechende Regelung trifft und die betroffenen Grundrechte und Verfassungsprinzipien gegeneinander abwägt.149 Das Risiko einer verfassungsrechtlichen Überprüfung150 liegt in der Natur der Sache. Würde das Bundesverfassungsgericht genaue Vorgaben für eine gesetzliche Regelung machen, würde es faktisch die Aufgaben des Gesetzgebers übernehmen und so seine Kompetenzen überschreiten. Allerdings kann der Entscheidung entgegengehalten werden, dass sie eine Aussage dazu hätte treffen können, was konkret die Grenzen der Neubestimmung religiöser Bezüge sind und ob es überhaupt möglich ist, die Religionsfreiheit des Lehrpersonals weiter einzuschränken.

143

Sacksofsky, NJW 2003, 3297, 3299. BVerfGE 108, 282, 309 (Rn. 62 und zweiter Leitsatz). 145 BVerfGE 108, 282, 312 (Rn. 69). 146 So auch Czermak, NVwZ 2004, 943, 945; Michael, JZ 2003, 256; Wiese, Lehrerinnen mit Kopftuch, S. 269. 147 BVerfGE 108, 282, 309, 310 f. (Rn. 62, 66). 148 BVerfGE 108, 282, 310 f. (Rn. 66). 149 Czermak, NVwZ 2004, 943, 945 f.; Franzius, Der Staat 54 (2015), 435, 437. 150 Dieser Kritikpunkt wird angeführt von Kästner, JZ 2003, 1178, 1180. 144

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Die Kritik, eine gesetzliche Regelung sei wegen der Einzelfallabhängigkeit der Entscheidung nicht möglich, läuft Gefahr, mit dem Gebot, unterschiedliche religiöse Bekenntnisse gleich zu behandeln, zu kollidieren. Diese Sichtweise führt zu der Möglichkeit, eine Bewerberin, die ein Kopftuch trägt, abzulehnen und Bewerber, die andere religiös konnotierte Kleidungsstücke wie beispielsweise ein Kreuz an einer Halskette oder eine Kippa tragen, dennoch zuzulassen. Verneint man aber zutreffend, dass das Tragen des Kopftuchs an sich einen Eignungsmangel darstellt, ist eine Ablehnung nur möglich, wenn das Tragen religiös motivierter Kleidungsstücke für Lehrer generell verboten ist. Die Kritik ermöglicht es, eine Entscheidung für oder gegen religiöse Bezüge bei Lehrern zu umgehen, aber die Möglichkeit offenzuhalten, eine Lehrerin mit Kopftuch ablehnen zu können. Die Entscheidung lässt sich dahingehend verstehen, dass nach dem bisherigen Neutralitätsverständnis kein Kopftuchverbot möglich ist, da allein durch das Tragen des Kopftuches weder die Grundrechte von Schülern und Eltern noch der staatliche Erziehungsauftrag beeinträchtigt werden.151 Dem ist, auch wenn eine detailliertere Auseinandersetzung mit den verfassungsrechtlichen Positionen wünschenswert gewesen wäre, zuzustimmen. Konsequent zu Ende gedacht, hätte das Bundesverfassungsgericht ein Kopftuchverbot also auch für den Fall, dass eine gesetzliche Grundlage vorliegt, ablehnen müssen.152 Eine andere Schlussfolgerung wäre bei einer Neubestimmung des Neutralitätsverständnisses möglich. Die Neubestimmung des Neutralitätsverständnisses – sofern dies überhaupt möglich ist – wird sinnvollerweise dem Gesetzgeber überlassen. Die zweite Kopftuchentscheidung liest sich allerdings als eine Absage an ein strengeres Neutralitätsverständnis. b) Kopftuch II-Entscheidung aa) Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts In der zweiten Kopftuchentscheidung vom 27. Januar 2015 ging es um die Verfassungsbeschwerden einer angestellten Lehrerin und einer Sozialpädagogin, gegen die auf Grundlage von § 57 Abs. 4 und § 58 S. 2 SchulG NRW153 Sanktionen ergangen waren, da sie sich weigerten, ein aus religiösen Gründen getragenes Kopftuch beziehungsweise eine ersatzweise getragene Wollmütze abzulegen. Die Verfassungsbeschwerden richteten sich mittelbar auch gegen die entsprechenden Normen des Schulgesetzes NRW. 151

Sacksofsky, NJW 2003, 3297, 3299. Sacksofsky, NJW 2003, 3297, 3300. 153 Die Normen wurden als Reaktion auf die Entscheidung geändert, vgl. Gesetz zur Sicherung von Schullaufbahnen und zur Weiterentwicklung des Schulrechts (12. Schulrechtsänderungsgesetz) vom 25. 06. 2015, GV. NRW. 2015/28, S. 499. 152

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Das Bundesverfassungsgericht stellte fest, dass für das Verbot religiöser Bekun­ dungen durch das äußere Erscheinungsbild eine konkrete Gefahr für den Schulfrieden oder die staatliche Neutralität erforderlich sei.154 Der Schutz der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit greife auch für Pädagoginnen und Pädagogen an öffentlichen Schulen.155 Das Tragen des Kopftuchs und jede andere Bekleidung, die Haare und Hals aus nachvollziehbaren religiösen Gründen bedeckt, seien von der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit geschützt.156 Der Eingriff in die Religionsfreiheit wiege besonders schwer, da es sich bei der Bedeckung von Kopf und Hals um ein plausibel dargelegtes, zwingendes religiöses Gebot handele.157 Mögliche verfassungsimmanente Schranken seien hier der staatliche Erziehungsauftrag (Art. 7 Abs. 1 GG), bei dessen Wahrnehmung das Gebot religiösweltanschaulicher Neutralität beachtet werden müsse, das elterliche Erziehungsrecht (Art. 6 Abs. 2 GG) und die negative Glaubens- und Bekenntnisfreiheit der Schülerinnen und Schüler (Art. 4 Abs. 1 GG).158 Der Eingriff in die Grundrechte der Beschwerdeführerinnen auf Grundlage des Schulgesetzes NRW sei jedoch unverhältnismäßig.159 Zwar besitze der Gesetzgeber eine Einschätzungsprärogative, zu beurteilen, welches Maß an Zurückhaltung in religiösen Belangen von den Lehrkräften verlangt werden kann, was ihn jedoch nicht davon entbinde, die Glaubens- und Bekenntnisfreiheit der Lehrkräfte in angemessener Weise zu berücksichtigen.160 Keine der entgegenstehenden Rechtspositionen sei aber so schwerwiegend betroffen, dass dies das Verbot einer als religiös verpflichtend empfundenen Bekleidung rechtfertigen könne.161 Die negative Glaubens- und Bekenntnisfreiheit der Schülerinnen und Schüler gewähre keinen Konfrontationsschutz.162 Das Gericht stellte fest, dass die Schüler zwar unausweichlich mit der kopftuchtragenden Lehrerin konfrontiert seien, allerdings beruhe das Kopftuch auf einer persönlichen Entscheidung der Lehrerin, sodass es sich nicht um eine vom Staat geschaffene Lage handele.163 Alleine durch die Duldung des Kopftuchtragens werde weder der Eindruck erweckt, dass der Staat sich mit dem Glauben der Trägerinnen identifiziert, noch dass die Schule in der glaubensgeleiteten Kleidung ein Vorbild für die Schüler sieht.164 Eine Beeinträchtigung der negativen Glaubensfreiheit der Schüler sei nicht zu befürchten, wenn die Lehrer nicht auch verbal für ihren Glauben eintreten und versuchen, die 154

BVerfGE 138, 296, 327 (Rn. 80). BVerfGE 138, 296, 328 (Rn. 83). 156 BVerfGE 138, 296, 330 (Rn. 87). 157 BVerfGE 138, 296, 332 f. (Rn. 95 f.). 158 BVerfGE 138, 296, 333 (Rn. 98). 159 BVerfGE 138, 296, 333 ff. (Rn. 97 ff.). 160 BVerfGE 138, 296, 335 (Rn. 102). 161 BVerfGE 138, 296, 335 f. (Rn. 103). 162 BVerfGE 138, 296, 336 f. (Rn. 104). 163 BVerfGE 138, 296, 336 f. (Rn. 104). 164 BVerfGE 138, 296, 340 f. (Rn. 112). 155

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Schüler durch ihr über die Bekleidung hinausgehendes Verhalten für ihren Glauben zu werben.165 Die Konfrontation mit der ausgeübten Glaubens- und Bekenntnisfreiheit der Lehrkräfte sei Ausdruck der religiös-pluralistischen Gesellschaft, die sich auch in der Schule wiederfinde. Der Eindruck auf die Schüler relativiere sich darüber hinaus durch die Erscheinung anderer Lehrkräfte mit einem anderen Glauben.166 Auch das Elterngrundrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG gebe keinen Anspruch, die Kinder von Lehrkräften mit religiös konnotierter Bekleidung fernzuhalten, da diese Bekleidung eine individuelle Grundrechtsausübung darstelle, die dem Staat nicht zurechenbar sei.167 Der staatliche Erziehungsauftrag (Art. 7 Abs. 1 GG), für dessen Wahrnehmung Schulfrieden und Wahrung der staatlichen Neutralität notwendig seien, werde ebenfalls nicht beeinträchtigt.168 Für eine Beeinträchtigung müssten Schulfrieden oder staatliche Neutralität konkret gefährdet sein.169 Die weltanschaulich-religiöse Neutralität müsse als offene und nicht als distanzierende verstanden werden, sodass sie auch „Raum für die aktive Betätigung der Glaubensüberzeugung und die Verwirklichung der Persönlichkeit auf weltanschaulich-religiösem Gebiet“ lassen müsse.170 Dieses Neutralitätsverständnis gelte auch für die Schule, sodass es einer religiös konnotierten Bekleidung der Lehrkräfte nicht entgegenstehe.171 Die Beeinträchtigung der entgegenstehenden Rechtspositionen sei jedoch anders zu beurteilen, wenn der Schulfrieden oder die staatliche Neutralität durch das äußere Erscheinungsbild von Lehrkräften konkret gefährdet oder gestört werden.172 Als Beispiel hierfür wird eine Situation angeführt, in der gerade ältere Schüler oder Eltern ihre Ansichten zum richtigen religiösen Verhalten vehement vertreten und dieser Konflikt sich derartig auf die Schule auswirkt, dass die schulischen Abläufe und der staatliche Erziehungsauftrag in Mitleidenschaft gezogen werden. Der Konflikt müsse allerdings durch die religiöse Bekleidung hervorgerufen oder gefördert werden.173 Auch in dieser Situation müsse jedoch vor einer Untersagung der religiös konnotierten Bekleidung geprüft werden, ob die Lehrkraft anderweitig eingesetzt werden könne.174 Bestehen solche Konfliktlagen besonders in bestimmten Schulen oder Schulbezirken, könne religiöse Bekleidung über den Einzelfall

165

BVerfGE 138, 296, 337 (Rn. 105). BVerfGE 138, 296, 337 (Rn. 105). 167 BVerfGE 138, 296, 337 f. (Rn. 106 f.). 168 BVerfGE 138, 296, 338 ff. (Rn. 108 ff.). 169 BVerfGE 138, 296, 338 (Rn. 108). 170 BVerfGE 138, 296, 339 (Rn. 110). 171 BVerfGE 138, 296, 339 f. (Rn. 111). 172 BVerfGE 138, 296, 341 (Rn. 113). 173 BVerfGE 138, 296, 341 (Rn. 113). 174 BVerfGE 138, 296, 341 (Rn. 113). 166

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hinaus auch vorbeugend und allgemeiner verboten werden, allerdings immer bereichsorientiert und ggf. zeitlich und örtlich begrenzt.175 Das Gericht zieht den Schluss, dass § 57 Abs. 4 S. 1 und 2 SchulG NRW einschränkend dahingehend auszulegen seien, dass für ein Verbot religiös konnotierter Bekleidung eine konkrete Gefahr für die dort genannten Schutzgüter bestehen müsse.176 Es könne nicht pauschal davon ausgegangen werden, dass die Trägerin eines Kopftuchs bei Schülern und Eltern den Eindruck erwecke, die Menschenwürde, die Gleichberechtigung, die Freiheitsgrundrechte oder die freiheitliche-demokratische Grundordnung abzulehnen, und so gegen § 57 Abs. 4 S. 2 verstoße.177 Damit ein solcher Eindruck entstehen könne, müssten weitere Umstände hinzukommen.178 Das Erfordernis der einschränkenden Auslegung greife auch für die entsprechende Anwendung von § 57 Abs. 4 S. 1 und 2 SchulG NRW auf sonstiges pädago­ gisches und sozialpädagogisches Personal nach § 58 S. 2 SchulG NRW.179 § 57 Abs. 4 S. 3 SchulG NRW, der christliche und abendländische Bildungs- und Kulturwerte oder Traditionen privilegiert, sei mit Art. 3 Abs. 3 S. 1 und Art. 33 Abs. 3 GG unvereinbar und damit verfassungswidrig und nichtig, da er zu einer gleichheitswidrigen Benachteiligung wegen des Glaubens und der religiösen Anschauungen führe.180 Tragfähige Gründe für die Benachteiligung nicht christlichabendländischer religiöser Bekundungen gebe es nicht.181 Eine einschränkende verfassungskonforme Auslegung sei hier nicht möglich.182 bb) Kritik und Bewertung183 Auch diese Entscheidung wurde nicht nur in der Literatur umfangreich besprochen und kritisiert. Der Bundesverfassungsrichter Schluckebier und die Bundesverfassungsrichterin Hermanns kritisierten das Urteil im Rahmen eines Sondervotums. Zunächst wird die Ablehnung einer abstrakten Gefährdung der kollidierenden Verfassungsgüter durch das Bundesverfassungsgericht184 kritisch gesehen. Ihr

175

BVerfGE 138, 296, 341 f. (Rn. 114). BVerfGE 138, 296, 342 ff. (Rn. 116 ff.). 177 BVerfGE 138, 296, 344 (Rn. 118). 178 BVerfGE 138, 296, 344 (Rn. 118). 179 BVerfGE 138, 296, 345 (Rn. 119). 180 BVerfGE 138, 296, 346 ff. (Rn. 123 ff.). 181 BVerfGE 138, 296, 348 f. (Rn. 129 f.). 182 BVerfGE 138, 296, 350 ff. (Rn. 131 ff.). 183 Die Frage, ob eine Befassung des Plenums erforderlich gewesen wäre, soll hier außen vor bleiben. Dazu u. a.: Franzius, Der Staat 54 (2015), 435, 447 ff.; Heinig, RdJB 2015, 217, 225 ff.; Hong, Der Saat 54 (2015), 409; Langenfeld, ZevKR 60 (2015), 420, 421 f. 184 BVerfGE 138, 296, 335 ff. (Rn. 103 ff.). 176

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wird entgegengehalten, dass die Senatsmehrheit die gegenläufigen verfassungs­ rechtlichen Positionen nicht ausreichend berücksichtige.185 Der Tatsache, dass das Lehrer-Schüler-Verhältnis sich deutlich von Kontakten mit kopftuchtragenden Frauen im gesellschaftlichen Alltag unterscheide, werde nicht genug Beachtung geschenkt.186 Wegen ihrer Unausweichlichkeit sei die Situation in der Schule mit den nur kurzfristigen und punktuellen Begegnungen im gesellschaftlichen Alltag nicht vergleichbar.187 Die Lehrkraft sei ein Vorbild für die Schüler, sodass dem Kopftuch auch immer eine gewisse appellative Wirkung zukomme.188 Außerdem wird kritisiert, dass wegen der besonderen Situation in der Schule nicht einfach zwischen dem Staat zurechenbaren Symbolen und individueller Grundrechtsausübung differenziert werden könne.189 Da die Schüler in einem Abhängigkeitsverhältnis zu ihren Lehrern stünden, sei es sehr schwierig, eine offene Diskussion zu religiösen Bekleidungsregeln zu führen.190 Darüber hinaus bestehe ein erhebliches Konfliktrisiko, welches wiederum die Beeinträchtigung der entgegenstehenden Verfassungsgüter möglich mache.191 Auch wenn es sicher zutrifft, dass die Situation in der Schule mit dem gesellschaftlichen Alltag nicht vergleichbar ist, ist nicht ersichtlich, warum sich hieraus zwingend eine Beeinträchtigung der negativen Glaubensfreiheit der Schüler, des Erziehungsrechts der Eltern und des staatlichen Erziehungsauftrags ergeben muss. Vielmehr lässt sich argumentieren, dass die Schüler aus dem gesellschaftlichen Alltag bereits so sehr an kopftuchtragende Frauen gewöhnt sind, dass durch die Lehrerin auch in der besonderen Situation der Schule keine Beeinträchtigung zu befürchten ist. Heutzutage gehören kopftuchtragende Frauen ohne Zweifel in unser Gesellschaftsbild. Aus Art. 33 Abs. 3 GG, wonach die Zulassung zum öffentlichen Dienst unabhängig vom religiösen Bekenntnis zu erfolgen hat, lässt sich schließen, dass sich der religiöse Pluralismus in der Gesellschaft auch in der öffentlichen Verwaltung wiederfinden kann.192 Außerdem kann sehr wohl zwischen staatlich angeordneten Symbolen und individueller Grundrechtsausübung differenziert werden. Da sich in der Schule die religiös-pluralistische Gesellschaft wiederfindet,193 können die Schüler auch erfassen, dass es sich bei dem Kopftuch der Lehrerin – genauso wie bei in der Öffentlichkeit getragenen Kopftüchern – um eine individuelle Entscheidung handelt. Andere Lehrer, die kein Kopftuch tragen, neutrali 185 Sondervotum, BVerfGE  138, 296, 359, 365 (Rn.  2, 11); Heinig, RdJB 2015, 217, 222; Langenfeld, ZevKR 60 (2015), 420, 426. 186 Sondervotum, BVerfGE 138, 296, 365 (Rn. 11); Heinig, RdJB 2015, 217, 223 f.; Langenfeld, ZevKR 60 (2015), 420, 425. 187 Sondervotum, BVerfGE 138, 296, 365 (Rn. 11). 188 Sondervotum, BVerfGE 138, 296, 366 (Rn. 12); Langenfeld, ZevKR 60 (2015), 420, 425. 189 Sondervotum, BVerfGE 138, 296, 369 (Rn. 17). 190 Sondervotum, BVerfGE 138, 296, 366 (Rn. 12). 191 Sondervotum, BVerfGE 138, 296, 366 f. (Rn. 13). 192 Rusteberg, JZ 2015, 637, 642; für Pluralismus in der öffentlichen Verwaltung auch Klein, DÖV 2015, 464, 469. 193 BVerfGE 138, 296, 337 (Rn. 105).

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sieren die Wirkung des Kopftuches und gleichen sie aus.194 Dies ist ein deutlicher Unterschied zu einem staatlich angeordneten Symbol, das, wie das Kreuz, überall in der Schule gleichermaßen zu finden ist. Dem Einwand, dass eine offene Diskussion sehr schwierig ist, ist entgegenzuhalten, dass es gerade Aufgabe der Lehrkräfte ist, die Schüler zu mündigen Staatsbürgern zu erziehen. Hierzu gehört auch, sie zu ermutigen, offene Diskussionen zu führen und ihre eigene Meinung zu vertreten. Natürlich kann es die Diskussion belasten, wenn die Lehrerin selbst ein Kopftuch trägt, allerdings kann von einer Pädagogin verlangt werden, dass sie die Diskussion in einer Weise führt und moderiert, die die Schüler ermutigt, auch kritische Meinungen zu äußern. Hinsichtlich des erheblichen Konfliktrisikos ist zu berücksichtigen, dass eine Lehrerin allein durch ihre Kleidung keinen Konflikt hervorrufen wird, es sei denn, sie setzt sie bewusst dazu ein, was dann bereits nach bisherigem Verständnis einen Eignungsmangel darstellen würde. Wird der Konflikt dadurch hervorgerufen, dass andere sich an dem Kopftuch stören und nicht bereit sind, es zu dulden, kann dies nicht der Lehrerin zum Vorwurf gemacht werden. Solange sie durch ihre Grundrechtsausübung die Grundrechte anderer nicht verletzt, können ihr die Reaktionen anderer nicht zur Last gelegt werden. Eine andere Sichtweise kann ausnahmsweise geboten sein, wenn wegen der Besonderheiten eines konkreten Falles, z. B. einer Schule, in der es erhebliche Konflikte zwischen Eltern und Schülern unterschiedlicher islamischer Glaubensrichtungen dahingehend gibt, ob Schülerinnen ein Kopftuch tragen sollten, eine Beeinträchtigung der kollidierenden Verfassungsgüter und damit auch ein erhebliches Konfliktrisiko alleine durch das Tragen des Kopftuchs hervorgerufen wird. In diesem Fall besteht nach der Terminologie des Bundesverfassungsgerichts aber keine abstrakte, sondern eine konkrete Gefahr. Auch gegen die Feststellung, dass ein Kopftuchverbot nur bei einer hinreichend konkreten Gefahr für die entgegenstehenden Rechtsgüter möglich ist, gibt es erheblichen Widerspruch.195 Das Erfordernis einer konkreten Gefahr beschränke den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, der ein Verbot auch schon bei einer abstrakten Gefahr aussprechen könne.196 Es sei Aufgabe des Gesetzgebers, einen Ausgleich zwischen den kollidierenden verfassungsrechtlichen Positionen in der Schule zu finden.197 Dem wird entgegengehalten, dass nur durch das Erfordernis einer konkreten Gefahr die unterschiedlichen Rechtspositionen zu einem angemessenen Ausgleich gebracht werden können.198 Des Weiteren führe die Möglichkeit, ein Verbot schon bei einer abstrakten Gefahr zuzulassen, zu einer Abwehr 194

BVerfGE 138, 296, 337 (Rn. 105); a. A. Ladeur, JZ 2015, 633, 634. Sondervotum, BVerfGE 138, 296, 361 ff. (Rn. 5 ff.); Franzius, Der Staat 54 (2015), 435, 445 f.; Sacksofsky, DVBl 2015, 801, 806. 196 Sondervotum, BVerfGE 138, 296, 361 (Rn. 5); Papier, RdJB 2015, 213, 215. 197 Sondervotum, BVerfGE 138, 296, 361 f. (Rn. 6); Enzensperger, NVwZ 2015, 871, 872; Heinig, RdJB 2015, 217, 229 f.; Langenfeld, ZevKR 60 (2015), 420, 433; Tomuschat, EuGRZ 2016, 6, 10. 198 Traub, NJW 2015, 1138, 1139 f. 195

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gefühlter Gefahren.199 Diese Sichtweise geht jedoch fehl. Bei der abstrakten Gefahr ist maßgeblich, ob das Tragen religiöser Symbole generell geeignet ist, die entgegenstehenden Verfassungsgüter zu beeinträchtigen. Es geht also nicht um den Schutz vor gefühlten Gefahren, sondern um die Frage, ob die entgegenstehenden Verfassungsgüter generell, also losgelöst vom konkreten Fall, beeinträchtigt werden können. Nimmt man aber an, dass eine solche generelle beziehungsweise abstrakte Gefahr nicht besteht, ist es widersprüchlich, dass diese rechtmäßige Grundrechtsausübung dann aber im konkreten Einzelfall eine Gefahr darstellen kann.200 Darüber hinaus gibt das Gericht zwar ein Beispiel, wann eine konkrete Gefahr vorliegen kann,201 dieses Beispiel bleibt jedoch sehr vage und lässt offen, was genau die Kriterien für eine konkrete Gefährdung des Schulfriedens sind.202 Das Gericht beschreibt eine Situation, in der Schüler und Eltern den Konflikt in die Schule hineintragen. Die Störung geht also eigentlich von Schülern und Eltern und nicht von der Lehrerin aus. Es ist aber nicht Aufgabe des Staates, gegen diejenigen vorzugehen, die ihre Grundrechte rechtmäßig ausüben, sondern vielmehr gegen diejenigen, die die Grundrechtsausübung „stören“.203 Durch das Erfordernis einer konkreten Gefahr wird eine intolerante Haltung von Schülern und Eltern gefördert und sie werden geradezu dazu aufgefordert, „den Konflikt in die Schule hineinzutragen“, wenn sie das Kopftuch der Lehrerin nicht dulden möchten.204 In diesem Zusammenhang ist auch der Einwand berechtigt, dass der Schulfrieden, bei dessen konkreter Gefährdung das Gericht auch eine Gefährdung der entgegenstehenden Verfassungsgüter sieht, nie vollständig hergestellt sein wird, da in der Schule mit dem Zusammentreffen unterschiedlicher Persönlichkeiten immer auch Konflikte bestehen. Es ist somit auch zu fragen, wann der Bereich dieser „üblichen Konflikte“ überschritten ist.205 Setzt die Lehrerin hingegen das Kopftuch bewusst ein, um einen Konflikt hervorzurufen oder zu schüren oder um die Schüler zu missionieren, versucht sie die Schüler zu beeinflussen, was genauso wie die Werbung für eine politische Partei schon nach den bisherigen Regelungen einen Eignungsmangel darstellt.206 Außerdem müssen für den Nachweis einer konkreten Gefahr an einer Schule Schüler, Eltern und Lehrer befragt werden, was den Konflikt noch weiter verschärft und ihn auf eine persönliche Ebene hebt.207 Wenn in jedem Einzelfall zu 199

Klein, DÖV 2015, 464, 468 f. Ladeur, JZ 2015, 633, 634; Rusteberg, JZ 2015, 637, 641. 201 BVerfGE 138, 296, 341 (Rn. 113). 202 Langenfeld, ZevKR 60 (2015), 420, 426; Muckel, JA 2015, 476, 478; Volkmann, Jura 2015, 1083, 1086. 203 Franzius, Der Staat 54 (2015), 435, 445; Langenfeld, ZevKR 60 (2015), 420, 426 f.; Papier, RdJB 2015, 213, 215 f.; Rusteberg, JZ 2015, 637, 641. 204 Langenfeld, ZevKR 60 (2015), 420, 426 f. 205 Volkmann, Jura 2015, 1083, 1086. 206 Sacksofsky, DVBl 2015, 801, 805 f. 207 Sondervotum, BVerfGE 138, 296, 368 f. (Rn. 16); Langenfeld, ZevKR 60 (2015), 420, 428 f.; Rusteberg, JZ 2015, 637, 640. 200

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entscheiden ist, ob eine konkrete Gefahr besteht, werden die einzelnen Schulen in Ermangelung spezifischer Kriterien hierfür zu unterschiedlichen Einschätzungen kommen, was dann wiederum zu einer willkürlichen Praxis führen wird.208 Das Erfordernis einer konkreten Gefahr ist somit kritisch zu sehen. Eine so verstandene Verbotsregelung muss sehr zurückhaltend angewendet werden. Sie darf nur Fällen vorbehalten sein, in denen sich wegen der besonderen Umstände des Einzelfalles ausnahmsweise eine Gefährdung des staatlichen Erziehungsrechts, der negativen Religionsfreiheit der Schüler oder des Erziehungsrechts der Eltern alleine durch das Tragen des Kopftuchs bejahen lässt. Sie darf nicht dazu führen, dass das intolerante Verhalten Dritter ein Kopftuchverbot ermöglicht. Ein generelles Kopftuchverbot für Lehrerinnen ist also abzulehnen. Möglich sind Verbote im Einzelfall, wenn das Kopftuch bewusst zur Beeinflussung der Schüler eingesetzt wird und somit einen Eignungsmangel darstellt. Ein Verbot alleine wegen des Tragens eines Kopftuchs kann nur in besonders gelagerten Einzelfällen erfolgen, in denen das Tragen der Kleidung ausnahmsweise aus sich heraus die kollidierenden Verfassungsgüter gefährdet. Die Verbotsmöglichkeit darf nicht dazu führen, dass andere sich herausgefordert fühlen, eine konkrete Gefahr zu provozieren. c) Kopftuch III-Entscheidung aa) Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts Mit Beschluss vom 14. Januar 2020 stellte das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsmäßigkeit des Kopftuchverbots für Rechtsreferendarinnen fest.209 Bereits am 27. Juni 2017 lehnte das Bundesverfassungsgericht einen entsprechenden Antrag einer Rechtsreferendarin, die seit Januar 2017 ihren Vorbereitungsdienst im Land Hessen absolvierte, auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ab.210 Die Beschwerdeführerin trug aufgrund ihres islamischen Glaubens in der Öffentlichkeit ein Kopftuch. Durch einen Erlass des hessischen Justizministeriums ist es kopftuchtragenden Rechtsreferendarinnen untersagt, bei Verhandlungen im Gerichtssaal auf der Richterbank zu sitzen, Sitzungsleitungen und Beweisaufnahmen durchzuführen, Sitzungsvertretungen für die Amtsanwaltschaft wahrzunehmen und in der Verwaltungsstation Anhörungsausschusssitzungen zu leiten. Diese Entscheidung des Landes Hessen wurde durch den Verwaltungsgerichtshof (VGH) Kassel bestätigt. Mit ihrer Verfassungsbeschwerde wendet die Beschwerdeführerin sich gegen den Beschluss des VGH und mittelbar gegen § 45 Hessisches Beamtengesetz (HBG) sowie den Erlass des Justizministeriums. 208

Enzensperger, NVwZ 2015, 871, 872. BVerfGE 153, 1. 210 BVerfG, Beschluss vom 27. 06. 2017, 2 BvR 1333/17 – NVwZ 2017, 1128. 209

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Im Rahmen der einstweiligen Anordnung gewährte das Bundesverfassungsgericht den Belangen auf Seiten des Landes Hessen den Vorrang und lehnte den Erlass einer einstweiligen Anordnung ab. Die dort vorgenommene Interessenabwägung hat das Bundesverfassungsgericht nun in der Hauptsacheentscheidung bestätigt. Das Bundesverfassungsgericht stellte die Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde insoweit fest, als sie sich mittelbar gegen den Erlass des hessischen Justizministeriums richtete, da der Erlass kein Gesetz i. S. d. § 95 Abs. 3 S. 2 BVerfGG sei, das nur das Bundesverfassungsgericht für nichtig erklären könne.211 Im Übrigen sei die Verfassungsbeschwerde zwar zulässig,212 aber unbegründet.213 Zunächst bejahte das Bundesverfassungsgericht einen Eingriff in die Religionsfreiheit (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG) der Beschwerdeführerin.214 Der Eingriff sei aber gerechtfertigt. Die Rechtsgrundlage sei verfassungsgemäß, jedoch bedürfe die Verfassungsmäßigkeit der Anwendung der Rechtsgrundlage einer näheren Betrachtung.215 Im Folgenden werden dann die kollidierenden Verfassungsgüter, die einen Eingriff in die Religionsfreiheit rechtfertigen können, näher beleuchtet: Die staatliche Pflicht zu religiös-weltanschaulicher Neutralität (Art. 4 Abs. 1, Art. 3 Abs. 3 S. 1, Art. 33 Abs. 3 GG sowie Art. 136 Abs. 1 und 4 WRV i. V. m. Art. 140 GG) wird als den Eingriff rechtfertigendes kollidierendes Verfassungsgut anerkannt. Die Verpflichtung des Staates auf Neutralität könne keine andere sein, als die Verpflichtung seiner Amtsträger auf Neutralität, da der Staat nur durch Personen handeln könne. Ob der Staat sich eine bei Gelegenheit der Amtsausübung getätigte private Grundrechtsausübung zurechnen lassen müsse, sei nach den konkreten Umständen zu beurteilen.216 In der vorliegenden Konstellation müsse der Staat sich die Grundrechtsbetätigung seiner Bediensteten zurechnen lassen, da der Staat auf das äußere Gepräge der Amtshandlung besonderen Einfluss nehme. Dies geschehe nicht nur durch die Regelung des Verfahrens während der mündlichen Verhandlung in den jeweiligen Prozessordnungen, sondern auch durch die Verpflichtung von Richtern, eine Amtstracht zu tragen. Anders als in der Schule handele es sich bei Gericht um eine formalisierte Situation, in der den Amtsträgern auch äußerlich erkennbar eine klar definierte, Distanz und Gleichmaß betonende Rolle zukomme.217 Darüber hinaus sei die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege (Art.  19 Abs. 4, Art. 20 Abs. 3, Art. 92 GG) hier als verfassungsimmanente Schranke heranzuziehen. Für die Funktionsfähigkeit sei neben dem Vertrauen in einen einzelnen Richter – unabhängig vom konkreten Streitfall – gesellschaftliches Vertrauen in 211

BVerfGE 153, 1, 32 (Rn. 74). BVerfGE 153, 1, 32 (Rn. 75). 213 BVerfGE 153, 1, 32 (Rn. 76). 214 BVerfGE 153, 1, 33 f. (Rn. 77–80). 215 BVerfGE 153, 1, 35 f. (Rn. 85). 216 BVerfGE 153, 1, 37 f. (Rn. 89). 217 BVerfGE 153, 1, 38 f. (Rn. 90). 212

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die Justiz insgesamt erforderlich.218 Ein absolutes Vertrauen der Bevölkerung sei zwar nicht zu erreichen, der Staat müsse aber versuchen, dieses Vertrauen zu optimieren. Er habe einen Einschätzungsspielraum bei der Beurteilung der Frage, wie die Akzeptanz der Bevölkerung in der Justiz gestärkt werden könne. Hierzu dürfe der Staat, so das Bundesverfassungsgericht, auch Maßnahmen treffen, die das Ziel haben, die Neutralität der Justiz aus der Perspektive eines objektiven Dritten hervorzuheben.219 Zwar sei das religiöse Bekenntnis eines Amtsträgers noch kein Beleg für eine unsachgemäße Amtsführung, es könne aber dennoch, wenn es öffentlich gezeigt werde, das Vertrauen in die Neutralität der Justiz insgesamt beeinträchtigen, da hierfür die besondere persönliche Zurücknahme der Amtsträger kennzeichnend sei.220 Als weitere verfassungsimmanente Schranke sieht das Bundesverfassungsgericht die negative Religionsfreiheit der anderen Verfahrensbeteiligten. Der Anblick religiöser Symbole im Gerichtssaal könne für den Einzelnen über eine bloße Konfrontation hinausgehen, sodass es zu einer Belastung kommen könne, die einer grundrechtlich relevanten Beeinträchtigung gleichkomme.221 Dadurch, dass der Staat klassisch-hoheitlich handle, komme es zu einer größeren Beeinträchtigungswirkung als in der Schule, auch wenn das Tragen des religiösen Symbols eine private Entscheidung des Amtsträgers sei.222 Demgegenüber erkennt das Bundesverfassungsgericht die richterliche Unparteilichkeit (Art. 20 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 GG sowie Art. 92, Art. 97, Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) nicht als verfassungsimmanente Schranke der Religionsfreiheit in diesem Fall an. Die Pflicht zur Unparteilichkeit verpflichte den Richter zu Objektivität und Sachlichkeit im konkreten Verfahren, meine aber nicht die generelle Stellung des Richters.223 Um die Unparteilichkeit zu sichern, gebe es entsprechende Verfahrensregeln, die die Ausschließung von Richtern und ihre Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit ermöglichen.224 Allein das Tragen eines religiösen Symbols führe aber noch nicht zu Zweifeln an der Objektivität der betreffenden Richter, da sie während des Auswahlverfahrens und der absolvierten Ausbildung auf dem Weg zum Richteramt unter Beweis gestellt hätten, einen Rechtsfall unparteilich behandeln zu können. Es sei denkbar, dass es in einzelnen Fällen zu einer Besorgnis der Befangenheit komme, wenn der Richter religiöse Symbole trage. Dann genüge aber die Möglichkeit der Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit.225

218

BVerfGE 153, 1, 39 f. (Rn. 91). BVerfGE 153, 1, 40 f. (Rn. 92). 220 BVerfGE 153, 1, 41 (Rn. 92). 221 BVerfGE 153, 1, 42 (Rn. 95). 222 BVerfGE 153, 1, 42 (Rn. 95). 223 BVerfGE 153, 1, 42 f. (Rn. 96). 224 BVerfGE 153, 1, 43 f. (Rn. 98). 225 BVerfGE 153, 1, 44 f. (Rn. 99). 219

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Eine staatliche Pflicht zur Wahrung des religiösen Friedens erkennt das Bundesverfassungsgericht im vorliegenden Zusammenhang nicht an. Anders als in der Schule, wo die Gewährleistung des Schulfriedens (Art. 7 Abs. 1 GG) den Staat auch zur Wahrung des religiösen Friedens verpflichte, gebe es eine solche staatliche Pflicht für den Bereich der Justiz nicht.226 Im Folgenden wägt das Bundesverfassungsgericht die Religionsfreiheit mit den kollidierenden Verfassungsgütern ab. Hierbei betont es den hohen Stellenwert der Religionsfreiheit und weist darauf hin, dass dem Staat für die Beurteilung der tatsächlichen Gegebenheiten und Entwicklungen im Bereich der Justiz eine weite Einschätzungsprärogative zukomme.227 Keiner der kollidierenden Verfassungspositionen komme ein so großes Gewicht zu, dass das Tragen religiöser Symbole im Gerichtssaal zwingend zu erlauben oder zu verbieten sei.228 Das Bundesverfassungsgericht stellt in die Abwägung ein, dass das Verbot religiöser Bekleidung die Beschwerdeführerin besonders hart treffe, da es sich bei dem Tragen des Kopftuchs für sie um ein verpflichtendes religiöses Gebot handle. Sie werde auch gegenüber anderen religiös eingestellten, insbesondere christlichen, Staatsbediensteten besonders getroffen, da es im christlichen Glauben derartige Bekleidungsvorschriften nicht gebe. Darüber hinaus müsse sie den Vorbereitungsdienst absolvieren, um das zweite Staatsexamen abzulegen. Demgegenüber entschieden Richter und Beamte sich freiwillig für die Tätigkeit im öffentlichen Dienst.229 Andererseits spreche für die Verfassungsmäßigkeit des Verbots, dass es nur wenige einzelne Tätigkeiten verbiete. Bei diesen Tätigkeiten müssten die staatlichen Neutralitätsvorgaben in besonderem Maße gewahrt werden. An dieser Beurteilung ändere auch die Tatsache, dass die Referendare sich noch in der Ausbildung befinden, nichts, da dies für Dritte nicht in jeder Situation erkennbar sei. Darüber hinaus müssten die justiziellen Grundbedingungen gegenüber den Bürgern auch dann gewahrt werden, wenn bestimmte Aufgaben zum Zwecke der Ausbildung übertragen werden.230 Die in Rede stehenden Tätigkeiten bezögen sich nur auf einen relativ kurzen Zeitraum der Ausbildung und es bestehe kein Rechtsanspruch auf die Ausübung dieser Tätigkeiten. Außerdem dürfe es sich nicht negativ auf die Bewertung auswirken, wenn diese Tätigkeiten nicht erbracht werden können. Demzufolge könne das Referendariat vollständig absolviert werden.231 Im Ergebnis kommt das Bundesverfassungsgericht zu dem Schluss, dass die Anwendung von § 27 Abs. 1 S. 2 JAG i. V. m. § 45 HBG verfassungsgemäß ist. Neben der Religionsfreiheit untersucht das Bundesverfassungsgericht noch eine mögliche Verletzung der Ausbildungsfreiheit der Beschwerdeführerin (Art.  12 226

BVerfGE 153, 1, 45 f. (Rn. 100). BVerfGE 153, 1, 46 (Rn. 101). 228 BVerfGE 153, 1, 46 f. (Rn. 102). 229 BVerfGE 153, 1, 47 (Rn. 103). 230 BVerfGE 153, 1, 47 f. (Rn. 104). 231 BVerfGE 153, 1, 48 f. (Rn. 105). 227

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Abs. 1 GG).232 Es bejaht auch einen Eingriff in das Freiheitsrecht. Dieser Eingriff sei aber aus den gleichen Gründen wie der Eingriff in die Religionsfreiheit gerechtfertigt.233 Auch der Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Beschwerdeführerin sei gerechtfertigt.234 Eine unmittelbare Diskriminierung der Beschwerdeführerin wegen des Geschlechts (Art. 3 Abs. 2 S. 1, Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG) lehnt das Bundesverfassungsgericht ab, da Beamtinnen und Beamte gleichermaßen zu politisch, weltanschaulich und religiös neutralem Verhalten verpflichtet würden, weswegen die Pflicht sich nicht auf das Tragen von Kleidungsstücken beschränke. Wenn man von einer mittelbaren Diskriminierung durch die Pflicht zu neutralem Verhalten ausgehe, sei diese aus den gleichen Gründen gerechtfertigt wie der Eingriff in die Religions­ freiheit.235 bb) Kritik und Bewertung Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hat in der Literatur Kritik auf sich gezogen und der Richter Maidowski hat sich in einem Sondervotum gegen die Entscheidung der Senatsmehrheit gewendet. Schon im Nachgang zu dem Beschluss im vorläufigen Rechtsschutzverfahren wurde angemerkt, man könne darüber nachdenken, ob überhaupt ein Eingriff in die Religionsfreiheit der Beschwerdeführerin vorliege, da das Kopftuch nur für eine begrenzte Dauer nicht getragen werden dürfe und deswegen die Bagatellgrenze für einen Eingriff nicht überschritten sei.236 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass das Kopftuch zwar nur in zeitlich und örtlich eng begrenzten Situationen nicht getragen werden darf, dass sich die Beschwerdeführerin aber gerade in diesen Situationen in besonderer Weise der Öffentlichkeit aussetzt. Bei Tätigkeiten wie Beweisaufnahmen oder der Sitzungsvertretung für die Amtsanwaltschaft steht die Referendarin im Mittelpunkt der Aufmerksamkeit. Wenn sie dies ohne Kopftuch tun muss, setzt sie sich damit in Widerspruch zu ihrer religiös motivierten Entscheidung, in der Öffentlichkeit ihr Haar zu bedecken. Dies spricht eindeutig dagegen, dass die Beeinträchtigung der Religionsfreiheit hier unterhalb der Schwelle für einen Eingriff liegt. Maidowski sieht das „Kopftuchverbot“ als verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt und damit als Verletzung der Referendarin in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 und 2 GG an. Seine zentrale Kritik ist, dass die Senatsmehr-

232

BVerfGE 153, 1, 49 (Rn. 107–109). BVerfGE 153, 1, 49 f. (Rn. 110). 234 BVerfGE 153, 1, 50 (Rn. 111). 235 BVerfGE 153, 1, 51 (Rn. 113). 236 Reus / Mühlhausen, NJW 2017, 2336, 2337. 233

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heit die besondere Situation des Vorbereitungsdienstes gegenüber einer dauerhaften Tätigkeit als Richterin oder Staatsanwältin nicht hinreichend berücksichtigt habe.237 Das Sondervotum führt an, das Verbot sei – die Herangehensweise der Senatsmehrheit als richtig unterstellt – schon unverhältnismäßig, da es ein milderes Mittel gegenüber dem Verbot gebe. Es genüge, wenn die Referendarin als solche erkennbar sei, da die Unkenntnis der Verfahrensbeteiligten und der Öffentlichkeit von der Stellung als Referendarin entscheidend für die negativen Auswirkungen auf die kollidierenden Verfassungsgüter sei.238 Deswegen sei es das mildere Mittel, in jedem Verfahren auf die Rechtsstellung der Referendarin und das damit verbundene Ausbildungsverhältnis hinzuweisen. Die sich daraus ergebende Problematik könne, wenn nötig, erläutert werden. Der Hinweis könne je nach Tätigkeit durch den Ausbilder, die Referendarin selbst oder den die Sitzung leitenden Richter erfolgen. Darüber hinaus gebe es weitere technische Möglichkeiten, das Ausbildungsverhältnis kenntlich zu machen.239 Die die kollidierenden Verfassungsgüter gefährdenden Assoziationen Dritter könnten so vermieden werden, sodass ein Verbot des Kopftuchs nicht erforderlich sei.240 Das Sicherstellen der Erkennbarkeit der Referendarin als milderes, gleich effektives Mittel kann jedoch nicht überzeugen. Zwar handelt es sich zweifelsohne um ein milderes Mittel, jedoch ist die gleiche Effektivität in Zweifel zu ziehen. Zunächst kann es immer passieren, dass eine entsprechende Information vergessen wird, sodass die Pflicht zur Aufklärung nicht genauso effektiv ist, wie ein Verbot. Darüber hinaus ist es durchaus denkbar, dass die Prozessbeteiligten und die Öffentlichkeit trotz Erklärung nicht ohne Weiteres nachvollziehen können, was mit der Stellung als Referendarin verbunden ist. Deswegen kann auch nicht unterstellt werden, alle Beteiligten könnten nach einer entsprechenden Erklärung die im Sondervotum angenommenen Schlussfolgerungen für die Auswirkungen auf das Verfahren ziehen. Dominierend bleibt der Eindruck der Referendarin mit Kopftuch, die Aufgaben des Richters oder des Staatsanwalts wahrnimmt und damit den Verfahrensbeteiligten unmittelbar als Vertreterin der staatlichen Gewalt gegenübertritt. Äußerlich besteht kein Unterschied zu einer Richterin oder Staatsanwältin, sodass sehr fraglich ist, ob ein entsprechender Hinweis diesen äußeren Eindruck ausgleichen kann.241 Wegen dieser Unsicherheiten ist die Aufklärungspflicht nicht gleich effektiv. Außerdem ist die vorgeschlagene Alternative auch vor dem Hintergrund der Praktikabilität problematisch.242 Ein bloßer Hinweis auf die Stellung als Referen­ 237

Sondervotum, BVerfGE 153, 1, 54; zustimmend Classen, JZ 2020, 417, 419; Hecker, NVwZ 2020, 423, 424. 238 Sondervotum, BVerfGE 153, 1, 67 f.; zustimmend Leitmeier, NJW 2020, 1036, 1038. 239 Sondervotum, BVerfGE 153, 1, 68; zustimmend Classen, JZ 2020, 417, 419. 240 Sondervotum, BVerfGE 153, 1, 69. 241 So auch v. Schwanenflug, NVwZ 2020, 474, 475. 242 v. Schwanenflug, NVwZ 2020, 474.

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darin kann kaum ausreichen, da einem juristischen Laien die Auswirkungen dieser Stellung auf die Funktion im Verfahren in der Regel nicht geläufig sein werden. Muss aber eine Erläuterung angefügt werden, stellt sich die Frage, wie umfassend diese erfolgen muss. Darüber hinaus müssten – um Missverständnisse auszuschließen – Nachfragen erlaubt sein. Hier schließt sich dann die Frage an, wer entsprechende Nachfragen stellen kann: nur die Parteien, oder auch Zeugen oder die Sitzungsöffentlichkeit? Diese Schwierigkeiten zeigen auch, dass ein entsprechender Hinweis die vom Bundesverfassungsgericht anerkannten kollidierenden Verfassungsgüter nicht gleich effektiv schützen kann wie ein Verbot. Ein Verbot ist demzufolge nur dann verfassungswidrig, wenn die angeführten kollidierenden Verfassungsgüter nicht einschlägig sind oder – wie im Sonder­ votum vertreten – hinter den Grundrechten der Referendarin zurücktreten müssen. Die negative Religionsfreiheit der anderen Prozessbeteiligten als kollidierendes Verfassungsrecht wird zu Recht sowohl im Sondervotum als auch in der Literatur abgelehnt.243 Es ist nicht ersichtlich, inwieweit die Wirkung des Kopftuches einer Referendarin über eine bloße Konfrontation hinausgehen soll. Eine ähnliche Zwangswirkung wie bei einem staatlich angeordneten Kreuz in der Schule kann – soweit man sie überhaupt annehmen kann – vor Gericht von einer kopftuchtragenden Referendarin nicht ausgehen, da das Kleidungsstück offensichtlich nicht staatlicherseits angeordnet wurde, sondern auf einer individuellen Entscheidung beruht.244 Darüber hinaus hat die Anerkennung der religiös-weltanschaulichen Neutra­lität als kollidierendes Verfassungsgut durch die Senatsmehrheit viel Kritik auf sich gezogen. Eine die religiös-weltanschauliche Neutralität gefährdende Identifikation des Staates mit dem religiösen Bekenntnis sei, so das Sondervotum, jedenfalls bei Referendarinnen nicht zu befürchten, da sie nur vorübergehend in die Justiz eingegliedert seien und ihre Funktion im Zweifel erläutert werden könne. Darüber hinaus seien Referendare wegen der Notwendigkeit des zweiten Staatsexamens ge-

243

Sondervotum, BVerfGE 153, 1, 65 f.; auch die Senatsmehrheit scheint in diesem Punkt nicht ganz sicher gewesen zu sein, was sich in der zurückhaltenden Formulierung „kann für einzelne Verfahrensbeteiligte eine Belastung einhergehen“ (Rn.  95) zeigt; Brosius-Gersdorf / Gersdorf, NVwZ 2020, 428, 431; Häberle, DVBl 2018, 1263, 1266; Hecker, NVwZ 2020, 423, 424; Payandeh, DÖV 2018, 482, 484 f. 244 Sondervotum, BVerfGE 153, 1, 65 f.; a. A. BayVerfGH, Entscheidung vom 14. 03. 2019, 3-VII-18 – NVwZ 2019, 721, 722 (Rn. 27 f.); Brosius-Gersdorf / Gersdorf, NVwZ 2020, 428, 431 sehen die Argumentation der Senatsmehrheit als Abweichung von der Rechtsprechung des ersten Senats, der die Unausweichlichkeit der Situation nur bei staatlich angeordneten religiösen Symbolen als Gefährdung der negativen Religionsfreiheit verstehe (BVerfGE 138, 296, 336, Rn. 104). Deswegen sei eine Anrufung des Plenums erforderlich gewesen; Muckel, NVwZ 2017, 1132, 1133 (schon zur Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren); auch für die Anrufung des Plenums: Eckertz-Höfer, DVBl 2018, 537, 540; Häberle, DVBl 2018, 1263, 1268.

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wissermaßen gezwungen, vorübergehend in den Justizdienst einzutreten, während Richter und Staatsanwälte dies freiwillig täten.245 Auch in der Literatur wird das Neutralitätsgebot teilweise als nicht einschlägig gesehen. Das Neutralitätsgebot sei ein Identifikationsverbot. Beim Tragen des Kopftuchs handele es sich aber um Grundrechtsgebrauch der Staatbediensteten, den der Staat sich nicht zu eigen mache. Es sei zwischen dem Staat und den Staatsbediensteten als Rechtssubjekten zu unterscheiden. Die Grundrechtsausübung des Amtsträgers als Rechtssubjekt bei Gelegenheit der Amtsausübung sei vom Rechtssubjekt Staat zu trennen.246 Entscheidend sei alleine, ob der Staat sich mit einer Glaubensbetätigung identifiziere. Eine bloße Zurechnung an den Staat genüge nicht.247 Das Neutralitätsgebot sei nur bei der Ausübung von Staatsgewalt zu wahren. Beim Tragen des Kopftuchs handele es sich aber nicht um die Ausübung von Staatsgewalt, sondern um Grundrechtsausübung bei Gelegenheit der Amtsführung. Hier gelte nicht das Neutralitätsgebot, sondern das Mäßigungsgebot als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG).248 Die Kritik wird maßgeblich darauf gestützt, dass ein Neutralitätsverstoß eine Identifikation des Staates mit dem religiösen Bekenntnis erfordere. Zurechnung der Handlung des Amtsträgers an den Staat und Identifikation durch den Staat werden als aliud gesehen, d. h. für eine Identifikation soll eine über die Zurechnung hinausgehende Willensbetätigung des Staates erforderlich sein. Als Beispiel wird die staatliche Anordnung des Tragens religiöser Symbole genannt.249 Die hierfür in Bezug genommene Definition des Bundesverfassungsgerichts lässt sich aber auch anders lesen: Hier heißt es, der Staat dürfe sich nicht „durch von ihm ausgehende oder ihm zurechenbare Maßnahmen ausdrücklich oder konkludent mit einem bestimmten Glauben oder einer bestimmten Weltanschauung identifizieren“.250 Eine Identifikation kann also entweder durch eine Willensbetätigung des Staates selbst erfolgen oder durch eine ihm – wegen der Intensität der Wirkung – zurechenbare Handlung eines anderen Rechtssubjekts. Diese Lesart wird auch durch die Subsumtion des Bundesverfassungsgerichts in den Entscheidungen zum Kopftuch der Lehrerin bestätigt. Hier wird einerseits betrachtet, ob die staatliche Duldung des Kopftuchs so verstanden werden kann, dass der Staat sich die religiöse Aussage zu eigen macht beziehungsweise dass die religiöse Aussage von ihm beabsichtigt war. Andererseits wird die Wirkung des Kopftuchs als Grundrechtsbetätigung der

245

Sondervotum, BVerfGE 153, 1, 64 f. Brosius-Gersdorf / Gersdorf, NVwZ 2020, 428, 428 f. 247 Brosius-Gersdorf / Gersdorf, NVwZ 2020, 428, 429. 248 Brosius-Gersdorf / Gersdorf, NVwZ 2020, 428, 429 f.; Hecker, NVwZ 2020, 423, 424; ähnlich Sinder, Der Staat 57 (2018) 459, 466. 249 Brosius-Gersdorf / Gersdorf, NVwZ 2020, 428, 429. 250 BVerfGE 108, 282, 300 (Rn. 43); 138, 296, 339 (Rn. 110); 153, 1, 37 (Rn. 88); Hervorhebung nur hier. 246

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Lehrerin an sich (im Vergleich zu einem im Klassenraum aufgehängten Kreuz) in den Blick genommen.251 Entscheidend ist also, ob dem Tragen des Kopftuchs eine so intensive Wirkung zugesprochen werden kann, dass sie als dem Staat zurechenbare Identifikation mit einem religiösen Bekenntnis anzusehen ist, die über eine individuelle Grundrechtsausübung bei Gelegenheit der Amtsführung hinausgeht. Geht man aber – richtigerweise – davon aus, dass allein das Tragen eines religiösen Symbols die Objektivität des Richters oder Staatsanwalts wegen der für diesen Beruf erforderlichen Ausbildung nicht in Frage stellt,252 kann es auch die Neutralität des Staates an sich nicht gefährden.253 Es kann nur um das Vertrauen in die staatliche Neutralität gehen.254 Dass dieses Vertrauen vor Gericht besonders wichtig ist, zeigt sich darin, dass es als Bestandteil der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege geschützt wird.255 Um eben dieses Vertrauen zu stärken, gibt es staatliche Vorgaben zum Ablauf des Verfahrens und zu der Amtstracht der Richter. Hierdurch soll eine Zurücknahme der eigenen Person hinter der Aufgabe als Staatsanwalt oder Richter zum Ausdruck gebracht werden. Die entscheidende Frage ist, ob durch das Tragen eines Kopftuchs diese Wirkung aufgehoben wird. Wenn dies der Fall wäre, wäre eine Identifikationswirkung und damit eine Zurechenbarkeit an den Staat zu bejahen. Gegen eine solche Wirkung des Kopftuchs spricht zunächst, dass das Kopftuch die Amtstracht nicht ändert, sondern sich z. B. durch entsprechende Farbwahl mit der Amtstracht vereinbaren lässt.256 Andererseits wird so das religiöse Bekenntnis deutlich für alle sichtbar. Das Kopftuch ist in Deutschland zwar kein exo­tisches Kleidungsstück mehr, sein religiöser Bedeutungsgehalt und die Frage, wie weit dieses Kleidungsstück akzeptiert werden muss, sind aber weiterhin Gegenstand der öffentlichen Diskussion. Das Kopftuch kann deswegen noch nicht als so selbstverständlicher Bestandteil des gesellschaftlichen Erscheinungsbildes angesehen 251

BVerfGE 108, 282, 305 f. (Rn. 54); 138, 296, 340 (Rn. 112). BVerfGE 153, 1, 41, 44 f. (Rn. 92, 99); BayVerfGH, Entscheidung vom 14. 03. 2019, 3-VII18 – NVwZ 2019, 721, 723 (Rn. 31); so auch Berghahn, KJ 51 (2018), 167, 176; Eckertz-Höfer, DVBl 2018, 537, 541; Häberle, DVBl 2018, 1263, 1266. 253 So auch Leitmeier, NJW 2020, 1036, 1037; Payandeh, DÖV 2018, 482, 486 f. 254 Ähnlich Bausback, DRiZ 2016, 248, 249; Eckertz-Höfer, DVBl 2018, 537, 542 f.; Häberle, DVBl 2018, 1263, 1266, der ausgehend von einer distanzierenden Neutralität die Selbstdarstellung des Staates und damit letztlich die Funktionsfähigkeit der Justiz als ausschlaggebend ansieht. Gegen diese Differenzierung nach „äußerer Neutralität“ und „innerer Befangenheit“ i. S. eines „Leib-Seele-Dualismus“ Sinder, Der Staat 57 (2018) 459. 255 BVerfGE 153, 1, 40 (Rn.  91); BayVerfGH, Entscheidung vom 14. 03. 2019, 3-VII-18  – NVwZ 2019, 721, 722 f. (Rn. 30 f., 33); Eckertz-Höfer, DVBl 2018, 537, 543; Classen, JZ 2020, 417 plädiert dafür, die vom BVerfG angeführten kollidierenden Verfassungsgüter als Einheit zu sehen. 256 Berghahn, KJ 51 (2018), 167, 173; Gärditz, lto am 27. 02. 2020, https://www.lto.de/ recht/hintergruende/h/bverfg-2bvr1333-17-kopftuch-referendarin-islam-religion-neutralitaetressentiment/ (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021); Sinder, Der Staat 57 (2018) 459, 473. 252

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werden, dass ihm über die Erkennbarkeit der Religionszugehörigkeit im Bereich der Justiz hinaus von Dritten kein weiterer Bedeutungsgehalt zugemessen werden kann.257 Hinzu kommt, dass – anders als in der Schule – die hoheitlichen Aufgaben gegenüber dem Bürger immer nur von einem Richter oder Staatsanwalt wahrgenommen werden. Die religiöse Bekundung einer Richterin oder Staatsanwältin kann also nicht durch andere Amtsträger ausgeglichen werden.258 Darüber hinaus ist eine Auseinandersetzung mit der Persönlichkeit beziehungsweise den persönlichen Einstellungen der Richterin, Staatsanwältin oder Referendarin, auf die das Kopftuch hinweisen kann, anders als in der Schule vor Gericht, wo die Klärung des Streitgegenstandes in einem formalisierten Verfahren maßgeblich ist, nicht möglich.259 Aus diesen Gründen ist es durchaus vertretbar, der grundrechtlichen Betätigung hier ein solches Gewicht beizumessen, dass sie dem Staat als Identifikation mit dem religiösen Bekenntnis zugerechnet werden und deswegen als Gefährdung des Vertrauens in die Neutralität des Staates angesehen werden kann. Dieses Ergebnis ist aber keineswegs zwingend und sollte einer stetigen Kontrolle unterzogen werden, da hier ein schmaler Grat zwischen der Wahrung des Vertrauens in die staatliche Neutralität und der Förderung von Vorurteilen beschritten wird.260 Deswegen erscheint es richtig, dem Staat hier einen Einschätzungsspielraum zu gewähren.261 Da die Funktion der Referendarin für juristische Laien eben nicht ohne Weiteres erkenn- und nachvollziehbar ist, besteht die Gefährdung des Vertrauens in die staatliche Neutralität unabhängig davon, ob das Kopftuch von einer Richterin, einer Staatsanwältin oder einer Referendarin getragen wird. Diese Argumentation greift allerdings nur für Tätigkeiten, die ein Auftreten gegenüber dem Bürger erfordern und damit Außenwirkung entfalten. Ein Verbot für die gesamte dienstliche Tätigkeit lässt sich hierauf nicht stützen.262

257

So auch Eckertz-Höfer, DVBl 2018, 537, 543. A. A. Leitmeier, NJW 2020, 1036, 1037 f. 259 Eckertz-Höfer, DVBl 2018, 537, 544; gegen eine unterschiedliche Behandlung des Neutralitätsgebots in Schule und vor Gericht Berghahn, KJ 51 (2018), 167, 172 ff. 260 Berghahn, KJ 51 (2018), 167, 175 f., 178; Gärditz, lto am 27. 02. 2020, https://www. lto.de/recht/hintergruende/h/bverfg-2bvr1333-17-kopftuch-referendarin-islam-religionneutralitaet-ressentiment/ (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021), sieht in der Bestätigung des Verbots auch die Bestätigung von Ressentiments; Hecker, NVwZ 2020, 423, 425; Payandeh, DÖV 2018, 482, 488. 261 So auch Eckertz-Höfer, DVBl 2018, 537, 545; kritisch hierzu Hecker, NVwZ 2020, 423, 424 f.; Payandeh, DÖV 2018, 482, 487 meint, das Vertrauen in die Neutralität könne den Eingriff in die Religionsfreiheit nicht rechtfertigen; BayVerfGH, Entscheidung vom 14. 03. 2019, 3-VII-18 – NVwZ 2019, 721, 723 (Rn. 34) geht auch nicht von einer zwingenden Vorrangrelation aus. 262 BVerfGE 153, 1, 47 f. (Rn. 104); BayVerfGH, Entscheidung vom 14. 03. 2019, 3-VII-18 – NVwZ 2019, 721, 723 (Rn. 33); Häberle, DVBl 2018, 1263, 1266; Mückl, Der Staat 40 (2001), 96, 123; kritisch hierzu wegen des Missverhältnisses von symbolischem Ertrag und grundrechtlichen Kosten Wißmann, DRiZ 2016, 224, 227. 258

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Neben der Kritik an den verfassungsimmanenten Schranken wird auch eine andere Gewichtung der kollidierenden Verfassungsgüter angemahnt. Das Sondervotum sieht das Verbot als unverhältnismäßig an. Art. 12 Abs. 1 GG hätte bei der Beurteilung mehr Berücksichtigung finden müssen. Die beiden Grundrechte würden sich in ihrer Schutzrichtung nicht decken, sodass beide in den Blick genommen werden müssten.263 Hinsichtlich der Schwere des Grundrechtseingriffs sei zu berücksichtigen, dass der Staat beim Vorbereitungsdienst ein Ausbildungsmonopol innehabe und dass das zweite Staatsexamen für viele juristische Berufe auch außerhalb des Staatsdienstes eine zwingende Voraussetzung sei.264 Auch wenn es nicht negativ bewertet werden dürfe, wenn die Referendarin bestimmte Tätigkeiten nicht ausüben könne, nehme man ihr mit dem Verbot die Möglichkeit, sich durch die Ausübung dieser Tätigkeit positiv hervorzutun. Dies wiege besonders schwer, da es für diese Tätigkeiten keine Alternativen gebe. Obwohl es sich nur um Teilbereiche der Ausbildung handele, führe dies zu einer großen Beeinträchtigung, da die Tätigkeiten wegen des erhöhten Maßes an Selbstständigkeit und der Möglichkeit, den praktischen Alltag selbst zu erfahren, eine besondere Qualität aufwiesen.265 Die Kritik, der Eingriff in die Berufsfreiheit hätte mehr Berücksichtigung finden müssen, kann so aber nicht überzeugen. Das Sondervotum gesteht selbst ein, dass eine isolierte Prüfung beider Grundrechte ebenfalls nicht sachgerecht wäre, sondern dass vielmehr die Grundrechte kumuliert betrachtet werden müssen.266 Auch wenn die Entscheidung der Senatsmehrheit Art. 12 Abs. 1 GG nicht explizit nennt, wird dennoch in die Abwägung mit eingestellt, dass die Ableistung des Referendariats zur Erlangung des zweiten Staatsexamens zwingend ist. Es wird auch berücksichtigt, dass den Referendaren eine andere Stellung zukommt als Richtern oder Staatsanwälten. Nach Ansicht der Senatsmehrheit führen diese Aspekte aber nicht dazu, dass das Interesse der Beschwerdeführerin überwiegen muss.267 Es ist richtig, dass die Beschwerdeführerin gewissermaßen gezwungen ist, das Referendariat abzuleisten und dass die ihr untersagten Tätigkeiten vor allem unter dem Aspekt der eigenständigen Wahrnehmung von Aufgaben sehr wichtig sind. Allerdings kann eine kopftuchtragende Referendarin, wenn man davon ausgeht, dass jedenfalls bei Richtern und Staatsanwälten die Neutralitätspflicht dem entgegensteht, den Beruf der Richterin oder Staatsanwältin ohnehin nicht ergreifen. Deswegen ist es für ihre berufliche Zukunft auch nicht so entscheidend, sich in den entsprechenden Bereichen positiv hervorzutun. Die Fähigkeit zur eigenständigen 263

Sondervotum, BVerfGE 153, 1, 60; so auch Hecker, NVwZ 2020, 423, 424; Leitmeier, NJW 2020, 1036, 1038; für eine stärkere Berücksichtigung von Art. 12 Abs. 1 GG auch Eckertz-Höfer, DVBl 2018, 537, 539. 264 Sondervotum, BVerfGE 153, 1, 61. 265 Sondervotum, BVerfGE 153, 1, 61 f. 266 Sondervotum, BVerfGE 153, 1, 60; zustimmend Classen, JZ 2020, 417, 419. 267 BVerfGE 153, 1, 47 f. (Rn. 103–105).

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Aufgabenwahrnehmung kann beispielsweise auch im Rahmen der Anwaltsstation unter Beweis gestellt werden, wo die Referendarin als Untervertreterin des sie ausbildenden Anwalts Gerichtstermine am Amtsgericht selbstständig wahrnehmen (§ 157 ZPO) oder die Verteidigung in einem Strafprozess übernehmen kann (§ 139 StPO).268 Die Beeinträchtigung des Vertrauens in die staatliche Neutralität wird auch nicht dadurch abgemildert, dass die Referendarin unter der Kontrolle des Ausbilders steht. Das Sondervotum führt hierzu aus, die Verantwortung für die Tätigkeit liege nicht bei den Referendaren, sondern bei ihren Ausbildern. Die Arbeit der Referendare werde inhaltlich überprüft und beurteilt, sodass die Ausbilder oder im Falle der Sitzungsvertretung auch das Gericht bei etwaigen Defiziten einschreiten könnten.269 Diese Beobachtung ist zwar grundsätzlich richtig, allerdings ist die Stellung als Referendar für die Verfahrensbeteiligten nicht zweifelsfrei erkennbar beziehungsweise verständlich. Darüber hinaus kann die Kontrolle durch den Ausbilder immer nur ex post erfolgen und ist – gerade bei der Sitzungsvertretung für die Staatsanwaltschaft – für die Verfahrensbeteiligten und die Öffentlichkeit nicht wahrnehmbar. An einem möglichen Vertrauensverlust lässt sich zu diesem Zeitpunkt nichts mehr ändern. Sieht man das Vertrauen in die Neutralität außerdem nur durch das Tragen des Kopftuchs und nicht durch die tatsächlichen Handlungen der Referendarin gefährdet, kann eine – für Dritte in der Regel nicht wahrnehmbare – Kontrolle durch den Ausbilder an der Wirkung nichts ändern. Entgegen der Kritik ist deswegen dem Bundesverfassungsgericht darin zuzustimmen, dass keinem der kollidierenden Verfassungsgüter zwingend der Vorrang gebührt.270 Die in der Kopftuch II-Entscheidung aufgeworfene und viel diskutierte Unterscheidung zwischen abstrakter und konkreter Gefahr wird in der vorliegenden Entscheidung überhaupt nicht mehr aufgegriffen. Unterstellt, der zweite Senat wollte dieses Verständnis des ersten Senats übernehmen, scheint er hier von einer abstrakten Gefahr für das Vertrauen in die staatliche Neutralität auszugehen.

268

v. Schwanenflug, NVwZ 2020, 474, 475. Sondervotum, BVerfGE 153, 1, 57 f.; zustimmend Leitmeier, NJW 2020, 1036, 1038. 270 In Berlin hat die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu einem Beschluss des für die Referendarausbildung zuständigen Kammergerichts und des Gemeinsamen Juristischen Prüfungsamts der Länder Berlin und Brandenburg geführt, der es Referendarinnen nun als Ausnahme von den Pflichten nach dem Berliner Neutralitätsgesetz erlaubt, bei der Ausübung hoheitlicher Aufgaben ein Kopftuch zu tragen. Voraussetzung dafür ist aber, dass die kopftuchtragende Referendarin keine Robe trägt und von einem Ausbilder begleitet wird. Hierdurch soll deutlich werden, dass es sich um eine auszubildende Juristin handelt und dass die hoheitlichen Kernbefugnisse stets von dem Ausbilder wahrgenommen werden. Zu der Regelung und der daraus resultierenden Kontroverse: Kaufmann, Kopftuch ja, Robe nein, lto am 04. 09. 2020, https://www.lto.de/recht/justiz/j/berliner-senat-kopftuch-referendarinnen-justiz-lehrerinnenschule-neutralitaetsgesetz/ (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). 269

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d) Fazit Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die Hürden für ein Kopftuchverbot auch in den vom Staat in Vorsorge genommenen Bereichen hoch sind. Ein generelles Kopftuchverbot in der Öffentlichkeit ist vor diesem Hintergrund keineswegs denkbar. Mit Blick auf die Vollverschleierung stellt sich die Frage, ob die Hürden für ein Verbot genauso hoch sind, oder ob das Tragen dieser religiös motivierten Kleidung leichter untersagt werden kann. Es gilt also zu untersuchen, inwieweit die hier dargestellten Argumentationslinien auf die Vollverschleierung zu übertragen sind und inwieweit Unterschiede gemacht werden müssen.

II. Das Tragen von Burka und Nikab und der Schutzbereich der Religionsfreiheit 1. Bedeutungsgehalt von Burka und Nikab – eine Frage der Perspektive Anders als das Kopftuch, das die Haare und den Hals bedeckt, bedecken Nikab und Burka abgesehen von den Augen das gesamte Gesicht. Die Burka ist ein Gewand, das den Körper vollständig verdeckt und sogar die Augen mit einem Netz bedeckt. Der Nikab ist ein Schleier, der das Gesicht bis zu den Augen verdeckt. Er wird zumeist mit einem Tschador, einem den ganzen Körper außer des Gesichts verhüllenden Gewand, zusammen getragen.271 Die Tatsache, dass bei dieser Kleidung das Gesicht kaum erkennbar ist, wirkt auf viele befremdlich und irritierend. Anders als das Kopftuch, das im gesellschaft­ lichen Alltag weitgehend akzeptiert ist, ruft die Gesichtsverschleierung immer wieder Widerspruch hervor. Genauso wie die Trägerinnen eines Kopftuchs berufen sich die Trägerinnen von Burka und Nikab hierfür auf den Schutz der Religionsfreiheit. Hier soll untersucht werden, ob auch die Vollverschleierung dem Schutz der Religionsfreiheit unterfällt und, wenn dies zu bejahen ist, ob die Religionsfreiheit der Trägerinnen durch partielle oder sogar generelle Verbote beschränkt werden kann. Zum Bedeutungsgehalt der Vollverschleierung gab es in den letzten Jahren viele – z. T. sehr schrille – Äußerungen insbesondere in der Tagespresse.272 Auch wenn die Sicht Dritter auf die Vollverschleierung im Rahmen der Diskussion sicher eine wichtige Rolle spielt, sollten die Trägerinnen der Vollverschleierung nicht ungehört bleiben.

271 272

Barczak, DÖV 2011, 54. Vgl. Nachweise bei Barczak, DÖV 2011, 54, 59 und Edenharter, JZ 2018, 971, 976.

II. Das Tragen von Burka und Nikab 

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a) Aus Sicht der Trägerin Zum Bedeutungsgehalt der Vollverschleierung gibt es kaum Aussagen, die direkt von Trägerinnen der Burka oder des Nikab getätigt wurden. Die verlässlichsten Äußerungen finden sich wohl in den Einlassungen der Beschwerdeführerin im Verfahren zum Burkaverbot in Frankreich vor dem EGMR. Hier erklärte die Beschwerdeführerin, dass weder ihr Ehemann noch ein anderes Mitglied ihrer Familie sie zum Tragen der Vollverschleierung zwinge.273 Sie trage die Vollverschleierung nicht immer und habe auch keine festen Regeln, wann sie die Vollverschleierung trage. Vielmehr entscheide sie dies frei, insbesondere abhängig von ihren spirituellen Gefühlen.274 Sie wolle mit der Bekleidung ihrem Glauben Ausdruck verleihen und mit sich selbst im Reinen sein und habe nicht das Ziel, andere zu belästigen.275 In den meisten Fällen werde die Vollverschleierung freiwillig getragen und verfolge auch nicht das Ziel, andere zu bekehren.276 Die Vollverschleierung sei Zeichen für die Emanzipation und Selbstbehauptung einer Frau und für ihre Teilnahme an der Gesellschaft. Sie trage die Vollverschleierung nicht, um Männern zu gefallen, sondern um sich und ihrem Gewissen gerecht zu werden.277 In Frankreich und Belgien gab es darüber hinaus Studien zu der Frage, warum Frauen Burka oder Nikab tragen.278 Diese Studien widerlegten die verbreitete Annahme, dass Frauen sich unter Zwang vollverschleiern und sich damit von der Gesellschaft abgrenzen wollen.279 Die befragten Frauen gaben an, die Vollverschleierung freiwillig zu tragen und dies häufig sogar gegen den Willen ihrer Familie zu tun.280 Den Studien wird entgegengehalten, sie seien durch ein Schneeballsystem zustande gekommen, sodass nur Frauen befragt wurden, die die Vollverschleierung freiwillig tragen. Die Untersuchungen seien deswegen nicht repräsentativ.281 Unabhängig davon, ob dieser Einwand zutrifft, belegen die Studien, dass es durchaus Frauen gibt, die Burka oder Nikab freiwillig tragen und diese Bekleidung als Zeichen ihrer Emanzipation verstehen.

273

EGMR, Urteil vom 01. 07. 2014 – 43835/11 (S. A.S. / France), Rn. 11. EGMR, a. a. O., Rn. 12. 275 EGMR, a. a. O., Rn. 12. 276 EGMR, a. a. O., Rn. 77. 277 EGMR, a. a. O., Rn. 77. 278 Nachweise zu den Studien s. EGMR, a. a. O., Rn. 95, 104. 279 EGMR, a. a. O., Rn. 95. 280 EGMR, a. a. O., Rn. 104. 281 EGMR, a. a. O., Rn. 83. 274

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Teil I: Die Religionsfreiheit und ihr Schutzbereich

b) Aus Sicht Dritter Von Dritten wird die Bedeutung des Nikab oder der Burka deutlich negativer gesehen. Häufig wird angeführt, durch die Vollverschleierung werde die Frau zum Objekt und werde als „Eigentum“ ihres Mannes dargestellt.282 Dies wird als unvereinbar mit der Menschenwürde angesehen.283 Die Vollverschleierung symbolisiere die Unterdrückung der Frau und lehne das Prinzip der Geschlechtergleichheit ab.284 Darüber hinaus wird Burka und Nikab zum Teil ein politischer Bedeutungsgehalt dahingehend beigemessen, dass sie für das Streben nach einem theokratischen Staat stehen.285 Außerdem wird den Trägerinnen von Burka und Nikab vorgeworfen, ihre Kleidung kennzeichne eine bewusste Abgrenzung von der Gesellschaft.286 c) Die entscheidende Perspektive Es stellt sich die Frage, welche Perspektive die entscheidende ist. Wegen der großen Bedeutung, die dem Selbstverständnis des Grundrechtsträgers im Rahmen der Religionsfreiheit beigemessen wird,287 muss die Sichtweise der Trägerin zweifelsohne Berücksichtigung finden. Gerade bei der Beurteilung von Verboten der Vollverschleierung darf aber auch die Sichtweise Dritter, die sich mit vollverschleierten Frauen konfrontiert sehen, nicht außer Betracht bleiben. Auch wenn die negative Sichtweise auf die Bedeutung von Burka und Nikab durchaus ihre Berechtigung hat, kann diese Sichtweise nicht pauschal auf alle Trägerinnen übertragen werden. In einem freiheitlich-demokratischen Staat ist es widersprüchlich, jemandem, der angibt, etwas aus freien Stücken zu tun, zu unterstellen, er werde dazu gezwungen, und ihm aus diesem Grund das Verhalten zu verbieten. Darüber hinaus ist es zu kurz gegriffen, eine konservative religiöse

282

Britz, ZRP 2011, 26; Hufen, KuR 2015, 165, 166; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 71. Britz, ZRP 2011, 26; Assemblée Nationale (FR), Rapport d’Information No2262, Au Nom de la Mission d’Information sur la Pratique du Port du Voile Intégral sur le Territoire National, 26. 01. 2010, S. 109–115 (Bericht der parlamentarischen Kommission zur Vollverschleierung in Frankreich), http://www.assemblee-nationale.fr/13/pdf/rap-info/i2262.pdf (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021); Dossiers législatifs – Exposé des motifs, Loi n° 2010–1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public (Begründung des Gesetzentwurfs in Frankreich, englische Übersetzung in EGMR, a. a. O., Rn. 25), https://www.legifrance.gouv. fr/dossierlegislatif/JORFDOLE000022234691/?detailType=EXPOSE_MOTIFS&detailId= (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). 284 Bericht der parlamentarischen Kommission zur Vollverschleierung in Frankreich, ebenda; Begründung des Gesetzentwurfs in Frankreich, ebenda; Hufen, KuR 2015, 165, 167. 285 Hufen, KuR 2015, 165, 167; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 70; Steinberg, Der Staat 56 (2017), 157, 181. 286 Steinberg, Der Staat 56 (2017), 157, 181. 287 S. o. Teil I, I. 2. a). 283

II. Das Tragen von Burka und Nikab 

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Haltung mit religiösem Fundamentalismus und seinen politischen Aussagen gleichzusetzen. Die Sichtweise der Trägerinnen sollte also eine entscheidende Rolle spielen, wobei selbstverständlich kritische Nachfragen zulässig sein müssen. 2. Eröffnung des Schutzbereichs und Eingriff a) Befolgung von Kleidungsvorschriften und der Schutz der Religionsfreiheit Es soll zunächst kritisch hinterfragt werden, ob die Befolgung von Kleidungsvorschriften überhaupt der Religionsfreiheit zuzuordnen ist, oder ob dies eher dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) unterfällt. Grundsätzlich wird die Wahl der Kleidung vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht geschützt, das jedem das Recht gibt, selbst darüber zu entscheiden, wie man von anderen wahrgenommen wird.288 Auch das Tragen von Kleidung, mit der man die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Kultur ausdrücken möchte, steht somit grundsätzlich unter dem Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Die Zuordnung religiös motivierter Kleidung zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht anstatt zur Religionsfreiheit wird damit begründet, dass eine unterschiedliche Behandlung von religiös oder kulturell begründeten Verhaltensnormen sich nicht rechtfertigen lasse.289 Kulturelle Normen könnten genauso wichtig für die Identität des Einzelnen sein, sodass auch die Konsequenzen bei einer Nichtbeachtung vergleichbar sein könnten. Eine Sonderstellung religiöser Bekleidungsvorschriften sei somit nicht erforderlich.290 Auch wenn es sicher zutrifft, dass Religion und Kultur eine sehr ähnliche Bedeutung für die Identität des Einzelnen haben können,291 erfolgt die Befolgung der jeweiligen Kleidungsvorschriften doch vor einem völlig anderen Hintergrund. Zur Kultur gehören insbesondere allgemein anerkannte Orientierungs- und Verhaltensmuster, wie beispielsweise Traditionen, Sitten- und Moralvorstellungen oder Lebensgewohnheiten.292 Eine Kultur erstreckt sich in der Regel auf einen – größeren oder kleineren – räumlichen Bereich oder auf eine bestimmte Gruppe von Per-

288 v. Münch, in: FS Schmidt-Jortzig, S. 47, 58; für die grundsätzliche Zuordnung der Kleiderwahl zum Schutzbereich BVerfGE 47, 239, 248 f. (Rn. 38); Di Fabio, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 166; Lang, in: BeckOK, GG, Art. 2 Rn. 42. 289 Hörnle, in: 100 Jahre Rechtswissenschaft in Frankfurt, S. 703, 709 f. 290 Hörnle, in: 100 Jahre Rechtswissenschaft in Frankfurt, S. 703, 710; für den Vorrang des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auch v. Münch, in: FS Schmidt-Jortzig, S. 47, 58. 291 So auch Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, S. 265. 292 Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, S. 64, 68 f.

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Teil I: Die Religionsfreiheit und ihr Schutzbereich

sonen.293 Sie wird von der Mehrheit innerhalb der Gruppe bestimmt. Eine Kultur entwickelt sich aus der Gruppe heraus und kann sich auch ändern. Beispielsweise sind die Sitten- und Moralvorstellungen genauso wie die Lebensgewohnheiten einem stetigen Wandel unterzogen. Viele Verhaltensgebote werden befolgt, weil man „das so macht“, ohne dass es dafür eine Erklärung gibt. Dies soll die Kultur und ihre Bedeutung für den Einzelnen keinesfalls abwerten, sondern ist vielmehr eine Eigenart der Kultur, die durch die Menschen in ihrem Zusammenleben gebildet und fortentwickelt wird. Demgegenüber bietet die Religion eine Gesamtsicht der Welt, für die sich der Einzelne entscheidet. Bekleidungsgebote im religiösen Kontext lassen sich in der Regel mit den zentralen Schriften oder Lehren einer Religion begründen, sodass der Einzelne sie untrennbar mit seiner Religionszugehörigkeit verbindet. Das Tragen religiös konnotierter Kleidung ist gleichzeitig ein Bekenntnis des eigenen Glaubens.294 Anders als Kleidung, die man trägt, weil man es (kulturell bedingt) für richtig hält, drückt religiös konnotierte Kleidung die Gesamtsicht der Welt aus. Die Trägerin oder der Träger wird allem voran den eigenen Überzeugungen gerecht. Innerhalb einer Kultur gibt es häufig unterschiedliche Religionen. Es ist ohne weiteres möglich, die gleichen Sitten- und Moralvorstellungen und Lebensgewohnheiten zu haben, aber unterschiedlichen Religionen anzugehören. Die Befolgung religiöser Kleidungsgebote hat also gegenüber der Befolgung kultureller Kleidungsgebote einen engeren Bezug zur Persönlichkeit des Einzelnen. Diese unterschiedliche Bedeutung wird auch dadurch deutlich, dass das Grundgesetz die Religion und Weltanschauung des Einzelnen explizit schützt (Art.  4 Abs. 1 und 2 GG), die Kultur aber nicht. Hiermit lässt sich die unterschiedliche Behandlung begründen. Sonstige Kleidung, die nicht die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Kultur ausdrücken soll, unterscheidet sich von religiöser Kleidung dadurch, dass bei ihrer Wahl im Vordergrund steht, wie man von anderen wahrgenommen werden und ihnen gegenüber auftreten möchte. Natürlich spielt das auch bei religiöser Kleidung eine Rolle, allerdings ist hier das entscheidende Motiv, den eigenen Glauben zu leben. Die Kleidung wird zum Ausdruck des religiösen Bekenntnisses und verdient deswegen den Schutz des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG. Dies heißt nicht, dass sie nicht weiterhin auch durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht geschützt ist.295 Grundsätzlich wird religiös motivierte Kleidung also durch die Religions­freiheit geschützt.

293

Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, S. 64 f., 70 f. Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 56. 295 v. Münch, in: FS Schmidt-Jortzig, S. 47, 57 f. sieht das Tragen der Burka jedenfalls vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht geschützt. 294

II. Das Tragen von Burka und Nikab 

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b) Das Selbstverständnis der Trägerin Neben der Frage, ob religiös motivierte Kleidung überhaupt durch die Religionsfreiheit geschützt wird, ist auch entscheidend, auf wessen Verständnis abgestellt wird, um festzustellen, ob eine religiöse Motivation für die Wahl einer bestimmten Kleidung vorliegt. Die herrschende Meinung stellt zur Beantwortung der Frage, ob ein bestimmtes Verhalten der Religionsfreiheit zuzuordnen ist, entscheidend auf das Selbstverständnis des Grundrechtsberechtigten ab. Es genügt allerdings nicht, dass der Einzelne behauptet, dass es sich um Religionsausübung handelt. Es muss plausibel dargelegt werden, dass ein bestimmtes Verhalten der Religionsfreiheit unterfällt.296 Die Trägerinnen von Burka oder Nikab stützen ihre Bekleidung auf den Koran.297 Der EGMR sah den Schutzbereich der Religionsfreiheit eröffnet, da die Antrag­ stellerin hinreichend plausibel dargelegt hatte, dass das Tragen der Vollverschleierung für sie Ausübung ihrer Religion ist.298 In Deutschland sahen die Fachgerichte, die bis jetzt mit Entscheidungen zum Tragen der Vollverschleierung befasst waren, den Schutzbereich der Religionsfreiheit ebenfalls als eröffnet an.299 Stellt man auf das Selbstverständnis der Trägerin ab, ist es also durchaus möglich, dass sie plausibel darlegen kann, dass es sich um eine religiös bestimmte Verhaltensweise handelt, die dem Schutzbereich der Religionsfreiheit unterfällt. Dem wird jedoch entgegengehalten, die Verschleierung im Islam sei generell umstritten und gerade hinsichtlich der Vollverschleierung lehnten maßgebliche und sogar konservative muslimische Gelehrte ein entsprechendes Gebot ab.300 Stellt man aber entscheidend auf das Selbstverständnis der Trägerinnen ab, ist dieser Einwand unbeachtlich, solange hinreichend plausibel dargelegt ist, dass es sich um ein religiöses Gebot handelt. An der großen Bedeutung des Selbstverständnisses wird aber kritisiert, dass hierdurch die gemeinschaftliche Dimension der Religionsfreiheit nicht beachtet und so die Besonderheit von Religion vernachlässigt werde.301 Rein individuelle 296

BVerfGE 108, 282, 298 f. (Rn. 40); 138, 296, 329 (Rn. 86); Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 4 Rn. 12a; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 92. 297 Barczak, DÖV 2011, 54, 56; Bode, AL 2017, 155, 158; Edenharter, JZ 2018, 971, 974; so auch die Antragstellerinnen vor dem VGH München, Beschluss vom 22. 04. 2014, 7 C 13.2593 – NVwZ 2014, 1109, 1110 (Rn. 24); VG Osnabrück, Beschluss vom 26. 08. 2018, 1 B 81/16 – BeckRS 2016, 124409 Rn. 14. 298 EGMR, Urteil vom 01. 07. 2014 – 43835/11 (S. A.S. / France), Rn. 108. 299 VGH München, Beschluss vom 22. 04. 2014, 7 C 13.2593 – NVwZ 2014, 1109 (Rn. 18); OVG Hamburg, Beschluss vom 29. 01. 2020, 1 Bs 6/20 – NVwZ 2020, 489, 491 f. (Rn. 24, 34); VG Osnabrück, Beschluss vom 26. 08. 2018, 1 B 81/16 – BeckRS 2016, 124409 Rn. 25. 300 Barczak, DÖV 2011, 54, 56 m. w. N.; Steinberg, Der Staat 56 (2017), 157, 181; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 70; Steinberg, Kopftuch und Burka, S. 100 f.; ders., Der Staat 56 (2017), 157, 181. 301 Ladeur, JZ 2015, 633, 634; Mückl, Der Staat 40 (2001), 96, 115.

