Festschrift für Harm Peter Westermann: Zum 70. Geburtstag 9783504380625

Mehr als 90 Schüler und Freunde des Jubilars haben sich zusammengefunden, um die Person und das Lebenswerk eines der füh

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Festschrift für Harm Peter Westermann: Zum 70. Geburtstag
 9783504380625

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Festschrift für Harm Peter Westermann

FESTSCH Rl FT FÜR HARM PETER

WESTERMANN ZUM 70. GEBURTSTAG herausgegeben von

Lutz Aderhold Barbara Grunewald Dietgard Klingberg Walter G. Paefgen

2008

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Dr.OiloSchmidt Köln

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeiebnet diese Publikation in der Deutschen Natioruilbibliografie; detaillierte biblio!ll'afische Daten sind im Internet über http://dob.d-nb.de abrufbar.

Verlag Dr. Otto Schntidt KG Gustav-Hcinemaon-Ufer 58, 50968 Köln Tel. 02 21/9 37 38-01, Fax 02 21/9 37 38-943 [email protected] www.otto-sclnnidt.de

ISBN 978-3-504-06037-4 ©2008 by Verlag Dr. Otto Schntidt KG, Köin

Das Werk einachließlli:h aller seiner Teile ist urheberrechtlli:h geschützt. jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist1 bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt inabesondere für Ve:rvielfältignngen, llearbeitungen, Ühemetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspcichetung und Veratheitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich.

Einbandgestaltung nsch einem Entwurl von: )an P. Lichtenford Textformatierung: A. Quednsu, Haan Druck und Verarbeitung: Käse!, Krugzell Ptioted in Gerrrumy

Vorwort Am 8.1.2008 begeht Harm Peter Westermann seinen siebzigsten Geburtstag. Schüler und Freunde des Jubilars haben sich aus diesem Anlass zusammengefunden, um die Person und das Lebenswerk eines der führenden deutschen Rechtsgelehrten der Nachkriegszeit zu würdigen. Wie nur wenige seiner Zeitgenossen vereinbart der Jubilar wissenschaftliches Wirken auf höchstem Niveau mit einem engen Bezug zur Praxis als gefragter Schiedsrichter und Gutachter. Seine Interessen gehen dabei weit über die deutschen Grenzen hinaus. Der Autorenkreis dieser Festschrift, von Lehrstuhlinhabern aus dem In- und Ausland, Vertretern der Richterschaft aller Instanzen, führenden Praktikern des Handels- und Gesellschaftsrechts bis zu Juristen aus großen und mittelständischen Unternehmen und Verbänden, belegt dies eindrucksvoll. Die Juristerei und die internationale Ausrichtung wurden Harm Peter Westermann in die Wiege gelegt. Als Sohn der aus den Niederlanden stammenden Pauline Westermann, geb. Schilt, und des Rechtsprofessors Harry Westermann wurde er in Göttingen am 8.1.1938 geboren. Bedingt durch die Kriegswirren verbrachte er einen Teil seiner Kindheit in Prag (1940 bis 1945), in Huizen in den Niederlanden (1945 bis 1947) und in Leer/Ostfriesland (1947 bis 1949). Dem Abitur in Münster/Westfalen (1957) folgten das Studium der Rechtswissenschaft an den Universitäten Münster, Paris und Wien (1957 bis 1961), das 1. Staatsexamen am OLG Hamm (1961), der Referendardienst im OLGBezirk Hamm, im KG-Bezirk Berlin sowie in Den Haag (1961 bis 1965) und das 2. Staatsexamen in Düsseldorf (1965). Während der Referendarzeit entstand die von Gerhard Kegel betreute Dissertation zum Thema „Die causa im französischen und deutschen Recht“ (1964), noch heute ein Standardwerk. Von 1966 bis 1969 arbeitete Westermann an der von Walter Erman betreuten, für die weitere Entwicklung des Rechts der Personengesellschaften grundlegenden Habilitationsschrift „Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften“ (1970). Der Habilitation an der Universität zu Köln (1969) folgten Lehrstuhlvertretungen in Göttingen und Köln, im Sommer 1970 Rufe an die Universitäten Lausanne und Bielefeld und Ende 1970 die Ernennung zum ordentlichen Professor für Bürgerliches Recht, Handelsrecht und Rechtsvergleichung an der Universität Bielefeld. Während seiner vierzehnjährigen Tätigkeit an der Universität Bielefeld nahm der Jubilar zusammen mit anderen herausragenden Vertretern der rechtswissenschaftlichen Zunft – u. a. Mestmäcker und Papier, um nur zwei Namen herauszugreifen – regen Anteil am Aufbau dieser damals noch ganz jungen Rechtsfakultät, davon drei Semester als Dekan (1972 bis 1974). Einen Ruf an die Universität Münster lehnte Westermann ab (1978). Einen Ruf an die Freie Universität Berlin nahm er dagegen – wohl nicht zuletzt auch wegen der musikalischen Attraktivität der Stadt – im Jahr 1984 an. Westermann lehrte dort Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, bis er kurz vor der „Wende“ 1989 einen Ruf an die Universität Tübingen als Nachfolger von Joachim Gernhuber auf den Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und V

Vorwort

Wirtschaftsrecht und Rechtsvergleichung annahm, am 1.10.1989 erfolgte die Ernennung. Der Jubilar war dort siebzehn Jahre bis zu seiner Emeritierung im Wintersemester 2006 als Ordinarius tätig und findet auch weiter an der Universität Tübingen seine wissenschaftliche Heimat. Harm Peter Westermann gehört zu der heute nur noch äußerst selten anzutreffenden Spezies der „Vollprivatrechtler“, wie Wolfgang Zöllner ihn in der Laudatio auf dem Tübinger Symposium anlässlich seiner Emeritierung im Februar 2006 treffend bezeichnet hat. Sein Schriftenverzeichnis ist schlichtweg beeindruckend. Zu zahlreichen Publikationen zum Schuldrecht, Sachenrecht und Allgemeinen Teil des BGB gesellen sich Veröffentlichungen in allen Bereichen des Gesellschaftsrechts. Eckpfeiler des Westermann’schen Oeuvres sind die Kommentierungen in dem von ihm herausgegebenen, von seinem Lehrer Erman begründeten Kommentar zum BGB, seine Kommentierung des Kaufrechts im Münchener Kommentar zum BGB, das von seinem Vater begründete, zusammen mit Gursky und Eickmann bearbeitete große Lehrbuch des Sachenrechts, wesentliche Teile in dem von Scholz begründeten Kommentar zum GmbHG, und last not least das von ihm herausgegebene und in weiten Teilen bearbeitete Handbuch der Personengesellschaften. Hinzu kommt eine gemessen am Normalstandard geradezu gigantisch anmutende Zahl von Aufsätzen in Fachzeitschriften, Beiträgen zu Festschriften und Sammelwerken und Rezensionen, insgesamt gut über zweihundertfünfzig Veröffentlichungen. Als Autor zeichnet sich Harm Peter Westermann durch vorbildliche wissenschaftliche Gründlichkeit und einen zurückhaltenden Stil aus. Verallgemeinerungen und Pauschalurteile vermeidet er, wohl nicht zuletzt, weil ihn schon früh und stetig zunehmend die praktische Fallanschauung gelehrt hat, dass damit vorsichtig umzugehen ist. Als Dozent pflegt Harm Peter Westermann einen zugleich freien und konzentrierten Vortragsstil. Seine Vorlesungen sind nicht selten mit anekdotischen Einlagen gespickt. Auch diese entspringen seiner reichhaltigen praktischen Erfahrung mit Rechtsfällen. Dabei fließt nicht selten eine verschmitzte Ironie ein. Als Doktorvater hat der Jubilar über hundertunddreißig Dissertationen betreut und noch viele mehr stehen zur Begutachtung an. WestermannDoktoranden finden sich in allen Bereichen des juristischen Wirkens in großer Zahl, von der Richterschaft über die großen Wirtschaftskanzleien, mittelgroße und kleinere Anwaltspraxen, bis hin zu den Rechtsabteilungen von bedeutenden Familienunternehmen und großen Aktiengesellschaften. Die Zahl seiner habilitierten Schüler wird sich in Kürze auf vier belaufen. Von seinem Vater hat der Jubilar die Neigung und Fähigkeit geerbt, eng mit der Praxis zusammenzuarbeiten. Als Mitglied des Arbeitskreises Wirtschaft und Recht im Stifterverband für die deutsche Wissenschaft hat er dabei zahlreiche Kontakte zu Unternehmen und zur beratenden Rechtspraxis aufgebaut, die nicht zuletzt auch sein Wirken als Dozent und Autor befruchtet und Hinweise auf viele interessante Themen für Dissertationen erbracht haben. Er ist DFG-Gutachter für Handels- und Gesellschaftsrecht und war sechs Jahre lang 1. Vorsitzender der Zivilrechtslehrervereinigung.

VI

Vorwort

Harm Peter Westermann zeichnet sich durch respektvolle Distanz ebenso aus wie durch seine immer freundliche, offene und gegenüber den ihm anvertrauten jungen Menschen fürsorgliche Art. Im Mittelpunkt stehen für ihn immer seine Frau Hannelore, seine beiden Töchter und die Enkelkinder, von denen er stets gerne und stolz erzählt. Arroganz und das bei dem einen oder anderen Ordinarius anzutreffende Statusgehabe gehen dem Jubilar ebenso ab wie oberflächliches Fraternisieren. Den intensiven Meinungsaustausch mit Freunden und Schülern pflegt Westermann gerne gemeinsam mit seiner Frau, die dabei für Habilitanden, Doktoranden und Assistenten zuweilen auch die Rolle einer mater academica eingenommen hat. Nicht zuletzt die gewinnende Art, die der Jubilar sich trotz seines bis heute extrem harten Arbeitsprogramms stets bewahrt hat, bringt eine Vielzahl von Freunden, Kollegen und Schülern aus der juristischen Fachwelt in dieser nach Inhalt und Aufmachung gleichsam stattlichen Festschrift als Gratulanten zusammen. Allen Autoren sei an dieser Stelle recht herzlich gedankt. Besonderer Dank gilt auch der Rechtsanwaltsgesellschaft Aderhold v. Dalwigk Knüppel, der ARAG-Gruppe und der Juristischen Studiengesellschaft Tübingen für großzügige finanzielle Beiträge, die das Erscheinen der Festschrift möglich gemacht haben. Ihnen, lieber Herr Westermann, wünschen wir im Namen aller Autoren, dass Ihre bewundernswerte Schaffenskraft als Rechtswissenschaftler, Schiedsrichter, Gutachter und Berater der Praxis Ihnen und uns allen noch lange erhalten bleiben möge. Vor allem aber wünschen wir Ihnen Gesundheit und vielleicht auch ein klein wenig mehr Zeit bei der geliebten Musik, als Ihnen bislang vergönnt war. Ad multos annos! Im Oktober 2007 Lutz Aderhold, Barbara Grunewald, Dietgard Klingberg, Walter G. Paefgen

VII

Inhalt Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Verzeichnis der Autoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII

Bürgerliches Recht Lutz Aderhold „Widersprüche“ im Einzugsermächtigungsverfahren und in der Dogmatik des Bereicherungsausgleiches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3

Klaus Adomeit Der Nicht-Abschluss eines schuldrechtlichen Vertrages und seine Rechtswidrigkeit als Diskriminierung nach dem AGG . . . . . . . . . . . . .

19

Klaus Jochen Albiez Dohrmann Einbeziehungsvoraussetzungen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im spanischen Recht beim Vertragsschluss zwischen Unternehmern – Eine Übersicht im europäischen Zusammenhang . . .

31

Christian Armbrüster Verjährbarkeit der Vindikation? – Zugleich ein Beitrag zu den Zwecken der Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

Heinz-Dieter Assmann/Rolf Sethe Warn- und Hinweispflichten von Kreditinstituten gegenüber Kunden am Beispiel kundenschädigender Wertpapier- und Depotgeschäfte bankexterner Vermögensverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

Robert Battes Prolegomena zu einer grundlegenden Reform des deutschen Namensrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

Klaus Peter Berger Besteht eine Kreditversorgungspflicht der Banken? . . . . . . . . . . . . . . . .

109

Peter Bydlinski Interzessionsschutz für den Alleinkreditnehmer? Eine Untersuchung zum deutschen und zum österreichischen Recht . .

125

Claus-Wilhelm Canaris Der Vertrag mit ersetzbarer Primärleistung als eigenständige Rechtsfigur und die Zentralprobleme seiner Ausgestaltung . . . . . . . . .

137

Georg Crezelius Schiedsgerichte und Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

161

IX

Inhalt Seite

Dieter Eickmann Gefährliche Grundschuld? Oder: Wie man Heuschrecken züchtet . . . .

175

Thomas Finkenauer Zur Renaissance der laesio enormis beim Kaufvertrag . . . . . . . . . . . . . .

183

Apostolos Georgiades Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im griechischen Recht und seine Bedeutung für das Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

209

Stefan Grundmann Vertragsnetz und Wegfall der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . .

227

Barbara Grunewald Die allgemeine Mängeleinrede des Käufers, ein Auslaufmodell oder eine Rechtsfigur mit Zukunft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

245

Wolfgang Grunsky Letztwillige Schiedsgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

255

Beate Gsell Beweislastrechtliche Schwäche durch Formzwang: Die Schenkung als causa minor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

267

Johannes Hager Die Forderungszuständigkeit als absolutes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . .

287

Gerhard Hohloch Sponsoring-Vertrag – zur Struktur eines „atypischen Vertrags“ . . . . . .

299

Heinrich Honsell Der Strafgedanke im Zivilrecht – ein juristischer Atavismus . . . . . . . .

315

Peter Huber Internationale Kaufverträge im Spannungsfeld von UN-Kaufrecht, Unidroit-Principles und Europarecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

337

Dagmar Kaiser Schadensersatz neben oder statt der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

351

Antonis Karampatzos Pressefreiheit und Figuren des öffentlichen Lebens: Eine Konkretisierung des berechtigten Informationsinteresses der Allgemeinheit aufgrund des Gedankens „Practise what you preach“ . . . . . . . . . . . . . .

365

Nikolaos K. Klamaris Die Prozessvollmacht nach dem griechischen Zivilprozessrecht . . . . .

389

Katja Langenbucher Zinshöhe und Äquivalenzverhältnis beim gewerblichen Darlehensvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

399

X

Inhalt Seite

Stephan Lorenz Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Umgehungsverbot im Verbrauchsgüterkaufrecht bei Agentur- und Strohmanngeschäften . . .

415

Wolfgang Marotzke Die vorzeitige Darlehensrückforderung wegen Insolvenz des Darlehensgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

427

Dieter Medicus Informationspflichten der finanzierenden Bank über Risiken aus dem finanzierten Geschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

447

Lutz Michalski/Carolina Boxberger Gestaltungsformen und Zulässigkeitsschranken bei Ersetzungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

459

Peter O. Mülbert Vertragliche Dauerschuldverhältnisse im Allgemeinen Schuldrecht . .

491

Hans-Friedrich Müller Gewährleistung beim Tierkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

517

Gerhard Otte Zur Erbfähigkeit der Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

535

Dimitra Papadopoulou-Klamaris Erlöschen des Amtes des Testamentsvollstreckers nach dem griechischen Bürgerlichen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

553

Panagiotis Papanikolaou Konstitutionalisierung des Zivilrechts in Griechenland . . . . . . . . . . . .

563

Eduard Picker Nachlieferung beim Stückkauf – Zu Grund, Gegenstand und Umfang der Leistungsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

583

Franz Jürgen Säcker Die Anpassung von langfristigen Verträgen an bei Vertragsschluss unvorhergesehene und unvorhersehbare Umstände im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

617

Gottfried Schiemann Testamentarische Vorsorge für die persönlichen Belange pflegebedürftiger Angehöriger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

637

Dennis Solomon Die Aufhebbarkeit der Drittberechtigung beim Vertrag zugunsten Dritter in rechtsvergleichender Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

655

Michael Stathopoulos Der rechtliche Grund im griechischen Bereicherungsrecht . . . . . . . . . .

681 XI

Inhalt Seite

Johannes Wertenbruch Leistungsstörungen bei Export- und Kompensationsgeschäften im Außenhandel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

695

Friedrich Graf von Westphalen Preisänderungsklauseln gegenüber Verbrauchern – grenzenlose Aporie in der Praxis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

707

Wolfgang Wiegand Sachenrechtsmodernisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

731

Rüdiger Wilhelmi Der Schutz des Sacheigentums und des geistigen Eigentums durch Unterlassungsansprüche. Unterschiede im deutschen, englischen und US-amerikanischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

745

Wirtschaftsrecht Holger Altmeppen Zur Formbedürftigkeit der Veräußerung künftiger GmbH-Anteile . . . .

771

Walter Bayer Die gerichtliche Kontrolle der Bewertung der Sacheinlage bei der gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

787

Ulrich Bälz Konzernbildung und Umwandlung unter kirchlichen Dienstleistern – Eine verbandsrechtliche Problemskizze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

797

Uwe Blaurock Die Limited & Still – Bemerkungen zur Stillen Gesellschaft im deutschen Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

821

Petra Buck-Heeb Selbstregulierung im Gesellschaftsrecht – Corporate GovernanceRegeln für die GmbH? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

845

Carsten P. Claussen Gedanken und Erinnerungen an das Kapitalersatzrecht . . . . . . . . . . . . .

861

Werner F. Ebke Die Europäische Union und die Haftung des gesetzlichen Abschlussprüfers: Eine unendliche Geschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

873

Volker Emmerich Die Preisbindung für Zeitungen und Zeitschriften . . . . . . . . . . . . . . . . .

899

Mathias Habersack Wandelbare Vorzugsaktien, insbesondere aus genehmigtem Kapital . . .

913

XII

Inhalt Seite

Walther Hadding Vom konzessionierten Wirtschaftsverein zur Aktiengesellschaft – Wege des Umwandlungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

933

Peter Hanau H. P. Westermann, Holzmüller & Co . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

951

Hans Hanau/Christoph Ann Unbeschränkte Haftung des eintretenden Gesellschafters für Altverbindlichkeiten der GbR? Zur Notwendigkeit und Begründbarkeit einer „Kommanditgesellschaft bürgerlichen Rechts“ . . . . . . . .

955

Wilhelm Happ Vom besonderen Vertreter zur actio pro socio – Das Klagezulassungsverfahren des § 148 AktG auf dem Prüfstand . . . . . . . . . . . .

971

Heribert Heckschen Die SE als Option für den Mittelstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

999

Martin Henssler Freiwillige Vereinbarungen über die Unternehmensmitbestimmung . . 1019 Klaus J. Hopt Modernisierung der Unternehmensleitung und -kontrolle . . . . . . . . . . 1039 Norbert Horn Unternehmerisches Ermessen und Vorstandshaftung nach § 93 AktG . 1053 Konstantinos D. Kerameus International Arbitration and Investment Protection . . . . . . . . . . . . . . . 1067 Detlef Kleindiek Modalitäten ordnungsgemäßer Bareinlageleistung bei Gründung einer Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1073 Dietgard Klingberg GmbH-Organzuständigkeiten bei Mezzanine-Finanzierungen . . . . . . . 1087 Horst Konzen Fehlerhafte stille Beteiligungen an Kapitalanlagegesellschaften . . . . . . 1133 Hans-Georg Koppensteiner Zum Gläubigerschutz bei der Verschmelzung von Aktiengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1157 Marcus Lutter Beraterverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern in Gesellschaft und Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1171 Klaus-Peter Martens Die Zukunft der Anerkennungsprämie nach „Mannesmann“ . . . . . . . . 1191

XIII

Inhalt Seite

Ulrich Noack Die Aktionärsrechte-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1203 Walter G. Paefgen Der neue übernahmerechtliche Squeeze-out – die bessere Alternative?

1221

Martin Peltzer Die deutsche D&O Versicherung und ihr (noch operabler) Geburtsfehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1257 Hans-Joachim Priester „Holzmüller“ im GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1281 Thomas Raiser Gestaltungsfreiheit im Mitbestimmungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1295 Hermann Reichold/Martin Heinrich Zum Diskriminierungsschutz des GmbH-Geschäftsführers . . . . . . . . . 1315 Bodo Riegger Zweifelsfragen zum Dividendenverlust nach § 28 WpHG . . . . . . . . . . . 1331 Günter H. Roth Die deutsche Initiative zur Kodifizierung der Gründungstheorie . . . . . 1345 Wulf-Henning Roth Der Beseitigungsanspruch im Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1355 Ingo Saenger Gegenwart und Zukunft des Cash Pooling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1381 Georg Sandberger Differenzhaftung, Unterbilanzhaftung und Gründerhaftung bei Umwandlungsvorgängen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1401 Karsten Schmidt Zur Einheits-GmbH & Co. KG. Kautelarjurisprudenz an ihren Grenzen oder Triumph der Typizität des Atypischen? . . . . . . . . . . . . . . 1425 Uwe H. Schneider/Michael Nietsch Die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern bei der Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1447 Wolfgang Schön GmbH-Geschäftsführerhaftung für Steuerschulden – zur Konkurrenz zwischen dem Fiskus und den privatrechtlichen Gläubigern einer GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1469 Joachim Schulze-Osterloh Erneuter Beginn der Verjährung von Ansprüchen gegen Gesellschafter durch Feststellung des Jahresabschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1487 XIV

Inhalt Seite

Ulrich Seibert Gute Aktionäre – schlechte Aktionäre – „Aktive Finanzinvestoren“ und Stimmrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1505 Susanne Sieker Die Funktion des Gesellschaftsrechts für den Ausweis des Eigenkapitals in der Handelsbilanz der Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . 1519 Tobias Tröger Kollektive Einheit, Haftungsverfassung und ökonomische Theorie des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1533 Peter Ulmer Die Voreinzahlung auf Barkapitalerhöhungen im GmbH-Recht – Von Fallstricken und Fußangeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1567 Eberhard Vetter Auskünfte des Aufsichtsrates in der Hauptversammlung – Gedanken de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1589 Kathrin Westermann Das privatrechtliche Sanktionssystem bei Kartellverstößen . . . . . . . . . 1605 Wolfgang Zöllner Evaluation des Freigabeverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1631 Schriftenverzeichnis Professor Dr. Harm Peter Westermann . . . . . . . . . . 1649

XV

.

Verzeichnis der Autoren Aderhold, Lutz Dr., Rechtsanwalt und Notar, Aderhold v. Dalwigk Knüppel, Dortmund, Lehrbeauftragter der Universität Münster Adomeit, Klaus Dr., Universitätsprofessor (a. D.), Freie Universität Berlin Albiez Dohrmann, Klaus Jochen Dr., Profesor Titular, Universität Granada Altmeppen, Holger Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht I, Universität Passau Ann, Christoph Dr., LL. M. (Duke Univ.), Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Wirtschaftsrecht und Geistiges Eigentum, Technische Universität München, Munich Intellectual Property Law Center (MIPLC) Armbrüster, Christian Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Privatversicherungsrecht und Internationales Privatrecht, Freie Universität Berlin, Richter am Kammergericht Assmann, Heinz-Dieter Dr., LL. M., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Rechtsvergleichung und Rechtstheorie, Eberhard-Karls-Universität Tübingen Bälz, Ulrich Dr., Universitätsprofessor (em.), Eberhard-Karls-Universität Tübingen Battes, Robert Dr. jur., Universitätsprofessor (em.) für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht sowie Privatrechtsvergleichung, Rheinische FriedrichWilhelms-Universität Bonn Bayer, Walter Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Privatversicherungsrecht und Internationales Privatrecht, Friedrich-Schiller-Universität Jena, Direktor des Instituts für Rechtstatsachenforschung zum deutschen und europäischen Unternehmensrecht, Richter am Thüringer OLG und am Thüringer VerfGH XVII

Verzeichnis der Autoren

Berger, Klaus Peter Dr., LL. M. (Virginia), Universitätsprofessor an der Universität zu Köln, Direktor des Center for Transnational Law (CENTRAL) und des Instituts für Bankrecht Blaurock, Uwe Dr., Universitätsprofessor, Direktor des Instituts für Wirtschaftsrecht der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg Boxberger, Carolina Doktorandin von Prof. Dr. Lutz Michalski, Universität Bayreuth Buck-Heeb, Petra Dr., Universitätsprofessorin, Lehrstuhl für Zivilrecht, Europäisches und Internationales Wirtschaftsrecht, Gottfried-Wilhelm-Leibniz-Universität Hannover Bydlinski, Peter Dr., Universitätsprofessor, Karl-Franzens-Universität Graz, Leiter des Instituts für Zivilrecht, Ausländisches und Internationales Privatrecht Canaris, Claus-Wilhelm Dr. Dr. h. c. mult., Universitätsprofessor (em.), Ludwig-Maximilians-Universität München Claussen, Carsten Peter Dr. Dr. h. c., Rechtsanwalt in der Kanzlei Hoffmann, Liebs, Fritsch & Partner in Düsseldorf, Honorarprofessor an der Universität Hamburg Crezelius, Georg Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Steuerrecht, Universität Bamberg Ebke, Werner F. Dr. Dr. h. c., LL. M. (Berkeley), Universitätsprofessor, Direktor des Instituts für deutsches und europäisches Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, Attorney-at-Law, New York, USA Eickmann, Dieter Professor a. D., Fachhochschule für Verwaltung und Rechtspflege, Berlin Emmerich, Volker Dr., Universitätsprofessor (em.), Universität Bayreuth, Richter am OLG Nürnberg a. D. Finkenauer, Thomas Dr., M. A., Universitätsprofessor, Eberhard-Karls-Universität Tübingen Georgiades, Apostolos Dr. Dr. h. c., Professor an der Universität Athen, Mitglied der Akademie von Athen XVIII

Verzeichnis der Autoren

Grundmann, Stefan Dr. Dr., LL. M. (Berkeley), Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Deutsches, Europäisches und Internationales Privat- und Wirtschaftsrecht, Humboldt-Universität zu Berlin Grunewald, Barbara Dr., Universitätsprofessorin, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Wirtschaftsund Anwaltsrecht an der Universität zu Köln Grunsky, Wolfgang Dr., Universitätsprofessor (em.), Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Prozessrecht und Arbeitsrecht an der Universität Bielefeld, Rechtsanwalt in der Kanzlei Nörr, Stiefenhofer, Lutz in Frankfurt Gsell, Beate Dr., Universitätsprofessorin, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Zivilverfahrensrecht, Europäisches Privatrecht und Internationales Privatrecht, Universität Augsburg Habersack, Mathias Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Rechtsvergleichung, Eberhard-Karls-Universität Tübingen Hadding, Walther Dr., Universitätsprofessor (em.), Johannes Gutenberg-Universität Mainz Hager, Johannes Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Medienrecht an der Ludwig-Maximilians-Universität München Hanau, Hans Dr., Privatdozent an der Universität Tübingen, Professurvertreter, Professur für Bürgerliches Recht, Handels-, Wirtschafts- und Arbeitsrecht an der Helmut-Schmidt-Universität, Universität der Bundeswehr Hamburg Hanau, Peter Dr. Dres. h. c., Universitätsprofessor (em.), Institut für Deutsches und Europäisches Arbeits- und Sozialrecht der Universität zu Köln Happ, Wilhelm Dr., Rechtsanwalt, Happ Luther und Partner, Hamburg Heckschen, Heribert Dr., Notar in Dresden, Lehrbeauftragter an der Technischen Universität Dresden Heinrich, Martin Wissenschaftlicher Assistent (bis 1.10.2007) am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels-, Wirtschafts- und Arbeitsrecht, Eberhard-Karls-Universität Tübingen XIX

Verzeichnis der Autoren

Henssler, Martin Dr., Universitätsprofessor, Institut für Arbeits- und Wirtschaftsrecht, Universität zu Köln Hohloch, Gerhard Dr., Universitätsprofessor, Direktor des Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i. Br., Richter am OLG Stuttgart Honsell, Heinrich Dr., Universitätsprofessor (em.), Universität Zürich, Honorarprofessor Universität Salzburg Hopt, Klaus J. Dr. Dr. Dr. h. c. mult., Direktor am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Hamburg, Professor an der Universität Hamburg, vormals Richter am OLG Stuttgart Horn, Norbert Dr., Universitätsprofessor (em.), Direktor des Instituts für Bankrecht, Universität zu Köln, und des ADIC Arbitration Documentation and Information Center, Köln Huber, Peter Dr., LL. M. (London), Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Internationales Privatrecht, Rechtsvergleichung, Johannes Gutenberg-Universität Mainz Kaiser, Dagmar Dr., Universitätsprofessorin, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeitsrecht und Handelsrecht, Johannes Gutenberg-Universität Mainz Karampatzos, Antonis Dr., LL. M. (Universität Tübingen), „Postdoc“ am „Institute of Advanced Legal Studies“ (University College of London), Rechtsanwalt in Athen, Lektor an der Universität Athen Kerameus, Konstantinos D. Dr. iur. Dr. h. c. mult., Prof. emer. of Civil Procedure, Athens University, Director of the Hellenic Institute of International and Foreign Law, former President of the International Academy of Comparative Law Klamaris, Nikolaos K. Dr., Universitätsprofessor, Juristische Fakultät der National und Kapodistria Universität Athen, Zivilprozessrecht, Stellvertretender Direktor des Forschungsinstituts für prozessrechtliche Studien, Rechtsanwalt beim Areopag, Rechtsberater des Ministerpräsidenten der Hellenischen Republik XX

Verzeichnis der Autoren

Kleindiek, Detlef Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handelsrecht, deutsches und europäisches Wirtschaftsrecht, Universität Bielefeld Klingberg, Dietgard Dr., Rechtsanwältin, Steuerberaterin, Schwalbach/Ts. Konzen, Horst Dr. Dr. h. c. Dr. h. c., Universitätsprofessor (em.) für Bürgerliches Recht, Arbeitsrecht, Handelsrecht, Zivilprozessrecht, Johannes Gutenberg-Universität Mainz Koppensteiner, Hans-Georg Dr. iur., LL. M. (Berkeley), Universitätsprofessor (em.), Institut für Österreichisches und Internationales Handels- und Wirtschaftsrecht der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Salzburg, Österreich Langenbucher, Katja Dr., Universitätsprofessorin, Lehrstuhl für Wirtschafts- und Bankrecht, Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main Lorenz, Stephan Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung, Institut für Internationales Recht der Ludwig-Maximilians-Universität München Lutter, Marcus Dr. Dres. h. c., Universitätsprofessor (em.), Sprecher des Zentrums für Europäisches Wirtschaftsrecht der Universität Bonn, Rechtsanwalt in Berlin Marotzke, Wolfgang Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Zivilprozessrecht, Freiwillige Gerichtsbarkeit und Insolvenzrecht, Eberhard-Karls-Universität Tübingen Martens, Klaus-Peter Dr., Universitätsprofessor (em.), Universität Hamburg, Richter am OLG Hamburg a. D. Medicus, Dieter Dr. Dr. h. c., Universitätsprofessor (em.), Ludwig-Maximilians-Universität München Michalski, Lutz Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels-, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht, Universität Bayreuth

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Verzeichnis der Autoren

Mülbert, Peter O. Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bankrecht, Universität Mainz, Direktor des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Müller, Hans-Friedrich Dr., LL. M. (University of Bristol), Universitätsprofessor, Alfried Krupp von Bohlen und Halbach-Stiftungsprofessur für deutsches und internationales Zivil- und Wirtschaftsrecht, Universität Erfurt Nietsch, Michael Dr., Wissenschaftlicher Assistent, Institut des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Noack, Ulrich Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, Direktor des Instituts für Unternehmensrecht, Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf Otte, Gerhard Dr., Universitätsprofessor (em.), Lehrstuhl für Deutsche Rechtsgeschichte, Bürgerliches Recht und juristische Methodenlehre, Universität Bielefeld Paefgen, Walter G. Dr., Universitätsprofessor, Eberhard-Karls-Universität Tübingen Papadopoulou-Klamaris, Dimitra Dr., außerplanmäßige Professorin für Zivilrecht, Universität Athen, Rechtsanwältin beim Areopag Papanikolaou, Panagiotis Dr., Universitätsprofessor, Universität Athen Peltzer, Martin Dr., Rechtsanwalt, CMS Hasche Sigle, Frankfurt am Main Picker, Eduard Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeitsrecht und Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Eberhard-Karls-Universität Tübingen Priester, Hans-Joachim Dr., Notar a. D., Honorarprofessor an der Universität Hamburg Raiser, Thomas Dr., Universitätsprofessor (em.), Lehrstuhl für deutsches und europäisches Unternehmens- und Wirtschaftsrecht, Rechtssoziologie und Bürgerliches Recht der Humboldt-Universität Berlin, Richter am Kartellsenat des OLG Frankfurt a. D. XXII

Verzeichnis der Autoren

Reichold, Hermann Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels-, Wirtschafts- und Arbeitsrecht, Eberhard-Karls-Universität Tübingen Riegger, Bodo Dr., Rechtsanwalt, Gleiss Lutz, Stuttgart Roth, Günter H. Dr., Universitätsprofessor, Leiter des Instituts für Unternehmens- und Steuerrecht der Universität Innsbruck Roth, Wulf-Henning Dr., LL. M. (Harvard), Universitätsprofessor, Direktor des Instituts für Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung und des Zentrums für Europäisches Wirtschaftsrecht an der Universität Bonn Säcker, Franz Jürgen Dr. iur. Dr. rer. pol. Dr. h. c., Universitätsprofessor, Direktor des Instituts für deutsches und europäisches Wirtschafts-, Wettbewerbs- und Regulierungsrecht der Freien Universität Berlin, Richter am Kartellsenat des Kammergerichts a. D. Saenger, Ingo Dr., Universitätsprofessor, Institut für Internationales Wirtschaftsrecht, Westfälische Wilhelms-Universität Münster Sandberger, Georg Dr. Dr. h. c., Universitätskanzler a. D., Honorarprofessor an der Juristischen Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen Schiemann, Gottfried Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Europäische Rechtsgeschichte, Versicherungsrecht, Eberhard-Karls-Universität Tübingen Schmidt, Karsten Dr. Dres. h. c., Universitätsprofessor (em.), Universität Bonn, Präsident der Bucerius Law School, Hamburg Schneider, Uwe H. Dr., Universitätsprofessor, Technische Universität Darmstadt, Direktor des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Schön, Wolfgang Dr., Direktor am Max-Planck-Institut für Geistiges Eigentum, Wettbewerbs- und Steuerrecht in München, Honorarprofessor an der LudwigMaximilians-Universität München Schulze-Osterloh, Joachim Dr., Universitätsprofessor (em.), Freie Universität Berlin XXIII

Verzeichnis der Autoren

Seibert, Ulrich Dr., Ministerialrat im Bundesministerium der Justiz, Honorarprofessor an der Juristischen Fakultät der Universität Düsseldorf Sethe, Rolf Dr., LL.M. (London), Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Europarecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung, Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg, Direktor des Instituts für Wirtschaftsrecht Sieker, Susanne Dr., Universitätsprofessorin, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handelsrecht, Steuer- und Wirtschaftsrecht, Martin-Luther-Universität HalleWittenberg Solomon, Dennis Dr., LL. M. (Berkeley), Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung, Eberhard-KarlsUniversität Tübingen Stathopoulos, Michael Dr. Dres. h. c., Universitätsprofessor (em.), Universität Athen Tröger, Tobias Dr., LL. M. (Harvard), Akademischer Rat, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Rechtsvergleichung, Eberhard-Karls-Universität Tübingen Ulmer, Peter Dr. Dr. h. c. mult., Universitätsprofessor (em.), Institut für deutsches und europäisches Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht, Universität Heidelberg Vetter, Eberhard Dr., Rechtsanwalt, Luther Rechtsanwaltsgesellschaft, Köln Wertenbruch, Johannes Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Philipps-Universität Marburg Westermann, Kathrin Dr., Rechtsanwältin, Nörr Stiefenhofer Lutz, Berlin Westphalen, Friedrich Graf von Dr., Rechtsanwalt, Köln, Honorarprofessor an der Universität Bielefeld Wiegand, Wolfgang Dr., Rechtsanwalt, Professor (em.) für Zivil-, Wirtschafts- und Bankrecht, Universität Bern XXIV

Verzeichnis der Autoren

Wilhelmi, Rüdiger Dr., Privatdozent, Wissenschaftlicher Assistent am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Europäische Rechtsgeschichte, Versicherungsrecht, EberhardKarls-Universität Tübingen Zöllner, Wolfgang Dr. Dr. h. c., Universitätsprofessor (em.), Eberhard-Karls-Universität Tübingen

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Lutz Aderhold

„Widersprüche“ im Einzugsermächtigungsverfahren und in der Dogmatik des Bereicherungsausgleiches Inhaltsübersicht I. Zu den generellen Rechtsverhältnissen im Einzugsermächtigungsverfahren II. Widerspruchsmöglichkeit im Insolvenzverfahren des Schuldners

III. Keine Durchgriffskondiktion der Schuldnerbank IV. Zusammenfassung

Der Jubilar hat der Problematik des Bereicherungsausgleichs im Lastschriftverfahren einen eigenen Abschnitt in seiner Kommentierung des § 812 BGB im „Erman“ gewidmet1 und es kann sicherlich ohne Übertreibung betont werden, dass der Jubilar die Dogmatik des Bereicherungsausgleichs im Dreipersonenverhältnis in den letzten Jahrzehnten maßgeblich mitbeeinflusst hat. Infolgedessen erscheint es nicht unangebracht und ist für den Verfasser eine große Ehre, wenn er seinem akademischen Lehrer die nachfolgende Untersuchung in diesem Themenbereich widmen darf, bei der aufzuzeigen sein wird, dass die aktuelle Rechtsprechung der IX. und XI. Senate des BGH zu Widersprüchen innerhalb bislang geltender und bewährter Grundsätze führt, die im Interesse der unbelasteten Funktionsfähigkeit des Einzugsermächtigungsverfahrens und der widerspruchsfreien Handhabung des Bereicherungsausgleichs im Dreipersonenverhältnis aufgelöst werden sollten. Das Einzugsermächtigungsverfahren spielt – anders als das viel weniger verbreitete Abbuchungsverfahren – in der Praxis der Abwicklung des massenhaften Zahlungsverkehrs eine sehr große praktische Rolle als effizientes und kostengünstiges Zahlungsverkehrsverfahren. Es bietet Vorteile sowohl für Schuldner als auch für Gläubiger. Die Schuldner werden der Mühewaltung entbunden, sich um die jeweils fristgerechte Zahlung ihrer Verbindlichkeiten durch Vornahme konkreter Überweisungsaufträge kümmern zu müssen. Die Gläubiger können den fristgerechten Eingang der geschuldeten Zahlungen durch eigene Veranlassung bewirken. Sie haben dadurch Liquiditätsvorteile und ihre eigene Buchhaltung und Mahnabteilung wird entlastet. Dies wird inzwischen auch von den Rating-Agenturen durch eine günstige Bonitätseinschätzung anerkannt, weil die Forderungen von Lastschrifteinreicher-Unternehmen einen zügigen Forderungseingang versprechen2. Es überrascht daher, dass es in der Dogmatik dieses seit Jahrzehnten massenhaft praktizierten und wirtschaftlich bedeutungsvollen Verfahrens in jüngster Zeit durch mehrere

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1 H. P. Westermann in Erman, 11. Aufl. 2004, § 812 BGB Rz. 24. 2 Hey, BKR 2006, 387.

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Lutz Aderhold

BGH-Entscheidungen zu einer Verunsicherung gekommen ist, die anerkannte Praktiker zu der Frage veranlassen, ob ein Paradigmenwechsel notwendig sei, um das deutsche Lastschriftverfahren zu retten und vollkommen unhaltbare Ergebnisse zu vermeiden3. Mit Urteil vom 4.11.2004 hat der IX. Senat des BGH entschieden, der Insolvenzverwalter – selbst der nur vorläufige – sei berechtigt, die Genehmigung von Belastungsbuchungen im Einzugsermächtigungsverfahren zu verhindern, auch wenn sachliche Einwendungen gegen die eingezogene Forderung nicht erhoben werden können und wenn eine wirksame Einzugsermächtigung vorhanden war4. Bis auf die Berufsgruppe der Insolvenzverwalter5 dürften alle am Lastschriftverfahren Beteiligten ihre wirtschaftlichen Interessen durch dieses Urteil nicht beachtet sehen6. Zur Vermeidung eventuell eigener Haftung fühlen sich die Insolvenzverwalter veranlasst, geradezu automatisch von der ihnen zugebilligten erweiterten Widerspruchsmöglichkeit pauschal Gebrauch zu machen7, so dass sich bereits eine Prozesswelle größeren Ausmaßes entwickelt8. Ein weiteres Urteil des XI. Zivilsenats vom 11.4.20069, wonach der Schuldnerbank im Einzugsermächtigungsverfahren ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch aus Eingriffskondiktion gegen den Gläubiger zugebilligt wird, wenn die Schuldnerbank den Lastschriftbetrag zunächst dem Konto des Schuldners belastet hatte, dann auf dessen Widerspruch aber wieder gutschreiben musste, wird als endgültiger Anlass zu einem „Paradigmenwechsel“ in der Dogmatik des Einzugsermächtigungsverfahrens beurteilt10. Angesichts dieser aktuellen „Verunsicherungen“ in der dogmatischen Beurteilung der Möglichkeiten und Konsequenzen eines Schuldnerwiderspruchs im Einzugsermächtigungsverfahren, die zu einer starken Polarisierung der verschiedenen Ansichten geführt haben, erscheint die Überprüfung lohnenswert, ob es nicht vielleicht doch einen Weg gibt, der einerseits dogmatisch anerkannten Denkfiguren entspricht und andererseits dem funktionalen Ablauf und dem allseits anerkannten Interessenausgleich im Rahmen des Einzugsermächtigungsverfahrens entspricht, so dass dieses effektive und kostengünstige Zahlungsverfahren nicht erst durch Veränderungen der Banken-AGB oder im Rahmen europäischer Lastschriftregeln „gerettet“ werden muss.

__________ 3 Burghardt, WM 2006, 1892; von einer „Belastungsprobe“ spricht Böhm, BKR 2005, 372, von einer „Bewährungsprobe“ Jungmann, NZI 2005, 84. 4 BGHZ 161, 49 ff. = WM 2004, 2482 = NJW 2005, 675. 5 Zustimmend z. B. Dahl, NZI 2005, 102 m. w. N. 6 Ablehnend z. B. Bork, ZIP 2004, 2446 („lebensfremd“); Böhm, BKR 2005, 366 („Belastungsprobe“); Hadding, WM 2005, 1549. 7 Jungmann, NZI 2005, 84. 8 Burghardt, WM 2006, 1892, 1893. 9 BGHZ 167, 171 ff. = WM 2006, 1001 = NJW 2006, 1965. 10 Burghardt, WM 2006, 1892.

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„Widersprüche“ in Einzugsermächtigungsverfahren und Bereicherungsausgleich

I. Zu den generellen Rechtsverhältnissen im Einzugsermächtigungsverfahren Die Beurteilung der Rechtsverhältnisse der am Einzugsermächtigungsverfahren Beteiligten ist im Prinzip ganz weitgehend anerkannt: 1. Das Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger (Valutaverhältnis) wird dadurch geschaffen, dass der Schuldner dem Gläubiger zumeist aufgrund eines Dauerschuldverhältnisses (z. B. regelmäßige Belieferung durch den Gläubiger) stetig wiederkehrende Zahlungen in unterschiedlicher Höhe schuldet. Im beiderseitigen Interesse vereinbaren sie als Nebenabrede die Erteilung einer Einzugsermächtigung zugunsten des Gläubigers, was den Schuldner davon entbindet, sich um die jeweils pünktliche Bezahlung seiner Schulden kümmern zu müssen. Der Gläubiger muss daher selbst die Initiative ergreifen. Die Geldschuld wird zur Holschuld11. Der Schuldner schuldet dem Gläubiger aufgrund der Vereinbarung des Einzugsermächtigungsverfahrens nunmehr, das er ausreichend Deckung bzw. eine freie Kreditlinie auf seinem Girokonto vorhält und die Belastung in Höhe des jeweils geschuldeten Betrages hinnimmt12. 2. Bei Fälligkeit einer Zahlungspflicht des Schuldners gibt der Gläubiger seiner Bank (Gläubigerbank bzw. Inkassobank), die ihn aufgrund einer generellen Inkassovereinbarung zur Teilnahme am Einzugsermächtigungsverfahren zugelassen haben muss, den Auftrag zur Einziehung der Lastschrift bei der Bank des Schuldners (Zahlstelle). Daraufhin wird ihm auf seinem Konto der Lastschriftbetrag gutgeschrieben und zwar zunächst unter Vorbehalt der Einlösung der Lastschrift durch die Schuldnerbank13. 3. Die Gläubigerbank leitet die Lastschrift anschließend an die Schuldnerbank weiter, wobei es für die rechtliche Beurteilung im Prinzip keine Rolle spielt, ob noch eine oder mehrere Banken zwischengeschaltet werden. Das Rechtsverhältnis zwischen den Banken bestimmt sich nach dem Lastschriftabkommen (LSA)14. Die Schuldnerbank prüft, ob das Schuldnerkonto ausreichende Deckung oder eine ausreichende Kreditlinie aufweist und belastet dann das Schuldnerkonto mit dem Lastschriftbetrag. Die Gläubigerbank erhält davon keine besondere Mitteilung. Nur wenn die Schuldnerbank die Lastschrift z. B. wegen fehlender Deckung auf dem Schuldnerkonto nicht einlöst, hat sie die Gläubigerbank spätestens am nächsten Tag zu informieren (Abschnitt II Nr. 2 LSA). Erhält die Gläubigerbank keine derartige Nachricht, wird sie im Verhältnis zum Gläubiger auch nichts unternehmen und es bei der Gutschrift auf dessen Konto belassen. Nach Ziff. 9 Abs. 2 Satz 1 AGB-Banken (ebenso Ziff. 9 Abs. 2 Satz 1 AGB-Sparkassen) ist die Lastschrift auch im Verhältnis zum Gläubiger vorbe-

__________ 11 BGHZ 69, 361, 366. 12 Vgl. zu Details im Einzelnen: van Gelder in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Bd. I, 2. Aufl. 2001, § 58 Rz. 148 ff. m. w. N. 13 BGHZ 72, 343, 345; van Gelder in Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 12), § 58 Rz. 13. 14 Abgedr. z. B. bei Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006, S. 1813 ff.

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haltlos eingelöst, wenn die Belastungsbuchung nicht spätestens am 2. Bankarbeitstag nach ihrer Vornahme rückgängig gemacht wird15. 4. Da der Gläubiger aufgrund des vorstehend skizzierten Verfahrens die Möglichkeit hat, auf das Schuldnerkonto Zugriff zu nehmen, ohne dass den beteiligten Banken eine Prüfungspflicht oder überhaupt nur eine Prüfungsmöglichkeit zusteht, ob die Belastung im Valutaverhältnis gerechtfertigt ist, steht dem Schuldner eine grundsätzliche unbefristete Widerspruchsmöglichkeit der Belastungsbuchung seines Kontos zu. Die Schuldnerbank muss den Widerspruch des Schuldners, der keiner Begründung bedarf, in jedem Fall beachten, selbst wenn sie überzeugt sein sollte, dass die Buchung im Valutaverhältnis gerechtfertigt ist. Sie muss dem Schuldner den belasteten Betrag mit rückwirkender Wertstellung gutschreiben16. Wann diese Verpflichtung der Schuldnerbank zur rückwirkenden Berichtigung der Belastungsbuchung bei Widerspruch des Schuldners zeitlich endet, wird von der h. M. dahingehend beantwortet, dass dies dann der Fall sei, wenn das Verhalten des Schuldners als Genehmigung der Belastungsbuchung zu verstehen ist17. Nach dieser von Hadding18 entwickelten sog. Genehmigungstheorie bedarf die Belastungsbuchung der Schuldnerbank zu ihrer Wirksamkeit im Verhältnis zwischen Schuldner und Bank der Genehmigung im Sinne von §§ 684 Satz 2, 185 Abs. 2 BGB. Nach anderer Ansicht stellt die Erteilung der Einzugsermächtigung durch den Schuldner an den Gläubiger eine Ermächtigung im Sinne von § 185 Abs. 1 BGB dar, so dass der Gläubiger ggf. im Rahmen der ihm erteilten Ermächtigung die Befugnis erhalte, die Zahlstelle wirksam anzuweisen, das Schuldnerkonto zu belasten19. Zu vergleichbaren Ergebnissen kommt die Vollmachtstheorie, die davon ausgeht, dass der Schuldner dem Gläubiger mit Erteilung der Einzugsermächtigung eine Vollmacht einräume, die es dem Gläubiger gestatte, im Namen des Schuldners und im Rahmen des Einzugsermächtigungsverfahrens die Schuldnerbank zur Belastungsbuchung des Schuldnerkontos zu beauftragen20. Gegen die beiden letzten Theorien wird insbesondere geltend gemacht, sie könnten das auch nach ihrer Ansicht wünschenswerte Widerspruchsrecht nicht dogmatisch überzeugend begründen. Ein materielles Widerspruchsrecht könne der Schuldner nach diesen Theorien eigentlich gar nicht haben, da die Schuldnerbank sich im Rahmen der ihr erteilten Weisung (aufgrund von Ermächtigung oder Vollmacht) gehalten habe21. Die Vertreter der Ermächtigungs- bzw. der Vollmachtstheorie billigen dem Schuldner jedoch trotzdem ein Widerspruchsrecht zu und stützen sich dabei auf die eigentlich nur banken-

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15 Jungmann, NZI 2005, 87. 16 BGHZ 74, 300, 304; BGHZ 161, 49, 53; van Gelder in Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 12), § 58 Rz. 57 m. w. N. 17 BGHZ 144, 349, 353; BGHZ 162, 294, 303; BGH, WM 2003, 524, 526. 18 FS Bärmann, 1975, S. 388 ff. 19 Vgl. z. B. Canaris, Bankvertragsrecht, 4. Aufl. 2005, Rz. 532 m. w. N. 20 Vgl. z. B. Fallscheer/Schlegel, Das Lastschriftverfahren, 1977, S. 13 ff.; Sandberger, JZ 1977, 285. 21 Vgl. zur Kritik z. B. van Gelder in Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 12), § 57 Rz. 29.

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„Widersprüche“ in Einzugsermächtigungsverfahren und Bereicherungsausgleich

intern geltende sechswöchige Widerspruchsmöglichkeit nach Abschnitt III Nr. 2 LSA22. Diese Lösung hat im Ergebnis den Vorteil, dass sie die Widerspruchsmöglichkeit des Schuldners auf die kongruente bankinterne Rückgabemöglichkeit begrenzt, so dass die Lastschrift in jedem Fall wieder komplett und störungsfrei „rückabgewickelt“ werden kann. Diese Theorien haben jedoch den dogmatischen „Schönheitsfehler“, dass die Anwendung einer Regelung aus dem Lastschriftabkommen, das lediglich die Rechtsverhältnisse zwischen den am Lastschriftverfahren beteiligten Kreditinstituten regelt, auf das Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Bank nicht recht überzeugend wirkt23. Die in Literatur und Rechtsprechung herrschende Genehmigungstheorie vermeidet zwar diesen Nachteil und lässt sich damit widerspruchsfrei dogmatisch in die Gesamtabwicklung des Einzugsermächtigungsverfahrens einordnen. Sie hat aber den Nachteil, dass sie den Widerspruch des Schuldners bis zu dessen Genehmigung und damit praktisch unbefristet zulassen muss, so dass es darum geht, hier Grenzen der Widerspruchsmöglichkeit zu finden: Ein bloßes Schweigen des Schuldners auf Tageskontoauszüge kann nach allgemeiner Ansicht noch nicht als eine derartige Genehmigung gewertet werden24. Eine konkludente Genehmigung wird allerdings weitgehend schon dann angenommen, wenn der Schuldner in Kenntnis der unwidersprochenen Belastungsbuchung nach Ablauf einer angemessenen Prüfungs- und Überlegungsfrist weitere Dispositionen über sein Konto erteilt und dabei die vorausgegangene Belastungsbuchung in aller Regel berücksichtigt hat25. Nach der Regelung in Ziff. 7 Abs. 3 AGB-Banken (Ziff. 7 Abs. 4 AGB-Sparkassen), die ab 1.4.2002 eingefügt worden ist, gilt die Genehmigung des Schuldners endgültig als erteilt, wenn der Schuldner der Belastungsbuchung nicht vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des nächsten Rechnungsabschlusses widerspricht. Diese Klausel begegnet auch im nichtkaufmännischen Bereich keinen AGB-rechtlichen Wirksamkeitsbedenken, da die Voraussetzungen des § 308 Nr. 5 BGB eingehalten sind26. 5. Bei einem Widerspruch des Schuldners innerhalb der ersten sechs Wochen nach der Belastungsbuchung ergeben sich für die Schuldnerbank keine Schwierigkeiten, da sie die Lastschrift nach Abschnitt III Nr. 2 LSA an die Gläubigerbank zurückbelasten kann. Für die Gläubigerbank ergeben sich im Prinzip auch keine Schwierigkeiten, da sie nach Nr. 7 der Inkassovereinbarung ohnehin unbefristet27 die Möglichkeit hat, das Konto des Gläubigers rückzubelas-

__________ 22 Burghardt, WM 2006, 1892, 1894. 23 van Gelder in Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 12), § 57 Rz. 29. 24 BGHZ 161, 49, 53; BGHZ 144, 349, 354; BGHZ 61, 49, 53; OLG München, ZIP 2006, 2122, 2124. 25 OLG München, ZIP 2005, 2102; LG Siegen, ZIP 2006, 1459, 1460; Casper in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2003, § 3 Rz. 35, 37; Weber, Recht des Zahlungsverkehrs, 4. Aufl. 2004, S. 184. 26 OLG München, ZIP 2006, 2122. 27 Vgl. Werner in Langenbucher/Gößmann/Werner, Zahlungsverkehr, 2004, § 2 Rz. 138.

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ten. Sie trägt allerdings das Insolvenzrisiko des Gläubigers. Dies ist aber auch nicht unbillig, denn sie hat es in der Hand, durch entsprechende Auswahl und Kontrolle nur solvente und seriöse Kunden am Einzugsermächtigungsverfahren teilhaben zu lassen. Bei regelmäßigem vierteljährlichem Rechnungsabschluss der Bank erlischt die Widerspruchsmöglichkeit des Schuldners durch die Genehmigungsfiktion nach Ziff. 7 Abs. 3 AGB-Banken im Extremfall erst rund 4,5 Monate nach Vornahme der Belastungsbuchung. Es verbleibt daher ein bis zu drei Monate langer zeitlicher Zwischenraum zwischen dem Ablauf der ersten sechs Wochen und dem Eintritt der endgültigen Genehmigungsfiktion. In diesem Zeitraum kann die Schuldnerbank die Lastschrift nicht mehr an die Gläubigerbank nach dem LSA zurückgeben28. Ein Schadensersatzanspruch gegen die Gläubigerbank steht ihr nach Abschnitt I Nr. 5 LSA nur zu, wenn dem Gläubiger keine Einzugsermächtigung erteilt war29. Es verbleibt die theoretische Möglichkeit, dass die Gläubigerbank zugunsten der Schuldnerbank von ihrem unbefristeten Stornorecht Gebrauch macht oder ihren Stornoanspruch an die Schuldnerbank abtritt30. Dazu wird sie jedoch in den seltensten Fällen schon aus Rücksichtnahme auf ihren eigenen Kunden (Gläubiger) bereit sein. Eine Verpflichtung zur Abtretung ihres Stornoanspruches aus der Inkassovereinbarung an die Schuldnerbank ergibt sich weder aus dem Lastschriftabkommen noch aus einem anderen nachvollziehbaren Rechtsgrund31. Nur ausnahmsweise hat die redliche Schuldnerbank einen Schadensersatzanspruch gegen den widersprechenden Schuldner, den sie seinem Anspruch auf Kontogutschrift entgegenhalten kann. Aus dem Kontokorrentvertrag erwächst für den Schuldner nämlich auch die Mitwirkungs- und Sorgfaltspflicht gegenüber seiner Bank, insbesondere gemäß Ziff. 11 Abs. 4 ABG-Banken, Kontoauszüge unverzüglich auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Wenn der Kunde dies unterlässt und erst nach Ablauf der 6-Wochen-Frist des LSA widerspricht, kann dem Widerspruch ein Schadensersatzanspruch der Schuldnerbank entgegengehalten werden32. Dennoch droht die Schuldnerbank im Regelfall auf der Belastungsbuchung sitzen zu bleiben. Diese Situation veranlasst geradezu zum Missbrauch bzw. zur Manipulation. Im Verhältnis zum Gläubiger darf der Schuldner eigentlich nur widersprechen, wenn er keine Einzugsermächtigung erteilt hat, oder wenn ihm im Zeitpunkt der Belastungsbuchung ein Leistungsverweigerungs-, ein Zurückbehaltungs- oder ein Aufrechnungsrecht zusteht33. Im Verhältnis zu seiner Bank besteht seine Widerspruchsmöglichkeit jedoch bis zur (fiktiven) Genehmigung unbeschränkt fort. Der Schuldner könnte seine Widerspruchs-

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Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, 2. Aufl. 2003, § 8 Rz. 88. Vgl. Kuder, ZInSO 2004, 1356, 1359. Vgl. van Gelder in Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 12), § 58 Rz. 141. A. A. Jungmann, NZI 2005, 88; Böhm, BKR 2005, 369 (ohne Begründung). LG München, WM 2004, 926. BGHZ 74, 300, 305; OLG Hamm, ZIP 2004, 814.

„Widersprüche“ in Einzugsermächtigungsverfahren und Bereicherungsausgleich

möglichkeit daher theoretisch nutzen, um seine Bank oder einen anderen Gläubiger zu Lasten des Lastschriftgläubigers zu begünstigen, in dem er das Risiko der Schuldnerinsolvenz auf diesen abwälzt. Zum Teil kann innerhalb der ersten sechs Wochen sogar die Initiative von der Schuldnerbank kommen, den Schuldner zu einem im Verhältnis zum Gläubiger unberechtigten Widerspruch zu verleiten. Motiv dafür kann z. B. sein, eine durch die Belastungsbuchung vorgenommene Kreditgewährung an den Schuldner wieder zu Lasten der Gläubigerbank und damit des Gläubigers rückgängig machen zu können. In derartigen Fällen wird ein Widerspruch ohne anerkennenswerte Gründe allgemein jedoch als sittenwidriger Missbrauch angesehen und dem Gläubiger gegen den Schuldner und ggf. auch gegen die Schuldnerbank ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB und aus § 280 Abs. 1 BGB zuerkannt34.

II. Widerspruchsmöglichkeit im Insolvenzverfahren des Schuldners 1. Die vorstehend skizzierten Rechtsverhältnisse bei Widerspruch des Schuldners im Einzugsermächtigungsverfahren machen deutlich, dass ein wohl austariertes System vorliegt, bei dem die Vorteile der massenhaften und effizienten Abwicklung ohne Prüfungspflicht der beteiligten Banken mit den Interessen der Beteiligten in Einklang zu bringen sind. Dieses zumindest einigermaßen stabile Gleichgewicht hat sich mit der bereits zitierten Entscheidung des BGH vom 4.11.2004 geändert35, wonach nicht nur der endgültige Insolvenzverwalter, sondern auch schon der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt (§ 22 Abs. 2 Satz 2 InsO) bis zum Eintritt der Genehmigung (Genehmigungsfiktion) der Belastungsbuchung frei widersprechen könne, auch wenn es im Verhältnis zum Gläubiger keine anerkennenswerten Gründe gibt. Wenn also der Schuldner bei einem Widerspruch noch einen Tag vor Insolvenzantragstellung sich wegen Missbrauch der Widerspruchsmöglichkeit schadensersatzpflichtig gemacht hätte, so soll dies einen Tag nach dem Insolvenzantrag nicht mehr gelten. Auch die Schuldnerbank, die den vorläufigen Insolvenzverwalter zum unberechtigten Widerspruch anstiftet, würde nicht mehr gegenüber dem Gläubiger auf Schadensersatz haften, weil es schon an einer rechtswidrigen „Haupttat“ fehlt36. Mit dieser Ansicht widerspricht der BGH der bislang h. M.37, so dass es nicht verwundert, wenn die Entscheidung

__________ 34 BGHZ 101, 153, 159; BGH, WM 2001, 1458, 1460; van Gelder in Schimansky/Bunte/ Lwowski (Fn. 12), § 58 Rz. 94 ff.; Hadding/Häuser in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2001, Zahlungsverkehr, Rz. C 53 ff. 35 Vgl. Fn. 4. 36 Nobbe/Ellenberger, WM 2006, 1885, 1887. 37 Z. B.: OLG Hamm, ZIP 2004, 814; LG Erfurt, WM 2003, 1857; H. P. Westermann in FS Hübner, 1984, S. 697, 704 ff.; Baumbach/Hopt (Fn. 14), BankGesch Rz. D 8; Bork in FS Gerhardt, 2004, S. 69; Canaris, WM 1980, 354, 363; ders. (Fn. 19), Rz. 666; Obermüller, ZInsO 1998, 252, 258; van Gelder in Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 12), § 59 Rz. 11.

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neben der zu erwartenden Zustimmung aus Kreisen der Insolvenzverwaltergruppe38 auf teilweise energische Ablehnung im Schrifttum gestoßen ist39. 2. Die Kritik entzündet sich vor allem an den praktischen Folgen des BGHUrteils: Zumindest innerhalb des vorerwähnten Zeitraums von 4,5 Monaten bis zum Eintritt der (fiktiven) Genehmigung gemäß Ziff. 7 Abs. 3 AGB-Banken kann sogar schon der vorläufige Insolvenzverwalter praktisch pauschal allen in diesen Zeitraum fallenden Belastungsbuchungen aufgrund von Einzugsermächtigungen widersprechen. Dies dürfte sogar die Regel sein40. In Konsequenz dieser Rechtsprechung hat das LG München in einem unveröffentlichten Urteil sogar schon die Auffassung vertreten, dem Insolvenzverwalter könne die Genehmigungsfiktion nach Ziff. 7 Abs. 3 AGB-Banken nicht entgegen gehalten werden41. Wenn diese Rechtsprechung Bestand hätte, dann könnte der Insolvenzverwalter praktisch unbefristet den Belastungsbuchungen im Einzugsermächtigungsverfahren widersprechen und Lastschriftgläubiger, die ihre berechtigten Forderungen schon seit mehreren Monaten als bezahlt angesehen haben, würden sich überraschenden Rückzahlungsansprüchen ausgesetzt sehen. Dabei können sie auch nicht auf eine „Abfederung“ durch die 6-wöchige Beschränkung des bankinternen Rückgriffs nach dem Lastschriftabkommen vertrauen. In allerdings offensichtlich unbeabsichtigter Hilfestellung zum vorzitierten Urteil des IX. Senats hat der XI. Senat des BGH, dessen Vorsitzender selbst das vorzitierte Urteil des IX. Senat in aller Deutlichkeit ablehnt42, in seinem Urteil vom 11.4.200643 entschieden, dass die Schuldnerbank nach Widerspruch des Schuldners (Insolvenzverwalters) im Wege der Nichtleistungskondiktion beim Gläubiger Rückgriff nehmen kann, ohne dass es darauf ankommt, ob der Gläubiger eine berechtigte Forderung gegen den Schuldner hat und davon ausgehend durfte und musste, dass aufgrund wirksam erteilter Einzugsermächtigung eine Leistung des Schuldners an ihn vorliegt. Der Gläubiger könne der Schuldnerbank auch seine Ansprüche gegen den Schuldner nicht entgegen halten. In der Konsequenz dieser beiden Urteile würde der Lastschriftgläubiger daher über einen möglicherweise unbegrenzten Zeitraum – jedenfalls wenn die Rechtsprechung des LG München Bestand hätte –, zumindest aber bis zur Genehmigungsfiktion nach rund 4,5 Monaten, mit dem Insolvenzrisiko seines Schuldners belastet werden.

__________ 38 Z. B. Feuerborn, ZIP 2005, 604; Ringstmeier/Homann, NZI 2005, 492; Dahl, NZI 2005, 102. 39 Jungmann, NZI 2005, 84, 86; Bork, ZIP 2004, 2446; Hadding, WM 2005, 1549, 1555; Böhm, BKR 2005, 366; Peschke, ZInsO 2006, 470; Nobbe/Ellenberger, WM 2006, 1885 ff. m. w. N.; Meder, NJW 2005, 637. 40 Hey, BKR 2006, 387; warnend: Bork, ZIP 2004, 2447. 41 LG München v. 26.1.2006 – 22 O 14187/05, unveröffentlicht; zu Recht ablehnend: Burghardt, WM 2006, 1893. 42 Nobbe/Ellenberger, WM 2006, 1892. 43 S. Fn. 9.

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Diese Konsequenzen werden von den Kritikern der beiden vorzitierten BGHUrteile zu Recht als „lebensfremd“ und als Gefahr für das reibungslose Funktionieren des an sich bewährten Einzugsermächtigungsverfahrens angesehen44. Es werden bereits Überlegungen laut, ob die Banken nicht die gestiegenen Risiken (z. B. für die Schuldnerbank das Insolvenzrisiko des Gläubigers) bilanziell erfassen müssen oder ob nicht die Zeitspanne bis zur Genehmigungsfiktion nach Ziff. 7 Abs. 3 AGB-Banken drastisch verkürzt werden müsse45; zum Teil werden die Hoffnungen auf eine Korrektur durch die Vereinheitlichung der Lastschriftregeln im Rahmen der zu schaffenden europäischen Lastschrift („SEPA-Lastschrift“) gestützt46. In rechtlicher Hinsicht halten die Kritiker dem Urteil des BGH vom 4.11.2004 entgegen, bislang habe es einem „common sense“ entsprochen, dass der Insolvenzverwalter in die Rechtsposition des Schuldners eintritt47. Es sei daher nicht gerechtfertigt, dass sich zwar der Schuldner aufgrund eines unberechtigten Widerspruchs schadensersatzpflichtig mache, nicht aber der Insolvenzverwalter nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 60 Abs. 1 InsO48. Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass der Widerspruch gegenüber der erfolgten Belastungsbuchung keine Verfügung im Sinne von § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO darstelle49, so dass ein weitergehendes Widerspruchsrecht mit einer Einschränkung der Verfügungsbefugnis jedenfalls nicht gerechtfertigt werden könne. Die zentrale Begründung des BGH-Urteils vom 4.11.2004 besteht denn auch in der Aussage, dass der Anspruch des Gläubigers bis zur Genehmigung der Belastungsbuchung durch den Schuldner nicht erfüllt sei. Der Insolvenzverwalter könne daher sein Wahlrecht nach § 103 InsO wahrnehmen und sich gegenüber dem Gläubiger trotz Fälligkeit einer berechtigten Forderung nicht schadensersatzpflichtig machen, wenn er durch den Widerspruch die endgültige Genehmigung der Belastungsbuchung verweigere. Im Ergebnis sei der Insolvenzverwalter praktisch zum Widerspruch veranlasst, um nicht die insolvenzzweckwidrige Erfüllung einer ungesicherten Insolvenzforderung zu bewirken50. 3. Diese Ansicht scheint sich auf den ersten Blick auf die Anwendung der von der ganz h. M. befürworteten Genehmigungstheorie stützen zu können, so dass sich Kritiker der Entscheidung teilweise auch veranlasst sahen, nun doch wieder von der Genehmigungstheorie zugunsten der Ermächtigungs- bzw. Vollmachtstheorie abzurücken51. Dies ist jedoch im Ergebnis gar nicht nötig, wenn die Aussagen der Genehmigungstheorie, die sich auf das Deckungsverhältnis zwischen Schuldner und Schuldnerbank beschränken, korrekt und lediglich ihrer beabsichtigten Reich-

__________ 44 45 46 47 48 49 50 51

Vgl. Fn 3. Bork, ZIP 2004, 2448; Jungmann, NZI 2005, 89. Burghardt, WM 2006, 1895; Hey, BKR 2006, 388. Vgl. Jungmann, WuB I D 2 – 1.05. Vgl. Fn. 35. Nobbe/Ellenberger, WM 2006, 1887; Bork, ZIP 2004, 2447. Vgl. BGHZ 161, 49, 54 f. Vgl. z. B. Burghardt, WM 2006, 1895.

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weite nach angewendet werden. Die Genehmigungstheorie trifft nämlich nur die Aussage, dass der Schuldner dem Gläubiger im Zusammenhang mit der Erteilung der Einzugsermächtigung keine Dispositionsbefugnis über sein Konto eingeräumt hat, so dass die Belastungsbuchung der Schuldnerbank und damit deren Aufwendungsersatzanspruch gegen ihn seiner Genehmigung bedarf. Die Erklärungsfunktion der Genehmigungstheorie beschränkt sich damit auf das Deckungsverhältnis, was ebenso für die Vollmachts- bzw. Ermächtigungstheorie gilt52. Die Frage der Erfüllung bestimmt sich aber nach dem davon strikt zu trennenden Valutaverhältnis, so dass die Berufung auf die Genehmigungstheorie oder deren gewünschte Aufrechterhaltung noch kein Argument dafür sein kann, dass die Erfüllung im Valutaverhältnis Schuldner-Gläubiger angeblich erst mit Genehmigung (bzw. Genehmigungsfiktion) eintreten soll53. Die Auffassung, zwischen Schuldner und Gläubiger sei im Zusammenhang mit der Erteilung der Einzugsermächtigung vereinbart worden, die Erfüllung der Forderung aus dem Valutaverhältnis sei bis zur Genehmigung der Belastungsbuchung durch den Schuldner aufgeschoben, ist zum einen eine bloße Fiktion und zum anderen lebensfremd54. Kein Gläubiger würde sich darauf einlassen, über Monate hinweg die Erfüllung seiner Forderung in der Schwebe zu lassen, zumal er auch gar nicht erfahren würde, ob und wann die in der Regel ohnehin nur fiktiv oder konkludent erteilte Genehmigung erfolgen wird55. Ob die Erfüllung eingetreten ist, bestimmt sich bei unverkrampfter Beurteilung des Valutaverhältnisses danach, was beide Parteien als Leistungserfolg vereinbart haben: Ziel der Zahlungsabwicklung über den Lastschrifteinzug im Einzugsermächtigungsverfahren ist der vorbehaltlose Eingang des geschuldeten Betrags auf dem Konto des Gläubigers zu dessen freier Verfügung. Hierzu kann der Gläubiger verlangen, dass der Schuldner bei Fälligkeit der Gläubigerforderung auf seinem Girokonto ausreichende Deckung oder eine offene Kreditlinie bereit hält und der Belastungsbuchung bei Einrede- und Einwendungsfreiheit der zu bezahlenden Forderung nicht widerspricht. Nach der Belastungsbuchung wird daher vom Schuldner nur noch ein Unterlassen geschuldet56. Wie bereits ausgeführt, wird die Gutschriftbuchung der Gläubigerbank für den Gläubiger aber bereits nach Ablauf von maximal zwei Bankarbeitstagen vorbehaltlos (vgl. oben Ziffer I. 3), so dass der Gläubiger ab diesem Zeitpunkt unbeeinträchtigt über den Gutschriftsbetrag verfügen kann und er daher alles erlangt hat, was er nach den Vorstellungen der Parteien erhalten sollte. Der Leistungserfolg und damit auch die Erfüllung im Sinne von § 362 BGB sind also bereits mit Einlösung der Lastschrift durch die Schuldnerbank

__________ 52 Hadding/Häuser in MünchKomm.HGB (Fn. 34), Rz. C 122 m. w. N.; Nobbe/Ellenberger, WM 2006, 1889. 53 Vgl. Nobbe/Ellenberger, WM 2006, 1889. 54 Vgl. Bork, ZIP 2004, 2447. 55 Vgl. Meder, NJW 2005, 638. 56 Vgl. Peschke, ZInsO 2006, 472.

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eingetreten57, jedes andere Ergebnis würde sowohl den Parteien des Einzugsermächtigungsverfahrens als auch einem Außenstehenden kaum zu vermitteln sein58. Der Annahme der Erfüllungswirkung bereits zu diesem Zeitpunkt kann auch nicht entgegen gehalten werden, der Gläubiger habe noch keine irreversible Rechtsposition erhalten, weil und solange der Schuldner der Belastungsbuchung noch widersprechen könne. Den Kritikern59 ist insoweit Recht zu geben, als eine auflösend (oder aufschiebend) bedingte Erfüllung als Widersprüchlichkeit nicht anerkannt werden sollte. Diese liegt aber auch nicht vor. Weder ist die Gutschriftsbuchung der Gläubigerbank unter der auflösenden oder aufschiebenden Bedingung eines Schuldnerwiderspruchs oder der Schuldnergenehmigung vorgenommen worden, noch haben Schuldner und Gläubiger die Erfüllungswirkung vereinbarungsgemäß unter derartige Bedingungen gestellt. Eine gegenteilige Annahme wäre eine reine Fiktion und würde den jeweiligen Parteiwillen der Beteiligten verkennen60. Der für die Erfüllung einer Geldschuld geschuldete Leistungserfolg tritt ein, wenn der Gläubiger den Geldbetrag, der ihm zusteht, endgültig zur freien Verfügung erhält61. Dies ist für den Gläubiger mit Einlösung der Lastschrift und damit vorbehaltloser Gutschrift auf seinem Konto der Fall. Der Gläubiger hat damit eine Rechtsposition erreicht, die anderen Formen bargeldloser Zahlung durchaus vergleichbar ist62. Auswirkungen im Deckungsverhältnis, wie der Widerspruch des Schuldners, haben auf diese Erfüllungswirkung ebenso wenig Einfluss wie andere Fehler im Deckungsverhältnis, z. B. eine Anfechtung63. Die Behauptung, die Erfüllung sei nicht gegeben, solange nicht die Rechtsposition des Gläubigers irreversibel sei, ist damit letztlich ein Zirkelschluss64. Wenn der Schuldner widerspricht, bleibt dies auf die Erfüllung der Gläubigerforderung ohne Einfluss. Hatte der Schuldner keine anerkennenswerten Gründe für den Widerspruch und wird der Gläubiger letztlich im Rahmen des 6-wöchigen Rückgriffszeitraums nach den Regeln des Lastschriftabkommens und der Inkassovereinbarung von der Gläubigerbank auf Rückzahlung in Anspruch genommen, so hat er nach § 280 Abs. 1 BGB gegen den Schuldner einen Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe. Ein Rückgriff auf die (erfüllte und damit erloschene) Ausgangsforderung ist nicht nötig, um zu einem interessengerechten Ergebnis zu kommen. 4. Nachdem festgestellt wurde, dass der Insolvenzverwalter sich zur Begründung einer weitergehenden Widerspruchsmöglichkeit jedenfalls nicht auf § 103

__________

57 Ebenso Nobbe/Ellenberger, WM 2006, 1888; Bork in FS Gerhardt (Fn. 37), S. 76; ders., ZIP 2004, 2446; Meder, NJW 2005, 638; Peschke, ZInsO 2006, 471; Werner in Langenbucher/Gößmann/Werner (Fn. 27), § 2 Rz. 66. 58 Jungmann, NZI 2005, 87. 59 Vgl. z. B. Hadding/Häuser in MünchKomm.HGB (Fn. 34), Rz. C 129 m. w. N. 60 Nobbe/Ellenberger, WM 2006, 1889, 1891. 61 BGH, WM 1996, 438, 439; BGH, WM 1999, 11. 62 Vgl. Meder, NJW 2005, 638. 63 Nobbe/Ellenberger, WM 2006, 1891. 64 Bork in FS Gerhardt (Fn. 37), S. 69, 75.

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InsO berufen kann, bleibt zu prüfen, ob die Möglichkeiten der Insolvenzanfechtung nach den §§ 129 ff. InsO Einfluss auf das Widerspruchsrecht haben. Wenn die Widerspruchsmöglichkeit durch Eintritt der (fiktiven) Genehmigung erloschen ist, kann die Genehmigung bei Vorliegen eines insolvenzrechtlichen Anfechtungstatbestandes angefochten werden65. Nichts anderes kann vor Eintritt der Genehmigung gelten, wenn mit der vorstehend vertretenen Auffassung bereits von der Erfüllung der Gläubigerforderung ausgegangen wird. Der maßgebliche insolvenzrechtliche Anknüpfungszeitpunkt muss dann aber auch der Erfüllungszeitpunkt sein, so dass die Anfechtungsfristen nicht erst mit Eintritt der (fiktiven) Genehmigung beginnen, sondern bereits im Zeitpunkt der vorbehaltlosen Gutschrift auf dem Konto des Gläubigers (§ 140 Abs. 1 InsO). Im Ergebnis gelten für die Anwendung der insolvenzrechtlichen Anfechtungsregeln letztlich keine lastschriftspezifischen Besonderheiten. Es verbleibt bei der Erkenntnis, dass es allein die Anfechtungsregeln sind, die dem Insolvenzverwalter die begrenzte Möglichkeit von Rückabwicklungen geben, nicht aber gesteigerte Widerspruchsmöglichkeiten des Einzugsermächtigungsverfahrens.

III. Keine Durchgriffskondiktion der Schuldnerbank 1. Auf der Grundlage dieser Ansicht ist das Risiko des Lastschriftgläubigers, noch nach Monaten wegen späterer Insolvenz seines Schuldners und aufgrund eines sanktionslosen Widerspruchsrechts des Insolvenzverwalters auf Rückzahlung in Anspruch genommen zu werden, erheblich verringert. Es bleibt aber außerhalb der unproblematischen 6-wöchigen Rückgriffsmöglichkeit nach dem Lastschriftabkommen immerhin in der Regel noch ein mindestens rund 3-monatiger Zeitraum, innerhalb dessen sich der Gläubiger nach dem BGH-Urteil vom 11.4.200666 darauf einstellen muss, auch bei einem Schuldnerwiderspruch aus nicht anerkennenswerten Gründen von der Schuldnerbank im Wege der Nichtleistungskondiktion (auch Durchgriffskondiktion genannt) auf Rückzahlung in Anspruch genommen zu werden. Der Gläubiger trägt daher auch nach diesem Urteil zumindest für einen rund 4,5-monatigen Zeitraum das Insolvenzrisiko seines Schuldners, was die praktische Brauchbarkeit des Einzugsermächtigungsverfahrens ungeheuer belastet67. Zur Begründung seiner Ansicht vertritt der BGH die Auffassung, dass allein die Erteilung der Einzugsermächtigung nicht ausreiche, um die Gutschrift auf dem Gläubigerkonto als Leistung des Schuldners zuzurechnen; diese sei erst mit der Genehmigung der Belastungsbuchung durch den Schuldner gegeben. Widerspreche der Schuldner vorher und komme es daher gar nicht mehr zur Genehmigung, so liege kein vorrangiges Leistungsverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger vor und der Schuldnerbank stünde ungehindert die Nichtleistungs-

__________ 65 Vgl. BGH, WM 2003, 524, 525 ff. 66 Vgl. BGHZ 167, 171 ff. 67 Vgl. Burghardt, WM 2006, 1892.

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kondiktion gegen den Gläubiger zu, wobei dieser der Bank nicht entgegen halten könne, dass er einen berechtigten Zahlungsanspruch gegen den Schuldner hat (oder hatte)68. Obwohl diese Entscheidung vom XI. und nicht vom IX. Senat stammt, wird auch hier wieder übersehen, dass die Genehmigungstheorie sich allein auf das Deckungsverhältnis bezieht und daher nicht dazu dienen kann, die Frage eines Leistungsverhältnisses im Valutaverhältnis zu beurteilen. 2. Im Ausgangspunkt richtig prüft der BGH für das Vorliegen einer vorrangigen Leistungsbeziehung, die eine Nichtleistungskondiktion ausschließen würde, ob dem Schuldner die Gutschrift auf dem Gläubigerkonto zurechenbar ist. Dem liegt der im Bereicherungsrecht inzwischen zu Recht anerkannte Grundsatz zugrunde, dass die „Lehre vom Empfängerhorizont“69, wonach sich das Vorliegen eines Leistungsverhältnisses ausschließlich nach den Vorstellungen des Leistungsempfängers bestimmt, durch die Lehre von der „Zurechenbarkeit“ der Leistung unter zusätzlicher Berücksichtigung subjektiver Momente beim Leistungsempfänger ergänzt wird70. Bei den sog. Anweisungsfällen (z. B. Zahlung durch Überweisung oder Scheck) bedeutet dies, dass dem Schuldner eine Zahlung der angewiesenen Bank als Leistung zuzurechnen ist, wenn die Schuld des Anweisenden bestand und der Schuldner eine Anweisung getätigt hat, mag er sie auch später widerrufen oder angefochten haben. Derartige Mängel im Deckungsverhältnis führen nur zu einem Leistungskondiktionsanspruch der angewiesenen Bank gegen den Schuldner. Die Bank hat wegen des Vorrangs der Leistungsbeziehung hingegen kein Recht zur Nichtleistungskondiktion gegen den Zahlungsempfänger71. Dies ist nur dann anders, wenn eine Anweisung von vornherein fehlt oder unwirksam ist72, da die Zahlung dann nicht zurechenbar durch den Schuldner veranlasst wurde. Die generellen Grundsätze der bereicherungsrechtlichen Abwicklung in Anweisungsfällen sollen nach dem vorzitierten Urteil des BGH vom 11.4.2006 auch beim Einzugsermächtigungsverfahren gelten, wenngleich sich jede schematische Betrachtung verbiete. Das Einzugsermächtigungsverfahren bietet nun die Besonderheit, dass bei der Beurteilung der Zurechenbarkeit der Leistung sowohl auf die Erteilung der Einzugsermächtigung als auch auf die (fiktive) Genehmigung abgestellt werden kann. Offenbar in der Vorstellung, dass die Genehmigungstheorie strikt befolgt werden müsse, kam für den BGH nur ein Abstellen auf die Genehmigung in Frage. Es erschien ihm wohl theoriegefährdend zu sein, sich näher mit der Frage zu beschäftigen, ob nicht vielleicht doch auch die Erteilung der Einzugsermächtigung von Bedeutung sein

__________ 68 Zustimmend z. B. Ch. Müller, EWiR § 812 BGB 2/06. 69 Vgl. z. B. BGHZ 61, 289; BGHZ 87, 246; BGHZ 89, 376. 70 Vgl. BGHZ 111, 382; BGHZ 147, 145; BGH, NJW 2004, 1315; H. P. Westermann in Erman (Fn. 1), § 812 BGB Rz. 22. 71 Vgl. nur H. P. Westermann in Erman (Fn. 1), § 812 BGB Rz. 20 m. w. N. 72 Vgl. nur H. P. Westermann in Erman (Fn. 1), § 812 BGB Rz. 21 m. w. N.

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könne. Dabei hätte dies mehr als nahe gelegen73. Im Prinzip können hier die gleichen Erwägungen gelten wie oben bei der Prüfung der Erfüllungswirkung. Der Lastschriftgläubiger, der vom Schuldner eine Einzugsermächtigung erhalten hat und dem eine berechtigte Forderung gegen den Schuldner zusteht, wird die vorbehaltlose Gutschrift auf seinem Konto nach Einlösung der Lastschrift durch die Schuldnerbank und damit die Erfüllung seiner Forderung mit absoluter Sicherheit dem Schuldner zuordnen. Der Schuldner wird ebenso sicher die Erfüllung beim Gläubiger als seine Leistung aufgrund der erteilten Einzugsermächtigung wollen. Alles andere wäre praktisch im Zeitpunkt der Erteilung der Einzugsermächtigung gleichsam ein geheimer (und damit unwirksamer) Vorbehalt des Schuldners. Der Gläubiger würde sich niemals darauf einlassen, die Frage nach dem Zeitpunkt der Leistung des Schuldners und damit nach dem Vorliegen einer Leistungsbeziehung im Verhältnis zu diesem von dem zeitlich unsicheren Eintritt der zumeist nur konkludenten oder fiktiven Genehmigung abhängig zu machen. Im Übrigen ist es durchaus anerkannt, dass es Fälle gibt, in denen auch eine Zahlung ohne wirksame Anweisung, aber aufgrund eines vom Schuldner gesetzten Rechtsscheins zur Erfüllung einer Verbindlichkeit des Schuldners führt74. Es kommt nicht darauf an, ob im Deckungsverhältnis eine wirksame Anweisung vorliegt, d. h. im Einzugsermächtigungsverfahren eine Genehmigung erteilt ist. Entscheidend ist, ob der Schuldner einen zurechenbaren Rechtsschein eigener Leistung gesetzt hat. Dies kann nicht mehr geleugnet werden, wenn man richtigerweise bereits die Erfüllung mit (vorbehaltloser) Gutschrift auf dem Gläubigerkonto bei wirksam erteilter Einzugsermächtigung annimmt. In diesem Fall hat der Schuldner etwas durch die Leistung der Schuldnerbank erlangt, nämlich die Befreiung von seiner Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger. Im Falle seines Widerspruchs kann die Schuldnerbank diese Bereicherung bei ihm kondizieren bzw. seinem Anspruch auf Rückgängigmachung der Belastungsbuchung entgegen halten. Dieses Recht tritt jedenfalls während der sechswöchigen Frist nach Abschnitt III Nr. 2 LSA neben die Rückbelastungsmöglichkeit der Schuldnerbank gegenüber der Gläubigerbank. Macht die Schuldnerbank von ihrem Rückbelastungsrecht Gebrauch und belastet die Gläubigerbank sodann den Betrag wieder dem Konto des Gläubigers, führt dies keinesfalls zu einem rückwirkenden Entfall der Erfüllungswirkung der ursprünglichen Gutschrift im Valutaverhältnis. Vielmehr entsteht dem Gläubiger bei unberechtigtem Widerspruch durch den Schuldner ein Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung der Einzugsermächtigungsvereinbarung. Aufgrund des regelmäßig anzunehmenden Informationsdefizits der Schuldnerbank hinsichtlich der Berechtigung des Schuldners zum Widerspruch wird es allerdings wohl nur in den Fällen praktische Bedeutung erlangen, in denen der Widerspruch nach Ablauf der Sechs-WochenFrist erfolgt.

__________ 73 Vgl. auch Hey, BKR 2006, 387 f. 74 Vgl. Lieb in FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 547, 554.

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Der Gläubiger hingegen hat die Erfüllung durch Leistung des Schuldners erhalten; der Schuldnerbank steht wegen der Vorrangigkeit des Leistungsverhältnisses gegen ihn kein Anspruch aus Nichtleistungskondiktion zu75. Dieses Ergebnis entspricht auch der h. M. in Rechtsprechung und Schrifttum vor dem BGH-Urteil vom 11.4.2006. Bei Vorliegen einer Einzugsermächtigung und berechtigter Forderung des Gläubigers wurde die Abbuchung vom Schuldnerkonto und die Gutschrift auf dem Gläubigerkonto als Leistung des Schuldners an den Gläubiger gesehen, so dass der Schuldnerbank kein unmittelbarer Bereicherungsanspruch gegen den Gläubiger zugebilligt wurde76. Im Ergebnis besteht daher dieselbe Rechtslage, wie bei einem rechtzeitig erteilten Widerspruch einer Überweisung, der von der Schuldnerbank versehentlich übersehen wurde oder wie bei einer nachträglichen Schecksperre, von der der Gläubiger bei Einreichung des Schecks noch nichts wusste77. Der dogmatische Gleichlauf der bereicherungsrechtlichen Beurteilung im Einzugsermächtigungsverfahren und den Anweisungsfällen ist daher gerade bei Anwendung der hier vertretenen Ansicht gewahrt und nicht erst speziell durch die Grundsätze der vorstehend zitierten BGH-Entscheidung. Der einzige Unterschied liegt eben darin, dass für die Frage nach der Zurechenbarkeit des Leistungserfolges nicht erst auf die Genehmigung abgestellt wird, die nur für das Deckungsverhältnis maßgeblich ist, sondern bereits auf die Erteilung der Einzugsermächtigung im Valutaverhältnis. Mit der hier vertretenen Ansicht wird der Widerspruch vermieden, eine Erfüllung durch Gutschrift auf dem Gläubigerkonto anzunehmen, aber diese Erfüllung nicht als Leistung des Schuldners zu qualifizieren. Nur um Missverständnisse zu vermeiden sei betont, dass dabei die Genehmigungstheorie keinesfalls aufgegeben werden muss oder soll. Sie wird lediglich auf ihren beabsichtigten Anwendungsbereich – die Erklärung des Deckungsverhältnisses – beschränkt. Da der Vorsitzende des XI. Senats, von dem das Bereicherungsurteil vom 11.4.2006 stammt, zu den entschiedenen Befürwortern der hier vertretenen Erfüllungswirkung im Einzugsermächtigungsverfahren gehört, bleibt mit Spannung abzuwarten, ob der XI. Senat demnächst den konsequenten Schritt vollzieht und sein Urteil vom 11.4.2006 korrigiert.

IV. Zusammenfassung Die dogmatische und praktische Verunsicherung im Einzugsermächtigungsverfahren, die durch die BGH-Urteile vom 4.11.2004 und 11.4.2006 eingetreten ist, lässt sich im Rahmen dogmatisch anerkannter Denkfiguren auflösen. Es

__________ 75 Vgl. Langenbucher in FS Heldrich, 2005, S. 285, 290. 76 Vgl. LG Bonn, ZIP 2004, 2183, 2185; H. P. Westermann in Erman (Fn. 1), § 812 BGB Rz. 24; Baumbach/Hopt (Fn. 14), BankGesch Rz. D 20; van Gelder in Schimansky/ Bunte/Lwowski (Fn. 12), § 58 Rz. 193; Schwintowski/Schäfer (Fn. 28), § 8 Rz. 97; M. Schmidt in Barleon/Beyer u. a., Kontoführung & Zahlungsverkehr, 2. Aufl. 2005, S. 418. 77 Vgl. BGH, NJW 1990, 3194.

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bedarf keiner Änderung der AGB-Banken und auch keiner gesetzgeberischen oder sonstigen Eingriffe, um die bewährte Abwicklung des Einzugsermächtigungsverfahrens im Ergebnis aufrechterhalten zu können. Weder der vorläufige noch der endgültige Insolvenzverwalter haben weitergehende Widerspruchsmöglichkeiten als der Schuldner. Auch der Insolvenzverwalter macht sich bei einem Widerspruch ohne anerkennenswerte Gründe gegenüber dem Gläubiger und/oder der Schuldnerbank schadensersatzpflichtig. Anfechtungsmöglichkeiten nach den §§ 129 ff. InsO bleiben unberührt und unterliegen keinen lastschriftspezifischen Einschränkungen oder Erweiterungen. Die Schuldnerbank hat gegen den Gläubiger, dem eine Einzugsermächtigung erteilt worden ist, und der eine berechtigte Forderung gegen den Schuldner hatte, auch dann keinen Nichtleistungskondiktionsanpruch, wenn der Schuldner zwischenzeitlich der Abbuchung im Einzugsermächtigungsverfahren widersprochen hat. Die Gutschrift auf dem Gläubigerkonto durch die Gläubigerbank ist dem Schuldner dann als Leistung an den Gläubiger zuzurechnen, wenn dem eine wirksame Einzugsermächtigung und eine durchsetzbare Forderung zugrunde lag. Im Falle eines Schuldnerwiderspruchs trotz Bestehens einer fälligen Forderung im Valutaverhältnis kann die Schuldnerbank dem Anspruch des Schuldners auf Rückgängigmachung der Belastungsbuchung mangels erteilter Genehmigung einen Bereicherungsanspruch wegen eigener Leistung an den Schuldner entgegen halten. Denn der Schuldner hat durch die Leistung der Bank Befreiung von seiner Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger erlangt. Außerdem hat die Schuldnerbank unter Umständen gegen den Schuldner Schadenersatzansprüche wegen verzögertem Widerspruch. Sollte der Gläubiger im Rahmen der Rückgriffsregelung nach dem Lastschriftabkommen letztlich von seiner Bank auf Rückzahlung in Anspruch genommen werden, hat er gegen den Schuldner einen Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung der Einzugsermächtigungsvereinbarung. In diesem Fall hat die Schuldnerbank gegen den Schuldner keinen Bereicherungsanspruch, denn dieser ist nicht (mehr) bereichert. Er hat zwar durch Leistung der Schuldnerbank Befreiung von einer Verbindlichkeit erlangt, aber er ist nunmehr dem Schadensersatzanspruch des Gläubigers ausgesetzt. Die Schuldnerbank benötigt den Bereicherungsanspruch gegen den Schuldner in diesem Fall auch nicht, denn sie hat ihre Belastungsbuchung durch den Rückgriff im Rahmen des Lastschriftabkommens glattgestellt.

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Klaus Adomeit

Der Nicht-Abschluss eines schuldrechtlichen Vertrages und seine Rechtswidrigkeit als Diskriminierung nach dem AGG Inhaltsübersicht I. Vertrauens- und Misstrauensprinzip II. Die RL 76/207: Vertragsgleichheit gegen Vertragsfreiheit 1. Missverständnisse über den Zugang zur Beschäftigung 2. Fehlende Rechtsbeziehungen unter Bewerbern 3. Ausblenden von Motiven

III. Das „verbotene“ Verhalten beim Nicht-Abschluss des Vertrages IV. Aus der Vielfalt von Motiven zum Nicht-Abschluss V. Konsequenzen

„Verträge gibt es überall da, wo Privatautonomie besteht. … Sie ist das dem Menschenbild und dem Freiheitsprinzip des Grundgesetzes angepasste Mittel der Selbstgestaltung der Rechtsverhältnisse durch die Person.“ H. P. Westermann, Grundbegriffe des BGB, 16. Aufl. 2004, S. 57

I. Vertrauens- und Misstrauensprinzip Wer sich auf eine Zeitungsanzeige hin z. B. für eine Mietwohnung oder eine Arbeitsstelle als Interessent meldete, dann nach einigem Zeitablauf – mit oder ohne Kontaktaufnahme, evtl. Verhandlungen – die Mitteilung erhielt oder sonst erfuhr, der Vertrag werde (oder sei schon) mit jemand anderem geschlossen, hatte – so unser begrenztes juristisches Verständnis noch in unserer ersten Professorenzeit! – keinen Rechtsnachteil erlitten, sondern nur Pech gehabt. Ein Rechtsfall war das nicht oder noch nicht, in Ermangelung besonderer hinzutretender Umstände. Das Geschehene hatte sich vorjuristisch im rechtsfreien Raum abgespielt. 2000 Jahre Zivilrechtsgeschichte, acht Jahrzehnte Geschichte des BGB (1980: Einführung von § 611a) hatten keinen Anlass gesehen, das frustrierte Interesse eines solchen Bewerbers auch nur ansatzweise als Rechtsproblem zu sehen. Hier waltete Vertragsfreiheit, Privatautonomie, Abschlussfreiheit, Freiheit in der Wahl des Vertragspartners. Das war eben die (zweiseitige, aber letzten Endes einseitige) ja/nein-Entscheidung über den Abschluss des Vertrages nach § 145 BGB, unerbittlich wie bei der Ziehung der Lottozahlen das Greifen oder Fallenlassen einer Kugel durch die Maschine. 19

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Zum Trost konnte allenfalls ein Goethe-Spruch verhelfen: „Gut verloren [bzw. nicht gewonnen]: wenig verloren, musst schnell dich besinnen und neues gewinnen!“ (Ein robustes Nervenkostüm wird vom Dichter leider nicht mitgeliefert!) Also muss der Abgewiesene sich in neue Bewerbungsverfahren begeben, vielleicht einmal doch mit Erfolg. Das Bestehen eines Marktes (Wohnungsmarkt, Arbeitsmarkt) ist unausgesprochene Voraussetzung für neue Möglichkeiten und Chancen. Bei Nebenpflichten war schon nach altem Recht seit 1861 durch den Unruhestifter Rudolf von Ihering die ja/nein-Dissoziation beim Vertragsschluss durch das Zwischenstadium „in contrahendo“ abgelöst worden1. Dies war bei nachträglicher unbefangener Sicht weniger eine „juristische Entdeckung“2 als das geniale Aufspüren sich langsam anbahnender rechtspolitischer Tendenzen, die erst jetzt im 21. Jahrhundert voll durchschlagen. In meiner kleinen Rechtstheorie von 1979 (S. 14) hatte ich über Iherings Erfindung/Entdeckung gesagt: „Wenn es damals einen Widerpart gegeben hätte, mit gleichem Temperament und ähnlichen literarischen Einflussmöglichkeiten, der rechtzeitig darauf hinweisen konnte, wie sehr dieser Gedanke nicht nur systemwidrig, sondern wertungsmäßig zweifelhaft war (ob ich einen Vertrag schließe, ist meine Sache – Vertragsverhandlungen kann mir ein anderer leicht aufzwingen3; von einem durch Irrtum oder Täuschung herbeigeführten Vertrag kann ich mich später rückwirkend befreien, durch Anfechtung – nicht aber von einem Kontrahierungsverhältnis), so wäre die neue Lehre wohl nach einigem Disput in der Versenkung verschwunden.“

Die „culpa in contrahendo“-Idee hat Canaris4 später als Vertrauenshaftung verstanden und in das zivilrechtliche Haftungssystem eingeordnet, jedoch zu einem Zeitpunkt, als das Antidiskriminierungsrecht sich schon auf den genau entgegengesetzten Ausgangspunkt festlegte: ein Misstrauen, zu dem der Bewerber geradezu ermuntert wird, ob etwa die Ablehnung ihn/sie in der menschlichen Würde beeinträchtigen könne. Haftungsgrund war sozusagen ein als gerechtfertigt bestätigtes Misstrauen. Es ist aber ein fundamentaler Unterschied, ob der Interessent in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen werden soll oder einen Ausgleich für das Zerschlagen aller Hoffnungen auf Abschluss dieses Vertrages begehrt5. Die Entscheidung gegen ihn kann keine „positive“ Vertragsverletzung sein. Das AGG (wie der Vorgänger § 611a BGB) bringt eine neuartige Pflicht in das Vertragsrecht hinein und sanktioniert ein Verhalten, das nach Tatbestand und Rechtswidrigkeit schwer identifizierbar ist.

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Jahrbücher Bd. IV, 1861, S. 1–111. Dölle in Verhandlungen des 42. Dt. Juristentags, 1957, Bd. II. Problem der Bewerbung aus eigener Initiative, wohl kein Fall des § 6 AGG. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971 und JZ 1965, 475. Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, 1999. Dies zeigt sich auch bei Gernhuber, Das Schuldverhältnis, 1989, S. 177: „In Wahrheit ist die c.i.c. nichts anderes als die positive Forderungsverletzung im Schuldverhältnis aus Vertragsanbahnung.“ Vgl. auch Riesenhuber, System und Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts, 2003, S. 288 ff.

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Mit Gleichbehandlung oder gerechter Verteilung soll diese Haftung zu tun haben. Es waren aktuelle Fragen zu den Grenzen des Mutterschutzes, die Canaris zu seinem Vortrag von 1993 über die „iustitia distributiva“ im deutschen Vertragsrecht gedrängt hatten6, also in einer Phase schon unter der Geltung von § 611a BGB und der Rechtsprechung des EuGH. Nach seinem Fazit (S. 119) dürfen mit dem Ziel der „Integration von besonders schutzbedürftigen Personen“ auch Privatrechtssubjekte zur „Verwirklichung distributiver Zwecke“ belastet werden, aber erörtert werden vor allem Zahlungspflichten des Arbeitgebers bei Krankheit und Mutterschaft. Ein gesetzlicher Eingriff in die Verteilung von Arbeitsplätzen, das Verbot der Zurücksetzung eines Bewerbers gegenüber einem anderen, das Manövrieren des Gesetzes knapp vor dem Kontrahierungszwang wurde dem Autor nicht zum Thema, war in ganzer Schärfe offenbar immer noch nicht in das juristische Bewusstsein gedrungen. Die erste Gleichbehandlungs-Richtlinie der EWG von 1976 (76/207 v. 9.2.) hatte eine ausreichende theoretische Vorbereitung vermissen lassen, deshalb ringt unsere Dogmatik bis heute um ungelöste Rätsel. Bei dieser Richtlinie (RL) war rätselhaft: Was heißt Zugang zur Beschäftigung? Woher die Pflicht zur Gleichbehandlung? Pflicht worauf gerichtet?

II. Die RL 76/207: Vertragsgleichheit gegen Vertragsfreiheit 1. Missverständnisse über den Zugang zur Beschäftigung Ein Tätigwerden der Gemeinschaft, so hieß es in der Vorerwägung, erschien notwendig, um „den Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung … zu verwirklichen“. „Männer“ waren bestimmt kein geeignetes Schutzobjekt für Egalisierung, sondern eher Vergleichsobjekt für den erstrebten Frauenschutz. Wie früher den Vätern des Grundgesetzes bei Art. 3 Abs. 2 GG erschien dem Richtliniengeber eine gleichgewichtige Schutzzuweisung besser dem Gleichheitsansatz zu entsprechen, ungeachtet der damit hervorgerufenen Auslegungsverwirrungen. Dem Zeitgeist der 70er Jahre gemäß – 1976 war auch das Gründungsjahr von „Emma“! – lag ein Engagement für den weiblichen Teil der Menschheit an. Diesem war aber in den 6 Gründungsstaaten der EWG nirgendwo der Zugang zur Beschäftigung verwehrt oder auch nur, rechtlich gesehen, ernsthaft behindert. Die Beschäftigungsquote für Frauen unter den Erwerbspersonen lag z. B. in (West-)Deutschland 1980 bei 37 %7, bei einer EWG-Gesamtbevölkerung von 182 Mio., der Hälfte davon Erwerbspersonen, werden also gegen 30 Mio. Frauen im Arbeitsleben aktiv gewesen sein, manche Industrien waren ohne Frauenarbeit undenkbar. Versperrter Zugang zur Beschäftigung für Frauen war also ein Gerücht, die Vertragsfreiheit bewies sich täglich als große Pforte. Woran die feministische Bewegung mit gutem Recht Anstoß nahm, war die Verteilung von einfacher, mittlerer und höherer Arbeit mit ungleicher Zuwei-

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6 Publiziert 1997; dazu Adomeit, NJW 1998, 3259. 7 Zöllner, Gutachten zum 52. Dt. Juristentag Wiesbaden, 1978, D 1-115.

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sung von Geld und Ansehen: in den Fabriken (Textil, Fischkonserven) Frauen in großer Zahl, auch noch bei Pflege- und Serviceleistungen, dagegen die Entscheidungspositionen männlich besetzt. Auch wir – Jubilar und Gratulant – hatten noch in den 60er Jahren einen Berufseinstieg fast ohne weibliche Konkurrenz, ohne – Hand aufs Herz! – etwas zu vermissen. Die tapfere Hildegard Krüger hatte gute Gründe für ihre Gardinenpredigt in der Einleitung zum Gleichberechtigungsgesetz (1958). Dieses Gesetz hatte unser Familienrecht den sich wandelnden gesellschaftlichen Vorstellungen angepasst, für eine veränderte Gestaltung der Arbeitswelt war ein effektiver Ansatz dagegen offenbar schwer zu finden. Für die Gesetzgebung der EWG-Staaten ergab sich aus der Richtlinie nicht, welche „mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung unvereinbaren Rechts- und Verwaltungsvorschriften“ man aufheben, sogar „beseitigen“ sollte (Art. 3 Abs. 2a der RL). Den Grundsatz der Vertragsfreiheit doch wohl nicht! Das Verbot der Nachtarbeit, der Arbeit im Bergbau unter Tage, die Sperre vor dem Wehrdienst mit der Waffe ließen sich sachlich begründen, deren Aufhebung passte in kein Schema vielversprechender Emanzipation. Frauenquoten für Hochbesoldete ließen sich im Öffentlichen Dienst einrichten, schwerlich der Privatwirtschaft vorschreiben. Diese Unentschiedenheit zieht sich bis in das AGG hinein. Man will politisch etwas, was man juristisch nicht kann. 2. Fehlende Rechtsbeziehungen unter Bewerbern Der „Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht“8 passt auf Vertragsverhältnisse mit Ansätzen zu kollektivrechtlichen Strukturen, auf Arbeits- und Gesellschaftsverhältnisse, in denen das Nebeneinander von Rechtsbeziehungen schon Elemente des Miteinander9 gewonnen hat und Vergleichung zum Rechtsprinzip werden kann. Insofern entsprach Art. 119 EWGVertrag über Lohngleichheit für Frauen in den Betrieben auch der privatrechtlichen Dogmatik, hatte sich in der Rechtsprechung des BAG auch durchgesetzt10. Anders steht es mit der Bewerbungssituation. Jeder Bewerber steht für sich, muss von anderen Bewerbern gar nichts wissen, soziale Kontakte sind nicht vorgesehen, mit Gleichbehandlung ist nicht zu rechnen, im Gegenteil mit Selektion: einer (eine) wird gewinnen! Die ausgeschriebene Stelle (Mietwohnung) ist nicht teilbar, auch nicht technisch vermehrbar. Es handelt sich sozusagen um ein Stück-Angebot, im Gegensatz zum Gattungs-Angebot der E-Werke für anschlusswillige Stromkunden, daher dort der mögliche Kontrahierungszwang (auch der Aufnahmeanspruch in eine Koalition, vgl. § 18 Abs. 2 AGG). Der Übergang von der betrieblichen Lohngleichheit zur gewünschten Einstellungsgleichheit war keineswegs eine bloße Fortschreibung, sondern ein neuer Sprung ohne Landeplatz. Der Versuch des AGG-Gebers, hier terminolo-

__________ 8 Götz Hueck, 1957. 9 Adomeit, Gesellschaftsrechtliche Elemente im Arbeitsverhältnis, 1986. 10 Im Anschluss an Nipperdey, Gutachten, 1951.

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gisch zu helfen, die Bewerber bereits „Beschäftigte“ zu nennen, den ausschreibenden Unternehmer bereits „Arbeitgeber“ (§ 6 AGG), ist nicht solide und verdeutlicht nur die Schwierigkeit, die behoben werden soll. Ein Gesetz, das die vom Unternehmer getroffene Auswahl zugunsten des einen Kandidaten, notwendig unter Zurücksetzung aller anderen, missbilligt, kann aus logischen Gründen nicht Gleichbehandlung, nur Andersbehandlung fordern, nämlich eine andere Auswahl zu treffen, mit der Konsequenz, die Vertrauens- oder sogar schon Vertragsbeziehung zum positiv ausgewählten Bewerber zu zerstören. Ein solches Ansinnen ginge weit über alles hinaus, was bisher als Kontrahierungszwang diskutiert wurde und müsste die Vertragsinstitution lebensgefährlich schädigen. Durch Ausschluss des Anspruchs auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses (§ 15 Abs. 6 AGG) ist das Problem für das Arbeitsrecht entschärft aber nicht beseitigt, denn es fragt sich, welcher Pflichtverstoß durch § 15 Abs. 1, 2 AGG sanktioniert wird, ebenfalls wann und mit welchem Antrag „Beseitigung der Beeinträchtigung“ im „Zivilrechtsverkehr“ nach § 21 Abs. 1 AGG verlangt werden kann. 3. Ausblenden von Motiven Tragendes Element in den Ziel- und Begriffsbestimmungen des Gesetzes ist die Motivation im Auswahlverfahren, mit „aus Gründen (aus einem Grund)“ oder „wegen“ bezeichnet, verbunden mit einem vor Diskriminierung geschützten personellen Merkmal. Dieses Element gehört also zum subjektiven Tatbestand der Verbotsnorm (§ 7 Abs. 1, § 19 Abs. 1 AGG) – dazu mehr unter III. Das Ideal des Gesetzgebers wäre eine blind getroffene Auswahl ohne jede Kenntnis über Rasse/Herkunft, Geschlecht usf. der Bewerber. Dafür gibt es sogar ein praktisches Beispiel, das dem Jubilar gefallen wird: bei den Berliner Philharmonikern, so wird erzählt, muss ein Aspirant auf den begehrten Platz am Pult den kritischen Kollegen hinter einem Vorhang spielend seine Kunst beweisen. Nur auf solchen Höhen eines reinen Dienstes an der Musik, fern aller Erdenschwere, lässt sich eine über jeden Verdacht erhabene Auswahl denken. Sonst aber wird ein Chef oder die Personalleitung wissen wollen, mit wem man es zu tun hat, einschließlich auch von Umständen, die § 1 AGG gern ignoriert hätte. Ein solcher Umstand wird zwar selten den Ausschlag geben (§ 8 AGG: „entscheidende berufliche Anforderung“), aber kann oft zur Beurteilung beitragen, wie jemand mit der sachlichen Aufgabe, mit den Kollegen, mit Untergebenen und Vorgesetzten klar kommen wird. Die gesetzlich angeordnete Ausblendung der Gründe von § 1 AGG kann aus vielen Gründen praktisch nicht gelingen, deren Berücksichtigung wird nur verdrängt, heimlich vollzogen und weggeschwindelt: kein Fortschritt, für keine der beiden Seiten, kein Zugewinn an Kultur, auch nicht an Moral.

III. Das „verbotene“ Verhalten beim Nicht-Abschluss des Vertrages „Benachteiligung“ heißt das verbotene Verhalten, an das im AGG die Sanktion der Schadensersatzpflicht geknüpft wird (§§ 1, 15, 21 AGG), um Gleich23

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behandlung zu erreichen, und damit erschöpft sich der objektive Tatbestand. Das Haftungssystem unseres bisherigen Schadensersatzrechts weiß damit wenig anzufangen. Ein Schaden – um einen Blick auf den Ausgleichszweck der Sanktion zu werfen! – im klassischen Sinne von § 249 BGB, als Merkmal einer Anspruchsgrundlage, kann jedenfalls nicht gemeint sein: das hätte zur elementaren Voraussetzung eine „Einbuße, die jemand infolge eines bestimmten Ereignisses an seinen Lebensgütern, wie Gesundheit, Ehre, Eigentum oder Vermögen erleidet“11. Ehre oder auch Vermögen können betroffen sein, füllen aber nur einen kleineren Teil des neuen stark vergrößerten Haftungsrahmens aus. Enttäuschungen, die man im Wettbewerb erleidet, führen gerade nicht zu Schadensersatzansprüchen, und das hätte an sich auch für den Wettbewerb um Arbeitsplätze (Mietverträge) zu gelten. Die Benachteiligung wird vom AGG auch nicht als Schädigung, sondern als Ungleichbehandlung verboten und mit Sanktionen ausgerüstet. An die Stelle des „neminem laedere“ ist ein „non discriminare“12 getreten, aber wozu dient ein Auswahlverfahren, wenn nicht dazu, eine richtige Ent- und Unterscheidung zu treffen! Eine (unmittelbare – nur das kommt hier in Frage!) Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 AGG vor, „wenn eine Person … eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person …“. Das ist beim abgewiesenen Bewerber im Verhältnis zum erfolgreichen Bewerber eklatant der Fall, aber als natürliches Ergebnis eines jeden Auswahlverfahrens. Dessen Spielregeln sind jedem Beteiligten bekannt, Nipperdey hätte vielleicht „sozialadäquat“13 gesagt: Ziel einer jeden Auswahl ist die Ungleichbehandlung. Das Gesetz kann unmöglich verlangen, den abgewiesenen Bewerber gleichzustellen (denn es ist nur eine Wohnung bzw. ein Arbeitsplatz zu vergeben!), sondern allenfalls mit ihm statt mit der „anderen Person“ zu kontrahieren. Damit wären wir aber doch bei einem Kontrahierungszwang14, der von § 15 Abs. 6 AGG für das Arbeitsrecht ausgeschlossen wird, der für das Zivilrecht in § 21 Abs. 1 und 2 AGG nicht mehr (entgegen dem Vorentwurf 2001) zu finden ist. Die nicht begünstigte Person wird in der Praxis zumeist eine Mehrheit von Personen mit geschützten Merkmalen sein (evtl. mehrfach geschützt: § 4 AGG!), womit jede Möglichkeit der klaren Zuordnung eines Rechtswidrigkeitsurteils dahinschwindet. Es gibt keine klar umrissene Pflicht des Umworbenen, seine Gunst einem anderen zuzuwenden als dem Bewerber seiner Wahl. Diese Pflicht könnte nur aus dem AGG (mit dem Hintergrund der umgesetzten europäischen Gleichbehandlungs-Richtlinien) folgen. Nach § 3 Abs. 1 AGG liegt es aber so, dass die Freiheit zur personellen Auswahl als Teil der Vertragsfreiheit bestehen bleibt, dass mit der bevorzugten Person kontrahiert werden darf, konsequenterweise die anderen Bewerber abgewiesen („weniger günstig behandelt“) wer-

__________ 11 H. P. Westermann, Grundbegriffe des BGB, 16. Aufl. 2004, S. 86 ff.; Heinrichs in Palandt, 66. Aufl. 2007, Vorbem. § 249 BGB Rz. 7. 12 Adomeit, Diskriminierung – Inflation eines Begriffs, NJW 2002, 1622. 13 Enneccerus/Nipperdey, Allg. Teil Bd. II, 15. Aufl. 1960, § 209 V = S. 1299. 14 Besonders genau analysiert von Elke Herrmann, Die Abschlussfreiheit – ein gefährdetes Prinzip, ZfA 1996, 19 ff.

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den dürfen, nur dann nicht, wenn diese Abweisung „wegen“ eines § 1-Grundes erfolgt (es sind sinnvoll geordnet deren sechs: Rasse/ethnische Herkunft, Geschlecht [eigentlich: Frauen], Religion/Weltanschauung, Behinderung, Alter, sexuelle Identität [Richtlinie: Orientierung]). An dem kleinen Wörtchen „wegen“, womit das Motiv der Auswahl bezeichnet ist, hängt also die ganze Kette der Subsumtionsmerkmale. Eine gewisse Erleichterung bietet, dass dieses tatbestandsmäßige „wegen“ mit der negativen Auswahl, der „weniger günstigen Behandlung“ verbunden ist. Die positive Entscheidung zugunsten des am ehesten wünschenswerten Kandidaten (ein hohes Einkommen beim künftigen Mieter, beste Zeugnisse beim künftigen Mitarbeiter) – mit der Folge der Bedeutungslosigkeit aller übrigen Bewerbungen – braucht sich von § 3 Abs. 1 AGG nichts vorwerfen zu lassen. Es bleibt ein Axiom des Auswahlverfahrens, dass der am besten geeignete Bewerber bevorzugt werden darf15, daran zu rütteln müsste das ganze Personalwesen lahm legen (ein Argument für dieses Axiom: § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG über den Diskriminierten, der dennoch nicht eingestellt worden wäre, z. B. ein als solcher zurückgewiesener Ausländer mit schlechten Zeugnissen). Bevorzugungen, die nicht sachlich begründet waren (Verwandtschaftsbeziehungen, parteipolitische Einflüsse, leider aktuell: Schmiergelder), sind unerfreulich, aber kein Problem das AGG. Der in Anspruch genommene Vermieter/Arbeitgeber kann die erste Verteidigungslinie einnehmen: ich habe überhaupt nicht differenziert, sondern den am besten geeigneten Interessenten genommen. Am ehesten überzeugend wird dies sein bei einem objektivierenden Punkte- oder Test-System, und dazu wird das AGG wohl allerlei Hokuspokus herbeirufen. Auch noch kein Anwendungsfall für dieses Gesetz ist die negative Vor-Auswahl (Aussonderung) völlig ungeeigneter Bewerber, bei denen keinerlei Aussicht oder Gewähr besteht, dass sie die vorausgesehenen Vertragspflichten erfüllen werden. Deutsch zu sprechen und zu verstehen ist auch bei einem Mitarbeiter auf einfacher Stufe unerlässlich, schon aus Sicherheitsgründen, der Migrationshintergrund kompensiert das nicht. Nach einem regelmäßigen Einkommen wird man immer noch den künftigen Mieter fragen, aber was heißt heute schon regelmäßig? Die zweite Verteidigungslinie wird eingenommen, wenn man sagt: ich habe zwar differenziert, aber ich durfte das. Es hat sich eingebürgert, hier von Rechtfertigung zu sprechen – obwohl weder Tatbestand noch Rechtswidrigkeit bis hierher genau feststehen. Der Vermieter (mehr als 50 Einheiten) kann sich auf § 19 Abs. 3 AGG berufen, mit den unklaren Zielen bestimmter „Bewohnerstrukturen“ und ausgeglichener Verhältnisse, die nach Picker16 eher zu Subventionsregeln für den sozialen Wohnungsbau passen. Bei den Schutzmerkmalen Rasse/ethnische Herkunft ist das schon alles an gesetzlicher Konzession, bei den übrigen Merkmalen von „Religion“ bis „sexuelle Identität“

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15 So auch Riesenhuber (Fn. 5). 16 Picker, JZ 2002, 880; vgl. auch dens., JZ 2003, 540; dens., ZfA 2005, 167; auch schon Karlsruher Forum 2004: Haftung wegen Diskriminierung nach derzeitigem und zukünftigem Recht.

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kann ein sachlicher Grund zur Differenzierung vorliegen, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1–4 AGG enthält Beispiele. Die Verfechter des Diskriminiertenschutzes wollen für diese Konzession gelobt werden, aber man lebt in einer ganz anderen Welt, wenn man jetzt zu rechtfertigen hat, weshalb man einen Vertrag mit irgend jemanden geschlossen hat. Das Arbeitsrecht verlangt vom Unternehmer mehr, zwar nicht mehr so viel wie der früher 1980–2006 geltende § 611a BGB („unverzichtbar“), aber nach § 8 die „wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung“. Die bisher akzeptierten Fallgruppen, von Opernsängern bis zum koscheren Schlachter17 liegen fern vom Normalbereich des Arbeitslebens, helfen also nicht viel. Religions- und Weltanschauungs-Gemeinschaften haben eigene Zulässigkeitsgründe in § 9 AGG, deren analoge Erstreckung auf andere Tendenzbetriebe naheliegt18. Das Alter ist auch arbeitsrechtlich eine Last, in § 10 AGG musste das Gesetz vielen Gesichtspunkten Rechnung tragen. Bei § 8 AGG wird es zweckmäßig sein, die „wesentliche“ Anforderung eher objektiv, berufsbezogen zu interpretieren, das Attribut „entscheidend“ subjektiv, unter Hinnahme von Präferenzen des Entscheidenden.

IV. Aus der Vielfalt von Motiven zum Nicht-Abschluss Wer als Bewerber nicht genommen worden war „wegen“ eines § 1-Grundes, der hat als Anspruchsteller die Hürde des § 3 Abs. 1 AGG genommen, eine Benachteiligung liegt an sich vor, kann aber bei Licht betrachtet nicht ausreichen, es muss eine Art böser Wille dazukommen, wenn der schwere Vorwurf eines diskriminierenden Verhaltens nicht nur dahergeredet sein soll. Der Zivilrechtler operiert hier auf ungewohntem Terrain, im schwer fassbaren Bereich von Absichten und Gesinnungen. Es ist nun einmal unsere Art, uns an objektive Tatsachen zu halten, mit einem „moralischen Minimum“ zufrieden zu sein, und „niedrige Beweggründe“ überlassen wir gern dem psychologisch geschulten Blick der Strafrechtskollegen. Wenn man ein simile sucht, dann ist es § 826 BGB. Eine Vorsatztat ist bei einem motivgesteuerten Verhalten immer gegeben, auch wenn Kommentatoren des AGG dies nur zögerlich einräumen19. Ein Verstoß gegen die neu eingeführten guten Sitten muss aber dabeisein, ein Handeln gegen den Tugendkanon der Anti-DiskriminierungsBewegung20. Klar feststellbar liegt eine verbotene Benachteiligung vor, wenn unverhohlene Ausländerfeindlichkeit oder Frauenfeindlichkeit, religiöse Intoleranz (aber wohl nicht gegenüber intoleranten Religiösen!), ein hässliches Zurücksetzen von Behinderten oder Alten, das unzivilisierte Hervortreten

__________ 17 Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2006, § 8 AGG Rz. 42. 18 Adomeit/Mohr, NZA 2007, 179. 19 Thüsing in MünchKomm.BGB, 5. Aufl. 2007, § 3 AGG Rz. 4; Bauer/Göpfert/Krieger (Fn. 17), § 3 AGG Rz. 10. Strikt gegen ein Absichtserfordernis Schrader/Schubert in Däubler/Bertzbach, 2007, § 2 AGG Rz. 38, ohne Begründung. 20 Vgl. schon die Kritik von Säcker, ZRP 2002, 286.

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einer Aversion gegenüber Homos zu konstatieren ist, neuerdings – sprachlich missglückt! – „Homophobie“ genannt. Über Grad und Schwere der Verwerflichkeit lässt sich streiten, aber ohne ein Moment der Herabwürdigung und entsprechend eingetretener Kränkung ist nicht auszukommen, wenn ein Unwerturteil plausibel begründet werden soll. Es war daher richtig, wenn das BAG zum früheren § 611a BGB21 auf die Persönlichkeitsrechtsverletzung zurückgegriffen hatte und noch nicht einmal Thomas Blanke22 denkt ganz falsch, wenn er beklagt, dass der abgewiesene Bewerber seine personelle Freiheit negiert finde – nur müsste er dies nicht als pauschale Folge einer jeden Abweisung, sondern als gesondert zu prüfende Voraussetzung für eine rechtlich relevante Benachteiligung sehen. Dem muss genauer nachgegangen werden, es zeichnet sich hier eine dritte Verteidigungslinie ab. Nicht verwerflich sind typischerweise Schutzmotive. Wenn der Gesetzgeber den Frauen Nachtarbeit, die Arbeit im Bergbau unter Tage, den Kriegsdienst mit der Waffe verboten hatte, so entspricht das wohl nicht mehr den heutigen etwas schematisch egalisierenden Anschauungen, hatte aber nichts Herabwürdigendes. So kann der Vertragsschluss mit einer Frau oder einem sexuell noch ungefestigten Jugendlichen auf eine Stelle kontraindiziert sein, wenn der Vorgesetzte immer noch nicht begriffen hat, dass die Zeiten unbedenklicher erotischer Annäherungen im Betrieb vorbei sind (§ 3 Abs. 4 AGG: sexuelle Belästigung), dies zu vermeiden wäre eine vorbeugende Maßnahme im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 AGG. Nicht ratsam kann die Beschäftigung eines Ausländers sein, wenn in der vorgesehenen Betriebsabteilung eine mit der seinigen verfeindete Ethnie durch mehrere Mitarbeiter stark vertreten ist, somit Anfeindungen drohen (vgl. „Mobbing“, § 3 Abs. 3 AGG). Ähnliche Erwägungen kann ein Wohnungsunternehmen (mit mehr als 50 Einheiten: § 19 Abs. 5 Satz 3 AGG) von der Vermietung an einen Ausländer abhalten. Die Zulässigkeitsklausel von § 19 Abs. 3 AGG kommt reichlich gespreizt daher: „Schaffung und Erhaltung sozial stabiler Bewohnerstrukturen und ausgewogener Siedlungsstrukturen“23. Schutzbedingt ist auch der vorzeitige Ruhestand bei gefährlichen Berufen, Feuerwehrleuten, Wachmännern24, Piloten. Nicht diskriminierend sind bestimmt Sicherheitserwägungen, wie sie für das Zivilrecht in § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 („persönliche Sicherheit“) als Beispiel für sachliche Differenzierungsgründe genannt werden, für das Arbeitsrecht vernünftigerweise zur umfassend verstandenen „beruflichen Anforderung“ gehören25. Die Richtlinien des Jahres 2000 stammten noch aus einer Welt der Arglosigkeit, die am 11.9.2001 mit den Türmen des World Trade Center zusammenbrach. Der seither dominierende Sicherheitsaspekt verlangt äußerste

__________ 21 BAG v. 14.3.1989, AG Nr. 5 zu § 611a BGB – Spätdienststelle im Tierheim – mit Anm. Scholz. 22 Dynamik und Konturen des europäischen Sozialmodells, NZA 2006, 1304. 23 Vgl. dazu Picker (Fn. 16). 24 Vgl. Thüsing in MünchKomm.BGB (Fn. 19), § 8 AGG Rz. 30. 25 Abweichend für private Arbeitgeber Brors in Däubler/Bertzbach (Fn. 19), § 8 AGG, Rz. 9.

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Sorgfalt bei der Auswahl von Mitarbeitern in einschlägigen Bereichen, aber auch die kritische Überprüfung von Mietinteressenten, wobei gewisse Fälle von „Rasse/ethnische Herkunft“ ebenso wie bei „Religion/Weltanschauung“ entgegen der Naivität mancher Gesetzesverfasser nicht Vertrauensseligkeit und mitmenschliches Wohlwollen, sondern eher professionellen Argwohn auslösen müssen oder dürfen. Einen praktisch wichtigen, wertungsmäßig problematischen Bereich kann man als Bestreben nach Arbeitsrechtsvermeidung bezeichnen. Keineswegs sind der Rechtsordnung Phänomene dieser Art unbekannt, Steuervermeidung durch aufwendige Beratung und ausgeklügelte Verfahren ernährt eine ganze Industrie. Das Arbeitsrecht kommt mit einer Reihe von Gesetzen solchen offenbar nicht zu unterdrückenden und wohl schon hinzunehmenden Tendenzen entgegen und versucht nur noch wenigstens Mindeststandards durchzusetzen, so für Befristungen im TzBfG, für Arbeitnehmerüberlassung im entsprechenden Spezialgesetz, für Schwerbehinderte durch Beibehaltung der Ausgleichsabgabe. So geht es bei professionell getätigten Personalentscheidungen – natürlich! – immer darum, das Wirksamwerden besonders kostspieliger Regelungen des Arbeitsrechts möglichst zu verhindern. Dies kann dazu führen, dass Bewerberinnen unter dem Gesichtspunkt Schwangerschaft eher kritisch gesehen werden (jetzt können sogar männliche Bewerber mit der Frage nach Schwangerschaft der Ehefrau überrascht werden, im Hinblick auf vollen Elternurlaub). Für Promotoren der Gleichbehandlungsidee ist damit eindeutig empörende Diskriminierung gegeben, was bedürfen wir weiteres Zeugnis! Wenn aber ein frei und allein praktizierender Orthopäde (Name und Person bekannt!) bei seinen 3 Arzthelferinnen 2 Schwangerschaftsausfälle hat, er also, während die Kredite für die Praxiserneuerung weiterzubedienen sind, die Schutzzeiten zahlen und für den Elternurlaub die Arbeitsplätze jeweils 1 Jahr freihalten muss, ohne Gewähr für gegebenen Rückkehrwillen, dann wird man verstehen, dass er jedenfalls die Vertreterinnen wirklich einmal als voll einsatzfähig wünscht und entsprechend auswählt. Es ist ein Unterschied, ob man sich mit fremdem Geld oder mit eigenem als Menschenfreund zeigen soll, das erstere ist leicht, empört zu sein ist dann allzu billig. Die stärkste Berechtigung zu Differenzierungen ist gegeben, wenn der Vertragspartner (Unternehmer) bei der Vergabe des Arbeitsplatzes/der Mietwohnung eine grundrechtlich geschützte Position verteidigt. Dies wird befürwortet, wenn Organisationen der in Deutschland anerkannten nationalen Minderheiten oder von Regional- oder Minderheitensprachen Vertreter dieser Gruppen bevorzugt einstellen26. Das Religionsprivileg §§ 9, 20 Abs. 1 Nr. 4 AGG ist nicht unmittelbar gegeben. Aber wenn das Recht auf freie Auswahl der Mitarbeiter den jüdischen Gemeinden zusteht, warum nicht auch der Vereinigung der Juden in Deutschland, und entsprechend anderen Vereinen (die Begründung der Mitgliedschaft ist frei von der Geltung der AGG, es sei denn § 18). Auch werden Gewerkschaften für ihre Verbandspresse Vertreter

__________ 26 BT-Drucks. 16/1780, S. 35; Thüsing in MünchKomm.BGB (Fn. 19), § 8 AGG Rz. 22.

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Der Nicht-Abschluss eines Schuldvertrages und seine Rechtswidrigkeit

(neo-)liberaler Auffassungen, Frauenverbände Kritiker der Anti-Diskriminierungs-Idee, Homo-Verbände traditionell denkende Katholiken nicht mögen und abweisen. Ein topos für die Argumentation ist hier Tendenzschutz (Thüsing). Aber eine vorsichtige Öffnung hin zur Liberalität erscheint nicht nur zugunsten von Verbänden/Betrieben, sondern auch für Einzelpersonen angebracht, dies läge in der Konsequenz eines drittwirkenden Art. 3 Abs. 3 GG. Der türkische Obsthändler in Kreuzberg (Türke vom Ursprung her, der Pass ist oft nur Zufall) arbeitet lieber mit Stammesbrüdern zusammen. Es wird sich ein arbeitsloser Vollgermane ihm als Verkäufer wohl nicht aufdrängen, aber für unsere Dogmatik ist wichtig, ob diesem der Schutz des AGG zukäme. Der Herrgottschnitzer in Oberammergau kann sich umgekehrt nur einen christlich getauften Gehilfen aus bayerischem Stamme vorstellen. Es lässt sich auch ein passioniert abendländischer Unternehmer denken, der aus Europa eine Weltanschauung macht und für seinen Betrieb jeden Bewerber aus Zonen östlich des Bosporus oder südlich der Meerenge von Gibraltar zurückweist (zum Begriff der Weltanschauung gehört keineswegs die nachgewiesene Rationalität!). Die mitbedienende Ehefrau eines Gastwirts (das ist kein ausgedachter Fall!) war in früher DDR-Zeit fast noch als Kind von sowjetrussischen Soldaten vergewaltigt worden und reagiert auf Bestellungen in russischer Sprache mit Rauswurf – der Entschädigungsanspruch soll nach § 21 Abs. 2 Satz 3 AGG von Verschulden unabhängig sein! In einem weniger schlimmen Fall ist eine Unternehmerin, aus bitteren Erfahrungen in ihrem Leben, männerfeindlich und möchte entschieden keinen Mann in ihrem Betrieb, sie sagt das sei nun einmal ihre „sexuelle Identität“. Mit diesen absichtsvoll zusammengestellten Beispielen wird beleuchtet, dass die Gründe des § 1 AGG, als Grundrechtspositionen aus Art. 3 Abs. 3 GG wohlbekannt und dort bei jedermann geschützt („niemand“ soll deswegen benachteiligt werden!), in den Richtlinien wie im AGG völlig einseitig die Nachfrager (Abnehmer) von Arbeitsplätzen, Gütern und Dienstleistungen schützen, die Anbieter (Unternehmer) nur als Adressaten entsprechender Verbots- und Sanktionsnormen kennen. Politisch kann man hier die Stoßrichtung der 68er-Bewegung wiedererkennen, deren Vertreter in den Bahnen des Herbert Marcuse dachten, der allen Ernstes größten zivilisatorischen Fortschritt durch Abschaffung der Unternehmerfreiheit seinen damals zahlreichen Jüngern versprach27, eine Ungleich-Behandlung der beiden Seiten des Arbeitsvertragsverhältnisses jedenfalls für richtig befunden hätte. Grundrechte sind gerade dazu geschaffen, gegenüber kurz- oder auch mittelfristig einflussreichen Modeströmungen im Recht die von Pendelschlägen unberührte langfristig wirkende Vernunft hochzuhalten und durchzusetzen. Sie finden ihren historisch approbierten Wert darin, dass weder die Nazi-Herrschaft noch der Stalinismus unter ihrer effektiven Geltung hätten aufkommen

__________ 27 Adomeit/Mohr, Kommentar zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, 2007, Einl. Rz. 71.

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können. Auch die jetzt mit ihren Auswirkungen voll in Erscheinung tretende emanzipativ-gleichstellende Bewegung übt zwar keinen Staats-Terror aus (noch nicht: die Antidiskriminierungsstelle des Bundes nach § 25 AGG wird alsbald gebildet), aber will den Wert vieler Grundrechte nicht anerkennen (man denke an die Liberalisierung der Abtreibung), sieht darin nur Behinderung menschheitsbeglückender Aktivitäten28, und dem ist entgegenzutreten.

V. Konsequenzen Die Idee, das Prinzip der Lohngleichheit und der sonstigen Gleichheit von Vertragsbedingungen bei Vertragspartnern auf eine Gleichheit bei Einstellungen und sonstigen Vertragsabschlüssen von Bewerbern zu übertragen, muss als gescheitet bezeichnet werden. Das Zivilrecht verträgt manche Neuerung, hat immer neue rechtspolitische Wellen der Veränderung über sich ergehen lassen, mit dem Verbraucherschutz sogar eine Rückbewegung „from contract to status“29, aber hier zeigt sich ein harter Kern, der keineswegs nur aus rechtspolitischen Erwägungen, vielmehr von der Substanz her unwandelbar ist. Es ging nicht an, den Nicht-Abschluss eines Arbeitsvertrages als dessen Verletzung zu werten (§ 7 Abs. 3 AGG), dem stehen – nun einmal doch! – die Denkgesetzes entgegen. Der Satz „impossibilium nulla (est) obligatio“ (Dig. 50, 17, 158 – Celsus) gilt nicht nur für den Schuldner nach § 275 BGB, sondern auch für den nationalen Zivilgesetzgeber im Hinblick auf unerfüllbare europäische Vorgaben. Erweiterungen vorvertraglicher Pflichten wären hinzunehmen gewesen und vom Gedanken der „culpa in contrahendo“ getragen, aber nicht die Neueinführung einer mit der Kontrahierungspflicht gleichzusetzenden Pflichtverletzung durch Nicht-Abschluss30. Es ist dann so, dass es – welche Anspruchsgrundlage man auch immer zitiert! – bei der Rechtslage vor 1976 bleiben muss: diskriminierende Begleitumstände können als Verletzung vorvertraglicher Pflichten zu werten sein mit der Folge einer Schadensersatzpflicht nach § 280 Abs. 1 BGB, außerdem steht das Deliktsrecht mit den §§ 823, 826 BGB bereit, sowie das Strafrecht. Gesetzesgehorsam wird geleistet, indem bei den zu treffenden Wertungen und Abwägungen das Schutzinteresse der durch Diskriminierung gefährdeten Personen schwerer ins Gewicht fällt.

__________ 28 Dagmar Schiek, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2007, Einl. Rz. 50 ff. 29 Bruns, Die Vertragsfreiheit und ihre Grenzen in Europa und den USA – Movement from Contract to Status?, JZ 2007, 385. 30 Vgl. auch über das die verfassungsrechtlichen Grenzen wahrende spanische Gleichbehandlungsgesetz von 2007 Adomeit in FS Rolf Birk, 2008.

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Einbeziehungsvoraussetzungen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im spanischen Recht beim Vertragsschluss zwischen Unternehmern – Eine Übersicht im europäischen Zusammenhang Inhaltsübersicht I. Art. 5.1 LCGC: Ein Hindernis beim schriftlichen Vertragsschluss im Unternehmensverkehr 1. Einbeziehungsvoraussetzungen von AGB beim schriftlichen Vertragsschluss a) Formelle Erfordernisse b) Die spanische Gesetzgebung über Einbeziehungsvoraussetzungen von AGB: Ausnahme auf dem innereuropäischen Markt c) Schwierigkeiten bei der praktischen Anwendung des Art. 5.1 im Unternehmensverkehr aa) Bestätigungsklauseln bb) AGB-Verweisungsklauseln cc) Die vertragliche Verbindlichkeit beim laufenden Geschäftsverkehr

dd) AGB in Rahmenvereinbarungen ee) Verweisung auf die von Unternehmerverbänden ausgearbeiteten AGB 2. Mögliche Lösungen angesichts der Unabdingbarkeit von Art. 5.1 II. Flexibilität beim mündlichen Vertragsschluss III. Telefonischer, elektronischer und telematischer Vertragsschluss IV. Formelle Transparenz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen V. Kollidierende Allgemeine Geschäftsbedingungen VI. Schlussbemerkungen

In der EU war das spanische Gesetz vom 7.4.1998 (LCGC) das vorläufig letzte Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB). Es ist ein Gesetz, das in seiner Struktur allen übrigen Gesetzen ähnelt, die AGB beim Vertragsschluss regeln. Das spanische Gesetz enthält einige Novellierungen. Unter den wichtigsten befindet sich die spezifische Regelung in Art. 5 über Einbeziehungsvoraussetzungen von AGB beim Vertragsschluss. Die in ihm aufgestellten Voraussetzungen gelten für beliebige schriftliche oder mündliche Verträge mit AGB. Das bedeutet, dass die Einbeziehungsvoraussetzungen gleichermaßen für Verbraucherverträge wie für Verträge im Unternehmensverkehr gelten. Bei schriftlichen Verträgen sind die Voraussetzungen besonders streng. Mit den Einbeziehungsvoraussetzungen strebt man an, jene zu schützen, denen als einzige Möglichkeit die Heranziehung der AGB eines Vertrages zur Verfügung steht. Den besonderen Schutz will man zuteil werden lassen, wenn es sich um Verbraucher handelt. Man muss sich jedoch fragen, ob ein besonderer Schutz nötig ist, wenn es sich um Unternehmer handelt. Der spanische Ge31

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setzgeber ist dieser Meinung, zumindest wenn es sich um einen schriftlichen Vertragsschluss handelt. Andererseits hat er entschieden, die gleichen Einbeziehungsvoraussetzungsregeln für den mündlichen Vertragsschluss gelten zu lassen. Diese Arbeit soll zeigen, dass sich die Einbeziehungsvoraussetzungen der AGB beim Vertragsschluss im Unternehmensverkehr besonders bei schriftlichen Verträgen nach flexibleren Kriterien richten müssten (I.). Besondere Aufmerksamkeit ist den Einbeziehungsvoraussetzungen beim mündlichen Vertragsschluss gewidmet (II.) sowie dem telefonischen und elektronischen Vertragsschluss (III.). Der formellen Transparenz der AGB gilt ein gesondertes Kapitel (IV.). Der Kollision von AGB sind ein paar Zeilen gewidmet (V.). Nach diesem Durchgang folgen einige Schlussbemerkungen (VI.).

I. Art. 5.1 LCGC: Ein Hindernis beim schriftlichen Vertragsschluss im Unternehmensverkehr 1. Einbeziehungsvoraussetzungen von AGB beim schriftlichen Vertragsschluss a) Formelle Erfordernisse Art. 5.1 LCGC verlangt bei einem schriftlichen Vertragsschluss mit AGB die Zustimmung zu den Einbeziehungsvoraussetzungen der AGB und die Unterzeichnung durch den anderen Vertragspartner. Die herrschende Lehre in Spanien spricht von einem doppelten Einverständnis. Diese Erfordernisse sind unabhängig davon gültig, wer der andere Vertragspartner ist (Verbraucher oder Unternehmer)1. Die Nichterfüllung dieser Erfordernisse hat hauptsächlich zur Folge, dass die AGB keinen Teil des Vertragsschlusses bilden (Art. 7 Buchst. a) LCGC). Im Falle der Nichterfüllung der Einbeziehungsvoraussetzungen kann die andere Vertragspartei die Gültigkeit der AGB durch richterliche Nichteinbeziehungserklärung verweigern (Art. 9.1 LCGC). Art. 5.1 stellt eine Sonderregel dar, die sich ausschließlich auf den schriftlichen Vertragsschluss bezieht. Jedoch ist die herrschende Lehre der Meinung, dass es sich um eine allgemeine Regel handelt, die – ausgenommen beim

__________ 1 Die herrschende Lehre in Spanien behandelt das Thema der Einbeziehung generell. U. a. González Pacanowska in Bercovitz Rodríguez-Cano, R., (Hrsg.), Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, 1999, S. 153 ff.; Durany Pich in Menéndez Menéndez/Díez-Picazo (Hrsg.) Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, 2002, S. 281 ff.; Pagador López, Condiciones generales y cláusulas contractuales predispuestas, 1999, S. 431 ff.; ders. in Nieto Carol (Hrsg.), Requisitos de incorporación de las condiciones generales y consecuencias negociales, en Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas, 2000, S. 250 ff.; Feliú Rey, zus.gest.von Arroyo Martínez/Miquel Rodríguez, Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, 1999, S. 54 ff.; Guilarte Gutiérrez, El control de inclusión de las condiciones generales de la contratación y la ineficacia derivada de su no incorporación (Crónica de lo incomprensible), ADC, S. 1105 ff. Vor der LCGC: Für alle, Alfaro Águila-Real, Las condiciones generales de la contratación, 1991, S. 214 ff.

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AGB im spanischen Recht beim Vertragsschluss zwischen Unternehmern

mündlichen Vertragsschluss2 – jeweils bei allen anderen Vertragsschlüssen mit AGB Anwendung findet. Diese Bewertung ist von ziemlicher Bedeutung für den Vertragsschluss zwischen Unternehmern, vor allem wenn es sich um einen elektronischen Vertragsschluss handelt (obgleich für ihn nicht das doppelte Einverständnis nötig ist, wie wir später noch sehen werden). Prinzipiell muss die Annahmeerklärung schriftlich erfolgen, weil nur auf diese Weise sicher gestellt ist, dass die andere Vertragspartei die AGB zur Kenntnis nehmen konnte. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die Annahmeerklärung abgegeben worden ist, wenn der Verwender gemäß Abs. 2 des Art. 5.1 die andere Vertragspartei ausdrücklich über die Existenz der AGB in Kenntnis setzte und ihr ein Exemplar zur Verfügung stellte. Sollte jedoch Ungewissheit über eine schriftliche Annahmeerklärung bestehen, muss der Verwender direkt beim Vertragsschlusses (oder vorher) auf die AGB hinweisen und ein Exemplar des Schriftstücks übergeben, das die AGB enthält. Es handelt sich also um zwei Formalitäten, die der Verwender erfüllen muss, wenn die Annahmeerklärung nicht ausdrücklich vorliegt. Die Bezugnahme (der Hinweis) auf die AGB hat jedenfalls ausdrücklich zu erfolgen. Manchmal können die AGB bereits im Angebot enthalten sein. Es scheint jedoch erforderlich zu sein, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ausdrücklich auf die AGB hinzuweisen. Grundsätzlich hat die Übergabe des Exemplars an die andere Vertragspartei zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu erfolgen. Irgendwelche nachträglichen Handlungen – wie der Hinweis auf die Existenz von AGB, die Unterschrift der anderen Vertragspartei, die Übergabe des Exemplars – machen die Mängel hinsichtlich der Erfordernisse des Art. 5.1 nicht wieder gut. Diese dem Verwender gemäß Art. 5.1 vorgeschriebenen Erfordernisse sind Garantie dafür, dass die andere Vertragspartei Kenntnis über die AGB erlangt. b) Die spanische Gesetzgebung über Einbeziehungsvoraussetzungen von AGB: Ausnahme auf dem innereuropäischen Markt Bei einigen Gesetzgebern hat sich das Verständnis von AGB beim Massengeschäftvertragsschluss in der Mitte der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts zu einer grundlegenden Forderung zum Schutz der Verbraucher geändert. Das deutsche Gesetz vom 9.12.1976 (AGBG) über AGB beim Vertragsschluss widmete den Einbeziehungsvoraussetzungen nur einen Paragraphen (§ 2; jetzt nach der Schuldrechtsmodernisierung 2002 sind es zwei: §§ 305 u. 305a BGB). Seitdem unterscheidet man zwischen der formellen Kontrolle und der Inhaltskontrolle der AGB. Die formelle Kontrolle war jedoch fast nie von besonderer Relevanz. Selbst wenn man über die Transparenz bei einem Vertragsschluss mit AGB spricht, ist vor allem in letzter Zeit nur wirklich wichtig, dass die Transparenz materiell, nicht formell ist. Obwohl die formelle Transparenz wichtig ist, reicht sie nicht aus. Der echte Schutz der schwachen Vertragspartner wurde immer mit der Inhaltskontrolle der AGB erreicht. Bei diesen Kon-

__________ 2 U. a. Durany Pich, op. cit., S. 303.

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trollen muss unterschieden werden, ob es sich bei der anderen Vertragspartei um Verbraucher oder Unternehmer handelt. So haben es alle Gesetzgeber bei der spezifischen Regelung von AGB verstanden. Wieder kann das deutsche Recht ein gutes Beispiel sein, das bei der Behandlung der Einbeziehungsvoraussetzungen nicht ihre Erfüllung bei einem Vertragsschluss mit AGB zwischen Unternehmern fordert (§ 24 AGBG, jetzt § 310 Abs. 1 BGB). Das bedeutet nicht, dass AGB im Unternehmensverkehr frei jeglicher Einbeziehungsvoraussetzungen3 sind. Nur im Rahmen von § 305 Abs. 2 BGB ist es dem kaufmännischen Geschäftsverkehr überlassen, selbst zu bestimmen, wie AGB einbezogen werden sollen. Viele Rechtsgebote sehen eine spezifische formelle Kontrolle nur vor, wenn es sich bei dem Vertragsschluss mit AGB um Verbraucher handelt. In den Ländern der EU ist diese Kontrolle über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen gemäß der Richtlinie 93/13/EWG vom 13.4.1993 vorgeschrieben, obwohl die Richtlinie – in Art. 5, erster Satz – lediglich fordert, dass die zuvor nicht vereinbarten Klauseln stets klar und verständlich formuliert sein müssen. Das bedeutet, dass die Richtlinie sich bei der Beurteilung der Einbeziehung vorher nicht vereinbarter Klauseln mit einer formellen Transparenz zufrieden gibt, ohne die Übergabe eines Exemplars aller Klauseln oder eine Annahmeerklärung und Unterzeichnung zu verlangen. Die meisten Länder der Gemeinschaft haben sich darauf beschränkt, dem Gebot in Art. 5 zu entsprechen. Hingegen haben Deutschland und Portugal sich entschieden, die Erfordernisse beizubehalten, die zum Zeitpunkt der Richtlinie 93/13/EWG in ihrer geltenden Gesetzgebung enthalten waren. Spanien schließt sich nun diesen zwei Ländern an. Im Unterschied zu Deutschland, verlangen Portugal und Spanien dieselben Einbeziehungsvoraussetzungen beim Vertragsschluss mit einbezogenen AGB sowohl mit Verbrauchern als auch im Unternehmensverkehr, wobei das portugiesische Recht jedoch flexibler ist (DecretoLey v. 31.8.1995, Art. 4 ff. über die Gesetzgebung zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen beim Vertragsschluss – welches das Decreto-Ley 446/85 v. 25.10. ersetzt). Die spanische Entscheidung, die AGB im Unternehmensverkehr von Einbeziehungsvoraussetzungen abhängig zu machen, die noch dazu beim schriftlichen wie mündlichen Vertragsschluss dieselben sind, stellt eine Eigenart in der Rechtsvergleichung dar. Wenn wenigstens die Einbeziehungsvoraussetzungen der AGB im kaufmännischen Geschäftsverkehr flexibler wären, würde die spanische Regel, vor allem die des Art. 5.1 nicht so große Überraschung hervorrufen. Wie ist es möglich, dass der spanische Gesetzgeber sich für ein solch starres Einbeziehungssystem beim schriftlichen Vertragsschluss entschieden hat?

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3 Zum Thema, speziell in der deutschen Literatur, u. a. Reh, Einbeziehung und Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen im kaufmännischen Verkehr, 1990; Schroeder, Paragraph 2 AGB-Gesetz und die Rechtsgeschäftslehre, 1983, S. 93 ff.; Müller-Graff in FS Klemens Pleyer, AGB Einbeziehung bei kaufmännischer Geschäftsübung und AGB-Gesetz, 1986, S. 401 ff.; Rüffert, Einbeziehung von AGB im kaufmännischen Geschäftsverkehr, MDR 1992, 922 ff.; Vorderobermeier, Die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen im kaufmännischen Geschäftsverkehr, 1982.

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AGB im spanischen Recht beim Vertragsschluss zwischen Unternehmern

Information ist nicht alles bei Massenverträgen. Obwohl die Vertragsabschlussfreiheit bei Massenverträgen formell nicht infrage gestellt wird, steht fest, dass Verhandlungen nicht stattfinden. Die einzige Freiheit besteht im Vertragsschluss unter Verwendung von AGB. Das Fehlen von Verhandlungen soll durch die Kenntnisnahme der AGB kompensiert werden. Die Vertragspartei, die nicht verhandeln kann, muss die AGB kennen, wenn sie ihnen zustimmt. Diese Pflicht wird derjenigen Vertragspartei auferlegt, die die AGB stellt, das heißt dem Verwenderunternehmen. Auf diese Weise ist die Kenntnis der AGB eine gewisse Garantie dafür, dass die andere Vertragspartei sie vor ihrer Annahmeerklärung beurteilen kann. Und mit der Kenntnisnahme und der nachfolgenden Annahmeerklärung gelten die AGB als einbezogen. Das Fehlen von Verhandlungen über die AGB wird ersetzt durch die Kenntnisnahme, womit die Wirkung die Gleiche ist: ihre Einbeziehung in den Vertragsschluss, sobald sie angenommen worden sind. Dieser Ansatz, den nicht verhandelten Verträgen zur Wirksamkeit zu verhelfen, ist vertretbar, unabhängig davon, welche die anderen Vertragspartner sind (Verbraucher oder Unternehmer). Soweit so gut. Ist es nun nötig, konkrete Erfordernisse vorzuschreiben? Müssen es starre Erfordernisse sein? Oder soll man eine gewisse Flexibilität zulassen? Falls ja, wie müssen die Einbeziehungsvoraussetzungen von AGB beim Vertragsschluss im Unternehmensverkehr aussehen? Der Gesetzgeber hat ein paar sehr konkrete Erfordernisse für den schriftlichen Vertragsschluss aufgestellt, die bei ihrer Anwendung sehr wenig oder keine Flexibilität erlauben und die auf beliebige Verträge anwendbar sind, die unter das LCGC fallen. Warum fordert das spanische Gesetz eine spezifische formelle Kontrolle auch für die AGB beim Vertragsschluss im Unternehmensverkehr? Reichen etwa nicht die formellen Kontrollen aus, die sonst im Unternehmensverkehr Anwendung finden? Und ist nicht das Vertrauen zwischen den Unternehmern ausreichend, obwohl nicht alle die gleichen Verhandlungsbefugnisse haben? Es ist bedeutsam, dass das LCGC die Kontrolle der missbräuchlichen Klauseln von AGB im Unternehmensverkehr hingegen nicht zulässt. Hier weicht das spanische Recht klar von Rechtsordnungen ab, die mittels AGB-Gesetzen die Unternehmer gegen missbräuchliche Klauseln schützen (Deutschland, Portugal). Ich glaube nicht, dass man genügend darüber nachgedacht hat, wie die formelle Kontrolle aussehen soll, wenn es um den Schutz für Unternehmer geht. Außerdem sind die Unternehmer in ihrem laufenden Geschäftsverkehr weniger an der formellen Kontrolle interessiert. Man hat es allerdings für zweckmäßig gehalten, den Vertragspartnern statt des größeren Schutzes gegen missbräuchliche Klauseln zumindest einen formellen Schutz anzubieten. Tatsächlich hat man aus neoliberaler Sicht, wie Vertragskontrolle aussehen solle, einem minimalen Einschreiten den Vorzug gegeben, wenn es sich um Unternehmerverträge handelt. Wie die Darstellung der Gründe der LCGC besagt, hat man es vorgezogen, die Inhaltskontrolle nur in Übereinstimmung mit den allgemeinen Rechtsregeln gelten zu lassen (hauptsächlich gemäß Art. 1255 CC). Es bleibt jedoch dabei, dass es nicht widersprüchlich ist, nur eine formelle 35

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Kontrolle zu wollen und dass man ausdrücklich eine Inhaltskontrolle ausschlägt. Einige könnten denken, dass bei größerer Einbeziehungskontrolle es weniger Bedarf für eine Inhaltskontrolle gebe. Ich glaube rundweg nicht, dass die Einbeziehungskontrolle die Einführung von missbräuchlichen Klauseln abbremst. Der spanische Gesetzgeber hätte zumindest ein flexibleres System, wie das in Portugal, wählen sollen, als ihm klar wurde, dass die Einbeziehungsvoraussetzungen auch für die AGB im Unternehmensverkehr gelten sollen. Das portugiesische wie das spanische Recht machen bei den Einbeziehungsvoraussetzungen keine Unterscheidung, ob es sich bei der anderen Vertragspartei um einen Verbraucher oder Unternehmer handelt. Es verlangt indessen weniger Erfordernisse, und deshalb müssen wir denken, dass es der anderen Vertragspartei weniger Schutz bietet. Es erweist sich als ausreichend für die Verbraucher (das portugiesische Gesetz erfüllt ganz genau die Richtlinie 93/13/ EWG). Art. 5.1 des portugiesischen Gesetzes bestimmt: Die AGB müssen den anderen Vertragspartnern, die sich darauf beschränken sie zu unterschreiben oder anzunehmen, vollständig mitgeteilt werden. Der folgende Absatz verfügt: Die Mitteilung muss in angemessener Weise und mit der erforderlichen Sorgfalt erfolgen, damit in Anbetracht der Wichtigkeit des Vertragsschlusses und des Ausmaßes und der Komplexität der Klauseln mit durchschnittlicher Sorgfalt eine vollständige und wirksame Kenntnisnahme möglich ist. Und schließlich wird in dem folgenden Absatz bestimmt: Die Beweislast einer angemessenen und wirksamen Mitteilung wird jenem Vertragspartner auferlegt, der die AGB gegenüber dem anderen Vertragspartner verwendet. Letzten Endes verlangt das portugiesische Recht, dass die AGB in angemessener und wirksamer Weise den anderen Vertragsparteien zur Kenntnis gebracht werden. Man lässt dem Verwender also vollständige Freiheit, auf welche Weise er die AGB zur Kenntnis bringt. Die Form der Mitteilung hängt von der Wichtigkeit des Vertragsschlusses und seiner Komplexität ab. Jedenfalls kann der Verwender bei Ablehnung der Einbeziehung der AGB durch die andere Vertragspartei immer noch beweisen, dass er die angemessenen Schritte zur Kenntnisnahme der AGB unternommen habe. Die vom portugiesischen Recht gewählte Einbeziehungsregelung passt sich viel besser an den kaufmännischen Geschäftsverkehr an als das spanische Recht und schützt zudem die Verbraucher ausreichend. Die AGB sind, wie es nicht anders sein kann, Gegenstand der Betrachtung in den europäischen Texten über ein Vertragsrecht für die Europäische Gemeinschaft. Es erstaunt deshalb nicht, dass der Text über die Principles of European Contract Law (PECL) sich auch mit den AGB befasst. Der Text unterscheidet nicht zwischen Vertragsschlüssen im Unternehmensverkehr und Vertragsschlüssen mit Verbrauchern. Art. 2.104 sagt in seinem ersten Absatz: Die Klauseln, die nicht einzeln verhandelt wurden, können nur gegen die Partei geltend gemacht werden, die sie nicht kannte, wenn die Partei, die sie geltend macht, vernünftige Vorsichtsmaßnahmen getroffen hat, vorher oder zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Aufmerksamkeit der anderen Partei auf sie zu lenken. Der folgende Absatz präzisiert: Der reine Tatbestand, dass ein Hinweis auf jene Klauseln in dem Vertragsdokument existiert, reicht, obwohl die 36

AGB im spanischen Recht beim Vertragsschluss zwischen Unternehmern

Parteien es unterschrieben hatten, nicht aus, die Bestimmungen des vorhergehenden Absatz zu erfüllen. Der PECL-Text, der sich von der Richtlinie 93/13/EWG hier klar unterscheidet, ist etwas fordernder als das portugiesische Recht, aber sehr viel flexibler als das spanische Recht. Art. 2.104 ist der Überlegung wert. Die Lando-Kommission, die Verfasserin des Textes, sieht es nicht als nachteilig an, Einbeziehungsvoraussetzungen auch dann festzulegen, wenn es sich um zwischen den Unternehmern nicht verhandelte Klauseln handelt. Man darf nicht vergessen, dass die PECL anstreben, ein alternativer Text für den Vertragsschluss auf dem Binnenmarkt zu sein. Das Gebot des guten Glaubens, das im Vordergrund eines jeden Vertragsschlusses steht, wird durch die Einhaltung einiger – ziemlich allgemeiner – Voraussetzungen zur Bekanntmachung der AGB bei Vertragsschluss erfüllt. Beim kaufmännischen Geschäftsverkehr auf dem Binnenmarkt ist deshalb eine gewisse formelle Transparenz erforderlich. Das, was immer charakteristisch für den Verbrauchervertragsschluss war, soll gemäß den PECL auch für den Vertragsschluss zwischen Unternehmern Gültigkeit haben. Damit will man mit dem Schutz derjenigen Unternehmer vorwärts kommen, die keine Verhandlungsmöglichkeiten haben, also einen möglichen Schutz erreichen, wie er im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern besteht. Die Wahl der PECL als Rahmenwerk beim Vertragsschluss verlangt, dass der Verwender die AGB zur Kenntnis bringen muss, auch wenn es sich bei dem anderen Vertragspartner um einen Unternehmer handelte. Ein anderer europäischer Text, der Kodex der Europäischen Verträge (CEC), legt in Art. 33 fest, dass AGB nur gegenüber der anderen Vertragspartei Gültigkeit erhalten, wenn sie aufgrund üblicher Sorgfalt Kenntnis von ihr gehabt hat oder hätte haben können. Beim CEC ist also wesentlich, dass die andere Vertragspartei Kenntnis von den AGB hat, damit sie einen Teil des Vertragsschlusses bilden können. Das CEC präzisiert nicht, wie die AGB der anderen Vertragspartei zur Kenntnis zu bringen sind. Wir haben es hier mit einem anderen europäischen Alternativvorschlag zu tun, der davon ausgeht, dass, wie bei den PECL, sicher gestellt sein muss, dass der andere Vertragspartner die AGB kennt. c) Schwierigkeiten bei der praktischen Anwendung des Art. 5.1 im Unternehmensverkehr Wir wissen nicht, wie weit der spanische Gesetzgeber die Reichweite des Art. 5.1. ausgedehnt hat. Die durch diese Auflage gestellten Forderungen behindern den Geschäftsverkehr zwischen den Unternehmern, bremsen die Beweglichkeit bei Unternehmenskontakten und führen einen Misstrauensfaktor ein. Es scheint, dass der spanische Gesetzgeber die Marktfunktion, den kaufmännischen Geschäftsverkehr und die Besonderheiten des Warenhandels ignoriert. Geläufige Praktiken wie die kaufmännische Bestätigungsklausel, die Verweisung auf die AGB in Lieferscheinen oder Rechnungen, die Aufrechterhaltung von AGB im laufenden Geschäftsverkehr, die Verweisung auf AGB in einem Rahmenvertrag oder die Verweisungsklausel auf durch Unternehmerverbände ausgearbeitete AGB stoßen wegen der Unabdingbarkeit des 37

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Art. 5.1 auf gewisse Schwierigkeiten im täglichen Umgang. Man muss sich entweder für eine flexiblere Interpretation von Art. 5.1 entscheiden oder die Wirksamkeit von AGB bei mehr als einer Gelegenheit wegen Nichterfüllung der Einbeziehungsvoraussetzungen in Frage stellen. aa) Bestätigungsklauseln Stellt die Bestätigungsklausel die Kenntnisnahme der AGB sicher? Reicht sie aus, ohne die Vorschriften des Art. 5.1 zu verletzen? Falls es sich bei der anderen Vertragspartei um einen Unternehmer handelt, ist anzunehmen, dass er Kenntnis von den AGB hat, wenn er das Bestätigungsschreiben unterschreibt. Bei Verneinung hätte gemäß Art. 5.1 der Verwender zu beweisen, dass er auf die AGB hingewiesen hat, denn bei fehlendem Hinweis reicht die Unterschrift unter der Bestätigungsklausel als Beweis nicht aus. Es darf sich nicht nur um einen bloßen Hinweis oder einen allgemeinen Bezug handeln, sondern es muss Punkt für Punkt auf jede einzelne Bedingung der AGB eingegangen werden. Der fehlende Hinweis lässt sich noch nicht einmal dadurch wieder gut machen, dass der Verwender beweist, der anderen Vertragspartei ein Exemplar übergeben zu haben. Die Unternehmer wollen oftmals genau diese Erfordernisse wegen der größeren Beweglichkeit mit der Bestätigungsklausel überspringen. Die Bestätigungsklausel umgeht den vorherigen Hinweis auf die AGB. Sie ersetzt die ausdrückliche Annahmeerklärung und die Unterschrift unter das Klauselwerk. Mit ihr wird also offensichtlich der laufende Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern beschleunigt. Es handelt sich um eine im Geschäftsverkehr übliche Klausel. Und obwohl man ihre Rechtsgültigkeit infragestellt, verteidigt die herrschende Lehre in der Mehrheit der Fälle diese Klausel im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern. bb) AGB-Verweisungsklauseln Art. 5.1 stellt ein Hindernis bei der Verweisung auf AGB auf Lieferscheinen oder Rechnungen dar. Es ist häufig so, dass man nach dem AGB-Vertragsschluss bei nachfolgenden Leistungen nicht jedes Mal wieder alle Klauseln vereinbaren muss, sondern es ausreicht, auf sie in allgemeiner Form zu verweisen oder nur die wichtigsten zu nennen. Es wäre eine übertriebene Forderung, bei jeder Geschäftshandlung den Vorschriften in Art. 5.1 entsprechen zu müssen. Zu Gunsten des Verwenders muss man argumentieren, dass ein Vertrag, der die AGB einschließt, immer dann existiert, wenn man zuvor den Vorschriften in Art. 5.1 entsprochen hatte, und dass sie dann für alle zukünftigen geschäftlichen Leistungen Gültigkeit haben. Es ist dem Verwender keinesfalls möglich, auf Lieferscheinen oder Rechnungsformularen auf AGB zu verweisen, die ursprünglich nicht einbezogen waren, von deren Annahme der Verwender wegen Stillschweigens der anderen Vertragspartei jedoch ausgeht. In diesem Fall verhindert Art. 5.1 die Einbeziehung der AGB.

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AGB im spanischen Recht beim Vertragsschluss zwischen Unternehmern

cc) Die vertragliche Verbindlichkeit beim laufenden Geschäftsverkehr Im laufenden Geschäftsverkehr wünscht der Verwender zuweilen, dass die AGB bis zum tatsächlichen Ende der Geschäftsbeziehung4 einbezogen bleiben. Nach der deutschen herrschenden Lehre ist es möglich, AGB bis zum Ende der Geschäftsbeziehung zu vereinbaren, das heißt während der gesamten Zeit, in der aufeinanderfolgende Vertragsschlüsse zwischen den Unternehmern stattfinden. Die stillschweigende Einbeziehung von AGB ist erlaubt, obgleich der Wille des Verwenders für jeden einzelnen Fall klar ersichtlich sein muss. Um die Wirksamkeit von AGB sicherzustellen, wird manchmal eine Klausel benutzt, die festlegt, dass dieselben AGB für die zukünftigen Geschäfte zwischen den Parteien gültig sind. Wenn man ständig nacheinander auf die AGB des ersten Vertragsschlusses verweist, ist ihre Kenntnis sicher gestellt. Um die Voraussetzungen in Art. 5.1 als erfüllt anzusehen, muss man, wie beim vorherigen Geschäftsverkehr, diese Verweisung dann als ausreichend ansehen, wenn zuvor den Erfordernissen dieses Gebots entsprochen worden war. Es kann jedoch vorkommen, dass eine nachträgliche Verweisung nicht jedes Mal bei Unterzeichnung eines Vertrages erfolgt, weil der Unternehmer über die zweckmäßige Klausel, dass die AGB in Zukunft und bis zum Ende der Geschäftsverbindung dieselben seien, unterrichtet ist. Die stillschweigende Einbeziehung von AGB findet schwerlich Platz in der spanischen Gesetzgebung. Somit ist Art. 5.1 ein ernsthaftes Hindernis, um in diesen Fällen – beim schriftlichen Vertragsschluss – zu wissen, dass die AGB Teil der späteren Verträge sind. Dasselbe gilt für den telefonischen und elektronischen Vertragsschluss, der ebenfalls die ausdrückliche Annahmeerklärung zu den AGB erfordert. dd) AGB in Rahmenvereinbarungen Der Verwender hat noch die Möglichkeit, eine Rahmenvereinbarung mit AGB zu wählen, die ihm für spätere Vereinbarungen als Grundlage dient. Bei jedem Abschluss eines Vertrages auf der Basis einer Rahmenvereinbarung gilt, dass dessen AGB Teil des anderen Vertragsschlusses werden. Man müsste dann nicht jedes Mal die Erfordernisse von Art. 5.1 erfüllen, wenn nach der Rahmenvereinbarung ein weiterer Vertrag unterzeichnet wird. Die einfache Tatsache, dass ein Vertragsschluss in Übereinstimmung mit den Grundlagen der Rahmenvereinbarung erfolgt, dürfte genügen, davon auszugehen, dass die andere Vertragspartei die AGB kennt. Jedoch verlangt Art. 5.1, dass der Verwender zumindest auf die Existenz der AGB in der Rahmenvereinbarung hingewiesen und der anderen Vertragspartei ein Exemplar überreicht hat, sollte sie diese nicht angenommen und unterzeichnet haben. ee) Verweisung auf die von Unternehmerverbänden ausgearbeiteten AGB Es gibt Klauseln, die auf AGB verweisen, die von Unternehmerverbänden formuliert sind, denen die Vertragsunternehmen angehören. Als Mitglieder des

__________ 4 U. a. Fischer, Praktische Probleme der Einbeziehung von AGB unter Kaufleuten, insbesondere bei laufenden Geschäftsbedingungen, BB 1995, 2491 ff.

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Unternehmerverbandes müssen die Vertragsunternehmen die AGB kennen. Die in Art. 5.1 verlangte Verweisung wird nur teilweise erfüllt, weil die Verweisung eines Unternehmers auf die von einem Dritten (einem Unternehmerverband) ausgearbeiteten AGB nicht sicher stellt, dass die andere Vertragspartei sie kennt, wenn sie diese nicht vor sich liegen hat. Um Einbeziehungsprobleme zu vermeiden, ist es ratsam, dass der Unternehmerverband jedem einzelnen Unternehmer vorher ein Exemplar der ausgearbeiteten Bedingungen übergibt (der Verband kann seinerseits bescheinigen, dass er die AGB für einen bestimmten Vertragstyp zuschickte oder übergab). Die fehlende Unterschrift unter die AGB stellt jedoch ein ernsthaftes Hindernis dar, das nicht durch die Zugehörigkeit zum Unternehmerverband beseitigt wird. 2. Mögliche Lösungen angesichts der Unabdingbarkeit von Art. 5.1 Art. 5.1 behandelt ziemlich genau die Einbeziehungsvoraussetzungen, die jeder Vertragsschluss mit AGB erfüllen muss. Es ist keine offene Regel wie Art. 5.1 des portugiesischen Gesetzes oder Art. 2.104 PECL, die so formuliert sind, dass, wenn man einen Prozess wegen Einbeziehung anstrengen will, es genügend Spielraum gibt, zu beweisen, dass die AGB Teil des Vertragsschlusses sind. Tatsächlich ist nur wirklich entscheidend, dass die andere Vertragspartei von den AGB, denen sie zustimmen soll, Kenntnis haben konnte. Wenn sie erst einmal Kenntnis erhalten hat, müssen die Klauseln zusätzlich so formuliert sein, dass sie für einen durchschnittlichen Vertragspartner (Verbraucher oder Unternehmer) verständlich sind. Der spanische Gesetzgeber wollte die Kenntnisnahme durch eine meiner Ansicht nach übermäßig strenge Regel herbeiführen, ohne zu bedenken, dass es viele Formen und Praktiken gibt, die AGB zur Kenntnis zu bringen. Die spanische Regel versucht, den Schutz der anderen Vertragspartei auf ein Höchstmaß anzuheben. Der zu gewährende Schutz ist eher vertretbar, wenn es sich bei der anderen Vertragspartei um einen Verbraucher handelt, doch ist es nicht erforderlich, dass er gleichermaßen hoch ist, wenn die andere Vertragspartei ein Unternehmer ist. Zumindest im Unternehmensverkehr sollte man dem Verwender immer die Möglichkeit geben zu beweisen, dass er der anderen Vertragspartei die AGB zur Kenntnis gebracht hat. Art. 5.1 verlangt jedoch, dass der Verwender bestimmte Voraussetzungen erfüllt, damit die AGB Teil des Vertragsschlusses werden. Die in Spanien herrschende Lehre hat festgestellt, dass der Art. 5.1, zumindest im Geschäftsverkehr, kaum realistisch ist. Um aus dem Einflussbereich des Art. 5.1 herauszukommen, wird argumentiert, dass diese Vorschrift nur für Vertragsschlüsse gedacht ist, die der Schriftform bedürfen, womit sie hauptsächlich bei Vertragsschlüssen mit Verbrauchern zur Anwendung kommt, die – in vielen Fällen – schriftlich erfolgen müssen (gemäß gewisser Regeln im Verbrauchervertragsrecht ist die Schriftform zwingend vorgeschrieben, wie zum Beispiel beim Verbraucherkreditvertrag – Art. 6.1 Ley de Crédito al Consumo –)5. Nach dieser Auslegung fallen alle anderen Vertragsschlüsse – vor

__________ 5 Vertreten von Durany Pich, op. cit., S. 273, 274 und 293.

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allem jene, die zwischen Unternehmern stattfinden – unter Art. 5.3, der die Einbeziehungsvoraussetzungen von AGB für Vertragsschlüsse regelt, die keiner Schriftform bedürfen. Art. 5.3 ist, wie wir noch sehen werden, eine offenere, flexiblere Norm, um den anderen Vertragsparteien die AGB zur Kenntnis zu bringen. Der dritte Absatz in Art. 5 fängt an mit den Worten: Wenn der Vertragsschluss nicht schriftlich erfolgen muss … Zieht man die Worte nicht … muss in Betracht, könnte man grundsätzlich meinen, dass dieses Gebot Vertragsschlüsse umfasst, die nicht der Schriftform bedürfen, um gültig zu sein. Das heißt, jene Vertragsschlüsse, die keiner Formvorschrift unterliegen, werden mittels der Einbeziehungsvoraussetzungen kontrolliert, die in Art. 5.3 festgeschrieben sind. Folglich wäre die allgemeine Regel über Einbeziehungsvoraussetzungen das hier gültige Gebot statt jenem in Art. 5.1, das dann ausschließlich den Vertragsschlüssen vorbehalten bliebe, die notwendigerweise der Schriftform bedürfen. Jedoch ist die herrschende Lehre mehrheitlich der Meinung, dass die Einbeziehungsvoraussetzungen in Art. 5.3 für den mündlichen Vertragsschluss vorgesehen seien. Selbstverständlich ist der Wortlaut des Art. 5.3 wenig glücklich gewählt, wenn er mit den Worten beginnt: Wenn der Vertragsschluss nicht schriftlich erfolgen muss. Art. 5.1 bezieht sich an keiner Stelle auf schriftliche Vertragsschlüsse. Jedoch erwähnt Art. 5.3 die Schriftform im negativen Sinn. Es ist also anzunehmen, dass sich Art. 5.3 ausschließlich auf den mündlichen Vertragsschluss bezieht, wenn es heißt: der Vertragsschluss, der nicht schriftlich erfolgen muss. Das Fehlen jeglichen Hinweises auf die Schriftform in Art. 5.1 muss den Schluss zulassen, dass, wenn Art. 5.3 sich auf Vertragsschlüsse ohne Schriftform bezieht, sodann Art. 5.1 notwendigerweise allgemein für alle schriftlichen Vertragsschlüsse vorgesehen ist. Soweit bisher bekannt ist, gibt es kaum Klagefälle6 oder Schiedsverfahren7 wegen Einbeziehung von AGB in den Vertragsschluss zwischen Unternehmern.

__________ 6 Nur sehr allgemein behandelt das Urteil des Landesgerichts (SAP) Granada v. 7.3.2005 die Einbeziehung der AGB im Unternehmensverkehr, wobei die mögliche Missbräuchlichkeit einer Klausel zur Einschränkung der Verantwortlichkeit in einem Transportvertrag das zentrale Thema ist (Aranzadi civil 2005, Nr. 1006). Das eigentümliche spanische System hat zur Konsequenz, dass das Klauselwerk dem LCGC unterworfen ist, aber eine Inhaltskontrolle sich nicht auf die Klauseln auswirken kann, weil es sich bei der vertragsschließenden Partei nicht um einen Verbraucher handelt. Die Mehrheit der Entscheidungen befassen sich mit den Einbeziehungsvoraussetzungen bei Verbraucherverträgen (z. B. SAP Barcelona v. 20.3.2002, in welcher die Verbraucher de facto amtierende Anwälte sind – Aranzadi civil 2002, Nr. 925; SAP Asturien v. 20.12.2002, bezieht sich auf einen Fall von fehlender formeller Transparenz bei einem Verbraucherkreditvertrag – Aranzadi civil 2003, Nr. 258; SAP Malaga v. 13.7.2005 zu einem Mobilienfinanzierungsvertrag – Aranzadi civil 2005, Nr. 1634; SAP Barcelona v. 22.12.2004 bezieht sich auf einen E-Commerce-Vertrag – Aranzadi civil 2005, Nr. 90). Häufiger sind Fälle, die die Einbeziehung von Klauseln in Versicherungsverträge betreffen (SAP Salamanca v. 21.7.1999 – Aranzadi civil 1999, Nr. 2216; SAP Lleida v. 7.7.2000 – Aranzadi civil 2000, Nr. 1617; SAP Valencia v. 30.1.2003 – Aranzadi civil 2003, Nr. 821). 7 Z. B. das Jurado de Publicidad (Organ der Selbstkontrolle der Werbung) behandelt häufig die (formelle und materielle) Transparenz von AGB unter Berücksichtigung des

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Vielleicht aus Unkenntnis der Einbeziehungsvoraussetzungen, vielleicht aus Trägheit oder auch, weil zwischen Unternehmern andere Probleme aufgeworfen werden. Das besagt aber nicht, dass uns Art. 5.1 gleichgültig sein darf. Es ist eine Tatsache, dass Art. 5.1 sehr fern von dem liegt, wie man im Unternehmensgeschäftsverkehr die AGB bei Vertragsschluss zur Kenntnis bringt. Vielleicht müssen die Gerichte, wo sie können, die Härte des Art. 5.1, zumindest was den laufenden Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern betrifft, abschwächen, wenn auch unter der Gefahr, dass ihre Entscheidungen praeter legem oder auch contra legem wären.