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Teil I: Die Religionsfreiheit und ihr Schutzbereich

Glaubensüberzeugungen erfüllten das Kriterium des Gemeinschaftsbezugs nicht und seien von der Gewissensfreiheit als höchstpersönlichem Individualgrundrecht geschützt.302 Auch Verhaltensweisen, für die sich der Einzelne religiös motiviert entscheide, die aber von der Religionsgemeinschaft nicht verlangt werden, sind nach diesem Verständnis nicht von der Religions- sondern von der Gewissensfreiheit geschützt.303 Individuelle Verhaltensweisen, die zwar nicht als verpflichtend angesehen werden, die aber mit dem Selbstverständnis der Religionsgemeinschaft übereinstimmen, sollen weiterhin von der Religionsfreiheit geschützt sein.304 Als weiteres Argument wird angeführt, dass der Anwendungsbereich der Gewissensfreiheit bei religiös motivierten individuellen Überzeugungen erheblich ein­ geschränkt würde, wenn diese immer schon der Religionsfreiheit unterfielen.305 Der Schutz der Religionsfreiheit ist deutlich großzügiger als der der Gewissensfreiheit, da die Gewissensfreiheit nur vor Maßnahmen schützt, die sich sehr stark auf die Persönlichkeit auswirken. Dieser unterschiedliche Schutz für individuelle und kollektive Überzeugungen wird damit begründet, dass kollektive Überzeugungen schutzbedürftiger sind, da sie wegen der mit ihnen verbundenen Gruppenbildung einer größeren Gefahr ausgesetzt sind, staatlicherseits verfolgt zu werden.306 Darüber hinaus komme der Einzelne nur in den Konflikt, sich zwischen staatlichen und religiösen Geboten entscheiden zu müssen, wenn der Staat und die Religionsgemeinschaft sich widersprechende Verhaltensweisen von ihm verlangen. Dieser Konflikt entstehe aber nicht, wenn eine religiös motivierte Verhaltensweise nicht von der Religionsgemeinschaft verlangt werde, sodass in diesem Fall ein gesteigertes Schutzbedürfnis durch die Religionsfreiheit nicht bestehe.307 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass bei einem solchen Verständnis, diejenigen, die von den Lehren ihrer Religionsgemeinschaft abweichen, und diejenigen, die eine neue Religion begründen wollen, nicht geschützt sind.308 Gerade diese Gruppen können aber besonders schutzwürdig sein. Das Abstellen auf eine kollektive Überzeugung führt besonders dann zu Problemen, wenn es sich um Religionen handelt, die nicht  – wie zum Beispiel die katholische Kirche  – über eine oberste Autorität verfügen, die Glaubensfragen letztverbindlich entscheidet. Hier müsste der Staat dann entscheiden, welche Strömung innerhalb einer Religion „die Richtige“ ist, was einen Verstoß gegen das 302

Bock, AöR 123 (1998), 444, 459; Mückl, Der Staat 40 (2001), 96, 115. Classen, Religionsfreiheit und Staatskirchenrecht, S. 55; Mückl, Der Staat 40 (2001), 96, 115. 304 Augsberg, AöR 138 (2013), 493, 520 (spricht sich für einen Vorrang kollektiver religiöser Überzeugungen aus); Mückl, Der Staat 40 (2001), 96, 116. 305 Classen, Religionsfreiheit und Staatskirchenrecht, S. 24 f.; Mückl, Der Staat 40 (2001), 96, 116. 306 Classen, Religionsfreiheit und Staatskirchenrecht, S. 27 f., 55 f. 307 Augsberg, AöR 138 (2013), 493, 521. 308 Heckel, AöR 134 (2009), 309, 380 f.; Hellermann, in: Grabenwarter u. a., Allgemeinheit der Grundrechte, S. 129, 134; Kästner, ZevKR 60 (2015), 1, 11; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 99. 303

II. Das Tragen von Burka und Nikab 

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Neutralitätsgebot darstellen würde.309 Gerade im Islam, der in vielfältige Erscheinungsformen und Auffassungen aufgespalten ist, sodass die Bezeichnung als „der Islam“ eigentlich falsch ist, ist es häufig nicht möglich, eine kollektive Überzeugung festzulegen.310 Hinsichtlich der Einschränkung des Anwendungsbereichs der Gewissensfreiheit ist zu berücksichtigen, dass dies nur für religiös motiviertes Verhalten von Bedeutung ist. Für alle anderen persönlichen Entscheidungen bleibt die Gewissens­freiheit uneingeschränkt anwendbar.311 Der gesteigerte Schutz für religiös motiviertes Verhalten durch die Religionsfreiheit ist dadurch gerechtfertigt, dass die Religion ein Sinnsystem für das eigene Leben darstellt und sich so umfassend auf alle Lebensbereiche erstreckt, weswegen ein Schutz nicht nur in unausweichlichen Gewissenskonflikten erforderlich ist. Teilweise wird sogar so weit gegangen, den Schutzbereich der Religionsfreiheit auch dann zu eröffnen, wenn eine Religion nur von Einzelpersonen vertreten wird.312 Hier ist jedoch zu differenzieren. Einerseits ist es denkbar, dass der Einzelne alleine einer Glaubensüberzeugung anhängt und deren Regeln befolgt. Davon abzugrenzen ist die Konstellation, in der der Einzelne einer Glaubensüberzeugung mit mehreren Anhängern angehört, für sich aus dieser Religion aber Verhaltensregeln ableitet, die von den anderen nicht geteilt werden. In der ersten Konstellation von einer Religion zu sprechen, erscheint sehr bedenklich. Es ist Wesensmerkmal einer Religion, dass sie von mehreren geteilt wird.313 Da eine Religion immer eine Gesamtsicht der Welt und ein Sinnsystem für das Leben bietet, ist es dem Begriff der Religion immanent, dass sie von mehreren vertreten wird beziehungsweise darauf gerichtet ist, von mehreren vertreten zu werden. Eine „persönliche Einzelreligion“, die nicht einmal darauf gerichtet ist, von anderen geteilt zu werden, kann also nicht dem Schutz der Religionsfreiheit unterfallen. Anders fällt die Beurteilung aus, wenn der Einzelne nur in bestimmten Fragen von den Lehren der Religionsgemeinschaft abweicht, seine Sichtweise aber aus der Religionsgemeinschaft heraus begründet. Hier liegt eine ausreichende Rückbindung an eine gemeinsame Überzeugung vor, um von einer Religion sprechen zu können.314 Gleichzeitig wird aber der Tatsache Rechnung getragen, dass die Religionsfreiheit ein Individualgrundrecht ist, das auch Abweichler innerhalb einer Religionsgemeinschaft schützen soll. Individualgrundrechte werden erst dann zu

309 Muckel, in: FS Listl, S. 239, 249; Sacksofsky, VVDStRL 68 (2009), 7, 17; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 504. 310 Muckel, in: FS Listl, S. 239, 249. 311 Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 504. 312 Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 99. 313 Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 4 Rn. 8; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 72 f. 314 Grimm, in: Wahl / Wieland, Das Recht des Menschen in der Welt, S. 135, 141 fordert, dass die Verhaltensweise ihre Basis in einem überindividuellen Sinngefüge hat.

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Teil I: Die Religionsfreiheit und ihr Schutzbereich

einer „belangvollen Freiheit“, wenn ihr Inhalt unter Berücksichtigung dessen bestimmt wird, was für den Einzelnen wichtig ist.315 Der Schutz der Religionsfreiheit kann also nicht an das Erfordernis einer kollektiven Überzeugung hinsichtlich bestimmter Verhaltensweisen geknüpft werden. Durch den Verzicht auf eine kollektive Überzeugung wird dem Missbrauch der Religionsfreiheit auch nicht Tür und Tor geöffnet, da das Bestehen eines religiösen Verhaltensgebots immer noch plausibel dargelegt werden muss.316 Es erscheint jedoch sehr schwierig, ein religiöses Verhaltensgebot plausibel zu begründen, wenn es nur von einer einzelnen Person anerkannt und befolgt wird. Deswegen wird eine Eröffnung des Schutzbereichs häufig nur bejaht werden können, wenn das vorgetragene Selbstverständnis zumindest von einer Gruppe anderer geteilt wird.317 Das Tragen der Burka oder des Nikab ist kein Einzelphänomen, sondern wird von einer – wenn auch kleinen und sehr konservativen – Gruppe innerhalb des Islam als religiöses Verhaltensgebot verstanden. Wenn die Trägerin der Vollverschleierung also plausibel darlegen kann, dass es sich nach ihrem Verständnis um eine religiös motivierte Verhaltensweise handelt, unterfällt ihre Bekleidung dem Schutz der Religionsfreiheit. Das Tragen der Vollverschleierung aus rein politischen oder kulturellen Motiven oder als Zeichen des Protests gegen die westliche Lebenskultur ist dagegen nicht vom Schutzbereich der Religionsfreiheit erfasst. c) Tragen der Vollverschleierung unter Zwang Anders ist das Tragen der Vollverschleierung zu beurteilen, wenn die Frau dazu gezwungen wird. Dann handelt es sich nicht um grundrechtliche Selbstbestimmung und damit auch nicht um ein religiös motiviertes Verhalten, sodass der Schutz der Religionsfreiheit entfällt.318 Es kann allerdings nicht pauschal unterstellt werden, dass alle Frauen, die Burka oder Nikab tragen, dies nur unter Zwang tun.319 Hier drängt sich die Frage auf, wann Zwang anfängt. Bejaht man dies erst, wenn die Frau durch Androhung eines empfindlichen Übels zum Tragen der Burka gedrängt werden soll, oder schon dann, wenn die Frau sich wegen der Vorstellungen ihrer Familie verpflichtet fühlt, eine Vollverschleierung zu tragen? Jedenfalls wenn nötigende Mittel, also Gewalt oder Drohungen, zum Einsatz kommen, wird die 315

Morlok, Selbstverständnis als Rechtskriterium, S. 295 f. Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 60; Sacksofsky, VVDStRL 68 (2009), 7, 18. 317 Walter, in: Dörr / Grote / Marauhn, EMRK, Kapitel 17 Rn. 41 hält eine hinreichend starke Strömung innerhalb einer Glaubensgemeinschaft für erforderlich, damit der Schutzbereich eröffnet ist; Grimm, in: Wahl / Wieland, Das Recht des Menschen in der Welt, S. 135, 141 schließt rein singuläre Verhaltensweisen aus. 318 Barczak, DÖV 2011, 54, 57; Bode, AL 2017, 155, 160. 319 Bode, AL 2017, 155, 160; Michael / Dunz, DÖV 2017, 125, 126. 316

II. Das Tragen von Burka und Nikab 

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Frau zum Tragen der Vollverschleierung gezwungen und der Schutzbereich der Religionsfreiheit ist nicht eröffnet.320 Sind das Motiv für die Vollverschleierung aber kulturelle und familiäre Verhaltensnormen, die der Frau vermittelt und vorgelebt wurden, oder eine ökonomische Abhängigkeit von der Familie, kann man nicht davon sprechen, dass sie in rechtlich relevanter Weise zu diesem Verhalten gezwungen wird.321 Auch wenn hier die Motive für die Vollverschleierung primär von außen beeinflusst werden, genügt dies nicht, um eine Zwangslage anzunehmen. Es ist ganz natürlich, dass das Verhalten des Einzelnen von seinem kulturellen und familiären Umfeld mitgeprägt wird.322 Dies gilt nicht nur für religiöses Verhalten, sondern auch für das Verhalten und für Entscheidungen in allen anderen Lebensbereichen. Das Bild des Grundgesetzes vom selbstbestimmten Menschen, welches sich insbesondere in Art. 2 Abs. 1 GG wiederfindet, versteht Selbstbestimmung aber nicht in einem empirischen Sinne, sondern soll es dem Einzelnen gerade ermöglichen, sich in seinem sozialen Umfeld zu entwickeln und zu entfalten. Hierzu gehört auch die Beeinflussung durch kulturelle und familiäre Verhaltensnormen.323 Wenn diese Art der Beeinflussung aber zu einer selbstbestimmten Lebensführung gehört, kann sie nicht dazu führen, dass ein Verhalten aus dem Schutzbereich der Religionsfreiheit herausfällt. Vom Tragen der Vollverschleierung unter Zwang kann also nur ausgegangen werden, wenn der Zwang die Grenzen einer strafrechtlich relevanten Nötigung erreicht.324 Solange die Frauen also nicht zur Gesichtsverhüllung gezwungen werden und sie die religiöse Motivation plausibel darlegen können, ist der Schutzbereich der Religionsfreiheit für das Tragen von Burka und Nikab eröffnet. d) Ausschluss aus dem Schutzbereich durch Schutzbereichsbegrenzung Zu untersuchen ist aber, ob Burka und Nikab dennoch im Rahmen einer Schutzbereichsbegrenzung aus dem Schutzbereich der Religionsfreiheit ausgeschlossen werden können. Wenn die Verhüllung des Gesichts nicht von der Religionsfreiheit erfasst wäre, könnten sich die Trägerinnen nur auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) oder gar nur auf die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) berufen. Diese Grundrechte sind jedoch grundsätzlich einfacher einschränkbar, sodass ein Gesichtsverhüllungsverbot leichter realisierbar wäre. 320

Hörnle, in: 100 Jahre Rechtswissenschaft in Frankfurt, S. 703, 717. Hörnle, in: 100 Jahre Rechtswissenschaft in Frankfurt, S. 703, 717. 322 Hörnle, in: 100 Jahre Rechtswissenschaft in Frankfurt, S. 703, 717 f. 323 Hörnle, in: 100 Jahre Rechtswissenschaft in Frankfurt, S. 703, 717 f. 324 Hörnle, in: 100 Jahre Rechtswissenschaft in Frankfurt, S. 703, 716 ff.; v. Münch, in: FS Schmidt-Jortzig, S. 47, 61. 321

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Teil I: Die Religionsfreiheit und ihr Schutzbereich

Nach dem hier vertretenen Verständnis des Schutzbereichs der Religionsfreiheit wäre auch die religiös motivierte Gesichtsverhüllung vom Schutzbereich erfasst.325 Es gilt also zu betrachten, ob eine Begrenzung des Schutzbereichs möglich und geboten ist, sodass die religiös motivierte Gesichtsverhüllung nicht erfasst wäre. Einerseits verdienen hier Ansätze zur generellen Begrenzung des Schutzbereichs nähere Aufmerksamkeit (aa) und bb)), andererseits ist es auch eine Überlegung wert, den Schutzbereich grundsätzlich weit zu verstehen, einzelne Verhaltensweisen aber von vorneherein auszuschließen (cc)). aa) Reduzierung der Bedeutung des Selbstverständnisses In der Diskussion um Burka und Nikab im öffentlichen Leben wird häufig die Wirkung angesprochen, die diese Art der Kleidung auf Dritte hat.326 Vielfach wird angeführt, die Kleidung sei ein Symbol für die Unterdrückung der Frau und stehe für die Ablehnung westlicher Werte. Teilweise wird sie auch als Ablehnung gegenüber den Menschen, denen die Frauen gegenübertreten, verstanden. Dies legt es nahe darüber nachzudenken, ob die Sichtweise Dritter bei der Frage, ob der Schutzbereich der Religionsfreiheit eröffnet ist, Berücksichtigung finden sollte. Das würde konsequenterweise zu einer Reduktion der Bedeutung des Selbstverständnisses des Grundrechtsträgers führen. (1) Objektivierung des Schutzbereichs Bereits in der Vergangenheit gab es immer wieder Diskussionen darüber, ob der Schutzbereich der Religionsfreiheit objektiv durch den Staat als Grundrechtsverpflichteten327 oder subjektiv durch den Grundrechtsträger328 zu bestimmen sei. Im Ergebnis liegen die beiden Ansichten allerdings nicht so weit auseinander.329 Auch die subjektive Ansicht erkennt an, dass in Zweifelsfällen den staatlichen Gerichten die Letztentscheidung obliegt und dass die religiöse Motivation eines Verhaltens plausibel dargelegt werden muss.330 Andererseits beziehen auch die Ver 325

S. o. Teil I, II. 2. S. nur Bode, AL 2017, 155, 158 ff.; v. Münch, in: FS Schmidt-Jortzig, S. 47, 58 f.; Steinberg, Der Staat 56 (2017), 157, 180 f. 327 Hellermann, in: Grabenwarter u. a., Allgemeinheit der Grundrechte, S. 129, 131 f.; Isensee, Wer definiert die Freiheitsrechte?, S. 29 ff.; Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, S. 121 f. 328 Borowski, in: Haratsch u. a., Religion und Weltanschauung im säkularen Staat, S. 49, 70; Heinig, Die Verfassung der Religion, S. 31 f.; Morlok, Selbstverständnis als Rechtskriterium, S. 396 f. 329 Hellermann, in: Grabenwarter u. a., Allgemeinheit der Grundrechte, S. 129, 131; Walter, DVBl 2008, 1073, 1078; ders., Religionsverfassungsrecht, S. 506 f. 330 Borowski, in: Haratsch u. a., Religion und Weltanschauung im säkularen Staat, S. 49, 71 f.; Heinig, Die Verfassung der Religion, S. 31 f.; Morlok, Selbstverständnis als Rechtskriterium, S. 404 f. 326

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treter einer objektiven Betrachtung das Selbstverständnis mit ein.331 Heute besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass zwar grundsätzlich das Selbstverständnis des Grundrechtsträgers entscheidend ist, wobei der Grundrechtsträger aber die religiöse beziehungsweise weltanschauliche Motivation eines bestimmten Verhaltens plausibel darlegen muss. Die Definition des Schutzbereichs kann also trotz der großen Bedeutung des Selbstverständnisses nicht vom Grundrechtsträger frei bestimmt werden, sondern unterliegt staatlicher Letztkontrolle.332 (2) Berücksichtigung der Sichtweise Dritter In eine andere Richtung geht die Frage, ob die Sichtweise Dritter berücksichtigt werden kann. Dazu wäre es erforderlich, ähnlich wie bei der Auslegung von Äußerungen, die der Meinungsfreiheit unterfallen, auf den objektiven Empfängerhorizont abzustellen. Im Rahmen der Meinungsfreiheit sollen Äußerungen weder nach dem subjektiven Verständnis des sich Äußernden noch nach dem subjektiven Verständnis eines konkreten Empfängers, sondern vielmehr nach dem Verständnis eines verständigen und unvoreingenommenen Publikums ausgelegt werden.333 Stellt sich die Frage, ob eine mehrdeutige Äußerung strafrechtlich relevant ist, sollen Gerichte grundsätzlich die Auslegung wählen, die nicht zu einer strafrechtlichen Verurteilung führt, es sei denn, diese Auslegung kann schlüssig begründet ausgeschlossen werden.334 Das Bundesverfassungsgericht stellte diese Anforderungen auf, um zu verhindern, dass eine eigentlich zulässige Äußerung verboten wird. Darüber hinaus soll einer generellen Beeinträchtigung des Grundrechts der Meinungsfreiheit entgegengetreten werden, die das Bundesverfassungsgericht darin sah, dass man beim Äußern von Meinungen zurückhaltend wird, da auch wegen fernliegender Bedeutungen einer Äußerung eine Strafe befürchtet werden muss.335 Diese Anforderungen an die Auslegung können bereits bei der Frage, ob der Schutzbereich der Meinungsfreiheit eröffnet ist, eine Rolle spielen.336 331

Hellermann, in: Grabenwarter u. a., Allgemeinheit der Grundrechte, S. 129, 133 f.; Isensee, Wer definiert die Freiheitsrechte?, S. 47 f.; Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, S. 122; zum Ganzen: Walter, DVBl 2008, 1073, 1078; ders., Religionsverfassungsrecht, S. 506 ff. 332 BVerfGE 83, 341 Leitsatz 1; Germann, in: BeckOK, GG, Art. 4 Rn. 18 f.; Kästner / Droege, in: Stern / Becker, GG, Art. 4 Rn. 36; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 20; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 60. 333 BVerfGE 93, 266, 295 (Rn. 125); Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5 Rn. 33a; Grabenwarter, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 54 ff.; Schemmer, in: BeckOK, GG, Art. 5 Rn. 103 f. 334 BVerfGE 93, 266, 295 f. (Rn. 126); Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5 Rn. 33a; Schemmer, in: BeckOK, GG, Art. 5 Rn. 103.2. 335 BVerfGE 93, 266, 295 (Rn. 124). 336 Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5 I, II Rn. 207; Starck / Paulus, in: v. Mangoldt / ​K lein / ​ Starck, GG, Art. 5 Rn. 310.

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Teil I: Die Religionsfreiheit und ihr Schutzbereich

Damit sich diese Auslegungstechnik auf die Religionsfreiheit übertragen lässt, müsste die Situation der beiden Grundrechte vergleichbar sein. Bei der Meinungsfreiheit soll diese Auslegungsmethode den größtmöglichen Schutz für Äußerungen durch Art. 5 Abs. 1 GG gewährleisten.337 Da die Kundgabe von Meinungen immer darauf gerichtet ist, von anderen wahrgenommen zu werden,338 ist es wichtig, die Perspektive des Adressaten zu berücksichtigen und eine möglichst objektive Betrachtungsweise zu wählen, die weder das subjektive Empfinden des Äußernden noch des einzelnen Empfängers zu stark in den Fokus rückt. Demgegenüber ist das Grundrecht der Religionsfreiheit nicht primär auf Kommunikation gerichtet, sondern schützt in erster Linie das subjektive religiöse Empfinden des Einzelnen.339 Natürlich zählen hierzu auch Äußerungsformen wie beispielsweise das Tragen religiös motivierter Kleidung. Im Fokus steht aber die Gesamtsicht der Welt, für die der Einzelne sich entschieden hat. Die Wahrnehmung durch andere ist hier eher nebensächlich. Da die Religionsfreiheit eine große Bedeutung für die Persönlichkeit des Einzelnen hat, kommt der subjektiven Sicht des Grundrechtsträgers ein ungleich größeres Gewicht zu als bei der Meinungsfreiheit. Bei der Religionsfreiheit geht es nicht darum, sich anderen mitzuteilen, sondern dem persönlichen Glauben gemäß zu leben und zu handeln. Die Übertragung der Auslegungsmethodik scheitert also schon an der Vergleichbarkeit der Situationen.340 Selbst wenn man eine Übertragung für möglich hielte, würde dies nicht dazu führen, dass die religiös motivierte Gesichtsverhüllung aus dem Schutzbereich der Religionsfreiheit ausgeschlossen würde. Denn auch bei einer objektiven Auslegung muss von mehreren möglichen Deutungen diejenige gewählt werden, die den größtmöglichen Schutz der Meinungsfreiheit gewährt. Sie darf nur ausgeschlossen werden, wenn sich dies konsistent begründen lässt.341 Es versteht aber bei weitem nicht jeder die religiös motivierte Gesichtsverhüllung als Symbol der Unterdrückung der Frau oder der Ablehnung westlicher Werte. Eine Auslegung als rein religiöses Symbol ist genauso möglich.342 Es lässt sich auch nicht begründen, warum dieses Verständnis ausgeschlossen werden sollte. Eine Übertragung der Auslegungsmethodik zur Meinungsfreiheit würde also auch nicht dazu führen, dass die religiös motivierte Gesichtsverhüllung aus dem Schutzbereich der Religionsfreiheit ausgeschlossen würde. 337

Starck / Paulus, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 5 Rn. 311 m. w. N. Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5 I, II Rn. 42. 339 BVerfGE 32, 98, 107 (Rn. 25); Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 43 ff. 340 Die „fundamentale Verschiedenheit“ der beiden Freiheitsrechte stellte schon BVerfGE 32, 98, 107 (Rn. 25) fest. 341 BVerfGE 93, 266, 295 f. (Rn. 126). 342 Dafür, dass die unterschiedlichen Deutungsweisen religiöser Kleidungsstücke aus einem objektiven Empfängerhorizont berücksichtigt werden müssen, sprach sich schon BVerfGE 108, 282, 304 f. (Rn. 52 f.) aus. Hier ging es allerdings um die Frage, ob das Tragen des Kopftuchs ein die Schüler beeinflussendes Verhalten sei. 338

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bb) Konturierung des Schutzbereichs Eine andere Möglichkeit der Schutzbereichsbegrenzung wäre die Konturierung des Schutzbereichs. (1) Differenzierung nach den Einzelgarantien Hierfür wird vorgeschlagen, die Religionsfreiheit nach den im Wortlaut angelegten Einzelfreiheiten Glaubensfreiheit, Bekenntnisfreiheit und Religionsausübungsfreiheit zu unterteilen und nicht von einem einheitlichen Schutzbereich auszugehen.343 Die Glaubensfreiheit soll hierbei nur das forum internum, die Bekenntnisfreiheit die Kundgabe religiöser Überzeugungen und das Reden über sie und die Religionsausübungsfreiheit das glaubensgeleitete Handeln schützen.344 Diese Konturierung soll dazu führen, dass die Religionsausübungsfreiheit nur noch Glaubens- und Kultushandlungen im engeren Sinne und nicht mehr jegliches religiös motivierte Verhalten schützt.345 Dies kann in vielen Fällen religiös motivierter Kleidung dazu führen, dass diese nicht mehr von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG geschützt sind, sondern von den anderen Freiheitsrechten,346 im Falle von Burka und Nikab dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG),347 oder sogar nur der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) geschützt werden. Dies würde wegen der leichteren Einschränkbarkeit dieser Grundrechte ein Verbot religiöser Kleidung vereinfachen.348 Äußerlich neutralem Verhalten wird der Schutz durch Art. 4 GG aber nicht vollständig versagt. Es bestehe die Möglichkeit, dass äußerlich neutrales Verhalten, das religiös motiviert ist, von der Gewissensfreiheit geschützt wird.349 Hierfür ist erforderlich, dass das abverlangte Verhalten den Einzelnen wegen eines für ihn unbedingt verpflichtenden Glaubens-

343 Hörnle, in: 100 Jahre Rechtswissenschaft in Frankfurt, S. 703, 709 ff.; Huster, Die ethische Neutralität des Staates, S. 380 ff.; ders., in: FS Tsatsos, S. 213, 218 f.; Kästner, JZ 1998, 974, 979 f.; Misera-Lang, Dogmatische Grundlagen der Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, S. 263 f.; Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, S. 125 ff.; Mückl, Der Staat 40 (2001), 96, 107 f.; Schoch, in: FS Hollerbach, S. 149, 157 f.; in diese Richtung auch Waldhoff, Gutachten zum 68. DJT, S. 73 f. 344 Huster, Die ethische Neutralität des Staates, S. 381 f.; Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, S. 139, 145, 149 ff.; Schoch, in: FS Hollerbach, S. 149, 157 f. 345 Huster, in: FS Tsatsos, S. 213, 218 f.; Kästner, JZ 1998, 974, 980; Mückl, Der Staat 40 (2001), 96, 116 f.; Schoch, in: FS Hollerbach, S. 149, 158 f. 346 Hellermann, in: Grabenwarter u. a., Allgemeinheit der Grundrechte, S. 129, 137; Mückl, Der Staat 40 (2001), 96, 117 ff. 347 Hörnle, in: 100 Jahre Rechtswissenschaft in Frankfurt, S. 703, 711. 348 Hellermann, in: Grabenwarter u. a., Allgemeinheit der Grundrechte, S. 129, 137 f. 349 Hellermann, in: Grabenwarter u. a., Allgemeinheit der Grundrechte, S. 129, 138; Huster, Die ethische Neutralität des Staates, S. 385 f.; Kästner, JZ 1998, 974, 980 (mit dem Argument, dass ohne eine Schutzbereichskonturierung kein Anwendungsbereich für die Gewissensfreiheit mehr bliebe); Schoch, in: FS Hollerbach, S. 149, 159.

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Teil I: Die Religionsfreiheit und ihr Schutzbereich

gebots in einen existenziellen Konflikt stützen würde.350 In dieser Differenzierung wird eine Möglichkeit gesehen, auf Herausforderungen, die die religiöse Pluralisierung mit sich bringt, zu reagieren.351 Die Schutzbereichsdifferenzierung kann aber nicht überzeugen. Zunächst ist Heinig darin zuzustimmen, dass sich der Wert der Religionsfreiheit des Grundgesetzes gerade dann zeigt, wenn es aufgrund von religiöser Pluralität zu Konflikten kommt.352 Außerdem ist in diesem Zusammenhang Walter darin beizupflichten, dass die Schutzbereichsdifferenzierung und die damit einhergehende Beschränkung auf kultische Handlungen dazu führen könnte, dass extreme und fundamentalistische Glaubenspositionen besonders geschützt werden.353 Denn wenn ein Verhalten nicht unter Glaube, Bekenntnis oder Religionsausübung fällt, kann sich der Betroffene nur auf die Gewissensfreiheit berufen. Voraussetzung hierfür ist, dass ihm das Verhalten von seiner Religion zwingend geboten wird. Dass dieser Nachweis gelingt, ist bei extremen und fundamentalistischen Glaubensrichtungen deutlich wahrscheinlicher als bei liberalen Glaubensrichtungen.354 Eine solche Privilegierung fundamentalistischer Glaubensrichtungen würde dazu führen, dass viele der Konflikte, die durch die Schutzbereichskonturierung eigentlich gelöst werden sollen, noch verschärft werden. Außerdem missachtet die Beschränkung auf kultische Handlungen, dass die meisten Religionen jenseits eines kultischen Bereiches auch auf die tatsächliche Verwirklichung der Glaubensinhalte im täglichen Leben zielen.355 Der Besonderheit religiös bestimmten Verhaltens wird nicht Rechnung getragen, wenn der Grundrechtsträger auf den Schutz anderer Grundrechte verwiesen wird.356 Darüber hinaus würde eine solche Einschränkung kultische Handlungen als Kernelement der Religion vorgeben, wie es vor allem bei christlich-abendländischen Religionen der Fall ist, und damit einen bestimmten Typ der Religion bevorzugen.357 Des Weiteren ist es nahezu unmöglich, zwischen den einzelnen Teilbereichen zu unterscheiden. Glaube und Bekenntnis liegen sehr eng beieinander und bedingen einander. Genauso lässt sich nicht festlegen, wo die Grenze zwischen Religions 350

Hellermann, in: Grabenwarter u. a., Allgemeinheit der Grundrechte, S. 129, 138. Hellermann, in: Grabenwarter u. a., Allgemeinheit der Grundrechte, S. 129, 137; Hörnle, in: 100 Jahre Rechtswissenschaft in Frankfurt, S. 703, 709, Schoch, in: FS Hollerbach, S. 149, 155. 352 Heinig, Die Verfassung der Religion, S. 30. 353 Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 511. 354 Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 511. 355 Classen, Religionsfreiheit und Staatskirchenrecht, S. 50; Heckel, ZevKR 44 (1999), 340, 354 f.; Heinig, Die Verfassung der Religion, S. 33; Heinig / Morlok, JZ 2003, 777, 780; Sacksofsky, VVDStRL 68 (2009), 7, 16 f. 356 Heckel, ZevKR 44 (1999), 340, 355; Sacksofsky, VVDStRL 68 (2009), 7, 17. 357 Heinig, Die Verfassung der Religion, S. 33; Heinig / Morlok, JZ 2003, 777, 779; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 510; Huster, Die ethische Neutralität des Staates, S. 384 gesteht dies auch ein. 351

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ausübung und Bekenntnis verläuft.358 Eine Differenzierung lässt sich vielleicht dogmatisch am Wortlaut festmachen, ist aber in der tatsächlichen Lebenswirklichkeit nicht durchsetzbar. Eine solche trennscharfe Differenzierung widerspräche auch dem Wesen von Religion als umfassendes Sinnsystem und Gesamtsicht der Welt. Gerade wegen der universellen Bedeutung für das Leben des Einzelnen kann die Religionsfreiheit nicht von vorneherein auf bestimmte Verhaltensweisen beschränkt werden. Sie muss sich in allen Lebensbereichen äußern können und dort auch entsprechend geschützt sein.359 Ein weiterer Punkt, der gegen die Schutzbereichsdifferenzierung spricht, ist die Tatsache, dass die Unterscheidung der Einzelgarantien im Wortlaut historisch begründet ist. In früheren Jahrhunderten wurde zwischen forum internum, forum externum und der privaten und öffentlichen Religionsausübung klar unterschieden, da nur den Staatskirchen bzw. den großen christlichen Kirchen das Recht der öffentlichen Religionsausübung zugestanden wurde. Eine Rückbesinnung auf diese Differenzierung birgt die Gefahr, dass die Religion insgesamt so aus dem öffentlichen Leben verdrängt wird wie seinerzeit Minderheitsreligionen. Dies kann jedoch in einem freien, säkularen Staat nicht gewollt sein.360 All dies spricht gegen eine Schutzbereichskonturierung, sodass eine Begrenzung der Religionsfreiheit auf diesem Wege abzulehnen ist. (2) Beschränkung auf zwingende religiöse Gebote Zum Aspekt der Schutzbereichskonturierung gehört auch die Frage, ob nur zwingende religiöse Gebote von der Religionsfreiheit geschützt werden sollten. Eine Beschränkung des Schutzes auf zwingende religiöse Gebote wird damit begründet, dass die Religionsfreiheit den Einzelnen vor dem Konflikt schützen soll, der dadurch entstehen kann, dass der Einzelne zwischen der Befolgung staatlicher und religiöser Gebote wählen muss.361 Wenn es dem Einzelnen aber freisteht, eine religiöse Verhaltensregel zu befolgen, trete dieser Konflikt nicht auf, sodass solche Verhaltensregeln nicht des Schutzes der Religionsfreiheit bedürfen.362 Demgegenüber erstreckt das Bundesverfassungsgericht den Schutz der Religionsfreiheit darauf, das gesamte Verhalten an den Lehren des Glaubens auszurichten. Es wird ausdrücklich klargestellt, dass dies nicht auf imperative Glaubenssätze beschränkt ist, sondern auch Überzeugungen umfasst, die ein Verhalten als das für eine bestimmte Lebenssituation richtige bestimmen.363 Es genügt, wenn 358

Heinig, Die Verfassung der Religion, S. 33 f.; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 505. Heckel, ZevKR 44 (1999), 340, 354 f. 360 Heckel, ZevKR 44 (1999), 340, 354 f. 361 Kingreen / Poscher, Grundrechte, Rn. 615. 362 Kingreen / Poscher, Grundrechte, Rn. 615. 363 BVerfGE 138, 296, 329 (Rn. 86). 359

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Teil I: Die Religionsfreiheit und ihr Schutzbereich

der Einzelne plausibel darlegen kann, dass das jeweilige Verhalten Ausdruck der Religionsfreiheit ist.364 Dieses Verständnis wird wiederum teilweise als zu weitgehend gesehen und dahingehend eingeschränkt, dass ein Verhalten nur dann durch die Religionsfreiheit geschützt wird, wenn der Einzelne nicht ohne innere Not auf das jeweilige Verhalten verzichten kann.365 Bei einer Beschränkung auf zwingende oder als zwingend empfundene religiöse Gebote wird aber vergessen, dass Religion immer mit einer Gesamtsicht der Welt im Zusammenhang steht.366 Hierfür ist es elementar, dass der Einzelne selbst ein Konzept der Religion oder Weltanschauung wählt und dann entscheidet, inwieweit sein Verhalten durch die Religion bestimmt ist, sodass das Verhalten zur Religionsausübung wird.367 Das Selbstverständnis des Einzelnen nimmt also eine zentrale Rolle ein. Diese zentrale Rolle würde man aber negieren, unterstellte man nur zwingende oder als zwingend empfundene religiöse Gebote dem Schutz der Religionsfreiheit. Der Einzelne muss das Recht haben, selbst zu bestimmen, wie groß die Rolle der Religion in seiner Lebensgestaltung sein soll, was auch die Freiheit umfasst zu entscheiden, ob er nur zwingende oder auch fakultative Gebote befolgt. Gerade vor dem Hintergrund, dass die Religion eine Gesamtsicht der Welt bietet, darf der Einzelne auch fakultative Gebote unter dem Schutz der Religionsfreiheit befolgen, wenn er das – begründet durch seinen Glauben – für richtig hält.368 Natürlich muss der Zusammenhang zwischen Verhalten und religiöser Überzeugung stets plausibel dargelegt werden. Darüber hinaus ließe sich die Religionsfreiheit bei einer Begrenzung des Schutzes auf zwingende Gebote nicht mehr von der Gewissensfreiheit abgrenzen.369 Eine Beschränkung des Schutzbereichs auf zwingende Gebote ist somit nicht angebracht. Im Rahmen der Einschränkung der Grundrechte kann aber dann berücksichtigt werden, ob es sich um ein zwingendes oder ein fakultatives Gebot handelt.370 Auch eine Beschränkung des Schutzbereichs auf zwingende oder als zwingend empfundene religiöse Gebote ist somit abzulehnen.

364

BVerfGE 138, 296, 329 (Rn. 86). Barczak, DÖV 2011, 54, 56; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 4 Rn. 12; Michael / Dunz, DÖV 2017, 125, 126 f.; Michael / Morlok, Grundrechte, Rn. 195. 366 Germann, in: BeckOK, GG, Art. 4 Rn. 14; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 4 Rn. 8; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 33. 367 Germann, in: BeckOK, GG, Art. 4 Rn. 18.1. 368 Germann, in: BeckOK, GG, Art. 4 Rn. 18.1, 24.2; Sacksofsky, VVDStRL 68 (2009), 7, 17 f. 369 Classen, Religionsfreiheit und Staatskirchenrecht, S. 47 (der jedoch letztendlich den Schutz auf religiöse Gebote nach den Lehren der jeweiligen Glaubensgemeinschaft beschränken möchte, S. 54 f.). 370 Hillgruber, JZ 1999, 538, 541. 365

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cc) Schutzbereichsausnahmen Anstatt den Schutzbereich der Religionsfreiheit generell enger zu fassen, kann man auch darüber nachdenken, nur einzelne Verhaltensweisen wegen ihrer grundlegenden Unvereinbarkeit mit der Werteordnung des Grundgesetzes aus dem Schutzbereich der Religionsfreiheit auszuschließen. Da im Zusammenhang mit der religiös motivierten Gesichtsverhüllung häufig angeführt wird, sie verstoße gegen die Menschenwürde beziehungsweise sei mit den Grundwerten des Zusammenlebens unvereinbar, soll die Möglichkeit der Schutzbereichsausnahme auch hier näher betrachtet werden. (1) Verstoß gegen die Menschenwürde Das Tragen von Burka und Nikab wird teilweise als Verletzung der Menschenwürde – sowohl der vollverschleierten Frau als auch Dritter, die mit dieser Art der Kleidung konfrontiert werden  – gesehen.371 Ob tatsächlich eine Verletzung der Menschenwürde vorliegt, wird noch zu klären sein. In diesem Zusammenhang stellt sich auch die Frage, ob eine mögliche Verletzung der Menschenwürde desjenigen, der sich auf die Religionsfreiheit beruft, also hier der Frauen, die Burka oder Nikab tragen (= Grundrechtsausübung und Grundrechtsverletzung in der gleichen Person), genauso zu behandeln ist wie der Fall, dass die Ausübung der Religionsfreiheit die Menschenwürde eines anderen verletzt.372 Zunächst ist allerdings zu untersuchen, ob selbst wenn dies der Fall ist, eine Schutzbereichsausnahme notwendig ist, oder ob eine Berücksichtigung auf Schrankenebene vorzugswürdig ist. Es wird vertreten, bestimmtes sozialschädliches Verhalten bereits aus dem Schutzbereich der Religionsfreiheit auszuklammern.373 Dies wir damit begründet, dass Grundrechte als Individualrechte primär abwehrrechtlichen Charakter haben und deswegen nicht zur Inanspruchnahme der Grundrechte anderer berechtigen.374 Die Eröffnung des Schutzbereichs soll immer ausgeschlossen sein, wenn die Grundrechtsausübung der Gewaltanwendung dienen soll,375 die Menschenwürde eines anderen verletzt wird, oder in das Recht auf Leben und körperliche 371 Sondervotum zu BVerfGE 108, 282, 334 (Rn. 123); Britz, ZRP 2010, 26; Gerhardt, ZRP 2010, 232; Hufen, Staatsrecht II, § 10 Rn. 70; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 71 f.; Tören, ZRP 2016, 214. 372 Hierzu s. u. Teil III, III. 1. a). 373 Mückl, Der Staat 40 (2001), 96, 113 f.; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 60 f.; Zähle, AöR 134 (2009), 434, 437 ff. 374 Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, S. 212 ff., insbes. S. 220 ff.; Mückl, Der Staat 40 (2001), 96, 113 f. 375 Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, S. 212 ff. (Gewaltverbot als Grenze des Schutzbereichs); so auch Hillgruber, HbStR, Bd. IX, § 200 Rn. 33, ders., in: FS Isensee, S. 561–578.

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Teil I: Die Religionsfreiheit und ihr Schutzbereich

Unversehrtheit eingegriffen wird.376 Beeinträchtigt das Verhalten andere Grundrechte, soll die Eröffnung des Schutzbereichs dann ausgeschlossen sein, wenn der Handelnde sich wie der Inhaber eines ihm nicht zustehenden Rechtsguts verhält.377 Teilweise wird auch darauf abgestellt, dass es auch im Grundgesetz einen ­ordre public-Vorbehalt gibt, der den Identitätskern des Grundgesetzes schützt. Zu diesem Identitätskern gehöre auch die Menschenwürde. Ein Verhalten, das mit diesem ordre public unvereinbar sei, sei sozialschädlich und damit aus dem Schutzbereich der Grundrechte ausgeschlossen.378 Vor diesem Hintergrund sollen beispielsweise Menschenopfer oder Genitalbeschneidungen bei Mädchen aus dem Schutzbereich der Religionsfreiheit ausgeschlossen sein.379 Neben der Frage, ob das Tragen von Burka und Nikab wirklich mit der Beschneidung von Mädchen oder Menschenopfern vergleichbar ist, stellt sich zunächst die Frage, ob es überhaupt sinnvoll ist, eine solche Grenzziehung auf der Ebene des Schutzbereichs vorzunehmen. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass auch die Befürworter dieser Schutzbereichsbegrenzung keine klaren Grenzen ziehen, sondern vielmehr eine Abwägung im Einzelfall treffen. So soll die Beschneidung von Mädchen als sozialschädlich aus dem Schutzbereich der Religionsfreiheit ausgeschlossen werden, wohingegen die Beschneidung von Jungen dem Schutzbereich weiterhin unterfallen soll.380 Für das Recht auf Leben als Grenze grundrechtlicher Schutzbereiche werden ebenfalls Ausnahmen formuliert, bei denen der Schutzbereich des jeweiligen Grundrechts doch eröffnet sein soll. Nämlich dann, wenn es sich um Notwehr oder Nothilfe handelt, oder wenn der Eingriff in das Recht auf Leben auf der anderen Seite zum Schutz des Lebens eines anderen erfolgt.381 Selbst für Verletzungen der Menschenwürde wird zugegeben, dass eine Abwägung erfolgen muss, ob die jeweilige Be 376

Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, S. 215 ff. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, S. 220 ff.; ähnlich Isensee, JZ 2013, 317, 319, der davon ausgeht, dass die Religionsfreiheit Freiheit nur in den Grenzen der Selbstbestimmung gewährleiste und nicht dazu ermächtige, über Dritte zu verfügen. 378 Zähle, AöR 134 (2009), 434, 437 ff. 379 Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 79 bezweifelt jedenfalls die Zuordnung zum Schutzbereich; Mückl, Der Staat 40 (2001), 96, 113; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 60 f. sieht nur solche Ausübungsmodalitäten vom Schutzbereich erfasst, die mit den zur Zeit der Entstehung des Grundgesetzes in Deutschland bekannten und praktizierten Ausübungsformen vergleichbar sind; Zähle, AöR 134 (2009), 434, 442 ff. 380 Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 79 f.; Zähle, AöR 134 (2009), 434, 442 ff., 444 ff.; diese Ungleichbehandlung der Geschlechter, ohne dass es zu einer Rechtfertigung der Ungleichbehandlung kommt, sieht Isensee, JZ 2013, 317, 322 kritisch, v. a. vor dem Hintergrund, dass es auch schonendere Formen als die Genitalverstümmelung gibt. 381 Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, S. 217 f.; Hillgruber, HbStR, Bd. IX, § 200 Rn. 28, vertritt die Auffassung in diesen Fällen sei die Handlung erlaubt, da die staatliche Schutzpflicht es dem Staat gebiete, in Fällen, in denen er einen privaten rechtswidrigen Angriff nicht selbst verhindern kann, Privaten ein Tätigwerden zu erlauben. Das Erlaubstein einer solchen Handlung ergebe sich also nicht aus dem Grundrecht des Handelnden selbst, sondern aus der staatlichen Schutzplicht. 377

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handlung, wenn man sie im Zusammenhang mit den verfolgten Zielen betrachtet, dem Betroffenen die Subjektqualität entzieht.382 Dies zeigt, dass man nicht von einer generellen Begrenzung des Schutzbereichs ausgehen kann, sondern dass auch die Befürworter dieser Sichtweise in jedem Einzelfall abwägen müssen, ob der Eingriff in andere Grundrechte so gravierend ist, dass hier bereits die Eröffnung des Schutzbereichs verneint werden kann. Fragen, die sonst im Rahmen der Rechtfertigung zu klären wären, werden so in die Frage des Schutzbereichs verschoben und lassen die Prüfung dort sehr „kopflastig“ werden. Dies führt zu einer Aufweichung der Grundrechtsdogmatik.383 Diesem Nachteil steht auch nicht der Vorteil einer genaueren Schutzbereichsdefinition gegenüber, da es immer einer Einzelfallabwägung bedarf, ob der Schutzbereich eröffnet ist.384 Nur hinsichtlich der absoluten Rechtspositionen des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit sprechen gute Gründe dafür, Handlungen, die sich unmittelbar gegen diese Rechtsgüter richten, nicht grundrechtlich zu schützen.385 Wobei auch hier abseits von klaren Beispielen wie gezielter Fremdtötung oder -verletzung Abgrenzungsschwierigkeiten auftreten können; man denke nur an das Beispiel der Beschneidung von Jungen. Es wird argumentiert, es widerspräche der Menschenwürde, Handlungen, die unmittelbar das Leben oder die körperliche Unversehrtheit betreffen, grundrechtlich zu schützen.386 Eine so klare Abgrenzung ist aber jedenfalls bei anderen Bestandteilen der Menschenwürde, wie der im Zusammenhang mit Burka und Nikab häufig genannten Subjektqualität des Menschen, nicht möglich.387 Es ist fraglich, ob diese Schutzbereichbeschränkung zu einem effektiven Grundrechtsschutz beiträgt. Denn der Ausschluss bereits auf Schutzbereichsebene kann dazu führen, dass Verhaltensweise vorschnell ausgeschlossen werden, ohne dass die für die Verweigerung grundrechtlichen Schutzes erforderlichen Prüfungsschritte (Schutzbereich – Eingriff – Rechtfertigung) eingehalten werden müssen.388 Darüber hinaus ist eine Schutzbereichsbeschränkung auch nicht notwendig. Die aufgeworfenen Probleme lassen sich ohne Weiteres im Rahmen der Schranken der Religionsfreiheit lösen.389 Es ist eben ein Charakteristikum der Grundrechte, dass 382

Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, S. 216. So auch Dreier, in: Dreier, GG, Vorb. Rn. 120; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 67. 384 Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 14 geht sogar davon aus, dass Tatbestandseinschränkungen willkürlich erfolgen würden. 385 Hillgruber, HbStR, Bd. IX, § 200 Rn. 26 f., 29; ders., in: FS Isensee, S. 561, 568 f. 386 Hillgruber, HbStR, Bd. IX, § 200 Rn. 30 f. 387 Hillgruber, HbStR, Bd. IX, § 200 Rn. 32 plädiert hinsichtlich anderer Rechtgüter als Leben und körperlicher Unversehrtheit auch für eine Lösung über die Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs. 388 Dreier, in: Dreier, GG, Vorb. Rn. 120; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 14. 389 Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 14; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 102; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 508 f. 383

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Teil I: Die Religionsfreiheit und ihr Schutzbereich

die Freiheiten nicht unbegrenzt gewährleistet sind, sondern ihre Schranken jedenfalls in den Rechten anderer finden.390 Auch wenn die Aufnahme in den Schutz­ bereich zunächst befremdlich wirken mag, muss man sich vor Augen führen, dass das nicht bedeutet, dass am Ende ein grundrechtlich geschütztes Recht auf Menschenopfer besteht. Bei Betrachtung der gesamten grundrechtlichen Schutzsystematik, also der sogenannten „Nettofreiheit“, ist ein solches Verhalten selbstverständlich nicht geschützt.391 Eine Schutzbereichsausnahme wegen Verstoßes gegen die Menschenwürde scheidet somit aus. (2) Kulturvorbehalt Eine andere Möglichkeit, eine Schutzbereichsausnahme zu begründen, könnte die sogenannte „Kulturadäquanzformel“ beziehungsweise „Kulturvölkerformel“ des Bundesverfassungsgerichts sein. Sie wurde in einer frühen Entscheidung formuliert: „Das Grundgesetz hat nicht irgendeine, wie auch immer geartete freie Betätigung des Glaubens schützen wollen, sondern nur diejenige, die sich bei den heutigen Kulturvölkern auf dem Boden gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen im Laufe der geschichtlichen Entwicklung herausgebildet hat.“392

Das Bundesverfassungsgericht hat diese Formel allerdings im einundvierzigsten Band aufgegeben393 und auch von dem Großteil der Literatur wird sie heute kategorisch und sehr knapp abgelehnt.394 Die Frage nach einem möglichen Kulturvorbehalt soll hier dennoch beleuchtet werden, da der EGMR den Schutz der Grundlagen gesellschaftlichen Zusammenlebens als legitimes Ziel eines Gesichtsverhüllungsverbots ansah.395 Dieses Ziel weist in eine ähnliche Richtung wie die Kulturadäquanzformel, da es diese Art der Bekleidung wegen ihrer Unvereinbarkeit mit der gesellschaftlichen Werteordnung untersagen möchte. Trotz der Aufgabe durch das Bundesverfassungsgericht wird die Kulturadäquanzformel immer 390

Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 508 f. Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, S. 441; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 67; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 102. 392 BVerfGE 12, 1, 4 (Rn. 9); 24, 236, 245 f. (Rn. 19). Der Entscheidung, aus der diese Formel ursprünglich stammt, lag die Situation zugrunde, dass Tabak für einen Kirchenaustritt geboten wurde, d. h. es ging gar nicht um Erscheinungsformen anderer Religionen, sondern um die Ausnutzung einer Zwangssituation. 393 BVerfGE 41, 29, 50 (Rn. 66); Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, S. 422; Hellermann, in: Grabenwarter u. a., Allgemeinheit der Grundrechte, S. 129, 133; Kingreen / Poscher, Grundrechte, Rn. 610; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 72; nicht als Aufgabe der Formel sieht die Entscheidung Fehlau, JuS 1993, 441, 443. 394 Kingreen / Poscher, Grundrechte, Rn. 610; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 30; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 72; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 98. 395 EGMR, Urteil vom 01. 07. 2014 – 43835/11 (S. A.S. / France), Rn. 121 f. 391

II. Das Tragen von Burka und Nikab 

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noch häufig erwähnt und diskutiert.396 Das Bundesverwaltungsgericht hat sie trotz der Aufgabe durch das Bundesverfassungsgericht zur Definition der Religionsfreiheit herangezogen.397 Die Kulturadäquanzformel wird teilweise so interpretiert, dass die Religionsausübungsfreiheit nicht nur auf das westliche beziehungsweise christlich-abendländische Verständnis beschränkt ist, sondern alle großen Kulturbereiche der Welt erfasst. Sie wird hier weit verstanden und soll sich an der umfassenden menschenrechtlichen Auslegung der Religionsfreiheit im Sinne des Art. 18 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte der Vereinten Nationen orientieren.398 Teilweise wird aber auch – nicht unbedingt gestützt auf die Kulturadäquanzformel des Bundesverfassungsgerichts  – eine deutlich engere Eingrenzung des Schutzbereichs vertreten. Geschützt sein sollen nur die Ausübungsmodalitäten der Religionsfreiheit, bei denen eine Vergleichbarkeit mit den zur Zeit der Entstehung des Grundgesetzes in Deutschland bekannten und praktizierten Religionen und Weltanschauungen gegeben ist.399 Hierbei wird betont, dass Vergleichbarkeit und nicht Gleichheit gefordert sei, sodass zum Beispiel der Ruf des Muezzin in Parallele zum Glockenläuten geschützt sein soll.400 Gegen das weite Verständnis der Kulturadäquanzformel wird angeführt, es sei nicht praktikabel, da bei einer Einbeziehung aller Völker die Identifikation übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen sehr schwierig sei.401 Letztendlich könnten so nur sehr extreme Verhaltensweisen wie beispielsweise Menschenopfer aus dem Schutzbereich ausgeschlossen werden, die in der Praxis aber  – glück­ licherweise – kaum Relevanz haben.402 Das zentrale Argument gegen die Kulturadäquanzformel ist aber, dass sie gegen das Neutralitätsgebot verstößt.403 Selbst das weite Verständnis der Kulturadäquanzformel würde dazu führen, dass es zu einer Ungleichbehandlung solcher Reli 396

Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, S. 421 ff.; Hellermann, in: Grabenwarter u. a., Allgemeinheit der Grundrechte, S. 129, 133; Hillgruber, Staat und Religion, S. 53 f.; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 31; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 72; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 98; Waldhoff, Gutachten zum 68. DJT, S. 48 f. 397 BVerwGE 94, 82, 87 (Rn. 19). 398 Listl, in: HbStKirchenR, Bd. I, § 14, S. 452 f.; Scheuner, VVDStRL 22 (1965), 1, 47 f. (mit Fn. 138). 399 Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 60; Isensee, Essener Gespräche 19 (1985), 144 (Diskussionsbeitrag) geht davon aus, dass die christliche Religion den Schutzbereich vorgibt, innerhalb dessen sich auch andere Religionen auf die Religionsfreiheit berufen können. 400 Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 4 Rn. 61. 401 Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, S. 424; Fehlau, JuS 1993, 441, 443; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 98. 402 Fehlau, JuS 1993, 441, 443. 403 Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, S. 422 ff.; Fehlau, JuS 1993, 441, 443 f.; Heinig, Die Verfassung der Religion, S. 24 f.; Isak, Das Selbstverständnis der Kirchen, S. 205 f.; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 98.

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Teil I: Die Religionsfreiheit und ihr Schutzbereich

gionen, die neu entstehen und sich eben nicht auf eine geschichtliche Grundlage stützen können, käme. Ihnen würde der Schutz verwehrt, wenn sie neuartige, von traditionellen religiösen Handlungen völlig verschiedene Handlungen zur Ausübung ihrer Religion praktizieren.404 Würde man die Religionsausübung beziehungsweise einzelne religiös motivierte Handlungen solcher Religionen aus dem Schutzbereich ausschließen, würden sie von vorneherein nicht den Schutz der Religionsfreiheit genießen, was eine erhebliche Benachteiligung darstellen würde.405 Darüber hinaus würde ein solches Vorgehen eine Bewertung neuer Religionen als minderwertig beziehungsweise in ihrer Ausübung nicht schützenswert implizieren. Beides stellt Verstöße gegen das Neutralitätsgebot dar. Das engere Verständnis, welches Vergleichbarkeit mit den christlichen Religionen fordert, verstößt in noch größerem Maße gegen das Neutralitätsgebot.406 Hier kommt es zu einer Ungleichbehandlung nichtchristlicher Religionen, da deren religiös vorgeschriebene (kultische) Handlungen sich deutlich von den im christlichen Glauben praktizierten unterscheiden können.407 Gegen einen Kulturvorbehalt spricht darüber hinaus die Konzeption der Religions- und Weltanschauungsfreiheit selbst. Gewährleistet wird hier auch das Recht, sich zu Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften zusammenzuschließen (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG, Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 7 WRV). Diese Gewährleistung impliziert Offenheit für neue Religionen und Weltanschauungsgemeinschaften und steht deswegen einer Beschränkung auf historisch gewachsene Religionen entgegen.408 Auch die Funktion der Grundrechte, die Freiheit der Bürger zu sichern, steht einer Beschränkung des Schutzbereichs durch die Kulturadäquanzformel entgegen. Damit die Grundrechte diese Funktion effektiv wahrnehmen können, müssen sie sich an neue Entwicklungen grundsätzlich anpassen können und für solche offen sein. Dem würde eine Beschränkung auf geschichtlich fundierte Religionen widersprechen.409 Aus diesen Gründen ist ein Kulturvorbehalt zur Einschränkung des Schutzbereichs sowohl in seinem weiten Verständnis als auch verstanden als Beschränkung auf christlich-abendländische Ausübungsformen der Religion abzulehnen. Hier stellt sich allerdings die Frage, ob mit diesem Ergebnis der – nicht zu leugnenden – kulturellen und religiösen Prägung des Grundgesetzes jeglicher Einfluss auf die Anwendung der Grundrechte versagt werden muss. Dies sollte allerdings keine Frage des Schutzbereichs, sondern vielmehr der Rechtfertigung von Eingrif-

404

Fehlau, JuS 1993, 441, 443; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 98. Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 98. 406 Fehlau, JuS 1993, 441, 444; Isak, Das Selbstverständnis der Kirchen, S. 206; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 30. 407 Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, S. 419. 408 Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, S. 424 f. 409 Fehlau, JuS 1993, 441, 444. 405

II. Das Tragen von Burka und Nikab 

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fen in die Religionsfreiheit sein.410 Gegenüber der Offenheit der Religionsfreiheit im Schutzbereich kann die religiöse und kulturelle Prägung des Grundgesetzes dazu führen, dass christliche Religionspraxen leichter mit dem Grundgesetz zu vereinbaren sind.411 Hier gilt es zu untersuchen, inwieweit diese Privilegierung mit dem Neutralitätsgebot zu vereinbaren ist und ob und wo das Neutralitätsgebot ihr Grenzen setzt.412 Ein Ausschluss des Tragens von Burka und Nikab aus dem Schutzbereich der Religionsfreiheit im Rahmen einer Schutzbereichsbegrenzung scheidet somit aus. Demzufolge ist das Tragen von Burka und Nikab von der Religionsfreiheit des Grundgesetzes geschützt, soweit eine religiöse Motivation für die Art der Bekleidung plausibel dargelegt wird. Durch ein partielles oder generelles Gesichtsverhüllungsverbot wird den Frauen die Befolgung der religiösen Bekleidungsregel ganz oder teilweise unmöglich gemacht, sodass auch ein Eingriff in den Schutzbereich vorliegt.

410

So auch Hillgruber, Staat und Religion, S. 49 ff. Hillgruber, Staat und Religion, S. 51 ff.; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 31; Waldhoff, Gutachten zum 68. DJT, S. 50 f. 412 S. hierzu unten Teil III, III. 2. a). 411

Teil II

Partielle Gesichtsverhüllungsverbote Unter Berücksichtigung des Ergebnisses, dass das Tragen von Burka und N ­ ikab von der Religionsfreiheit geschützt sein kann, sollen im Folgenden nun unterschiedliche partielle Gesichtsverhüllungsverbote betrachtet werden, um die Frage zu beantworten, ob sich der mit den Verboten verbundene Eingriff in die Religionsfreiheit verfassungsrechtlich rechtfertigen lässt. Die Religionsfreiheit ist, wie dargelegt, nur durch verfassungsimmanente Schranken, d. h. durch Grundrechte und andere Rechtsgüter von Verfassungsrang einschränkbar.

I. Verbote auf Bundesebene 1. Das Gesetz zu bereichsspezifischen Regelungen der Gesichtsverhüllung1 Das Gesetz zu bereichsspezifischen Regelungen der Gesichtsverhüllung, welches am 15. Juni 2017 in Kraft getreten ist, regelt ein Gesichtsverhüllungsverbot auf Bundesebene in bestimmten Bereichen. Das Gesetz führt allerdings kein eigenständiges „Gesichtsverhüllungsverbotsgesetz“ ein, sondern ergänzt vielmehr entsprechende Regelungen in den bereits vorhandenen Gesetzen. Einerseits wird ein Verbot für Beamte, Wahlhelfer und Soldaten geregelt. Andererseits enthält das Gesetz Vorschriften, die dazu verpflichten, einen Abgleich des Lichtbilds auf Ausweisdokumenten mit dem Gesicht zu ermöglichen. Auch wenn das Gesetz ganz neutral von „Gesichtsverhüllung“ spricht und somit jede Art von Gesichtsverhüllung meint, betrifft es jedenfalls auch Trägerinnen von Burka und Nikab. Aus dem zeitlichen Kontext, in dem das Gesetz erlassen wurde und aus den Beratungen im Bundestag2 lässt sich darauf schließen, dass das Gesetz primär Trägerinnen von Burka und Nikab adressiert. a) Regelung für Beamte und Richter Im Hinblick auf Beamtinnen und Beamte wurden in das Bundesbeamtengesetz (§ 61 Abs. 1 S. 4 BBG) und in das Beamtenstatusgesetz (§ 34 S. 4 BeamtStG) Verbote aufgenommen, bei Ausübung des Dienstes und bei Tätigkeiten mit unmittel 1 2

BGBl. 2017 I, Nr. 36, S. 1570. BT-PlPr. 18/221, S. 22213, 22265 ff.; BT-PlPr. 18/231, S. 23349 f., 23394 ff.

I. Verbote auf Bundesebene

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barem Dienstbezug das Gesicht zu verhüllen, wenn dies nicht aus gesundheitlichen oder dienstlichen Gründen erforderlich ist. Diese Regelungen gelten auch für Richterinnen und Richter im Bundes- (§ 46 DRiG) und Landesdienst (§ 71 DRiG). Begründet werden die Verbote mit der Funktionsfähigkeit der Verwaltung und dem Selbstverständnis des demokratischen Rechtsstaats, für die eine vertrauensvolle Kommunikation mit den Bürgerinnen und Bürgern beziehungsweise mit Vorgesetzten, Kollegen und Mitarbeitern untereinander unbedingt notwendig sei.3 Darüber hinaus wird das Verbot auf die staatliche Pflicht zu religiös-weltanschaulicher Neutralität gestützt.4 Gleiche oder ähnliche Verbote gibt es mittlerweile auch in einigen Bundesländern wie zum Beispiel in Hessen5 oder Bayern6.7 Es gilt im Folgenden zu untersuchen, ob die Regelungen für Beamte und Richter sich auf tragfähige verfassungsimmanente Schranken stützen lassen. aa) Funktionsfähigkeit der Verwaltung und der Rechtsprechung Das Gesichtsverhüllungsverbot wird auf das Ziel gestützt, die Funktionsfähigkeit der Verwaltung und der Rechtsprechung sicherzustellen. (1) Verwaltung Das Erfordernis einer funktionsfähigen Verwaltung ergibt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip8 und stellt einen allgemeinen Verfassungsgrundsatz dar.9 Der Staat muss die Funktionsfähigkeit seiner Organe, Institutionen und Verfahren gewährleisten und fördern, da er nur durch sie seine Aufgaben erfüllen kann.10 Die Siche­ rung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung findet auch in Art. 33 Abs. 4 GG Ausdruck. Hiernach ist die Ausübung hoheitlicher Befugnisse in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die dem Staat in einem besonderen Dienst- und Treueverhältnis verbunden sind. Dies soll das fachliche Niveau, die Funktionsfähigkeit und die Effektivität hoheitlichen Handelns gewährleisten und die Grundlage rechtsstaatlichen Handelns der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG)

3

BT-Drs. 18/11180, S. 1. BT-Drs. 18/11180, S. 1. 5 § 3 Abs. 8 TV-H (Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst des Landes Hessen). 6 Art. 75, 145 BayBG (Bayerisches Beamtengesetz). 7 Hierzu näher Reidel, öAT 2019, 71. 8 Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 204; Sommermann, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art.  20 Rn.  283. 9 Greve / Kortländer / Schwarz, NVwZ 2017, 992, 998; Krebs, in: HbStR, Bd. V, § 108 Rn. 90; Sommermann, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 20 Rn. 283. 10 Krebs, in: HbStR, Bd. V, § 108 Rn. 90; Voßkuhle, Die Verwaltung 29 (1996), 511, 531. 4

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

sichern.11 Auch die institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums, die sich aus Art. 33 Abs. 4 und 5 GG ergibt, soll den Rechtsstaat und die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung sichern.12 Die Kommunikation mit Vorgesetzten, Kollegen und mit Mitarbeitern ist für die Funktionsfähigkeit der Verwaltung essentiell.13 Zwar bleibt bei einer Vollverschleierung die verbale Kommunikation weiterhin möglich, allerdings gehört zur Kommunikation auch ein erheblicher Anteil non-verbaler Kommunikation.14 Die non-verbale Kommunikation wird durch eine Gesichtsverhüllung aber nahezu vollständig unterbunden.15 Das Gesicht spielt für die verbale, aber insbesondere für die non-verbale Kommunikation in einer westlichen Gesellschaft eine grundlegende Rolle. Es gehört zu den Selbstverständlichkeiten des täglichen Lebens, dass man jemandem, mit dem man spricht, auch ins Gesicht sehen kann. Die Vermutung liegt nahe, dass eine vertrauensvolle und produktive Zusammenarbeit zwischen den Mitarbeitern in der Verwaltung durch eine Gesichtsverhüllung erheblich beeinträchtigt wird.16 Unabhängig von einer religiösen Konnotation wird ein Verhüllen des Gesichts von vielen als unhöflich empfunden. Es ist also neben einer generellen Erschwernis der Kommunikation durchaus möglich, dass Kollegen die Kommunikation verweigern, wenn sie dem anderen nicht ins Gesicht sehen können. Auch andere Ablehnungsreaktionen oder ein grundlegendes Unverständnis oder Misstrauen gegenüber vollverschleierten Personen sind durchaus denkbar. Eine Vollverschleierung würde also in vielen Fällen eine vertrauensvolle Zusammenarbeit innerhalb der Verwaltung erheblich erschweren oder sogar unmöglich machen und so die Funktionsfähigkeit der Verwaltung beeinträchtigen. Auch im Staat-Bürger-Verhältnis würde eine Gesichtsverhüllung die Funktionsfähigkeit der Verwaltung erheblich beeinträchtigen.17 Die Kommunikation mit dem Bürger spielt für die Verwaltung eine bedeutsame Rolle. Besonders im Verwaltungsverfahren, wo die Beteiligung des Bürgers erforderlich ist, um eine Informationsgrundlage zu schaffen, auf der die Verwaltung dann entscheiden kann, ist die Kommunikation zwischen Bürger und Verwaltung sehr wichtig für eine rechtmäßige und effiziente Aufgabenerfüllung der Verwaltung.18 Darüber hinaus dient die Verwaltung keinem Selbstzweck, sondern der Wahrnehmung staatlicher Auf 11

BVerfGE 9, 268, 284 (Rn.  68); 119, 247, 260 f. (Rn.  46 ff.); 130, 76, 111 f. (Rn.  136); ­Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 148. 12 BVerfGE 119, 247, 261 f. (Rn. 50); Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 168. 13 BT-Drs. 18/11180, S. 11. 14 Greve / Kortländer / Schwarz, NVwZ 2017, 992, 998 f.; a. A. Reisgies, ZevKR 62 (2017), 271, 290, der die Möglichkeit zur verbalen Kommunikation für ausreichend hält. 15 Greve / Kortländer / Schwarz, NVwZ 2017, 992, 998 f. 16 So auch Steinberg, Kopftuch und Burka, S. 103. 17 Hierzu Steinberg, Kopftuch und Burka, S. 103: „Der Staat muss mit seinen Bürgern durch Beamte ‚mit offenem Visier‘ kommunizieren.“ 18 Greve / Kortländer / Schwarz, NVwZ 2017, 992, 998 f.; Rossen-Stadtfeld, in: HoffmannRiem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II, § 29 Rn. 1, 27.

I. Verbote auf Bundesebene

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gaben. Damit der Bürger hiervon profitieren kann, muss er sich vertrauensvoll und ohne Hindernisse an die Verwaltung wenden und seine Anliegen vortragen können. Gegenüber den Bürgern würde eine Vollverschleierung genauso wie innerhalb der Verwaltung die Kommunikation erheblich erschweren. Auch eine Verweigerung der Kommunikation und andere Ablehnungsreaktionen sind denkbar. Gerade dort, wo die Verwaltung zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben auf die Beteiligung des Bürgers angewiesen ist, kann eine Gesichtsverhüllung von Beamtinnen und Beamten die Funktionsfähigkeit der Verwaltung also erheblich beeinträchtigen. Des Weiteren wird durch die Verwaltung staatliche Herrschaft ausgeübt. Die Verwaltung muss also stets auf einer demokratischen Legitimation beruhen. Dies erfordert neben einer institutionell-organisatorischen und verfahrensrechtlichen Sicherung der Legitimation immer auch personelle Zurechnung.19 Die personelle Zurechnung und damit auch die Legitimation des Handels des einzelnen Beamten wird aber gegenüber dem Bürger dann gefährdet, wenn der Bürger sich der Identität seines Gegenübers nicht vergewissern kann. Das Vertrauen in eine demokratisch legitimierte und organisierte Verwaltung wird also beeinträchtigt, wenn der Bürger den ihm gegenüberstehenden Beamten nicht ohne Weiteres identifizieren und so die demokratische Legitimation des Verwaltungshandelns nachvollziehen kann. Die Frage, ob für eine Verantwortungszurechenbarkeit die Identifikation des Amtsträgers erforderlich ist, wird in jüngster Zeit im Zusammenhang mit der Kennzeichnungspflicht für Polizeibeamte diskutiert. Hierbei geht es darum, ob Polizeibeamte verpflichtet werden können, beziehungsweise müssen, auf ihrer Uniform ihren Namen oder wenigstens eine individuelle Nummer zu tragen, die gerade bei Großeinsätzen die Identifizierung einzelner Beamter ermöglichen sollen. Es würde zu weit gehen, eine staatliche Verpflichtung zu einer entsprechenden Regelung zum Schutz des Vertrauens der Bürger in die demokratisch legitimierte Verwaltung aus der Verfassung abzuleiten.20 Dennoch ist eine solche Regelung verfassungsrechtlich zulässig.21 Durch die Kennzeichnungspflicht wird das Vertrauen in die Arbeit der Polizei gestärkt, da die Anonymität aufgehoben wird und die leichtere Verfolgbarkeit von Dienstpflichtverletzungen oder Straftaten diesen vorbeugt.22 Dem wird teilweise entgegengehalten, die Identifizierbarkeit der handelnden Be-

19

Rossen-Stadtfeld, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II, § 29 Rn. 7; Sommermann, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 20 Rn. 300 f.; Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. I, § 6 Rn. 45. 20 Barczak, NVwZ 2011, 852, 855; Ertl, DÖV 2016, 23, 29; Guckelberger, DÖV 2018, 421, 430 f. 21 BVerwG, Urteil vom 26. 09. 2019, 2 C 32/18 – NVwZ 2020, 247; Daimagüler / Drexler, NVwZ 2018, 1530, 1533 f. 22 BVerwG, Urteil vom 26. 09. 2019, 2 C 32/18 – NVwZ 2020, 247, 249, 251 (Rn. 30, 57); Barczak, NVwZ 2011, 852, 854; Daimagüler / Drexler, NVwZ 2018, 1530, 1533 f.; Ertl, DÖV 2016, 23, 27 f.; Guckelberger, DÖV 2018, 421, 422, 427.

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

hörde beziehungsweise des Rechtsträgers genüge hierfür.23 Dies trifft insoweit zu, als mit diesem Argument eine staatliche Kennzeichnungspflicht abgelehnt wird. Allerdings ist die Zurechnung von Verantwortung bei einer eindeutigen Identifikation leichter, sodass das Vertrauen in die Integrität des Staatshandelns durch eine eindeutige Zurechenbarkeit zu einzelnen Amtsträgern besser geschützt wird. Diese Argumentation lässt sich auf andere Beamte übertragen. Dem könnte man allerdings entgegenhalten, dass die Diskussion zu einer Kennzeichnungspflicht hauptsächlich im Zusammenhang mit Großeinsätzen geführt wird, wo das Gesicht der Beamten aufgrund der Schutzausrüstung häufig nicht erkennbar ist. Daraus könnte man den Schluss ziehen, dass die Erkennbarkeit des Gesichts nicht erforderlich ist, solange die Person durch ihren Familiennamen identifizierbar ist. Allerdings wird eine Person grundsätzlich durch ihren Namen und ihr Aussehen gemeinsam identifiziert. Ist aber nur der Name und nicht das Gesicht erkennbar, kann die Identität des Beamten durch den Bürger nicht zweifelsfrei festgestellt werden. Gerade wenn die Tätigkeit des Beamten an sich eine Gesichtsverhüllung nicht erforderlich macht, kann dies das Vertrauen in die Integrität des staatlichen Handelns beeinträchtigen. Wenn das Vertrauen in die Integrität des Verwaltungshandeln aber beeinträchtigt wird, kann sich dies negativ auf die Akzeptanz des Verwaltungshandelns in der Bevölkerung auswirken, Auch die Bereitschaft zur Zusammenarbeit mit der Verwaltung kann abnehmen. All dies würde sich negativ auf die Funktionsfähigkeit der Verwaltung auswirken. Der Berufung auf die Funktionsfähigkeit der Verwaltung wird teilweise entgegengehalten, dass das Gesetz nicht berücksichtige, dass heutzutage ein Großteil der Kommunikation per E-Mail, Post oder Telefon erfolge, sodass ein persön­ licher Kontakt in vielen Fällen nicht mehr stattfinde.24 Wenn die Beamtin oder der Beamte eine Tätigkeit ausführe, die keinen unmittelbaren Bürgerkontakt erfordere, sei ein Verbot der Gesichtsverhüllung also nicht erforderlich.25 Darauf ist jedoch zu erwidern, dass die Gesichtsverhüllung weiterhin die Kommunikation mit den Kollegen erheblich beeinträchtigt.26 Außerdem ist nie gänzlich auszuschließen, dass es doch einmal zu unmittelbarem Publikumskontakt kommt oder dass der Aufgabenbereich des Beamten – sei es auch nur vertretungsweise und kurzfristig – wechselt.27 Durch ein Verbot der Gesichtsverschleierung nur bei Tätigkeiten mit Publikumsverkehr lässt sich die Funktionsfähigkeit der Verwaltung also nicht sicherstellen.28 23

Barczak, NVwZ 2011, 852, 855 führt dies gegen eine staatliche Pflicht zur Kennzeichnung an. 24 Jelpke, BT-PlPr. 18/221, S. 22267; Reisgies, ZevKR 62 (2017), 271, 289 f. 25 BT-Drs. 18/11180, S. 14; Reisgies, ZevKR 62 (2017), 271, 290. 26 BT-Drs. 18/11180, S. 14. 27 Greve / Kortländer / Schwarz, NVwZ 2017, 992, 999. 28 BT-Drs. 18/11180, S. 14; zustimmend Steinberg, Kopftuch und Burka, S. 103 f.

I. Verbote auf Bundesebene

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Die Funktionsfähigkeit der Verwaltung stellt somit eine tragfähige verfassungsimmanente Schranke dar.29 (2) Rechtsprechung Auch in Bezug auf Richterinnen und Richter kann ein Verbot der Gesichts­ verhüllung auf die Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung gestützt werden. Aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgt die staatliche Pflicht, eine funktionsfähige Rechtsprechung sicherzustellen, um einen wirkungsvollen Rechtsschutz für den Einzelnen sowie Rechtssicherheit zu gewährleisten.30 Zum Schutz der Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung beziehungsweise der geordneten Rechtspflege gehören unter anderem der störungsfreie äußere Sitzungsablauf sowie die ungehinderte Entscheidungsfindung.31 Für die Entscheidungsfindung ist es essentiell, dass die Verfahrensbeteiligten miteinander interagieren und aufeinander eingehen können.32 Die Kommunikation innerhalb der Justiz ist für die Funktionsfähigkeit genauso wichtig wie bei der Verwaltung. Durch eine Gesichtsverhüllung der Richter drohen ihr die gleichen Beeinträchtigungen.33 Im Verhältnis zum Bürger kann die Beeinträchtigung durch eine eingeschränkte Kommunikation sogar noch größer sein. Der Richter ist zu unvoreingenom­mener und neutraler Amtsführung verpflichtet. Die Person des Richters spielt für den Einzelnen eine große Rolle für sein Vertrauen in die Rechtsstaatlichkeit und Funktionsfähigkeit der Justiz. Wenn der Bürger aber das Gesicht des Richters nicht erkennen kann, wird es ihm schwerfallen, eine vertrauensvolle Beziehung aufzubauen. Dies kann den Glauben der Bürger an ein faires Verfahren, wie es das Rechtsstaatsprinzip garantiert,34 erheblich erschüttern.35

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So auch Greve / Kortländer / Schwarz, NVwZ 2017, 992, 998 f.; Hillgruber, BayRVR vom 10. 05. 2017, https://bayrvr.de/2017/05/10/bereichsspezifische-verbote-der-gesichtsverhuellungals-legitime-einschraenkungen-der-religionsfreiheit/ (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021); Reidel, öAT 2019, 71, 72. 30 BVerfGE 106, 28, 49 (Rn. 60); 119, 309, 324 (Rn. 44); 141, 121, 134 (Rn. 44); 153, 1, 40 (Rn. 91) m. w. N.; Degenhart, in: HbStR, Bd. V, § 114 Rn. 11, 13; Sommermann, in: v. Mangoldt / ​K lein / Starck, GG, Art.  20 Rn.  321. 31 BVerfGE 119, 309, 324 (Rn. 44); Weidemann, ZJS 2016, 404, 407. 32 Heinig, BDVR-Rundschreiben 2/2019, 17, 18; Weidemann, ZJS 2016, 404, 407; Wißmann, ZRP 2019, 218, 220. 33 Für eine Gefährdung der Funktionsfähigkeit durch die Gesichtsverhüllung auch Heinig, BDVR-Rundschreiben 2/2019, 17, 18. 34 Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20 Rn. 163; Sommermann, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 20 Rn. 324. 35 So auch Heinig, BDVR-Rundschreiben 2/2019, 17, 18.

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

Im Kontakt zu den anderen Verfahrensbeteiligten hindert eine Gesichtsverhül­ lung die Entscheidungsfindung.36 Da die Mimik bei einer Gesichtsverhüllung nicht erkennbar ist, können die anderen Verfahrensbeteiligten sie auch nicht als Hilfe heranziehen, um zu erkennen, ob der Richter die Ausführungen versteht beziehungsweise wie er hierauf reagiert. Dies nimmt den Verfahrensbeteiligten wiederum die Möglichkeit, zum Beispiel auf Unverständnis durch längere Ausführungen o.ä. zu reagieren.37 Auch auf die Wirkung von Fragen des Richters und damit auf den Ablauf des Prozesses hat die Gesichtsverhüllung Einfluss. Erst durch die Gesamtschau von Gestik, Mimik und Intonation können Inhalt und Ziel einer Frage vollständig erfasst werden.38 Ist die Mimik nicht erkennbar, erhöht sich die Gefahr, dass der Angeklagte oder ein Zeuge eine Frage falsch versteht oder sich aufgrund der Frage angegriffen fühlt und dann entsprechend anders antwortet oder sich weniger kooperativ zeigt, was wiederum die Entscheidungsfindung beeinflusst. Der staatlichen Pflicht, eine funktionsfähige Rechtsprechung sicherzustellen, korrespondiert der Justizgewährungsanspruch des Einzelnen als verfassungsrechtlich garantiertes subjektives Recht.39 Der Justizgewährungsanspruch garantiert den Zugang zu den Gerichten und ein ordnungsgemäßes Verfahren vor Gericht. Darüber hinaus beinhaltet das Grundgesetz spezifische Prozessgrundrechte wie z. B. das Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) und das Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG). Um seinen Justizgewährungsanspruch und die Prozessgrundrechte wahrnehmen und im Zweifelsfall verteidigen zu können, muss es dem Einzelnen möglich sein, nachzuvollziehen und zu überprüfen, ob das gerichtliche Verfahren ordnungsgemäß geführt wird. Ein Richter mit verhülltem Gesicht beeinträchtigt aber das Vertrauen der Bevölkerung und insbesondere der Verfahrensbeteiligten in die Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung. Die Gesichtsverhüllung macht es unmöglich zu erkennen, ob der Richter aufmerksam ist und dem Verfahrensgang folgt oder z. B. schläft.40 Außerdem ist nicht überprüfbar, ob es sich stets um denselben Richter handelt.41 Dies legt dann – gerade, wenn eine Entscheidung Unverständnis oder Unzufriedenheit hervorruft – den Verdacht nahe, dass der Richter der Verhandlung gar nicht richtig gefolgt ist und nicht alle Argumente abgewogen hat. Es ist also wegen der Gesichtsverhüllung nicht möglich zu überprüfen, ob die Prozessgrundrechte und der allgemeine Justizgewährungsanspruch durch das Gericht gewahrt werden. 36

So i. E. auch BR-Drs. 408/18 (Beschluss), S. 5. So für ehrenamtliche Richter Weidemann, ZJS 2016, 404, 407. 38 Weidemann, ZJS 2016, 404, 407. 39 Degenhart, in: HbStR, Bd. V, § 114 Rn. 13; Sommermann, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 20 Rn. 322. 40 So auch Reisgies, ZevKR 62 (2017), 271, 279 f. 41 Bader, NJW 2007, 2964, 2965 (zur Schöffin). 37

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Das Gericht kann dem Justizgewährungsanspruch des Einzelnen also nur angemessen Rechnung tragen, wenn das Gesicht des Richters erkennbar ist. Auch für die Rechtsprechung kann die Funktionsfähigkeit somit als verfassungsimmanente Schranke der Religionsfreiheit angeführt werden. bb) Selbstverständnis des demokratischen Rechtsstaats Die Gesetzesbegründung stützt das Verbot darüber hinaus auf das Selbstverständ­ nis des demokratischen Rechtsstaats.42 Hier stellt sich die Frage, ob das Selbstverständnis des demokratischen Rechtsstaats eine eigenständige verfassungsimmanente Schranke darstellt, oder der Schranke der Funktionsfähigkeit zuzuordnen ist. In Betracht kommt eine Anknüpfung an die beamtenrechtliche Dienst- und Treuepflicht aus Art. 33 Abs. 4, 5 GG. Die Einrichtungsgarantie des Art. 33 Abs. 5 GG stellt eine verfassungsimmanente Schranke für die Grundrechte des Beamten dar.43 Hiernach ist der Gesetzgeber verpflichtet, das Recht des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln. Zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gehört eine besondere öffentlich-rechtliche Treuepflicht des Beamten, die unter anderem das Eintreten für den Staat und seine verfassungsmäßige Ordnung, die Wahrnehmung der Interessen der Gesamtheit und die Wahrnehmung der Interessen des Dienstherrn umfasst.44 Durch sein Amt wird der Beamte zum Funktionsträger im Rahmen der durch das Volk demokratisch legitimierten Ausübung von Staatsgewalt. Diese Stellung verlangt ihm eine besondere Loyalität gegenüber dem Staat ab.45 Entscheidend ist, wie weit diese Treuepflicht geht. Sie verpflichtet Beamte jedenfalls, sich von verfassungsfeindlichen Gruppen oder Bestrebungen zu distanzieren und sich mit dem Staat und seiner Verfassung zu identifizieren.46 Ein Eintreten für das Selbstverständnis des demokratischen Rechtsstaats würde darüber weit hinaus gehen. Als eigenständige Schranke neben der Funktionsfähigkeit von Verwaltung und Rechtsprechung könnte man das Selbstverständnis des demokratischen Rechtsstaats so definieren, dass es den Beamten ein Eintreten für die gewählte Form des Zusammenlebens abverlangt. In den Beratungen des Gesetzentwurfs wurde deutlich, dass die Volksvertreter die offene Kommunikation als 42

BT-Drs. 18/11180, S. 1. Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 74; Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / K lein / ​ Starck, GG, Art. 33 Rn. 40 m. w. N. 44 Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 71; Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / K lein / ​ Starck, GG, Art. 33 Rn. 46 f. 45 Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 33 Rn. 30. 46 BVerfGE 39, 334, 347 f.; Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 33 Rn. 47 m. w. N.; hierzu kritisch und für eine funktionsbezogene Verfassungstreuepflicht argumentierend Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 103 ff. 43

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essentiellen Bestandteil einer offenen Gesellschaft, als die sie die deutsche Gesellschaft sehen, verstehen.47 Dieses Verständnis einer offenen, auf Kommunikation ausgerichteten Gesellschaft spiegelt sich auch insbesondere in den Grundrechten der Presse- und Meinungsfreiheit wider, die für eine demokratische Willensbildung von besonderer Bedeutung sind.48 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Grundrechte der Presse- und Meinungsfreiheit auch anonym ausgeübt werden können.49 Auch wenn eine offene und vertrauensvolle Kommunikation wünschenswert und für eine demokratische Gesellschaft auch essentiell ist, erlaubt die Verfassung auch eine gegensätzliche Grundrechtsausübung. Wenn man Beamten nun gestützt auf das Selbstverständnis des Staates eine Pflicht zur offenen Kommunikation auferlegen würde, ginge dies über die Pflicht zur Verfassungstreue hinaus.50 Die Treuepflicht des Beamten kann aber nicht so weit ausgelegt werden, dass Beamten unabhängig von den Anforderungen ihres konkreten Amtes ein bestimmtes Verhalten abverlangt werden kann. Die Treuepflicht dient keinem Selbstzweck, sondern soll die ordnungsgemäße Amtsführung sicherstellen. Die Beamten müssen sich zwar mit der Verfassung, aber gerade nicht mit der jeweiligen Regierungspolitik identifizieren.51 Ein Einstehen für das Selbstverständnis des Staates als Ausfluss der Treuepflicht würde den Beamten aber jenseits seines Amtes zugunsten der gesellschaftlichen Mehrheit instrumentalisieren. Es würde weit über die Verfassungstreue hinaus ein Werben für eine bestimmte Form des Zusammenlebens verlangen. Die beamtenrechtliche Treuepflicht als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums soll aber die besondere Stellung des Beamten sichern. Damit soll das Vertrauen in die Gesetz- und Verfassungsmäßigkeit der Verwaltung und so auch die Funktionsfähigkeit der Verwaltung gesichert werden.52 Im Rahmen dessen ist der Beamte auch Teil der staatlichen Selbstdarstellung.53 Eine über die Absiche 47

Ostermann, BT-PlPr. 18/221, S. 22266; Schröder, BT-PlPr. 18/221, S. 22268 f.; Castellucci, BT-PlPr. 18/231, S. 23396. 48 Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20 Rn. 17; Sommermann, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 20 Rn. 84. 49 BVerfGE 95, 28, 36 (Rn. 28); 97, 291, 398 f. (Rn. 29 f.); Grabenwarter, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 86, 297; Starck / Paulus, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 5 Rn. 92, 130; hierzu umfassend Kersten, JuS 2017, 193. 50 Dies schließt es nicht aus, ein Gesichtsverhüllungsverbot für Beamte auf ein Rechtsgut von Verfassungsrang zu stützen, das eine offene Kommunikation erfordert (hierzu später s. u. Teil III, III.). Hier geht es dann aber nicht um eine Pflicht zum Eintreten für das Selbstverständnis des Staates, sondern um eine sich aus der Verfassung ergebende Anforderung an das Auftreten des Beamten. 51 BVerfGE 39, 334, 347 f.; Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 33 Rn. 47. 52 Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 148 m. w. N.; Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 33 Rn. 30, 41. 53 Depenheuer, in: HbStR, Bd. III, § 36 Rn. 80 f.

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rung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung hinausgehende Pflicht zum Eintreten für das staatliche Selbstverständnis lässt sich aus der Treuepflicht nicht ableiten. So ist dem Beamten eine parteipolitische Betätigung beispielsweise nur insoweit untersagt, wie sie die Unparteilichkeit des Amtes gefährdet.54 Die Grenze für den Inhalt der Treuepflicht sind also immer die Anforderungen des Amtes.55 Eine Inanspruchnahme des Beamten über das, was die Funktionsfähigkeit der Verwaltung erfordert, hinaus lässt sich demzufolge nicht auf die beamtenrechtliche Treuepflicht stützen. Das Selbstverständnis des demokratischen Rechtsstaats kann hier somit nicht als eigenständige Schranke angeführt werden, sondern kann vielmehr nur insoweit Berücksichtigung finden, als es der Sicherung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung zuzuordnen ist. cc) Staatliche Neutralitätspflicht Das Gesichtsverhüllungsverbot für Beamte wird auch darauf gestützt, dass eine religiös motivierte Gesichtsverhüllung die staatliche Pflicht zu weltanschaulichreligiöser Neutralität verletze.56 Die staatliche Pflicht zu religiös-weltanschaulicher Neutralität ist im Grundgesetz nicht explizit genannt, ergibt sich aber aus Art. 4 Abs. 1, Art. 3 Abs. 3, Art. 33 Abs. 3 GG und Art. 136 Abs. 1 und 4 sowie Art. 137 Abs. 1 WRV i. V. m. Art. 140 GG.57 Das Neutralitätsgebot verbietet die Einführung staatskirchlicher Rechtsformen und die Privilegierung bestimmter Bekenntnisse. Genauso ist die Ausgrenzung Andersgläubiger verboten. Das Neutralitätsgebot verpflichtet den Staat zur Gleichbehandlung der unterschiedlichen Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften und verbietet ihm die Identifikation mit einer bestimmten Religionsgemeinschaft.58 Die Neutralitätspflicht fordert aber keine strikte Trennung von Staat und Kirche, sondern eine offene und fördernde Haltung gegenüber allen Bekenntnissen. Dieses positiv-offene Neutralitätsverständnis fordert vom Staat, die Betätigung der Glaubensüberzeugung und die Verwirklichung der autonomen Persönlichkeit auf religiös-weltanschaulichem Gebiet sicherzustellen. Die Grenze ist erst dort erreicht, wo der Staat versucht, seine Bürger gezielt im Sinne einer bestimmten Religion oder Weltanschauung zu beeinflussen, oder wo er sich mit einem bestimmten Glauben beziehungsweise einer bestimmten Weltanschauung

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BVerfG, NJW 1989, 93 f.; BVerwGE 84, 292, 294 (Rn. 19); Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 33 Rn. 47 m. w. N. 55 Lecheler, HbStR, Bd. V, § 110 Rn. 70. 56 BT-Drs. 18/11180, S. 1. 57 BVerfGE 138, 296, 338 f. (Rn. 109). 58 BVerfGE 138, 296, 338 f. (Rn. 109) m. w. N.