II. Flexibilität beim mündlichen Vertragsschluss Trotz des Wortlauts von Art. 5.3, der die Erfüllung bestimmter Voraussetzungen verlangt, ist es entscheidend, dass der Verwender der anderen Vertragspartei die Möglichkeit gegeben hat, die AGB zur Kenntnis zu nehmen, damit sie in den Vertrag einbezogen werden können. Diese Möglichkeit, die AGB bei Vertragsschluss zur Kenntnis zu bringen, erfordert eine größere Beweislast, wenn die andere Vertragspartei die Einbeziehung der AGB bestreitet. Art. 5.3 bezieht sich auf den mündlichen Vertragsschluss, bei dem eine belegte Quittung, auf der die AGB angegeben sind, zum Beweis der erbrachten Gegenleistung überreicht wird – in der Mehrzahl der Fälle handelt es sich dabei um Sofortverträge. Die AGB auf der Quittung müssen gut sichtbar angebracht sein. Man kann sie jedoch in beliebig anderer Form bekannt machen. Tatsächlich endet Art. 5.3 mit einer allgemeinen Klausel – einer Abschlussklausel – zur Einbeziehung der AGB in den mündlichen Vertragsschluss: Man kann auf die AGB hinweisen in beliebig anderer Form, wenn sie es der anderen Vertragspartei erlaubt, sich von Existenz und Inhalt zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu überzeugen. Diese allgemeine Klausel gilt beim mündlichem Vertragsschluss, für den die Formen der Kenntnisnahme von AGB flexibel sein müssen, und zwar sowohl bei Sofortverträgen wie bei Fernabsatzverträgen. Kenntnisnahme und Bekanntmachung sind Grundvoraussetzung für die Einbeziehung der AGB in den Vertragsschluss, speziell wenn der Vertrag mündlich erfolgt. Eine Bekanntmachung bei der Erfüllung ist ausreichend, um die Kenntnisnahme der AGB durch die andere Vertragspartei sicher zu stellen. Diese Vorschrift gibt den Gerichten Spielraum, in jedem einzelnen Fall zu beurteilen, ob die Einbeziehungsvoraussetzungen erfüllt sind. Die Gerichte können bei Verbraucherverträgen strenger sein und flexibler bei Unternehmensvertragsschlüssen. Logischerweise steht die Flexibilität des Art. 5.3 im Widerspruch zur Unabdingbarkeit von Art. 5.1.

__________ Código de Conducta Publicitaria, aber fast immer nur aufgrund von Anzeigen durch die Verbraucher. Als unlautere Werbung werden Sonderangebote wie Angebot gültig, solange der Vorrat reicht zur Anzeige gebracht, da es in diesem Fall erforderlich ist, exakt die Anzahl der verfügbaren Einheiten oder wenigstens ein Zeitlimit anzugeben, bis zu dem das Sonderangebot gültig ist (Entscheidungen v. 18.12.2001 und 28.1.2002).

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III. Telefonischer, elektronischer und telematischer Vertragsschluss Man kann nicht sagen, dass wir uns in Spanien vor einer transparenten Gesetzgebung befänden, wenn man sich über die Einbeziehungsvoraussetzungen von AGB beim telefonischen, elektronischen und telematischen Vertragsschluss informieren möchte. Es existiert ein ganzes Bündel von Normen, die peinlich genau untersucht werden müssen, um zu klaren Schlussfolgerungen über die Einbeziehungsvoraussetzungen von AGB bei diesen immer häufiger werdenden Vertragsschlüssen zu gelangen. Es gibt ein weiteres Hindernis: fehlende Klarheit darüber, ob diese Regeln auf Vertragsschlüsse zwischen Unternehmen anwendbar seien. Als Grundregel ist die Königliche Verordnung, Real Decreto 1906/1999 v. 17.12.1999, zu nennen, aus der Art. 5.4 LCGC8, 9 hergeleitet wird. Sie regelt die Einbeziehungsvoraussetzungen von AGB beim Vertragsabschluss im Fernabsatz auf telefonischem, elektronischem und telematischem Wege (Art. 1.1). Der Verwender muss im Voraus, mindestens drei volle Tage vorher (gemäß einiger ist diese Frist stillschweigend abgeschafft und für andere de facto per Gesetz modifiziert, Ley de los Servicios de la Sociedad de Información y de Comercio Electrónico – LSSICE –10 Nr. 34/2002 v. 11.7.2002), über die AGB, die Teil des Vertrages sein sollen, in Kenntnis setzen, und er muss gleichzeitig, egal mittels welcher dem Vertragsschluss angemessenen Techniken den kompletten Text der AGB übermitteln (Art. 2). Der Verwender muss der anderen Vertragspartei zusichern, den bewirkten Vertragsschluss zu bestätigen, wobei er dafür bestimmte Vorschriften erfüllen muss (Art. 3). Damit löst man sich vom Art. 5.4 LCGC, gemäß dem die Annahmeerklärung zu den AGB seitens der anderen Vertragspartei notwendig ist. Es wird keine spezielle Form der Annahme gefordert, wenn man sich an die bestehenden unterschiedlichen Techniken beim elektronischen Vertragsschluss hält. Zugunsten der anderen Ver-

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8 Die herrschende Lehre stellt ihre Gültigkeit in Frage. So García Rubio La absoluta invalidez del RD 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica y electrónica con condiciones generales in Gómez Segade (Hrsg.), AAVV, Comercio Electrónico en Internet, 2001, S. 325 ff. Gemäß der Disposición Final Primera de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico v. 11.7.2002, gibt es einen Auftrag, nach dem die Regierung die Frist des zitierten Real Decreto innerhalb eines Jahres modifizieren müsse. Bis jetzt hat diese Modifizierung jedoch nicht stattgefunden. 9 Die herrschende Lehre kritisiert das Fortbestehen des Real Decreto gegenüber der Richtlinie 97/7/EG v. 20.5.1997 über den Schutz der Verbraucher bei Fernabsatzverträge. U. a. Arroyo Aparicio, Los Contratos a Distancia en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, mit einem Vorwort von A. Bercovitz Rodríguez-Cano, 2003, S. 264. Dieses, weil das Real Decreto über das hinausgeht, was eine einfache vorgeschriebene Weiterentwicklung der Regelung des Art. s 5.4 LCGC ist. So Pagador López, op. cit., S. 248 und Arroyo Aparicio, op. cit., S. 265. 10 Es handele sich um eine de facto-Modifizierung gemäß Alonso Ureba und Viera González (Hrsg.), Derecho de Internet. La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, mit einem Vorwort von López Blanco, 2003, S. 334. Für Ramos Herranz muss die spätere und höhere Regel den Vorrang haben, das heißt der Art. 27.4 LSSICE in RCE, Obligaciones previas al inicio de la contratación electrónica (Comentario al art. 27 LSSICE), 2004, Nr. 50, S. 61.

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tragspartei, aber auch des Verwenders selbst, ist der Hinweis auf die Existenz der AGB11 ratsam. Genau genommen, handelt es sich dabei aber nicht um eine Einbeziehungsvoraussetzung, wie sie gemäß Art. 5.4 zu verstehen ist. Die Beweislast für die Kenntnisnahme der AGB durch die andere Vertragspartei obliegt dem Verwender. Gemeinsam mit dem genannten Real Decreto muss man auch die LSSICE in Betracht ziehen (speziell Abs. 4 von Art. 27, der vom Dienstleistungsanbieter verlangt, die AGB zur Verfügung zu stellen, damit sie vom Empfänger gespeichert und reproduziert werden können), ferner das Gesetz Ley 47/2002 v. 19.12.2002, das das Ley de Ordenación del Comercio Minorista modifiziert und die spanische Norm auf die Richtlinie über Fernabsatzverträge anpasst, sowie das Gesetz Ley 59/2003 v. 19.12.2003 über elektronische Unterzeichnung. Die Hauptvorschrift über die Einbeziehungsvoraussetzungen beim telefonischen, elektronischen und telematischen Vertragsabschluss bleibt weiterhin das Real Decreto12. Die vorherrschende Lehre in Spanien fragt sich, ob das Real Decreto auch auf Vertragsabschlüsse zwischen Unternehmern13 angewendet werden müsse. Das Real Decreto macht keine Unterschiede, wann diese Vorschrift Gegenstand der Vertragsabschlüsse ist, obwohl Art. 1 klar den Geltungsbereich bestimmt. Man muss jedoch sehr wohl wissen, dass das Real Decreto eine aus Art. 5.4 LCGC (dem früheren Art. 5.3) hergeleitete Entwicklung ist. Der erste Satz des Art. 5.4 bezieht sich ganz allgemein auf den telefonischen, elektronischen und telematischen Vertragsabschluss und gibt die Notwendigkeit vor, bekannt zu geben, dass in den gesetzlich vorgeschriebenen Bedingungen die Annahme aller Klauseln (und jeder einzelnen Klausel) des Vertragsabschlusses ohne herkömmliche Unterschriftsleistung erklärt wird (also kein doppeltes Einverständnis erforderlich ist). Aber im folgenden Satz wird hinzugefügt, dass für diese Annahme dem Verbraucher sofort eine schriftliche Bestätigung des getätigten Vertragsabschlusses zuzusenden ist, in dem alle Bedingungen desselben stehen. Art. 5.4 ist etwas verwirrend formuliert. Er enthält ein allgemeines Gebot, demzufolge die Einbeziehungsvoraussetzungen der AGB bei einem telefonischen oder elektronischen Vertragsabschluss durch diese Vorschrift geregelt werden. Wegen der gleich darauf folgenden Bezugnahme auf den Verbraucher, ist jedoch die vorherrschende Lehre weit-

__________ 11 Alonso Ureba und Viera González, op. cit., S. 327–328. 12 In einigen autonomen Gemeinschaften (CC.AA) existieren Sonderregeln. So gibt es in Castilla-La Mancha eine Verordnung v. 16.12.2003 zum Rechtsschutz von Verbrauchern im mobilen Fernsprechwesen (Protección de los Derechos de los Consumidores en materia de telefonía móvil), die in Art. 12 den Dienstleistungsvertrag im mobilen Fernsprechwesen regelt. Art. 12 enthält die Einbeziehungsvoraussetzungen von Klauseln, die in solchen Verträgen vorkommen können. 13 Zu Gunsten: Pardo Gato, Las Páginas Web como soporte de Condiciones Generales de la Contratación, 2003, S. 79; Pinochet Olave in Contratos electrónicos y defensa del consumidor, 2001, S. 183, sagt, dass die Regulierung allgemeinen Charakter habe. Dagegen: Guisado Moreno, Formación y perfección del contrato en Internet, mit einem Vorwort von Porfirio Carpio, 2004, S. 191; Arroyo Aparicio zeigt die Verwirrung an, die die Vorschrift mit Bezug auf den subjektiven Geltungsbereich verursachen würde, op. cit. S. 267.

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gehend der Meinung, dass die Regelung nur für den telefonischen und elektronischen Vertragsabschluss mit Verbrauchern Gültigkeit hat. Was den subjektiven Geltungsbereich des Real Decreto 1906/1999 betrifft, sind beide Auslegungen vertretbar. Es liegt ein Fall fehlender Regelungstransparenz vor, was auf einem so wichtigen Gebiet, wie dem Vertragsschluss mit AGB, mit denen der anderen Vertragspartei Schutzmechanismen angeboten werden sollen, schwerwiegend ist. Es stimmt, dass das LCGC unterscheidet, ob es sich bei der anderen Vertragspartei um Verbraucher oder Unternehmer handelt, wenn es darum geht, sie vor missbräuchlichen Klauseln zu schützen. Aber das LCGC will mittels der Einbeziehungsvoraussetzungen von AGB gleichermaßen auch alle anderen Vertragsparteien schützen. Nach der Verabschiedung des LCGC haben die Professoren Carrasco Perera und Martínez Espín einen Vorschlag zur Weiterentwicklung der Vorschriften des ehemaligen Art. 5.3 formuliert, mit dem sie eine Regel verteidigen, die gleichermaßen auf Unternehmer wie Verbraucher anwendbar ist, um zu zeigen, dass die Einbeziehungsvoraussetzungen die gleichen14 sein müssen. Um jede Verwirrung bezüglich des Art. 5.3 zu vermeiden, enthält der Vorschlag eine Regel zum subjektiven Geltungsbereich, in der es heißt, dass die Vorschrift angewendet werden wird, obwohl die die AGB verwendende Partei eine Einzelperson ist, die Güter oder Dienstleistungen für berufliche oder unternehmerische Aktivitäten erwirbt. Das Real Decreto 1906/1999 enthält keine Regel für den subjektiven Geltungsbereich, weswegen es die hier dargelegte Auseinandersetzung gibt, vor allem wenn man berücksichtigt, dass der zweite Satz von Art. 5.4 sich ausdrücklich auf den Verbraucher bezieht. Verteidigt man die Anwendung des Real Decreto 1906/1999 auf Vertragsschlüsse zwischen Unternehmern, wäre diese Auslegung vollkommen im Einklang mit dem LCGC, das, was die Einbeziehungsvoraussetzungen der AGB bei schriftlichen Vertragsschlüssen angeht, wie schon ausgeführt, ziemlich streng ist. Der Verwender ist verpflichtet, bestimmte Voraussetzungen zu erfüllen, wie z. B. vorherige Information, die Verweisung auf die AGB und die Bestätigung des wirksamen Vertragsschlusses. Unter den Erfordernissen des Art. 2 gibt es eines, das sehr problematisch ist. Gemäß Art. 2 muss der Verwender der anderen Vertragspartei die AGB wenigstens drei volle Tage im Voraus bekannt geben (falls man diese Frist seit der LSSICE15 für rechtskräftig hält). Wenn sich diese Frist im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern als hinderlich erweist, wie es die herrschende Lehre ins Feld führt, wird diese Frist mit noch größerer Wahrscheinlichkeit den Unternehmensverkehr erschweren.

__________ 14 Propuesta de desarrollo reglamentario del artículo 5.3 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, EC, Nr. 48, 1999, insbesondere, S. 125–126. 15 Die Entscheidung der Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) v. 29.3.2000 verlangt die Einhaltung von drei vollen Tagen im Voraus, auch in Fällen von Verträgen über Website. Diese Entscheidung wurde auf Nachfrage der Asociación Española de Comercio Electrónico erteilt. Es handelt sich jedoch nicht um eine verbindliche Auskunft. Sie wurde – nicht ohne Grund – von der herrschenden Lehre kritisiert. Man darf zudem nicht übersehen, dass es sich um eine Entscheidung vor dem Inkrafttreten der LSSICE handelt.

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Man wird versuchen, dieses gewichtige Hindernis zu umgehen, indem man das erwähnte Real Decreto beim Vertragsschluss zwischen Unternehmern ablehnt. Wenn man der Meinung ist, dass das Real Decreto nur beim Vertragsschluss mit Verbrauchern Gültigkeit hat, treten Zweifel auf, welche der Regeln des Art. 5 anzuwenden sind. Beim telefonischen Vertragsschluss wäre offensichtlich Art. 5.3 zutreffend, weil es sich um einen mündlichen Vertragsschluss handelt. Diese Auslegung erlaubt zumindest eine größere Flexibilität bei der Bewertung der Einbeziehungsvoraussetzungen. Beim elektronischen Vertragsschluss, der direkt oder indirekt sein kann, gibt es sehr unterschiedliche Voraussetzungen, die mit voranschreitender Technologie immer spitzfindiger werden (neben dem Internet gibt es Videotext, TVShopping und Kauf per CD-Rom), weshalb die Vorschriften, die die Einbeziehungsvoraussetzungen regeln, nicht für alle Handelstechniken16 voraussehbar sind. Der Art. 5.4 und das Real Decreto 1906/1999 beziehen sich auf den elektronischen Vertragsschluss im Allgemeinen. Bei ihrer Anwendung muss man die Besonderheiten jeder einzelnen Technologie in Betracht ziehen. Demzufolge muss, sollen die Regeln in Art. 5.4 und die des Real Decreto beim Unternehmensvertragsschluss Gültigkeit haben, sicher sein, dass der Unternehmer der anderen Vertragspartei die Möglichkeit der Kenntnisnahme der AGB verschafft, da von ihr sämtliche Klauseln und jede Klausel für sich angenommen werden müssen. Statt des Art. 5.4 kann der Art. 5.3 herangezogen werden, der verlangt – wenn man erneut dem letzten Satz der Vorschrift Beachtung schenkt –, dass der Unternehmer der anderen Vertragspartei tatsächlich die Möglichkeit eröffnet hat, die AGB und ihren Inhalt zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zur Kenntnis zu nehmen. Wenn man aber im Gegensatz dazu der Meinung ist, dass Art. 5.1 angewendet werden solle, weil es sich um eine Generalvorschrift handelt, dann sind die Einbeziehungsvoraussetzungen enger. Und was gilt bei einem Vertragsschluss über das Internet? Zieht man die Anwendung des Real Decreto 1906/1999 in Betracht, ist es herrschende Meinung, dass die Frist von drei Tagen (stillschweigend aufgehoben durch die LSSICE gemäß einer herrschenden Ansicht, und folgend einer anderen, dass schon eine de facto-Modifizierung des Art. 2 RD 1906/1999 stattgefunden habe) erfüllt sei, wenn der Diensteanbieter die AGB auf seine Website stellt, so dass sie jeder interessierte Vertragspartner erfahren kann, wenn er eine Verbindung zu der besagten Site herstellt. Gemäß dem Real Decreto muss der Verwender der anderen Vertragspartei auch den kompletten Text der AGB übersenden. Wenn das Real Decreto nicht auf den elektronischen Vertragsschluss zwischen Unternehmern anzuwenden ist, was wäre dann die anzuwendende Vorschrift?

__________ 16 José Manuel Pérez bestätigt, dass, solange das Recht sich nicht ausführlich mit den gesetzlichen Gesichtspunkten der AGB von schriftlichen Vertragsschlüssen beschäftigt hat, nicht klar feststellbar ist, ob deren Regeln und Standards für elektronische Vorgänge als Muster dienen. In: Vino añejo en botellas nuevas: Algunas consideraciones sobre la autonomía de la voluntad y las condiciones generales de contratación en el ciberespacio, RCE, Nr. 49, 2004, S. 7.

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Erneut haben wir es mit Art. 5.1 zu tun, wenn wir meinen, dass er eine Generalregel darstellt. Wenn Art. 5.1 jedoch eine Sondervorschrift darstellt, ist die Gesetzeslücke offensichtlich. Gesetzt den Fall, dass die Philosophie des LCGC die Kenntnisnahme der AGB durch die Unternehmer sicherstellen soll, könnte man von denselben Erfordernissen ausgehen, die Art. 27.4 LSSICE aufstellt und die besagen, dass der Erbringer der Dienstleistung vor Beginn der Vertragsverhandlung dem Empfänger die AGB, die dem Vertrag gegebenenfalls zugrunde liegen sollen, zur Verfügung stellen muss, damit sie vom Empfänger gespeichert und vervielfältigt werden können17. Diese dem Diensteanbieter obliegende Pflicht müsste ebenfalls gelten, wenn der Verwender ein Unternehmer ist. Es ist jedoch nuancierend darauf hinzuweisen, dass für den Verwender die Bereitstellung der AGB – bei einem denkbaren Vertragsschluss via Internet, wie bei browsewrap-, clickwrap- oder shrinkwrap-Vertragsschlüssen – nicht nur eine Pflicht ist, sondern eine Beweislast18 bedeutet. Damit die AGB Teil des Vertrages werden, genügt es nicht, dass die andere Vertragspartei den Button Annehmen drückt, wenn sie nicht über die AGB verfügen kann. Die Verfügbarkeit der AGB muss auch dann garantiert sein, wenn die andere Vertragspartei auf einen Hyperlink verwiesen wird. Das Surfen im Internet macht die Gültigkeit der Präsentationsmethoden der AGB zweifelhaft. Art. 27.4 LSSICE besagt, dass der Verwender statt die AGB der anderen Vertragspartei zuzusenden, sie ihr gemäß des Real Decreto 1906/1999 zur Verfügung stellen muss. Um dieses Gebot zu erfüllen, reicht es aus, wenn die andere Vertragspartei die AGB, nach vorherigem Hinweis auf ihre Existenz auf jene Seite, auf welcher der Verwender sie veröffentlicht, aus dem Internet herunterladen und ausdrucken19 kann (das heißt, die andere Vertragspartei kann durch Klicken auf den Code AGB des Vertragsschlusses die AGB herunterladen). Bei analoger Anwendung kann man auch Art. 5.3 in Betracht ziehen, der ausschließlich für den mündlichen Vertragsschluss vorgesehen ist. Oder an seiner Stelle Art. 5.1. Bei einer Untersuchung, wie die Praxis aussieht, kann man mit Pinochet Olave bestätigen, dass beim E-Commerce via Website in den meisten Fällen die Informationspflicht nur unzureichend erfüllt wird. Die Information über die AGB ist im Allgemeinen nicht auf dem ersten Fenster einer Website zu finden, wo sich die für den Kundenfang wichtigste und attraktivste Information befindet. Man findet sie hingegen häufig nur indirekt über einen Link, der den Nutzer zu einem anderen Ort des Netzes leitet20. Die Visualisierung der

__________ 17 Die Vorschrift folgt inhaltlich dem Art. 10.3 der Richtlinie 2000/31/EG v. 8.6.2000 über bestimmte juristische Gesichtspunkte der Dienste der Informationsgesellschaft, speziell im E-Commerce auf dem Binnenmarkt. 18 So Alonso Ureba und Vera González, op. cit., S. 335. 19 So ist die Entscheidung des deutschen Bundesgerichtshofs v. 14.6.2006 in Sachen eines mit einem Verbraucher geschlossenen Vertrags mit AGB zu verstehen, NJW 2006, 2976–2978. 20 Op. cit., S. 189.

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AGB im Internet ist bedingt durch die Art der elektronischen Techniken, die in vielen Fällen die Erfüllung der Einbeziehungsvoraussetzungen erschweren.

IV. Formelle Transparenz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Art. 5.5 LCGC schreibt vor, dass der Wortlaut der AGB sich nach den Kriterien von Transparenz, Klarheit, Genauigkeit und Einfachheit richten muss. In Verbindung mit dieser Vorschrift muss man Art. 7 Buchst. b desselben Gesetzes zitieren, nach dem jene AGB nicht in den Vertrag einbezogen werden, die unlesbar, doppeldeutig, verdunkelnd oder unverständlich sind, es sei denn, was die Letzteren betrifft, dass sie ausdrücklich schriftlich von der anderen Vertragspartei angenommen sind und sich nach der Sondernorm richten, die in ihrem Umfeld die notwendige Transparenz regelt. Das Ley General de la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) bezieht sich auch auf die notwendige formelle Transparenz in Art. 10.1a in nicht ausgehandelten Verbraucherverträgen. Die zitierten Art. sollen das letzte Bindeglied zu den Einbeziehungsvoraussetzungen sein. Es genügt nicht, Kenntnis von den AGB zu haben, sondern es ist ebenfalls wichtig, dass man sie verstehen kann. Verständlichkeit und Transparenz der AGB sind also zwei sich ergänzende Elemente zur wirksamen Einbeziehung der AGB in den Vertragsabschluss. Die Art. 5.5, 7b und 10.1a sind Generalnormen, die – glücklicherweise – nicht genauer präzisieren, was unter formeller Transparenz zu verstehen ist. Die Norm gebietet, dass die Klauseln transparent sein müssen, obwohl der Gesetzgeber – gemäß Art. 5.5 – verlangt, dass die Klauseln transparent, klar, genau und einfach sein sollen und sodann hinzufügt, dass sie lesbar sein und dass sie nicht unterschiedliche – gegensätzlich bis doppeldeutige – Auslegungen zulassen dürfen, und gemäß Art. 7b wird noch einmal gefordert, dass sie klar und auch verständlich sein müssen. Im zweiten Teil enthält Art. 7b eine einzigartige Ausnahme. Es kann Klauseln geben, die aus technischen Gründen in sich schwer zu verstehen sind, erst recht für einen Durchschnittsverbraucher, -unternehmer. Für diesen Fall akzeptiert Art. 7b die Einbeziehung immer dann, wenn die Klausel ausdrücklich schriftlich durch die andere Vertragspartei angenommen worden waren und sie sich nach der Sondernorm richtet, die in ihrem Umfeld die notwendige Transparenz der Vertragsklauseln regelt. Diese Ausnahme überwindet die technisch komplizierten Hindernisse bei den Einbeziehungsvoraussetzungen – nicht nur aus juristischer Sicht. Man muss jedoch differenzieren, ob die Klauseln an Verbraucher oder Unternehmer gerichtet sind. Es kommt dazu, dass der Unternehmer in der besseren Lage ist, die schwierigen Klauseln zu verstehen und der Verbraucher sich zum Verständnis deshalb seinerseits um die Hilfe Dritter bemühen muss. Die Transparenz, auf die sich diese Vorschriften beziehen, ist auf ihre formellen Gesichtspunkte hin zu bewerten. Eine durchschnittliche Verständlichkeit der AGB reicht für ihre Einbeziehung in den Vertrag aus. Dies beseitigt weder eventuelle Zweifel, die die AGB aufkommen lassen (in einem solchen Fall wären sie zu interpretieren – Art. 6.2 LCGC –), noch überraschende Klauseln, 48

AGB im spanischen Recht beim Vertragsschluss zwischen Unternehmern

noch den formellen Missbrauch wegen fehlender Transparenz21, 22, 23 (Situationen, die nicht speziell in der LCGC und der LGDCU in Betracht gezogen werden). Beim Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern muss gleichermaßen Transparenz bezüglich Geltung und Inhalt herrschen. Das verlangte Standardverständnis von AGB ist schon nicht mehr das eines Durchschnittsbürgers, sondern das eines Durchschnittsunternehmers. Die Unternehmen – zumindest die großen und mittleren – werden angemessen von Juristen beraten, weswegen man kaum von fehlender Transparenz im Zusammenhang mit den Art. 5.5 und 7b sprechen kann. Es geht um die kleinen Unternehmen, für die die Transparenz von AGB zu gewährleisten ist. Das generelle Wesen der Art. 5.5 und 7b verlangt nicht, wie andere Vorschriften, spezielle Unterscheidungen bei den Einbeziehungsvoraussetzungen, wie es bei Vertragsschlüssen mit AGB für Verbraucher oder zwischen Unternehmern der Fall ist.

V. Kollidierende Allgemeine Geschäftsbedingungen In Spanien wird kaum über die Kollision von AGB diskutiert. Zum Beispiel bespricht Alfaro Águila-Real die kollidierende AGB aus deutscher Sicht24, wo man, vor allem seit Raiser, mit diesem Phänomen25 sehr ernsthaft umgeht.

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21 In Spanien ist die materielle Transparenz Gegenstand einer interessanten Studie von Pertíñez Vílchez: Las Cláusulas Abusivas por un Defecto de Transparencia, mit einem Vorwort von Pasquau Liaño, 2004. 22 Der hier Geehrte, Harm Peter Westermann schrieb in FS Steindorff zu diesem Thema einen interessanten Art. unter dem Titel: Das Transparenzgebot – Ein neuer Oberbegriff der AGB-Inhaltskontrolle, 1990, S. 817 ff. 23 Kürzlich hat der deutsche Bundesgerichtshof in der Entscheidung v. 27.7.2005 bei einem Vertragsschluss mit AGB im Unternehmensverkehr eine Klausel wegen fehlender Transparenz als missbräuchlich bezeichnet. Die Ausschließlichkeitsklausel oder die Beschränkungsklausel bei Verschulden wird durch Verletzung der Kardinalpflichten (der wesentlichen Pflichten) wegen fehlender Transparenz als im Widerspruch zu § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB stehend und deshalb als missbräuchlich angesehen. Gemäß dieser Gerichtsentscheidung kann man von einem im Recht nicht bewanderten Unternehmer nicht verlangen, dass er die Bedeutung des Ausdrucks Kardinalpflichten – eine von der deutschen Jurisprudenz geschaffene Figur – kennt. Der Ausdruck Kardinalpflichten steht für fehlende Transparenz, die die andere Vertragspartei schädigt. In deutschen Rechtskreisen hat diese Entscheidung eine wirkliche Überraschung hervorgerufen, denn der Missbrauch von Beschränkungs- und Ausschließlichkeitsklauseln bei den Kardinalpflichten ist sehr verbreitet in der Vertragsspraxis. Graf von Westphalen kritisiert diese Entscheidung in AGB-Recht im Jahr 2005, NJW 2006, 2232. S. auch Kappus, BGH succurit ignorante – Transparenz des Kardinalpflichten-Begriffs im Unternehmensverkehr, NJW 2006, 15 ff. 24 Op.cit, S. 275 ff. 25 In der herrschenden deutschen Lehre u. a.: Striewe, Kollidierende Allgemeine Geschäftsbedingungen: Vertragsschluss und Vertragsinhalt, JuS 1982, 728 ff.; Graf von Westphalen, Kollision von Einkaufs- u. Verkaufsbedingungen beim Vertragsschluss, DB 1976, 1317 ff.; Ebel, Die Kollision von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, NJW 1978, 1033 ff.; Schlechtriem in FS E. Wahl, Die Kollision von Standardbedingungen beim Vertragsschluss, 1973, S. 67 ff.

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Zum AGB-Krieg äußert sich auch Pagador López, immer mit Bezug auf die in Deutschland herrschende Lehre26. Jeder Unternehmer gibt den eigenen AGB den Vorzug, weil jeder der Verwender sein will. Man spricht daher von einer Kollision oder einem Krieg der AGB. Dadurch, dass jede einzelne Partei – jeder Unternehmer – die eigenen AGB durchsetzen will, berührt dies direkt deren Einbeziehung in den Vertragsschluss, wenn genügend Elemente der Übereinstimmung existieren, um davon auszugehen, dass über den wesentlichen Inhalt des Vertrags Konsens besteht. In diesem Fall müssen die kollidierenden AGB nicht notwendigerweise eine negative Auswirkung auf die Vertragsbildung haben. Im Besonderen hat die deutsche Jurisprudenz eine Antwort auf dieses Phänomen gesucht. Anfangs setzte sich die Theorie des letzten Wortes durch. Später formulierte man die Dissenstheorie. Einen juristischen Fortschritt stellen jene rechtlichen Lösungen dar, die übereinstimmende AGB als in den Vertrag integriert erachten, und die anderen wegen offensichtlicher Kollision außerhalb des Vertrags sehen wollen. Auf der Ebene juristischer Texte kann man Lösungen für die kollidierenden AGB finden. Eine sehr klare Antwort gibt Art. 2.22 der UNIDROIT-Grundregeln über internationale Handelsverträge: Wenn beide Parteien Standardklauseln benutzen und zu einer Übereinkunft kommen, ausgenommen bei dem, worauf sich die besagten Klauseln beziehen, so wird der Vertrag auf der Grundlage der übereingekommenen Bestimmungen und mit dem, was jene im wesentlichen gemeinsamen Standardklauseln vorschreiben, perfekt, es sei denn eine der Parteien erklärt der Gegenpartei klar im Vorhinein oder im Nachhinein, ohne ungerechtfertigten Verzug, dass sie sich dem besagten Vertrag nicht mehr verpflichtet fühle. Eine so klare Formulierung findet sich weder in der Wiener Konvention von 1980 (CISG) noch im Abschnitt 2-207 der Additional Terms in Acceptance or Confirmation (UCC), die sich mit einem Gegenangebot27 befassen. Art. 2:209 PECL betont ebenfalls ausdrücklich die kollidierenden AGB und hält sich an die gleichen Kriterien wie die UNIDROIT-Grundregeln. Gemäß PECL ist der Vertrag geschlossen, wenn die Parteien zu einer Übereinkunft gekommen sind, obwohl Angebot und Annahme widersprüchliche Hinweise auf die AGB enthalten, wobei präzisiert wird, dass die AGB, soweit sie im wesentlichen übereinstimmen, Teil des Vertrages sind. Die PECL fügen der gleichen Vorschrift hinzu, dass der Vertrag als nicht geschlossen gilt, wenn eine der Parteien a) im Voraus ausdrücklich und nicht unter Berufung auf ihre AGB darauf hingewiesen hat, dass sie sich durch einen gemäß dem vorherigen Abschnitt abgeschlossenen Vertrag nicht gebunden fühlt oder b) ohne Verzug der anderen Partei mitteilt, dass sie sich an jenen Vertrag nicht mehr gebunden fühlen will.

__________ 26 Pagador López (Fn 1), S. 265 ff. mit ausführlicher Bezugnahme auf die deutsche herrschende Lehre. 27 In Spanien s. Perales Viscosillas, La batalla de formularios en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías: una comparación con la Sección 2-207 y los principios de Unidroit, La Ley 1996-6, 1498 ff.

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AGB im spanischen Recht beim Vertragsschluss zwischen Unternehmern

Wie könnte die Antwort des spanischen Gesetzgebers lauten? Die Lösung hängt grundsätzlich von der Form des Vertragsschlusses mit AGB ab (ob er schriftlich, mündlich, telefonisch oder elektronisch erfolgt). Wenn eine der Parteien mit den AGB der anderen nicht einverstanden ist, muss sie dies die andere Partei wissen lassen, indem sie diese Klauseln ablehnt, wodurch sie dann nicht einbezogen bleiben (beim schriftlichen, telefonischen oder elektronischen Vertragsschluss muss die Annahmeerklärung ausdrücklich erfolgen). Das Nichtvorhandensein irgendeiner Einbeziehungsvoraussetzung verhindert die Kollision. Die Kollision von AGB findet nur statt, wenn der Vertrag von beiden Verwendern formulierte AGB einbezieht. In einem solchen Fall wäre die korrekteste Lösung, diejenigen AGB als verbindlich anzusehen, die übereinstimmen oder die übereinstimmend interpretiert werden können (es ist eine der möglichen Lösungen, für die die deutsche Jurisprudenz eintritt und es ist auch die These der zuvor zitierten juristischen Texte). Die übrigen AGB wären nicht Teil des Vertrags. Falls man die AGB der anderen Partei ablehnen oder ausschließen will, kann das zuvor durch Formulierung einer Klausel erfolgen (Abwehrklausel oder Ausschließlichkeitsklausel der AGB der Gegenpartei). Der andere Vertragspartner weiß, dass seine AGB im Voraus abgewehrt wurden. Wenn er jedoch das Klauselwerk von jenem annimmt, richtet sich der Vertrag nach den Klauseln des ersten Verwenders. Wenn er das Klauselwerk nicht annimmt, würde der Vertrag keine AGB haben und er könnte nur schwerlich bestehen, es sei denn er würde unter Anwendung der diesen Fall regelnden Normenvorschriften rekonstruiert (dieses Problem haben viele Handelsverträge, da sie kaum Vorschriften unterworfen sind, weshalb man die AGB der Verträge in Betracht ziehen muss sowie den Grundsatz von Treu und Glauben). In den beiden zitierten internationalen Texten wird die Meinung vertreten, dass, wenn eine Abwehrklausel oder Ausschließlichkeitsklausel von AGB vorhanden ist oder wenn man ausdrücklich vorher oder nachher die AGB des anderen Verwenders ablehnt, der Vertrag nicht abgeschlossen werden kann. Es kann jedoch vorkommen, dass der Vertrag ausgeführt wird. Wenn es keine Abwehrklausel gibt, muss man mit Hilfe der Auslegung wenigstens die Klauseln beider Parteien retten, die übereinstimmen. Dasselbe ist zu sagen, wenn beide Parteien in ihr Klauselwerk eine Abwehrklausel oder Ausschließlichkeitsklausel einführen. In diesem Fall kann man von einer Neutralisierung sprechen. Wenn später einer der Verwender von seinen AGB Gebrauch machen will, wären die Bedingungen gültig, die mit denen der Gegenpartei übereinstimmen.

VI. Schlussbemerkungen Man fragt sich, ob es notwendig ist, die Einbeziehungsvoraussetzungen von AGB mit solcher Genauigkeit, wie im spanischen Recht vorgesehen, zu regeln. Nicht einmal die Richtlinie 93/13/EWG erachtet es für erforderlich, ein paar Mindestregeln aufzustellen, gemäß denen die andere Vertragspartei die nicht verhandelten Klauseln zur Kenntnis nehmen kann. Sie fordert lediglich eine formelle Transparenz, damit sie vom Verbraucher verstanden werden können. 51

Klaus Jochen Albiez Dohrmann

Der große Schutz, den das spanische System den Verbrauchern gewährt, steht im Gegensatz zu den anderen Gesetzgebungen in der EU. Aber am meisten überrascht, dass das gleiche Maß an Schutz auch den Unternehmern bewilligt wird. Die Gesetzgebung zur Einbeziehung von AGB – die andererseits nicht durch Klarheit gekennzeichnet ist – stellt ein ernsthaftes Hindernis für den internen und grenzüberschreitenden (in und außerhalb der EU) laufenden Geschäftsverkehr dar. Kenntnis und Verständlichkeit der AGB ist ein Grundgebot beim Vertragsschluss. Der Verwender ist derjenige, der die Beweislast trägt, die AGB zur Kenntnis gebracht zu haben. Er hat außerdem die Pflicht, die AGB so zu formulieren, dass sie verständlich sind. Nur aus einem sehr protektionistischen Streben des Gesetzgebers heraus ist es verständlich, dass derart bestimmte Einbeziehungsvoraussetzungen, vor allem zur Sicherstellung der Kenntnisnahme der AGB, aufgestellt sind. Man könnte eine stärkere Regelung der Einbeziehungsvoraussetzungen verstehen, wenn es sich bei der anderen Vertragspartei um einen Verbraucher handelt. Aber im laufenden Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern muss es eine größere Freiheit geben zu entscheiden, wann die AGB Teil des Vertragsschlusses sind. Aus meiner Sicht reichen die im portugiesischen Recht formulierten Regelungen, diejenigen in den Prinzipien des UNIDROIT oder die der PECL aus, um sicherzustellen, dass die AGB – auch bei Verbraucherverträgen – einbezogen sind. Die andere Vertragspartei – Verbraucher oder Unternehmer – kann die Kenntnisnahme der vom Verwender geltend gemachten AGB bestreiten. Es obliegt dem Verwender darzulegen, dass die AGB der sie ablehnenden Partei zur Kenntnis gebracht wurden. Um den Ausschluss wegen fehlender Kenntnisnahme der AGB zu vermeiden und um nicht beweisen zu müssen, dass er sie zur Kenntnis brachte, wird der Verwender je nach Art des Vertragsschlusses geeignete Maßnahmen ergreifen, die Kenntnisnahme der AGB sicher zu stellen. Gemäß dem zweiten Gebot müssen die AGB verständlich sein. Beide Gebote – Kenntnisnahme und Verständlichkeit der AGB – kann man in offenen und flexiblen Generalnormen deutlich aussprechen. Der spanische Gesetzgeber ist den entgegengesetzten Weg gegangen. Der Markt darf nicht übermäßig kontrolliert werden, wenn es sich um generelle Gesichtspunkte beim Vertragsschluss handelt. Es ist zweckmäßig, zuvor mittels einer Norm festzulegen, dass die Vertragspartei über die Klauseln informiert wird und dass die AGB in verständlicher Weise formuliert sein sollen. Es ist jedoch nicht notwendig, konkrete Voraussetzungen für jede Art von Vertragsschluss festzulegen. Der Verwender weiß aufgrund der Hauptvorschrift, dass die fehlende Kenntnisnahme und fehlende Verständlichkeit der AGB für ihn mit wirtschaftlichen Aufwand verbunden sind, weil er die notwendigen Schritte tun muss, damit die AGB die andere Vertragspartei erreichen und von ihr verstanden werden.

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Verjährbarkeit der Vindikation? – Zugleich ein Beitrag zu den Zwecken der Verjährung Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Meinungsstand III. Verjährung und Ersitzung IV. Zwecke der Verjährung 1. Überblick 2. Individualinteressen a) Interessen des Nichtschuldners b) Interessen des Schuldners

c) Interessen des Gläubigers 3. Allgemeininteressen V. Folgerungen für die Verjährbarkeit der Vindikation 1. Individualinteressen von Besitzer und Eigentümer 2. Allgemeininteresse VI. Fazit

I. Einleitung Es geschieht nicht alle Tage, dass sich die Bundesrepublik Deutschland vor einem ausländischen Gericht als Prozesspartei von ihrer eigenen Rechtsordnung distanziert, indem sie sich darauf beruft, eine Regel des BGB widerspreche dem ausländischen ordre public. So ist es geschehen in einem Rechtsstreit, in dem die Bundesrepublik gemeinsam mit der Stadt Gotha vor dem Londoner High Court of Justice die Rückgabe eines Gemäldes verlangt hat1. Jenes Gemälde, ein Werk des Niederländers Wtewael aus dem Jahre 1603, befand sich bis zum Zweiten Weltkrieg im Vermögen einer Kunststiftung in Gotha. Bei Kriegsende ist es auf verschlungenen Wegen in die damalige Sowjetunion und von dort über Berlin in den Londoner Auktionshandel gelangt. Die Vorschriften, deren Anwendbarkeit die Bundesrepublik in dem Prozess verhindern wollte, sind die §§ 194 Abs. 1, 195 BGB a. F., genauer gesagt: Die aus jenen Grundregeln folgende dreißigjährige Verjährungsfrist für den Herausgabeanspruch aus § 985 BGB2. Um diese Thematik, die Fragen des Allgemeinen Teils und des Sachenrechts – und damit zwei bedeutsame Arbeitsgebiete des Jubilars – verbindet, soll es im Folgenden gehen. Die Rechtslage hat sich nämlich insoweit trotz der grundlegenden Umgestaltung des Verjährungsrechts im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung 2002 nicht geändert. Vielmehr ist jene Regelung, die der

__________ 1 City of Gotha and Federal Republic of Germany v. Sotheby’s and Cobert Finance S.A., Queens Bench Division Case No. 1993, C. 3428 and Case No. 1997 G 185, abgedr. in Originalfassung und deutscher Übersetzung in Carl/Güttler/Siehr, Kunstdiebstahl vor Gericht, 2001, S. 78 ff. S. dazu auch Remien, AcP 201 (2001), 730, 752. 2 So auch die Anwendung des alten Verjährungsrechts durch LG München, IPRspr. 1993 Nr. 52.

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Bundesrepublik vor dem Londoner Gericht so anstößig erschien, mittlerweile in § 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB sogar expressis verbis normiert, indem es dort heißt: „In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, … Herausgabeansprüche aus Eigentum …“. Damit sind letzte Zweifel an der maßgeblichen Rechtslage, wie sie zum vor 2002 geltenden Recht bisweilen geäußert worden waren3, beseitigt. Allerdings hat gerade jene Regelung im Gesetzgebungsverfahren von 2001 gewisse Bedenken des Bundesrates ausgelöst. Diese haben sogar in einer Entschließung4 ihren Ausdruck gefunden, die der Bundesrat zeitgleich mit dem Beschluss gefasst hat, im Hinblick auf die Schuldrechtsmodernisierung nicht den Vermittlungsausschuss anzurufen. Darin drückt der Bundesrat gegenüber der Bundesregierung die Erwartung aus, dass diese „zu der Frage, ob und in welcher Weise die Verjährung von Herausgabeansprüchen in Bezug auf NS-verfolgungsbedingt entzogenes und kriegsbedingt verlagertes Kulturgut einer Sonderregelung bedarf, baldmöglichst Stellung nimmt und ggf. einen entsprechenden Gesetzentwurf vorlegt“5. Der darin zum Ausdruck kommende Vorbehalt gegen die Sachgerechtigkeit der Regelung in § 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB bezieht sich zwar allein auf die Konsequenzen für die Rückführung in der NS-Zeit entzogener und verlagerter Kulturgüter. Hierzu ist festzustellen, dass die Frage nach der Verjährbarkeit der Vindikation in diesem Bereich derzeit in der Praxis ihr Hauptanwendungsfeld hat6. Indessen handelt es sich um eine allgemeine, von konkreten Eigenschaften der betreffenden Sache und dem historischen Kontext des Besitzwechsels durchaus unabhängige Frage, die nur angesichts der herausragenden Bedeutung von Kulturgütern für letztere eine größere Rolle spielt als etwa für Verbrauchsgüter. Die Entschließung des Bundesrates gibt damit erneut7 Anlass, die Überzeugungskraft der gegenwärtigen gesetzlichen Lösung ganz generell zu überdenken. Dass die derzeitige deutsche Rechtslage sich keineswegs von selbst versteht, zeigt im internationalen Vergleich nicht allein der Umstand, dass der High Court of Justice in dem oben angeführten Fall der Argumentation der Bundesrepublik gefolgt ist und festgestellt hat, dass ein Verjährungseintritt nach deutschem Recht gegen den englischen ordre public verstoßen würde. Auch etwa das französische8, das italienische9 und das schweizerische10 Recht unterwerfen die Vindikation nicht der Verjährung; das schweizerische Bundesgericht hat die deutsche Rechtslage als „sonderbare und künstliche Lösung“11

__________ 3 S. namentlich K. Müller, Sachenrecht, 4. Aufl. 1997, Rz. 455, und dazu unten bei Fn. 18. 4 BR-Drucks. 819/01 (Beschluss). 5 BR-Drucks. 819/01, S. 2. 6 Baldus in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2004, § 937 BGB Rz. 5; s. auch die bei Remien, AcP 201 (2001), 730 ff. und Siehr, ZRP 2001, 346 f. angeführten Beispielsfälle. 7 S. aus der Zeit vor der Schuldrechtsmodernisierung bereits insbesondere Remien, AcP 201 (2001), 730 ff., ferner die weiteren in Fn. 23 Genannten. 8 Cour de cass. (1re civ.) 2.6.1993, Bull.civ.I no. 197, D. 1993 Sommaires 306. 9 Art. 948 Abs. 3 CC. 10 BGE 48 II, 38, 45 f. 11 BGE 48 II, 38, 45 f.: „strana et artificiosa solutione“; s. auch Stark in BK.ZGB, 3. Aufl. 2001, Art. 936 Rz. 16; ferner Jayme, IPRax 1995, 43.

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Verjährbarkeit der Vindikation?

kritisiert. Andere Rechtsordnungen untersagen es dem Dieb, sich gegenüber dem Herausgabeverlangen auf Zeitablauf zu berufen12, oder machen den Beginn der Verjährungsfrist zumindest davon abhängig, dass der Besitzer die Herausgabe der gestohlenen Sache verweigert13. Eine weitere Lösung besteht darin, auch dem bösgläubigen Besitzer die Ersitzung zu ermöglichen; diesen Weg beschreitet etwa das niederländische Recht14. Im Folgenden soll nach einem Überblick über den Meinungsstand (II.) zunächst aufgezeigt werden, welche Wirkungen der Zeitablauf für die sachenrechtliche Lage haben kann. Hierbei ist der Verjährung die Ersitzung gegenüberzustellen (III.). Sodann geht es um die – im Einzelnen umstrittenen – Zwecke, die der Gesetzgeber verfolgt, wenn er Ansprüche der Verjährung unterwirft (IV.). Die Folgerungen hieraus auf die Verjährbarkeit der Vindikation (V.) münden in ein zusammenfassendes Fazit (VI.).

II. Meinungsstand Die Frage, ob die Vindikation der Verjährung unterliegen soll, war bereits im Gesetzgebungsverfahren des BGB von 1900 umstritten. Als Alternative ist eine Verjährung mit der Wirkung des Rechtserwerbs erwogen worden15. Die Verfasser des BGB sind schließlich jedoch aus Gründen der Systematik und der Rechtssicherheit davon ausgegangen, dass die Vindikation durch § 194 Abs. 1 BGB a. F. erfasst werde16; zu der geplanten neuerlichen Diskussion der Frage bei den Beratungen zum Sachenrecht kam es anschließend nicht mehr. Den Vorschlag einer „erwerbenden Verjährung“ hat freilich später Kegel17 aufgegriffen, wenngleich mit einer besonderen Konstruktion: die Sache werde mit Ablauf der Verjährungsfrist herrenlos, und der Besitzer könne sie sich aneignen. Für die Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsmodernisierung 2002, bei der die Vindikation in den Verjährungsvorschriften keine ausdrückliche Erwähnung gefunden hatte, ist K. Müller davon ausgegangen, dass dingliche Herausgabeansprüche von der Verjährung ausgenommen seien. Dabei hat er darauf verwiesen, dass die Verjährbarkeit „groteske Ergebnisse“18 zeitige. Auch andere Autoren haben sich unter Geltung des alten Verjährungsrechts gegen die Verjährbarkeit der Vindikation gewandt19. Rechtspolitisch hatten

__________ 12 So das englische Recht; Limitation Act (1980), sect. 4, c.58; anders noch Limitation Act (1939), ch. 21. 13 So der Staat New York, s. Salomon R. Guggenheim Foundation v. Lubell, 567 N.Y. Supplement 2d 623 (C.A. 1991). 14 Art. 3:105 BW. 15 Motive I, S. 293. 16 Motive I, S. 292 ff.; Prot. I, S. 390 ff. 17 Kegel in FS von Caemmerer, 1978, S. 149, 176. 18 K. Müller (Fn. 3), Rz. 455. 19 Henckel, AcP 174 (1974), 97, 130; Müller-Katzenburg, NJW 1999, 2551, 2558; Peters in Staudinger, BGB, 13. Bearb. 1995, Vor §§ 194 ff. BGB Rz. 51.

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sich Peters/Zimmermann20 in ihrem 1981 publizierten Gutachten zur Überarbeitung des Schuldrechts energisch für einen Ausschluss der Verjährbarkeit der Vindikation ausgesprochen. Die Gegenansicht hat namentlich Plambeck in ihrer Hamburger Dissertation21 vertreten. Sie verweist insbesondere auf das Interesse an Rechtsfrieden und auf den Schutz des Besitzers vor Beweisschwierigkeiten. Auch eine erwerbende Verjährung lehnt sie ab22. Der Gesetzgeber der Schuldrechtsmodernisierung 2002 hat den Ruf von Peters/Zimmermann und der anderen Kritiker aus der früheren Diskussion nicht erhört. Gleiches gilt für auch in diesem Gesetzgebungsverfahren erhobenen kritischen Stimmen23. Vielmehr hat er die nach ganz überwiegendem Verständnis der §§ 194 Abs. 2, 195 a. F. BGB auch für die Vindikation geltende 30jährige Verjährungsfrist in § 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB festgeschrieben. Die ausdrückliche Erwähnung von Herausgabeansprüchen aus Eigentum im Katalog des § 197 BGB erklärt sich rechtstechnisch dadurch, dass die alte Regelverjährungsfrist von 30 Jahren abgeschafft worden ist. In der Begründung zu der Neuregelung finden sich nur wenige Aussagen zu den Gründen dafür, dass die Verjährbarkeit angenommen wird. So heißt es, demjenigen, der gutgläubig Eigentum erworben hat, müsse nach 30 Jahren die Sorge genommen werden, dass ihm trotz der §§ 932, 937 BGB Bösgläubigkeit entgegengehalten werde24. Ansonsten wird lediglich begründet, wieso anstelle der neuen Regelverjährung von drei Jahren die alte Frist von 30 Jahren beibehalten werden soll. Hierzu heißt es: „Die Verjährung dieser Ansprüche (d. h. Herausgabeansprüche aus Eigentum und beschränkt dinglichen Rechten) in kürzeren Fristen würde die Verwirklichung des Stammrechts in Frage stellen“25. In der Kommentarliteratur hat die Neuregelung von 2002 bereits deutliche rechtspolitische Kritik erfahren26.

III. Verjährung und Ersitzung Der schlichte Zeitablauf kann im deutschen Sachenrecht dazu führen, dass das Eigentum kraft Gesetzes, nämlich im Wege der Ersitzung gem. § 937 Abs. 1 BGB, auf den Besitzer übergeht. Dieser Erwerbstatbestand setzt Eigenbesitz während eines Zeitraums von zehn Jahren voraus. Überdies ist er an die Voraussetzung geknüpft, dass der Erwerber beim Erwerb des Eigenbesitzes nicht

__________ 20 Peters/Zimmermann in Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. I, 1981, S. 77, 186. Die damalige Reformkommission hat im Abschlussbericht von 1992, S. 42, jene Position mit dem Hinweis abgetan, die Bedenken gegenüber einer Verjährbarkeit seien „eher theoretisch“. 21 Plambeck, Die Verjährung der Vindikation, 1996, S. 20, 232 ff. 22 Plambeck (Fn. 21), S. 233 ff. 23 Mansel in Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, S. 333, 423 ff.; Remien, AcP 201 (2001), 730, 740 ff., 754; Siehr, ZRP 2001, 346 f.; s. auch bereits Armbrüster, NJW 2001, 3581, 3586. 24 BT-Drucks. 14/7052, S. 179 (Rechtsausschuss). 25 BT-Drucks. 14/6040, S. 105. 26 Prägnant Baldus in MünchKomm.BGB (Fn. 6), § 937 BGB Rz. 43 mit Fn. 80.

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zumindest wissen musste, dass die Sache ihm nicht gehört, und dass er von dieser Tatsache während der Ersitzungszeit nicht positive Kenntnis erlangt. Wie eng diese Art des Eigentumserwerbs durch Zeitablauf mit der Verjährung verwandt ist, wird bereits anhand der Struktur etwa des französischen Rechts deutlich. Dieses bezeichnet die Ersitzung als „prescription acquisitive“27 (wörtlich: erwerbende Verjährung). Auch in anderen Rechtsordnungen werden Ersitzung und Verjährung zumindest terminologisch nicht immer klar getrennt28. Parallelen bestehen auch im Hinblick auf die Zwecke von Ersitzung und Verjährung: Die Ersitzung dient der „Befriedung, Beruhigung und Vereinfachung“29 der sachenrechtlichen Rechtslage. Es soll also nach Ablauf einer gewissen Frist gleichsam Ruhe in die Rechtsbeziehungen einkehren, wenngleich diese Ruhe bei der Ersitzung nicht stets eine endgültige ist, sondern durch einen bereicherungsrechtlichen Rückübereignungsanspruch gestört werden kann30. Allerdings ist zu beachten, dass die Ersitzung im heutigen Recht anders als nach römischem Recht lediglich als Auffanglösung für den Fall vorgesehen ist, dass ein sofortiger rechtsgeschäftlicher Eigentumserwerb nach den §§ 932 ff. BGB scheitert. Die Gründe für ein solches Scheitern können mannigfaltig sein. Zu nennen sind etwa ein fehlerhaftes Zustandekommen oder die Unwirksamkeit des Übereignungsgeschäfts. Besondere Bedeutung hat die Ersitzung jedoch für Fälle, in denen nach § 935 Abs. 1 BGB ein gutgläubiger rechtsgeschäftlicher Eigentumserwerb daran scheitert, dass die Sache ihrem Eigentümer abhanden gekommen ist. Die Ersitzung kann in solchen Fällen dem gutgläubigen Eigenbesitzer dennoch zum Eigentumserwerb verhelfen, mit dem Unterschied, dass dieser Erwerb kraft Gesetzes und nicht aufgrund der Übereignung erfolgt. Vom rechtlichen Ausgangspunkt her stellt sich die Lage für den Besitzer deutlich anders dar, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen der Ersitzung nicht erfüllt, aber 30 Jahre verstrichen sind. Im praktischen Ergebnis verringern sich die Unterschiede freilich deutlich. Mit dem Eintritt der Verjährung gem. § 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB kann der Besitzer dem fortbestehenden Herausgabeanspruch aus § 985 BGB eine peremptorische Einrede entgegenhalten. Eigentümer wird er freilich nicht. Mithin wird das Eigentum dauerhaft vom Besitz getrennt; es wird zum nudum ius31, zum dominium sine re32, zu einer „Hülse ohne Kern“. Dieser Zustand kann auch durchaus auf Dauer bestehen. Der Besitzer ist nämlich seinerseits dann, wenn sein eigener rechtsgeschäftlicher Erwerb daran

__________ 27 Gleichbedeutend existiert der Ausdruck „usucaption“, der vom römisch-rechtlichen Institut der usucapio hergeleitet ist. 28 Baldus in MünchKomm.BGB (Fn. 6), § 937 BGB Rz. 1. 29 Baldus in MünchKomm.BGB (Fn. 6), § 937 BGB Rz. 2. 30 Zum Streitstand s. Baldus in MünchKomm.BGB (Fn. 6), § 937 BGB Rz. 35; Wiegand in Staudinger, BGB, 2004, § 937 BGB Rz. 18 ff. Die Frage ist seit der Neuregelung des Verjährungsrechts im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung freilich nur noch von geringer praktischer Bedeutung. 31 Baldus in MünchKomm.BGB (Fn. 6), § 937 BGB Rz. 43. 32 So bereits Planck/Knoke, BGB, 4. Aufl. 1913, § 194 BGB Anm. 3.

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scheiterte, dass die Sache abhanden gekommen war, nicht in der Lage, einem gutgläubigen Dritten Eigentum zu verschaffen. Umstritten ist es allerdings, ob dem Besitzer der Herausgabeanspruch gem. § 861 BGB zusteht, wenn der Eigentümer ihm den Besitz durch verbotene Eigenmacht entzogen hat33. Dafür, dies zu bejahen, lässt sich das mit den §§ 858 ff. BGB verfolgte Regelungsanliegen anführen, keine Anreize für eigenmächtige Besitzverschaffung zu bieten. Indessen sprechen angesichts der Bösgläubigkeit des Besitzers die besseren Argumente dafür, dass aufgrund der Rückgabe ein neuer Herausgabeanspruch des Eigentümers aus § 985 BGB entsteht. Der Eigentümer kann dann mit der petitorischen Widerklage bereits gegen den possessorischen Anspruch des Besitzers vorgehen34. Auch für den Fall, dass der rechtsgeschäftliche Eigentumserwerb wegen fehlerhaften Zustandekommens oder mangelnder Wirksamkeit gescheitert ist, können durch eine weitere Übereignung an einen Dritten Eigentum und Besitz wieder dauerhaft vereint werden. Die Sachnutzung vermag der Besitzer nach Verjährungseintritt umfassend auszuüben. Es erscheint konsequent, ihm dann auch die Nutzungen i. S. von §§ 987, 990 BGB zu belassen (arg. § 217 BGB)35, wenngleich der Anspruch auf Nutzungsersatz erst mit der tatsächlichen Nutzung entsteht36. Andere Dispositionsmöglichkeiten, die typischerweise mit dem Eigentum verbunden sind, bleiben dem Besitzer freilich verschlossen. Dies gilt – wiederum bei abhanden gekommenen Sachen – etwa für die wirtschaftliche Nutzung der Sache als Sicherungsmittel im Rahmen einer Sicherungsübereignung. Diese eigenartige Rechtsposition – der Eigentümer hat ein dominium sine re, der Besitzer die aus dem Eigentum fließenden Möglichkeiten nur zum Teil – bewirkt in sachen- und bereicherungsrechtlicher Hinsicht eine Fülle von Widersprüchen. So kommt dem Rechtsnachfolger des Besitzers die bereits abgelaufene Zeit gem. § 198 BGB in einigen, aber nicht in allen Fällen zugute; zudem soll der Eigentümer noch nach Verjährungseintritt eine Verfügung des Besitzers genehmigen und gem. § 816 BGB den Erlös herausverlangen können; schließlich kommen weitere mit dem Eigentum verbundene Rechte wie insbesondere Unterlassungsansprüche des Eigentümers nach § 1004 BGB in Betracht. Auf diese umstrittenen Fragen soll hier nicht im Einzelnen eingegangen werden37. Es sei jedoch vermerkt, dass man zur Lösung der Fragen entweder die Stellung des Eigentümers oder diejenige des Besitzers „verbiegen“ muss und dennoch kaum zu stimmigen Ergebnissen gelangt. Orientiert man sich – was vom verjährungsrechtlichen Blickwinkel her noch am ehesten konsequent erscheint – daran, dass der Schuldner sich infolge des Verjährungseintritts faktisch von der Leistungspflicht befreien kann, so erscheint es konsequent, dem Eigentümer jegliche Zugriffsmöglichkeit auf den Besitz oder auf

__________ 33 34 35 36

Näher zum Streitstand Remien, AcP 201 (2001), 730, 742. Gursky in Staudinger, BGB, 2006, § 985 BGB Rz. 100. Remien, AcP 201 (2001), 730, 744. Die Frage ist daher umstritten; s. nur Gursky in Staudinger (Fn. 34), § 985 BGB Rz. 99. 37 Ausführlich hierzu Remien, AcP 201 (2001), 730, 740 ff.

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Nutzungen ebenso wie Unterlassungsansprüche zu verwehren. Dann aber ist im wirtschaftlichen Ergebnis das erreicht, was die §§ 937 ff. BGB nicht zulassen wollen, nämlich die (Quasi-)Eigentümerstellung des bösgläubigen Besitzers. Der Widerspruch zu jener gesetzgeberischen Wertung ist offenkundig. Dieser Befund führt zu der Frage, wieso der Herausgabeanspruch überhaupt der Verjährung unterworfen wird. Dies wiederum lässt sich nur klären, wenn man sich die verschiedenen Zwecke der Verjährung vor Augen führt. Über sie besteht im Einzelnen einiger Streit.

IV. Zwecke der Verjährung 1. Überblick Vielfach ist zu lesen, die Verjährung diene dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit38. Diese Aussage ist insofern konkretisierungsbedürftig, als sie noch nicht erkennen lässt, ob es sich um ein Individual- oder ein Allgemeininteresse oder um beides handelt39. Unstreitig ist, dass es jedenfalls auch um den Schutz des Schuldners, also eines Individualinteresses geht. Dabei wird das Gebot der Rücksichtnahme angeführt, ferner das Bedürfnis, den Schuldner vor Beweisnöten zu schützen40. Weniger eindeutig ist es, ob die Verjährung daneben auch ein öffentliches Interesse an Rechtsfrieden und Rechtssicherheit schützt41. Angenommen hatte dies schon das Reichsgericht42; auch der BGH43 geht davon aus, ebenso wie das ganz überwiegende Schrifttum44. Als ein Allgemeininteresse kommt auch das Interesse daran in Betracht, dass die Gerichte nicht mit Rechtsstreitigkeiten belastet werden sollen, deren Ausfechtung dem Gläubiger offenbar nicht wichtig genug war, um sie frühzeitiger einzuleiten. Im Folgenden sollen die einzelnen Interessen näher betrachtet werden.

__________ 38 BGHZ 59, 73, 74 (unter Betonung des Schuldnerschutzes); BGH, NJW-RR 1993, 1059, 1060; Heinrichs in Karlsruher Forum, 1991, S. 3, 7; Heinrichs in Palandt, 66. Aufl. 2007, Vor § 194 BGB Rz. 9; BT-Drucks. 14/7052, S. 179 (Rechtsausschuss; zu § 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB). 39 Spiro, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs, Verwirkungs- und Fatalfristen, Band I, 1975, S. 23 (zum Aspekt der „Wahrung öffentlicher Interessen“). 40 BGH, BB 1993, 1395 (1396); Grothe in MünchKomm.BGB, 5. Aufl. 2006, Vor § 194 BGB Rz. 6. 41 Vgl. die Diskussion bei Kunig/Nagata (Hrsg.), Deutschland und Japan im rechtswissenschaftlichen Dialog, 2006, S. 267 ff.; eingehend (und das Gewicht der Rechtssicherheit relativierend) Oetker, Die Verjährung. Strukturen eines allgemeinen Rechtsinstituts, 1994, S. 41 ff. 42 RGZ 120, 355, 358; RGZ 145, 239, 244. 43 BGH, NJW 1983, 388, 389 f.; NJW 1986, 1608, 1609; NJW-RR 1993, 1059, 1060. 44 S. nur Heinrichs in Palandt (Fn. 38), Vor § 194 BGB Rz. 9 (dort als wichtig hervorgehoben; abw. noch Heinrichs in Karlsruher Forum (Fn. 38), S. 3, 7, sub 4 c); Leenen, § 477 BGB: Verjährung oder Risikoverlagerung?, 1997, S. 12, 22.

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2. Individualinteressen a) Interessen des Nichtschuldners Ein wesentliches Interesse an der Verjährung hat derjenige, der in Anspruch genommen wird, ohne dass er (noch) Schuldner ist45. Je länger die für den behaupteten Anspruch maßgeblichen Vorgänge zurückliegen, umso aufwendiger und langwieriger wird auch für den in Anspruch Genommenen die Beweisführung. Dies gilt bereits im Hinblick auf die anspruchsbegründenden Tatsachen. Von besonderer praktischer Bedeutung sind darüber hinaus auch Erlöschensgründe wie die Erfüllung oder ihre Surrogate. Sehr deutlich wird dies, wenn man sich die Schwierigkeiten vergegenwärtigt, die mit dem Nachweis einer Erfüllungsleistung nach geraumer Zeit verbunden sind. Insoweit trägt der Schuldner die Beweislast, und es wird ihm oft nicht leicht fallen, etwa die zum Erlöschen eines Anspruchs führende Übereignung einer Sache nach längerer Zeit nachzuweisen46. b) Interessen des Schuldners Auch der (wahre) Schuldner wird durch die Verjährung davor geschützt, sich nach längerer Zeit gegen einen Anspruch verteidigen zu müssen. Sein Schutzbedürfnis kann sich daraus ergeben, dass der Anspruch ihm unbekannt ist oder jedenfalls die Inanspruchnahme unerwartet erfolgt47. Daneben kann auch hier der Aspekt zum Tragen kommen, dass sich die Beweislage verschlechtert hat. Dies gilt hinsichtlich solcher Einwendungen i. w. S., die nicht den Bestand des Anspruchs betreffen (anderenfalls würde es sich zumindest jetzt um einen Nichtschuldner handeln), sondern seine Durchsetzbarkeit, etwa im Hinblick auf Zurückbehaltungsrechte. Darüber hinaus werden zugunsten des wahren Schuldners zwei weitere Aspekte angeführt. Zum einen wird darauf verwiesen, dass durch die Nichtgeltendmachung eines bestehenden Anspruchs seine Dispositionsfreiheit eingeschränkt werde; er müsse Rücklagen bilden, um sich dauerhaft erfüllungsbereit zu halten48. Diesem Interesse kann freilich im Hinblick darauf kein großes Gewicht beigemessen werden, dass es dem Schuldner frei steht, die Leistung auch ohne Aufforderung durch den Gläubiger zu erbringen; er kann die Wirkungen des Annahmeverzugs herbeiführen und das Geschuldete in bestimmten Fällen sogar gem. §§ 372 ff. BGB hinterlegen. Zwar setzt die Ausübung dieser Befugnisse voraus, dass der Schuldner sich der Existenz des ihm gegenüber bestehenden Anspruchs bewusst ist. Besteht jedoch ein Anspruch tatsächlich, so obliegt es grundsätzlich dem Schuldner, sich leistungsbereit zu halten.

__________ 45 Dies betonen etwa BT-Drucks. 14/6040, S. 96; Heinrichs in Karlsruher Forum (Fn. 38), S. 3, 6. 46 Spiro (Fn. 39), S. 9 ff. 47 Spiro (Fn. 39), S. 11 ff. 48 Heinrichs in Palandt (Fn. 38), Vor § 194 BGB Rz. 8; Heinrichs in Karlsruher Forum (Fn. 38), S. 3, 6.

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Gewichtiger erscheint ein weiteres Interesse des Schuldners, nämlich dasjenige am Regress gegenüber Dritten49. Je länger der Gläubiger den Anspruch geltend machen kann, umso größer ist nämlich für den Schuldner die Gefahr, dass etwaige Regressansprüche weggefallen oder nicht mehr durchsetzbar sind50. c) Interessen des Gläubigers Stellt man den genannten Individualinteressen von in Anspruch genommenem Nichtschuldner oder Schuldner dasjenige des Gläubigers gegenüber, so wird man häufig, aber keineswegs zwangsläufig zu dem Befund gelangen, dass das Schutzbedürfnis des Gläubigers mit zunehmendem Zeitablauf gesunken ist: Er hatte lange Zeit jedenfalls rechtlich die Möglichkeit, den Anspruch geltend zu machen. Unterlässt er dies, so kann das darauf hindeuten, dass sein Interesse an der Durchsetzung über einen größeren Zeitraum nicht bestand oder jedenfalls nicht ins Gewicht fiel. Der BGH geht im Anschluss an die Motive51 noch einen Schritt weiter und stellt fest: „Ansprüche, die jahrelang nicht geltend gemacht werden, sind vermutlich nicht oder nicht mehr gerechtfertigt“52. 3. Allgemeininteressen Als Allgemeininteressen, die für eine Verjährbarkeit von Ansprüchen sprechen, lassen sich das überindividuelle Interesse an Rechtsfrieden und dasjenige an Rechtssicherheit identifizieren53. Freilich bedarf es insoweit einer Konkretisierung. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass umgekehrt auch ein gegenläufiges Allgemeininteresse daran besteht, dass berechtigte Ansprüche durchsetzbar sind, und zwar – nicht zuletzt angesichts der Gefahr, dass der Gläubiger den Anspruch aus tatsächlichen Gründen zunächst nicht geltend machen kann – auch noch nach längerer Zeit. Dabei handelt es sich um eine Ausprägung des Allgemeininteresses daran, dass überhaupt ein wirkungsvolles Verfahren für die Durchsetzung von Ansprüchen zur Verfügung gestellt wird. Konkretisieren lässt sich das Allgemeininteresse an der Verjährbarkeit in mehrerlei Hinsicht. Zum einen geht es darum, dem Rechtsverkehr klare Verhältnisse zu bieten und der durch eine späte Geltendmachung von Ansprüchen drohenden „Verdunkelung der Rechtslage“54 entgegenzuwirken. Damit in Zusammenhang steht ein überindividuelles Interesse daran, dass die Gerichte möglichst über festgestellte und nicht allein über vermutete Sachverhalte ent-

__________ 49 Heinrichs in Karlsruher Forum (Fn. 38), S. 3, 6; Peters in Staudinger, BGB, Neubearb. 2004, Vor §§ 194 ff. BGB Rz. 5. 50 Heinrichs in Palandt (Fn. 38), Vor § 194 BGB Rz. 9. 51 Motive I, S. 291. 52 BGHZ 59, 73, 74; s. auch BGHZ 122, 241, 244; BGH, ZIP 2003, 524, 526. 53 BT-Drucks. 14/6040, S. 100; BGHZ 59, 73, 74 = NJW 1972, 1460; Grothe in MünchKomm.BGB (Fn. 40), Vor § 194 BGB Rz. 7; Oetker (Fn. 41), S. 38 ff. 54 Grothe in MünchKomm.BGB (Fn. 40), Vor § 194 BGB Rz. 7, grundlegend zu diesem Aspekt Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, 9. Aufl. 1906, S. 544.

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scheiden55. Zum anderen lässt sich ein öffentliches Interesse nach freilich umstrittener Ansicht aber auch ausmachen, indem man die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen in den Blick nimmt. Bei dieser Sichtweise lässt sich ein vom Individualinteresse des Schuldners zu trennendes Allgemeininteresse daran, dass Ansprüche nicht unbefristet durchgesetzt werden können, in der Belastung der Gerichte erblicken56. Der Staat stellt privaten Prozessparteien den ordentlichen Zivilrechtsweg zur Verfügung, um den Streit über den Anspruch auszutragen. Die geschilderten, mit zunehmendem Zeitablauf steigenden Schwierigkeiten einer Beweisaufnahme treffen nicht allein den Schuldner, sondern belasten auch die mit der Sache befassten Gerichte. Dagegen, ein Allgemeininteresse an der Verjährung anzunehmen, ließe sich freilich der Umstand anführen, dass sie gem. § 214 Abs. 1 BGB als Einrede geltend gemacht werden muss. Teils wird daraus der Schluss gezogen, der Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses dürfe nicht zu sehr in den Vordergrund gestellt werden, da es anderenfalls dem Richter auch gestattet sein müsse, den Schuldner auf den Verjährungseintritt hinzuweisen57. Man müsste darüber hinaus wohl sogar, wenn die Verjährung wesentlich auch der Entlastung der Gerichte diente, noch einen Schritt weiter gehen und annehmen, dass das Gericht sie von Amts wegen zu berücksichtigen hätte58. Dieser Einwand führt indessen nicht dazu, dass dem Allgemeininteresse im Rahmen der Schutzzwecke der Verjährung keine Bedeutung zukäme. Vielmehr bewirkt er lediglich, dass das Allgemeininteresse gegenüber dem Individualinteresse des Schuldners weniger gewichtig ist59, so dass es zurücktritt, wenn der Schuldner die Verjährungseinrede nicht erhebt. Zu demselben die Bedeutung des Allgemeininteresses lediglich relativierenden, nicht aber negierenden Ergebnis führen die Einwände, dass der Verjährungseintritt eine gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs nicht hindert und dass sich gem. § 204 BGB auf recht einfache Weise eine Hemmung der Verjährung erreichen lässt. Die hier vertretene Sichtweise, wonach nicht allein Individualinteressen die Verjährbarkeit begründen, wird überdies bestätigt durch § 202 Abs. 2 BGB, wonach die Ver-

__________ 55 S. zu diesem Aspekt Peters, VersR 1979, 103, 105 mit Fn. 32. 56 Mansel/Budzikiewicz, Das neue Verjährungsrecht, 2002, § 1 Rz. 43; Peters/Zimmermann (Fn. 20), S. 77, 193 (sub b); in dieser Richtung wohl auch Bruggner-Wolter, Verjährung bei Schadensersatz aus Schutzpflichtverletzung, 1993, S. 34 (die Entlastungswirkung sei „nicht ohne Bedeutung“, im Kontext der Verjährungszwecke); a. A. Grothe in MünchKomm.BGB (Fn. 40), Vor § 194 BGB Rz. 8 (s. auch Rz. 6 a. E.: Ersparnis von Beweiserhebungen als Individualinteresse); Peters in Staudinger (Fn. 49), Vor §§ 194 ff. BGB Rz. 7; M. Wolf in FS Schumann, 2001, S. 579, 581; zurückhaltend auch Spiro (Fn. 39), S. 20 ff., 22 (nur erwünschte Folge, nicht aber eigentliche Aufgabe des Verjährungsrechts); Heinrichs in Karlsruher Forum (Fn. 38), S. 3, 7. 57 Häublein in Kunig/Nagata (Fn. 41), S. 267 (Diskussionsbeitrag); Oetker (Fn. 41), S. 62. 58 Darauf verweist zutr. Peters in Staudinger (Fn. 49), Vor §§ 194 ff. BGB Rz. 7. 59 Grothe in MünchKomm.BGB (Fn. 40), Vor § 194 BGB Rz. 5.

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jährung nicht rechtsgeschäftlich über 30 Jahre ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn hinaus erschwert werden kann60.

V. Folgerungen für die Verjährbarkeit der Vindikation 1. Individualinteressen von Besitzer und Eigentümer Die Frage, ob der Herausgabeanspruch des Eigentümers gegen den Besitzer verjährt ist, stellt sich von vornherein nur dann, wenn letzterer nicht nach § 932 BGB oder zumindest durch Ersitzung gem. § 937 BGB Eigentum erlangt hat. Dies bedeutet, dass ihn der Vorwurf der anfänglichen Bösgläubigkeit oder der späteren Kenntnis von der fehlenden Eigentümerstellung trifft. Bei einer derartigen Sachlage kann der Besitzer freilich kein schutzwürdiges Vertrauen darauf geltend machen, dass der Eigentümer ihn nicht mehr in Anspruch nimmt. Würde man dem Individualinteresse des Besitzers durch den Verjährungseintritt Rechnung tragen, so wäre damit ein Anreiz für unredliche Besitzer geschaffen, die Sache 30 Jahre lang vor dem Eigentümer zu verbergen. Die in der Praxis vorkommenden Fälle zur Herausgabe von Kulturgütern belegen, dass dies durchaus gelingen kann61. Der Hinweis darauf, ein gutgläubiger Erwerber müsse gegenüber dem früheren Eigentümer davor geschützt werden, dass dieser ihm Bösgläubigkeit unterstellt62, vermag nicht zu einer abweichenden Beurteilung zu führen: Die Bösgläubigkeit zu beweisen obliegt gem. §§ 932 Abs. 1 S. 1, 937 Abs. 2 BGB demjenigen, der die Vindikation geltend macht. Die Lage ist insofern anders als etwa bei rechtsvernichtenden Einwendungen: Für sie trägt der Schuldner die Beweislast; zudem sind sie meist durch schriftliche Unterlagen (Quittungen etc.) beweisbar, die der Schuldner nicht über einen längeren Zeitraum aufzubewahren genötigt sein soll. Im Übrigen lässt es sich nie ausschließen, dass unberechtigt Ansprüche erhoben werden; bei den mit einem daraus resultierenden Prozess verbundenen Lasten handelt es sich um eine Ausprägung des allgemeinen Lebensrisikos. Allerdings ist das Argument, dass der bösgläubige Besitzer nicht schutzwürdig ist, im Hinblick darauf zu überdenken, dass das Verjährungsrecht dem Aspekt mangelnder Schutzwürdigkeit des Schuldners in anderem Kontext offenbar keine Bedeutung beimisst. So unterliegen Nacherfüllungs- und Schadensersatzansprüche des Käufers bei arglistig verschwiegenen Sachmängeln gem. §§ 438 Abs. 3, 199 Abs. 1, 195 BGB der regelmäßigen Verjährungsfrist. Diese Frist ist auch bei nicht grob fahrlässiger Unkenntnis des Gläubigers von den nach § 199 Abs. 1 BGB maßgeblichen Tatsachen in vielen Fällen kürzer als diejenige des § 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB, da die objektive Höchstfrist von 30 Jah-

__________ 60 Bruggner-Wolter (Fn. 56), S. 35. – Vor der Schuldrechtsmodernisierung war die Gestaltungsfreiheit sogar noch weitergehend beschränkt; s. dazu Grothe in MünchKomm.BGB (Fn. 40), § 202 BGB Rz. 11. 61 Vgl. die Nachw. bei Siehr, ZRP 2001, 346 f. S. ferner die Kritik bei Remien, AcP 201 (2001), 730, 743 (unter Hinweis auf die selbst nach Verjährungseintritt für den Besitzer bestehende Gefahr, dass der Eigentümer aus § 816 BGB vorgeht). 62 S. oben bei Fn. 24.

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ren nur bei Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter gilt. Ähnliches gilt jenseits des Verjährungsrechts etwa hinsichtlich der Ausschlussfrist von zehn Jahren für die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 124 Abs. 2 BGB): Sie bietet dem Täuschenden aufgrund schlichten Zeitablaufs Schutz, ohne dass er ein berechtigtes Interesse hieran für sich beanspruchen könnte. Veranlasst beispielsweise jemand den Eigentümer einer Sache durch arglistige Täuschung dazu, ihm diese zu übereignen, und erkennt der Getäuschte erst nach Ablauf der 10-Jahres-Frist die Sachlage, so ist das erlangte Eigentum kondiktionsfest. Der zuletzt genannte Vergleichsfall führt zu der Frage, ob hier tatsächlich eine wertungsmäßige Parallele zur Verjährung der Vindikation besteht. Betrachtet man beide Fälle allein unter dem Aspekt, ob sich die Rechtslage für einen nicht Schutzwürdigen bereits durch Zeitablauf verbessern können soll, so lässt sich eine Parallele bilden. Indessen steht bei einer arglistigen Täuschung allein die Rückgängigmachung einer Eigentumsübertragung auf schuldrechtlichem Wege in Rede. Demgegenüber führt die Verjährung der Vindikation dazu, dass das Eigentum, über das sein Inhaber nicht rechtsgeschäftlich verfügt hat, inhaltlich ausgehöhlt, zum nudum ius wird. In diesem Punkt unterscheidet sich die Verjährung der Vindikation von derjenigen anderer Ansprüche ebenso wie von der Ausschlussfrist für die Arglistanfechtung: Der Zeitablauf wirkt de facto statusverändernd, indem er die Eigentümerbefugnisse aushöhlt. Dieser Eingriff in die mit dem sachenrechtlichen status quo verbundene Rechtsstellung führt für den Eigentümer zu einer grundsätzlich anderen und weiter gehenden Beeinträchtigung seiner Rechtsstellung als sie der Verlust der Durchsetzbarkeit eines schuldrechtlichen Anspruchs mit sich bringt. Das Interesse des Eigentümers daran, dass Eigentum und Besitz nicht auf Dauer auseinanderfallen und ihm nur eine „leere Hülse“ verbleibt, ist daher – zumal da ihm kein schutzwürdiges Interesse des Besitzers gegenübersteht – zur Geltung zu bringen. 2. Allgemeininteresse Es bleibt die Frage, ob das oben geschilderte Allgemeininteresse an Rechtssicherheit und Rechtsfrieden sowie – sofern man es zumindest als sekundären Zweck der Verjährungsregeln anerkennt – an der Entlastung der Gerichte es rechtfertigt, die Vindikation der Verjährung zu unterwerfen. In diesem Zusammenhang ist wiederum zu beachten, dass hier – anders als bei schuldrechtlichen Ansprüchen – regelmäßig keine umfangreichen Beweisaufnahmen im Raum stehen, die mit der Schuldnerstellung des Besitzers zusammenhängen. Umgekehrt lassen sich auch dann, wenn man die Verjährbarkeit bejaht, beweisrechtliche Auseinandersetzungen keineswegs völlig ausschließen; so kann nicht nur über den Fristbeginn, sondern insbesondere auch über die Frage einer Anrechnung bereits abgelaufener Zeiträume gem. § 198 BGB nach einem Besitzwechsel trefflich gestritten werden63. Es bleibt das Interesse der Allgemeinheit daran, dass die Zivilgerichte nicht nach längerem Zeitablauf mit der Durchsetzung von Ansprüchen befasst werden, an deren Geltendmachung dem

__________ 63 Remien, AcP 201 (2001), 730, 741.

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Gläubiger lange Zeit offenbar nicht sonderlich gelegen war. Insoweit fällt jedoch ins Gewicht, dass der Eigentümer häufig zunächst gar keine Kenntnis vom Besitzer hatte. Während diesem Umstand bei der regelmäßigen (dreijährigen) Verjährungsfrist des § 195 BGB durch das subjektive Element des Fristbeginns (§ 199 Abs. 1 Nr. 2) Rechnung getragen wird, fehlt ein entsprechender Gläubigerschutz bei dem hier in Rede stehenden § 197 BGB. Selbst wenn er eingeführt würde, wäre damit im Übrigen das weitere Problem des dauerhaften Auseinanderfallens von Eigentum und Besitz nicht gelöst, sondern lediglich zeitlich verschoben64. Hinzu kommt, dass – wie bereits aufgezeigt – ein Allgemeininteresse an der Verjährbarkeit von Ansprüchen zwar grundsätzlich anzuerkennen ist, dass ihm jedoch gegenüber dem Individualinteresse des Schuldners nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Verdient jenes Individualinteresse keinen Schutz, wie dies bei der Vindikation der Fall ist, so vermag allein das öffentliche Interesse die Verjährung nicht zu rechtfertigen. Anderenfalls wäre es nicht erklärlich, wieso es auch in diesem Fall von der Erhebung der Einrede durch den Schuldner abhängen soll, ob das öffentliche Interesse gewahrt bleibt. Schließlich ist umgekehrt auf das öffentliche Interesse daran hinzuweisen, dass Eigentum und Besitz nicht auf Dauer auseinanderfallen und dass nicht – angesichts der bei einer Weiterveräußerung der Sache durch den Besitzer drohenden Konsequenzen wie etwa des Bereicherungsanspruchs des Eigentümers aus § 816 BGB – eine res extra commercium entsteht65.

VI. Fazit Es hat sich gezeigt: Die gegenwärtige Rechtslage, wonach die Vindikation einer dreißigjährigen Verjährungsfrist unterworfen ist, vermag nicht zu überzeugen. Diese Regelung begünstigt unbillig denjenigen Besitzer, der keinen Gutglaubensschutz i. S. von § 932 BGB oder § 937 BGB für sich beanspruchen kann. Zugleich wird das Individualinteresse des Eigentümers durch die Verjährung in grundsätzlich anderer und schwerwiegenderer Weise betroffen als dies hinsichtlich schuldrechtlicher Ansprüche oder Anfechtungsfristen der Fall ist: Die Verjährung der Vindikation wirkt, indem sie das Eigentum auf ein nudum ius reduziert, de facto statusverändernd. Allein das Allgemeininteresse an Rechtsfrieden, das ohnehin nicht den primären Schutzzweck der Verjährung bildet, vermag eine Privilegierung des bösgläubigen Besitzers nicht zu rechtfertigen. Dies gilt umso mehr, als durch das dauerhafte Auseinanderfallen von Eigentum und Besitz ein Zustand geschaffen würde, den das Gesetz ansonsten gerade verhindern will.

__________ 64 Zutr. Remien, AcP 201 (2001), 730, 755. 65 Zu diesem Aspekt s. auch Remien, AcP 201 (2001), 730, 743. Jener Grundsatz kommt in § 137 BGB deutlich zum Ausdruck; dazu BGHZ 56, 275, 278 f. = NJW 1971, 1805; Armbrüster in MünchKomm.BGB (Fn. 40), § 137 BGB Rz. 4.

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Wie aufgezeigt, ist die hier erörterte Rechtsfrage praktisch insbesondere für Herausgabeansprüche bedeutsam, die sich auf Kulturgüter beziehen. Insofern hat sich die Situation auch durch das Kulturgüterrückgabegesetz vom 18.5. 200766 nicht geändert, da dieses die Eigentumslage unberührt lässt (s. §§ 5, 9 KultGüRückG). Weitergehend kommt eine Angleichung des Rechts der Kulturgüter in Europa in Betracht, indem der europäische Richtliniengeber die Verjährbarkeit der Vindikation von Kulturgütern ausschließt67. Spätestens eine derartige partielle Angleichung würde dem deutschen Gesetzgeber Anlass dafür bieten, eine umfassende Korrektur der gesetzgeberischen Entscheidung in § 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB vorzunehmen und damit jenen Rechtszustand herbeizuführen, der in vielen Mitgliedstaaten bereits jetzt aus guten Gründen geltendem Recht entspricht.

__________ 66 Gesetz zur Ausführung des UNESCO-Übereinkommens vom 14.11.1970 über Maßnahmen zum Verbot und zur Verhütung der rechtswidrigen Einfuhr, Ausfuhr und Übereignung von Kulturgut, BGBl. 2007 I, S. 757. 67 S. dazu den Vorschlag von Siehr in Aufbruch nach Europa, FS 75 Jahre Max-PlanckInstitut für Privatrecht, 2001, S. 811, 825. Zur Angleichung des Sachenrechts auf EUEbene vgl. allg. Röthel, JZ 2003, 1027, 1034.

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Warn- und Hinweispflichten von Kreditinstituten gegenüber Kunden am Beispiel kundenschädigender Wertpapier- und Depotgeschäfte bankexterner Vermögensverwalter Inhaltsübersicht I. Einleitung 1. Fragestellung 2. Ausgangsfall II. Die Rechtsverhältnisse im Falle der externen Vermögensverwaltung als Grundlage von Hinweis- und Schutzpflichten der Depotbank 1. Die Vertragsbeziehungen zwischen den Beteiligten 2. Pflichtverletzung des Vermögensverwalters a) Interessenwahrungspflicht b) Sammelorders 3. Pflichtverletzung der Depotbank III. Warn- und Hinweispflichten von Kreditinstituten 1. Warn- und Hinweispflichten im System von Informationspflichten 2. Determinanten der Begründung von Informationspflichten

3. Fallgruppen von Warn- und Hinweispflichten von Kreditinstituten a) Grundsatz der informationellen Selbstverantwortung b) Einlagegeschäfte c) Darlehensgeschäfte (insbes. Finanzierung von Kapitalanlagegeschäften) d) Bürgschaft und andere Sicherungsgeschäfte e) Überweisungsverkehr (Girogeschäft) f) Depotgeschäft g) Missbrauch von Vollmachten zur Vornahme von Bankgeschäften 4. Die allgemeinen Voraussetzungen von Warn- und Hinweispflichten und ihre Anwendung auf den Ausgangsfall IV. Zusammenfassung

I. Einleitung 1. Fragestellung Bei der Anbahnung von Verträgen über Bankgeschäfte unterliegt das Kreditinstitut gegenüber dem Kunden einer Reihe von Aufklärungs- und Beratungspflichten, deren Verletzung zu Schadensersatzsprüchen aus culpa in contrahendo nach § 311 Abs. 2 BGB führen kann. Auch im Zuge der Durchführung der jeweiligen Verträge können bestimmte interne und externe Vorgänge Hinweis- und Schutzpflichten des Kreditinstituts gegenüber seinem Kunden auslösen, für deren Verletzung das Institut dem Kunden aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB einzustehen hat. Sowohl die entsprechende Pflichten auslösenden Tatbestände als auch der Umfang der jeweiligen Pflichten sind im Fluss. Das gilt in besonderem Maße für die Pflichten des Kreditinstituts, den Kunden durch Warnungen und Hinweise Risiken und Gefahren vor Augen zu führen, 67

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die ihm aus dem Abschluss von Drittverträgen oder Pflichtverletzungen dritter Vertragspartner drohen. Wie groß die Unsicherheit über die Reichweite drittbezogener Warn- und Hinweispflichten eines Kreditinstituts und wie schwankend der dogmatische Boden für die Begründung solcher Pflichten ist, hat die Kontroverse um die Aufklärungspflichten von Kreditinstituten beim Vertrieb der von Dritten initiierten, aber durch Darlehen von Kreditinstituten finanzierter Immobilienkapitalanlagen und die mit der wirtschaftlichen Verbundenheit von Anlage- und Finanzierungsgeschäft zusammenhängende Frage eines Einwendungsdurchgriffs gegenüber dem Kreditinstitut gezeigt1. In allen ihren Phasen hat sie Harm Peter Westermann rechtspraktisch und wissenschaftlich nicht unwesentlich beschäftigt2. Schon deshalb darf erwartet werden, dass die Behandlung der Frage nach Rechtsgrund und Umfang der durch bankgeschäftliche Schuldverhältnisse ausgelösten Hinweis- und Schutzpflichten von Banken auch das Interesse des Jubilars finden wird. Diese Hoffnung gilt umso mehr als die einschlägigen Entscheidungen von zu den Verantwortlichkeiten von Kreditinstituten bei der Finanzierung Risikokapitalanlagen3 nur einen Ausschnitt des weiten Feldes potentieller Hinweis- und Schutzpflichten von Kreditinstituten in Bezug auf ihr fremde Geschäfte ihrer Kunden behandeln. Diese wiederum haben den Jubilar als Kommentator der §§ 241, 280 BGB in dem von ihm herausgegebenen „Erman“4 auch als Beispielsfälle zur Verdeutlichung der allgemeinen Wurzeln von Schutz- und Informationspflichten im neuen und im alten Schuldrecht beschäftigt. Da drittbezogene Warn- und Hinweispflichten eines Kreditinstituts anhand des sogleich einzuführenden Beispiels eines pflichtwidrig handelnden externen Vermögensverwalters dargestellt werden sollen, stellen die nachfolgenden Ausführungen zugleich einen Beitrag zu den Pflichten eines Vermögensverwalters, namentlich bei der Platzierung von Wertpapierorders, dar. 2. Ausgangsfall Wer es unternimmt, die Voraussetzungen von Hinweis- und Schutzpflichten von Kreditinstituten gegenüber ihren Kunden in Bezug auf deren vorvertrag-

__________ 1 Dazu schon Westermann, Gesellschaftsbeitritt als Verbraucherkreditgeschäft?, ZIP 2002, 189 ff. (I.), 240 ff. (II.); ders., Vertrieb von drittfinanzierten Immobiliengeschäften, in Horn/Krämer (Hrsg.), Bankrecht 2002, 2003, S. 237 ff.; ders., Anmerkung zu BGH v. 27.6.2000, XI ZR 210/99 und XI ZR 174/99, WuB 2000, 1105 ff. (I G 5. – 17.00: „Kein Einwendungsdurchgriff gegen finanzierende Bank vor Kündigung des Fondsbeitritts“). Zuletzt BGH, WM 2006, 1066, 1068 f. (Tz. 17–21) und 1970 (Tz. 25 ff.); BGH, WM 2006, 1194, 1197 ff. 2 Westermann, ZIP 2002, 189 ff. (I.), 240 ff. (II.); ders., Vertrieb (Fn. 1), S. 237 ff.; ders., Gläubiger und Schuldner der Nebenpflichten aus dem bankgeschäftlichen Darlehensvertrag, in FS Thomas Raiser, 2005, S. 787; ders., WuB 2000, 1105 ff. (I G 5. – 17.00). 3 S. dazu unten zu III. 3. c) und die Nachw. in Fn. 59. 4 S. insbes. Westermann in Erman, BGB, 11. Aufl. 2004, § 241 BGB Rz. 10 ff. und § 280 BGB Rz. 45 ff., 48 ff.

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liche und vertragliche Verbindung zu Dritten herauszuarbeiten, tut gut daran, sich nicht im weiten Feld der bereits reichlich vorhandenen Fallgruppen zu verlieren, sondern einen Sachverhalt aus dem Bereich der Vermögensverwaltung zum Ausgangspunkt zu nehmen, der unzweifelhaft die Frage nach entsprechenden Hinweis- und Warnpflichten von Kreditinstituten aufwirft, ohne in seiner Kernproblematik bereits Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen oder näherer Erörterung im Schrifttum gewesen zu sein: Kunde K unterhält bei der Bank B ein Wertpapierdepot, das er auf Grund entsprechender vertraglicher Vereinbarungen und Vollmachten von dem externen, d. h. selbstständigen und weder bei der B-Bank noch bei einem anderen Kreditinstitut angestellten Vermögensverwalter V betreuen lässt. Neben dem Vermögen des K betreut V auch die Vermögen einer Reihe weiterer Personen, die ebenfalls über Wertpapierdepots bei der B-Bank verfügen. Die im Rahmen seiner Vermögensverwaltungstätigkeit vorgenommenen Orders erteilt V der B-Bank in der Regel telefonisch als Sammelorders, d. h. ohne mitzuteilen, welche Anzahl an Kontrakten oder wie viel Stück Aktien für welches Konto gehandelt und verbucht werden soll. Die Aufteilung der Sammelorders erfolgt vielmehr erst geraume Zeit nach ihrer Ausführung. Bei Verkaufsorders in Aktien führt dies mitunter zu Leerverkaufspositionen, da später die Order einem Konto zugeteilt wird, in dem der Aktienwert nicht vorhanden ist. Das fällt alsbald auch der B-Bank auf, die keine Aktienleerverkäufe für Private anbietet. Ihre Versuche, durch die eine oder andere Maßnahme den Verwalter von seinem bisherigen Verhalten abzuhalten, bleiben erfolglos. K hat von der Praxis der nachträglichen Orderaufteilung keine Kenntnis und konnte eine solche auch weder aus den Mitteilungen der Bank noch denjenigen des V entnehmen. Als bekannt wird, dass die nachträgliche Orderaufteilung vor allem zur auffälligen Begünstigung des Depots der Lebensgefährtin des V geführt hat, während die anderen sich mehr schlecht als recht entwickelten, kündigt K den Vermögensverwaltungsvertrag und macht Schadensersatzansprüche gegen die B-Bank geltend.

II. Die Rechtsverhältnisse im Falle der externen Vermögensverwaltung als Grundlage von Hinweis- und Schutzpflichten der Depotbank Als möglicher Schadensersatzanspruch kommt im Ausgangsfall ein solcher wegen der Verletzung einer Hinweis- und Warnpflicht der Bank gegenüber ihrem Kunden betreffend das Verhalten des Vermögensverwalters in Betracht. Ein solcher Anspruch wirft Fragen auf, deren Beantwortung einen Blick auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten erforderlich macht. 1. Die Vertragsbeziehungen zwischen den Beteiligten Ausgangspunkt der Rechtsbeziehungen im Dreiecksverhältnis von Kunde, Vermögensverwalter und Kreditinstitut ist der Abschluss eines Vermögensverwal69

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tungsvertrags zwischen Kunde und Vermögensverwalter, der als Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstleistungscharakter zu qualifizieren ist5. Gegenstand eines solchen Vertrags ist die dauerhafte Verwaltung des Kundenvermögens zum Zwecke der Kapitalanlage durch den gewerbsmäßig handelnden und rechtlich selbstständigen Vertragspartner, dem hinsichtlich der Anlage ein Entscheidungsspielraum zusteht6. Handelt es sich bei dem Vermögensverwalter – wie vorliegend anzunehmen – nicht um ein Kreditinstitut mit der Erlaubnis zum Betreiben des Finanzkommissions- und Depotgeschäfts, sondern um einen lediglich mit der Erlaubnis zum Betreiben der Finanzportfolioverwaltung tätig werdenden Verwalter (§ 32 i. V. m. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG), muss sich dieser zur Ausführung von Wertpapiertransaktionen und der Verwahrung der Wertpapiere eines Kreditinstituts bedienen, da ihm selbst die Genehmigung zum Betreiben dieser Bankgeschäfte (gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 und 5 KWG) fehlt. Der Verwalter wird seine Anlageentscheidungen daher in Orders gegenüber dem depotführenden Kreditinstitut umsetzen, das diese als Broker ausführt, im Depot des Kunden verbucht und den Vermögensverwalter hierüber benachrichtigt. Dazu bedarf es allerdings des vorausgehenden Abschlusses eines Depotvertrags des Kunden mit der Depotbank, der i. d. R. im Wege der Vertretung des Kunden durch den Vermögensverwalter zustande kommt. Bei dem Depotvertrag handelt es sich um einen gemischttypischen Vertrag mit Elementen des Verwahrungsvertrags (§§ 688 ff. BGB) und solchen des Geschäftsbesorgungsvertrags mit dienstvertraglichem Inhalt7. Die Tätigkeit der Banken im Rahmen der Depotverwaltung beschränkt sich auf die Verwahrung von Wertpapieren und die treuhänderische Wahrnehmung der sich aus den verwahrten Wertpapieren ergebenden Rechte8. Eine weitergehende Pflicht der Depotbank zur Beratung des Kunden oder zu Nachforschungen über die verwahrten Papiere, namentlich die Beobachtung der Kurse der fraglichen Papiere, kann aus dem Depot-

__________ 5 BGH, WM 1962, 675, 676; BGH, BGHZ 137, 69, 73; OLG Düsseldorf, WM 1991, 94, 95; Miebach, Private Vermögensverwaltung und Erlaubniserfordernis nach § 1 KWG, DB 1991, 2069; Esters, Die Haftung des privaten Depotverwalters, 1992, S. 8; Hammen, Die Gattungshandlungsschulden, 1995, S. 269 ff.; Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, 1983, S. 48 ff.; Schäfer in Assmann/Schütze (Hrsg.), Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl. 1997, § 28 Rz. 12; Sethe, Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung, 2005, S. 19, 99 ff. 6 Kienle in Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl. 2001, § 111 Rz. 1; Hopt, Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S. 104 f.; Schäfer in Assmann/Schütze (Fn. 5), § 28 Rz. 1; ders. in Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, 2. Aufl. 2003, § 19 Rz. 1, 13, 27 ff.; Sethe, Anlegerschutz (Fn. 5), S. 15 ff. 7 Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, S. 32; Gößmann in Schimansky/ Bunte/Lwowski (Fn. 6), § 72 Rz. 4, 166; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 2004, Rz. 11.9. 8 Vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht (Fn. 7), Rz. 11.83 ff.; Schäfer in Schwintowski/Schäfer (Fn. 6), § 17 Rz. 1 ff.; Gößmann in Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 6), § 72 Rz. 1 ff.

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vertrag nicht gefolgert werden9. Ebenso wenig besteht eine Pflicht der Depotbank, den die Orders erteilenden externen Vermögensverwalter hinsichtlich seiner Anlageentscheidungen zu überwachen10. Darüber hinaus lässt sich der Vermögensverwalter auch nicht als Erfüllungsgehilfe der Depotbank betrachten11, wodurch es ausgeschlossen ist, dieser das Verhalten des Verwalters zuzurechnen. Mit der Ordererteilung erfüllt der Verwalter vielmehr eigene vertragliche Pflichten gegenüber dem Kunden. Bei der Erteilung von Wertpapierorders wird er regelmäßig als Vertreter des Kunden tätig, denn in Deutschland wird die Vermögensverwaltung nahezu ausschließlich auf der Grundlage des sog. Vertretermodells angeboten12. Das vom Vermögensverwalter veranlasste Effektengeschäft, das ein Kommissionsgeschäft oder ein Festpreisgeschäft (in Gestalt eines Kaufvertrags) sein kann13, kommt damit zwischen dem Kunden und der ausführenden Bank zustande14. Da dies für die Erfüllung der Aufgaben der Depotbank gegenüber ihrem Kunden nicht erforderlich ist, bestehen zwischen Vermögensverwalter und Bank regelmäßig keine vertraglichen Beziehungen. Allenfalls denkbar sind Vereinbarungen über Provisionszahlungen der Depotbank an den Vermögensverwalter für die von diesem über die Bank abgewickelten Anlagegeschäfte. Ob solche Vereinbarungen nach der Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID)15 noch zulässig sind16, ist fraglich. Doch auch für den Fall

__________ 9 BGH, WM 2005, 270 ff. mit Anm. Balzer, EWiR 2005, 245 f.; OLG Celle, WM 1997, 1801, 1802 mit zustimmender Anm. Jaskulla, WuB I G 2 – 2.97; OLG München, WM 1997, 1802, 1806; LG Göttingen, WM 2006, 184 (Ls. 3); LG Saarbrücken, WM 2006, 715; LG Zweibrücken, WM 2006, 715 (Ls. 2). Aus dem Schrifttum Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, 1999, S. 19; Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung (Fn. 7), S. 31; Brunner, Die Vermögensverwaltung deutscher Kreditinstitute im Privatkundengeschäft, 1987, S. 6; Kienle in Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 6), § 111 Rz. 15; Schäfer in Schwintowski/Schäfer (Fn. 6) § 17 Rz. 6; Sethe, Anlegerschutz (Fn. 5), S. 25. 10 Müller in Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen, 1999, Rz. 269; Bassi, Der bankenunabhängige Vermögensverwalter, 1996, S. 29 f. 11 So ausdrücklich auch Bretton-Chevallier, Haftung der Bank gegenüber ihrem Kunden und externe Vermögensverwaltung, SZW 2003, 254, 256 in Bezug auf Art. 101 OR (Obligationenrecht Schweiz). 12 Etwa Balzer, Vermögensverwaltung (Fn. 9), S. 33; ders. in Derleder/Knops/Bamberger (Hrsg.), Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2004, § 47 Rz. 6; Schäfer in Assmann/Schütze (Fn. 5), § 28 Rz. 7 f.; Sethe, Anlegerschutz (Fn. 5), S. 7 ff. 13 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht (Fn. 7), Rz. 10.67 ff., 10.264 ff. sowie Nr. 1–8 bzw. Nr. 9 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte (Stand 1/2003). 14 Balzer, Vermögensverwaltung (Fn. 9), S. 34; ders. in Derleder/Knops/Bamberger (Fn. 12), § 47 Rz. 6. 15 Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 21.4.2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates, ABl. EU Nr. L 145 v. 30.4.2004, S. 1. Die Auswirkungen der MiFID auf die Vermögensverwaltung sind beschrieben bei Sethe, Anlegerschutz (Fn. 5), S. 477 ff. 16 Dazu näher Assmann, Interessenkonflikte und „Inducements“ im Lichte der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID) und der MiFID-Durchführungs-

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der Zulässigkeit lösen sie, geltenden Rechtsgrundsätzen folgend, unter anderem entsprechende Hinweispflichten der Depotbank aus17 und verpflichten den Verwalter, soweit er mit dem Kunden keine anderweitige Vereinbarung getroffen hat, zur Herausgabe des Erlangten18. 2. Pflichtverletzung des Vermögensverwalters a) Interessenwahrungspflicht Das im Ausgangsfall geschilderte Verhalten des Vermögensverwalters hätte allenfalls dann eine Hinweis- oder Warnpflicht der Depotbank auslösen können, wenn es sich um ein pflichtwidriges Verhalten des Verwalters gehandelt hätte. Im Mittelpunkt der schuldrechtlichen Pflichten des Vermögensverwalters gegenüber seinem Kunden steht die Pflicht zur Anlage des Vermögens des Kunden unter bestmöglicher Wahrung seiner Interessen. Ihr entspricht die dem Aufsichtsrecht über Wertpapierdienstleistungsunternehmen entspringende Pflicht des Vermögensverwalters, seine Leistungen im bestmöglichen Interesse der Kunden zu erbringen (§ 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG19). Sie umfasst die Pflicht, Interessenkonflikte zu vermeiden oder unvermeidbare Konflikte im Kundeninteresse zu lösen (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG). Auch die Erkundigungsund Informationspflichten des § 31 Abs. 2 WpHG dienen der Wahrung des Kundeninteresses, da der Vermögensverwalter nur insoweit zu Nachforschungen und Hinweisen verpflichtet ist, als dies zur Wahrung der Kundeninteressen und im Hinblick auf Art und Umfang der Geschäfte erforderlich ist. In gleicher Weise haben die speziellen Verbote des § 32 WpHG Verhaltensweisen eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens zum Gegenstand, die eine Verletzung der allgemeinen Pflicht zur Wahrung des Kundeninteresses darstellen. Ergänzt werden diese kundenbezogenen Verhaltenspflichten durch eine Organisationspflicht, welche darin besteht, Interessenkonflikte so weit wie möglich zu vermeiden (§ 33 Abs. 1 Nr. 2 WpHG). An dieser Grundstruktur aufsichtsrechtlich begründeter Interessenwahrungspflichten wird sich auch nach der Umsetzung der MiFID20 nichts Grundlegendes ändern. b) Sammelorders Zu den Pflichten des Vermögensverwalters bei der Wahrung des Kundeninteresses gehört es sicherzustellen, dass die Kundenaufträge zu den für den Kun-

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richtlinie, Österreichisches BankArchiv (ÖBA) 2007, 40. Kritisch zum derzeitigen Recht auch Sethe, Anlegerschutz (Fn. 5), S. 898. S. die Nachw. unten in Fn. 83 und die Ausführungen unten III. 3. f). BGH, WM 1989, 1047; BGH, WM 1990, 462. Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung (Fn. 7), S. 924 ff.; Schäfer in Assmann/Schütze (Fn. 5), § 28 Rz. 48; Sethe, Anlegerschutz (Fn. 5), S. 896 f. Dem Beitrag liegt das WpHG in seiner Fassung vor Umsetzung der MiFID (s. o. Fn. 15) zu Grunde. S. o. Fn. 15.

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den jeweils besten Konditionen ausgeführt werden21. Mit diesem Grundgedanken steht es durchaus in Einklang, wenn der Vermögensverwalter für verschiedene Kunden gedachte Orders oder Kundenorders mit eigenen Orders zu so genannten Sammelorders (synonym: Blockorders) zusammenfasst, da größere Orders regelmäßig zu besseren Konditionen ausgeführt werden können. Dient die Zusammenfassung solcher Orders damit zwar regelmäßig durchaus auch dem Interesse des einzelnen Kunden und darf deshalb grundsätzlich als zulässig betrachtet werden22, so birgt sie doch andererseits auch die Gefahr, dass die nachträgliche Aufteilung einer Sammelorder zum Nachteil einzelner Kunden oder zum Vorteil des Vermögensverwalters vorgenommen wird. Vor- und Nachteile von Sammelorders stehen sich vor allem bei der Ausführung von Kundenaufträgen durch Kreditinstitute gegenüber. Um sicherzustellen, dass Sammelorders in diesem praktisch besonders bedeutenden Geschäftsfeld nicht zum Nachteil der Kunden oder einzelner Kunden eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens vorgenommen werden, hat die BaFin in der so genannten Wohlverhaltensrichtlinie vom 23.8.200123 die Zulässigkeit solcher Orders an gewisse Voraussetzungen gebunden. Nach Ziffer 3.5. (Abs. 1) der Wohlverhaltensrichtlinie dürfen Kundenaufträge „untereinander und mit Eigengeschäftsaufträgen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens“ nur dann „zu einem Auftrag zusammengefasst werden, wenn kein Grund zu der Annahme besteht, dass dadurch das Kundeninteresse verletzt wird“, wobei aus der Sammelorder erzielte Kostenvorteile „anteilig an die Kunden weiterzugeben“ sind24. Um die Verletzung von Kundeninteressen durch Sammelorders auszu-

__________ 21 Zur Verpflichtung zur kundengünstigsten Ausführung von Anlagegeschäften s. Art. 21 MiFID (Fn. 15), die nach Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 und 2 i. V. m. Anhang 1 Abschnitt A Nr. 4 MiFID auch für Vermögensverwalter gilt, und Art. 44–46 der MiFID-Durchführungsrichtlinie (Fn. 24). Zu den Auswirkungen der MiFID auf die Vermögensverwaltung s. Teuber, Finanzmarkt-Richtlinie (MiFID) – Auswirkungen auf Anlageberatung und Vermögensverwaltung im Überblick, BKR 2006, 429. 22 Balzer, Vermögensverwaltung (Fn. 9), S. 114; ders. in Derleder/Knops/Bamberger (Fn. 12), § 47 Rz. 37; Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel, 1998, S. 232; Kienle in Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 6), § 111 Rz. 24; Schwark in Schwark (Hrsg.), Kapitalmarktrechtskommentar, 3. Aufl. 2004, § 14 WpHG Rz. 13; Sethe, Anlegerschutz (Fn. 5), S. 805. 23 Richtlinie zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissionsgeschäft, den Eigenhandel für andere und das Vermittlungsgeschäft der Wertpapierdienstleistungsunternehmen v. 23.8.2001, BAnz. Nr. 165 v. 4.9.2001, S. 19217, wiedergegeben in Assmann/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Wertpapierhandelsgesetz, 4. Aufl. 2006, bei § 35 WpHG Rz. 7. 24 Ein Teil des Schrifttums verlangt darüber hinaus eine vorherige Information der Kunden über die Möglichkeit der Zusammenfassung von Aufträgen und die dabei geltenden Regeln für eine Zuteilung und die Preisberechnung. Etwa Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten (Fn. 22), S. 232; Kienle in Schimansky/Bunte/ Lwowski (Fn. 6), § 111 Rz. 24. S. a. Schäfer in Schwintowski/Schäfer (Fn. 6), § 16 Rz. 28. Eine solche Mitteilungspflicht verlangt auch Art. 48 Abs. 1 lit. b) der Richtlinie 2006/73/EG der Kommission v. 10.8.2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung

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schließen, verlangt Ziffer 3.5. (Abs. 2) der Wohlverhaltensrichtlinie darüber hinaus, dass die „Zuordnung des Kundenauftrags zum jeweiligen Ausführungsgeschäft stets möglich sein“ muss und „Ausführungsgeschäfte aus zusammengefassten Aufträgen … unverzüglich nach der Ausführung – d. h. grundsätzlich noch am Handelstag – den betroffenen Kunden zuzuordnen“ sind. Um Manipulationen auszuschließen, schreibt Ziffer 3.6 der Wohlverhaltensrichtlinie eine Dokumentation des zeitlichen Ablaufs des Wertpapiergeschäfts von der Erteilung bis zur vollständigen Abwicklung vor. Diese Regelungen der Wohlverhaltensrichtlinie, die teilweise wortgleich den in Art. 48 und 49 der zwischenzeitlich verabschiedeten und in mitgliedstaatliches Recht umzusetzenden Bestimmungen der MiFID-Durchführungsrichtlinie entsprechen25, betreffen zwar nicht unmittelbar die Orderteilung durch Vermögensverwalter, werden jedoch als auf die Vermögensverwaltung übertragbar angesehen26. Ein sowohl die allgemeine Interessenwahrungspflicht des Vermögensverwalters verletzendes als auch gegen die Regeln aus Ziffer 3.5. der Wohlverhaltensrichtlinie verstoßendes Verhalten ist vor allem dann anzunehmen, wenn der Vermögensverwalter unaufgeteilte Sammelorders erteilt, die ihm eine beliebige nachträgliche, die Entwicklung der Wertpapierkurse berücksichtigende Aufteilung der Wertpapiere und damit eine willkürliche Verteilung von Chancen und Risiken aus den per Sammelorder getätigten Wertpapiergeschäften erlaubt: Entwickelt sich etwa der Kurs der fraglichen Wertpapiere negativ, wird die Transaktion so behandelt, als sei sie von Anfang an für Rechnung eines bestimmten Kunden erfolgt27. Ist die Kursentwicklung der Wertpapiere dagegen positiv, bucht der Vermögensverwalter die Papiere in die Konten bevorzugter Kunden ein oder er behandelt die Papiere als solche der eigenen Firma und „verkauft“ sie den Kunden zu dem nun höheren Preis. Da der Vermögensverwalter die „namenlose“ Order nun einfach als Auftrag des Kunden abheften kann, ist eine derartige Manipulation nur sehr schwer aufzudecken28. Aus alledem folgt, dass der Vermögensverwalter Sammelorders mit einer im Vorhinein festzulegenden Aufteilungsanordnung verbinden muss29, um eine unmittelbar nach Ausführung der Geschäfte entsprechende Einbuchung in die Kundenkonten30 zu ermöglichen.

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dieser Tätigkeit sowie bestimmte Begriffsdefinitionen für die Zwecke der genannten Richtlinie, ABl. EU Nr. L 241 v. 2.9.2006, S. 26 (MiFID-Durchführungsrichtlinie). Danach ist „jedem Kunden, dessen Auftrag mit anderen zusammengelegt werden soll, … mitzuteilen, dass eine derartige Zusammenlegung in Bezug auf einen bestimmten Auftrag nachteilig sein kann“. S. o. Fn. 24. Eine entsprechende Richtlinie zur Vermögensverwaltung war seit längerem geplant, doch wurde ihre Verabschiedung schon mehrfach zurückgestellt, da erst die Umsetzung der MiFID und ihrer Ausführungsrichtlinien abgewartet werden sollte. Man bezeichnet diese Verhaltensweise auch als „Abladen“. Sethe, Anlegerschutz (Fn. 5), S. 143, 145. So etwa auch Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung (Fn. 7), S. 727; Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten (Fn. 22), S. 232; Sethe, Anlegerschutz (Fn. 5), S. 806 (zur Zeichnung junger Aktien). Wohl auch Koller in Assmann/Uwe H. Schneider (Fn. 23), § 31 WpHG Rz. 16, 53. Hierfür insbes. Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten (Fn. 22), S. 226.

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Darüber hinaus kann der Umstand, dass die nachträgliche Orderaufteilung bei Kunden zu Leerverkaufspositionen führt, auch eine Verletzung der Pflicht zur sorgfältigen und kundengerechten Auswahl der Anlageobjekte und gegebenenfalls zur Einhaltung der mit dem Kunden vereinbarten Anlagerichtlinien zur Folge haben, vorausgesetzt der Leerverkauf entsprach nicht den Interessen des Kunden oder war von den Anlagerichtlinien nicht gedeckt31. Schließlich liegt in der Erteilung einer unaufgeteilten Sammelorder regelmäßig auch ein Missbrauch der dem Vermögensverwalter eingeräumten Vollmacht. 3. Pflichtverletzung der Depotbank Schon die Durchführung einer vom Vermögensverwalter pflichtwidrig erteilten unaufgeteilten Wertpapiersammelorder durch die Depotbank kann ihrerseits als Pflichtverletzung sowohl des Depotvertrags als auch des jeweiligen Wertpapierkommissions- oder Wertpapierfestpreisgeschäfts mit dem Kunden angesehen werden und Schadensersatzansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB32 auslösen. Gleiches gilt für die Verletzung der entsprechenden ebenfalls Kommissions- und Festpreisgeschäfte umfassenden33 (sich aus §§ 31 f. WpHG ergebenden, aber über § 823 Abs. 2 BGB haftungsbewehrten34) aufsichtsrechtlichen Pflicht der Depotbank zur Wahrung des Kundeninteresses. Nicht ganz unproblematisch ist in diesen Fällen allerdings der Nachweis eines schadensursächlichen Verhaltens der Depotbank, denn es ist nicht bereits die pflichtwidrige Ausführung einer Sammelorder durch die Bank, die zum Schaden des Kunden führt, sondern erst das dieser nicht nach § 278 BGB zurechenbare pflichtwidrige Verhalten des Vermögensverwalters, d. h. dessen Abladen nachteiliger Geschäfte beim Kunden im Wege der nachträglichen Orderaufteilung. Im Übrigen wäre jede Order einzeln auf ihre Pflichtwidrigkeit und ihre den Kunden schädigenden Auswirkungen zu betrachten. Schon von daher kommt der Frage besondere Bedeutung zu, ob die Bank nicht nur eine Pflicht hatte, die Ausführung pflichtwidriger Order durch einen externen Vermögensverwalter zu unterlassen, sondern auch eine solche, den Kunden auf die pflichtwidrige Ordererteilung aufmerksam zu machen. Wäre dies der Fall, dürfte davon ausgegangen werden, dass der Kunde sich bei einem entsprechenden Hinweis der Bank „aufklärungsrichtig“ verhalten und dem Ver-

__________ 31 S. dazu etwa Sethe, Anlegerschutz (Fn. 5), S. 898 ff., 904 f. 32 Beim Kommissionsgeschäft wird, namentlich im Hinblick auf die Pflicht zur Wahrnehmung des Kundeninteresses, nach § 384 Abs. 1 HGB gehaftet, d. h. für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns. S. statt vieler Krüger in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 384 HGB Rz. 9. 33 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht (Fn. 7), Rz. 10.279 ff. (zu Aufklärungs- und ggf. Beratungspflichten); Canaris, Bankvertragsrecht, 2. Aufl. 1981, Rz. 189. Zur Anwendbarkeit von §§ 31 ff. WpHG s. Assmann in Assmann/Uwe H. Schneider (Fn. 23), § 2 WpHG Rz. 45 und 50. 34 Zu den Bestimmungen der §§ 31 f. WpHG als Schutzgesetze i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB s. statt vieler und m. w. N. Koller in Assmann/Uwe H. Schneider (Fn. 23), Vor § 31 WpHG Rz. 17 mit Fn. 1 S. 1122; Sethe, Anlegerschutz (Fn. 5), S. 758 ff.

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walter Einhalt geboten hätte35. Der Frage, ob eine solche Hinweispflicht besteht, ist im folgenden Abschnitt nachzugehen.

III. Warn- und Hinweispflichten von Kreditinstituten 1. Warn- und Hinweispflichten im System von Informationspflichten Wie jeder andere Vertragspartner können auch Kreditinstitute im Verhältnis zu ihren Kunden Informations-, Anzeige-, Hinweis-, Aufklärungs-, Warn-, Schutz- und Obhutspflichten unterliegen, wobei das Schuldverhältnis, aus dem sie erwachsen, vorvertraglicher oder vertraglicher Art sein kann. Die Terminologie und die Klassifikation der vorstehend aufgeführten Pflichten eines Vertragspartners jedoch sind uneinheitlich. Das ist aber insoweit unschädlich als es sich bei den angeführten Pflichten – anders etwa bei einer als Nebenleistungspflicht zur Auskunftserteilung – um nicht einklagbare Pflichten handelt und die Schuldrechtsreform 2002 zu einer Vereinheitlichung der bei der Verletzung dieser Pflichten anzuwendenden Vorschriften sowie der sich daraus ergebenden Rechtsfolgen36 geführt hat: Sie sind als Pflichten aus einem rechtsgeschäftlich begründeten oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnis allein nach rechtsgeschäftlichen Grundsätzen zu behandeln37. Dennoch sind Klassifikationen für die Rechtsanwendung hilfreich. Dabei bietet sich zunächst eine dem Entstehungsgrund der Pflichten geschuldete Differenzierung nach integritätsschutzbezogenen und leistungsbezogenen Pflichten an: Bei den ersteren handelt es sich um die aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB folgende Pflicht, im Zuge der verstärkten Einwirkungsmöglichkeiten38, welche mit der Erfüllung vorvertraglicher oder vertraglicher Schuldverhältnisse durch den jeweiligen Schuldner einhergehen, auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des jeweiligen Gläubigers Rücksicht zu nehmen. Aus diesem Pflichtenkreis erwachsen in erster Linie Schutz- und Obhutspflichten. Dagegen bringen die aus § 242 BGB folgenden Leistungstreuepflichten solche Pflichten hervor, die im Einzelfall zum Zwecke der Verwirklichung des Zwecks des angebahnten oder abgeschlossenen Vertrags erforderlich sind. Es handelt sich vor allem um Aufklärungs-, Warn- und Hinweispflichten. Sowohl integritätsbezogene wie leistungsbezogene Pflichten bedürfen der Begründung aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses im Allgemeinen (d. h. dem Typ des angebahnten oder geschlossenen Vertrags) und im Besonderen (d. h. der Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls)39. Die Zuordnung von Schutz- und Obhutspflichten zu den integritätsbezogenen und von Aufklärungs-, Warn- und Hinweispflichten zu den leistungsbezogenen

__________ 35 Zur Annahme aufklärungsrichtigen Verhaltens des Kunden s. jeweils m. w. N. Roth in Assmann/Schütze (Fn. 5), § 59 und Westermann in Erman (Fn. 4), § 280 BGB Rz. 30. 36 Westermann in Erman (Fn. 4), § 241 BGB Rz. 10. 37 Vgl. Westermann in Erman (Fn. 4), § 241 BGB Rz. 3. 38 Westermann in Erman (Fn. 4), § 241 BGB Rz. 11. 39 Westermann in Erman (Fn. 4), § 241 BGB Rz. 3, 10, 14.

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Pflichten ist allerdings nicht immer zwingend, denn es sind Überschneidungen möglich. So können Integritätsschutzinteressen durchaus durch Hinweise und Warnungen (Warnung vor einer Gefahrenquelle im Verkaufsraum oder vor in der verkauften Ware enthaltenen gesundheitsgefährdenden Stoffen) erfüllt werden und Schutzpflichten die Gestalt von Hinweis- und Warnpflichten annehmen. Umgekehrt kann es vorkommen, dass die Verwirklichung des Vertragszwecks nicht mehr nur durch Aufklärungspflichten gewährleistet werden kann, sondern schadensverhindernde Vorkehrungen und Maßnahmen erforderlich macht. Betrachtet man den Ausgangsfall, so liegt es nahe, eine eventuelle Pflicht der Depotbank, den Kunden auf die Erteilung unaufgeteilter Sammelorders aufmerksam zu machen, als eine mittels Hinweis oder Warnung zu erfüllende Schutzpflicht zu betrachten: Nicht die Durchführung des Depotvertrags oder des jeweiligen Wertpapiergeschäfts mit der Bank war durch das Verhalten des externen Vermögensverwalters betroffen; vielmehr bestand die Gefahr, dass das Verhalten des Verwalters die durch § 241 Abs. 2 BGB erfassten vermögensbezogenen Interessen des Kunden beeinträchtigen würde. Auch der Versuch, Anzeige-, Hinweis-, Aufklärungs- oder Warnpflichten gegeneinander abzugrenzen, ist ebenso schwierig wie müßig. So mag man das Element der Warnung als jeder Aufklärung40 und das des Hinweises wiederum als jeder Warnung inhärent betrachten, während es – umgekehrt – auf der Hand liegt, dass die Warnung dem bloßen Hinweis einen Gefahrenbezug und die Aufklärung der bloßen Information eine erklärendes Element hinzufügt. Auch mögen alle Informationspflichten, anders als Pflichten aus Auskunftsansprüchen, unter der Funktion, die nachträgliche Verlagerung eingetretener Risiken zu erlauben, geeint sein41 und weitere Differenzierungen als zweitrangig erscheinen lassen. Unbestreitbar schließlich sind alle Anzeige-, Hinweis-, Aufklärungs- oder Warnpflichten Ausprägungen einer Informationspflicht, d. h. einer Pflicht zur Weitergabe von Tatsachenwissen. Was im Einzelfall über eine bloße Information des anderen Teils über bestimmte Verhältnisse hinaus gefordert ist, ist wiederum eine Frage der integritäts- oder leistungsbezogenen Pflichten in Bezug auf die Art des jeweiligen Schuldverhältnisses und die Verhältnisse im Einzelfall. Warn- und Hinweispflichten können von allgemeinen und anderen Informationspflichten dadurch abgegrenzt werden, dass sie Informationen zum Gegenstand haben, die dem Empfänger mit dem Hinweis auf die Möglichkeit der Verwirklichung einer konkret drohenden Gefahr in Bezug auf die Erreichung des Zwecks eines Vertrags oder die Verletzung von Integritätsinteressen des Kunden i. S. v. § 241 Abs. 2 BGB mitgeteilt werden. Ein bloßer Hinweis reicht aus, wenn der Betreffende selbst in der Lage ist, mit der ihm gegebenen Information seine Interessen wahrzunehmen; ist dies nicht anzunehmen, stellt die Warnung den Zusammenhang zwischen Information und drohender Gefahr her.

__________ 40 Grundmann in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2003, § 276 BGB Rz. 116. 41 In diesem Sinne, bezogen auf Aufklärungspflichten, Roth in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2003, § 241 BGB Rz. 114 i. V. m. Rz. 127.

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Gemeinsam ist allen Informationspflichten, dass sie Situationen betreffen, in denen der Schutz der Drittinteressen durch die Schaffung der für den Selbstschutz des Dritten erforderlichen informationellen Basis ausreichend ist; es wird daher keine weitergehende Verhaltenspflicht der zur Gefahrenabwehr in Betracht kommenden Person verlangt. Dass die Grenzen zwischen Informationspflichten und anderweitigen Handlungs- oder Unterlassungspflichten fließend sein können, mögen zwei Beispiele belegen: Zum einen löst die Vorlage so genannter disparischer Schecks (d. h. von Schecks, bei denen der Scheckbegünstigte und der Scheckeinreicher verschieden sind) nicht etwa lediglich Warn- oder Hinweispflichten der Bank gegenüber dem Scheckbegünstigten aus, sondern eine Pflicht zur Prüfung der Verfügungsberechtigung des Scheckeinreichers42. Zum anderen reichen bloße Warn- oder Hinweispflichten auch dann nicht aus, wenn der Bankkunde auf Grund einer ihm erteilten Vollmacht Wertpapiere des Vollmachtgebers in sein Depot legen lässt; hier soll die Bank vielmehr verpflichtet sein, von ihrem Depotkunden die Vorlage einer Einverständniserklärung des Vertretenen zu verlangen43. 2. Determinanten der Begründung von Informationspflichten Eine Informationspflicht besteht, gleich in welcher Ausprägung, nur unter besonderen Umständen. Betrachtet man das weite Feld rechtlich anerkannter, namentlich im Zusammenhang mit vorvertraglichen Schuldverhältnissen begründeter Informationspflichten lassen sich zahlreiche Gesichtspunkte benennen, die als für die Anerkennung von Aufklärungs-, Warn- oder Hinweispflichten ausschlaggebend betrachtet werden dürfen und aus denen sich schließlich auch die allgemeinen Voraussetzungen einer Informationspflicht des Partners aus dem vorvertraglichen oder vertraglichen Schuldverhältnis ableiten lassen: Unabdingbare Voraussetzung einer Informationspflicht ist es, dass die eine Seite Umstände kennt, die der anderen Seite unbekannt sind44, d. h. das Bestehen eines Informationsgefälles45 zwischen den Beteiligten. Doch reicht die Existenz eines Wissensungleichgewichts allein nicht aus, um eine Partei durch die Auferlegung von Informationspflichten zur Aufhebung desselben zu zwingen46. Soweit für die Wahrnehmung der eigenen Interessen Wissen erforderlich ist, ist es Sache einer jeden potentiellen Vertragspartei, sich dieses selbst zu verschaffen. Daran vermag sich auch dann nichts zu ändern, wenn die Interessenwahrnehmung durch die Anbahnung und Eingehung von Verträgen erfolgt.

__________ 42 BGH, WM 2006, 248, 249. Dazu etwa Bülow, Scheckprüfungspflicht der Kreditinstitute im Umbruch, WM 1997, 10. 43 BGH, WM 1969, 112. Dazu Schramm in Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 6), § 32 Rz. 36; Schwintowski in Schwintowski/Schäfer (Fn. 6), § 6 Rz. 69. 44 Roth in MünchKomm.BGB (Fn. 41), § 241 BGB Rz. 123. 45 Westermann in Erman (Fn. 4), § 241 BGB Rz. 3, 10, 14. 46 Grundmann in MünchKomm.BGB (Fn. 40), § 276 BGB Rz. 118; Roth in MünchKomm.BGB (Fn. 41), § 241 BGB Rz. 123.

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Insbesondere über die allgemeinen Marktverhältnisse47 und die rechtlichen Rahmenbedingungen48 muss sich hier jeder Marktteilnehmer – gegebenenfalls unter Heranziehung der Hilfe Dritter – selbst kundig machen. Ausnahmen sind nur dann angezeigt, wenn dies im Interesse der Funktionsfähigkeit der Märkte geboten ist oder aus Billigkeitsgründen oder unter Sozialschutzaspekten als geboten erscheint. Die effiziente marktliche Allokation knapper Güter setzt informierte Entscheidungen der Marktteilnehmer voraus. Informationelle Ungleichgewichte werden hier erst dann zu rechtlich relevanten, wenn sie auf ungleichen Wissenszugangs- oder Wissensauswertungsmöglichkeiten beruhen, die nicht ihrerseits durch Verträge oder andere Maßnahmen der Betroffenen erkannt und beseitigt werden können. Als Konsequenz einer kollektiven (wenn man so will: politischen) Entscheidung ist es auch denkbar, die vertragliche Allokation gewisser Güter oder Leistungen nur auf der Grundlage eines Mindestmaßes gleicher Informationen zu gestatten, weil die Folgen der auf Informationsgefällen zustande kommenden Verträge sich als soziale Kosten niederschlagen, unerwünschte Verteilungswirkungen hervorbringen oder den vom Gesetzgeber anerkannten Vorstellungen eines sozialverträglichen Individualschutzes zuwiderlaufen. Letztgenannte Überlegungen dürfen vor allem als die Grundlage des rechtlichen Verbraucherschutzes gelten, der sich nicht zuletzt durch Aufklärungspflichten der als typischerweise informationell dem Verbraucher überlegen geltenden Unternehmer Bahn gebrochen hat und im Begriff ist, sich hinsichtlich seines sachlichen Anwendungsbereichs von Waren und Leistungen des täglichen Bedarfs zu Produkten und Leistungen der Vermögensanlage und Vermögenssorge auszubreiten. Die Anerkennung der Pflicht eines Vertragspartners, den anderen im Wege eines Hinweises oder einer Warnung über diesen erkennbar unbekannte Verhältnisse informieren zu müssen, fallen im Übrigen umso leichter, als es – wie im Ausgangsfall – nicht um die Aufhebung eines Wissensvorsprungs geht, den die informationsüberlegene Partei mit dem Abschluss des Vertrags zu realisieren gedenkt. In diesen Fällen, in denen keine Grenzziehung zwischen rechtlich anzuerkennendem und zu beschränkendem Gewinnstreben gefordert und die Erfüllung der Pflicht zur Weitergabe des präsenten Wissens ohne erheblichen Aufwand möglich war, genügten schon die durch das vertragliche Verhältnis begründete besondere Einwirkungsmöglichkeit, das mit dem jeweiligen Vertrag im jeweiligen Einzelfall begründete Vertrauensverhältnis und nicht zuletzt die Möglichkeiten der Gegenseite, von den fraglichen Umständen Kenntnis zu erlangen sowie die möglichen Folgen ihrer Unkenntnis zur Begründung einer Informationspflicht. Warn- und Hinweispflichten sind auch in den Fällen angebracht, in denen der Betreffende die Risiken des Dritten selbst herbeigeführt oder erhöht hat. Wer einem Geschäft nicht immanente Gefahren schafft, soll deren Eintritt jedenfalls dann zu verhindern verpflichtet sein, wenn dies mit unaufwendigen Mit-

__________ 47 Roth in MünchKomm.BGB (Fn. 41), § 241 BGB Rz. 138. 48 S. dazu namentlich BGH, NJW 1998, 305, 306.

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teln wie Warnungen und Hinweisen möglich ist. Pflichten verstärkend wirkt im Übrigen die Dauer49 des zwischen den Betroffenen bestehenden Schuldverhältnisses, wohingegen Gesichtspunkte der Zumutbarkeit der Pflichten im Sinne ihrer „betrieblichen und finanziellen Tragbarkeit“50 geeignet sind, entsprechende Pflichten zu begrenzen. 3. Fallgruppen von Warn- und Hinweispflichten von Kreditinstituten a) Grundsatz der informationellen Selbstverantwortung Verengt man den vorstehend auf die Determinanten der Begründung von vorvertraglichen und vertraglichen Informationspflichten im Allgemeinen gerichteten Blick und schaut auf diejenigen der Warn- und Hinweispflichten von Kreditinstituten, so kommt der Vertrauensstellung, welche ein Kreditinstitut hinsichtlich seiner auf die Vermögenssorge gerichteten Tätigkeitsfelder und seiner regelmäßig vorhandenen informationellen Überlegenheit einnimmt, gewiss eine nicht unbedeutende Rolle in Bezug auf die Begründung solcher Pflichten zu. Sie spielt hier indes bei weitem nicht diejenige Rolle, wie etwa bei der Begründung vertraglicher Rechtsbeziehungen namentlich im Hinblick auf das (ausdrückliche oder stillschweigende51) Zustandekommen von Verträgen auf Rat und Auskunft. Das ist darauf zurück zu führen, dass sich Warnund Hinweispflichten auf konkret vorhandenes Wissen beziehen und die Folgen der Nichtoffenbarung dieses Wissens im Hinblick auf die Verwirklichung des Zwecks eines Vertrags und die Integritätsinteressen des Kunden i. S. v. § 241 Abs. 2 BGB im Vordergrund stehen. Das mag auch der Grund dafür sein, dass die Rechtsprechung Kreditinstituten spezielle Warn- und Hinweispflichten auch in denjenigen Fällen auferlegt, in denen sie allgemeine Aufklärungspflichten der Bank bei Eingehung und Durchführung eines Vertrags verneint und den Kunden darauf verweist, sich eigenverantwortlich selbst oder unter Inanspruchnahme von Fachleuten über die Risiken eines Geschäfts zu unterrichten. Einige Bankgeschäfte, in denen die Rechtsprechung spezielle Warn- und Hinweispflichten von Kreditinstituten bejaht, seien – ohne dass es für die hier verfolgten Zwecke einer vollständigen Darstellung bedarf – nachfolgend knapp skizziert, um daraus die allgemeinen Voraussetzungen für die Annahme von Warn- und Hinweispflichten von Banken gegenüber Kunden abzuleiten. Dabei braucht nicht nur auf Fälle zurückgegriffen zu werden, in denen die Gefährdung der Kundeninteressen auf bankexternen Vorgängen beruht. Vielmehr können auch solche herangezogen

__________ 49 Vgl. Hopt, Funktion, Dogmatik und Reichweite der Aufklärungs-, Warn- und Fürsorgepflichten der Kreditinstitute, in Hadding/Hopt/Schimansky (Hrsg.), Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute – Der moderne Schuldturm, 1993, S. 1, 25. 50 Vgl. Hopt, Funktion (Fn. 49), S. 1, 26 f. 51 Vgl. statt vieler mit umfangreichen Nachweisen zur Rechtsprechung v. Heymann in Assmann/Schütze (Fn. 5), § 5 Rz. 11 f. Dabei kommt der Sachkunde des Kreditinstituts eine besondere Bedeutung zu.

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werden, in denen die Gefährdung der Kundeninteressen auf bankinterne Vorgänge zurückgeht. Denn es zeigt sich, dass die beiden Konstellationen nur insoweit unterschieden werden müssen als sich im Falle von Warn- und Hinweispflichten in Bezug auf bankexterne Umstände die Frage stellt, ob es für die Banken – über die Pflicht zur Mitteilung präsenten Wissens hinaus – eine Nachforschungspflicht zur Erkundung solcher Ereignisse gibt. Das ist indes mit der Rechtsprechung52 im Regelfall abzulehnen. b) Einlagegeschäfte Für Einlagegeschäfte darf allgemein gelten, was der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 19.10.198953 zu den Pflichten eines Kreditinstituts im Zusammenhang mit dem Abschluss und der Durchführung eines Sparkontovertrags ausführte: Danach gehört es grundsätzlich nicht zu den Pflichten des Kreditinstituts, sich um die Verwendung der vom Kunden abgehobenen Gelder zu kümmern. Anders soll es sich jedoch verhalten, wenn das Kreditinstitut selbst den Kunden zu einer bestimmten Verwendung der Gelder veranlasst hat und besondere Gefahren dieser Verwendung auf Grund eines konkreten Wissensvorsprungs besser kennt als der Kunde. Unter diesen Umständen sei das Kreditinstitut „zur Aufklärung und Warnung“ verpflichtet54. Ausschlaggebend für die Warn- und Hinweispflicht ist hier aber nicht der schiere Wissensvorsprung des Kreditinstituts, sondern das in Anbetracht der Umstände von dem Institut als gefahrschaffend erkannte oder erkennbare Verhalten desselben. c) Darlehensgeschäfte (insbes. Finanzierung von Kapitalanlagegeschäften) Auch bei Darlehensgeschäften ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ein Kreditinstitut nicht dazu verpflichtet, den kreditsuchenden Kunden auf Risiken der Darlehensverwendung55, d. h. auf Risiken aus den Geschäften hinzuweisen, welche der Kunde einzugehen beabsichtigt und mit dem nachgefragten Kredit zu finanzieren sucht. Auch während der Darlehenslaufzeit trifft die Bank keine entsprechende Warn- oder Hinweispflicht in Bezug auf Risiken aus dem finanzierten Geschäft. Diese Grundsätze gelten ausnahmslos für alle Arten der finanzierten Geschäfte, einschließlich der Finanzierung von Kapitalanlagen56.

__________ 52 „Konkreter Wissensvorsprung“ erforderlich; zuletzt BGH, WM 2007, 114, 115 (Tz. 15). 53 BGH, NJW-RR 1990, 484. 54 Vgl. dazu Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht (Fn. 7), Rz. 2.838; Siol in Schimansky/ Bunte/Lwowski (Fn. 6), § 44 Rz. 5; Schwintowski in Schwintowski/Schäfer (Fn. 6), § 6 Rz. 64 ff. 55 Etwa BGH, BGHZ 159, 294, 316; BGH, WM 2000, 1685; BGH, WM 1997, 662; BGH, NJW 1996, 663, 664; BGH, WM 1992, 1310. Vgl. Canaris in Großkomm. HGB, 4. Aufl. 1988, Bankvertragsrecht Rz. 113; Hopt/Mülbert in Staudinger, BGB, 12. Aufl. 1989, § 607 BGB Rz. 352; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 6), § 44 Rz. 17. 56 Ausführlich v. Heymann in Assmann/Schütze (Fn. 5), § 6 Rz. 117 ff., 122, 130 ff.

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Auch ein bloßer konkreter Wissensvorsprung des darlehensgewährenden Kreditinstituts in Bezug auf Risiken des zu finanzierenden Geschäfts löst noch keine Warn- und Hinweispflichten aus. Das hat die höchstrichterliche Rechtsprechung vielmehr ausnahmsweise nur für den Fall angenommen, dass der Darlehensnehmer besonders aufklärungsbedürftig und nach Treu und Glauben ein Hinweis der Bank geboten ist57. Dies wiederum sei „unter Umständen“ anzunehmen, wenn das Kreditinstitut in Bezug auf spezielle Risiken eine konkrete Kenntnis erwirbt, die ihrem Kunden nicht ohne weiteres zugänglich ist58, nicht aber, wenn beiden Seiten dieselben Erkenntnisquellen zur Verfügung stehen59. Besonderheiten sind, nach einer zwischenzeitlich ebenfalls ständigen Rechtsprechung60, auch bei der Finanzierung von Anlagen in steuersparende Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodelle zu beachten. Hier treffen das finanzierende Kreditinstitut in vier Fällen Warn- und Hinweispflichten („Risikoaufklärungspflichten“): Erstens, wenn das Kreditinstitut im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb eines Projekts über seine Rolle als Kreditgeber hinausgeht; zweitens, wenn es einen zu den allgemeinen Risiken des Anlagegeschäfts hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt; drittens, wenn es sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt; und viertens, wenn es in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung besitzt. Bei den vorgenannten Warn- und Hinweispflichten auslösenden Ausnahmen handelt es sich durchweg um Bereichsausnahmen, welche der Aufspaltung eines Kapitalanlagegeschäfts, durch welches der Anleger erhebliche Risiken übernimmt, in das Anlagegeschäft und das Finanzierungsgeschäft mit jeweils unterschiedlichen Vertragspartnern geschuldet ist. Obschon an Immobilienkapitalanlagen entwickelt, sind sie deshalb auch auf andere Formen der Risikokapitalanlage entsprechend anwendbar61. Dass es sich gleichwohl um Be-

__________ 57 BGH, NJW 1998, 305, 306. 58 BGH, NJW 1998, 305, 306. So zuvor BGH, WM 1992, 901, 902; BGH, WM 1992, 977; BGH, WM 1992, 1310, 1311. Danach etwa BGH, NJW 1999, 2032. Canaris in Großkomm. HGB (Fn. 55) Rz. 110 f.; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht (Fn. 7), Rz. 2.840; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 6), § 44 Rz. 18, 20. 59 Nach BGH, NJW 1998, 305, 306, ist dies etwa bei der Beurteilung der Auswirkungen einer Steuerrechtsänderung (im konkreten Fall auf Erträge auf eingeräumte Sicherheiten) anzunehmen. 60 BGH, NJW 2000, 3558, 3559; BGH, BGHZ 159, 294, 316; BGH, BGHZ 161, 15, 20; BGH, WM 2005, 72, 76; BGH, WM 2005, 828, 830; BGH, WM 2006, 1194, 1195 (Tz. 41); BGH, WM 2007, 114, 115 (Tz. 15). S. a. v. Heymann, Bankenhaftung bei Immobilienkapitalanlagen, 15. Aufl. 2001, S. 161 ff.; ders. in Assmann/Schütze (Fn. 5), § 6 Rz. 149 ff.; Lang/Rösler in Welter/Lang (Hrsg.), Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr, 2005, Rz. 12.110 ff.; Siol in Schimansky/Bunte/ Lwowski (Fn. 6), § 44 Rz. 25 ff.; Westermann, Vertrieb (Fn. 1), S. 249 ff. 61 BGH, WM 2006, 1194, 1200 (Tz. 50) etwa in Bezug auf „Immobilienfondsbeteiligungen“ und „Kapitalanlagemodelle“.

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reichsausnahmen handelt, wird vor allem daran deutlich, dass hier – anders als in den Regelfällen – der bloße erkannte oder erkennbare Wissensvorsprung ausreicht. Auch das ist dem besonderen Umstand geschuldet, dass der Kunde mit dem Abschluss des zu finanzierenden Geschäfts nicht nur die allgemeinen Risiken aus einem Austauschschuldverhältnis übernimmt. Vielmehr handelt es sich um ein Kapitalanlagegeschäft, bei dem die Übernahme eines Risikos im Mittelpunkt steht und das das Anlagegeschäft finanzierende Kreditinstitut entweder selbst die Risikofaktoren mit beeinflusst oder mit zu beeinflussen vermag oder über konkrete Kenntnisse in Bezug auf die vom Anleger nicht erkennbaren und auch nicht vertragsimmanenten oder vertragstypischen62 Risiken verfügt. So trifft das darlehensgewährende Kreditinstitut eine „Aufklärungs- und Warnpflicht“ insbesondere dann, wenn es bei Abschluss des Darlehensvertrags weiß, dass „für die Bewertung des Kaufobjekts wesentliche Umstände durch Manipulation verschleiert wurden“ oder das zu finanzierende Geschäft auf einer arglistigen Täuschung des Verkäufers i. S. d. § 123 BGB bzw. „auf einer vorsätzlichen culpa in contrahendo“ beruht63. Im Übrigen können Anleger sich nach wechselhafter, inzwischen aber gefestigter Rechtsprechung im Falle eines institutionellen Zusammenwirkens des darlehensgewährenden Kreditinstituts mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen auf einen die Warn- und Hinweispflicht („Aufklärungspflicht“) auslösenden konkreten Wissensvorsprung des Kreditinstituts im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis des Kreditinstituts wird in diesem Fall „widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen“64. Diese Rechtsprechung wurde zwar zum Zwecke der

__________ 62 Vertragsimmanent oder vertragstypisch sind bei einem Anlagegeschäft diejenigen Risiken, welche sich daraus ergeben, dass der Ertrag der Anlage und bei Schuldverschreibungen auch die Rückzahlung der Darlehensvaluta auf die eine oder andere Weise vom unternehmerischen Erfolg des Kapitalnehmers oder u. U. auch Dritter oder Gruppen von Dritten (d. h. Märkten) abhängt. 63 BGH, WM 2007, 114, 115 (Tz. 16). Zur Hinweispflicht bei manipulativer Verschleierung s. a. BGH, WM 1992, 216, 218. Zur Hinweispflicht bei arglistiger Täuschung s. a. BGH, WM 1989, 1368, 1370; BGH, WM 1999, 678, 679. 64 BGH, WM 2007, 114, 115 (Tz. 17), mit weiteren Ausführung zum „institutionellen Zusammenwirken“ ebd. Tz. 20 f. Ferner BGH, BGHZ 168, 1, 22 ff. (Tz. 50 ff.) = WM 2006, 1194, 1200 f.; BGH, ZIP 2006, 2262, 2264.

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„Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen, die nicht als verbundene Geschäfte behandelt werden können“ entwickelt, trägt aber auch ganz allgemein dem „Gedanken des Verbraucherschutzes von Kapitalanlagemodellen“ Rechnung65 und kann deshalb entsprechend auch auf die Finanzierung anderer Kapitalanlageformen mit vergleichbaren Strukturen (insbesondere der Rollenaufspaltung) bei der Anlagekonzeption und bei dem Anlagevertrieb übertragen werden. d) Bürgschaft und andere Sicherungsgeschäfte Ein Kreditinstitut ist grundsätzlich nicht verpflichtet, den Sicherungsgeber, der zur Besicherung der Forderung des Instituts gegenüber einem Dritten eine Sicherheit bestellt, ungefragt über den Umfang des damit übernommenen Risikos oder die Vermögensverhältnisse des Dritten zu informieren. Auch hier ist davon auszugehen, dass sich jeder Sicherungsgeber über die für seine Entschließung maßgebenden Umstände – insbesondere über die Wahrscheinlichkeit, in Anspruch genommen zu werden – selbst informiert. Das gilt für Bürgschaften66 nicht anders als beispielsweise für die Bestellung einer Grundschuld67. Wiederum kommen aber auch hier Ausnahmen in Betracht, in denen das Kreditinstitut als Gläubiger den Sicherungsgeber vor besonderen Risiken warnen muss. Höchstrichterlich anerkannt ist dabei der Fall der Warn- und Hinweispflichten auslösenden Ingerenz i. S. d. Erhöhung des Risikos des Sicherungsgebers durch ein Verhalten des Kreditinstituts. Das wird allgemein für den Fall angenommen, dass das Institut durch sein Verhalten erkennbar einen Irrtum des Sicherungsgebers über dessen erhöhtes Risiko veranlasst hat68. Das kann zur Folge haben, dass eine Bank denjenigen, der es abgelehnt hat, eine Grundschuld an seinem Grundstück als seinem einzigen nennenswerten Vermögensgegenstand zu bestellen, und stattdessen eine Bürgschaft übernimmt, darauf

__________ 65 So BGH, BGHZ 168, 1, 22 (Tz. 50) = WM 2006, 1194, 1200. Zum Begriff des verbundenen Geschäfts s. BGH, WM 2006, 1003. Nach BGH, WM 2007, 200, 202 f. (Tz. 29) gelten die Warn- und Hinweispflichten wegen Wissensvorsprungs der Bank bei kreditfinanzierten Immobilienkapitalanlagen auch bei einem verbundenen Geschäft, wenn die außerhalb des Verbunds stehenden Fondsinitiatoren oder Gründungsgesellschafter die arglistige Täuschung begangen haben und die Klägerin mit ihnen in institutionalisierter Art und Weise zusammengewirkt hat. 66 BGH, NJW-RR 1986, 210; BGH, NJW-RR 1987, 1291, 1293. Auch OLG Hamm, ZIP 1982, 1061, 1062. Aus dem Schrifttum etwa Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 6), § 44 Rz. 57 ff. 67 BGH, NJW-RR 1987, 1291, 1293; BGH, NJW-RR 1991, 170. Vgl. Siol in Schimansky/ Bunte/Lwowski (Fn. 6), § 44 Rz. 63. 68 BGH, NJW 1985, 848; BGH, NJW-RR 1986, 210; BGH, NJW-RR 1991, 170. BGH, NJW-RR 1987, 1291, 1293, will diesen Grundsatz auch auf den Fall übertragen sehen, dass eine Bürgschaft aufgehoben und durch eine Grundschuldhaftung des bisherigen Bürgen ersetzt werden soll.

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hinweisen muss, dass die Bürgschaft im wirtschaftlichen Ergebnis den Zugriff auf das Grundstück ebenso ermöglicht wie eine dingliche Belastung69. Weniger eindeutig sind Warn- und Hinweispflichten, wenn das Kreditinstitut lediglich über einen Wissensvorsprung im Hinblick auf die vom Sicherungsgeber zu übernehmenden Risiken verfügt und dessen Fehlvorstellung über die übernommenen Risiken erkennt. Das OLG Hamm hat hier „Aufklärungspflichten“ jedenfalls für den Fall angenommen, dass der Hauptschuldner völlig kreditunwürdig geworden war, der Bürge damit wirtschaftlich unmittelbar an die Stelle des Hauptschuldners treten würde und die Bank hiervon Kenntnis hatte70. Das Schrifttum hat dementsprechend eine Warn- und Hinweispflicht wegen Wissensvorsprungs zumindest für solche Fälle bejaht, in denen die Bank erkennt, dass eine „krasse Abweichung von der normalen Bürgschaftssituation“ gegeben ist71. Das entspricht durchaus noch dem Grundsatz, Warn- und Hinweispflichten nur dann anzunehmen, wenn die Bank über konkrete Informationen über ganz spezielle (außergewöhnliche) Risiken verfügt, deckt aber nicht mehr den Fall ab, dass der künftige Sicherungsgeber – von der Bank unbeeinflusst – von irrigen Vorstellungen über die Risiken eines Sicherungsinstruments oder die Vermögensverhältnisse des Schuldners ausgeht72. Hier liegt das Schweigen der Bank noch im Bereich der legitimen Verfolgung eigener Geschäftsinteressen. Betreffen sämtliche der vorgenannten Anlässe von Aufklärungs-, Warn- und Hinweispflichten vorvertragliche Verhältnisse und Pflichten, so entfallen mit dem Abschluss der Bürgschaft oder der Bestellung von Sicherungsrechten jedwede entsprechenden Pflichten73. e) Überweisungsverkehr (Girogeschäft) Wesentliches Element des Überweisungsverkehrs und des Girogeschäfts der Kreditinstitute ist der Überweisungsvertrag (§ 676a BGB) als entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. d. § 675 BGB. Im Zuge der Anbahnung und Durchführung solcher Verträge unterliegen die Kreditinstitute nicht nur gewissen, teils auf die Umsetzung der EG-Überweisungsrichtlinie74 zurückgehenden Informationspflichten im Hinblick auf die Durchführung von Überweisungen75, sondern auch bestimmten Schutzpflichten im Zusammenhang mit der Ausführung der jeweiligen Überweisung (etwa in Gestalt der Pflicht

__________ 69 BGH, WM 1999, 1614, 1615. 70 OLG Hamm, ZIP 1982, 1061, 1062. Die Frage einer „Aufklärungspflicht“ aus Wissensvorsprung ist in BGH, WM 1974, 1129, 1130, unentschieden geblieben. 71 Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 6), § 44 Rz. 58 („hier darf die Bank nicht schweigen“). 72 So aber Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluß, 1989, S. 81. 73 Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 6), § 44 Rz. 61 i. V. m. Rz. 63. 74 Richtlinie 97/5/EG über grenzüberschreitende Überweisungen v. 27.1.1997, ABl. EG Nr. L 43 v. 27.1.1997, S. 25 ff. 75 S. § 675a BGB i. V. m. §§ 12 f. BGB-InfoV.

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zur Überprüfung der Echtheit eines Überweisungsauftrags seinem äußeren Anschein nach76)77. Im Übrigen brauchen sie sich jedoch um die mit Überweisungen verfolgten Interessen ihrer Kunden oder die Zweckmäßigkeit einer Überweisung nicht zu kümmern78. Warn- und Hinweispflichten im Hinblick auf eine dem Kunden aus der Durchführung einer Überweisung drohenden Gefahr, die in der Regel in einer möglichen Vermögensschädigung besteht, sind dagegen die Ausnahme79. Da die Rechtsprechung davon ausgeht, dass Kreditinstitute im allgemeinen Überweisungsverkehr nur zum Zwecke eines technisch einwandfreien, einfachen und schnellen Zahlungsverkehrs tätig werden, sollen sie sich schon wegen dieses begrenzten Geschäftszwecks und der Massenhaftigkeit der Geschäftsvorgänge im Übrigen nicht um die Interessen ihrer Girovertragskunden kümmern müssen80. Als Ausnahme von dieser Regel ist anerkannt, dass das Kreditinstitut, wiederum auf Grund eines konkreten Wissensvorsprungs im Hinblick auf eine konkret drohende Beeinträchtigung der Interessen ihres Kunden81, diesem gegenüber zur Warnung verpflichtet ist, wenn es Kenntnis von dem bevorstehenden oder dem bereits eingetretenen Zusammenbruch oder der Zahlungseinstellung des Zahlungsempfängers oder der Empfangsbank desselben hat82. Dementsprechend kann die Überweisungsbank ausnahmsweise auch verpflichtet sein, den Kunden auf den Missbrauch der einem Dritten eingeräumten Vertretungsmacht hinzuweisen, wenn sich der Verdacht aufdrängt, dass sich das Verhalten des Vertreters leicht zum Nachteil des Kunden auswirken könnte83. f) Depotgeschäft Auch auf der Grundlage eines Depotvertrags kann eine Depotbank zu Warnungen und Hinweisen gegenüber ihren Kunden verpflichtet sein. Das ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Depotbank – vor oder nach dem Zustandekommen eines Vermögensverwaltungsvertrags – mit dem Vermögens-

__________ 76 BGH, WM 1992, 1392, 1394. 77 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht (Fn. 7), Rz. 4.192; Schimansky in Schimansky/ Bunte/Lwowski (Fn. 6), § 49 Rz. 26 f. 78 BGH, WM 1987, 1409. Canaris in Großkomm. HGB (Fn. 55) Rz. 104; Schimansky in Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 6), § 49 Rz. 15. 79 BGH, WM 1986, 1409 (Ls. 1): „Grundsätzlich obliegen den am Überweisungsverkehr beteiligten Banken keine Warn- und Schutzpflichten gegenüber dem Überweisenden und dem Zahlungsempfänger“. 80 BGH, WM 1978, 588; BGH, WM 1986, 1409; BGH, WM 1992, 1392, 1394. 81 Im Falle der Zahlungseinstellung des Zahlungsempfängers beruht die mögliche Beeinträchtigung des Interesses des Kunden darauf, dass er – falls er vorleistungspflichtig war – die Möglichkeit der Aufrechnung (§§ 94 ff. InsO) verliert und seine Forderung im Insolvenzverfahren anmelden muss. Näher Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht (Fn. 7), Rz. 4.195. 82 BGH, WM 1961, 510, 511; BGH, WM 1978, 588, 589; BGH, WM 1986, 1409, 1410. Zu Einzelheiten Canaris in Großkomm. HGB (Fn. 55), Rz. 105; Siol in Schimansky/ Bunte/Lwowski (Fn. 6), § 44 Rz. 67 ff. 83 BGH, WM 1976, 474.

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verwalter des Kunden eine Vereinbarung über die Beteiligung des Verwalters an ihren Provisionen und Depotgebühren aus dem Depotvertrag getroffen hat84 oder ihm de facto eine solche gewährt (so genannte Innenprovisionen, Retrozessionen oder auch Kick-backs). In diesem Falle soll die Bank zum Zwecke der „umfassende(n) Wahrung der Kundeninteressen“85 zur Offenlegung der Zahlungen an den Vermögensverwalter verpflichtet sein. Rechtsgrund dieser aus einer Treuepflicht abgeleiteten Pflicht ist erneut nicht der schiere Wissensvorsprung, sondern die „Gefährdung der Kundeninteressen“, die dadurch eintritt, dass die Bank dem Vermögensverwalter Anreize gibt, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der für seine Kunden über die Bank abzuwickelnden Geschäfte nicht allein das Interesse des Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen durch die Bank zu berücksichtigen. Darüber hinaus soll die Offenbarungspflicht den Kunden in die Lage versetzen, die Vertrauenswürdigkeit seiner Geschäftspartner zu beurteilen. g) Missbrauch von Vollmachten zur Vornahme von Bankgeschäften Besondere Warn- und Hinweispflichten einer Bank gegenüber ihrem Kunden hat die Rechtsprechung vor allem dann angenommen, wenn der Kunde einen anderen zur Vornahme von Geschäften ermächtigte. Bereits an früherer Stelle wurde dargelegt, dass eine Überweisungsbank im Überweisungsverkehr verpflichtet ist, den Kunden auf den Missbrauch der einem Dritten eingeräumten Vertretungsmacht hinzuweisen, wenn sich der Verdacht einer Beeinträchtigung des Kundeninteresses aufdrängt86. Nicht anders kann es sich von daher verhalten, wenn die Depotbank – wie im geschilderten Ausgangsfall – erkennt oder, weil sich dies aufdrängt, erkennen muss, dass von einem Vermögensverwalter erteilte Orders einen Missbrauch der Vertretungsmacht darstellen. Das kommt auch in einer Entscheidung des LG München I87 zum Ausdruck, welche zudem das Regel/Ausnahme-Verhältnis in Bezug auf Warn- und Hinweispflichten von Kreditinstituten hervorhebt: Zwar habe grundsätzlich der Vertretene das Risiko des Missbrauchs der Vertretungsmacht zu tragen, weil es mit dem Zweck der Vertretungsmacht nicht vereinbar sei, dem Geschäftsgegner eine besondere Prüfpflicht aufzuerlegen, ob und in welchem Umfang der Vertreter im Innenverhältnis gebunden sei, von der Vertretungsmacht in einer den Interessen des Vertretenen entsprechenden Weise Gebrauch zu machen. Dieser Grundsatz sei entsprechend den vom Bun-

__________ 84 BGH, WM 2000, 297, 298; BGHZ 146, 235, 239. Zur Beurteilung von Kick-backVereinbarungen schon BGH, NJW-RR 1990, 604, 605. Dazu Schäfer in Assmann/ Schütze (Fn. 5), § 28 Rz. 48; Sethe, Anlegerschutz (Fn. 5), S. 896 ff. Zur Behandlung von Innenprovisionen und Kick-backs nach der MiFID und deren Umsetzung s. Assmann, Österreichisches BankArchiv (ÖBA) 2007, 40 ff. 85 BGH, WM 2000, 297 (Ls. 2), 298; BGH, BGHZ 146, 235 Ls. b). 86 BGH, WM 1976, 474. Zustimmend Schwintowski in Schwintowski/Schäfer (Fn. 6), § 6 Rz. 66. S. o. zu III. 3. e) am Ende. 87 LG München I, BKR 2006, 28, 32.

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desgerichtshof hierfür entwickelten maßgeblichen Kriterien nur dann zu durchbrechen, wenn eine objektive Evidenz des Missbrauchs auf Grund massiver Verdachtsmomente vorliege, so dass sich die Notwendigkeit einer Rückfrage des Geschäftsgegners beim Vollmachtgeber geradezu aufdränge. Unter welchen Umständen sich entsprechende Verdachtsmomente ergeben, lasse sich dabei nur in einer Gesamtwürdigung aller Gegebenheiten des Einzelfalles88 beurteilen. Die (Regel und Ausnahmen hervorhebende) Entscheidung des Bundesgerichtshofs, auf welche das vorstehend angeführte Urteil des LG München I Bezug nimmt, beschäftigt sich allgemein mit Warn- und Hinweispflichten im Zusammenhang mit Bankvollmachten89. Sie hebt hervor, dass der Vertretene gegen einen erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht im Verhältnis zum Vertragspartner nur dann geschützt wird, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel entstehen mussten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliege. Notwendig sei dabei eine „massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs“90. 4. Die allgemeinen Voraussetzungen von Warn- und Hinweispflichten und ihre Anwendung auf den Ausgangsfall Zahlreiche Fälle, in denen die Rechtsprechung ausnahmsweise eine vom Grundsatz der selbstverantwortlichen Interessenwahrnehmung von Vertragspartnern abweichende Warn- und Hinweispflicht eines Kreditinstituts annimmt, werden von dieser zwar als Ausnahmen im Einzelfall tituliert, sperren sich dadurch aber nicht dem Versuch, eine allgemeine Regel aufzustellen, unter der eine solche Ausnahme angenommen werden kann. Nicht alle Gesichtspunkte, welche die Rechtsprechung in besonderen Fallkonstellationen veranlassten, Kreditinstituten eine Warn- oder Hinweispflicht aufzuerlegen, sind indes generalisierbar. Das gilt namentlich für die Fälle von „Risikoaufklärungspflichten“ bei der Finanzierung von Kapitalanlagen91. Als verallgemeinerungsfähig dürfen dagegen vor allem diejenigen Kriterien angesehen werden, welche im Einzelfall dazu herangezogen werden, die Offenbarungspflicht eines tatsächlich vorhandenen und nicht ohne weiteres weiterzugebenden Wissensvorsprungs zu begründen. Zieht man die Summe aus den sich als verallgemeinerungsfähig darstellenden Gesichtspunkten, unter denen vor dem Hintergrund eines Wissensvorsprungs von Kreditinstituten ausnahmsweise besondere Warn- und Hinweispflichten der Institute anerkannt wurden, so entstehen diese auf Grund von deren be-

__________ 88 So LG München I, BKR 2006, 28, 32, unter Hinweis auf BGH, NJW 1999, 1725. 89 BGH, NJW 1995, 250. 90 BGH, NJW 1995, 250, unter Hinweis auf BGH, WM 1992, 1362, 1363 und BGH, WM 1994, 1204, 1206. 91 S. dazu oben III. 3. c).

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sonderer Stellung als Finanzinstitution, die wegen ihrer vielfältigen Geschäfte und Geschäftsbeziehungen Wissen akkumuliert und Vertrauen in Anspruch nimmt, sowie unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben unter den folgenden Voraussetzungen92: (1) Es besteht eine konkrete, über den normalen und bekannten Risikobereich des Geschäfts hinausgehende Gefährdung von Kundeninteressen. Diese Voraussetzung verhindert die Einführung einer allgemeinen, den Grundsatz der Selbstverantwortung von Marktteilnehmern durchbrechenden Fürsorgepflicht in Gestalt allgemeiner Aufklärungspflichten von Kreditinstituten. Sie gewährleistet darüber hinaus, dass Warn- und Hinweispflichten auf solche Fälle begrenzt bleiben, in den dies, einer Formulierung der Rechtsprechung folgend93, nach Treu und Glauben geboten ist. In der Sache geht es um einen Schutz in Bereichen, in denen ein Selbstschutz derjenigen, deren Interessen gefährdet sind, nicht zu erwarten ist94 und es zur Vermeidung sozialer Kosten, zu denen auch die Enttäuschung des Vertrauens in die Markt- und Vertragsordnung gehört, geboten erscheint, denjenigen Schutzpflichten aufzuerlegen, welche die drohenden Schäden mit zumutbaren Mitteln beseitigen können. Die Quelle der Gefährdung ist unerheblich. Der Umstand, dass das Kreditinstitut die Gefährdung selbst herbeigeführt oder verstärkt hat, hat allenfalls eine pflichtenverstärkende, nicht aber eine konstitutive, pflichtenbegründende Wirkung. Ihm kommt aber insoweit Bedeutung zu, als in diesem Falle die weiteren Voraussetzungen von Warn- oder Hinweispflichten leichter festzustellen sind als in den Fällen, in denen sich bankexogene Gefahrenmomente realisiert haben. So darf bei einer vom Kreditinstitut selbst geschaffenen Gefährdung des Kundeninteresses ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass dem Institut die Gefährdungslage i. S. d. nachfolgend angeführten Voraussetzung zu (3) bekannt ist. Im Ausgangsfall resultiert die besondere, über den normalen und bekannten Risikobereich des Geschäfts hinausgehende Gefahr für den Kunden aus der sich dem Vermögensverwalter mit der Erteilung unaufgeteilter Sammelorders eröffnenden Möglichkeit der manipulativen Verteilung von Gewinnen und Verlusten aus Anlagegeschäften95. Zwar gehört die Auswahl des Vermögensverwalters und dessen potentieller Vollmachtsmissbrauch zum Risikobereich des Kunden, doch ist ein über diesen hinausgehendes und von der Bank mit geschaffenes Risiko betroffen, wenn sie unaufgeteilte Sammelorders entgegen-

__________ 92 Ähnlich Horn, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken – Systematik der Rechtsentwicklung, in Horn/Krämer, Bankrecht 2002 (Fn. 1), S. 73, 102 f.; Lang/Rösle in Welter/Lang (Fn. 60), Rz. 12.110; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 6), § 43 Rz. 13 ff. Auf ein bewegliches System zur Bestimmung der Aufklärungs- und Beratungspflichten zielt Schön, Verhaltensregeln für Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach dem Zweiten Finanzmarktförderungsgesetz, 1998, S. 19 ff. 93 BGH, NJW 1998, 305, 306. S. a. die weitere oben in Fn. 58 angegebene Rechtsprechung. 94 Dem Erfordernis der Aufklärungsbedürftigkeit – dazu Hopt, Funktion (Fn. 49), S. 1, 23 f. – wird darüber hinaus auch in Voraussetzungen (4) und (5) Rechnung getragen. 95 Dazu näher oben II. 2. b).

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nimmt und ausführt, deren Aufteilung zum Nachteil einzelner Kunden vorgenommen werden kann. (2) Die Gefährdung bezieht sich auf das konkrete Geschäft mit dem Kunden oder die konkrete Geschäftsbeziehung zum Kunden. Diese Voraussetzungen begrenzen den Kreis derjenigen, die Warn- oder Hinweispflichten im Hinblick auf die im Zusammenhang mit Rechtsgeschäften drohenden Risiken und Gefahren unterliegen, und derjenigen, denen gegenüber Warn- oder Hinweispflichten abzugeben sind, auf Vertragspartner und im konkreten Fall auf das Kreditinstitut und seine Kunden. Warn- oder Hinweispflichten von Kreditinstituten gegenüber vom Risiko betroffenen Nichtvertragspartnern oder gar der Allgemeinheit werden so verhindert oder bedürfen als Verkehrspflichten einer verkehrsschutzrechtlich-deliktischen Begründung. Aber auch die Inpflichtnahme von Kreditinstituten als allgemeine Dispositionsgaranten wird auf diese Weise vermieden. Im Ausgangsfall stand die Gefahr manipulativer Gewinn- und Verlustzuweisungen unter den Kunden des Vermögensverwalters und der Depotbank in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem konkreten Geschäft oder der Geschäftsbeziehung zwischen der Depotbank und dem betroffenen Kunden. Die Bank hatte es nicht nur ohne weiteres in der Hand, sondern es hätte sogar ihrer Pflicht entsprochen, die unaufgeteilten Blockorders nicht entgegenzunehmen und auszuführen96. (3) Das Kreditinstitut erkennt die objektiv bestehende Gefährdungslage oder eine solche Kenntnis drängt sich ihm auf. Mit dieser Voraussetzung, die ebenfalls Ausfluss des Grundsatzes der Selbstverantwortung von Marktteilnehmern und Vertragspartnern ist, wird eine Nachforschungspflicht des Kreditinstituts in Bezug auf Kunden potentiell drohende Gefahren vermieden. Anderes als präsentes Wissen braucht das Kreditinstitut nicht im Wege einer Warnung oder eines Hinweises weiterzugeben. Damit wird zugleich dem Umstand Rechnung getragen, dass im Hinblick auf die Begründung von Warn- und Hinweispflichten auch deren Zumutbarkeit97 von Bedeutung ist. Warn- und Hinweispflichten sollen des Weiteren nur dann eingreifen, wenn eine Gefährdungslage auch objektiv besteht und erkennbar ist. Andererseits sollen Warn- und Hinweispflichten nicht deshalb entfallen, weil sich der Pflichtige einer sich objektiv aufdrängenden Erkenntnis der Gefährdungslage verschloss. Im Ausgangsfall hat die Depotbank die Gefährdungslage erkannt. Doch selbst wenn der Sachverhalt zur Frage der Kenntnis der Gefährdungslage geschwiegen hätte, hätte sich die Gefährdung von Kundeninteressen infolge der für den Vermögensverwalter pflichtwidrigen Erteilung und der für die Depotbank pflichtwidrigen Ausführung98 ungeteilter Sammelorders hervorgerufenen objektiven Gefährdung von Kundeninteressen geradezu aufdrängen müssen.

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96 S. dazu schon oben II. 3. 97 Dazu schon oben III. 2. am Ende zu Fn. 50. 98 S. dazu schon oben II. 2. b) bzw. II. 3.

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Warn- und Hinweispflichten von Kreditinstituten

(4) Die Umstände sind dergestalt, dass das Kreditinstitut davon ausgehen muss, dem Kunden sei die konkret drohende Gefahr unbekannt. Ist dem Kunden die drohende Beeinträchtigung seiner Interessen bekannt, besteht kein Grund, dem Kreditinstitut Warn- oder Hinweispflichten aufzuerlegen, die auf nichts anderes gerichtet sind, als dem Kunden diese Gefahr vor Augen zu führen. Mit dem Erfordernis der konkret drohenden Gefahr wird dem Kreditinstitut der Einwand abgeschnitten, dem Kunden seien die mit dem in Frage stehenden Geschäft verbundenen allgemeinen Risiken und Gefahren bewusst gewesen oder hätten dies zumindest sein müssen. Mit dem Merkmal der konkret drohenden Gefahr soll darüber hinaus sichergestellt werden, dass Warnungen oder Hinweise nur dann unterbleiben können, wenn davon ausgegangen werden darf, dass dem Kunden auch die Umstände bekannt sind, auf denen die Gefahr beruht. Im Ausgangsfall ist von der Regel auszugehen, dass der Vermögensverwalter seinen Kunden die Art der Ordererteilung und die Orderbelege nicht vorlegt. Vielmehr erfolgt die Rechnungslegung durch die Übersendung von Depotauszügen. Damit musste die Depotbank davon ausgehen, dass ihre und des Vermögensverwalters Kunden keine Möglichkeit hatten, aus eigenen oder jeweils beiden Vertragsparteien gleichermaßen zugänglichen Informationsquellen die auf die Erteilung unaufgeteilter Sammelorders zurückgehende, für sie nachteilige Zuweisung von Risiken aus Anlagegeschäften zu entdecken. (5) Der Kunde hat voraussehbar keine Möglichkeit, ohne weiteres und rechtzeitig aus eigenen Erkenntnisquellen auf die Gefahr aufmerksam zu werden. Mit dieser Voraussetzung wird sichergestellt, dass Warn- oder Hinweispflichten unterbleiben können, wenn der Kunde zwar erkennbar die Gefahr einer Interessenbeeinträchtigung noch nicht erkannt hat, aber auf Grund der ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen ohne weiteres erkennen kann. Insbesondere wenn beiden Seiten über die gleichen Erkenntnisquellen verfügen oder verfügen können, besteht kein Anlass, einen Vertragspartner zum Interessenwahrer des anderen zu machen99, nur weil er selbst – im Gegensatz zu seinem untätig gebliebenen Partner – die Erkenntnisquellen ausgewertet hat. Das verhindert, dass Kreditinstitute bei und für Nachlässigkeiten ihrer Kunden in eigenen Angelegenheiten in die Pflicht genommen werden können. Wie bereits im Zusammenhang mit der vorstehend unter (4) erörterten Voraussetzung dargelegt, hatte der Kunde im Ausgangsfall keine Möglichkeit, das missbräuchliche und pflichtwidrige Verhalten seines Vermögensverwalters oder die Mitwirkung der Depotbank an diesem Verhalten zu erkennen. Es bestanden auch keine diesbezüglichen Verdachtsmomente, welche dem Kunden hätten Anlass geben müssen, die Details der Ordererteilung durch den Vermögensverwalter und der Orderdurchführung durch die Depotbank zu erforschen. Einen solchen Anlass hätte ihm erst ein Warnhinweis der Depotbank verschafft.

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99 So namentlich die bereits oben zu III. 3. c) behandelte Entscheidung BGH, NJW 1998, 305, 306.

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IV. Zusammenfassung Aus der Vielzahl der Fälle, in denen die Rechtsprechung Ausnahmen vom Grundsatz der sich auf die Schaffung der informationellen Grundlage von Entscheidungen erstreckenden Selbstverantwortung von Vertragsparteien angenommen und ein Kreditinstitut zu Warn- und Hinweispflichten gegenüber seinem Kunden verpflichtet hat, lässt sich ein allgemeiner Tatbestand der Warn- und Hinweispflichten von Kreditinstituten gegenüber ihren Vertragspartnern herauskristallisieren. Danach ist ein Kreditinstitut zur Warnung vor oder Hinweisen auf Gefahren verpflichtet, wenn kumulativ (1) eine konkrete, über den normalen und bekannten Risikobereich des Geschäfts hinausgehende Gefährdung von Kundeninteressen besteht, (2) die Gefährdung sich auf das konkrete Geschäft mit dem Kunden oder die konkrete Geschäftsbeziehung zum Kunden bezieht, (3) das Kreditinstitut die objektiv bestehende Gefährdungslage erkennt oder sich ihm eine solche Kenntnis aufdrängt, (4) das Kreditinstitut davon ausgehen muss, dem Kunden sei die konkret drohende Gefahr unbekannt und (5) der Kunde voraussehbar keine Möglichkeit hat, ohne weiteres und rechtzeitig aus eigenen Erkenntnisquellen auf die Gefahr aufmerksam zu werden. Die Anwendung dieses Tatbestands allgemeiner Warn- und Hinweispflichten von Kreditinstituten führt in dem zu dessen Herausarbeitung und Illustration eingeführten Ausgangsfall zu dem Befund, dass eine Depotbank verpflichtet ist, ihre Kunden vor den Gefahren zu warnen, welche sich daraus ergeben, dass der von diesem mit der Verwaltung seines Vermögens beauftragte Vermögensverwalter unaufgeteilte Sammelorders erteilt und sich so die Möglichkeit verschafft, Risiken aus Anlagegeschäften einseitig zu Lasten einzelner Kunden zu verteilen.

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Prolegomena zu einer grundlegenden Reform des deutschen Namensrechts Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Die heutige deutsche Rechtslage und ihre Entstehungsgeschichte

IV. Das Namensrecht im Ausland V. Zu den bisherigen Reformvorschlägen VI. Eigener Reformvorschlag und Ausblick

III. Kritik

I. Einleitung Das Gesetz vom 6.2.20051 war die fünfte Änderung des deutschen Namensrechts in den letzten 50 Jahren, doch scheint niemand ernstlich zu glauben, dass es damit auf längere Zeit sein Bewenden haben werde2. Schon in der Diskussion zu dem wesentlich umfangreicheren Reformgesetz von 1994 wurde eine gründliche Revision des Namensrechts gefordert3. Was dann Gesetz wurde, bekam die Prädikate „ängstlich“, „bürokratisch“ und „mangelhaft durchdacht“4. Seitdem sind nicht nur mehr als zwölf Jahre vergangen, sondern das Gesetz von 2005 zeigt deutlicher denn je, dass die Entwicklung des deutschen Namensrechts in eine Sackgasse geführt hat, und dass eine gründliche Reform immer dringender wird. Zu dieser sollen die folgenden Zeilen einen Beitrag leisten, der allerdings nur Umrisse darstellen und nicht allen Aspekten der teilweise verwickelten Problematik nachgehen kann.