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identifiziert.59 Die Neutralitätspflicht muss selbstredend auch von den Beamten als Repräsentanten des Staates gewahrt werden. Da der Staat durch seine Beamten handelt, ist ihr Verhalten ausschlaggebend für das Vertrauen der Bürger in die Einhaltung der rechtsstaatlichen Grundsätze. Hierzu dient die Einbindung der Beamten in das beamtenrechtliche Dienst- und Treueverhältnis. Es soll das Vertrauen der Bürger in die ordnungsgemäße staatliche Aufgabenwahrnehmung sichern.60 Der Staat kann nur durch seine Bediensteten handeln,61 sodass ihr Verhalten entscheidend für das Vertrauen des Bürgers in die Einhaltung der rechtsstaatlichen Prinzipien ist.62 Da dem Einzelnen die innere Einstellung des Beamten verborgen bleibt, sind seine äußere Erscheinung und sein Verhalten die einzigen Anhaltspunkte für das Vertrauen in die weltanschaulich-religiöse Neutralität bei der staatlichen Aufgabenwahrnehmung.63 Der Beamte muss also – unabhängig von seiner inneren Einstellung – durch sein äußeres Auftreten den Anschein fehlender Neutralität vermeiden.64 In den beiden ersten Kopftuch-Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts wird festgestellt, dass das Tragen des Kopftuchs durch einzelne Lehrerinnen nicht zu einer Identifikation des Staates mit einem bestimmten Glauben führe. Durch eine Duldung einer solchen Kleidung werde auch nicht die Aussage getroffen, dass der Dienstherr die Kleidung der Lehrerin als vorbildhaft ansehe.65 Überträgt man diese Argumentation unmittelbar auf Beamte, die aus religiösen Gründen das Gesicht verhüllen, wäre auch hier das Ergebnis, dass die staatliche Neutralität nicht verletzt wird und damit keine verfassungsimmanente Schranke darstellt.66 Demgegenüber sah das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung zum Kopftuch einer Rechtsreferendarin eine so intensive Wirkung, dass es dem Staat als Identifikation mit der dahinterstehenden Religion zuzurechnen sei. Dies wurde mit der streng formalisierten Situation vor Gericht, die ein Zurücktreten der Person hinter das Amt bezweckt, begründet.67 Hierbei wird weniger die staatliche Neutralität selbst, sondern vielmehr das Vertrauen des Bürgers in die staatliche Neutralität geschützt.68 59

BVerfGE 138, 296, 339 (Rn. 110) m. w. N. Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 148; Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art.  33 Rn.  33. 61 Sondervotum BVerfGE 138, 296, 367 (Rn. 14); BVerfGE 153, 1, 37 f. (Rn. 89). 62 Depenheuer, in: HbStR, Bd. III, § 36 Rn. 80 f. 63 BVerfGE 153, 1, 38 f. (Rn. 89 f.); Häberle, DVBl 2018, 1263, 1266; Wißmann, ZRP 2019, 218. 64 So zur politischen Neutralität Jachmann-­Michel  / ​Kaiser, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 33 Rn. 47; Lecheler, HbStR, Bd. V, § 110 Rn. 77. 65 BVerfGE 108, 282, 305 f. (Rn. 54); 138, 296, 340 f. (Rn. 112). 66 So Reisgies, ZevKR 62 (2017), 271, 288 f. 67 BVerfGE 153, 1, 38 f. (Rn. 89 f.). 68 S. o. Teil I, I. 3. c) bb). 60

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Bei einer Übertragung dieser Argumentation auf die Gesichtsverhüllung von Beamten würde auch die religiös motivierte Gesichtsverhüllung das Vertrauen der Bürger in die staatliche Neutralität beeinträchtigen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Situation vor Gericht sehr formalisiert ist und sich von den Gegebenheiten in der Verwaltung in der Regel deutlich unterscheidet. Jedenfalls für das Kopftuch spricht dies dagegen, die Bewertung pauschal auf die Verwaltung zu übertragen.69 Gerade in Bereichen, wo die Person des Beamten nicht so sehr im Fokus steht und die Situation nicht staatlich formalisiert ist, kann das Kopftuch nicht die gleiche Wirkung entfalten wie vor Gericht. Es ist jedoch zu hinterfragen, ob die Gesichtsverhüllung mit Burka oder Nikab unter Neutralitätsgesichtspunkten genauso beurteilt werden kann wie das Kopftuch. Einer Gleichbehandlung wird entgegengehalten, dass die Vollverschleierung nicht nur ein sichtbarer Ausdruck der religiösen oder weltanschaulichen Zugehörigkeit sei, sondern darüber hinaus das Auftreten des Staates religiös beeinflusse.70 Die Wirkung beschränke sich nicht auf die visuelle Wahrnehmbarkeit des religiösen Symbols, sondern führe zu einer religiösen Einfärbung der staatlichen Kommunikation und rufe den Eindruck der Identifikation des Staates mit der Religion hervor.71 Es ist jedoch etwas zu weit gegriffen, bei einer Duldung der religiösen Vollverschleierung von einer Identifikation des Staates mit dem Islam auszugehen. Genauso wie beim Kopftuch nimmt der Staat die religiöse Aussage zwar hin, macht sie sich aber nicht zu eigen. Eine Identifikation des Staates mit einer Religion ist erst dann anzunehmen, wenn der Staat das Tragen oder Aufstellen bestimmter religiöser Symbole veranlasst.72 Auch wenn der Staat sich nicht selbst mit ihr identifiziert, ist die Vollverschleierung dennoch geeignet, die staatliche Neutralität zu beeinträchtigen, indem die grundrechtliche Betätigung des Beamten dem Staat wegen ihrer Intensität zugerechnet wird, da sie die staatliche Kommunikation religiös einfärbt.73 Auch wenn die visuelle Wahrnehmbarkeit von Kopftuch und Nikab oder Burka sich auf den ersten Blick nicht wesentlich unterscheiden, da beide auf dem Kopf getragen werden und so für Dritte unmittelbar sichtbar sind, kommt der Vollverschleierung in der zwischenmenschlichen Interaktion eine viel größere Bedeutung zu. Der entscheidende Unterschied liegt darin, dass Burka und Nikab das Gesicht der Trägerinnen verhüllen und so die Kommunikation direkt prägen und beeinflussen. Die Vollverschleierung entfaltet eine viel größere Präsenz im Kontakt mit anderen. Indem die Beamtin die Vollverschleierung bei ihrer Tätigkeit, insbesondere im Kontakt mit dem Bürger trägt, räumt sie ihr eine prominente Rolle ein und gestattet ihr, ihr Handeln gegenüber dem Bürger – jedenfalls äußerlich – zu beeinflussen. 69 Hecker, NVwZ 2020, 423, 426; für den Bereich der Schule: Eckertz-Höfer, DVBl 2018, 537, 543 f.; Häberle, DVBl 2018, 1263, 1266. 70 Greve / Kortländer / Schwarz, NVwZ 2017, 992, 999. 71 Greve / Kortländer / Schwarz, NVwZ 2017, 992, 999. 72 BVerfGE 108, 282, 305 f. (Rn. 54); 138, 296, 336 f. (Rn. 104). 73 Zu den Voraussetzungen für die Zurechnung s. o. Teil I, I. 3. c) bb).

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Auch wenn dies nicht zwingend mit einer fehlenden Neutralität der Beamtin einhergehen muss, ist ein solches Verhalten geeignet, das Vertrauen des Bürgers in die Neutralität der Amtswalterin zu erschüttern: Burka und Nikab sind als Kleidungsstücke eher selten und werden deutlich kontroverser diskutiert als das Kopftuch. Die Wirkung dieser Kleidungsstücke geht über die bloße Erkennbarkeit der Religionszugehörigkeit hinaus. Gerade wegen der prominenten Stellung, die sie in der Kommunikation einnehmen, tragen sie die mit ihnen verbundene Kontroverse in die Amtstätigkeit hinein. Darüber hinaus legt die Bereitschaft, die eigene Amtstätigkeit so stark durch ein religiös motiviertes Kleidungsstück bestimmen zu lassen, den Verdacht nahe, dass auch die innere Einstellung der Amtsträgerin stark religiös geprägt und bestimmt wird. Dies kann – unabhängig von der tatsächlichen inneren Einstellung der Beamtin – das Vertrauen der Bürger in die staatliche Neutralität beeinträchtigen. Aufgrund dieser intensiven Wirkung beeinflusst die Grundrechtsausübung bei Gelegenheit der Amtsausübung die Amtstätigkeit und ist dem Staat deswegen als Identifikation mit dem durch Burka und Nikab symbolisierten religiösen Bekenntnis zurechenbar. Das Tragen von Burka oder Nikab im Kontakt mit dem Bürger gefährdet somit das Vertrauen des Bürgers in die religiös-weltanschauliche Neutralität des Staates. Dieser Bewertung könnte allerdings Art. 33 Abs. 3 GG entgegenstehen. Im Zusammenhang mit dem Tragen des Kopftuchs wurde neben der Auslegung der Norm als Diskriminierungsverbot ein Verständnis als objektiver Gestaltungsauftrag vorgeschlagen: Art. 33 Abs. 3 GG könne als Grundentscheidung des Grundgesetzes, Angehörige aller religiösen Gruppen gleichermaßen an der Ausübung der öffentlichen Gewalt zu beteiligen, verstanden werden. Die pluralistische Zusammensetzung der Gesellschaft müsse sich auch in der Zusammensetzung des öffentlichen Dienstes wiederfinden. Dies sei ein wichtiges Element der personalen Legitimation.74 Dieses Verständnis wird als Argument für das Tragen des Kopftuchs im öffentlichen Dienst angeführt. Demgegenüber wird Art. 33 Abs. 3 GG in Literatur und Rechtsprechung überwiegend als Diskriminierungsverbot und Festschreibung der religiös-weltanschaulichen Neutralität des Staates verstanden.75 Die Bedeutung der Norm für die Praxis wird als eher gering angesehen, teilweise wird sie sogar als überflüssig bezeichnet, da sie die schon an anderen Stellen festgeschriebene religiös-weltanschauliche Neutralität und das Diskriminierungsverbot wegen der Religion, welche sich schon aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG und aus Art. 3 GG ergäben, lediglich wiederhole.76 74

Rusteberg, JZ 2015, 637, 642; so auch die Beschwerdeführerin im Verfahren zum Kopftuch der Rechtsreferendarin: BVerfGE 153, 1, 13 f. (Rn. 27); ähnlich Gärditz, lto am 27. 02. 2020, https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/bverfg-2bvr1333-17-kopftuch-referendarin-islamreligion-neutralitaet-ressentiment/ (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). 75 Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 139; Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art.  33 Rn.  24b. 76 Bickenbach, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 33 Rn. 89; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 140.

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Der Schutzgehalt des Diskriminierungsverbots als subjektives Recht gehe über den Schutz aus Art. 4 Abs. 1, 2 GG nicht hinaus. Ein Eingriff in Art. 33 Abs. 3 GG könne unter den gleichen Voraussetzungen wie bei Art. 4 Abs. 1, 2 GG gerechtfertigt werden.77 In diesem Zusammenhang wird auch vertreten, Art. 33 Abs. 3 GG stärker in den Fokus der Diskussion um religiöse Bekleidung in öffentlichen Ämtern zu stellen, da, auch wenn es sich nur um eine Wiederholung handele, Art. 33 Abs. 3 GG zum Ausdruck bringe, dass der Verfassung die Unabhängigkeit der Zulassung zu öffentlichen Ämtern vom religiösen Bekenntnis sehr wichtig sei.78 Der Argumentation zu Art. 33 Abs. 3 GG als Grundentscheidung für eine  – konsequenterweise auch äußerlich erkennbare – pluralistische Ausgestaltung des öffentlichen Dienstes ist zuzugeben, dass dies der Norm einen eigenständigen Regelungsgehalt geben würde.79 Außerdem ist nicht von der Hand zu weisen, dass eine möglichst umfassende Repräsentation der Bevölkerung im öffentlichen Dienst die Akzeptanz der hoheitlichen Tätigkeit in der Bevölkerung fördern kann.80 Dieses Verständnis darf aber nicht so weit gehen, dass der Staat im Sinne eines sogenannten Konfessionsproporzes alle Religionen entsprechend ihrer Repräsentation in der Bevölkerung berücksichtigen muss. Das will Art. 33 Abs. 3 GG gerade verhindern. Ziel ist der Zugang zu öffentlichen Ämtern unabhängig vom religiösen Bekenntnis, d. h. das religiöse Bekenntnis darf weder zu einem Vor- noch zu einem Nachteil führen.81 Allerdings dürfen, auch wenn man eine solche Auslegung des Art. 33 Abs. 3 GG annimmt, die anderen Anforderungen, die das Grundgesetz an den öffentlichen Dienst stellt, nicht unberücksichtigt bleiben.82 Die Förderung der Pluralität im öffentlichen Dienst dürfte also beispielsweise nie dazu führen, dass das Gebot der Bestenauslese und der Eignung für das Amt nicht mehr beachtet werden.83 Gleiches gilt für die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung und

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BVerfGE 108, 282, 298 (Rn. 39); 138, 296, 347 f. (Rn. 126); Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 140, 144; Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 33 Rn. 26. 78 Muckel, in: FS Link, S. 331, 333; Muckel sieht eine Besonderheit von Art. 33 Abs. 3 GG darin, dass eine Anknüpfung an das religiöse Bekenntnis für den Ausschluss von einem öffentlichen Amt unabhängig von der dahinterstehenden Intention verboten ist. Anders als bei Art. 3 Abs. 3 GG müsse die Benachteiligung nicht „wegen“ des Bekenntnisses erfolgen (S. 337 f.). 79 Gärditz, lto am 27. 02. 2020, https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/bverfg-2bvr133317-kopftuch-referendarin-islam-religion-neutralitaet-ressentiment/ (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). 80 Rusteberg, JZ 2015, 637, 642. 81 Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 43; Hense, in: BeckOK, GG, Art. 33 Rn. 25; Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 399 f.; Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art.  33 Rn.  27. 82 Muckel, in: FS Link, S. 331, 339–342, lehnt einen zwingenden Vorrang von Art. 33 Abs. 2 vor Abs. 3 GG ab und plädiert für eine Bestimmung des Verhältnisses der Anforderungen der beiden Absätze in jedem Einzelfall. 83 Rusteberg, JZ 2015, 637, 642 m. Fn. 45.

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die Wahrung des Vertrauens in die religiös-weltanschauliche Neutralität des Staates.84 Im Hinblick auf die religiös-weltanschauliche Neutralität des Staates ist eine Grenze dort erreicht, wo die Wirkung des religiösen Symbols dem Staat als Identifikation mit der Religion zugerechnet werden kann. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Wirkung eines religiösen Symbols vor dem Hintergrund der Deutung von Art. 33 Abs. 3 GG als Grundentscheidung für Pluralismus ambivalente Wirkung haben kann: einerseits kann es das Vertrauen in die religiösweltanschauliche Neutralität in oben dargestellter Weise gefährden, andererseits kann es das Vertrauen aber auch fördern, indem äußerlich erkennbar wird, dass die Belange unterschiedlicher Religionen vertreten sind und berücksichtigt werden. Diese gegenläufigen Auswirkungen sind für jedes religiöse Symbol gegeneinander abzuwägen. Ein Verbot zum Schutz der religiös-weltanschaulichen Neutralität wäre dann nur möglich, wenn die nachteiligen Auswirkungen für das Vertrauen in die Neutralität die positiven Auswirkungen überwiegen. Für das Kopftuch ist fraglich, ob die nachteiligen Auswirkungen für das Vertrauen in die Neutralität – sofern man in dem einschlägigen Bereich eine Beeinträchtigung der religiös-weltanschaulichen Neutralität überhaupt bejahen kann85 – überwiegen, wäre es doch ein sichtbares Zeichen für die Repräsentation auch der muslimischen Bevölkerung im öffentlichen Dienst. Dies könnte das Vertrauen in die Gleichbehandlung der Bürger aller religiösen Bekenntnisse erheblich fördern. Da das Kopftuch mittlerweile im gesellschaftlichen Alltag recht weit verbreitet ist, sind demgegenüber die Nachteile für das Vertrauen in die religiös-weltanschauliche Neutralität eher gering.86 Für das Tragen von Burka und Nikab ergibt sich demgegenüber ein anderes Bild: Die Art der Bekleidung ist im gesellschaftlichen Alltag sehr selten und auch unter Muslimen kontrovers diskutiert. Eine Förderung des Vertrauens in die religiösweltanschauliche Neutralität des Staates ist deswegen auch bei den muslimischen Teilen der Bevölkerung nicht anzunehmen. Demgegenüber ist die Wirkung der Gesichtsverhüllung hinsichtlich der Zurechnung zum Staat als Identifikation mit der dahinterstehenden Religion deutlich intensiver, sodass die negativen Auswirkungen auf das Vertrauen in die religiös-weltanschauliche Neutralität des Staates deutlich schwerer wiegen. Hinzu kommt, dass das Tragen von Burka und Nikab die Kommunikation erheblich erschwert und damit die Funktionsfähigkeit der Verwaltung beeinträchtigt.87 84 Grundsätzlich kann eine Beeinträchtigung von Art. 33 Abs. 3 GG durch kollidierendes Verfassungsrecht gerechtfertigt werden: Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 406; Muckel, in: FS Link, S. 331, 342. 85 Zur unterschiedlichen Beurteilung einer Beeinträchtigung des Vertrauens in die religiösweltanschauliche Neutralität des Staates s. o. Teil I, I. 3. 86 Muckel, in: FS Link, S. 331, 340, 342 sieht im Kopftuch der Lehrerin keine Verletzung des Neutralitätsgebots und damit keine Rechtfertigung für den Eingriff in Art. 33 Abs. 3 GG. 87 S. o. Teil II, I. 1. a) aa).

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Jedenfalls für das Tragen von Nikab und Burka schließt die Deutung von Art. 33 Abs. 3 GG als Grundentscheidung für einen pluralistischen öffentlichen Dienst ein Verbot zum Schutz des Vertrauens in die religiös-weltanschauliche Neutralität des Staates nicht aus. Das Gesichtsverhüllungsverbot kann also für Beamte und Richter auch auf die staatliche Neutralitätspflicht als verfassungsimmanente Schranke gestützt werden.88 dd) Vergleich mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Kopftuch Vergleicht man die Begründung des Bundesgesetzes mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Kopftuch, fällt auf, dass in der Gesetzesbegründung pauschal auf die staatliche Neutralitätspflicht verwiesen wird, während in den Urteilen des Bundesverfassungsgerichts der jeweiligen Funktion des Beamten immer eine besondere Bedeutung beigemessen wird. So wird die Neutralitätspflicht bei Lehrern eher weit verstanden, wohingegen sie für Richter und Staatsanwälte und damit auch für Rechtsreferendare sehr streng gehandhabt wird.89 Dies legt die Frage nahe, ob bei den in Rede stehenden Neuregelungen im Beamtenrecht nicht auch eine differenziertere Betrachtung erforderlich wäre. Die bisherige Beurteilung, wann ein Verstoß gegen die Neutralitätspflicht vorliegt, stammt aus dem Bereich der Schule und des Kindergartens.90 In diesen Bereichen ist wegen des prägenden und andauernden Einflusses auf die Kinder und in der Schule auch wegen der Unausweichlichkeit der Situation besondere Vorsicht geboten, wenn die staatliche Neutralitätspflicht verletzt sein könnte. Gleichzeitig spielt die Persönlichkeit des pädagogischen Personals in diesen Bereichen wegen des von ihnen wahrgenommenen Erziehungsauftrags eine besondere Rolle, sodass die Anforderungen an die Wahrung der religiös-weltanschaulichen Neutralität eher gering sind. Man könnte darüber nachdenken, ob die Anforderungen an „normale“ Beamte zur Einhaltung des Neutralitätsgebots nicht andere sind. Wie gezeigt geht es nicht um den Schutz der religiös-weltanschaulichen Neutralität selbst, sondern um den Schutz des Vertrauens der Bürger in die Neutralität. Der Schutz dieses Vertrauens ist eng mit der Bewahrung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung verwoben.91 Da es um das Vertrauen der Bürger geht, kann dieses Vertrauen nur dort beeinträchtigt werden, wo Burka oder Nikab für den Bürger sichtbar werden, also bei Tätigkeiten 88

Im Ergebnis so auch Greve / Kortländer / Schwarz, NVwZ 2017, 992, 999; Hillgruber, BayRVR vom 10. 05. 2017, https://bayrvr.de/2017/05/10/bereichsspezifische-verbote-dergesichtsverhuellung-als-legitime-einschraenkungen-der-religionsfreiheit/ (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021); Reidel, öAT 2019, 71, 72. 89 S. o. Teil I, I. 3. 90 BVerfGE 108, 282; 138, 296; BVerfG, NJW 2017, 381. 91 S. dazu für den Bereich der Rechtsprechung BVerfGE 153, 1, 37–41 (Rn. 89–92).

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mit Publikumskontakt oder anderweitig öffentlich wahrnehmbaren Tätigkeiten.92 Die große Präsenz, die die religiös motivierte Gesichtsverhüllung im zwischenmenschlichen Kontakt entfaltet, und die mit ihr verbundenen Kontroversen lassen die Wirkung dieser Kleidung über die bloße Erkennbarkeit der Religionszugehörigkeit hinausgehen. Diese Wirkung kann dem Staat als Identifikation mit dem dahinterstehenden religiösen Bekenntnis zugerechnet werden. Wegen dieser starken Wirkung des religiösen Symbols ist keine Funktion eines Beamten denkbar, in der das Tragen von Burka oder Nikab das Vertrauen in die religiös-weltanschauliche Neutralität nicht beeinträchtigen würde, wenn der Beamte Kontakt zum Bürger hat oder anderweitig öffentlich auftritt. Eine Differenzierung zwischen den einzelnen möglichen Funktionen der Bundes­beamten würde also zu keinem anderen Ergebnis führen, sodass die staatliche Pflicht zu religiös-weltanschaulicher Neutralität pauschal für sämtliche Beamte, auf die das BBG und das BeamtStG anwendbar sind, als verfassungs­ immanente Schranke der Religionsfreiheit greift, soweit diese Bürgerkontakt haben oder in anderer Weise öffentlich auftreten. Für Richter gilt eine besonders strenge Neutralitätspflicht, da das Grundgesetz die Entscheidung durch einen unabhängigen und unparteilichen Richter gewährleistet. Der Richter muss Gewähr dafür bieten, dass er Neutralität und Distanz gegenüber allen Verfahrensbeteiligten und dem Verfahrensgegenstand wahrt.93 Wegen dieser strikten Neutralitätspflicht kann einer Richterin bereits das Tragen eines Kopftuchs verboten werden, da ansonsten durch ihr äußeres Erscheinungsbild das Vertrauen in ihre Neutralität beeinträchtigt werden kann.94 Die innere Neutralität, also die Fähigkeit, einen Sachverhalt unvoreingenommen zu beurteilen, muss bei Richtern auch äußerlich erkennbar sein. Unabhängig davon, ob der Richter tatsächlich die Neutralitätspflicht wahrt, darf bei den anderen Beteiligten keine Besorgnis der Befangenheit auftreten.95 Hierzu dient auch das Tragen der 92 So für das Kopftuch: BVerfGE 153, 1, 47 f. (Rn. 104); BayVerfGH, Entscheidung vom 14. 03. 2019, 3-VII-18  – NVwZ 2019, 721, 723 (Rn.  33); Häberle, DVBl 2018, 1263, 1266; Mückl, Der Staat 40 (2001), 96, 123; kritisch zu einer solchen Regelung wegen des Missverhältnisses von symbolischem Ertrag und grundrechtlichen Kosten und deswegen ein Kopftuchverbot für Richterinnen insgesamt ablehnend: Wißmann, DRiZ 2016, 224, 227. 93 BVerfG, Beschluss vom 27. 06. 2017, 2 BvR 1333/17 – NVwZ 2017, 1128, 1131 (Rn. 49), m. w. N.; Eckertz-Höfer, DVBl 2018, 532, 542; Lanzerath, Religiöse Kleidung und öffentlicher Dienst, S. 187 f.; für eine distanzierende Neutralität vor Gericht und eine offene Neutralität in der Schule: Häberle, DVBl 2018, 1263, 1265; dagegen für die Übertragung der vom BVerfG entwickelten Grundsätze zur Neutralität auf den gesamten öffentlichen Dienst und damit für die Zulässigkeit des Kopftuchs bei Richterinnen: Berghahn, KJ 51 (2018), 167, 172 ff. 94 S. hierzu oben Teil I, I. 3. c) bb); BayVerfGH, Entscheidung vom 14. 03. 2019, 3-VII-18 – NVwZ 2019, 721, 722 f. (Rn. 30 f.); Bausback, DRiZ 2016, 248, 249; Reus / Mülhausen, NJW 2017, 2333, 2337. 95 BayVerfGH, Entscheidung vom 14. 03. 2019, 3-VII-18 – NVwZ 2019, 721, 723 (Rn. 31); Classen, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 97 Rn. 7, 32; Eckertz-Höfer, DVBl 2018, 537, 542 ff.; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 97 Rn. 40, 47.

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Robe, wodurch deutlich wird, dass der Richter seine Person und seine persön­ lichen Ansichten während der Amtsausübung zurückstellt.96 Dem wird entgegengehalten, das Kopftuch lasse lediglich die Religionszugehörigkeit als persönliche Eigenschaft der Richterin erkennen, führe aber nicht dazu, dass ihre Neutralität in Frage gestellt werde.97 Jedenfalls im Hinblick auf eine religiös motivierte Gesichtsverhüllung geht die Wirkung aber über die bloße Erkennbarkeit der Religionszugehörigkeit hinaus. Die religiös motivierte Gesichtsverhüllung hat erheblichen Einfluss auf das äußere Auftreten der Richterin, sodass es nicht bei einer rein optischen Wahrnehmbarkeit bleibt. Die religiös-motivierte Gesichtsverhüllung lässt nicht nur die Religionszugehörigkeit der Richterin erkennen, sondern trägt die mit Burka und Nikab verbundene Kontroverse in die Amtstätigkeit hinein. Räumt die Richterin aber einem religiös motivierten Kleidungsstück eine so prominente Rolle in der Gerichtsverhandlung ein, ist das darüber hinaus geeignet, bei den Parteien Zweifel an ihrer Neutralität bei der Entscheidungsfindung hervorzurufen, da der Verdacht naheliegt, dass auch die innere Einstellung stark religiös geprägt und bestimmt ist.98 Deswegen ist die grundrechtliche Betätigung der Richterin dem Staat als Identifikation mit dem dahinterstehenden religiösen Bekenntnis zurechenbar.99 Auch für Richter kann ein Gesichtsverhüllungsverbot also für Tätigkeiten mit Außenwirkung auf die staatliche Neutralitätspflicht gestützt werden. Darüber hinaus forderte das Bundesverfassungsgericht in der zweiten KopftuchEntscheidung, dass eine konkrete Gefahr vorliegen muss, damit einer Lehrerin das Tragen des Kopftuchs verboten werden könne.100 Ein pauschales Verbot sei nicht möglich, da das Tragen des Kopftuchs die entgegenstehenden Verfassungsgüter nicht gefährde.101 Unabhängig davon, ob man die Differenzierung des Bundes­ verfassungsgerichts nach abstrakter und konkreter Gefahr befürwortet, stellt sich die Lage beim Tragen von Burka oder Nikab wohl anders dar. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung darauf hingewiesen, dass die Differenzierung jedenfalls für das Kopftuch einer Lehrerin gelte,102 was eine andere Beurteilung für andere religiös konnotierte Kleidungsstücke offen lässt.

96 Reus / Mülhausen, NJW 2017, 2333, 2337; Wißmann, DRiZ 2016, 224, 227, der allerdings einem Kopftuchverbot kritisch gegenübersteht. 97 Payandeh, DÖV 2018, 482, 486 ff. 98 Ähnlich argumentierend im Hinblick auf jegliche religiöse Kleidung: Lanzerath, Reli­ giöse Kleidung und öffentlicher Dienst, S. 95 f. Lanzerath entnimmt dem Tragen religiöser Kleidung gleichzeitig die Aussage, dass der Richter der Religion auch im Dienst einen hohen Stellenwert beimisst. Sie sieht das Vertrauen in die Neutralität allerdings nur durch einfachgesetzliche Vorschriften, nicht aber durch das grundgesetzliche Neutralitätsgebot geschützt, S. 195. 99 S. o. Teil II, I. 1. a) cc). 100 BVerfGE 138, 296, 341 (Rn. 113). 101 BVerfGE 138, 296, 337, 338 ff. (Rn. 105, 108 ff., 112). 102 BVerfGE 138, 296, 342 f. (Rn. 116).

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Wie dargestellt, ist das Tragen von Burka und Nikab aber generell geeignet, die entgegenstehenden Verfassungsgüter zu gefährden. Der Einzelfall muss nicht besonders gelagert sein, damit eine Beeinträchtigung eintritt. Vielmehr ist eine Beeinträchtigung der entgegenstehenden Verfassungsgüter immer dann zu befürchten, wenn eine Beamtin (bei einer Tätigkeit mit Außenwirkung) Burka oder Nikab trägt. Deswegen liegt hier – um in der Terminologie des Bundesverfassungsgerichts zu bleiben – eine abstrakte Gefahr vor. Ein pauschales Verbot von Burka und Nikab für Beamte setzt sich also auch nicht in Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu religiös motivierter Bekleidung. ee) Notwendigkeit einer einfachgesetzlichen Regelung Neben der Frage nach einschlägigen verfassungsimmanenten Schranken ist auch zu beleuchten, ob eine einfachgesetzliche Regelung überhaupt notwendig ist, oder ob das Tragen einer Vollverschleierung bereits zur Ungeeignetheit für das Amt führt (Art.  33 Abs. 2 GG). In der ersten Kopftuchentscheidung führte das Bundesverfassungsgericht hierzu aus, eine Dienstpflicht der Lehrerin, auf das Kopftuch zu verzichten, könne nicht aus dem Erfordernis der Eignung abgeleitet werden, sondern bedürfe einer gesetzlichen Regelung, da die entgegenstehenden Verfassungsgüter – nach den Worten des Bundesverfassungsgerichts – nicht konkret gefährdet seien.103 Beim Tragen der Vollverschleierung ist die Situation eine andere. Die entgegenstehenden Verfassungsgüter, deren Wahrung Teil der beamtenrechtlichen Dienst- und Treuepflichten ist, werden durch das Tragen der Vollverschleierung stets unmittelbar beeinträchtigt. Es müsste also grundsätzlich möglich sein, aus dem Merkmal der Eignung eine Dienstpflicht abzuleiten, die Beamten die Vollverschleierung verbietet. Allerdings enthält Art. 33 Abs. 5 GG einen Regelungsauftrag für das Beamtenrecht. Der Gesetzgeber darf also unter Beachtung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums Verhaltenspflichten für die Beamten begründen. Als Eignungsmerkmale sind zunächst die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu beachten. Es dürfen aber auch hierüber hinausgehende Eignungsvoraussetzungen gefordert werden.104 Auch wenn ein Verbot der Vollverschleierung aus den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums hergeleitet werden kann und deswegen nicht unbedingt einer gesetzlichen Regelung bedarf, trägt eine Regelung jedenfalls zu Rechtssicherheit und Rechtsklarheit bei. Gerade vor dem Hintergrund der ersten Kopftuchentscheidung, in der das Verbot des Kopftuches alleine wegen des Fehlens einer gesetzlichen Regelung als unzulässig angesehen wurde, erscheint es durchaus sinnvoll, hier eine Regelung zu treffen. Die gesetzliche Regelung des Gesichtsverhüllungsverbots ist also nicht überflüssig. 103 104

BVerfGE 108, 282, 307 (Rn. 58). Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 94.

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ff) Verhältnismäßigkeit Auch wenn ein Gesichtsverhüllungsverbot für Beamte auf verfassungsimmanente Schranken gestützt werden kann, muss es verhältnismäßig sein.105 Das Verhältnismäßigkeitsgebot fordert, dass staatliches Handeln insbesondere bei Grundrechtseingriffen einen legitimen Zweck verfolgt und geeignet, erforderlich und angemessen ist.106 Hieran wirft die Diskussion um das neue Gesetz Zweifel auf, sodass die Verhältnismäßigkeit im Folgenden näher untersucht werden soll. Insbesondere die Geeignetheit und die Angemessenheit des Verbots erfordern hier nähere Aufmerksamkeit. Mit dem Schutz der Funktionsfähigkeit der Verwaltung und der Rechtsprechung und des Vertrauens in die religiös-weltanschauliche Neutralität des Staates bei Tätigkeiten mit Außenwirkung verfolgt das Gesichtsverhüllungsverbot einen legitimen Zweck. (1) Geeignetheit Für die Geeignetheit eines Grundrechtseingriffs genügt es, dass der verfolgte Zweck in irgendeiner Weise gefördert wird.107 Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens wurde kritisiert, dass es sich lediglich um Symbolgesetzgebung handele. Einen praktischen Anwendungsbereich für die Regelungen gebe es nicht.108 Auch wenn dieser Einwand durchaus berechtigt ist, führt er nicht dazu, dass das Gesetz zur bereichsspezifischen Gesichtsverhüllung ungeeignet ist. Dem Gesetzgeber kommt bei der Beurteilung, ob ein Grundrechtseingriff zur Verfolgung des angestrebten Ziels geeignet ist, ein weiter Prognose- und Beurteilungsspielraum zu. Die Grenze ist erst dort erreicht, wo der Grundrechtseingriff offensichtlich ungeeignet ist, d. h. wenn die Überlegungen des Gesetzgebers derart fehlerhaft sind, dass der Grundrechtseingriff nicht in vernünftiger Weise auf diese Überlegungen gestützt werden kann.109 Es trifft zwar zu, dass in Deutschland nur sehr wenige Frauen die Vollverschleierung tragen, und bisher ist auch nicht bekannt geworden, dass eine Beamtin ihren Dienst mit dieser Bekleidung ausüben wollte.110 Allerdings erscheint es nicht 105 Die Herleitung des Verhältnismäßigkeitsgebots ist umstritten, es besteht aber Einigkeit über seinen Inhalt. Grzeszick, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 20 (VII.) Rn. 110; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 179 f. 106 BVerfGE 70, 278, 286 (Rn. 25) m. w. N.; Grzeszick, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 20 (VII.) Rn. 110. 107 Huster / Rux, in: BeckOK, GG, Art. 20 Rn. 194.1. 108 BT-Drs. 18/11813, S. 16 (Stellungnahme Fraktion DIE LINKE). 109 BVerfGE 110, 141, 157 f. (Rn. 66); Hillgruber, in: HbStR, Bd. IX, § 201 Rn. 67; Sommermann, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 20 Rn. 326 m. w. N.; für ein Überschreiten der Einschätzungsprärogative in diesem Fall: Reisgies, ZevKR 62 (2017), 271, 290. 110 v. Münch, in: FS Schmidt-Jortzig, S. 47, 56 f. berichtet von dem Fall einer Angestellten im Bürgerbüro der Stadt Frankfurt a. M., die nach ihrer Elternzeit vollverschleiert an ihren

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völlig abwegig, dass es dazu kommen kann. Dies mag aktuell schwer vorstellbar sein, aber vor einigen Jahren war es auch schwer vorstellbar, dass Schülerinnen nur vollverschleiert am Unterricht teilnehmen möchten. Dieser Fall war jedoch mittlerweile sogar Gegenstand von Verwaltungsgerichtsentscheidungen.111 Der Gedanke, dass Beamtinnen ihren Dienst in Zukunft vollverschleiert ausüben wollen könnten, ist also nicht abwegig. Hier gehört es zur Aufgabe des Gesetzgebers, vorausschauend tätig zu werden und nicht erst dann einzuschreiten, wenn es zu tatsächlichen Problemen kommt.112 Es wird so verhindert, dass im Falle eines Konfliktes mit einer Beamtin, die sich vollverschleiern möchte, unklar ist, wie mit der Situation umgegangen werden soll. Es wird eine Regelung getroffen, um in Zukunft aufkommende Konflikte zu lösen. Eine Konfliktlösung kann nicht daran scheitern, dass – wie im Falle des ersten Kopftuch-Urteils des Bundesverfassungsgerichts – eine gesetzliche Grundlage fehlt. Es ist sicher richtig, dass dem Gesetz ein großer Symbolwert zukommt. Das muss aber keine negative Eigenschaft des Gesetzes sein und erst recht nicht zu dessen Verfassungswidrigkeit führen.113 Bei der Beurteilung der Geeignetheit dürfen durchaus politische Erwägungen eine Rolle spielen.114 Auch wenn das Gesetz im Beamtenrecht wohl in naher Zukunft keine praktische Anwendung finden wird, kann es die verfolgten Zwecke fördern. Zunächst wird die staatliche Neutralitätspflicht durch das Gesetz gefördert. Der Staat macht gegenüber sich selbst, seinen Beamten und besonders seinen Bürgern klar, wie weit er bereit ist, religiösen Symbolen Eingang in sein Handeln zu gewähren und wo die Grenzen erreicht sind. Alleine durch diese Aussage können die staatliche Neutralität selbst und insbesondere das Vertrauen in sie gestärkt werden. Soweit das Gesetz keine praktischen Anwendungsfälle hat, z. B. indem es die Einstellung einer Beamtin verhindert oder eine Beamtin zwingt, die GesichtsverArbeitsplatz zurückkehren wollte, da sich ihre religiöse Überzeugung dahingehend geändert habe. Ihr Dienstherr untersagte ihr dies. Daraufhin erließ der Innenminister des Landes einen Erlass, der den Angehörigen der öffentlichen Verwaltung Hessens die Verhüllung des Gesichts verbietet. Es kam allerdings zu keinem Rechtsstreit, sondern das Beschäftigungsverhältnis wurde einvernehmlich aufgelöst. 111 VGH München, Beschluss vom 22. 04. 2014, 7 C 13.2593 – NVwZ 2014, 1109; OVG Hamburg, Beschluss vom 29. 01. 2020, 1 Bs 6/20 – NVwZ 2020, 489; VG Osnabrück, Beschluss vom 26. 08. 2018, 1 B 81/16 – BeckRS 2016, 124409. 112 Hillgruber, BayRVR vom 10. 05. 2017, https://bayrvr.de/2017/05/10/bereichsspezifischeverbote-der-gesichtsverhuellung-als-legitime-einschraenkungen-der-religionsfreiheit/ (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021); Reidel, öAT 2019, 71, 73. 113 So auch Hillgruber, BayRVR vom 10. 05. 2017, https://bayrvr.de/2017/05/10/bereichs​ spezifische-verbote-der-gesichtsverhuellung-als-legitime-einschraenkungen-der-religions​ freiheit/ (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). 114 Grzeszick, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 20 (VII.) Rn. 122 m. w. N.; Hillgruber, in: HbStR, Bd. IX, § 201 Rn. 62 für die Zulässigkeit von Symbolgesetzgebung.

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hüllung abzunehmen, schützt es zwar nicht unmittelbar die Funktionsfähigkeit der Verwaltung. Allerdings wird so das Vertrauen der Bürger darin gestärkt, dass der Staat eine funktionsfähige Verwaltung gewährleistet, was diese wiederum mittelbar fördert. Darüber hinaus sorgt das Gesetz für künftige Konflikte vor.115 Der Berufung auf die Funktionsfähigkeit der Verwaltung wird entgegengehalten, eine einzelne Beamtin, die eine Vollverschleierung trage, könne nicht bundesweit das Vertrauen in die Tätigkeit und Integrität des Staates erschüttern.116 Es ist jedoch davon auszugehen, dass eine solche Bekleidung erheblichen Widerstand und damit auch entsprechendes mediales Interesse hervorrufen würde, was dann wiederum geeignet wäre, auch bundesweit das Vertrauen in die Funktionsfähigkeit der Verwaltung zu beeinträchtigen. Darüber hinaus muss die Funktionsfähigkeit der Verwaltung nicht nur in Bezug auf das gesamte Staatshandeln sichergestellt sein. Auch im Kleinen, d. h. in der einzelnen Behörde oder im spezifischen Verwaltungsverfahren muss die Funktionsfähigkeit und das Vertrauen des Bürgers darin gesichert sein, sodass die Funktionsfähigkeit der Verwaltung sehr wohl durch die Vollverschleierung einer einzelnen Beamtin beeinträchtigt werden kann. Das Verbot der Gesichtsverhüllung für Beamte und Richter ist also zum Schutz der Funktionsfähigkeit der Verwaltung und Rechtsprechung und des Vertrauens in die weltanschaulich-religiöse Neutralität des Staates geeignet. (2) Erforderlichkeit Damit das Gesichtsverhüllungsverbot erforderlich ist, darf es kein gleich effektives, relativ milderes Mittel geben.117 Zum Schutz des Vertrauens in die religiös-weltanschauliche Neutralität des Staates würde ein Gesichtsverhüllungsverbot für Tätigkeiten mit Außenwirkung genügen.118 Geschützt werden soll das Vertrauen der Bürger in die staatliche Neutralität. Dieses Vertrauen kann aber nur dann beeinträchtigt werden, wenn die Gesichtsverhüllung für den Bürger bei der Amtstätigkeit sichtbar ist. Zum Schutz des Vertrauens in die religiös-weltanschauliche Neutralität des Staates wäre ein Gesichtsverhüllungsverbot nur für Tätigkeiten mit Außenwirkung also ein gleich effektives, relativ milderes Mittel.

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Hillgruber, BayRVR vom 10. 05. 2017, https://bayrvr.de/2017/05/10/bereichsspezifischeverbote-der-gesichtsverhuellung-als-legitime-einschraenkungen-der-religionsfreiheit/ (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021); Reidel, öAT 2019, 71, 73. 116 Reisgies, ZevKR 62 (2017), 271, 290. 117 Huster / Rux, in: BeckOK, GG, Art. 20 Rn. 196. 118 So für das Kopftuch BVerfGE 153, 1, 47 f. (Rn. 104); BayVerfGH, Entscheidung vom 14. 03. 2019, 3-VII-18  – NVwZ 2019, 721, 723 (Rn.  33); Häberle, DVBl 2018, 1263, 1266; Mückl, Der Staat 40 (2001), 96, 123.

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Anders stellt sich die Situation für den Schutz der Funktionsfähigkeit von Verwaltung und Rechtsprechung dar: Die Gesichtsverhüllung behindert nicht nur die Kommunikation mit dem Bürger, sondern auch die Kommunikation innerhalb der Verwaltung beziehungsweise der Gerichte. Um eine effektive und vertrauensvolle Zusammenarbeit zu sichern, muss sich das Gesichtsverhüllungsverbot also auf den gesamten Bereich der dienstlichen Tätigkeit erstrecken, unabhängig davon, ob die Tätigkeit Außenwirkung entfaltet. Eine Tätigkeit, bei der kein persönlicher Kontakt zu anderen Mitarbeitern besteht ist nicht denkbar. Selbst bei Tätigkeiten, die alleine in einem Büro ausgeführt werden, wie z. B. die Aktenbearbeitung durch den Richter in seinem Dienstzimmer, kommt es zu Kontakten mit anderen Mitarbeitern, wenn beispielsweise jemand Akten vorbeibringt oder eine Frage hat. Ein Gesichtsverhüllungsverbot für die gesamte dienstliche Tätigkeit ist demzufolge zum Schutz der Funktionsfähigkeit von Rechtsprechung und Verwaltung erforderlich. Zum Schutz des Vertrauens in die religiös-weltanschauliche Neutralität des Staates würde ein Verbot für Tätigkeiten mit Außenwirkung genügen. (3) Angemessenheit Die Angemessenheit des Gesetzes erfordert ebenfalls eine nähere Betrachtung. Ein Grundrechtseingriff ist angemessen, wenn die Intensität des Eingriffs nicht außer Verhältnis zu den durch das Gesetz geschützten Rechtsgütern steht.119 Wenn die Vollverschleierung als (zwingendes) religiöses Gebot verstanden wird, unterfällt sie dem Schutz der Religionsfreiheit.120 Somit stellt ihr Verbot einen schwerwiegenden Eingriff in die Religionsfreiheit dar. Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass Beamte sich freiwillig in ein Sonderstatusverhältnis zum Staat begeben haben. Dadurch verzichten sie zwar nicht auf ihre Grundrechte, nehmen aber eine leichtere Einschränkbarkeit hin.121 Der Eingriff in die Religionsfreiheit erfolgt, um die Funktionsfähigkeit der Verwaltung und der Rechtsprechung und das Vertrauen in die religiös-weltanschauliche Neutralität des Staates zu schützen. Diese Rechtsgüter sind ebenfalls hoch anzusetzen und stehen in einem engen Zusammenhang mit dem besonderen Dienst- und Treueverhältnis, in das sich ein Beamter freiwillig begibt. Deswegen muss ein Beamter die Einschränkung seiner Religionsfreiheit hier hinnehmen. Es ist auch zu berücksichtigen, dass das Verbot sich nur auf den Dienst beziehungsweise auf Tätigkeiten mit Dienstbezug bezieht, sodass das Tragen der Vollverschleierung in der Freizeit weiterhin möglich bleibt. Der Eingriff in die Religionsfreiheit der Beamten steht also in einem angemessenen Verhältnis zu den durch sie geschützten Rechtsgütern. 119

Huster / Rux, in: BeckOK, GG, Art. 20 Rn. 197. S. o. Teil I, II. 2. 121 Germann, in: BeckOK, GG, Art. 4 Rn. 28; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 1 Rn. 298 f. 120

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Das Gesetz könnte dadurch unangemessen sein, dass ihm hauptsächlich symbolischer Wert zukommt, da es aktuell keine praktischen Anwendungsfälle gibt. Dieser Einwand greift jedoch nicht durch. Für den praktischen Anwendungsfall ist es angemessen. Solange es nicht praktisch angewandt wird, kommt es auch zu keiner tatsächlichen Einschränkung der Religionsfreiheit eines Beamten. Die symbolische Wirkung fördert die angeführten geschützten Rechtsgüter auch ohne eine praktische Anwendung des Gesetzes. Auch die Tatsache, dass es sich primär um ein Symbolgesetz handelt, führt nicht zur Unangemessenheit der Regelung. Hinsichtlich der Regelungen für Beamtinnen und Beamte des Bundes ist das Gesetz zu bereichsspezifischen Regelungen der Gesichtsverhüllung also verfassungsgemäß. Ob es jemals einen praktischen Anwendungsfall geben wird, bleibt abzuwarten. b) Regelung für Soldaten Für Soldaten gilt ein Gesichtsverhüllungsverbot, wenn sie Uniform tragen, sofern die Gesichtsverhüllung nicht Bestandteil der Uniform ist: Das Gesetz zu bereichsspezifischen Regelungen der Gesichtsverhüllung ergänzt die Befugnis des Bundespräsidenten, Bestimmungen über die Uniform der Soldaten zu erlassen um die Befugnis, zu bestimmen, welche Kleidungsstücke, die keine Uniformteile sind, mit der Uniform getragen werden dürfen (§ 4 Abs. 3 S. 2 SG). Diese Ergänzung ist lediglich deklaratorisch.122 Sie soll klarstellen, dass durch die Kleidung des Soldaten die Achtung und das Vertrauen, das die dienstliche Stellung der Soldaten erfordert, und damit gleichzeitig auch die Achtung und das Vertrauen in die Tätigkeit und Integrität des Staates nicht beeinträchtigt werden dürfen.123 Eine Beeinträchtigung wird insbesondere dann befürchtet, wenn die Soldaten ihr Gesicht verhüllen, da dann die vertrauensvolle Kommunikation mit Bürgern, Vorgesetzten und Kameraden nicht mehr möglich sei. Es wird also klargestellt, dass den Soldaten verboten ist, das Gesicht zu verhüllen, da die Gesichtsverhüllung nicht Bestandteil der Uniform ist und ihr Tragen auch nicht durch eine Bestimmung des Bundespräsidenten zugelassen ist.124 Darüber hinaus wird Soldaten verboten, in ihren dienstlichen Unterkünften auch während der Freizeit ihr Gesicht zu verhüllen, es sei denn, die Gesichtsverhüllung 122

BT-Drs. 18/11180, S. 11 f. BT-Drs. 18/11180, S. 11 f. 124 Anordnung des Bundespräsidenten über die Dienstgradbezeichnungen und die Uniform der Soldaten vom 14. Juli 1978 (BGBl. 1978 I, Nr. 40, S. 1067) delegiert in Art. 2 Abs. 2 die Befugnis zur Bestimmung der Uniformen der Soldaten mit Ausnahme der in der Anordnung getroffenen Regelungen an den Bundesminister der Verteidigung. Nähere Regelungen zu den Uniformen hat das Bundesministerium der Verteidigung in der Zentralrichtlinie A22630/0-0-5 getroffen. Die Zentrale Dienstvorschrift A-2630/1 regelt, inwieweit die Soldaten ihr ­äußeres Erscheinungsbild persönlich gestalten dürfen. Eine Gesichtsverhüllung wird hier aber nicht erlaubt. 123

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ist aus dienstlichen oder gesundheitlichen Gründen erforderlich (§ 17 Abs. 2 S. 2 SG). Hierdurch soll die vertrauensvolle Kommunikation gewährleistet werden, die grundlegend für das soziale Leben und den Zusammenhalt der Soldaten sei. Begründet wird die Erstreckung auch auf die Freizeit damit, dass das Leben in der militärischen Gemeinschaft auch außerhalb des Dienstes notwendig sei. Dieses Verbot gilt unabhängig davon, ob die Soldaten Uniform tragen oder nicht.125 Auch wenn Soldaten sich in einem Sonderstatusverhältnis zum Staat befinden, können sie sich auch in diesem Verhältnis auf ihre Grundrechte berufen. Die Grundrechte sind allerdings leichter einschränkbar.126 Durch das Gesichtsverhüllungsverbot wird die Religionsfreiheit der Soldatinnen eingeschränkt, die aus religiösen Gründen ihr Gesicht verhüllen möchten, sodass sich das Verbot auf verfassungsimmanente Schranken stützen lassen muss. aa) Funktionsfähigkeit der Verteidigung Das Verbot, zusammen mit der Uniform eine Gesichtsverhüllung zu tragen, wird auf den Schutz der Funktionsfähigkeit der Verteidigung und den Schutz der Achtung und des Vertrauens in die Tätigkeit und Integrität des Staates gestützt. Das Vertrauen in die Tätigkeit und Integrität des Staates kann sich nur auf die konkret wahrgenommene Aufgabe – hier die Verteidigung – beziehen und steht deswegen in engem Zusammenhang mit der Funktionsfähigkeit der Verteidigung. Deswegen kann man auch synonym vom Vertrauen in die Funktionsfähigkeit der Verteidigung sprechen. Das Vertrauen in die Tätigkeit und Integrität des Staates ist also der Funktionsfähigkeit der Verteidigung zuzuordnen. Die Verteidigung ist eine Staatsaufgabe. Art. 87a Abs. 1 S. 1 GG verpflichtet den Bund, eine wirksame Verteidigung bereitzustellen und aufrechtzuerhalten.127 Die Funktionsfähigkeit der Landesverteidigung ist eine verfassungsimmanente Grundrechtsschranke.128 Die Pflicht zur Verteidigung ist eine Pflicht gegenüber dem Bürger.129 Zu diesem Zweck ist der Bund verpflichtet, Streitkräfte aufzustellen. Die Soldaten nehmen also die sich aus der Verfassung ergebende staatliche Plicht zur Verteidigung wahr. Die Soldaten stehen in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis zum Staat, bei dem die Wahrnehmung des Verteidigungsauftrags und die Funktionsfähigkeit der Bundeswehr prägend sind.130

125

BT-Drs. 18/11180, S. 12. Sachs, in: Sachs, GG, Vorbem. zu Abschnitt I Rn. 131; Schwarz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 17a Rn. 18 f.; Stern, Staatsrecht, Bd.III/1, § 74, S. 1376 f. 127 Epping, in: BeckOK, GG, Art. 87a Rn. 2; Heun, in: Dreier, GG, Art. 87a Rn. 10 m. w. N. 128 Aust, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 87a Rn. 30; Baldus / Müller-Franken, in: v. Mangoldt / ​ Klein / Starck, GG, Art. 87a Rn. 28 f. 129 F. Kirchhof, in: HbStR, Bd. IV, § 84 Rn. 1. 130 F. Kirchhof, in: HbStR, Bd. IV, § 84 Rn. 70. 126

I. Verbote auf Bundesebene

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Zunächst spielt die Funktionsfähigkeit der Verteidigung als verfassungsimma­ nente Schranke für das Gesichtsverhüllungsverbot beim Tragen der Uniform, also bei der unmittelbar dienstlichen Tätigkeit eine wichtige Rolle. Denn gerade im (Kampf-)Einsatz, aber auch bei der täglichen Zusammenarbeit nimmt die non-verbale Kommunikation genauso wie bei Beamten eine wichtige Rolle ein. Gerade bei kämpferischen Handlungen beziehungsweise Kampfübungen ist die non-verbale Kommunikation essentiell für eine schnelle und sichere Verständigung. Aber auch bei dienstlichen Tätigkeiten außerhalb der kämpferischen Tätigkeit trägt die Erkennbarkeit des Gesichts zu einer effektiven und vertrauensvollen Zusammenarbeit bei. Genauso wie bei der Verwaltung wird auch hier durch die Erkennbarkeit des Gesichts die Funktionsfähigkeit gewahrt. Das Verbot, innerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen das Gesicht zu verhüllen, wurde mit dem Schutz des sozialen Lebens und des Zusammenhalts der Soldaten begründet.131 Der Beruf des Soldaten bringt es notwendigerweise mit sich, dass die Soldaten innerhalb und außerhalb des Dienstes zusammenleben. Dieses Zusammenleben ist fester Bestandteil der Tätigkeit als Soldat und wirkt sich somit auch auf die Wahrnehmung des Verteidigungsauftrags aus. Wenn es im Zusammenleben der Soldaten zu Konflikten kommt, werden diese Konflikte unweigerlich mit in die dienstlichen Aufgaben genommen, sodass die Funktionsfähigkeit der Verteidigung gefährdet wird. Es ist aber gerade die Pflicht des Staates, diese Funktionsfähigkeit sicherzustellen (Art. 87a Abs. 1 S. 1 GG). Wenn sich Soldatinnen in ihren dienstlichen Unterkünften aus religiösen Gründen das Gesicht verhüllen, wird dies dazu führen, dass die Diskussion, die in der Öffentlichkeit über Burka und Nikab geführt wird, auch im Zusammenleben der Soldaten eine bedeutende Rolle einnimmt. Es ist durchaus denkbar, dass eine solche Gesichtsverhüllung erhebliche Konflikte hervorruft. Genauso wie bei Beamten ist es auch möglich, dass Soldaten sich weigern, mit Kameradinnen zu kommunizieren, deren Gesicht verhüllt ist. Diese Gefahr besteht unabhängig davon, ob die Gesichtsverhüllung religiös motiviert ist. Die Gesichtsverhüllung bringt also eine erhebliche Beeinträchtigung des Zusammenlebens mit sich und gefährdet somit auch die Funktionsfähigkeit der Verteidigung. Teilweise wird es kritisch gesehen, dass sich das Gesichtsverhüllungsverbot auch auf den Bereich der Freizeit erstreckt.132 Allerdings gehört es zum Wesen der Tätigkeit als Soldat, dass man auch einen großen Teil seiner Freizeit mit den Kameraden verbringt, sodass in diesem Bereich der Freizeit die Dienstpflichten nicht völlig außer Acht bleiben dürfen. Dienstliche Tätigkeit und Freizeit sind hier eng verwoben.

131 132

BT-Drs. 18/11180, S. 12. So der Deutsche Bundeswehrverband laut BT-Drs. 18/11180, S. 14 f.

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

Da die Verteidigung letztlich eine staatliche Pflicht gegenüber den Bürgern ist, muss bei ihrer Wahrnehmung auch gewährleistet sein, dass die Bürger in ihre Funktionsfähigkeit vertrauen. Dieses Vertrauen wird maßgeblich durch die Personen, die diese Aufgabe ausüben, – also durch die Soldaten – vermittelt. Wenn die Soldaten aber beim Tragen ihrer Uniform das Gesicht verschleiern, ist das Vertrauen in ihre Tätigkeit nicht mehr gewährleistet. Vielen wird sich die Frage stellen, ob so eine effektive Zusammenarbeit zwischen den Soldaten noch möglich ist. Die Vermutung liegt nahe, dass ein verhülltes Gesicht zu Kontroversen und Konflikten führt, was das Vertrauen der Soldaten untereinander und damit auch die Verteidigungsbereitschaft beeinträchtigen kann. Das Tragen einer Gesichtsverhüllung ist also durchaus geeignet, das Vertrauen der Bürger in eine wirksame Verteidigung zu erschüttern und führt somit zu einer Verletzung der Verteidigungspflicht aus Art. 87a Abs. 1 S. 1 GG. Des Weiteren ist das System von Befehl und Gehorsam essentiell für die Funktionsfähigkeit der Verteidigung.133 Damit die Funktionsfähigkeit der Streitkräfte gewährleistet ist, muss der Dienstbetrieb ungestört ablaufen können, sodass den Soldaten eine strenge Disziplin abverlangt wird.134 Hierzu gehört auch, dass die Persönlichkeit und individuelle Ansichten zurücktreten. Wenn aber zusammen mit der Uniform eine religiös motivierte Gesichtsverhüllung getragen wird, die Ausdruck einer individuellen und sehr kontrovers diskutierten Glaubensüberzeugung ist, steht die Person und nicht mehr das Amt des Soldaten im Vordergrund. Dies stellt die Einordnung in eine Befehlsstruktur in Frage, die aber zur Wahrnehmung des Verteidigungsauftrags notwendig ist. Hierdurch kann das Vertrauen in die Wahrnehmung des Verteidigungsauftrags ebenfalls erschüttert werden. Auch Soldaten stehen in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhält­ nis zum Staat.135 Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums finden auf Soldaten zwar keine Anwendung.136 Allerdings sind auch Soldaten in die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben eingebunden, was von ihnen eine besondere Loyalität gegenüber dem Staat und seinen Grundwerten verlangt. Soldaten spielen eine wichtige Rolle für die Außenwahrnehmung Deutschlands, da sie ihren Dienst häufig im Ausland verrichten und im Inland bei repräsentativen Anlässen wie z. B. Staatsbesuchen auftreten. Deswegen kommt ihnen eine besondere Bedeutung für die Wahrnehmung des Staates nicht nur durch seine Bürger, sondern auch durch andere Staaten und deren Bürger zu.

133

Baldus / Müller-Franken, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 87a Rn. 36; F. Kirchhof, in: HbStR, Bd. IV, § 84 Rn. 70. 134 F. Kirchhof, in: HbStR, Bd. IV, § 84 Rn. 73. 135 Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 160; Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art.  33 Rn.  30; F. Kirchhof, in: HbStR, Bd. IV, § 84 Rn. 70. 136 BVerfGE 3, 288, 334 f. (Rn. 158 f.); 16, 94, 110 f. (Rn. 39); Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 69; Hense, in: BeckOK, GG, Art. 33 Rn. 36; F. Kirchhof, in: HbStR, Bd. IV, § 84 Rn. 71.

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Der Schutz der Funktionsfähigkeit der Verteidigung und des Vertrauens der Bürger in diese ist also eine verfassungsimmanente Schranke der Religionsfreiheit. bb) Staatliche Neutralitätspflicht Soldaten sind Teil der staatlichen Aufgabenwahrnehmung, sodass auch bei ihrer Tätigkeit das Neutralitätsgebot (Art. 4 Abs. 1, Art. 3 Abs. 3, Art. 33 Abs. 3 und Art. 136 Abs. 1 und 4 sowie Art. 137 Abs. 1 WRV i. V. m. Art. 140 GG) zu berücksichtigen ist. Genauso wie bei Beamtinnen führt eine Duldung von Burka und Nikab nicht zu einer Identifikation des Staates mit der jeweiligen Glaubensrichtung. Jedoch wird der Glaubensrichtung eine prominente Stellung im staatlichen Handeln eingeräumt, was dazu führt, dass ihre Wirkung über die bloße Erkennbarkeit der Religionszugehörigkeit hinausgeht und dem Staat deswegen als Identifikation mit dem dahinterstehenden religiösen Bekenntnis zugerechnet werden kann. Auch wenn alleine durch die Kleidung keine Aussage über die tatsächliche Neutralität, also die innere Einstellung, des Einzelnen getroffen wird, wird durch dieses äußerlich deutlich wahrnehmbare religiöse Symbol das Vertrauen der Bürger in die Neutralität beeinträchtigt.137 Da das Vertrauen der Bürger aber nur dann beeinträchtigt werden kann, wenn das religiöse Symbol optisch wahrnehmbar ist, ist diese Argumentation nur für Tätigkeiten mit Außenwirkung einschlägig. Das Neutralitätsgebot stellt also auch für Soldatinnen bei Tätigkeiten mit Außenwirkung eine verfassungsimmanente Schranke der Religionsfreiheit dar. cc) Verhältnismäßigkeit Auch dem Gesichtsverhüllungsverbot für Soldaten wird entgegengehalten, dass es sich lediglich um ein Symbolgesetz handelt. Genauso wie bei dem Gesichtsverhüllungsverbot für Beamte führt die Tatsache, dass die symbolische Wirkung im Vordergrund steht, hier nicht dazu, dass die Regelung unverhältnismäßig ist.138 Es lässt sich allerdings hinterfragen, ob ein Gesichtsverhüllungsverbot auch im Bereich der Freizeit angemessen ist. Der Eingriff in die Religionsfreiheit erstreckt sich damit auch auf einen Bereich, der den Soldaten eigentlich zur freien Verfügung steht. In der Freizeit kann eine Grundrechtseinschränkung jedoch nicht ohne Weiteres unter Berufung auf das Sonderstatusverhältnis gerechtfertigt werden.139 Allerdings lassen sich dienstliche und private Sphäre nicht immer klar voneinander abgrenzen, sodass auch eine Einschränkung der Grundrechte in der

137

S. o. Teil II, I. 1. a) cc). S. o. Teil II, I. 1. a) ff) (1), (3). 139 Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 75. 138

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

Freizeit gerechtfertigt sein kann.140 Das Verbot gilt nur für die Freizeit in dienstlichen Unterkünften und Anlagen. Hier besteht noch ein gewisser räumlicher Bezug zum Dienst der Soldaten und damit auch zu den sich aus dem Dienst- und Treueverhältnis ergebenden Pflichten. Die Funktionsfähigkeit der Verteidigung muss auch während der Freizeit in den Unterkünften geschützt werden, da das soziale Zusammenleben unmittelbare Auswirkung auf die dienstliche Tätigkeit der Soldaten hat. Wegen des erheblichen Konfliktpotentials, das dem Tragen einer Gesichtsverhüllung in dienstlichen Unterkünften innewohnt, stellt diese Form der Bekleidung eine große Gefährdung für die Funktionsfähigkeit der Verteidigung dar. Da weiterhin ein Dienstbezug besteht, muss eine Einschränkung der Grundrechte zum Schutz des Verteidigungsauftrags auch hier in erhöhtem Maße möglich sein. Die Religionsfreiheit der Soldaten wird auch nur so weit beschränkt, wie es zum Schutz des Verteidigungsauftrags notwendig ist. Für die Freizeit außerhalb der dienstlichen Unterkünfte besteht kein Gesichtsverhüllungsverbot. Die Beschränkung der Religionsfreiheit steht also nicht außer Verhältnis zu der damit geschützten Funktionsfähigkeit der Verteidigung, sodass die Regelung auch angemessen ist. Die Regelung des Gesichtsverhüllungsverbots für Soldaten ist demzufolge verfassungsgemäß. c) Regelung für Mitglieder der Wahlausschüsse und Wahlvorstände Mit dem Gesetz zu bereichsspezifischen Regelungen der Gesichtsverhüllung wurde § 10 Abs. 2 BWahlG ein zweiter Satz angefügt, der es Mitgliedern der Wahlausschüsse und der Wahlvorstände verbietet, bei Ausübung ihres Amtes das Gesicht zu verhüllen. Die Regelung wurde damit begründet, dass eine Gesichtsverhüllung einerseits die vertrauensvolle Kommunikation behindere und andererseits geeignet sei, die unparteiische Wahrnehmung des Amtes in Frage zu stellen.141 Diese Regelung kann zu einem Eingriff in die Religionsfreiheit führen, wenn Wahlhelferinnen oder Wahlvorstände aus religiösen Gründen ihr Gesicht verhüllen möchten. Deswegen muss das Verbot mit verfassungsimmanenten Schranken begründbar sein. Generell lässt sich die Regelung auf das Demokratieprinzip stützen. Das Grundgesetz trifft die Grundentscheidung für einen demokratischen Bundesstaat, in dem alle Staatsgewalt vom Volk ausgeht (Art. 20 Abs. 1 und 2 GG). Die Staatsgewalt soll durch Wahlen und Abstimmungen ausgeübt werden (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG). Wahlen sind ein zentrales Element des Demokratieprinzips.142 Das Demokratie 140

Loschelder, in: HbStR, Bd. IX, § 202 Rn. 53. BT-Drs. 18/11180, S. 12. 142 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 20 (Demokratie) Rn. 94; Kotzur, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 20 Rn. 46. 141

I. Verbote auf Bundesebene

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prinzip erfordert also, dass Wahlen abgehalten werden.143 Hierzu gehört auch, dass sie ordnungsgemäß ablaufen und am Ende das richtige Ergebnis ermittelt wird, also die Stimmen korrekt ausgezählt werden.144 Für den Ablauf der Wahl ist die Arbeit der Wahlhelfer und der Wahlvorstände sehr wichtig. Durch die Gesichtsverhüllung von Wahlvorständen und Wahlhelfern kann  – genauso wie in den bereits diskutierten Fällen der Gesichtsverhüllung – die Zusammenarbeit dadurch beeinträchtigt werden, dass wegen der Gesichtsverhüllung eine vertrauensvolle Kommunikation sowohl zwischen den Wahlhelfern untereinander als auch zwischen Wahlhelfern und Wählern stark beeinträchtigt oder nicht mehr möglich ist. Die Wahlmodalitäten werden durch die Wahlrechtsgrundsätze in Art. 38 Abs. 1 GG vorgegeben.145 Die Wahlrechtsgrundsätze sind Teil des Demokratieprinzips, sodass eine Einschränkung der Religionsfreiheit mit der Einhaltung der Wahlrechtsgrundsätze gerechtfertigt werden kann. Darüber hinaus kommt eine Rechtfertigung durch den Schutz der staatlichen Neutralitätspflicht in Betracht. aa) Staatliche Neutralitätspflicht Eine mögliche Schranke ist die staatliche Neutralitätspflicht (Art. 4 Abs. 1, Art. 3 Abs. 3, Art. 33 Abs. 3 und Art. 136 Abs. 1 und 4 sowie Art. 137 Abs. 1 WRV i. V. m. Art. 140 GG). Abgesehen von den Wahlleitern üben die Mitglieder der Wahlausschüsse und der Wahlvorstände ihre Aufgabe ehrenamtlich aus (§ 11 BWahlG). Sie befinden sich also nicht in einem Dienst- und Treueverhältnis wie es bei Beamten oder Angestellten im öffentlichen Dienst der Fall ist. Bei der Tätigkeit der Wahlausschüsse und Wahlvorstände handelt es sich jedoch um öffentliche Ehrenämter.146 Die Wahlorgane üben Hoheitsgewalt aus,147 sodass sie auch die staatliche Neutralitätspflicht einhalten müssen. Durch das Tragen von Burka oder Nikab wird das Vertrauen der Bürger in die Wahrung der staatlichen Neutralitätspflicht aber verletzt.148 Das Neutralitätsgebot ist somit auch hier eine verfassungsimmanente Schranke der Religionsfreiheit.

143

Müller, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 38 Rn. 126; Sommermann, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art.  20 Rn.  157. 144 Müller, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 38 Rn. 168. 145 Kotzur, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 20 Rn. 46. 146 Hahlen, in: Schreiber, BWahlG, § 11 Rn. 1. 147 Hahlen, in: Schreiber, BWahlG, § 8 Rn. 1 f. 148 S. o. Teil II, I. 1. a) cc).

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

bb) Öffentlichkeit der Wahl Das Gesichtsverhüllungsverbot lässt sich auf den Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl stützen. Dieser Grundsatz ist zwar nicht wie die anderen Wahlrechtsgrundsätze in Art. 38 Abs. 1 GG explizit geregelt, ergibt sich aber daraus, dass durch Wahlen die Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt legitimiert wird. Damit die Bürger den gewählten staatlichen Institutionen vertrauen, müssen die Wahlen ordnungsgemäß durchgeführt werden und überprüfbar sein. Der Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl folgt aus der Entscheidung des Grundgesetzes für Demokratie, Republik und Rechtsstaat.149 Der Grundsatz der Öffentlichkeit erstreckt sich von der Vorbereitung der Wahl über ihre Durchführung bis hin zur Ermittlung des Wahlergebnisses. Nur der Inhalt der Stimmabgabe des Einzelnen ist durch den Grundsatz der geheimen Wahl geschützt und deswegen vom Grundsatz der Öffentlichkeit ausgenommen.150 Die Überprüfbarkeit der Wahl umfasst auch die Überprüfbarkeit der Tätigkeit der Wahlorgane.151 Durch eine Gesichtsverhüllung wird aber die offene Kommunikation behindert. In unserem Kulturkreis ist die Erkennbarkeit des Gesichts nicht nur Voraussetzung für die Identifikation einer Person, sondern auch Grundlage für eine vertrauensvolle Beziehung zu einer anderen Person. Wenn die Wähler das Gesicht der Wahlhelfer oder Wahlvorstände aber nicht erkennen können, können sie diese nicht identifizieren und so auch nicht überprüfen, dass nur diejenigen, die für diese Ämter bestimmt sind, die entsprechenden Aufgaben wahrnehmen. Darüber hinaus ist es deutlich schwieriger und vielen wahrscheinlich unmöglich, Vertrauen in die Integrität des Gegenübers zu haben, wenn das Gesicht nicht erkennbar ist. Eine Gesichtsverhüllung würde also das Vertrauen in die Integrität der Person eines Wahlhelfers oder Wahlvorstands erheblich beeinträchtigen und so gleichzeitig auch das Vertrauen in die ordnungsgemäße Ausübung des Amtes beschädigen. Der Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl stellt also eine verfassungsimmanente Schranke der Religionsfreiheit dar. cc) Gleichheit der Wahl Der Grundsatz der Gleichheit der Wahl fordert, dass aktives und passives Wahlrecht formal möglichst gleich ausgeübt werden können.152 Auf Seiten des passiven Wahlrechts haben alle Bewerber das Recht auf Chancengleichheit.153 Der Grund 149

BVerfGE 123, 39, 68 f. (Rn. 105 ff.); Magiera, in: Sachs, GG, Art. 38 Rn. 104; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 38 Rn. 126. 150 BVerfGE 123, 39, 68 (Rn. 106); Magiera, in: Sachs, GG, Art. 38 Rn. 104. 151 BVerfGE 123, 39, 69 f. (Rn. 110); Hahlen, in: Schreiber, BWahlG, § 10 Rn. 1. 152 BVerfGE 11, 266, 272 (Rn. 21 f.); 85, 148, 157 (Rn. 31); 124, 1, 18 (Rn. 78); Magiera, in: Sachs, GG, Art. 38 Rn. 95. 153 BVerfGE 41, 399, 413 (Rn. 36 f.); 95, 408, 417 (Rn. 41 f.); 104, 14, 19 f. (Rn. 22); Magiera, in: Sachs, GG, Art. 38 Rn. 95.

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satz der Chancengleichheit muss im gesamten Wahlverfahren beachtet werden, d. h. die Chancengleichheit der Wahlbewerber muss bei der Wahlvorbereitung, der Stimmauszählung und der Ermittlung des Wahlergebnisses gewahrt sein.154 Da die Ausübung staatlicher Herrschaft durch Wahlen demokratisch legitimiert wird, müssen die Bürger darauf vertrauen, dass die Wahlen ordnungsgemäß durchgeführt werden. Wenn aber das Vertrauen in die Einhaltung der Wahlrechtsgrundsätze erschüttert wird, ist dies für die demokratische Legitimation genauso schädlich, wie eine tatsächliche Verletzung der Wahlrechtsgrundsätze. Dem Tragen von Burka und Nikab wird häufig eine politische Aussage beigemessen. Die Bekleidung wird als Zeichen für das Streben nach einem theokra­ tischen Staat und für die Ablehnung der Gleichberechtigung von Mann und Frau verstanden.155 Dadurch, dass andere die Bekleidung so sehen, kann – unabhängig von der Sichtweise der Trägerin  – der Eindruck beziehungsweise der Verdacht entstehen, dass die Trägerin in ihrer Funktion als Wahlhelferin oder als Wahlvorstand die Wahl zugunsten dieser Ansichten beeinflusst. Es kommt also eine Beeinträchtigung des Vertrauens der Bürger in die Gleichheit der Wahl in Betracht. Die Gefahr ist dadurch besonders groß, dass die Gesichtsverhüllung im zwischenmenschlichen Kontakt eine prominente Rolle einnimmt und deswegen unweigerlich bemerkt werden muss. Allerdings geht die hier unterstellte Assoziation aber über die das Vertrauen der Bürger in die weltanschaulich-religiöse Neutralität des Staates gefährdende Assoziation weit hinaus: Die Beeinträchtigung des Vertrauens in die Neutralität rührt daher, dass aus dem äußerlich sichtbaren Kleidungsstück auf eine mögliche innere Einstellung geschlossen wird. Dies geht aber nur so weit, dass die Vermutung naheliegen kann, dass die Trägerin dem religiösen Bekenntnis beziehungsweise den damit verbundenen Ansichten auch bei der dienstlichen Tätigkeit z. B. im Rahmen einer Abwägungsentscheidung – gegebenenfalls auch unterbewusst – besonderes Gewicht beimisst. Demgegenüber würde eine das Vertrauen in die Gleichheit der Wahl beeinträchtigende Wirkung nicht nur zu Rückschlüssen auf die innere Einstellung der Trägerin führen, sondern ihr vielmehr unterstellen, aktiv auf den Ausgang der Wahl einzuwirken. Eine so weitgehende Wirkung kann aber alleine von der religiös motivierten Gesichtsverhüllung nicht ausgehen, sodass eine Beeinträchtigung des Vertrauens in die Gleichheit der Wahl nicht zu befürchten ist. Das Gesichtsverhüllungsverbot für Wahlhelfer und Wahlvorstände lässt sich also auf das Vertrauen in die religiös-weltanschauliche Neutralität des Staates und den Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl als verfassungsimmanente Schranken stützen. An seiner Verhältnismäßigkeit bestehen keine Zweifel.

154

BVerfGE 85, 148, 157 f. (Rn. 33 ff.); Magiera, in: Sachs, GG, Art. 38 Rn. 96. Britz, ZRP 2011, 26, 27; Hufen, KuR 2015, 165, 167; Steinberg, Der Staat 56 (2017), 157, 180 f.; Tören, ZRP 2016, 214.

155

110

Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

d) Regelung für Wähler In § 56 Abs. 6 Bundeswahlordnung (BWO) wurde eine neue Nr. 1a eingefügt, wonach der Wahlvorstand den Wähler zurückweisen muss, wenn er sich auf Verlangen des Wahlvorstandes nicht ausweisen kann oder die zur Feststellung der Identität erforderlichen Mitwirkungshandlungen verweigert. Dies verlangt von Frauen, die Burka oder Nikab tragen, den Gesichtsschleier zumindest kurzzeitig zu lüften, um einen Lichtbildabgleich zu ermöglichen. Hierdurch wird, wenn auch nur kurzfristig, in deren Religionsfreiheit eingegriffen. Die Pflicht zur Mitwirkung bei der Identifikation muss sich also auf eine verfassungsimmanente Schranke stützen lassen. aa) Gleichheit der Wahl Die Identifikationspflicht schützt den Grundsatz der Gleichheit der Wahl. Im Rahmen des aktiven Wahlrechts fordert dieser Grundsatz, dass der Stimme jedes Wählers der gleiche Zählwert und grundsätzlich auch die gleiche rechtliche Erfolgschance zukommen muss. Jeder Wähler soll mit seiner Stimme in gleicher Weise Einfluss auf den Ausgang der Wahl nehmen können.156 Wenn es aber möglich ist, dass eine Person beim Wahlvorgang ihr Gesicht verhüllt, kann sie nicht zweifelsfrei identifiziert werden. So wird ein Vorgehen deutlich erleichtert, bei dem eine Person mehrmals wählt, indem sie jeweils vorgibt, jemand anderes zu sein. So würde die Stimme dieser Person mehrfach zählen. Dies wäre eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichheit der Wahl. Wegen der erhöhten Missbrauchsgefahr kann die Identifikationspflicht auf den Grundsatz der Gleichheit der Wahl und damit auf eine verfassungsimmanente Schranke gestützt werden. bb) Unmittelbarkeit der Wahl Eine weitere verfassungsimmanente Schranke ist der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wahl. Dieser Grundsatz fordert unter anderem, dass das aktive Wahlrecht höchstpersönlich ausgeübt wird.157 Ausnahmen von diesem Grundsatz werden nur gemacht, wenn dadurch die Wahrnehmung des Wahlrechts erst ermöglicht wird. So dürfen Behinderte oder des Lesens Unkundige eine Hilfsperson heranziehen und es gibt die Möglichkeit der Briefwahl.158

156

Müller, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 38 Rn. 145. Meyer, in: HbStR, Bd. III, § 46 Rn. 17; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 38 Rn. 80. 158 Morlok, in: Dreier, GG, Art. 38 Rn. 85; Trute, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 38 Rn. 49. 157

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Eine Gesichtsverhüllung stellt eine Gefahr für die Höchstpersönlichkeit und damit auch für die Unmittelbarkeit der Wahl dadurch dar, dass sie es deutlich erschwert zu überprüfen, ob das Wahlrecht durch die wahlberechtigte Person selbst oder durch jemand anderen ausgeübt wird. Der Schutz des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Wahl ist somit eine verfassungsimmanente Schranke für die Religionsfreiheit. cc) Verhältnismäßigkeit (1) Geeignetheit Der Vorwurf, es handele sich ausschließlich um Symbolgesetzgebung, trifft auf diese Regelung nicht zu. Zwar gibt es keine belastbaren Zahlen dazu, wie viele Frauen in Deutschland tatsächlich Burka oder Nikab tragen, es ist aber sicher, dass es Frauen gibt, die diese Bekleidung tragen. Es ist durchaus möglich, dass diese Frauen aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit auch wahlberechtigt sind, sodass davon auszugehen ist, dass die Regelung bereits praktische Anwendungsfälle hat. (2) Angemessenheit Im Rahmen der Angemessenheit könnte der Regelung entgegengehalten werden, dass der Eingriff in die Religionsfreiheit dazu führt, dass die betroffenen Frauen lieber darauf verzichten, ihr Wahlrecht auszuüben, anstatt Gefahr zu laufen, den Schleier abnehmen zu müssen. In Anlehnung an die Argumentation im Zusammenhang mit der Zulässigkeit der Briefwahl159 könnte man argumentieren, dass die Gefährdung der Unmittelbarkeit der Wahl hinzunehmen ist, damit die Frauen, die aus religiösen Gründen ihr Gesicht verschleiern, ihr Wahlrecht überhaupt ausüben können. Allerdings ist hier zu berücksichtigen, dass die Frauen ihren Schleier nur zum Zwecke der Identifikation lüften müssen. Die Beeinträchtigung der Religionsfreiheit ist also zeitlich sehr begrenzt und auch nicht allzu gravierend, da die Identifikation nur gegenüber dem Wahlvorstand ermöglicht werden muss. Es kann verlangt werden, diese geringfügige Einschränkung der Religionsfreiheit hinzunehmen, um das Wahlrecht, das eines der wichtigsten staatsbürgerlichen Rechte ist,160 wahrzunehmen. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, dass das Gesicht nur gegenüber einem weiblichen Mitglied des Wahlvorstands gegebenenfalls in einem abgetrennten Raum gezeigt wird. Dies würde die Eingriffsintensität im Einzelfall noch weiter verringern und zur Angemessenheit der Rechtsanwendung im Einzelfall beitragen. 159 160

BVerfGE 21, 200, 204 ff. (Rn. 17 ff.); 59, 119, 125 ff. (Rn. 24 ff.). Müller, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 38 Rn. 170.

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

Die mit der Identifikationspflicht verbundene Einschränkung der Religionsfreiheit ist demnach auch verhältnismäßig. Somit bestehen gegen die Identifikationspflicht für Wähler keine verfassungsrechtlichen Bedenken. e) Regelungen im Dokumentenrecht Durch das Gesetz zu bereichsspezifischen Regelungen der Gesichtsverhüllung wurde in das Dokumentenrecht an unterschiedlichen Stellen die Pflicht aufgenommen, den Abgleich des Lichtbilds mit dem Gesicht zu ermöglichen. Die Regelungen finden sich im Personalausweisgesetz (§ 1 Abs. 1 S. 2, § 1 Abs. 2 S. 3, § 32 Abs. 1 Nr. 2 PAuswG), im Aufenthaltsgesetz (§ 47a, § 98 Abs. 2 Nr. 2a AufenthG) und im Freizügigkeitsgesetz / EU (§ 8 Abs.  1a FreizügG / EU). Die Pflicht, den Lichtbildabgleich zu ermöglichen, dient der Identifizierung von Personen. Hierfür muss das Gesicht deutlich erkennbar sein.161 Die Pflicht besteht gegenüber der jeweils zur Feststellung der Identität berechtigten Behörde. Berechtigte Behörden sind hauptsächlich die Polizei- und Ordnungsbehörden.162 Die Pflicht, das Gesicht für eine Identifikation zu zeigen, trifft auch Frauen, die aus religiösen Gründen Burka oder Nikab tragen, sodass sie sich auf verfassungsimmanente Grundrechtsschranken stützen muss. aa) Öffentliche Sicherheit Die Identifizierung von Personen und damit auch der Lichtbildabgleich dienen der öffentlichen Sicherheit. Die öffentliche Sicherheit schützt die objektive Rechtsordnung, subjektive Rechte und Rechtsgüter des Einzelnen und den Bestand des Staates und seiner Einrichtungen und Veranstaltungen.163 Hinter all diesen Aspekten stehen Rechtsgüter von Verfassungsrang. Die Rechte und Rechtsgüter des Einzelnen umfassen die Grundrechte und hier insbesondere Gesundheit, Leben, Freiheit, Ehre und Vermögen. Der Schutz dieser Rechtsgüter ist Ausdruck der grundrechtlichen Schutzpflichten des Staates.164 Die zweifelsfreie Identifikation einer Person kann erforderlich sein, um zu verhin­dern, dass die Grundrechte Dritter gefährdet oder verletzt werden. Beispiele hierfür sind unter anderem die Sicherheitskontrollen an Flughäfen oder bei Großveranstaltungen. 161

BT-Drs. 18/11180, S. 12 f. Wache, in: Erbs / Kolhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 1 PAuswG Rn. 2. 163 BVerfGE 69, 315, 352 (Rn. 77); Depenheuer, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 8 Rn. 165. 164 Möstl, in: BeckOK Polizei- und Ordnungsrecht NRW, Systematische und begriffliche Vorbemerkungen Rn. 8. 162

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Die Grundrechte als Rechte des Einzelnen stellen also eine verfassungsimmanente Schranke der Religionsfreiheit dar. Der Schutz der objektiven Rechtsordnung lässt sich auf das Rechtsstaatsprinzip als Rechtsgut von Verfassungsrang stützen. Aus dem Rechtsstaatsprinzip lässt sich der Auftrag an den Staat zur Durchsetzung des Rechts ableiten.165 Die Rechtsdurchsetzung steht auch immer in engem Zusammenhang mit dem Schutz von Individualrechtsgütern, da diese i. d. R. durch das einfache Recht geschützt werden.166 Die Identifikation einer Person kann zum Schutz der objektiven Rechtsordnung und damit auch zum Schutz des Rechtsstaatsprinzips notwendig sein, z. B. zur Verhinderung oder Verfolgung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten. Das Rechtsstaatsprinzip stellt somit ebenfalls eine verfassungsimmanente Schranke dar. Auch der Schutz der Einrichtungen und Veranstaltungen des Staates und sonstiger Träger von Hoheitsgewalt lässt sich auf Rechtsgüter von Verfassungsrang stützen. Der Bestand des Staates umfasst die territoriale Unversehrtheit und die politische Unabhängigkeit.167 Mit „Einrichtungen“ sind die unterschiedlichen Organisationseinheiten gemeint, während unter „Veranstaltungen“ staatliche Handlungsformen zu verstehen sind.168 Diese Schutzgüter lassen sich auf die Verfassung zurückführen. So schützt Art. 20 GG das Prinzip der Gewaltenteilung (Art.  20 Abs. 2 und 3 GG), welches die Organisation und die Funktionsfähigkeit staatlichen Handelns beinhaltet.169 Art. 20 GG schützt darüber hinaus die souveräne Staatlichkeit der Bundesrepublik170 und damit auch ihren Bestand. Diese Prinzipien werden in anderen Verfassungsbestimmungen noch weiter ausdifferenziert. Es ist sehr unwahrscheinlich, dass ein Einzelner den Bestand des Staates gefährden kann.171 Sollte jemand dies dennoch versuchen, ist nicht davon auszugehen, dass Identifizierungspflichten ihn davon abhalten. Das Funktionieren der staatlichen Einrichtungen und Veranstaltungen wird erst dann im Sinne einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit beeinträchtigt, wenn die Beeinträchtigung auch die Rechtsordnung verletzt.172 Es ist durchaus denkbar, dass jemand versucht, sich geschützt durch eine Gesichtsverhüllung Zutritt zu öffentlichen Gebäuden wie beispielsweise dem Bundestag oder Ministerien zu verschaffen, um dort einen terro­ ristischen Anschlag zu verüben oder aus anderen Gründen Mitarbeiter oder das 165 Möstl, in: BeckOK Polizei- und Ordnungsrecht NRW, Systematische und begriffliche Vorbemerkungen Rn. 10. 166 Möstl, in: BeckOK Polizei- und Ordnungsrecht NRW, Systematische und begriffliche Vorbemerkungen Rn. 11. 167 Kingreen / Poscher, Polizei- und Ordnungsrecht, § 7 Rn. 30. 168 Wehr, Bundespolizeigesetz, § 14 Rn. 18. 169 Huster / Rux, in: BeckOK, GG, Art. 20 Rn. 155 ff. 170 Huster / Rux, in: BeckOK, GG, Art. 20 Rn. 217 f. 171 Kingreen / Poscher, Polizei- und Ordnungsrecht, § 7 Rn. 36. 172 Kingreen / Poscher, Polizei- und Ordnungsrecht, § 7 Rn. 37.

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

Gebäude anzugreifen. Durch die Identifizierungspflicht wird solchen Personen der anonyme Zugang jedoch erheblich erschwert. Darüber hinaus wird die Chance erhöht, dass potentielle Gefährder frühzeitig erkannt und abgehalten werden. Die Identifizierungspflicht schützt also auch den Bestand des Staates, seiner Einrichtungen und Veranstaltungen. Der Schutz der öffentlichen Sicherheit lässt sich also auf verfassungsimmanente Schranken zurückführen, sodass die Religionsfreiheit zu ihrem Schutz eingeschränkt werden kann. bb) Funktionsfähigkeit der Verwaltung Die Regelung schützt auch die Funktionsfähigkeit der Verwaltung als verfassungsimmanente Schranke.173 Für einen ordnungsgemäßen und reibungslosen Ablauf des Verwaltungsverfahrens kann eine Identifikation der Person von Bedeutung sein, wie z. B. im Asylverfahren, wie die Vorkommnisse im Zusammenhang mit der „Flüchtlingskrise“ immer wieder gezeigt haben.174 Die Identifikation der Person wird durch die Pflicht, einen Lichtbildabgleich zu ermöglichen, sichergestellt. Die Pflicht, den Lichtbildabgleich zu ermöglichen, lässt sich somit auf verfassungsimmanente Schranken stützen. cc) Verhältnismäßigkeit Hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit der Regelungen bestehen grundsätzlich keine Bedenken. Da es in Deutschland durchaus Frauen gibt, die Nikab oder Burka tragen, stellt sich die Frage, wie sie zweifelsfrei identifiziert werden können, obwohl ihre Religion ihnen gebietet, in der Öffentlichkeit das Gesicht zu verhüllen. Es handelt sich also nicht nur um ein Symbolgesetz. Für die Angemessenheit der Regelung spricht insbesondere, dass der Gesichtsschleier nur sehr kurz und nur gegenüber einer einzelnen Person gelüftet werden muss, sodass der Eingriff nicht besonders gravierend ist. Demgegenüber können die entgegenstehenden Rechtsgüter erheblich beeinträchtigt werden, wenn eine Identifizierung nicht erfolgt. Zum Beispiel können Leben und Gesundheit Einzelner gefährdet werden, wenn bei Sicherheitskontrollen keine Identifikation der Person möglich ist. Dies würde es deutlich erschweren, Angriffe und insbesondere Terroranschläge zu vermeiden. 173

Näher zur Funktionsfähigkeit der Verwaltung s. o. Teil II, I. 1. a) aa) (1). Hierzu allgemein BAMF, Identitätssicherung und -feststellung im Migrationsprozess, https://www.bamf.de/SharedDocs/Meldungen/DE/2017/EMN/20170927-am-emn-studieidentitaetssicherung-feststellung.html?nn=282388 (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). 174

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Um die Angemessenheit der Rechtsanwendung im Einzelfall sicherzustellen, kann es allerdings notwendig sein, dass der Lichtbildabgleich durch eine Frau vorgenommen wird, was den Eingriff in die Religionsfreiheit abmildert. Die Pflicht, einen Lichtbildabgleich zu ermöglichen, ist damit auch verhältnismäßig. 2. Gesichtsverhüllungsverbot für Kraftfahrzeugführer (§ 23 Abs. 4 StVO) Mit Verordnung vom 6. Oktober 2017 wurde § 23 StVO ein neuer Absatz 4 angefügt, der es verbietet, beim Führen eines Kraftfahrzeugs das Gesicht so zu verhüllen oder zu verdecken, dass man nicht mehr erkennbar ist. Explizit ausgenommen ist das Tragen eines Schutzhelms nach § 21a Abs. 2 S. 1 StVO (§ 23 Abs. 4 S. 2 StVO). Die Regelung soll die Identitätsfeststellung bei der automatisierten Verkehrsüberwachung gewährleisten.175 In der Gesetzesbegründung wird zwar betont, dass die Regelung geschlechtsneutral ist und jede Art von Gesichtsverhüllung verbietet,176 allerdings lässt sich aus dem zeitlich engen Zusammenhang mit dem Gesetz zu bereichsspezifischen Regelungen der Gesichtsverhüllung und der gesellschaftlichen Diskussion um ein Verbot von Burka und Nikab schließen, dass diese Änderung der Straßenverkehrsordnung primär das Tragen von Burka und Nikab am Steuer eines Kraftfahrzeugs verbieten soll. Das Bundesverfassungsgericht wurde bereits mit der Regelung befasst. Die Trägerin eines Nikab wollte erreichen, dass das Bundesverfassungsgericht den Vollzug von § 23 Abs. 4 S. 1 StVO aussetzt. Das Bundesverfassungsgericht lehnte den Antrag allerdings ab, da die Antragstellerin den Rechtsweg nicht ausgeschöpft hatte, sich nicht substantiiert damit auseinandersetzte, warum das Verbot sie in ihrer Glaubensfreiheit verletzte, und auch nicht darlegte, warum ihr durch das Gesichtsverhüllungsverbot nach § 23 Abs. 4 S. 1 StVO ein schwerer Nachteil i. S. v. § 32 Abs. 1 BVerfGG entstehe.177 Eine inhaltliche Auseinandersetzung des Bundes­ verfassungsgericht mit der Regelung unterblieb deswegen. Wegen des Eingriffs in die Religionsfreiheit derjenigen Frauen, die Burka oder Nikab aus religiösen Gründen tragen, muss die Regelung sich auf verfassungsimmanente Schranken stützen lassen.