II. Die heutige deutsche Rechtslage und ihre Entstehungsgeschichte Als sich in Europa die Führung von Nachnamen einbürgerte, blieb die Wahl dieses Namens lange Zeit der Sitte überlassen, wie es noch heute in vielen Ländern der Fall ist. Dagegen entstanden auf deutschem Boden gesetzliche Regeln. Sie begannen im 17. Jahrhundert mit dem Verbot willkürlicher Namensänderung in Bayern5. Gesetzbücher im deutschen Sprachraum enthalten dann seit Mitte des 18. Jahrhunderts entsprechend der allgemeinen Sitte

__________ 1 BGBl. I, S. 203. 2 Vgl. die Bemerkungen von Bornhofen, StAZ 2005, 226, 230; Gaaz, StAZ 2006, 157, 161; Wagenitz/Bornhofen, FamRZ 2005, 1423, 1430. 3 Coester, FuR 1994, 1, 8; Hepting, StAZ 1992, 201, 209. 4 Coester, FuR 1994, 1, 8. 5 Giesen, FuR 1993, 65, 67; Pintens in FS Henrich, 2000, S. 461; s. a. Henrich, Der Erwerb und die Änderung des Familiennamens, 1983, S. 9 ff.

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die Bestimmung, dass die Frau den Namen des Mannes zu führen hat6. Die gesetzliche Fixierung dieser Regel als Rechtsnorm ist jedoch eine Besonderheit des deutschen Rechtskreises7. In dem kurz nach dem preußischen ALR und vor dem österreichischen ABGB entstandenen französischen Code civil findet sich keine Bestimmung darüber, welchen Namen die Ehefrau zu führen hat8. Nach dem ursprünglichen Text des BGB erhielt die Ehefrau den „Familiennamen“ des Mannes9. Das Gleichberechtigungsgesetz von 1957 gestattete ihr, dem Namen des Mannes ihren „Mädchennamen“ hinzuzufügen10. Durch das „1. EheRG“ vom 14.6.1976, insoweit bereits seit dem 1.7.1976 in Kraft, wurde den Eheleuten ermöglicht, den Namen des Mannes oder den Namen der Frau zum „gemeinsamen Familiennamen (Ehenamen)“ zu bestimmen11. Der Ehegatte, dessen Name nicht zum Ehenamen wurde, konnte dem Ehenamen seinen Geburtsnamen oder den zur Zeit der Eheschließung geführten Namen voranstellen12. Es blieb jedoch damals noch bei der Verpflichtung, einen gemeinsamen Namen zu führen13. Trafen die Eheleute keine Bestimmung, wurde der Name des Mannes zum Ehenamen14. Den dadurch begründeten Vorrang des Mannesnamens erklärte das Bundesverfassungsgericht dann aber für verfassungswidrig15. Für die Übergangszeit bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung traf es detaillierte Bestimmungen, nach denen Eheleute ihre Geburtsnamen weiterführen konnten16. Das daraufhin ergangene, am 1.4.1994 in Kraft getretene Gesetz zur Neuordnung des Familiennamensrechts verzichtete auf den Zwang zur Wahl eines Ehenamens; seitdem enthält das Gesetz nur noch eine Aufforderung an die künftigen Eheleute, einen gemeinsamen Familiennamen (Ehenamen) zu bestimmen17. Jeder Ehegatte kann den zur Zeit der Eheschließung geführten Namen dem Ehenamen voran- oder nachstellen, sei dies sein Geburtsnamen oder ein durch eine frühere Ehe „erheirateter“ Name18. Bestimmen die Eheleute keinen Ehenamen, so führt jeder den Namen weiter, den er oder sie vor der Eheschließung geführt hat19.

__________ 6 ALR II 1 § 192; § 92 ABGB; s. a. Sturm, StAZ 1988, 290 Fn. 23. 7 Sturm, StAZ 1988, 290, 291. 8 Chaussade-Klein, Artikel Frankreich, in Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Loseblatt, S. 52; Eber, Artikel Frankreich, in Rieck, Ausländisches Familienrecht (Sammlung in Einzelheften), Rz. 8. Näheres zum ausländischen Recht unten IV. 9 § 1355 BGB in der bis zum 30.6.1958 geltenden Fassung. 10 § 1355 BGB in der bis zum 30.6.1976 geltenden Fassung. 11 § 1355 Abs. 2 Satz 1, jetzt Abs. 2 BGB. 12 § 1355 Abs. 3 Satz 1 in der bis zum 31.3.1994 geltenden Fassung. 13 § 1355 Abs. 1 in der bis zum 31.3.1994 geltenden Fassung; zur Entstehungsgeschichte Diederichsen, NJW 1976, 1169. Die Vorschrift erhielt auch den Segen des Bundesverfassungsgerichts, BVerfG, FamRZ 1988, 587, 588 m. abw. Meinung Henschel, FamRZ 1988, 590 und zust. Anm. Bosch, FamRZ 1988, 591. 14 § 1355 Abs. 2 Satz 2 in der bis zum 31.3.1994 geltenden Fassung. 15 BVerfGE 84, 9 = FamRZ 1991, 535. 16 BVerfGE 84, 9, 22 = FamRZ 1991, 535, 538, dazu Dethloff/Walther, NJW 1991, 1575. 17 § 1355 Abs. 1 Satz 1 BGB. 18 § 1355 Abs. 4 BGB. 19 § 1355 Abs. 1 Satz 3 BGB.

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Eheliche Kinder erhielten ursprünglich den Familiennamen des Vaters als Geburtsnamen, bis den Eheleuten für den Ehenamen die Wahl zwischen dem Namen des Vaters oder dem der Mutter ermöglicht wurde20. Seitdem erhalten sie den Ehenamen ihrer Eltern21. Da diese aber seit dem Jahre 1994 nicht mehr zur Wahl eines Ehenamens gezwungen sind, müssen die Eltern jetzt gemäß § 1617 Abs. 1 Satz 1 BGB entscheiden, welchen Geburtsnamen die Kinder erhalten sollen, wenn die Eltern keinen Ehenamen führen22. Die vom Bundesverfassungsgericht getroffene Übergangsregelung gestattete den Eltern, den Kindern Doppelnamen zu erteilen; im Gegensatz dazu ist die Erteilung eines Doppelnamens nach dem geltenden Recht nicht erlaubt; den Eltern steht nur der Name zur Wahl, den der Vater oder die Mutter „zur Zeit der Erklärung führt“23. Jeder Elternteil hat damit die Möglichkeit, den durch eine frühere Ehe „erheirateten“ Namen mit Einverständnis des neuen Ehegatten auch auf die Kinder aus einer neuen Ehe zu übertragen, sofern er oder sie diesen Namen in dem Zeitpunkt noch führt, in dem der Geburtsname des ersten Kindes bestimmt wird (diese Bestimmung gilt auch für weitere Kinder24). Für die Wahl des Ehenamens standen den Eheleuten jedoch bis vor kurzem nur ihre „Geburtsnamen“ zur Verfügung25; als Ehename konnte also ein erheirateter Name nicht gewählt werden. Diese Einschränkung erklärte das Bundesverfassungsgericht im Jahre 2004 für verfassungswidrig26. Durch das daraufhin ergangene Änderungsgesetz vom 6.2.2005 wurde § 1355 Abs. 2 BGB in der Weise geändert, dass zum Ehenamen nunmehr sowohl der Geburtsname als auch der zur Zeit der Erklärung geführte Name des Mannes oder der Frau gewählt werden kann. Somit besteht jetzt die Möglichkeit, einen erheirateten Namen nicht nur zum Geburtsnamen der Kinder aus einer neuen Ehe, sondern auch zum Ehenamen zu bestimmen, der demgemäß auch von dem neuen Ehegatten geführt werden kann27. Ob und unter welchen Voraussetzungen der frühere Ehegatte dies verhindern kann, ist streitig28. Das bis zum „1. EheRG“ nach §§ 56, 57 EheG bestehende Recht des Mannes, der von ihm geschiedenen, allein oder überwiegend für schuldig erklärten Ehefrau die Führung seines Namens zu untersagen, ist jedenfalls schon mit der Abschaffung des Verschuldensprinzips im Ehescheidungsrecht ersatzlos entfallen. Den Eheleuten stehen für die Namensführung also eine ganze Reihe von Möglichkeiten zur Verfügung, doch ist ihre Wahlfreiheit in einem Punkt begrenzt: Führt der Mann den Namen A und die Frau den Namen B, so können die Ehe-

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§ 1616 BGB in der bis zum „1. EheRG“ geltenden Fassung. § 1616 BGB. § 1617 Abs. 1 Satz 1 BGB. § 1617 Abs. 1 Satz 2 BGB. § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB. § 1355 Abs. 2 BGB in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 6.2.2005 geltenden Fassung. 26 BVerfGE 109, 256 = FamRZ 2004, 515. 27 Zur Kritik dieser Regelung und der zugrundeliegenden Entscheidung des BVerfG s. unten III. 28 Näher dazu unten III. am Ende.

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leute entweder den Namen A oder den Namen B zum Ehenamen bestimmen, auch wenn es sich um „erheiratete“ Namen handelt. Jeder von ihnen kann aber auch den bisher geführten Namen nach der Eheschließung weiterführen29. Dagegen ist es nicht möglich, einen aus beiden bisher geführten Namen zusammengesetzten Doppelnamen zum Ehenamen zu bestimmen, so dass auch die gemeinsamen Kinder eines Ehepaares einen solchen Doppelnamen nicht erhalten können. Wenig konsequent gestattet es das Gesetz allerdings für den Fall der Einbenennung, dem Kind einen Doppelnamen zu erteilen, der sich aus dessen bisher geführten Namen und dem Ehenamen zusammensetzt, den der Elternteil des Kindes und dessen Ehegatte gewählt haben30. Wird nun z. B. der vom Mann geführte Name A zum Ehenamen bestimmt, so kann die Frau den bisher geführten Namen B als Begleitnamen diesem Namen voranstellen oder anfügen31. Auf diese Weise erhält die Frau einen „unechten Doppelnamen“, der, anders als ein „echter“ Doppelname, nicht an die gemeinsamen Kinder des Ehepaares weitergegeben werden kann und deshalb „unechter“ Doppelname heißt. Aus Sorge vor „endlosen Namensketten“ zieht das Gesetz der Wahl des Begleitnamens jedoch Grenzen: Setzt sich der zum Ehenamen bestimmte Name bereits aus mehreren Namen zusammen, lautet also z. B. der Geburtsname des Mannes nicht A, sondern A-X und wird dieser (echte) Doppelname zum Ehenamen bestimmt, so kann die Frau keinen Begleitnamen führen32. Ist der von ihr vor der Eheschließung geführte Name ein (echter) Doppelname, heißt sie z. B. B-Y, so muss sie sich entscheiden, ob sie den Namen B oder den Namen Y zum Begleitnamen wählen will33. Führt jedoch ein Verlobter vor der Ehe einen „unechten“, d. h. aus dem Ehenamen der früheren Ehe und einem Begleitnamen zusammengesetzten Namen, so kann dieser Doppelname zum Ehenamen der neuen Ehe bestimmt werden und wird dann zum „echten“ Doppelnamen34: eine Inkonsequenz!

III. Kritik Die zahlreichen Änderungen des Namensrechts seit dem II. Weltkrieg35 haben zu einem Rechtszustand geführt, der allgemein als hochkompliziert, überreguliert, unübersichtlich und teilweise widersprüchlich gekennzeichnet wird und gleichwohl noch manche individuellen Wünsche offen lässt36. Deshalb werden weitere Gesetzesänderungen aufgrund erneuter Verfassungsbeschwer-

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§ 1355 Abs. 1 Satz 1 und 3 BGB. § 1618 Satz 2 BGB. § 1355 Abs. 4 Satz 1 BGB. § 1355 Abs. 4 Satz 2 BGB; zur Entstehungsgeschichte dieser Regel Diederichsen, NJW 1976, 1169, 1170. § 1355 Abs. 4 Satz 3 BGB. Wagenitz/Bornhofen, FamRZ 2005, 1423, 1427. Dazu oben I. Vgl. hier statt aller die eingehende Kritik von Hepting, StAZ 1996, 1–11; zum neuesten Stand Wagenitz/Bornhofen, FamRZ 2005, 1423, 1430.

Reform des deutschen Namensrechts

den für wahrscheinlich gehalten37. Der nunmehr erreichte Rechtszustand ist allerdings das Ergebnis einer folgerichtigen Entwicklung, die mit Notwendigkeit in eine „Sackgasse“ (Hepting) führen musste, weil der Gesetzgeber seit 1976 immer nur auf den vorhandenen Regelungsbestand „draufgesattelt“ hat38 statt das Namensrecht grundlegend neu zu konzipieren und damit zu vereinfachen. Das heute geltende Namensrecht des BGB verfehlt in weitem Maße die wichtigsten Ziele, die das Gesetz mit seiner Regelung verfolgen kann39: Wenn das Namensrecht im Interesse des Staates und der Öffentlichkeit der zweifelsfreien Identifizierung des Namensträgers dienen soll, setzt dies möglichst weitgehende Kontinuität der Namensführung voraus. Soll die Namensführung jedoch einerseits über die Rechtsbeziehungen unter Familienangehörigen, insbesondere die Abstammung und die Ehe, informieren, andererseits aber dem tatsächlichen Zusammenleben verschiedener Personen in einer familiären Gemeinschaft Ausdruck verschaffen, dann muss im Rahmen des geltenden Systems angesichts der häufigen Scheidungen und der dadurch bewirkten Häufung „zusammengenähter“, d. h. aus den Bruchstücken aufgelöster Familienverhältnisse neugebildeter (neudeutsch „Patchwork“-)Familien40 auch die Möglichkeit häufiger Namensänderungen sowohl für Kinder als auch für die Eheleute eröffnet werden. Aufgrund dessen vermittelt die vom Gesetz ermöglichte Namensführung kein zuverlässiges Bild mehr über die Identität einer Person, gibt keinen Hinweis mehr darauf, wer von wem abstammt oder wer mit wem verheiratet ist oder war: Die Möglichkeit, dass Kinder aus einer früheren Ehe den Ehenamen erhalten, der von dem früheren Ehegatten stammt, die Möglichkeit, diesen früheren Ehenamen sogar zum Ehenamen einer neuen Ehe zu bestimmen, laden, wie auch die Einbenennung nach § 1618 BGB, sogar dazu ein, Herkunft und Familienverhältnisse zu verschleiern. Obwohl das Gesetz mit seinen zahlreichen Möglichkeiten der Namenswahl dem Bestreben nach individueller „Selbstverwirklichung“ mehr als weit entgegenkommt, zeigen die bereits aufgezeigten Ungereimtheiten im Bereich der Doppelnamen41, dass immer noch manche Wünsche unerfüllt bleiben müssen. Hinzukommt, dass das geltende Recht für den Fall der Wiederverheiratung nach Ehescheidung keine überzeugende Konkordanz zwischen den Persönlichkeitsrechten der Geschiedenen erreicht: Dass der geschiedene Ehegatte Kindern aus der neuen Ehe und inzwischen sogar dem neuen Ehegatten den durch die frühere Ehe erheirateten, also vom früheren Ehegatten stammenden Namen weitergeben kann, hat nicht nur eine Täuschung über die Herkunft der Kinder und die Person des anderen Ehegatten zur Folge, sondern verletzt auch

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Wagenitz/Bornhofen, FamRZ 2005, 1423, 1430. So treffend Gaaz, StAZ 2006, 157, 164. Zu diesen Coester, StAZ 1990, 287; Nelle, FamRZ 1990, 809, 810. Das englische Wort „patchwork“ wird in Chambers 20th Century Dictionary u. a. definiert als „incongruous combination, work patched up or clumsily executed“, erweckt also im Englischen deutlich negative Assoziationen. 41 Dazu oben II.

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das Persönlichkeitsrecht des früheren Ehegatten, von dem der Ehename stammt. Man denke insbesondere an den Fall, dass dieser mit ansehen muss, wie Kinder aus einer anderen Ehe oder deren Elternteil seinen Geburtsnamen tragen, obwohl der neue Ehegatte vielleicht die Ursache für das Scheitern der früheren Ehe gewesen ist. Das Bundesverfassungsgericht erklärt die Gefühle des betroffenen Ehegatten zwar für „verständlich“, hält aber diesen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht deshalb für gerechtfertigt, weil andernfalls der wiederheiratende Ehegatte erneut seinen Namen ändern müsse, nachdem er oder sie bereits dem früheren Ehegatten konzediert habe, dass dessen Name zum Ehenamen werde. Dies treffe zudem meist Frauen und sei daher mit dem Prinzip der Gleichberechtigung von Mann und Frau nicht vereinbar42. Zwar ist nicht zu leugnen, dass ein geführter, wenn auch vom anderen Ehegatten stammender Name zum Teil des Persönlichkeitsrechts seines Trägers wird; unrichtig ist es aber schon, wenn der Senat ausführt, aus dem Persönlichkeitsrecht ergebe sich nicht die Befugnis, einem anderen die Führung seines Namens zu verbieten43; denn dabei dürfte es, wie auch § 12 BGB zeigt, darauf ankommen, in welchem Zusammenhang diese Namensführung stattfindet. Wenn aber ein geschiedener Ehegatte den vom anderen stammenden Ehenamen auch zum Ehenamen einer neuen Ehe bestimmt, lässt sich dies durchaus als Verletzung des Persönlichkeitsrechts dieses anderen Ehegatten qualifizieren, weil dadurch die Familienverhältnisse verschleiert werden und der namengebende Ehegatte mit Personen in Zusammenhang gebracht wird, mit denen er nichts zu tun hat, nicht zuletzt mit Kindern aus der neuen Ehe. Man darf auch nicht übersehen, dass ein erheirateter Name bei einer erneuten Eheschließung nicht nur ohne Bestimmung eines Ehenamens, sondern auch dann (als Begleitname) geführt werden kann, wenn in der neuen Ehe ein Ehename bestimmt wird. Die wiederheiratende Frau konnte also bisher schon z. B. den zur Zeit der neuen Eheschließung geführten, zum Ehenamen der früheren Ehe bestimmten Namen des geschiedenen Mannes dem zum Ehenamen bestimmten Namen des neuen Ehegatten voranstellen und so weiterführen. Sie und ihr neuer Ehegatte konnten bis zur Neuregelung nur den Namen des früheren Ehemannes nicht zum Ehenamen bestimmen. Weshalb diese Regelung trotzdem das Persönlichkeitsrecht des wiederheiratenden Ehegatten verletzen sollte44, wird nur mit der Erwägung begründet, dass dessen Wahlmöglichkeiten eingeschränkt seien, was den Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des früheren Ehegatten aber wohl kaum zu rechtfertigen vermag. Angesichts des seit dem Jahre 2005 geltenden Rechtszustands gewinnt die Frage an Bedeutung, ob ein geschiedener Ehegatte die Möglichkeit hat zu verhindern, dass der andere den von ihm erworbenen Nachnamen weiterführt oder sogar in einer neuen Ehe zum Ehenamen wählt und damit auch auf den neuen Ehegatten überträgt. Als die Frau noch den Namen des Mannes zu

__________ 42 BVerfGE 109, 256, 270 f. = FamRZ 2004, 515, 517. 43 Allgemeine Ansicht, eingehend dazu BVerfGE 109, 256, 266 f. = FamRZ 2004, 515, 517. 44 So BVerfGE 109, 256, 272 = FamRZ 2004, 515, 518.

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Reform des deutschen Namensrechts

führen hatte, gab es Vorschriften, nach denen der Mann der Frau aufgrund ihres Verhaltens in bestimmten Fällen die Führung seines Namens untersagen45 oder vom Gericht untersagen lassen46 konnte. Diese Vorschriften sind mit Wirkung vom 1.7.1976 durch das „1.EheRG“ ersatzlos aufgehoben worden. Seitdem ist es im Grundsatz zwar nicht ganz ausgeschlossen, aufgrund allgemeiner Vorschriften wie §§ 12 oder 242 BGB dem andern Ehegatten nach der Scheidung der Ehe die Führung des eigenen Namens untersagen zu lassen, wenn der frühere Ehegatte diesen Namen nach der Scheidung weiterführt47; Rechtsprechung und Literatur beschränken diese Möglichkeit jedoch auf besonders gravierende Ausnahmefälle48. Auch Vereinbarungen über die Namensführung nach der Ehescheidung sind problematisch: Manche bezweifeln, ob über den Namen als Teil der Persönlichkeit überhaupt Vereinbarungen wirksam getroffen werden können49. Neuerdings wird eine derartige Vereinbarung im Hinblick auf die jüngsten Entscheidungen des BGH und des Bundesverfassungsgerichts zur Inhaltskontrolle von Eheverträgen50 als sittenwidrig angesehen, wenn sie an eine finanzielle Zuwendung geknüpft ist51, obwohl das Reichsgericht die Vereinbarung in einem solchen Fall einmal für wirksam erklärt hat52 und bis vor kurzem grundsätzlich die Wirksamkeit solcher Vereinbarungen bejaht wurde53. Weil aber solche Vereinbarungen häufig zusammen mit Absprachen über Unterhalt und Vermögensausgleich getroffen werden dürften, sind sie heute häufiger als früher vom Verdikt der Sittenwidrigkeit bedroht. Eine entsprechende vertragliche Vereinbarung ist schließlich schon deshalb keine allgemein taugliche Lösung, weil das Verlangen nach einer solchen Vereinbarung den anderen Ehegatten befremden könnte und die meisten Paare eine solche Lösung daher meist gar nicht erst in Betracht ziehen werden. Im Ergebnis lässt sich feststellen, dass es einem Ehegatten nur in seltenen Fällen möglich ist, nach der Ehe-

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45 § 1577 Abs. 3 Satz 1 in der bis zum EheG geltenden Fassung, danach § 56 Abs. 1 Satz 1 EheG. 46 § 57 Abs. 1 EheG. 47 Auf den ersten Blick abweichend OLG Celle, FamRZ 1992, 817, 818; BGH, FamRZ 2005, 1659 (die Frage allerdings offenlassend); Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 5. Aufl. 2006, § 16 Rz. 26. 48 Untersagt wurde die Namensführung in dem vom OLG Braunschweig entschiedenen Fall FamRZ 1979, 913; nicht untersagt dagegen vom OLG Celle, FamRZ 1992, 817 und vom BGH, FamRZ 2005, 1658. Aus der Literatur s. Diederichsen, NJW 1976, 1169, 1174; Hohloch in Soergel/Siebert, BGB, Nachtrag § 1355 BGB Rz. 43; Hübner/ Voppel in Staudinger, 13. Aufl. 2000, § 1355 BGB Rz. 109; Lohmann in Bamberger/ Roth, Bd. 3, 2003, § 1355 BGB Rz. 23; Rauscher, Familienrecht, 2001, Rz. 270; Wacke in MünchKomm.BGB, Bd. 7, 4. Aufl. 2000, § 1355 BGB Rz. 28. 49 Diederichsen, NJW 1976, 1169, 1174; Gernhuber/Coester-Waltjen (Fn. 47), § 16 Rz. 26; Rauscher (Fn. 48), Rz. 27; Hübner/Voppel (Fn. 48), § 1355 BGB Rz. 28 und 81; Hohloch (Fn. 48), § 1355 BGB Rz. 41. 50 BVerfG, FamRZ 2001, 343; BGH, FamRZ 2004, 601; FamRZ 2005, 26. 51 So Everts, FamRZ 249, 250. 52 RG SeuffA 76, 55; s. auch RGZ 86, 114, 118 f. 53 Gernhuber/Coester-Waltjen (Fn. 47), § 16 Rz. 27; Lohmann (Fn. 48), § 1355 BGB Rz. 17; Wacke (Fn. 48), § 1355 BGB Rz. 27; Hübner/Voppel (Fn. 48), § 1355 BGB Rz. 110.

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scheidung zu verhindern, dass der andere seinen zum Ehenamen gewordenen Namen weiterführt oder dieser Name in einer neuen Ehe zum Ehenamen bestimmt wird. Die problematischen Auswirkungen der heutigen Rechtslage lassen sich damit nicht einschränken oder ausschalten. Unter diesen Umständen lohnt sich ein Blick in das Namensrecht des Auslandes, ehe ein Reformvorschlag entwickelt werden kann.

IV. Das Namensrecht im Ausland Auch wenn man sich im Wesentlichen auf die Staaten der europäisch geprägten Weltgesellschaft einschließlich der europäischen Staaten des früheren Ostblocks beschränkt, zeigt sich ein buntes Bild54: – Zum einen gibt es Länder, in denen die Ehe auf den Namen der Eheleute keinen Einfluss hat, und zwar weder aufgrund von Rechtsnormen noch nach vorherrschender Sitte. Zu diesen gehören Ägypten und die Vereinigten Arabischen Emirate; dies könnte auf islamischer Tradition beruhen55. Aber auch in Griechenland kann der Name der Eheleute neuerdings aufgrund der Ehe nicht geändert werden56. – In einer großen Anzahl von Staaten insbesondere des anglo-amerikanischen Rechtskreises, in Frankreich und einigen vom französischen Recht geprägten Rechtsordnungen gibt es keine Vorschrift über den Einfluss der Eheschließung auf den Namen der Ehegatten, wohl aber die Sitte, dass die Frau den Nachnamen des Mannes führt57; in Frankreich wird sie sogar mit dem Vornamen des Mannes bezeichnet (z. B. Mme. Charles Dupont). Ein noch immer geltendes Gesetz aus der Revolutionszeit58 enthält sogar ein Verbot, einen anderen Namen als den Geburtsnamen zu tragen. Dies führt allerdings zu Irritationen im Rechtsverkehr, wenn die Frau der Sitte entsprechend den Namen des Mannes führt, was Entscheidungen des Kassationshofs aus jüngster Zeit belegen59. In manchen Staaten wird der Ehefrau ge-

__________ 54 Zum folgenden Text, der nicht den Anspruch auf Vollständigkeit erhebt, vgl. auch Iblher Rr. Greiffen, MDR 1990, 665, 667 f.; Nelle, FamRZ 1990, 809 und 935; Pintens (Fn. 5), S. 451; Schwenzer, FamRZ 1991, 390; Sturm in FS Henrich, 2000, S. 611; einige Darstellungen sind allerdings durch neuere Gesetze teilweise überholt. 55 Ägypten: El Akrat in Rieck (Fn. 5), Rz. 25; Emirate: Bueb in Rieck (Fn. 5), Rz. 17. 56 Art. 1388 gr. ZGB. 57 Zu England und Wales: Woelke in Rieck (Fn. 8), Rz. 12 sowie Woelke, FamRZ 2004, 1342; zu den Staaten der USA: allgemein Henrich/Rieck, Artikel Vereinigte Staaten in Bergmann/Ferid/Henrich (Fn. 8), S. 40; Statsky, Family Law, 5th ed. 2002, S. 119, 216, 400 f.; zu Frankreich: Eber (Fn. 8), Rz. 8; Chaussade-Klein (Fn. 8), S. 52; Näheres zu der inzwischen kompliziert gewordenen Rechtslage bei Hauser/Huet-Weiller, Fondation et Vie de la Famille, 1989, No. 1046 f.; zu Belgien: Markus in Rieck (Fn. 8), Rz. 8; Québec: Art. 393 CcQ. 58 Art. 1er, Loi du 6 fructidor an II, abgedr. bei Dalloz, Code civil, nach Art. 57. 59 Cass., 3e civ., 24 janvier 2001, D. 2001, IR 743; Cass., 1re civ., 6 févr. 2001, D. 2001, IR 747.

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wohnheitsrechtlich die Befugnis zugestanden, den Namen des Mannes zu führen60. – Kodifizierte namensrechtliche Folge der Eheschließung ist in manchen Ländern, dass die Frau zwar ihren bisherigen Nachnamen während der Ehe weiterführt, diesem aber den Nachnamen des Mannes zufügen muss, so in Italien, oder wenigstens dazu berechtigt ist, so in Portugal, Brasilien, Argentinien und vielen Bundesstaaten Mexikos61. – Eine zwingende Vorschrift, nach der die Ehefrau den Namen des Mannes zu führen hat, kennen noch die Schweiz und die Türkei, beide allerdings inzwischen mit der Maßgabe, dass die Frau dem Namen des Mannes den Namen voranstellen kann, den sie vor der Ehe geführt hat62. Dieser Vorrang des Mannesnamens widerspricht jedoch zum einen dem mindestens seit 1948 international anerkannten Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau63. Er verletzt zudem die Interessen der Frauen, die sich im Zuge wachsender Emanzipation „einen Namen gemacht haben“ und diesen durch die Eheschließung nicht verlieren oder ändern wollen. Staaten, die eine rechtlich verbindliche Festlegung des oder der Namen anstreben, den oder die die Eheleute führen werden, räumen ihnen deshalb heute vielfach ein Wahlrecht ein, das bei der Eheschließung verbindlich ausgeübt werden muss. Dies ist der Fall in den nordischen Staaten Dänemark, Schweden und Finnland, vielen Staaten Mittel- und Osteuropas einschließlich der baltischen Staaten sowie Österreich, Deutschland und verschiedenen US-amerikanischen Staaten, so Georgia und New York, sowie Israel64. Dabei können die Wahlmöglichkeiten mehr oder weniger weit ausgedehnt sein: Alle zuvor genannten Staaten erlauben beiden Eheleuten die Fortführung des vor der Ehe geführten Namens; in Dänemark, Deutschland, Finnland, Lettland und Polen ist dies sogar die Regel, wenn nichts anderes vereinbart wird65. In Israel haben die Eheleute, wenn nichts anderes vereinbart wird, den Namen des Mannes zu führen; die Frau hat daneben die Wahl, ihren eigenen Namen fortzuführen oder dem des Mannes voranzustellen66. Meist kann das Wahlrecht in der Weise ausgeübt werden, dass der Name des Mannes oder der Name der Frau zum Familiennamen bestimmt wird, so dass einer der Ehe-

__________ 60 So in Spanien: Daum in Bergmann/Ferid/Henrich (Fn. 8), S. 28; Chile: Gesche/ Zimmer-Lorenz in Bergmann/Ferid/Henrich (Fn. 8), S. 6. 61 Italien: Art 143 bis itCc; Portugal: Art. 1677 I portCc; Brasilien: Art. 1.565 § 1 brasCc; Argentinien: Art. 8 des Namensgesetzes von 1969; Mexiko: Haußleiter in Bergmann/Ferid/Henrich (Fn. 8), S. 19. 62 Schweiz: Art. 160 ZGB; Türkei: Art. 187 ZGB; diese Regel verstößt jedoch gegen die Artt. 8 und 14 EMRK, EuGHMR FamRZ 2005, 427 zu einem türkischen Fall. 63 Art. 16 (1) Satz 2 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte v. 10.12.1948. 64 Einzelnachweise im folgenden Text. 65 Dänemark: arg. § 5 I des Namensgesetzes von 2006; Deutschland: § 1355 I 3 BGB; Finnland: § 8 des Namensgesetzes von 1985; Lettland: § 151 I 1 ZGB; Polen: § 3 FVGB. 66 § 6 Gesetz über die Namen von 1956.

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gatten seinen bisherigen Namen weiterführt und der andere seinen Namen ändert67. Viele Rechte sehen für diesen Fall des weiteren vor, dass dieser Ehegatte den vor der Ehe geführten Namen dem des anderen voranstellen68, nachstellen69 oder nach seiner Wahl voranstellen oder nachstellen kann70. Einige Rechte gestatten den Ehegatten schließlich, einen aus den Namen beider Ehegatten gebildeten Doppelnamen zu bilden, den dann beide Ehegatten führen71. Unterschiede bestehen auch hinsichtlich der Frage, ob ein Ehegatte den Namen des anderen annehmen kann, wenn dieser ihn erst aufgrund einer früheren Ehe erworben hat, es sich also um einen sogenannten „erheirateten Namen“ handelt: Manche Staaten untersagen dies72, andere gestatten es ausdrücklich ohne Einschränkung73. Soweit die Eheleute einen gemeinsamen Namen führen müssen oder sich dafür freiwillig entscheiden, liegt es nahe, dass dieser Name auch zum Geburtsnamen der Kinder wird, so dass alle Mitglieder der Kleinfamilie den selben Namen führen74. Wo die Namensführung der Eheleute der Sitte überlassen war, entsprach es der früher in der europäisch geprägten Weltgesellschaft und heute noch in vielen anderen Kulturen vorherrschenden patrilinearen Vorstellung von der Familie, dass eheliche Kinder den Namen des Vaters erhalten und nur nichteheliche Kinder nach der Mutter benannt werden75. Im Zeichen der Gleichberechtigung von Mann und Frau stellen es zahlreiche Länder den Eltern dagegen heute frei, ob sie den Kindern den Nachnamen des Vaters oder

__________ 67 Schweden: § 9 ff. Namensgesetz von 1982. 68 Finnland: § 2 Abs. 1 Namensgesetz von 1985. 69 Russische Föderation: Art. 28 Nr. 1 des Föderalen Gesetzes über Personenstandsakte von 1997; Tschechien: § 70 lit. c) des Gesetzes über Matrikel sowie Vor- und Familiennamen von 2000. 70 Kroatien: Art. 12 FamG; Mazedonien: Art. 31 des Familiengesetzes von 1992; Österreich: § 93 Abs. 2 ABGB; Deutschland: § 1355 Abs. 4 BGB. Das „Hinzufügen“ des eigenen Namens gestatten ferner Bosnien-Herzegowina: Art. 46 des Gesetzes über die Familie von 1979; Estland: § 5 des Familiengesetzes von 1994; Liechtenstein: § 44 Abs. 2 EheG von 1973; Litauen: Art. 18 Ehe- und Familiengesetzbuch von 1997. 71 Kroatien: Art. 32 FamG; Polen: Art. 25 § 2 FVGB; Rumänien: Art. 27 FamGB; Slowenien: Art. 8 Abs. 1 des Gesetzes über persönliche Namen von 1987; Georgia: GC 19-3-33.1; New York: Art. 3 Sec. 15 Abs. 1b Nr. 3 DRL; Ontario: Change of Name Act 1986, S. 3 (1). 72 Dänemark: § 8 Abs. 1 Namensgesetz von 2006; Liechtenstein: Art. 44 Abs. 3 EheG von 1973; Norwegen: Art. 4 Namensgesetz von 2002; Portugal: Art. 1677 Abs. 2 portCc; Schweden: § 10 Abs. 3 NamensG und die bis zum Gesetz v. 6.2.2005 geltende Fassung des § 1355 Abs. 2 BGB. 73 Rumänien: Art. 27 FamGB; Tschechien: Art. 8 FamG; Georgia: GC 19-3-33.1; New York: Art. 3 Sec. 15 Abs. 1b Nr. 3 DRL; sowie jetzt auch Deutschland: § 1355 Abs. 2 BGB i. d. F. des Gesetzes v. 6.2.2005. 74 Finnland: § 2 Abs. 1 Namensgesetz; Litauen: Art. 62 Abs. 3 Ehe- und Familiengesetzbuch; Israel: § 3 des Gesetzes über die Namen; Schweiz: Art. 270 ZGB; Deutschland § 1616 BGB. 75 So noch heute in Italien: Art. 280 itCc; den Vereinigten Arabischen Emiraten: Bueb (Fn. 51), Rz. 17.

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der Mutter geben wollen76. Einige gestatten es den Eltern auch, den Kindern einen Doppelnamen zu erteilen77. Für den Fall, dass sich die Eltern über den Namen eines Kindes nicht verständigen oder jedenfalls keine entsprechende Erklärung abgeben, gibt es verschiedene Regelungen: In einigen Ländern erhält das Kind dann den Namen des Vaters78, in Dänemark, Norwegen und Finnland den Namen der Mutter79, in Québec einen Doppelnamen80. Nach vielen Rechten entscheidet in solchen Fällen ein Gericht oder eine Behörde81. Interessant ist in diesem Zusammenhang die traditionelle spanische Regelung, der zufolge jeder Mensch einen Doppelnamen führt, zusammengesetzt aus dem Namen seines Vaters und seiner Mutter. Die Kinder erhalten dann wiederum den ersten, von dessen Vater stammenden Namen des Vaters, der mit dem ersten, von ihrem Vater stammenden Namen der Mutter verbunden wird82. In die folgende Generation weitergegeben wird also immer nur der vom Vater stammende Name, so dass dieses System eine patrilineare Auffassung der Familie abbildet, jeder Mensch aber auch den Namen seiner Mutter führt und (zumindest im täglichen Leben) auch als einzigen Namen führen kann, wie es z. B. Pablo Picasso tat. Auch kann jeder Erwachsene die Reihenfolge der Namen umstellen und dann den Namen seiner Mutter an Kinder weitergeben83 Die Folge ist, dass sowohl die Eheleute als auch Eltern und Kinder verschiedene Namen führen, wenn auch die Familieneinheit durch den jeweiligen Vatersnamen verdeutlicht wird. In Portugal geht die Freiheit der Eltern bei der Namenswahl für die Kinder so weit, dass mehrere Kinder des selben Ehepaares verschiedene Familiennamen erhalten können84.

__________ 76 Dänemark: § 1 Abs. 1 Namensgesetz; Estland: § 47 Abs. 1 FamG; Kroatien: Art. 3 Abs. 2 PersonennamensG; Lettland: Art. 151 Abs. 1 Satz 1 ZGB; Litauen: Art. 62 Abs. 3 Ehe- und Familiengesetzbuch; Mazedonien: Art. 3 Abs. 5 Gesetz über Personennamen; Niederlande: Art. 1:5 lid 4 BW; Österreich: § 139 Abs. 2 ABGB; Rumänien: Art. 62 Abs. 2 FGB; Russische Föderation: Art. 28 Nr. 2 Föderales Gesetz über Personenstandsakte; Tschechien: § 88 FGB; Deutschland: § 1617 Abs. 1 Satz 1 BGB. 77 Kroatien: § 3 Abs. 2 PersonennamensG; Rumänien: Art. 62 Abs. 2 FGB; Québec Art. 50 QCc. 78 Argentinien: § 4 des Namensgesetzes; Belgien: Art. 335 Cc/BW; England: Henrich in Bergmann/Ferid/Henrich (Fn. 8), S. 70; Frankreich: Art. 311-21 frCc; Israel: § 3 des Gesetzes über die Namen; Italien: Art. 280 itCc; Malta: Art. 4 Abs. 3 ZGB; Niederlande: Art. 1:5 lid 5 BW; Österreich: § 139 Abs. 3 ABGB; Polen: Art. 88 Familien- und Vormundschaftsgesetzbuch. 79 Dänemark: § 1 Abs. 2 Namensgesetz von 2006; Finnland: § 2 Abs. 5 Namensgesetz i. d. F. von 1999; Norwegen: § 2 Namensgesetz von 2002. 80 Art. 52 CcQ. 81 Estland: § 47 FamG; Kroatien: Art. 3 Abs. 3 PersonennamensG; Lettland: Art. 151 Abs. 1 Satz 1 ZGB; Litauen: Art. 62 Abs. 4 Ehe- und Familiengesetzbuch; Mazedonien: Art. 3 Abs. 5 Gesetz über Personennamen; Rumänien: Art. 62 Abs. 2 FGB; Russische Föderation: Art. 28 Nr. 2 Föderales Gesetz über Personenstandsakte; vgl. auch § 1617 Abs. 2 Satz 1 BGB; Näheres dazu unten. 82 Artt. 194, 195 RRC, dazu Daum (Fn. 8), S. 28. 83 Art. 109 S. 2 spCc, dazu Grasmann, ZRP 1990, 12, 14. 84 Albuquerque in Bergmann/Ferid/Henrich (Fn. 8), S. 31.

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Auch in den zahlreichen Rechtsordnungen, in denen die Namensführung der Eheleute während der Ehe nicht durch Rechtsnormen geregelt ist, finden sich meist Bestimmungen zu der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen es einem früheren Ehegatten gestattet ist, den während der Ehe geführten Namen des anderen auch nach der Auflösung der Ehe, insbesondere nach der Scheidung zu behalten oder umgekehrt seinen vor der Ehe geführten Namen wieder anzunehmen. So hat in Frankreich jeder Ehegatte nach der Ehescheidung wieder seinen ursprünglichen Namen zu tragen85. Jeder Ehegatte kann jedoch seit der Reform des Ehescheidungsrechts von 2004 den in der Ehe geführten Namen des anderen mit dessen Zustimmung oder, bei Nachweis eines besonderen Interesses, aufgrund richterlicher Anordnung weiterführen86. In Brasilien und Liechtenstein ist das Recht, den während der Ehe getragenen Namen des andern Ehegatten weiterzuführen, vom Verschulden an der Scheidung abhängig87. Andere Rechte erlauben die Weiterführung nur aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung88. Wieder andere untersagen die Weiterführung des in der Ehe geführten Namens des anderen Ehegatten89. Schließlich gestatten viele Staaten die Weiterführung ohne Einschränkung, sofern nicht der betreffende Ehegatte von sich aus zu seinem früher geführten Namen zurückkehren will90. In einigen europäischen91 und vielen US-amerikanischen Staaten92 ist dagegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Erlaubnis zur Führung des vor der Ehe geführten Namens vorgesehen. In den USA scheint es dabei vor allem darum zu gehen, dass sich die betreffende Person nicht durch die Namensänderung ihren Gläubigern entziehen kann93. Die Rückkehr zu einem vor der Ehe geführten, durch eine andere Ehe erheirateten Namen ist in Österreich nur gestattet, wenn aus der früheren Ehe Abkömmlinge vorhanden

__________ 85 86 87 88 89 90

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Art. 264 al. 1 frCc. Art. 264 al. 2 frCc. Brasilien: Art. 1.578 brasCc; Liechtenstein: Art. 79 Abs. 3 ABGB. Außer Frankreich Bulgarien: Art. 103 FK; Italien: Art. 5 Abs. 2–4 L.D.; Türkei: Art. 173 TZGB; Rumänien: Art. 40 Abs. 1–3 FGB; Portugal: Art. 1677 B portCc. Belgien: Art. 216 § 2 Cc/BW (für die gewohnheitsrechtlich geduldete Namensführung während der Ehe); Tunesien: Landuris in Rieck (Fn. 8), Rz. 29 und Thailand: Sec. 13 des Gesetzes über Personennamen. So Dänemark: § 4 Abs. 1 Nr. 1 Namensgesetz von 2006; Niederlande: Art. 1:9 lid 1 BBW; England: Henrich in Bergmann/Ferid/Henrich (Fn. 8), S. 70; Israel: § 7 des Gesetzes über die Namen; Kroatien: Art. 5 PersonennamensG; Litauen: Art. 35 Eheund Familiengesetzbuch; Ontario: S. 3 (2) Change of Name Act, Polen: Art. 59 FVGB; Schweiz: Art. 139 Abs. 2 ZGB; Deutschland: § 1355 Abs. 5 BGB. Lettland: Art. 83 ZGB; Russische Föderation: Art. 36 Föderales Gesetz über Personenstandsakte; Slovenien: Artt. 8, 9, 10 des Gesetzes über persönliche Namen. Beispiele: Illinois: 750 IlC s. 5/413; Kalifornien: Family Code s. 2080 ff.; Texas: TexFamily Code § 6706, a,b. (gerichtliche Kontrolle); Florida: XLIII FL Statutes, s. 68.07 (allgemeine Voraussetzungen der Namensänderung müssen erfüllt sein); North Carolina: GS 50:12 (Antrag bei der Bezirksverwaltung erforderlich). Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der entsprechenden Bestimmung in Texas: TexFamily Code § 6706, a, b, c.

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sind94. Während etwa das französische Recht die Interessen des Mannes im Auge hat, dessen Frau seinen Namen nach Auflösung der Ehe weiterführen will, geht es den amerikanischen Vorschriften offenbar darum, die Öffentlichkeit und vor allem die Gläubiger vor Namensänderungen aufgrund der Eheauflösung zu schützen. Aus den vielen ausländischen Lösungen, die hier in Betracht gezogen wurden, lassen sich nur wenige allgemeine Erkenntnisse ableiten: Gezeigt hat sich, dass die Namensführung nach der Ehescheidung und der Name der Kinder auch in solchen Rechten einer Regelung bedürfen, welche die Namensführung der Eheleute der Sitte überlassen. Das Prinzip der Gleichberechtigung von Mann und Frau hat heute fast überall erheblichen Einfluss auf das Namensrecht; deshalb räumen viele Länder den Eheleuten sowohl für deren eigene Namensführung wie auch für die Namenserteilung an Kinder mehr oder weniger eingeschränkte Wahlrechte ein und gestatten die Fortführung des vor der Ehe geführten Namens auch nach der Eheschließung. Unterschiedlich geregelt ist die Situation, dass die Eltern sich über den Namen ihrer Kinder nicht einigen können. Auch für die Fortführung eines von dem anderen Ehegatten abgeleiteten Ehenamens nach der Ehescheidung und die Wiederannahme des vor der Ehe geführten Namens gibt es unterschiedliche Regelungen. Eine Ideallösung, deren vollständige Übernahme sich aufdrängen würde, scheint es bisher nicht zu geben, wenn denn eine solche angesichts der gegensätzlichen Interessen überhaupt denkbar ist. Doch lassen sich aus manchen Rechten einzelne Anregungen für die Neugestaltung des deutschen Rechts gewinnen.

V. Zu den bisherigen Reformvorschlägen Im Hinblick auf eine Reihe ausländischer Rechtsordnungen liegt es nahe, das Heil in einer radikalen Reform des Namensrechts zu suchen, die darin bestehen könnte, dass nach dem Vorbild vieler anglo-amerikanischer Staaten und Frankreichs die rechtliche Regelung weitgehend zurückgenommen und die Namensführung der Sitte überlassen wird95. Aber auch wenn jeder Mensch rechtlich immer nur zur Führung seines Geburtsnamens berechtigt und verpflichtet ist, bleiben mindestens zwei Fragen offen: Zum einen muss entschieden werden, welchen Namen gemeinsame Kinder eines Ehepaares erhalten sollen, insbesondere wenn sich die Eltern darüber nicht einigen können. Das Beispiel Frankreichs und vieler Staaten der USA zeigt zudem, dass die Namensführung nach der Ehescheidung auch dann einer Regelung bedarf, wenn der Name des anderen Ehegatten nur als Gebrauchsname geführt wird. Es kann außerdem zu erheblichen Problemen führen, wenn die tatsächliche Namensführung im Sinne von – rechtlich nicht verbindlichen – Gebrauchsnamen und die gesetzliche Regelung auseinanderfallen und aufgrund dessen im Rechtsverkehr rechtsverbindlicher Name und Gebrauchsname verwechselt

__________ 94 § 93a ABGB. 95 So der Vorschlag von Hepting, StAZ 1996, 1, 9 f. S. auch Sturm (Fn. 54), S. 618.

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werden; das zeigen zwei – einander im Ergebnis übrigens widersprechende – Entscheidungen des französischen Cassationshofs aus jüngster Zeit96. Die Nachteile einer weitgehenden Freigabe der Namensführung und Namenserteilung würden entgegen der Ansicht von Sturm97 auch kaum dadurch ausgeräumt, dass Namen und Namenswechsel jeder Person in einem Zentralregister festgehalten würden. Ein solches Zentralregister mag in anderer Hinsicht manche Vorteile haben, kann aber den Informationswert der Namensführung im täglichen Leben kaum ersetzen. Für Deutschland empfiehlt sich daher eine zwar vereinfachte, aber doch immer noch weitgehend rechtliche Regelung der Namensführung. Sie wäre allerdings wohl nur durch eine weitgehende Einschränkung der zum Teil liebgewordenen Wahlmöglichkeiten des heutigen Rechts zu verwirklichen98. Man könnte daran denken, den Eheleuten schon bei der ersten Eheschließung die Bildung eines echten Doppelnamens als Ehenamen zu gestatten, dessen beide Teile gleichwertig wären und in beliebiger Reihenfolge kombiniert werden dürften. Dadurch würden jedoch zum einen die bestehenden Schwierigkeiten im Scheidungsfall nicht beseitigt, sondern verschärft, weil dann im Fall der Wiederheirat dem geschiedenen Ehegatten und seinem neuen Partner gemäß der neuesten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Möglichkeit eingeräumt werden müsste, den in der früheren Ehe geführten Doppelnamen zum Ehenamen der neuen Ehe zu bestimmen, oder es wäre eine Namensänderung durch Bildung eines neuen Doppelnamens erforderlich, oder es könnte schließlich, bei Fortführung des Doppelnamens nur durch den geschiedenen Ehegatten, die Verbundenheit der Beteiligten in der neuen Ehe nicht zum Ausdruck gebracht werden. Gaaz hat vorgeschlagen, den Eheleuten nur noch die getrennte Namensführung oder die Bildung eines einheitlichen, dem Namen eines der Ehegatten entsprechenden Ehenamens zur Wahl zu stellen, und zwar ohne die Möglichkeit des anderen Ehegatten, seinen bisher geführten Namen als Begleitnamen zu führen. Es sei dann zu erwarten, dass sich viele Paare zu getrennter Namensführung entschließen würden99. Während die getrennte Namensführung sicherlich verfassungskonform ist und auch gegen die – dann nicht zwingend gebotene – Wahl eines einheitlichen Ehenamens nichts einzuwenden wäre, solange die Ehe besteht, würde eine solche Regelung aber im Fall der Scheidung und Wiederheirat die schon für die Doppelnamens-Lösung aufgezeigten Nachteile mit sich bringen und sogar verschärfen, weil der neue Ehegatte keinen Begleitnamen führen dürfte.

__________ 96 97 98 99

Cass. Civ 1ère, D. 2001 JR 747; Cass.civ. 3ème, D. 2001, JR 743. Sturm (Fn. 54), S. 619 f. So auch Gaaz, StAZ 2006, 157, 165. Gaaz, StAZ 2006, 157, 165.

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VI. Eigener Reformvorschlag und Ausblick An anderer Stelle ist ein Vorschlag zur notwendigen gründlichen Reform des deutschen Namensrechts entwickelt und im Einzelnen begründet worden. Hier sollen nur die wichtigsten Elemente dieses Vorschlags mitgeteilt werden: – Jede Person hat ihren Geburtsnamen auch im Fall einer Eheschließung weiterzuführen; es besteht nur die Möglichkeit, den Namen des Ehegatten dem Geburtsnamen als Begleitnamen nachzustellen aber nicht voranzustellen. Der Name des Ehegatten kann als Begleitname auch nach Auflösung der Ehe weitergeführt werden, aber nur bis zu einer etwaigen Wiederverheiratung. Die Wahl eines von beiden Ehegatten zu führenden Ehenamens ist ausgeschlossen. – Kindern eines verheirateten oder gemeinsam sorgeberechtigten Elternpaares kann nur der Geburtsname eines Elternteils als „Hauptname“ erteilt werden. Allerdings erhält der Elternteil, dessen Geburtsname nicht Hauptname der Kinder wird, das Recht, dem Kind seinen Geburtsnamen als „Begleitnamen“ zu erteilen, sodass die Kinder einen „unechten“ Doppelnamen führen würden. Dies bedeutet, dass der Begleitname im Fall einer Eheschließung nicht weitergeführt werden kann. Vielmehr besteht dann nur die Möglichkeit, entweder den Hauptnamen ohne Zusatz weiterzuführen oder dem Hauptnamen den Geburtsnamen des Ehegatten als Begleitnamen hinzuzufügen. – Die Möglichkeit der „Einbenennung“ entfällt. Eine solche Regelung würde sowohl das Persönlichkeitsrecht beider Eheleute wahren, weil auch von Eheleuten der Geburtsname stets als erster Name zu führen wäre. Sie würde aber auch die Möglichkeit eröffnen, den Status als Ehegatte durch die Führung eines Begleitnamens erkennbar zu machen. Für den Fall der Ehescheidung oder Trennung bliebe die Eltern-Kind-Beziehung dadurch nach außen sichtbar, dass der Name des Ehegatten, der nicht zum Hauptnamen des Kindes geworden ist, von dem Kind bis zu seiner Heirat in Form des Begleitnamens zu führen ist, wenn der betreffende Elternteil dies verlangt, und dessen Geburtsname auch in einer neuen Ehe als erster Name zu führen ist. Nachdem die letzte, vom Bundesverfassungsgericht erzwungene Reform erst kurze Zeit zurückliegt, dürften die gesetzgebenden Organe allerdings in absehbarer Zeit kaum zu einer erneuten Reform bereit sein, wenn eine solche nicht nochmals durch eine Entscheidung des Verfassungsgerichts veranlasst wird. Radikale Reformen könnten zudem für erheblichen Zündstoff sorgen. Es wird sich jedoch empfehlen, die Entwicklung der Namenswahl zu beobachten. Insbesondere wird ermittelt werden müssen, ob künftige Eheleute häufiger auf die Wahl eines Familiennamens verzichten und die vor der Ehe geführten Namen beibehalten. Außerdem dürfte von Interesse sein, ob von der Möglichkeit, den vor der Ehe geführten Namen dem Ehenamen nachzustellen noch häufiger Gebrauch gemacht wird, oder nicht vielmehr der Begleitname meist vorangestellt wird, wenn ein Ehegatte nicht nur den Namen des andern als 107

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Ehenamen führen will, und wie es von 1976 bis 1994 vorgeschrieben war. Sollten sich in dieser Hinsicht deutliche Tendenzen abzeichnen, wäre in einigen Jahren vielleicht die Zeit für eine grundlegende Reform gekommen.

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Klaus Peter Berger

Besteht eine Kreditversorgungspflicht der Banken? Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Westermanns Auffassung III. Die Ansicht der Literatur IV. Die Ansicht der Rechtsprechung V. Lösungsansätze 1. Keine allgemeine Kreditversorgungspflicht 2. Kreditversorgungspflicht im Einzelfall a) Rechtsgeschäftliche Risikoübernahme durch die Bank aa) Sanierungsvertrag

bb) Zweckbestimmung im Kreditvertrag b) Treuebindung der Bank aa) Berechtigtes Vertrauen des Kreditnehmers in die Fortsetzung des Kreditengagements bb) Gesellschaftsähnliches Verhältnis zwischen Bank und Unternehmen VI. Fazit

I. Einleitung Der Verfasser dieses Beitrags ist dem Jubilar in vielfältiger Weise verbunden. Während der ersten Semester seines Studiums hatte er das große Vergnügen, den Jubilar in dessen Vorlesung zum Allgemeinen Schuldrecht erleben zu dürfen. Seine humorvolle und zugleich instruktive Art der Vorlesungsgestaltung ist dem Verfasser noch heute Vorbild für seine eigene Lehrtätigkeit. Seit der 4. Auflage führt der Verfasser die Kommentierung des Jubilars zum Darlehensvertragsrecht im Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch fort. Es war daher besonders nahe liegend, zu dieser Festschrift einen Beitrag aus diesem Bereich des Bankvertragsrechts beizusteuern. Die Frage nach einer Kreditversorgungspflicht der Banken verbindet in idealtypischer Weise wirtschaftliche und dogmatische Aspekte des Kreditvertragsrechts. Sie ist zudem stets aktuell, bildet doch die Frage, ob ein Kreditinstitut einfach „den Kredithahn absperren“1 kann, immer wieder den Gegenstand von kontroversen Erörterungen2. Durch die wegen Basel II restriktiver gewordene, weil mehr auf die aktuelle Bonität des Kreditnehmers fokussierte Kreditvergabepraxis der Banken3 hat das Thema für den Mittelstand zusätzliche Aktua-

__________ 1 Vgl. OLG Köln, WM 1985, 1128, 1133; Canaris, ZHR 143 (1979), 113, 117. 2 Vgl. Canaris, ZHR 143 (1979), 113, 114 ff.; Hopt, ZHR 143 (1979), 139, 157 ff.; Lwowski/Wunderlich in Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2007, § 77 Rz. 23. 3 Vgl. dazu Ordemann/Müller/Brackschulze, BB Beil. 2005, Nr. 15, 19 ff.; Paetzmann, DB 2001, 493 ff.; Reifner, ZBB 2003, 20 ff.; Hückmann, Kreditrating der Mittel- und Kleinbetriebe, 2. Aufl. 2003, S. 29 ff.

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lität gewonnen. Die Frage ist aber nicht nur für den Mittelstand von Interesse. Die „Kirch/Breuer“-Saga4 hat gezeigt, wie sehr auch der Fortbestand großer Wirtschaftsimperien von der Kreditvergabe durch die Banken abhängig sein kann.

II. Westermanns Auffassung In seiner Kommentierung des Darlehensvertragsrechts in der 3. Auflage des Münchener Kommentars hatte der Jubilar das Spannungsverhältnis offen gelegt, in dem sich jede Antwort auf die Frage einer Kreditvergabepflicht der Banken bewegen muss. Auf der einen Seite steht die häufige und angesichts der traditionell knappen Eigenkapitaldecke deutscher Unternehmen schon typische Abhängigkeit eines Unternehmens von der Bereitstellung (weiterer) Liquidität durch Kredit und die dadurch bedingten schwerwiegenden, bis zur Insolvenz reichenden wirtschaftlichen Nachteile der Kündigung eines Kreditvertrages5. Diesem wirtschaftlichen Faktum steht die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit der Kredit gebenden Bank über das Eingehen und die Verlängerung ihres Kreditengagements gegenüber einem bestimmten Kreditnehmer als Teil der grundgesetzlich geschützten Privatautonomie gegenüber6. Die Beantwortung der Frage nach einer Kreditversorgungspflicht der Banken hängt also entscheidend davon ab, ob und inwieweit das wirtschaftliche Faktum der Abhängigkeit von den Banken als Fremdkapitalgebern geeignet ist, der Privatautonomie dergestalt Grenzen zu setzen, dass die Banken nicht mehr frei über das „Ob“ einer Kreditvergabe entscheiden können. Anklänge an die Theorie eines allgemeinen Kontrahierungszwanges7 sind hier unverkennbar. Im Bankvertragsrecht wird diese Theorie im Zusammenhang mit der Idee des „Kontos für Jedermann“ ins Spiel gebracht8. Der Jubilar hat die angesprochene Abwägung in der 3. Auflage des Münchener Kommentars zugunsten der Privatautonomie entschieden. Die bloße wirtschaftliche Abhängigkeit eines Kredit nehmenden Unternehmens reiche für die Annahme einer Kreditvergabepflicht der Bank keineswegs aus. Diese könne allenfalls im Einzelfall zu einer Einschränkung der privatautonomen Gestaltungsfreiheit der Banken führen, wenn die wirtschaftliche Abhängigkeit und ihre Ausnutzung durch die Bank den Tatbestand des § 826 BGB erfüllen oder wenn die Gewährung kurzfristiger Überziehungen aus Treuepflichtgesichtspunkten ausnahmsweise gerechtfertigt ist. Auch hier gilt aber nach Ansicht

__________ 4 Vgl. LG München I, WM 2003, 725 ff.; OLG München, WM 2004, 74 ff.; BGH, NJW 2006, 830 ff. 5 H. P. Westermann in MünchKomm.BGB, 3. Aufl. 1997, § 610 BGB Rz. 3. 6 H. P. Westermann (Fn. 5), § 610 BGB Rz. 4. 7 Lwowski/Wunderlich (Fn. 2), § 77 Rz. 23; Grüneklee, Der Kontrahierungszwang für Girokonten bei Banken und Sparkassen, 2001, S. 17; Kramer in MünchKomm.BGB, 5. Aufl. 2006, Vor § 145 BGB Rz. 13. 8 Koch, WM 2006, 2242, 2243 ff.; Singer in Derleder/Knops/Bamberger (Hrsg.), Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2004, § 31 Rz. 9; Schwintowski in Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, 2. Aufl. 2004, § 5 Rz. 39.

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des Jubilars, dass die Bank Anspruch darauf hat, die Höhe des von ihr gewährten Überziehungskredits von einer Vereinbarung mit dem Kreditnehmer abhängig zu machen. § 493 Abs. 1 BGB mache deutlich, dass auch der Kontokorrentkredit durch Kontoüberziehung einen Gelddarlehensvertrag i. S. v. § 488 BGB darstellt. Nach Auffassung des Jubilars handele es sich hierbei um eine Vereinbarung, „in deren Abschluss sie [die Bank] frei ist“9.

III. Die Ansicht der Literatur Seit Langem wird unter dem Stichwort einer „gesamtwirtschaftlichen Verantwortung der Banken“ die Frage nach einer allgemeinen Kreditversorgungspflicht des Kreditgewerbes gegenüber sanierungsbedürftigen Bankkunden diskutiert10. Einigkeit besteht dabei darüber, dass die Privatautonomie und als deren Bestandteil das Recht der Bank zur ordentlichen, keines Grundes bedürfenden Kündigung des Kreditvertrages grundsätzlich Vorrang genießt und eine Einschränkung dieser Freiheit nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht kommen kann11. Uneinigkeit besteht allerdings darüber, wann ein solcher Ausnahmefall anzunehmen ist. Aufbauend auf seinen Überlegungen zu einer allgemeinen Vertrauenshaftung nimmt Canaris an, dass dies immer schon dann in Betracht kommen soll, wenn die Funktionsvoraussetzungen der Privatautonomie erheblich gestört sind, wie dies etwa dann der Fall sei, wenn „kleine“ mittelständische Kreditnehmer im Wesentlichen nur über die Verbindung zu ihrer Hausbank verfügen und mangels freier Sicherheiten anderweitig keinen Kredit erhalten12. Unter diesen Voraussetzungen sei die Hausbank gegenüber einem sanierungsbedürftigen Unternehmen grundsätzlich verpflichtet, im Rahmen vorhandener oder zusätzlich angebotener Sicherheiten den unerlässlichen kurzfristigen Liquiditätsbedarf zu decken13. Zur Gewährung langfristiger Sanierungskredite sei die Hausbank dagegen nur bei Hinzutreten weiterer besonderer, das Vertrauen des Unternehmens rechtfertigender Umstände verpflichtet. Diese seien etwa gegeben bei extremer Abhängigkeit des Unternehmens von der Bank durch Übertragung des wesentlichen Teils der als Sicherheiten in Betracht kommenden Vermögenswerte oder aufgrund eines besonders engen, von der Bank gegenüber dem Kredit nehmenden Unternehmen zum Ausdruck gebrachten Zusammenhangs zwischen der Kreditgewährung und einem Projekt des Kreditnehmers14. Demgegenüber wird jedoch geltend gemacht, die Theorie von der Vertrauenshaftung spiele in diesem Bereich „praktisch keine Rolle“. Der Kreditnehmer habe keinen Anlass, aufgrund der einmaligen Duldung der Überziehung einer

__________ 9 H. P. Westermann (Fn. 5), § 610 BGB Rz. 4. 10 Vgl. die Übersicht bei Hopt, ZHR 143 (1979), 139, 157 ff.; Häuser in BankrechtsHandbuch (Fn. 2), § 85 Rz. 21 ff. 11 Canaris, ZHR 143 (1979), 113, 122, 124; Hopt, ZHR 143 (1979), 139, 162 f. 12 Canaris, ZHR 143 (1979), 113, 122. 13 Canaris, ZHR 143 (1979), 113, 133. 14 Canaris, ZHR 143 (1979), 113, 125, 127, 133, 138.

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Kreditlinie auf einen Willen der Bank zur Änderung des Kreditvertrages im Sinne einer Erhöhung der Kreditlinie zu vertrauen15. Letztlich komme die Ansicht von Canaris einem „systemwidrigen Kündigungsausschluss mit aufgesatteltem Kontrahierungszwang“ gleich16. Dieser könnte sich auch als Kündigungsschranke bei einem bereits ausgereichten Kredit auswirken. Ein Anspruch auf Kreditgewährung gegen die Hausbank zum Zweck des Ausgleichs eines kurzfristigen Liquiditätsengpasses wird ausnahmsweise aus der „allgemeinen Treuepflicht der (Haus-)Bank“ und den im Rahmen der Lehre vom Rechtsmissbrauch entwickelten Prinzipien hergeleitet, vorausgesetzt, es bestehen ausreichende Sicherheiten17. Zum Teil wird in „Extremfällen“ von einer „Kreditschöpfungspflicht aus Treu und Glauben“ und aus einer „möglichen Verletzung des Kerns des Sozialstaatsprinzips“ wegen der „besonders schwerwiegenden Folgen“ der Kreditverweigerung bzw. Kreditkündigung für den Kunden ausgegangen18. Eine Kreditversorgungspflicht wird auch aus einem „Kooperationsvertrag“ zwischen allen an der Sanierung eines Unternehmens Beteiligten als „gesellschaftsähnlicher Verbindung“ und „hypothetischem Vertrag, der durch die Vernünftigkeit seiner Ergebnisse legitimiert wird“ abgeleitet, der „ein System von Kooperationspflichten als Ausprägung der gegenseitigen Treuepflicht“ erzeugt19.

IV. Die Ansicht der Rechtsprechung Nach Ansicht des BGH „muss [es] grundsätzlich hingenommen werden, [d]aß … es eine Gläubigerbank … unter Umständen in der Hand hat, den Zeitpunkt der Zahlungseinstellung [ihres Kreditnehmers] zu beeinflussen … [Die Kündigung des Kreditengagements durch die Bank] ist ein Einschnitt, der … den frühestmöglichen Zeitpunkt der Zahlungseinstellung kennzeichnet“20. Die Annahme einer Kreditversorgungspflicht der Banken würde dagegen darauf hinauslaufen, dem Kreditinstitut zwangsweise eine unternehmerische Mitverantwortung nach Art eines Gesellschafters für den Kreditnehmer aufzuerlegen, obwohl es lediglich Mittel seiner Einleger ausleiht21. Gerade aus dem zuletzt genannten Grund müsse berücksichtigt werden, dass Vorstandsmitglieder einer Kredit gebenden Bank unter Umständen ihre eigenen Pflichten gegenüber

__________ 15 Hopt, ZHR 143 (1979), 139, 158. 16 Batereau, WM 1992, 1517, 1519. 17 Canaris, ZHR 143 (1979), 113, 133 ff.; ders., Bankvertragsrecht, 2. Aufl. 1981, Rz. 1272; Eidenmüller, ZHR 160 (1996), 343, 373. 18 Voglis, Kreditkündigung und Kreditverweigerung der Banken im Lichte von Treu und Glauben, 2001, S. 151. 19 Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999, S. 551 ff., 583 ff. 20 Vgl. BGH, BGHZ 118, 171, 175; vgl. auch BGH, NJW 1978, 947, 948; BGH, BGHZ 90, 381, 399; BGH, NJW 2001, 2632, 2633; OLG Zweibrücken, ZIP 1984, 1334 ff.; OLG Frankfurt, MDR 1986, 849; OLG Düsseldorf, WM 1989, 1838, 1841; Claussen, Bankund Börsenrecht, 3. Aufl. 2003, § 8 Rz. 46a; Schwintowski (Fn. 8), § 14 Rz. 258. 21 OLG Zweibrücken, ZIP 1984, 1334, 1339 unter Berufung auf Rümker, KTS 1981, 493, 505.

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ihrem Unternehmen verletzen würden, wenn sie weitere Kredite an ein unrettbar verlorenes Unternehmen ausreichen würden 22. Die verbreitete Praxis der Kreditinstitute, bei Überschreitung der Kreditlinie nicht immer sofort „hart aufzutreten“ und in Einzelfällen ihre vertraglichen Rechte nicht voll auszuüben, stelle ein bloßes Entgegenkommen dar. Die Bank wolle sich durch eine solche Gefälligkeit nicht künftig vertraglich binden und der Kunde könne dies auch in der Regel nicht anders verstehen23. Die bloße Kenntnis der Kredit gebenden Bank von betriebswirtschaftlichen Interna wie Eigenkapitalmangel und Kreditbedarf des Kredit nehmenden Unternehmens könne keine andere Beurteilung der Rechtslage, etwa im Sinne eines Vertrauenstatbestandes zugunsten des Kredit nehmenden Unternehmens, rechtfertigen. Derartige Informationen verschafften sich Banken typischerweise bzw. kraft gesetzlicher Anordnung (§ 18 KWG) vor der Gewährung von Betriebsmittelkrediten, um ihr Risiko zuverlässig einschätzen zu können. Eine rechtsgeschäftlich oder über den Gedanken der Vertrauenshaftung als quasi-rechtsgeschäftlich zu qualifizierende Bereitschaftserklärung, über die im Kreditvertrag getroffene Vereinbarung hinaus Kredite gewähren oder belassen zu wollen, sei damit aber nicht verbunden. Anders zu argumentieren hieße, die Finanzierungsinteressen des Unternehmens einseitig in den Vordergrund zu rücken und die berechtigten Sicherungsinteressen der Bank zu vernachlässigen24. Zur Begründung dieser Auffassung beruft sich der BGH ausdrücklich auf die Kommentierung des Jubilars in der 2. Auflage des Münchener Kommentars25. Aus allen diesen Überlegungen folgert die Rechtsprechung, dass es „einer Bank grundsätzlich überlassen bleibt, ob sie ein Not leidendes Unternehmen, dem sie Kredit gewährt hat, fallen lassen will“26. Diese Entscheidungsfreiheit besteht nach Ansicht der Rechtsprechung nicht nur bei der Frage der Fortsetzung des Kreditengagements, sondern auch hinsichtlich der Veränderung von Vertragsbedingungen zugunsten des Kreditnehmers, etwa kurzfristiger Tilgungsund Zinsstundungen im Rahmen eines langfristigen Kreditvertrages27.

V. Lösungsansätze 1. Keine allgemeine Kreditversorgungspflicht Die bloße Tatsache, dass Kreditinstitute im Wirtschaftsverkehr eine zentrale Rolle als Finanz- und Kapitalintermediäre einnehmen, kann sicher nicht als

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OLG Köln, WM 1983, 1128, 1133. OLG Düsseldorf, WM 1989, 1838, 1842. BGH, WM 1983, 1038. H. P. Westermann in MünchKomm.BGB, 2. Aufl. 1980, § 609 BGB Rz. 6 und § 610 BGB Rz. 3. 26 BGH, BGHZ 90, 381, 399; vgl. auch BGH, NJW 2001, 2632, 2633; OLG Zweibrücken, ZIP 1984, 1334 ff.; OLG Frankfurt, MDR 1986, 849; OLG Düsseldorf, WM 1989, 1838, 1841; Claussen (Fn. 20), § 8 Rz. 46a; Schwintowski (Fn. 8), § 14 Rz. 258. 27 OLG Karlsruhe, NJW-RR 1991, 948.

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Rechtfertigung für eine allgemeine Kreditversorgungspflicht der Banken dienen. Dies gilt auch in der Krise eines Unternehmens. Die Diskussion um die Funktion der Banken als Kapitalintermediäre vermag keinen Ansatzpunkt für die rechtliche Begründung einer allgemeinen Kreditversorgungspflicht zu liefern. Hierbei handelt es sich um ein wirtschaftspolitisches Sujet. Die Beantwortung der Frage nach einer Kreditversorgungspflicht erfordert jedoch eine rechtsdogmatisch verankerte Diskussion um Rechtsbeziehungen zwischen den Banken und ihren gewerblichen Kreditkunden28. Im Zentrum dieser Diskussion steht zum einen die vertragstypische Risikoverteilung zwischen den Parteien des Gelddarlehensvertrages. Als Gegengewicht zur Belastung des Darlehensgebers mit der Unsicherheit darüber, ob der Darlehensnehmer das Darlehen bei Fälligkeit tatsächlich zurückzahlt, trägt der Darlehensnehmer grundsätzlich das wirtschaftliche Risiko der Verwendbarkeit der Darlehensvaluta29. Genau dieses Risiko verwirklicht sich in der Insolvenz des Darlehensnehmers. Die Annahme einer allgemeinen Kreditversorgungspflicht würde diese im Gesetz angelegte vertragstypische Risikoverteilung in ihr Gegenteil verkehren. Zum anderen muss die Annahme einer allgemeinen Kreditversorgungspflicht auch im Hinblick auf die überragende Bedeutung der Vertragsabschlussfreiheit als Bestandteil der grundgesetzlich gewährleisteten Privatautonomie abgelehnt werden. Dieser elementare Grundsatz beansprucht auch in der Krise eines Unternehmens Geltung: „‚Freie‘ Sanierung außerhalb eines staatlichen Verfahrens muß privatautonom verantwortet werden, dann aber auch privatautonom entschieden werden“30. 2. Kreditversorgungspflicht im Einzelfall Die Frage, ob eine Bank im Einzelfall zur Vergabe von Krediten an ein sanierungsbedürftiges Unternehmen verpflichtet ist, ist damit aber noch nicht beantwortet. Möglich ist nämlich, dass im Einzelfall die grundsätzliche Risikozuweisung im Kreditverhältnis derart verschoben ist, dass die Bank das Risiko des Kreditnehmers mitträgt oder mittragen muss und daher zur weiteren Kreditgewährung verpflichtet ist. Hierzu besteht ein abgestuftes System von Fallgruppen. Sie lassen sich in zwei große Bereiche aufteilen. Während in der ersten die Bank sich selbst rechtsgeschäftlich gebunden und damit ihre Vertragsabschlussfreiheit eingeschränkt hat, fehlt es in der zweiten an einer ausdrücklichen rechtsgeschäftlichen Bindung der Bank. Sie unterliegt aber nach Treu und Glauben oder im Hinblick auf eine besondere, gegenüber dem Unternehmen bestehende Treuepflicht einer Verpflichtung zur weiteren Kreditgewährung ohne vorangegangene vertragliche Verpflichtung. Gerade in dieser

__________ 28 Rohe, Netzwerkverträge, 1998, S. 348. 29 Vgl. Larenz, DB 1952, 116, 117; zum Kreditvertrag Horn in BuB, Stand: 9/2006, Rz. 7/1350; Schwintowski, NJW 1989, 2087 ff.; Derleder in Derleder/Knops/ Bamberger (Fn. 8), § 9 Rz. 40. 30 K. Schmidt, WM 1983, 490, 492.

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zweiten Fallgruppe kommt es zum Konflikt zwischen privatautonomer Entscheidungsfreiheit und wirtschaftlicher Inpflichtnahme der Banken. Daher besteht vor allem hier die Gefahr einer „Aushöhlung der Privatautonomie“31. a) Rechtsgeschäftliche Risikoübernahme durch die Bank aa) Sanierungsvertrag Am deutlichsten wird die Verlagerung des Kreditrisikos auf die Kredit gebende Bank dann, wenn diese Partei einer Sanierungsvereinbarung mit dem Not leidenden Unternehmen ist. In diesem Fall übernimmt die Bank bewusst einen Teil des nach dem gesetzlichen Grundmodell des Gelddarlehensvertrages allein auf dem Darlehensnehmer lastenden Kreditrisikos. Als Folge dieser bewussten Risikoübernahme ist die ordentliche Kündigung des Kreditvertrages nach § 488 Abs. 3 BGB (Nr. 19 Abs. 2 AGB-Banken, Nr. 26 Abs. 1 AGBSparkassen) ebenso wie die Kündigung nach § 490 Abs. 1 BGB so lange konkludent ausgeschlossen, wie die Sanierung planmäßig verläuft und der Kreditnehmer die von der Bank gestellten Auflagen erfüllt32. Ob die Bank auch zur Vergabe weiterer Kredite verpflichtet ist, richtet sich zunächst nach dem Wortlaut der Sanierungsvereinbarung. Auch wenn eine solche Pflicht darin nicht ausdrücklich geregelt ist, kann sie sich aus der mit dem Sanierungsvertrag verbundenen besonderen Treuebindung der Kredit gebenden Bank ergeben. Aus dem Sanierungsvertrag folgt nämlich für die daran beteiligte Bank eine Treuepflicht mit dem Inhalt, den Darlehensnehmer, soweit zumutbar, bei der Sanierung zu unterstützen33. Zumutbar ist diese Unterstützung so lange, wie nicht überwiegende berechtigte Interessen der Bank entgegenstehen. Dogmatischer Ansatzpunkt für die Herleitung einer solchen Pflicht ist die Tatsache, dass die an der Sanierungsvereinbarung beteiligten Banken durch ein „gesellschaftsähnliches Verhältnis“ miteinander verbunden sind. Der BGH hat in seiner Coop-Entscheidung deutlich gemacht, dass es „gute Gründe dafür geben [mag], die Teilnehmer an einer Sanierungsvereinbarung als eine Gemeinschaft

__________ 31 Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 353 unter Hinweis darauf, dass jemand, der um das Fehlen einer rechtlichen Bindung weiß und lediglich auf die Bereitschaft des Gegners, freiwillig zu erfüllen, vertraut, allen Grund hat, sich des ihm von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten Mittels (Vertragsschluss) zu bedienen und sich daher nicht beklagen kann, wenn die Rechtsordnung, deren Schutz er erst verschmäht hat, nunmehr ihre Unterstützung bei der Durchsetzung seines – rechtlich eben nicht begründeten – Verlangens versagt. 32 RG, Recht 1938 Nr. 3111; BGH, WM 1959, 626, 629; BGH, WM 1957, 949, 951; Klumpp, Die einseitige Vertragsbeendigung bankgeschäftlicher Kreditverhältnisse durch die Bank, 1997, S. 31; Theewen, BKR 2003, 141, 147; Hoffmann in Derleder/ Knops/Bamberger (Fn. 8), § 15 Rz. 40. 33 Vgl. BGH, WM 1956, 217, 220; Häuser (Fn. 10), § 85 Rz. 47.

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mit gesellschaftsähnlichen Zügen anzusehen“34. Nach ganz h. M.35 kann aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht in Ausnahmefällen eine Änderung des Gesellschaftsvertrages durchgesetzt werden. Voraussetzung hierfür ist, dass die Änderung für den betreffenden Gesellschafter zumutbar und mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis, etwa zur Erhaltung wesentlicher, gemeinsam geschaffener Werte oder zur Vermeidung wesentlicher Verluste, erforderlich ist36. Der wichtigste Anwendungsfall dieser auf der Treuepflicht beruhenden Zustimmungspflicht betrifft Sanierungsszenarien37. In außergewöhnlichen Fällen kann dies dazu führen, dass die Bank aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht verpflichtet ist, sich auf eine Vertragsänderung im Sinne einer weitergehenden Kreditgewährung entsprechend ihrer quotalen Beteiligung an den bisher gewährten Gesamtkrediten einzulassen38. Ganz ausnahmsweise kann die Bank auch verpflichtet sein, dem Unternehmen einen ungesicherten Kredit zu gewähren. Dies gilt etwa dann, wenn die Bank im Rahmen einer von ihr selbst betriebenen und an sich aussichtsreichen Sanierungsaktion das Kreditbedürfnis und damit das Sicherheitsvolumen unterschätzt hat39. Eine derartige Sanierungsvereinbarung kann auch stillschweigend abgeschlossen werden. Dies darf jedoch nicht schon auf der Grundlage einer bloßen Kreditvergabe an ein Unternehmen in der Krise angenommen werden, sondern nur dann, wenn aus dem Verhalten der Kredit gebenden Bank eindeutig auf ihren Willen zu einer über die bloße Kreditvergabe hinausgehenden Mitwirkung bei der Sanierung geschlossen werden kann40. Keine Pflicht zur weiteren Kreditgewährung besteht, wenn die Bank sich bei einer weiteren Kreditvergabe Haftungsrisiken (etwa wegen Insolvenzverschleppung) aussetzen würde41. Die Pflicht besteht also nicht, wenn die Bank aufgrund der ihr vorliegenden, vom Kredit nehmenden Unternehmen vorgelegten (§ 18 KWG) Unterlagen und nach sorgfältiger Sanierungsfähigkeitsprüfung durch einen „branchenkundigen Wirtschaftsfachmann“42 dieses nicht für

__________ 34 BGH, BGHZ 116, 319, 327 f. unter Berufung auf OLG Celle, NJW 1965, 399; KG, ZIP 1980, 963, 964; Würdinger, Theorie der schlichten Interessengemeinschaft, 1934, S. 66; Mühl, NJW 1956, 401, 403; Habscheid in GS R. Bruns, 1980, S. 253, 262; Kohler-Gehrig, Außergerichtlicher Vergleich zur Schuldenbereinigung und Sanierung, 1987, S. 49 ff.; vgl. auch Eidenmüller (Fn. 19), S. 642 f. 35 Vgl. Emmerich in Heymann, 2. Aufl. 1996, § 119 HGB Rz. 18 f.; Ulmer in Großkomm.HGB, 4. Aufl. 2004, § 105 HGB Rz. 246; Hadding in Soergel, 11. Aufl. 1985, § 705 BGB Rz. 63. 36 Vgl. zu dieser Formel der st. Rspr. BGH, NJW 1961, 724 f.; BGH, NJW 1970, 706; BGH, WM 1985, 256, 257; BGH, NJW 1987, 952, 953; BGH, WM 1994, 2244, 2246; OLG Hamm, NJW-RR 1986, 780 f. 37 Emmerich (Fn. 35), § 119 HGB Rz. 18 a. E. 38 Hopt, ZHR 143 (1979), 139, 160. 39 H. P. Westermann (Fn. 5), § 610 BGB Rz. 4. 40 Klumpp (Fn. 32), S. 31; vgl. auch unten V. 2. a) bb). 41 Vgl. zu diesen Risiken Wallner, NZI 2006, 553 ff.; Theewen, BKR 2003, 141 ff.; Batereau, WM 1992, 1517 ff. 42 BGH, NJW 1953, 1665; Wallner, NZI 2006, 553, 556.

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sanierungsfähig hält43. Die Kreditgewährungspflicht besteht vielmehr nur, wenn im Rahmen der ex-ante-Betrachtung keine ernsthaften Zweifel daran bestehen können, dass das Unternehmen durch die weitere Kreditgewährung die Krise überwinden wird44. Die Bindung der Bank an eine aus dem gesellschaftsähnlichen Sanierungsvertrag fließende Kreditgewährungspflicht entfällt dann, wenn sich die Umstände, in deren Kenntnis die Bank die Mitwirkung an der Sanierung zugesagt hat, nachhaltig ändern und die Sanierung als nicht mehr aussichtsreich erscheinen lassen45. So entfällt die Bindung, wenn die Voraussetzungen für die außerordentliche Kündigung wegen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse46 vorliegen47, wenn die Bank erst nachträglich von den schlechten Vermögensverhältnissen des Darlehensnehmers im Zeitpunkt des Abschlusses des Sanierungsvertrages erfährt48 oder wenn das sanierungsbedürftige Unternehmen von der Strategie zur Krisenbewältigung abweicht, zu deren Einhaltung es sich in der Sanierungsvereinbarung verpflichtet hat49. Dagegen genügt ein kurzfristiger, nicht voraussehbarer Rückschlag in den Sanierungsbemühungen nicht als Kündigungsgrund. Eine Kündigung kommt vielmehr nur und erst dann in Betracht, wenn die Bank nach gründlicher Untersuchung auf Grund der eingetretenen Entwicklung nicht mehr damit rechnen kann, dass die Sanierung Aussicht auf Erfolg hat50. bb) Zweckbestimmung im Kreditvertrag Möglich ist auch, dass die Bank zwar nicht an einer umfassenden Sanierungsvereinbarung beteiligt ist, der mit dem Kredit verfolgte Sanierungszweck aber zum Inhalt des Kreditvertrages gemacht worden ist51. Dabei ist stets zu prüfen, ob es sich bei der Kennzeichnung des Anlasses der Darlehensgewährung lediglich um ein rechtlich irrelevantes Motiv52 handelt oder ob die wirtschaftliche Zweckbestimmung der Darlehensgewährung Teil des ausdrücklich oder stillschweigend vereinbarten Vertragsinhalts geworden ist53. Die bloße Kenntnis

__________ 43 OLG Celle, ZIP 1982, 942, 952. 44 Voglis (Fn. 18), S. 151. 45 BGH, NJW 2004, 3779, 3780; BGH, NJW 2004, 3782, 3783; BGH, WM 1956, 217, 220; BGH, WM 1957, 949, 951. 46 S. § 490 Abs. 1 BGB bzw. Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken, Nr. 26 Abs. 2 AGB-Sparkassen; vgl. auch K. P. Berger in MünchKomm.BGB, 5. Aufl. 2007, § 490 BGB Rz. 2 ff., 61 f. 47 BGH, NJW 2004, 3782, 3783; BGH, NJW 2004, 3779, 3780; BGH, WM 1959, 626; Häuser (Fn. 10), § 85 Rz. 73; Möllers, Die Haftung der Bank bei der Kreditkündigung, 1989, S. 23 f. 48 Vgl. BGH, WM 1956, 217, 220; Hopt/Mülbert in Staudinger, 12. Aufl. 1989, § 607 BGB Rz. 210; Hopt, ZHR 143 (1979), 139, 170; Möllers (Fn. 47), S. 24 f. 49 Häuser (Fn. 10), § 85 Rz. 75; Lauer, Das Kreditengagement zwischen Sanierung und Liquidation, 4. Aufl. 2005, S. 253. 50 BGH, WM 1956, 217, 220; OLG Celle, ZIP 1982, 942, 943; Häuser (Fn. 10), § 85 Rz. 76. 51 Hopt, ZHR 143 (1979), 139, 160. 52 Vgl. nur Ballhaus in RGRK, 12. Aufl. 1978, Vor § 607 BGB Rz. 3. 53 Behrmann, Zweckgebundene Darlehen, 1995, S. 74; vgl. auch Sebode, DR 1940, 429, 431; Olzen, ZZP 97 (1984), 1, 18.

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der Bank von der mit der Kreditaufnahme verfolgten Sanierungsabsicht des Kreditnehmers allein reicht niemals für die Annahme einer derartigen Zweckbindung oder eine anderweitige Bindung der Bank aus54. Um den Verwendungszweck zum rechtsgeschäftlichen Inhalt des Gelddarlehensvertrages zu machen, bedarf es vielmehr ausdrücklicher Abreden der Parteien oder besonderer, den Vertragsschluss begleitender Umstände. Sind diese Voraussetzungen gegeben, so gelten die oben im Zusammenhang mit dem Sanierungsvertrag genannten Einschränkungen der Kündbarkeit des Kreditvertrages55. Eine Pflicht zur weiteren Kreditgewährung kann sich hier aus der durch den vereinbarten Sanierungszweck noch gesteigerten Treuebindung der Kredit gebenden Bank ergeben56. Ist der Sanierungszweck nicht zum Bestandteil des Kreditvertrages geworden, kann eine Kreditgewährungspflicht dennoch aus einer speziellen Treuebindung der Bank folgen57. b) Treuebindung der Bank aa) Berechtigtes Vertrauen des Kreditnehmers in die Fortsetzung des Kreditengagements Auch ohne ausdrückliche rechtsgeschäftliche Bindung kann die Risikoverteilung im Kreditvertragsverhältnis so sehr zugunsten des Kreditnehmers verschoben sein, dass die Kredit gebende Bank zu einer weitergehenden Kreditvergabe verpflichtet sein kann. Allerdings ist der Rechtsprechung darin zuzustimmen58, dass die bloße Duldung der Kontoüberziehung durch die Bank hierfür niemals ausreichen kann. Zwar zeigt § 493 Abs. 2 BGB, dass mit der Duldung der Kontoüberziehung ein stillschweigender Vertragsschluss verbunden sein kann. Dieser bezieht sich jedoch nur auf die konkret geduldete Überziehung. Ohne Hinzutreten weiterer Umstände kann eine über diesen stillschweigenden Vertragsschluss hinausgehende rechtsgeschäftliche Bindung der Bank nicht angenommen werden. Ein berechtigtes Vertrauen des Kredit nehmenden Unternehmens in den Abschluss weiterer Kreditverträge kann ein solches Entgegenkommen der Bank nicht begründen59. Auch die bloße Abhängigkeit des Unternehmens von der Kreditvergabe durch seine „Hausbank“ vermag ein derartiges Vertrauen nicht zu rechtfertigen. Möglich ist die Annahme einer rechtsgeschäftlichen Bindung der Bank vielmehr erst dann, wenn das Verhalten der Bank, d. h. die Verweigerung weiterer Kredite oder die Kündigung des bestehenden Kreditverhältnisses, als Verstoß gegen das Verbot des „venire contra factum proprium“ erscheint. Dieser Grundsatz dient nicht nur

__________ 54 55 56 57 58 59

Canaris, ZHR 143 (1979), 113, 127. Häuser (Fn. 10), § 85 Rz. 45 ff. Vgl. dazu unten V. 2. b) aa). S. dazu unten V. 2. b) bb). S. oben IV. Vgl. zu den Voraussetzungen der Erkennbarkeit des Vertrauenstatbestandes und der Notwendigkeit der subjektiven Schutzwürdigkeit als Voraussetzungen des venire contra factum proprium Roth in MünchKomm.BGB, 5. Aufl. 2007, § 242 BGB Rz. 259, 261.

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als immanente Schranke von Rechtspositionen. Aus ihm lassen sich vielmehr in besonderen Fällen auch Erfüllungsansprüche einer Seite herleiten60. Selbst diejenigen, die dem Anwendungsbereich des Verbotes des Selbstwiderspruchs skeptisch gegenüberstehen, erkennen an, dass diesem Rechtsprinzip im Rahmen des Vertrauens auf ein künftiges konsequentes Verhalten der Gegenseite selbständige Bedeutung zukommt und dass es in diesem Zusammenhang auch rechtsbegründende Funktion haben kann61. Hierfür ist allerdings stets ein der Bank zurechenbares vertrauensbildendes, d. h. „konsequentes“ Vorverhalten notwendig, auf das das Kredit nehmende Unternehmen berechtigterweise vertrauen durfte62. Erforderlich sind also bestimmte Erklärungen (etwa im Hinblick auf die feste Absicht der Bank zur Nicht-Ausübung ihrer Kündigungsrechte bzw. zur Fortsetzung der Sanierung oder im Hinblick auf den Willen, das Unternehmen weiter (unter)stützen zu wollen) oder Handlungen (etwa das ernsthafte Bemühen, weitere Partner zum Zwecke der Unterstützung des Unternehmens „ins Boot zu holen“, vorausgesetzt, dem Unternehmen ist dies bekannt63) der Bank. Angesichts der zu vermutenden Geschäftserfahrung des gewerblichen Kreditnehmers64 ist hierfür ein eindeutiges Verhalten der Bank erforderlich65. Die Erklärungen oder Handlungen können das berechtige Vertrauen des Unternehmens in die konsequente Fortsetzung des Kreditverhältnisses nur dann rechtfertigen, wenn sie mit keinem Vorbehalt oder sonstigen Einschränkungen versehen sind. Das Unternehmen muss sich aufgrund der durch das eindeutige Vorverhalten der Bank geschaffenen Lage berechtigterweise, in besonders weitreichendem Maße und in einer seine Existenz berührenden Weise auf die Fortsetzung des Kreditengagements eingerichtet und als Reaktion darauf bestimmte Dispositionen getroffen haben66. In diesen besonderen Fällen ist das Kredit nehmende Unternehmen nicht nur vor einer Kreditkündigung geschützt. Vielmehr hat es unter diesen engen Um-

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60 Canaris (Fn. 31), S. 352 ff.; Teichmann in Soergel, 12. Aufl. 1990, § 242 BGB Rz. 324 a. E. und Rz. 276. 61 Vgl. Singer, Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, 1993, S. 43, 313 ff., 354. 62 Vgl. Teichmann (Fn. 60), § 242 BGB Rz. 317 ff. 63 In diesen Fällen kann, je nach den Umständen des Einzelfalls, auch eine stillschweigend abgeschlossene Sanierungsvereinbarung (s. oben V. 2. a) aa)) in Betracht kommen. Vgl. auch J. Schmidt in Staudinger, 13. Bearb. 1995, § 242 BGB Rz. 634 unter Hinweis darauf, dass in vielen angeblichen Anwendungsfällen des Verbotes des widersprüchlichen Verhaltens tatsächlich ein rechtgeschäftlicher Tatbestand gegeben ist, zumal im Hinblick auf die neueren Entwicklungen in der Willenserklärungslehre Bedenken gegen die Annahme einer Willenserklärung wegen Fehlens subjektiver Elemente immer mehr zurücktreten müssen; vgl. zu Letzterem auch Wieling, AcP 176 (1976), 334, 336. 64 Vgl. zum allgemeinen Prinzip der vermuteten Geschäftserfahrung von Kaufleuten und seinen rechtlichen Konsequenzen Pfeiffer in Pfeiffer (Hrsg.), Handbuch der Handelsgeschäfte, 1999, § 1 Rz. 8; Berger, ZIP 2006, 2149, 2151 f. 65 Vgl. Teichmann (Fn. 60), § 242 BGB Rz. 320; vgl. etwa BGH, WM 1978, 234, 236, worin die Bank wiederholt Kreditüberziehungen geduldet, zugleich aber in mehreren Schreiben an den Kreditnehmer deutlich gemacht hatte, dass „sie eine Rückführung des laufenden Kontos auf das vereinbarte Kreditlimit in angemessener Frist erwarte“; vgl. Singer (Fn. 61), S. 334. 66 Canaris (Fn. 31), S. 531.

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ständen einen Anspruch auf eilbedürftige Krediterhöhung, wenn diese durch vorhandene oder zusätzlich angebotene Sicherheiten noch voll67 gedeckt wäre68. Die für die Beurteilung des Verbotes des widersprüchlichen Verhaltens notwendige Interessenabwägung69 gebietet es jedoch, den Schutz des Unternehmens dort aufhören zu lassen, wo die Bank auch bei einem abgeschlossenen Sanierungsvertrag berechtigt wäre, den Kreditvertrag zu kündigen70. Dies gilt etwa für die wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers71. Hat die Bank berechtigten Anlass zur Änderung ihrer Kreditvergabepraxis, so verhält sie sich nicht inkonsequent, wenn sie aus diesem Grund den Kredit kündigt bzw. eine weitere Kreditvergabe ablehnt72. Allgemeine wirtschaftliche Überlegungen berechtigen dagegen unter den soeben dargestellten Voraussetzungen nicht zur Verweigerung der weiteren Kreditgewährung73. bb) Gesellschaftsähnliches Verhältnis zwischen Bank und Unternehmen Bereits oben74 wurde deutlich, dass eine Bank, die Partei einer Sanierungsvereinbarung ist, zugleich an einem gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnis mit dem Unternehmen beteiligt ist, aus dem in bestimmten Fällen eine Pflicht zur Kreditgewährung folgen kann. Hier fragt sich nun, ob dies auch für eine Bank gelten kann, die nicht an einer solchen Vereinbarung beteiligt ist. Ansatzpunkt kann dann nur der Kreditvertrag selbst sein. Üblicherweise erfolgt die Diskussion über die Abgrenzung von Gelddarlehensvertrag und Gesellschaft im Zusammenhang mit partiarischen Darlehen. Sie bildet jedoch nur eine der möglichen Fallgruppen, in denen sich Elemente des Austauschvertrages und des Gesellschaftsvertrages vermischen75. Eine weitere wird durch die Fälle gebildet, in denen zwar die für § 705 BGB erforderlichen Merkmale – gemeinsamer Zweck und Förderungspflicht – nicht gegeben sind, bei denen sich aber die Ähnlichkeit zur Gesellschaft daraus ergibt, dass die Parteien im Vertrauen aufeinander und auf Grund gleichgerichteter Interessen ihre Belange in bestimmter Weise, zu bestimmten Zwecken und auf längere Zeit miteinander

__________ 67 Zum Erfordernis der „einhundertprozentigen Besicherung des Überbrückungs- bzw. Sanierungskredits als Zumutbarkeitsvoraussetzung einer Pflicht zur Kreditgewährung“ Eidenmüller (Fn. 19), S. 743 f. (für die außergerichtliche Reorganisation) und S. 867 (für die gerichtlich überwachte Reorganisation). 68 Canaris, ZHR 143 (1979), 113, 125. 69 Vgl. dazu BGH, BGHZ 47, 184, 189; Roth (Fn. 59), § 242 BGB Rz. 261. 70 S. dazu oben V. 2. a) aa). 71 Vgl. OLG Köln, WM 1985, 1128, 1132. 72 Singer (Fn. 61), S. 335. 73 Vgl. Eidenmüller (Fn. 19), S. 753: „… betriebwirtschaftliche Überlegungen vermögen eine mit möglicherweise hohen volkswirtschaftlichen Kosten verbundene Verweigerungshaltung nicht zu rechtfertigen.“ 74 Vgl. oben V. 2. a) aa). 75 Vgl. Ulmer in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2004, Vor § 705 BGB Rz. 106.

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verknüpfen76. In diesen Fällen findet zwar grundsätzlich das Recht des betreffenden Austauschvertrages Anwendung. Der „gesellschaftsähnliche Einschlag“ rechtfertigt aber die entsprechende Anwendung einzelner Vorschriften der §§ 705 ff. BGB77. Basis dieser Ansicht ist die von der Begrifflichkeit des BGB gelöste Erkenntnis, dass es sich bei den im Besonderen Schuldrecht geregelten Verträgen nicht um geschlossene Typen handelt78. Allerdings müsste die Annahme eines solchen gemischt-typischen, gesellschaftsähnlichen Gelddarlehensvertrages hier dazu führen, über die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht zu einer Pflicht der Bank zur Einwilligung in eine Vertragsänderung zu gelangen79. Ganz allgemein gilt aber für derartige gesellschaftsähnliche Verträge der Grundsatz, dass die §§ 705 ff. BGB nur insoweit Anwendung finden können, als sich dies mit dem besonderen Charakter des jeweiligen Rechtsverhältnisses verträgt80. Der Gelddarlehensvertrag ist aber gerade durch eine besondere „Treueprägung“ gekennzeichnet. Grundlage hierfür ist zunächst der Charakter als Dauerschuldverhältnis. Gerade der Dauerschuldcharakter ist aber unerlässliche Voraussetzung für die Bejahung gesellschaftsrechtlicher Züge des Vertragsverhältnisses81. Dieser Dauerschuldcharakter, verbunden mit der besonderen Risikoverteilung, schafft zwischen den Parteien des Gelddarlehensvertrages ein besonderes beiderseitiges Vertrauensverhältnis82. Dementsprechend hat der BGH im Kirch/Breuer-Urteil betont, dass das Verhältnis von Kreditinstituten und ihren Kreditkunden durch eine besondere Vertrauensbeziehung geprägt ist, die Interessenwahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflichten begründet83. Ein enges, beiderseitiges Vertrauensverhältnis ist aber ein typischer Umstand, der die Annahme eines gesellschaftsähnlichen Dauerschuldverhältnisses rechtfertigen kann84. Für sich allein genügt dies jedoch nicht zur Annahme eines Anspruchs auf Kreditgewährung aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht. Sonst würde die im Gesetz angelegte grundsätzliche Risikoverteilung zu Lasten des Darlehensnehmers schon für den Regelfall in ihr Gegenteil verkehrt. Allerdings beeinflusst diese besondere Prägung des Gelddarlehensvertrages die rechtliche Wertung. Typischerweise wird der Umfang des anwendbaren Gesellschaftsrechts und damit auch die Legitimation für die Anwendung der

__________ 76 RG, RGZ 142, 212, 214; Ulmer (Fn. 75), Vor § 705 BGB Rz. 113; H. P. Westermann in Erman, 11. Aufl. 2004, Vor § 705 BGB Rz. 6; Hadding (Fn. 35), Vor § 705 BGB Rz. 17; Keßler in Staudinger, 12. Aufl. 1991, Vor § 705 BGB Rz. 160; vgl. auch Lettl, DB 2004, 365, 366 f. 77 BGH, BGHZ 28, 144, 153; RG, MuW 1930, 400; Leenen, Typus und Rechtsfindung, 1972, S. 142; vgl. allg. zur dogmatischen Einordnung und Behandlung derartiger Verträge Emmerich in MünchKomm.BGB (Fn. 59), § 311 BGB Rz. 46; aus Sicht des schweizerischen Rechts Dasser, Vertragstypenrecht im Wandel, 2000, Rz. 201 f. 78 Leenen (Fn. 77), S. 171. 79 So Hopt, ZHR 143 (1979), 139, 160; vgl. auch oben V. 2. a) aa). 80 BGH, NJW 1992, 967, 971; Sprau in Palandt, 66. Aufl. 2007, § 705 BGB Rz. 9. 81 Ulmer (Fn. 75), Vor § 705 BGB Rz. 115. 82 K. P. Berger (Fn. 46), Vor § 488 BGB Rz. 8. 83 BGH, NJW 2006, 830, 834. 84 RG, RGZ 81, 233, 125; RG, RGZ 142, 212, 214; Ulmer (Fn. 75), Vor § 705 BGB Rz. 115.

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Grundsätze der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht umso größer, je stärker der gesellschaftsähnliche Einschlag ist, bis schließlich der Gesellschaftscharakter ganz überwiegt85. Beim Sanierungsvertrag gelangt man angesichts seiner natürlichen Ausrichtung auf das gemeinsame Ziel der Sanierung schon früh zur Anwendbarkeit einer Kreditgewährungspflicht kraft gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht86. Der Gelddarlehensvertrag ist zwar nicht zwangsläufig auf dieses Ziel bezogen. Auf Grund seiner durch das Vertrauensverhältnis begründeten „Vorprägung“ wird man aber dennoch früher als bei sonstigen Verträgen zur Annahme einer Treuepflichtbindung des Darlehensgebers kommen können. Neben der vorgegebenen Existenz des besonderen Vertrauensverhältnisses und der weitreichenden Übereinstimmung der jeweils verfolgten Interessen beider Vertragsparteien (an der Rettung des Unternehmens) sind also weitere Indizien erforderlich, die den Gelddarlehensvertrag als bloßen Austauschvertrag zu einem gesellschaftsähnlichen Verhältnis mit Treuepflichtbindung der Bank verdichten. In Betracht kommen etwa über die üblichen Kredit-Covenants87 hinausgehende Kontroll- und Abstimmungsklauseln88. Das gesellschaftsähnliche Kreditverhältnis trägt also durchaus Züge des partiarischen Darlehens, unterscheidet sich jedoch von diesem dadurch, dass die Vergütung (Zins) nicht erfolgsabhängig ausgestaltet ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, ist die Bank ausnahmsweise aus Treuepflichtgesichtspunkten verpflichtet, im Interesse der von beiden Seiten angestrebten Sanierung des Not leidenden Unternehmens weitere gesicherte Kredite zu gewähren. Das oben89 zur Grenze dieser Pflicht Gesagte gilt dabei auch in diesem Zusammenhang.

VI. Fazit Die Ausführungen haben gezeigt, dass es gerade die Ambivalenz in der Typologie des Gelddarlehensvertrages ist, welche die Diskussion über die Frage nach einer Kreditgewährungspflicht der Banken determiniert. Die gesetzestypische Belastung des Darlehensnehmers mit dem Verwendungs- und damit auch mit dem Insolvenzrisiko und der Stellenwert der Privatautonomie sprechen gegen die Annahme einer allgemeinen Kreditversorgungspflicht der Banken. Der besondere Charakter des Gelddarlehensvertrages als Vertrauensverhältnis zwingt aber dazu, auch dann, wenn die Bank keine entsprechende vertragliche Vereinbarung mit dem Kreditnehmer abgeschlossen hat, im jeweiligen Einzelfall nach Anhaltspunkten für eine aus der Treuebindung der Bank folgende, begrenzte Kreditgewährungspflicht zu suchen. Die gesamtwirtschaftliche Ver-

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85 Leenen (Fn. 77), S. 142. 86 Vgl. oben V. 2. a) aa). 87 Vgl. dazu Kästle, Rechtsfragen der Verwendung von Covenants in Kreditverträgen, 2003, S. 27 f., 41 ff. 88 Vgl. zur Problematik derartiger Kontroll- und Eingriffsbefugnisse im Kontext von § 32a Abs. 3 GmbHG K. P. Berger (Fn. 46), Vor § 488 BGB Rz. 102 einerseits und Fleischer, ZIP 1998, 313, 316 andererseits. 89 Vgl. oben V. 2. a) aa).

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antwortung der Banken als Kapitalintermediäre steht dabei als wirtschaftliches Faktum immer im Hintergrund. Typischerweise liegt gerade in dieser herausgehobenen wirtschaftlichen Funktion der Grund dafür, dass Banken heute ihre Rolle als bloße Kreditgeber immer öfter überschreiten90. Derartige Schritte können dann im Einzelfall die Annahme einer vom Gesetz abweichenden Risikoverteilung rechtfertigen. Die Rolle der Banken im Wirtschaftsverkehr kann aber allein niemals eine allgemeine Kreditversorgungspflicht der Banken rechtfertigen.

__________ 90 Vgl. zur praktisch immer häufiger vorkommenden Fallgruppe der „Überschreitung der Kreditgeberrolle“ im Zusammenhang mit der (nach der vertragstypischen Risikoverteilung an sich nicht gegebenen) Haftung der Kredit gebenden Bank für Aufklärungspflichtverletzungen K. P. Berger (Fn. 46), Vor § 488 BGB Rz. 74.

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Interzessionsschutz für den Alleinkreditnehmer? Eine Untersuchung zum deutschen und zum österreichischen Recht

Inhaltsübersicht I. Das Problem II. Bisheriger Meinungsstand III. Pro und kontra Gleichbehandlung IV. Vorzugswürdige Lösungsansätze

1. Auslegung der abgegebenen Erklärungen 2. Verletzung darlehens(vor)vertraglicher Nebenpflichten V. Ergebnisse

I. Das Problem Gerade in den letzten Jahren wurde der Schutz von Personen, die sich rechtsgeschäftlich für fremde Verbindlichkeiten verpflichten, in Gesetzgebung, Rechtsprechung und Rechtswissenschaft kontinuierlich verstärkt. Für Deutschland sei beispielhaft das Schlagwort der Sittenwidrigkeit krass überfordernder Angehörigensicherheiten genannt1; für Österreich sei bloß auf die im Jahre 1997 eingeführten Spezialregelungen der §§ 25c und 25d Konsumentenschutzgesetz (KSchG) hingewiesen: § 25c KSchG ordnet eine Haftungsbefreiung bei nicht korrekter Aufklärung des Interzedenten über die wirtschaftliche Lage des Kreditnehmers (= Hauptschuldners) durch den Gläubiger an, sofern dieser wusste oder erkennen hätte müssen, dass der Schuldner „seine Verbindlichkeit voraussichtlich nicht oder nicht vollständig erfüllen wird“; § 25d KSchG sieht bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen, insbesondere einer massiven Diskrepanz zwischen übernommener Haftung und Leistungsfähigkeit, eine Mäßigung des Haftungsumfangs (bis auf Null) vor. Dass die genannten Grundsätze und Regeln nicht bei der Bürgschaft Halt machen, sondern wegen gleicher Interessenlage auch andere Formen der Haftung für fremde Schuld erfassen, ist heute kaum bestritten2. Ganz bewusst verwendet der österreichische Gesetzgeber den weiten Begriff der „Interzession“3, den er durch Erwähnung von Bürgschaft, Mitschuld und Garantie

__________ 1 Seit BVerfG, WM 1993, 2199 = WuB I F 1a. – 4.94 P. Bydlinski; BVerfG, WM 1994, 1837 = WuB I F 1a. – 11.94 P. Bydlinski. 2 Statt aller Heinrichs in Palandt, 66. Aufl. 2007, § 138 BGB Rz. 38a m. w. N. 3 Der OGH (ÖBA 2005, 51 und 52 mit krit. Anm. von P. Bydlinski; ders., ÖBA 2007, 403) verneint eine Interzession bereits dann, wenn die Kreditaufnahme auch dem Mithaftenden zugute kommt, obwohl die Mäßigungsregel des § 25d KSchG in ihrem Abs. 2 Z. 3 gerade auf diesen Umstand Bedacht nimmt; dagegen daher die ganz h. L.: neben P. Bydlinski insb. Apathy in Schwimann (Hrsg.), ABGB Praxiskomm., 3. Aufl. 2006, § 25c KSchG Rz. 1; Kathrein in Koziol/Bydlinski/Bollenberger (KBB) (Hrsg.),

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konkretisiert4; noch nicht ganz geklärt ist die Behandlung dinglicher Drittsicherheiten5. Zu Recht ist darüber hinaus anerkannt, dass ein (formeller) Mitkreditnehmer in gleichem Maße zu schützen ist, wenn er materiell – und auch aus der Sicht des Kreditgebers – bloß für fremde Schuld einstehen will6. Was gilt aber dann, wenn es – mangels Kreditwürdigkeit des Kreditsuchenden – von vornherein bloß zu einer Darlehensgewährung an jenen kommt, der „eigentlich“ nur sichern will? Können und sollen auch ihm, dem einzigen Kreditnehmer, die einleitend genannten Wohltaten zugute kommen? Dieser Grenzfall, die sog surrogative Interzession7, soll Objekt der folgenden Überlegungen sein. Da sich der Jubilar selbst immer wieder mit Kreditvertrags- und Kreditsicherungsrecht beschäftigt hat8, hoffe ich auf sein Interesse an diesen Fragen.

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Kurzkomm. ABGB, 2. Aufl. 2007, § 25c KSchG Rz. 3; Mayrhofer in Fenyves/Kerschner/ Vonkilch (Hrsg.), Klang-Komm. ABGB, 3. Aufl. 2006, § 25c KSchG Rz. 12. – Ausführlich zum Interzessionsbegriff aus historischer und deutscher Sicht Ernst in FS Seiler, 1999, S. 395, 402 ff. Sogar für die Möglichkeit einer Interzession durch Vertragsübernahme, wenn auch ohne Begründung, Krejci in Rummel (Hrsg.), Komm. ABGB, Bd. II/4, 3. Aufl. 2002, § 25c KSchG Rz. 2 a. E. In Deutschland wurde die zunächst zur überfordernden Bürgschaft von Angehörigen entwickelte Sittenwidrigkeitslehre sehr rasch auf den Sicherungs-Schuldbeitritt erstreckt: siehe nur Nobbe/Kirchhof, BKR 2001, 5, 6; Grigoleit/ Herresthal, Jura 2002, 825, 832; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, 5. Aufl. 2006, Rz. 9. Geschützt wird ferner etwa auch der Unterzeichner eines Schuldanerkenntnisses (OLG Koblenz, NJW-RR 2003, 1559). Hingegen wurde über die Gleichbehandlung von Garanten in Deutschland bisher offenbar noch nicht näher nachgedacht. Grund dafür dürfte sein, dass die Übernahme einer nicht akzessorischen Garantiehaftung durch Private in der Praxis nicht oder kaum stattfindet. Der BGH wollte zunächst sogar die Bürgschaft auf erstes Anfordern Banken vorbehalten (WM 1990, 1410; ablehnend etwa P. Bydlinski, WM 1991, 257), wovon er aber Schritt für Schritt (vgl. BGH, NJW 1992, 1446 und NJW 1996, 717: „in erster Linie“ Banken und Versicherungen) abgegangen ist (BGH, NJW 1997, 1435; NJW 1998, 2280). Demgegenüber ist in Österreich sogar die „Leitentscheidung“ des OGH (vor Einführung des gesetzlichen konsumentenspezifischen Sonderschutzes) zur Garantiehaftung eines Verbrauchers ergangen (JBl 1995, 651 m. Anm. Mader). Zur Diskussion um die Miterfassung der Pfandbestellung durch Dritte siehe insb. Eigner, Interzedentenschutz, 2004, S. 351 ff.; ferner etwa die Nachw. bei Kathrein (Fn. 3), § 25c KSchG Rz. 3, bei Apathy (Fn. 3), § 25c KSchG Rz. 1 sowie bei Mayrhofer (Fn. 3), § 25c KSchG Rz. 22, 6. Gegen eine Anwendung der §§ 25c, 25d KSchG mangels Vorliegens einer Gesetzeslücke zuletzt wiederum der OGH, ÖBA 2007, 651 m. krit. Anm. von P. Bydlinski. – Der BGH (NJW 2002, 2633; dem folgend OLG Bamberg, OLG-Report 2003, 202; OLG Celle, OLG-Report 2004, 604) will Grundschuldbestellern den Sonderschutz nicht gewähren (dagegen etwa St. Wagner, AcP 205 [2005], 715). Für die Einordnung von Realsicherheiten unter den Interzessionsbegriff Ernst (Fn. 3), S. 418 ff., der allerdings nur in besonders gelagerten Fällen einen besonderen Schutzbedarf des Realinterzedenten sieht. Zum deutschen Recht siehe nur die Nachw. in Fn. 19. Für Österreich in diesem Sinn etwa P. Bydlinski, ÖBA 2005, 53 f.; Mayrhofer (Fn. 3), § 25c KSchG Rz. 7. Vgl. Ernst (Fn. 3), S. 395, 413 f. Erwähnt seien hier nur seine Kommentierungen des Darlehensrechts in der 2. und 3. Auflage des MünchKomm.BGB und sein Beitrag in der FS Th. Raiser, 2005, S. 787 sowie die Aufsätze zum Bürgschaftsrecht in Jura 1991, 449 und 567.

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Interzessionsschutz für den Alleinkreditnehmer?

II. Bisheriger Meinungsstand Das Thema ist noch wenig untersucht, nicht zuletzt wegen einer neuen Entscheidung aber sehr aktuell. So ließ das österreichische Höchstgericht, der Oberste Gerichtshof (OGH), erst im Juni 2006 ausdrücklich die Berufung auch einer solchen alleinigen Kreditnehmerin auf die Verletzung von Informationsobliegenheiten iS des § 25c KSchG zu9. In diesem Fall befand sich eine KG, deren persönlich haftender Gesellschafter der damalige Ehemann der späteren Kreditnehmerin war, in Finanznöten. Offenbar war die Hausbank der KG aufgrund der schlechten finanziellen Situation nicht zur Kreditgewährung an die KG bereit. Daher bat der Ehemann seine Frau, „für seine Firma“ einen Kredit aufzunehmen. Aus diesem Grund trat allein die Ehefrau, die von ihrem Mann bereits längere Zeit getrennt lebte (und später auch geschieden wurde), an die Bank heran; auch fungierte allein sie als Kreditnehmerin. Der Bank war allerdings voll bewusst, dass das Geld eigentlich für die KG bestimmt war; der Sachbearbeiter formulierte sogar einen Vertrag vor, der die im zweiten Schritt geplante – und wohl auch erfolgte – Darlehensgewährung der Ehefrau an die KG bzw an ihren Mann regelte. Der OGH meinte, der Schutzbedarf der Ehefrau entspreche dem eines gewöhnlichen Interzedenten. Er akzeptierte dabei auch ausdrücklich, dass der Kreditgeber wegen der bejahten Analogie zu § 25c KSchG seinen einzigen Schuldner verliert und gab daher der Klage der Kreditnehmerin statt, die auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kreditrückzahlungsverpflichtung gerichtet war. Demgegenüber wurde kurz vorher in der Literatur ohne weitere Argumentation vertreten, die Anwendung des § 25c KSchG erscheine in Fällen surrogativer Interzession „zu weit gegriffen“10. Auch für den deutschen Rechtsbereich kann – selten genug – konstatiert werden, dass das Rechtsproblem bisher nur wenig Beachtung erfahren hat11. In der von mir aufgefundenen Literatur scheint die Frage am ausführlichsten von Ernst12 erörtert worden zu sein; und dies nicht zuletzt unter rechtshistorischen Aspekten. Dieser Autor konstatiert für die „Kreditaufnahme in mittelbarer Stellvertretung“ (auch: surrogative oder stellvertretende Interzession) ein der Verbürgung vergleichbares Schutzbedürfnis und möchte bei Kenntnis des Gläubigers von der Absicht, das aufgenommene Geld zur Gänze an den Hintermann weiterzuleiten, Interzessionsschutzrecht anwenden, was in den anerkannten Grenzen Unwirksamkeit wegen Sittenwidrigkeit zur Folge hat.

__________ 9 ÖBA 2007, 157 (Nr. 1396). 10 Eigner (Fn. 5), S. 76 f. 11 Üblicherweise geht es in der Diskussion immer nur um die Frage, ob und inwieweit ein Mitkreditnehmer den Sonderschutz der für Bürgschaft und „echten“ Schuldbeitritt entwickelten Sittenwidrigkeitsrechtsprechung verdient und daher erhalten soll. Im Grundsatz pointiert dagegen etwa Madaus, WM 2003, 1705, 1707 m. w. N. der kontroversen Diskussion (der Mitdarlehensnehmer erhalte auch Gläubigerrechte und müsse nicht vor sich selbst geschützt werden). 12 In FS Seiler (Fn. 3).

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Möglicherweise in dieselbe Richtung geht Heinrichs13, wenn er meint, vom Schutz erfasst sei auch der Darlehensnehmer, der den Kredit ausschließlich im Interesse des Partners aufnimmt. Diese kurze Äußerung könnte freilich auch anders interpretiert werden, da sie sich ausdrücklich gegen eine (rechtskräftig gewordene) Entscheidung des LG Kiel14 richtet, wo allerdings auch der materielle Kreditnehmer – ein spielsüchtiger Oberstudienrat – den Kreditvertrag als „Ehegatte/Gesamtschuldner“ mitunterfertigt hatte. Es war also nicht bloß die Verpflichtungserklärung einer Person allein zu beurteilen15. Ich selbst habe anlässlich dieses Falles auf die besondere Problematik der Darlehensaufnahme allein durch die eigentlich als Sicherungsgeberin in Aussicht genommene Person hingewiesen16; jedoch ohne eine Lösung anzubieten, was hiermit nachzuholen versucht wird. Das OLG Saarbrücken17 hat bereits im Jahre 1995 vertreten, dass die Erwägungen der Rechtsprechung zu sittenwidrigen Angehörigenbürgschaften sinngemäß dann gelten, wenn geschäftsunerfahrene Kinder oder Stiefkinder von ihren Eltern als Darlehensnehmer für die Finanzierung eigener riskanter Geschäfte herangezogen werden und dies die Bank erkannt oder aus grober Fahrlässigkeit nicht erkannt hat. Der Darlehensvertrag wurde daher in concreto als nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig beurteilt. Ein Echo der Rechtswissenschaft auf diese Entscheidung ist mir nicht bekannt.

III. Pro und kontra Gleichbehandlung Zumindest auf den ersten Blick mutet es eigentümlich an, auf ein bloß zweipersonales Verhältnis Regeln zur Anwendung zu bringen, die eine dreipersonale Konstellation voraussetzen. Umgekehrt ist es mehr als bloß nachvollziehbar, dass dem Gläubiger die Umgehung zwingender Schutzvorschriften unmöglich gemacht werden soll18. Bisher kam Interzessionsrecht bloß in Konstellationen zur Anwendung, in denen drei Personen beteiligt waren: sei es, dass zwei Kreditnehmer auftraten, wobei die Bank erkennen konnte oder erkannt hat, dass einer von ihnen bloß

__________ 13 In Palandt (Fn. 2). 14 WM 2006, 808 (im Palandt irrtümlich mit S. 308 zitiert). 15 Für eine Behandlung des Ehemannes als (Mit-)Kreditnehmer und der Ehegattin als bloße Interzedentin daher auch P. Bydlinski in WuB I E 2. § 1 VerbrKrG 1.06, S. 548 f. 16 (Fn. 15), S 549 unter 4. a. E. 17 NJW-RR 1996, 813: Der Stiefvater verhandelte für seinen 18-jährigen Stiefsohn einen Kredit in Höhe von 660 000 DM aus, um den Ankauf eines Grundstücks des Stiefvaters durch den Stiefsohn zu finanzieren, damit er selbst eine Darlehensschuld bei einer anderen Bank abdecken konnte. An sich war ein Verkauf an Dritte beabsichtigt, der aber erst später gelang. 18 Siehe statt vieler Ernst (Fn. 3), S. 413 f.; Schürnbrand, Der Schuldbeitritt zwischen Gesamtschuld und Akzessorietät, 2003, S. 161 ff., insb. 164 (zur Abgrenzung von Mitkreditaufnahme und bloßer Mithaftung für die Rückzahlung, der allerdings wohl zu viel mit Hilfe der Vertragsauslegung „erledigen“ will); P. Bydlinski (Fn. 15), S. 549.

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für den anderen einstehen sollte19; sei es, dass der Bürge nach allen Vorgesprächen – und damit auch im Bewusstsein der Bank – eigentlich der Kreditnehmer sein sollte und umgekehrt („Rollentausch“)20. Im Unterschied dazu sind im aktuellen OGH-Fall allerdings folgende Umstände zu beachten: An die Bank trat allein die Ehefrau heran. Sie sprach niemals davon, bloß als Interzedentin fungieren zu wollen. Und die Bank machte, auch wenn sie den besonderen Zweck der Kreditaufnahme kannte, deutlich, dass es bloß um eine Darlehensgewährung an die Ehefrau ging. Da der Bank somit bloß eine Person – die Ehefrau – entgegentrat, kam in concreto auch keine „Umdeutung“ der Erklärung der Ehefrau in eine bloße Haftungsübernahme in Frage. Haftung für fremde Schuld setzt eben zwingend – nicht nur typischerweise – die Verpflichtung einer dritten Person voraus. Doch auch im Analogiewege kann Interzessionsrecht nicht zur Anwendung gelangen. Konsequenz könnte ja maximal der Wegfall einer Sicherheit sein. In einer bloß zweipersonalen Konstellation fiele hingegen – was der OGH als Ergebnis ausdrücklich akzeptiert – auch die „gesicherte Forderung“, nämlich der Kreditrückzahlungsanspruch dahin! Das hat mit den Wertungen der Interzessionsschutzregeln nun aber nicht mehr viel zu tun; schon mangels ausreichender Ähnlichkeit des geregelten mit dem hier zu beurteilenden Sachverhalt scheidet Analogie daher aus. Mit anderen Worten: Ein alleiniger Kreditnehmer ohne Mithaftung Dritter kann hinsichtlich seiner Rückzahlungsverpflichtung nicht zugleich Interzedent sein oder wie ein solcher behandelt werden. Die vom OGH behauptete, zur Analogie berechtigende große Ähnlichkeit mit einem Mitkreditnehmer, dessen Erklärung unter Umständen nach den Grundsätzen der Vertragsauslegung als Interzession verstanden werden kann, besteht somit nicht. Auch ist es entgegen dem OGH in concreto nicht richtig, dass die Ehefrau erkennbar keine eigene Schuld gegenüber der Bank eingehen wollte. Sogar wenn die Ehefrau ursprünglich bloß eine Haftung für fremde Schuld beabsichtigt hätte – was allerdings nicht einmal vom mitgeteilten Sachverhalt gedeckt ist –, hätte sie aufgrund des (anschließend) Besprochenen und Unterschriebenen nicht im Zweifel darüber sein können, mit der Bank nunmehr in eine unmittelbare Kreditvertragsbeziehung zu treten21. Pointierter gesagt: Ein Bürge bekommt den Kredit weder auf seinem Konto gutgeschrieben noch schließt er selbst einen gesonderten Darlehensvertrag mit dem Hauptschuldner.

__________ 19 Vgl. z. B. OGH, ecolex 1997, 497; P. Bydlinski, ÖBA 2005, 54 m. w. N.; Karollus, ÖBA 2006, 297. Für Deutschland – regelmäßig unter dem Stichwort „Mitkreditnehmer oder bloßer Mitschuldner?“ – statt vieler BGH, ZIP 1991, 224 (dazu P. Bydlinski, ZBB 1991, 263, 267); BGHZ 146, 37 = NJW 2001, 815; NJW 2002, 744; NJW 2005, 973 = LMK 2005, 83 m. Anm. Bülow. Siehe dazu auch in Fn. 33. 20 OGH, ÖBA 2002, 401; P. Bydlinski/Haas, ÖBA 2003, 11, 12; Eigner (Fn. 5), S. 75 f.; P. Bydlinski, ÖBA 2005, 53 f. Für Deutschland siehe etwa Ernst (Fn. 3), S. 414. 21 In diese Richtung – allerdings bereits für jeden Mitkreditnehmer – auch LG Kiel, WM 2006, 808, 809.

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Wollte man die rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Ehefrau demnach als bloße Mithaftungsübernahme für fremde Schuld verstehen, so fehlte es an einem wirksamen Kreditvertrag. Für ein und dieselbe Schuld kann man ja nicht in einer Person bloß mithaften und zugleich zur Rückzahlung als materiell eigene Schuld verpflichtet sein. Daraus ergäbe sich, dass die Kreditauszahlung ohne Rechtsgrund erfolgt und die Ehefrau daher einem Kondiktionsanspruch wegen irrtümlicher rechtsgrundloser Leistung ausgesetzt wäre. Damit wäre für den als schutzwürdig erkannten surrogativen Interzedenten im Ergebnis nur dann Nennenswertes gewonnen, wenn man ihm den Einwand gestattete, seine Bereicherung sei durch die Weitergabe der Kreditsumme an seinen Hintermann weggefallen (§ 818 Abs. 3 BGB). Ernst22 scheint dies zu bejahen. Er erkennt aber zugleich, dass der Interzedentenschutz nicht zu einem gänzlichen Wegfall der Gläubigeransprüche führen sollte, weshalb er für den Fall, dass der Hintermann von der Unwirksamkeit der vom surrogativen Interzedenten eingegangenen Verpflichtung wusste, einen Durchgriff auf den Hintermann zulässt23. Dieser Position stehen m. E. einige Einwände entgegen. So ist schon die Heranziehung des § 818 Abs. 3 BGB (Wegfall der Bereicherung) bei bewusster Weitergabe des Erlangten nicht unproblematisch; jedenfalls ist zu beachten, dass der surrogative Interzedent aufgrund der Weitergabe einen Anspruch gegen den Hintermann (etwa aus einem Darlehensvertrag) erwirbt und insoweit kein Wegfall gegeben ist. Die kreditgebende Bank könnte also zumindest Abtretung dieses Anspruchs gegen den Hintermann verlangen24. Ansonsten lässt sich ein Direktanspruch gegen den Hintermann im geltenden Recht aber nicht begründen, da mit diesem kein Vertrag besteht und die rechtsgrundlose Leistung nur an den surrogativen Interzedenten erfolgte, während der Hintermann ohnehin einem vertraglichen Anspruch des surrogativen Interzedenten ausgesetzt ist. Schließlich fragt sich, warum es für Direktansprüche des Kreditgebers auf die Kenntnis des Hintermanns von der Unwirksamkeit des zwischen Kreditgeber und surrogativem Interzedenten abgeschlossenen Geschäftes ankommen soll. In Österreich, dessen Rechtsordnung eine § 818 Abs. 3 BGB entsprechende Vorschrift nicht enthält, ist anerkannt, dass der nachträgliche Wegfall eines einmal eingetretenen Nutzens grundsätzlich zu keiner Befreiung des Bereicherungsschuldners führt25. Danach würde die (Weiter-)Kreditierung des – rechtsgrundlos – erhaltenen Darlehens auf eigene Gefahr des surrogativen Interzedenten erfolgen, ohne den nach § 1431 ABGB bestehenden Rückforderungsanspruch der Bank zu schmälern.

__________ 22 (Fn. 3), S. 414. 23 Ernst (Fn. 3), S. 414, 410 f. 24 Siehe nur Lieb in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2005, § 818 BGB Rz. 100 m. w. N., der sich in den Rz. 64 ff. zu Recht für eine relativ enge Anwendung des Abs. 3 ausspricht. 25 Koziol in KBB (Fn. 3), § 1437 ABGB Rz. 5 m. w. N.

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IV. Vorzugswürdige Lösungsansätze Dennoch ist in einer Situation wie im Ausgangsfall des OGH ein besonderer Schutzbedarf der Kreditnehmerin nicht von der Hand zu weisen. Daher soll nunmehr versucht werden, dogmatisch überzeugendere Lösungswege anzubieten26. 1. Auslegung der abgegebenen Erklärungen Wenn auch über die Grenzziehung und die Anwendung auf konkrete Sachverhalte nicht immer Einigkeit zu erzielen ist, besteht doch im Grundsatz kein Zweifel daran, dass in einem ersten Schritt zu fragen ist, welche Verpflichtungen die Beteiligten nicht nur auf dem Papier, sondern unter genauer Beachtung der Auslegungsregeln tatsächlich übernommen haben. In diesem Sinn kann etwa jemand, der den Vertrag als Mitkreditnehmer unterfertigt hat, aufgrund der dieser Erklärung vorgelagerten Umstände als bloß Mithaftender anzusehen sein27; etwa, weil in den Gesprächen immer nur von Sicherung bzw Gutstehung die Rede war, die Kreditverhandlungen bloß vom „anderen“ Kreditnehmer geführt wurden, der Zweck des Kredites (z. B. Finanzspritze für diesen anderen) unbestritten und/oder von vornherein Auszahlung auf dessen Konto vorgesehen war. Zu den gleichen Ergebnissen kann man sogar in den Rollentauschfällen gelangen28: Waren sich alle Beteiligten bewusst, dass die im Vertrag benutzten Ausdrücke nicht den tatsächlich gewollten Rechtspositionen entsprachen, sind die abgegebenen Erklärungen als Scheingeschäfte unwirksam und unbeachtlich29; so etwa dann, wenn wegen bankinterner Hindernisse absprachegemäß der Interzedent im Kreditvertragsformular als Kreditnehmer fungierte und umgekehrt; z. B. zwecks Verhinderung einer Meldepflicht oder weil der intern festgelegte Gesamtrahmen des Kreditsuchenden bereits ausgeschöpft war30. Auch in Fällen, in denen auf den ersten Blick eine Kreditaufnahme bloß durch eine Person ohne Sicherung durch eine andere erfolgt, sind Konstellationen denkbar, in denen der Weg über Auslegung (und Scheingeschäft) in Frage kommt. So könnte sich ja aus den Umständen ein mündlicher Kreditvertrag mit dem eigentlich Kreditsuchenden ergeben und der schriftliche Kreditvertrag

__________ 26 Zu bisherigen Ansätzen über Auslegung, „Typenlehre“ und Umgehungsverbot etwa Bartels, WM 2002, 1905; zum Sittenwidrigkeitsansatz beim Schuldbeitritt Kulke, ZIP 2001, 985. 27 Vgl. OGH, ecolex 1997, 497: Als Bürge in Aussicht Genommener wurde zur Unterfertigung als „Kreditnehmer“ und „Mitschuldner“ angehalten. 28 Beispiel: OGH, ÖBA 2002, 401, wo klar war, dass der „Bürge“ den Kredit erhalten und zurückzahlen sollte, wobei ihm die Kreditsumme von der Bank überdies direkt zugezählt wurde. 29 Vgl. Ernst (Fn. 3), S. 414; ferner BGH, EWiR § 117 BGB 1/97, 103 (H. P. Westermann). 30 Siehe nur Eigner (Fn. 5), S. 75.

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bloß als Scheinerklärung zu verstehen sein, hinter der sich eine Interzession verbirgt31. An seine Grenzen stößt dieser Ansatz jedoch dann, wenn – wie offenbar im Ausgangsfall des OGH – zwischen Bank und Kreditbedürftigem keinerlei Kontakt erfolgte, der als vertragliche Einigung verstanden werden kann32. Gleiches gilt dann, wenn zwar zunächst bloß die Bereitschaft zur Interzession bekundet wurde, die Bank aber deutlich machte, dass für sie nur ein anderer rechtlicher Weg in Frage kommt und dies akzeptiert wurde: Hat die Bank dem zunächst bloß Interzessionswilligen nämlich hinreichend klar gemacht, dass sie ausschließlich zu einer „echten“ Kreditgewährung an ihn bereit ist, und unterfertigt dieser in diesem Wissen die Kreditvertragsurkunde, kann auf der Auslegungsebene kein gegenteiliges Ergebnis erzielt werden33. 2. Verletzung darlehens(vor)vertraglicher Nebenpflichten Allerdings kann auch ein solcher „unfreiwillig-freiwilliger“ (Allein-)Kreditnehmer besonderen Schutz benötigen. Auf der Wertungsebene macht es nämlich sehr wohl einen Unterschied, ob jemand von vornherein aus Eigeninteresse einen Kredit anstrebt und erhält, oder ob die Bank weiß, dass das Geld für jemand anderen gedacht ist. Das ändert zwar nichts daran, dass sich der Interzessionswillige rechtswirksam zur Aufnahme eines Kredits in eigener Person überreden ließ und daher als Kreditnehmer zu behandeln ist. Auch kann und muss dem Umstand klar erkennbarer Alleinverpflichtung bei der Reichweite des Schutzes Rechnung getragen werden. Ein Freibrief für Kreditgeber liegt in der Klarstellung, nur zu einer Kreditgewährung an den zunächst bloß Interzessionswilligen bereit zu sein, aber selbstverständlich nicht.

__________ 31 Die Frage, ob diese als wirksame schriftliche Haftungserklärung für fremde Schuld zu behandeln ist oder aus Form(zweck)gründen als nichtig angesehen werden muss, kann hier nicht beantwortet werden. 32 Das scheint der OGH zu übersehen, der offenbar nur den Weg über die Vertragsauslegung sieht und die Erklärungen der Ehefrau trotz Fehlens eines Hauptschuldners und trotz Auszahlung an sie als bloße Haftungsübernahme für fremde Schuld interpretiert. Doch sogar eine analoge Anwendung von Interzessionsrecht setzt einen Hauptschuldner voraus (siehe P. Bydlinski, ÖBA 2005, 52, 54 unter 6. a. E. zur Unterfertigung als Mitkreditnehmer). 33 Während der BGH früher (siehe z. B. NJW 2002, 744) bei erkennbar fehlendem Eigeninteresse am Kredit offenbar immer zu bloßer Mithaftung zu gelangen schien, fragt er nunmehr (NJW 2005, 973) zu Recht nach der von den Vertragsparteien tatsächlich gewollten Rechtsfolge (schon vorher sehr deutlich in diesem Sinn etwa Madaus, WM 2003, 1705, 1707). Er hält allerdings an früheren Begründungssätzen – insb. zu den Grenzen der Wahl- und Qualifikationsfreiheit (dazu etwa BGH, WM 2004, 1083) – ausdrücklich fest. So betont er neuerlich, dass der vereinbarte Vertragstyp tatsächlich erfüllt sein müsse, was für das Darlehen wohl etwa bedeutet, dass eine (Mit-)Entscheidung über Auszahlung und Verwendung des Kredits in Frage kommt. Beim Alleinkreditnehmer stellen sich derartige Abgrenzungsfragen naturgemäß nicht.

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Damit kommt ein Ansatz in den Blick, der jene nicht überraschen dürfte, die sich etwas intensiver mit dem Darlehensrecht und der (vor allem deutschen) Judikatur dazu beschäftigen. Zwar ist im Grundsatz anerkannt, dass den Kreditgeber die beabsichtigte Verwendung der Kreditsumme nichts angeht34. Dieses Prinzip wird jedoch – meist zu Recht – von vielen Ausnahmen durchlöchert; nicht zuletzt bei Verbraucherkrediten35. Aufklärungspflichten sind etwa dann anerkannt, wenn es um die Finanzierung eines Erwerbsgeschäfts geht und die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung durch den Verkäufer ausgehen muss36. Die Verletzung der gebotenen Aufklärung macht den Kreditgeber wegen culpa in contrahendo37 ersatzpflichtig. In Fällen, in denen die Bank sogar positiv weiß, dass der Kreditnehmer zunächst eigentlich nur Interzessionsabsichten hatte und das Geld für jemand anderen bestimmt war, hat der Kreditgeber m. E. umso mehr besondere Vorsicht walten zu lassen. Zwar darf er den Interzessionswilligen grundsätzlich durchaus zur alleinigen, unbesicherten Kreditaufnahme im eigenen Namen überreden; und zwar mit der Folge, dass zwischen diesen Personen „nur“ ein gewöhnlicher Kreditvertrag zustande kommt. Die Pflicht der Bank zur vorvertraglichen Interessenwahrung gegenüber dem surrogativen Interzedenten wird sich im Vergleich zur regulären Kreditgewährung (an einen für sich selbst Kredit Suchenden) tendenziell aber verstärken. Hat die Bank – wie häufig – gute Gründe, mit dem eigentlich Kreditbedürftigen nicht zu kontrahieren, da sie dessen Vermögenssituation für schwach und daher die Einbringlichkeit des Kredits für unsicher hält, muss sie dies dem surrogativen Interessenten offenbaren. Tut sie es nicht, hat sie ihren Vertragspartner so zu stellen, wie dieser bei korrekter Aufklärung gestanden wäre. Regelmäßig hätte er dann von einer Kreditaufnahme in fremdem Interesse (und der Weitergabe an den Hintermann) Abstand genommen. Damit kann der Kreditnehmer dem Rückzahlungsbegehren seinen Schadenersatzanspruch entgegenhalten. Das entspricht im Ergebnis § 25c KSchG. Da der surrogative Interzedent aber mehr als Interzedent, nämlich (alleiniger) Kreditnehmer, war, muss noch seine Bereicherung vermieden werden, die bei korrekter Aufklärung ja ebenfalls ausgeblieben wäre. Diese

__________ 34 K. P. Berger in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2005, Vor § 488 BGB Rz. 79 m. w. N. u. v. a. 35 Grundlegend dazu bereits Brandner, ZHR 153 (1989), 147 ff. Pointiert formuliert H. P. Westermann, FS Th. Raiser, 2005, S. 787, 790, zumindest bei „Kreditverbrauchern“ sei die Aufrechnung mit Schadenersatzforderungen als gleichberechtigtes Tilgungsmittel neben die Rückzahlung getreten. 36 BGH, NJW 2000, 2352; ZIP 2003, 1240; ZIP 2004, 209. Einen Vormarsch vorvertraglicher Aufklärungspflichten im Kreditgeschäft konstatiert etwa K. P. Berger in MünchKomm.BGB (Fn. 34), Vor § 488 BGB Rz. 80. 37 Zu diesem Ansatz auch bei Angehörigenbürgschaften seit der Schuldrechtsmodernisierung etwa St. Wagner, NJW 2005, 2956, 2958 f. Grundlegend – bereits zur Rechtslage vor der Reform – St. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 1997; speziell zur Übernahme überfordernder Haftungen für fremde Schuld ders., NJW 1997, 2578 (zu BGH, NJW 1997, 1980).

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liegt im – in den heiklen Fällen bestenfalls quotenmäßig einbringlichen – Kreditrückzahlungsanspruch gegen den Hintermann38. Wie man sieht, können auf dem Weg über das Darlehensrecht ganz ähnliche Ergebnisse wie bei „unmittelbarer Anwendung“ der für Interzedenten bestehenden Sonderschutzregeln erreicht werden; allerdings auf methodisch stimmige Weise. Voraussetzung einer Aufklärungspflicht ist zum einen, dass die Fremdnützigkeit der Kreditaufnahme der Bank klar erkennbar war; nicht also dann, wenn der Kreditnehmer den tatsächlichen Zweck der Aufnahme verschleiert39. Zum anderen muss die Bank bei Abschluss des Kreditvertrags aber wohl auch konkrete Hinweise auf die fehlende Bonität des Hintermanns haben. Das wird nahezu immer dann der Fall sein, wenn die Initiative zum Abschluss des konkreten Vertrages mit dem surrogativen Interzedenten von ihr ausgeht. Besondere Nachforschungspflichten bzw. -obliegenheiten wird man der Bank jedoch nicht auferlegen dürfen, da die Finanzkraft des Hintermanns – anders als die eines Vertragspartners40 – für sie selbst ohne wesentliche Bedeutung ist41. Dass der Schutz des surrogativen Interzedenten damit nicht im jedem Fall gleich weit reicht wie der eines gewöhnlichen Drittsicherers, ist durchaus sachgerecht: Prämisse aller angestellten Überlegungen ist ja, dass der schließlich erfolgte Abschluss des Kreditvertrages rechtlich freiwillig und daher insoweit unbedenklich war. Mit dem hier favorisierten Ansatz wäre der Feststellungsklage (auf Unwirksamkeit der vertraglichen Kreditrückzahlungsverpflichtung) im Ausgangsfall des OGH nicht stattzugeben gewesen. Allerdings wurde die kreditgewährende Bank wegen Nichtaufklärung der Ehefrau über die aus ihrer Sicht konkret drohende Konkursgefahr bzw die bestehende Kreditunwürdigkeit der KG aus c.i.c. ersatzpflichtig. Dieser Ersatzanspruch kann dem an sich weiterhin bestehenden Kreditrückzahlungsanspruch der Bank entgegengehalten werden. Schaden mindernd42 wäre allerdings ein (teilweise) durchsetzbarer Anspruch der Ehefrau aus der Weiterkreditierung in Anschlag zu bringen. Insofern dürfte auch

__________ 38 Ob dieser Anspruch, soweit einbringlich, schadensmindernd wirkt, oder der Kreditgeber im Ergebnis nur Abtretung dieses Anspruchs verlangen kann, womit er die Mühen der Eintreibung trüge, soll hier nicht näher untersucht werden. Für die zweite, kreditnehmerfreundlichere Variante spricht, dass sie naturalrestitutionsnäher erscheint und der Position des Geschädigten bei korrekter Aufklärung (kein Kredit und damit von vornherein auch keine Eintreibungsmühen) besser entspricht. 39 Eigner (Fn. 5), S. 75. 40 Zu § 25c KSchG wird zu Recht vertreten, dass Nachforschungen über die Vermögenslage des Kreditnehmers nur – aber immerhin – so weit verlangt werden können, wie sie bei üblicher Bonitätsprüfung ohnehin erfolgen: Details insb. bei Haas, JBl 2002, 538. 41 Eine „Verschärfung“ könnte man allenfalls dann erwägen, wenn die Bank weiß, dass der Hintermann ein naher Angehöriger des offiziellen (präsumtiven) Kreditnehmers ist und sie daher mit einer familiären Drucksituation rechnen muss: Dann könnte man eine Pflicht annehmen, die finanzielle Situation des Hintermanns zu klären und das Ergebnis dem Kreditnehmer vor Vertragsschluss mitzuteilen, sofern sich die Bank in concreto nicht vom Fehlen einer Drucksituation überzeugen konnte. 42 Zu den möglichen Wegen siehe Fn. 38.

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das Ergebnis ein anderes als das vom OGH erzielte sein, der den gesamten (vertraglichen) Rückzahlungsanspruch der Bank schlicht dahinfallen ließ.

V. Ergebnisse 1. Sogar derjenige, der einen Vertrag als Alleinkreditnehmer unterfertigt, aber aus der Sicht aller Beteiligten bloß als Interzedent fungieren soll, ist bereits im Auslegungsweg als Interzedent zu behandeln, wenn es nach dem Willen der Parteien einen Dritten als Kreditnehmer gibt. 2. Wollten die Parteien hingegen – u. U. als „Ausweichlösung“ – tatsächlich einen Kreditvertrag abschließen, kann Interzessionsrecht schon mangels Dreipersonalität auch dann nicht zur Anwendung kommen, wenn dem Kreditgeber bewusst war, dass die Aufnahme des Kredits im fremden Interesse erfolgte und das Geld sofort an einen kreditbedürftigen Hintermann weitergegeben werden wird (surrogative Interzession). 3. Eine Bank, die im Bewusstsein Kredit gewährt, dass das Geld ausschließlich für einen kreditbedürftigen Hintermann aufgenommen wird, treffen gegenüber dem Kreditnehmer besondere vorvertragliche Aufklärungspflichten jedenfalls dann, wenn sie über Hinweise auf mangelnde Bonität dieses Hintermanns verfügt.

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Der Vertrag mit ersetzbarer Primärleistung als eigenständige Rechtsfigur und die Zentralprobleme seiner Ausgestaltung Inhaltsübersicht I. Problemstellung 1. Skizzierung der Entwicklung von Rechtswissenschaft und Rechtsprechung 2. Die Notwendigkeit einer Konsolidierung der von der h. L. und vom BGH vertretenen Lösung II. Die Ersetzbarkeit der Primärleistung als Kategorie jenseits der Unterscheidung von Gattungs- und Stückschuld 1. Die Unangemessenheit einer Problemlösung mit Hilfe der Annahme einer Gattungsschuld a) Die begriffliche Verschiedenheit der Stückschuld mit ersetzbarer Primärleistung gegenüber der Gattungsschuld und die Grenzen der Annahme einer Gattungsschuld im Wege der Vertragsinterpretation b) Die dogmatische Verschiedenheit der Stückschuld mit ersetzbarer Primärleistung gegenüber der Gattungsschuld 2. Die Möglichkeit der Ersetzbarkeit einer Gattung und ihre dogmatischen Konsequenzen 3. Die begriffliche Vierteilung 4. Die Erstreckung der Kategorie des Vertrags mit ersetzbarer Primärleistung über das Kaufrecht hinaus III. Die Bedeutung des Parteiwillens 1. Der Bezugspunkt des Parteiwillens und die Funktion des objektiven Rechts

2. Parteiwille und Beschaffung einer Ersatzsache a) Die Freiheit der Parteien zur Vereinbarung der Unersetzbarkeit der Primärleistung und ihre Grenzen b) Das Beschaffungserfordernis bei Ersetzbarkeit der Primärleistung und seine Grenzen c) Die Problematik der Übernahme eines Beschaffungsrisikos im Sinne von § 276 Abs. 1 BGB IV. Die Gleichstellung der Unmöglichkeit mit der Mangelhaftigkeit bei Ersetzbarkeit der Primärleistung 1. Der drohende Wertungswiderspruch und die Möglichkeiten des Umgangs mit ihm 2. Die Vorzugswürdigkeit der Erstreckung des Nachlieferungsanspruchs und des Rechts zur zweiten Andienung auf die Fälle der Unmöglichkeit V. Die Konsequenzen der Möglichkeit eines Nachlieferungsanspruchs bei der Stückschuld für die Regelung von § 243 Abs. 2 BGB 1. Die Verwandlung der Gattungsschuld in eine Stückschuld mit unersetzbarer Primärleistung nach § 243 Abs. 2 BGB a) Der Untergang der Sache b) Die Verschlechterung der Sache 2. Die analoge Anwendung von § 243 Abs. 2 BGB auf den Stückkauf mit ersetzbarer Primärleistung VI. Fazit

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I. Problemstellung 1. Skizzierung der Entwicklung von Rechtswissenschaft und Rechtsprechung Kaum eines der Probleme, die durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz entstanden sind, ist von Anfang an so häufig und so kontrovers diskutiert worden wie die Frage, ob es einen Anspruch auf Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB auch beim Stückkauf gibt. Vom Boden der herkömmlichen Dogmatik aus scheint es sich aufzudrängen, dies zu verneinen, weil beim Stückkauf nur eine einzige Sache – eben die mangelhafte – Gegenstand der primären Leistungspflicht ist und diese also durch die Leistung einer anderen – mangelfreien – Sache nicht erfüllt werden kann1. Andererseits fällt sofort auf, dass § 439 Abs. 1 BGB keinen Ansatz für eine Unterscheidung zwischen Stück- und Gattungskauf bietet und dass das neue Kaufrecht auch sonst – in scharfem Gegensatz zur Regelung der §§ 459 a. F. und 480 a. F. BGB – nirgendwo an diese anknüpft. Ein Blick in die Gesetzesmaterialien sowie in die dem neuen Kaufrecht zugrunde liegende EG-Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf zeigen denn auch, dass das kein Zufall ist2. Vor diesem Hintergrund hat rasch die Ansicht die Oberhand gewonnen, dass trotz der damit verbundenen dogmatischen Schwierigkeiten grundsätzlich auch beim Stückkauf ein Anspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache in Betracht kommt. Erstaunlich bald ergingen auch die ersten Urteile zu dieser Problematik – der Autokauf machte es möglich. Den Anfang bildete eine Entscheidung des LG Ellwangen. Hier verlangte der Käufer die Lieferung eines neuen Wagens, weil der gelieferte Wagen Mängel aufwies. Der Verkäufer wandte ein, es habe sich um einen Stückkauf gehandelt, weil Vertragsgegenstand zwar ein Neuwagen sei, der Käufer jedoch ein konkretes, bereits auf dem Hof des Verkäufers stehendes Fahrzeug ausgewählt habe. Das LG wies diesen Einwand als unschlüssig zurück, indem es sich der Ansicht anschloss, dass „auch im Falle des Stückkaufs die Nacherfüllung durch Ersatzlieferung grundsätzlich möglich ist“ (und wies die Klage lediglich deshalb ab, weil die Ersatzlieferung im Vergleich zur Mängelbeseitigung mit unverhältnismäßigen Kosten im Sinne von § 439 Abs. 3 Satz 1 BGB verbunden gewesen wäre)3. Ganz auf derselben Linie liegt ein Beschluss des OLG Braunschweig, in dem es ebenfalls um den Kauf eines Neuwagens ging. Wieder handelte es sich um einen Stückkauf, weil Vertragsgegenstand von vornherein ein ganz bestimmtes Fahrzeug aus dem Bestand des Verkäufers war, das abschließend individualisiert war (u. a. durch das Datum seiner kurz zuvor erfolgten Erstzulassung und die Laufleistung von 10 km). Das OLG hielt den Anspruch auf Lieferung eines neuen Fahrzeugs für

__________ 1 Repräsentativ für diese Sichtweise sind vor allem Ackermann, JZ 2002, 379; U. Huber in FS Schlechtriem, 2003, S. 523 Fn. 9 m. w. N.; Faust, ZGS 2004, 253 ff. 2 Vgl. eingehend Canaris, JZ 2003, 833 ff. m. N. 3 LG Ellwangen, NJW 2003, 517.

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begründet und folgte dabei ebenfalls der Ansicht, dass ein solcher nicht nur beim Gattungs-, sondern auch beim Stückkauf gegeben sein könne4. Seit kurzem liegt nun sogar eine Entscheidung des BGH vor. Wieder ging es um den Kauf eines Autos, hier allerdings eines Gebrauchtwagens. Der BGH entschied, dass „die Nacherfüllung durch Lieferung einer anderen, mangelfreien Sache auch beim Stückkauf nicht von vornherein wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen ist“, und konkretisierte dies dahingehend, dass „die Ersatzlieferung nach der Vorstellung der Parteien dann möglich ist, wenn die Kaufsache im Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt werden kann“5. Er fügte hinzu, dass „es beim Kauf eines Gebrauchtwagens in der Regel nahe liegt, dies zu verneinen, wenn dem Kaufentschluss eine persönliche Besichtigung des Fahrzeugs vorangegangen ist“6, und lehnte aus diesem Grund im zu entscheidenden Fall das Bestehen eines Anspruchs auf Ersatzlieferung und eines korrespondierenden Rechts des Verkäufers zur zweiten Andienung ab. 2. Die Notwendigkeit einer Konsolidierung der von der h. L. und vom BGH vertretenen Lösung Mit der Entscheidung des BGH hat die Diskussion den Abschluss der ersten und wichtigsten Phase erreicht: Es ist jetzt im Grundsatz ganz überwiegend anerkannt, dass es einen Anspruch auf Nacherfüllung durch Ersatzlieferung grundsätzlich auch beim Stückkauf gibt. Aller Voraussicht nach wird sich diese Ansicht auf Dauer etablieren, zumal sie schon zuvor der h. L. entsprach. Gegenstand dieses Beitrags ist demgemäß nicht eine genauere Analyse der Entscheidung des BGH oder der für und gegen dessen Ansicht sprechenden Argumente, die ohnehin im Wesentlichen ausgetauscht sein dürften. Vielmehr wird davon ausgegangen, dass die von der h. L. und vom BGH vertretene Lösung im Kern zutreffend ist, was im vorliegenden Rahmen umso leichter fällt, als ihr auch der Jubilar und sein Gratulant anhängen7. Damit ist die Diskussion indessen keineswegs in jeder Hinsicht abgeschlossen. Vielmehr bedarf es in einer zweiten Phase einer Konsolidierung der neuen Lösung. Dazu gehört zunächst deren dogmatische Einordnung in das System des geltenden Rechts und insbesondere die Klärung der Frage, wie sich der Anspruch auf Nachlieferung bei einem Stückkauf zu den Regeln über die Gattungsschuld verhält. Genügt vielleicht schon deren geringfügige Modifizierung, um die einschlägigen Fälle zutreffend zu entscheiden, ja geht es bei den-

__________ 4 OLG Braunschweig, NJW 2003, 1053, 1054. 5 BGH, BGHZ 168, 64, 2. Leitsatz (in Übernahme der Kriterien von Canaris, JZ 2003, 835). 6 BGH, BGHZ 168, 64. 7 Westermann in MünchKomm. BGB, 4. Aufl. 2004, § 439 BGB Rz. 11 f.; Canaris in Canaris (Hrsg.), Schuldrechtsmodernisierung 2002, 2002, S. XXIV; ders. in E. Lorenz (Hrsg.), Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung, 2003, S. 79 ff.; ders., JZ 2003, 831 ff.

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jenigen Stückkäufen, bei denen ein Nachlieferungsanspruch zu bejahen ist, nicht sogar lediglich um „verkappte“ Gattungskäufe? Zwar wird sich bestätigen, dass das zu verneinen ist, und stattdessen herausstellen, dass es sich, wie schon der Titel dieses Beitrags erkennen lässt, um eine eigenständige neuartige Rechtsfigur handelt, doch werden dadurch die Abgrenzungsschwierigkeiten gegenüber der Gattungsschuld keineswegs gegenstandslos. Vielmehr treten insoweit im Gegenteil weitere, teilweise sehr schwierige Probleme ins Licht. Trägt z. B. der Verkäufer beim Stückkauf über eine ersetzbare Sache generell die Last der Beschaffung bzw. Wiederbeschaffung der Ersatzsache, wie das beim Gattungskauf grundsätzlich mit Selbstverständlichkeit der Fall ist? Und liegt beim Stückkauf über eine ersetzbare Sache grundsätzlich die Übernahme eines Beschaffungsrisikos im Sinne von § 276 Abs. 1 BGB vor, wie das bei einer Gattungsschuld in der Regel anzunehmen ist? Darüber hinaus stellt sich die durchaus beunruhigende Frage nach den Auswirkungen der neuen Rechtsfigur auf die Vorschrift des § 243 Abs. 2 BGB. Hat diese nicht einen wesentlichen Teil ihres Anwendungsbereichs verloren, weil der Leistungsgegenstand bei einer Gattungsschuld auch nach deren Konkretisierung „ersetzbar“ bleibt und also als Nacherfüllungsanspruch grundsätzlich (auch) ein Anspruch auf Ersatzlieferung gegeben ist? Antwortet man darauf, dies treffe zwar in den Fällen der Mangelhaftigkeit einer Sache in der Tat zu, doch bleibe die Bedeutung von § 243 Abs. 2 BGB in den Fällen der Unmöglichkeit unberührt, so hat man sich zwar hier halbwegs aus der Schlinge gezogen, sieht sich jedoch sofort mit dem Einwand konfrontiert, eine solche Differenzierung zwischen Mangelhaftigkeit und Unmöglichkeit stelle einen nicht zu rechtfertigenden Wertungswiderspruch dar – ein Argument, das bekanntlich mit Vehemenz schon gegen die Zulassung eines Nachlieferungsanspruchs bei der Stückschuld als solche vorgebracht worden und bisher, wie sich bei erneuter Analyse zeigen wird, noch nicht mit hinreichender Überzeugungskraft ausgeräumt worden ist. Man sieht also: Das Problemfeld ist keineswegs umfassend geklärt und eine zweite Phase der Diskussion daher vonnöten.

II. Die Ersetzbarkeit der Primärleistung als Kategorie jenseits der Unterscheidung von Gattungs- und Stückschuld 1. Die Unangemessenheit einer Problemlösung mit Hilfe der Annahme einer Gattungsschuld Im Schrifttum hat es Versuche gegeben, die Problematik des Nachlieferungsanspruchs bei der Stückschuld mit ersetzbarer Primärleistung durch den Nachweis zu lösen, dass man in Wahrheit mit der Kategorie der Gattungsschuld auskomme – sei es, indem man deren Anwendungsbereich anders bestimmt als bisher, oder sei es, indem man in den einschlägigen Fällen das Vor-

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liegen einer Stückschuld sogar leugnet8. Dieser Ansatz hat seine Relevanz durch die Entscheidung des BGH nicht verloren; denn diese entfaltet ihre Wirkungsmächtigkeit in erster Linie hinsichtlich des Ergebnisses und der für dessen Gewinnung wesentlichen Wertungsgesichtspunkte, nicht aber in gleicher Weise auch hinsichtlich der dogmatischen Einordnung, zumal die Ausführungen des BGH zum Nachlieferungsanspruch bei der Stückschuld mit ersetzbarer Primärleistung letztlich kaum mehr als ein – freilich äußerst gewichtiges – obiter dictum darstellen, weil der BGH ja im konkreten Fall die Ersetzbarkeit der Kaufsache verneint hat. Der Rückgriff auf die Kategorie der Gattungsschuld erweist sich jedoch bei näherer Analyse nach wie vor als inadäquat – und zwar sowohl aus begrifflichen wie aus dogmatischen Gründen. a) Die begriffliche Verschiedenheit der Stückschuld mit ersetzbarer Primärleistung gegenüber der Gattungsschuld und die Grenzen der Annahme einer Gattungsschuld im Wege der Vertragsinterpretation Die Stückschuld ist dadurch definiert, dass ihr Gegenstand vollständig individualisiert und also abschließend bestimmt ist. Daran fehlt es bei der Gattungsschuld, da diese als kontradiktorischer Gegensatz zur Stückschuld konzipiert ist. An dieser begrifflichen Abgrenzung lässt sich nichts ändern, weil die Unterscheidung sonst ihren Wert verlöre. Möglich bleibt daher allenfalls, im Wege der Vertragsinterpretation zu hinterfragen, ob in den einschlägigen Fällen wirklich eine vollständige Individualisierung vorliegt. Das bestimmt sich nicht in erster Linie nach der Interessenlage9, sondern nach den Äußerungen der Parteien und den diese prägenden Umständen des Falles, da die Interessen häufig gegenläufig sind und die Parteien überdies nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit auch eine Regelung treffen können, die ihrer – gemeinsamen – Interessenlage nicht optimal entspricht. Nimmt man vor diesem Hintergrund praktische Beispiele in den Blick, stellt man rasch fest, dass es in der Tat Fallkonstellationen gibt, in denen der Leistungsgegenstand zwar ersetzbar, zugleich aber vollständig individualisiert ist, so dass die Annahme einer Gattungsschuld dem Parteiwillen Gewalt antäte. Illustrativ sind insoweit die Fälle des Kaufs eines Neuwagens, die den oben I 1 referierten Entscheidungen des LG Ellwangen und des OLG Braunschweig zugrunde lagen. Gewiss ist es vorstellbar, dass der Kunde gegenüber dem Autohändler lediglich äußert, er suche einen Neuwagen einer bestimmten Marke in dieser oder jener Farbe und mit diesen oder jenen Extras und der Händler antwortet, er habe ein entsprechendes Exemplar vorrätig und sei zu dessen Verkauf bereit. Dann kann man trotz des Bezuges auf ein ganz bestimmtes Auto in der Regel getrost einen Gattungskauf annehmen, weil das Fahrzeug hier nur

__________ 8 Vgl. z. B. – bei mancherlei Unterschieden im Einzelnen – Ackermann, JZ 2002, 381 f.; Tiedtke/Schmitt, JuS 2005, 584 ff.; St. Lorenz in E. Lorenz (Hrsg.), Karlsruher Forum 2005: Schuldrechtsmodernisierung – Erfahrungen seit dem 1. Januar 2002, 2006, S. 118; Unberath, Die Vertragsverletzung, 2007, S. 253. 9 So aber Faust, ZGS 2004, 252.

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als „Repräsentant“ seiner Gattung fungiert und dessen Wahl als einvernehmliche Festlegung der Parteien auf dieses Exemplar aus der Gattung zu verstehen ist. Wenn sich der Kunde dagegen z. B. zunächst in den Räumen des Autohändlers umsieht, dabei Gefallen an einem bestimmten Neuwagen findet und diesen nach einer längeren Probefahrt kauft, wäre es mehr als gekünstelt zu leugnen, dass gerade dieses und nur dieses Fahrzeug von vornherein die Kaufsache darstellt – und zwar als Spezies und nicht lediglich als „Repräsentant“ seiner Gattung; dass es aufgrund seines Charakters als Neuwagen gleichwohl ersetzbar ist (was sich, wie noch näher zu erörtern sein wird, ebenfalls nach dem Willen der Parteien bestimmt), steht offenkundig auf einem anderen Blatt. Auch in dem vom OLG Braunschweig entschiedenen Fall kann man das Vorliegen eines Stückkaufs nicht ohne Gewaltsamkeit und ohne Verletzung des Gebots der Methodenehrlichkeit leugnen. Denn hier hatte der Verkäufer genau diesen Wagen, der überdies durch den (nur kurz zurückliegenden) Tag der Erstzulassung und eine Laufleistung von 10 km individualisiert war, im Internet angeboten, so dass er erkennbar eine Spezies verkaufen und nicht lediglich den „Repräsentanten“ einer Gattung anpreisen wollte. Beim Selbstbedienungskauf, der im vorliegenden Zusammenhang häufig diskutiert worden ist10, gelangt man zu ähnlichen Differenzierungen. Legt der Kunde im Supermarkt an der Kasse etwa eine Packung mit Keksen, ein Kaffeepaket, eine Illustrierte oder ein ähnliches Standardprodukt vor, so erscheint es als durchaus sinnvoll, einen Gattungskauf anzunehmen11: Mit der Vorlage des Produkts gibt der Kunde zu erkennen, dass er eine Sache aus dieser Gattung kaufen möchte, wobei beide Parteien gleichzeitig das vorgelegte Stück als Vertragsgegenstand aus der Gattung auswählen. Hat sich der Kunde dagegen z. B. Obst ausgesucht – grüne oder reife Bananen, harte oder weiche Pfirsiche –, so kann am Vorliegen eines Stückkaufs kein vernünftiger Zweifel bestehen. Ebenso wenig aber lässt sich ernsthaft bezweifeln, dass das Obst ersetzbar ist – wie immer man dieses Kriterium genauer bestimmen mag. Daher kann der Kunde einen anderen Pfirsich verlangen, wenn er nach dem Passieren der Kasse und damit nach Abschluss des Kaufvertrags beim Einpacken feststellt, dass er versehentlich eine Frucht mit einer faulen Stelle erwischt hat. Besonders fern liegt die Annahme eines Gattungskaufs beim Erwerb von Kunstwerken, und doch können auch diese ersetzbar sein. Wenn jemand etwa bei einem Händler einen Stich von Piranesi kauft – wobei es den Jubilar und seinen Gratulanten verbindet, dass man sich beide gleichermaßen in der Rolle des Käufers vorstellen kann –, wäre die Annahme eines Gattungskaufs geradezu abwegig. Stellt sich nun heraus, dass das gekaufte Blatt entgegen der Angabe des Verkäufers kein „Erster Zustand nach Hind“, sondern ein späterer

__________ 10 Vgl. z. B. Bitter/Meidt, ZIP 2001, 2119; Ackermann, JZ 2002, 381; Faust, ZGS 2004, 255; Tiedtke/Schmitt, JuS 2005, 585; Xander, Die Auswirkungen der Schuldrechtsreform auf die Gattungsschuld, 2006, S. 267 f. 11 Ebenso z. B. Tiedtke/Schmitt, JuS 2005, 585; a. A. Bitter/Meidt, ZIP 2001, 2119, die in derartigen Fällen stets einen Stückkauf annehmen.

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Der Vertrag mit ersetzbarer Primärleistung

Abzug ist, und hatte der Verkäufer dem Käufer noch ein weiteres Blatt mit demselben Motiv, von derselben Qualität und zu demselben Preis gezeigt, das die Voraussetzung „Erster Zustand nach Hind“ erfüllt, so wird man die Ersetzbarkeit jedenfalls dann zu bejahen haben, wenn der Käufer sich ohne erkennbaren Grund, ja vielleicht sogar nur zufällig für das andere Blatt entschieden hatte. Insgesamt zeigt sich somit, dass die Problematik der Stückschuld mit ersetzbarer Primärleistung durch die Annahme einer Gattungsschuld selbst bei äußerst großzügigem Umgang mit dieser Kategorie nicht in den Griff zu bekommen ist. b) Die dogmatische Verschiedenheit der Stückschuld mit ersetzbarer Primärleistung gegenüber der Gattungsschuld Darüber hinaus verfehlt dieser Lösungsansatz auch die Unterschiedlichkeit der dogmatischen Strukturen. Diese ergibt sich daraus, dass sich die Leistungspflicht bei der Gattungsschuld als solcher – d. h. vor ihrem Übergang in eine Stückschuld nach § 243 Abs. 2 BGB – auf keinen bestimmten Gegenstand bezieht, wohingegen es naturgemäß gerade ein Charakteristikum der Stückschuld mit ersetzbarer Primärleistung ist, dass ein ganz bestimmter Gegenstand und allein dieser geschuldet wird und dass der Anspruch auf die Ersatzleistung nur bei Mangelhaftigkeit der Primärleistung besteht. Bei der Gattungsschuld hat der Gläubiger also überhaupt keinen Anspruch auf einen bestimmten Gegenstand, bei der Stückschuld mit ersetzbarer Primärleistung hat er dagegen zwei Ansprüche, die gewissermaßen hintereinander geschaltet oder gestaffelt sind: zunächst den Anspruch auf die vereinbarte Primärleistung und sodann nach Maßgabe von § 439 BGB den Anspruch auf die Ersatzleistung (wobei dieser als „verhaltener“ Anspruch ebenfalls von Anfang an besteht). Dem entspricht es, dass der Anspruch auf Lieferung einer Sache aus der Gattung eine andere dogmatische Funktion hat als der Anspruch auf Lieferung einer Ersatzsache. Jener ist nämlich ein klassischer Primäranspruch, dieser dagegen ein bloßer Gewährleistungsanspruch. Demgemäß stehen die Ansprüche dogmatisch auf unterschiedlichen Ebenen: der Anspruch auf einen Gegenstand aus der Gattung auf der Ebene der primären Leistungspflichten, der Anspruch auf einen Ersatzgegenstand dagegen auf der gewissermaßen dahinter liegenden Ebene der sekundären Pflichten. 2. Die Möglichkeit der Ersetzbarkeit einer Gattung und ihre dogmatischen Konsequenzen Zeichnet sich durch diese ausführliche Kontrastierung von Gattungsschuld und Stückschuld mit ersetzbarer Primärleistung schon deutlich ab, dass diese eine eigenständige dogmatische Figur darstellt, so wird das vollends klar, wenn man die Möglichkeit hinzunimmt, dass auch eine Gattung in ähnlicher Weise

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ersetzbar sein kann wie eine Spezies. Das wird zwar selten thematisiert12, liegt aber doch auf der Hand, wenn die Frage erst einmal ins Blickfeld getreten ist. Denn dass die Leistung gerade und nur aus dieser Gattung erfolgt, wird für die Parteien nicht selten von ebenso peripherer Bedeutung sein wie die Tatsache, dass genau das vertraglich vereinbarte Stück geleistet wird. Praktische Bedeutung erlangt diese Einsicht vor allem dann, wenn die gesamte Gattung mangelhaft ist. Man denke etwa daran, dass eine Maschine einen Konstruktionsfehler aufweist und daher von ihrem Produzenten durch ein Nachfolgemodell mit gleicher Funktionsfähigkeit und gleichen Dimensionen, aber leicht geändertem Aussehen abgelöst wird. Dann wird man das Vorliegen einer anderen Gattung nicht leugnen können – doch warum sollte man die Ersetzbarkeit des Leistungsgegenstandes nur deshalb generell verneinen, weil es hier nicht um eine andere Spezies, sondern um eine andere Gattung geht?! In dogmatischer Hinsicht ist die Anerkennung einer Gattungsschuld mit ersetzbarer Primärleistung von erheblicher Bedeutung. Damit steht nämlich endgültig fest, dass die Ersetzbarkeit der Primärleistung nichts mit der Unterscheidung von Stück- und Gattungsschuld zu tun hat. Zugleich folgt daraus nunmehr definitiv, was im Titel dieses Beitrags postuliert wird: dass der Vertrag mit ersetzbarer Primärleistung eine eigenständige dogmatische Figur darstellt. 3. Die begriffliche Vierteilung In begrifflicher Hinsicht gelangt man somit zu einer Vierteilung, indem man die Begriffspaare Stück- und Gattungsschuld sowie ersetzbare und unersetzbare Primärleistung jeweils miteinander kombiniert: Es gibt Stückschulden mit ersetzbarer und mit unersetzbarer Primärleistung sowie Gattungsschulden mit ersetzbarer und mit unersetzbarer Primärleistung. Das mag trivial erscheinen – und ist es wohl auch –, doch ist es gleichwohl unerlässlich, hier einen klaren Sprachgebrauch walten zu lassen, weil anderenfalls Missverständnisse entstehen könnten oder gar vordergründiger Polemik der Boden bereitet würde13. Demgemäß ist es verfehlt, im Hinblick auf die Einführung der Kategorie der ersetzbaren Primärleistung „Das drohende Ende der Stückschuld“ auszurufen oder gar ein Lamento über ein (angebliches) „Instrument richterlicher Dezision, dessen schädliche Folgen für die Privatautonomie hier nicht ausgemalt werden können“, anzustimmen14.

__________ 12 Vgl. aber immerhin jüngst Gsell, JuS 2007, 102 f.; vgl. ferner Faust, ZGS 2004, 255 f., der jedoch bei der Vorratsschuld einen Anspruch auf eine nicht zum Vorrat gehörende Sache dezidiert ausschließt. 13 Charakteristisch hierfür Picker in FS Konzen, 2006, S. 706 f., der das Erfordernis der Ersetzbarkeit der Leistung kurzerhand unterschlägt und überdies den europarechtlichen Hintergrund der Thematik einfach mit Stillschweigen übergeht. 14 So aber der Titel des Beitrags von Gruber, JZ 2005, 707 bzw. Ackermann, JZ 2003, 1156 Fn. 9.

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Der Vertrag mit ersetzbarer Primärleistung

4. Die Erstreckung der Kategorie des Vertrags mit ersetzbarer Primärleistung über das Kaufrecht hinaus Die Kategorie der ersetzbaren Primärleistung hat ihren Ausgang zwar von der kaufrechtlichen Vorschrift des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB genommen, doch wohnt ihr eine innere Dynamik inne, die über das Kaufrecht hinaus drängt. Damit ist nicht die Selbstverständlichkeit gemeint, dass sie über die Verweisung von §§ 480, 651 BGB auch auf den Tausch und den Werklieferungsvertrag Anwendung findet. Von Interesse ist im vorliegenden Zusammenhang vielmehr vor allem die Miete. Bei bestimmten Mietgegenständen wie etwa einem Segelboot, Auto, Fahrrad oder Hotelzimmer sind nämlich ohne weiteres Konstellationen vorstellbar, in denen zwar einerseits am Vorliegen einer Stückschuld ehrlicherweise nicht vorbeizukommen, andererseits aber die Ersetzbarkeit des Vertragsgegenstandes durchaus zu bejahen ist. Auch der Gedanke der Ersetzbarkeit einer Gattung ist nicht auf den Kaufvertrag beschränkt, sondern kann z. B. für die Miete eines Autos genauso gut passen. Zwar kennen die §§ 535 ff. BGB keinen Anspruch auf Nacherfüllung im Sinne von § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB, sondern nur den sich aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB ergebenden Anspruch auf Beseitigung des Mangels, doch dürfte das letztlich damit zusammenhängen, dass das Mietrecht am Leitbild der Stückschuld orientiert ist und es bei dieser vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes in der Tat keinen Anspruch auf Leistung einer anderen Sache gab. Dem Wertungswandel, der insoweit im Kaufrecht stattgefunden hat, muss daher nach dem Gedanken der Einheit der Rechtsordnung grundsätzlich auch im Mietrecht Rechnung getragen werden. Folglich ist anzunehmen, dass § 535 Abs. 1 BGB nachträglich lückenhaft geworden und durch eine ungeschriebene Regelung zu ergänzen ist, aufgrund derer der Mieter bei Ersetzbarkeit der Mietsache statt der Beseitigung des Mangels die Überlassung einer Ersatzsache (bis zur Grenze der Unverhältnismäßigkeit analog § 439 Abs. 3 BGB oder gemäß § 275 Abs. 2 BGB) verlangen und der Vermieter durch deren Angebot die Minderung des Mieters nach § 536 BGB abwehren kann. Gegen den Grundsatz der Privatautonomie – der auch hier gewiss wieder als Einwand bemüht werden wird – verstößt das ebenso wenig wie im Kaufrecht, weil dagegen das Kriterium der Ersetzbarkeit, wie sogleich näher auszuführen sein wird15, wegen seiner Bindung an den Parteiwillen hinreichenden Schutz bietet. Außerdem ist die hier vertretene Ansicht weit weniger exzentrisch als es auf den ersten Blick vielleicht scheinen könnte; denn die einschlägigen Fälle dürften fast ausnahmslos funktionell dicht bei einer Gattungsschuld liegen, so dass die Kategorie der ersetzbaren Primärleistung auch hier den durchaus erfreulichen Effekt der Vermeidung von Wertungswidersprüchen und der Entschärfung von Abgrenzungsschwierigkeiten hat. Bei Verträgen, die nur ein „mildes“ Gewährleistungsrecht und insbesondere keinen Nachbesserungsanspruch kennen wie etwa die Schenkung nach §§ 523 f. BGB und die Leihe nach § 600 BGB, kommt dagegen ein Anspruch

__________ 15 Vgl. unten III 1.

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auf Lieferung einer anderen Sache folgerichtig grundsätzlich nicht in Betracht. Gleiches gilt erst recht für gesetzliche Schuldverhältnisse, da diesen Gewährleistungsansprüche überhaupt fremd sind.

III. Die Bedeutung des Parteiwillens Ob die Primärleistung ersetzbar ist, „ist nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien zu beurteilen (§§ 133, 157 BGB)“, wie der BGH formuliert hat16. Da auch das der schon bisher überwiegenden Ansicht entspricht, soll es hier nicht erneut vertiefend diskutiert, sondern als im Kern zutreffend vorausgesetzt werden17. Vom Parteiwillen unabhängige Kriterien wie etwa die „objektive“ Austauschbarkeit der Sache, deren Vertretbarkeit im Sinne von § 91 BGB, die Verkehrsanschauung oder die funktionelle und wirtschaftliche Verwandtschaft mit einer Gattungsschuld geben somit als solche nicht den Ausschlag, sondern können allenfalls als Elemente im Rahmen der Vertragsauslegung Berücksichtigung finden18. Allerdings bedarf es noch gewisser Präzisierungen sowie der Erörterung von Folgeproblemen. 1. Der Bezugspunkt des Parteiwillens und die Funktion des objektiven Rechts Durch Auslegung des Parteiwillens zu ermitteln ist nach den – auch in dieser Hinsicht zutreffenden – Worten des BGH, ob „die Ersatzlieferung möglich ist“ bzw. „ob eine Ersatzlieferung in Betracht kommt“. Bezugspunkt des Parteiwillens und Gegenstand seiner Auslegung ist somit die Ersetzbarkeit der Primärleistung, nicht dagegen die Rechtsfolge, dass der Käufer im Falle eines Mangels grundsätzlich die Lieferung einer anderen Sache verlangen kann. Diese Folge ergibt sich vielmehr aus § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB und damit aus dem objektiven Recht. Daher trifft es nicht zu, wenn gesagt wird: „Dass sich der Nachlieferungsanspruch des Käufers bei der Stückschuld (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) auf ein anderes Stück beziehen kann als sein Erfüllungsanspruch (433 Abs. 1 BGB), folgt schlicht aus einem gegebenenfalls dahin gehenden Willen der Kaufvertragsparteien …“19. Ebenso unzutreffend ist demgemäß die These, dass „der Nachlieferungsanspruch bei der Stückschuld aus der (gegebenenfalls ausgelegten) Parteivereinbarung“ folgt20. Hier wird das Zusammenspiel von Parteivereinbarung und objektivem Recht schief aufgefasst. Denn dass der Verkäufer mit einer anderen – ursprünglich nicht geschuldeten – Sache erfüllen muss, nur weil damit erfüllt werden kann, ist ebenso wenig selbstverständlich wie die Konsequenz, dass er damit erfüllen darf. Diese Rechtsfolgen beruhen somit nicht unmittelbar auf dem Vertrag, sondern auf einer diesen ergänzenden Regelung des objektiven Rechts. Die richtige Sichtweise ist somit in

__________ 16 17 18 19 20

BGH, BGHZ 168, 64, 2. Leitsatz bzw. S. 74 Rz. 23. Vgl. aber immerhin unten III 2 a bei Fn. 31. Vgl. näher Canaris, JZ 2003, 835. So H. Roth, NJW 2006, 2955. So H. Roth, NJW 2006, 2955.