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BR-Drs. 556/17, S. 4. BR-Drs. 556/17, S. 28. 177 BVerfG, Ablehnung einstweilige Anordnung vom 26. 02. 2018 – 1 BvQ 6/18 – juris. 176

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

a) Grundrechte Dritter Die Neuregelung lässt sich auf die Grundrechte anderer Verkehrsteilnehmer auf Leben, Gesundheit und Eigentum stützen. Sie wurde damit begründet, dass ein Halter nicht für Verstöße gegen Rechtsvorschriften (hier vor allem gegen die Geschwindigkeitsbegrenzungen) verantwortlich gemacht werden kann, da eine Bestrafung persönliche Schuld des Täters voraussetzt. Diese Schuld trifft aber nur den Fahrer des Kraftfahrzeugs.178 Die Verantwortlichkeit des Fahrers sei aber schwierig nachzuweisen, wenn sein Gesicht verdeckt sei.179 Das Verbot dient also dazu, Verstöße gegen die Straßenverkehrsordnung und hier insbesondere gegen die Geschwindigkeitsbegrenzungen (§ 3 StVO) zu ahnden. Die Geschwindigkeitsvorschriften dienen der Sicherheit im Straßenverkehr und sollen damit Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG) des Fahrzeugführers selbst und der anderen Verkehrsteilnehmer schützen. Indem Geschwindigkeitsvorschriften Unfälle verhindern sollen, schützen sie auch das Eigentum an den Fahrzeugen (Art.  14 GG). Dass im Straßenverkehr eine Einschränkung der Religionsfreiheit zum Schutz von Leben und Gesundheit anderer (Art. 2 Abs. 2 GG) gerechtfertigt sein kann, hat der Verwaltungsgerichtshof (VGH) Mannheim in einem Urteil festgestellt. Hier ging es darum, ob ein Sikh von der Helmpflicht befreit werden kann, da seine Religion ihn dazu verpflichtet, in der Öffentlichkeit einen Turban zu tragen.180 Der Schutz von Leben, körperlicher Unversehrtheit und Eigentum wird im Kontext der Geschwindigkeitsbegrenzungen dadurch besonders effektiv, dass Verstöße bestraft werden. Da das Gesichtsverhüllungsverbot eine Identifikation und damit eine Bestrafung ermöglichen soll, dient es selbst auch dem Schutz von Leben, körperlicher Unversehrtheit und Eigentum. Die Grundrechte aus Art. 2 Abs. 2 GG und Art. 14 GG stellen also hier eine verfassungsimmanente Schranke dar. Auch wenn der Verordnungsgeber ausschließlich auf die Identifikationsmöglichkeit bei Geschwindigkeitskontrollen abstellt, lässt sich das Verbot auch darauf stützen, dass die Gesichtsverhüllung die Sicht erheblich einschränkt. Dies ist insbesondere bei der Burka der Fall, wo der Schlitz für die Augen mit einem Gitternetz bedeckt ist. Aber auch wenn der Augenschlitz frei ist, ist eine Einschränkung des Sichtfelds zu befürchten. Dies führt dazu, dass Ereignisse im Straßenverkehr zu spät oder gar nicht gesehen und bemerkt werden und erhöht das Unfallrisiko. Auch unter diesem Gesichtspunkt lässt sich das Verbot also auf den Schutz von Leben, körperlicher Unversehrtheit und Eigentum stützen.181 178

BR-Drs. 556/17, S. 28. BR-Drs. 556/17, S. 28. 180 VGH Mannheim, Urteil vom 29. 08. 2017, 10 S 30/16 – BeckRS 2017, 124386 Rn. 37 ff.; bestätigt durch BVerwG, Urteil vom 04. 07. 2019, 3 C 24/17 – NJW 2019, 3466, 3467 (Rn. 21 f.). 181 So auch BVerfG, Ablehnung einstweilige Anordnung vom 26. 02. 2018 – 1 BvQ 6/18 – Rn. 6, juris; a. A. Rebler, DVBl 2018, 1051, der darauf hinweist, dass es keine Belege für die Gefährlichkeit der Gesichtsverhüllung im Straßenverkehr gibt. 179

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b) Verhältnismäßigkeit Unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit stellt sich die Frage, ob das Gesichtsverhüllungsverbot angemessen ist, d. h. ob der bezweckte Schutz von Leben und Gesundheit nicht außer Verhältnis zu der damit verbundenen Einschränkung der Religionsfreiheit steht. Auf Seiten der Religionsfreiheit ist hier zu berücksichtigen, dass die Einschränkung deutlich weiter geht als bei den Identifikationspflichten, da den Frauen abverlangt wird, im gesamten Straßenverkehr als Fahrerin das Gesicht zu zeigen. Ihr Gesicht ist so für alle anderen Verkehrsteilnehmer sichtbar. Andererseits ist der Schutz von Leben, körperlicher Unversehrtheit und Eigentum mindestens genauso wichtig wie der Schutz der Religionsfreiheit. Gerade überhöhte Geschwindigkeit ist häufig die Ursache für Unfälle. Allerdings ist hier zu berücksichtigen, dass es grundsätzlich möglich ist, über den Halter den Fahrer ausfindig zu machen. So ist der Schutz von Leben und Körper auch auf andere Weise gewährleistet. Dennoch führt die Gesichtsverhüllung zu einer gewissen Anonymität des Fahrers, die die Ermittlung des Fahrers erschwert und im Zweifel unmöglich machen kann, wenn der Halter nicht kooperiert oder wirklich nicht weiß, wer das Auto gefahren ist. Es steht zu befürchten, dass der Halter gerade bei schwerwiegenden oder bewussten Verstößen gegen die StVO versuchen wird, die Identität des Fahrers nicht preiszugeben. Dies wird durch das Tragen von Burka oder Nikab erleichtert, da immer behauptet werden kann, eine andere beziehungsweise unbekannte Person sei unter der Burka gewesen. Gerade in diesen Konstellationen hat der Schutz des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit und des Eigentums aber eine besonders große Bedeutung. Hinsichtlich der Einschränkung des Sichtfelds ist der Schutz von Leben, körperlicher Unversehrtheit und Eigentum noch etwas höher zu bewerten, da die Gefährdung hier unmittelbarer ist. Auch unter diesem Aspekt muss die Religionsfreiheit also zurücktreten. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Bewegungsfreiheit der betroffenen Frauen im Straßenverkehr nicht vollständig eingeschränkt wird. Es ist natürlich richtig, dass ein Gesichtsverhüllungsverbot gerade in ländlichen Regionen zu erheblichen Einschränkungen der Fortbewegungsfreiheit von Frauen, die Burka oder Nikab tragen, führt.182 Wenn sie aus religiösen Gründen nicht bereit sind, die Gesichtsverhüllung abzunehmen, ist ihnen die Fortbewegung aber nicht vollständig unmöglich. Sie können immer noch als Beifahrerinnen am Straßenverkehr teilnehmen oder auf andere Beförderungsmittel wie Taxen, Busse und Bahnen umsteigen. Auch in ländlichen Regionen ist den Frauen wegen der wichtigen ent 182

So argumentierte auch die Antragstellerin vor dem Bundesverfassungsgericht, dass sie als alleinerziehende auf dem Land lebende Frau auf ein Kraftfahrzeug angewiesen sei; BVerfG, Ablehnung einstweilige Anordnung vom 26. 02. 2018 – 1 BvQ 6/18 – Rn. 2, juris.

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gegenstehenden Rechtsgüter durchaus zuzumuten, auf andere Fortbewegungsmöglichkeiten zurückzugreifen. Die Regelung könnte aber dennoch unverhältnismäßig sein, da  – anders als für das Tragen von Sicherheitsgurten und Motorradhelmen – für die Erkennbarkeit des Gesichts keine Ausnahmemöglichkeit durch die zuständige Behörde in § 46 Abs. 1 StVO vorgesehen ist. Die Helmpflicht wurde insbesondere wegen der Möglichkeit, grundrechtliche Belange durch die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung zu berücksichtigen, als verfassungsgemäß angesehen.183 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass Gurt- und Helmpflicht primär dem Schutz des Pflichtadressaten dienen. Es werden zwar mittelbar auch Dritte, z. B. vor Traumatisierungen geschützt, im Vordergrund steht aber der Schutz des Adressaten vor möglichen Unfallfolgen. Demgegenüber schützt das Gesichtsverhüllungsverbot vorrangig Dritte vor Gefahren, die von vollverschleierten Fahrern ausgehen können. Bei der Ausnahmegenehmigung bestünde also primär eine Gefährdung für Dritte. Die Interessenlage ist bei der Gesichtsverhüllung also eine andere. Da hier der Schutz Dritter im Vordergrund steht, muss der Schutz der grundrechtlichen Belange derjenigen, die mit verhülltem Gesicht Auto fahren möchten, ohne die Möglichkeit einer Ausnahme zurücktreten. Die Einschränkung der Religionsfreiheit durch das Gesichtsverhüllungsverbot leistet hier gleichzeitig einen wichtigen Beitrag zur Sicherheit im Straßenverkehr, sodass Religionsfreiheit und Schutz von Leben, körperlicher Unversehrtheit und Eigentum in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen. Das Gesichtsverhüllungsverbot im Straßenverkehr ist also auch verhältnismäßig.184 3. Gesichtsverhüllungsverbot vor Gericht Für Bundes- und Landesrichter gilt bereits nach § 61 Abs. 1 S. 4 BBG und § 34 S. 4 BeamtStG i. V. m. §§ 46, 71 DRiG ein Gesichtsverhüllungsverbot. Die damit einhergehende Einschränkung der Religionsfreiheit lässt sich mit den verfassungsimmanenten Schranken der Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung und des Vertrauens in die religiös-weltanschauliche Neutralität des Staates rechtfertigen.185 Mit der umfassenden Reform des Strafverfahrens wurde nun auch in § 176 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) ein Gesichtsverhüllungsverbot aufgenommen.186 Schon 2018 183

BVerwG, Urteil vom 04. 07. 2019, 3 C 24/17 – NJW 2019, 3466 (Rn. 10). Rebler, DVBl 2018, 1051, 1054 bejaht die Verfassungsmäßigkeit der Regelung, geht aber davon aus, dass im Einzelfall in der Regel eine Ausnahmegenehmigung nach § 46 StVO zu erteilen ist, z. B. mit der Auflage ein Fahrtenbuch zu führen. Dies sei genauso geeignet, um den Fahrer des Wagens zu identifizieren und eventuelle Verstöße zu ahnden. 185 S. o. Teil II, I. 1. a) aa), cc). 186 BGBl 2019 I, Nr. 46, S. 2123 f., Art. 3 des Gesetzes zur Modernisierung des Strafverfahrens, in Kraft seit 13. 12. 2019. 184

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hatte der Bundesrat eine Einfügung eines Gesichtsverhüllungsverbots in § 176 GVG angestoßen. Im Juni billigte die Justizministerkonferenz den entsprechenden Vorschlag Nordrhein-Westfalens und beauftragte Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen und Bayern mit der Erstellung eines entsprechenden Gesetzentwurfs.187 Am 27. August 2018 legten Nordrhein-Westfalen und Bayern einen Gesetzentwurf vor.188 Der Gesetzentwurf wurde am 19. Oktober 2018 mit kleineren Änderungen vom Bundesrat beschlossen.189 Der Entwurf wurde von der Bundeskanzlerin dem Bundestag zugeleitet. Die Bundesregierung befürwortet in ihrer Stellungnahme den Gesetzentwurf unter Berufung darauf, dass der Koalitionsvertrag den Erlass einer solchen Regelung ebenfalls vorsehe.190 Eine Beratung des Gesetzentwurfs im Bundestag fand jedoch nicht statt.191 Vielmehr fand die Änderung des § 176 GVG Eingang in den Gesetzesvorschlag zur Modernisierung des Strafverfahrens. Das Gesetzgebungsverfahren wurde von den Fraktionen CDU und SPD angestoßen. Die hierin enthaltene Änderung ist dem ursprünglichen Vorschlag des Bundesrates sehr ähnlich. § 176 GVG wurde ein zweiter Absatz angefügt, der es an der Gerichtsverhandlung beteiligten Personen verbietet, ihr Gesicht zu verhüllen. Das nun explizit geregelte Verbot konnte bereits unter der vorher geltenden Rechtslage gestützt auf § 176 GVG durch richterliche Anordnung durchgesetzt werden.192 Der Bundesrat hielt eine explizite Regelung für erforderlich, da § 176 GVG in Bezug auf die Gesichtsverhüllung sehr uneinheitlich gehandhabt werde, was zu Rechtsunsicherheit führe, die durch die explizite Regelung eines Gesichtsverhüllungsverbots beseitigt werden solle.193 Das Verbot erfasst alle an der Verhandlung beteiligte Personen, also z. B. Parteien, Beschuldigte und Zeugen, aber auch Rechtsanwälte. Demgegenüber sind Zuschauer oder zu Sicherheitszwecken eingesetzte Polizeibeamte laut der Gesetzesbegründung ausgeschlossen.194 Die Gesetzesbegründung enthält keine Aussage dazu, ob das Verbot auch für ehrenamtliche Richter und Staatsanwälte gilt. Allerdings ist § 176 GVG auf alle im Gerichtssaal Anwesenden anwendbar,195 sodass im Zweifel davon auszugehen ist, dass der neue Absatz 2 auf alle nicht explizit ausgeschlossenen Personen Anwendung finden soll. Somit gilt das 187

Beschluss der 89. Justizministerkonferenz am 6. und 7. Juni 2018, TOP I.9, http://www. jm.nrw.de/JM/jumiko/beschluesse/2018/Fruehjahrskonferenz_2018/I-9-NW---Verbot-derGesichtsverhuellung-waehrend-der-Gerichtsverhandlung.pdf (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). 188 BR-Drs. 408/18. 189 BR-Drs. 408/18 (Beschluss). 190 BT-Drs. 19/6287, S. 11 (Anlage 2). 191 BT-Drs. 19/6287; zum Stand des Verfahrens: http://dipbt.bundestag.de/dip21.web/bt?rp=​ http%3A%2F%2Fdipbt.bundestag.de%2Fdip21.web%2FsearchProcedures%2Fsimple_search_ list.do%3FselId%3D238851%26method%3Dselect%26offset%3D0%26anzahl%3D20%26sor t%3D3%26direction%3Ddesc%26showAllDesc%3Dall (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). 192 BT-Drs. 19/14747, S. 43. 193 BR-Drs. 408/18 (Beschluss), S. 3 f. 194 BT-Drs. 19/14747, S. 43. 195 Diemer, in: Karlsruher Kommentar StPO, § 176 GVG Rn. 3 f.; Kulhanek, in: MüKo StPO, § 176 GVG Rn. 5.

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

Gesichtsverhüllungsverbot, soweit es keine speziellere landesrechtliche Regelung gibt, auch für ehrenamtliche Richter und Staatsanwälte, wobei für Staatsanwälte die Regelungen des Beamtenrechts spezieller sind. Abs. 2 S. 2 sieht eine Ausnahme­möglichkeit von dem Verbot vor, wenn die Erkennbarkeit des Gesichts weder zur Identitätsfeststellung noch zur Beweiswürdigung notwendig ist. Ob eine Ausnahme zugelassen wird, steht im Ermessen des Richters.196 Während für Richter bereits festgestellt wurde, dass ein entsprechendes Verbot sich auf verfassungsimmanente Schranken stützen lässt,197 muss sich ein Verbot für die übrigen Verfahrensbeteiligen auch mit verfassungsimmanenten Schranken rechtfertigen lassen. a) Ehrenamtliche Richter Bei ehrenamtlichen Richtern ist zu berücksichtigen, dass sie keine Beamten sind und nicht in einem besonderen Dienst- und Treueverhältnis zum Staat stehen.198 Sie haben eine gewisse Distanz zum Staat und treten weiterhin als individuelle Privatpersonen auf.199 Nichtsdestoweniger nehmen ehrenamtliche Richter gemeinsam mit Berufsrichtern die rechtsprechende Gewalt wahr. Sie sind genauso wie Berufsrichter nach Art. 97 Abs. 1 GG zur Unparteilichkeit verpflichtet.200 Auch bei ehrenamtlichen Richtern kommen also – wenn auch in etwas abgeschwächter Form – die staatliche Neutralitätspflicht und die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung als verfassungsimmanente Schranken zum Tragen. aa) Staatliche Neutralitätspflicht Bei der Beurteilung, ob die staatliche Neutralitätspflicht auch für ehrenamtliche Richter als verfassungsimmanente Schranke der Religionsfreiheit einschlägig ist, ist die besondere Stellung der ehrenamtlichen Richter im Gegensatz zu Berufsrichtern zu berücksichtigen. Sie sollen gerade die Bevölkerung und damit auch die unterschiedlichen Gruppen in der Bevölkerung repräsentieren.201 Das Tragen religiöser Symbole ist also grundsätzlich zulässig.202 Während Berufsrichtern zum 196

BT-Drs. 19/14747, S. 44. S. o. Teil II, I. 1. a). 198 Weidemann, ZJS 2016, 404. 199 Bader, NJW 2007, 2964, 2966; Heinig, BDVR-Rundschreiben 2/2019, 17, 19; Weidemann, ZJS 2016, 404. 200 Morgenthaler, in: BeckOK, GG, Art. 97 Rn. 4. 201 Gittermann, in: Löwe / Rosenberg, StPO, Bd. X, § 31 GVG Rn. 19; Weidemann, ZJS 2016, 404. 202 Für die grundsätzliche Zulässigkeit auch Bader, NJW 2007, 2964, 2966; Reisgies, ZevKR 62 (2017), 271, 280; Weidemann, ZJS 2016, 404, 406 f.; a. A. LG Dortmund, Beschluss vom 07. 11. 2006, 14 (VIII) Gen.Str.K. – NJW 2007, 3013, 3014: Hier wurde die Neutralitätspflicht 197

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Schutz des Vertrauens der Bürger in die religiös-weltanschauliche Neutralität des Staates das Tragen von Burka und Nikab verboten werden kann, da deren Wirkung über die bloße Erkennbarkeit der Religionszugehörigkeit hinausgeht,203 ist für ehrenamtliche Richterinnen zu klären, ob der religiös motivierten Gesichtsverhüllung die gleiche Wirkung zugesprochen werden kann. Ehrenamtliche Richter stehen nicht in einem Dienst- und Treueverhältnis zum Staat. Ihre Funktion liegt darin, einen repräsentativen Teil der Bevölkerung in die Rechtsprechung mit einzubeziehen. Sie treten deswegen auch in ihrer Funktion vor Gericht weiterhin als Privatpersonen auf. Sie sind nicht so eng in die hoheitliche Tätigkeit eingebunden wie Berufsrichter. Durch diese Stellung wird auch klar, dass sie weniger den Staat im Sinne des hoheitlichen Handelns, sondern eher die Bevölkerung als Kontrollinstanz dieses hoheitlichen Handelns repräsentieren. Deswegen spielt die Person des ehrenamtlichen Richters für das Vertrauen der Bürger in die religiös-weltanschauliche Neutralität des Staates eine deutlich geringere Rolle. Auch bei seiner Amtstätigkeit tritt der ehrenamtliche Richter als Privatperson auf, sodass sein äußeres Erscheinungsbild – auch bei einer starken Wirkung wie sie Burka und Nikab entfalten – nicht als Identifikation mit dem dahinterstehenden religiösen Bekenntnis zugerechnet werden kann. Das Vertrauen in die religiös-weltanschauliche Neutralität des Staates stellt somit hinsichtlich des Gesichtsverhüllungsverbots für ehrenamtliche Richter keine verfassungsimmanente Schranke dar.204 bb) Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung Genauso wie bei Berufsrichtern spielt auch für ehrenamtliche Richter die Sicherung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege (Art. 20 Abs. 3 GG) eine wichtige Rolle. Der Staat ist verpflichtet, eine funktionsfähige Rechtsprechung zu gewährleisten, damit Rechtsschutz für den Einzelnen und Rechtssicherheit sichergestellt werden. Hierfür sind ein störungsfreier Sitzungsablauf und eine ungestörte Entscheidungsfindung wichtig. Damit dies möglich ist, müssen die Verfahrensbeteiligten miteinander kommunizieren können.205 Zunächst ist die Kommunikation zwischen Berufsrichtern und ehrenamtlichen Richtern von großer Bedeutung für die Entscheidungsfindung. Sie müssen gemeinsam eine Entscheidung treffen, wofür eine Diskussion und ein Austausch dadurch als verletzt gesehen, dass das Kopftuch eine strenge weltanschauliche Haltung verkörpere, die sich u. a. auf die Stellung der Frau in der Gesellschaft und der Öffentlichkeit beziehe. 203 S. o. Teil II, I. 1. a) cc). 204 Weidemann, ZJS 2016, 404, 407 sieht die staatliche Neutralitätspflicht bei ehrenamtlichen Richtern erst dann verletzt, wenn die Voraussetzungen für eine Ablehnung des Richters vorliegen. 205 Zu der Herleitung dieser Grundsätze, s. o. Teil II, I. 1. a) aa) (2).

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

erforderlich sind. Die Entscheidungsfindung wird aber deutlich erschwert, wenn die ehrenamtlichen Richter aufgrund der Gesichtsverhüllung nicht ungehindert miteinander und mit dem Berufsrichter kommunizieren können und der Aufbau einer vertrauensvollen Beziehung erheblich behindert wird. Auch während der Verhandlung wird die Kommunikation dadurch erschwert, dass ein non-verbaler Austausch unterbleibt. So ist es beispielsweise deutlich schwieriger, alleine durch eine Geste wie z. B. ein Nicken deutlich zu machen, wenn ein ehrenamtlicher Richter von seinem Fragerecht Gebrauch machen möchte. Genauso beeinträchtigt die Gesichtsverhüllung die Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung im Kontakt zu den anderen Verfahrensbeteiligten. Die Reaktionen der ehrenamtlichen Richter können deutlich schlechter wahrgenommen werden, was den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit, durch Nachfragen oder Erläuterungen darauf einzugehen, erheblich einschränkt. Wenn ein ehrenamt­ licher Richter von seinem Fragerecht Gebrauch macht, kann die Gesichtsverhüllung dazu führen, dass der Befragte Inhalt und Ziel der Frage falsch versteht oder interpretiert, was sich auf seine Antwort auswirken kann. Darüber hinaus wird es den Verfahrens­beteiligten erheblich erschwert nachzuvollziehen, ob ihre Prozessgrundrechte durch das Gericht gewahrt werden.206 Die Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung als Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips stellt also eine verfassungsimmanente Schranke dar. cc) Negative Religionsfreiheit der anderen Beteiligten Als weitere verfassungsimmanente Schranke kommt die negative Religions­ freiheit der anderen Beteiligten in Betracht. Sie könnte dann entsprechend auch für hauptberufliche Richter eine verfassungsimmanente Schranke darstellen. Allerdings sieht das Bundesverfassungsgericht die negative Religionsfreiheit nur dann beeinträchtigt, wenn es sich um staatlich angeordnete religiöse Symbole handelt.207 Dies ist bei einer Gesichtsverhüllung nicht der Fall, da sie auf der religiösen Motivation ihrer Trägerin beruht. Der Staat macht sich das religiöse Symbol aber nicht schon dadurch zu eigen, dass er es duldet.208 Einen Konfrontationsschutz

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S. hierzu schon ausführlich Teil II, I. 1. a) aa) (2). BVerfGE 138, 296, 336 f. (Rn.  104); zum Kreuz in der Schule und im Gerichtssaal: BVerfGE 35, 366, 375 f. (Rn. 28); 93, 1, 18 (Rn. 39 f.); in dem Beschluss zum Kopftuch einer Rechtsreferendarin hält das BVerfG eine Beeinträchtigung der negativen Religionsfreiheit aber jedenfalls für möglich BVerfGE 153, 1, 41 f. (Rn. 94 f.). 208 A. A. BayVerfGH, Entscheidung vom 14. 03. 2019, 3-VII-18  – NVwZ 2019, 721, 722 (Rn. 27 f.), mit der Begründung, die Unausweichlichkeit der Situation gehe über eine bloße Konfrontation mit dem Religiösen Symbol hinaus. Darüber hinaus wirke das Tragen religiöser Kleidung auf die Prozessbeteiligten als dem Staat zurechenbares Verhalten und nicht als individuelle Grundrechtsausübung. 207

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vor der individuellen Religionsausübung anderer gewährt die negative Glaubensfreiheit jedoch nicht.209 Für die Schule ergibt sich ein Eingriff in die negative Religionsfreiheit der Schüler jedoch dadurch, dass die Schüler mit der Bekleidung nicht nur konfrontiert werden, sondern dass die Kommunikation und damit ihre soziale Erfahrung durch die Gesichtsverhüllung erheblich beeinflusst werden.210 Nun stellt sich die Frage, ob dieses Argument für die Situation vor Gericht genauso angeführt werden kann. Zwar dominiert auch hier die religiös motivierte Gesichtsverhüllung die soziale Erfahrung, jedoch sind die Beteiligten an einem Gerichtsverfahren regelmäßig211 in ihrer Entwicklung gefestigt und nicht so beeinflussbar wie Schüler.212 Die Einflussmöglichkeit in der Schule liegt vor allem darin begründet, dass primärer Zweck der Schule Bildung und Erziehung sind.213 Die Schule zielt also gerade darauf ab, die Persönlichkeitsentwicklung der Kinder und Jugendlichen zu beeinflussen. Dies ist vor Gericht nicht der Fall. Darüber hinaus ist die Begegnung vor Gericht auf die Dauer des Prozesses beschränkt und so gegenüber der Konfrontation in der Schule, die sich täglich ereignet und mehrere Jahre andauern kann, nur sehr kurz. Ein ähnlich prägender Einfluss wie in der Schulsituation ist vor Gericht also nicht zu befürchten. Deswegen stellt die negative Religionsfreiheit hier keine verfassungsimmanente Schranke dar. dd) Würde des Gerichts Die Würde des Gerichts könnte ebenfalls eine Schranke für die Religionsfreiheit der Laienrichter sein. Ihre Aufrechterhaltung lässt sich der Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung zuordnen. Die Frage, ob eine religiöse Bekleidung eine Missachtung des Gerichts darstellen kann, wurde bereits im Zusammenhang mit Schöffinnen, die aus religiösen Gründen ein Kopftuch trugen, diskutiert und war auch Gegenstand von Gerichtsentscheidungen.214 So sah beispielsweise das Landgericht Dortmund die Würde des Gerichts verletzt, da das Kopftuch eine strenge weltanschauliche Haltung demonstriere.215 Wie die weltanschauliche Haltung zur Stellung der Frau in der Gesellschaft, die das Kopftuch aus Sicht des Gerichts repräsentiert, die Würde des Gerichts verletzt, erläutert die 209

BVerfGE 138, 296, 336 f. (Rn. 104). Hierzu s. u. Teil II, II. 2. a) cc). 211 Dies ist in Jugendstrafverfahren wahrscheinlich z. T. anders zu beurteilen. 212 Bader, NJW 2007, 2964, 2966. 213 Bader, NJW 2007, 2964, 2966. 214 LG Bielefeld, Beschluss vom 16. 03. 2006, 3221b E H 68 – NJW 2007, 3014; LG Dortmund, Beschluss vom 07. 11. 2006, 14 (VIII) Gen.Str.K. – NJW 2007, 3013; zum Kopftuch einer Zuschauerin: BVerfG, Beschluss vom 27. 06. 2006, 2 BvR 677/05 – NJW 2007, 56. 215 LG Dortmund, Beschluss vom 07. 11. 2006, 14 (VIII) Gen.Str.K. – NJW 2007, 3013, 3014. 210

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

Entscheidung nicht. Das Landgericht Bielefeld sah demgegenüber im Tragen des Kopftuches keinen Grund, eine Schöffin abzulehnen.216 Das Bundesverfassungsgericht sah im Fall einer kopftuchtragenden Zuschauerin die Würde des Gerichts nicht verletzt, wenn eine Kopfbedeckung aus religiösen Gründen getragen wird und auszuschließen ist, dass mit ihr gleichzeitig die Missachtung des Gerichts zum Ausdruck gebracht wird.217 Das Gericht machte allerdings die Einschränkung, dass die Person weiterhin identifizierbar bleiben müsse. Der Zusammenhang zwischen der Identifikationsmöglichkeit und der Würde des Gerichts wird nicht erläutert. In Bezug auf die religiös motivierte Gesichtsverhüllung könnte vor diesem Hintergrund der Gedanke eine Rolle spielen, dass mit einer Gesichtsverhüllung immer auch eine Missachtung des Gegenübers zum Ausdruck gebracht wird.218 Das Bundesverfassungsgericht sieht die Motivation der Trägerin als entscheidendes Kriterium dafür an, ob ein Kleidungsstück religiös motiviert ist. Es erscheint äußerst schwierig darzulegen, warum eine ausschließlich religiös motivierte Gesichtsverhüllung im Gegensatz zu einem religiös motiviert getragenen Kopftuch eine Missachtung des Gerichts darstellen soll. Eine religiös motivierte Gesichtsverhüllung verletzt also nicht die Würde des Gerichts, wenn sie ausschließlich aus religiösen Beweggründen getragen wird und ausgeschlossen werden kann, dass sie ein Ausdruck von Missachtung gegenüber dem Gericht oder anderen Anwesenden sein soll. Es kann nicht pauschal unterstellt werden, dass eine Trägerin von Burka oder Nikab durch ihre Kleidung eine Distanzierung und Geringschätzung zum Ausdruck bringen möchte. Der Sicherheitsaspekt der Identifikationsmöglichkeit kann durch Einlasskontrollen ausreichend berücksichtigt werden und erfordert somit kein pauschales Verbot. Auf den Schutz der Würde des Gerichts lässt sich ein Verbot also nicht stützen.219 b) Staatsanwälte Die Staatsanwaltschaft wird zwar der Exekutive zugeordnet, ist aber gleichzei­ tig  keine klassische Verwaltungsbehörde, sondern eine Justizbehörde sui generis.220 Staatsanwälte sind Beamte (§ 146 GVG). Jedoch muss berücksichtigt werden,

216

LG Bielefeld, Beschluss vom 16. 03. 2006, 3221b E H 68 – NJW 2007, 3014. BVerfG, Beschluss vom 27. 06. 2006, 2 BvR 677/05 – NJW 2007, 56. 218 S. hierzu später Teil III, III. 1. a) bb). 219 So auch Michael / Dunz, DÖV 2017, 125, 128; Nestler, HRRS 2016, 126, 132; Reisgies, ZevKR 62 (2017), 271, 276; Bader, NJW 2007, 2964, 2965 hält eine Vollverschleierung wegen einer Gefährdung der Objektivität und Neutralität des Gerichts, aber nicht wegen einer Verletzung der Würde des Gerichts für unzulässig. 220 Brocke, in: MüKo StPO, Vorbemerkung zu § 141 GVG Rn. 8; Mayer, in: Karlsruher Kommentar StPO, § 141 GVG Rn. 3 f. 217

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dass die Staatsanwaltschaft Organ der Rechtspflege ist und somit nicht die Regie­ rung vertritt.221 aa) Staatliche Neutralitätspflicht Auch wenn die Stellung der Staatsanwälte nicht vollständig mit der eines Beamten in einer „normalen“ Verwaltungsbehörde vergleichbar ist, sind auch Staatsanwälte zur neutralen Amtsausübung verpflichtet.222 Auch für sie ist die Neutra­ litätspflicht also eine verfassungsimmanente Schranke der Religionsfreiheit.223 Da die Staatsanwaltschaft verpflichtet ist, sowohl be- als auch entlastende Beweise zu sammeln (§ 160 Abs. 2 StPO), nimmt sie im Prozess eine objektive Position ein. Wegen dieser objektiven Position muss für Staatsanwälte genauso wie für Richter eine strenge Neutralitätspflicht gelten.224 Genauso wie bei Berufsrichtern führt die starke Präsenz, die die Gesichtsverhüllung bei der Amtstätigkeit entfaltet, dazu, dass die Grundrechtsbetätigung des Amtswalters dem Staat als Identifikation mit dem dahinterstehenden Bekenntnis zuzurechnen ist. Auch wenn das Tragen dieser Kleidung nicht zwingend dazu führt, dass das Gebot der religiös-weltanschaulichen Neutralität auch tatsächlich nicht gewahrt wird, wird dennoch das Vertrauen der Bürger in die religiös-weltanschauliche Neutralität des Staates gefährdet.225 Die staatliche Neutralitätspflicht ist somit auch für die Tätigkeit von Staatsanwälten eine verfassungsimmanente Schranke. bb) Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung Die verfassungsrechtlich geschützte Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung ist ebenfalls eine Schranke für die Religionsfreiheit von Staatsanwälten.226 Zunächst muss für das Funktionieren eines Prozesses sichergestellt sein, dass Staatsanwalt, Richter und die anderen Prozessbeteiligten ungestört miteinander kommunizieren können. Genauso wie beim Richter kann es die Antworten des Angeklagten oder des Zeugen beeinflussen, wenn er das Gesicht der Staatsanwältin, die ihm Fragen stellt, nicht erkennen kann.227

221

Brocke, in: MüKo StPO, Vorbemerkung zu § 141 GVG Rn. 8. Brocke, in: MüKo StPO, Vorbemerkung zu § 141 GVG Rn. 8. 223 Zur Neutralitätspflicht als verfassungsimmanente Schranke s. o. Teil II, I. 1. a) cc). 224 Kissel / Mayer, GVG, § 141 Rn. 3. 225 Hierzu näher s. o. Teil II, I. 1. a) cc). 226 So auch Weidemann, ZJS 2016, 404, 409. 227 S. o. Teil II, I. 1. a) aa) (2) und  I. 3. a) bb). 222

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

Des Weiteren ist es Aufgabe der Staatsanwaltschaft als Organ der Rechtspflege, sowohl be- als auch entlastende Beweise zu sammeln (§ 160 Abs. 2 StPO). Durch diese objektive Position nimmt der Staatsanwalt eine wichtige Rolle im Prozess der Entscheidungsfindung ein.228 Mit seinem Schlussplädoyer empfiehlt er dem Richter eine Entscheidung. Für das Vertrauen in die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege ist es unerlässlich, dass die Prozessbeteiligten auch in die Objektivität der Staatsanwaltschaft vertrauen.229 Hierzu leistet die Erkennbarkeit des Gesichts einen wichtigen Beitrag. Wenn das Gesicht erkennbar ist, ist es möglich zu beobachten, ob der jeweilige Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft der Verhandlung folgt und die Aussagen sowie die Ausführungen der Parteien wahrnimmt. Nur so ist auch erkennbar, wie der Staatsanwalt auf bestimmte Äußerungen reagiert. Können die Prozessbeteiligten das Gesicht des Staatsanwalts nicht sehen, ist für sie nicht nachvollziehbar, ob der Staatsanwalt den Prozess wirklich aus einer objektiven Position verfolgt oder ob er voreingenommen ist. Dies kann das Vertrauen in die Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung erheblich beeinträchtigen. Die Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung ist also auch hier eine verfassungsimmanente Schranke. c) Referendare Auch für Referendare stellt sich die Frage, ob von ihnen verlangt werden kann, eine religiös motivierte Gesichtsverhüllung abzunehmen. Jedenfalls wenn sie Prozesshandlungen vornehmen wie beispielsweise bei der Beweisaufnahme im Zivilverfahren oder bei der Sitzungsvertretung für die Staatsanwaltschaft, sind auch Referendare Beteiligte des Verfahrens, sodass sie dem Gesichtsverhüllungsverbot nach § 176 Abs. 2 GVG unterfallen. In dieser Funktion nehmen sie Aufgaben des Richters beziehungsweise des Staatsanwalts und damit hoheitliche Aufgaben wahr. Somit unterliegen sie grundsätzlich der Neutralitätspflicht. aa) Staatliche Neutralitätspflicht Für Staatsanwälte und Richter gilt eine strenge Neutralitätspflicht.230 Es ist zu klären, ob die Neutralitätspflicht bei Referendaren, die Prozesshandlungen vornehmen, genauso streng zu bestimmen ist, oder ob sie hier gelockert werden muss. Für eine Lockerung spricht, dass Referendare diese Aufgaben nur vorübergehend während ihres Vorbereitungsdienstes übernehmen. Darüber hinaus muss das Re 228

Weidemann, ZJS 2016, 404, 408 f. Reisgies, ZevKR 62 (2017), 271, 284. 230 S. o. Teil II, I. 1. a) dd) und Teil II, I. 3. b) aa). 229

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ferendariat absolviert werden, um das zweite Staatsexamen ablegen zu können und Volljurist zu werden. Ohne zweites Staatsexamen kann man viele juristische Berufe nicht ergreifen, sodass die Berufsfreiheit der Referendare (Art. 12 Abs. 1 GG) auch eine wichtige Rolle spielt.231 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass äußerlich nicht erkennbar ist, ob es sich um einen Staatsanwalt oder Richter oder nur um einen Referendar handelt. Natürlich könnte man dies durch eine entsprechende Erklärung vor Beginn der Verhandlung klarstellen. Dies würde den Prozessbeteiligten dann zwar erklären, warum das Tragen religiöser Kleidung hier erlaubt ist. Es ist aber schon nicht davon auszugehen, dass eine Erklärung sicherstellen kann, dass die Verfahrensbeteiligten auch die damit einhergehenden Folgen für die Tätigkeit der Referendarin vollständig erfassen. Außerdem würde eine Erklärung nicht die möglichen Zweifel an einer neutralen Aufgabenwahrnehmung beseitigen. Hinzu kommt, dass die Prozesshandlungen der Referendare gegenüber den Beteiligten die gleichen Wirkungen entfalten, als wenn der Richter oder Staatsanwalt sie selbst vornehmen würde.232 Deswegen dürfen an die staatliche Neutralitätspflicht keine anderen Anforderungen gestellt werden als bei Richtern oder Staatsanwälten. Genauso wie bei Richtern und Staatsanwälten kann also auch bei Referendaren das Tragen einer religiös motivierten Gesichtsverhüllung das Vertrauen der Bürger in die weltanschaulich-religiöse Neutralität des Staates beeinträchtigen.233 Ein Gesichtsverhüllungsverbot für Referendare, die auf der Richterbank sitzen, eine Beweisaufnahme durchführen oder für die Staatsanwaltschaft die Sitzungsvertretung wahrnehmen, lässt sich also auch auf die staatliche Neutralitätspflicht stützen. bb) Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung In Anbetracht der Tatsache, dass Referendare genauso auftreten können wie Richter oder Staatsanwälte und ihre Prozesshandlungen auch die gleiche Wirkung haben, wird die Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung durch eine Gesichtsverhüllung hier auch gleichermaßen beeinträchtigt. Die Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung ist also auch eine verfassungsimmanente Schranke, auf die ein Gesichtsverhüllungsverbot gestützt werden kann.

231

So auch das Sondervotum, BVerfGE 153, 1, 60–63. Hierzu s. o. Teil I, I. 3. c) bb). 233 Zu der Wirkung der religiös motivierten Gesichtsverhüllung s. o. Teil II, I. 1. a) cc). 232

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

cc) Referendare als Zuschauer Anders ist die Situation zu beurteilen, wenn der Referendar die Verhandlung nur als Zuschauer verfolgt. Wenn der Referendar im Zuschauerraum Platz nimmt, ist er so zu behandeln wie andere Zuschauer auch.234 Denkbar wäre es, eine Gesichtsverhüllung als Hindernis für die Ausbildung der Referendare zu betrachten und deswegen Rechtsreferendaren generell die Verhüllung des Gesichts zu verbieten. Ein solches Verbot stünde dann aber nicht mehr in einem direkten Zusammenhang mit der Situation vor Gericht. Ziel wäre es vielmehr, eine effektive und fundierte Ausbildung sicherzustellen. d) Rechtsanwälte Rechtsanwälte nehmen im Gerichtsverfahren keine objektive Stellung ein, sondern vertreten die Interessen einer Partei. Zwar sind sie unabhängige Organe der Rechtspflege (§ 1 BRAO). Dies meint aber primär die Unabhängigkeit vom Staat.235 Rechtsanwälte unterliegen also nicht der staatlichen Neutralitätspflicht, sodass für sie als verfassungsimmanente Schranke, auf die ein Gesichtsverhüllungsverbot gestützt werden kann, nur die Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung in Betracht kommt. Rechtsanwälte spielen keine so zentrale Rolle für die Entscheidungsfindung wie Richter und Staatsanwälte. Allerdings müssen auch Rechtsanwälte während der Verhandlung mit Richtern und Staatsanwälten kommunizieren. Diese Kommunikation wird durch eine Gesichtsverhüllung erheblich erschwert, sodass die Gesichtsverhüllung auch bei Rechtsanwälten die Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung beeinträchtigen kann. Wenn ein Rechtsanwalt Zeugen oder Sachverständige vernimmt (§ 239 StPO) oder sein Fragerecht (§§ 240, 397 Abs. 1 StPO) ausübt, kann eine Gesichtsverhüllung darüber hinaus genau wie beim Richter und beim Staatsanwalt die Antworten der befragten Personen beeinflussen. Auch in dieser Hinsicht beeinträchtigt die Gesichtsverhüllung also die Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung. Wenn ein Rechtsanwalt als Pflichtverteidiger tätig wird, kann das Gesichtsverhüllungsverbot auch auf das Recht auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. dem Rechtsstaatsprinzip)236 gestützt werden. Im Strafverfahren beinhaltet das Recht auf ein faires Verfahren, dass dem Beschuldigten bei besonders schwerwiegendem Tatvorwurf ein Pflichtverteidiger zur Seite gestellt werden muss 234

Zum Gesichtsverhüllungsverbot für Zuschauer unten unter Teil II, I. 3. f). Brüggemann, in: Weyland, Bundesrechtsanwaltsordnung, § 1 Rn. 15. 236 Di Fabio, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 72 f.; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 216 jeweils m. w. N. 235

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(§§ 140, 141 StPO).237 Um das Recht auf ein faires Verfahren zu wahren, muss das Gericht dem Angeklagten einen anderen Verteidiger bestellen, wenn der Vertei­ diger ausbleibt, sich unzeitig entfernt oder sich weigert, die Verteidigung zu führen (§ 145 StPO).238 Die Weigerung, die Verteidigung zu führen, kann auch konkludent erklärt werden.239 Um zu beurteilen, ob der Verteidiger eine solche Erklärung konkludent abgibt, muss das Gericht sein Verhalten beurteilen können. Hierzu gehören auch Gestik und Mimik. Damit das Recht auf ein faires Verfahren gewährleistet werden kann, muss das Gesicht des Pflichtverteidigers also erkennbar sein. e) Angeklagte und Zeugen Der neue § 176 Abs. 2 GVG sieht ein Gesichtsverhüllungsverbot für Zeugen und Angeklagte vor.240 Auch für diese Verfahrensbeteiligten muss sich das Verbot auf verfassungsimmanente Schranken stützen lassen. Besondere Beachtung verdient hier die Frage der Verhältnismäßigkeit des Verbots, da Angeklagte und Zeugen als Privatpersonen vor Gericht erscheinen und zum Erscheinen verpflichtet sind. aa) Identifikation Man könnte darüber nachdenken, ein Gesichtsverhüllungsverbot mit der Notwendigkeit der Identifikation der Prozessbeteiligten zu begründen. Hinter diesem Ziel stehen einerseits die Sicherheit im Gerichtssaal, also das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG) der anderen Prozessbeteiligten und andererseits die Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung (Art. 20 Abs. 3 GG), für die es erforderlich ist sicherzustellen, dass die aussagende Person auch tatsächlich der Angeklagte oder der Zeuge ist. Zum Zweck der Identifikation ist allerdings ein Lüften der Gesichtsverhüllung gegenüber den Justizbeamten oder dem Richter ausreichend. Die Sicherheit im Gerichtssaal wird durch Einlasskontrollen gewährleistet. Zum Zwecke der Identifikation ist ein umfassendes Verbot also nicht erforderlich, sodass es auch nicht auf diesen Zweck gestützt werden kann.

237

Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 217. Schmitt, in: Meyer-Goßner / Schmitt, StPO, § 145 Rn. 2. 239 Schmitt, in: Meyer-Goßner / Schmitt, StPO, § 145 Rn. 7. 240 BT-Drs. 19/14747, S. 43. 238

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

bb) Würde des Gerichts Genauso wie bei ehrenamtlichen Richtern kann auch bei Angeklagten und Zeugen nicht pauschal unterstellt werden, dass eine religiös motivierte Gesichtsver­ hüllung gleichzeitig auch immer Missachtung gegenüber dem Gericht zum Ausdruck bringt.241 Sollte sich im Einzelfall herausstellen, dass die Gesichtsverhüllung nicht ausschließlich aus religiösen Motiven erfolgt, sondern gleichzeitig eine Missachtung des Gerichts zum Ausdruck bringen soll, oder die Missachtung des Gerichts sogar Teil der religiösen Überzeugung ist, ist es möglich, für den Einzelfall die Gesichtsverhüllung auf der Grundlage von § 176 Abs. 1 GVG unter Berufung auf die Würde des Gerichts und damit auch auf die Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung zu verbieten.242 Ein pauschales Verbot, das notwendig auch ausschließlich religiös motivierte Gesichtsverhüllungen umfasst, lässt sich aber nicht auf die Würde des Gerichts als verfassungsimmanente Schranke stützen. cc) Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung Die Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung stellt auch hier eine verfassungsimmanente Schranke dar. Es ist Aufgabe des Staates, den sich aus dem Rechtsstaatsprinzip i. V. m. dem allgemeinen Freiheitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) ergebenden Anspruch des Angeklagten auf ein faires Verfahren durch entsprechende verfahrensrechtliche Vorkehrungen zu sichern.243 Ein zentrales Element dieses fair-trialGrundsatzes ist das Streben nach der Ermittlung des wahren Sachverhalts.244 Die Wahrheitsermittlung soll einerseits dem verfassungsrechtlichen Interesse an der Aufklärung von Straftaten und andererseits dem Schutz der Grundrechte des Angeklagten dienen.245 Im Strafverfahren wird die direkte Beweiserhebung gegenüber der indirekten Beweiserhebung bevorzugt, sodass der Zeugenaussage und der Vernehmung des Angeklagten zentrale Bedeutung zukommt. Für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Person und der Glaubhaftigkeit der Aussage spielt die Erkennbarkeit des Gesichts und insbesondere der Mimik und Gestik eine zentrale Rolle.246 Nur hierdurch entsteht ein Gesamtbild von der Person und ihrer Aussage. Wenn das Gesicht erkennbar ist, fallen Anzeichen von Nervosität oder Unsicherheit schneller auf. Bei einer Vollverschleierung ist z. B. 241

S. o. Teil II, I. 3. a) dd). Dies schließt auch BVerfG, Beschluss vom 27. 06. 2006, 2 BvR 677/05 – NJW 2007, 56 nicht aus. 243 BVerfGE 57, 250, 274 f. (Rn. 64). 244 BVerfGE 57, 250, 275 (Rn. 64). 245 Schultze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 218 m. w. N. aus der Rechtsprechung. 246 BT-Drs. 19/14747, S. 44; BR-Drs. 408/18 (Beschluss), S. 4. 242

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nicht erkennbar, ob jemand schwitzt oder blass wird, was ein Zeichen von Nervosität sein kann. Für die Wahrheitsermittlung ist die Erkennbarkeit des Gesichts also von großer Bedeutung, sodass sich ein Gesichtsverhüllungsverbot für Angeklagte und Zeugen auf die Pflicht zur Wahrheitsermittlung und damit auf das Verfassungsgut einer funktionsfähigen Rechtsprechung stützen lässt. dd) Verhältnismäßigkeit Gerade im Hinblick auf Angeklagte und Zeugen stellt sich die Frage, ob ein umfassendes Verbot insbesondere unter den Aspekten der Erforderlichkeit und der Angemessenheit verhältnismäßig ist. Zum Teil wird hier gefordert, dass in jedem einzelnen Fall eine Abwägung zwischen dem Interesse der Wahrheitsermittlung und den Interessen des Zeugen beziehungsweise Angeklagten erfolgen muss. Nur so könnten die widerstreitenden Interessen angemessen berücksichtigt werden.247 Je größer die Bedeutung der Aussage für den Prozess sei, desto mehr spreche für ein Verbot.248 Ein weiterer Aspekt, der gegen ein pauschales Verbot sprechen könnte, ist die Tatsache, dass das Auftreten ohne Vollverschleierung für die Betroffenen sehr ungewohnt und unangenehm sein kann. Dies kann wiederum dazu führen, dass sie sich anders verhalten, und so das Bild von ihrer Person verfälschen. Darüber hinaus kann sich eine erzwungene Entschleierung negativ auf die Gesprächsbereitschaft der Betroffenen auswirken.249 Ein striktes Verbot kann der Wahrheitsfindung also auch abträglich sein. Andererseits ist aber zu berücksichtigen, dass der Wahrheitsfindung gerade im Strafprozess eine besonders wichtige Rolle zukommt. Aus dem Grundsatz der schuldangemessenen Bestrafung und dem staatlichen Strafanspruch, der dem Rechtsgüterschutz der Allgemeinheit dient, ergibt sich für den Strafprozess die Pflicht zur Wahrheitserforschung.250 Dieser Pflicht kommt ein besonders hoher Stellenwert zu, da die Entscheidung des Gerichts empfindliche Folgen für die grundrechtlichen Freiheiten des Angeklagten haben kann. Der Wahrheitserforschung sollte im Strafprozess also grundsätzlich der Vorrang vor der von der Religionsfreiheit geschützten Gesichtsverhüllung eingeräumt werden.251

247

Reisgies, ZevKR 62 (2017), 271, 277 f. nur hinsichtlich der Aussage von Zeugen. Reisgies, ZevKR 62 (2017), 271, 278 f. 249 Michael / Dunz, DÖV 2017, 125, 128. 250 Michael / Dunz, DÖV 2017, 125, 129. 251 So auch Michael / Dunz, DÖV 2017, 125, 129; Nestler, HRRS 2016, 126, 135 f.; Weidemann, ZJS 2016, 404, 410 f. 248

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

Hinsichtlich des Zeugen kommt hinzu, dass er nur für die Aussage anwesend sein muss, sodass der Eingriff zeitlich eng begrenzt ist. Dies gilt für den Angeklag­ ten zwar nicht, da er grundsätzlich während des gesamten Prozesses anwesend sein muss. Allerdings können die Reaktionen des Angeklagten, auch wenn er nicht spricht, zur Wahrheitsfindung und zur Verhängung einer schuldangemessenen Strafe beitragen, da so beispielsweise Reue des Täters an dessen Mimik erkennbar sein kann.252 Eine Abwägung nach der Bedeutung der Aussage,253 die, wenn überhaupt, nur für Zeugen in Betracht käme, erscheint auch nicht sinnvoll, da häufig im Vorhinein schwer abzuschätzen ist, wie bedeutsam eine Aussage ist oder werden kann. Eine Grenzziehung wäre sehr schwierig und würde die Gerichte vor erhebliche praktische Probleme stellen. Die Abwägung würde sich immer eng an der Grenze zu einer unzulässigen vorweggenommenen Beweiswürdigung bewegen. Es erscheint jedoch sinnvoll, für besondere Härtefälle eine Ausnahmemöglichkeit vom Gesichtsverhüllungsverbot vorzusehen, wenn dadurch die Ziele des Prozesses nicht gefährdet werden. Der ursprüngliche Gesetzentwurf der Länder Bayern und Nordrhein-Westfalen lehnte einen Ausnahmetatbestand pauschal unter Berufung darauf ab, dass ein Ausnahmetatbestand neues Konfliktpotential im Einzelfall schaffen würde, was durch das pauschale Verbot gerade vermieden werden soll. Es bestünde die Gefahr, dass im Vorfeld über das Vorliegen des Ausnahmetatbestands gestritten würde, was den Beginn des eigentlichen Prozesses hinauszögern könnte.254 Diese Erwägungen sind zwar unter praktischen Gesichtspunkten durchaus nachvollziehbar, genügen aber nicht, um zu begründen, warum im Einzelfall keine Ausnahme zugelassen werden kann. Es ist durchaus denkbar, dass gerade im Strafprozess eine Zeugin alleine durch die Tatsache, dass sie aussagen muss, in eine erhebliche Zwangslage gebracht wird. Wenn ihr in dieser Situation noch aufgegeben wird, den Gesichtsschleier abzunehmen, kann dies die Zwangslage noch verstärken und im Zweifel unerträglich machen. Der neue § 176 Abs. 2 S. 2 GVG sieht eine Ausnahmemöglichkeit vor, „wenn und soweit die Kenntlichmachung des Gesichts weder zur Identitätsfeststellung noch zur Beweiswürdigung notwendig ist“. Ob eine Ausnahme gemacht wird, liegt im Ermessen des Richters.255 Weder die Beweiswürdigung noch die Identitätsfeststellung dürfen beeinträchtigt sein.256 Die Ausnahmemöglichkeit lässt es zu, auch in besonderen Konfliktlagen einen angemessenen Interessenausgleich zu erreichen.257 252

Michael / Dunz, DÖV 2017, 125, 129; Reisgies, ZevKR 62 (2017), 271, 281. Dies schlägt Reisgies, ZevKR 62 (2017), 271, 278 f. vor. 254 BR-Drs. 408/18, S. 4. 255 BT-Drs. 19/14747, S. 44. 256 BT-Drs. 19/14747, S. 44. 257 Leitmeier, ZRP 2018, 246, 248, plädiert (in Bezug auf den Gesetzentwurf des Bundesrates) für eine weite Auslegung des Ausnahmetatbestands. Demgegenüber ging der Bundes 253

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Um auch bei der Anwendung der Regelung auf den Einzelfall Verhältnismäßigkeit herzustellen, könnte man darüber nachdenken, einen Sichtschutz gegenüber den Zuschauern aufzustellen, sodass das Gesicht wirklich nur für diejenigen sichtbar ist, die es zur Wahrheitsermittlung sehen müssen. Ein Gesichtsverhüllungsverbot für Angeklagte und Zeugen ist somit unter Einbeziehung der Ausnahmeregelung verhältnismäßig. Bei der Anwendung im Einzelfall sollte aber der besonderen grundrechtlichen Konfliktlage Rechnung getragen werden. f) Zuschauer Zuschauer sind von dem Gesichtsverhüllungsverbot in § 176 Abs. 2 GVG nach der Gesetzesbegründung nicht erfasst.258 Ein Verbot für diese Gruppe verdient dennoch eine nähere Betrachtung, da durchaus denkbar ist, dass es in Zukunft auch diskutiert wird. Ein solches Verbot müsste sich ebenfalls auf eine verfassungsimmanente Schranke stützen lassen. aa) Identifikation Für die Identifikation zur Gewährleistung der Sicherheit und damit auch zum Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit der anderen Verfahrensbeteiligten genügen genauso wie bei Angeklagten und Zeugen Einlasskontrollen. Im Übrigen ist die Identität der Zuschauer für den Prozess nicht von Bedeutung. bb) Würde des Gerichts Bei Zuschauern kann genauso wie bei den Beteiligten des Verfahrens nicht generell davon ausgegangen werden, dass mit einer religiös motivierten Gesichtsverhüllung immer auch die Missachtung des Gerichts zum Ausdruck gebracht werden soll. Ob eine Gesichtsverhüllung gleichzeitig oder gegebenenfalls sogar ausschließlich eine Missachtung des Gerichts demonstrieren soll, muss für jeden Einzelfall geklärt werden. Ein pauschales Gesichtsverhüllungsverbot für Zuschauer ließe sich also nicht mit dem Schutz der Würde des Gerichts begründen.

ratsentwurf davon aus, dass der Ausnahmetatbestand eng ausgelegt werden müsse und in der Praxis kaum Relevanz habe, da die Wahrheitsermittlung in der Regel vorgehe, BR-Drs. 408/18 (Beschluss), S. 7. 258 BT-Drs. 19/14747, S. 43.

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

cc) Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung Die Zuschauer nehmen in dem gerichtlichen Verfahren keine aktive Rolle ein. Für den Prozess ist es unerheblich, ob Zuschauer anwesend sind und wer sie sind. Somit kann auch eine Gesichtsverhüllung der Zuschauer die Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung nicht beeinträchtigen. g) Gesichtsverhüllungsverbote vor Zivil- und Verwaltungsgerichten In den obigen Ausführungen lag der Fokus auf dem Strafverfahren, sodass die Frage naheliegt, ob sich das Gesichtsverhüllungsverbot vor Zivil- und Verwaltungsgerichten auf die gleichen Erwägungen stützen lässt. Für hauptberufliche und ehrenamtliche Richter besteht hieran kein Zweifel. Auch für Rechtsanwälte sind die gleichen Erwägungen einschlägig. Im Zivil- oder Verwaltungsgerichtsverfahren müssen die Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung und die staatliche Neutralitätspflicht genauso wie das Vertrauen der Bevölkerung in ihre Gewährleistung gleichermaßen geschützt werden. Allenfalls in Bezug auf die anderen Beteiligten, also insbesondere die Prozessparteien und die Zeugen, kommt eine andere Sichtweise in Betracht. Im Zivilprozess geht es um die Durchsetzung privater Interessen und die Parteien können grundsätzlich über den Schutz ihrer Rechte disponieren. Dies findet unter anderem darin Ausdruck, dass die Parteien einvernehmlich Tatsachen unstreitig stellen können. Hinsichtlich der Gesichtsverhüllung wird diese Möglichkeit dahingehend weitergedacht, dass eine Aussage auch vollverschleiert erfolgen kann, wenn die Parteien dies als ausreichend ansehen.259 Bei Äußerungen von Parteien muss die jeweilige Gegenpartei einverstanden sein, während bei Aussagen von Zeugen beide Parteien einverstanden sein müssen. Bei einem solchen Vorgehen würde allerdings erheblich in die Kompetenzen des Gerichts eingegriffen. Anders als im Fall, wenn Tatsachen unstreitig gestellt werden, wird bei einer Aussage – auch wenn die Parteien einverstanden sind, dass sie vollverschleiert erfolgt – Beweis erhoben. Das Gericht muss aber die Möglichkeit haben, sich vom Wahrheitsgehalt der Aussage ein Bild zu machen, um eine Entscheidung entsprechend seinen Überzeugungen treffen zu können (§ 286 ZPO). Da Gestik und Mimik aber entscheidende Bedeutung für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit einer Aussage haben, würden die Möglichkeiten des Gerichts, sich ein eigenes Bild von den Tatsachen zu machen, erheblich beschnitten. Die Parteien 259

Michael / Dunz, DÖV 2017, 125, 130; zustimmend Leitmeier, ZRP 2018, 246, 248; BT-Drs. 19/14747, S. 44 hält die Gesichtsverhüllung einer Partei mit Zustimmung der anderen Partei nur dann für zulässig, wenn es auf die Aussage der das Gesicht verhüllenden Partei zum Zeitpunkt der Gesichtsverhüllung nicht ankommt.

I. Verbote auf Bundesebene

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hätten es dann in gewisser Weise in der Hand, dem Gericht vorzugeben, wie es die Beweise beurteilt. Dies schließt allerdings nicht aus, dass in Einzelfällen Ausnahmen von dem Verbot gemacht werden, wenn diese Ausnahmen dann durch das Gericht und nicht durch die Parteien gemacht werden. Somit lässt sich auch für den Zivilprozess ein Gesichtsverhüllungsverbot auf die Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung stützen. Darüber hinaus wird bezweifelt, ob im Zivilprozess verlangt werden kann, dass die Parteien während des gesamten Prozesses das Gesicht nicht verhüllen. Anders als beim Angeklagten im Strafprozess sei die Erkennbarkeit des Gesichts während des gesamten Prozesses nicht für die Wahrheitsfindung erforderlich.260 Diese Sichtweise verkennt jedoch, dass auch im Zivilverfahren der Gesamteindruck des Gerichts für die Entscheidungsfindung entscheidend ist. Das Gericht entscheidet unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung, ob es eine tatsächliche Behauptung für wahr hält oder nicht (§ 286 Abs. 1 ZPO). Zwar spielen im Zivilprozess Reue o. ä. der Parteien in der Regel keine Rolle, allerdings können auch die Reaktionen der Parteien auf Aussagen und das Verhalten der Parteien im Ganzen Aufschluss darüber geben, wie der jeweilige Sachverhalt zu beurteilen ist. Auch wenn die Person der jeweiligen Partei also nicht so zentral ist wie die des Angeklagten, ist es für die Urteilsfindung wichtig, dass das Gesicht der Parteien während des gesamten Prozesses erkennbar ist. Für das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten wird angeführt, Art. 19 Abs. 4 GG garantiere zwar effektiven Rechtsschutz, hierbei handele es sich jedoch um ein subjektives Recht, das zur Disposition des Einzelnen stehe. Deswegen könne der Kläger darüber entscheiden, ob er sein Gesicht verhüllt und dann etwaige Auswirkungen auf die Beweiswürdigung durch das Gericht in Kauf nimmt. Genauso könne ein Zeuge sein Gesicht verhüllen, wenn der Kläger dem zustimme.261 Allerdings entscheidet das Gericht auch im Verwaltungsgerichtsverfahren aufgrund einer Gesamtschau der Verfahrensergebnisse (§ 108 Abs. 1 VwGO). Genauso wie vor den Zivilgerichten kann dem Gericht aber nicht durch den Kläger vorgegeben werden, wie es sich von der Glaubhaftigkeit der Beweise überzeugt. Auch im Verwaltungsgerichtsverfahren ist es für das Gericht wichtig, das Gesicht des Klägers während des gesamten Verfahrens sehen zu können, da auch das Verhalten des Klägers einen wichtigen Beitrag zum Gesamteindruck des Gerichts leisten kann. Für das Verwaltungsgerichtsverfahren kann das Gesichtsverhüllungsverbot demnach ebenfalls auf die Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung gestützt werden. 260 261

Leitmeier, ZRP 2018, 246, 248; Michael / Dunz, DÖV 2017, 125, 130. Michael / Dunz, DÖV 2017, 125, 130 f.

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

Demzufolge ist das Gesichtsverhüllungsverbot vor Zivil- und Verwaltungs­ gerichten in gleichem Maße zulässig wie im Strafprozess.262 4. Fazit Die Untersuchung hat gezeigt, dass die Eingriffe der bundesrechtlichen Gesichtsverhüllungsverbote in die Religionsfreiheit sich durch verfassungsimmanente Schranken rechtfertigen lassen. Es bedurfte allerdings einer näheren Auseinandersetzung mit den möglichen Schranken, um sie zu identifizieren und ihre Anwendbarkeit zu begründen. Eine solche vertiefte Auseinandersetzung findet sich in den Gesetzgebungsverfahren aber nicht. Es wird vielmehr pauschal auf die Funktionsfähigkeit der Verwaltung und das Selbstverständnis des demokratischen Rechtsstaats verwiesen.263 Auch in der Diskussion im Bundestag werden die grundrechtlichen Fragestellungen, wenn überhaupt, nur gestreift. Der Gesetzgeber lässt hier eine ausreichende Sensibilität für den Grundrechtsschutz vermissen.264 Dies lässt ein fehlendes Bewusstsein dafür befürchten, dass mit der Religionsfreiheit ein wichtiges Grundrecht eingeschränkt wird, welches nicht ohne Weiteres einschränkbar ist. Auch wenn im Gesetzgebungsverfahren immer wieder darauf hingewiesen wurde, man könne nicht alles verbieten, was man nicht gut finde,265 kann man sich des Eindrucks nicht erwehren, dass dem Gesetz nicht allzu viel Beachtung geschenkt wurde, da man davon ausging, dass ein Großteil der Bevölkerung es befürwortet und die praktischen Anwendungsfälle eher selten sind oder gar nicht vorkommen. Dieses Vorgehen ist sehr kritisch zu sehen, da so der Eindruck erweckt wird, die Religionsfreiheit werde leichtfertig geopfert, wenn dies dem Mehrheitswillen entspricht. Die Funktion der Grundrechte und insbesondere der Religionsfreiheit ist aber gerade auch der Minderheitenschutz. Die Gesichtsverhüllungsverbote sind also wegen ihres Zustandekommens kritisch zu sehen, auch wenn sie verfassungsrechtlich zulässig sind.

II. Verbote auf Landesebene Ein eigenes Gesetz, das sich wie das Gesetz zu bereichsspezifischen Regelungen der Gesichtsverhüllung auf Bundesebene mit Gesichtsverhüllungsverboten für unterschiedliche Bereiche beschäftigt, gibt es auf Landesebene bis jetzt nur in Bayern.266 262 A. A. Leitmeier, ZRP 2018, 246, 248, der der Meinung ist, die Regelung werde den Unterschieden im Straf- und Zivilprozess nicht gerecht. 263 BT-Drs. 18/11180, S. 1. 264 So auch Reisgies, ZevKR 62 (2017), 271, 288 ff. 265 BT-PlPr 18/221, S. 22267 ff. 266 Gesetz über Verbote der Gesichtsverhüllung in Bayern vom 12. 07. 2017, BayGVBl 2017/12, S. 362.

II. Verbote auf Landesebene

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Aus diesem Gesetz sollen im Folgenden einige Regelungen herausgegriffen werden, insbesondere solche, die es auf Bundesebene nicht gibt. 1. Verordnungsermächtigung für Gemeinden Mit dem Gesetz über Verbote der Gesichtsverhüllung in Bayern wurde in das bayerische Landesstraf- und Verordnungsgesetz (LStVG) Art. 23b neu eingefügt. Die Norm ermöglicht es Gemeinden, durch Verordnung oder Anordnung im Einzelfall die Gesichtsverhüllung zu verbieten. Art. 23b Abs. 1 S. 1 LStVG erlaubt dies für Vergnügungen und Ansammlungen. In Art. 23b Abs. 1 S. 3 LStVG werden Gemeinden ermächtigt, Anordnungen für den Einzelfall an bestimmten öffentlichen Orten auch außerhalb von Vergnügungen und Ansammlungen zu treffen. Eine Anordnung für den Einzelfall wird durch Verwaltungsakt ausgesprochen. Sie kann sich auf einzelne Personen in einer bestimmten Situation beziehen oder anlassbezogen an einen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis gerichtet sein (z. B. alle Besucher eines konkreten Stadtfestes). Demgegenüber können mit einer Verordnung abstrakt-generelle Regelungen für einzelne Kategorien von Veranstaltungen (z. B. Risikospiele) getroffen werden.267 Diese beiden Ermächtigungen gehen sehr weit und sollen hier näher betrachtet werden. a) Gesichtsverhüllungsverbot bei Vergnügungen und Ansammlungen Vergnügungen sind Veranstaltungen, die darauf abzielen, ihre Besucher zu unterhalten und zu zerstreuen. Sie dienen dazu, seine Zeit angenehm zu verbringen, sich zu entspannen und Spaß zu haben.268 Vergnügungen sind beispielsweise Konzerte, Stadt- und Volksfeste, Sportveranstaltungen oder Partys.269 Unter Vergnügungen fällt also eine Vielzahl von Veranstaltungen. Gerade bei Stadt- und Volksfesten erstreckt sich die Veranstaltung häufig über einen sehr großen Bereich, sodass mögliche Gesichtsverhüllungsverbote einen räumlich weiten Anwendungsbereich haben würden. Unter einer Menschenansammlung versteht man das Zusammentreffen einer größeren Anzahl von Menschen im Freien oder in geschlossenen Räumen. Hierbei ist egal, ob die Ansammlung zufällig oder vorbereitet stattfindet und welchen Anlass oder Grund sie hat.270 Der Begriff der Ansammlungen ist also sehr weit. 267

Engelbrecht, in: BeckOK Polizei- und Sicherheitsrecht Bayern, Art. 23b LStVG Rn. 28. Engelbrecht, in: BeckOK Polizei- und Sicherheitsrecht Bayern, Art. 19 LStVG Rn. 4 m. w. N. 269 Engelbrecht, in: BeckOK Polizei- und Sicherheitsrecht Bayern, Art. 19 LStVG Rn. 6. 270 Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern über den Vollzug des Landesstraf- und Verordnungsgesetzes (VollzBekLStVG) vom 8. August 1986 (AllMBl. S. 361). 268

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

Für Versammlungen existiert bereits ein Vermummungsverbot.271 Wenn dieses Verbot bei einer Zusammenkunft von Menschen nicht eingreift, weil keine Versammlung vorliegt, haben die Gemeinden nun die Möglichkeit, die Gesichtsverhüllung nach Art. 23b Abs. 1 S. 1 LStVG zu verbieten. Demnach kann bei jeder größeren Zusammenkunft von Menschen die Gesichtsverhüllung verboten werden. Es ist davon auszugehen, dass solch ein Verbot auch Frauen betreffen kann, die aus religiösen Gründen ihr Gesicht mit Burka oder Nikab verhüllen. Auch wenn die Regelung in ihren Formulierungen neutral gehalten ist, richtet sie sich primär an diese Frauen. Die Ermächtigung zum Erlass von Gesichtsverhüllungsverboten durch Verordnung oder Anordnung im Einzelfall stellt also einen Eingriff in die Religionsfreiheit dar und muss sich somit auf verfassungsimmanente Schranken stützen lassen. Die Norm führt als Schutzgüter die Verhütung rechtswidriger Taten sowie Leben, Gesundheit, Freiheit, Sittlichkeit und Sachgüter an. Es gilt zu untersuchen, ob diese Schutzgüter sich auf durch das Grundgesetz geschützte Rechtsgüter als verfassungsimmanente Schranken zurückführen lassen. aa) Leben und Gesundheit Leben und Gesundheit sind durch Art. 2 Abs. 2 GG grundrechtlich geschützt. Damit das Gesichtsverhüllungsverbot bei Vergnügungen und Ansammlungen hiermit begründet werden kann, müssen Leben und Gesundheit anderer durch das Tragen einer Gesichtsverhüllung gefährdet werden. Die Gesichtsverhüllung bietet – unabhängig davon, ob sie religiös motiviert ist – eine gewisse Anonymität. Es ist gerade in Zeiten des Terrors nicht auszuschließen, dass Straftäter diese Anonymität nutzen, um Leben und Gesundheit anderer anzugreifen und dabei unentdeckt zu bleiben. Die Anonymität macht nicht nur die Verfolgung solcher Straftaten schwieriger, sondern senkt auch die Hemmschwelle potentieller Täter. Es soll hier keineswegs unterstellt werden, dass jede Trägerin von Burka oder Nikab eine potentielle Straftäterin ist. Allerdings kann nicht ausgeschlossen werden, dass die religiöse Bekleidung von Straftätern entsprechend missbraucht wird. Gesundheit und Leben anderer können somit als verfassungsimmanente Schranken herangezogen werden. bb) Freiheit Das Grundgesetz schützt die Freiheit in Art. 2 Abs. 2 GG. Hierunter ist allerdings nur die körperliche Bewegungsfreiheit zu verstehen.272 Die einzig denkbare Einschränkung der körperlichen Bewegungsfreiheit wäre hier, dass durch eine Ge 271 Art. 16 Abs. 2 Nr. 1 BayVersG. Damit das Vermummungsverbot eingreift, muss die Gesichtsverhüllung aber darauf gerichtet sein, die Identitätsfeststellung zu verhindern. 272 Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 2 Rn. 112 m. w. N.

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sichtsverhüllung ein solches Bedrohungsgefühl bei anderen erzeugt wird, dass sie sich nicht mehr trauen, Vergnügungen oder Ansammlungen zu besuchen. Allerdings ist der Schutzbereich der körperlichen Bewegungsfreiheit eng zu verstehen, sodass ein Eingriff hauptsächlich durch Freiheitsentziehung möglich ist.273 Auch andere Freiheitsbeschränkungen müssen der Freiheitsentziehung ähneln.274 Selbst wenn jemand sich von einer Gesichtsverhüllung derartig bedroht fühlt, dass er Vergnügungen und Ansammlungen meidet, wird seine körperliche Bewegungsfreiheit nicht beeinträchtigt. Das Angstgefühl führt höchstens dazu, dass er bestimmte Orte nicht aufsucht, aber nicht, dass seine körperliche Bewegungsfreiheit aufgehoben oder erheblich eingeschränkt wird. Die körperliche Bewegungsfreiheit lässt sich also nicht als verfassungsimmanente Schranke anführen. Unter Freiheit kann man aber auch die von Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit verstehen. Die allgemeine Handlungsfreiheit schützt das Recht des Einzelnen zu tun und zu lassen, was er will. Umfasst ist also jedes beliebige Tun und Unterlassen.275 Wenn durch das Tragen einer Gesichtsverhüllung ein Bedrohungsgefühl entsteht, kann dies den Einzelnen davon abhalten, Vergnügungen oder Ansammlungen zu besuchen. Allerdings schützt die allgemeine Handlungsfreiheit primär vor staatlichen Eingriffen und begründet nur in sehr engem Rahmen staatliche Schutzpflichten.276 Wegen der Weite des Schutzbereichs der allgemeinen Handlungsfreiheit kann nicht jedes Verhalten eines Dritten, durch das sich jemand in seiner Handlungsfreiheit eingeschränkt fühlt, staatliche Schutzpflichten auslösen. Hier kann durch die Gesichtsverhüllung maximal ein Unsicherheits- oder Bedrohungsgefühl erzeugt werden, welches den Einzelnen davon abhalten kann, an Vergnügungen und Ansammlungen teilzunehmen, und damit seine Handlungsfreiheit in diese Richtung einschränkt. Es kann aber nicht vom Staat verlangt werden, dass er seinen Bürgern ein stetiges Sicherheitsgefühl bei allem, was sie tun, garantiert. Das Zusammenleben mit anderen Menschen birgt Gefahren, die sich nicht vollständig eliminieren lassen. Die Teilnahme am öffentlichen Leben ist also immer mit einem gewissen Risiko verbunden. Dies bedeutet natürlich nicht, dass der Staat auf Bedrohungen seiner Bürger durch andere nicht reagieren muss. Wenn damit eine Gefährdung anderer grundrechtlicher Rechtsgüter wie beispielsweise des Lebens oder der Gesundheit einhergeht, muss er zum Schutz dieser Rechtsgüter einschreiten. Dies geschieht dann aber gerade zum Schutz dieser Rechtsgüter und nicht zur Gewährleistung eines Sicherheitsgefühls, ohne dass eine Gefahr für konkrete Rechtsgüter besteht. Das Gesichtsverhüllungsverbot bei Ansammlungen

273

Rixen, in: Sachs, GG, Art. 2 Rn. 236; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 2 Rn. 196. 274 Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 2 Rn. 114a. 275 Kunig / Kämmerer, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 2 Rn. 21, 25; Rixen, in: Sachs, GG, Art. 2 Rn. 43. 276 Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 2 Rn. 11.

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

und Vergnügungen lässt sich also nicht auf den Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit Dritter stützen. cc) Sachgüter Ein Gesichtsverhüllungsverbot soll auch zum Schutz von Sachgütern möglich sein. Dieser Schutzzweck lässt sich auf die Eigentumsfreiheit aus Art. 14 GG zurückführen. Die Eigentumsfreiheit geht weiter als der zivilrechtliche Eigentumsbegriff und schützt neben dem zivilrechtlichen Eigentum jedes vom Gesetzgeber gewährte vermögenswerte Recht.277 Unter „Sachgüter“ lassen sich Eigentum und Besitzrecht an beweglichen und unbeweglichen Sachen subsumieren. Diese Rechtspositionen können durch das Tragen einer Gesichtsverhüllung auf Ansammlungen und Vergnügungen gefährdet werden. Eine Gesichtsverhüllung bietet Anonymität, die es potentiellen Tätern erleichtern kann, Straftaten zu begehen. Die Verfolgung von Diebstählen oder Sachbeschädigungen wird deutlich erschwert, wenn die Täter ihr Gesicht verhüllen. Gerade Vergnügungen wie Volksfeste o.ä. sind für Diebe ein attraktives Terrain. Trägt jemand Nikab oder Burka, ist für einen Außenstehenden nicht erkennbar, ob er es aus religiösen Motiven oder zur Begehung von Straftaten tut. Insbesondere das Tragen von Burka oder Nikab ermöglicht es Straftätern, einerseits anonym zu bleiben und andererseits ihre Intention nicht unmittelbar durch ihr Aussehen zu offenbaren, wie es beispielsweise beim Tragen einer Sturmhaube der Fall wäre. Auch durch Terroranschläge können Sachgüter beschädigt werden. Es ist nicht auszuschließen, dass Terroristen die religiöse Gesichtsverhüllung für ihre Zwecke missbrauchen, sodass auch hiervon eine Gefährdung für Sachgüter und damit für die Eigentumsfreiheit ausgeht. Das Gesichtsverhüllungsverbot für Vergnügungen und Ansammlungen lässt sich also auch auf den Schutz der Eigentumsfreiheit aus Art. 14 Abs. 1 GG stützen. dd) Sittlichkeit Unter Sittlichkeit versteht man die in der Gemeinschaft geltenden Anstandsregeln und Gebräuche.278 Der Begriff der Sittlichkeit ist vergleichbar mit dem Begriff der öffentlichen Ordnung, unter dem man die Gesamtheit der ungeschriebenen Regeln versteht, deren Befolgung nach den jeweils herrschenden sozialen und ethi-

277

Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 14 Rn. 5; Wendt, in: Sachs, GG, Art. 14 Rn. 22. Creifelds, Rechtswörterbuch, 26. Edition 2021, Stichwort „Sittlichkeit“ unter Verweis auf „Recht“ (4); Münkler, in: BeckOK Polizei- und Sicherheitsrecht Bayern, Art. 23 LStVG Rn. 21.1. 278

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schen Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten menschlichen Zusammenlebens innerhalb eines bestimmten Gebiets angesehen wird.279 Die öffentliche Ordnung und damit auch das Schutzgut der Sittlichkeit werden aber an keiner Stelle des Grundgesetzes unmittelbar geschützt. Das Sittengesetz findet im Grundgesetz in Art. 2 Abs. 1, 2. Halbsatz als Schranke des Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit Erwähnung. Der konkrete Bedeutungsgehalt des Begriffs ist weiterhin umstritten,280 jedoch besteht Einigkeit darüber, dass sich hieraus keine eigenständige, über die verfassungsmäßige Ordnung hinausgehende Schranke ergibt.281 Die verfassungsmäßige Ordnung wird aber als die Gesamtheit aller formell und materiell verfassungsgemäßen Normen und damit als einfacher Gesetzesvorbehalt verstanden.282 Die Erwähnung an dieser Stelle des Grundgesetzes führt also nicht dazu, dass das Sittengesetz beziehungsweise die Sittlichkeit als verfassungsimmanente Schranke herangezogen werden kann. Sie kann Grundrechte nur insoweit einschränken, als sie in formell und materiell verfassungsgemäßen Gesetzen Niederschlag gefunden hat.283 Das Sittengesetz geht damit in dem einfachen Gesetzesvorbehalt auf. Eine darüber hinausgehende Anwendung des Sittengesetzes, ohne dass dieses in einer Entscheidung des parlamentarischen Gesetzgebers Ausdruck gefunden hat, würde den Grundlagen eines demokratischen Rechtsstaats widersprechen.284 Die Anwendung der öffentlichen Ordnung als verfassungsimmanente Schranke widerspräche dem Prinzip des Minderheitenschutzes. Es kann denklogisch nur von der Mehrheit bestimmt werden, was die herrschenden sozialen und ethischen Anschauungen sind. Wäre die öffentliche Ordnung eine verfassungsimmanente Schranke, könnte die Freiheitsausübung durch Minderheiten auch bei vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten wie der Religionsfreiheit immer unter Berufung auf die Ansichten der Mehrheit eingeschränkt werden, ohne dass diese Ansichten auch in einem formell und materiell verfassungsgemäßen Gesetz Ausdruck gefunden haben. Die Grundrechte dienen aber gerade dem Minderheitenschutz und sichern auch ungewöhnliche Freiheitsausübung, solange dadurch die 279

Depenheuer, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 8 Rn. 166. Rixen, in: Sachs, GG, Art. 2 Rn. 94 ff.; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 2 Rn. 37 ff. 281 Di Fabio, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 46; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 59; Kunig / Kämmerer, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 2 Rn. 48; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 2 Rn. 36; a.A für eine „vorsichtige und zurückhaltende Interpretation in Richtung auf ethische Grundnormen“ Stern, Staatsrecht, Bd. IV/1, § 99, S. 268 f. 282 St. Rspr. seit BVerfGE 6, 32, 37 f.; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 53 m. w. N. 283 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 59; ähnlich Kunig / Kämmerer, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 2 Rn. 47; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 2 Rn. 36, 40. 284 Di Fabio, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 46; Kunig / Kämmerer, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 2 Rn. 47; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 2 Rn. 40; auch Stern sieht in der Schranke des Sittengesetzes keinen Verweis auf die Vorstellungen der jeweiligen Mehrheit, sondern vielmehr auf einen bestimmten allgemeingültigen Grundkonsens, wie er in den Menschenrechten zum Ausdruck kommt, Stern, Staatsrecht, Bd. IV/1, § 99, S. 270; so auch ­Kunig / Kämmerer, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 2 Rn. 48; Rixen, in: Sachs, GG, Art. 2 Rn. 98 f., die von dieser Auslegung auf die praktische Funktionslosigkeit der Schranke schließen. 280

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

Rechte anderer nicht beeinträchtigt werden.285 Es ist auch Ausdruck des Demokratieprinzips, dass Mehrheit und Minderheit im Wettbewerb zueinander stehen. Dem würde eine Einschränkbarkeit der Grundrechte unter Berufung auf die öffentliche Ordnung als verfassungsimmanente Schranke widersprechen.286 Das Schutzgut der Sittlichkeit beziehungsweise der öffentlichen Ordnung stellt also keine verfassungsimmanente Schranke der Religionsfreiheit dar. ee) Verhütung rechtswidriger Taten Der Schutzzweck der Verhütung rechtswidriger Taten lässt sich auf die Bewahrung der Rechtsordnung als Teil des Rechtsstaatsprinzips stützen.287 Die Straf- und Bußgeldvorschriften, die durch die Begehung rechtswidriger Taten verletzt werden, lassen sich in der Regel auf den Schutz von Rechtsgütern mit Verfassungsrang zurückführen. Gerade der Schutz von Leben, Gesundheit und Sachgütern wird auch durch das Strafgesetzbuch bezweckt. Der Schutzzweck der Verhütung rechtswidriger Taten fasst also die bereits erläuterten verfassungsimmanenten Schranken in gewisser Weise zusammen, sodass auch dieser Schutzzweck auf verfassungsimmanente Schranken zurückzuführen ist. ff) Verhältnismäßigkeit Die Einschränkung der Religionsfreiheit durch die Ermächtigung zum Erlass von Verordnungen und Anordnungen im Einzelfall muss auch verhältnismäßig sein. Mit dem Schutz von Leben, Gesundheit und Sachgütern verfolgt die Norm einen legitimen Zweck. Sie ist auch geeignet, da sie den Zweck jedenfalls fördert. Einer genaueren Betrachtung bedürfen aber die Aspekte der Erforderlichkeit und der Angemessenheit. (1) Erforderlichkeit Eine Maßnahme ist erforderlich, wenn zur Erreichung des Erfolges das mildeste Mittel gleicher Wirksamkeit eingesetzt wird.288 Hier könnte es zum Schutz von Leben, Gesundheit und Sachgütern ausreichen, wenn diejenigen, die bei Vergnügungen und Ansammlungen ihr Gesicht verhüllen, kontrolliert werden können. So kann beispielsweise beim Betreten eine Sicherheitskontrolle erfolgen, bei der die Personen sich identifizieren und einen Lichtbildabgleich ermöglichen müssen. 285

Denninger, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, D Rn. 36. Denninger, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, D Rn. 36. 287 Hierzu näher s. o. Teil II, I. 1. e) aa). 288 Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20 Rn. 152 m. w. N. 286

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Ein solches Vorgehen ist bereits bei bestimmten Großveranstaltungen üblich, wie beispielsweise bei der Silvesterfeier vor dem Brandenburger Tor.289 Es ist auch möglich, Personen während des Besuchs von Vergnügungen oder Ansammlungen zu kontrollieren. Da eine Gesichtsverhüllung eher selten vorkommt, werden so gekleidete Personen auffallen. Auf Veranstaltungen wie z. B. Weihnachtsmärkten patrouillieren immer Polizisten, die dann von vollverschleierten Personen eine Identifikation verlangen können um sicherzustellen, dass die Gesichtsverhüllung nicht zur Begehung von Straftaten getragen wird. Durch ein solches Vorgehen können Leben, Gesundheit und Sachgüter genauso effektiv geschützt werden, wie durch ein Gesichtsverhüllungsverbot. Die Anonymität, die die Begehung von Straftaten erleichtern kann und die Hemmschwelle senkt, wird bei einem solchen Vorgehen ins Gegenteil verkehrt, da man leichter die Aufmerksamkeit auf sich zieht und eher mit Kontrollen rechnen muss. Für die Frauen, die die Gesichtsverhüllung aus religiösen Gründen tragen, würde der Eingriff in ihre Religionsfreiheit erheblich abgemildert, da sie nur kurzzeitig ihr Gesicht zeigen müssten und ansonsten ihrem Glauben entsprechend in der Öffentlichkeit ihr Gesicht verhüllen könnten. Dem wird entgegengehalten, dass ein solches Vorgehen nicht gleich effizient wäre.290 Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn eine Risikolage dadurch entstehe, dass eine größere Zahl von Personen mit einer Gesichtsverhüllung auftrete. Dieses Argument erscheint jedoch nicht sehr konsistent. Wegen der geringen Zahl an Trägerinnen von Burka und Nikab ist es sehr unwahrscheinlich, dass eine größere Zahl von ihnen gleichzeitig auftritt. Sollte dies doch der Fall sein, ist eigentlich nur denkbar, dass es auf bewusste Absprache hin geschieht. Dies wäre dann ein Ausnahmefall, der sicherlich eine besondere Bedrohungslage hervorrufen kann. Für die Reaktion auf solche akuten, kurzfristig auftretenden Bedrohungslagen ist aber die Polizei zuständig. Sie können nicht von den Gemeinden durch abstrakt-generelle Verordnungen oder durch Anordnungen für den Einzelfall vorhergesehen und gelöst werden. Denkt man an die sogenannten Risikospiele im Sport,291 bei denen sich radikale Teilnehmer das Gesicht verhüllen, damit sie nicht erkannt und begangene Straftaten nicht verfolgt werden können, wird klar, dass es Situationen gibt, in denen Einlasskontrollen oder individuelle Personenkontrollen nicht gleich effektiv sind. Nur für solche Fälle, die aber nur einen sehr kleinen Teil der Vergnügungen und Ansammlungen ausmachen, erscheinen Einlass- und Personenkontrollen nicht gleich effektiv. Es spricht also einiges dagegen, dass eine Verordnungsermächtigung beziehungsweise eine Ermächtigung zum Erlass von Anordnungen für den Einzelfall

289

https://www.berlin.de/events/3303144-2229501-silvesterparty-am-brandenburger-tor.html (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). 290 Engelbrecht, in: BeckOK Polizei- und Sicherheitsrecht Bayern, Art. 23b LStVG Rn. 8. 291 Das Beispiel stammt von Engelbrecht, in: BeckOK Polizei- und Sicherheitsrecht Bayern, Art. 23b LStVG Rn. 22.

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

für Gemeinden für sämtliche Vergnügungen und Ansammlungen erforderlich ist. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass dem Gesetzgeber bei der Beurteilung der Erforderlichkeit ein Prognose- und Beurteilungsspielraum zukommt.292 Das Bundesverfassungsgericht lässt eine Norm deswegen nur an der Erforderlichkeit scheitern, wenn diese eindeutig fehlt.293 Die Erforderlichkeit lässt sich hier aber nicht eindeutig verneinen. Auch wenn mildere, gleich effektive Mittel denkbar sind, schießt die Möglichkeit eines Verbots nicht völlig über das Ziel hinaus. Es sind sogar Fälle denkbar, in denen die milderen Mittel eben nicht gleich effektiv sind. Zwischen Zugangskontrollen oder Personenkontrollen durch die Polizei und einem Verbot der Gesichtsverhüllung besteht kein so großer Unterschied, dass man das Gesichtsverhüllungsverbot als völlig überzogenes Mittel einordnen könnte. (2) Angemessenheit Damit die Regelung angemessen ist, darf die Einschränkung der Religionsfreiheit nicht außer Verhältnis zum verfolgten Zweck stehen. In die Religionsfreiheit der Trägerinnen von Burka und Nikab wird nicht unerheblich eingegriffen, da sie bei Vergnügungen und Ansammlungen, also eigentlich überall dort, wo in der Öffentlichkeit Menschen zusammenkommen, ihre Gesichtsverhüllung abnehmen müssen. Sie können an einem relevanten Teil des gesellschaftlichen Lebens nur teilnehmen, wenn sie auf die Gesichtsverhüllung, die sie als Ausdruck ihres Glaubens sehen, verzichten. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Frauen, die Burka oder Nikab aus religiösen Gründen tragen, keine Gefahr für die geschützten Rechtsgüter darstellen. Die Gefahr entsteht erst, wenn das Gesicht aus anderen Motiven verhüllt wird. Demgegenüber ist der Mehrwert für die geschützten Rechtsgüter eher gering. Bei keinem der Terroranschläge, die sich bisher in Deutschland und Europa ereignet haben, spielte die Gesichtsverhüllung mit Burka oder Nikab eine Rolle. Es ist auch schwer vorstellbar, dass ein Terrorist, der entschlossen ist, eine große Zahl Menschen zu töten, sich davon abhalten lässt, wenn er sein Gesicht nicht verhüllen darf. Es ist bisher auch nicht bekannt, dass Straftaten bei Vergnügungen und Ansammlungen häufig von Personen begangen werden, die Burka oder Nikab oder eine andere Gesichtsverhüllung tragen. Gerade bei Vergnügungen und Ansammlungen zieht eine Gesichtsverhüllung besondere Aufmerksamkeit auf sich, da diese Art der Kleidung eher unüblich ist. Es wird also die Ausnahme sein, dass jemand die Gesichtsverhüllung nutzt, um Gesundheit, Leben oder Sachgüter eines anderen

292

BVerfGE 102, 197, 218 (Rn. 77); 126, 112, 144 f. (Rn. 103); 135, 90, 118 (Rn. 74); 141, 121, 139 (Rn. 54). 293 BVerfGE 25, 1, 19 f. (Rn. 44); 102, 197, 218 (Rn. 77 f.); Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20 Rn. 153 m. w. N.

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anzugreifen. Denkbar wäre dies bei sogenannten Risikospielen im Sport, wo sich radikale Fans vermummen, um während der Sportveranstaltung zu randalieren. Allerdings muss nach der Norm eine Gefahr für die geschützten Rechtgüter bestehen. Hiermit ist eine abstrakte Gefahr gemeint,294 d. h. bei einer generell-­ abstrakten Betrachtung muss eine Verhaltensweise mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zum Eintritt eines Schadens führen.295 Es genügt also nicht die theoretische Möglichkeit, vielmehr muss die Gefahrenprognose begründet werden. Die Gemeinden müssen also nachweisen, dass in bestimmten Situationen typischerweise mit dem Auftreten von Personen mit Gesichtsverhüllung zu rechnen ist und dass diese dann mit hinreichender Wahrscheinlichkeit die geschützten Rechtspositionen angreifen.296 Wenn es den Gemeinden gelingt, eine abstrakte Gefahr zu belegen, ist der Mehrwert für die geschützten Rechtsgüter größer, da dann tatsächlich ein Schaden eintreten kann und es sich nicht mehr nur um eine theoretische Möglichkeit handelt. Für den Erlass einer Anordnung für den Einzelfall muss eine konkrete Gefahr vorliegen.297 Es muss also eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass bei ungehindertem Fortgang der Dinge ein Schaden für die geschützten Rechtsgüter eintritt.298 Die Gemeinde muss mithin für die konkrete Situation belegen, dass eine Verletzung der geschützten Rechtspositionen hinreichend wahrscheinlich ist. Ist dies der Fall, überwiegt auch hier der Mehrwert für die geschützten Rechtsgüter die Einschränkung der Religionsfreiheit. Die Religionsfreiheit als eingeschränktes Grundrecht und die geschützten Verfassungsgüter sind mindestens gleichwertig. Die erhebliche Einschränkung der Religionsfreiheit findet erst statt, wenn eine tatsächliche Gefahr für die geschützten Rechtsgüter besteht. Wenn man ein Gesichtsverhüllungsverbot also für das erforderliche Mittel hält (s. o.), stehen eingeschränktes und geschütztes Rechtsgut in einem angemessenen Verhältnis zueinander. Äußerlich ist nicht erkennbar, aus welchen Motiven eine Gesichtsverhüllung getragen wird, sodass auch diejenigen, die das Gesicht aus religiösen Gründen verhüllen, die Einschränkung ihrer Religionsfreiheit hinnehmen müssen. Eine Untersuchung, wie die Norm im Einzelfall durch die Gemeinden verfassungskonform angewendet werden kann, würde den Rahmen dieser Arbeit überschreiten. Es ist aber davon auszugehen, dass dies im Zweifel einige Probleme mit sich bringen wird. Eine Möglichkeit, die Verhältnismäßigkeit auch bei der Anwen-

294

Engelbrecht, in: BeckOK Polizei- und Sicherheitsrecht Bayern, Art. 23b LStVG Rn. 22. Denninger, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, D. Rn. 42; Schwabenbauer, in: BeckOK Polizei- und Sicherheitsrecht Bayern, Art. 18 LStVG Rn. 7. 296 Engelbrecht, in: BeckOK Polizei- und Sicherheitsrecht Bayern, Art. 23b LStVG Rn. 22. 297 BayLt-Drs. 17/6131, S. 11; Engelbrecht, in: BeckOK Polizei- und Sicherheitsrecht Bayern, Art. 23b LStVG Rn. 31. 298 Denninger, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, D. Rn. 42. 295

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dung der Normen sicherzustellen wäre, Ausnahmen für die religiös motivierte Gesichtsverhüllung vorzusehen,299 wobei hier wieder die Schwierigkeit auftritt, dass das Motiv äußerlich nicht erkennbar ist und eine Ausnahmeregelung so gerade unter sicherheitsrechtlichen Aspekten schwer praktikabel ist. b) Gesichtsverhüllungsverbot an öffentlichen Orten Art.  23b Abs. 1 S. 3 LStVG ermächtigt die Gemeinden, durch Anordnungen für den Einzelfall die Gesichtsverhüllung auch außerhalb von Vergnügungen und Ansammlungen an öffentlichen Orten zu verbieten. Erforderlich hierfür ist eine erhebliche Gefahr für die genannten Schutzgüter. Hinsichtlich der Verhütung von Straftaten genügt aber eine konkrete Gefahr. D. h. hierzu können Anordnungen für den Einzelfall unter den gleichen Voraussetzungen erlassen werden wie bei Art. 23b Abs. 1 S. 1 LStVG. Wie gezeigt, werden die übrigen Schutzgüter in der Regel vom Schutzzweck der Verhütung von Straftaten erfasst. Der einzige, aber gravierende Unterschied zu Anordnungen für den Einzelfall nach Art. 23b Abs. 1 S. 1 StVG ist, dass Anordnungen für öffentliche Orte erlassen werden können, ohne dass eine Vergnügung oder Ansammlung stattfindet. Der Begriff der öffentlichen Orte ist sehr weit gefasst und bezieht sich nicht nur auf öffentliche Straßen und Plätze sondern auch auf öffentlich zugängliche Gebäude.300 Es können also auch Einkaufszentren o.ä. betroffen sein. Die Ermächtigung ist sehr weitgehend und erfasst letztlich die gesamte Öffentlichkeit, ohne dass durch das bewusste Zusammenkommen von Menschen eine zusätzliche Gefahrenlage geschaffen wird, wie dies bei Vergnügungen und Ansammlungen der Fall ist. Dementsprechend stellt die Ermächtigung einen erheblichen Eingriff in die Religionsfreiheit von Frauen, die Burka oder Nikab tragen, dar. Es kann in allen Bereichen des öffentlichen Lebens passieren, dass sie nur daran teilnehmen können, wenn sie auf die religiös motivierte Gesichtsverhüllung verzichten. aa) Verhältnismäßigkeit Zwar sind die verfassungsimmanenten Schranken, auf die sich das Verbot nach Art. 23b Abs. 1 S. 1 LStVG stützt, auch hier anwendbar, da die Gefahrenlage an öffentlichen Orten mit großem Publikumsverkehr durchaus vergleichbar ist. Allerdings stellt sich die Frage, ob eine so weitreichende Ermächtigung insbesondere wegen der damit einhergehenden Einschränkung der Religionsfreiheit noch verhältnismäßig ist.

299 So auch Engelbrecht, in: BeckOK Polizei- und Sicherheitsrecht Bayern, Art. 23b LStVG Rn. 11. 300 BayLt-Drs. 17/6131, S. 12.

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Die Gesetzesbegründung sieht die Verhältnismäßigkeit dadurch hergestellt, dass eine örtliche Eingrenzung („an bestimmten öffentlichen Orten“) erfolgt.301 Demgegenüber wurde in den Beratungen kritisiert, dass diese Ermächtigung letztendlich einem generellen Verbot sehr nahe komme.302 Die Frage der Verhältnismäßigkeit bedarf hier einer näheren Betrachtung. (1) Erforderlichkeit Im Rahmen der Erforderlichkeit bestehen hier die gleichen Bedenken wie bei der Ermächtigung nach Art. 23b Abs. 1 S. 1 LStVG.303 (2) Angemessenheit Die Angemessenheit der Regelung wird hauptsächlich durch ihre örtliche Ausdehnung in Frage gestellt. In der Gesetzesbegründung heißt es zwar, die Verhältnismäßigkeit sei durch die Eingrenzung auf „bestimmte öffentliche Orte“ gewahrt.304 Es ist allerdings zu bezweifeln, ob dies wirklich zutrifft. Dazu, wann ein öffentlicher Ort bestimmt ist, macht die Norm keine Angaben. Es ist aber grundsätzlich möglich, auch einen sehr großen Bereich als Ort in diesem Sinne einzugrenzen. So könnte ein bestimmter Ort beispielsweise ein konkretes Gebäude aber auch die Fußgängerzone sein. Die Regelung ermöglicht Gesichtsverhüllungsverbote in sehr großen Bereichen des öffentlichen Raums. Die Gemeinden können grundsätzlich im gesamten öffentlichen Raum, zwar nicht flächendeckend, aber doch in recht großen Bereichen, solange diese „bestimmt“ sind, die Gesichtsverhüllung verbieten. Dies stellt einen erheblichen Eingriff in die Religionsfreiheit derjenigen Frauen dar, die die Gesichtsverhüllung aus religiösen Gründen tragen. Hinzu kommt, dass die Frauen, die durch das Verbot in ihrer Religionsfreiheit eingeschränkt werden, die Gesichtsverhüllung eben nicht zur Begehung von Straftaten tragen. Die Breitenwirkung und die Möglichkeit einer weiten örtlichen Ausdehnung stellen eine erhebliche Einschränkung der Religionsfreiheit dar. Auf der anderen Seite ist nicht sicher, dass diejenigen, die Straftaten begehen wollen, sich davon abhalten lassen, wenn sie nicht mehr die Möglichkeit haben, ihr Gesicht zu verhüllen. Dies gilt insbesondere für die Begehung von Terroranschlägen, aber auch für andere Straftaten wie beispielsweise Diebstähle.

301

BayLT-Drs. 17/6131, S. 12. BayLt-PlPr. 17/101, S. 8934 f.; BayLt-PlPr. 17/107, S. 9649. 303 S. o. Teil II, II. 1. a) ff) (1). 304 BayLT-Drs. 17/6131, S. 12. 302

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Für die Verhältnismäßigkeit der Regelung wird angeführt, dass die örtliche Ausdehnung eines Verbots eng an den Gefahrentatbestand gekoppelt ist, sodass ein Verbot nur an solchen öffentlichen Orten erlassen werden kann, wo eine konkrete Gefahr besteht, dass Straftaten begangen werden.305 Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass, sofern sich eine konkrete Gefahr der Begehung von Straftaten durch Personen mit verhülltem Gesicht überhaupt begründen lässt, sich diese Gefahr häufig auf einen größeren örtlichen Bereich erstrecken wird. Gerade in Bezug auf Taten mit terroristischem Hintergrund, aber auch in Bezug auf andere Straftaten wie beispielsweise Diebstähle lässt sich ohne weiteres begründen, dass sich diese Gefahr auf einen größeren Bereich, z. B. die Fußgängerzone o.ä. bezieht. Die Gemeinden können auch gleichzeitig mehrere Anordnungen für den Einzelfall erlassen, was eine Erstreckung auf unterschiedliche Bereiche und damit im Zweifel auf einen sehr großen Teil des öffentlichen Raums ermöglicht. Die Gesichtsverhüllungsverbote können also sehr weitgehend sein und dazu führen, dass das Tragen von Burka und Nikab in großen Bereichen des öffentlichen Raums verboten ist. Dies stellt einen erheblichen Eingriff in die Religionsfreiheit dar. Ein solcher Eingriff ist allerdings nur möglich, wenn die Gemeinde zumindest eine konkrete Gefahr der Begehung von Straftaten belegen kann. Da bisher nicht bekannt ist, dass die Gesichtsverhüllung außerhalb von Sportveranstaltungen oder Demonstrationen ein beliebtes Mittel ist, um Straftaten zu begehen, müssen in der jeweiligen Gemeinde besondere Umstände vorliegen, um eine solche Gefahr zu begründen. Allein die Tatsache, dass es in der Gemeinde Frauen gibt, die Burka oder Nikab tragen, genügt hierfür nicht. Wenn eine konkrete Gefahr für die geschützten Rechtsgüter vorliegt, erscheint es aber durchaus vertretbar, dass die Religions­ freiheit der Trägerinnen von Burka und Nikab zurücktreten muss. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass ein Gesichtsverhüllungsverbot nur durch eine Anordnung für den Einzelfall und damit immer auch nur zeitlich begrenzt möglich ist. Man könnte noch darüber nachdenken, die Angemessenheit durch Ausnahmeregelungen für das Tragen einer Gesichtsverhüllung aus religiösen Motiven herzustellen. Allerdings ist dies nicht praktikabel, da sich von außen nicht unterscheiden lässt, ob Burka oder Nikab aus religiösen Motiven oder aus anderen Gründen getragen werden. Die Regelung erscheint also grundsätzlich angemessen. Dies entbindet die Gemeinden aber nicht von der Verpflichtung, bei der Anwendung der Norm darauf zu achten, dass die Verhältnismäßigkeit gewahrt wird.

305

Engelbrecht, in: BeckOK Polizei- und Sicherheitsrecht Bayern, Art. 23b LStVG Rn. 34.

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bb) Verstoß gegen den Wesentlichkeitsvorbehalt Durch die gesetzliche Regelung in Art. 23b Abs. 1 S. 3 LStVG wurde dem Vorbehalt des Gesetzes, der für „Eingriffe in Freiheit und Eigentum“ eine demokratisch-parlamentarisch legitimierte Regelung als Grundlage fordert,306 Genüge getan. Eine nähere Betrachtung erfordert aber die Frage, ob die Normierung auch den Wesentlichkeitsvorbehalt wahrt. Der Wesentlichkeitsvorbehalt folgt aus dem Demokratie- und dem Rechtsstaatsprinzip und fordert, dass der Gesetzgeber die für die Grundrechtsverwirklichung entscheidenden Regelungen im Wesentlichen selbst treffen muss. Er darf dies nicht der Exekutive überlassen.307 Aus dem Wesentlichkeitsvorbehalt ergeben sich demzufolge inhaltliche Anforderungen an die gesetzliche Regelung.308 Inwieweit der Gesetzgeber eine Materie selbst regeln muss beziehungsweise die Regelung an die Exekutive delegieren kann, richtet sich nach der Grundrechtsrelevanz der Maßnahme. Entscheidend ist, ob die Maßnahme zu einem Grundrechtseingriff führt oder für die Grundrechtsausübung von Bedeutung ist.309 Auch das Demokratieprinzip kann eine parlamentarische Entscheidung notwendig machen, wenn es um Grundsatzentscheidungen von Bedeutung für die Allgemeinheit geht.310 Mit der Ermächtigung der Gemeinden zum Erlass von Verordnungen oder Anordnungen für den Einzelfall delegiert der bayerische Gesetzgeber die konkrete Entscheidung über ein Gesichtsverhüllungsverbot auf die Gemeinden. Dies wurde im Gesetzgebungsverfahren dahingehend kritisiert, dass den Gemeinden der „schwarze Peter“ zugeschoben werde.311 Die Regelung hat eine hohe Grundrechtsrelevanz, insbesondere dadurch, dass sie die Religionsfreiheit einschränkt, was für erhöhte Anforderungen durch den Wesentlichkeitsvorbehalt spricht. Allerdings kann der Wesentlichkeitsvorbehalt hier nicht so weit gehen, dass der Gesetzgeber selbst konkrete Verbote aussprechen muss. Ein solches Vorgehen würde zwar der Grundrechtsrelevanz eher gerecht werden, würde aber gleichzeitig zu deutlich schwerwiegenderen Eingriffen in die Religionsfreiheit führen, da der Gesetzgeber nur Regelungen für das gesamte Landesgebiet erlassen kann und eben nicht nur für einzelne Gemeinden. Indem der Gesetzgeber die Gemeinden bei Vorliegen besonderer Gefährdungslagen zum Einschreiten ermächtigt, wird nur dann in die Religionsfreiheit eingegriffen, wenn die jeweiligen Gefährdungstatbestände in der konkreten Gemeinde vorliegen. Dies wird dem Schutz der Religionsfreiheit eher gerecht als eine pauschale Regelung. Darüber hinaus können die einzelnen Gemeinden die Gefährdungslage in 306

Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 107. BVerfGE 83, 130, 142 (Rn. 39). 308 Grzeszick, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 20 (VI.) Rn. 75. 309 BVerfGE 34, 165, 192 f. (Rn. 104); 40, 237, 249 f. (Rn. 34); 47, 46, 79 (Rn. 92); SchulzeFielitz, in: Dreier, GG, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 105, 113 m. w. N. 310 Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 114 m. w. N. 311 BayLt-PlPr. 17/107, S. 9649. 307

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ihrem jeweiligen Gebiet deutlich besser einschätzen, was dazu beiträgt, dass die Gesichtsverhüllung nur dann verboten wird, wenn der Schutz entgegenstehender Verfassungsgüter dies erfordert. Die Delegation auf die Gemeinden führt hier aus grundrechtlicher Sicht also zu einem deutlich schonenderen Ausgleich der entgegenstehenden Verfassungsgüter als ein landesweites Verbot es könnte, sodass die Grundrechtsrelevanz der Regelung keine konkretere Ausgestaltung der gesetzlichen Grundlage durch das Parlament erfordert. Auch der Aspekt des Demokratiegebots spielt hier eine Rolle, da durch die Regelung die Grundsatzentscheidung getroffen wird, dass die Vollverschleierung – jedenfalls wenn sich hieraus Gefahren ergeben – in der Öffentlichkeit nicht geduldet wird. Hierbei handelt es sich sicherlich um eine Grundsatzentscheidung von Bedeutung für die Allgemeinheit. Diese Grundsatzentscheidung wird aber nicht erst von den Gemeinden mit dem Erlass von Verboten getroffen. Sie findet sich vielmehr bereits in der Ermächtigungsnorm, sodass hiermit dem Wesentlichkeitsvorbehalt Genüge getan wird. Die Ermächtigung der Gemeinden zum Erlass von Gesichtsverhüllungsverboten verletzt somit nicht den Wesentlichkeitsvorbehalt. Zusammenfassend sind die Möglichkeiten für Gemeinden, Gesichtsverhüllungsverbote durch Verordnung oder Anordnung zu erlassen, also verfassungskonform. Gerade bei der tatsächlichen Anwendung der Normen muss aber darauf geachtet werden, dass die beeinträchtigten grundrechtlichen Interessen hinreichend berücksichtigt werden. 2. Gesichtsverhüllungsverbot in Schulen Das bayerische Gesetz enthält auch Gesichtsverhüllungsverbote für Schulen. Zunächst fügt es in Art. 2 Abs. 4 S. 1 des Bayerischen Gesetzes über das Erziehungsund Unterrichtswesen (BayEUG) die Pflege einer Kultur der offenen Kommunikation ein. Für Schüler fügt das Gesetz ein Gesichtsverhüllungsverbot in Art. 56 Abs. 4 S. 2 BayEUG ein. Für verbeamtete und angestellte Lehrkräfte ergibt sich das Gesichtsverhüllungsverbot aus Art. 75 Abs. 1 des Bayerischen Beamtengesetzes (BayBG) bzw. aus Art. 145 BayBG. Der neu eingefügte Art. 59 Abs. 2 S. 4 BayEUG312 erstreckt das Verbot auch auf anderes pädagogisches Personal in Schulen. Art. 59 Abs. 2 S. 3 BayEUG enthält darüber hinaus schon seit längerem ein Verbot religiös oder weltanschaulich konnotierter Kleidung für Lehrer, sofern diese bei 312

Diese Regelung wurde mit Gesetz vom 24. 07. 2019 aufgehoben. Dafür wurde Art. 60 BayEUG ein neuer Abs. 4 angefügt, wonach Art. 59 Abs. 2 BayEUG für anderes pädagogisches Personal entsprechend gilt. Gleiches wurde in Art. 60a Abs. 4 für sonstiges schulisches Personal geregelt, BayGVBl 2019/14, S. 398.

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den Schülern oder den Eltern auch als Ausdruck einer Haltung verstanden werden kann, die mit den verfassungsrechtlichen Grundwerten und Bildungszielen der Verfassung einschließlich den christlich-abendländischen Bildungs- und Kulturwerten nicht vereinbar ist.313 Hiermit ließe sich die religiös motivierte Gesichtsverhüllung – um die es auch dem neuen Gesetz über Verbote der Gesichtsverhüllung in Bayern geht314 – verbieten, sofern die Voraussetzungen vorliegen und die Regelung verfassungsgemäß ist. Die Regelung ähnelt der Regelung in § 57 Abs. 4 S. 1 und 2 SchulG NRW a. F., die Gegenstand der zweiten Kopftuchentscheidung des Bundesverfassungsgerichts war. Den Teil der Regelung, der christlich-abendländische Bildungs- und Kulturwerte privilegierte (§ 57 Abs. 4 S. 3 SchulG NRW a. F.), erklärte das Gericht für nichtig, da er gegen Art. 3 Abs. 3 S. 1, Art. 33 Abs. 3 GG verstoße.315 Die Privilegierung führe zu einer nicht gerechtfertigten Benachteiligung anderer als christlicher oder jüdischer Religionsangehöriger.316 Auch die bayerische Regelung enthält eine Privilegierung christlich-abendländischer Bildungs- und Kulturwerte. Sie ergibt sich daraus, dass die christlich-abendländischen Bildungs- und Kulturwerte als Teil der Bildungsziele der Verfassung gesehen werden. So kann das Tragen christlich oder jüdisch konnotierter Bekleidung nie zu einem Verstoß gegen die Norm führen, da hiermit immer auch christlich-abendländische Kulturwerte zum Ausdruck gebracht werden. Faktisch werden also – genau wie bei der Regelung in Nordrhein-Westfalen – christliche und jüdische Religionsangehörige von dem Verbot ausgenommen, sodass – nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – auch hier eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung vorliegt, was zur Nichtigkeit dieses Teils der Regelung führt. Diesem Verständnis des Bundesverfassungsgerichts wird teilweise entgegengehalten, die Ungleichbehandlung lasse sich damit rechtfertigen, dass es sich bei den christlich-abendländischen Religionen um in Deutschland seit langem heimische Religionen handelt, die jedenfalls keine abstrakte Gefahr für den Schulfrieden begründen können.317 Allerdings können auch christlich-abendländische religiöse Symbole im Einzelfall den Schulfrieden gefährden. Wegen der Privilegierung könnten sie aber – anders als das Kopftuch, das bei einer konkreten Gefährdung des Schulfriedens verboten werden könnte – auch bei einer Gefährdung des Schulfriedens im konkreten Einzelfall nicht gestützt auf die entsprechenden Normen in den Schulgesetzen verboten werden. Denn wenn man § 57 Abs. 4 S. 1 und 2 SchulG NRW a. F. entsprechende Normen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts einschränkend so auslegt, dass auch für ein Kopftuchverbot eine konkrete Gefährdung des Schulfriedens bestehen muss, dürfen sie christlich-abendländische religiöse Symbole nicht privilegieren, da diese Privilegierung dann auch bei einer konkreten Gefährdung eingreifen würde und somit z. B. Kopftuch und Kreuz trotz gleicher 313

Eingeführt durch Gesetz vom 23. 11. 2004, BayGVBl 2004/21, S. 443. Vgl. die Diskussionen im bayerischen Landtag BayLt-PlPr. 17/101, S. 8932 ff.; BayLtPlPr. 17/107, S. 9646 ff. 315 BVerfGE 138, 296, 352 (Rn. 138). 316 BVerfGE 138, 296, 347 (Rn. 124). 317 Hillgruber, DVBl 1999, 1155, 1174 f. 314

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Gefährdungslage im Einzelfall ungleich behandeln würden. Eine Privilegierung christlich-abendländischer Symbole ist deswegen allenfalls insoweit möglich, als sie sich auf eine abstrakte Gefährdung des Schulfriedens bezieht, ein Verbot dieser Symbole bei einer konkreten Gefährdung aber zulässt.318 Regelungen, die das Tragen religiös konnotierter Symbole verbieten, gibt es in den Schulgesetzen anderer Bundesländer. In Berlin ist es Lehrkräften beispielsweise generell verboten, sichtbare religiöse oder weltanschauliche Symbole zu tragen.319 Die Norm verbietet das Tragen religiöser Symbole oder Kleidungsstücke pauschal, ohne dass weitere Tatbestandsmerkmale vorliegen müssen.320 Demgegenüber verbieten die entsprechenden Regelungen in anderen Bundesländern, wie auch die Regelung in Bayern, das Tragen religiöser Symbole und Kleidungsstücke nur, wenn dadurch der Schulfriede gefährdet wird oder der Eindruck entsteht, dass die Lehrkräfte grundlegende Verfassungswerte ablehnen.321 Diese Regelungen führen zu einem Eingriff in die Religionsfreiheit der Lehrerinnen und Schülerinnen, die Burka und Nikab aus religiösen Gründen tragen. Sie müssen sich also auf verfassungsimmanente Schranken stützen lassen. a) Gesichtsverhüllungsverbot für Lehrer Lehrern ist das Tragen einer Gesichtsverhüllung durch Art. 75 Abs. 1 BayBG (i. V. m. Art. 145 BayBG) verboten. Für verbeamtete Lehrer ergibt sich das Verbot bereits aus § 34 S. 4 BeamtStG. Die verfassungsimmanenten Schranken, die für das bundesrechtliche Gesichtsverhüllungsverbot für Beamte einschlägig sind,322 greifen auch hier. Darüber hinaus kann das Verbot in der Schule wegen der Besonderheiten des Schulverhältnisses auf weitere verfassungsimmanente Schranken gestützt werden. Die Schranken sind auf im öffentlichen Dienst angestellte Personen ebenfalls anwendbar, da sie in ähnlicher Weise an der Wahrnehmung staatlicher Aufgaben beteiligt sind wie Beamte. Gerade bei Lehrern ist äußerlich nicht erkennbar, ob sie verbeamtete oder angestellte Lehrer sind. Sie treten gegenüber den Schülern in gleicher Weise auf, sodass sie gleichermaßen Repräsentanten des

318 So lässt sich die Regelung in § 1 Abs. 2a des Gesetzes zur Ordnung des Schulwesens im Saarland verstehen. 319 § 2 Gesetz zu Artikel 29 der Verfassung von Berlin. 320 Das BAG hat kürzlich in einem Rechtsstreit einer kopftuchtragenden Lehrerin gegen das Land Berlin festgestellt, dass die Norm einschränkend dahingehend ausgelegt werden muss, dass das Tragen eines Kopftuchs nur dann verboten werden darf, wenn – entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in der zweiten Kopftuch-Entscheidung – eine konkrete Gefahr für den Schulfrieden oder die staatliche Neutralitätspflicht besteht. BAG, Urteil vom 27. 08. 2020, 8 AZR 62/19 – NZA 2021, 189, 194 (Leitsatz und Rn. 57 ff.). 321 Z. B. § 59b Abs. 4–6 Bremisches Schulgesetz; § 51 Abs. 3 Niedersächsisches Schulgesetz; § 1 Abs. 2a Gesetz zur Ordnung des Schulwesens im Saarland. 322 S. o. Teil II, I. 1. a).

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Staates sind und deshalb zumindest hinsichtlich der Gesichtsverhüllung den gleichen Einschränkungen unterliegen. aa) Staatlicher Bildungs- und Erziehungsauftrag Der Erziehungs- und Bildungsauftrag des Staates folgt aus Art. 7 Abs. 1 GG. Die Norm beinhaltet nicht nur eine Institutsgarantie für öffentliche Schulen und die staatliche Schulaufsicht, sondern verpflichtet den Staat, ein leistungsfähiges Schulwesen bereitzustellen und zu erhalten.323 Der Begriff der Aufsicht meint hier, dass der Staat umfassend zur Gestaltung des Schulwesens berechtigt ist.324 Aus diesem umfassenden Gestaltungsauftrag folgt ein eigener Bildungs- und Erziehungsauftrag des Staates.325 Während der Bildungsauftrag sich darauf konzentriert, Wissen und Fähigkeiten zu vermitteln, zielt der Erziehungsauftrag darauf ab, die Schüler in die Gesellschaft zu integrieren.326 Die schulische Erziehung soll den Schülern die Teilhabe am demokratischen Gemeinwesen ermöglichen.327 Der Staat hat im Rahmen seines Erziehungsauftrags das Recht und gleichzeitig auch die Pflicht, die grundlegenden Werte des Grundgesetzes zu vermitteln.328 (1) Offene Kommunikation als Erziehungsziel Die offene Kommunikation ist ein grundlegender Wert unserer Gesellschaft. Sie ist Ausdruck des Demokratieprinzips, das einen offenen Diskurs und damit eine offene Gesellschaft fordert. Dieses Verständnis einer offenen, auf Kommunikation ausgerichteten Gesellschaft findet besonders in den Grundrechten der Presse- und Meinungsfreiheit Ausdruck, die für eine demokratische Willensbildung von besonderer Bedeutung sind.329 Die Grundrechte der Presse- und Meinungsfreiheit können zwar auch anonym ausgeübt werden,330 allerdings wird einer Meinungsäußerung durch die Namensnennung größere Glaubhaftigkeit verschafft. Gerade eine individuelle und öffentliche Meinungsbildung, die für die Demokratie essen 323

Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 7 Rn. 20; Robbers, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 7 Rn. 61. 324 Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 7 Rn. 44; Thiel, in: Sachs, GG, Art. 7 Rn. 17. 325 BVerfGE 34, 165, 182 (Rn. 78 ff.); 47, 46, 71 f. (Rn. 74); Thiel, in: Sachs, GG, Art. 7 Rn. 22. 326 BVerfGE 47, 46, 72 (Rn. 74); Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 7 Rn. 24. 327 Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 7 Rn. 23; Robbers, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 7 Rn. 35. 328 BVerfGE 124, 300, 320 f. (Rn. 50); Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 7 Rn. 30; Robbers, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 7 Rn. 6; Thiel, in: Sachs, GG, Art. 7 Rn. 28. 329 Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20 Rn. 17; Sommermann, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 20 Rn. 84. 330 BVerfGE 95, 28, 36 (Rn. 28); 97, 391, 398 f. (Rn. 29 f.); Grabenwarter, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 86, 297; Starck / Paulus, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 5 Rn. 92, 130; hierzu umfassend Kersten, JuS 2017, 193.

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tiell ist, da nur so die mit dem Demokratieprinzip in enger Verbindung stehenden Rechte wie beispielsweise das Wahlrecht ausgeübt werden können, erfordert nicht nur einzelne Meinungsäußerungen, sondern vielmehr einen öffentlichen Diskurs, also einen Kommunikationsprozess, in den die einzelnen Meinungsäußerungen einfließen und einander gegenüberstehen. Hierfür ist es wichtig, dass die Meinungsäußerung nicht anonym erfolgt, damit die Kommunikationsteilnehmer sich aufeinander beziehen und miteinander in Verbindung treten können.331 Die Grenzen der Meinungs- und Pressefreiheit zeigen genauso, dass in dem durch das Grundgesetz verfassten Staat die Kommunikation grundsätzlich offen erfolgen soll. Die Meinungs- und Pressefreiheit findet dort ihre Grenzen, wo sie zu einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts anderer führt.332 So wird reine Schmähkritik teilweise schon aus dem Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 und 2 GG ausgeschlossen, muss aber jedenfalls regelmäßig im Rahmen der Abwägung hinter dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht zurücktreten.333 Auch andere Beeinträchtigungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts können einen Eingriff in die Meinungs- oder Pressefreiheit rechtfertigen.334 Damit dieser Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gegenüber der Meinungs- und Pressefreiheit effektiv erfolgen kann, muss identifizierbar sein, von wem eine Äußerung stammt. Ansonsten ist es nicht möglich, Äußerungen zu untersagen oder sogar zu sanktionieren.335 Damit ein verhältnismäßiger Ausgleich dieser kollidierenden Verfassungsgüter überhaupt stattfinden kann, muss der sich Äußernde also grundsätzlich identifizierbar sein. Bei Äußerungen von Angesicht zu Angesicht ist das nur möglich, wenn das Gesicht erkennbar ist. Nach der Vorstellung des Grundgesetzes erfolgt die Kommunikation demzufolge idealerweise offen. Dies bedeutet nicht, dass der Einzelne grundgesetzlich verpflichtet ist, offen zu kommunizieren. Grundsätzlich ist jeder in der Art der Grundrechtsausübung frei, er kann nicht zu einer idealen, gemeinwohldienlichen Grundrechtsausübung gezwungen werden.336 Der Staat kann aber jedenfalls darauf hinwirken, dass die Bürger ihre Grundrechte in idealer, gemeinschaftsdienlicher Weise ausüben und so zum Gelingen des Staates beitragen. Auch wenn der Staat die Bürger hierzu nicht zwingen kann, kann er mit den ihm zur Verfügung

331

BVerfGE 97, 391, 398 f. (Rn. 29 f.). Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5 Rn. 163; Starck / Paulus, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 5 Rn. 302 f. 333 BVerfGE 82, 272, 283 f. (Rn.  41 f.); 93, 266, 293 f. (Rn.  121 f.); für einen Ausschluss aus dem Schutzbereich Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5 I, II Rn. 70, 179; gegen einen Ausschluss aus dem Schutzbereich Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5 Rn. 33; Grabenwarter, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 61; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5 I, II Rn. 278. 334 Starck / Paulus, in: v.Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 5 Rn. 303, 329–332. 335 Das einfache Recht hält hierzu verschiedene Reaktionsmöglichkeiten bereit, Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5 Rn. 163a; Starck / Paulus, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 5 Rn. 308. 336 Isensee, in: HbStR, Bd. IX, § 190 Rn. 207; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 53. 332

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stehenden Mitteln entsprechend auf sie einwirken. Hier spielt die Wahrnehmung des staatlichen Erziehungsauftrags eine entscheidende Rolle.337 Die Erkennbarkeit des Gesichts ist für eine offene Kommunikation essentiell. Natürlich gehört es auch zu einer demokratischen Gesellschaft, dass Minderheiten geschützt werden und dass man die Grundwerte in Frage stellen darf. Dies muss den Schülern genauso vermittelt werden.338 Allerdings muss der Staat seinen Erziehungsauftrag auch dazu nutzen, um auf eine möglichst gemeinwohldienliche, das Zusammenleben in einem demokratischen Staat fördernde Grundrechtsausübung hinzuwirken, indem er den Schülern vermittelt, warum eine bestimmte Art der Grundrechtsausübung das Gemeinwohl fördert. Es ist Aufgabe der Lehrer, diesen staatlichen Auftrag umzusetzen. Hierzu gehört auch das Vorleben einer offenen Kommunikation. So besteht die Möglichkeit, die Schüler davon zu überzeugen, sich durch offene Kommunikation an der öffentlichen Meinungsbildung zu beteiligen. Dies fördert und stärkt die Demokratie. Der staatliche Erziehungsauftrag, hier mit dem Ziel der Vermittlung der offenen Kommunikation als Grundlage des Zusammenlebens in einer demokratischen Gesellschaft, ist also eine verfassungsimmanente Schranke für die Religionsfreiheit der Lehrerinnen. (2) Sicherung der Wahrnehmung des staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrags In der zweiten Kopftuch-Entscheidung wurde der Schutz des staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrags dahingehend beleuchtet, dass der zu seiner Erfüllung erforderliche Schulfriede oder die staatliche Neutralitätspflicht gefährdet sein könnten.339 Eine generelle Beeinträchtigung des staatlichen Erziehungsauftrags wurde hier abgelehnt. Dies wurde damit begründet, dass die weltanschaulich-religiöse Neutralität des Staates als eine für alle Bekenntnisse gleichermaßen offene und fördernde Haltung zu verstehen sei. Deswegen schließe die staatliche Neutralität es auch nicht aus, dass man an der Bekleidung der Lehrkräfte an öffent­lichen Schulen deren religiös-weltanschauliche Zugehörigkeit erkenne.340 Die Bekleidung eines Lehrers könne nicht als Identifikation des Staates mit dem jeweiligen Glauben verstanden werden. Es werde auch nicht der Eindruck vermittelt, dass der Staat ein bestimmtes Verhalten als vorbildhaft ansehe, sodass eine Verletzung des Neu­ tralitätsgebots oder eine Gefährdung des Schulfriedens nicht zu befürchten seien.341

337 Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 350; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 103 f. 338 Robbers, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 7 Rn. 39. 339 BVerfGE 138, 296, 338 (Rn. 108). 340 BVerfGE 138, 296, 339 f. (Rn. 110 f.). 341 BVerfGE 138, 296, 340 f. (Rn. 112).

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

Beim Tragen von Burka und Nikab ist die Situation jedoch grundlegend anders zu beurteilen, auch wenn die Bekleidung mit Kopftuch und mit Burka oder Nikab zunächst sehr ähnlich erscheinen, da es sich bei beiden um Formen der Verhüllung handelt, die der islamische Glaube den Trägerinnen vorgibt. Allerdings ist der zentrale Unterschied, dass Burka und Nikab das gesamte Gesicht verdecken. Dies erschwert die Kommunikation und fällt viel deutlicher ins Auge als ein Kopftuch. Die religiös motivierte Gesichtsverhüllung nimmt also im zwischenmenschlichen Miteinander eine sehr prominente Stellung ein. Auch hier würde es zu weit gehen, eine staatliche Identifikation mit den jeweiligen Glaubensinhalten anzunehmen oder die Duldung der Bekleidung als Ausdruck dafür zu verstehen, dass der Staat die Bekleidung als vorbildhaft ansieht. Dennoch werden Schulfrieden und Neutralitätsgebot durch Burka oder Nikab einer Lehrerin gefährdet. Die Gesichtsverhüllung ist nicht nur ein Kleidungsstück, sondern wirkt sich auf die Kommunikation und das zwischenmenschliche Miteinander aus. Der bestimmende Einfluss auf die Kommunikation und das Sozialleben in der Schule führt zu einer prägenden Einwirkungsmöglichkeit von Burka und Nikab und damit der dahinterstehenden islamischen Glaubensrichtung auf den Schulbetrieb. Diese besonders intensive Wirkung der individuellen Grundrechtsausübung führt dazu, dass sie dem Staat als Identifikation mit dem dahinterstehenden Glauben zugerechnet werden muss. Alleine die Bekleidung sagt zwar noch nichts über die tatsächliche innere Einstellung der Lehrerin aus, sie ist aber geeignet, das Vertrauen in ihre Neutralität zu beeinträchtigen. Dies verletzt die staatliche Pflicht zu religiös-weltanschaulicher Neutralität.342 Damit unterscheidet sich die Wirkung von Burka und Nikab in der Schule deutlich von der des Kopftuchs. Dies zeigt, dass eine pauschale Bewertung religiöser Symbole ihrer spezifischen Wirkung nicht gerecht wird. Um die Religionsfreiheit wirklich nur dort einzuschränken, wo es zum Schutz der religiös-weltanschau­ lichen Neutralität oder anderer Verfassungsgüter notwendig ist, muss eine individuelle Betrachtung erfolgen. Dies schließt nicht aus, dass auch andere religiöse Symbole, die eine ähnlich intensive Wirkung wie Burka und Nikab haben, zum Schutz der religiös-weltanschaulichen Neutralität des Staates verboten werden können. Auch der Schulfriede würde durch eine Lehrerin mit Burka oder Nikab deutlich stärker gefährdet als durch eine Lehrerin mit Kopftuch. Das Kopftuch ist mittlerweile fester Bestandteil des gesellschaftlichen Alltags und fällt nicht weiter auf. Demgegenüber polarisiert das Tragen von Burka und Nikab schon alleine dadurch, dass das Gesicht nicht erkennbar ist, was in unserem westlichen Kulturkreis sehr befremdlich wirkt und von einem Großteil der Bevölkerung nicht akzeptiert wird. Diese Tatsache ist dazu geeignet, innerhalb der Schule erhebliche Konflikte hervorzurufen und den Schulfrieden zu stören. Hinzu kommt, dass das 342

Hierzu schon oben Teil II, I. 1. a) cc).

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Tragen von Burka und Nikab nur in sehr konservativen Strömungen des Islam gefordert wird. Mit der Gesichtsverhüllung wird gleichzeitig ein sehr antiquiertes Frauenbild und eine Unterdrückung der Frau verbunden.343 Es ist davon auszugehen, dass sich gegen eine so konnotierte Bekleidung – gerade auch wegen ihrer religiösen Bedeutung – innerhalb der Schulgemeinschaft seitens der anderen Lehrer, der Schüler und auch der Eltern erheblicher Widerstand regen wird. Es ist demzufolge sehr wahrscheinlich, dass der Schulfrieden durch das Tragen von Burka und Nikab unabhängig von den Umständen des Einzelfalls immer gefährdet wird. Es besteht demnach eine generelle Gefahr für die Wahrnehmung des staatlichen Erziehungsauftrags. bb) Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs Genauso wie eine offene Kommunikation für die Funktionsfähigkeit der Verwaltung generell von großer Bedeutung ist,344 spielt sie auch eine zentrale Rolle für ein funktions- und leistungsfähiges Schulsystem, das der Staat nach Art. 7 Abs. 1 GG gewährleisten muss. In der Schule ist die offene Kommunikation von besonderer Bedeutung, da der Unterricht auf einen stetigen Austausch zwischen Lehrern und Schülern gerichtet ist. Wenn die Schüler das Gesicht der Lehrerin nicht erkennen, kann es ihnen deutlich schwerer fallen, eine persönliche Beziehung zu ihr aufzubauen. Auch die Glaubwürdigkeit und Integrität der Lehrerin in den Augen der Schüler könnte hierunter leiden. Gerade in einem Schulsystem, das auf die Beteiligung der Schüler ausgelegt ist, darf die Lehrerin sich nicht in einer Weise kleiden, die den Schülern die Beteiligung erschwert oder sie sogar ganz davon abhält. Auch die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs, die der Staat nach Art. 7 Abs. 1 GG gewährleisten muss, ist also eine verfassungsimmanente Schranke der Religionsfreiheit der Lehrerinnen. cc) Negative Religionsfreiheit der Schüler und Erziehungsrecht der Eltern In der zweiten Kopftuch-Entscheidung setzte sich das Bundesverfassungsgericht damit auseinander, ob die negative Religionsfreiheit oder das Erziehungsrecht der Eltern verfassungsimmanente Schranken der Religionsfreiheit der Lehrerin darstellen könnten.345 Diese verfassungsimmanenten Schranken können auch für das

343

Barczak, DÖV 2011, 54; Britz, ZRP 2011, 26 f. S. o. Teil II, I. 1. a) aa) (1). 345 BVerfGE 138, 296, 336 f., 337 f. (Rn. 104, 106). 344

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

Gesichtsverhüllungsverbot von Bedeutung sein.346 In der zweiten Kopftuch-Entscheidung wurde eine Beeinträchtigung der negativen Religionsfreiheit (Art.  4 Abs. 1 und 2 GG) verneint, da es sich nicht um eine vom Staat angeordnete religiöse Bekleidung handele, sondern um eine individuelle Glaubensbekundung. Hiervor schütze die negative Religionsfreiheit aber nicht, da sie keinen Konfrontationsschutz gewähre.347 Eine Gefahr für die negative Glaubensfreiheit wurde auch nicht darin gesehen, dass die Lehrer versuchen könnten, die Schüler zu bekehren. Diese Gefahr ergebe sich nicht bereits aus der Kleidung, sondern erst aus einem zusätzlichen werbenden Verhalten.348 Das Tragen von Burka oder Nikab wurde zwar nicht staatlich angeordnet, eine Beeinträchtigung der negativen Glaubensfreiheit der Schüler resultiert aber daraus, dass die Gesichtsverhüllung direkten Einfluss auf die Schüler ausübt. Es ist zwar eher zweifelhaft, dass das Tragen von Burka und Nikab einen werbenden Effekt auf die Schüler hat, allerdings kann dies auch nicht ausgeschlossen werden. Ein solch werbender Effekt dürfte aber nur abhängig von der Zusammensetzung der Schülerschaft zu befürchten sein. Handelt es sich beispielsweise um muslimische Schüler, die unterschiedlichen islamischen Glaubensrichtungen angehören und damit die Glaubensregeln auch unterschiedlich streng auslegen, können damit verbundene kulturelle Konflikte durch eine Lehrerin mit Burka oder Nikab weiter befeuert werden. Hier kann die Kleidung dann auf einzelne Schülerinnen den Einfluss haben, dass sie sie überzeugt, sich ebenfalls voll zu verschleiern. Andersherum könnte so auf Schülerinnen, die liberaleren islamischen Glaubensrichtungen angehören und deswegen weder Kopftuch noch Burka oder Nikab tragen, Druck dahingehend ausgeübt werden, sich genauso wie die Lehrerin und die Mitschüle­ rinnen, die strengeren islamischen Glaubensrichtungen angehören, zu kleiden. Eine solche Wirkung kann aber bei einer entsprechenden Zusammensetzung der Schülerschaft von Kopftuch und Burka gleichermaßen ausgehen. Hier würde es sich dann nach der Terminologie des Bundesverfassungsgerichts um eine konkrete Gefahr für die negative Religionsfreiheit handeln, die ein Verbot der religiösen Bekleidung im Einzelfall ermöglichen kann.349 Eine generelle Gefahr für die negative Religionsfreiheit lässt sich aus dieser beeinflussenden Wirkung aber nicht ableiten. Zweifelsohne geht aber eine Beeinflussung der Schüler von der prominenten Rolle, die eine Gesichtsverhüllung der Lehrerin im Schulalltag einnimmt, aus. Die Wirkung von Burka und Nikab beschränkt sich nicht darauf, ein bloßes Kleidungsstück zu sein, sondern färbt die zwischenmenschliche Kommunikation. Das Gesicht ist nicht erkennbar, was eine non-verbale Kommunikation erheblich einschränkt und häufig sogar unmöglich macht. Das Tragen von Burka oder Nikab 346

Edenharter, DÖV 2018, 351, 355 deutet sogar an, dass eine staatliche Pflicht bestehen könnte, Burka und Nikab zu verbieten, um die negative Religionsfreiheit der Schüler zu ­schützen. 347 BVerfGE 138, 296, 336 (Rn. 104). 348 BVerfGE 138, 296, 337 (Rn. 105). 349 S. o. Teil I, I. 3. b) aa).

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wirkt sich also auf die sozialen Erfahrungen der Kinder und Jugendlichen in der Schule aus, sodass es sich nicht mehr nur um eine Bekleidung, sondern um eine Beeinflussung der Schüler handelt. Die Schüler sind also nicht nur mit einer religiösen Überzeugung konfrontiert, sondern werden gezwungen, sie zu akzeptieren und mit ihr zu interagieren, was über die bloße Wahrnehmbarkeit deutlich hinausgeht. Burka und Nikab führen also nicht nur zu einer Erkennbarkeit der Religionszugehörigkeit, sondern zwingen den Schülern ein durch den Glauben der Lehrerin bestimmtes Sozialverhalten auf. Hiermit wird Burka und Nikab eine dominierende Einflussnahme auf die Persönlichkeitsentwicklung der Schüler gewährt. Sie werden gewissermaßen gezwungen, sich der religiösen Überzeugung der Lehrerin zu unterwerfen, indem sie die Beeinträchtigung der Kommunikation durch Burka und Nikab hinnehmen müssen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass diese Beeinflussungswirkung nicht bei allen Schülern gleichermaßen zu befürchten ist. Je älter die Schüler sind, desto gefestigter sind sie in ihrer Persönlichkeitsentwicklung und in ihrer eigenen Glaubensüberzeugung. Dennoch befinden sich auch ältere Schüler weiterhin in einer Phase der Entwicklung und der Orientierungssuche, sodass auch hier eine Beeinflussung möglich bleibt. Ihnen wird genauso eine durch die religiöse Überzeugung der Lehrerin bestimmte Beeinträchtigung der Kommunikation aufgezwungen. Eine Lehrerin, die Burka oder Nikab trägt, beeinträchtigt also die negative Glaubensfreiheit der Schüler. Aus den gleichen Gründen ist auch eine Beeinträchtigung des elterlichen Erziehungsrechts (Art. 6 Abs. 2 GG) anzunehmen. Auch das elterliche Erziehungsrecht zusammen mit der negativen Religionsfreiheit der Eltern gewährt zwar keinen Konfrontationsschutz vor anderen religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen.350 Hier werden die Schüler aber nicht mehr nur mit einer anderen Glaubensüberzeugung konfrontiert, sondern von ihr beeinflusst und zur Interaktion gezwungen. Für Lehrer lässt sich das Gesichtsverhüllungsverbot also auf den staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrag, die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs und die negative Religionsfreiheit der Schüler stützen. Das Verbot ist auch als verhältnismäßig anzusehen, da es gewichtige Rechtsgüter schützt und die Lehrer nur während ihrer dienstlichen Tätigkeit betrifft. Auch hier spielt der Symbolwert des Gesetzes eine wichtige Rolle, was aber – wie bei den Regelungen für Beamte auch – nicht zu seiner Unverhältnismäßigkeit führt.351

350 351

BVerfGE 138, 296, 338 (Rn. 107). S. o. Teil II, I. 1. a) ff) (1), (3).

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

b) Gesichtsverhüllungsverbot für anderes pädagogisches Personal Art. 59 Abs. 2 S. 4 BayEUG erstreckt das Gesichtsverhüllungsverbot auf Honorarkräfte, sonstiges mit erzieherischen oder pflegerischen Aufgaben betrautes Personal und in der Ganztagsbetreuung tätiges Personal.352 Dies wird damit begründet, dass auch das übrige pädagogische Personal den staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrag mit wahrnimmt.353 Gerade hinsichtlich des Bildungsauftrags spielt das andere pädagogische Personal jedoch keine so zentrale Rolle wie die Lehrerinnen und Lehrer. Es trägt aber genauso zum Funktionieren des Schulalltags bei und arbeitet täglich mit den Schülern zusammen. Hinsichtlich des staatlichen Erziehungsauftrags kommt ihnen also die gleiche Rolle zu wie Lehrern. Von dem anderen pädagogischen Personal kann also genauso verlangt werden, dass es den Schülern die offene Kommunikation als Grundlage des Zusammenlebens vorlebt. Genauso lässt sich das Gesichtsverhüllungsverbot hier auf die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs stützen, die der Staat nach Art. 7 Abs. 1 GG gewährleisten muss. Gerade im erzieherischen und pflegerischen Bereich ist eine Kommunikation mit den Schülern von großer Bedeutung. Durch eine Gesichtsverhüllung würde es dem pädagogischen Personal aber deutlich erschwert, ein vertrauensvolles Verhältnis zu den Schülern aufzubauen, was gleichzeitig die Aufgabenwahrnehmung im Schulbetrieb behindern würde. Auch die Kommunikation mit Kollegen würde erschwert, wodurch eine effektive Zusammenarbeit gefährdet würde. Für anderes pädagogisches Personal lässt sich das Gesichtsverhüllungsverbot somit ebenfalls auf die für Lehrpersonal anwendbaren Schranken stützen. c) Gesichtsverhüllungsverbot für Schüler Für Schüler ergab sich das Gesichtsverhüllungsverbot bereits vor Erlass des neuen Gesetzes aus Art. 56 Abs. 4 S. 1 und 3 (jetzt S. 4) BayEUG. Der Verwaltungsgerichtshof (VGH) München bestätigte, dass sich ein Verbot, im Unterricht Burka oder Nikab zu tragen, hierauf stützen ließ.354 Art. 56 Abs. 4 S. 1 und 3 (jetzt S. 4) BayEUG legt fest, dass Schülerinnen und Schüler sich so verhalten müssen, dass die Schule ihre Aufgabe erfüllen und ihr Bildungsziel erreichen kann. Sie dürfen den Schulbetrieb und die Ordnung an der Schule nicht stören. Ähnliche Regelungen gibt es auch in anderen Bundesländern wie beispielsweise in Nordrhein-West 352

Diese Regelung wurde mit Gesetz vom 24. 07. 2019 aufgehoben. Dafür wurde Art. 60 BayEUG ein neuer Abs. 4 angefügt, wonach Art. 59 Abs. 2 BayEUG für anderes pädagogisches Personal entsprechend gilt. Gleiches wurde in Art. 60a Abs. 4 für sonstiges schulisches Personal geregelt, BayGVBl 2019/14, S. 398. 353 BayLt-Drs. 17/6131, S. 9 f. 354 VGH München, Beschluss vom 22. 04. 2014, 7 C 13.2593 – NVwZ 2014, 1109.

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falen355 oder Rheinland-Pfalz356. Der mit dem Gesetz über Gesichtsverhüllungsverbote neu in Art. 56 Abs. 4 BayEUG eingefügte Satz 2 verbietet nun explizit die Gesichtsverhüllung, wenn nicht schulbedingte Gründe eine Gesichtsverhüllung erfordern. Der Gesetzgeber nahm die Regelung als klarstellende Konkretisierung der bisherigen Rechtslage auf.357 Die Regelung enthält die Möglichkeit, zur Vermeidung von unbilligen Härten im Einzelfall Ausnahmen zuzulassen. Die ursprüngliche Regelung sowie die Neuregelung wurden auf den Schutz des staatlichen Erziehungsauftrags als verfassungsimmanente Schranke gestützt.358 Das niedersächsische Schulgesetz enthält eine ganz ähnliche Regelung, die es Schülern verbietet, durch ihr Verhalten oder ihre Kleidung die Kommunikation zu erschweren.359 Der Einführung der Regelung war ein Urteil des Verwaltungsgerichtshofs (VGH) Osnabrück vorausgegangen, in dem festgestellt wurde, dass das niedersächsische Landesrecht keine ausreichende gesetzliche Grundlage enthalte, um einer Schülerin den Unterrichtsbesuch mit Nikab zu verbieten.360 Eine Art. 56 Abs. 4 S. 1 und 3 (jetzt S. 4) BayEUG vergleichbare Regelung enthielt das Nieder­ sächsische Schulgesetz zu diesem Zeitpunkt nicht. § 58 des niedersächsischen Schulgesetzes regelte lediglich die Pflicht der Schüler, regelmäßig am Unterricht teilzunehmen und die geforderten Leistungsnachweise zu erbringen. Jüngst musste sich auch das Oberverwaltungsgericht (OVG) Hamburg in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren mit dem Fall einer vollverschleierten Berufsschülerin befassen.361 Das Gericht bestätigte die durch das Verwaltungsgericht angeordnete Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen einen auf § 41 Abs. 1 Hamburgisches Schulgesetzes (HmbSG) gestützten Bescheid der Schule, der die Mutter der Schülerin verpflichtete dafür zu sorgen, dass ihre Tochter ohne Vollverschleierung auf dem Schulgelände erscheine und im Unterricht ihr Gesicht zeige. Die Entscheidung wurde mit der materiellen Rechtswidrigkeit des Bescheides begründet. Zwar erfordere Teilnahme am Unterricht i. S. d. § 41 Abs. 1 S. 1 HmbSG neben der bloßen Anwesenheit auch eine aktive Mitwirkung am Unterricht. Die Gesichtsverhüllung erschwere die Kommunikation aber nur, mache sie aber nicht unmöglich. Dem habe die Schule beziehungsweise die Schulbehörde nichts Substantielles entgegengehalten.362 Die angeführte Begründung sei zu pauschal. Mit den noch freien Augen und der Gestik verblieben Möglichkeiten zur non-verbalen Kommunikation und auch die verbale Kommuni­ 355

§ 42 Abs. 3 SchulG NRW. § 3 Abs. 3 SchulG Rheinland-Pfalz. 357 BayLt-Drs. 17/6131, S. 8. 358 VGH München, Beschluss vom 22. 04. 2014, 7 C 13.2593 – NVwZ 2014, 1109 (Rn. 18); BayLt-Drs. 17/6131, S. 8 f. 359 § 58 Abs. 2 S. 2 Niedersächsisches Schulgesetz. 360 Beschluss des VGH Osnabrück vom 26. 08. 2016, 1 B 81/16  – BeckRS 2016, 124409 (1. Leitsatz, Rn. 32); a. A. wohl Büscher / Glasmacher, JuS 2015, 513, 515, die ein Verbot auf die allgemeine Partizipationspflicht am Unterricht stützen wollen. 361 OVG Hamburg, Beschluss vom 29. 01. 2020, 1 Bs 6/20 – NVwZ 2020, 489. 362 OVG Hamburg, Beschluss vom 29. 01. 2020, 1 Bs 6/20 – NVwZ 2020, 489, 490 (Rn. 16 f.). 356

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

kation sei weiter möglich.363 Darüber hinaus gebe es keine ausreichende gesetzliche Grundlage, um von der Schülerin zu verlangen, auf die Gesichtsverhüllung zu verzichten. Deswegen könne nicht von der Mutter verlangt werden, für ein entsprechendes Verhalten der Tochter zu sorgen.364 Eine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage wie Art. 56 Abs. 4 BayEUG a. F. oder § 58 Abs. 2 S. 2 niedersächsisches SchulG gebe es in Hamburg nicht.365 Aufgrund der Grundrechtsrelevanz könne ein Verbot auch nicht alleine auf eine Hausordnung und die allgemeinen Befugnisse der Lehrkraft zur Unterrichtung, Erziehung, Beratung und Betreuung (§ 88 Abs. 2 HmbSchG) gestützt werden.366 In Hamburg wurde infolge der Entscheidung eine Änderung des Schulgesetzes angekündigt.367 Sie ist bis jetzt aber noch nicht erfolgt. In Baden-Württemberg wurde infolge der Entscheidung des OVG Hamburg ein explizites Gesichtsverhüllungsverbot in das Schulgesetz aufgenommen.368 Auch Schleswig-Holstein hat eine entsprechende Regelung in das Schulgesetz eingefügt.369 Der Forderung nach einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage die die Religionsfreiheit der betroffenen Schülerinnen mit den kollidierenden Verfassungsgütern in einen angemessenen Ausgleich bringt, ist zuzustimmen. Bei Gesichtsverhüllungsverboten für Schüler kommen der staatliche Bildungs- und Erziehungsauftrag und die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs als verfassungsimmanente Schranken in Betracht. aa) Staatlicher Bildungs- und Erziehungsauftrag und Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs Der staatliche Bildungs- und Erziehungsauftrag umfasst nicht nur das Recht, die Unterrichtsinhalte festzulegen, sondern eröffnet auch die Möglichkeit zu entscheiden, wie die Inhalte didaktisch vermittelt werden.370 Zur staatlichen Pflicht, die Funktionsfähigkeit der Schule sicherzustellen, gehört es auch, die Bedingungen dafür zu schaffen, dass Wissensvermittlung überhaupt stattfinden kann.371 Wenn die Wissensvermittlung eine offene Kommunikation zwischen Lehrern und Schülern erfordert, muss der Staat diese durch entsprechende Verhaltensregeln si 363

OVG Hamburg, Beschluss vom 29. 01. 2020, 1 Bs 6/20 – NVwZ 2020, 489, 490 (Rn. 18). OVG Hamburg, Beschluss vom 29. 01. 2020, 1 Bs 6/20 – NVwZ 2020, 489, 491 (Rn. 24). 365 OVG Hamburg, Beschluss vom 29. 01. 2020, 1 Bs 6/20 – NVwZ 2020, 489, 492 (Rn. ­32–34). 366 OVG Hamburg, Beschluss vom 29. 01. 2020, 1 Bs 6/20 – NVwZ 2020, 489, 492 (Rn. 36). 367 https://www.zdf.de/nachrichten/politik/vollverschleierung-schule-deutschland-ja-odernein-100.html, Artikel vom 04. 02. 2020 (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). 368 Art. 72 Abs. 3a Schulgesetz Baden-Württemberg, eingeführt durch Gesetz vom 17. 12. 2020, GBl. Baden-Württemberg 2020/46, S. 1233; vgl. zur Begründung Landtag Baden-Württemberg. Drs. 16/9092, S. 8. 369 § 17 Abs. 1 S. 2 u. 3 Schleswig-Holsteinisches Schulgesetz, eingeführt durch Gesetz vom 01. 07. 2020 (GVOBl. Schleswig-Holstein 2020/13, S. 399). 370 Robbers, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 7 Rn. 70, 72. 371 Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, § 116, S. 433. 364

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cherstellen. Den Schülern kann also ein Verhalten abverlangt werden, das die Wissensvermittlung ermöglicht. Eine Gesichtsverhüllung ist ein erhebliches Kommunikationshindernis, sodass sie die Wissensvermittlung und damit die Funktions­ fähigkeit der Schule gefährdet.372 Natürlich lässt sich argumentieren, dass Schülerinnen trotz Burka oder Nikab dem Unterricht aufmerksam folgen und mündliche Beiträge leisten können.373 Dies hilft jedoch nicht darüber hinweg, dass eine nonverbale Kommunikation unmöglich ist.374 Dies behindert die Interaktion mit anderen Schülern und den Lehrern. Den Lehrern ist es unmöglich, an der Mimik der Schüler abzulesen, ob sie aufmerksam sind und die vermittelten Inhalte verstehen.375 Der Gesamteindruck des Lehrers von der Beteiligung der Schüler im Unterricht ist darüber hinaus mit Grundlage der Benotung.376 Eine Gesichtsverhüllung verhindert aber, dass der Lehrer das Verhalten des Schülers, soweit er sich nicht aktiv am Unterricht beteiligt oder den Unterricht aktiv stört, beurteilen kann.377 Der Lehrer kann den Schüler also nicht ordnungsgemäß beurteilen. Als weiteres Argument gegen die Notwendigkeit eines Gesichtsverhüllungsverbots wird angeführt, dass die Nichtbeteiligung eines einzelnen Schülers den Lehrer nicht daran hindert, offene Kommunikation als Unterrichtsmethode einzusetzen.378 Dem ist entgegenzuhalten, dass sich die Auswirkungen der Nichtbeteiligung, vor allem wenn die Beteiligung aufgrund einer Gesichtsverhüllung unterbleibt, nicht auf den einzelnen Schüler beschränken, sondern die Kommunikation innerhalb der gesamten Gruppe beeinträchtigen.379 Außerdem ist auch zu bedenken, dass die Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit deutlich größer ist, wenn mehrere Schülerinnen Burka oder Nikab tragen möchten.380 Dieses Szenario erscheint aufgrund der aktuellen Entwicklungen durchaus denkbar. Darüber hinaus muss die Funktionsfähigkeit der Wissensvermittlung grundsätzlich gegenüber jedem Schüler gesichert sein.381 Die Schule soll Bildung und Erziehung aller gewährleisten, sodass eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit nicht davon abhängen kann, wie viele Schüler betroffen sind. 372

VGH München, Beschluss vom 22. 04. 2014, 7 C 13.2593 – NVwZ 2014, 1109 (Rn. 21); zustimmend Steinberg, Kopftuch und Burka, S. 101 f. 373 Beaucamp / Beaucamp, DÖV 2015, 174, 179 f.; Braun, GLJ 2017, 1331, 1344. 374 A. A. OVG Hamburg, Beschluss vom 29. 01. 2020, 1 Bs 6/20 – NVwZ 2020, 489, 490 (Rn. 18). 375 Edenharter, DÖV 2018, 351, 356 f. 376 BayLt-Drs. 17/6131, S. 9. 377 A. A. Beaucamp / Beaucamp, DÖV 2015, 174, 179 f. 378 Beaucamp / Beaucamp, DÖV 2015, 174, 179. 379 VGH München, Beschluss vom 22. 04. 2014, 7 C 13.2593 – NVwZ 2014, 1109 (Rn. 21). 380 VGH München, Beschluss vom 22. 04. 2014, 7 C 13.2593 – NVwZ 2014, 1109 (Rn. 21); a.A: Braun, GLJ 2017, 1331, 1344 f., die davon ausgeht, dass die Form des Unterrichts der Gesichtsverhüllung leicht angepasst werden kann, z. B. indem die Lehrperson den Schülerinnen Fragen stellt, um zu überprüfen, ob der Unterrichtsstoff verstanden wurde. 381 So auch VGH München, Beschluss vom 22. 04. 2014, 7 C 13.2593 – NVwZ 2014, 1109 (Rn. 20): „Religiöse Minderheiten dürfen und können sich […] nicht selbst ausgrenzen, indem sie bestimmte Unterrichtsinhalte oder -methoden verweigern.“

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

Außerdem bringt eine Gesichtsverhüllung erhebliche praktische Probleme mit sich. Bei der Kontrolle der Anwesenheit und beim Ablegen von Prüfungsleistungen macht die Gesichtsverhüllung es unmöglich, die Schüler zweifelsfrei zu identifizieren. Durch eine Gesichtsverhüllung von Schülern wird die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs im Alltag erheblich beeinträchtigt. Ein Gesichtsverhüllungsverbot für Schüler lässt sich folglich auf den staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrag stützen. bb) Verhältnismäßigkeit Die Einschränkung der Religionsfreiheit der Schülerinnen, die Burka oder Nikab tragen möchten, steht in einem angemessenen Verhältnis zum Schutz der Funktionsfähigkeit der Schule. Es gibt keine gleich effektive Alternative dazu, dass die Schülerinnen in der Schule die Gesichtsverhüllung abnehmen. Die Funktionsfähigkeit der Schule ist ein gewichtiger Verfassungsbelang. Die Schule vermittelt diejenigen Kenntnisse und Fertigkeiten, die später für eine aktive Partizipation an der Gesellschaft erforderlich sind. Ein funktionierendes Schulwesen leistet auch einen existentiellen Beitrag zum Funktionieren des Staates insgesamt.382 Hiervon profitieren auch die Schülerinnen, die aus religiösen Gründen ihr Gesicht verhüllen möchten. Deswegen kann den Schülerinnen abverlangt werden, die Einschränkung ihrer Religionsfreiheit hinzunehmen. Man könnte darüber nachdenken, das Verbot in den Bereichen der Schule als unangemessen anzusehen, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Unterricht stehen wie beispielsweise die Schulpausen oder das Mittagessen in der Schulkantine.383 Dagegen spricht allerdings, dass die Schule eine vergleichsweise kleine und enge Gemeinschaft ist, in der sich die Bereiche innerhalb und außerhalb des Unterrichts nicht scharf voneinander trennen lassen. Wenn Schülerinnen aber außerhalb des Unterrichts ihr Gesicht verhüllen dürfen, kann dies bei den übrigen Schülern auf Unverständnis stoßen und gegebenenfalls dazu führen, dass sie im Unterricht die Kommunikation verweigern. Auch außerhalb des Unterrichts wirkt sich eine Gesichtsverhüllung somit auf die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs aus. Darüber hinaus gehört zum Erziehungsauftrag auch, dass die Schüler sich zu selbstbestimmten Persönlichkeiten entwickeln, die die Menschenwürde und die Freiheit der anderen respektieren.384 Hierzu gehört auch, das Miteinander mit anderen zu lernen. Dieses Erziehungsziel wird gerade außerhalb des Unterrichts gefördert, da die Schüler dort frei miteinander interagieren und so ihre so 382

Robbers, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 7 Rn. 6, 35; Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, § 116, S. 434. 383 Dies sieht Edenharter, DÖV 2018, 351, 357 so. 384 Robbers, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 7 Rn. 83; Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, § 116, S. 434 f.

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ziale Kompetenz entwickeln. Tragen Schülerinnen eine Gesichtsverhüllung, ist das Risiko, dass sie von den anderen ausgegrenzt werden, sehr groß. Ihre Teilhabe am Miteinander in der Schulgemeinschaft würde also erheblich eingeschränkt, was wiederum dem staatlichen Erziehungsauftrag zuwiderlaufen würde. Auch im Bereich außerhalb des Unterrichts muss die Religionsfreiheit der Schülerinnen also zurücktreten. Die Verhältnismäßigkeit bei der Anwendung der Regelung auf den Einzelfall wird dadurch gewährleistet, dass Schulleiter zur Vermeidung einer unbilligen Härte Ausnahmen zulassen können.385 Für mögliche Ausnahmen soll jedoch ein strenger Maßstab angelegt werden.386 Diese enge Auslegung der Ausnahmemöglich­keit ist auch gerechtfertigt, da mit einer Ausnahme immer eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs einhergeht. Dies muss der Staat aber grundsätzlich unterbinden. Auch für Schüler ist somit ein Gesichtsverhüllungsverbot verfassungsrechtlich möglich. 3. Gesichtsverhüllungsverbot für Beschäftigte in Kindertagesstätten und für Tagespflegepersonen Das Bayerische Gesetz über Verbote der Gesichtsverhüllung führt mit dem neuen Art. 9a Bayerisches Kinderbildungs- und -betreuungsgesetz (BayKiBiG) ein Gesichtsverhüllungsverbot für Beschäftigte in Kindertageseinrichtungen und für Tagespflegepersonen ein. Das Verbot gilt nicht, wenn betreuungsbedingte Gründe eine Gesichtsverhüllung erfordern. Der Begriff der „Beschäftigten“ soll weit ausgelegt werden und umfasst auch nichtpädagogisches Personal wie Hauswirtschaftskräfte und externes Personal wie z. B. Logopäden.387 Für diejenigen Mitarbeiter, die aus religiösen Gründen ihr Gesicht mit Burka oder Nikab verhüllen, stellt dies einen Eingriff in ihre Religionsfreiheit dar, sodass auch diese Regelung sich auf verfassungsimmanente Schranken stützen lassen muss. a) Staatlicher Erziehungsauftrag Für den Bereich der Kinderbetreuung vor Eintritt in die Schule enthält das Grundgesetz keinen mit Art. 7 Abs. 1 GG vergleichbaren Erziehungsauftrag. Allerdings hat der Staat auch die Betreuung der Kinder vor Eintritt in die Schule in Vorsorge genommen.388 Die Aufgaben der Daseinsvorsorge lassen sich im Sozial 385

A. A. Edenharter, DÖV 2018, 351, 357. BayLt-Drs. 17/6131, S. 9. 387 BayLt-Drs. 17/6131, S. 10. 388 BVerfG, Beschluss vom 18. 10. 2016, 1 BvR 354/11 – NJW 2017, 381, 385 (Rn. 68); Seiler, in: HbStR, Bd. IV, § 81 Rn. 7; Stern, Staatsrecht, Bd. I, § 21, S. 698 f. 386

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

staatsprinzip verorten.389 Wenn der Staat sich aber im Rahmen der Daseinsvorsorge an der Erziehung von Kleinkindern beteiligt, muss es ihm auch möglich sein, hierbei die für ihn grundlegenden Werte zu vermitteln. Dies kann natürlich nicht in gleicher Intensität wie in der Schule geschehen. Da aber die Vermittlung grundlegender Werte die Funktionsfähigkeit und den Fortbestand des demokratischen Rechtsstaats sichert, muss der Staat dort, wo ihm die Möglichkeit dazu gegeben ist, versuchen, diese grundlegenden Werte zu vermitteln. Dies darf selbstverständlich die Grenze zur Indoktrinierung oder zum Zwang nicht überschreiten. Der Staat kann aber von den Personen, die sich im Rahmen der Daseinsvorsorge an der Aufgabenwahrnehmung beteiligen, verlangen, dass sie für die grundlegenden Werte des Staates eintreten. Die offene Kommunikation ist ein grundlegender Wert im demokratischen Staat, sodass von Erzieherinnen, Tagespflegepersonen und anderen bei der Kinderbetreuung tätigen Personen verlangt werden kann, ihr Gesicht nicht zu verhüllen.390 Darüber hinaus unterstützt der Staat mit der Bereitstellung von Kinderbetreuung die Familie im Rahmen seines Schutzauftrags (Art. 6 Abs. 1 GG) und das elterliche Erziehungsrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG im Besonderen.391 Zwar lässt sich nicht der jeweilige Erziehungsstil im Rahmen von Betreuungsangeboten übernehmen, allerdings kann verlangt werden, dass gewisse grundlegende Erziehungsprinzipien umgesetzt werden. Zu den grundlegenden Erziehungsprinzipien gehört unter anderem, dass Kinder zu ihrem Gegenüber eine persönliche Bindung aufbauen, wofür die Erkennbarkeit des Gesichts essentiell ist. Nur durch die Erkennbarkeit des Gesichts können Kinder selbst eine Mimik entwickeln und lernen, die Mimik anderer zu deuten. Der Staat muss dieses grundlegende Erziehungsprinzip umsetzen und bewahren. Dies kann er nicht, wenn diejenigen, die die Kinder betreuen, ihr Gesicht verhüllen. Das Erziehungsrecht des Staates ergibt sich im Bereich der frühkindlichen Betreuung also nicht aus einem selbstständigen Erziehungsauftrag, sondern lässt sich ableiten aus der staatlichen Pflicht zum Schutz seiner Grundlagen und der Unterstützung der elterlichen Erziehung. Das staatliche Erziehungsrecht ist deutlich schwächer als im Bereich der Schule, findet aber dennoch seine Grundlage in der Verfassung. Folglich stellt das staatliche Erziehungsrecht hier eine verfassungsimmanente Schranke dar.

389

Stern, Staatsrecht, Bd. I, § 21, S. 698 f. Zur Herleitung der offenen Kommunikation als grundlegendem Wert im demokratischen Staat s. o. Teil II, II. 2. a) aa) (1). 391 Der Staat kann die Eltern bei der Wahrnehmung ihrer Verantwortung unterstützen und fördern und diese Aufgabe auch überwachen, darf die Elternverantwortung aber nicht verdrängen; BVerfGE 60, 79, 94 (Rn. 51 f.); Robbers, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 6 Rn. 243; Seiler, in: HbStR, Bd. IV, § 81 Rn. 15, 30. 390

II. Verbote auf Landesebene

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b) Negative Religionsfreiheit der Kinder und Erziehungsrecht der Eltern Auch wenn das Gesichtsverhüllungsverbot primär dem Schutz der offenen Kommunikation dienen soll, kann es, wenn die Gesichtsverhüllung religiös motiviert ist, auch die negative Religionsfreiheit der Kinder beziehungsweise das Erziehungsrecht der Eltern in religiös-weltanschaulicher Hinsicht schützen. In Baden-Württemberg gibt es sogar eine gesetzliche Regelung, die es pädagogischem Personal verbietet, religiöse oder weltanschauliche äußere Bekundungen abzugeben.392 Das Verbot gilt allerdings nur für Tageseinrichtungen in öffentlicher Trägerschaft. Die staatliche Schutzpflicht für die negative Religionsfreiheit kann uneingeschränkt auch nur bei Einrichtungen in öffentlicher Trägerschaft gelten. Bei Einrichtungen in kirchlicher oder privater Trägerschaft wünschen die Eltern häufig eine religiös-weltanschauliche Beeinflussung ihrer Kinder beziehungsweise akzeptieren diese. Der Schutz der negativen Religionsfreiheit der Kinder und des Erziehungsrechts der Eltern kommt also hauptsächlich für pädagogisches Personal in öffentlichen Einrichtungen als verfassungsimmanente Schranke der Religionsfreiheit in Betracht. Die Regelung in Baden-Württemberg war Gegenstand einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts.393 In der Entscheidung ging es darum, ob einer Erzieherin auf Grundlage der Norm das Tragen eines Kopftuchs verboten werden konnte. Der Sachverhalt weist Parallelen zu der Situation einer kopftuchtragenden Lehrerin auf. Das Gericht äußerte hier aber Zweifel an einer Beeinträchtigung der negativen Religionsfreiheit und des Erziehungsrechts.394 Die Situation in Kindertagesstätten unterscheide sich von der Situation in Schulen, da der Besuch nicht verpflichtend sei. Es gebe darüber hinaus häufig am gleichen Ort unterschiedliche Einrichtungen, sodass die Situation in der Kindertagesstätte nicht so unausweichlich sei wie die Situation in der Schule. Darüber hinaus könne der unterschiedliche Entwicklungsstand der Kinder eine Differenzierung erforderlich machen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass heute viele Familien darauf angewiesen sind, dass ihre Kinder eine Kindertagesstätte besuchen, und dass der große Mangel an Betreuungsplätzen dazu führt, dass keine wirkliche Wahlmöglichkeit mehr besteht. Darüber hinaus ist davon auszugehen, dass Eltern häufig auch eine Einrichtung in öffentlicher Trägerschaft wählen, weil sie davon ausgehen, dass ihre Kinder dort nicht religiös oder weltanschaulich beeinflusst werden. Es handelt sich also um eine ähnliche Situation wie in der Schule, auch wenn rechtlich keine Pflicht zum Besuch einer Kindertagesstätte besteht.

392

§ 7 Abs. 8 BWKiTaG. BVerfG, Beschluss vom 18. 10. 2016, 1 BvR 354/11 – NJW 2017, 381. 394 BVerfG, Beschluss vom 18. 10. 2016, 1 BvR 354/11 – NJW 2017, 381, 382. 393

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

Auch der niedrigere Entwicklungsstand von Kindern in Kindertagesstätten kann nicht dazu führen, dass eine Beeinträchtigung der negativen Religionsfreiheit und des Erziehungsrechts von vorneherein ausgeschlossen werden kann. Bedingt durch ihren Entwicklungsstand werden die Kinder die genaue religiöse Bedeutung von Burka oder Nikab zwar häufig noch nicht erfassen können, sie nehmen die Gesichtsverhüllung aber wahr und werden auch erkennen können, dass diese die Erzieherin von anderen Erzieherinnen unterscheidet. Gerade in der frühkindlichen Betreuung spielt die persönliche Bindung zum Betreuungspersonal eine große Rolle. Die Kinder bauen hier in der Regel eine deutlich engere Beziehung auf, als sie später zu ihren Lehrern haben. Genauso wie in der Schule395 nehmen Burka und Nikab eine prominente Stellung in der Kommunikation ein, sodass sie die soziale Erfahrung der Kinder erheblich prägen. Dies wird in der frühkindlichen Betreuung noch dadurch verstärkt, dass die persönliche Bindung deutlich enger ist. Auch wenn keine direkte Bekehrung der Kinder zu befürchten ist, führt das Tragen von Burka oder Nikab dazu, dass die Erziehung eine erhebliche religiöse Prägung erhält. Dies stellt eine Beeinträchtigung der negativen Religionsfreiheit der Kinder und des Erziehungsrechts der Eltern dar. c) Staatliche Neutralitätspflicht Der Staat ist bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben zu religiös-weltanschaulicher Neutralität verpflichtet. Genauso wie in der Schule396 führt die Duldung von Burka oder Nikab seitens des Staates nicht dazu, dass eine Identifikation des Staates mit der entsprechenden Glaubensrichtung des Islam angenommen werden kann. Allerdings hat die religiös motivierte Gesichtsverhüllung erheblichen Einfluss auf den Betrieb der Kindertagesstätte und damit auf Bildung und Erziehung der Kinder. Sie beeinträchtigt das Vertrauen in die religiös-weltanschauliche Neutralität. Wegen dieser intensiven Wirkung ist die individuelle Grundrechtsausübung der Erzieherin dem Staat zuzurechnen.397 Das Neutralitätsgebot stellt hier somit eine verfassungsimmanente Schranke dar. Allerdings muss das Neutralitätsgebot nur in Einrichtungen in öffentlicher Trägerschaft streng eingehalten werden. In anderen Einrichtungen findet es, wenn überhaupt, nur eingeschränkt Anwendung. Das Neutralitätsgebot ist also primär für Angestellte in öffentlichen Tageseinrichtungen eine verfassungsimmanente Schranke ihrer Religionsfreiheit.

395

S. o. Teil II, II. 2. a) cc). S. o. Teil II, II. 2. a) aa) (2). 397 Hierzu schon s. o. Teil II, II. 2. a) aa) (2). 396

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4. Gesichtsverhüllungsverbot an Hochschulen Das Gesetz über Verbote der Gesichtsverhüllung in Bayern hat auch ein Gesichtsverhüllungsverbot an Hochschulen eingeführt. Auch in Schleswig-Holstein wird ein entsprechendes Verbot diskutiert, nachdem die Universität Kiel den Gesetzgeber gebeten hatte, tätig zu werden, da eine Studentin immer wieder voll­ verschleiert zu Lehrveranstaltungen gekommen war.398 Bis jetzt gibt es eine solche Regelung dort aber nicht.399 Die entsprechende Regelung für Bayern findet sich in Art. 18 Abs. 3 des Bayeri­ schen Hochschulgesetzes (BayHSchG). Die Regelung soll sicherstellen, dass die staatlichen Hochschulen ihre Aufgaben erfüllen können, wozu nach der Gesetzesbegründung ein kollegialer und offener Wissens- und Meinungsaustausch erforderlich ist.400 Damit die Hochschulen ihren Bildungsauftrag wahrnehmen können, müsse eine effektive Kommunikation zwischen Lehrenden und Studierenden gewährleistet sein.401 Für Härtefälle kann die Hochschule Ausnahmen von dem Verbot vorsehen. Das Verbot gilt nicht, wenn Hochschulbelange dem entgegenstehen. Das Verbot gilt für sämtliche Einrichtungen der Hochschulen sowie für Veranstaltungen und Prüfungen der Hochschule innerhalb und außerhalb ihrer Einrichtungen. Die Gesetzesbegründung geht davon aus, dass der Eingriff in die Religionsfreiheit der Trägerinnen von Burka oder Nikab durch den Schutz der Aufgabenwahrnehmung staatlicher Hochschulen gerechtfertigt ist.402 Dazu muss sich die staatliche Pflicht zum Schutz der Aufgabenwahrnehmung aber aus der Verfassung ergeben. a) Wissenschaftsfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG Freie Wissenschaft, Forschung und Lehre werden in Art. 5 Abs. 3 GG gewährleistet. Diese grundrechtliche Garantie enthält nicht nur eine abwehrrechtliche Dimension, sondern auch eine objektiv-rechtliche Dimension, aus der sich staatliche Schutzpflichten und Handlungsaufträge ergeben.403 Der Staat ist verpflichtet, den Bereich der Wissenschaftsfreiheit zu organisieren, um so die Freiheitsausübung zu 398

Forschung und Lehre, Artikel vom 05. 02. 2020, https://www.forschung-und-lehre.de/ politik/gruene-blocken-verbot-der-vollverschleierung-2498/; Wyssuwa, Streit über Niqab-Verbote, faz.net vom 03. 02. 2020, https://www.faz.net/aktuell/politik/inland/hamburg-und-kielstreit-ueber-niqab-verbote-16615347-p2.html (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). 399 In Baden-Württemberg wurde mit Gesetz vom 17. 12. 2020 ein neuer Abs. 1a in § 9 des Hochschulgesetzes eingefügt, der es den Hochschulen erlaubt, die Gesichtsverhüllung unter bestimmten Voraussetzungen zu verbieten, GBl. Baden-Württemberg 2020/46, S. 1204, 1208. 400 BayLt-Drs. 17/6131, S. 7. 401 BayLt-Drs. 17/6131, S. 7. 402 BayLt-Drs. 17/6131, S. 7. 403 Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5 Rn. 201.

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gewährleisten beziehungsweise überhaupt zu ermöglichen.404 In diesem Rahmen soll er die organisatorischen Voraussetzungen dafür schaffen, dass die von Art. 5 Abs. 3 GG geschützten Freiheiten ausgeübt werden können, dass die verschiedenen Träger des Grundrechts fruchtbringend zusammenarbeiten können und dass ein institutioneller Rahmen hierfür besteht.405 Es ist aber fraglich, ob diese Organisationspflicht so weit geht, dass der Staat Vorgaben für das Verhalten der Hochschulangehörigen machen kann. Die staatliche Schutz- und Organisationspflicht aus Art. 5 Abs. 3 GG unterscheidet sich deutlich vom staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrag aus Art. 7 Abs. 1 GG.406 Während der Staat in der Schule Vorgaben zu den Unterrichtsinhalten und ihrer didaktischen Vermittlung machen darf und muss,407 beschränkt sich die Organisationspflicht aus Art. 5 Abs. 3 GG darauf, die Rahmenbedingungen dafür zu schaffen, dass Universitäten, Lehrende und Studierende von ihrer Wissenschaftsfreiheit Gebrauch machen können. Die Lehr- und Forschungsinhalte müssen von staatlicher Einflussnahme unberührt bleiben.408 Damit sich ein Gesichtsverhüllungsverbot auf Art. 5 Abs. 3 GG stützen ließe, müsste eine offene Kommunikation zu den Rahmenbedingungen der Wissenschaftsfreiheit gehören. Im Kontext der Schule wurde das Verbot der Gesichtsverhüllung als Ausgestaltung des Unterrichts eingeordnet,409 sodass es sich auf die Art und Weise der Wissensvermittlung bezog. Eine Einflussnahme auf die Art der Wissensvermittlung ist dem Staat aber im Rahmen der Schutzgüter der Wissenschaftsfreiheit untersagt.410 Allerdings ist die offene Kommunikation nicht erst für die Art und Weise der Wissensvermittlung von Bedeutung, sondern schon für die Frage, ob überhaupt Wissensvermittlung, also Lehre stattfinden kann. Die Erkennbarkeit der Mimik des Dozenten ist für die Studierenden häufig von großer Bedeutung, um dem Vortrag überhaupt folgen zu können. Andersherum ist es für den Dozenten sehr hilfreich, wenn er die Gesichter der Studierenden erkennt und von ihnen ablesen kann, ob sie seinen Ausführungen folgen. Eine Gesichtsverhüllung würde auch die Kommunikation mit den Studierenden stören, wenn es beispielsweise Fragen der Studierenden gibt oder der Dozent Fragen stellt und um Mitarbeit bittet.411 Während die Kommunikation und damit auch die Erkennbar 404

BVerfGE 111, 333, 353 f. (Rn. 134 f.); 127, 87, 114 f. (Rn. 88 f.); 136, 338, 362 (Rn. 55); Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5 Rn. 202a. 405 Starck / Paulus, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 5 Rn. 419. 406 Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5 Rn. 205. 407 S. o. Teil II, II. 2. a) aa). 408 BVerfGE 95, 193, 209 f. (Rn. 66); Starck / Paulus, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 5 Rn. 419. 409 VGH München, Beschluss vom 22. 04. 2014, 7 C 13.2593 – NVwZ 2014, 1109, 1110 (Rn. 21). 410 Gärditz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 116 m. w. N.; Kempen, in: BeckOK, GG, Art. 5 Rn. 183. 411 Ähnlich Deutscher Hochschulverband (DHV), Kommunikation und Identifizierbarkeit – Zu Burka und Niqab von studierenden Muslima – Resolution des 67. DHV-Tages in München, Nr. 4.

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keit des Gesichts bei Veranstaltungen mit wenigen Teilnehmern wie beispielsweise Seminaren oder Arbeitsgemeinschaften sicherlich wichtig ist, kann man hieran bei Vorlesungen zweifeln. Vorlesungen werden häufig von sehr vielen Studierenden besucht und konzentrieren sich in der Regel auf den Vortrag des Dozenten. Aber auch in Vorlesungen findet non-verbale Kommunikation zwischen dem Dozenten und den Studierenden statt. Auch dort kann der Dozent die Studierenden zur Mitarbeit auffordern. Natürlich besteht in Vorlesungen mit vielen Besuchern eine viel größere Anonymität als z. B. in Seminaren. Auch hier muss aber die Möglichkeit bestehen, dass Studierende und Dozenten non-verbal kommunizieren.412 Die Wissensvermittlung wird also durch die Erkennbarkeit des Gesichts gefördert, unabhängig davon, wie groß die Gruppe der Zuhörer ist und ob der Dozent die Mitarbeit der Studierenden einfordert. Das Tragen von Burka oder Nikab kann mithin die Lehre erheblich stören. Die staatliche Schutzpflicht erstreckt sich aber auch darauf, Vorlesungsstörungen und andere Störungen des Lehrbetriebs zu verhindern.413 Durch das Verbot der Gesichtsverhüllung wird also ein ungestörter Lehrbetrieb sichergestellt. Für den Bereich der Forschung ist die Möglichkeit zur offenen Kommunikation mindestens genauso wichtig, wenn nicht sogar wichtiger als in der Lehre. Die Forschung lebt davon, dass Wissenschaftler sich austauschen und miteinander zusammenarbeiten. Die Bereitschaft zur Zusammenarbeit und die Offenheit zur Diskussion wird aber durch eine Gesichtsverhüllung erheblich gestört. Sie wird von vielen abgelehnt und kritisch gesehen und kann dazu führen, dass der Austausch darunter leidet oder gar nicht erst stattfindet. Das Gesichtsverhüllungsverbot lässt sich also auch auf den Schutz der Rahmenbedingungen für die Forschung stützen.414 Das Gesichtsverhüllungsverbot gilt aber für sämtliche Einrichtungen der Hochschule, also nicht nur für Lehrveranstaltungen und Forschung, sondern auch für andere Bereiche wie beispielsweise die Bibliothek oder die Mensa. Auch hier müsste sich die Einschränkung der Religionsfreiheit auf eine verfassungsimmanente Schranke stützen lassen. Diese Bereiche gehören aber nicht zum Kernbereich von Forschung und Lehre, was eine Berufung auf Art. 5 Abs. 3 GG schwieriger macht. Allerdings hat die Atmosphäre an der Hochschule Einfluss darauf, ob und wie Forschung und Lehre möglich sind. Ähnlich wie in der Schule der Schulfrieden gewahrt sein muss, damit der Staat seinen Bildungs- und Erziehungsauftrag wahrnehmen kann, muss auch an den Universitäten ein äußeres Umfeld herrschen, das Forschung und Lehre ermöglicht. Dieses Umfeld kann durch das Tragen einer Gesichtsverhüllung gefährdet werden. Eine Gefährdung kann nicht nur daraus re 412

Edenharter, DÖV 2018, 351, 359 geht davon aus, dass ein Gesichtsverhüllungsverbot für Studierende in Vorlesungen nicht zu rechtfertigen ist. 413 Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, § 117, S. 803 m. w. N. 414 Auch der DHV hält ein Gesichtsverhüllungsverbot zum Schutz von Forschung und Lehre für vertretbar und notwendig: Kommunikation und Identifizierbarkeit – Zu Burka und Niqab von studierenden Muslima – Resolution des 67. DHV-Tages in München, Nr. 2.

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sultieren, dass das Tragen einer Gesichtsverhüllung Protest und Ablehnung hervorrufen kann, sondern auch daraus, dass eine Gesichtsverhüllung die Identifikation des Gegenübers und damit die offene Kommunikation behindert. Die hierdurch entstehenden Konflikte werden nicht außerhalb von Lehre und Forschung bleiben, sondern auch dort fortgesetzt werden. Die Hochschulgemeinschaft ist deutlich größer und nicht so eng verbunden wie die Schulgemeinschaft, sodass Konflikte sich nicht so schnell auf die gesamte Gemeinschaft erstrecken. Für eine Gefährdung der Wissenschaftsfreiheit genügt es aber bereits, wenn Konflikte in einzelnen Fakultäten aufkommen. Gerade bei so brisanten Themen wie der Gesichtsverhüllung aus religiösen Gründen ist auch davon auszugehen, dass sich der Konflikt schnell innerhalb der gesamten Hochschule verbreitet. Auch außerhalb des Kernbereichs von Lehre und Forschung kann also der Schutz der Wissenschaftsfreiheit eine Schranke für die Religionsfreiheit der Trägerinnen von Burka und Nikab darstellen. Wegen des nur mittelbaren Zusammenhangs mit der Lehre und der Forschung ist dieser Schluss aber nicht zwingend. Es sollte der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers überlassen bleiben, ob die Wissenschaftsfreiheit ein Verbot auch außerhalb von Lehre und Forschung erforderlich macht, oder ob in diesen Bereichen eine Beeinträchtigung der Kommunikation hingenommen werden kann.415 Im Prüfungswesen ergibt sich die Notwendigkeit, die Gesichtsverhüllung abzulegen schon aus der Tatsache, dass die Prüflinge identifiziert werden müssen. Hierfür würde es allerdings genügen, wenn die Gesichtsverhüllung kurzzeitig zur Identifikation abgenommen wird. Für den übrigen Zeitraum lässt sich das Gesichtsverhüllungsverbot auf die gleichen Argumente stützen wie das Verbot außerhalb von Lehrveranstaltungen beziehungsweise außerhalb des Bereichs der Forschung. Für mündliche Prüfungen kommt hinzu, dass das Prüfungsgespräch Teil der Lehre ist, die ja eine offene Kommunikation erfordert.416 Das Gesichtsverhüllungsverbot gilt auch für andere Angestellte der Universität wie beispielsweise Verwaltungsangestellte. Auch ihre Religionsfreiheit müsste zum Schutz der Wissenschaftsfreiheit einschränkbar sein. Zur staatlichen Schutzund Organisationspflicht gehört es auch, einen institutionellen Rahmen für die Ausübung der Wissenschaftsfreiheit durch die Grundrechtsträger zu schaffen.417 Zu dem institutionellen Rahmen gehört auch eine funktionierende Verwaltungsstruktur. Für das Funktionieren ist aber genauso wie in anderen Bereichen der 415 Der DHV hält ein Verbot an Hochschulen außerhalb von Lehre und Forschung für verfassungswidrig: https://www.forschung-und-lehre.de/politik/gruene-blocken-verbot-dervollverschleierung-2498/ (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). 416 Ein Verbot für Prüfungen befürwortet auch der DHV: Kommunikation und Identifizierbarkeit – Zu Burka und Niqab von studierenden Muslima – Resolution des 67. DHV-Tages in München, Nr. 3. 417 Gärditz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 197 f.; Kempen, in: BeckOK, GG, Art. 5 Rn. 186, 187.