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Der Vertrag mit ersetzbarer Primärleistung

Wahrheit, dass die Ersetzbarkeit der Primärleistung ein besonderes Merkmal des Vertrages auf der Tatbestandsseite darstellt, das als solches vom – im Wege der Auslegung ermittelten – Parteiwillen umfasst sein muss und dessen Bejahung dann den aus dem Gesetz – nämlich aus § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB – folgenden Anspruch auf Ersatzlieferung auslöst, ebenso wie das sich aus dem Fristsetzungserfordernis gemäß §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB ergebende Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung. Andererseits verdient es ebenfalls nachdrückliche Hervorhebung, dass der Zusammenhang zwischen dem Merkmal der Ersetzbarkeit der Primärleistung und den Rechtsfolgen des Anspruchs auf Ersatzlieferung sowie des Rechts zur zweiten Andienung bei Zugrundelegung der hier vertretenen Sichtweise – die mit derjenigen des BGH übereinstimmt – ungewöhnlich eng ist. Denn auch wenn der (ausgelegte) Parteiwille nicht geradezu auf diese Rechtsfolgen gerichtet sein muss, lässt sich die Ersetzbarkeit der Primärleistung in aller Regel doch nicht überzeugend bejahen, ohne dabei die Angemessenheit dieser Rechtsfolgen in den Blick zu nehmen. Die autonomen Elemente sind somit bei einem Vertrag mit ersetzbarer Primärleistung im Vergleich zu den heteronomen Elementen besonders stark ausgeprägt21, was diese Rechtsfigur vor dem – in gewissen Kreisen längst zum Totschlagargument verkommenen – Einwand bewahrt, sie verletze das Prinzip der Privatautonomie. Die autonomen Elemente würden noch verstärkt, wenn über die Frage der Ersetzbarkeit der Primärleistung nur im Wege der „erläuternden“ oder „eigentlichen“ Auslegung22 zu entscheiden und eine „ergänzende“ Auslegung als unzulässig anzusehen wäre23. Das trifft jedoch nicht zu, da der Vertrag und die Umstände des Falles häufig keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte hinsichtlich der Ersetzbarkeit oder Unersetzbarkeit enthalten werden und dann gar nichts anderes übrig bleibt als der Rückgriff auf die ergänzende Auslegung und den für diese maßgeblichen hypothetischen Parteiwillen. Eine solche Lücke im Vertrag kann nicht etwa durch die Heranziehung von § 439 Abs. 1 BGB geschlossen werden, indem man sich auf den Vorrang des dispositiven Rechts gegenüber der ergänzenden Auslegung beruft24; denn § 439 Abs. 1 BGB sagt nichts darüber aus, ob die Primärleistung ersetzbar ist oder nicht, sondern hängt hinsichtlich der Anwendbarkeit seiner zweiten Alternative genau umgekehrt von der vorgängigen Beantwortung dieser Frage ab. 2. Parteiwille und Beschaffung einer Ersatzsache Die Maßgeblichkeit des Parteiwillens und seine Auslegung haben praktische Bedeutung vor allem für die Probleme, die mit der Beschaffung der Ersatzsache zusammenhängen. Dabei sind mehrere Konstellationen zu unterscheiden.

__________

21 Anders die Sichtweise von Gsell, JuS 2007, 100, vgl. dazu sogleich unter 2 a. 22 Der erste Terminus wird z. B. bei Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, § 33 Rz. 8, der zweite z. B. bei Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl. 2007, § 157 BGB Rz. 2 verwendet. 23 So in der Tat H. Roth, NJW 2006, 2955. 24 So aber H. Roth, NJW 2006, 2955.

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a) Die Freiheit der Parteien zur Vereinbarung der Unersetzbarkeit der Primärleistung und ihre Grenzen Da weder das neue Kaufrecht des BGB noch die Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf einen Typenzwang geschaffen haben, steht es den Parteien grundsätzlich frei, die Primärleistung als ersetzbare oder als unersetzbare zu vereinbaren – ähnlich wie es ihnen freisteht, eine Gattungs- oder eine Stückschuld zu begründen. Gibt nun der Verkäufer hinreichend deutlich zu erkennen, dass er zu einer Ersatzlieferung keinesfalls bereit ist, so kann der Käufer das in aller Regel vernünftigerweise nur so verstehen, dass die Primärleistung unersetzbar sein soll; zwar braucht der Parteiwille, wie soeben ausgeführt, nicht unmittelbar auf die Begründung einer Nachlieferungspflicht gerichtet zu sein, doch stellt die klare Ablehnung einer solchen ein so starkes Element im Rahmen der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB dar, dass sie grundsätzlich den Ausschlag für die Unersetzbarkeit der Primärleistung gibt. Eine entsprechende Äußerung kann auch konkludent erfolgen. Erklärt etwa der Verkäufer eines Stichs von Piranesi – um dieses Beispiel noch einmal zu bemühen25 –, der Käufer könne sich eines von zwei im wesentlichen gleichartigen Blättern aussuchen, aber nicht beide Blätter kaufen, weil er das zweite für einen anderen Käufer brauche und sich keinesfalls ein drittes Blatt besorgen wolle, so ist der Vertrag dahin auszulegen, dass die Primärleistung unersetzbar ist. Das gleiche gilt etwa, wenn jemand eine seltene Briefmarke verkauft oder vertauscht mit dem Bemerken, er habe sie doppelt und könne sie daher entbehren; denn das impliziert, dass er die andere nicht entbehren und sich schon gar nicht um den Erwerb einer dritten kümmern will. Die bloße Tatsache, dass der Verkäufer die Kaufsache in Händen hat, bildet dagegen auch dann, wenn er erkennbar über keine Ersatzsache verfügt, jedenfalls bei einem Händler für sich allein kein hinreichend starkes Auslegungselement, um ihre Unersetzbarkeit als vereinbart anzusehen; anders mag zu entscheiden sein, wenn der Verkäufer als Privatmann handelt. Für den Verbrauchsgüterkauf wird nun freilich vereinzelt die Ansicht vertreten, dass das Fehlen des Willens des Verkäufers zur Beschaffung einer Ersatzsache unbeachtlich sei, weil § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB hier nach § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB halbzwingenden Charakter zugunsten des Käufers hat26. Dem ist nicht zu folgen. Wenn nämlich der Verkäufer hinreichend klar zu erkennen gibt, dass er zur (eventuellen) Beschaffung einer Ersatzsache nicht bereit ist, dann fehlt ihm der erforderliche Wille zum Abschluss eines Vertrages mit ersetzbarer Primärleistung und daher kommt nach den Regeln der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB grundsätzlich, d. h. sofern nicht ausnahmsweise ein Dissens gegeben ist, ein Vertrag mit unersetzbarer Primärleistung zustande. Es geht also nicht etwa um eine Abdingung von § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB27, sondern die Anwendung dieser Vorschrift scheitert hier vielmehr schon an § 275

__________ 25 Vgl. schon oben II 1 a gegen Ende. 26 Vgl. Gsell, JuS 2007, 98 f.; ebenso i. E. Balthasar/Bolten, ZGS 2004, 414 f. 27 So aber ausdrücklich Gsell, JuS 2007, 99.

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Der Vertrag mit ersetzbarer Primärleistung

Abs. 1 BGB. Denn § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB findet ja nicht einfach auf jeden Stückkauf Anwendung, sondern nur auf einen solchen mit ersetzbarer Primärleistung, und daher bleibt bei deren Unersetzbarkeit das Leistungsprogramm des Verkäufers von vornherein endgültig auf das verkaufte Stück beschränkt mit der Folge, dass Nacherfüllung durch Lieferung einer anderen Sache unmöglich ist. Es stellt daher kein überzeugendes Argument dar, dass der Verkäufer sich nach § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB seiner Nachbesserungspflicht aus § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB nicht entziehen kann28. Diese besteht nämlich anders als die Nachlieferungspflicht grundsätzlich bei jedem Stückkauf und nicht nur bei einem solchen mit ersetzbarer Primärleistung; außerdem leuchtet nicht ein, warum man dem Verkäufer nur deshalb, weil er der Nachbesserungspflicht nicht zu entrinnen vermag, nun auch noch die Nachlieferungspflicht aufbürden soll, zumal diese von besonderer praktischer Bedeutung gerade dann ist, wenn Nachbesserung nicht möglich ist. In der Entscheidung darüber, ob die Parteien die Primärleistung als ersetzbar gestalten oder nicht, werden sie durch § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich nicht beschränkt. Vereinbaren sie eine unersetzbare Primärleistung, so handelt es sich nämlich nicht um eine „Abweichung“ von § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB im Sinne von § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern aus den soeben genannten Gründen umgekehrt um das Unterlassen der vertraglichen Schaffung einer Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Vorschrift. Die Abrede über die Ersetzbarkeit oder Unersetzbarkeit der Primärleistung steht teleologisch und strukturell der Ausgestaltung des Leistungsprogramms durch die vertragliche Bestimmung der Sollbeschaffenheit der Kaufsache im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 1 BGB sehr nahe, die anerkanntermaßen grundsätzlich nicht durch § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB beschränkt wird29, obgleich (auch) sie mittelbar erheblichen Einfluss auf die Gewährleistungsrechte des Käufers haben kann. Noch stärker ähnelt sie der ebenfalls außerhalb des Anwendungsbereichs von § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB liegenden vertraglichen Entscheidung darüber, ob eine Gattungsschuld markt-, produktions- oder vorratsbezogen ist30 und das mit ihr verbundene Beschaffungsrisiko des Verkäufers also mehr oder weniger weit reicht. Würde man hinsichtlich der Ersetzbarkeit der Primärleistung anders entscheiden, entstünden untragbare Wertungswidersprüche. Darüber hinaus würde dann im Bereich des Verbrauchsgüterkaufs letztlich doch nicht der (ausgelegte) Wille der Parteien über die Ersetzbarkeit der Primärleistung entscheiden31, sondern ein von diesem unabhängiges Kriterium wie das Leistungsinteresse allein des Käufers oder die objektive Austauschbar-

__________ 28 So aber Gsell, JuS 2007, 98 f. 29 Vgl. nur St. Lorenz in MünchKomm.BGB (Fn. 7), § 475 BGB Rz. 8. 30 Diese Unterscheidung geht zurück auf Ballerstedt in FS Nipperdey, 1955, S. 265 f.; vertiefend U. Huber, Leistungsstörungen Bd. I, 1999, § 24 II 1, III 1 und IV 1; Canaris in FS W. Wiegand, 2005, S. 192 ff. 31 Kritisch insoweit denn auch Gsell, JuS 2007, 100, die den Parteiwillen als „missverständliches Kriterium“ bezeichnet, vgl. dazu aber auch unten bei und mit Fn. 33.

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keit der Sache. Dann läge in der Anerkennung eines Nachlieferungsanspruchs beim Stückkauf in der Tat eine massive Beeinträchtigung der Privatautonomie und eine krasse Bevorzugung der Interessen des Käufers gegenüber denen des Verkäufers. Denn der Käufer könnte dann grundsätzlich bei jedem Kauf Nachlieferung verlangen, sofern auch nur ein gleichartiges und gleichwertiges weiteres Stück am Markt vorhanden ist. Da das bei vielen in Betracht kommenden Gegenständen der Fall sein wird – beim Kauf eines Blattes von Piranesi ist es z. B. in aller Regel zu bejahen –, würden zahllose Stückkäufe im praktischen Ergebnis von Gesetzes wegen zu Lasten des Verkäufers und zu Gunsten des Käufers zu Gattungskäufen umfunktioniert – und zwar zu marktbezogenen Gattungskäufen und damit zu der für den Verkäufer risikoreichsten Form des Gattungskaufs. Das wäre umso ungerechter, als der Verkäufer bei Abschluss eines Gattungskaufs das mit diesem verbundene Beschaffungsrisiko ja bewusst eingeht, indem er den Leistungsgegenstand nicht abschließend individualisiert, sondern eben nur der Gattung nach festlegt, und aus seiner sich daraus ergebenden Dispositionsfreiheit finanzielle Vorteile hinsichtlich des Einkaufs, des Transports, der Lagerung usw. ziehen kann32, wozu es beim Stückkauf keine Parallele gibt. Weder das neue Kaufrecht des BGB noch die Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf enthalten m. E. irgendeinen Anhaltspunkt dafür, dass solch drastische Konsequenzen gewollt sind, doch kann man natürlich – leider – nicht ausschließen, dass der EuGH das anders sieht und dadurch für das deutsche Vertragsrecht einen schweren Systembruch heraufbeschwört. Solange das nicht geschehen ist, sollte man die (im Wege der Auslegung ermittelte) Vereinbarung der Parteien, dass eine Sache unersetzbar ist, nicht als Abweichung von § 439 Abs. 1 Satz 1 BGB im Sinne von § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB qualifizieren. Vielmehr reicht es völlig aus, sich insoweit erforderlichenfalls mit dem Rückgriff auf das – ohnehin sehr weit gefasste – Umgehungsverbot von § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB zu begnügen. Dieses greift z. B. u. U. ein, wenn ein Autohändler beim Verkauf eines in seiner Verfügung befindlichen Neuwagens ohne triftigen Grund äußert, dass er für diesen im Falle des Auftretens eines Mangels keinesfalls Ersatz beschaffen wolle, dagegen grundsätzlich nicht, wenn ein Händler etwa einen Stich oder eine alte Briefmarke verkauft, also Sachen, die von den Parteien typischerweise als singuläre Vertragsgegenstände angesehen werden und die daher zwar im Einzelfall durchaus als ersetzbar verkauft sein können, im Regelfall aber nach den Grundsätzen der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB als unersetzbar zu qualifizieren sind. Im übrigen darf man nicht aus dem Auge verlieren, dass es sich um ein Sonderproblem des Verbrauchsgüterkaufs handelt. Auch wenn man der hier vertretenen Ansicht nicht folgt, ändert sich daher nichts daran, dass über die Ersetzbarkeit der Sache der (ausgelegte) Parteiwille entscheidet. Die Konsequenz bestünde dann vielmehr darin, dass dieser insoweit beim Verbrauchs-

__________ 32 Vgl. dazu näher Canaris in FS W. Wiegand (Fn. 30), S. 186 f.

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güterkauf nach § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB unbeachtlich wäre33, weil er zu einer „Abweichung“ von § 439 Abs. 1 BGB führen würde. b) Das Beschaffungserfordernis bei Ersetzbarkeit der Primärleistung und seine Grenzen Ist die Primärleistung ersetzbar, so hat der Verkäufer im Falle ihrer Mangelhaftigkeit grundsätzlich eine Ersatzsache zu beschaffen, sofern ihm eine solche nicht ohnehin zur Verfügung steht. Das folgt daraus, dass er nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB die Ersatzsache zu liefern verpflichtet ist, was er ohne deren Beschaffung nicht kann. Von einer Beschaffungspflicht sollte man dabei nicht sprechen34. Die Beschaffung stellt nämlich lediglich einen Akt der Vorbereitung für die Erfüllung der Pflicht zur Lieferung dar und daher hat nur diese den Charakter einer Pflicht, während hinsichtlich jener weder Bedürfnis noch Raum für die Annahme einer Pflicht besteht35. Das Erfordernis der Beschaffung einer Ersatzsache kann den Verkäufer mit erheblichen Kosten und Risiken belasten. Denn wenn er die Beschaffung und damit auch die Lieferung unterlässt, haftet er dem Käufer grundsätzlich auf Schadensersatz nach §§ 280 ff. BGB, es sei denn, er wird nach § 275 Abs. 2 oder § 439 Abs. 3 BGB von der Nachlieferungspflicht befreit. Der Verkäufer hat daher ein starkes und grundsätzlich legitimes Interesse daran, den Kreis der Sachen, auf die er zum Zwecke der Nachlieferung zurückgreifen muss, zu begrenzen. Auch darüber ist nach dem Parteiwillen im Wege der – erforderlichenfalls auch ergänzenden – Auslegung zu entscheiden. Es kann insoweit grundsätzlich nichts anderes gelten als bei einem Gattungskauf, da kein Grund dafür ersichtlich ist, warum der Verkäufer bei einem Stückkauf mit ersetzbarer Primärleistung schlechter stehen soll als bei jenem. Folglich ist auch hier die typologische Trias von markt-, produktions- und vorratsbezogenem Kauf36 fruchtbar zu machen und jeweils im Wege der Auslegung zu ermitteln, ob der Verkäufer die Ersatzsache am Markt – gegebenenfalls an welchem: dem deutschen, dem europäischen, dem globalen – oder nur aus einer bestimmten Produktion oder sogar nur aus einem Vorrat zu beschaffen hat. Wenn ein Autohändler also z. B. einen bestimmten Neuwagen verkauft hat, so braucht er als Ersatz nur einen (gleichartigen) Wagen aus der Produktion des Herstellers zu liefern, nicht aber etwa einen derartigen Wagen von einem Kunden (der ihn noch nicht abgeholt hat, so dass er noch neu ist) zurückzukaufen; hat der Hersteller die Produktion eingestellt, so entfällt somit der Nachlieferungs-

__________ 33 Da das dem Argumentationsansatz von Gsell, JuS 2007, 98 entspricht, ist auch bei Zugrundelegung ihres Standpunkts letztlich nicht recht verständlich, warum sie den Parteiwillen als „missverständliches Kriterium“ (a. a. O. S. 100) bezeichnet; missverständlich kann allenfalls sein, dass kein Vorbehalt in Bezug auf § 475 BGB Abs. 1 Satz 1 BGB gemacht wird. 34 So aber noch Canaris, JZ 2003, 836. 35 Vgl. eingehend zum Parallelproblem bei der Gattungsschuld Canaris in FS W. Wiegand (Fn. 30), S. 189 f. m. N. 36 Vgl. dazu die Nachw. oben Fn. 30.

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anspruch nach § 275 Abs. 1 BGB. Das gilt auch, wenn der Käufer ein Verbraucher ist; denn § 439 Abs. 1 BGB legt nicht fest, welche Sachen für eine Ersatzlieferung tauglich sind, und daher geht es (auch) hier nicht um eine „Abweichung“ von dieser Vorschrift im Sinne von § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB. c) Die Problematik der Übernahme eines Beschaffungsrisikos im Sinne von § 276 Abs. 1 BGB Nach § 276 Abs. 1 BGB hat der Schuldner eine Pflichtverletzung auch dann zu vertreten, wenn er ein Beschaffungsrisiko übernommen hat. Darin liegt nach richtiger Ansicht eine – freilich leider nicht explizit ausgesprochene – Auslegungsregel, nach welcher der Schuldner, wenn der geschuldete Gegenstand von ihm zu beschaffen ist, im Zweifel die Eingehung eines damit verbundenen besonderen Risikos zu vertreten hat37. Zwar hat der Verkäufer die Ersatzsache erforderlichenfalls zu beschaffen, doch beruht das anders als bei der Gattungsschuld (und in den parallelen Fällen von Stückschulden) nicht auf einer primären und privatautonom eingegangenen, sondern lediglich auf einer sekundären und vom objektiven Recht auferlegten Leistungspflicht. Anders als dort hat der Schuldner sich daher nicht sehenden Auges dem Risiko ausgesetzt, eine Sache zu verkaufen, die er noch nicht hat oder von der er nicht sicher weiß, ob er sie bei Fälligkeit seiner Leistungspflicht noch haben wird, und anders als dort besitzt er auch keine wesentliche Dispositionsfreiheit hinsichtlich ihrer Beschaffung und kommt daher nicht in den Genuss der mit dieser verbundenen Vorteile wie einer günstigen Bestimmung der Einkaufsquelle, des Transportwegs, der Lagerungsdauer usw. Die – sonst im Vorstehenden wiederholt fruchtbar gemachte – Ähnlichkeit von Stückschuld mit ersetzbarer Primärleistung und Gattungsschuld fehlt daher hinsichtlich der hier zur Diskussion stehenden Problematik. Folglich ist grundsätzlich nicht davon auszugehen, dass der Verkäufer das Beschaffungsrisiko übernimmt. In dem soeben gebildeten Beispielsfall, dass eine Nachlieferung wegen Einstellung der Produktion nicht möglich ist, hat der Käufer daher die Unmöglichkeit nicht zu vertreten. Das heißt freilich nicht, dass den Verkäufer nicht eine scharfe Haftung trifft, wenn er die Ersatzsache nicht beschafft. Denn sofern er von seiner Pflicht zur Ersatzlieferung nicht nach § 275 Abs. 2 oder § 439 Abs. 3 BGB oder nach § 313 BGB befreit ist, gibt es, wie bereits angedeutet, für ihn kaum jemals eine Möglichkeit, sich gegen die Bejahung einer von ihm zu vertretenden Pflichtverletzung zu verteidigen. Das hat jedoch nichts mit der Übernahme eines Beschaffungsrisikos zu tun, sondern ergibt sich ohne weiteres aus den Regeln der Verschuldenshaftung38.

__________ 37 Vgl. eingehend Canaris in FS Wiegand (Fn. 30), S. 214 ff., insbesondere S. 217 f. 38 Vgl. zum Parallelproblem bei der Gattungsschuld eingehend Canaris a. a. O. (Fn. 30), S. 201 f.

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IV. Die Gleichstellung der Unmöglichkeit mit der Mangelhaftigkeit bei Ersetzbarkeit der Primärleistung 1. Der drohende Wertungswiderspruch und die Möglichkeiten des Umgangs mit ihm Im Schrifttum ist argumentiert worden, dass durch die Anerkennung eines Anspruchs auf Nachlieferung beim Stückkauf ein Wertungswiderspruch zwischen der rechtlichen Behandlung der Unmöglichkeit der Leistung und ihrer Mangelhaftigkeit entstehe. Denn geht eine ersetzbare Sache beim Stückkauf unter, so werde der Verkäufer nach § 275 Abs. 1 BGB von seiner Erfüllungspflicht frei, ohne dass der Käufer eine andere Sache verlangen könne, wohingegen er grundsätzlich zur Lieferung einer solchen verpflichtet sei, wenn die Sache lediglich beschädigt wird39. Auf diesen Befund kann man in mehrfacher, höchst unterschiedlicher Weise reagieren. Man kann daraus zunächst – und zu diesem Zweck ist das Argument eingeführt worden – die Konsequenz ziehen, dass die Möglichkeit eines Anspruchs auf Nachlieferung bei der Stückschuld (auch) wegen des sonst drohenden Wertungswiderspruchs abzulehnen sei40. Man kann diese Argumentation zurückweisen, indem man versucht, einen Grund für die unterschiedliche Behandlung von Unmöglichkeit der Leistung und Mangelhaftigkeit der Sache zu finden, und/oder auf die Unvermeidlichkeit einer Sonderstellung der Unmöglichkeit an Hand von anderen Fallkonstellationen hinweisen41. Man kann stattdessen den Wertungswiderspruch als solchen anerkennen, aber resignierend als de lege lata unbehebbar hinnehmen42. Und man kann schließlich gewissermaßen die Flucht nach vorn antreten und die Möglichkeit eines Wertungswiderspruchs ausschließen, indem man dem Käufer bei Ersetzbarkeit der Primärleistung auch in den Fällen der Unmöglichkeit einen Anspruch auf Lieferung einer Ersatzsache zuspricht und diesen auf eine Analogie zu § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB stützt43. 2. Die Vorzugswürdigkeit der Erstreckung des Nachlieferungsanspruchs und des Rechts zur zweiten Andienung auf die Fälle der Unmöglichkeit Das Vorliegen eines Wertungswiderspruchs habe ich seinerzeit mit der Begründung bestritten, dass der Verkäufer in den Fällen des Untergangs der Sache seinen Kaufpreisanspruch nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB verliert, während er ihn in den Fällen der Nachlieferung selbstverständlich behält, weshalb er bei der zweiten Variante nicht schlechter, sondern lediglich anders stehe44. Dage-

__________ 39 40 41 42 43

So Ackermann, JZ 2003, 1154. So Ackermann, JZ 2003, 1154. So Canaris, JZ 2003, 1156 f. So Gruber JZ 2005, 712; Xander (Fn. 10) S. 277 ff., 304 f. So Balthasar/Bolten, ZGS 2004, 411 ff.; i. E. auch Schroeter, AcP 207 (2007), 50 f. mit Fn. 108. 44 Vgl. Canaris, JZ 2003, 1156; zustimmend H. Roth, NJW 2006, 2955; Fest, ZGS 2005, 21.

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gen ist mit Recht eingewandt worden, dass dadurch der Einwand einer Ungleichbehandlung nicht entfällt45. Diese könnte nur – und das war der dahinter stehende und eigentlich ausschlaggebende Gedanke – dadurch legitimiert werden, dass das geltende Recht nun einmal nach wie vor zwischen den Fällen der Gewährleistung und den allgemeinen Leistungsstörungen trennt und dafür teilweise unterschiedliche Regelungen vorsieht. Indessen erweist sich dieses Argument im vorliegenden Zusammenhang bei genauerer Analyse als nicht tragfähig. Denn gerade in den Fällen der Unmöglichkeit sind das Gewährleistungs- und das allgemeine Leistungsstörungsrecht eng miteinander verwoben, wie sich vor allem an den Fällen der unbehebbaren Mängel zeigt, da diese bekanntlich dogmatisch als „qualitative“ Teilunmöglichkeit einzuordnen sind. Demgemäß lassen sich in der Tat leicht Beispiele bilden, in denen eine unterschiedliche Behandlung von Sachmangel und Unmöglichkeit höchst unbefriedigend wirkt. Ist z. B. ein Gebrauchtwagen als ersetzbar verkauft – was zwar ungewöhnlich, aber durchaus vorstellbar ist46 – und erweist sich nun, dass er entgegen den Angaben des Verkäufers einen schweren Unfall gehabt hat, so hat der Käufer wegen dieses Mangels grundsätzlich einen Anspruch aus § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB auf Lieferung eines gleichartigen und gleichwertigen anderen Gebrauchtwagens und der Verkäufer wegen des Fristsetzungserfordernisses nach §§ 437 Ziff. 2, 323 Abs. 1 BGB ein Recht zur zweiten Andienung. Stellt sich dagegen heraus, dass der – als ersetzbar verkaufte – Wagen einem (nicht zur Übereignung bereiten) Dritten gehört (z. B. weil er diesem abhanden gekommen ist), so liegt anfängliche Unmöglichkeit im Sinne von § 275 Abs. 1 BGB vor47, so dass bei unmodifizierter Gesetzesanwendung eine Grundlage für einen Nachlieferungsanspruch des Käufers fehlt und ein Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung an § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB scheitert. In beiden Fällen handelt es sich um Unmöglichkeit, da der Verkäufer im ersten Fall die verkaufte Sache nicht mangelfrei zu liefern und also seine entsprechende Pflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht zu erfüllen vermag und im zweiten Fall seiner Pflicht zur Übereignung der verkauften Sache nach § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht genügen kann. Diese unterschiedliche Behandlung von zwei Fällen der Unmöglichkeit ist in der Tat als untragbarer Wertungswiderspruch anzusehen, weil diese teleologisch gesehen keinen wesentlichen Unterschied aufweisen. Da im ersten Fall an der Anwendbarkeit von § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB bei Annahme der Richtigkeit der Ansicht des BGH und der h. L., von der in dieser Abhandlung ausgegangen wird48, nicht zu zweifeln ist, kann die Beseitigung des Wertungswiderspruchs nur dadurch erfolgen, dass man auf die Unmöglichkeit auch insoweit,

__________ 45 Vgl. Faust, ZGS 2004, 254; Balthasar/Bolten, ZGS 2004, 412; kritisch auch Gruber, JZ 2005, 709; Xander (Fn. 10), S. 277 ff. 46 Davon geht auch der BGH aus, vgl. BGHZ 168, 64, 74 Rz. 23. 47 Es handelt sich nicht etwa um einen Rechtsmangel, vgl. nur Westermann in MünchKomm.BGB (Fn. 7) § 435 BGB Rz. 7. 48 Vgl. oben I 2.

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als diese keine „qualitative“ Teilunmöglichkeit darstellt, § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB anwendet – und zwar folgerichtig analog49. Dafür spricht zudem mit erheblichem Gewicht, dass die Fälle der Ersetzbarkeit der Primärleistung – und nur um diese geht es ja! – in aller Regel eine deutliche Ähnlichkeit mit der Gattungsschuld aufweisen, für die der Nachlieferungsanspruch und das Recht zur zweiten Andienung eine Selbstverständlichkeit bilden. Dogmatisch ist die hier vertretene Lösung unschwer zu „erklären“. Denn wenn die Primärleistung ersetzbar ist, betrifft die Unmöglichkeit eben nur den Anspruch auf deren Erbringung und nicht auch den auf die Ersatzleistung, so dass nur jener nach § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen ist50. Es fehlt auch nicht etwa an der für eine Analogie erforderlichen Lücke im Gesetz51. Dessen Verfasser haben nämlich die – teilweise höchst komplexen und schwierigen – Besonderheiten von Verträgen mit ersetzbarer Primärleistung ersichtlich nicht voll durchdacht und daher besteht ohne weiteres Raum für eine objektivteleologische Sichtweise, bei der die weitaus besseren Gründe dafür sprechen, hier Divergenzen zwischen dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht und dem besonderen Gewährleistungsrecht zu vermeiden statt sie zu vertiefen. Unbegründet erscheinen ferner Bedenken wegen einer Beschneidung der Vertragsfreiheit52, da dabei nicht hinreichend berücksichtigt wird, dass der Vertrag mit ersetzbarer Primärleistung einen vom klassischen Stückkauf stark abweichenden Sondertypus mit ausgeprägter Nähe zum Gattungskauf darstellt. Einer etwas ausführlicheren Auseinandersetzung bedarf freilich noch der Einwand, in den Fällen des Untergangs der Kaufsache fehle es an deren Übergabe an den Käufer und daher sei hier eine wesentliche Voraussetzung für die Anwendung von § 439 Abs. 1 BGB nicht erfüllt53. Damit könnte auf den ersten Blick ein zentraler Punkt berührt sein; denn wenn keine Übergabe stattgefunden hat, ist meist die Preisgefahr noch nicht auf den Käufer übergegangen und damit die Voraussetzung nicht eingetreten, von der nach dem Einleitungssatz von § 437 in Verbindung mit § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB der Eintritt in das Gewährleistungsstadium und damit die Zäsur gegenüber der Geltung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts abhängt. Als erstes Gegenargument drängt sich jedoch sogleich auf, dass es in den Fällen von § 447 BGB nicht auf die Übergabe ankommt, doch mag es sich insoweit um eine Randunschärfe handeln, die sich vielleicht korrigieren ließe. Schwerer wiegt, dass diese Sichtweise auf die Fälle des Untergangs der Kaufsache beschränkt ist und daher die Fälle der anfänglichen Unmöglichkeit ausblendet, obwohl es bei diesen ohne

__________ 49 So schon Balthasar/Bolten, ZGS 2004, 411 ff.; i. E. auch Schroeter, AcP 207 (2007), 50 f. mit Fn. 108; ablehnend Fest, ZGS 2005, 20 f.; Gruber, JZ 2005, 711 f.; Gsell, JuS 2007, 100. 50 Hier zeigt sich wiederum ein Unterschied zur Gattungsschuld, da bei dieser vor dem Zeitpunkt der Konkretisierung gemäß § 243 Abs. 2 BGB der Untergang eines zur Gattung gehörigen Stücks – und sei es auch vom Schuldner für die Erfüllung vorgesehen – überhaupt keine Unmöglichkeit zur Folge hat. 51 So aber Gruber, JZ 2005, 711 f. 52 Diese äußert Gsell, JuS 2007, 100. 53 So Fest, ZGS 2005, 21.

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weiteres zur Übergabe kommen kann und sich die vorliegende Problematik gleichwohl auch bei ihnen stellt, wie etwa das oben gebildete Beispiel des Vergleichs zwischen dem Verkauf eines Unfallwagens und eines in fremdem Eigentum stehenden Wagens zeigt. Entscheidend kommt hinzu, dass die Unmöglichkeit ihrer Struktur nach einem unbehebbaren Mangel gleicht. Soll aber der Käufer bei einem solchen seinen Nachlieferungsanspruch verlieren, wenn der Mangel schon vor der Übergabe entdeckt wird und diese daraufhin unterbleibt? Die Frage stellen heißt sie verneinen, wobei man sich zur Begründung u. a. auf den Rechtsgedanken von § 323 Abs. 4 BGB berufen kann. Insgesamt kommt der Übergabe somit im vorliegenden Zusammenhang keine wesentliche Bedeutung zu, so dass in ihrem (etwaigen) Fehlen kein relevanter Einwand gegen eine Gleichstellung der Unmöglichkeit mit einem Mangel liegt. Ein letztes Bedenken ist indessen noch nicht ausgeräumt: Wird nicht durch die hier vertretene Ansicht die Regelung von § 243 Abs. 2 BGB unterlaufen? Es wird sich zeigen, dass diese Gefahr in der Tat besteht und dass es daher, wie schon an dieser Stelle zur Vermeidung von Missverständnissen hervorgehoben sei, für die Fälle der nachträglichen Unmöglichkeit einer wesentlichen Einschränkung des Nachlieferungsanspruchs bedarf54, doch handelt es sich dabei um ein eigenständiges und mehrschichtiges Problemfeld, das demgemäß gesondert zu erörtern ist.

V. Die Konsequenzen der Möglichkeit eines Nachlieferungsanspruchs bei der Stückschuld für die Regelung von § 243 Abs. 2 BGB 1. Die Verwandlung der Gattungsschuld in eine Stückschuld mit unersetzbarer Primärleistung nach § 243 Abs. 2 BGB Hat der Schuldner das zur Leistung einer nur der Gattung nach bestimmten Sache seinerseits Erforderliche getan, so beschränkt sich nach § 243 Abs. 2 BGB das Schuldverhältnis auf diese Sache. Das bedeutet anerkanntermaßen, dass der Gattungsschuldner von diesem Zeitpunkt an die Leistungsgefahr nicht mehr trägt und der Gläubiger also nicht die Lieferung einer anderen Sache verlangen kann, wenn die Sache, auf die sich das Schuldverhältnis konkretisiert hat, durch Zufall untergeht oder verschlechtert wird. Im Schrifttum wird nun die Ansicht vertreten, nach dem neuen Kaufrecht könne der Käufer anders als bisher auch nach der Konkretisierung eine Neulieferung verlangen, weil er jetzt ja auch beim Stückkauf einen Anspruch auf eine solche habe55. Bei einer Auseinandersetzung mit dieser Ansicht empfiehlt es sich, die Fälle des Untergangs und der Verschlechterung getrennt zu diskutieren.

__________

54 Vgl. unten V 2, insbesondere bei Fn. 66; insoweit abweichend, jedoch ohne Erkenntnis des Problems Balthasar/Bolten, ZGS 2004, 412 ff. 55 Vgl. Haas in Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendland (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, 2002, Kap. 5 Rz. 84 (für den Fall der Entstehung eines Mangels); ihm folgend Xander (Fn. 10), S. 282; im Ergebnis, wenngleich ohne Diskussion der Problematik von § 243 Abs. 2 BGB, auch Balthasar/Bolten, ZGS 2004, 412 ff.

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a) Der Untergang der Sache Der Übergang der Leistungsgefahr auf den Käufer nach § 243 Abs. 2 BGB wird nur relevant, sofern die Preisgefahr noch nicht auf ihn übergegangen ist. Es stellt sich daher die Vorfrage, ob es solche Konstellationen überhaupt gibt. Das ist in der Tat der Fall. So tritt bei einer Holschuld die Konkretisierung ein, sobald die Sache ausgesondert und für den Käufer bereitgestellt und dieser hiervon benachrichtigt worden ist56, wohingegen die Preisgefahr nach § 446 BGB erst mit der Übergabe auf den Käufer übergeht. Bei der Schickschuld erfolgt die Konkretisierung mit der Übergabe der Sache an die Transportperson57. Zwar geht die Preisgefahr nach § 447 BGB grundsätzlich ebenfalls mit diesem Ereignis über, doch gilt das nach § 474 Abs. 2 BGB nicht für den Verbrauchsgüterkauf und daher ist bei einem solchen nach § 446 BGB für die Preisgefahr der Zeitpunkt der Übergabe an den Käufer maßgeblich, während die Leistungsgefahr nach § 243 Abs. 2 BGB auch hier mit der Übergabe an die Transportperson, also schon vorher übergeht, weil eine Schickschuld auch beim Verbrauchsgüterkauf eine solche bleibt und durch § 474 Abs. 2 BGB nicht etwa zur Bringschuld wird58. In derartigen Fällen wird somit die Frage relevant, ob der Käufer Lieferung einer anderen Sache verlangen kann, wenn die für ihn bereit gestellte oder die der Transportperson übergebene Sache durch ein vom Verkäufer nicht zu vertretendes Ereignis untergeht. Das ist entgegen der eingangs zitierten Ansicht zu verneinen. Man darf sich nämlich nicht einfach mit dem undifferenzierten Hinweis begnügen, dass es einen Nachlieferungsanspruch auch bei der Stückschuld gibt, sondern muss selbstverständlich auch hier berücksichtigen, dass das nur für die Stückschuld mit ersetzbarer Primärleistung gilt. Die entscheidende Frage ist also, ob § 243 Abs. 2 BGB die Verwandlung der Gattungsschuld in eine Stückschuld mit ersetzbarer oder mit unersetzbarer Primärleistung anordnet. Wie bei einer vertraglichen Stückschuld der (ausgelegte) Wille der Parteien über die Ersetzbarkeit entscheidet59, so muss hier insoweit folgerichtig die Norm, die das Entstehen einer Stückschuld anordnet, also § 243 Abs. 2 BGB den Ausschlag geben. Danach aber kommt nur die Annahme von Unersetzbarkeit in Betracht, so dass ein Nachlieferungsanspruch ausscheidet. Das folgt schon aus dem Wortlaut von § 243 Abs. 2 BGB, der ja nicht von einer Stückschuld spricht, sondern – wesentlich präziser – sagt, dass „das Schuldverhältnis sich auf diese Sache beschränkt“. Wäre diese Sache für den Fall ihres Untergangs ersetzbar, hätte sich das Schuldverhältnis gerade nicht auf sie beschränkt. Entscheidend kommt hinzu, dass der Zweck von § 243 Abs. 2 BGB verfehlt würde, wenn man eine Stückschuld mit ersetzbarer Primärleistung

__________ 56 Vgl. z. B. Westermann in Erman, 11. Aufl. 2004, § 243 BGB Rz. 15; Emmerich in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2003, § 243 BGB Rz. 31. 57 Vgl. z. B. Westermann in Erman (Fn. 56) § 243 BGB Rz. 16; Emmerich in MünchKomm.BGB (Fn. 56), § 243 BGB Rz. 29. 58 So mit Recht z. B. St. Lorenz in MünchKomm.BGB (Fn. 29), § 474 BGB Rz. 34; Grunewald in Erman (Fn. 56), § 474 BGB Rz. 9; Xander (Fn. 10), S. 296 f. 59 Vgl. oben III 1.

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annehmen und also einen Nachlieferungsanspruch bejahen würde. Denn dann würde der Schuldner durch die Konkretisierung ja gerade nicht von der Leistungsgefahr befreit, und das wäre umso widersinniger, als dieser Effekt keineswegs nur in irgendwelchen Einzelfällen einträte, sondern generell, weil es bei nur der Gattung nach bestimmten Sachen zwangsläufig so gut wie immer andere gleichartige und gleichwertige Stücke gibt. Die Anerkennung eines Nachlieferungsanspruchs würde folglich zur praktischen Gegenstandslosigkeit und somit zur Zerstörung der Regelung des § 243 Abs. 2 BGB führen. Nichts spricht dafür, dass der Gesetzgeber eine solch dramatische Konsequenz in Kauf genommen oder gar gewollt hat. Das bedeutet freilich zugleich, dass man aus der Neuregelung des Leistungsstörungs- und des Kaufrechts folgerichtig auch nichts zugunsten einer Möglichkeit des Gattungsschuldners herleiten kann, eine andere Sache zu liefern, wenn die Sache, auf die sich das Schuldverhältnis konkretisiert hat, untergegangen ist60. Insoweit bleibt es daher bei der alten Streitfrage, ob auch der Schuldner an den Eintritt der Konkretisierung gebunden ist oder diese gegebenenfalls rückgängig machen kann61, doch ist darauf hier nicht einzugehen, weil dieses Problem nicht spezifisch für die vorliegende Thematik ist. b) Die Verschlechterung der Sache Geht die Sache nach der Konkretisierung nicht unter, sondern verschlechtert sie sich, so scheint man zunächst vor einer anderen und komplexeren gesetzlichen Ausgangslage zu stehen. Denn da dann ein Sachmangel im Sinne von § 434 BGB vorliegt, könnte man auf den ersten Blick meinen, ein Nachlieferungsanspruch ergebe sich ohne weiteres aus § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB. Das trifft jedoch in Wahrheit nicht zu, da dieser Anspruch an § 275 Abs. 1 scheitert, wenn die Sache nicht ersetzbar ist62, und es in den Fällen von § 243 Abs. 2 BGB, wie soeben dargelegt, an der Ersetzbarkeit fehlt. Für dieses Ergebnis spricht zugleich, dass es sonst zu einer Ungleichbehandlung von Untergang und Verschlechterung der Sache käme und in dieser ein untragbarer Wertungswiderspruch läge. Denn es gibt keinen legitimierenden Gesichtspunkt dafür, dass der Käufer einen Anspruch auf Neulieferung hat, wenn der gekaufte Neuwagen nach Eintritt der Konkretisierung schwer beschädigt wird, nicht dagegen, wenn er gänzlich zerstört wird. Dieser Wertungswiderspruch wäre hier nicht einmal dadurch zu beheben, dass man wie bezüglich der unter IV behandelten Problematik die Unmöglichkeit dem Sachmangel im Wege der Analogie gleichstellt, weil dadurch, wie soeben dargelegt, die Regelung des § 243 Abs. 2 BGB im Kern zerstört würde. Es bleibt daher nur der umgekehrte Weg, hier den nachträglichen Eintritt eines Mangels

__________ 60 A. A., jedoch nicht überzeugend, Schroeter, AcP 207 (2007), 52. 61 Vgl. dazu z. B. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, 1989, § 10 III 2; Westermann in Erman (Fn. 56), § 243 BGB Rz. 19; Emmerich in MünchKomm.BGB (Fn. 56), § 243 BGB Rz. 33 ff.; Faust, ZGS 2004, 257 f. 62 Vgl. oben III 2 a.

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ebenso zu behandeln wie die Unmöglichkeit und also den Nachlieferungsanspruch zu verneinen. Der Einwand, dass dadurch stattdessen ein Wertungswiderspruch zwischen nachträglich entstandener und ursprünglicher Stückschuld in Kauf genommen werde63, geht fehl, weil es ja auch bei dieser die Schuld mit unersetzbarer Leistung und damit den genauen Parallelfall zur hier für § 243 Abs. 2 BGB vertretenen Lösung gibt. Im praktischen Ergebnis hat somit § 243 Abs. 2 BGB Vorrang vor § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB. Das beruht aber nicht etwa auf einem Spezialitätsverhältnis, sondern darauf, dass – um es noch einmal zu unterstreichen – § 243 Abs. 2 BGB eine Stückschuld mit unersetzbarer Leistung begründet und eine Ersatzlieferung daher gar nicht möglich ist, weil eine andere Sache nicht – auch nicht ersatzweise – geschuldet wird. Diese Lösung ist ohne weiteres mit der Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf vereinbar. Denn wie sich aus deren Erwägungsgrund Nr. 14 ergibt, brauchen die Staaten die Vorschriften über den Gefahrübergang nicht zu ändern. Da § 243 Abs. 2 BGB eine solche Vorschrift darstellt, ist deren Vorrang vor § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB zweifelsfrei richtlinienkonform. Der Gesetzgeber hätte wegen des Erwägungsgrundes Nr. 14 nicht einmal die Ausnahme von § 447 BGB in § 474 Abs. 2 BGB zu statuieren brauchen64. Hätte er das unterlassen, ginge beim Versendungskauf sogar die Preisgefahr und damit auch die Leistungsgefahr mit Übergabe der Sache an die Transportperson auf den Verbraucher über. Also muss es europarechtlich erst recht zulässig sein, dass in diesem Zeitpunkt nur die Leistungsgefahr übergeht, wie das die Folge von § 243 Abs. 2 BGB ist. In der Tat ist diese Lösung für den Käufer immer noch sehr schonend, da ihm bei einer Verschlechterung der Sache nach Konkretisierung der Gattungsschuld immerhin der Anspruch auf Beseitigung des Mangels nach § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB, sofern dieser behebbar ist, sowie die Rechte zum Rücktritt und zur Minderung bleiben und ihm die Tragung der Preisgefahr durch § 474 Abs. 2 BGB ohnehin erspart bleibt. 2. Die analoge Anwendung von § 243 Abs. 2 BGB auf den Stückkauf mit ersetzbarer Primärleistung Kehren wir ein letztes Mal zum Stückkauf mit ersetzbarer Primärleistung zurück. Auf diesen ist § 243 Abs. 2 BGB analog anzuwenden65 mit der Folge, dass dieser zu einem Stückkauf mit unersetzbarer Primärleistung wird, sobald der Schuldner das zur Leistung seinerseits Erforderliche getan hat. Denn anderenfalls würde der Schuldner beim Stückkauf mit ersetzbarer Primärleistung strenger haften als beim Gattungskauf, was ein geradezu grotesker Wertungswiderspruch wäre.

__________ 63 So Tiedtke/Schmitt, JuS 2005, 587. 64 Vgl. z. B. St. Lorenz in MünchKomm.BGB (Fn. 29), § 474 BGB Rz. 32; Grunewald in Erman (Fn. 56), § 474 BGB Rz. 9. 65 Vgl. schon Canaris in Schuldrechtsmodernisierung 2002 (Fn. 7), S. XXIV; ablehnend Haas (Fn. 55), Kap. 5 Rz. 84.

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Es gibt somit auch beim Stückkauf mit ersetzbarer Primärleistung eine Konkretisierung, durch deren Eintritt der Verkäufer von der Gefahr eines Untergangs und einer Verschlechterung der Sache durch ein von ihm nicht zu vertretendes Ereignis befreit wird. Dafür gelten dieselben Kriterien wie bei unmittelbarer Anwendung von § 243 Abs. 2 BGB. Das bedeutet z. B. für die oben unter IV behandelten Fälle, dass der Käufer einer als ersetzbar verkauften Sache keinen Anspruch auf Lieferung einer Ersatzsache hat, wenn jene bei einem Versendungskauf nach Übergabe an die Transportperson durch ein vom Verkäufer nicht zu vertretendes Ereignis untergegangen oder verschlechtert worden ist66.

VI. Fazit Insgesamt erweist sich, dass die Unterscheidung zwischen Verpflichtungen mit ersetzbarer und Verpflichtungen mit unersetzbarer Primärleistung durchaus fruchtbar und der – auf einer anderen Ebene liegenden – Unterscheidung zwischen Gattungs- und Stückschulden, so unverzichtbar diese bleibt, ebenbürtig, ja wohl sogar in mancher Hinsicht überlegen ist. Eine eher beiläufige Bemerkung in den Erwägungsgründen einer EG-Richtlinie und deren – zumindest tendenzielle, aber wenig reflektierte – Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber haben somit zur Entstehung einer neuen Rechtsfigur geführt. Das ist gerade dann, wenn man wie der Autor dieser Zeilen die mit der europäischen Integration verbundenen Sorgen um das Niveau unserer Rechtskultur sehr ernst nimmt, eine erfreuliche Einsicht. Zugleich zeigt sich am vorliegenden Exempel in nuce, wie sich Recht und Rechtswissenschaft typischerweise fortentwickeln: kaum je durch auftrumpfende oder gar revolutionäre neue Großentwürfe, sondern meist punktuell und tastend durch die eher beiläufige Einführung neuer, oft aber immerhin schon praxiserprobter Rechtsgedanken. Diese treten in der Regel zunächst ganz unspektakulär, ja mitunter geradezu in Aschenputtel-Manier verkleidet auf, bevor sie dann von der Rechtswissenschaft ins helle Licht des dogmatischen Bewusstseins gehoben werden und damit zugleich durch klare Ausformulierung und folgerichtige Realisierung aller ihrer Konsequenzen ihre volle Wirkungskraft und Dynamik erlangen.

__________ 66 A. A. Balthasar/Bolten, ZGS 2004, 412 ff., jedoch ohne Erörterung von § 243 Abs. 2 BGB.

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Georg Crezelius

Schiedsgerichte und Erbrecht Inhaltsübersicht I. Einleitung II. § 1066 ZPO III. Grundfragen 1. Verfassungsrecht 2. Zivilrechtliche Qualifizierung

V. Streitgegenstand VI. § 2065 BGB VII. Pflichtteilsrecht VIII. Schlussbemerkung

IV. Testament und Erbvertrag

I. Einleitung Der Jubilar ist ein gefragter Gutachter und Schiedsrichter, insbesondere auf den Gebieten des Bürgerlichen Rechts und des Gesellschaftsrechts bzw. diese Teilrechtsordnungen betreffenden Rechtsstreitigkeiten. Da gesellschaftsrechtliche Probleme regelmäßig – zumindest mittelbar – auch die Unternehmensnachfolge und damit die erbrechtliche Situation betreffen, liegt es nahe zu untersuchen, ob und mit welchem Inhalt (auch) erbrechtliche Streitigkeiten vor privaten Schiedsgerichten ausgetragen werden können. Ob es ratsam ist, für erbrechtliche Streitigkeiten ein Schiedsgericht zu installieren, wird im Schrifttum nicht einheitlich beurteilt1. Zunehmend wird darauf hingewiesen, dass erbrechtliche Streitigkeiten vor staatlichen Gerichten „ein zweifelhaftes Alter erreichen können“2 und dass gerade bei Streitigkeiten zwischen Erben und Vorhandensein von unternehmerischem Vermögen die größere Sachkunde und die zügigere Streitentscheidung durch ein Schiedsgericht dafür sprechen, auch auf erbrechtlichem Gebiet Schiedsgerichte einzusetzen. Dem soll hier nicht weiter nachgegangen werden, vielmehr geht es allein darum, ob Schiedsgerichte für erbrechtliche Streitigkeiten überhaupt möglich sind und – bejahendenfalls – welche Kompetenzen derartige Schiedsgerichte im Zusammenhang mit dem erbrechtlichen Regelungssystem haben können.

II. § 1066 ZPO Ausdrücklich wird die Frage, ob letztwillige Schiedsgerichte, also Schiedsgerichte, die aufgrund Erblasseranordnung in erbrechtlichen Streitigkeiten ent-

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1 Z. B. Haas, ZEV 2007, 49; Goll/Hieke, Praxis-Handbuch Erbrechtsberatung, 2001, S. 837 ff.; Otte in FS Rheinisches Notariat, 1998, S. 241 Fn. 2; Pawlytta, ZEV 2003, 89; Schulze, MDR 2000, 314. 2 Pawlytta, ZEV 2003, 89.

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scheiden sollen, zulässig sind, vom Gesetz nicht beantwortet. Allerdings liegt es nach § 1066 ZPO so, dass für Schiedsgerichte, die in gesetzlich statthafter Weise durch letztwillige oder andere nicht auf Vereinbarung beruhende Verfügungen angeordnet werden, die Vorschriften der §§ 1025 ff. ZPO entsprechend anzuwenden sind3. Der Verweis in § 1066 ZPO ist zirkelschlussartig, weil nämlich die §§ 1025 ff. ZPO ihrerseits Regelungen vorsehen, welche die schiedsgerichtliche Zuständigkeit begründen. Eine andere Möglichkeit besteht darin, dass § 1066 ZPO auf erbrechtliche Normen Bezug nimmt. Allerdings enthält das Erbrecht selbst wiederum keine Regelungen zu Schiedsgerichten von Todes wegen. Nach allem sollte § 1066 ZPO aber so verstanden werden, dass er von einer prinzipiellen Zulässigkeit letztwilliger Schiedsgerichte, also von Schiedsgerichten, die sich mit erbrechtlichen Streitigkeiten auseinandersetzen, ausgeht4. Gleichwohl ist der Wortlaut des § 1066 ZPO nicht ohne Bedeutung, weil nämlich sowohl auf §§ 1025 ff. ZPO als auch auf das Erbrecht Bezug genommen wird. Im Ergebnis heißt das, dass ein letztwilliges Schiedsgericht sowohl den Voraussetzungen der §§ 1025 ff. ZPO entsprechen muss als auch das erbrechtliche Normengefüge zu beachten hat. Wenn also in § 1066 ZPO vorausgesetzt wird, dass es ein „erbrechtliches Schiedsgericht“ geben kann, dann werden damit aber nicht die Voraussetzungen geregelt, unter denen das Schiedsgericht erbrechtlich zulässig ist. Letztlich ergibt sich aus §§ 1029, 1026 ZPO ein stimmiges Gefüge: Bei den regelmäßig zweiseitig vereinbarten Schiedsgerichten bestimmt sich die sachlich-rechtliche Gültigkeit nach materiellem Recht5, also nach den Regeln über dass Zustandekommen eines Vertrages. Anders liegt es bei erbrechtlichen Schiedsgerichten, bei denen grundsätzlich ein wirksames Testament erforderlich ist6. Schon an dieser Stelle zeigt sich eine (möglicherweise überraschende) Besonderheit der letztwilligen Schiedsgerichte. Während die üblichen, vertraglich vereinbarten Schiedsgerichte eine bewusst eingegangene Bindungswirkung der Schiedsgerichtsparteien zur Grundlage haben, liegt es bei letztwilligen Schiedsgerichten so, dass sich die Bindungswirkung aufgrund einer einseitigen letztwilligen Anordnung ergibt, so dass letztlich Rechtssubjekte in die schiedsgerichtliche Vereinbarung einbezogen werden sollen, die überhaupt nicht „Vertragspartner“ sind. Hier zeigt sich dann nochmals die Besonderheit des § 1066 ZPO. Zwar wird in der Norm auf die allgemeinen Regeln der §§ 1025 ff. ZPO Bezug genommen, doch kann § 1031 ZPO auf testamentarisch angeordnete Schiedsgerichte keine Anwendung finden. Die Formvorschrift des § 1031 ZPO ist nach Wortlaut und Sinn und Zweck auf zweiseitige Schiedsvereinbarungen zugeschnitten. Wenn § 1066 ZPO auch erbrechtliche Schiedsgerichte für zulässig hält, dann kann § 1031 ZPO bei testamentarisch, einseitig ange-

__________ 3 Zur Entwicklung hin zu § 1066 ZPO Haas, ZEV 2007, 49; Karsten Schmidt, JZ 1989, 1077. 4 So RGZ 100, 76; 170, 380; OLG Hamm, NJW-RR 1991, 455; Hartmann in Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl. 2007, § 1066 ZPO Rz. 2; Geimer in Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 1066 ZPO Rz. 15. 5 Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann (Fn. 4), § 1029 ZPO Rz. 2 f., 17. 6 Für viele Geimer in Zöller (Fn. 4), § 1066 ZPO Rz. 15.

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ordneten Schiedsgerichten nicht angewendet werden. Es müssen die Formvorschriften der §§ 2231 ff., 2247 ff., 2267 BGB gelten7. Nach allem verwirklicht § 1066 ZPO in konsequenter Weise die erbrechtliche Testierfreiheit. Wenn die Privatautonomie im Wege der vertraglichen Vereinbarung zustande gekommene Schiedsgerichte erlaubt, dann muss dies auch für den Teilbereich des Zivilrechts gelten, in dem durch einseitige Verfügung von Todes wegen die Rechtslage gesteuert werden kann. Es sei aber ausdrücklich darauf hingewiesen, dass damit nur im Grundsatz ausgesagt wird, dass ein Erblasser einem Schiedsgericht die Entscheidung über erbrechtliche Fragen zuweisen kann.

III. Grundfragen 1. Verfassungsrecht Aus Art. 19 Abs. 4, 92, 101 Abs. 1 Satz 2, 103 GG wird als spezielle Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips des GG der allgemeine Justizgewähranspruch hergeleitet; im Einzelnen bedeutet das die Gewähr von (staatlichem) Rechtschutz, Streitentscheidung durch die rechtsprechende Gewalt, insbesondere durch Richter8. Existiert also ein subjektives öffentliches Recht des Staatsbürgers auf das Tätigwerden von Gerichten9, so ist schon für die Schiedsgerichtsbarkeit im Allgemeinen zu fragen, wie sie sich zu Art. 92 GG verhält, der staatliche Gerichte voraussetzt. Führt man sich vor Augen, dass jeder schiedsgerichtlich zu entscheidende Streit grundsätzlich eine Angelegenheit der staatlichen Rechtspflege ist, dann muss sich der Rückzug der staatlichen Gerichtsbarkeit zugunsten der Schiedsgerichtsbarkeit an Art. 92 GG messen lassen10. In diesem Zusammenhang wird die Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts in §§ 1025 ff. ZPO als verfassungsrechtlich kritisch angesehen, weil die Schiedsgerichtsbarkeit anders als nach § 1025 Abs. 1 ZPO a. F. aufgrund § 1030 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur noch davon abhängig ist, dass es um einen vermögensrechtlichen Anspruch geht, der Gegenstand der Schiedsvereinbarung ist11. Dabei liegt die Problematik darin, dass die derzeitigen Regelungen der ZPO eine von der Vergleichsbefugnis der Parteien losgelöste, also aus sich selbst heraus gegründete Entscheidungsbefugnis einräumen. Letztlich sollten diese allgemeinen Bedenken gegen die Schiedsgerichtsbarkeit nicht durchgreifen. Zum einen ist auf den von § 1059 ZPO vorgesehenen Rechtsbehelf, auf die Möglichkeit der gerichtlichen Aufhebung hinzuweisen. Aber auch dann, wenn man dies als relativ eingeschränkte Möglichkeit der Überprüfung qualifiziert und auch den alternativen einstweiligen Rechtsschutz des § 1033 ZPO eher gering einschätzt, ist darauf hinzuweisen, dass die

__________ 7 Haas, ZEV 2007, 49, 50; Otte in Staudinger, BGB, Neubearb. 2000, vor §§ 1937–1941 BGB Rz. 6. 8 HStR VI/Papier, 1989, § 153; Sachs, GG, 4. Aufl. 2007, Art. 20 GG Rz. 162 ff.; Degenhart in Sachs, Art. 101 GG Rz. 2; Art. 103 GG Rz. 44c. 9 Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann (Fn. 4), vor § 253 ZPO Rz. 1. 10 BVerfGE 27, 18; Detterbeck in Sachs (Fn. 8), Art. 92 GG Rz. 29 m. N. 11 Detterbeck in Sachs (Fn. 8), Art. 92 GG Rz. 29 m. N.

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üblichen Schiedsvereinbarungen privatautonome Rechtsgeschäfte darstellen, mit denen sich die grundsätzlich der staatlichen Gerichtsbarkeit Unterworfenen einem privat urteilenden Gremium unterwerfen. Versteht man eine Schiedsvereinbarung als Ausfluss der Privatautonomie des Rechtssubjekts, dann ist nicht einzusehen, dass sich dieses Rechtssubjekt nicht in der Art und Weise „entrechten“ darf, indem es sich der grundsätzlich eingreifenden staatlichen Rechtsprechungskompetenz entzieht. Allerdings gelten die vorstehenden Überlegungen nur, soweit Parteien der Schiedsvereinbarung genau diejenigen Subjekte sind, die dann auch Parteien des tatsächlich tätig werdenden Schiedsgerichts werden/sind. Probleme können sich ergeben, wenn es aufgrund der Schiedsvereinbarung zu einem Schiedsgericht kommen soll, bei dem Partei ein Rechtssubjekt ist, welches nicht unmittelbar die Schiedsabrede mit vereinbart hat. Dabei geht es in erster Linie um gesellschaftsrechtliche Konstellationen12. Hier besteht Einvernehmen darüber, dass beispielsweise bezüglich der Haftung eines persönlich haftenden Gesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft für Verbindlichkeiten der Gesellschaft die Erstreckung der Schiedsvereinbarung der Gesellschaft auf den Gesellschafter mit der Überlegung zu rechtfertigen ist, dass es sich um einen einheitlichen Anspruch handelt, der auch den Haftungsanspruch gegenüber dem Anteilseigner betrifft. Im Übrigen kann sich eine Schiedsvereinbarung kraft Gesamtrechtsnachfolge oder Einzelrechtsnachfolge auf Dritte erstrecken13. Zwar könnte man vordergründig der Ansicht sein, dass es sich im Erbfall um einen Fall der Gesamtrechtsnachfolge (§ 1922 BGB) handelt, so dass der Erbe bzw. die Miterben schon aus diesem Gesichtspunkt heraus an die letztwillige Schiedsgerichtsanordnung gebunden sind, doch ist darauf hinzuweisen, dass die Schiedsgerichtsanordnung von Todes wegen im Ergebnis wie eine Anordnung zu Lasten Dritter, nämlich der Erben wirkt. Speziell im Zusammenhang mit Pflichtteilsansprüchen wird diskutiert, ob die Einbeziehung eines Pflichtteilsberechtigten in die letztwillige Schiedsgerichtsanordnung zulässig ist14. Im verfassungsrechtlichen Kontext, bei der Frage, ob der Justizgewähranspruch erfordert, dass staatliche Gerichte tätig werden, geht es darum, ob das verfassungsrechtlich verbürgte Recht auf die grundsätzlich staatliche Gerichtsbarkeit durch eine Schiedsgerichtsanordnung von Todes wegen verletzt wird. Die Frage ist zu verneinen. Führt man sich (nochmals) dazu vor Augen, dass die Anordnung eines letztwilligen Schiedsgerichts letztlich Ausfluss der Testierfreiheit und damit der erbrechtlichen Privatautonomie ist, dann muss es zu dieser auch im Erbrecht wirkenden Privatautonomie gehören, dass der (potentielle) Erblasser in einer Verfügung von Todes wegen für eventuelle Streitigkeiten aufgrund des Erbfalls ein privates Schiedsgericht einsetzt. Das wird durch die Überlegung unterstützt, dass der Justizgewähranspruch letzt-

__________ 12 Näher Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl. 2002, Rz. 351 ff. 13 BGHZ 68, 356; Lachmann (Fn. 12), Rz. 358 f. 14 Dazu vorerst Schulze, MDR 2000, 314, 316 sowie unten VII.

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lich einen effektiven, wirkungsvollen Rechtsschutz einräumen will15 und aussagt, dass in jedem speziellen Sachverhalt eine gerichtliche Streitentscheidung möglich sein soll. Wird aber andererseits durch die ZPO die private Schiedsgerichtsbarkeit mit der eingeschränkten Überprüfungsmöglichkeit durch staatliche Gerichte anerkannt, dann sollte daraus zwanglos zu folgern sein, dass die von der ZPO vorausgesetzte Schiedsgerichtsbarkeit ein als der staatlichen Gerichtsbarkeit gleichwertiger „Rechtsweg“ anzusehen ist. Schließt man das mit der erbrechtlichen Privatautonomie kurz, dann ergibt sich aus dem Umstand, dass aufgrund der letztwilligen Schiedsgerichtsanordnung ein nicht an der Vereinbarung Beteiligter belastet wird, jedenfalls keine Verletzung des Justizgewähranspruchs16. 2. Zivilrechtliche Qualifizierung Wenn § 1066 ZPO u. a. letztwillige Schiedsgerichte vorsieht, dann ordnen sich die Regeln der ZPO zwanglos in die bürgerlich-rechtliche Rechtsgeschäftslehre ein. Handelt es sich um ein „normales“ per Vereinbarung eingesetztes Schiedsgericht, dann hat es seine Ursache in einer vertraglichen Regelung. Indem § 1066 ZPO auf letztwillige Verfügungen rekurriert wird deutlich, dass es sich zwar ebenfalls um ein Schiedsgericht mit einer Grundlage in einem privaten Rechtsgeschäft handelt, dass dieses private Rechtsgeschäft dann aber aufgrund einer einseitigen Anordnung, aufgrund eines Testaments zustande kommt17. Handelt es sich demnach bei dem letztwillig vorgesehenen Schiedsgericht um ein einseitiges Rechtsgeschäft, dann ist damit noch nicht entschieden, wie die Einsetzung des Schiedsgerichts innerhalb der letztwilligen Verfügungen zu qualifizieren ist. Im Schrifttum wird von manchen vertreten, dass es sich bei einer Schiedsgerichtsanordnung des § 1066 ZPO materiell-rechtlich, also erbrechtlich, um eine Auflage handle18. Dabei wird aber teilweise einschränkend hinzugefügt, dass diese Auflage nicht als belastend einzustufen sei, soweit sie die Gewähr für eine unparteiliche und unabhängige Rechtsprechung biete19. Die wohl überwiegende Meinung knüpft an die Entscheidung RGZ 100, 76 an und verneint den Typus der Auflage bei einer letztwilligen Schiedsgerichtsanordnung. Im Ergebnis sollten immer noch die im Jahre 1920 vom RG angestellten Überlegungen maßgebend sein. In der Entscheidung heißt es wörtlich20: „Die Zulässigkeit folgt vielmehr ohne weiteres aus der Erwägung, dass der Inhalt letztwilliger Anordnungen keinen anderen als den sich aus dem Gesetz ergebenden Ein-

__________ 15 BVerfGE 54, 277, 291. 16 I. E. ähnlich Pawlytta, ZEV 2003, 89, 94. 17 Vgl. Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann (Fn. 4), § 1066 ZPO Rz. 1 f.; Münch in MünchKomm.ZPO, 2. Aufl. 2001, vor § 1025 ZPO Rz. 1. 18 J. Mayer in Bamberger/Roth, BGB, 2003, § 2306 BGB Rz. 14; Kohler, DNotZ 1962, 125. 19 J. Mayer in Bamberger/Roth (Fn. 18), § 2306 BGB Rz. 14. 20 RGZ 100, 77, 78. Allerdings wirft der Tatbestand der Entscheidung Zweifel auf, ob tatsächlich ein Schiedsgericht gewollt war; die Gründe der Revisionsentscheidung bleiben davon unberührt.

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Georg Crezelius schränkungen unterliegt, wobei aber nicht etwa die in den §§ 1937 bis 1941 enthaltenen Bestimmungen über den möglichen Inhalt letztwilliger Verfügungen dahin zu verstehen sind, dass ausschließlich die dort aufgeführten Anordnungen zulässig wären; … Es bedarf daher zur Rechtfertigung der Schiedsgerichtsklausel nicht der in der Rechtslehre mehrfach vertretenen Unterstellung ihrer Anordnung unter den Gesichtspunkt der Auflage nach § 1940 BGB“.

Die Auffassung des RG ist auch heute noch überzeugend, weil die Qualifizierung der Schiedsgerichtsanordnung als Auflage nicht erklären könnte, warum der konkrete Rechtsstreit per Schiedsgericht zu entscheiden ist und warum im Prozess vor dem staatlichen Gericht die Einrede der Schiedsgerichtsbarkeit erhoben werden kann21. Auch für das materielle Recht ergäben sich bei der Einstufung als Auflage Konsequenzen, die mit der Zielsetzung der letztwilligen Schiedsgerichtsanordnung kollidieren. Nach §§ 2192, 2147 Satz 1 BGB können zwar Erben und Vermächtnisnehmer mit Auflagen beschwert sein, nicht aber ein Testamentsvollstrecker, der keine materielle Zuwendung aus dem Nachlass erhält22. Im Übrigen lässt sich die letztwillige Schiedsgerichtsanordnung kaum mit dem Begriff der Auflage in § 1940 BGB vereinbaren. Zwar ermöglicht es die Auflage einem Erblasser, auf das Verhalten der Erben in rechtsverbindlicher Weise Einfluss zu nehmen, doch ist es kennzeichnend für die Auflage, dass einem Erben oder einem Vermächtnisnehmer eine Verpflichtung auferlegt wird, ohne dass eine begünstigte Person ein Recht auf die Leistung erhält23. Die Auflage hat also eine (vermögensmäßige) Leistungsverpflichtung zugunsten eines anderen Rechtssubjekts zur Konsequenz, demgegenüber die letztwillige Schiedsgerichtsanordnung rein prozedural den Zweck hat, dass etwaige Streitigkeiten nicht vor dem staatlichen, vielmehr vor einem privaten Schiedsgericht geklärt werden sollen. Zudem könnte die Auflage – wie oben schon angedeutet – nicht erklären, dass die Schiedsgerichtsanordnung prozessual zur Einrede der Unzuständigkeit des staatlichen Gerichts führt. Nach allem handelt es sich bei der letztwilligen Schiedsgerichtsanordnung um ein einseitiges privatrechtliches Rechtsgeschäft, welches seine Ursache in der erbrechtlichen Privatautonomie hat und die genannten verfahrensrechtlichen Konsequenzen nach sicht zieht. Insofern ist die Aussage des § 1066 ZPO eigentlich selbstverständlich. Wenn denn die erbrechtliche Privatautonomie grundsätzlich zu beachten ist, dann kann ein (potentieller) Erblasser auch einseitig eine letztwillige Schiedsgerichtsanordnung treffen, für die dann § 1066 ZPO grundsätzlich die Vorschriften über die vertraglich vereinbarten Schiedsgerichte für anwendbar erklärt.

__________ 21 Otte in Staudinger (Fn. 7), vor §§ 1937–1941 BGB Rz. 7. 22 Näher Otte in FS Rheinisches Notariat (Fn. 1), S. 241, 243. 23 Leipold in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2004, § 1940 BGB Rz. 2; Edenhofer in Palandt, BGB, 66. Aufl. 2007, § 1940 BGB Rz. 1.

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IV. Testament und Erbvertrag Bislang ist davon ausgegangen worden, dass die in § 1066 ZPO erwähnte Anordnung eines Schiedsgerichts durch letztwillige Verfügung per Testament, also durch ein einseitiges Rechtsgeschäft erfolgt. Zu fragen ist weiterhin, ob § 1066 ZPO auch Erbverträge der §§ 2274 ff. BGB erfasst. Auszugehen ist von der Dogmatik des Erbvertrags, der heute nicht mehr als ein Testament besonderer Art angesehen wird24, sondern als ein echter Vertrag, der eine Bindung des Erblassers an seine vertragsmäßigen Verfügungen von Todes wegen nach sich zieht25. Offenbar aus dem Vertragscharakter des Erbvertrags wird von manchen gefolgert, dass bei einem in einem Erbvertrag vorgesehenen Schiedsgericht nicht § 1066 ZPO einschlägig ist, vielmehr unmittelbar die §§ 1025 ff. ZPO, damit also auch § 1031 ZPO, der die besondere Form der Schiedsvereinbarung vorsieht26. Die Gegenansicht subsumiert auch Erbverträge unter § 1066 ZPO, verweist dann allerdings ohne weitere Begründung auf § 2299 BGB, wonach jeder der an einem Erbvertrag Beteiligten in dem Erbvertrag einseitig eine Verfügung treffen kann, die auch durch ein Testament erfolgen kann27. Der Hinweis auf § 2299 BGB ist ersichtlich von der Idee getragen, dass die einseitige Verfügung in einem Erbvertrag grundsätzlich nicht den erbvertraglichen Bindungen unterliegt, vielmehr als einseitige Verfügung wie ein Testament nach §§ 2253 f., 2258 BGB widerrufen werden kann. Der Hinweis auf § 2299 BGB sollte im Ergebnis der zutreffende Ansatzpunkt sein, ob Erbverträge Konstellationen des § 1066 ZPO sind. Handelt es sich um eine einseitige, testamentarische Verfügung innerhalb des Erbvertrags, so gelten die Grundsätze des Testaments, mithin auch § 1066 ZPO. Handelt es sich demgegenüber um eine Schiedsabrede zwischen den am Erbvertrag Beteiligten, beispielsweise um Streitigkeiten aus dem Erbvertrag zwischen den Beteiligten zu schlichten, dann geht es um eine normale vertragsmäßig abgeschlossene Schiedsvereinbarung, für die § 1066 ZPO nicht gilt28.

V. Streitgegenstand Nach § 1030 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann (nur) jeder vermögensrechtliche Anspruch Gegenstand einer Schiedsvereinbarung und infolge davon Streitgegenstand des privaten Schiedsgerichts sein. Indem § 1066 ZPO auf § 1030 Abs. 1 Satz 1 ZPO verweist, scheint sich eine in sich stimmige Lösung zu ergeben: Soweit es um vermögensrechtliche Ansprüche innerhalb des „erbrechtlichen

__________ 24 So Werneburg, DNotZ 1916, 209. 25 BGHZ 26, 204; Musielak in MünchKomm.BGB (Fn. 23), vor § 2274 BGB Rz. 3; Edenhofer in Palandt (Fn. 23), vor § 2274 BGB Rz. 1, 3. 26 OLG Hamm, NJW-RR 1991, 455; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann (Fn. 4), § 1066 ZPO Rz. 2. 27 Geimer in Zöller (Fn. 4), § 1066 ZPO Rz. 15. 28 So wohl auch Otte in Staudinger (Fn. 7), vor §§ 1937–1941 BGB Rz. 6.

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Schiedsgerichts“ geht, können diese streitgegenständlich sein29. Das ist allerdings nicht unumstritten, weil zum Teil davon ausgegangen wird, dass § 1030 ZPO auf Schiedsgerichte von Todes wegen nicht passe30. Möglicherweise handelt es sich um ein Scheinproblem. Wenn nämlich § 1066 ZPO von der Zulässigkeit letztwilliger Schiedsgerichte ausgeht, dann muss auch der Kompetenzbereich des Schiedsgerichts im Rahmen der letztwilligen Verfügungsmöglichkeit des Erblassers angesiedelt sein. Da dieser Kompetenzbereich nur die erbrechtliche, einseitige Privatautonomie des Erblassers sein kann, muss der vom Schiedsgericht behandelte Streitgegenstand einen Anspruch zum Gegenstand haben, den der Erblasser auch seinem Inhalt nach durch eine letztwillige Verfügung bestimmen kann. Ein Schiedsgericht von Todes wegen soll erbrechtliche Streitigkeiten schlichten, so dass Streitgegenstand nur das Erbrecht, also derjenige Kompetenzbereich sein kann, den der Erblasser mit einer erbrechtlichen Verfügung privatautonom regeln kann. Im Ergebnis sind daher sämtliche Streitigkeiten über die Wirksamkeit einer letztwilligen Verfügung, deren Auslegung, Fragen der Erbberechtigung, der Anfechtbarkeit und andere Streitigkeiten, die sich aus Anlass des Erbfalls ergeben, schiedsfähig und können Streitgegenstand des letztwillig eingesetzten Schiedsgerichts sein31. Entscheidungsbefugt ist das Schiedsgericht auch bezüglich der Wirksamkeit seiner Bestellung. Dies ergibt sich aus §§ 1066, 1040 Abs. 1 ZPO und folgt aus der allgemeinen Überlegung, dass jedes Schiedsgericht die Wirksamkeit seiner Einsetzung als Vorfrage zu überprüfen hat. Hinzuweisen ist allerdings auf die Möglichkeit der gerichtlichen Aufhebung des Schiedsspruchs nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a, c ZPO.

VI. § 2065 BGB Schon in der Leitentscheidung aus dem Jahre 1920 hat das RG „ein gewisses Bedenken gegen die uneingeschränkte Zulassung letztwilliger angeordneter Schiedsgerichte … aus § 2065 BGB“ geäußert32. In der Tat könnte die Einsetzung eines Schiedsgerichts zur Beilegung erbrechtlicher Streitigkeiten mit § 2065 BGB, mit dem Höchstpersönlichkeitsprinzip letztwilliger Verfügungen kollidieren. Rechtssystematisch einzuordnen ist § 2065 BGB in das umfassendere Prinzip der Testierfreiheit als Grundlage jeder gewillkürten Erbfolge33. Das BGB schützt die Testierfreiheit auf verschiedene Art und Weise. Beispielsweise ist

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29 Zu den Problemen, die sich aus § 1025 Abs. 1 ZPO a. F. (= Erfordernis der Vergleichsfähigkeit) ergaben, Otte in FS Rheinisches Notariat (Fn. 1), S. 241, 245 f. 30 Vgl. Leipold in MünchKomm.BGB (Fn. 23), § 1937 BGB Rz. 32; Schulze, MDR 2000, 314, 315; Otte in Staudinger (Fn. 7), vor §§ 1937–1941 BGB Rz. 8; dagegen Haas, ZEV 2007, 49, 52 f. 31 Näher z. B. Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann (Fn. 4), § 1066 ZPO Rz. 2; Haas, ZEV 2007, 49, 53; Otte in FS Rheinisches Notariat (Fn. 1), S. 241, 247 ff. 32 RGZ 100, 76, 77 sowie oben II. 33 Instruktiv und m. N. Ebenroth, Erbrecht, 1992, Rz. 179 ff.

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nach § 2302 BGB ein Vertrag nichtig, mit welchem sich ein potentieller Erblasser verpflichtet, eine Verfügung von Todes wegen zu errichten, aufzuheben oder nicht auszuüben. Auch Erbvertragsparteien können nicht auf ihre Rechte zur Aufhebung des Vertrags oder zum Rücktritt verzichten. Ausdruck der Testierfreiheit ist dann auch die Höchstpersönlichkeit letztwilliger Verfügungen, und zwar in formaler Hinsicht aufgrund §§ 2064, 2274 BGB. In materieller Hinsicht wird die Höchstpersönlichkeit durch § 2065 Abs. 1 BGB abgesichert. Wenn § 2065 Abs. 1 BGB formuliert, dass der Erblasser eine letztwillige Verfügung nicht in der Weise treffen kann, dass ein Dritter zu bestimmen hat, ob sie gelten oder nicht gelten soll, dann bedeutet das, dass jede Fremdbestimmung durch eine dritte Person bei der Bestimmung des Erben usf. zur Nichtigkeit der Anordnung führt34. Im Zusammenhang mit der prinzipiellen Testierfreiheit bzw. der erbrechtlichen Privatautonomie könnte man durchaus daran zweifeln, welche inneren Gründe für § 2065 Abs. 1 BGB ausschlaggebend sind35, weil es durchaus Interessenslagen geben kann, in welchen es dem Willen des potentiellen Erblassers entsprechen würde, dass er beispielsweise die Bestimmung eines Erben in das Auswahlermessen eines Dritten stellt. Augenscheinlich ist der BGBGesetzgeber der Auffassung, dass es einen Kernbereich der erbrechtlichen Privatautonomie gibt, bezüglich derer sich der Erblasser nicht selbst entrechten darf. Dahinter steht wohl auch die Überlegung, dass im Falle der Übertragung der Entscheidungsbefugnis auf einen Dritten nach dem Todesfall der Erblasser die Maßnahmen des Dritten weder kontrollieren noch rückabwickeln kann. Für das Zusammentreffen eines letztwilligen Schiedsgerichts mit § 2065 BGB ist früher vertreten worden, dass nur dann, wenn das Erbrecht selbst Ausnahmen von § 2065 BGB statuiere, Streitgegenstände einem erbrechtlich eingesetzten Schiedsgericht zugewiesen werden könnten36. Zutreffenderweise ist heute zunächst davon auszugehen, dass einem letztwilligen Schiedsgericht nicht die Kompetenz eingeräumt werden kann, materielle Regelungen zu treffen, die ein Erblasser bewusst nicht getroffen hat oder deren Regelung er einer dritten Person nach § 2065 BGB nicht übertragen kann37. Das heißt im Ergebnis, dass ein mit Verfügung von Todes wegen angeordnetes Schiedsgericht weder einen Erben auswählen noch entscheiden kann, ob die Verfügung gelten soll; auch § 1051 Abs. 3 ZPO darf nicht angewendet werden. All dies sind Fälle, die unmittelbar in den Anwendungsbereich des § 2065 Abs. 1 BGB fallen. Abzugrenzen von § 2065 Abs. 1 BGB sind diejenigen Konstellationen, in denen schon das Erbrecht selbst Drittentscheidungen – entgegen dem Höchstpersönlichkeitsprinzip – zulässt38. Es ist also beispielsweise möglich, bei einem Ver-

__________ 34 35 36 37 38

Vgl. BayObLG, NJW-RR 2000, 1174. Dazu Großfeld, JZ 1968, 113; Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Aufl. 2001, § 27 I 3. Darstellung bei Otte in FS Rheinisches Notariat (Fn. 1), S. 241, 254. RGZ 100, 76, 77; Otte in Staudinger (Fn. 7), vor §§ 1937–1941 BGB Rz. 10. Statt aller Haas, ZEV 2007, 49, 54.

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mächtnis (§§ 2151, 2153 ff. BGB) bei der Ernennung des Testamentsvollstreckers (§ 2198 BGB) oder bei der Erbauseinandersetzung nach § 2048 Satz 2 BGB die materielle Entscheidungsbefugnis auf ein Schiedsgericht zu verlagern. Das ist heute im Grundsatz unstreitig, doch hat Otte39 eine Einschränkung herausgearbeitet. Wenn es im Einzelfall so liegen sollte, dass das letztwillige Schiedsgericht als solches mit einer gestaltenden Anordnung betraut wird, beispielsweise im Zuge der Erbauseinandersetzung, dann soll dies als Bestellung zum Schiedsgutachter qualifiziert werden. Dann finden die §§ 315 ff. BGB Anwendung und die Entscheidung ist bei offenbarer Unbilligkeit für die Erben nicht verbindlich. Dem ist deshalb zuzustimmen, weil es Aufgabe eines letztwilligen Schiedsgerichts allein sein kann, einen eventuellen Streit zwischen den Nachfolgern im Wege einer streitbeilegenden Entscheidung zu schlichten. Geht es aber nicht um eine Streitentscheidung, also nicht um eine Konstellation, in welcher das Schiedsgericht an die Stelle des staatlichen Gerichts tritt, handelt es sich nicht um ein Schiedsgericht. Mit anderen Worten: Soweit es im Anwendungsbereich derjenigen Regelungen, die eine Drittbestimmung zulassen, zum Streit kommt, handelt es sich um ein Schiedsgericht. Die eigentlich problematische Konstellation ist schließlich diejenige, in der es nicht um einen gesetzlichen Ausnahmefall des Höchstpersönlichkeitsprinzips des § 2065 BGB geht, in denen aber an die Stelle der höchstpersönlichen Entscheidung des Erblassers eine Streitentscheidung des Schiedsgerichts tritt. Ausgangspunkt muss hier die Überlegung sein, dass ein privates Schiedsgericht das staatliche Gericht substituiert. Die Entscheidung des Schiedsgerichts ist mithin Rechtsanwendung, also nicht eine Willensentscheidung eines Dritten und damit prinzipiell kein Fall der in den Anwendungsbereich des § 2065 BGB fällt. Daraus ergibt sich zwanglos, dass § 2065 BGB der Einsetzung eines Schiedsgerichts, welches über die Geltung, die Auslegung oder den Inhalt einer Verfügung von Todes wegen entscheiden soll, nicht entgegensteht40. Wenn §§ 1066, 1025 ff. ZPO voraussetzen, dass auch ein letztwillig angeordnetes Schiedsgericht an die Stelle des staatlichen Richters treten kann, dann müssen dem Schiedsgericht genau diejenigen Befugnisse zugesprochen werden, die auch das staatliche Gericht hat. Kann aber das staatliche Gericht über Auslegungsstreitigkeiten, Erbauseinandersetzungsstreitigkeiten usf. rechtskräftig entscheiden, dann muss diese Kompetenz auch dem Schiedsgericht zukommen können.

VII. Pflichtteilsrecht Die praktische Erfahrung und die Durchsicht der einschlägigen zivilgerichtlichen Rechtsprechung zeigt, dass insbesondere Pflichtteilsansprüche bzw. Bewertungsfragen bezüglich eines geltend gemachten Pflichtteilsanspruchs außerordentlich streitträchtig sind. Auch für das Pflichtteilsrecht ist deshalb

__________ 39 In FS Rheinisches Notariat (Fn. 1), S. 241, 254 ff. 40 Geimer in Zöller (Fn. 4), § 1066 ZPO Rz. 17.

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zu fragen, ob § 1066 ZPO den Weg in ein Schiedsgericht von Todes wegen eröffnet, welches (auch) Pflichtteilsfragen zum Streitgegenstand hat. Abzugrenzen ist zunächst die spezifisch pflichtteilsrechtliche Frage, ob die Anordnung eines Schiedsgerichts nach § 1066 ZPO als Beschränkung nach § 2306 Abs. 1 S. 1 BGB anzusehen ist. Das ist zu verneinen, weil die Auflistung der Beschränkungen und Beschwerungen in § 2306 Abs. 1, 2 BGB als abschließend zu beurteilen ist41. Von § 2306 BGB abgesehen ist die grundsätzliche Frage, ob auch Pflichtteilsstreitigkeiten in den Anwendungsbereich des § 1066 ZPO fallen, sehr umstritten. Das hängt mit der hier schon42 erörterten Frage zusammen, wie die Bindung von nicht an der Verfügung von Todes wegen beteiligten Rechtssubjekten dogmatisch zu begründen ist. Eine neue und originelle Herleitung hat in diesem Zusammenhang neuerdings Haas43 geliefert. Er hält trotz der Erwähnung der einseitigen letztwilligen Verfügung in § 1066 ZPO auch auf Seiten der Adressaten, der durch die Schiedsgerichtsanordnung potentiell Gebundenen, eine Willensbekundung für notwendig, um eine Bindungswirkung an die schiedsgerichtliche Entscheidungszuständigkeit zu legitimieren. Würden die Erben oder die Vermächtnisnehmer ihre Einsetzung nicht per Ausschlagung der Zuwendung zurückweisen, dann brächten sie zum Ausdruck, an die Anordnung der Schiedsgerichtsbarkeit gebunden sein zu wollen. Umgekehrt folge daraus, dass dann, wenn das Gesetz keine Möglichkeit vorsehe, dass der Nachlassbeteiligte die Schiedsbindung zurückweisen kann, das Verhältnis zwischen diesem Rechtssubjekt und dem Erblasser nicht durch die Privatautonomie geprägt sei, so dass für die Schiedsgerichtsbarkeit kein zulässiger Raum sei. Dies treffe insbesondere für den Pflichtteilsberechtigten zu44. Für diese Lösung könnte auch die Überlegung sprechen, dass es kennzeichnend für das Pflichtteilsrecht der §§ 2303 ff. BGB ist, dass der vermögensrechtliche Anspruch des Pflichtteilsberechtigten der Verfügungsbefugnis des Erblassers entzogen ist, so dass daraus gefolgert werden könnte, er falle nicht in den privatautonomen Kompetenzbereich des die Schiedsgerichtsanordnung formulierenden Erblassers. Gegen die vorstehenden Argumentationen ist zunächst einzuwenden, dass eine Konsensuallösung dergestalt, dass die Nichtausschlagung der Erbschaft bzw. des Vermächtnisses das Schiedsgericht legitimiere, eher gekünstelt erscheint. Wenn die Testierfreiheit, die von § 1066 ZPO vorausgesetzt wird, eine spezielle Ausprägung der Privatautonomie darstellt, dann muss es diese Privatautonomie auch rechtfertigen können, dass ein einseitig zustande gekommenes Schiedsgericht entscheiden kann. Es bleibt daher nur der Gesichtspunkt, dass Pflichtteilsansprüche der privatautonomen Gestaltung seitens des Erblassers entzogen sind. Darin wird von vielen allerdings kein Hindernis für die

__________ 41 BGHZ 112, 229, 232; Lange in MünchKomm.BGB (Fn. 23), § 2306 BGB Rz. 6 sowie oben III 2. 42 Oben III 1, 2. 43 ZEV 2007, 49, 51. 44 I. E. auch Lange/Kuchinke (Fn. 35), § 32 II 4; Leipold in MünchKomm.BGB (Fn. 23), § 1937 BGB Rz. 28; Otte in FS Rheinisches Notariat (Fn. 1), S. 241, 251.