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Verwaltung418 eine vertrauensvolle Kommunikation zwischen den Mitarbeitern untereinander und mit Studierenden, Forschenden und Lehrenden erforderlich. Um die Funktionsfähigkeit der Hochschule und damit die Ausübung der Wissenschaftsfreiheit sicherzustellen, muss also auch anderen Angestellten der Universität die Verhüllung des Gesichts verboten werden. Die Wissenschaftsfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG ist also eine verfassungsimmanente Schranke für die Religionsfreiheit der Trägerinnen von Burka und Nikab im universitären Bereich. b) Negative Religionsfreiheit der Studierenden Hinsichtlich der Dozenten kommt als verfassungsimmanente Schranke für ihre Religionsfreiheit die negative Religionsfreiheit der Studierenden in Betracht. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Studierenden an der Hochschule nicht mehr wie Kinder in Kindertagesstätten und Schüler erzogen werden sollen, sodass sich die Rolle der Dozenten alleine auf die Wissensvermittlung beschränkt. Die Beziehung zwischen Studierenden und Dozenten ist auch eine andere. Studierende sind in ihrer Persönlichkeit bereits deutlich gefestigter als Schüler oder Kleinkinder, sodass sie nicht so leicht beeinflussbar sind. Anders als bei Schülern und Kleinkindern ist bei Studierenden eine Beeinflussung durch Dozentinnen mit Burka oder Nikab nicht zu erwarten. Hier bleibt es bei einer bloßen Konfrontation, vor der die negative Religionsfreiheit nicht schützt. Die negative Religionsfreiheit der Studierenden ist hier also keine verfassungsimmanente Schranke.419 c) Staatliche Neutralitätspflicht Eine mögliche verfassungsimmanente Schranke für die Religionsfreiheit der Dozentinnen und anderen Universitätsangestellten ist die staatliche Neutralitätspflicht. Hochschullehrer sind in der Regel verbeamtet und stehen damit in einem Dienstund Treueverhältnis zum Staat. Damit sind sie grundsätzlich auch verpflichtet, die staatliche Pflicht zu religiös-weltanschaulicher Neutralität zu wahren. Diese Inpflichtnahme endet für Hochschullehrer jedoch dort, wo der Bereich des Art. 5 Abs. 3 GG beginnt. Abgesehen von der Verfassungstreuepflicht aus Art. 5 Abs. 3 S. 2 GG unterliegt das Äußern wissenschaftlicher Ansichten somit keiner Be-

418 419

S. o. Teil II, I. 1. a) aa) (1). A. A. Edenharter, DÖV 2018, 351, 358.

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grenzung durch das Dienst- und Treueverhältnis.420 Im Übrigen unterliegen aber auch Hochschullehrer der Pflicht zu religiös-weltanschaulicher Neutralität. Dies gilt beispielsweise für die administrative Betreuung der Studierenden, die funktionell der Verwaltungstätigkeit zuzuordnen ist. Hierzu gehört auch die Abnahme von Prüfungen.421 Genauso wie in anderen Bereichen nimmt die religiös motivierte Gesichtsverhüllung eine prominente Stellung in der zwischenmenschlichen Kommunikation ein und prägt das Auftreten der Hochschullehrer. Sie entfaltet eine derartig intensive Wirkung, dass sie dem Staat als Identifikation mit dem dahinterstehenden religiösen Bekenntnis zuzurechnen ist. Anders ist die Situation zu beurteilen, wenn die betreffende Hochschullehrerin islamische Theologie lehrt. In diesem Zusammenhang kann die religiöse Bekleidung der Lehre und Forschung zugeordnet werden, da die Befolgung der Bekleidungsvorschriften sich aus der religiösen Überzeugung und damit auch aus der Einstellung zu bestimmten Fragen der eigenen Wissenschaft ergibt. Für Lehrende in anderen Bereichen ist dies nicht der Fall: Hier ist die religiöse Bekleidung Ausdruck der individuellen Religionsfreiheit. Sie steht in keinem inhaltlichen Zusammenhang mit der Lehre und Forschung. Trägt eine Professorin aber Burka oder Nikab ist diese Bekleidung geeignet, das Vertrauen in die neutrale Aufgabenwahrnehmung im Rahmen der verwaltenden Tätigkeit zu beeinträchtigen. Alleine das äußere Erscheinungsbild sagt noch nichts über die innere Einstellung aus. Es ist aber ein wichtiger Anhaltspunkt für die innere Einstellung der Professorin.422 Räumt sie bei ihrer Tätigkeit einem religiösen Symbol eine so prominente Stellung ein, kann dies das Vertrauen der Studierenden darin erschüttern, dass sie bei der verwaltenden Tätigkeit wie beispielsweise Prüfungen neutral handelt. Dieses Vertrauen wird auch dann erschüttert, wenn die Professorin Burka oder Nikab nur bei Tätigkeiten trägt, die nicht verwaltend sind. Denn auch dort wird sie in ihrer Funktion als Professorin wahrgenommen, sodass sich der vermittelte Eindruck auf andere Tätigkeiten auswirkt, auch wenn sie beispielsweise bei mündlichen Prüfungen auf das Tragen von Burka oder Nikab verzichtet. Grundsätzlich kann Professorinnen das Tragen von Burka oder Nikab also zum Schutz der religiös-weltanschaulichen Neutralität des Staates verboten werden. Für andere Universitätsangestellte kann das Neutralitätsgebot nicht zwingend in gleichem Umfang angewendet werden. Hier ist entscheidend, ob und inwieweit sie an der verwaltenden Tätigkeit der Universität, insbesondere gegenüber Studierenden, beteiligt sind. Während für wissenschaftliche Mitarbeiter oder Mitarbeiter der Prüfungsämter ein Gesichtsverhüllungsverbot wohl auch auf die Pflicht zu religiös-weltanschaulicher Neutralität gestützt werden kann, lässt sich dies für Sekretärinnen oder Angestellte des Facility Managements nicht begründen. 420

Gärditz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 176 f. Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5 Rn. 228; Gärditz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 176. 422 Zur Zurechnung der individuellen Grundrechtsausübung wegen ihrer Intensität s. o. Teil II, I. 1. a) cc). 421

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d) Verhältnismäßigkeit Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit stellt sich die Frage, ob ein so umfassendes Verbot erforderlich und angemessen ist, oder ob ein Verbot für den Kernbereich von Forschung und Lehre ausreichen würde. Die Wissenschaftsfreiheit ist im Kernbereich von Forschung und Lehre unbedingt zu gewährleisten, sodass ein Gesichtsverhüllungsverbot hier erforderlich ist. Der Versuch, das Unterlassen der Gesichtsverhüllung auf freiwilliger Basis zu erreichen, wäre hier nicht gleich effektiv, da so die offene Kommunikation nicht sichergestellt wäre. Die Einschränkung der Religionsfreiheit steht auch in einem angemessenen Verhältnis zum Schutz der Wissenschaftsfreiheit. Die Gesichtsverhüllung wird nur in der Hochschule verboten, sodass es den Betroffenen außerhalb der Hochschule weiterhin unbenommen bleibt, das Gesicht zu verhüllen. Darüber hinaus muss der Staat seine Leistungen nicht voraussetzungslos zur Verfügung stellen, sondern kann ihre Inanspruchnahme von der Erfüllung bestimmter Bedingungen abhängig machen. Auch wenn die Beeinträchtigung der Religionsfreiheit nicht unerheblich ist, wäre die Beeinträchtigung der freien Forschung und Lehre sehr gravierend, wenn Studierende oder Dozenten das Gesicht verhüllen würden. Um Forschung und Lehre zu schützen, muss die Einschränkung der Religionsfreiheit hier also hingenommen werden. Für Härtefälle kann nach Art. 18 Abs. 3 S. 2 BayHSchG eine Ausnahme von dem Gesichtsverhüllungsverbot gemacht werden, was zusätzlich zur Verhältnismäßigkeit beiträgt. Man könnte hier in Zweifel ziehen, ob das Gesichtsverhüllungsverbot auch außerhalb des Kernbereichs von Forschung und Lehre erforderlich ist. Da sämtliche Einrichtungen der Universität erfasst sind, geht das Verbot sehr weit. Allerdings wirkt sich das Tragen einer Gesichtsverhüllung wie gezeigt auch auf den Bereich von Forschung und Lehre aus. Das Verbot ist somit hier genauso erforderlich und angemessen.423 Auch die Möglichkeit, in Härtefällen Ausnahmen zuzulassen, trägt zur Verhältnismäßigkeit der Regelung bei.424 Das Gesichtsverhüllungsverbot an Hochschulen ist also auch verhältnismäßig. 5. Fazit Auch die partiellen Gesichtsverhüllungsverbote auf landesrechtlicher Ebene halten somit einer verfassungsrechtlichen Prüfung stand. Unabhängig davon, dass die praktischen Anwendungsfälle eher selten sind und sein werden, steht zu vermuten, dass in Zukunft weitere Bundesländer ähnliche Regelungen treffen werden. 423 424

A. A. Edenharter, DÖV 2018, 351, 359. A. A. Edenharter, DÖV 2018, 351, 359.

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Teil II: Partielle Gesichtsverhüllungsverbote

III. Ergebnis Zusammenfassend lässt sich für die partiellen Gesichtsverhüllungsverbote festhalten, dass sie sich allesamt auf verfassungsimmanente Schranken stützen lassen. In Anbetracht der Tatsache, dass schon die Rechtfertigung partieller Verbote in Deutschland strengen Anforderungen unterliegt, stellt sich die Frage, ob dann ein generelles Gesichtsverhüllungsverbot überhaupt verfassungsrechtlich realisierbar wäre. Dies soll im Folgenden unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR zu den Gesichtsverhüllungsverboten in Frankreich und Belgien untersucht werden.

Teil III

Verfassungsrechtliche Realisierbarkeit eines generellen Gesichtsverhüllungsverbots in Deutschland Nachdem es auch in Deutschland bereits einige partielle Gesichtsverhüllungsverbote gibt, liegt die Frage nahe, ob auch ein generelles Gesichtsverhüllungsverbot, also ein Verbot nach französischem oder österreichischem Beispiel in der gesamten Öffentlichkeit, in Deutschland verfassungsrechtlich zulässig wäre. Forderungen nach einem generellen Gesichtsverhüllungsverbot in Deutschland kommen immer wieder auf. Ausgangspunkt der Überlegungen sollen die Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zu den generellen Gesichtsverhüllungsverboten in Frankreich und Belgien sein, in denen der EGMR die Verbote für mit der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) vereinbar erklärt hat. Hierbei ist insbesondere zu beleuchten, inwieweit die Urteile auf Deutschland übertragbar sind beziehungsweise Impulse für ein Gesichtsverhüllungsverbot geben können und ob ein entsprechendes Verbot in Deutschland mit der Religionsfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG vereinbar ist.

I. Die Urteile des EGMR zu den Gesichtsverhüllungsverboten in Frankreich und Belgien Zunächst sollen die Urteile des EGMR zu den generellen Gesichtsverhüllungsverboten in Frankreich und Belgien sowie die Kritik an ihnen näher betrachtet und bewertet werden. 1. Die Bewertung der Verbote durch den EGMR Der EGMR beschäftigte sich im Fall S. A.S. v. France erstmals mit der Zulässigkeit eines generellen Vollverschleierungsverbots im öffentlichen Raum.1 Es ging um die Beschwerde einer französischen Staatsbürgerin gegen das französi-

1

EGMR, Urteil vom 01. 07. 2014 – 43835/11 (S. A.S. / France), Slg. 2014 – III, S. 293 ff.

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sche Gesetz vom 11. Oktober 2010 (am 11. April 2011 in Kraft getreten)2, wonach es jedem verboten ist, in der Öffentlichkeit das Gesicht zu verschleiern. Die Beschwerdeführerin stellte heraus, dass sie weder von ihrem Mann noch von jemand anderem zum Tragen der Gesichtsverhüllung gezwungen werde. Sie trage den Nikab nicht ausnahmslos, wolle aber in der Lage sein, den Nikab dann zu tragen, wenn sie sich aufgrund ihrer religiösen Gefühle dafür entscheide. Dies sei z. B. bei religiösen Ereignissen wie dem Ramadan der Fall. Es gehe ihr nicht darum, andere zu belästigen, sondern mit sich selbst im Reinen zu sein. Die Beschwerdeführerin wollte explizit nicht erreichen, auch bei Sicherheitskontrollen in der Bank oder am Flughafen oder bei Identitätskontrollen ihr Gesicht verhüllen zu dürfen. Die Beschwerdeführerin stützte ihre Beschwerde auf eine Verletzung von Art. 3, 8, 9, 10 und 11 EMRK jeweils separat und in Verbindung mit Art. 14 EMRK.3 Der EGMR hat am 1. Juli 2014 über den Fall entschieden. Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 3 EMRK (Folterverbot) rügte, lehnte das Gericht die Beschwerde als unzulässig nach Art. 35 Abs. 3 und 4 EMRK ab. Die Beschwerde sei an dieser Stelle offensichtlich unbegründet, da eine Verletzung von Art. 3 EMRK eine gewisse Erheblichkeit erfordere, die hier nicht erreicht sei.4 Auch die Beschwerde hinsichtlich Art. 11 EMRK (Vereinigungsfreiheit) wurde nach Art. 35 Abs. 3 und 4 EMRK für unzulässig erklärt, da nicht ersichtlich sei, wie das Gesichtsverhüllungsverbot die Vereinigungsfreiheit i. S. v. Art. 11 EMRK beeinträchtigen könne.5 Die Rüge der Verletzung von Art. 8, 9 und 10 EMRK hielt das Gericht demgegenüber für zulässig.6 Zunächst sah das Gericht sowohl den Schutzbereich von Art. 8 EMRK (Achtung des Privatlebens) als auch von Art. 9 EMRK (Religionsfreiheit) eröffnet. Zwar sollte sich die Prüfung auf beide Garantien erstrecken, der Schwerpunkt sollte aber auf der Religionsfreiheit nach Art. 9 EMRK liegen, da die Beschwerdeführerin das Verbot angriff, weil es ihr die religiös motivierte Gesichtsverhüllung verbot.7 Ein Eingriff in Art. 8 und 9 EMRK liege vor, da die Beschwerdeführerin sich infolge des Verbots zwischen dem sanktionsbewährten Tragen der Vollverschleierung und der Beachtung des Verbots entscheiden müsse.8 Damit dieser Eingriff gerechtfertigt sei, müsse er rechtlich vorgeschrieben sein, ein oder mehrere le 2

Loi n° 2010–1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public (Journal officiel de la République française (JORF) n°0237 du 12 octobre 2010 page 18344 texte n° 1). 3 Die Zusammenfassung des Sachverhalts findet sich in EGMR, a. a. O. Rn. 10 ff. 4 EGMR, a. a. O., Rn. 69 ff. 5 EGMR, a. a. O., Rn. 72 f. 6 EGMR, a. a. O., Rn. 75. 7 EGMR, a. a. O., Rn. 106 ff. 8 EGMR, a. a. O., Rn. 110.

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gitime Ziele verfolgen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig zur Verfolgung des Ziels sein.9 Eine entsprechende gesetzliche Regelung liege vor.10 Hinsichtlich der Verfolgung eines legitimen Ziels führt das Gericht aus, die in Art. 8 und 9 EMRK genannten Ziele müssten restriktiv interpretiert werden.11 Als erstes mögliches Ziel untersuchte das Gericht das Ziel der öffentlichen Sicherheit („public safety“, „sécurité publique“; in Art. 8 Abs. 2 EMRK „sûreté publique“). Das Gericht gesteht zwar ein, dass fraglich ist, ob der Gesetzgeber diesem Ziel eine große Bedeutung beigemessen hat, allerdings ergebe sich aus der Gesetzesbegründung, dass das Verbot in bestimmten Situationen auch die öffentliche Sicherheit zum Ziel habe. Deswegen sei die öffentliche Sicherheit ein legitimes Ziel des Verbots.12 Das zweite von der Regierung geltend gemachte Ziel – die Achtung der Grundwerte einer offenen und demokratischen Gesellschaft  – werde in Art. 8 und 9 EMRK nicht explizit genannt. Die Regierung konkretisiere seinen Inhalt mit drei Werten: Achtung der Gleichheit von Mann und Frau, Achtung der Menschenwürde und Achtung der Mindestanforderungen des Lebens in der Gesellschaft, und verbinde diese Werte mit dem Ziel des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer i. S. v. Art. 8 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 2 EMRK.13 Das Gericht sah die Möglichkeit, die genannten Werte sowohl mit dem Ziel der öffentlichen Ordnung als auch mit dem Ziel des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer zu verbinden, beschränkte seine Prüfung aber auf die Rechte und Freiheiten anderer, da nur dieses Ziel sich sowohl in Art. 8 als auch in Art. 9 EMRK finde.14 Die Gleichberechtigung von Mann und Frau als Teil der Rechte und Freiheiten anderer sah das Gericht nur dann als legitimes Ziel des Verbots, wenn Frauen zum Tragen der Gesichtsverhüllung gezwungen würden. Wenn dieses Ziel auch beim freiwilligen Tragen einer Vollverschleierung einschlägig wäre, hätte dies zur Folge, dass der Einzelne vor der Ausübung seiner eigenen Grundrechte geschützt würde.15 Die Menschenwürde sah das Gericht nicht als legitimes Ziel im Sinne des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer. Die Gesichtsverhüllung werde zwar von vielen als merkwürdig empfunden, sei aber Ausdruck einer kulturellen Identität, die zum Pluralismus in einer demokratischen Gesellschaft beitrage. Die Vorstellungen von Tugend und Anstand in Bezug auf das Enthüllen des Körpers seien sehr variabel. Darüber hinaus gebe es keinen Beleg dafür, dass mit der Gesichts 9

EGMR, a. a. O., Rn. 111. EGMR, a. a. O., Rn. 112. 11 EGMR, a. a. O., Rn. 113. 12 EGMR, a. a. O., Rn. 115. 13 EGMR, a. a. O., Rn. 116. 14 EGMR, a. a. O., Rn. 117. 15 EGMR, a. a. O., Rn. 118 f. 10

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verhüllung die Missachtung des Gegenübers ausgedrückt werde oder in anderer Weise die Menschenwürde angegriffen werde.16 Das Gericht sah dann aber die Achtung der Mindestanforderungen des Lebens in der Gesellschaft, kurz gefasst das Prinzip des „vivre ensemble“ („living to­gether“) als Bestandteil des Ziels des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer als legitimes Ziel an. Dieses Ziel werde mit dem Verbot legitimerweise verfolgt, da das Gesicht beim sozialen Kontakt eine wichtige Rolle spiele. Es sei nachvollziehbar, dass an öffentlichen Orten Verhaltensweisen unerwünscht seien, die die Möglichkeit einer offenen persönlichen Beziehung, welche übereinstimmend als unverzichtbare Voraussetzung des Zusammenlebens angesehen wird, in Frage stellen. Hieraus leitete der Gerichtshof das Recht darauf ab, in einem sozialen Umfeld zu leben, das das Zusammenleben erleichtert.17 Das Gericht erkannte eine hohe Missbrauchsgefahr für das Konzept des „vivre ensemble“ und hielt deswegen eine sorgfältige Prüfung der Notwendigkeit der Maßnahme für erforderlich.18 Bevor es die Notwendigkeit des generellen Gesichtsverhüllungsverbots prüfte, rekapitulierte es die generellen Prinzipien in Bezug auf Art. 9 EMRK und ihre Anwendung in vorhergehenden Fällen, die Verbote religiöser Kleidung zum Gegenstand hatten.19 Diese Ausführungen nutzte das Gericht, um für Toleranz und den Ausgleich der Interessen von Mehrheit und Minderheit zu werben. Es dürfe in einer demokratischen Gesellschaft keine Lösung sein, den Grund des Konflikts und damit den Pluralismus in der Gesellschaft zu eliminieren.20 Allerdings wird auch hervorgehoben, dass den Staaten gerade in Fragen der Religionsfreiheit und der religiös motivierten Kleidung ein weiter Ermessensspielraum (margin of appreciation) zukomme, da sie direkt demokratisch legitimiert seien und deswegen die örtlichen Bedürfnisse und Voraussetzungen besser bewerten könnten.21 Der zentrale Unterschied zu bisherigen Fällen im Zusammenhang mit religiös motivierter Kleidung sei die Tatsache, dass die Gesichtsverhüllung das gesamte Gesicht – teilweise mit Ausnahme der Augen – verdecke.22 Im Folgenden beschäftigt sich das Urteil mit der Notwendigkeit des Gesichtsverhüllungsverbots. Der Aspekt, dass das Verbot Frauen schützen solle, die zum Tragen des Gesichtsschleiers gezwungen würden, fließe in die Prüfung der Notwendigkeit nicht ein, da dies nicht das Hauptziel des Verbots sei.23 Zunächst wird die Notwendigkeit unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Sicherheit betrachtet. Es bestehe kein Zweifel an der Notwendigkeit eines Verbots 16

EGMR, a. a. O., Rn. 120. EGMR, a. a. O., Rn. 121 f. 18 EGMR, a. a. O., Rn. 122. 19 EGMR, a. a. O., Rn. 123–136. 20 EGMR, a. a. O., Rn. 127 f. 21 EGMR, a. a. O., Rn. 129 f. 22 EGMR, a. a. O., Rn. 136. 23 EGMR, a. a. O., Rn. 137. 17

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bei Sicherheitskontrollen oder der Erstellung von Fotos für Ausweisdokumente.24 Wegen der enormen Auswirkungen eines generellen Verbots auf die betroffenen Frauen, müsse aber generell eine Gefährdung vorliegen. Eine solche allgemeine Gefahr für die öffentliche Sicherheit lasse sich aber nicht feststellen, sodass das generelle Verbot zum Schutz der öffentlichen Sicherheit nicht notwendig sei.25 Zentral für die Beurteilung der Notwendigkeit des Verbots sei die Frage, ob das Verbot zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sei, da dieses Ziel im Gesetzgebungsverfahren eine besondere Rolle gespielt habe.26 Hier erkennt das Gericht an, dass die französische Regierung die Gesichtsverhüllung als widersprüchlich zum Ideal der Brüderlichkeit sieht und deswegen diese Art der Kleidung zum Schutz des „vivre ensemble“ verbietet. Es gehöre zu den Aufgaben des Staates, die Voraussetzungen für ein gesellschaftliches Zusammenleben sicherzustellen. Es sei legitim, dass der Staat hierbei besonderen Wert auf die zwischenmenschliche Interaktion lege und die Gesichtsverhüllung hierfür als kontraproduktiv empfinde. Eine Rechtfertigung des Verbots sei nur unter dem Aspekt des „vivre ensemble“ möglich.27 Bei der Untersuchung der Verhältnismäßigkeit des Verbots gesteht das Gericht zunächst ein, dass einige Aspekte gegen die Verhältnismäßigkeit sprechen. Das Verbot möge übertrieben erscheinen, da nur eine geringe Zahl an Frauen die Gesichtsverhüllung trage.28 Darüber hinaus bringe das Verbot die Frauen, die ihr Gesicht religiös motiviert verhüllen, in einen komplexen Konflikt und berge die Gefahr, sie zu isolieren und ihnen die Unabhängigkeit zu nehmen.29 Gegen die Verhältnismäßigkeit spreche außerdem, dass viele Akteure ein Verbot ablehnen und dass es ein negatives Signal an die muslimische Bevölkerung sende.30 Es bestehe auch die Gefahr, dass ein Verbot Islamophobie und Vorurteile fördere. Ein demokratischer Staat müsse solche Entwicklungen verhindern.31 Demgegenüber spreche für die Verhältnismäßigkeit, dass das Verbot sich nicht nur auf religiös motivierte Kleidung beziehe, sondern jede Art der Gesichtsverhüllung verbiete.32 Die enthaltenen Sanktionen würden die Auswirkungen des Verbots erschweren, allerdings handele es sich um die mildesten Sanktionen, die möglich sind.33 Durch das Verbot werde zwar in gewisser Weise die Reichweite des Pluralismus eingeschränkt, gleichzeitig werde aber das Prinzip des „vivre ensemble“ und damit der Grundsatz der sozialen Interaktion als Grundlage einer demokratischen 24

EGMR, a. a. O., Rn. 139. EGMR, a. a. O., Rn. 139. 26 EGMR, a. a. O., Rn. 140 f. 27 EGMR, a. a. O., Rn. 141 f. 28 EGMR, a. a. O., Rn. 145. 29 EGMR, a. a. O., Rn. 146. 30 EGMR, a. a. O., Rn. 147 f. 31 EGMR, a. a. O., Rn. 149. 32 EGMR, a. a. O., Rn. 151. 33 EGMR, a. a. O., Rn. 152. 25

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Gesellschaft geschützt, die entscheidend für Toleranz, Pluralismus und Offenheit sei.34 Die Frage, ob die Gesichtsverhüllung verboten wird, könne gleichzeitig als eine Entscheidung für die Art der Gesellschaft angesehen werden.35 Aus diesem Grund sei der demokratische Prozess in dem betreffenden Land besonders wichtig, sodass Frankreich hier ein weiter Ermessensspielraum zukomme.36 Für einen weiten Ermessensspielraum spreche insbesondere, dass es keine einheitliche Praxis unter den Mitgliedstaaten gebe.37 Vor allem unter Berücksichtigung des weiten Ermessensspielraums sei das Gesichtsverhüllungsverbot zum Schutz des Prinzips des „vivre ensemble“ verhältnis­ mäßig.38 Die mit dem Verbot verbundene Ungleichbehandlung muslimischer Frauen (Art. 14 EMRK i. V. m. Art. 8 und 9 EMRK) sei aus den gleichen Gründen gerecht­ fertigt wie die Einschränkung der Religionsfreiheit.39 Hinsichtlich einer möglichen Verletzung von Art. 10 EMRK sah das Gericht keinen Unterschied zu der Beurteilung nach Art. 8 und 9 EMRK, sodass eine nähere Untersuchung ausblieb.40 Dieses Urteil hat der EGMR in der Sache Belcacemi et Oussar v. Belgique bestätigt.41 Hierbei ging es um die Beschwerde zweier Frauen. Die erste Beschwerde­ führerin war Belgierin, während die zweite die marokkanische Staatsbürgerschaft hatte. Sie gaben beide an, aus religiöser Überzeugung freiwillig den Nikab zu tragen. Unter bestimmten Umständen, z. B. bei Identitätskontrollen, vor Gericht oder bei der Post hätten sie den Gesichtsschleier stets gelüftet. Infolge des Gesichtsverhüllungsverbots durch das Gesetz vom 1. Juni 201142 habe die erste Beschwerdeführerin den Nikab zunächst weiter getragen, habe sich dann aber wegen der Stigmatisierung durch das Gesetz und der möglichen Konsequenzen in Form von Geld- oder Gefängnisstrafen gezwungen gesehen, den Gesichtsschleier abzulegen. Die zweite Beschwerdeführerin habe sich demgegenüber entschieden, zuhause zu bleiben.43 Die Beschwerdeführerinnen rügten hier eine Verletzung von Art. 3, 5, 8, 9, 10 und 11 EMRK jeweils für sich genommen und i. V. m. Art. 14 EMRK.44 34

EGMR, a. a. O., Rn. 153. EGMR, a. a. O., Rn. 153. 36 EGMR, a. a. O., Rn. 154 f. 37 EGMR, a. a. O., Rn. 156. 38 EGMR, a. a. O., Rn. 157. 39 EGMR, a. a. O., Rn. 161 f. 40 EGMR, a. a. O., Rn. 163. 41 EGMR, Urteil vom 11. 07. 2017 – 37798/13 (Belcacemi et Oussar / Belgique). 42 Art. 563bis Code Pénal eingeführt durch Loi visant à interdire le port de tout vêtement cachant totalement ou de manière principale le visage (verkündet am 01. 06. 2011 veröffentlicht am 13. 07. 2011, Moniteur Belge, Numac 2011000424). 43 EGMR, a. a. O., Rn. 5 ff. 44 EGMR, a. a. O., Rn. 3. 35

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Eine Beschwerde hinsichtlich Art. 3 EMRK wurde ebenso wie im Urteil zu dem französischen Gesetz als unzulässig nach Art. 35 Abs. 3 EMRK abgelehnt, da das erforderliche Mindestmaß an Schwere der Misshandlung nicht erreicht sei.45 Auch bezüglich der Verletzung von Art. 5 Abs. 1 (Recht auf Freiheit und Sicherheit) und Art. 11 EMRK lehnte das Gericht die Beschwerde wegen ihrer offensichtlichen Unbegründetheit als unzulässig ab.46 Die Beschwerde wurde aber insoweit für zulässig erklärt, als sie sich auf Art. 8, 9 und 10 EMRK bezieht.47 Genauso wie im Urteil zu dem Gesetz in Frankreich legte das Gericht den Schwerpunkt auf die Prüfung von Art. 9 EMRK, da die Beschwerdeführerinnen das Verbot angreifen, weil es ihnen das Tragen religiös motivierter Kleidung verbietet.48 Als legitimes Ziel sah das Gericht hier ebenfalls den Schutz des „vivre ­ensemble“ als Bestandteil des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer.49 In Bezug auf die Notwendigkeit der Maßnahme in einer demokratischen Gesellschaft stellte das Gericht zunächst fest, dass Belgien genauso wie Frankreich hier ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt sei.50 Auch hier mahnte das Gericht an, dass ein Verbot geeignet sei, Stereotype und Intoleranz zu fördern.51 Es treffe hauptsächlich muslimische Frauen, die aus religiösen Gründen ihr Gesicht verschleiern und schränke den Pluralismus in der Gesellschaft ein.52 Genauso wie im Fall Frankreichs stellte der EGMR fest, dass es Aufgabe des Staates sei, die Voraussetzungen des Zusammenlebens sicherzustellen. Hier gehe es darum, ein Prinzip der sozialen Interaktion zu schützen, das für eine demokratische Gesellschaft essentiell sei. Die Entscheidung gegen die Gesichtsverhüllung sei gleichzeitig die Entscheidung für eine Art Gesellschaft.53 Das Gericht betonte erneut den weiten Ermessensspielraum der Staaten, vor allem, da es keine einheitliche Staatenpraxis gebe.54 Ein Unterschied zum französischen Fall besteht allerdings darin, dass in Belgien bei Verletzung des Verbots eine Gefängnisstrafe drohen kann.55 Diesen Aspekt betrachtete das Gericht bei der Frage der Verhältnismäßigkeit genauer, bejahte allerdings weiterhin die Verhältnismäßigkeit des Gesetzes. Dies wird damit begründet, dass neben der Freiheitsstrafe weiterhin eine Geldstrafe als mildeste Strafe 45

EGMR, a. a. O., Rn. 70 f. EGMR, a. a. O., Rn. 73 ff. 47 EGMR, a. a. O., Rn. 34. 48 EGMR, a. a. O., Rn. 44. 49 EGMR, a. a. O., Rn. 48 f. 50 EGMR, a. a. O., Rn. 50 f. 51 EGMR, a. a. O., Rn. 52. 52 EGMR, a. a. O., Rn. 52. 53 EGMR, a. a. O., Rn. 53. 54 EGMR, a. a. O., Rn. 54 f. 55 EGMR, a. a. O., Rn. 56. 46

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vorgesehen sei und dass eine Freiheitsstrafe nur in Wiederholungsfällen verhängt werden könne. Dadurch, dass die Freiheitsstrafe nicht automatisch verhängt werde, werde die Schwere der Strafe abgemildert.56 Der Gerichtshof hielt das Gesichtsverhüllungsverbot trotz der Gefahr, die Intoleranz in der Gesellschaft weiter zu fördern, insbesondere wegen des weiten Ermessensspielraums für verhältnismäßig und damit für notwendig in einer demokratischen Gesellschaft.57 Eine Verletzung von Art. 14 EMRK i.V.m Art. 8 und 9 EMRK und von Art. 10 EMRK sei aus den gleichen Gründen abzulehnen wie eine Verletzung von Art. 8 und 9 EMRK.58 2. Kritik an den Urteilen des EGMR Das Urteil zum Gesichtsverhüllungsverbot in Frankreich wurde von den Richterinnen Nußberger und Jäderblom in einem teilweise abweichenden Sondervotum kritisiert. Sie fassen ihre Kritik dahingehend zusammen, dass das Urteil individuelle Rechte zugunsten abstrakter Prinzipien opfert.59 Auch in der Literatur findet sich Kritik an dem Urteil. Zunächst kritisiert das Sondervotum, dass kein legitimes Ziel im Sinne der EMRK gegeben sei. Bis jetzt gebe es keine eindeutige Rechtsprechung zu der Frage, was außerhalb der durch die EMRK garantierten Freiheiten noch zu den „Rechten und Freiheiten anderer“ im Sinne von Art. 8 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 2 EMRK gehöre. Das sehr generelle Konzept des „vivre ensemble“ finde sich nicht direkt in den Rechten und Freiheiten anderer wieder und sei, auch wenn es Berührungspunkte mit einigen Garantien der EMRK habe, weit hergeholt und vage.60 Das Motiv für das Verbot sei nicht die Art der Kleidung an sich, sondern die symbolische Bedeutung, die ihr beigemessen werde. Sie werde als Zeichen der Unterwerfung der Frau verstanden.61 Selbst wenn diese Interpretation stimmen würde, was von der Beschwerdeführerin bestritten wird, sei aber zu berücksichtigen, dass es kein Recht gebe, nicht durch andere Arten der kulturellen oder religiösen Identität geschockt oder provoziert zu werden. Vielmehr forderten Pluralismus, Toleranz und Offenheit als Grundlagen einer demokratischen Gesellschaft genauso wie bei der Meinungsfreiheit, dass auch Kleidung zulässig sein muss, die radikale Ansichten repräsentiert.62

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EGMR, a. a. O., Rn. 57 ff. EGMR, a. a. O., Rn. 61 f. 58 EGMR, a. a. O., Rn. 64 ff. 59 Sondervotum, EGMR, Urteil vom 01. 07. 2014 – 43835/11 (S. A.S. / France), Rn. 2. 60 Sondervotum, a. a. O., Rn. 5. 61 Sondervotum, a. a. O., Rn. 6. 62 Sondervotum, a. a. O., Rn. 7; zustimmend Ibold, KJ 48 (2015), 83, 90; i. E. zustimmend Grabenwarter / Struth, EuGRZ 2015, 1, 3 f. 57

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Darüber hinaus gebe es kein Recht darauf, an öffentlichen Orten mit anderen gegen deren Willen in Kontakt zu treten. Gäbe es ein solches Recht, würde sich hieraus eine korrespondierende Pflicht ergeben, die wiederum mit den von der Konvention garantierten Individualrechten nicht vereinbar wäre.63 Aus der wichtigen Rolle, die das Gesicht für die Kommunikation zweifelsohne spiele, könne nicht der Schluss gezogen werden, dass zwischenmenschliche Interaktion ohne Sichtbarkeit des gesamten Gesichts unmöglich sei. Dies werde dadurch belegt, dass es viele andere Arten der Gesichtsverhüllung wie beispielsweise Ski- oder Motorradhelme gebe, bei deren Tragen niemand behaupten würde, dass die Mindestvoraussetzungen für ein gesellschaftliches Zusammenleben nicht gegeben seien.64 Vor diesem Hintergrund sei nicht ersichtlich, inwieweit das Verbot konkrete Rechte im Sinne von Art. 8 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 2 EMRK schütze. Es sei somit zweifelhaft, dass das französische Verbot ein legitimes Ziel verfolge.65 In der Literatur findet sich ebenfalls viel Kritik am Prinzip des „vivre ensemble“ als legitimem Ziel des Verbots. Auch hier wird das Prinzip als zu abstrakt angesehen, um es dem Schutz der Rechte und Freiheiten anderer zuzuordnen.66 Dem Prinzip fehle ein rechtlicher Bezugsrahmen, der sich aber nach Betrachtung der bisherigen Rechtsprechung des EGMR entweder in konkreten Rechten Einzelner oder zumindest unmittelbar in verfassungsrechtlichen Prinzipien finden müsse.67 Neben dieser inhaltlichen Kritik wird auch angeführt, der EGMR habe sich weder mit der Herleitung noch mit den Anforderungen und Inhalten des „vivre ensemble“ inhaltlich hinreichend auseinandergesetzt.68 Grabenwarter / Struth schlagen vor, stattdessen auf die öffentliche Ordnung als legitimes Ziel abzustellen, da dieses Ziel – entgegen der Auffassung des Gerichts69 – sowohl in Art. 8 Abs. 2 als auch in Art. 9 Abs. 2 EMRK enthalten sei. Während in Art. 8 Abs. 2 EMRK nur die „sûreté publique“ als legitimes Ziel ge 63

Sondervotum, a. a. O., Rn. 8; zustimmend Ibold, KJ 48 (2015), 83, 91; Rödiger / Valentiner, AVR 53 (2015), 360, 379 ff.; Grabenwarter / Struth, EuGRZ 2015, 1, 3 f. schließen zwar nicht aus, dass es ein solches Recht auf einfachgesetzlicher Ebene geben kann, lehnen ein solches Recht aber als Bestandteil der Rechte und Freiheiten anderer i. S. v. Art. 9 Abs. 2 EMRK ab. 64 Sondervotum, a. a. O., Rn. 9; zustimmend Ibold, KJ 48 (2015), 83, 90; Marshall, Human Rights Law Review 15 (2015), 377, 384 f.; Yusuf, International Human Rights Law Review 3 (2014), 277, 286 f. 65 Sondervotum, a. a. O., Rn. 10, 12. 66 Edenharter, JZ 2018, 971, 973; Finke, ZevKR 59 (2014), 390, 395 f.; Grabenwarter / Struth, EuGRZ 2015, 1, 3; Rödiger / Valentiner, AVR 53 (2015), 360, 374 f.; Yusuf, International Human Rights Law Review 3 (2014), 277, 282. 67 Grabenwarter / Struth, EuGRZ 2015, 1, 3. 68 Rödiger / Valentiner, AVR 53 (2015), 360, 374. 69 Der EGMR lehnte die Anwendung der öffentlichen Ordnung als legitimes Ziel ab, da die öffentliche Ordnung in Art. 8 Abs. 2 EMRK nicht genannt sei. Wegen der gemeinsamen Prüfung von Art. 8 und 9 EMRK sollte aber ein einheitliches Ziel für beide Grundrechte gewählt werden. Außerdem habe auch die französische Regierung sich nicht auf das Ziel der öffentlichen Ordnung berufen, EGMR, a. a. O., Rn. 117.

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nannt wird, enthält Art. 9 Abs. 2 EMRK die legitimen Ziele „sécurité publique“ und „protection de l’ordre“. Der französische Ausdruck „sûreté publique“ (Art. 8 Abs. 2 EMRK) sei, anders als in der englischen Fassung, die für „sûreté publique“ und „sécurité publique“ gleichermaßen den Begriff „public safety“ verwende, weiter als der Begriff „sécurité publique“ und umfasse auch die öffentliche Ordnung.70 Die Ausführungen des Gerichts zum Aspekt des „vivre ensemble“ würden viel besser zum legitimen Ziel der öffentlichen Ordnung passen.71 Das Sondervotum äußert auch Zweifel an der Verhältnismäßigkeit des Verbots. Es sei schwierig, für die Verhältnismäßigkeit des Verbots zu argumentieren, wenn nicht klar sei, welche konkreten Rechte es schütze, insbesondere da die Regierung nicht dargelegt habe, inwieweit sich die religiös motivierte Gesichtsverhüllung von allgemein anerkannten Arten der Gesichtsverhüllung wie beispielsweise dem Tragen von Hüten oder dunklen Sonnenbrillen unterscheide.72 Nach dem Sondervotum sind die für das Verbot angeführten Werte demgegenüber einschlägig, wenn es um Argumente gegen das Verbot geht, da das Verbot den Pluralismus einschränke und ein Zeichen für selektiven Pluralismus und eingeschränkte Toleranz sei. Mit dem Verbot eliminiere die französische Regierung die Ursache des Konflikts und fördere nicht eine Lösung in gegenseitiger Toleranz, was genau dem widerspreche, was der EGMR in seiner bisherigen Rechtsprechung fordere. Der Schutz von Toleranz und Pluralismus nach dem Verständnis der dissentierenden Richterinnen spreche also gegen die Verhältnismäßigkeit.73 Selbst wenn man eine Abwägung mit abstrakten Prinzipien für zulässig halte, sei das Verbot unverhältnismäßig.74 Das Sondervotum lehnt einen weiten Ermessensspielraum der Staaten ab.75 Dies wird einerseits damit begründet, dass das Verbot eine Art der Kleidung betreffe, die eng mit Religion und persönlicher Überzeugung und damit auch mit dem intimen Recht auf eigene Persönlichkeit verbunden sei.76 Andererseits führt das Sondervotum zur Begründung an, dass der Fall nicht mit anderen Fällen zu religiöser Kleidung vergleichbar sei, da es dort immer um das Verhältnis von Staat und Religion ging. Hier werde aber jede Art der Gesichtsverhüllung verboten, was weit über die Bestimmung des Verhältnisses

70 Grabenwarter / Struth, EuGRZ 2015, 1, 2; a. A. Rödiger / Valentiner, AVR 53 (2015), 360, 376, die in der Zuordnung zur öffentlichen Ordnung einen Verstoß gegen den Grundsatz der demokratischen Gesellschaft und die Pluralismuskonzeption des EGMR sehen. 71 Grabenwarter / Struth, EuGRZ 2015, 1, 4. 72 Sondervotum, a. a. O., Rn. 13. 73 Sondervotum, a. a. O., Rn. 14; zustimmend Ibold, KJ 48 (2015), 83, 90. 74 Sondervotum, a. a. O., Rn. 15 ff.; gegen die Verhältnismäßigkeit des Verbots auch Grabenwarter / Struth, EuGRZ 2015, 1, 4 ff. 75 So auch Grabenwarter / Struth, EuGRZ 2015, 1, 6 ff.; Ibold, KJ 48 (2015), 83, 87 f., Rödiger / Valentiner, AVR 53 (2015), 360, 381 ff.; Yusuf, International Human Rights Law Review 3 (2014), 277, 290 f. 76 Sondervotum, a. a. O., Rn. 17; so auch Ibold, KJ 48 (2015), 83, 87 f.

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von Staat und Religion hinausgehe.77 Gegen einen weiten Ermessensspielraum spreche auch, dass entgegen der Annahme des Gerichts ein Konsens der Mitgliedstaaten gegen ein Verbot bestehe, da 45 der 47 Mitgliedstaaten kein Verbot hätten und auch in den Stellungnahmen zum Verbot in Frankreich gegen ein Verbot plädiert wurde. Dem widerspräche auch nicht, dass ein Verbot in einigen Staaten diskutiert werde, da für die Praxis der Mitgliedstaaten immer der status quo entscheidend sei.78 All dies und insbesondere die Aufgabe des Gerichts, kleine Minderheiten gegen unverhältnismäßige Eingriffe zu schützen, spreche gegen einen weiten Ermessensspielraum.79 Auch die Tatsache, dass die betroffenen Frauen in einen schweren Konflikt gestürzt würden und dass gerade Frauen, die zur Gesichtsverhüllung gezwungen werden, in eine noch schlechtere Situation gebracht und noch weiter ausgeschlossen würden, stehe der Verhältnismäßigkeit entgegen. Auch wenn die Geldbußen für sich genommen eher mild seien, müsse berücksichtigt werden, dass es zu wiederholten Geldbußen kommen könne. In der Literatur wird die Argumentation mit der Höhe der Geldbußen ebenfalls kritisch gesehen, da nachteilige Auswirkungen auch schon bei sehr milden Sanktionen auftreten könnten, gerade wenn die Sanktionen Ausübungen des Persönlichkeitsrechts oder der Meinungsfreiheit beträfen.80 Hinzu komme, dass nur sehr wenige Frauen die Gesichtsverhüllung trügen und deswegen die zwischenmenschliche Interaktion nur in seltenen Fällen gestört werde.81 In der Literatur wird darüber hinaus kritisiert, bei dem Argument der formalen Neutralität des Gesetzes handele es sich lediglich um ein Scheinargument der französischen Regierung, das der EGMR einfach übernehme, da das Verbot letztendlich an die religiös motivierte Gesichtsverhüllung gerichtet sei.82 Ein in der Literatur zusätzlich angeführter Kritikpunkt ist außerdem, dass das Urteil völlig außer Acht lasse, dass das Recht auf Achtung des Privatlebens aus Art. 8 EMRK auch das Recht umfasst, zwischenmenschliche Beziehungen und Kontakt mit anderen auf öffentlichen Plätzen abzulehnen. Dieser Aspekt hätte in der Verhältnismäßigkeitsprüfung Berücksichtigung finden und in die Abwägung mit einfließen müssen.83 Hinsichtlich der Verhältnismäßigkeitsprüfung wird darüber hinaus angemerkt, das Gericht habe versäumt sich mit dem Gewicht des Eingriffs einerseits und mit dem Gewicht des verfolgten Ziels andererseits auseinanderzusetzen. Während 77

Sondervotum, a. a. O., Rn. 18; so auch Grabenwarter / Struth, EuGRZ 2015, 1, 7. Sondervotum, a. a. O., Rn. 19; ebenfalls kritisch zur Frage, ob die Praxis wirklich uneinheitlich ist Edenharter, JZ 2018, 971, 973; Grabenwarter / Struth, EuGRZ 2015, 1, 7 f.; Ibold, KJ 48 (2015), 83, 88 f. 79 Sondervotum, a. a. O., Rn. 20; Edenharter, JZ 2018, 971, 973; Ibold, KJ 48 (2015), 83, 88 und Yusuf, International Human Rights Law Review 3 (2014), 277, 285 führen ebenfalls das Argument des Minderheitenschutzes an. 80 Grabenwarter / Struth, EuGRZ 2015, 1, 5. 81 Sondervotum, a. a. O., Rn. 21 ff. 82 Grabenwarter / Struth, EuGRZ 2015, 1, 5. 83 Grabenwarter / Struth, EuGRZ 2015, 1, 5. 78

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Teil III: Verfassungsrechtliche Realisierbarkeit 

der Eingriff in die Religionsfreiheit der betroffenen Frauen schwer wiege, sei das Prinzip des „vivre ensemble“ eher geringfügig betroffen, da nur sehr wenige Frauen einen Gesichtsschleier trügen. Die unterschiedlich starke Betroffenheit dieser kollidierenden Interessen hätte eigentlich zu dem Schluss führen müssen, dass der Schutz der individuellen Religionsfreiheit das Interesse an einem Verbot hier überwiegt.84 Als weiteren Aspekt gegen die Verhältnismäßigkeit führen die beiden Richterinnen die Möglichkeit milderer Mittel ins Feld. Als mögliche Maßnahme werden Bildung und Erziehung genannt, die für die Problematik sensibilisieren, damit die Art der Kleidung erst gar nicht gewählt werde.85 Ein weiterer Kritikpunkt ist, dass das akzessorische Diskriminierungsverbot des Art. 14 EMRK nicht ausreichend berücksichtigt wurde, nicht nur, weil ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot im Vorfeld des Verbots umfassend diskutiert wurde, sondern auch, weil sich eine vertiefte Berücksichtigung auf die Verhältnismäßigkeitsprüfung und insbesondere den margin of appreciation ausgewirkt hätte.86 In Betracht komme hier eine mittelbare Diskriminierung muslimischer Frauen nach den Merkmalen Geschlecht, Religion und Ethnizität und somit ein Eingriff in Art. 14 EMRK i. V. m. Art. 9 oder 8 EMRK.87 Auch wenn das Verbot – wie vom EGMR eingewandt – sich nicht ausdrücklich auf religiöse Kleidung beziehe, ergebe sich insbesondere aus den Ausnahmen für bestimmte Arten der Gesichtsverhüllung, dass das Verbot sich tatsächlich nur auf den islamischen Gesichtsschleier beziehe. Von dem Verbot würden also nur muslimische Frauen erfasst und damit diskriminiert. Wegen dieser Diskriminierung hätten besonders strenge Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit gestellt werden müssen.88 Auch auf Seiten des legitimen Ziels wird kritisiert, dass eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Geschlechtergleichheit als legitimes Ziel und als Teil der „Rechte und Freiheiten anderer“ nahegelegen hätte.89 Zunächst könnten die „Rechte anderer“ auch Rechte des Betroffenen selbst erfassen. Damit die Geschlechtergleichheit als legitimes Ziel in Betracht käme, müsste der Gesichtsschleier ein Zeichen für die Unterdrückung der Frau sein.90 Da viele Frauen den Gesichtsschleier aber als Ausdruck ihrer Freiheit empfänden, würde ihnen durch

84

Grabenwarter / Struth, EuGRZ 2015, 1, 5 f.; Ibold, KJ 48 (2015), 83, 91; Rödiger / Valentiner, AVR 53 (2015), 360, 378 f. 85 Sondervotum, EGMR, a. a. O., Rn. 24; so auch Marshall, Human Rights Law Review 15 (2015), 377, 388. 86 Ibold, KJ 48 (2015), 83, 86 ff.; ebenfalls für eine nähere Auseinandersetzung mit dem Diskriminierungsverbot: Finke, ZevKR 59 (2014), 390, 395; Rödiger / Valentiner, AVR 53 (2015), 360, 379. 87 Ibold, KJ 48 (2015), 83, 86; Rödiger / Valentiner, AVR 53 (2015), 360, 379. 88 Ibold, KJ 48 (2015), 83, 87. 89 Ibold, KJ 48 (2015), 83, 91 ff. 90 Ibold, KJ 48 (2015), 83, 92.

I. Die Urteile des EGMR zu Frankreich und Belgien

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ein Verbot die Freiheit genommen, die das Verbot schützen soll, was in sich wider­ sprüchlich wäre.91 Hinsichtlich Frauen, die tatsächlich zur Gesichtsverhüllung gezwungen würden, würde ein Verbot deren Situation sogar noch verschlechtern. Unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit sei zu berücksichtigen, dass das Verbot diejenigen treffe, die es schützen solle. Gleichzeitig würden Vorurteile und Stigmatisierung gefördert. Das Verbot verstoße außerdem wegen der mittelbaren Diskriminierung muslimischer Frauen selbst gegen Art. 14 EMRK. Aus diesen Gründen scheide die Förderung der Geschlechtergleichheit als legitimes Ziel des Verbots aus.92 Auch zum Urteil hinsichtlich des Gesichtsverhüllungsverbots in Belgien gibt es ein Sondervotum. Der Richter Spano und die Richterin Karakaş stimmen dem Urteil zwar grundsätzlich zu, möchten aber die Aufmerksamkeit darauf lenken, dass das Prinzip des „vivre ensemble“ nicht ohne Weiteres und unmittelbar auf andere Fälle übertragbar ist, da es nur für den spezifischen Fall Frankreichs als legitimes Ziel anerkannt wurde.93 Dies begründen sie zunächst damit, dass es keineswegs selbstverständlich sei, das Ziel des „vivre ensemble“ dem Schutz der Rechte und Freiheiten anderer auch bei anderen Sachverhalten, in denen der Staat das menschliche Verhalten regeln möchte, zuzurechnen und damit die Einschränkung von durch die Konvention garantierten Rechten zu rechtfertigen, da sich der Schutz des „vivre ensemble“ nicht explizit aus der Konvention ergebe.94 Darüber hinaus bestehe die Gefahr, dass das Prinzip des „vivre ensemble“ als flexibles Instrument verwendet werde, um jegliches zwischenmenschliche Verhalten entsprechend bestimmter Vorstellungen einer „richtigen“ Verhaltensweise in einer demokratischen Gesellschaft zu regeln. Ein solches Vorgehen widerspräche aber den Grundwerten der EMRK.95 Eine weitere Gefahr sieht das Sondervotum in der engen Verbindung zwischen dem Prinzip des „vivre ensemble“ und dem Mehrheitsprinzip. Die Einschränkung fundamentaler Rechte dürfe aber nicht auf einer vergänglichen Mehrheitsentscheidung darüber beruhen, was angemessen und richtig ist, ohne dass festgelegt werden muss, welche konkreten Übel oder Schäden ein abweichendes Verhalten verursacht.96 Außerdem mahnt das Sondervotum an, das Zugeständnis eines weiten Ermessensspielraums der Mitgliedstaaten dürfe nicht als „Freifahrtschein“ verstanden werden. Eine Überwachung der Maßnahmen und Mittel auch durch internationale Gerichte sei weiterhin erforderlich, da Demokratien immer auch die Gefahr bär 91

Ibold, KJ 48 (2015), 83, 93. Ibold, KJ 48 (2015), 83, 93 f. 93 Sondervotum, EGMR, Urteil vom 11. 07. 2017 – 37798/13 (Belcacemi et Oussar / Belgique), Rn. 1 ff.; dies sieht auch Finke, ZevKR 59 (2014), 390, 395 so. 94 Sondervotum, a. a. O., Rn. 5. 95 Sondervotum, a. a. O., Rn. 6. 96 Sondervotum, a. a. O., Rn. 7; ähnlich Ibold, KJ 48 (2015), 83, 90 f.; Marshall, Human Rights Law Review 15 (2015), 377, 385; Syring, ILM 53 (2014), 1025, 1027; Yusuf, International Human Rights Law Review 3 (2014), 277, 285. 92

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gen, dass die Ansichten der Mehrheit Grundrechte der Minderheit gefährden. Es sei Aufgabe des Gerichts zu verhindern, dass Maßnahmen aus Feindseligkeit oder Intoleranz gegenüber einer bestimmten Meinung oder Religion ergriffen würden.97 3. Bewertung Die meiste Kritik hat das „vivre ensemble“ als legitimes Ziel eines Gesichtsverhüllungsverbots auf sich gezogen. Es wird häufig als zu vage und zu weit hergeholt angesehen, um eine Einschränkung der Religionsfreiheit hierauf zu stützen. Es ist zwar richtig, dass der EGMR bisher unter den „Rechten und Freiheiten anderer“ i. S. v. Art. 8 Abs. 2 bzw. Art. 9 Abs. 2 EMRK in der Regel eher konkrete Rechte Einzelner oder bestimmter Personengruppen verstanden hat.98 Allerdings ist es genauso richtig, dass es bis jetzt keine feststehende Definition dafür gibt, was unter „Rechte und Freiheiten anderer“ zu verstehen ist.99 Darüber hinaus gibt es auch Urteile des EGMR, die auf die Möglichkeit eines prinzipienhaften Verständnisses der „Rechte und Freiheiten anderer“ hindeuten. So sah der EGMR sowohl die effektive Demokratie100 als auch die einer Demokratie zugrunde liegenden verfassungsrechtlichen Prinzipien101 als legitimes Ziel im Sinne der „Rechte und Freiheiten anderer“.102 Dies wurde damit begründet, dass aus der Präambel der EMRK hervorgehe, dass das Bestehen einer funktionierenden Demokratie von essentieller Bedeutung für die Erhaltung und Verwirklichung des Menschenrechtsschutzes sei.103 Bei der direkten Bezugnahme auf das Demokratieprinzip besteht ein unmittelbarer Zusammenhang zu verfassungsrechtlichen Rechtsgütern.104 Ein solch unmittelbarer Zusammenhang ist beim „vivre ensemble“ beziehungsweise den „Minimalanforderungen des Lebens in einer Gesellschaft“ zwar nicht gegeben, allerdings greift der Einwand, es gebe nicht einmal im Ansatz einen rechtlichen Bezugsrahmen,105 nicht durch. Der Kritik ist dahingehend zuzustimmen, dass der EGMR sich näher mit der Herleitung und den Grundlagen des „vivre ensemble“ hätte auseinandersetzen müssen. Allerdings ergibt sich im Fall Frankreichs aus dem Urteil, dass das Prinzip am Ideal der Brüderlichkeit festgemacht und als Minimalanforderung an das Leben in einer demokratischen Gesellschaft gesehen 97

Sondervotum, a. a. O., Rn. 8 f. Für eine Übersicht über die bisherige Rechtsprechung s. Grabenwarter / Struth, EuGRZ 2015, 1, 3. 99 Marauhn / T horn, in: Dörr / Grote / ​Marauhn, EMRK, Kap. 16 Rn. 89; Pätzold, in: Karpenstein / Mayer, EMRK, Art. 8 Rn. 96. 100 EGMR, Urteil vom 02. 09. 1998 – 22954/93 (Ahmed and others / United Kingdom), Rn. 52, 54. 101 EGMR, Entscheidung vom 08. 06. 1999 – 39511/98 (McGuinness / United Kingdom), „The Law“, Nr. 1. 102 Grabenwarter / Struth, EuGRZ 2015, 1, 3. 103 EGMR, Urteil vom 02. 09. 1998 – 22954/93 (Ahmed and others / United Kingdom), Rn. 52. 104 So auch Grabenwarter / Struth, EuGRZ 2015, 1, 3. 105 Grabenwarter / Struth, EuGRZ 2015, 1, 3. 98

I. Die Urteile des EGMR zu Frankreich und Belgien

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wird. Diese Argumentation erscheint auch nicht fernliegend, da immer wieder betont wird, wie essentiell die Kommunikationsgrundrechte und damit auch die Kommunikation an sich für die Demokratie sind.106 Ein verfassungsrechtlicher Bezugspunkt besteht also, auch wenn dieser nicht ganz so offensichtlich ist wie bei der unmittelbaren Berufung auf das Demokratieprinzip. Der EGMR geht mit seinen Urteilen zum Gesichtsverhüllungsverbot also noch einen Schritt weiter als bei der direkten Anknüpfung an das Demokratieprinzip. Angesichts des Charakters der EMRK als „living instrument“107 sollte dies aber durchaus möglich sein. Ein solches Verständnis stößt auch nicht an die Grenze der Auslegung des Begriffs „Rechte und Freiheiten anderer“. Der „Schutz der Rechte und Freiheiten anderer“ wird zwar häufig so verstanden, dass hierunter nur konkrete Rechte Einzelner beziehungsweise bestimmter Personengruppen fallen können. Bedenkt man aber, dass mit der Garantie von Grundrechten immer auch staatliche Schutzpflichten einhergehen, erscheint es durchaus plausibel, dass der Staat mit der Sicherstellung der „Minimalanforderungen für ein soziales Zusammenleben“ die grundlegenden Voraussetzungen für die Ausübung individueller Rechte schafft und erhält.108 Hier geht es also nicht um Schutzpflichten in Bezug auf ein konkretes Grundrecht, sondern vielmehr darum, den Boden dafür zu bereiten und zu erhalten, dass überhaupt eine Grundrechtsausübung möglich ist. Der Schutz des „vivre ensemble“ knüpft zwar nicht an konkrete Grundrechte an, bezweckt aber den Schutz von in einer demokratischen Gesellschaft erforderlichen Mindestvoraussetzungen und schützt damit das Demokratieprinzip, das die Grundlage für einen effektiven Grundrechtsschutz ist. Hier ist zweifelsohne eine ausführlichere Begründung erforderlich, als dies der Fall wäre, wenn die Schutzpflicht im Hinblick auf ein konkretes Recht bestünde. Es ist aber durchaus nachvollziehbar, dass auch durch den Schutz der Mindestvoraussetzungen des Zusammenlebens die Rechte und Freiheiten anderer geschützt werden. Vor dem Hintergrund, dass sich das „vivre ensemble“ nur mittelbar an die Schranke der „Rechte und Freiheiten anderer“ anknüpfen lässt, hätte es näher gelegen, die Schranke der öffentlichen Ordnung als Anknüpfungspunkt zu wählen. Dies würde auch eher der Tatsache gerecht, dass mit dem „vivre ensemble“ als Voraussetzung einer demokratischen Gesellschaft ein Gemeinwohlbelang und nicht ein konkretes Recht Einzelner oder einer Gruppe von Personen geschützt wird, auch wenn dies mittelbar der Ausübung individueller Rechte dient. Der Kritik von Grabenwarter / Struth109 ist deswegen darin zuzustimmen, dass eine Anknüpfung an die öffentliche Ordnung sinnvoller gewesen wäre, insbesondere da der Wortlaut

106 Daiber, in: Meyer-Ladewig / Nettesheim / v. Raumer, EMRK, Art. 10 Rn. 1, 3, 7; Grabenwarter / Pabel, EMRK, § 23 Rn. 28. 107 Grabenwarter / Pabel, EMRK, § 5 Rn. 15 m. w. N. aus der Rechtsprechung des EGMR. 108 Die Möglichkeit eines solchen Verständnisses deutet auch Finke, ZevKR 59 (2014), 390, 396 an. 109 EuGRZ 2015, 1.

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der Normen dies hergibt.110 Die bisherige Rechtsprechung des EGMR steht einem Verständnis der öffentlichen Ordnung, das Gemeinwohlbelange von Verfassungsrang erfasst, auch nicht entgegen.111 Auch wenn eine Zuordnung zum Schutz der öffentlichen Ordnung sachgerechter gewesen wäre, bleibt der Schutz des „vivre ensemble“ ein legitimes Ziel. Das Prinzip des „vivre ensemble“ wird darüber hinaus dahingehend kritisiert, dass es dem Einzelnen ein Recht auf Kommunikation im öffentlichen Raum gebe, dem notwendigerweise eine Pflicht anderer zur Kommunikation korrespondiere. Allerdings ist hier zu berücksichtigen, dass der EGMR nicht von einem solchen Recht spricht. Er umschreibt das „vivre ensemble“ als „right of others to live in a space of socialisation which makes living together easier“.112 Auch wenn der Unterschied eher feingliedrig ist, geht der EGMR nicht so weit, ein Recht auf beziehungsweise eine Pflicht zur Kommunikation anzuerkennen. Es geht vielmehr darum, die Grundlage dafür zu schaffen, dass ein gesellschaftliches Zusammenleben überhaupt möglich ist. Es soll also eine Atmosphäre geschaffen werden, die das Zusammenleben und die Kommunikation ermöglicht beziehungsweise erleichtert. Dies bedeutet nicht, dass der Einzelne auch verpflichtet ist, sich an diesem Zusammenleben zu beteiligen. Es besteht weiterhin die Möglichkeit, den Kontakt und die Kommunikation mit anderen zu verweigern. Der EGMR betont an dieser Stelle, dass er nachvollziehen könne, wenn ein Staat zu diesem Zweck die Gesichtsverhüllung verbiete.113 Hiermit wird herausgestellt, dass es primär die Entscheidung der Staaten ist, was notwendig ist, damit ein gesellschaftliches Zusammenleben möglich ist. Man kann sicherlich darüber streiten, ob eine derartige Inpflichtnahme der Bürger sinnvoll ist. Eine Pflicht zur Kommunikation, die dem Recht, sich der Kommunikation zu entziehen, widerspräche, begründet sie jedoch nicht. Weiter wird kritisiert, das „vivre ensemble“ gewähre einen Konfrontationsschutz, auf den aber kein Anspruch bestehe. Allerdings steht, jedenfalls wenn das Ziel ist, die Mindestanforderungen des gesellschaftlichen Zusammenlebens zu sichern, nicht die mit dem Gesichtsschleier verbundene religiöse oder kulturelle Aussage, sondern die schlichte Tatsache, dass das Gesicht verhüllt wird, im Vor 110 Das legitime Ziel der „sûreté publique“ (Art. 8 Abs. 2 EMRK) ist weiter zu verstehen als die „sécurité publique“ (Art. 9 Abs. 2), auch wenn die englische Fassung für beide Ausdrücke synonym die Übersetzung „public security“ wählt. Deswegen lässt sich „sûreté publique“ in der französischen Fassung so verstehen, dass auch bei Art. 8 EMRK die öffentliche Ordnung ein legitimes Ziel darstellen kann; hierzu schon s. o. Teil III, I. 2. 111 EGMR, Urteil vom 18. 02. 1999 – 24645/94 (Buscarini and others / San Marino), Rn. 36, 38 (Ableistung eines Eides als Grundlage für das Vertrauen in die Demokratie, offengelassen); Urteil vom 17. 10. 2002 – 50776/99 (Agga / Greece), Rn. 55 ff. (Schutz der Rechtspflege); Urteil vom 23. 02. 2010 – 41135/98 (Ahmet Arslan and others / Turkey), Rn. 43 (Laizität als wichtiges Prinzip für die Demokratie); Ungern-Sternberg, in: Karpenstein / Mayer, EMRK, Art. 9 Rn. 37. 112 EGMR, Urteil vom 01. 07. 2014 – 43835/11 (S. A.S. / France), Rn. 122. 113 EGMR, a. a. O., Rn. 122.

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dergrund. Hierauf bezieht das Gericht sich auch, indem es betont, der Unterschied zum Fall Ahmet Arslan u. a.114 liege darin, dass hier das Gesicht verhüllt werde.115 Es geht also nicht darum, die Bürger vor dem symbolischen Gehalt der Gesichtsverhüllung zu schützen, sondern zu verhindern, dass – aus welchen Gründen auch immer – das Gesicht verhüllt wird und damit soziale Interaktion per se abgelehnt wird. So lässt sich auch der Hinweis auf die formelle Neutralität des Gesetzes verstehen.116 Auch wenn das Verbot sich primär gegen muslimische Frauen richtet, ist es nicht das Ziel, ein bestimmtes religiöses Bekenntnis, sondern eine bestimmte Art der Kleidung zu verbieten. Darüber hinaus trägt der Vergleich mit anderen Arten der Gesichtsverhüllung wie Motorradhelmen oder Karnevalsverkleidungen nicht. Anders als ein religiös motivierter Gesichtsschleier werden diese Kleidungsstücke anlassbezogen, zum Beispiel für die Fahrt mit dem Motorrad oder zur Karnevalszeit getragen. Es ist für jeden ersichtlich, dass diese Kleidungsstücke nicht dauerhafter Bestandteil der Kleidung sind, sondern wieder abgelegt werden, wenn sie ihren Zweck erfüllt haben. Demgegenüber wird ein religiös motivierter Gesichtsschleier dauerhaft oder regelmäßig als Bestandteil der Kleidung getragen. Der Gesichtsschleier gehört, auch wenn er nur abhängig von der jeweiligen religiösen Gefühlslage getragen wird, zur alltäglichen Kleidung und es gibt keinen besonderen Grund ihn zu tragen. Deswegen „hinkt“ der Vergleich mit anderen Arten der Gesichtsverhüllung. Ein weiterer Kritikpunkt ist der weite Ermessensspielraum, den das Gericht den Mitgliedstaaten bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit zugesteht. Die Kritik, dass entgegen der Annahme des Gerichtshofs eine einheitliche Praxis der Mitgliedstaaten gegen ein Verbot besteht, greift jedenfalls heute nicht mehr durch, da sukzessive immer mehr Mitgliedstaaten ein Gesichtsverhüllungsverbot eingeführt haben.117 Zentraler Kritikpunkt ist aber, dass das Gericht einerseits feststellt, wegen der Flexibilität des „vivre ensemble“ sei eine sorgfältige Untersuchung der Notwendigkeit eines Verbots erforderlich,118 und andererseits den Mitgliedstaaten bei der Beurteilung der Notwendigkeit einen weiten margin of appreciation zuspricht.119 Auch wenn dies auf den ersten Blick gegensätzlich erscheint, müssen sich die 114

EGMR, Urteil vom 23. 02. 2010 – 41135/98 (Ahmet Arslan and others / Turkey). EGMR, Urteil vom 01. 07. 2014 – 43835/11 (S. A.S. / France), Rn. 151. 116 EGMR, a. a. O., Rn. 151. 117 Ein generelles Gesichtsverhüllungsverbot gilt in Belgien, Frankreich, der Schweiz (hier in einzelnen Regionen), Dänemark, Österreich, Bulgarien, Lettland und Italien. Partielle Verbote gibt es in Deutschland und den Niederlanden (Stand August 2019), Brandt, Hier sind Burkas verboten, statista vom 30. 07. 2019, https://de.statista.com/infografik/6921/verbot-vonvollverschleierung-in-europa/ (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021); Wissenschaftlicher Dienst des Bundestages, WD 2 – 3000 – 094/17. 118 EGMR, a. a. O., Rn. 122. 119 EGMR, a. a. O., Rn. 155. 115

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Aussagen nicht zwangsläufig widersprechen. Wegen der begrifflichen Weite des Prinzips des „vivre ensemble“ ist es unverzichtbar zu überprüfen, ob es sich bei dem geltend gemachten Schutzgut wirklich um eine Mindestanforderung des gesellschaftlichen Zusammenlebens handelt. Den jeweiligen Staat trifft also die Begründungslast nachzuweisen, dass mit einem Gesichtsverhüllungsverbot für die Gesellschaft grundlegende Prinzipien geschützt werden. Im Hinblick darauf ist eine sorgfältige Untersuchung der Notwendigkeit des Verbots erforderlich. Das Gericht muss überprüfen, ob dem Ziel des Verbots in dem betreffenden Land ein begründbar großes Gewicht zukommt, das eine Einschränkung der Religionsfreiheit rechtfertigen kann. Andererseits muss gewährleistet sein, dass die Religionsfreiheit ausreichende Berücksichtigung findet.120 Wenn dies sichergestellt ist, erscheint es durchaus sinnvoll, den Staaten bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung einen weiten margin of appreciation zuzugestehen. Es gibt gute Argumente sowohl für als auch gegen ein Verbot. Ihre konkrete Gewichtung hängt aber auch stark von den Verhältnissen im jeweiligen Land ab. Die Aussage des EGMR kann man also auch so verstehen, dass sorgfältig überprüft werden muss, ob das Ziel eines Verbots ausreichend Gewicht hat, um die Einschränkung der Religionsfreiheit rechtfertigen zu können. Darüber hinaus muss überprüft werden, ob der Religionsfreiheit ausreichend Beachtung geschenkt wurde. Die konkrete Gewichtung der Argumente für und gegen ein Verbot bleibt aber den Mitgliedstaaten überlassen. Die gegen den weiten margin of appreciation angeführte Kritik, bei dem Gesichtsverhüllungsverbot gehe es nicht wie im Fall Leyla Şahin121 um das Verhältnis von Staat und Religion, da nicht nur religiös motivierte Kleidung verboten werde, kann letztendlich auch nicht überzeugen. Die Argumentation erscheint zunächst widersprüchlich, wenn andererseits die Berufung auf die formale Neutralität der Regelung damit kritisiert wird, dass das Verbot hauptsächlich muslimische Frauen treffe.122 Darüber hinaus werden hier zwei unterschiedliche Ebenen vermischt. Es ist zwar richtig, dass das Gesetz grundsätzlich jede Art der Gesichtsverhüllung verbietet. Dies kann und darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass primär die islamische Gesichtsverhüllung betroffen sein wird. Damit geht ein Eingriff in die Religionsfreiheit einher, sodass der Gesetzgeber sich damit auseinandersetzen muss, ob und inwieweit er der Religion hier eine besondere Stellung und gegebenenfalls damit verbundene Vorrechte gewähren möchte.123 Das Verhältnis von Staat und Religion spielt also auch bei neutralen Gesetzen eine Rolle. Hierbei geht es um grundlegende Entscheidungen über das Selbstverständnis einer Gesellschaft, was

120

Für ein solches Verständnis auch Finke, ZevKR 59 (2014), 390, 395. EGMR, Urteil vom 10. 11. 2005 – 44774/98 (Leyla Şahin / Turkey). 122 Grabenwarter / Struth, EuGRZ 2015, 1, 5. 123 In diesem Sinne EGMR, Urteil vom 27. 06. 2000 – 27417/95 (Cha’are Shalom Ve Tsedek / ​ France), Rn. 84. 121

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für einen weiten margin of appreciation spricht. Gesteht man den Staaten einen weiten margin of appreciation zu, muss man auch akzeptieren, wenn sie sich gegen eine Ausnahme zugunsten der Religion entscheiden. Die Kritik, der EGMR wende sich gegen Pluralismus und Toleranz und eliminiere entgegen seiner eigenen Rechtsprechung den Grund des Konflikts anstatt eine Lösung in gegenseitiger Toleranz zu suchen, verfängt ebenfalls nicht. Bei dieser Kritik wird übersehen, dass auch Pluralismus und Toleranz Grenzen haben. Es kann nicht jegliches Verhalten unter Berufung auf Pluralismus und Toleranz geduldet werden, egal wie störend oder schädlich es ist. Spätestens, wenn grundlegende verfassungsrechtliche Werte oder Grundrechte anderer gefährdet sind, müssen Toleranz und Pluralismus ihre Grenzen finden. Auch der EGMR sieht in seinen generellen Ausführungen zur Religionsfreiheit, dass es erforderlich sein kann, bestimmte Freiheiten einzuschränken, um gegensätzliche Interessen in Einklang zu bringen.124 Setzt man die Aussage, es sei nicht Aufgabe des Staates, Konflikte zu eliminieren, sondern die kollidierenden Interessen in einen Ausgleich zu bringen, in diesen Kontext, muss es möglich sein, den Grund des Konflikts überall dort zu beseitigen, wo keine andere Auflösung möglich ist. Wenn der EGMR es für möglich hält, dass die Gesichtsverhüllung gegen die Mindestvoraussetzungen des gesellschaftlichen Zusammenlebens verstößt, ist es konsequent, hier auch die Grenze von Pluralismus und Toleranz erreicht zu sehen. Er widerspricht sich also nicht, sondern verfolgt die zur Religionsfreiheit entwickelten generellen Prinzipien konsequent fort. Darüber hinaus kann der plakative Vorwurf, der EGMR konterkariere mit seiner Entscheidung Pluralismus und Toleranz, nicht durchgreifen. Der EGMR erkennt selbst, dass durch das Verbot der Pluralismus ein Stück weit eingeschränkt wird.125 Die Tatsache, dass dies erkannt und explizit erwähnt wird, unterstreicht aber, dass der EGMR hier keine generelle Absage an Pluralismus und Toleranz erteilt, sondern diese Werte vielmehr in ihren Grenzen beachtet und schützt. Der Vorwurf, der EGMR gebe den Minderheitenschutz auf, geht in die gleiche Richtung und ist ebenfalls eine plakative Behauptung im Sinne einer „Schwarzweiß-Malerei“ bei der Betrachtung des Urteils. Es ist zwar richtig, dass der EGMR hier einer bestimmten Minderheit der Schutz verwehrt, dies bedeutet aber nicht, dass er nun grundsätzlich den Minderheitenschutz aufgibt. Der Minderheitenschutz wird in diesem konkreten Fall dem Schutz grundlegender Prinzipien gesellschaftlichen Zusammenlebens untergeordnet. Genauso wenig kann der Vorwurf, das Urteil gebe der Mehrheit die Möglichkeit, allen anderen vorzuschreiben, wie sie sich zu verhalten haben, überzeugen. Sicherlich birgt die Möglichkeit, sich auf ein so weites Prinzip wie das „vivre ensemble“ zu berufen, diese Gefahr. Daran, dass der EGMR aber immer wieder darauf hinweist, im Falle Frankreichs sei das Verbot beziehungsweise seine Be­ 124 125

EGMR, Urteil vom 01. 07. 2014 – 43835/11 (S. A.S. / France), Rn. 126. EGMR, a. a. O., Rn. 153.

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gründung möglich oder nachvollziehbar,126 lässt sich ableiten, dass der EGMR die Argumentation der Staaten dahingehend überprüft, ob es sich bei den geschützten Werten tatsächlich um Mindestanforderungen des Zusammenlebens handelt. Genauso erfolgt weiterhin, wie oben gezeigt, eine Überprüfung, ob die Bedeutung der Religionsfreiheit hinreichend berücksichtigt wurde.127 Bezieht man diese Aspekte in die Betrachtung mit ein, kann man wohl kaum behaupten, dass einer Willkürherrschaft der Mehrheit durch die Entscheidung Tür und Tor geöffnet wurden. Dass der EGMR für diese Problematik sensibilisiert ist, zeigt sich auch an dem Sondervotum zum Urteil über das Gesichtsverhüllungsverbot in Belgien, wo auf die Gefahren für den Minderheitenschutz besonders hingewiesen wird und betont wird, dass der EGMR deswegen verpflichtet ist, die Maßnahmen der Mitgliedstaaten trotz des weiten Ermessensspielraums zu überwachen. Eine Kontrolle der nationalen Maßnahmen durch den EGMR ist also unverzichtbar. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die Kritik an den zentralen Punkten des Urteils nicht so durchschlagend ist, wie sie dargestellt wird. Es erweckt teilweise den Eindruck, dass eine Ablehnung des Urteils eher auf der Motivation beruht, ein Gesichtsverhüllungsverbot unter politischen Gesichtspunkten abzu­ lehnen. Darüber, ob es politisch klug ist, die Gesichtsverhüllung zu verbieten, lässt sich umfassend streiten und es sprechen sicher auch sehr gute Gründe dagegen. Allerdings darf diese Sichtweise nicht die rechtliche Betrachtung der zugrundeliegenden Fragestellungen verhindern.

II. Übertragbarkeit der Urteile auf Deutschland  Im Folgenden stellt sich nun die Frage, ob beziehungsweise wie die Urteile sich auf Deutschland übertragen lassen und wie sie sich auf das deutsche Verfassungsrecht auswirken. 1. Bindungswirkung Nach Art. 46 Abs. 1 EMRK sind die in einer Rechtssache beteiligten Parteien verpflichtet, das endgültige Urteil des Gerichts zu befolgen. Die Befolgungspflicht trifft also nur an dem Verfahren beteiligte Parteien. Für die übrigen Mitglied­ staaten besteht keine Bindungswirkung.128

126

EGMR, a. a. O., Rn. 122, 141, 153. Finke, ZevKR 59 (2014), 390, 395. Im Folgenden schlägt Finke allerdings vor (S. 396), der EGMR hätte sich unter Verweis darauf, dass es sich um eine politische Entscheidung handele, der Verhältnismäßigkeit ganz enthalten sollen. 128 Grabenwarter / Pabel, EMRK, § 16 Rn. 2; Meyer-Ladewig / Brunozzi, in: Meyer-Ladewig / Nettesheim / v. Raumer, EMRK, Art.  46 Rn.  14. 127

II. Übertragbarkeit der Urteile auf Deutschland  

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Bei der Befolgungspflicht handelt es sich allerdings nur um eine völkerrechtliche Verpflichtung. Die Urteile des EGMR können keine unmittelbaren Rechtswirkungen in den jeweiligen Mitgliedstaaten erzeugen. Vielmehr ist der EGMR auf Feststellungsurteile beschränkt, deren Umsetzung dann wiederum den beteiligten Mitgliedstaaten obliegt.129 Wie das Urteil konkret innerstaatlich umgesetzt wird, ist grundsätzlich Sache des Mitgliedstaats. Entscheidend ist der Erfolg, also die Beendigung beziehungsweise Wiedergutmachung der Konventionsverletzung.130 Der EGMR hat allerdings nach Art. 41 EMRK die Möglichkeit, eine Entschädigung zuzusprechen, wenn nur eine unvollkommene Wiedergutmachung der Folgen der Konventionsverletzung möglich ist. Zunächst bezieht sich die Bindungswirkung nur auf den konkreten Streitgegenstand. Teilweise wird aber vorgeschlagen, die Bindungswirkung auf sogenannte „echte Parallelfälle“ zu erstrecken. Hierunter versteht man Fälle, in denen ein für konventionswidrig erklärtes Gesetz oder eine konventionswidrige Maßnahme durch den verurteilten Staat auch auf andere Fälle mit gleichem Sachverhalt angewandt wurden. Nicht erfasst sein sollen Fälle, in denen lediglich vergleichbare Regelungen oder Maßnahmen vorliegen. Eine Bindungswirkung in Parallelfällen ist sinnvoll, da eine Beseitigung der Konventionsverletzung auch hier einer Verurteilung durch den EGMR zuvorkommt.131 2. Orientierungswirkung Die nicht beteiligten Mitgliedstaaten sind zwar nicht nach Art. 46 Abs. 1 EMRK an das Urteil gebunden, für sie besteht aber eine sogenannte Orientierungswirkung. Die Orientierungswirkung ergibt sich daraus, dass die Mitgliedstaaten nach Art. 1 EMRK verpflichtet sind, die Garantien der EMRK bei ihrem Handeln zu beachten. Hierbei ist aber nicht nur der Text der Konvention maßgeblich, sondern auch die Rechtsprechung des EGMR, da dieser hinsichtlich der Garantien der EMRK über eine Konkretisierungsermächtigung verfügt.132 Die Mitgliedstaaten müssen also sowohl die einschlägigen Garantien der EMRK als auch die zu ihnen ergangene Rechtsprechung berücksichtigen. Durch Berücksichtigung des Urteils in einem ähnlich gelagerten Fall kann ein nicht beteiligter Mitgliedstaat gleichzeitig 129

Grabenwarter / Pabel, EMRK, § 16 Rn. 3; Meyer-Ladewig / Brunozzi, in: Meyer-Ladewig / Nettesheim / von Raumer, EMRK, Art.  46 Rn.  22; Sauer, Staatsrecht III, § 7 Rn. 8 f. 130 Grabenwarter / Pabel, EMRK, § 16 Rn. 3 f.; Sauer, Staatsrecht III, § 7 Rn. 9. 131 Sauer, Staatsrecht III, § 7 Rn. 13; so auch Grabenwarter, JZ 2010, 854, 861; Mückl, Der Staat 44 (2005), 403, 419 f.; Grabenwarter / Pabel, EMRK, § 16 Rn. 9 sprechen nicht von einer Bindungswirkung, sondern davon, dass die Orientierungswirkung sich zur Pflicht, die Konventionsverletzung zu beenden, verdichtet; a. A. Breuer, in: Karpenstein / Mayer, EMRK, Art. 46 Rn. 46. 132 Breuer, in: Karpenstein / Mayer, EMRK, Art. 46 Rn. 45; Grabenwarter / Pabel, EMRK, § 16 Rn. 8; Sauer, Staatsrecht III, § 7 Rn. 13.

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Teil III: Verfassungsrechtliche Realisierbarkeit 

verhindern, ebenfalls wegen einer Konventionsverletzung verurteilt zu werden.133 Dies folgt aus der Überlegung, dass der EGMR in der Regel nicht ohne Weiteres von seiner Rechtsprechung abweicht. Es besteht zwar keine strenge Bindung des EGMR an seine bisherigen Urteile, um Rechtssicherheit, Vorhersehbarkeit und Rechtsgleichheit zu gewährleisten, wird der EGMR aber nur aus gewichtigen Gründen von einer Rechtsprechungslinie abweichen.134 Die Mitgliedstaaten sind also nicht rechtlich verpflichtet, die Rechtsprechung des EGMR auf vergleichbare Fälle anzuwenden, werden dies aber in der Regel aus praktischen Erwägungen tun. Die Rechtsprechung des EGMR entfaltet somit faktische Orientierungswirkung.135 Zu diesen Wirkungen der Urteile des EGMR aus völkerrechtlicher Sicht tritt das Verständnis des Bundesverfassungsgerichts hinzu, welche Rechtswirkungen die Urteile in Deutschland entfalten. Das Bundesverfassungsgericht geht davon aus, dass für alle Rechtsanwender eine Berücksichtigungspflicht hinsichtlich der Urteile des EGMR besteht.136 Wie genau diese Berücksichtigungspflicht zu realisieren ist, hat das Bundesverfassungsgericht nicht abschließend dargelegt. Aus den einschlägigen Urteilen geht aber hervor, dass von den Rechtsanwendern mehr als die bloße Kenntnisnahme verlangt wird. Eine strikte Bindung und schematische Übernahme der Urteile des EGMR soll aber nicht erfolgen.137 Die Urteile sollen in die nationale Rechtsordnung „umgedacht“ werden.138 Um Völkerrechtsverstöße zu vermeiden, soll die Rechtsprechung des EGMR möglichst schonend in das deutsche Rechtssystem eingepasst werden. Der Rechtsanwender muss sich also jedenfalls mit der einschlägigen Rechtsprechung des EGMR auseinandersetzen und eine mögliche Abweichung nachvollziehbar begründen.139 Das Bundesverfassungsgericht sieht die Grenze der Berücksichtigungspflicht dort erreicht, wo der Grundrechtsschutz durch die EMRK hinter den Schutz des Grundgesetzes zurückfällt. Auch „tragende Grundsätze der Verfassung“ können die Berücksichtigungspflicht begrenzen.140 Problematisch wird die Berücksichtigungspflicht, wenn es um mehrpolige Grundrechtsverhältnisse geht. Diese Kollisionslagen lassen sich nicht unter Verweis darauf auflösen, dass die EMRK lediglich einen Mindeststandard gewährleisten 133

Breuer, in: Karpenstein / Mayer, EMRK, Art. 46 Rn. 45; Sauer, Staatsrecht III, § 7 Rn. 13. Hierzu näher Breuer, in: Karpenstein / Mayer, EMRK, Art. 46 Rn. 45; Meyer-Ladewig  / ​ Brunozzi, in: Meyer-Ladewig / Nettesheim / v. Raumer, EMRK, Art. 46 Rn. 17. 135 BVerfGE 128, 326, 368 (Rn. 89); 148, 296, 352 f. (Rn. 129) m. w. N.; Grabenwarter / ​­Pabel, EMRK, § 16 Rn. 8; Meyer-Ladewig / Brunozzi, in: Meyer-Ladewig / Nettesheim / v. Raumer, EMRK, Art. 46 Rn. 17. 136 BVerfGE 148, 296, 351 f. (Rn. 129); Sauer, Staatsrecht III, § 7 Rn. 24. 137 BVerfGE 148, 296, 353 (Rn. 131); Sauer, Staatsrecht III, § 7 Rn. 25. 138 BVerfGE 128, 326, 370 (Rn. 92); Sauer, Staatsrecht III, § 7 Rn. 26. 139 BVerfGE 148, 296, 354 f., 355 f. (Rn. 132, 135) m. w. N.; Grabenwarter / Pabel, EMRK, § 16 Rn. 11 f.; Sauer, Staatsrecht III, § 7 Rn. 25. 140 BVerfGE 111, 307, 329 (Rn. 62); 148, 296, 355, 378 f. (Rn. 133, 172); Sauer, Staatsrecht III, § 7 Rn. 27. 134

II. Übertragbarkeit der Urteile auf Deutschland  

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möchte und das jeweils höhere Schutzniveau Vorrang hat (Art. 53 EMRK). Denn wenn die EMRK dem einen Grundrechtsträger ein „Mehr“ an Grundrechtsschutz gegenüber dem Grundgesetz gewährt, besteht für den anderen Grundrechtsträger automatisch ein „Weniger“ an Grundrechtsschutz als ihn das Grundgesetz gewährt. Damit wären die Grundrechte Dritter als Grenze der Berücksichtigungspflicht erreicht. In derartigen Kollisionslagen besteht also die Gefahr, dass die Rechtsprechung des EGMR und des Bundesverfassungsgerichts auseinanderfallen.141 Um dies zu vermeiden, wird eine sogenannte „Korridorlösung“ vorgeschlagen.142 Der EGMR soll nicht abschließend über die Vorrangrelation zwischen den kollidierenden Rechtspositionen entscheiden, sondern sich vielmehr darauf beschränken, einen Rahmen abzustecken, innerhalb dessen die Mitgliedstaaten eine eigene Abwägung der kollidierenden Rechtspositionen vornehmen können. Der EGMR überprüft nur, ob die jeweiligen Konventionsrechte in der Abwägung hinreichend berücksichtigt worden sind.143 Letztendlich wird den Konventionsstaaten so ein innerstaatlicher margin of appreciation eingeräumt.144 3. Konsequenzen für die Übertragbarkeit der Urteile auf Deutschland Da Deutschland in beiden Verfahren nicht Partei war, besteht keine Bindung nach Art. 46 Abs. 1 EMRK. Hinsichtlich eines möglichen Gesichtsverhüllungsverbots in Deutschland kann das Urteil des EGMR aber Orientierungswirkung entfalten. Allerdings ergibt sich die Orientierungswirkung hier nicht daraus, dass ein Konventionsverstoß Deutschlands vermieden werden soll. Der EGMR hält das Gesichtsverhüllungsverbot ja gerade für mit den Rechten der betroffenen Frauen aus der EMRK vereinbar. Bei der Einführung eines Verbotes ist eine Verurteilung Deutschlands wegen eines Verstoßes gegen die EMRK also nicht zu befürchten. Umgekehrt verpflichtet die EMRK aber auch nicht zu einem Schutz des „vivre ensemble“, sodass ohne Verbot auch keine staatliche Schutzpflicht verletzt wird, was zu einer Verurteilung durch den EGMR führen könnte. Geht man – wie der EGMR – davon aus, dass ein Gesichtsverhüllungsverbot unmittelbar keine Grundrechte Dritter schützt, besteht zunächst kein mehrpoliges Grundrechtsverhältnis. Die Gefahr, dass es bei Berücksichtigung des Urteils zu 141

BVerfGE 128, 326, 371 (Rn. 93); 148, 296, 355 (Rn. 134); Sauer, Staatsrecht III, § 7 Rn. 28,

31.

142

Instruktiv zu diesem Konzept: Lübbe-Wolff, in: FS Murswiek, S. 193. Lübbe-Wolff, in: FS Murswiek, S. 193, 200 f.; Mayer, in: Karpenstein / Mayer, EMRK, Einleitung, Rn. 107–109; Sauer, Staatsrecht III, § 7 Rn. 31; ders., EuGRZ 2011, 195, 198 f.; in diese Richtung argumentierend ohne explizit von einer Korridorlösung zu sprechen BVerfGE 128, 326, 371 f. (Rn. 93 f.); 148, 296, 355 f. (Rn. 134 f.). 144 Lübbe-Wolff, in: FS Murswiek, S. 193, 203 f.; Mayer, in: Karpenstein / Mayer, EMRK, Einleitung, Rn. 109. 143

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Teil III: Verfassungsrechtliche Realisierbarkeit 

einer Unterschreitung des grundrechtlichen Schutzniveaus kommen muss, besteht nicht. Wenn nach dem Grundgesetz ein Verbot mit der Religionsfreiheit der betroffenen Frauen unvereinbar ist, würde nach Art. 53 EMRK der höhere Schutzstandard, also derjenige des Grundgesetzes gelten. Auch wenn die Vermeidung einer Verletzung der Pflichten aus der EMRK als Zweck der Orientierungswirkung hier nicht einschlägig ist, können und dürfen die Urteile des EGMR nicht unberücksichtigt bleiben. Das Bundesverfassungsgericht geht davon aus, dass die Grundrechte stets im Lichte der EMRK ausgelegt werden müssen, das heißt, dass die Urteile des EGMR zu den einschlägigen Garantien stets Berücksichtigung finden müssen.145 Bei der Betrachtung eines generellen Gesichtsverhüllungsverbots in Deutschland muss also auch die Rechtsprechung des EGMR herangezogen werden. Da er ein Gesichtsverhüllungsverbot für mit der Religionsfreiheit vereinbar hält, muss die Rechtsprechung des EGMR für die Frage der Verfassungsmäßigkeit eines generellen Gesichtsverhüllungsverbots in Deutschland berücksichtigt werden. Der EGMR hält es für vertretbar, die Religionsfreiheit zum Schutz der Mindestanforderungen für ein gesellschaftliches Zusammenleben einzuschränken. Bei der Betrachtung der Religionsfreiheit des Grundgesetzes im Zusammenhang mit einem generellen Gesichtsverhüllungsverbot sollte die Frage, ob das „vivre ­ensemble“ sich auch in Deutschland aus Rechtsgütern von Verfassungsrang ableiten lässt, also eine zentrale Rolle spielen. Es erscheint sinnvoll, die vorgeschlagene „Korridorlösung“ auch auf Fälle anzuwenden, in denen Grundrechte mit abstrakten Verfassungsprinzipien kollidieren. Denn das Bundesverfassungsgericht sieht auch „tragende Grundsätze der Verfassung“ als mögliche Grenze für die Berücksichtigung der Urteile des EGMR.146 Würde der EGMR also eine konkrete Vorrangrelation bestimmen, käme es zu den gleichen Problemen wie bei kollidierenden Grundrechtspositionen. Die Urteile des EGMR zum Gesichtsverhüllungsverbot sprechen ebenfalls für eine Korridorlösung. Es wird immer wieder betont, dass es möglich oder nachvollziehbar sei, das „vivre ensemble“ durch ein Verbot zu schützen.147 Der EGMR sagt aber nicht, dass ein solches Verbot geboten sei. Der EGMR hält die im Falle Frankreichs getroffene Abwägung für vertretbar.148 Den Mitgliedstaaten ist also grundsätzlich die Möglichkeit eröffnet, ein entsprechendes Verbot zu erlassen, allerdings müssen sie darlegen, dass das „vivre ensemble“ in ihrer Rechtsordnung einen ähnlich hohen Stellenwert hat wie in Frankreich und Belgien. Zudem muss die Bedeutung der Religionsfreiheit berücksichtigt werden. Der EGMR überprüft hierbei, ob die Grenzen des vorgegebenen „Korridors“ eingehalten werden. Natürlich stellt sich die Frage, wie dieser „Korridor“ konkret aussieht. Auch wenn die Urteile sich hierzu 145

BVerfGE 148, 296, 351 f. (Rn. 129) m. w. N. BVerfGE 148, 296, 355, 378 f. (Rn. 133, 172). 147 EGMR, Urteil vom 01. 07. 2014 – 43835/11 (S. A.S. / France), Rn. 121 f., 142. 148 EGMR, a. a. O., Rn. 157 f. („can be regarded as proportionate to that aim“). 146

II. Übertragbarkeit der Urteile auf Deutschland  

201

nicht direkt äußern, lassen sich ihnen dennoch einige Anhaltspunkte entnehmen. Hinsichtlich des Schutzes des „vivre ensemble“ oder vergleichbarer verfassungsrechtlicher Prinzipien erscheint eine Grenze dort erreicht, wo die Berufung auf den Schutz des Prinzips aus rassistischen, islamfeindlichen Beweggründen erfolgt. Dies ergibt sich daraus, dass das Gericht ausdrücklich davor warnt, dass mit einer solchen Gesetzgebung Vorurteile gefördert werden können, und die Staaten daran erinnert, dass es ihre Pflicht ist, Toleranz zu fördern.149 Im Falle Frankreichs gingen die islamfeindlichen Äußerungen im Vorfeld der Verabschiedung des Gesetzes scheinbar nicht so weit, dass das Gericht von einer islamfeindlichen Motivation bei der Gesetzgebung ausgehen musste. Darüber hinaus betont der EGMR, dass das Verbot zwar den Pluralismus in gewisser Weise einschränke, mit der Einschränkung aber gleichzeitig ein Grundprinzip des Zusammenlebens, das auch Ausdruck einer pluralistischen, toleranten und offenen und damit demokratischen Gesellschaft sei, schütze.150 Hieraus lässt sich schließen, dass eine Grenze dort erreicht ist, wo die Grundpfeiler einer Demokratie nicht beachtet werden. Ein Verbot, das Pluralismus und Toleranz aufgibt, würde einer Überprüfung durch den EGMR also nicht standhalten. Dies wäre der Fall, wenn es bei dem Verbot darum geht, einer Minderheit den Willen der Mehrheit aufzuzwingen und ihr zu diesem Zweck ein bestimmtes Verhalten abzuverlangen.151 Die Befürchtung, das Urteil ermögliche eine Art Willkürherrschaft der Mehrheit,152 kann sich also nicht bewahrheiten. Andererseits sind auch hinsichtlich der Einschränkung der Religionsfreiheit Grenzen gesetzt. Das Gericht betont im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung, dass jegliche Art der Gesichtsverhüllung und nicht nur religiös motivierte verboten werde.153 Gerade der Vergleich mit dem Fall Ahmet Arslan macht deutlich, dass ein Verbot ausschließlich religiös motivierter Gesichtsverhüllung unverhältnismäßig wäre.154 Zwar trifft der Einwand zu, dass das Verbot hauptsächlich muslimische Frauen trifft. Es erfolgt aber nicht, weil die Frauen sich für eine religiöse Kleidung entscheiden, sondern weil sie sich das Gesicht verhüllen. Eine Grenze wäre also erreicht, wenn die Gesichtsverhüllung wegen der damit verbundenen religiösen Motivation und nicht wegen der Art der Kleidung verboten würde. Eine weitere Grenze sieht der EGMR in der mit einem Verstoß gegen das Verbot verbundenen Strafe. In der Verhältnismäßigkeitsprüfung wird zugunsten des Verbots ausgeführt, die Strafe sei sehr mild.155 Daraus ergibt sich zwar keine konkrete Grenze, ab der die Strafe zu einer Unverhältnismäßigkeit des Verbots 149

EGMR, a. a. O., Rn. 149. EGMR, a. a. O., Rn. 153. 151 Mit dem vom EGMR beurteilten Gesichtsverhüllungsverbot werden Pluralismus und Toleranz gerade nicht aufgegeben. Das Urteil achtet diese Grundsätze, setzt ihnen aber Grenzen. S. o. Teil III, I. 3. 152 Hierzu ausführlich s. o. Teil III, I. 2. 153 EGMR, a. a. O., Rn. 151. 154 EGMR, a. a. O., Rn. 151. 155 EGMR, a. a. O., Rn. 152. 150

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Teil III: Verfassungsrechtliche Realisierbarkeit 

führt. Es lässt sich aber folgern, dass der EGMR eher milde und zurückhaltende Strafen für angemessen hält, weswegen bei besonders harten Strafen eine Grenze erreicht sein dürfte. Eine unmittelbare Übertragung der Urteile auf Deutschland scheidet zwar aus. Die Urteile regen aber dazu an, darüber nachzudenken, ob auch in Deutschland eine Einschränkung der Religionsfreiheit unter Berufung auf das „vivre ­ensemble“ möglich ist. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der EGMR keine allgemeine Lösung für ein generelles Gesichtsverhüllungsverbot vorgibt. Wenn ein dem „vivre ensemble“ vergleichbares verfassungsrechtliches Prinzip in einem anderen Konventionsstaat besteht, ist ein Gesichtsverhüllungsverbot zwar grundsätzlich zulässig. Dies befreit die Mitgliedstaaten aber nicht davon, innerhalb des vom EGMR vorgegebenen „Korridors“ selbst zu prüfen, ob ein Gesichtsverhüllungsverbot mit der Verfassung vereinbar ist. Für Deutschland muss also einerseits gefragt werden, ob sich ein Prinzip von Verfassungsrang finden lässt, das dem „vivre ensemble“ entspricht. Andererseits muss untersucht werden, ob die Religionsfreiheit des Grundgesetzes ein Gesichtsverhüllungsverbot, das selbstverständlich auch Burka und Nikab erfassen würde, zulassen würde. Dabei muss auch immer beachtet werden, dass die oben definierten Grenzen eingehalten werden. 4. Das Ideal der fraternité In Frankreich wird das Prinzip des „vivre ensemble“ eng mit dem Ideal der frater­nité verknüpft.156 Das Ideal der fraternité soll deswegen hier näher beleuchtet werden, um seine verfassungsrechtliche Einordnung und seinen Inhalt für eine Übertragung des Prinzips des „vivre ensemble“ in das deutsche Verfassungsrecht fruchtbar zu machen.157 Die fraternité wird in Art. 2 der französischen Verfassung zusammen mit den Idealen der liberté und der égalité genannt: „La devise de la République est ‚­Liberté, Égalité, Fraternité‘“. Sinngemäß bedeutet dies „Der Wahlspruch der Re-

156

So auch EGMR, Urteil vom 01. 07. 2014 – 43835/11 (S. A.S. / France), Rn. 141. Auch das Verbot in Belgien wurde auf das Prinzip des „vivre ensemble“ – wohl nach französischem Vorbild – gestützt. Eine nähere verfassungsrechtliche Auseinandersetzung bzw. eine Anknüpfung an konkrete verfassungsrechtliche Prinzipien erfolgte hier nicht. Der Schutz des „vivre ensemble“ wird daraus abgeleitet, dass eine demokratische Gesellschaft es erfordert, einander zu erkennen. Chambre des Représentants, Session Extraordinaire, 28. 09. 2010, DOC 53-0219/001, S. 5–7; Chambre des Représentants, 18. 11. 2011, DOC 53-0219/004, S. 6, 10. Wegen der ähnlichen Argumentation beschränkt sich die Untersuchung hier auf die verfassungsrechtliche Analyse des Prinzips des „vivre ensemble“ in Bezug auf Frankreich. 157

II. Übertragbarkeit der Urteile auf Deutschland  

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publik lautet ‚Freiheit, Gleichheit, Brüderlichkeit‘“.158 Darüber hinaus wird das Ideal der fraternité in der Präambel und in Art. 72–3 zusammen mit liberté und égalité als Prinzip für das Verhältnis und die Ausgestaltung der Beziehungen zu den Überseegebieten genannt. In der Gesetzesbegründung zum Gesichtsverhüllungsverbot in Frankreich wird ausgeführt, die Gesichtsverhüllung verstoße gegen das Ideal der fraternité. Dem Ideal der fraternité werden die notwendigen Bedingungen des „vivre ensemble“ beziehungsweise die grundlegenden Regeln des republikanischen Sozialvertrages zugeordnet.159 In der Begründung der Entscheidung des Conseil constitutionnel zum Gesichtsverhüllungsverbot wird das Ideal der fraternité gar nicht ausdrücklich erwähnt. Explizite Erwähnung finden hier nur die Prinzipien der liberté und der égalité.160 Gleichwohl wird dem Gesetzgeber das Recht zugestanden, die „ordre public ‚immateriél‘“ und die Mindestvoraussetzungen des Zusammenlebens zu sichern.161 Hier werden also die durch den Gesetzgeber der fraternité zugeordneten Elemente wieder aufgegriffen. Eine Aussage dazu, welchen verfassungsrechtlichen Status das Ideal der fraternité hat, wird weder in der Gesetzesbegründung noch in der Entscheidung des Conseil constitutionnel getroffen. In der Literatur wird die fraternité als Prinzip von Verfassungsrang gesehen.162 Eine feststehende Definition gibt es nicht.163 Ihr Inhalt wird in zwei Richtungen interpretiert: einerseits als Forderung nach Solidarität, andererseits als eine Forderung nach der Umsetzung der demokratischen Werte. Der zweiten Interpretationsrichtung wird das „vivre ensemble“ zugeordnet.164 2018 erkannte der Conseil constitutionnel die fraternité erstmals in einer Entscheidung explizit als verfassungsrechtliches Prinzip an.165 Auf sie wurde das Recht gestützt, illegalen Immi-

158

http://www.verfassungen.eu/f/fverf58.htm (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). Exposé des motifs – LOI n° 2010-1192 du 11 octobre 2010, https://www.legifrance.gouv.fr/ dossierlegislatif/JORFDOLE000022234691/?detailType=EXPOSE_MOTIFS&detailId= (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). 160 Les Cahiers du Conseil constitutionnel, Cahier n° 30, Décision n° 2010-613 DC – 7 octobre 2010, V., https://www.conseil-constitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/ decisions/2010613dc/ccc_613dc.pdf (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). 161 Les Cahiers du Conseil constitutionnel a. a. O., III., V. 162 Borgetto, RDLF 2018, I. B.; Rapport du Conseil Constitutionnel Français, Troisième Congrès de l’Association des Cours Constitutionelles Francophones, S. 249, 251; Gilbert  / ​ Keane, Int’l J. Const. L. 14 (2016), 883, 899 sehen die fraternité eher als Devise oder Motto als als Prinzip. Den Verfassungsrang sprechen sie ihr aber nicht ab. 163 Borgetto, RDLF 2018, II.; Gilbert / Keane, Int’l J. Const. L. 14 (2016), 883, 900. 164 Borgetto, RDLF 2018, II. A.; Canivet, La fraternité, II. A.; Rapport du Conseil Constitutionnel Français, Troisième Congrès de l’Association des Cours Constitutionelles Francophones, S. 249, 293. 165 Conseil constitutionnel, Commentaire, Décision n° 2018–717/718 QPC du 6 juillet 2018, II. B.1., https://www.conseil-constitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/decisions/ 2018717qpc/2018717_718qpc_ccc.pdf (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021); hierzu ausführlich Millet / Reestman, E. C.L. Review 2019, 15(2), 183. 159

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Teil III: Verfassungsrechtliche Realisierbarkeit 

granten humanitäre Hilfe zu leisten.166 Die Interpretation als Forderung nach Solidarität zielt auf ein soziales Verhalten ab. So wird hieraus das Recht abgeleitet, anderen zu helfen. Die zweite Interpretationsrichtung als Umsetzung demokratischer Werte beziehungsweise als „vivre ensemble“ fordert ein Einfügen in die Gesellschaft mit dem Willen zusammenzuleben, also bestimmte gemeinsame Werte zu leben. Aus dem Prinzip der fraternité wird die Forderung nach einer gewissen Homogenität innerhalb der Gesellschaft abgeleitet.167 Der fraternité werden das Leben von Toleranz, die Fürsorge füreinander, der Respekt dem anderen gegenüber, die Ablehnung gegenüber einem Verhalten, das andere insbesondere aus rassistischen Motiven ausschließt, und ein Diskriminierungsverbot zugeordnet.168 Der Conseil constitutionnel leitet im Hinblick auf die fraternité als Forderung nach Solidarität aus dem Verfassungsprinzip ein konkretes Recht, anderen zu helfen, ab.169 Ansonsten werden ihr keine konkreten Rechte und Pflichten entnommen.170 Sie wird vielmehr als Grundlage der Rechtsordnung gesehen, die in politischen Entscheidungen des Gesetzgebers ihren Ausdruck findet wie beispielsweise in einer Politik der Toleranz und der Offenheit gegenüber Fremden oder in einer Politik der nationalen Bildung.171 In diesem Zusammenhang wird der fraternité auch als „subversive Funktion“ die Fähigkeit zugesprochen, die bestehende Ordnung zu ändern, wie sie es bei der Abschaffung der Sklaverei oder der friedlichen Dekolonisation getan hat.172 Das Prinzip der fraternité wird als vollwertiger Teil des französischen öffentlichen Rechts gesehen, das in bestimmten Bereichen Lösungen inspirieren und rechtfertigen kann.173 Die fraternité wird darüber hinaus als Verfassungsprinzip gesehen, das keine konkreten Rechte gibt, sondern vielmehr Verbindlichkeiten begründet. Es soll eher als Bestreben verstanden werden.174 Der fraternité wird eine gewisse Verpflichtung und Verantwortung gegenüber der Gemeinschaft entnommen. Sie soll die Grundlage für die Entfaltung von Freiheit und 166 Conseil constitutionnel, Décision n° 2018-717/718 QPC du 6 juillet 2018, Ziff. 8, https:// www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2018/2018717_718QPC.htm (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). 167 Canivet, La fraternité, Conclusion; Gilbert / Keane, Int’l J. Const. L. 14 (2016), 883, 901; Beide äußern sich aber kritisch im Hinblick darauf, wie weit die Homogenität im Sinne einer „vereinten Republik“ vor dem Hintergrund der zunehmenden Pluralisierung noch gehen kann. 168 Borgetto, RDLF 2018, II. A.; Rapport du Conseil Constitutionnel Français, Troisième Congrès de l’Association des Cours Constitutionelles Francophones, S. 249, 293. 169 Conseil constitutionnel, Décision n° 2018-717/718 QPC du 6 juillet 2018, Ziff. 8, https:// www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2018/2018717_718QPC.htm (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). 170 Borgetto, RDLF 2018, I. A. 171 Borgetto, RDLF 2018, I. A. 172 Canivet, La fraternité, Conclusion. 173 Borgetto, RDLF 2018, I. B.; Canivet, La fraternité, I. B. 174 Gilbert / Keane, Int’l J. Const. L. 14 (2016), 883, 900.

III. Das Gesichtsverhüllungsverbot  

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Gleichheit sein. Sie fordere Zusammenarbeit, um das höchste Niveau individueller Existenz zu erreichen.175 Fraternité wird als Ausdruck von Zusammengehörigkeit, gemeinsamen Interessen und Überzeugungen verstanden.176 Das Prinzip der fraternité stellt also einen Gemeinschaftsbezug der individuellen Freiheit her.177 Auch wenn sich ihr unmittelbar keine konkreten Rechte oder Pflichten entnehmen lassen, kann ihre Forderung in Bezug auf das „vivre ensemble“ dahingehend verstanden werden, dass sie dem Einzelnen eine gewisse Zurücknahme seiner individuellen Freiheit abverlangt, soweit das Zusammenleben in der Gesellschaft dies erfordert.178 So soll die bestmögliche Freiheitsentfaltung für alle gewährleistet werden. Betont wird auch die Notwendigkeit, die Art des Zusammenlebens den gesellschaftlichen Entwicklungen anzupassen. Hiermit wird die Frage verbunden, wie weit hier die Toleranz, insbesondere im Hinblick auf die islamische Verschleierung gehen soll.179

III. Das Gesichtsverhüllungsverbot und die Grenzen der Religionsfreiheit des Grundgesetzes Da ein Gesichtsverhüllungsverbot insbesondere Trägerinnen von Burka und ­ ikab betreffen würde, die in der Regel religiöse Motive für diese Art der KleiN dung angeben, stellt sich die Frage, ob ein solches Verbot mit der im Grundgesetz garantierten Religionsfreiheit vereinbar wäre. Da die Religionsfreiheit nur durch verfassungsimmanente Schranken einschränkbar ist, müsste sich im Grundgesetz ein Rechtsgut von Verfassungsrang finden, das dem „vivre ensemble“ vergleichbar ist. Da aber die EMRK nur einen Mindeststandard festschreibt und nicht verlangt, dass die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten parallel ausgestaltet werden, sollen hier alle Wege beleuchtet werden, die denkbar sind, um ein Gesichtsverhüllungsverbot auch in Deutschland verfassungskonform zu realisieren. Die EMRK fordert nur im Ergebnis einen gleichen Schutzstandard im nationalen Recht, sodass der dogmatisch gewählte Weg zweitrangig ist.180 Selbstverständlich muss aber, wenn ein nach deutschem Verfassungsrecht gangbarer Weg gefunden wird, überprüft werden, ob dieser auch mit dem durch den EGMR vorgegebenen „Rahmen“ vereinbar ist. 175

Gonthier, McGill L. J. 45 (2000), 567, 570. Gonthier, McGill L. J. 45 (2000), 567, 573. 177 Gonthier, McGill L. J. 45 (2000), 567, 570, 573. 178 Canivet, La fraternité, Conclusion. 179 Canivet, La fraternité, Conclusion. 180 Grabenwarter / Pabel, EMRK, § 16 Rn. 3; Meyer-Ladewig / Brunozzi, in; Meyer-Ladewig / ​ Nettesheim / v. Raumer, EMRK, Art. 46 Rn. 22. 176

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Teil III: Verfassungsrechtliche Realisierbarkeit 

Den folgenden Überlegungen wird ein Gesichtsverhüllungsverbot nach dem Vorbild der unter anderem in Frankreich und Österreich bestehenden Verbote zugrunde gelegt. Das Verbot würde im gesamten öffentlichen Raum, also an öffentlichen Orten und in öffentlichen Gebäuden sowie in öffentlichen Verkehrsmitteln gelten. Darüber hinaus ist davon auszugehen, dass auch Ausnahmen von dem Verbot vorgesehen werden, wenn die Gesichtsverhüllung gesetzlich vorgeschrieben ist, aus gesundheitlichen oder beruflichen Gründen oder zur Ausübung eines Sports notwendig ist oder wenn sie aus Anlass von künstlerischen, kulturellen oder traditionellen Veranstaltungen erfolgt.181 Es ist weiter davon auszugehen, dass auch in Deutschland als Sanktion eine Geldstrafe oder gegebenenfalls der Besuch eines Integrationskurses vorgesehen würde, wobei die Festsetzung der Sanktion im Ermessen der zuständigen Behörde stünde.182 Ein solches Gesichtsverhüllungsverbot wäre in Deutschland allerdings nicht durch eine einheitliche bundesrechtliche Regelung möglich, sondern bedürfte wegen der Verteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten zwischen Bund und Ländern verschiedener bundes- und landesgesetzlicher Regelungen.183 1. Schranken Da sich das Tragen von Burka und Nikab nicht aus dem Schutzbereich der Religionsfreiheit ausschließen lässt184 und bei einem Verbot auch ein Eingriff in die Religionsfreiheit der Trägerinnen vorliegt, ist ein Verbot nur möglich, wenn es sich an eine verfassungsimmanente Schranke knüpfen lässt, da die Religionsfreiheit vorbehaltlos gewährleistet ist. Erforderlich ist also ein kollidierendes Grundrecht oder ein anderes Rechtsgut von Verfassungsrang. Hierbei stellt sich insbesondere die Frage, ob sich ein dem „vivre ensemble“ vergleichbarer Wert an einem Grundrecht oder einem anderen Rechtsgut von Verfassungsrang festmachen lässt. a) Menschenwürde Im Zusammenhang mit dem Verbot der Vollverschleierung wird häufig die Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) ins Feld geführt. So stellte schon das Sondervotum zum ersten Kopftuchurteil in einer Art allgemeinen Aussage fest: „der freie Mensch zeigt dem anderen sein Antlitz“. Die dissentierenden Richter sehen in dem Tragen solcher Kleidung eine Verletzung der Würde der Frau.185 Gegen die 181 Vgl. hierzu die Regelung für Österreich in § 2 des Anti-Gesichtsverhüllungsgesetz (AGesVG) und für Frankreich Art. 1 und 2 des loi nr. 2010–1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public. 182 Vgl. hierzu Art. 3 des französischen Gesetzes. 183 Hierzu näher Edenharter, JZ 2018, 971, 975. 184 S. o. Teil I, II. 2. d). 185 Sondervotum, BVerfGE 108, 282, 334 (Rn. 123).

III. Das Gesichtsverhüllungsverbot  

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Vollverschleierung mit Burka und Nikab wird angeführt, die Frauen würden vergittert, versachlicht und unsichtbar gemacht.186 Es handele sich um ein „mobiles Frauengefängnis“.187 Bei der Diskussion, ob ein Verstoß gegen die Menschenwürde vorliegt, muss zunächst zwischen der Würde der die Bekleidung tragenden Frauen und der Würde derjenigen, die mit einer vollverschleierten Frau konfrontiert werden, unterschieden werden. Im Folgenden ist wiederum danach zu differenzieren, ob die Würde als subjektives Recht der Einzelnen oder als objektive Wertentscheidung des Grundgesetzes betroffen ist. aa) Würde der Trägerinnen von Burka und Nikab Wenn argumentiert wird, die Vollverschleierung versachliche und verobjektiviere beziehungsweise entindividualisiere die Frauen,188 erinnert dies sofort an die verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen zur Zulässigkeit von Peep-Shows189 oder dem Zwergenweitwurf.190 In beiden Entscheidungen wurde die sogenannte Objektformel des Bundesverfassungsgerichts herangezogen und argumentiert, die Menschenwürde sei verletzt, wenn die Person des Einzelnen zum Objekt herabgewürdigt werde.191 Soweit dies durch Privatpersonen geschehe, bestehe eine staatliche Schutzpflicht.192 Eine Verletzung der Menschenwürde lasse sich auch nicht dadurch ausschließen, dass der Betroffene freiwillig an den Handlungen teilnehme, da der objektive Wert der Menschenwürde unabhängig von den subjektiven Vorstellungen des Einzelnen durchzusetzen sei.193 Diese Entscheidungen haben insbesondere im Hinblick auf die Frage, ob Freiwilligkeit eine Verletzung der Menschenwürde wirklich nicht ausschließen kann, viel Kritik auf sich gezogen.194 Es ist aber bereits äußerst fraglich, ob die Vollverschleierung von Frauen mit den den Entscheidungen zugrunde liegenden Sachverhalten vergleichbar ist. 186 Gerhardt, ZRP 2010, 232, 232 f.; Hufen, Staatsrecht II, § 10 Rn. 70 sieht die Verletzung der Menschenwürde darin, dass das Gesicht als zentrales Merkmal der persönlichen Identität nicht erkennbar ist; für eine Übersicht zu den Äußerungen hinsichtlich der Menschenwürdeverletzung durch Burka und Nikab s. Bode, AL 2017, 155, 159 f. 187 Tören, ZRP 2016, 214. 188 So argumentierte auch die französische Regierung: EGMR, Urteil vom 01. 07. 2014  – 43835/11 (S. A.S. / France), Rn. 82; Britz, ZRP 2011, 26; Gerhardt, ZRP 2010, 232, 232 f.; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 71; Tören, ZRP 2016, 214. 189 BVerwGE 64, 274. 190 VG Neustadt, NVwZ 1993, 98. 191 BVerwGE 64, 274, 278 (Rn. 20); VG Neustadt, NVwZ 1993, 98, 99. 192 BVerwGE 64, 274, 278 (Rn. 20); VG Neustadt, NVwZ 1993, 98, 99. 193 BVerwGE 64, 274, 279 (Rn. 22); VG Neustadt, NVwZ 1993, 98, 99. 194 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 I Rn. 150 ff. m. w. N.; Kunig / Kotzur, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 1 Rn. 53 (Peep-Show); Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 1 Rn. 114; Hörnle, in: 100 Jahre Rechtswissenschaft in Frankfurt, S. 703, 715 f. lehnt diese Konstruktion kritisierend die Menschenwürde der Trägerinnen als Schranke ab.

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Teil III: Verfassungsrechtliche Realisierbarkeit 

In den Entscheidungen zum Zwergenweitwurf und zu Peep-Shows wurde das jeweilige Handeln zum Schutz der Würde der kleinwüchsigen Menschen beziehungsweise der dort auftretenden Frauen verboten. Die Herabwürdigung zum Objekt wurde nicht alleine in dem Verhalten der Betroffenen gesehen, sondern vielmehr im Zusammenwirken mit dem Verhalten Dritter, die die Betroffenen infolge ihres freiwilligen Handelns wie eine Sache nutzten. Beim Zwergenweitwurf wurde der kleinwüchsige Mensch wie ein Sportgerät verwendet.195 Bei den PeepShows wurde die Frau ähnlich wie eine Ware aus dem Automaten behandelt.196 Beides geschah ausschließlich zur Unterhaltung Dritter. Die Herabwürdigung zum Objekt setzt sich hier also zusammen aus einem Verhalten des Betroffenen und einer „Nutzung“ dieses Verhaltens durch Dritte mit dem Zweck, dem Vergnügen Dritter zu dienen. Hiervon unterscheidet sich das Tragen von Burka und Nikab deutlich. Es liegt zwar auch ein freiwilliges Handeln der Betroffenen vor. Allerdings fehlt es an einer „Nutzung“ dieses Handelns durch Dritte zu ihren Zwecken. Zwar wird die Bekleidung teilweise als Symbol für die Unterdrückung der Frau verstanden oder als „mobiles Frauengefängnis“197 gesehen. Alleine diese Sichtweise Dritter kann jedoch nicht begründen, dass den Frauen durch das Tragen von Burka und Nikab ihre Subjektqualität abgesprochen wird. Bisher ist kein Verhalten bekannt geworden, mit dem Männer Frauen, die Burka oder Nikab tragen, wie eine Sache behandelt haben. Es kann nicht unterstellt werden, dass Frauen, die ihr Gesicht verhüllen, von ihren Männern wie eine Sache behandelt werden, über die sie zu ihren Zwecken verfügen können. Dass Dritte, wie beispielsweise Passanten in einer Fußgängerzone, durch die Bekleidung mit Burka oder Nikab zu einem solchen Verhalten herausgefordert werden können, kann genauso wenig unterstellt werden. Dies gilt umso mehr, wenn die Trägerinnen von Burka oder Nikab geltend machen, sie trügen die Gesichtsverhüllung, um ihren eigenen spirituellen Gefühlen gerecht zu werden.198 In diesem Fall befolgen sie die Bekleidungsvorschriften ausschließlich um ihrer selbst willen und nicht, um sich von anderen wie eine Sache „nutzen“ zu lassen.199 Indem sich die Frauen selbst für den Gesichtsschleier entscheiden, wählen sie eine Ausdrucksform ihrer Identität, auch wenn diese in gewisser Weise eine Entindividualisierung und eine Abgrenzung von der Gesellschaft bedeutet.200 195

VG Neustadt, NVwZ 1993, 98, 99. BVerwGE 64, 274, 278 f. (Rn. 21). 197 Tören, ZRP 2016, 214. 198 So die Beschwerdeführerin in: EGMR, Urteil vom 01. 07. 2014 – 43835/11 (S. A.S. / France), Rn. 77. 199 Eine Verletzung der Menschenwürde mit der Begründung, dass die religiöse Gesichtsverhüllung Ausdruck der kulturellen Identität ist und zum gesellschaftlichen Pluralismus beiträgt, ablehnend auch EGMR, Urteil vom 01. 07. 2014 – 43835/11 (S. A.S. / France), Rn. 120. 200 Steinberg, Kopftuch und Burka, S. 94 f.; ähnlich EGMR, Urteil vom 01. 07. 2014 – 43835/11 (S. A.S. / France), Rn. 120 unter Hinweis darauf, dass die Gesichtsverhüllung Ausdruck kultureller Identität ist und dass es sehr unterschiedliche Verständnisse von Anstand und Tugend gibt. 196

III. Das Gesichtsverhüllungsverbot  

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Selbst wenn die Frau mit dem Tragen von Burka oder Nikab ein Weltbild verfolgt, in welchem dem Mann die dominierende Stellung zukommt und die Frau sich ihm unterwirft, führt das noch nicht zu einer Verletzung der Würde der Frau. So sehr man dieses Rollenmodell auch kritisieren kann, wird die Frau nicht grundsätzlich ihrer Subjektqualität beraubt, wenn sie sich entscheidet, in dieser Rollenverteilung zu leben. Hieran ändert sich auch nichts, wenn man darauf abstellt, dass es durchaus denkbar ist, dass auf muslimischen Frauen ein sozialer Druck zum Tragen der Gesichtsverhüllung lastet. Es kann sicher nicht ausgeschlossen werden, dass manche Frauen die Gesichtsverhüllung nur wegen einer entsprechenden Erwartungshaltung ihrer Familie oder ihres erweiterten sozialen Umfelds tragen. Allerdings wird hierdurch kein unausweichlicher Zwang auf die Frauen ausgeübt. Sie haben die Möglichkeit, sich in freier Selbstbehauptung diesem sozialen Druck nicht zu beugen.201 Darüber hinaus muss auch berücksichtigt werden, dass das Tragen von Burka oder Nikab keine Voraussetzung für das Leben nach diesem Rollenverständnis ist. Es handelt sich allenfalls – was viele Trägerinnen von Burka und Nikab aber bestreiten würden – um eine Folge der Entscheidung, nach diesem Rollenmodell zu leben. Sähe man also ein Leben nach diesem Rollenverständnis als Verletzung der Würde der Frau, läge die Verletzung der Menschenwürde bereits in der Entscheidung für dieses Lebensmodell. Das Lebensmodell und damit die Verletzung der Menschenwürde würde aber nicht erst durch das Tragen von Burka oder Nikab ermöglicht. Anders könnte die Beurteilung ausfallen, wenn pauschal davon ausgegangen werden müsste, dass die Frauen von ihren Männern zum Tragen der Gesichts­ verhüllung gezwungen werden, da die Männer sie als ihr Eigentum betrachten, über das sie frei verfügen können. Dies kann jedoch nicht allgemein unterstellt werden, insbesondere nicht, wenn die Frauen angeben, sich aus eigenem Antrieb für die Gesichtsverhüllung entschieden zu haben.202 Darüber hinaus wäre bei einem Tragen der Gesichtsverhüllung unter Zwang schon der Schutzbereich der Religionsfreiheit nicht eröffnet.203 Das Tragen von Burka oder Nikab kann also nicht als Verletzung der Menschenwürde der Trägerinnen qualifiziert werden, auch wenn die plakativen Bezeichnungen von Burka und Nikab als „mobiles Frauengefängnis“204 o. ä. eine Verletzung der Menschenwürde nahelegen. Hierbei wird die Menschenwürde durch ein floskelhaftes Verständnis instrumentalisiert, um eine Lebensweise zu kritisieren, die dem eigenen Weltbild nicht entspricht. Dies stellt eine große Gefahr dar, da so die Bedeutung und das Gewicht der Menschenwürde relativiert werden und sie als 201

Barczak, DÖV 2011, 54, 60 sieht es als Verstoß gegen das Neutralitätsprinzip, wenn der Staat den sozialen Druck zum Tragen der Gesichtsverhüllung bewertet oder sanktioniert. Dies stelle noch keine Ausübung von Zwang (i. S. v. § 240 StGB) dar. 202 Barczak, DÖV 2011, 54, 59 f.; Beaucamp / Beaucamp, DÖV 2015, 174, 181; Bode, AL 2017, 155, 159 f.; Edenharter, JZ 2018, 971, 976. 203 S. o. Teil I, II. 2. c). 204 Tören, ZRP 2016, 214.

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Teil III: Verfassungsrechtliche Realisierbarkeit 

schlagkräftige Argumentationshilfe genutzt wird, um ein Verhalten zu kritisieren, das einigen missfällt. Hierbei gerät leider der eigentliche Gehalt der Menschenwürde vollständig aus dem Blick und die angewandten Argumentationslinien werden aus ihrem Zusammenhang gerissen und erhalten so einen ganz anderen Inhalt. Anstelle der Verletzung der Menschenwürde der jeweiligen Trägerin von Burka oder Nikab kommt eine Verletzung der Würde des Menschen als Gattungswesen, also der Menschenwürde als objektiver Wertentscheidung der Verfassung in Betracht. Diesen Aspekt der Menschenwürde sah das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung zu sogenannten Laserspielen verletzt.205 Hierbei ging es um simuliertes Töten mit Laserzielgeräten zu Unterhaltungszwecken. Eine Verletzung der Menschenwürde der einzelnen Spieler lehnte das Bundesverwaltungsgericht hier zwar ab.206 Allerdings erkannte es eine Verletzung der Menschenwürde darin, dass das Spiel „den fundamentalen Wert- und Achtungsanspruch leugnet, der jedem Menschen zukommt“.207 Dies wird damit begründet, dass durch das Töten von Menschen als Inhalt eines Spiels die Vorstellung nahegelegt wird, dass der Mensch als bloßes Objekt verfügbar sei, in dessen körperliche Integrität nach Belieben eingegriffen werden könne. Wegen der Bejahung und Bagatellisierung von Gewalt gegen Menschen und der möglichen Auswirkungen auf die allgemeinen Wertvorstellungen, sah das Bundesverwaltungsgericht diese Spiele als Verletzung der Menschenwürde an.208 Fraglich ist aber, ob durch das Tragen von Burka oder Nikab durch einzelne Frauen der fundamentale Wert- und Achtungsanspruch eines Menschen geleugnet wird. Anders als bei Laserspielen wird durch das Tragen von Burka oder Nikab nicht die Möglichkeit geschaffen, dass grundsätzlich jedermann in die Lage versetzt wird – wenn auch nur spielerisch – über die Grundlagen des Menschseins anderer frei zu verfügen. Das Tragen von Burka und Nikab führt zwar zu einer gewissen Distanzierung von anderen, hat aber nicht zur Folge, dass ein Umgang mit den Frauen herausgefordert wird, der den Wert- und Achtungsanspruch des Menschen grundsätzlich in Frage stellt. Das Tragen von Burka und Nikab führt auch nicht dazu, dass der Eindruck vermittelt wird, Frauen könnten generell als Menschen zweiter Klasse behandelt werden. Selbst wenn man die Gesichtsverhüllung als Zeichen der Unterwerfung der Frau ansieht, führt dieses Rollenbild nicht dazu, dass Frauen als „weniger wert“ und deswegen für andere besonders leicht verfügbar dargestellt werden. Das Menschsein und der damit einhergehende Wert- und Achtungsanspruch der Frauen werden nicht in Frage gestellt. Es handelt sich vielmehr um Fragen der Gleich­

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BVerwGE 115, 189. BVerwGE 115, 189, 199 (Rn. 64). 207 BVerwGE 115, 189, 200 (Rn. 65); kritisch hierzu Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 I Rn. 152 m. w. N. 208 BVerwGE 115, 189, 200 (Rn. 65). 206

III. Das Gesichtsverhüllungsverbot  

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berechtigung, die zwar auch sehr wichtig sind, aber nicht pauschal mit einer Verletzung der Menschenwürde gleichgesetzt werden sollten. Da nicht generell unterstellt werden kann, dass die Frauen die Gesichtsverhüllung nur tragen, weil ihre Männer sie dazu zwingen, wird auch nicht das Bild vermittelt, dass Männer das Recht haben, ihre Frauen wie ihr Eigentum zu behandeln, was sicherlich eine generelle Infragestellung des Wert- und Achtungsanspruchs eines Menschen darstellen würde. Die Menschenwürde der Trägerinnen von Burka oder Nikab kann also weder als abwehrrechtliche Position der einzelnen Frau noch als objektiv-rechtliches Prinzip als verfassungsimmanente Schranke der Religionsfreiheit herangezogen werden. bb) Würde Dritter bei der Konfrontation mit Trägerinnen von Burka und Nikab Diskutiert wird auch eine Verletzung der Würde derjenigen, die mit den Träge­ rinnen von Burka und Nikab konfrontiert sind.209 Eine Verletzung der Würde könnte man einerseits darin sehen, dass der Blick in das Gesicht verwehrt wird und damit die herabsetzende Aussage verbunden ist, dass man sich von anderen „Ungläubigen“ bewusst distanziert.210 Andererseits könnte man die Gesichtsverhüllung auch als Herabsetzung freizügig gekleideter Frauen verstehen. Zwar schützt die Menschenwürde auch die persönliche Ehre, allerdings nur in ihrem Kernbereich.211 Der straf- und zivilrechtliche Schutz gegen Beleidigungen geht hier deutlich weiter, d. h. nicht jede Beleidigung ist auch eine Verletzung der Menschenwürde.212 Das Bundesverfassungsgericht sah diesen Kernbereich persönlicher Ehre beispielsweise betroffen, als Franz Josef Strauß in Karikaturen als kopulierendes Schwein dargestellt wurde, da ihm so „tierische“ Wesenszüge zugesprochen würden, was ihn als Person entwerte.213 Im Falle des Tragens von Burka und Nikab ist allerdings bereits fraglich, ob diese Kleidung als Beleidigung im zivil- oder strafrechtlichen Sinne zu werten ist. Für eine Beleidigung im strafrechtlichen Sinne (§ 185 StGB) ist die Kundgabe eigener Missachtung oder Nichtachtung erforderlich. Der Inhalt der Äußerung ist hierbei durch objektive Auslegung zu ermitteln.214 209 So Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 72, die als Beispiel anführt, es sei für einen Behördenmitarbeiter entwürdigend, eine vollverschleierte Frau zu beraten und zu unterstützen. 210 So z. B. die Begründung des französischen Gesetzes zum Verbot der Gesichtsverhüllung, vgl. EGMR, Urteil vom 01. 07. 2014 – 43835/11 (S. A.S. / France), Rn. 25. 211 Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 1 Rn. 119. 212 Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 1 Rn. 119. 213 BVerfGE 75, 369, 380 (Rn. 24). 214 Kühl, in: Lackner / Kühl, StGB, § 185 Rn. 3 f. m. w. N.

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Teil III: Verfassungsrechtliche Realisierbarkeit 

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass das Verständnis als bewusste Distanzierung von anderen oder als Herabsetzung freizügig gekleideter Frauen nicht zwingend ist. Die Bekleidung kann auch als reiner Ausdruck der eigenen religiösen Überzeugung verstanden werden, ohne dass damit eine kritische oder abwertende Aussage gegenüber anderen verbunden ist. Gerade weil es sich primär um ein religiös konnotiertes Kleidungsstück handelt, verbindet man damit zunächst eine Aussage zum religiösen Bekenntnis der Frau, die es trägt. Daraus lässt sich nicht schließen, dass die Frauen sich bewusst von Dritten distanzieren wollen. Noch weniger trifft die Kleidung eine Aussage über die Bekleidung anderer Frauen. Darüber hinaus kann die Kleidung nicht als Aussage gegenüber einer bestimmten Person verstanden werden. Wenn eine Frau sich in der Öffentlichkeit bewegt, träfe eine Kundgabe ihrer Missachtung durch die Kleidung jeden, dem sie begegnet. Kennzeichnend für eine Beleidigung ist aber, dass der Achtungsanspruch eines Einzelnen in Frage gestellt wird.215 Die Beleidigung eines Kollektivs beziehungsweise unter einer Kollektivbezeichnung ist nur unter sehr engen Voraussetzungen möglich. Bei der Beleidigung eines Kollektivs muss das Kollektiv eine anerkannte soziale Funktion erfüllen, einen einheitlichen Willen bilden können und nicht vom Wechsel seiner Mitglieder abhängen.216 Diese Voraussetzungen erfüllt das Kollektiv „alle anderen Personen in der Öffentlichkeit“ beziehungsweise „alle freizügig gekleideten Frauen“ jedoch nicht. Für die Beleidigung Einzelner unter einer Kollektivbezeichnung ist erforderlich, dass die Personenmehrheit so aus der Allgemeinheit hervortritt, dass der Kreis der Personen begrenzt und die Zuordnung des Einzelnen zweifelsfrei ist.217 Hier würde die Aussage aber gerade die Allgemeinheit betreffen, sodass die Beleidigung eines Einzelnen unter einer Kollektivbezeichnung auch ausscheidet. Selbst wenn man also mit der Kleidung eine Aussage im oben genannten Sinne verbinden würde, könnte man dies nicht als Ausdruck der Missachtung oder Nichtachtung Einzelner verstehen. Das Tragen von Burka und Nikab erfüllt also schon nicht den Tatbestand der Beleidigung im strafrechtlichen Sinne, sodass hierin erst recht kein Angriff auf die Menschenwürde liegen kann. Anders könnte die Beurteilung gegebenenfalls ausfallen, wenn die verschleierten Frauen konkret mit einzelnen Personen in Kontakt treten, beispielsweise bei der Erledigung von Angelegenheiten in Bürgerämtern. Allerdings ist auch hier die mit der Kleidung verbundene Äußerung unter Berücksichtigung der Gesamtsituation auszulegen. Wenn die Frau sich aber genauso wie alle anderen Besucher des Amtes verhält und durch ihr übriges Verhalten keine Missachtung zum Ausdruck bringt, kann alleine das Tragen der Gesichtsverhüllung nicht als Ausdruck der Missachtung gegenüber der anderen Person ausgelegt werden. Dafür spricht

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Kühl, in: Lackner / Kühl, StGB, Vor § 185 Rn. 2. Kühl, in: Lackner / Kühl, StGB, Vor § 185 Rn. 5 m. w. N. 217 Kühl, in: Lackner / Kühl, StGB, Vor § 185 Rn. 3 m. w. N. 216

III. Das Gesichtsverhüllungsverbot  

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auch, dass die Frau die Gesichtsverhüllung nicht erst bei Betreten des Amtes oder bei Erscheinen der anderen Person angelegt hat. Sie trägt sie grundsätzlich gegenüber jedem, sodass hieraus keine Aussage zu der ihr konkret gegenüberstehenden Person abgeleitet werden kann.218 Auch im Kontakt mit einzelnen Personen wird also der Tatbestand der Beleidigung nicht erfüllt, sodass auch hier kein Angriff auf die Menschenwürde gesehen werden kann. Vertretbar wäre allenfalls, die Gesichtsverhüllung als eine Kritik am westlichen Lebensmodell als solchem zu verstehen. Dies beträfe dann aber nicht die Menschenwürde eines Einzelnen, sondern vielmehr die Menschenwürde als objektiven Wert. Durch eine solche Kritik wird allen, die sich nicht verschleiern, aber nicht das Menschsein als solches abgesprochen und ihr Wert als Menschen auch nicht in Frage gestellt. Somit liegt auch keine Verletzung der Würde derjenigen vor, die mit den Trägerinnen von Burka und Nikab konfrontiert werden.219 Auch eine Verletzung der Menschenwürde als objektivem Wert ist ausgeschlossen.220 b) Negative Religionsfreiheit Dritter Als verfassungsimmanente Schranke kommt auch die negative Religionsfreiheit Dritter in Betracht. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die negative Religionsfreiheit keinen Konfrontationsschutz gewährt.221 Während im Kontext von Schulen und Kindertagesstätten gute Argumente dafür sprechen, dass die Wirkungen der Gesichtsverhüllung über eine bloße Konfrontation hinausgehen, da sie die Kommunikation prägen und so die Kinder beeinflussen, kann diese Argumentation schon für die Bereiche der Hochschule und des Gerichts nicht aufrecht erhalten werden, da die mit der Gesichtsverhüllung konfrontierten Personen dort in ihrer Persönlichkeitsentwicklung deutlich gefestigter sind und die wahrgenommene Aufgabe auch nicht in der Erziehung besteht. Vor Gericht kommt hinzu, dass die Begegnung zeitlich begrenzt und nicht wiederholt stattfindet.222 Im öffentlichen Raum insgesamt kann aus den gleichen Gründen nicht von einer Beeinträchtigung der negativen Religionsfreiheit Dritter ausgegangen werden. Hier ist das Aufeinandertreffen in zeitlicher Hinsicht in der Regel noch kürzer. 218

A. A. Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 72, die allerdings eine Begründung für diese Sichtweise schuldig bleibt. 219 So auch EGMR, Urteil vom 01. 07. 2014 – 43835/11 (S. A.S. / France), Rn. 120; Steinberg, Kopftuch und Burka, S. 95. 220 Hörnle, in: 100 Jahre Rechtswissenschaft in Frankfurt, S. 703, 715 kommt zu dem gleichen Ergebnis. 221 BVerfGE 138, 296, 336 f. (Rn. 104). 222 Hierzu s. o. Teil II, I. 3. a) cc).

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Teil III: Verfassungsrechtliche Realisierbarkeit 

Hinzu kommt, dass anders als im gerichtlichen Kontext die Kommunikation mit einer vollverschleierten Frau gemieden beziehungsweise verweigert werden kann. Wenn es also im öffentlichen Raum zur Konfrontation mit einer vollverschleierten Frau kommt, kann diese Konfrontation ohne Weiteres schnell beendet und umgangen werden.223 Die negative Religionsfreiheit ist folglich auch als verfassungsimmanente Schranke in Bezug auf ein Gesichtsverhüllungsverbot im gesamten öffentlichen Raum nicht heranzuziehen.224 c) Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 2 GG) Die religiös motivierte Gesichtsverhüllung wird häufig als Symbol für die Unterdrückung der Frau beziehungsweise für ein antiquiertes Rollenbild verstanden.225 Deswegen bedarf das Gleichbehandlungsgebot aus Art. 3 Abs. 2 GG einer näheren Betrachtung. Zunächst könnte eine staatliche Schutzpflicht gegenüber den die Gesichtsverhül­ lung tragenden Frauen dahingehend bestehen, dass der Staat sie vor einer Geschlechterdiskriminierung durch private Dritte schützen muss. Hier wäre dann das Grundrecht der Frauen aus Art. 3 Abs. 2 und 3 GG226 betroffen. Allerdings kann auch in diesem Kontext nicht unterstellt werden, dass die Frauen durch Dritte, insbesondere ihre Ehemänner, zur Gesichtsverhüllung gezwungen werden. Wenn die Frau sich freiwillig für die Gesichtsverhüllung entscheidet, kann keine Geschlechterdiskriminierung durch private Dritte vorliegen. Eine staatliche Schutzpflicht gegenüber den einzelnen Trägerinnen von Burka und Nikab scheidet somit als kollidierendes Verfassungsrecht aus.227 Eine verfassungsimmanente Schranke könnte sich aber aus dem in Art. 3 Abs. 2 GG enthaltenen Verfassungsauftrag228 ergeben. Nach Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG

223

Barczak, DÖV 2011, 54, 57; Beaucamp / Beaucamp, DÖV 2015, 174, 179; Bode, AL 2017, 155, 158. 224 So auch Barczak, DÖV 2011, 54, 57 f.; Beaucamp / Beaucamp, DÖV 2015, 174, 179; Edenharter, JZ 2018, 971, 975; Hörnle, in: 100 Jahre Rechtswissenschaft in Frankfurt, S. 703, 714; Steinberg, Kopftuch und Burka, S. 96. 225 Britz, ZRP 2011, 26, 26 f.; Gerhardt, ZRP 2010, 232, 232 f.; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 71; Steinberg, Der Staat 56 (2017), 157, 158 f.; Tören, ZRP 2016, 214. 226 Heun, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn. 115, 127, 139. 227 EGMR, Urteil vom 01. 07. 2014  – 43835/11 (S. A.S. / France), Rn. 119 lehnt dies ebenfalls unter Hinweis darauf ab, dass es sonst unter Berufung auf die Gleichberechtigung der Geschlechter zu einem Schutz der Grundrechtsträgerinnen vor der Ausübung ihrer eigenen Grundrechte käme; so auch Edenharter, JZ 2018, 971, 975. 228 Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 3 Rn. 366; Heun, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn. 105 m. w. N.; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 112; der genaue Inhalt von Art. 3 Abs. 2 GG ist im Einzelnen umstritten, s. hierzu Heun, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn. 102 ff.

III. Das Gesichtsverhüllungsverbot  

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„fördert [der Staat] die tatsächliche Durchsetzung der Gleichbehandlung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin“. Damit ein Rückgriff auf diesen Verfassungsauftrag überhaupt möglich ist, muss die religiös motivierte Gesichtsverhüllung als Ausdruck eines Rollenbildes verstanden werden, nach dem Männer und Frauen eben nicht gleichberechtigt sind. Ob man dies ohne Weiteres annehmen kann, erscheint allerdings bereits zweifelhaft. Frauen, die die Gesichtsverhüllung tragen, geben an, sie sei Ausdruck ihrer religiösen Gefühle und damit ihrer Selbstbestimmung. Sie sehen damit also nicht zwingend eine Aussage zum Rollenverständnis der Frau verbunden. Selbst wenn man die Gesichtsverhüllung als Ausdruck der Unterwerfung der Frau versteht, ist äußerst fraglich, ob Art. 3 Abs. 2 GG dann ihr Verbot fordert. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass das Tragen der Gesichtsverhüllung nur ein äußeres Symbol für das Rollenbild wäre, das sich aber auch im Verhalten und im täglichen Leben der Frauen wiederfinden würde. Diese Auswirkungen des Rollenbildes könnten aber durch ein Verbot nicht beseitigt werden. Solange die Gesichtsverhüllung freiwillig getragen wird, würde ihr Verbot zur Erfüllung des Verfassungsauftrags aus Art. 3 Abs. 2 GG zu weit gehen. Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG erlaubt es dem Staat, darauf hinzuarbeiten, dass eine Veränderung der Gesellschaft stattfindet und dass bestehende Geschlechter­rollen für individuell gewünschte Rollenverständnisse geöffnet werden. Ziel ist die Angleichung der Lebensverhältnisse. Gewollt ist aber die Herstellung von Chancen-, nicht von Ergebnisgleichheit.229 Eine aufgezwungene Gleichheit ist nicht angestrebt.230 Der Staat darf also nicht ein bestimmtes Verhalten erzwingen oder übermäßigen Druck hinsichtlich der Entscheidung für eine bestimmte Rollenverteilung ausüben.231 Ein solcher Zwang würde der Freiheit des Einzelnen, sich für ein bestimmtes Lebensmodell zu entscheiden, widersprechen.232 Bei Frauen, die in einer ehelichen Lebensgemeinschaft leben, ergibt sich diese Freiheit insbesondere aus Art. 6 Abs. 1 GG, der auch die Entscheidung für eine bestimmte Rollenverteilung innerhalb der Ehe gewährleistet.233 Bei Frauen, die nicht verheiratet sind, wäre jedenfalls das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) einschlägig, das die Entscheidung für einen bestimmten Lebensentwurf schützt. Für Frauen, die aus religiösen Motiven eine bestimmte Rolle annehmen möchten, wäre auch die Religionsfreiheit betroffen.

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Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 3 Rn. 367 f. (allerdings die terminologische Differenzierung nach Ergebnis- und Chancengleichheit ablehnend); Heun, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn. 103; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 112. 230 Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 3 Rn. 355. 231 Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 6 Rn. 27a. 232 Edenharter, JZ 2018, 971, 975 sieht die Begründung einer staatlichen Schutzpflicht gegen den Willen des Grundrechtsträgers ebenfalls problematisch. So auch EGMR, Urteil vom 01. 07. 2014 – 43835/11 (S. A.S. / France), Rn. 119. 233 Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 6 Rn. 27a.

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Teil III: Verfassungsrechtliche Realisierbarkeit 

Das Verbot der Gesichtsverhüllung würde aber zwangsläufig zu einem aufgezwungenen Rollenverständnis führen. Wenn man das Tragen der Gesichtsverhüllung als Entscheidung der Frau für eine Unterwerfung unter den Mann verstehen will, würde ihr mit einem entsprechenden Verbot die Möglichkeit genommen, sich für dieses Lebensmodell zu entscheiden. Sie wäre gezwungen, zumindest äußerlich von dieser Rollenverteilung Abstand zu nehmen. Genau das will Art. 3 Abs. 2 GG aber nicht erreichen. Auch wenn grundsätzlich Gleichberechtigung von Frauen und Männern bestehen soll, muss gerade die Gleichberechtigung es dem Einzelnen ermöglichen, sich für eine traditionelle Rollenverteilung oder sogar für eine „Unterwerfung“ unter den Mann zu entscheiden. Der Verfassungsauftrag aus Art. 3 Abs. 2 GG verlangt also nicht, dass die religiös motivierte Gesichtsverhüllung verboten wird, sondern dass die Frauen die Möglichkeit haben, sich frei für oder gegen das Tragen der Gesichtsverhüllung und das gegebenenfalls damit verbundene Rollenverständnis zu entscheiden. d) Demokratieprinzip Vor dem Hintergrund der Anknüpfung des „vivre ensemble“ an das Prinzip der Brüderlichkeit in Frankreich stellt sich die Frage, ob in Deutschland eine Anknüpfung an die grundlegenden Prinzipien des Art. 20 GG möglich ist. Der Inhalt des Prinzips der fraternité geht in zwei Richtungen: einerseits Solidarität, andererseits Umsetzung demokratischer Werte.234 Hat man dies vor Augen, erscheint für Deutschland eine Anknüpfung entweder an das Sozialstaats- oder an das Demokratieprinzip naheliegend. Das Sozialstaatsprinzip als Ausdruck von Solidarität steht in enger Verbindung mit dem Ideal der Brüderlichkeit.235 Teil der Solidarität ist auch ein gesamtgesellschaftlicher Zusammenhalt beziehungsweise eine Verpflichtung des Einzelnen gegenüber der Gemeinschaft. Dies aber immer mit dem Ziel, das Sozialstaatsprinzip im Sinne eines Staates, der den Schwachen hilft, zu realisieren.236 Das Sozialstaatsprinzip steht demzufolge nur insoweit in enger Verbindung zum Ideal der Brüderlichkeit, als es um die Forderung nach Solidarität geht. Das Streben nach der Umsetzung demokratischer Werte und damit auch das „vivre ensemble“ lässt sich dem Sozialstaatsprinzip nicht zuordnen. Hierfür erscheint eine Anknüpfung an das Demokratieprinzip sachgerechter.237 Das Demokratieprinzip wird in Art. 20 Abs. 1 GG als grundlegendes Rechtsgut von Verfassungsrang genannt. Ihm wird eine besondere Bedeutung beigemessen. 234

S. o. Teil III, II. 4. Heinig, Der Sozialstaat im Dienst der Freiheit, S. 120 f. 236 Heinig, Der Sozialstaat im Dienst der Freiheit, S. 130, 132 f.; Zacher, in: HbStR, Bd. II, § 28 Rn. 21. 237 Mit ähnlicher Argumentation an das Prinzip der Republik anknüpfend Hufen, KuR 2015, 165, 167; eine Anknüpfung an das Demokratieprinzip ablehnend Edenharter, JZ 2018, 971, 976, Wissenschaftlicher Dienst des Bundestages, WD 3 – 3000 – 302/14, S. 14. 235

III. Das Gesichtsverhüllungsverbot  

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Der Demokratiebegriff ist weit und offen.238 Das Demokratieprinzip hat unterschiedliche Facetten und Ausprägungen. Ein wichtiger Aspekt ist die enge Verbin­dung von Demokratie und Kommunikation. Offene Kommunikation und Willensbildung sind Wesenselemente der Demokratie.239 Deswegen spielen die Kommunikationsgrundrechte und hier insbesondere Art. 5 Abs. 1 GG eine zentrale Rolle für das Demokratieprinzip.240 Die Gewährleistung der Kommunikationsgrundrechte ist die wesentliche Grundlage der Demokratie, da nur so eine freie Willensbildung des Volkes möglich ist.241 Hierbei stehen allerdings die Kommunikationsgrundrechte als Individualgrundrechte im Vordergrund, d. h. der Staat darf die Meinungs-, Informations- und Pressefreiheit des Einzelnen grundsätzlich nicht beschränken und muss sie auch vor Beschränkungen durch Dritte schützen. Durch das Tragen von Burka und Nikab kommt es allerdings nicht zu einer Beschränkung der Kommunikationsgrundrechte anderer. Auch wenn die Trägerinnen, wenn überhaupt, nur eingeschränkt an der gesellschaftlichen Kommunikation teilnehmen können, wird dadurch die Möglichkeit anderer, ihre Meinung zu äußern und sich aus allgemein zugänglichen Quellen zu informieren, nicht beeinträchtigt. Das Tragen von Burka und Nikab führt aber dazu, dass die Kontaktaufnahme durch Mimik, die in der Regel am Beginn jeder Kommunikation steht, nicht möglich ist, beziehungsweise deutlich erschwert wird. Insbesondere wenn mehrere Personen das Gesicht verhüllen, entsteht der Eindruck, dass keine Kommunikation stattfinden kann.242 Somit werden die Voraussetzungen der Kommunikation beeinträchtigt. Es geht also – entsprechend dem hier vertretenen Verständnis des Urteils des EGMR243 – nicht darum, ein konkretes Grundrecht eines anderen zu schützen, sondern vielmehr darum, die Bedingungen für die Grundrechtsausübung sicherzustellen. Eine Gewährleistung der Grundvoraussetzungen der zwischenmenschlichen Kommunikation würde genauso wie der Schutz des „vivre ­ensemble“ in Frankreich keine Kommunikationspflicht beziehungsweise kein Recht auf Kommunikation begründen, sondern vielmehr die Voraussetzungen dafür schaffen, dass Grundrechtsausübung und damit letztlich auch gelebte Demokratie überhaupt möglich sind.244 Hier kommt aber die Frage auf, ob ein solcher Schutz nach deutschem Verfassungsrecht überhaupt zulässig ist. Einerseits könnte es sich hierbei um den staat­ 238

Dreier, in: Dreier, GG, Art. 20 (Demokratie) Rn. 60; Stern, Staatsrecht, Bd. I, § 18, S. 451. Dreier, in: Dreier, GG, Art. 20 (Demokratie) Rn. 76; Kotzur, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 20 Rn. 50; Sommermann, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 20 Rn. 84. 240 Zur Bedeutung der offenen Kommunikation, auch wenn die Kommunikationsgrundrechte auch anonym ausgeübt werden dürfen, s. o. Teil II, II. 2. a) aa) (1). 241 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 20 (Demokratie) Rn. 78; Kotzur, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 20 Rn. 47, 50 f.; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20 Rn. 17; Stern, Staatsrecht, Bd. I, § 18, S. 461. 242 Die Frage, ob auch schon bei nur sehr vereinzelt auftretenden Gesichtsverhüllungen ein Verbot notwendig ist, ist eine Frage der Verhältnismäßigkeit, s. u. Teil III, III. 2. b) dd). 243 S. o. Teil III, I. 3. 244 A. A. Edenharter, JZ 2018, 971, 976. 239

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Teil III: Verfassungsrechtliche Realisierbarkeit 

lichen Schutz von Verfassungsvoraussetzungen handeln, wobei zu klären ist, ob und inwieweit der Staat diese Voraussetzungen überhaupt schützen darf. Andererseits würden bei einem solchen Vorgehen konkrete Grundrechte, insbesondere die Religionsfreiheit, der Trägerinnen von Burka und Nikab eingeschränkt, um Gemeinwohlbelange ohne einen unmittelbaren verfassungsrechtlichen Anknüpfungspunkt zu schützen. Auch hier ist zu klären, ob und inwieweit das möglich ist. aa) Verfassungsvoraussetzungen Böckenförde hat zur Frage der Verfassungsvoraussetzungen den Satz geprägt „Der freiheitliche, säkularisierte Staat lebt von Voraussetzungen, die er selbst nicht garantieren kann.“245 Er sieht hierin das große Risiko, das der Staat um der Freiheit willen eingeht. Die Freiheit des Einzelnen gründe auf der „moralischen Substanz des Einzelnen und der Homogenität der Gesellschaft“. Die Freiheit müsse also von innen heraus begründet werden und könne nicht durch den Staat durch Rechtssatz oder anderen staatlichen Zwang hergestellt werden. Ein solcher Zwang würde immer dazu führen, dass der Staat seine Freiheitlichkeit aufgibt und einen Totalitätsanspruch erhebt.246 Verfassungsvoraussetzungen sind nicht Teil des Verfassungstextes. Sie sind Geltungsvoraussetzungen der Verfassung, die als selbstverständlich und nicht regelungsbedürftig angesehen wurden, die aber gleichzeitig unverzichtbare Grundlage der Verfassung sind.247 Worin die Verfassungsvoraussetzungen einer demokratischen Gesellschaft liegen, hat Böckenförde weiter konkretisiert: Zunächst sei eine „Emanzipationsstruktur der Gesellschaft“ erforderlich. Hiermit ist eine Abkehr von Stammes-, Standes- oder Sippenstrukturen gemeint, in denen der Einzelne in eine Hierarchie eingebunden und festen Regeln unterworfen ist. Kennzeichen der Demokratie ist es gerade, dass der Einzelne sich als Individuum entfalten und für sich frei handeln kann.248 Darüber hinaus dürfe die Gesellschaft nicht von einer theokratischen Religionsform dominiert werden, was insbesondere bei einer Staatsreligion der Fall sei.249 Eine weitere Verfassungsvoraussetzung der Demokratie sei eine relative Homogenität innerhalb der Gesellschaft. Die Bürger müssten in gewissem Maße 245 Böckenförde, Staat, Gesellschaft, Freiheit, S. 60; erstmals beschrieben wurde die Figur der Verfassungsvoraussetzungen von Krüger, in: FS Scheuner, S. 285. 246 Böckenförde, Staat, Gesellschaft, Freiheit, S. 60. 247 Isensee, in: HbStR, Bd. IX, § 190 Rn. 81, 84; P. Kirchhof, in: HbStR, Bd. II, § 21 Rn. 65; Krüger, in: FS Scheuner, S. 285, 286 f.; ablehnend gegenüber der Figur der Verfassungsvoraussetzungen Möllers, Staat als Argument, S. 257 ff. 248 Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 345 f.; ähnlich Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 61 ff. 249 Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 346 f.; ähnlich Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 59 f.

III. Das Gesichtsverhüllungsverbot  

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gemeinsame Grundauffassungen über die Art und die Ordnung des Zusammenlebens vertreten. Diese relative – also gerade nicht absolute – Homogenität könne trotz demokratischer Freiheit einen Zerfall der Gesellschaft verhindern.250 Erforderlich sei ein sozialpsychologischer Zustand, in dem die Unterschiede in der Gesellschaft dennoch durch ein „Wir-Bewusstsein“, einen Gemeinschaftswillen, verbunden sind.251 Es bedürfe eines gewissen Konsenses über die Ordnung des Zusammenlebens.252 Die relative Homogenität könne sich aus unterschiedlichen Grundlagen, z. B. der ethisch-kulturellen Eigenart und Tradition ergeben. Sie sei zwar zum Teil vorgegeben, könne aber auch entwickelt werden. In jedem Fall könne sie gepflegt und gefördert werden.253 Das Erziehungs- und Bildungswesen spiele eine wichtige Rolle für die Bewahrung der relativen Homogenität.254 Außerdem bedürfe die Demokratie geistig-bildungsmäßiger Voraussetzungen. Erforderlich sei ein entwickeltes Schulsystem, wodurch die Bürger über eine Kenntnis- und Wissensgrundlage und dementsprechend auch über ein Urteilsvermögen verfügen, die es ihnen ermöglichen, eigene Entscheidungen im demokratischen Prozess zu treffen.255 Genauso seien Information und Kommunikation innerhalb der Gesellschaft Voraussetzungen der Demokratie. Erst wenn die relevanten Informationen zur Verfügung stünden und eine öffentliche Meinungsäußerung und ein Meinungsaustausch möglich seien, sei auch Demokratie möglich.256 Diese Voraussetzung könne durch mediale Macht und Oligopole der Medien gefährdet werden.257 Auch wenn dem Böckenförde-Diktum darin zuzustimmen ist, dass der Staat die Verfassungsvoraussetzungen nicht garantieren kann, besteht dennoch Einigkeit darin, dass er sie aber sehr wohl schützen und fördern kann und muss.258 Dazu, wie weit die Schutz- und Fördermöglichkeiten des Staates reichen, ergibt sich aber kein klares Bild. Jedenfalls kann der Staat im Rahmen seines Bildungs- und Erziehungsauftrags versuchen, die Verfassungsvoraussetzungen zu wahren.259 Ob die Schutz- und Fördermöglichkeit des Staates so weit geht, dass zu diesem Zweck 250

Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 348; für ein Mindestmaß an Gemeinsamkeit auch Krüger, in: FS Scheuner, S. 285, 290. 251 Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 348. 252 Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 349 f.; ähnlich P. Kirchhof, in: HbStR, Bd. II, § 21 Rn. 74. 253 Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 350. 254 Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 350. 255 Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 351. 256 Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 352. 257 Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 353. 258 Isensee, in: HbStR, Bd. IX, § 190 Rn. 88, 91 f.; P. Kirchhof, in: HbGR, Bd. I, § 21 Rn. 61, 72; Krüger, in: FS Scheuner, S. 285, 287; Schröder, JZ 2010, 869, 875; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 103 f. 259 Böckenförde, Der säkularisierte Staat, S. 31; Schmitt Glaeser, Ethik und Wirklichkeitsbezug des freiheitlichen Verfassungsstaates, S. 47 f.; Schröder, JZ 2010, 869, 875; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 103 f.

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Teil III: Verfassungsrechtliche Realisierbarkeit 

auch an die Bürger gerichtete Ge- und Verbote erlassen werden können, lässt sich nicht pauschal beantworten.260 Wegen der Unterschiedlichkeit der Verfassungsvoraussetzung muss in jedem Einzelfall entschieden werden, ob ein Schutz auch mithilfe von gesetzlichen Ge- oder Verboten möglich ist.261 Eine Grenze ist jedenfalls dort erreicht, wo solche Regelungen dazu führen, dass die Verfassungsvoraussetzungen zwangsweise hergestellt werden und der Staat seine Freiheitlichkeit aufgibt und in die Totalität zurückfällt.262 Um zu klären, ob ein generelles Gesichtsverhüllungsverbot hiermit vereinbar wäre, muss zunächst die Frage beantwortet werden, ob es sich überhaupt um den Schutz einer Verfassungsvoraussetzung nach diesem Verständnis handelt. Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass mit einem Gesichtsverhüllungsverbot ein äußerer Zustand (unverhülltes Gesicht) gewährleistet wird, in dem zwischenmenschliche Kommunikation in vollem Umfang überhaupt möglich ist. Die Frauen können aber weiterhin die Kommunikation verweigern. Es wird also weder die tatsächliche individuelle Kommunikationsbereitschaft noch gar die Kommunikation als solche erzwungen. Die Schaffung der äußeren Voraussetzungen für Kommunikation könnte entweder der Verfassungsvoraussetzung der relativen Homogenität oder der Verfassungsvoraussetzung des Vorhandenseins von Information und Kommunikation zugeordnet werden. Für eine Zuordnung zu Information und Kommunikation spricht, dass ein Gesichtsverhüllungsverbot gerade die Voraussetzungen für die Kommunikation schaffen will. Allerdings wird die Verfassungsvoraussetzung der Information und Kommunikation innerhalb der Gesellschaft deutlich enger auf den demokratischen Willensbildungsprozess bezogen. Gemeint ist eine Bereitstellung von Informationen, die der Bürger benötigt, um sein politisches Bestimmungsrecht auszuüben. Zu diesem Zweck soll auch ein öffentlicher Austausch von Meinungen erfolgen.263 260

Dafür: P. Kirchhof, in: HbGR, Bd. I, § 21 Rn. 70 f.; Schmitt Glaeser, Ethik und Wirklichkeitsbezug des freiheitlichen Verfassungsstaates, S. 49 f.; Böckenförde, Der säkularisierte Staat, S. 31 geht auch von zahlreichen Handlungsfeldern aus, auf denen der Staat „Kulturpflege im eigentlichen Sinn […], freilich nicht auf Kosten, sondern im Rahmen seiner Freiheits­ ordnung“ betreiben kann.; Schröder, JZ 2010, 869, 875. 261 Isensee, in: HbStR, Bd. IX, § 190 Rn. 90 spricht sich für eine differenzierende Betrachtung der jeweiligen Voraussetzung aus. Es könne durchaus Voraussetzungen geben, die mithilfe von Rechtsetzung hergestellt werden können und ggf. auch müssen. P. Kirchhof, in: HbGR, Bd. I, § 21 Rn. 71 geht von einem weiten Instrumentarium des Staates aus, das neben Bildung und Erziehung auch das Recht umfassen soll: „Der Auftrag zur Freiheitspflege kennt keinen numerus clausus der Handlungsmittel, sondern erlaubt nur das jeweils freiheitsgerechte Mittel.“; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 93 f., 99 schließt eine Einschränkung der individuellen Freiheit zu diesem Zweck nicht aus, soweit die verfassungsrechtlichen Vorgaben für Grundrechtseingriffe, insbesondere der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt werden. 262 Böckenförde, Staat, Gesellschaft, Freiheit, S. 60; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 93. 263 Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 352 f.

III. Das Gesichtsverhüllungsverbot  

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Hier geht es also darum, den Bürger am politischen Prozess teilhaben zu lassen und ihm die Möglichkeit zu geben, sich ein umfassendes Bild, das nicht zum Beispiel durch die Dominanz bestimmter Medien verfälscht wird, zu machen. In einer so engen Verbindung zur demokratischen Mitbestimmung der Bürger steht das Gesichtsverhüllungsverbot allerdings nicht. Hier geht es darum, ein äußeres gesellschaftliches Umfeld zu schaffen, in dem Kommunikation überhaupt stattfinden kann. Dies trägt zwar letztlich auch zur demokratischen Willensbildung bei, da die grundsätzliche Möglichkeit der Kommunikation und eine gewisse Offenheit in der Gesellschaft sich letztlich auch auf den politischen Willensbildungsprozess auswirken. Die Verbindung ist allerdings um einiges mittelbarer als bei der Verfassungsvoraussetzung von Information und Kommunikation, wie Böckenförde sie versteht. Die Erkennbarkeit des Gesichts könnte aber der relativen Homogenität im Sinne einer „gemeinsamen Grundauffassung[…] der Bürger über die Art und Ordnung ihres Zusammenlebens“264 zuzuordnen sein. Trotz bestehender politischer, sozialer, ökonomischer und kultureller Unterschiede muss ein Gemeinschaftswille, ein „Wir-Bewusstsein“, vorhanden sein.265 Die Verfassungsvoraussetzung der relativen Homogenität als Grundlage der Demokratie erfordert eine Konsensbereitschaft der Bürger sowohl bei der Festlegung der Ordnung, unter der man lebt, als auch bei der Lösung einzelner Konflikte und Interessengegensätze.266 Damit ein Konsens erzielt werden kann, ist stets Kommunikation und Offenheit gegenüber den anderen erforderlich. Zur Konsensbereitschaft einer Gesellschaft trägt deswegen auch die äußerliche Manifestation eines gesellschaftlichen Umfelds der offenen Kommunikation bei. Gerade durch ein äußerlich erkennbares gesellschaftliches Umfeld der offenen Kommunikation kommen ein „Wir-Bewusstsein“ und ein Gemeinschaftswille zum Ausdruck. Indem das Gesicht gezeigt wird, wird die Bereitschaft zu einer Gesellschaftsordnung deutlich, in der Probleme und Interessenkonflikte grundsätzlich im Dialog und im Ausgleich gelöst werden. Die Erkennbarkeit des Gesichts lässt sich also der Verfassungsvoraussetzung der relativen Homogenität zuordnen. Hieran schließt sich nun die Frage an, ob die relative Homogenität als Verfassungsvoraussetzung auch durch ein Verbot der Gesichtsverhüllung geschützt werden kann, oder ob der Staat hierdurch einen derartigen Zwang ausübt, dass von einer Aufgabe der Freiheitlichkeit ausgegangen werden muss.267 Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die Erkennbarkeit des Gesichts noch nicht die Konsensbereitschaft an sich herbeiführt. Hierzu ist immer eine entsprechende 264

Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 348. Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 348; diese Forderung nach einem „WirBewusstsein“ wird auch der fraternité beziehungsweise dem Prinzip des „vivre ensemble“ in Frankreich entnommen, s. o. Teil III, II. 4. 266 Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 349. 267 Diese Frage wird auch im Kontext der Berufung auf das Ideal der fraternité kritisch gesehen: Canivet, La fraternité, Conclusion; Gilbert / Keane, Int’l J. Const. L. 14 (2016), 883, 901. 265

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Teil III: Verfassungsrechtliche Realisierbarkeit 

Einstellung der Menschen erforderlich, die, auch wenn das Gesicht gezeigt wird, fehlen kann. Durch ein Gesichtsverhüllungsverbot wird den Trägerinnen von Burka und Nikab keine innere Einstellung aufoktroyiert. Es steht ihnen weiterhin frei, die Kommunikation mit anderen abzulehnen und auch der Gesellschaft, in der sie leben, ablehnend gegenüber zu stehen. Ein Verbot gibt ihnen also keine innere Einstellung vor, sondern verbietet nur ein bestimmtes Verhalten. Dem lässt sich jedoch entgegenhalten, dass gerade durch das Zeigen des Gesichts ein äußeres Umfeld der offenen Kommunikation erzeugt wird und so die Konsensbereitschaft und ein „Wir-Bewusstsein“ zum Ausdruck gebracht werden. In gewisser Weise wird durch ein Gesichtsverhüllungsverbot die Verfassungs­ voraussetzung der relativen Homogenität also zwangsweise hergestellt. Jedoch ist auch zu berücksichtigen, dass nur diese bestimmte Verhaltensweise verboten wird. Andere, viel ausdrucksstärkere Verhaltensweisen, mit denen die Ablehnung eines Gemeinschaftswillens deutlich gemacht werden kann, wie beispielsweise die Verweigerung der Kommunikation oder der Teilnahme an Wahlen, bleiben weiterhin möglich. Auch wenn sich das Zeigen des Gesichts der Verfassungsvoraussetzung „relative Homogenität in der Gesellschaft“ zuordnen lässt, steht dies nicht in ihrem Zentrum. Zentral für das Vorliegen der relativen Homogenität ist die innere Einstellung der Bürger. Diese wird durch ein Verbot aber nicht beeinflusst. Es wird vielmehr eine äußere Voraussetzung geschaffen, die die Entwicklung eines „Wir-Bewusstseins“ zwar fördert und bewahrt, ein solches „Wir-Bewusstsein“ im Sinne einer relativen Homogenität aber nicht erzwingt.268 Es handelt sich also um ein staatliches Fördern und Bewahren seiner Verfassungsvoraussetzungen, nicht aber um ihre Erzwingung. Hier lässt sich eine Parallele zu Böckenfördes Ausführungen zur Religion als Quelle relativer Homogenität ziehen. Eine oder mehrere Religionen, die den säkularisierten Staat und die Religionsfreiheit ihrerseits anerkennen, könnten ein einheitsstiftendes Element in diesem Sinne sein.269 Damit diese Wirkung eintreten könne, müsse die Religion aber von den Gläubigen tatsächlich gelebt werden, worüber der Staat wiederum keine Kontrolle habe. Der Staat könne das Vorhandensein von Religion nicht garantieren und sie auch nicht verbindlich zur Grundlage des Zusammenlebens erklären.270 Der Staat könne aber sehr wohl die Möglichkeit von Religion schützen, indem er die Religionsfreiheit mit den ihm zur Verfügung 268 Isensee, in: HbStR, Bd. IX, § 190 Rn. 90, 95 geht davon aus, dass nur Voraussetzungen ideeller Natur wie die moralische Substanz des Einzelnen und die Homogenität der Gesellschaft der staatlichen Regulierung entzogen sind; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 46 f., 77 f. geht ebenfalls davon aus, dass eine bestimmte innere Einstellung der Bürger nicht durch staatlichen Zwang herbeigeführt werden kann; so auch BVerfGE 124, 300, 320 (Rn. 49): „Das Grundgesetz baut zwar auf der Erwartung auf, dass die Bürger die allgemeinen Werte der Verfassung akzeptieren und verwirklichen, erzwingt die Werteloyalität aber nicht.“ 269 Böckenförde, Der säkularisierte Staat, S. 25. 270 Böckenförde, Der säkularisierte Staat, S. 25 f.

III. Das Gesichtsverhüllungsverbot  

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stehenden Mitteln gewährleistet und bestehende Religion und religiöses Leben fördert und stützt.271 Ein solches staatliches Handeln stehe auch im Einklang mit seinem viel zitierten Diktum.272 Genauso lässt sich auch das staatliche Handeln bei einem Gesichtsverhüllungsverbot verstehen: Durch das Verbot werden Kommunikation und Offenheit im Sinne einer Konsensbereitschaft nicht zu verbindlichen Grundlagen des Zusammenlebens erhoben. Vielmehr wird lediglich die Möglichkeit zur Kommunikation garantiert, indem ein äußeres gesellschaftliches Umfeld gewährleistet wird, das Kommunikation grundsätzlich zulässt. Das bestehende, äußerlich manifestierte gesellschaftliche Umfeld, das von Austausch, Diskurs und auch Konfrontation geprägt ist, wird so geschützt und gefördert. Es bleibt aber weiterhin den Bürgern überlassen, sich auch tatsächlich für die Kommunikation miteinander, insbesondere im politischen Meinungskampf, aber auch im täglichen Leben, zu entscheiden und so dieses „einigende Band“273 aufrecht zu erhalten. Ein Gesichtsverhüllungsverbot zum Schutz der Voraussetzungen der Demokratie bewegt sich also innerhalb der Grenzen, in denen eine staatliche Einflussnahme auf die Verfassungsvoraussetzungen möglich ist, ohne dass die Schwelle zu einer Erzwingung der Voraussetzungen und damit zu einem totalitären System überschritten wird. Die Tatsache, dass hier die Verfassungsvoraussetzungen und nicht direkt das Demokratieprinzip geschützt werden, führt also noch nicht zu einer Unzulässigkeit des Verbots. Offen ist allerdings noch die Frage, wie es sich auf die Verfassungsmäßigkeit des Verbots auswirkt, dass Grundrechte Einzelner eingeschränkt werden, ohne dass dies dem Schutz konkreter kollidierender Rechtspositionen, sondern vielmehr dem Schutz gesellschaftlicher Voraussetzungen für die Demokratie dient. bb) Gemeinwohlbindung Durch ein Gesichtsverhüllungsverbot, das nur mittelbar dem Schutz der Demokratie dient, werden Grundrechte Einzelner im Interesse der Allgemeinheit eingeschränkt. Da das Gemeinwohl sich hier nicht an ein konkretes Grundrecht und auch nicht direkt an ein Rechtsgut von Verfassungsrang anknüpfen lässt, stellt sich die Frage, inwieweit eine Einschränkung von Grundrechten zugunsten von solch allgemeineren Gemeinwohlinteressen möglich ist. Bei den Grundrechten steht ihr Charakter als individuelle Freiheitsrechte im Vordergrund, d. h. die Garantie individueller Freiheit des Einzelnen, von der er 271

Böckenförde, Der säkularisierte Staat, S. 26. Böckenförde, Der säkularisierte Staat, S. 26. 273 Zu diesem Begriff: Böckenförde, Der säkularisierte Staat, S. 25. 272

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Teil III: Verfassungsrechtliche Realisierbarkeit 

grundsätzlich frei Gebrauch machen kann.274 Vor diesem Hintergrund erscheint eine Inanspruchnahme des Grundrechtsträgers zugunsten der gesellschaftlichen Voraussetzungen problematisch. Allerdings ist eine Inanspruchnahme des Einzelnen zugunsten von Gemeinwohlinteressen dem Grundgesetz nicht fremd. So wird z. B. bei der Wehrpflicht und bei der Steuerpflicht der Einzelne zugunsten der Gemeinschaft in Anspruch genommen. Für das Eigentum wird seine Sozialpflichtigkeit, also die Indienstnahme für das Gemeinwohl, sogar explizit im Grundgesetz normiert.275 Auch bei der Einschränkung von Grundrechten kommen als Schranken grundsätzlich Gemeinwohlbelange in Betracht.276 Fraglich ist allerdings, wie weit eine Inanspruchnahme zugunsten des Gemeinwohls gehen kann und wann die Grenze erreicht ist, an der der Staat seine Freiheitlichkeit aufgeben würde. Bei der Antwort auf diese Frage hilft die Figur der Verfassungserwartung. Hierunter versteht man „die den Grundrechten korrespondierende, jedoch nicht rechtlich erzwingbare Annahme, dass die Grundrechtsträger ihre Befugnisse gemeindienlich ausüben“.277 Grundlage dieser Figur ist das Verständnis, dass die Grundrechte neben ihrer Bedeutung für die persönlichen Interessen jedes Einzelnen gleichzeitig auch eine „Gemeinwohldimension“ haben.278 Diese „Gemeinwohldimension“ wird verwirklicht, wenn die Bürger ihre Freiheiten im Sinne des Gemeinwohls ausüben.279 Für eine freiheitliche Verfassungsordnung genügt es nicht, dass die Bürger sich bloß an die Gesetze halten. Vielmehr ist darüber hinaus notwendig, dass die Bürger ihre Freiheiten im Sinne des Gemeinwesens nutzen und ausüben.280 Bei der Verfassungserwartung handelt es sich aber nicht um ein Rechtsgebot, sodass eine gemeinwohldienliche Grundrechtsausübung nicht erzwungen werden kann.281 Bei einer Verpflichtung der Bürger zur gemeinwohldienlichen Grundrechtsausübung würde der Staat wiederum seine Freiheitlichkeit aufgeben.282 Eine Grenze wäre beispielsweise überschritten, wenn der Staat die Bürger zwingen würde, an Wahlen teilzunehmen.283 Ihnen würde dann ein be 274

Isensee, in: HbStR, Bd. IV, § 71 Rn. 115. Isensee, in: HbStR, Bd. IV, § 71 Rn. 60; ders., in: HbStR, Bd. IX, § 190 Rn. 212. 276 BVerfGE 7, 377, 405 (Rn. 74); Grimm, in: Münkler / Fischer, Gemeinwohl und Gemeinsinn, S. 125, 129; Isensee, in: HbStR, Bd. IV, § 71 Rn. 61 f. 277 Isensee, in: HbStR, Bd. IX, § 190 Rn. 204. 278 Isensee, in: HbStR, Bd. IX, § 190 Rn. 206; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 52. 279 Isensee, in: HbStR, Bd. IX, § 190 Rn. 205; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 71 f. 280 Isensee, in: HbStR, Bd. IV, § 71 Rn. 125; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 51 f. 281 Isensee, in: HbStR, Bd. IX, § 190 Rn. 207; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 53. 282 Isensee, in: HbStR, Bd. IX, § 190 Rn. 274; Krüger, in: FS Scheuner, S. 285, 304; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 56. 283 Hierzu BVerfGE 102, 370, 397 f. (Rn. 111). 275

III. Das Gesichtsverhüllungsverbot  

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stimmter Gebrauch ihrer grundrechtlichen Freiheiten, nämlich die Ausübung des Wahlrechts vorgeschrieben. Die Figur der Verfassungserwartung weist Parallelen zu den Verfassungsvoraussetzungen auf.284 Der entscheidende Unterschied ist aber ihre Wirkrichtung: Die Verfassungsvoraussetzungen fragen danach, welche Bedingungen erfüllt sein müssen, damit die Verfassung Wirkung entfalten und die für den Einzelnen vorgesehenen Rechte und Freiheiten auch tatsächlich garantieren kann. Hier kommt es also entscheidend auf die Perspektive des einzelnen Grundrechtsträgers an. Demgegenüber gehen die Verfassungserwartungen von der Garantie und Wahrnehmung grundrechtlicher Freiheiten aus und beschäftigen sich damit, wie diese wahrgenommen werden. Hier ist also die Wirkung für das Gemeinwohl entscheidend.285 Es gilt somit, die Frage zu beantworten, ob durch ein Gesichtsverhüllungsverbot die Verfassungserwartung eines gemeinwohldienlichen Grundrechtsgebrauchs der Grundrechtsträger erzwungen wird. Einerseits könnte man argumentieren, dass ein Gesichtsverhüllungsverbot eine bestimmte Ausübungsart der Religionsfreiheit verpflichtend vorschreibt, nämlich eine Religionsausübung, die zwischenmenschliche Kommunikation und Teilhabe an der demokratischen Gesellschaft zulässt. Andererseits ist dem entgegenzuhalten, dass der Gebrauch der Religionsfreiheit trotz des Gesichtsverhüllungsverbots weiterhin umfassend „in alle Richtungen“ möglich bleibt. Selbst das Tragen religiös motivierter Kleidung bleibt möglich, solange das Gesicht nicht verhüllt wird. Es wird auch kein bestimmter Inhalt der Religionsausübung in dem Sinne, dass sie zwischenmenschliche Kommunikation und Teilhabe am politischen Prozess ermöglichen muss, vorgegeben. Es bleibt den Grundrechtsträgern weiterhin möglich – auch religiös motiviert – die Kommunikation zu verweigern. Es wird nur ein sehr kleiner und spezifischer Aspekt der Religionsfreiheit verboten, ohne dass dem Grundrechtsträger konkrete Vorgaben für seinen Grundrechtsgebrauch gemacht werden. Eine Intensität der Vorgaben für den Grundrechtsgebrauch, die mit einer Wahlpflicht vergleichbar wäre, wird also bei Weitem nicht erreicht. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass das Gemeinwohl grundsätzlich als Schranke für die Grundrechte herangezogen werden kann. Hierbei genügt selbstverständlich keine pauschale Berufung auf das Gemeinwohl, vielmehr muss ein konkreter Gemeinwohlbelang identifiziert werden.286 Im Falle des Gesichtsverhüllungsverbots sind der Gemeinwohlbelang die Voraussetzungen einer offenen Kommunikation, die sich an das Demokratieprinzip anknüpfen lassen. Somit stellt der Gemeinwohlbelang eine verfassungsimmanente Schranke dar. Zwar kann die Ver 284

Isensee, in: HbStR, Bd. IX, § 190 Rn. 209; Krüger, in: FS Scheuner, S. 285, 286. Isensee, in: HbStR, Bd. IX, § 190 Rn. 205, 209. 286 Grimm, in: Münkler / Fischer, Gemeinwohl und Gemeinsinn, S. 125, 130, 136; Isensee, in: HbStR, Bd. IV, § 71 Rn. 61 f., 70, 115. 285

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Teil III: Verfassungsrechtliche Realisierbarkeit 

fassungserwartung der gemeinwohldienlichen Grundrechtsausübung an sich keine Grundrechtsschranke sein,287 jedoch kann ein Grundrecht dennoch zum Schutz von konkreten Gemeinwohlbelangen eingeschränkt werden.288 Das Gesichtsverhüllungsverbot soll aber eben nicht sicherstellen, dass die Religionsfreiheit nur noch gemeinwohldienlich ausgeübt wird, sondern lediglich dazu dienen, eine Voraussetzung des Demokratieprinzips als konkreten Gemeinwohlbelang zu schützen. Die Einschränkung der Religionsfreiheit im Interesse des Gemeinwohls ist somit in diesem Fall zulässig. Die sich aus dem Demokratieprinzip ergebenden Voraussetzungen einer offenen Kommunikation können folglich als verfassungsimmanente Schranke der Religionsfreiheit herangezogen werden. Hierbei sind allerdings die sogenannten „Schranken-Schranken“, also die Grenzen der Einschränkungsmöglichkeit, insbesondere der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, zu berücksichtigen. 2. Verfassungsmäßigkeit eines auf das Demokratieprinzip gestützten Gesichtsverhüllungsverbots Auch wenn ein generelles Gesichtsverhüllungsverbot sich auf das Demokratieprinzip als kollidierendes Verfassungsrecht stützen lässt, müssen die Grenzen der Einschränkbarkeit der Religionsfreiheit eingehalten werden. Hierbei verdienen insbesondere der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Neutralitätsgebot Aufmerksamkeit. a) Verletzung der staatlichen Neutralitätspflicht durch ein Gesichtsverhüllungsverbot Zunächst soll untersucht werden, ob durch ein Gesichtsverhüllungsverbot die staatliche Neutralitätspflicht verletzt würde. Die staatliche Neutralitätspflicht ergibt sich aus einem Zusammenspiel von Art. 4, Art. 3 Abs. 3, Art. 33 Abs. 3 und Art. 140 GG i. V. m. Art. 136 Abs. 1 und 2 WRV.289 Die Pflicht zu weltanschaulich-religiöser Neutralität verbietet unter anderem die Einführung einer Staatskirche und die Privilegierung bestimmter Religionen.290 Der Staat darf Glauben und Lehre einer Religion oder Weltanschauung nicht bewerten.291 Er darf nur das tatsächliche Verhalten einer Religion oder Welt 287

Isensee, in: HbStR, Bd. IV, § 71 Rn. 117. Isensee, in: HbStR, Bd. IX, § 190 Rn. 235. 289 Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 5; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 161; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art.  4 Rn.  22. 290 Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 5. 291 Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 5. 288

III. Das Gesichtsverhüllungsverbot  

227

anschauung in den Blick nehmen.292 Darüber hinaus ist er verpflichtet, die verschiedenen religiösen und weltanschaulichen Gemeinschaften gleich zu behandeln.293 Zunächst ließe sich ein generelles Gesichtsverhüllungsverbot dahingehend auslegen, dass der Staat die entsprechenden islamischen Glaubensrichtungen, die diese Art der Kleidung empfehlen oder gar vorschreiben, als falsch oder verwerflich ansieht und somit bewertet.294 Es ist zwar richtig, dass ein generelles Gesichtsverhüllungsverbot in der Öffentlichkeit nur wegen der zunehmenden Anzahl an Trägerinnen von Burka oder Nikab diskutiert wird und dass ein Verbot auch primär diese Art der – in der Regel religiös motivierten – Kleidung verbieten will. Allerdings erfolgt ein Verbot, das das Demokratieprinzip schützen soll, nicht wegen der religiösen Überzeugung, die zu dieser Art der Kleidung führt beziehungsweise mit ihr verknüpft wird, sondern ausschließlich wegen der äußeren Wirkung, nämlich der fehlenden Erkennbarkeit des Gesichts. Eine inhaltliche Bewertung des hinter der Gesichtsverhüllung stehenden religiösen Bekenntnisses erfolgt also nicht. Ein Verstoß gegen das Neutralitätsgebot kann auch nicht darin gesehen werden, dass das Verbot hauptsächlich die Gesichtsverhüllung mit Burka und Nikab betrifft. Ein solcher Verstoß wird von den Kritikern damit begründet, dass ein Gesichtsverhüllungsverbot, gerade wenn es nach französischem und österreichischem Vorbild andere Arten der Gesichtsverhüllung wie z. B. Motorradhelme oder Karnevalsmasken von dem Verbotstatbestand ausnimmt, ausschließlich die Gesichtsverhüllung mit Burka und Nikab betrifft und so zu einer faktischen Ungleichbehandlung führt. Es komme zu einer gezielten Benachteiligung der islamischen Gesichtsverhüllung, was sich auch daran zeige, dass in der öffentlichen Debatte nur die Rede vom „Burka-Verbot“, nicht aber vom „Gesichtsverhüllungsverbot“ sei.295 Hinsichtlich der Ungleichbehandlung gegenüber anderen Arten der Gesichtsverhüllung ist dem entgegenzuhalten, dass schon keine Vergleichbarkeit der Situationen vorliegt. Verboten werden soll eine Gesichtsverhüllung, deren einziger Zweck darin besteht, das Gesicht der Sichtbarkeit zu entziehen. Die Ausnahmen vom Gesichtsverhüllungsverbot sollen dann gelten, wenn die Gesichtsverhüllung einen über die Unsichtbarkeit des Gesichts hinausgehenden Zweck erfüllt. So erfüllt ein Motorradhelm beispielsweise den Zweck, den Verkehrsteilnehmer vor Verletzungen bei einem Unfall zu schützen. Eine Karnevalsmaske dient dazu, je-

292 BVerfGE 102, 370, 394 (Rn. 98); 105, 279, 294 (Rn. 53); Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 5. 293 Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 167. 294 Ähnlich argumentiert Sacksofsky, VVDStRL 68 (2009), 7, 25, allerdings „in die andere Richtung“. Sie versteht das staatlich angeordnete Anbringen von Kreuzen im Klassenzimmer als Botschaft, dass der „richtige“ bayerische Bürger Christ ist. 295 Barczak, DÖV 2011, 54, 60; Edenharter, JZ 2018, 971, 974 begründen so eine Verletzung von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG.

228

Teil III: Verfassungsrechtliche Realisierbarkeit 

manden oder etwas möglichst realistisch darzustellen. Beide Arten der Gesichtsverhüllung wären nach Sinn und Zweck eines Verbotes aber trotz Ausnahme auch verboten, wenn sie getragen würden, ohne die genannten Zwecke zu erfüllen, z. B. der Motorradhelm mit geschlossenem Visier zum Spaziergang durch eine Fußgängerzone oder die Karnevalsmaske zusammen mit Alltagskleidung auf dem Weg zur Arbeit in den öffentlichen Verkehrsmitteln. Ein Gesichtsverhüllungsverbot richtet sich also gegen sämtliche Arten der Gesichtsverhüllung, deren einziger Zweck – unabhängig von der dahinterstehenden Motivation – darin besteht, das Gesicht der Sichtbarkeit zu entziehen. Die gerügte Ungleichbehandlung von Burka und Nikab gegenüber anderen Arten der Gesichtsverhüllung ist also wegen fehlender Vergleichbarkeit der Situationen abzulehnen. Ein anderer Anknüpfungspunkt könnte eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen Religionen und insbesondere gegenüber anderen religiösen Kleidungs­ vorschriften sein, da ein Verbot vorwiegend muslimische Frauen trifft.296 Selbst gegenüber anderen islamischen Glaubensrichtungen, die nur das Tragen eines Kopftuchs fordern, könnte eine Ungleichbehandlung angenommen werden. Hier ist entscheidend, wie das Neutralitätsprinzip verstanden wird: Versteht man es so, dass jeder religiösen oder weltanschaulichen Strömung im Ergebnis, d. h. in der tatsächlichen Grundrechtsausübung, die gleichen Freiheiten zustehen müssen, würde das bedeuten, dass jegliche religiösen Kleidungsvorschriften, ohne Ansehung ihres Inhalts, unterschiedslos von den Anhängern befolgt und nicht untersagt werden dürfen. Während gleiche Freiheit hinsichtlich des Habens und des Bekennens eines Glaubens grundsätzlich gewährleistet werden kann, begegnet die Ausübung des Glaubens, also die Befolgung religiöser Gebote im tatsächlichen Handeln, Hindernissen, wenn sie der Rechts- und Werteordnung des Grundgesetzes widerspricht.297 Sofern religiös motiviertes Handeln gesetzlich verboten ist, könnte gleiche Freiheit bei der Religionsausübung nur dadurch gewährleistet werden, dass eine Ausnahme von der jeweiligen Regelung zugunsten religiös oder weltanschaulich motivierter Handlungen gemacht wird. Dies würde aber gleichzeitig zu erheblichen Beeinträchtigungen der Rechtsordnung führen, da auch bei Gesetzen, die eigentlich gar keinen religiösen oder weltanschaulichen Bezug haben, Auswirkungen für religiös oder weltanschaulich motivierte Handlungen auftreten können. Es käme dann andererseits zu einer Ungleichbehandlung dahingehend, dass diejenigen, bei denen allgemeine rechtliche Ge- oder Verbote mit ihrer Religionsausübung kollidieren, von der Befolgung dieser Ge- und Verbote befreit werden und somit eine Privilegierung gegenüber anderen erfahren.298

296

Edenharter, JZ 2018, 971, 974. Hillgruber, Staat und Religion, S. 50. 298 Hillgruber, Staat und Religion, S. 52; trotzdem für Ausnahmen zugunsten von religiösen Minderheiten: Sacksofsky, VVDStRL 68 (2009), 7, 35 ff. 297

III. Das Gesichtsverhüllungsverbot  

229

Ein so weitgehendes Neutralitätsverständnis, dass auch die Religionsausübung stets umfassend gewährleistet werden muss, ist also abzulehnen. Wobei es selbstverständlich grundsätzlich möglich ist, dass zur möglichst weitgehenden Gewährleistung der Religionsfreiheit Ausnahmen von gesetzlichen Ge- oder Verbotstatbeständen gemacht werden. Dies kann aber eben nicht pauschal erfolgen, sondern erfordert eine Abwägung der kollidierenden Belange im Einzelfall.299 Dieses Ergebnis wird auch dadurch bestätigt, dass das Neutralitätsgebot dem Staat zwar eine inhaltliche Bewertung der Lehren einer Religion oder Weltanschauung verbietet, eine Bewertung der Äußerung dieser Lehren durch tatsächliches Handeln aber zulässt.300 Dies muss auch so sein, da dem Staat ebenfalls eine Rechts- und Werteordnung zugrunde liegt, die er bewahren und verteidigen darf und muss.301 Der Staat muss demzufolge zwar das Haben und Bekennen einer Religion oder Weltanschauung auch dann gewährleisten, wenn deren Inhalt seiner Rechts- und Werteordnung widerspricht. Die Äußerungen eines Glaubens durch tatsächliches Handeln, das seiner Rechts- und Werteordnung widerspricht, kann er aber unterbinden.302 Dies führt konsequenterweise dazu, dass die Auswirkung staatlicher Regeln auf verschiedene religiöse und weltanschauliche Bekenntnisse unterschiedlich ist. Da die Werteordnung des Grundgesetzes christlich-abendländisch geprägt ist,303 ist es nur konsequent, dass einige staatliche Ge- oder Verbote die christlichen Religionen deutlich weniger stark beeinträchtigen als andere Religionen und Weltanschauungen, die nicht in einer christlich-abendländischen Tradition stehen.304 Ein Gesichtsverhüllungsverbot, wie es hier verstanden wird, verstößt also nicht gegen das Neutralitätsgebot.

299

Huster, Die ethische Neutralität des Staates, S. 642. BVerfGE 102, 370, 379 (Rn.  41); Hillgruber, Staat und Religion, S. 54 f.; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn. 5; Ladeur / Augsberg, JZ 2007, 12, 16; Waldhoff, Gutachten zum 68. DJT, S. 46, 52. 301 Hillgruber, Staat und Religion, S. 50 f. 302 Hillgruber, Staat und Religion, S. 52 f.; Waldhoff, Gutachten zum 68. DJT, S. 46; ähnlich auch Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 162 f. 303 BVerfGE 93, 1, 19 (Rn. 43). 304 Hillgruber, Staat und Religion, S. 53, der vor diesem Hintergrund von einem „Mythos der Neutralität“ (S. 47) spricht; Waldhoff, Gutachten zum 68. DJT, S. 46 f., 51; ähnlich Ladeur  / ​ Augsberg, JZ 2007, 12, 17, die ebenfalls vom „Mythos vom neutralen Staat“ sprechen; ähnlich, allerdings die christlich-abendländische Prägung des Grundgesetzes nicht als Grund für den Wertekonsens sehend Huster, Die ethische Neutralität des Staates, S. 112 ff.; dagegen für eine „echte Gleichstellung der Religionen im Staat“ Hilgendorf, in: FS Albert, S. 359, 379 f.; ebenfalls für eine Gleichbehandlung hinsichtlich der tatsächlich ausübbaren Freiheit Britz, JZ 2000, 1127; Sacksofsky, VVDStRL 68 (2009), 7, 35 ff. 300

230

Teil III: Verfassungsrechtliche Realisierbarkeit 

b) Verhältnismäßigkeit Wie jede ein Grundrecht einschränkende Regelung muss auch ein generelles Gesichtsverhüllungsverbot den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wahren, also ein legitimes Ziel verfolgen und zur Erreichung dieses Ziels geeignet, erforderlich und angemessen sein. aa) Legitimes Ziel Als legitimes Ziel eines Verbotes kommt, wie dargelegt, nur der Schutz der Demokratie beziehungsweise ihrer Voraussetzungen in Betracht. Es lässt sich aus der Verfassung herleiten, sodass es sich um ein legitimes Ziel handelt. Allerdings muss der Gesetzgeber im Falle des Gesichtsverhüllungsverbots besonders kritisch hinterfragen, ob er mit dem Verbot wirklich ein legitimes Ziel verfolgt. Häufig wird angeführt, die Gesichtsverhüllung mit Burka und Nikab verstoße gegen die Gleichberechtigung von Mann und Frau oder verletze die Würde der Trägerin. Auf diese Rechtsgüter lässt sich ein Verbot aber nicht stützen. Häufig wird ein Verbot auch aus der grundsätzlichen Ablehnung der fremden Kultur heraus gefordert beziehungsweise wegen der mit dem Kleidungsstück assoziierten religiösen oder politischen Aussage. Auch die Bekämpfung dieses subjektiven Fremdheitsgefühls stellt kein legitimes Ziel dar. Entsprechend der Mahnung des EGMR305 muss der Gesetzgeber also stets kritisch hinterfragen, ob er wirklich den Schutz der Demokratie verfolgt, oder ob mit einem Verbot vielmehr der grundlegenden Ablehnung von Burka und Nikab wegen der damit assoziierten Aussagen Rechnung getragen wird, die häufig auch auf einer fremdenfeindlichen Einstellung beruht. Nur wenn der Gesetzgeber darlegen kann, dass das Verbot dem Schutz der Demokratie dienen soll, verfolgt das Verbot ein legitimes Ziel. bb) Geeignetheit Damit das Verbot geeignet ist, muss es das Ziel – den Schutz der unerlässlichen äußeren Rahmenbedingungen der offenen Kommunikation – wenigstens fördern. Daran ließe sich zweifeln, wenn zu befürchten wäre, dass ein Verbot wirkungslos bliebe. Bei der Beurteilung hilft ein Blick in die Länder, in denen es bereits ein Gesichtsverhüllungsverbot gibt: Insbesondere in Frankreich macht der Geschäftsmann und Millionär Rachid ­Nekkaz von sich reden, der 2010 den Verein „Touche pas à ma constitution“ („Finger 305

EGMR, Urteil vom 01. 07. 2014 – 43835/11 (S. A.S. / France), Rn. 149.

III. Das Gesichtsverhüllungsverbot  

231

weg von meiner Verfassung“) gründete und einen Fonds bereitgestellt hat, der wegen einer Gesichtsverhüllung verhängte Bußgelder gegen muslimische Frauen übernimmt. Sein Ziel ist es, das Gesichtsverhüllungsverbot so zu unterwandern und wirkungslos zu machen.306 Unter anderem durch solche Initiativen gefördert führen das Verbot und die damit einhergehenden Sanktionen nicht dazu, dass Frauen ihr Gesicht nicht mehr verhüllen. Vielmehr kommt es zu wiederholten Verstößen gegen das Verbot, sodass manche Frauen bis zu fünfzig Mal zu einer Geldstrafe verurteilt wurden und dennoch weiterhin die Gesichtsverhüllung in der Öffentlichkeit tragen.307 Das Verbot führt also in vielen Fällen nicht dazu, dass die Frauen auf die Verhüllung ihres Gesichts verzichten. Auch in Österreich, wo seit Herbst 2017 ein Gesichtsverhüllungsverbot in der Öffentlichkeit gilt, hat das Verbot bisher weniger durch Erfolge in Gestalt von Frauen, die auf die Gesichtsverhüllung verzichten, als vielmehr durch skurril anmutende Fälle Aufmerksamkeit erregt. So wurden beispielsweise eine junge Frau, die auf dem nächtlichen Heimweg einen Schal trug, der Mund und Nase verdeckte, sowie ein an Leukämie erkrankter Mann, der aus gesundheitlichen Gründen einen Mundschutz trug, von der Polizei angehalten, um das Gesichtsverhüllungsverbot durchzusetzen. Das Verfahren gegen die junge Frau wurde mittlerweile eingestellt und der Leukämiepatient konnte der Polizei letztendlich die medizinische Notwendigkeit der Gesichtsverhüllung glaubhaft machen.308 Seit August 2019 gilt in den Niederlanden ein Gesichtsverhüllungsverbot in öffentlichen Gebäuden, Krankenhäusern und in öffentlichen Transportmitteln.309 Hier gibt es zwar noch keine Bilanz zur Umsetzung des Gesetzes, allerdings wurde bereits im Vorhinein von einigen Städten, Krankenhäusern, Betreibern des öffentlichen Nahverkehrs und sogar von der Polizei angekündigt, dass das Verbot gar nicht oder zumindest nicht mit besonderem Nachdruck umgesetzt werden würde.310

306

Hölzl, Hinter dem Schleier, spiegel.de vom 14. 08. 2015, https://www.spiegel.de/panorama/ gesellschaft/burka-verbot-wie-wirkt-das-gesetz-in-frankreich-a-1009971.html (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021); Wiegel, Was hat das Burkaverbot in Frankreich bewirkt?, faz.net vom 01. 08. 2019, https://www.faz.net/aktuell/politik/ausland/was-hat-das-burkaverbot-infrankreich-bewirkt-16313056.html (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). 307 Wiegel, Was hat das Burkaverbot in Frankreich bewirkt?, faz.net vom 01. 08. 2019, https:// www.faz.net/aktuell/politik/ausland/was-hat-das-burkaverbot-in-frankreich-bewirkt-16313056. html (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). 308 https://www.derstandard.at/story/2000073953622/burkaverbot-verfahren-gegen-fraumit-schal-eingestellt, Artikel vom 09. 02. 2018 (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021); https:// www.derstandard.at/story/2000078484538/burkaverbot-leukaemiepatient-in-wien-verwarnt, Artikel vom 23. 04. 2018 (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). 309 Wet gedeeltelijk verbod gezichtsbedekkende kleding, Staatsblad 2018/222, am 01. 08. 2019 in Kraft getreten, Staatsblad 2019/165. 310 https://www.sueddeutsche.de/politik/burka-verbot-niederlande-1.4548875, Artikel vom 01. 08. 2019 (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021); https://www.spiegel.de/politik/ausland/ niederlande-burka-verbot-tritt-ab-sofort-in-kraft-geldstrafen-drohen-a-1279961.html, Artikel vom 01. 08. 2019 (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021).

232

Teil III: Verfassungsrechtliche Realisierbarkeit 

Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die verschiedenen Gesichtsverhüllungsverbote in anderen Ländern ihr Ziel nicht unbedingt voranbringen. Während sie bei denjenigen, die sie hauptsächlich adressieren, keine Wirkung zeigen, sondern unter Inkaufnahme der jeweiligen Strafe einfach missachtet werden, führen sie in anderen Fällen zu skurrilen, teils lächerlichen Auswirkungen. Es lässt sich also durchaus hinterfragen, ob ein Gesichtsverhüllungsverbot das Ziel, die Voraussetzungen der Demokratie zu schützen, tatsächlich fördern kann, oder ob es diesem Ziel vielmehr entgegenläuft. Bei den Trägerinnen von Burka und Nikab kann ein Verbot noch weitere Ablehnung oder sogar aktiven Widerstand hervorrufen und bei dem Rest der Bevölkerung können insbesondere skurrile Auswüchse eines solchen Gesetzes dazu führen, dass die Sinnhaftigkeit und die Ernsthaftigkeit des Gesetzes hinterfragt werden. Allerdings ist auch zu beachten, dass dem Gesetzgeber bei der Beurteilung der Geeignetheit eines Gesetzes grundsätzlich ein Einschätzungsspielraum zukommt.311 Darüber hinaus genügt es, wenn die Zweckerreichung wenigstens möglich ist. Eine schwierige Umsetzung führt nicht zur Ungeeignetheit des Gesetzes, soweit die Umsetzung möglich bleibt.312 Die Verweigerung der Verbotsbefolgung in Frankreich zeigt zweifelsohne, dass die Umsetzung des Verbots mit Schwierigkeiten verbunden ist und dass das Verbot nicht immer zum Erfolg – dem Zeigen des Gesichts – führt. Allerdings darf es nicht in die Hand der Bürger gelegt werden, über die Geeignetheit eines Gesetzes zu entscheiden, indem sie die Befolgung verweigern. Vielmehr zeigt gerade die Tatsache, dass es zu Verstößen und entsprechenden Sanktionen kommt, dass das Gesetz seinen Zweck fördert. Denn auch wenn viele Frauen wiederholt gegen das Verbot verstoßen, zeigt der Staat mit der entsprechenden wiederholten Sanktionierung, dass ihm das Verbot und das damit bezweckte Ziel wichtig sind und dass er es auch gegen Widerstände durchsetzt. Allein die Verweigerung der Befolgung lässt ein Verbot demnach nicht ungeeignet werden. Darüber hinaus bleibt abzuwarten, wie lange der Widerstand noch aufrechterhalten wird. Es ist außerdem davon auszugehen, dass einige Frauen das Verbot auch befolgen und in der Öffentlichkeit auf den Gesichtsschleier verzichten. Da ein solches Verhalten aber deutlich weniger interessant ist, als der aktive Widerstand, gibt es hierzu keine Berichterstattung. Trotz der wahrscheinlich auch in Deutschland zu erwartenden, wiederholten Verstöße gegen ein Gesichtsverhüllungsverbot kann also davon ausgegangen wer-

311

BVerfGE 104, 337, 347 f. (Rn. 39); 110, 141, 157 (Rn. 66) m. w. N.; 117, 163, 183 (Rn. 64) m. w. N.; Hillgruber, in: HbStR, Bd. IX, § 201 Rn. 66 ff.; Huster / Rux, in: BeckOK, GG, Art. 20 Rn. 195; Schlaich / Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, Rn. 530 ff. 312 BVerfGE 110, 141, 164 (Rn. 82); 117, 163, 188 f. (Rn. 81) m. w. N.; Hillgruber, in: HbStR, Bd. IX, § 201 Rn. 62.

III. Das Gesichtsverhüllungsverbot  

233

den, dass ein Gesichtsverhüllungsverbot das Ziel der Sicherung der Voraussetzungen der Demokratie fördert. Dem stehen auch nicht die bizarr anmutenden Anwendungsfälle des Gesichtsverhüllungsverbots entgegen. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass gerade in der sehr aufgeheizten Diskussion um ein Gesichtsverhüllungsverbot solche Fälle besondere Aufmerksamkeit auf sich ziehen und von der Presse auch entsprechend gerne verwertet werden. Hierbei ist auch in den Blick zu nehmen, dass das Verbot in Österreich noch nicht allzu lange in Kraft ist und dass es gerade wegen der großen öffentlichen Aufmerksamkeit nicht verwundert, dass es zu einer zu genauen beziehungsweise übermotivierten Anwendung des Verbotes kommt. Hier bleibt abzuwarten, wie sich die Wirkungen des Gesetzes über einen längeren Zeitraum darstellen. Es ist aber davon auszugehen, dass vergleichbar skurrile Fälle immer weiter abnehmen werden.313 Demzufolge führen auch die zu erwartenden Schwierigkeiten bei der Umsetzung nicht zur Ungeeignetheit eines Gesichtsverhüllungsverbots. Die Frage, welche Auswirkungen das Verbot und seine Umsetzung auf die Einstellung der Bevölkerung zu einer solchen Regelung haben, ist ein rein politischer Aspekt, den der Gesetzgeber sicher in seine Überlegungen mit einbeziehen und auch nicht vernachlässigen sollte. Sie spielt aber für die Beurteilung der Geeignetheit des Verbots keine Rolle. cc) Erforderlichkeit Ein generelles Gesichtsverbot ist nur dann erforderlich, wenn es kein gleich effektives, relativ milderes Mittel gibt. Es wird angeführt, anstelle eines Verbotes solle man mit Bildung und Erziehung versuchen, die Frauen davon zu überzeugen, das Gesicht nicht mehr zu verhüllen.314 Auch Böckenförde sieht insbesondere in Bildung und Erziehung das Mittel zur Sicherung der Verfassungsvoraussetzungen.315 Anstatt auf Zwang soll auf Freiwilligkeit gesetzt werden, was die Grundrechte der betroffenen Frauen natürlich deutlich weniger beeinträchtigen würde. Dieses Mittel ist jedoch nicht gleich effektiv. Der Gesetzgeber muss sich aber nur auf eine Alternative verweisen lassen, die genauso effektiv ist, wie das ursprünglich

313

Wegen der stetig sinkenden Zahl an Maßnahmen aufgrund des Anti-Gesichtsverhüllungsgesetztes seit seinem Inkrafttreten hielt beispielsweise die Polizei in Wien schon für 2018 keine Statistik mehr hierzu vor. Im Dezember 2017 waren sechs Abmahnungen aufgrund des Gesetzes erfolgt: https://wien.orf.at/v2/news/stories/2904044/ (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). 314 Sondervotum, EGMR, Urteil vom 01. 07. 2014 – 43835/11 (S. A.S. / France), Rn. 24; Marshall, Human Rights Law Review 15 (2015), 377, 388. 315 Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 350.

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Teil III: Verfassungsrechtliche Realisierbarkeit 

avisierte Mittel.316 Dem Gesetzgeber kommt darüber hinaus bei der Beurteilung der Erforderlichkeit ebenfalls ein Einschätzungsspielraum zu.317 Auch wenn es deutlich schonender wäre, auf einen freiwilligen Verzicht der Frauen auf die Gesichtsverhüllung zu hoffen, wäre dies nicht gleich effektiv, da die Freiwilligkeit immer die Möglichkeit beinhaltet, sich anders zu entscheiden. Gerade bei Frauen, die – wie die Beschwerdeführerin vor dem EGMR – die Gesichtsverhüllung aus tiefer religiöser Überzeugung tragen, ist es eher unwahrscheinlich, dass sie freiwillig auf diese Art der Kleidung verzichten. Bildung und Erziehung stellen somit zwar ein relativ milderes, aber eben kein gleich effektives Mittel dar, sodass die Erforderlichkeit eines Gesichtsverhüllungsverbots bejaht werden kann. dd) Angemessenheit Hinsichtlich der Angemessenheit des Verbots stellt sich die Frage, ob der Schutz des äußeren gesellschaftlichen Umfelds einer offenen Kommunikation als Ziel eines Verbots in einem angemessenen Verhältnis zu den damit einhergehenden Beeinträchtigungen der Trägerinnen von Burka und Nikab in ihrer Religionsfreiheit steht. Da viele Frauen Burka oder Nikab aufgrund eines religiösen Gebots tragen, ist der Eingriff in ihre Religionsfreiheit recht schwer zu gewichten. Auch in den Fällen, in denen es sich nur um ein fakultatives Gebot für die Frauen handelt, wiegt der Eingriff schwer, da die Religionsfreiheit ein bedeutendes Grundrecht darstellt, das grundsätzlich umfassend gewährleistet werden soll.318 Durch ein generelles Gesichtsverhüllungsverbot wird den Frauen in allen öffentlichen Bereichen des täglichen Lebens die Befolgung des religiösen Gebots unmöglich gemacht, was insbesondere unter Berücksichtigung des Aspekts, dass Religion sich gerade durch die Verwirklichung im täglichen Leben auszeichnet, eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung darstellt. Auf Seiten des Schutzes der Voraussetzungen der Kommunikation ist demgegenüber ins Feld zu führen, dass auch das Demokratieprinzip ein im Grundgesetz als besonders wichtig angesehenes Rechtsgut ist, sodass ihm grundsätzlich große Bedeutung beizumessen ist. Allerdings ist gleichzeitig zu beachten, dass das Demokratieprinzip nicht direkt, sondern nur mittelbar geschützt werden soll, indem seine Voraussetzungen geschützt werden. Deswegen muss die Gewichtung 316 Grzeszick, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 20 (VII.) Rn. 114; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 183. 317 Huster / Rux, in: BeckOK, GG, Art. 20 Rn. 196.1; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 183. 318 So auch Beaucamp / Beaucamp, DÖV 2015, 174, 183.

III. Das Gesichtsverhüllungsverbot  

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hier geringer ausfallen, als wenn es unmittelbar um den Schutz des Demokratieprinzips ginge. Gegen die Verhältnismäßigkeit eines Verbots wird ins Feld geführt, ein Verbot missachte den Minderheitenschutz, den Pluralismus und das Toleranzgebot, die selbst Wesensmerkmal der Demokratie und insbesondere durch die Religionsfreiheit geschützt seien.319 Ein Gesichtsverhüllungsverbot zwinge die betroffenen Frauen zur Assimilation und führe zu Homogenität anstelle von Pluralismus.320 Der Vorwurf trifft in dieser plakativen Striktheit allerdings nicht zu. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass nur die Gesichtsverhüllung, nicht aber jegliche andersartige Kleidung oder Ähnliches verboten wird, sodass der Vorwurf, es handele sich um eine Absage an den Pluralismus, nicht zutrifft. Darüber hinaus sind die Prinzipien Pluralismus, Toleranz und Minderheitenschutz immer auf einen Ausgleich widerstreitender Interessen gerichtet und erfordern stets gegenseitige Rücksichtnahme.321 Die Prinzipien beruhen also auf Gegenseitigkeit. Niemand kann grenzenlose Toleranz fordern.322 Der Ausgleich muss letztlich auch dahingehend gefunden werden können, dass eine Position vollständig zurücktritt. Die Grundsätze von Toleranz, Pluralismus und Minderheitenschutz stehen einem Gesichtsverhüllungsverbot also nicht generell entgegen. Jedoch muss kritisch hinterfragt werden, ob die Beeinträchtigung der Voraussetzungen der Demokratie tatsächlich so schwer wiegt, dass die Interessen der Frauen, die das Gesicht aus religiösen Gründen verhüllen möchten, vollständig zurücktreten. Nur sehr wenige Frauen tragen Burka oder Nikab. Auch wenn es keine exakten Zahlen hierzu gibt, kann man keineswegs davon sprechen, dass diese Art der Kleidung häufig vorkommt oder gar das Bild der Bevölkerung in der Öffentlichkeit prägt.323 Es handelt sich vielmehr um ein Randphänomen, sodass die Beeinträchtigung des äußeren gesellschaftlichen Umfelds einer offenen Kommunikation als eher gering zu bewerten ist.324 Ein explosionsartiger Anstieg der Trägerinnen von Burka und Nikab mit der Folge einer größeren Beeinträchtigung der offenen Kommunikation ist in absehbarer Zukunft auch nicht zu erwarten. Auch wenn

319

Beaucamp / Beaucamp, DÖV 2015, 174, 183; Ibold, KJ 48 (2015), 83, 90; Rödiger / Valentiner, AVR 53 (2015), 360, 376 f., 384 f.; Sebastian, ZAR 2017, 153, 162; so auch die Richterinnen Nußberger und Jäderblom Sondervotum, EGMR, Urteil vom 01. 07. 2014 – 43835/11 (S. A.S. / France), Rn. 7, 14. 320 Rödiger / Valentiner, AVR 53 (2015), 360, 377; Sebastian, ZAR 2017, 153, 162. 321 BVerfGE 41, 29, 63 (Rn. 103); 52, 223, 247, 251 f. (Rn. 65, 77); 93, 1, 22 f. (Rn. 54); 108, 282, 302, 310 (Rn. 47, 65); 138, 296, 333 (Rn. 98); Schmitt Glaeser, NJW 1996, 873, 876 f.; ähnlich EGMR, Urteil vom 01. 07. 2014 – 43835/11 (S. A.S. / France), Rn. 153. 322 So auch Gerhardt, ZRP 2010, 232; Steinberg, Der Staat 56 (2017), 157, 192. 323 Beaucamp / Beaucamp, DÖV 2015, 174, 183; Edenharter, JZ 2018, 971, 976 f. und Steinberg, Kopftuch und Burka, S. 97 begründen hiermit die Unverhältnismäßigkeit eines Verbots. 324 Edenharter, JZ 2018, 971, 976 geht von einer Gefährdung der Demokratie nur bei einer starken Präsenz vollverschleierter Frauen in der Öffentlichkeit aus. Für Frankreich so argumentierend: Grabenwarter / Struth, EuGRZ 2015, 1, 6.

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Teil III: Verfassungsrechtliche Realisierbarkeit 

dem Gesetzgeber für Prognosen ein Einschätzungsspielraum zukommt, würde eine solche Prognose jeder Tatsachengrundlage entbehren. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass eine solche Regelung immer auch wegen ihrer symbolischen Wirkung erlassen wird. Es geht darum, die Bedeutung der offenen Kommunikation und die Ablehnung einer Gesichtsverhüllung zum Ausdruck zu bringen. Die Intention, mit einem Gesetz ein Zeichen zu setzen, führt nicht zu dessen Verfassungswidrigkeit und kann auch ein legitimes Ziel darstellen.325 Allerdings werden bei einem generellen Gesichtsverhüllungsverbot – anders als bei einem Gesichtsverhüllungsverbot für Beamte326 – immer auch tatsächlich die Grundrechte Einzelner beeinträchtigt. Bei dieser Grundrechtsbeeinträchtigung ist aber zu berücksichtigen, dass das Verbot nur die religiös motivierte Gesichtsverhüllung betrifft. Eine religiös motivierte Verhüllung des Körpers im Übrigen, z. B. durch einen Tschador327 bleibt den Frauen weiterhin möglich. Es wird also nur ein sehr kleiner Teilbereich der religiös motivierten Kleidung verboten. Den Frauen wird folglich nicht zugemutet, die religiösen Kleidungsgebote vollständig zu missachten. Sie können sie vielmehr weitgehend befolgen und müssen nur auf die Verhüllung des Gesichts verzichten. Hinzu kommt, dass es sich bei der Befolgung religiöser Kleidungsvorschriften nicht um den Kernbereich der Religionsfreiheit handelt. Der Kernbereich der Religionsfreiheit ist jedenfalls dann betroffen, wenn das so genannte religiöse Existenzminimum, also die Glaubensbetätigung im privaten und nachbarschaftlich-kommunikativen Bereich betroffen ist.328 Dieser Kernbereich bleibt hier aber unberührt. Auch die Religionsausübung in der Öffentlichkeit bleibt den Frauen weiterhin möglich. Nur der sehr kleine Teilaspekt der religiös motivierten Gesichtsverhüllung wird verboten. Demgegenüber werden durch die symbolische Wirkung des Gesetzes die Voraussetzungen der Demokratie geschützt. Das Demokratieprinzip hat eine herausragende Bedeutung für den vom Grundgesetz verfassten Staat. Ihm wird sogar ein menschenwürderechtlicher Kern zugesprochen,329 da Demokratie „Herrschaft der Freien und Gleichen“330 bedeutet. Die Demokratie wird als organisatorische Konsequenz der Menschenwürdegarantie verstanden.331 Hieraus folgt ein Anspruch beziehungsweise ein Grundrecht der Bürger auf Demokratie.332 Auch wenn ein 325

Hillgruber, in: HbStR, Bd. IX, § 201 Rn. 62; a. A. Steinberg, Kopftuch und Burka, S. 100, sieht symbolische Gesetzgebung als nachteilig für die Glaubwürdigkeit des Gesetzes. 326 S. o. Teil II, I. 1. a) ff) (3). 327 Ein Tschador bedeckt den gesamten Körper der Frau (von den Haaren bis zu den Fußspitzen), lässt dabei aber das Gesicht frei; Barczak, DÖV 2011, 54. 328 BVerwGE 133, 221, 227 (Rn. 14). 329 BVerfGE 123, 267, 341 (Rn. 211); 129, 124, 169 (Rn. 101); 144, 20, 208 (Rn. 542) m. w. N. 330 BVerfGE 144, 20, 208 (Rn. 542). 331 Häberle, in: HbStR, Bd. II, § 22 Rn. 67. 332 BVerfGE 129, 124, 169 (Rn. 101); 144, 20, 208 f. (Rn. 543); Häberle, in: HbStR, Bd. II, § 22 Rn. 68.

III. Das Gesichtsverhüllungsverbot  

237

generelles Gesichtsverhüllungsverbot nur die Voraussetzungen der Demokratie schützt, ist diesem Schutzzweck wegen der zentralen Bedeutung der Demokratie besonderes Gewicht beizumessen. Gerade aufgrund der Bedeutung der Demokratie für die Gesellschaft muss es dem Staat auch möglich sein, deren Voraussetzungen im Wege eines parlamen­ tarischen Gesetzgebungsprozesses zu schützen. Hierzu trägt auch die symbolische Aussage eines Gesichtsverhüllungsverbotes bei: Es wird deutlich gemacht, dass die Möglichkeit der Kommunikation „auf Augenhöhe“ für eine „Herrschaft der Freien und Gleichen“ von essentieller Bedeutung ist. Hierdurch wird das Vertrauen der Bevölkerung in die Funktionsfähigkeit der Demokratie gestärkt. Gleichzeitig wird deutlich gemacht, dass der Staat bereit ist, seine Grundlagen zu verteidigen, was auch jeden Einzelnen in seiner Bereitschaft hierzu bestärken kann. Die Bedeutung der offenen Kommunikation wird unterstrichen und die Menschen werden gleichzeitig ermutigt, sich an dieser zu beteiligen, was die offene Kommunikation als Voraussetzung der Demokratie fördert. Die symbolische Aussage des Gesetzes schützt und fördert also schon die Voraussetzungen der Demokratie, sodass gerade vor diesem Hintergrund die Religionsfreiheit der betroffenen Frauen zurücktreten muss. Ein generelles Gesichtsverhüllungsverbot wird auch nicht dadurch unverhältnismäßig, dass die Gefahr besteht, dass Frauen, die ihr Gesicht in der Öffentlichkeit nicht mehr verhüllen dürfen, ihre Wohnung dann gar nicht mehr verlassen.333 Diese Befürchtung ist sicherlich berechtigt, unabhängig davon, ob die Frauen sich selbst dazu entscheiden oder von ihren Männern gezwungen werden. Es trifft auch zu, dass diese Frauen durch ein Verbot noch weniger in die Gesellschaft integriert werden. Allerdings bleiben die Frauen, die sich selbst dazu entscheiden, freiwillig zuhause. Diese freie Entscheidung garantiert ihnen das Grundgesetz. Eine freie, demokratische Gesellschaft muss aber damit zurechtkommen, wenn Einzelne sich aus ihr zurückziehen. Natürlich sollte das Ziel eine größtmögliche Integration sein, allerdings dürfen dafür nicht die gesellschaftlichen Grundwerte geopfert werden. Der Staat darf seinen Bürgern die Beachtung bestimmter Regeln abverlangen. Zur Entscheidung, in einer Gesellschaft zu leben, gehört immer auch die Entscheidung, nach den grundlegenden Regeln in der Gesellschaft zu leben. Die Gefahr, dass die Frauen zuhause bleiben, muss also hingenommen werden in der Hoffnung, dass die Frauen sich letztlich für eine Teilhabe an der Gesellschaft, in der sie leben, entscheiden. Tun sie dies nicht, haben sie jedenfalls die Freiheit, sich aus dem gesellschaftlichen Leben zurückzuziehen. Ob dies eine vernünftige Entscheidung ist, müssen die Frauen selbst beurteilen.

333

Zu diesem Problem: EGMR, Urteil vom 01. 07. 2014 – 43835/11 (S. A.S. / France), Rn. 146; Sondervotum, a. a. O., Rn. 21; Edenharter, JZ 2018, 971, 976; Barczak, DÖV 2011, 54, 60; ­Beaucamp / Beaucamp, DÖV 2015, 174, 183; Finke, NVwZ 2010, 1127, 1129; Ibold, KJ 48 (2015), 83, 93; Rödiger / Valentiner, AVR 53 (2015), 360, 383 f.

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Teil III: Verfassungsrechtliche Realisierbarkeit 

Anders ist die Situation natürlich zu betrachten, wenn die Frauen von ihren Männern gezwungen werden, zuhause zu bleiben. Abgesehen davon, dass dies nicht pauschal unterstellt werden kann, kann ein Verbot nicht deswegen als unangemessen angesehen werden. Wenn Frauen von ihren Männern gezwungen werden, haben sie die Möglichkeit, sich unter Inanspruchnahme entsprechender Hilfe dagegen zu wehren. Das ist sicher kein einfacher Weg, er steht ihnen aber offen. Hier kann ein generelles Gesichtsverhüllungsverbot den Frauen vielleicht sogar Mut machen, sich zu wehren. Dies sind zweifelsohne sehr idealistische Vorstellungen, was aber nichts daran ändert, dass die Möglichkeit, sich gegen Zwang zu wehren, besteht. Ein demokratischer Staat kann sein Handeln nicht davon abhängig machen, wie Einzelne darauf reagieren, besonders wenn sie dabei gegen gesetzliche Regeln verstoßen. Gerade auch in dieser Situation muss der Staat Grenzen aufzeigen und kann sich seine Entscheidungen nicht von einigen wenigen vorgeben lassen. Gegen die Verhältnismäßigkeit eines Verbots wird häufig ins Feld geführt, der Schutz der Voraussetzungen des Zusammenlebens beziehungsweise hier der Voraussetzungen der Demokratie sei zu vage und missbrauchsanfällig.334 Der Mehrheit würde die Möglichkeit eröffnet zu bestimmen, was die Voraussetzungen des Zusammenlebens sind, und so der Minderheit bestimmte Verhaltensweisen aufzuzwingen.335 Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass es sich nicht um ein vages Konzept handelt. Auch wenn nur die Voraussetzungen der Demokratie geschützt werden, stehen sie in einer engen Verbindung zum Demokratieprinzip und seinen einzelnen Aspekten. Die Gewährleistung eines äußeren gesellschaftlichen Umfelds der offenen Kommunikation als Voraussetzung der Demokratie lässt sich aus dem Demokratieprinzip und insbesondere aus der Bedeutung der Kommunikationsgrundrechte herleiten. Damit ein bestimmtes Verhalten zum Schutz der Voraussetzungen der Demokratie verboten werden kann, muss eine Anknüpfung an Rechtsgüter von Verfassungsrang möglich sein. Die Mehrheit kann somit nicht willkürlich festlegen, welches Verhalten sie der Minderheit abverlangt. Vielmehr bedarf es einer fundierten Begründung und einer Anknüpfung an Rechtsgüter von Verfassungsrang. Ein willkürlicher Einsatz dieser Regelungsmöglichkeit ist also nicht zu befürchten. Somit überwiegt das Interesse am Schutz eines äußeren gesellschaftlichen Umfelds einer offenen Kommunikation als Voraussetzung der Demokratie das Interesse am Schutz der Religionsfreiheit der Trägerinnen von Burka und Nikab. Ein generelles Verbot in Deutschland wäre folglich auch angemessen. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass ein generelles Gesichtsverhüllungsverbot in Deutschland mit dem Grundgesetz vereinbar wäre. 334

Sondervotum, EGMR, Urteil vom 01. 07. 2014 – 43835/11 (S. A.S. / France), Rn. 3 ff.; Edenharter, JZ 2018, 971, 976; Finke, ZevKR 59 (2014), 390, 395 f.; Ibold, KJ 48 (2015), 83, 90 f.; Rödiger / Valentiner, AVR 53 (2015), 360, 383 f. 335 Sondervotum, EGMR, Urteil vom 11. 07. 2017 – 37798/13 (Belcacemi et Oussar / ​­Belgique), Rn. 6 f.; Ibold, KJ 48 (2015), 83, 90 f.; Rödiger / Valentiner, AVR 53 (2015), 360, 383 f.

III. Das Gesichtsverhüllungsverbot  

239

3. Vereinbarkeit mit den Vorgaben der EMRK Abschließend gilt noch zu klären, ob ein Gesichtsverhüllungsverbot in Deutschland, das auf den Schutz der Voraussetzungen der Demokratie gestützt würde, mit der EMRK und damit auch mit der Rechtsprechung des EGMR vereinbar wäre. Während die Angemessenheit eines Verbots grundsätzlich dem margin of appreciation der Mitgliedstaaten überlassen wird, müsste das Gesichtsverhüllungsverbot den durch die Rechtsprechung des EGMR vorgegebenen „Rahmen“ einhalten.336 Der Rechtsgrundsatz, auf den ein Verbot gestützt wird, muss sich ähnlich wie das „vivre ensemble“ in Frankreich an Werte von Verfassungsrang wie das Ideal der Brüderlichkeit und den Grundsatz der Demokratie anknüpfen lassen. Dies ist der Fall, da ein Gesichtsverhüllungsverbot in Deutschland zum Schutz der Demokratie beiträgt. Wenn ein generelles Gesichtsverhüllungsverbot erfolgt, um die äußeren Voraussetzungen der Kommunikation zu schützen, geht es um die Verhinderung der Gesichtsverhüllung und nicht um das Verbot einer bestimmten Religion oder Weltanschauung, sodass auch nicht islamfeindliche und rassistische Motive ausschlaggebend sind. Das Vorliegen dieser Voraussetzung wäre aber im „Ernstfall“ durch den EGMR besonders kritisch zu prüfen. Auch Toleranz und Pluralismus würden – wie gezeigt –337 durch ein Verbot nicht aufgegeben. Die Grenzen zum Schutz der Religionsfreiheit – kein Verbot wegen der religiösen Motivation der Kleidung und keine zu harte Strafe – würden von einem Verbot, wie es hier diskutiert wurde, eingehalten. Demzufolge wäre ein generelles Gesichtsverhüllungsverbot grundsätzlich mit der EMRK vereinbar.

336 337

S. o. Teil III, II. 3. S. o. Teil III, I. 3.

Fazit Am Ende der Untersuchung lässt sich festhalten, dass sowohl partielle Gesichtsverhüllungsverbote in unterschiedlichen Lebensbereichen als auch ein generelles Gesichtsverhüllungsverbot in der Öffentlichkeit mit dem Grundgesetz vereinbar sind. Zentral für die Verfassungsmäßigkeit der Verbote ist die Tatsache, dass das Kleidungsstück das Gesicht verhüllt. Hierin liegt auch der entscheidende Unterschied zum Kopftuch, dessen Zulässigkeit in der Schule und im Gericht wegen der damit verbundenen religiösen Motivation bezweifelt wird. Während sich zur Rechtfertigung der partiellen Verbote das kollidierende Verfassungsrecht unmittelbar im Grundgesetz findet und auch aus der Grundrechtsdogmatik bereits bekannt ist, stellt sich dies für ein generelles Gesichtsverhüllungsverbot anders dar. Die bekannten und häufig angeführten verfassungsimmanenten Schranken können nicht angewandt werden, sodass ein Rückgriff auf die Voraussetzungen des Demokratieprinzips notwendig ist. Die Herleitung einer verfassungsimmanenten Schranke aus dem Demokratieprinzip, das den Schutz eines äußerlichen gesellschaftlichen Umfelds einer offenen Kommunikation fordert, bedarf einiger Begründung und Argumentation. Dies macht sie aber nicht zu einer weniger wichtigen Schranke. Gerade in Zeiten der zunehmenden Differenzierung und Pluralisierung unserer Gesellschaft, in der das Individuum eine immer größere Rolle spielt und die Gemeinschaft häufig in den Hintergrund tritt, muss es dem Staat möglich sein, sich auf seine Grundwerte zu besinnen und diese auch zu verteidigen. Diese Situation macht es erforderlich, nicht nur kollidierende Individualinteressen zu berücksichtigen, sondern auch zu betrachten, inwieweit ein bestimmtes Verhalten verfassungsrechtlich geschützte Gemeinschaftswerte beeinträchtigt. Der Wert einer demokratischen Gesellschaft zeigt sich gerade dann, wenn es wegen des zunehmenden Pluralismus in der Gesellschaft zu Konflikten kommt. In dieser Situation muss ein Ausgleich zwischen den kollidierenden Interessen gesucht werden, der von Toleranz und gegenseitigem Respekt gekennzeichnet ist. Auch wenn Pluralismus und Toleranz in einer demokratischen Gesellschaft hohe Güter sind, dürfen sie nicht unbegrenzt gelten und dazu führen, dass jegliches Verhalten akzeptiert wird. Die Stärke einer Gesellschaft zeichnet sich vielmehr dadurch aus, dass sie Pluralismus und Toleranz dort, wo es notwendig ist, Grenzen setzt. Diese Grenzziehung muss selbstverständlich im Einklang mit der Verfassung erfolgen. Dass eine solche Grenzziehung hier verfassungsrechtlich möglich ist, wurde gezeigt. Der Gesetzgeber sollte also, wenn er ein Verbot für geboten hält, auch den Mut besitzen, entsprechende Grenzen zu ziehen. Gleichzeitig sollte er allerdings stets die Mahnung des EGMR vor Augen haben, dass ein Verbot der Gesichtsverhüllung immer auch die Gefahr beinhaltet, Islamophobie und Vorurteile zu

Fazit

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fördern.1 Hierbei handelt es sich um politische Erwägungen, die an der Verfassungsmäßigkeit eines auf die Voraussetzungen der Demokratie gestützten Verbots nichts ändern. Solche Entwicklungen können aber das gesellschaftliche Zusammenleben und die Gesellschaft selbst erheblich verändern, sodass immer auch berücksichtigt werden muss, welche tatsächlichen Auswirkungen ein Verbot auf die Gesellschaft haben kann. Wenn der Gesetzgeber unter Berücksichtigung dieser Punkte zu dem Ergebnis kommt, dass ein generelles Gesichtsverhüllungsverbot in Deutschland notwendig ist, sollte er auch den Mut haben, es umzusetzen. Die plakative Berufung auf Neutralität, Toleranz und Pluralismus als Argument gegen ein Verbot sollte ihn hierbei nicht abschrecken. Denn eine wehrhafte Demokratie zeichnet sich gerade dadurch aus, dass sie auch Grenzen setzen kann. In dieser Weise können die Urteile des EGMR vielleicht eine Orientierungswirkung auf Deutschland ausüben, indem sie den Gesetzgeber ermutigen, für die Grundwerte unserer Gesellschaft einzutreten und diese – soweit erforderlich – auch durch Verbote zu verteidigen. Dies soll kein Appell für den möglichst schnellen Erlass eines generellen Gesichtsverhüllungsverbots in Deutschland sein. Ein solches Verbot ist politisch und im Hinblick auf seine gesellschaftlichen Auswirkungen sehr kritisch zu sehen. Ein Verbot sollte deswegen nur der letzte Ausweg sein. Die Untersuchung zeigt aber, dass es keineswegs unzulässig ist, von den Frauen, die ihr Gesicht verhüllen, ein gewisses Maß an Integration zu verlangen. Ein nachdrückliches Eintreten für das Zeigen des Gesichts und die Teilhabe an der Gesellschaft sollte also nicht als intolerant oder rassistisch verurteilt werden, sondern vielmehr als Einsatz für unsere demokratische Gesellschaft verstanden werden. Den betroffenen Frauen sollte verdeutlicht werden, dass das Grundgesetz, von dessen Garantien auch sie profitieren, ihnen dies – wenn auch noch nicht durch ein gesetzliches Verbot einfachrechtlich festgeschrieben – in gewisser Weise abverlangt. Abschließend lässt sich festhalten, dass das Grundgesetz ein generelles Gesichtsverhüllungsverbot zulässt. Ob der Erlass eines solchen Verbots politisch sinnvoll und für die Gesellschaft förderlich ist, ist eine Einschätzung, die der Gesetzgeber zu treffen hat. Hierbei sollte insbesondere vor dem Hintergrund der Integration stets sehr kritisch hinterfragt werden, ob ein Verbot im Zweifel keinen gegenteiligen Effekt hat und ob es nicht andere Möglichkeiten gibt, diese Ziele – auf schonenderem Wege – umzusetzen.

1

EGMR, Urteil vom 01. 07. 2014 – 43835/11 (S. A.S. / France), Rn. 149.

Literatur Augsberg, Ino, „Wer glauben will, muss zahlen“?  – Erwerb und Aufgabe der Kirchenmitgliedschaft im Spannungsfeld von Kirchenrecht und Religionsverfassungsrecht, AöR 138 (2013), 493. Bader, Johann, Die Kopftuchtragende Schöffin, NJW 2007, 2964. Barczak, Tristan, Die Kennzeichnungspflicht für Polizeibeamte im Lichte des Verfassungsrechts, NVwZ 2011, 852. Barczak, Tristan, „Zeig mir dein Gesicht, zeig mir, wer du wirklich bist“, DÖV 2011, 54. Bausback, Winfried, Justitia ohne Kopftuch!, DRiZ 2016, 248. Beaucamp, Guy / Beaucamp, Jakob, In dubio pro libertate, DÖV 2015, 174. Berghahn, Sabine, Staatliche Neutralität zwischen religiösem Pluralismus und wohlfeilem Populismus: Ist ein Kopftuchverbot für Richterinnen und Rechtsreferendarinnen verfassungskonform?, KJ 51 (2018), 167. Bock, Wolfgang, Die Religionsfreiheit zwischen Skylla und Charybdis, AöR 123 (1998), 444. Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Staat, Gesellschaft, Freiheit, Frankfurt a. M. 1976. Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Staat, Verfassung, Demokratie, 1. Aufl., Frankfurt a. M. 1991. Böckenförde, Ernst-Wolfgang, „Kopftuchstreit“ auf dem richtigen Weg?, NJW 2001, 723. Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Der säkularisierte Staat, München 2007. Bode, Katharina, Verbot der Vollverschleierung im öffentlichen Raum, Ad Legendum 2017, 155. Borgetto, Michel, Sur le principe constitutionnel de fraternité, Revue des Droits et Libertés Fondamentaux (RDLF) 2018 chron. n°14, http://www.revuedlf.com/droit-constitutionnel/ sur-le-principe-constitutionnel-de-fraternite/ (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). Borowski, Martin, Der Grundrechtsschutz des religiösen Selbstverständnisses, in: Haratsch, Andreas u. a. (Hrsg.), Religion und Weltanschauung im säkularen Staat, Stuttgart u. a. 2001, S. 49. Borowski, Martin, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, Tübingen 2006. Braun, Kerstin, How Much Veil Is Too Much Veil: On Constitutionality and Advisability of Face Veil Bans for German Public School Students, German Law Journal (GLJ) 2017 (Vol. 18 No. 06), S. 1331. Britz, Gabriele, Der Einfluss christlicher Traditionen auf die Rechtsauslegung als verfassungsrechtliches Gleichheitsproblem, JZ 2000, 1127. Britz, Gabriele, Kulturelle Rechte und Verfassung, Tübingen 2000.

Literatur

243

Britz, Gunther, Verschleierte Menschenwürde?, ZRP 2011, 26. Brosius-Gersdorf, Frauke / Gersdorf, Hubertus, Kopftuchverbot für Rechtsreferendarin: Unanwendbarkeit des Neutralitätsgebots – Zur Differenzierung zwischen dem Neutralitätsgebot für den Staat und dem Mäßigungsgebot für Amtsträger, NVwZ 2020, 428. Büscher, Tobias / Glasmacher, Stefan, Schule und Religion, JuS 2015, 513. von Campenhausen, Axel Freiherr, Religionsfreiheit, in: Isensee, Josef / K irchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VII, 3. Aufl., Heidelberg 2009, § 157. ­ ünchen von Campenhausen, Axel Freiherr / de Wall, Heinrich, Staatskirchenrecht, 4. Aufl., M 2006. Canivet, Guy, La fraternité dans le droit constitutionnel français, Conférence en l’honneur de Charles Doherty Gonthier, 20–21 mai 2011, https://www.conseil-constitutionnel.fr/lafraternite-dans-le-droit-constitutionnel-francais (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). Classen, Claus Dieter, Religionsfreiheit und Staatskirchenrecht in der Grundrechtsordnung, Tübingen 2003. Classen, Claus Dieter, Anmerkung zum Beschluss des BVerfG vom 14. 01. 2020  – 2 BvR 1333/17, JZ 2020, 417. Classen, Claus Dieter, Religionsrecht, 3. Aufl., Tübingen 2021. Czermak, Gerhard, Kopftuch, Neutralität und Ideologie – Das Kopftuch-Urteil des BVerfG im ideologischen Streit, NVwZ 2004, 943. Daimagüler, Mehmet Gürcan / Drexler, Niklas, Die individuelle Kennzeichnung von Polizistinnen und Polizisten in geschlossenen Einsätzen, NVwZ 2018, 1530. Degenhart, Christoph, Gerichtsorganisation, in: Isensee, Josef / K irchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. V, 3. Aufl., Heidelberg 2007, § 114. Depenheuer, Otto, Das öffentliche Amt, in: Isensee, Josef / K irchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. III, 3. Aufl., Heidelberg 2005, § 36. Dörr, Oliver / Grote, Rainer / Marauhn, Thilo (Hrsg.), EMRK / GG, Konkordanzkommentar zum europäischen und deutschen Grundrechtsschutz, Bd. I (Kapitel 1–19), 2. Aufl., Tübin­ gen 2013. Dreier, Horst, Grundgesetz Kommentar, Bd. I (Art.  1–19), 3. Aufl., Tübingen 2013, Bd. II (Art. 20–82), 3. Aufl., Tübingen 2015, Bd. III (Art. 83–146), 3. Aufl., Tübingen 2018. Eckertz-Höfer, Marion, Kein Kopftuch auf der Richterbank?, DVBl 2018, 537. Edenharter, Andrea, Rechtliche Implikationen eines Verbots der Vollverschleierung – EMRK, Deutschland, Schweiz, JZ 2018, 971. Edenharter, Andrea, Vollverschleierungsverbote im Bildungs- und Erziehungsbereich, DÖV 2018, 351. Enzensperger, Daniel, Verfassungsmäßigkeit eines pauschalen Kopftuchverbots für Lehrkräfte an öffentlichen Schulen, NVwZ 2015, 871. Epping, Volker / Hillgruber, Christian, Beck’scher Online-Kommentar Grundgesetz, 46. Edition, Stand 15. 02. 2021, München.

244

Literatur

Erbs, Georg / Kolhaas, Max, Strafrechtliche Nebengesetze, 233. EL, München Oktober 2020. Ertl, Kilian, Die Kennzeichnungspflicht für Polizeibedienstete auf dem Prüfstand, DÖV 2016, 23. Fehlau, Meinhard, Die Schranken der freien Religionsausübung, JuS 1993, 441. Finke, Jasper, Warum das „Burka-Verbot“ gegen die EMRK verstößt, NVwZ 2010, 1127. Finke, Jasper, S. A.S. v. Frankreich – Das französische „Burka-Verbot“, ZevKR 59 (2014), 390. Fischer, Kristian / Groß, Thomas, Die Schrankendogmatik der Religionsfreiheit, DÖV 2003, 932. Franzius, Claudio, Vom Kopftuch I zum Kopftuch II – Rückkehr zur Verhältnismäßigkeitsprüfung, Der Staat 54 (2015), 435. Gärditz, Klaus F., Kopftuchverbot für Referendarinnen bestätigt: Ein Bundesverfassungs­ gericht des Ressentiments, Legal Tribune Online vom 27. 02. 2020, https://www.lto.de/recht/ hintergruende/h/bverfg-2bvr1333-17-kopftuch-referendarin-islam-religion-neutralitaetressentiment/ (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). Gerhardt, Rudolf, Zwischenruf – Verschleierte Menschenwürde?, ZRP 2010, 232. Gilbert, Jeremie / Keane, David, Equality versus Fraternity: Rethinking France and Its Minorities, International Journal of Constitutional Law (Int’l J. Const. L.) 14 (2016), 883. Gonthier, Charles, Liberty, Equality, Fraternity: The Forgotten Leg of the Trilogy, or Frater­ nity: The Unspoken Third Pillar of Democracy, Mc Gill Law Journal (McGill L. J.) 45 (2000), 567. Grabenwarter, Christoph, Wirkungen eines Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte – am Beispiel des Falls M. gegen Deutschland, JZ 2010, 854. Grabenwarter, Christoph / Pabel, Katharina, Europäische Menschenrechtskonvention, 7. Aufl., München 2021. Grabenwarter, Christoph / Struth, Katharina, Das französische Verbot der Vollverschleierung, EuGRZ 2015, 1. Greve, Holger / Kortländer, Paul / Schwarz, Michael, Das Gesetz zur bereichsspezifischen Regelung der Gesichtsverhüllung, NVwZ 2017, 992. Grimm, Dieter, Gemeinwohl in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: Münkler, Herfried / Fischer, Karsten (Hrsg), Gemeinwohl und Gemeinsinn im Recht, Bd. 3, Konkretisierung und Realisierung öffentlicher Interessen, Berlin 2002, S. 125. Grimm, Dieter, Multikulturalität und Grundrechte, in: Wahl, Rainer / Wieland, Joachim (Hrsg.), Das Recht des Menschen in der Welt, Kolloquium aus Anlass des 70. Geburtstags von Ernst-Wolfgang Böckenförde, Berlin 2002, S. 135. Guckelberger, Annette, Kennzeichnung von Polizeivollzugsbeamten aus nationaler und EMRK-Perspektive, DÖV 2018, 421. Häberle, Lothar, Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft, in: Isensee, Josef / K irchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. II, 3. Aufl., Heidelberg 2004, § 22.

Literatur

245

Häberle, Lothar, Vor einer „Kopftuch III“-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts  – Nach der öffentlichen Schule nun in der Justiz – oder in beidem?, DVBl 2018, 1263. Hannich, Rolf (Hrsg.), Karlsruher Kommentar zur StPO, 8. Aufl., München 2019. Heckel, Martin, Deutschland im konfessionellen Zeitalter, Göttingen 1983. Heckel, Martin, Kontinuität und Wandlung des deutschen Staatskirchenrechts unter den Herausforderungen der Moderne, ZevKR 44 (1999), 340. Heckel, Martin, Zu den Anfängen der Religionsfreiheit im konfessionellen Zeitalter, in: ­Heckel, Martin, Gesammelte Schriften, Staat Kirche Recht Geschichte, Bd. V, Tübingen 2004, S. 81. Heckel, Martin, Zur Zukunftsfähigkeit des deutschen „Staatskirchenrechts“ oder „Religionsverfassungsrechts“?, AöR 134 (2009), 309. Hecker, Wolfgang, Das BVerfG, das Kopftuchverbot im Justizbereich und die Folgen für die öffentliche Verwaltung, NVwZ 2020, 423. Heinig, Hans Michael, Der Sozialstaat im Dienst der Freiheit, Tübingen 2008. Heinig, Hans Michael, Die Verfassung der Religion, Tübingen 2014. Heinig, Hans Michael, Ein neues Kapitel in einer unendlichen Geschichte? Anmerkung zum Kopftuchbeschluss des BVerfG, RdJB 2015, 217. Heinig, Hans Michael, Verbot von religiös geprägten Kleidungsstücken bei Justizbediensteten?, Bund Deutscher Verwaltungsrichter und Verwaltungsrichterinnen (BDVR)-Rundschreiben 2/2019, 17. Heinig, Hans Michael / Morlok, Martin, Von Schafen und Kopftüchern, JZ 2003, 777. Hellermann, Johannes, Multikulturalität und Grundrechte – am Beispiel der Religionsfreiheit, in: Grabenwarter, Christoph u. a. (Hrsg.), Allgemeinheit der Grundrechte und Vielfalt der Gesellschaft, Stuttgart u. a. 1994, S. 129. Hilgendorf, Eric, Religion, Recht und Staat, in: Hilgendorf, Eric (Hrsg.), Wissenschaft, Religion und Recht, Hans Albert zum 85. Geburtstag, Berlin 2006, S. 359. Hilker, Judith, Grundrechte im deutschen Frühkonstitutionalismus, Berlin 2005. Hillgruber, Christian, Der deutsche Kulturstaat und der muslimische Kulturimport, JZ 1999, 538. Hillgruber, Christian, Staat und Religion, DVBl 1999, 1155. Hillgruber, Christian, Selbstbestimmung und Fremdbestimmung – Zu den tatbestandlichen Grenzen grundrechtlicher Freiheit, in: Depenheuer, Otto / Heintzen, Markus / Jestaedt, Matthias / ​ Axer, Peter (Hrsg.), Staat im Wort – Festschrift für Josef Isensee, Heidelberg 2007, S. 561. Hillgruber, Christian, Staat und Religion – Überlegungen zur Säkularität, zur Neutralität und zum religiös-weltanschaulichen Fundament des modernen Staats, Paderborn u. a. 2007. Hillgruber, Christian, Grundrechtlicher Schutzbereich, Grundrechtsausgestaltung und Grundrechtseingriff, in: Isensee, Josef / K irchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. IX, 3. Aufl., Heidelberg 2011, § 200.

246

Literatur

Hillgruber, Christian, Grundrechtsschranken, in: Isensee, Josef / K irchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. IX, 3. Aufl., Heidelberg 2011, § 201. Hillgruber, Christian, Bereichsspezifische Verbote der Gesichtsverhüllung als legitime Einschränkungen der Religionsfreiheit, Bayerischer Rechts- und Verwaltungsreport (BayRVR), 10. 05. 2017, https://bayrvr.de/2017/05/10/bereichsspezifische-verbote-dergesichts​verhuellung-als-legitime-einschraenkungen-der-religionsfreiheit/ (zuletzt abgerufen am 28. 04. 2021). Hoffmann-Riem, Wolfgang / Schmidt-Aßmann, Eberhard / Voßkuhle, Andreas (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. I und II, 2. Aufl., München 2012. Hong, Mathias, Ein Gericht oder zwei Gerichte  – Der Kopftuchbeschluss, das Plenums­ verfahren und der Grundsatz „stare decisis“, Der Staat 54 (2015), 409. Hörnle, Tatjana, Das verschleierte Gesicht – Grund für strafrechtliche Verbote?, in: 100 Jahre Rechtswissenschaft in Frankfurt – Erfahrungen, Herausforderungen, Erwartungen, Frankfurt a. M. 2014, S. 703. Hufen, Friedhelm, Die Vollverschleierung aus verfassungsrechtlicher Sicht. Dürfen Burka und Niqab in Deutschland verboten werden? Ein Überblick, Kirche und Recht (KuR) 2015, 165. Hufen, Friedhelm, Staatsrecht II, 8. Aufl., München 2020. Huster, Stefan, Die ethische Neutralität des Staates, Tübingen 2002. Huster, Stefan, Warum eine Lehrerin (k)ein Kopftuch tragen darf, Zum Verhältnis von gesell­ schaftspolitischen Zielen und verfassungsrechtlicher Argumentation, in: Häberle, Peter / ​ Morlok, Martin (Hrsg.), Festschrift für Dimitris Tsatsos zum 70. Geburtstag, Baden-Baden 2003, S. 215. Ibold, Shino, Bei Burka und Nikab hört die Toleranz auf, KJ 48 (2015), 83. Ipsen, Jörn, Karlsruhe locuta, causa non finita – Das BVerfG im so genannten „KopftuchStreit“, NVwZ 2003, 1210. Isak, Axel, Das Selbstverständnis der Kirchen und Religionsgemeinschaften und seine Bedeutung für die Auslegung staatlichen Rechts, Berlin 1994. Isensee, Josef, Wer definiert die Freiheitsrechte? Selbstverständnis der Grundrechtsträger und Grundrechtsauslegung des Staates, Heidelberg 1980. Isensee, Josef, Gemeinwohl im Verfassungsstaat, in: Isensee, Josef / K irchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. IV, 3. Aufl., Heidelberg 2006, § 71. Isensee, Josef, Grundrechtsvoraussetzungen und Verfassungserwartungen an die Grundrechtsausübung, in: Isensee, Josef / K irchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. IX, 3. Aufl., Heidelberg 2011, § 190. Isensee, Josef, Grundrechtliche Konsequenz wider geheiligte Tradition – Der Streit um die Beschneidung, JZ 2013, 317. Jarass, Hans / Pieroth, Bodo, Das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 16. Aufl., München 2020. Kahl, Wolfgang / Waldhoff, Christian / Walter, Christian, Bonner Kommentar zum Grund­ gesetz, 210. Aktualisierung, Heidelberg Februar 2021.

Literatur

247

Karpenstein, Ulrich / Mayer, Franz, EMRK, 2. Aufl., München 2015. Kästner, Karl-Hermann, Hypertrophie des Grundrechts auf Religionsfreiheit?, JZ 1998, 974. Kästner, Karl-Hermann, Anmerkung zum Kopftuch I-Urteil, JZ 2003, 1178. Kästner, Karl-Hermann, Religionsfreiheit in Zeiten des religiösen Pluralismus, ZevKR 60 (2015), 1. Kersten, Jens, Anonymität in der liberalen Demokratie, JuS 2017, 193. Kingreen, Thorsten / Poscher, Ralf, Grundrechte, Staatrecht II, 36. Aufl., Heidelberg 2020. Kingreen, Thorsten / Poscher, Ralf, Polizei- und Ordnungsrecht, 11. Aufl., München 2020. Kirchhof, Ferdinand, Verteidigung und Bundeswehr, in: Isensee, Josef / K irchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. IV, 3. Aufl., Heidelberg 2006, § 84. Kirchhof, Paul, Die Identität der Verfassung, in: Isensee, Josef / K irchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. II, 3. Aufl., Heidelberg 2004, § 21. Kirchhof, Paul, Grundrechtsinhalte und Grundrechtsvoraussetzungen, in: Merten, Detlef / ​ Papier, Hans-Jürgen (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa Bd. I, Heidelberg 2004, § 21. Kissel, Otto Rudolf / Mayer, Herbert, Gerichtsverfassungsgesetz Kommentar, 10. Aufl., München 2021. Klein, Tonio, Das Kopftuch im Klassenzimmer: konkrete, abstrakte, gefühlte Gefahr, DÖV 2015, 464. Knauer, Christoph (Hrsg.), Münchener Kommentar zur StPO, Bd. III/2, München 2018. Krebs, Walter, Verwaltungsorganisation, in: Isensee, Josef / K irchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. V, 3. Aufl., Heidelberg 2007, § 108. Krüger, Herbert, Verfassungsvoraussetzungen und Verfassungserwartungen, in: Ehmke, Horst / ​ Kaiser, Joseph / Kewenig, Wilhelm / Meessen, Karl Matthias / Rüfner, Wolfgang (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Scheuner zum 70. Geburtstag, Berlin 1973, S. 285. Krüper, Julian, Vier Wege zur Verfassungsgeschichte – Das Verhältnis von Staat, Religion und Kirchen im Spiegel verfassungsgeschichtlicher Methoden, ZJS 2012, 9. Lackner, Karl / Kühl, Kristian (Hrsg.), Strafgesetzbuch Kommentar, 29. Aufl., München 2018. Ladeur, Karl-Heinz, Das islamische Kopftuch in der christlichen Gemeinschaftsschule, JZ 2015, 633. Ladeur, Karl-Heinz / Augsberg, Ino, Der Mythos vom neutralen Staat, JZ 2007, 12. Langenfeld, Christine, Fängt der Streit um das Kopftuch jetzt erst an? – Anmerkungen zur Kopftuchentscheidung des Bundesverfassungsgerichts, ZevKR 60 (2015), 421. Lanzerath, Sonja, Religiöse Kleidung und öffentlicher Dienst – Zur Zulässigkeit dienstrechtlicher Bekleidungsverbote in Schule, Gerichtsbarkeit und Polizei, Frankfurt a. M. u. a. 2003. Lecheler, Helmut, Der öffentliche Dienst, in: Isensee, Josef / K irchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. V, 3. Aufl., Heidelberg 2007, § 110.

248

Literatur

Leitmeier, Lorenz, Verhüllungsverbot im Gericht, ZRP 2018, 246. Leitmeier, Lorenz, Das Kopftuchverbot für Rechtsreferendarinnen, NJW 2020, 1036. Link, Christoph, Protestantismus in Österreich, ZevKR 52 (2007), 425. Lisken, Hans (Mitbegr.)/Denninger, Erhard / Bäcker, Matthias / Graulich, Kurt (Hrsg.), Handbuch des Polizeirechts, 6. Aufl., München 2018. Listl, Joseph, Glaubens-, Bekenntnis- und Kirchenfreiheit, in: Listl, Joseph / Pirson, Dietrich (Hrsg.), Handbuch des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I, 2. Aufl., Berlin 1994, § 14. Loschelder, Wolfgang, Grundrechte im Sonderstatus, in: Isensee, Josef / K irchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. IX, 3. Aufl., Heidelberg 2011, § 202. Löwe, Ewald / Rosenberg, Werner, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Bd. X, 26. Aufl., Berlin 2012. Lübbe-Wolff, Gertrude, Der Grundrechtsschutz nach der Europäischen Menschenrechtskonvention bei konfligierenden Individualrechten – Plädoyer für eine Korridor-Lösung, in: Hochhuth, Martin (Hrsg.), Nachdenken über Staat und Recht, Kolloquium zum 60. Geburtstag von Dietrich Murswiek, Berlin 2010, S. 193. Lücke, Jörg, Die spezifischen Schranken des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und ihre Geltung für die vorbehaltlosen Grundrechte, DÖV 2002, 93. von Mangoldt, Hermann / Klein, Friedrich / Starck, Christian, Grundgesetz Kommentar, Bd. I (Art. 1–19), Bd. II (Art. 20–82), Bd. III (Art. 83–146), 7. Aufl., München 2018. Marshall, Jill, S. A.S. v. France: Burquas and the Control or Empowerment of Identities, Human Rights Law Review 15 (2015), 377. Maunz, Theodor / Dürig, Günter, Grundgesetz Kommentar, 93. EL, München Oktober 2020. Maurer, Hartmut, Die Schranken der Religionsfreiheit, ZevKR 49 (2004), 311. Meyer, Hans, Wahlgrundsätze, Wahlverfahren, Wahlprüfung, in: Isensee, Josef / K irchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. III, 3. Aufl., Heidelberg 2005, § 46. Meyer-Goßner, Lutz / Schmitt, Bertram, StPO, 63. Aufl., München 2020. Meyer-Ladewig, Jens / Nettesheim, Martin / von Raumer, Stefan, EMRK, 4. Aufl., Baden-­Baden 2017. Michael, Lothar, Anmerkung zur Entscheidung des BVerwG, JZ 2003, 256. Michael, Lothar / Dunz, Daniel, Burka im Gericht, DÖV 2017, 125. Michael, Lothar / Morlok, Martin, Grundrechte, 7. Aufl., Baden-Baden 2020. Millet, François-Xavier / Reestman, Jan-Hermann, Fraternité, European Constitutional Law (E. C.L.) Review 2019, 15(2), 183. Misera-Lang, Kathrin, Dogmatische Grundlagen der Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, Frankfurt a. M. u. a. 1999. Möllers, Christoph, Staat als Argument, 2. Aufl., Tübingen 2011.

Literatur

249

Morlok, Martin, Selbstverständnis als Rechtskriterium, Tübingen 1993. Morlok, Martin / Krüper, Julian, Auf dem Weg zum „forum neutrum“? – Die „Kopftuch-Entscheidung“ des BVerwG, NJW 2003, 1020. Möstl, Markus / Kugelmann, Dieter, Beck’scher Online-Kommentar Polizei- und Ordnungsrecht Nordrhein-Westfalen, 17. Edition, Stand 01. 03. 2021, München. Möstl, Markus / Schwabenbauer, Thomas, Beck’scher Online-Kommentar Polizei- und Sicherheitsrecht Bayern, 15. Edition, Stand 01. 11. 2020, München. Muckel, Stefan, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung – Die verfassungsrechtlichen Garantien religiöser Freiheit unter veränderten gesellschaftlichen Verhältnissen, Berlin 1997. Muckel, Stefan, Religionsfreiheit für Muslime in Deutschland, in: Isensee, Josef / Rees, Wilhelm / ​Rüfner, Wolfgang (Hrsg.), Dem Staate, was des Staates – der Kirche, was der Kirche ist, Festschrift für Joseph Listl zum 70. Geburtstag, Berlin 1999, S. 239. Muckel, Stefan, Gleicher Zugang zu jedem öffentlichen Amte – auch für muslimische Lehrerinnen mit Kopftuch?, in: de Wall, Heinrich / Germann, Michael (Hrsg.), Bürgerliche Freiheit und Christliche Verantwortung, Festschrift für Christoph Link zum 70. Geburtstag, Tübingen 2003, S. 331. Muckel, Stefan, Pauschales Kopftuchverbot an öffentlichen Schulen verletzt die Religionsfreiheit, JA 2015, 476. Muckel, Stefan, Anmerkung zum Beschluss des BverfG zum Kopftuchverbot für Referendarinnen, NVwZ 2017, 1128. Mückl, Stefan, Religionsfreiheit und Sonderstatusverhältnisse – Kopftuchverbot für Lehrerinnen? – Transformation des „alten“ Sozialstaates in den „aktivierenden“ Staat?, Der Staat 40 (2001), 96. Mückl, Stefan, Kooperation oder Konfrontation? – Das Verhältnis zwischen Bundesverfassungsgericht und Europäischem Gerichtshof für Menschenrechte, Der Staat 44 (2005), 403. von Münch, Ingo, Burka-Verbot: ja oder nein?, in: Schliesky, Utz / Ernst, Christian / Schulz, Sönke (Hrsg.), Die Freiheit des Menschen in Kommune, Staat und Europa, Festschrift für Edzard Schmidt-Jortzig, Heidelberg 2011, S. 47. von Münch, Ingo / Kunig, Philipp (Begr.)/Kämmerer, Jörn-Axel / Kotzur, Markus (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Bd. I (Art. 1–69), Bd. II (Art. 70–146), 7. Aufl., München 2021. Nestler, Nina, Die verschleierte Zeugin in der Hauptverhandlung, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht (HRRS) 2016, 126. Papier, Hans-Jürgen, Zur Kopftuch-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, RdJB 2015, 213. Payandeh, Mehrdad, Das Kopftuch der Richterin aus verfassungsrechtlicher Perspektive, DÖV 2018, 482. Rebler, Adolf, Das Vermummungsverbot im Straßenverkehr (§ 23 Abs. 4 StVO), DVBl 2018, 1051.

250

Literatur

Reidel, Alexandra-Isabel, Die Zulässigkeit von Gesichtsverhüllungsverboten im öffentlichen Dienst: Symbolpolitik oder vorausschauendes Handeln des Gesetzgebers?, öAT 2019, 71. Reisgies, Jens, Verbot der Vollverschleierung für Verfahrensbeteiligte im Gerichtssaal, ZevKR 62 (2017), 271. Reus, Andreas / Mülhausen, Peter, Anmerkung zum Beschluss des BVerfG vom 27. 6. 2017 – 2 BvR 1333/17, NJW 2017, 2336. Rödiger, Sarah Leyli / Valentiner, Dana-Sophia, „living together“ – Zum Pluralismuskonzept des EGMR unter besonderer Berücksichtigung der Burka-Entscheidung, AVR 53 (2015), 360. Rusteberg, Benjamin, Kopftuchverbote als Mittel zur Abwehr nicht existenter Gefahren – Zur zweiten Kopftuch-Entscheidung des BVerfG, JZ 2015, 637. Sachs, Michael, Grundgesetz Kommentar, 9. Aufl., München 2021. Sacksofsky, Ute, Die Kopftuch-Entscheidung – von der religiösen zur föderalen Vielfalt, NJW 2003, 3297. Sacksofsky, Ute, Religiöse Freiheit als Gefahr?, VVDStRL 68 (2009), 7. Sacksofsky, Ute, Kopftuch als Gefahr – ein dogmatischer Irrweg, DVBl 2015, 801. Sauer, Heiko, Bausteine eines Grundrechtskollisionsrechts für das europäische Mehrebenensystem, EuGRZ 2011, 195. Sauer, Heiko, Staatsrecht III, 6. Aufl., München 2020. Scheuner, Ulrich, Pressefreiheit, VVDStRL 22 (1965), 1. Schlaich, Klaus / Korioth, Stefan, Das Bundesverfassungsgericht, 11. Aufl., München 2018. Schmitt Glaeser, Walter, Meinungsfreiheit, Ehrschutz und Toleranzgebot, NJW 1996, 873. Schmitt Glaeser, Walter, Ethik und Wirklichkeitsbezug des freiheitlichen Verfassungsstaates, Berlin 1999. Schoch, Friedrich, Die Grundrechtsdogmatik vor den Herausforderungen einer multikonfessionellen Gesellschaft, in: Bohnert, Joachim / Gramm, Christof / K indhäuser, Urs / Lege, Jo­ achim / R inken, Alfred / Robbers, Gerhard (Hrsg.), Verfassung – Philosophie – Kirche, Festschrift für Alexander Hollerbach zum 70. Geburtstag, Berlin 2001, S. 149. Schreiber, Wolfgang, Bundeswahlgesetz Kommentar, 10. Aufl., Köln 2017. Schröder, Ulrich Jan, Wovon der Staat lebt – Verfassungsvoraussetzungen vom Vormärz bis zum Grundgesetz, JZ 2010, 869. von Schwanenflug, Noreen, Anmerkung zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14. 01. 2020, NVwZ 2020, 474. Sebastian, Sascha, „Vivre ensemble“ und das Recht, ein Außenseiter zu sein, ZAR 2017, 153. Seiler, Christian, Entwicklung der Bevölkerung und Familienpolitik, in: Isensee, Josef / K irchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. IV, 3. Aufl., Heidelberg 2006, § 81. Sinder, Rike, Das Kopftuchverbot für Richterinnen – Ein Plädoyer für die Aufrechterhaltung der Allgemeinheit der Grundrechtsdogmatik, Der Staat 57 (2018), 459.

Literatur

251

Steinberg, Rudolf, Kopftuch und Burka  – Laizität, Toleranz und religiöse Homogenität in Deutschland und Frankreich, Baden-Baden 2015. Steinberg, Rudolf, Religiöse Symbole im Säkularen Staat, Der Staat 56 (2017), 157. Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I (Grundbegriffe und Grundlagen des Staatsrechts, Strukturprinzipien der Verfassung), München 1977, Bd. III/1 (Allgemeine Lehen der Grundrechte), München 1988, Bd. IV/1 und 2 (Die einzelnen Grundrechte), München 2006 und 2011. Stern, Klaus / Becker, Florian, Grundrechte-Kommentar, 3. Aufl., Köln 2019. Syring, Tom, S. A.S. v. France, International Legal Materials (ILM) 53 (2014), 1025. Tomuschat, Christian, Menschenrechte und kulturelle Traditionen, EuGRZ 2016, 6. Tören, Serkan, Ganzkörperverschleierung verbieten?, ZRP 2016, 214. Traub, Thomas, Abstrakte und konkrete Gefahren religiöser Symbole in öffentlichen Schulen, NJW 2015, 1338. Uhle, Arnd, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, Tübingen 2004. Unruh, Peter, Religionsverfassungsrecht, 4. Aufl., Baden-Baden 2018. Volkmann, Uwe, Dimensionen des Kopftuchstreits, Jura 2015, 1083. Voßkuhle, Andreas, Duldung rechtswidrigen Verwaltungshandelns?  – Zu den Grenzen des Opportunitätsprinzips, Die Verwaltung 29 (1996), 511. Waldhoff, Christian, Neue Religionskonflikte und staatliche Neutralität, Gutachten D zum 68. DJT 2010. Walter, Christian, Religionsverfassungsrecht in vergleichender und internationaler Perspektive, Tübingen 2006. Walter, Christian, Religiöse Freiheit als Gefahr? Eine Gegenrede, DVBl 2008, 1073. Wehr, Matthias, Bundespolizeigesetz, 2. Aufl., Baden-Baden 2015. Weidemann, Daniel, Religiöse Symbole vor Gericht, Teil 2: ZJS 2016, 404. Weyland, Dag (Hrsg.), Bundesrechtsanwaltsordnung Kommentar, 10. Aufl., München 2020. Wiese, Kirsten, Lehrerinnen mit Kopftuch, Berlin 2008. Wissenschaftlicher Dienst des Bundestages, Zur Verfassungsmäßigkeit eines Verbots der Gesichtsverschleierung – Unter besonderer Berücksichtigung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 1. Juli 2014 WD 3 – 3000 – 302/14. Wissenschaftlicher Dienst des Bundestages, Verbot der Vollverschleierung in den Staaten der EU, WD 2 – 3000 – 094/17. Wißmann, Hinnerk, Justitia mit Kopftuch?, DRiZ 2016, 224. Wißmann, Hinnerk, Neutrale Justiz in der pluralistischen Gesellschaft – Anforderungen an innere Haltung und äußere Erscheinung, ZRP 2019, 218. Yusuf, Hakeem, S. A.S. v. France – Supporting „Living Together“ or Forced Assimilation?, International Human Rights Law Review 3 (2014), 277.

252

Literatur

Zacher, Hans F., Das soziale Staatsziel, in: Isensee, Josef / K irchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. II, 3. Aufl., Heidelberg 2004, § 28. Zähle, Kai, Religionsfreiheit und fremdschädigende Praktiken, AöR 134 (2009), 434.

Sachverzeichnis Ansammlungen  137 ff., 146 Ausbildung  32, 44 f., 47, 50, 52, 128 Bedeutungsgehalt von Burka und Nikab 54 ff., 66, 156 f., 168, 184 Bekleidungsvorschriften  19, 28, 39, 45, 57 f., 77, 174, 208, 228, 236 Berücksichtigungspflicht  198 f. Berufsbeamtentum 80 – hergebrachte Grundsätze 49, 85 f., 96, 104 Berufsfreiheit  45 f., 52, 127 Beurteilungsspielraum  13, 97, 144 Bildung  34, 123, 151, 160, 163, 168 f., 188, 204, 219, 233 f. Bildungs- und Erziehungsauftrag 153 ff., 170 f., 219 Böckenförde-Diktum  218 ff. Demokratieprinzip  106 f., 142, 149, 153 f., 190 f., 216 ff., 226 ff., 240 Dienst- und Treuepflicht  79, 85, 88, 96, 100, 102, 104, 106 f., 120 f., 173 f. Diskriminierung  46, 188 f. – Geschlecht 214 – Verbot  90 f., 188, 204 Einschätzungsspielraum  44, 51, 232, 234, 236 Ermessen  17, 120, 132, 206 – Ermessensspielraum  180 ff., 186 f., 189, 193, 196 Erziehung  28, 30, 33, 123, 153, 162 f., 166, 168, 188, 213, 233 f. – Erziehungsauftrag  28, 35 ff., 39, 93, 153 ff., 160 ff., 165 ff. – Erziehungsrecht  28, 31, 36 f., 39, 42, 157 ff., 166, 167 f. freiheitlich-demokratische Grundordnung 38 Freiwilligkeit  55, 175, 179, 182, 207 f., 214 f., 233 f., 237

Gemeinschaftswille  219, 221 f. Gemeinwohl  27, 154 f. 191 f., 218, 223 ff. Gesamtsicht der Welt  18, 20, 23, 58, 61, 66, 69 f. Helmpflicht  116, 118 Hochschule  169 ff., 213 Homogenität  204, 218 ff., 235 Justizgewährungsanspruch  84 f. Kennzeichnungspflicht  81 f. Kommunikationsgrundrecht  191, 217, 238 Konfrontationsschutz  21, 36 f., 44, 48, 122, 158 f., 173, 192, 213 f. Korridorlösung  199 ff. Kreuz  29 f., 32, 34 f., 40, 48, 50, 122, 151, 227 Kultur  31, 38, 57 f., 62 f., 74 ff., 108, 150 f., 156, 158, 192, 206, 219, 221, 230 Kulturadäquanzformel  74 ff. kulturelle Identität  179, 184, 208 Kulturvölkerformel  siehe Kulturadäquanzformel Kulturwerte  38, 151 Legitimation, demokratische  81, 90, 109 margin of appreciation  13, 180, 188, 193 ff., 199, 239 Meinungsäußerung  153 f., 219 Meinungsfreiheit  22 f., 65 f., 86, 153, 184, 187 Menschenwürde  31, 38, 56, 71 ff., 164, 179 f., 206 ff. Minderheit  27, 69, 141 f., 155, 180, 187, 190, 195, 201, 228, 238 – Minderheitenschutz  27, 136, 141, 155, 187, 195 f., 235 – Minderheitspositionen 20 Neutralitätsgebot  31, 33 f., 49, 61, 75 ff., 87, 93, 105, 107, 155 f., 168, 174, 226 ff.

254

Sachverzeichnis

Neutralitätspflicht  30 ff., 52, 87 ff., 93 ff., 98, 105, 107, 120 f., 125, 126 f., 128, 134, 155, 168, 173 f., 226 ff. Objektformel 207 Ordnung – öffentliche Ordnung 140 ff., 179, 185 f., 191 f. – verfassungsmäßige  22, 25, 85, 141 Orientierungswirkung  197 ff., 241 Parallelfälle 197 Persönlichkeitsrecht  22, 46, 57 f., 63, 67, 154, 187, 215 Pluralismus 39, 92, 179 ff., 195, 201, 235, 239 ff. Privilegierung  68, 77, 87, 151 f., 226, 228 Prognosespielraum  97, 144, 236 Prüfung  164, 169, 172, 174 Rechtsordnung  112 f., 142, 198, 200, 204 f., 228 Rechtssicherheit  83, 96, 121, 198 Rechtsstaatsprinzip 79, 83, 113, 122, 128, 130, 142, 149 Religionsgemeinschaft  17 f., 21, 28, 60 f., 87 Risikospiele  137, 143, 145 Rollenbild  209 f., 214 ff. Rollenmodell siehe Rollenbild Rollenverständnis siehe Rollenbild Sanktion 35, 154, 178, 181, 187, 206, 231 f. Schule 14, 28 ff., 35 ff., 43 ff., 93, 98, 123, 150 ff., 165 ff., 170 f., 213, 240

Schutzpflicht, staatliche 19, 72, 112, 139, 167, 169, 171, 191, 199, 207, 214 f. Sicherheit  116, 118 f., 124, 129, 133, 146, 183 – öffentliche Sicherheit  112 ff., 179 ff. – Sicherheitsgefühl 139 – Sicherheitskontrollen  112, 114, 142, 178, 181 sozialschädliches Verhalten  71 f. Sozialstaatsprinzip  165 f., 216 Straßenverkehr  116 ff. Terror  113 f., 138, 140, 144, 147 f. Toleranz  17, 33, 180, 182 ff., 195, 201, 204 f., 235, 239 ff. Ungleichbehandlung  31 ff., 72, 75 f., 151, 182, 227 f. Universität  siehe Hochschule Verfassungserwartung  224 f. Vergnügungen  137 ff., 146 Versammlung 138 vivre ensemble  13 f., 180 ff., 199 ff., 205 f., 216 f., 239 Vorlesung 171 Weltanschauungsgemeinschaft  20 f., 76, 87 Werteordnung  31, 71, 74, 228 f. Willensbildung  86, 153, 217, 220 f. Willkürherrschaft der Mehrheit  196, 201 Zurechnung   49, 89, 92, 174 Zwang  48, 55, 62 f., 132, 166, 209, 215, 218, 220 ff., 233, 238