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Georg Crezelius

Schiedsgerichtsbarkeit auch bezüglich der Pflichtteilsansprüche gesehen45. Dem ist im Ergebnis zu folgen. Wenn nämlich ein Schiedsgericht anstelle eines staatlichen Gerichts verbindlich entscheiden kann, dann muss dies nicht nur für Rechtsstreitigkeiten über materielle Erbpositionen gelten, vielmehr auch für den (schuldrechtlichen) Pflichtteilsanspruch. Das sicherlich nicht zu unterschätzende Argument, dass der Erblasser über das Pflichtteilsrecht nicht disponieren kann, sollte der Einsetzung eines Schiedsgerichts nach § 1066 ZPO auch zu Lasten des Pflichtteilsberechtigten nicht entgegenstehen. Zu bedenken ist auch, dass der Pflichtteilsanspruch letztlich seine Ursache darin hat, dass der Pflichtteilsberechtigte – insofern aufgrund einer privatautonomen Entscheidung des Erblassers – eben nicht Erbe geworden ist. Ist aber der Pflichtteilsanspruch gleichsam die negative Seite der Erbeinsetzung anderer Rechtssubjekte, dann handelt es sich um eine genuin erbrechtliche Rechtstreitigkeit, wie sie von § 1066 ZPO vorausgesetzt wird. Der innere Sinn des § 1066 ZPO kann nur darin liegen, dass einem potentiellen Erblasser die Möglichkeit offengehalten werden soll, dass ein privates Schiedsgericht anstelle eines staatlichen Gerichts über erbrechtliche, damit auch über pflichtteilsrechtliche Streitigkeiten entscheidet. Unterstrichen wird die hier gefundene Lösung – die Einbeziehung auch von Pflichtteilsansprüchen in den Anwendungsbereich des § 1066 ZPO – durch die Ausgestaltung des Pflichtteilsanspruchs in §§ 2303 ff. BGB. Zwar ist zuzugeben, dass der Pflichtteilsanspruch des § 2317 BGB eine rein schuldrechtliche und vermögensmäßige Beteiligung am Nachlassvermögen vermittelt, doch ist dies ein eher technisch-dogmatischer Gesichtspunkt. Hinzuweisen ist nämlich auf die Entstehungsgeschichte des Pflichtteilsrechts im BGB. Im Zuge des Zustandekommens der (derzeitigen) §§ 2303 ff. BGB war bis zuletzt umstritten, ob das Pflichtteilsrecht nach französischem Vorbild bzw. entsprechend dem damaligen sächsischen BGB als dingliche Teilhabe am Nachlass ausgestaltet werden sollte oder ob allein eine vermögensmäßige Beteiligung einzuräumen war46. Wenn sich das BGB letztendlich für die allein schuldrechtliche und vermögensmäßige Teilhabe der Pflichtteilsberechtigen am Nachlass ausgesprochen hat, so vermag das nichts daran zu ändern, dass ein Pflichtteilsberechtigter dem Erben eben nicht wie ein fremder Dritter, wie ein Nachlassgläubiger gegenübersteht. Ganz im Gegenteil handelt es sich beim Pflichtteilsberechtigten um einen gesetzlich Erbberechtigten, der jedoch aufgrund der privatautonomen Entscheidung des Erblassers von der Nachlassteilhabe jedenfalls mit dinglicher Wirkung ausgeschlossen werden soll. Wenn denn der Pflichtteilsberechtigte seinen Anspruch geltend macht und wenn es über Grund und Höhe des Pflichtteilsanspruchs zum Streit kommt, handelt es sich um eine erbrechtlich angelegte Streitigkeit, so dass nichts dagegen sprechen dürfte, dass § 1066 ZPO auch diese Konstellation regelt. Und weiterhin: Führt

__________ 45 Pawlytta, ZEV 2003, 89; Geimer in Zöller (Fn. 4), § 1066 ZPO Rz. 18. 46 Näher Lange in MünchKomm.BGB (Fn. 23), § 2303 BGB Rz. 2 m. N. Zutreffenderweise werden in § 3 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG Erbeinsetzungen und Pflichtteilsansprüche gleichbehandelt.

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man sich nochmals vor Augen, dass die private Schiedsgerichtsbarkeit auch in erbrechtlichem Zusammenhang allein die staatliche Gerichtsbarkeit substituiert, dann muss dem potentiellen Erblasser eine letztwillige Anordnung möglich sein, dass anstelle des staatlichen Gerichts das Schiedsgericht streitentscheidend tätig wird.

VIII. Schlussbemerkung Nach allem hat sich gezeigt, dass § 1066 ZPO eine prozessual und materiellrechtlich schlüssige Regelung vorsieht. Wenn denn nach §§ 1025 ff. ZPO – im Normalfall kraft vertraglicher Vereinbarung – ein privates Schiedsgericht das staatliche Gericht ersetzen kann, dann entspricht es den Grundsätzen der Rechtsgeschäftslehre, dass dies auch im Bereich der Verfügungen von Todes wegen möglich ist. Allerdings kann das letztwillig angeordnete Schiedsgericht nur Streitgegenstände entscheiden, die nicht mit erbrechtlichen Grundprinzipien kollidieren.

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Gefährliche Grundschuld? Oder: Wie man Heuschrecken züchtet Inhaltsübersicht I. Zum Thema II. Der Sachverhalt III. Die Vertragssituation 1. Die Rechtswirksamkeit der Abtretung a) Abtretung vor Verwertungsreife

b) Abtretung nach Verwertungsreife 2. Kenntnis des Eigentümers 3. Schutz der Schuldner gegen den Zessionar IV. Fazit

„Was du bist, bist du nur durch Verträge.“ R. Wagner, Das Rheingold, 2. Auftritt.

I. Zum Thema Es ist ungewöhnlich, einem juristischen Text ein Opernzitat voranzustellen. H. P. Westermann, der Opernfreund, wird das verstehen – und natürlich kennt er das Zitat. Er weiß auch, dass sich das Sinnen um eines Vertrages schicksalhafte Kraft durch das ganze Ring-Gedicht zieht, über Wotans resignative Feststellung, dass er „durch Vertrag (sich) band, was Unheil barg“1; bis hin zum grandiosen Schluss, in dessen erster Fassung „trüber Verträge trügendem Bund“ endgültige Absage erteilt wird, während Walhall, das einstige Vertragsobjekt, in Flammen verglüht. Wagner hat diese Verse in der zweiten Fassung von 1849 nicht vertont, weil sie „die musikalische Wirkung nicht im Voraus ersetzen“ sollten; die wortlose Schlussmusik verkündet die Botschaft. Aber, so wünschte Wagner, dem Textbuch sollte der ursprüngliche Wortlaut stets beigefügt werden2. Es gilt als modisch, sich über Wagners Ring-Gedicht höhnisch-herablassend zu äußern. Nicht nur der Alliterationen wegen, vor allem aber, weil es angeblich weltfremd, lebensfremd und in uralten, heute niemanden mehr berührenden Mythen befangen sei. Worum geht es? Familienvater Wotan möchte ein repräsentatives Familienwohnheim (Wallhall) errichten. Mit den Bauunternehmern Fasolt und Fafner schließt er einen – unbedachten – Vertrag, in dem er zur Werklohnsicherung seine Schwägerin Freia verpfändet. Als das Werk zur Abnahme bereit ist, fordern die Unternehmer ihren Lohn, Wotans Ausflüchte führen zur Androhung der Zwangs-

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1 Die Walküre, 2. Aufzug, 2. Szene. 2 D. Schickling, Abschied von Wallhall, 1983, S. 158.

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vollstreckung. Auf inständige Bitten der Familie hin löst Wotan das Pfandrecht ab durch Hingabe seines gesamten Vermögens, des Nibelungenhortes. In der Folgezeit vermag er sich jedoch des gelungenen Werkes nicht mehr zu erfreuen, das er zunächst noch – am Ende des „Rheingold“ – unter triumphalen Klängen bezieht. Offenbar infolge seiner Verarmung und persönlichen Diskreditierung zieht er als „Wanderer“ ruhelos durch die Welt. Am Ende muss er erleben, wie die teuer bezahlte Burg im Feuer untergeht. „Was du bist, bist du nur durch Verträge“ sagt Fasolt ihm bedeutungsvoll; erst spät entdeckt Wotan die Doppeldeutigkeit: dass durch Verträge zu gewinnen, zugleich Fesselung und Zerstörung bedeuten kann – „der durch Verträge ich Herr, den Verträgen bin ich nun Knecht!“3. Lebensfremd? Unzeitgemäß?

II. Der Sachverhalt ‚In der Süddeutschen Zeitung’ vom 4.12.2006 finden sich als „Thema des Tages“ zwei Artikel von Thomas Öchsner, in denen unter den Überschriften „Die Banken sagen einfach servus“ und „Die sind eiskalt und skrupellos“ über Folgendes berichtet wird: In zunehmendem Umfang, so heißt es, veräußern Kreditinstitute laufende Darlehensforderungen nebst den sie sichernden Grundschulden an Aufkäufer, die sofort, zuweilen – so klingt es an – sogar ohne vorherige Benachrichtigung, aus den Grundschulden die Zwangsversteigerung betreiben. In den veräußerten Paketen sollen sich auch Kredite befinden, die vertragsgemäß bedient wurden, also nicht notleidend sind. So sei in einem von einem bekannten Kreditinstitut veräußerten Portfolio im Umfang von 3,6 Mrd. Euro immerhin ein Anteil von 1,1 Mrd. Euro nicht notleidend gewesen. Die Berichte werfen die Frage auf, ob solche Veräußerungen und deren Umstände überhaupt rechtens sind und welche Möglichkeiten für die Betroffenen bestehen. Es wird sich zeigen, dass nahezu alles von der Art der Vertragsgestaltung abhängt.

III. Die Vertragssituation 1. Die Rechtswirksamkeit der Abtretung a) Abtretung vor Verwertungsreife Der Gläubiger ist zur Verwertung der Grundschuld berechtigt, wenn diese und die gesicherte Forderung fällig sind4. Die Fälligkeit der Forderung ergibt sich

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3 Wie Fn. 1. 4 Wolfsteiner in Staudinger, BGB, Bearb. 2002, § 1147 BGB Rz. 43; Eickmann in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2004, § 1191 BGB Rz. 101; Wenzel, Sicherung von Krediten durch Grundschulden, 2001, Rz. 2328, 2329; Clemente, Recht der Sicherungsgrundschuld, 3. Aufl. 1998, Rz. 521.

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aus dem zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis; die Fälligkeit des dinglichen Rechts setzt grundsätzlich dessen Kündigung voraus (§ 1193 Abs. 1 BGB), jedoch sind nach Abs. 2 a. a. O. abweichende Vereinbarungen zulässig. Davon wird in der Praxis regelmäßig Gebrauch gemacht, es wird vereinbart, die Grundschuld sei „jederzeit fällig“. Ob vor Eintritt der Verwertungsreife, also bei einem ungestörten Vertragsverhältnis, überhaupt eine Abtretung zulässig ist, wird unterschiedlich beurteilt. Jedenfalls kann sie geschehen, wenn der Sicherungsgeber zustimmt5; umgekehrt ist sie eindeutig unzulässig, wenn eine Vereinbarung nach § 399 BGB getroffen wurde. Fehlen positive oder negative Vereinbarungen, so dürfte die Abtretung als inhaltliche Veränderung (§ 399 1. Alt. BGB) schuldrechtlich unzulässig sein, denn sie widerspricht dem Treuhandverhältnis6, das von Seiten des Sicherungsgebers besonderes Vertrauen in die Person des Sicherungsnehmers voraussetzt. Die Sicherungsgrundschuld ist kein zum Umlauf bestimmtes Recht; das Treuhandverhältnis gewährt dem Sicherungsnehmer nicht nur Rechte, sondern verpflichtet ihn auch, die Interessen des Treugebers zu wahren, so lange dieser selbst sich vertragstreu verhält. Dass bei Vorgängen der hier geschilderten Art ein Vertrauen des Grundstückseigentümers in die Person des Zessionars niemals gegeben wäre, sollte dem Zedenten bekannt sein. Dann aber kann er sich seiner treuhänderischen Verpflichtung nicht kurzerhand entledigen. b) Abtretung nach Verwertungsreife Sie gilt als freihändige Verwertung der Grundschuld7. Umstritten ist, ob sie der Ermächtigung durch den Schuldner – Eigentümer bedarf8. Man wird eine solche Ermächtigung nicht fordern können, denn wenn diese Art der Verwertung allgemein als Befriedigungsmaßnahme (ähnlich einer Zwangsvollstreckung) verstanden wird, so sollte sich ein Schuldnereinverständnis schon begrifflich verbieten. Bis zur Änderung der AGB-Banken/Sparkassen im Jahre 1993 war dort9 jeweils die Zulässigkeit freihändiger Verwertung ausdrücklich geregelt. Es wäre wohl abwegig, daraus schließen zu wollen, das Kreditgewerbe hätte auf diese in der Praxis durchaus beliebte Verwertungsform durch die Streichung verzichtet. Man darf vielmehr annehmen, dass die Anerkennung dieser Verwertungsart durch die Rechtsprechung dazu veranlasst hat.

__________ 5 Gaberdiel, Kreditsicherung durch Grundschulden, 5. Aufl. 1991, S. 151; Scholz/ Lwowski, Das Recht der Kreditsicherung, 8. Aufl. 2000, S. 589. 6 So zu Recht Wolfsteiner in Staudinger (Fn. 4), Vorbem. Vor §§ 1191 ff. BGB Rz. 179 gegen Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, 4. Aufl. 2000, Rz. 1004. 7 Clemente (Fn. 4), Rz. 539. 8 Bejahend: Clemente (Fn. 4), Rz. 539; Wolfsteiner in Staudinger (Fn. 4), Vor §§ 1191 ff. BGB Rz. 93. Verneinend: BGH, NJW-RR 1987, 1291; OLG Schleswig, FGPrax 1997, 53; Huber, Die Sicherungsgrundschuld, 1965, S. 241. 9 Nr. 21 Abs. 3 AGB-Banken (a. F.); Nr. 22 Abs. 5 AGB-Sparkassen (a. F.).

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Zu beachten ist jedoch, dass die freihändige Verwertung dem Eigentümer vorher anzudrohen ist10. Dies folgt aus § 1234 BGB, der nach § 1273 Abs. 2 BGB Anwendung findet. Geht man von den in der Presse geschilderten Vorgängen aus, so sind solche Androhungen nicht geschehen. Zwar haben Verstöße gegen § 1234 BGB nicht die Unwirksamkeit des Verkaufs zur Folge (§ 1243 Abs. 1 BGB), sie ziehen aber eine Schadensersatzpflicht nach sich, § 1243 Abs. 2 BGB; sie trifft den Zedenten. Richtig ist, dass der Erlös, den der Zedent vom Zessionar erlangt, nicht auf die Forderung anzurechnen ist. Hingegen sind natürlich Zahlungen zu berücksichtigen, die vorher noch an den Zedenten geleistet wurden; sie werden nach der allgemein üblichen Abrede auf die Forderung, nicht jedoch auf die Grundschuld verrechnet. Hinsichtlich der Forderung gilt § 404 BGB; auch die Grundschuld kann der Zessionar nur insoweit geltend machen, als eine (Rest-)Forderung fällig ist (s. oben 1a). 2. Kenntnis des Eigentümers In dem Pressebericht (oben II.) wird hervorgehoben, die Grundstückseigentümer seien häufig durch die Einleitung der Zwangsvollstreckung überrascht worden. Es mag sein, dass in den Fällen eines bereits länger andauernden Zahlungsverzugs der Zessionar es nicht als notwendig ansah, die Zession anzuzeigen; grundsätzlich gebietet schon die Regelung in § 407 Abs. 1 BGB die Offenlegung der Zession. Es mag aber auch sein, dass sie im Hinblick auf § 816 Abs. 2 BGB unterlassen wird, gerade um einen Überraschungseffekt erzielen zu können. Vor Einleitung einer Vollstreckung gebietet jedoch § 750 Abs. 1 ZPO die Zustellung des (dinglichen) Vollstreckungstitels. Sinn der Regelung ist es, den Schuldner „über die bevorstehende Zwangsvollstreckung zu unterrichten und ihm den Gebrauch der Rechtsbehelfe für etwaige Einwendungen zu ermöglichen“11; das Bundesverfassungsgericht versteht – konsequent – die Zustellungsvorschriften als Verwirklichung des rechtlichen Gehörs12. Damit kaum in Einklang zu bringen ist eine weit verbreitete Praxis, den Titel (i. d. R. eine Urkunde nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) bereits unmittelbar nach seiner Errichtung zustellen zu lassen und ihn dann zu verwahren, um bei einer – vielleicht – nach Jahr und Tag notwendig werdenden Vollstreckung sofort zugreifen zu können. Kollhosser hat diese Praxis bereits im Jahre 1984 problematisiert13; sein Beitrag ist unbeachtet geblieben. Es erscheint veranlasst, die Frage erneut aufzuwerfen, ob eine solche Praxis, die zwar dem puren Wortlaut des § 750 Abs. 1 ZPO entspricht, mit dem Sinn und Zweck des Zustellungsgebots jedoch nicht im Geringsten vereinbart werden kann, noch anerkannt werden soll. Sicherlich ist es nicht veranlasst, vor jeder Vollstreckungsmaßnahme eine

__________ 10 Wolfsteiner in Staudinger (Fn. 4), Vor §§ 1191 ff. BGB Rz. 93; anders wohl Bassenge in Palandt, BGB, 66. Aufl. 2007, § 1191 BGB Rz. 33. 11 Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl. 1997, § 22 I. 12 BVerfGE 67, 208, 211 = NJW 1984, 2567, 2568. 13 Kollhosser, JA 1984, 96, 97.

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neue Zustellung zu verlangen. Ist ein Titel zugestellt worden und es ist sodann eine Vollstreckungsmaßnahme geschehen (!), die nicht zur (vollständigen) Befriedigung des Gläubigers geführt hat, dann ist dem Schuldner bekannt, dass der Gläubiger zur Zwangsdurchsetzung entschlossen ist; mit weiteren Vollstreckungsmaßnahmen muss gerechnet werden. Wenn jedoch zehn Jahre nach Erstellung einer vollstreckbaren Urkunde und deren Zustellung plötzlich das Grundstück beschlagnahmt wird, dann handelt es sich – wie das Reichsgericht einmal zu § 798 ZPO ausgeführt hat14 – um „die Härte einer rücksichtslosen Überraschung“. In den hier zu erörternden Fällen benötigte der Zessionar die titelübertragende Rechtsnachfolgeklausel des § 727 Abs. 1 ZPO; in diesen Fällen ist der Titel (erneut), nunmehr mit der Klausel und den sie rechtfertigenden Urkunden, zuzustellen, § 750 Abs. 2 ZPO. Es ist freilich häufig, dass der Eigentümer bereits im Voraus auf diese Zustellung verzichtet, was eine fast grenzenlos liberale Praxis mit dem wohl etwas zu schlichten Argument billigt, das Zustellungserfordernis „diene ja nur seinen Interessen“15. Wenn man mit dem Bundesverfassungsgericht das Zustellungserfordernis dem Art. 103 GG zuordnet, gewinnt solche Praxis unter dem Blickwinkel des Grundrechtsverzichts16 eine besondere Dimension. Richtigerweise wird der Verzicht schon aus einfachrechtlichen Gründen abgelehnt17, denn die ordnungsgemäße rechtsstaatliche Ausübung der Vollstreckungsgewalt liegt auch im öffentlichen Interesse. 3. Schutz der Schuldner gegen den Zessionar Schutzbedürftig sind in erster Linie diejenigen Schuldner, die ihre Vertragspflichten erfüllt haben, also sich in einem ungestörten Vertragsverhältnis befinden. Ist die Abtretung nach dem oben 2a Gesagten unzulässig gewesen, so ist sie trotzdem nicht unwirksam, denn der Unzulässigkeitsgrund folgt nicht aus dem dinglichen Vertrag, sondern aus der schuldrechtlichen Sicherungsabrede. Unwirksam ist die Abtretung nur, wenn bei Bestellung des Rechts in Bezug auf dieses eine Vereinbarung nach § 399 2. Alt. BGB getroffen wurde. Sie muss ins Grundbuch eingetragen werden, wobei Bezugnahme auf die Bewilligung (§ 874 BGB) ausreicht. In diese muss dann natürlich der Abtretungsausschluss aufgenommen worden sein, was zuweilen übersehen wird. § 354a HGB ist auf die Grundschuld nicht anwendbar18, denn dies würde den sachenrechtlichen Schutz des Eigentümers (dazu sogleich im Folgenden) beseitigen.

__________ 14 RGZ 83, 336, 339. 15 OLG Frankfurt/M., MDR 1956, 111; LG Ellwangen, Rpfleger 1966, 145; LG Berlin, DGVZ 1960, 172. 16 Dazu: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2, 1994, S. 887 ff. 17 Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 750 ZPO Rz. 8, 9; Heßler in MünchKomm.ZPO, 2. Aufl. 2000, § 750 ZPO Rz. 86; Lackmann in Musielak, ZPO, 5. Aufl. 2007, § 750 ZPO Rz. 15; Rosenberg/Gaul/Schilken (Fn. 11), § 33 IV b. 18 So zu Recht Wolfsteiner in Staudinger (Fn. 4), § 1154 BGB Rz. 8.

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Ist die Abtretung im Grundbuch eingetragen (§ 1154 Abs. 3 BGB), dann ist das Grundbuch unrichtig (§ 894 BGB). Die einhellige Auffassung versagt jedoch dem Eigentümer in solchen Fällen Berichtungsanspruch und Widerspruch (§ 899 BGB)19, weil er – so schon das Reichsgericht20 – nicht beeinträchtigt sei. Natürlich ist richtig, dass der leistende Eigentümer durch § 893 BGB geschützt ist, aber gerade unser Thema zeigt, dass es auch um eine Beeinträchtigung durch rechtswidrige Vollstreckungseinleitung gehen kann. Ist die Zession nach § 1154 Abs. 1 BGB geschehen, so gilt letztlich dasselbe21. Wenn die Abtretung unwirksam ist, steht dem die Versteigerung betreibenden Gläubiger die Grundschuld und damit der dingliche Anspruch nicht zu. Die Klausel des § 727 ZPO ist unzulässig. Der Eigentümer wendet sich gegen diese Vollstreckung mit der Abwehrklage des § 767 Abs. 1, 768 ZPO. Ist die Unzulässigkeit der Abtretung eine Folge des Treuhandverhältnisses (oben 2a), so ist – wie bereits vermerkt – die Abtretung des abstrakten dinglichen Rechts wirksam. Dem Eigentümer steht jedoch eine Einrede i. S. d. § 1157 BGB gegen das dingliche Recht (den dinglichen Anspruch) zu22. Dem Zessionar kann sie dann nicht entgegengehalten werden, wenn er in Bezug auf sie gutgläubig i. S. d. § 892 BGB ist. Bösgläubig ist er nach allg. Auff., wenn er weiß, dass die Grundschuld Sicherungszwecken dient und „wenn er weiß, dass der Zedent dem Sicherungsgeber gegenüber verpflichtet ist, die Abtretung zu unterlassen“23. Dass ein gewerblich handelnder Aufkäufer von Ansprüchen aus Bankkrediten den Sicherungscharakter der für sie bestellten Grundschulden kennt, liegt auf der Hand; eine gegenteilige Behauptung wäre unglaubwürdig. Die Einrede folgt aus dem Treuhandcharakter des Sicherungsvertrages, der den Käufern in aller Regel deshalb bekannt sein wird, weil sie vor dem Erwerb die Geschäftsunterlagen des ihnen angebotenen Portfolios studieren werden. Die Einrede ist auf dem Wege des § 767 ZPO geltend zu machen.

__________ 19 Gursky in Staudinger, BGB, Bearb. 2002, § 894 BGB Rz. 70; Wacke in MünchKomm. BGB (Fn. 4), § 894 BGB Rz. 15. 20 RG, HRR 1930, 1615; ähnl. BGH, NotBZ 2000, 191. 21 Zwar wendet man §§ 894, 899 BGB auch auf diese Fälle an (Gursky in Staudinger [Fn. 19], § 899 BGB Rz. 21), aber eben nur, wenn die Voraussetzungen des § 894 BGB vorliegen, was in unseren Fällen verneint wird. 22 BGHZ 59, 1 = NJW 1972, 1463; BGH, DB 1973, 1550; BGH, WM 1973, 840; BGH, DNotZ 1976, 740; BGHZ 85, 388 = NJW 1983, 752; BGH, NJW-RR 1987, 139; Wolfsteiner in Staudinger (Fn. 4), § 1191 BGB Rz. 8–10; Konzen in Soergel, BGB, 13. Aufl. 2001, § 1191 BGB Rz. 25; Eickmann in MünchKomm.BGB (Fn. 4), § 1191 BGB Rz. 86–92; Huber (Fn. 8), S. 135 ff. und in FS Serick, 1992, S. 195, 219; Lopau, JuS 1972, 502, 503. 23 So die Formulierung von Wolfsteiner in Staudinger (Fn. 4), § 1157 BGB Rz. 23. Sie präzisiert die in der Rspr. des BGH (oben Fn. 21) stets wiederholte Regel, bösgläubig mache die Kenntnis von Rechtscharakter und Einredetatbestand.

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Gefährliche Grundschuld?

IV. Fazit Bülow beginnt sein Standardwerk24 mit einem Abschnitt, den er „Kreditsicherung und Misstrauen“ überschreibt. Er behandelt darin das – legitime – Misstrauen des Kreditgebers in die künftige Solvenz und Leistungsbereitschaft des Kreditnehmers, das im Sicherungsgeschäft seinen Ausdruck findet. Aber auch dem Kreditnehmer ist Misstrauen anzuraten in die Vertragstreue des Sicherungsnehmers; die referierten Presseberichte machen das deutlich. Schützen kann sich der Sicherungsgeber am besten durch ausgewogene Vertragsgestaltung; eine Vertragsgestaltung, die auch seine Rechtsposition bestmöglich wahrt. („Was du bist, bist du nur durch Verträge“!). Der Appetit von Heuschrecken kann gezügelt werden!

__________ 24 Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 7. Aufl. 2007.

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Zur Renaissance der laesio enormis beim Kaufvertrag Inhaltsübersicht I. Zum subjektiven Tatbestand beim wucherähnlichen Kauf II. Historischer Rückblick 1. Die laesio enormis von Diokletian bis zum BGB 2. Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Kaufvertrag III. Die Leitentscheidung: BGHZ 146, 298 IV. Stellungnahme 1. Der sittenwidrige Konsumentenkredit als Vorbild?

2. Die Notwendigkeit der Kenntnis der Äquivalenzstörung 3. Die Ermittlung des Werts einer Leistung a) Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Marktwerts b) Fehlerhafte Wertgutachten c) Die Kapitalisierung von Leibrenten und Wohnrechten 4. Gemischte Schenkungen V. Plädoyer für eine „entmaterialisierte“ Vertragsethik

I. Zum subjektiven Tatbestand beim wucherähnlichen Kauf Der V. Zivilsenat des BGH sah sich 2002 durch eine Kritik aus der Feder Werner Flumes veranlasst hervorzuheben, dass für das sog. wucherähnliche Geschäft gemäß § 138 Abs. 1 BGB nach wie vor subjektive Merkmale entscheidend seien. Entgegen dem entsprechenden Vorwurf Flumes1 habe er dieses Erfordernis in seinem Urteil BGHZ 146, 298 von 2001 keineswegs zu Gunsten der rein objektiven laesio enormis aufgegeben, wie die Lehre vom Verbot der „Verletzung über die Hälfte“ genannt wird2. Das Schrifttum reagierte auf das Urteil aus dem Jahr 2001 allerdings keineswegs einhellig so negativ wie Flume: Bork etwa riet dem BGH, auf die Voraussetzung verwerflicher Gesinnung des Begünstigten (endlich) ganz zu verzichten und nur noch objektiv ein „besonders grobes“ Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zu verlangen; die notwendigen Korrekturen könne man im Rahmen der ohnehin erforderlichen Gesamtwürdigung aller Umstände vornehmen3.

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1 Flume, ZIP 2001, 1621 f.; ebenfalls kritisch Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 9. Aufl. 2006, Rz. 708a, 711; Maaß, NJW 2001, 3467; Jung, ZGS 2005, 95, 100; Wieling, Bereicherungsrecht, 4. Aufl. 2007, § 3 III 5 a cc („Freirecht“). Die Tendenz zur Objektivierung stellt auch Köhler, BGB Allgemeiner Teil, 30. Aufl. 2006, § 13 Rz. 30, fest. 2 BGH, NJW 2002, 3165, 3166. BGHZ 146, 298 ist ausführlicher abgedruckt in LM § 138 (D) BGB, Nr. 3/4. 3 Bork, JZ 2001, 1138, 1139; ähnlich schon Hackl, BB 1977, 1413; ders., DB 1985, 1327, 1328; Armbrüster in MünchKomm.BGB, 5. Aufl. 2006, § 138 BGB Rz. 117, 129 f.; dem BGH zustimmend Lorenz, LM § 138 (D) BGB, Nr. 3/4 Bl. 7; Palm, BGHReport 2001, 272 f.; Grunewald, Kaufrecht, 2006, § 2 Rz. 12; ohne Kritik Westermann in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2004, Vor § 433 BGB Rz. 11, § 433 BGB Rz. 18.

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Die Schwierigkeiten, die Sittenwidrigkeit zu bestimmen, rühren von dem Umstand, dass die Spezialregelung des Wuchers in § 138 Abs. 2 BGB in der Rechtsprechung kaum eine Rolle spielt und daher unklar ist, wann ein Rechtsgeschäft als wucherähnlich und damit gemäß § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig angesehen werden kann. § 138 Abs. 2 BGB hat drei Voraussetzungen, nämlich objektiv neben einem „auffälligen Missverhältnis“ zwischen Leistung und Gegenleistung weiter eine sog. Schwächesituation des Bewucherten – eine Zwangslage, Unerfahrenheit, Mangel an Urteilsvermögen oder eine erhebliche Willensschwäche – sowie subjektiv die Ausbeutung dieser Schwächesituation durch den Wucherer4. Wegen der Schwierigkeit des Nachweises der beiden letztgenannten Voraussetzungen5 haben die Gerichte unter überwiegendem Beifall des Schrifttums schon frühzeitig auf die Generalklausel des § 138 Abs. 1 BGB zurückgegriffen6. Das Ziel dieser Rechtsprechung war es, die Prüfung der Schwächesituation des Benachteiligten und des subjektiven Tatbestands weitgehend entbehrlich zu machen7. Gleichwohl halten die Gerichte seit einer Entscheidung des Großen Senats des Reichsgerichts8 wenigstens formal am Erfordernis eines subjektiven Tatbestands fest: Rechtsgeschäfte, die durch ein auffälliges (oder „grobes“9) Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung geprägt sind, sind danach nichtig, wenn weitere sittenwidrige Umstände hinzutreten, etwa eine verwerfliche Gesinnung oder die Ausnutzung der schwierigen Lage oder Unerfahrenheit des Benachteiligten. Bei einem objektiv „besonders groben“ Missverhältnis soll allein dieser Umstand den

__________ 4 Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, 1994, S. 207, betont zu Recht, dass § 138 Abs. 2 neben zwei objektiven ein subjektives Kriterium aufweise. Oft wird – wohl aus Vereinfachungsgründen – vom subjektiven Tatbestand gesprochen und damit sowohl die Schwächesituation des Bewucherten als auch deren Ausbeutung gemeint (in diesem Sinne etwa Sack in Staudinger, BGB, 2003, § 138 BGB Rz. 233). 5 Die Probleme werden aber dadurch abgemildert, dass unter bestimmten Umständen der Schluss auf den subjektiven Tatbestand zulässig sein soll, vgl. nur BGH, NJW-RR 2000, 1431, 1433; Bork, Allgemeiner Teil des BGB, 2. Aufl. 2006, Rz. 1174; Haferkamp in Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, AT, 2003, § 138 BGB Rz. 12; Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, § 41 Rz. 64. 6 So etwa RGZ 83, 109; 150, 1; vgl. Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, 2005, S. 116; Haferkamp (Fn. 5), § 138 BGB Rz. 12; Eckert, ZfIR 2001, 884; Jung, Das wucherähnliche Rechtsgeschäft, 2001, S. 91. – Koziol, Sonderprivatrecht für Konsumentenkredite?, AcP 188 (1988), 183, 189, kritisiert zu Recht die Weitherzigkeit der Rechtsprechung bei der Annahme von Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 und ihre gleichzeitig restriktive Haltung zu § 138 Abs. 2; Kritik auch bei Schünemann in FS Brandner, 1996, S. 279, 288; ders., JZ 2005, 271, 277: „abstruser Höhepunkt“ des an sich fragwürdigen Wuchers sei das wucherähnliche Rechtsgeschäft. 7 Henssler (Fn. 4), S. 207; Sack in Staudinger (Fn. 4), § 138 BGB Rz. 228 f., 236. Zu Recht weist Schünemann, JZ 2001, 277, darauf hin, dass die Voraussetzungen einer Analogie regelmäßig nicht geprüft werden; kritisch auch Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, S. 389 f. 8 RGZ 150, 1 von 1936. 9 Armbrüster in MünchKomm.BGB (Fn. 3), § 138 BGB Rz. 112. Die Terminologie schwankt, vgl. Jung, ZGS 2005, 96, 99.

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Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten und damit auf die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts rechtfertigen können10. Ein solches besonders grobes Missverhältnis nimmt die Rechtsprechung bereits an, wenn der Wert der einen Leistung das Doppelte des Werts der anderen Leistung beträgt; es soll auch genügen, wenn die eine Leistung „knapp doppelt“ so viel wert ist wie die andere11. Für den Schluss vom objektiven Tatbestand auf die subjektiv verwerfliche Gesinnung sei es nicht notwendig, dass der Begünstigte alle Tatumstände kenne, vielmehr reiche aus, wenn er sich böswillig oder in grob fahrlässiger Weise der Erkenntnis verschließe, sein Vertragspartner lasse sich nur aufgrund seiner Lage auf die ihn beschwerenden Bedingungen ein12. Immer seltener finden sich daher überhaupt Ausführungen zur verwerflichen Gesinnung des Begünstigten13. Hat Flume also mit seiner Feststellung recht, die objektivrechtliche laesio enormis sei beim Kauf wiederbelebt worden?

II. Historischer Rückblick 1. Die laesio enormis von Diokletian bis zum BGB Das klassische römische Recht erlaubte es den Kaufvertragsparteien, sich gegenseitig zu übervorteilen – invicem se circumscribere, also die eigenen Interessen unter Einsatz ihrer Geschäftstüchtigkeit durchzusetzen, und zwar bis zur Grenze der Arglist14. Erst mit zwei Konstitutionen Diokletians aus den

__________ 10 So statt vieler z. B. BGH, NJW-RR 1998, 1065, 1066; neuestens BGH, NJW 2007, 2841, 2842; ausdrücklich anders wird aber für gewerbliche Miet- und Pachtverhältnisse judiziert, bei denen es wegen Bewertungsschwierigkeiten stets der Prüfung bedürfe, ob dem Begünstigten das Missverhältnis subjektiv erkennbar gewesen sei, vgl. BGH, NJW 2002, 55, 57; BGH, NJW-RR 2002, 8; BGH, NJW 2004, 3553, 3555; zustimmend Eckert, ZfIR 2001, 884, 889. – Wo genau die Grenze zwischen „grob“ und „besonders grob“ verläuft, kann niemand sagen. 11 BGHZ 146, 298, 302; Armbrüster in MünchKomm.BGB (Fn. 3), § 138 BGB Rz. 114; Sack in Staudinger (Fn. 4), § 138 BGB Rz. 238. In BGH, WM 1980, 597 f., genügt zur Annahme einer groben Äquivalenzstörung eine Mehrleistung von 77,8 % (45 000 zu 80 000 DM), in BGH, NJW-RR 1991, 589, von 81,8 % (220 000 zu 400 000 DM); dagegen reichen 75 % nicht aus, vgl. BGH, NJW-RR 2004, 632. Das OLG Dresden (v. 19.2.2007 – U 2137/06) geht von einer Grenze von 80 % aus, stellt aber zu Recht „Ungereimtheiten“ der höchstrichterlichen Rechtsprechung fest. Der Richtwert kann damit deutlich unter der von der Rechtsprechung angeführten Grenze von „knapp“ der Hälfte bzw. des Doppelten liegen. Es genügt damit für § 138 Abs. 1 ein erheblich geringerer Wertunterschied der Leistungen als für die auf die Hälfte abstellende laesio enormis nach § 934 des österreichischen ABGB. 12 RGZ 150, 1, 5; zustimmend Stoll, AcP 142 (1936), 333. 13 Anders aber immerhin KG, OLGZ 1981, 124, 128; KG, VIZ 2000, 614; OLG Köln, OLGZ 1993, 193, 196; OLG München v. 15.9.2005 – 19 U 5654/04; s. zudem die Judikatur zu gewerblichen Mietverhältnissen oben in Fn. 10. 14 Vgl. Paulus D. 19, 2, 22, 3 sowie Pomponius D. 4, 4, 16, 4; dazu ausführlich Wacke, SZ Rom. Abt. 94 (1977), 184 ff., 190 f.; Zimmermann, The law of obligations, 1990 (ND 1996), S. 256.

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Jahren 285 und 293 wurde das Verbot der „enormen Verletzung“ eingeführt15: War für ein Grundstück nur die Hälfte seines Werts bezahlt worden, konnte der Verkäufer den Kauf rückgängig machen; dies konnte der Käufer dadurch abwenden, dass er dem Verkäufer zusätzlich gab, was zum iustum pretium noch fehlte. Einer subjektiven Prüfung bedurfte es nicht16. Beide Reskripte atmen offenbar den Geist des spätantiken, auf Vereinfachung zielenden Vulgarrechts17 und stehen mit dem Höchstpreisedikt Diokletians von 301 in einem gesetzgeberischen Zusammenhang. Sie sollten verarmte Kleinbauern schützen, die sich unter dem Druck von Inflation und staatlichen Steuern gezwungen sahen, ihre Grundstücke weit unter Wert an übermächtige Landaufkäufer zu veräußern18. Bis auf die Zeit Justinians, der sie in seinen Codex von 534 aufnahm, war die laesio enormis wieder außer Gebrauch19. Die mittelalterlichen Kanonisten und später das Naturrecht kennen, ausgehend von einer christlich-aristotelischen bzw. naturrechtlichen Gerechtigkeitsüberzeugung, die Lehre vom iustum pretium, und zwar sowohl für den Verkäufer als

__________ 15 Von laesio enormis sprechen erst die Glossatoren, als erster wohl (nach 1216) Hugolinus, Dissensiones Dominorum sive controversiae veterum iuris romani interpretum qui Glossatores vocantur, hrsg. v. Haenel, 1823 (ND 1964), §§ 37, 253 (dazu Becker, Die Lehre von der laesio enormis in der Sicht der heutigen Wucherproblematik, 1993, S. 10). 16 C. 4, 44, 2 Diocletianus/Maximianus AA. Aurelio Lupo. Rem maioris pretii si tu vel pater tuus minoris pretii distraxit, humanum est, ut vel pretium te restituente emptoribus fundum venditum recipias auctoritate intercedente iudicis, vel, si emptor elegerit, quod deest iusto pretio recipies. minus autem pretium esse videtur, si nec dimidia pars veri pretii soluta sit. (Wenn du oder dein Vater einen Gegenstand von höherem Wert um einen zu geringen Preis verkauft habt, so ist es billig, dass du entweder mit richterlicher Billigung das verkaufte Grundstück gegen Rückzahlung des Kaufpreises an die Käufer zurückerhältst oder dass du, wenn der Käufer dies lieber will, das bekommst, was am angemessenen Preis – iustum pretium – fehlt. Zu gering erscheint aber der Preis, wenn nicht einmal die Hälfte des wahren Wertes bezahlt worden ist). C. 4, 44, 8 von 293 schildert anschaulich den Verkaufsvorgang und die entgegengesetzten Interessen von Käufer und Verkäufer. – Heute überwiegt zu Recht die Meinung, dass die Konstitutionen tatsächlich bereits von Diokletian und nicht erst von Justinian etwa 250 Jahre später stammen, vgl. Mayer-Maly, SZ Rom. Abt. 108 (1991), 226, 231; Pennitz, Zur Anfechtung wegen laesio enormis im römischen Recht, in Schermaier/Rainer/Winkel (Hrsgg.), Iurisprudentia universalis, FS Mayer-Maly, 2002, S. 575, 577; Göttlicher, Die Suche nach dem gerechten Preis, 2004, S. 157; anders aber noch heute Zimmermann (Fn. 14), S. 260 f.; Talamanca, Vendita in generale (dir. rom.), Enciclopedia del Diritto 46 (1993), S. 369 Anm. 681. 17 Honsell, Die Rückabwicklung sittenwidriger oder verbotener Rechtsgeschäfte, 1974, S. 79; Stoll, AcP 142 (1936), 333, 335; Henssler (Fn. 4), S. 203, 216. Mayer-Maly, Renaissance der laesio enormis? in FS Larenz zum 80. Geburtstag, 1983, S. 395, 407, diagnostiziert eine „Vergröberungstendenz“ und zieht eine Parallele zum heutigen Verbraucherschutz. 18 Mayer-Maly in FS Larenz (Fn. 17), S. 396, der als Motiv auch die Eindämmung der Landflucht erwägt. Der Beweggrund für Diokletians Gesetz ist umstritten (dazu Pennitz in FS Mayer-Maly [Fn. 16], S. 582 ff.). Harke, SZ Rom. Abt. 122 (2005), 91, 97, sieht die laesio enormis als error in negotio an (nämlich als Irrtum über die objektiv gegebene teilweise Schenkung). 19 Vgl. CTh. 3, 1, 1; eod. 4 sowie 7 (von 319, 383, 396); dazu Pennitz in FS Mayer-Maly (Fn. 16), S. 578, 588.

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auch für den übervorteilten Käufer20. Im einzelnen blieb aber vieles streitig, etwa die genaue Grenze oder die Frage, warum der Verkäufer das Lösungsrecht bei der Hälfte des Werts der Sache (also bei 50 %) haben sollte, während der Käufer ungefähr das Doppelte des Werts bezahlt haben musste, also 200 % statt nur 150 % des Werts21. Die Naturrechtskodifikationen gingen ganz unterschiedliche Wege: Während das ALR zunächst bestimmt, dass ein Missverhältnis zwischen Kaufpreis und Sachwert „für sich allein den Vertrag zu entkräften nicht hinreichend“ ist, begründet ein so großes Missverhältnis, „dass der Kaufpreis den doppelten Betrag des Werths der Sache übersteigt“, die Vermutung eines den Vertrag entkräftenden Irrtums (I, 11, §§ 58 f. ALR)22. Die von Diokletian geregelte umgekehrte Situation des übervorteilten Verkäufers erfuhr keine Bestimmung. Der Code civil dagegen kennt – bekanntlich auf Drängen Napoleons, der die durch die Revolutionswirren in Not geratenen Grundstückseigentümer schützen wollte – in Art. 1674 lediglich eine Vorschrift zum Schutz von Grundstücksverkäufern bei Unterschreiten von 5/12 des Grundstückswerts. Das österreichische ABGB schützt in § 934 wiederum den Verkäufer wie auch den Käufer bei einer „Verkürzung über die Hälfte“23. Der BGB-Gesetzgeber erteilte der Rechtsfigur in Übereinstimmung mit den neueren Kodifikationen des 19. Jahrhunderts eine entschiedene Absage: Mit der laesio enormis seien erhebliche Gefahren für den Rechtsverkehr verbunden, weil sie leichtsinnige Vertragsschlüsse begünstige und zu nachträglichen Anfechtungen herausfordere, wenn sich die „Konjunkturen“ für eine Partei geändert hätten24. Jenseits des in letzter Minute ins BGB geratenen Wucherverbots des § 138 Abs. 2 BGB, welches gerade nicht nur auf die Unter- oder Überschreitung einer bestimmten Wertgrenze abstellt, erfuhr die laesio enormis keine Regelung. Das BGB ist in dieser Frage – nicht anders als zuvor das Schweizerische Obligationenrecht25 – ein Kind der Freiheitsethik Kants und des wirtschaftlichen Liberalismus des späten 19. Jahrhunderts.

__________ 20 Zur kanonistischen und naturrechtlichen Literatur Kalb, Laesio enormis im gelehrten Recht, 1992; zu den gegensätzlichen Lehren des Thomas v. Aquin und Hobbes’ etwa Harke, Vorenthaltung und Verpflichtung, 2005, S. 34 ff., 44 ff. 21 Zimmermann (Fn. 14), S. 263 f. 22 Dazu Luig, AcP 194 (1994), 521, 534. 23 Ähnlich Art. 1448 des italienischen Codice civile. 24 v. Kübel, Recht der Schuldverhältnisse, Teil 1: AT, in Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission, 1986, S. 21. Die Motive der 1. BGB-Kommission bei Mugdan (Hrsg.), Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich II: Recht der Schuldverhältnisse, 1899 (ND 1979), S. 178, zitieren für ihre ablehnende Haltung § 864 des Sächsischen BGB von 1863, das Schweizerische Obligationenrecht, § 286 ADHGB, den Bayerischen (1861) und den Dresdener Entwurf (1866). 25 Art. 21 Abs. 1 OR ist ähnlich wie § 138 Abs. 2 formuliert.

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2. Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Kaufvertrag Erst seit etwa 25 Jahren ist eine zunehmende richterliche Preiskontrolle beim Kaufvertrag nach § 138 Abs. 1 BGB zu beobachten26. Während z. B. der VIII. Zivilsenat noch 1979 eine Äquivalenzkontrolle beim Mietkauf eines PoolBillard-Geräts für 13 200 DM, welches nur 5200 DM wert war, abgelehnt hatte27, bejahte derselbe Senat 1997 Sittenwidrigkeit, wenn ein Spielautomat im Wert von 30 000 DM für 80 000 DM verkauft wurde28. Man berief sich auf die „neueste mittlerweile gefestigte“ Rechtsprechung des BGH zum Ratenkreditvertrag und Grundstückskauf, nach der für die Annahme eines besonders groben, die Vermutung der verwerflichen Gesinnung rechtfertigenden Missverhältnisses ein knapp doppelt so hoher Kaufpreis ausreichen soll. Ausdrücklich bezeichnete es der Senat als offen, ob man im Falle des Pool-Billard-Geräts „angesichts der Rechtsentwicklung der letzten Jahre“ noch ebenso entscheiden würde wie 1979. Auch beim Grundstückskauf lehnte z. B. das KG Berlin noch im Jahre 1980 Sittenwidrigkeit ab, wenn eine 79jährige Verkäuferin ihr Hausgrundstück im Wert von 325 000 DM für eine Leibrente von 1100 DM und ein lebenslanges Wohnrecht nebst 50 000 DM Barkaufpreis verkaufte29; heute sähe die Entscheidung mit Sicherheit anders aus. Seit den 80er Jahren häufen sich die Urteile zum sittenwidrigen Grundstückskauf; argumentiert wird stets damit, der Wert der Leistung übertreffe den Wert der Gegenleistung um knapp das Doppelte. Während jedoch in den 80er Jahren Zurückverweisungen zwecks näherer Sachverhaltsaufklärung vorherrschten30, argumentiert der BGH seit den 90er Jahren zunehmend mit dem Schluss vom objektiven

__________ 26 Zuvor sind Urteile zum wucherähnlichen Kaufvertrag selten; s. auch Rühle, Das Wucherverbot – effektiver Schutz des Verbrauchers vor überhöhten Preisen?, 1978, S. 41 f. Auch Koziol, AcP 188 (1988), 187, stellte vor 20 Jahren fest, dass die Inhaltskontrolle nach § 138 Abs. 1 fast ausschließlich den Konsumentenkredit betreffe. Ausnahmecharakter haben die § 138 Abs. 2 betreffenden Entscheidungen BGH, BB 1954, 175; AG Köln, DB 1966, 1387 f.; BGH, WM 1981, 1050 f. (Grundstückskauf von ersichtlich schwer krankem Greis) sowie BGH, NJW 1966, 1451 (Verkauf einer Trockenreinigungsanlage). – Mit § 242 hilft das OLG Bremen, NJW 1963, 1455, wenn Schrott um 200 % zu teuer gekauft wurde; mit Recht kritisch dazu Rückert in Historisch-kritischer Kommentar (Fn. 5), vor § 1 BGB Rz. 112. 27 BGH, NJW 1979, 758. 28 BGH, NJW-RR 1998, 1065. 29 KG, OLGZ 1981, 124, 126; dazu mit Unrecht kritisch Henssler (Fn. 4), S. 412 f.: vgl. auch BGH, WM 1976, 926: Kauf einer weit überteuerten Wiese im Naturschutzgebiet in der später enttäuschten Hoffnung auf Bebaubarkeit; der Schluss vom objektiven auf den subjektiven Tatbestand wird abgelehnt. 30 Vgl. aus der Rechtsprechung des V. Zivilsenats BGH, WM 1980, 597: Der Kauf eines Hausgrundstücks sei womöglich bei der Wertrelation von 45 000 zu 80 000 DM sittenwidrig; es sei aber noch festzustellen, inwieweit der von der Wertrelation informierte Käufer (ein Finanzvermittler) von der Unerfahrenheit und Unbeholfenheit der Verkäuferin gewusst habe. BGH, WM 1981, 404: Zurückverweisung zur Aufklärung des objektiven Werts des Hausgrundstücks, das im Wesentlichen gegen Pflege und Wohnrecht veräußert wurde; ebenso BGH, WM 1981, 1050 f.; BGH, WM 1984, 874: die veräußernden Eheleute wollten „Versorgung und Betreuung“ (Rente, Wohnrecht, Grabpflege); BGH, WM 1987, 353; aus der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats BGH, WM 1982, 849 f.: Verkauf von Chemikalien.

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Tatbestand auf die verwerfliche Gesinnung des Begünstigten – des Käufers oder des Verkäufers – und entscheidet immer häufiger selbst über die Sittenwidrigkeit31. Die Vermutungsregel wendet der BGH nur dann nicht an, wenn der Benachteiligte Vollkaufmann32 oder Unternehmer33 ist; selbst ein Diplom-Betriebswirt soll jedoch potentielles Opfer eines wucherähnlichen Grundstückskaufs sein können34. Unanwendbar ist die Regel ferner bei familienrechtlichen Verträgen, etwa bei der Übertragung des Miteigentumsanteils am gemeinsamen Hausgrundstück im Rahmen einer umfassenden Eheauseinandersetzung35. Auch eine Kommune ist nicht durch die Vermutung geschützt36.

__________ 31 BGH, NJW-RR 1991, 589: sittenwidriger Verkauf bei einer Relation von 220 000 DM zu 400 000 DM; der in Grundstücksgeschäften erfahrene Verkäufer sei sich des Missverhältnisses bewusst gewesen; BGH, NJW-RR 1993, 198: sittenwidriger Kauf eines Hausgrundstücks von einem 78jährigen im Wert von mindestens 300 000 DM gegen einen Kaufpreis von 50 000 DM nebst Leibrente und Wohnrecht mit einem Barwert von 83 000 DM; interessant ist die Bemerkung des Gerichts, es liege nahe, dass der Käufer als angehender Jurist von der Übervorteilung des Verkäufers Kenntnis gehabt habe, jedenfalls reiche es aber, wenn er sich der Einsicht verschlossen habe, dass sich der Verkäufer aus Mangel an Urteilsvermögen auf die ihm ungünstigen Bedingungen eingelassen habe; BGH, NJW 1996, 1204: sittenwidriger Verkauf bei einer Relation von 250 000 zu 480 000 DM, selbst dann, wenn die Käufer das Grundstück zu 410 000 DM weiterverkaufen konnten. – Zurückverwiesen wurde in BGH, NJW-RR 1990, 950; BGH, NJW 1992, 899, 900: womöglich sittenwidriger Verkauf zweier überteuerter Eigentumswohnungen, aufzuklären seien aber noch der objektive Wert der Wohnungen sowie die Kenntnis des Verkäufers von der Wertrelation; BGH, NJW 1994, 1344, 1347 (Time-Sharing-Modell): Das Berufungsgericht habe nicht nur zu prüfen, wie teuer andere Anbieter sind, sondern auch, welche zusätzlichen Leistungen die erhebliche Differenz zum Preis einer Eigentumswohnung rechtfertigten; BGH, NJW 2000, 1487: sittenwidriger Verkauf eines Miteigentumsanteils bei einer Relation von 15 000 DM zu 50 000 DM; die besonderen Bewertungsschwierigkeiten in der ehemaligen DDR nach der Wende soll das Berufungsgericht noch eigens prüfen. 32 BGH, NJW 2003, 2230, 2231; Armbrüster in MünchKomm.BGB (Fn. 3), § 138 BGB Rz. 116. 33 BGH, NJW 1995, 1019, 1022; Eckert, ZfIR 2001, 884, 888. 34 BGH, NJW 2006, 3054, 3056. 35 BGH, NJW 2003, 1860, 1861 f. (= BGHZ 154, 47), bemerkenswerterweise ohne Zitat der Leitentscheidung BGHZ 146, 298. 36 Die Stadt Dresden hatte dem Beklagten 1996 ein Grundstück im Wert von 125 500 DM für 4250 DM (also für 3,4 % des Bodenwerts) verkauft, und zwar gemäß einem Stadtratsbeschluss, welcher die Preisbindung aufgrund des sog. ModrowGesetzes für solche Erwerber aufrechterhielt, die noch rechtzeitig bis zum 1.7.1990 ihren Erwerbsantrag gestellt hatten. Nach Einschreiten der Rechtsaufsicht forderte die Stadt das Grundstück zurück. Bei diesem extremen Missverhältnis hätte sich eigentlich jede weitere Erwägung zum subjektiven Tatbestand verboten. Der BGH führt indes aus, es könne keine Rede davon sein, dass die wirtschaftlich oder intellektuell überlegene Beklagte die schwächere Lage der klagenden Landeshauptstadt bewusst zu ihrem Vorteil ausgenutzt habe. Die Rechtsfigur des wucherähnlichen Geschäfts passe hier „ersichtlich“ nicht (BGH, LKV 2005, 84, 86 [= BGHZ 160, 240]). Dieses solle, wie das OLG Dresden ausführt, den unterlegenen Vertragspartner, meist Verbraucher, schützen, nicht jedoch eine große Kommune (OLG Dresden, VIZ 2004, 183). – S. auch unten IV.3. b) cc).

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III. Die Leitentscheidung: BGHZ 146, 298 Die Entscheidung des V. Zivilsenats aus dem Jahr 2001 ist der Schlusspunkt der soeben skizzierten Entwicklung. Die 83jährige Verkäuferin veräußerte 1990 ihr Hausgrundstück mit einem Ertragswert von 413 000 DM an die Beklagten gegen 100 000 DM in bar sowie eine monatliche Leibrente von 1400 DM und ein Wohnrecht im Wert von monatlich 800 DM. Die Verkäuferin starb alsbald an Krebs, an dem sie schon seit zwei Jahren litt; die Käufer hatten offenbar von der schweren Erkrankung keine Kenntnis. Das OLG Düsseldorf verneinte Sittenwidrigkeit, weil den Beklagten das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht bekannt gewesen sei. Der BGH entscheidet umgekehrt und gewährt der Klägerin – der enterbten Tochter der Verkäuferin, die im Wege des Erbschaftskaufs von der Alleinerbin die Erbschaft erlangt hatte – die begehrte Rückabwicklung. Der Senat fasst zunächst seine Rechtsprechung zusammen: Neben einem auffälligen Missverhältnis müsse für das Verdikt der Sittenwidrigkeit noch mindestens ein weiterer Umstand hinzukommen, welcher insbesondere in einer verwerflichen Gesinnung bestehen könne. Eine solche Gesinnung sei dann anzunehmen, wenn der Begünstigte etwa die wirtschaftlich schwächere Position des anderen bewusst ausnutze oder sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschließe, dass sich sein Vertragspartner nur unter dem Zwang der Verhältnisse auf den ihn ungünstigen Vertrag eingelassen habe. Bei einem besonders groben Missverhältnis sei der Schluss auf die verwerfliche Gesinnung möglich; dem entspreche der Erfahrungssatz, dass außergewöhnliche Leistungen in der Regel nicht ohne Not oder sonstige den Benachteiligten hemmende Umstände erbracht würden. Die Beklagten hätten nur 204 500 DM geleistet, weil Wohnrecht und Leibrente nach dem Vortrag der Klägerin kapitalisiert nur 104 500 DM ergäben; selbst bei der von den Beklagten behaupteten Gegenleistung in Höhe von insgesamt 224 000 DM sei ein besonders grobes Missverhältnis zu bejahen. Entgegen dem Berufungsgericht sei jedoch nicht erforderlich, dass der Begünstigte „zusätzlich“ Kenntnis von der Äquivalenzstörung gehabt habe37. „Allein“ aus dem besonders groben Missverhältnis einer den Wert der Gegenleistung um knapp das Doppelte übersteigenden Leistung38 sei die verwerfliche Gesinnung im Wege einer tatsächlichen beweiserleichternden Vermutung zu schließen39.

__________ 37 Diese Rechtsprechung wurde später mehrfach bestätigt, vgl. z. B. BGH, NJW 2002, 429, 432; ausführlich Hagen/Krüger in Hagen/Brambring/Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, 8. Aufl. 2005, Rz. 56. 38 Zu den einzelnen in der Rechtsprechung angenommenen Werten vgl. oben die Fn. 11. 39 BGHZ 146, 298, 304 f., lässt die Rechtsnatur dieser praesumptio facti offen (Anscheinsbeweis oder bloßes Element eines Indizienbeweises); hierzu ausführlich Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, S. 53 ff. Der Benachteiligte muss nur das Leistungsmissverhältnis schlüssig vortragen, ein Vortrag zum subjektiven Tatbestand erübrigt sich. Umgekehrt hat der Begünstigte die volle Darlegungsund Beweislast für das Vorliegen besonderer Umstände; im Unterschied zum Anscheinsbeweis genügt es nicht, wenn er nur einen atypischen Geschehensablauf darlegt (vgl. Bork [Fn. 5], Rz. 1174). Die „tatsächliche Vermutung“ des BGH belastet den Begünstigten also sogar in höherem Maße, als es ein Anscheinsbeweis täte (anders in

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Nur „besondere Umstände“, für die der Begünstigte die Darlegungs- und Beweislast trage, könnten diese Vermutung erschüttern wie etwa ein (fehlerhaftes) Verkehrswertgutachten als Grundlage für den Kaufpreis, besondere Bewertungsschwierigkeiten oder Beweggründe sowie ein Affektionsinteresse40. Die völlige Gleichgültigkeit der Parteien gegenüber dem Wertverhältnis könne ebenfalls ein solcher besonderer Umstand sein; bezeichnenderweise führt der Senat das Beispiel an, dass der Erwerber wirtschaftlich so gut gestellt sei, dass er das Grundstück um jeden Preis erwerben wolle – zu beurteilen hatte er freilich den umgekehrten Fall, dass der Veräußerer zu billig verkauft hatte!

IV. Stellungnahme 1. Der sittenwidrige Konsumentenkredit als Vorbild? Beim Konsumentenkredit ist die Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit wegen Wucherähnlichkeit älter als beim Kauf. Bereits 1979 verzichtet das OLG Stuttgart auf ein subjektives Erfordernis zur Gänze41, fordert damit jedoch die Kritik des BGH heraus: Dieser vertritt zwar mit Nachdruck, dass der vereinbarte effektive Darlehenszins den Marktzins relativ nicht um 100 % überschreiten dürfe; die subjektive Verwerflichkeit sei jedoch unverzichtbare Voraussetzung42. Allerdings könne der subjektive Tatbestand aus dem objektiven geschlossen werden. Schon 1983 hat Mayer-Maly im Hinblick auf diese das wucherähnliche Darlehen betreffende Rechtsprechung von einer Renaissance der laesio enormis gesprochen43. Bereits der Ansatz der Rechtsprechung, den insbesondere zum sittenwidrigen Konsumentenkredit entwickelten Grundsatz des zwingenden Schlusses vom objektiven auf den subjektiven Tatbestand ins Kaufrecht zu übernehmen, überzeugt nicht44. Dauerschuldverhältnisse wie Darlehen (oder auch Wohnraummiete und Arbeitsvertrag) unterliegen anderen Maßstäben als der in aller Regel auf den sofortigen Austausch der Leistungen gerichtete Kauf. Bei Wohnraummiete und Arbeitsvertrag ist typischerweise die Existenzgrundlage be-

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der Einschätzung Lorenz [Fn. 3], Bl. 7). Ablehnend auch Jung, ZGS 2005, 99 f., der zutreffend darauf verweist, dass es für eine solche Vermutung eine statistische Wahrscheinlichkeit nicht gibt. Das belegt anschaulich die Vielzahl der nach 2001 ergangenen Urteile, in denen „besondere Umstände“ zur Erschütterung der Vermutung bejaht wurden. Zu Recht fordert Jung die Rückkehr zur freien Beweiswürdigung. Das Affektionsinteresse erkennt der BGH als „in Grenzen“ wertsteigernd an, vgl. BGH, NJW-RR 2003, 558 (Springpferd Jolanda). OLG Stuttgart, NJW 1979, 2409. BGHZ 80, 153; dem „Richtwert“ des Doppelten zustimmend Hammen, ZBB 1991, 87, 91. Sittenwidrigkeit wird auch dann angenommen, wenn der Vertragszins den Marktzins um absolut 12 % überschreitet; kritisch gegenüber den genannten Grenzen Canaris, AcP 200 (2000), 303: „ziemlich arbiträr“. Mayer-Maly in FS Larenz (Fn. 17); zustimmend Canaris, AcP 200 (2000), 304; kritisch auch Koziol, AcP 188 (1988), 191. Ebenfalls gegen die einfache Übertragung Eckert, ZfIR 2001, 884, 885, 889; Sack in Staudinger (Fn. 4), § 138 BGB Rz. 230; anders dagegen Säcker in MünchKomm.BGB, 5. Aufl. 2006, Einl. Rz. 37.

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troffen und die Machtlage der Parteien in der Regel ungleich; beim Darlehen kann ein zu hoher Zins rasch zu ungeahnten Erhöhungen der Schuld und letztlich zur Zahlungsunfähigkeit führen45. Wer von einem anderen erfolgreich einen Darlehenszins verlangt, der mehr als doppelt so hoch ist wie der von beiden Parteien leicht in Erfahrung zu bringende Marktzins, dem kann weder das erhebliche Missverhältnis zwischen den Leistungen noch die Schwächesituation des Benachteiligten verborgen geblieben sein. Der Schluss vom objektiven auf den subjektiven Tatbestand liegt in einem solchen Fall nicht fern. Ganz anders sieht es beim Kauf aus: Hier können die unterschiedlichsten Motive für das Rechtsgeschäft maßgeblich sein; eine Sache kann unter Freunden oder in der Familie verkauft werden, so dass in Wirklichkeit eine gemischte Schenkung gewollt ist, oder es können mit dem Verkauf bestimmte in die Zukunft gerichtete Hoffnungen persönlicher oder wirtschaftlicher Art (Spekulationen) sowie Affektionsinteressen verbunden sein46. Nicht selten mag auch einfach nur Desinteresse an der Erzielung eines möglichst hohen Preises bestehen, vielleicht weil die benachteiligte Partei finanziell besonders gut gestellt ist oder aber weil sie mit dem Verkauf einen anderweitigen Nutzen maximieren möchte, so etwa wenn der Verkäufer Platz für andere Sachen benötigt, sich im Alter vom Unterhalt eines Grundstücks entlasten möchte47 oder die mit der Suche nach einem besseren Vertragsangebot verbundenen Kosten und Mühen scheut48. Was die alte Dame in BGHZ 146, 298 bewogen haben mag, einem für die Käufer attraktiven Kaufpreis zuzustimmen, kann nicht mehr aufgeklärt werden. So könnte es ihr gleichgültig gewesen sein, wieviel sie auf die Alleinerbin vererbte – ihre Tochter hatte sie ja ohnehin enterbt. Ebensogut ist es aber auch möglich, dass ihr die nicht geringe Leibrente sowie das Wohnrecht neben dem Kaufpreis von 100 000 DM genügten und andere, ebenfalls interessierte Käufer nicht vorhanden waren oder nur mit einem ungleich höheren Aufwand hätten gefunden werden können. Die historisch gewachsene Unterscheidung zwischen Kredit- und Sachwucher – die Zinsgesetze der römischen Republik waren bei der Einführung der laesio enormis durch Diokletian schon etwa 400 Jahre alt49 – hat offenbar ihre innere

__________ 45 Hierauf verweist zutreffend Wacke, SZ Rom. Abt. 94 (1977), 214, 220. Dass die Einhaltung von Zinsbeschränkungen zudem leichter kontrollierbar ist als die Einhaltung bestimmter Obergrenzen beim Kauf, tat ein Übriges zur historisch verschiedenen Entwicklung der Preiskontrolle auf beiden Gebieten. – Es mag hier auch das Verbot von Zinseszinsen (Anatozismus) genannt werden, das den Schuldner vor der Übernahme einer unzumutbaren Belastung bewahren soll, vgl. bereits D. 12, 6, 26, 1; 42, 1, 27; C. 4, 32, 28 und heute § 248 BGB; dazu Hammen, ZBB 1991, 87, 90. 46 Vgl. auch Henssler (Fn. 4), S. 218; Kulke, ZfIR 2006, 788, 789. 47 So die zutreffende Überlegung in KG, OLGZ 1981, 124, 127. 48 Bei nicht liquiden Märkten können gerade die Suchkosten erheblich sein: Will man ein Grundstück verkaufen, sind nicht nur etwa Annoncen und dergl. zu berücksichtigen, sondern das Risiko eines Wertverfalls, die Instandhaltung in der Zwischenzeit und vor allem die aufgewendete Zeit. 49 Zu den leges fenebres der römischen Republik Kaser, Das Römische Privatrecht I, 2. Aufl. 1971, S. 496 f. Erlaubt waren pro Monat 1 %, also insgesamt maximal 12 % Zins (centesimae usurae); vgl. zur andersartigen Behandlung von Kredit- und Sachwucher durch den bundesdeutschen Gesetzgeber unten die Fn. 118.

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Rechtfertigung50. Der Schluss vom objektiv gegebenen, wie grob auch immer gearteten Missverhältnis von Kaufpreis und Marktwert der Sache auf die Sittenwidrigkeit und die mit dieser Vermutung einhergehende richterliche (Kauf-)Preiskontrolle sollten sich nicht auf die Rechtsprechung zum Kreditwucher stützen. 2. Die Notwendigkeit der Kenntnis der Äquivalenzstörung Der BGH verzichtet auf die Kenntnis des Begünstigten von der Äquivalenzstörung und nennt dies eine bloße „Präzisierung“ seiner bisherigen Rechtsprechung51. Seinen Beteuerungen zum Trotz, er habe zuvor nicht anders judiziert, liegt hierin der entscheidende Schritt zur vollständigen Aufgabe des subjektiven Tatbestands, und zwar im Widerspruch zu seiner früheren Rechtsprechung. Immer wieder tauchte dort der Hinweis auf, der Begünstigte habe Kenntnis vom Wertverhältnis gehabt52, oder ein Rechtsstreit wurde eigens zum Zwecke der Feststellung zurückverwiesen, ob der Begünstigte das Wertverhältnis gekannt habe53. Ein Berufungsurteil blieb beispielsweise unbeanstandet, weil der begünstigte Käufer, ein Immobilienhändler (!), zwar von der Zwangslage des Verkäufers, nicht aber vom objektiven Missverhältnis der Leistungen gewusst hatte54. Der Ausgangspunkt dieser Rechtsprechung – es müsse zu dem auffälligen Missverhältnis noch mindestens ein weiterer Umstand hinzukommen, der im Rahmen einer Gesamtschau dem Geschäft das Gepräge des Sittenwidrigen gebe – ist zutreffend. Wird indes dieser weitere Umstand – meist die verwerfliche Gesinnung – im Wege eines „zwingenden“55 Schlusses aus einem besonders groben Missverhältnis gefolgert, handelt es sich letztlich um eine Fiktion56. Selbst wenn man das bewegliche System Wilburgs, nach welchem

__________

50 Selbst der Gesetzentwurf des Bundeslandes Hessen von 1983 mit dem Ziel, § 138 um einen Absatz 3 zu ergänzen, der im Unterschied zu § 138 Abs. 2 auf ein subjektives Merkmal verzichtet, sollte ausdrücklich auf den Kreditwucher beschränkt bleiben, da die Gerichte nicht zu einer umfassenden Preiskontrolle ermächtigt werden sollten (BT-Drucks. 10/307). 51 BGH, LM § 138 (D) BGB, Nr. 3/4, Bl. 2. – Umgekehrt erschüttert Kenntnis des Benachteiligten die Vermutung nicht, BGH, NJW 2007, 2841, 2842. 52 So BGH, WM 1980, 597; BGH, NJW-RR 1991, 589; BGH, NJW-RR 1993, 198; BGH, NJW 1996, 1204. 53 BGH, NJW 1992, 899, 900. Zum Vorstehenden auch Jung (Fn. 6), S. 145 f. 54 BGH, WM 1985, 948, 949. 55 Vgl. nur etwa BGH, NJW 1995, 1019, 1020. 56 Hackl, BB 1977, 1412; Mayer-Maly in FS Larenz (Fn. 17), S. 400, 404; Koziol, AcP 188 (1988), 207 („Scheinbegründung“); Henssler (Fn. 4), S. 210 („bloßes Lippenbekenntnis“); Canaris, AcP 200 (2000), 301; Zimmermann (Fn. 14), S. 269; Singer, JZ 2001, 195; Jauernig in Jauernig, BGB, 12. Aufl. 2007, § 138 BGB Rz. 16; dagegen nicht überzeugend Armbrüster in MünchKomm.BGB (Fn. 3), § 138 BGB Rz. 117: Die „differenzierten“ Anforderungen an die Vermutung und die Widerlegungsmöglichkeiten können nicht darüber hinwegtäuschen, dass der BGH verwerfliches Gewinnstreben annimmt, ohne dass der Begünstigte seinen Vorteil erkannt haben muss (dazu sogleich). Methodenehrlicher wäre es dann in der Tat, wenn man – wie es etwa Armbrüster in MünchKomm.BGB (Fn. 3), § 138 BGB Rz. 117, 129 f. vorschlägt – auf das subjektive Merkmal ganz verzichtete.

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ein Weniger des einen Tatbestandsmerkmals durch ein Mehr eines anderen ausgeglichen werden kann, mit weiten Teilen des Schrifttums anerkennen wollte57, wäre als Mindestvoraussetzung zu fordern, dass ein weiteres, wenn auch vielleicht schwächer ausgeprägtes Merkmal vorliegt58. Die besonders grobe Äquivalenzstörung ist beim Kauf gerade kein Fall der Inhaltssittenwidrigkeit, bei welcher sich nach verbreiteter Auffassung der subjektive Tatbestand erübrigt, sondern ein Fall der Umstandssittenwidrigkeit59. Dies liegt in der erwähnten Vielgestaltigkeit möglicher Beweggründe für einen Abschluss weit unter- oder oberhalb eines wie immer zu bestimmenden „Marktpreises“ begründet. Die verwerfliche Gesinnung des Begünstigten muss sich auf zwei objektive Gesichtspunkte beziehen: die Schwächesituation des Benachteiligten und das objektive Missverhältnis60. Dies besagt auch die ständig bemühte Formel der Rechtsprechung, der Begünstigte müsse entweder die schwächere Lage des anderen bei der Festlegung der ihm günstigen Vertragsbestimmungen ausgenutzt oder sich der Erkenntnis leichtfertig verschlossen haben, der andere mache die Zugeständnisse nur aufgrund seiner Schwächeposition. Vom Ausnutzen „günstiger“ Vertragsbedingungen oder vom Erzielen von „Zugeständnissen“ kann man nur sprechen, wenn der Begünstigte mit dem Vorhandensein einer Äquivalenzstörung zu seinen Gunsten rechnet. Letztlich ist es nur sein anstößiges Gewinnstreben, welches das Geschäft sittenwidrig erscheinen lässt. Wenn aber der subjektive Tatbestand allein aus dem objektiven Missverhältnis gefolgert wird, bleibt der Vorwurf verwerflicher Gesinnung ohne jede Tatsachenbasis. In BGHZ 146, 298 kannten die Käufer weder die Schwächesituation der Verkäuferin noch die objektive Wertrelation. Sie hatten daher auch keinen Anlass, sich über die Motivation der Verkäuferin Gedanken zu machen61. Bezieht man, wie der BGH, das leichtfertige Sichverschließen auch auf die Wertrelation – der Senat meint, der Käufer eines Grundstücks beobachte den Grundstücksmarkt und verschaffe sich daher wenigstens grundlegende Kenntnisse –, postuliert man regelrecht eine Pflicht zur Nachforschung über den wahren Wert der Kaufsache62. Ein Grundstückskäufer müsste letztlich stets ein Wertgutachten einholen, um sicherzustellen, dass er sich mit dem

__________ 57 Mayer-Maly in FS Larenz (Fn. 17), S. 406; Armbrüster in MünchKomm.BGB (Fn. 3), § 138 BGB Rz. 29 ff.; Henssler (Fn. 4), S. 210; auch Heinrich (Fn. 7), S. 390. Zutreffend aber gegen „bewegliche Systeme“ Lobinger, Rechtsgeschäftliche Verpflichtung und autonome Bindung, 1999, S. 84 ff., 86 f. 58 Richtig Koziol, AcP 188 (1988), 197. 59 Anders offenbar Martinek, JZ 1994, 1050. 60 Jung, ZGS 2005, 98, 101, möchte dagegen auf das Merkmal verwerflicher Gesinnung verzichten, verlangt jedoch neben dem groben Leistungsmissverhältnis objektiv eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Benachteiligten sowie subjektiv Kenntnis (oder grob fahrlässige Unkenntnis) des Begünstigten von beidem. 61 Richtig Maaß, NJW 2001, 3467. 62 Maaß, NJW 2001, 3468; ebenfalls kritisch Jung, ZGS 2005, 98. Deutlich erhellt der Pflichtencharakter im Übrigen daraus, dass der BGH in seinem Urteil einen Anspruch der Klägerin aus culpa in contrahendo wegen Verletzung vorvertraglicher Rücksichtnahmepflichten für möglich hält, vgl. LM § 138 (D) BGB, Nr. 3/4 Bl. 4.

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Verkäufer nicht auf einen sittenwidrig niedrigen Preis einigt63. Für den umgekehrten Fall betont die Rechtsprechung zu Recht, dass der Grundsatz des caveat emptor gilt und aufgrund der entgegengesetzten Interessen von Verkäufer und Käufer jenen keine Informationspflicht über den wahren Wert der Kaufsache trifft64. Sollte es hier jedoch anders sein, so dass den Käufer die Pflicht zur Aufklärung des Verkäufers über den (viel höheren) Wert der Kaufsache trifft? Naheliegend und den gegenläufigen Parteiinteressen entsprechend wäre es jedenfalls, wenn in einem solchen Fall das Wertgutachten vom Verkäufer im eigenen Interesse eingeholt werden müsste65. Letztlich zeigt eine beiläufige Bemerkung, dass auch der V. Zivilsenat sich des fiktiven Charakters des von ihm verteidigten subjektiven Kriteriums bewusst ist: Verlange man Kenntnis des Begünstigten vom Leistungsmissverhältnis, würden nicht alle Fälle verwerflicher Gesinnung vollständig erfasst66. Viel mehr als eine petitio principii ist das nicht. Letztlich entscheidet der Senat wie Diokletian in der genannten Konstitution C. 4, 44, 2 von 285. Mit dem Berufungsgericht und der eigenen früheren Rechtsprechung des BGH ist daher zu fordern, dass der Begünstigte das objektive Missverhältnis der Leistungen kennt67. Denn verwerfliches Gewinnstreben ist nur denkbar, wenn sich der Begünstigte einen Gewinn verspricht, was voraussetzt, dass er die Äquivalenzstörung kennt. Bloße Erkennbarkeit der Äquivalenzstörung und damit der Vorteilhaftigkeit für den Begünstigten reicht dagegen nicht aus. 3. Die Ermittlung des Werts einer Leistung In den meisten Entscheidungen zu § 138 Abs. 1 BGB wird nunmehr allein geprüft, welchen objektiven Wert die ausgetauschten Leistungen haben68. Dabei ergeben sich viele Zweifelsfragen, weil der Wert einer Leistung oft nicht ohne weiteres bestimmbar ist. Um so zweifelhafter sind diese Erörterungen, wenn sie wegen des vermeintlich zwingenden Rückschlusses auf den subjektiven Tatbestand über die Sittenwidrigkeit allein entscheiden. Angesichts dieser Vermutung aus der objektiven Äquivalenzstörung nimmt es nicht wunder,

__________ 63 So die zutreffende Kritik von Maaß, NJW 2001, 3467. 64 Vgl. nur BGH, NJW 2000, 1254, 1255; BGH, NJW 2004, 1732, 1734; OLG Zweibrücken, OLGR Zweibrücken 2005, 125; Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluss, 1989, S. 68; Kulke, ZfIR 2006, 788, 791; Grunewald (Fn. 3), § 2 Rz. 12 mit Fn. 30. 65 Vgl. nur KG, OLGZ 1981, 124, 127. Zur Informationspflicht des Käufers gegenüber dem Verkäufer über eine bessere Verwertungsmöglichkeit Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, 2001, S. 322 f. 66 BGHZ 146, 298, 304. 67 Wie hier Eckert, ZfIR 2001, 884, 888; Medicus (Fn. 1), Rz. 708a, 711; a. A. Armbrüster in MünchKomm.BGB (Fn. 3), § 138 BGB Rz. 116; Jung, ZGS 2005, 101. 68 Die Erörterung von (übrigens teuren) Sachverständigengutachten mit seitenlangen Ausführungen zu den Leistungswerten steht in den Urteilen im Mittelpunkt – eine schon prima vista ins Auge springende Konsequenz der neuen richterlichen Preiskontrolle.

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wenn die Gerichte bei der Wertbestimmung ansetzen, um missliebige Ergebnisse von vornherein zu vermeiden69. Zurückhaltung ist angeblich zunächst dann geboten, wenn der Wert der Kaufsache relativ gering ist; denn in einem solchen Fall sei die Über- oder Unterschreitung des Marktwerts wenig aussagekräftig – eine ökonomisch wenig überzeugende, dafür im Ergebnis um so einleuchtendere Einschränkung der neuen Rechtsprechung70. Zu viele Kaufverträge des alltäglichen Lebens wären sonst sittenwidrig. a) Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Marktwerts In aller Regel kann man den objektiven Wert der Kaufsache anhand ihres Marktwerts bestimmen71. Eine Wertermittlung ist jedoch schwierig, wenn es an einem funktionierenden Markt fehlt72. Allerdings hält der BGH eine Wertermittlung selbst bei seltenen Hausgrundstücken, deren Wert schwer objektivierbar ist (wie einem baufälligen Herrenhaus in der ehemaligen DDR), meist für möglich, etwa aufgrund des Ertragswertverfahrens73. In einem solchen Fall kann aber nicht von einem Marktwert gesprochen werden, denn die Wertermittlung mittels Ertragswertverfahrens fußt dann auf vielerlei Annahmen, die aufgrund des Fehlens eines (Miet-)Marktes gerade nicht verifiziert werden können. Der Preis einer Ware kann nur mit den Konkurrenzpreisen auf derselben Handelsstufe, also innerhalb desselben Markts, verglichen werden, so dass nicht etwa der Preis für den Endverbraucher mit demjenigen für einen Zwischen-

__________ 69 So stellt das Brandenburgische OLG (v. 16.2.2005 – 4 U 133/04, rkr.) für die Frage, wieviel die für 30 000 Euro erhaltene Bewilligung einer Dienstbarkeit zur Übernahme einer Abstandsfläche objektiv wert war, nicht nur, wie zuvor das LG, auf den Verkehrswert der betroffenen Fläche von 7 qm ab (Wert: 280 Euro), sondern auch auf den Vorteil, den der Berechtigte aus der Dienstbarkeit zog, nämlich die Vermeidung eines Teilabrisses; zustimmend Fritsche, NJ 2005, 562 f.; vgl. auch OLG Dresden (v. 19.2.2007 – U 2137/06). Ähnlich BGH, NJW 2002, 429, 431, der bei einem Verzicht auf ein Erbbaurecht nicht nur den Verkehrswert des Rechts, sondern auch den Vorteil für den Eigentümer des nunmehr unbelasteten Grundstücks berücksichtigt. 70 BGH, NJW 2003, 283, 284; ablehnend auch Grunewald (Fn. 3), § 2 Rz. 12 (allerdings mit dem Ziel, auch für weniger wertvolle Produkte Preiskontrolle zu ermöglichen). 71 BGHZ 146, 298, 305; BGH, NJW-RR 2003, 558, 559; vgl. schon Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts, 1967, S. 152, 154; Zimmermann (Fn. 14), S. 266; Henssler (Fn. 4), S. 211; Jung, ZGS 2005, 96. 72 Unmittelbar nach Einführung der Währungsunion 1990 war die Wertermittlung für Grundstücke in der DDR schwierig, vgl. BGH, NJW 2000, 1487, 1488; KG, VIZ 2000, 614. – Ein funktionierender Markt wurde vom BGH z. B. auch dann verneint, wenn alle 232 Teilerbbaurechte an zwei Wohnanlagen von einem einzigen Ausgeber angeboten wurden und der Erbbauzins entsprechend überteuert war; es sollte auf den Zins in anderen Gemeinden abgestellt werden, vgl. BGH, NJW-RR 2005, 1418, 1420. 73 BGH, NJW 2006, 3054 f.; vgl. auch BGH, ZIP 1997, 931, 932. Zu den Wertermittlungsverfahren bei Grundstücken unten die Fn. 81. – Auch beim Kauf von Tieren soll eine Wertbestimmung stattfinden, das LG hatte dagegen Lebewesen für objektiv unbewertbar erachtet, vgl. BGH, NJW-RR 2003, 558.

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händler in Beziehung gesetzt werden kann74. Kauft ein Sammler für 25 500 DM Olympia-Sondermünzen mit einem Metallwert von 2250 DM, so stellt der BGH zur Wertermittlung nicht etwa auf den Metallwert ab – Händler sind häufig nur zur Rücknahme der Münzen zum Metallwert bereit –, sondern auf die Preise, die andere Händler für solche Münzen verlangen75. Ebenfalls von einem „gespaltenen Markt“ geht das OLG Saarbrücken im Hinblick auf den Kunsthandel aus: Der Marktwert von Kunstgegenständen, in casu eines Gemäldes des Malers Charles-Emil Jacque, unterliege zu großen Schwankungen, und ein festes, transparentes Marktgefüge bestehe nicht. Rechtsgeschäfte von Kunsthändlern könnten nicht deshalb schematisch als wucherähnlich stigmatisiert werden, weil der Kaufpreis den vermeintlichen Marktwert um das Doppelte überschreite76. Vor allem darf die Anwendung der Regeln über das wucherähnliche Rechtsgeschäft nicht dazu führen, dass einem Kunsthändler der Anreiz genommen wird, nach noch unerkannt gebliebenen wertvollen Kunstwerken Ausschau zu halten: Die oft erheblichen Gewinnspannen gelten seine Suchkosten ab; ohne einen entsprechenden Anreiz blieben die Werke auf Kosten der Allgemeinheit unentdeckt77. Noch problematischer ist der Verkauf durch einen lebenden Künstler, bei dessen Werken es häufig einen erheblichen Preisunterschied zwischen dem Erstverkaufspreis und den künftig erzielbaren Weiterverkaufspreisen gibt; ein Marktpreis hat sich dann in der Regel noch nicht gebildet, der Käufer zahlt wegen der von ihm geschätzten künstlerischen Qualität78. Schließlich ist zu beachten, dass die verschiedenen Vertriebskanäle – Einzelhandel, Versandhandel, e-commerce – ihre Preise unter unterschiedlichen Bedingungen bilden. Da sich außerdem für bestimmte knappe Güter wie etwa nicht mehr erhältliche Briefmarken oder Eintrittskarten ein erheblich über dem Verkaufspreis liegender Marktpreis bilden kann, ist auf letzteren abzustellen79. b) Fehlerhafte Wertgutachten aa) Stützen sich die Parteien übereinstimmend auf ein fehlerhaftes Wertgutachten, so ist nach der Rechtsprechung die Vermutung verwerflicher Gesin-

__________ 74 Vgl. auch Singer, JZ 2001, 196. 75 BGH, NJW 2000, 1254; dazu Singer, JZ 2001, 195. 76 OLG Saarbrücken, OLGR Saarbrücken 2001, 145. Ganz anders (und wenig überzeugend) OLG Bremen, MDR 2004, 738, welches beim Verkauf zweier Gemälde im Wert von 1500 Euro für 50 000 Euro ohne weiteres die Vermutung gegen den begünstigten Verkäufer (den Lebenspartner der Käuferin) anwendet, der seinerseits die Werke gekauft hatte: „Wenn der Beklagte bei dieser Sachlage die Bilder wenige Jahre später für den 5-fachen Kaufpreis [die 50.000 Euro] an die Klägerin weiterverkaufte, handelte er mithin aus verwerflicher Gesinnung.“ 77 Grechenig, Journal für Rechtspolitik 14 (2006), 14, 15 ff.; vgl. auch Kronman, The Journal of Legal Studies 7 (1978), 1, 29 f. 78 So zutreffend der österreichische OGH, JBl. 1967, 620, 621, bei einem Wertverhältnis von 1500 zu 36 000 S. 79 Singer, JZ 2001, 196; OLG Köln, OLGZ 1993, 193.

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nung aufgrund eines besonderen Umstandes erschüttert, wenn das Gutachten für den Begünstigten nicht erkennbar falsch ist80. bb) Einen Vorrang für eine bestimmte Methode der Verkehrswertermittlung für Grundstücke erkennt der BGH nicht an, vielmehr ist die Wahl der Methode in das Ermessen des Tatrichters gestellt81: Ein Gutachter hatte für eine Eigentumswohnung, die für 175 000 DM gekauft worden war, aufgrund ausreichenden Zahlenmaterials das Vergleichswertverfahren benutzt und war so zu einem Wert von 110 000 DM gelangt; danach war eine besonders grobe Äquivalenzstörung nicht anzunehmen. Dagegen stützte sich das Berufungsgericht auf die Ertragswertmethode, die nur zu einem Wert von 93 000 DM und damit zu einer sittenwidrigen Überhöhung führte. Der BGH folgt dagegen dem Vergleichswertverfahren und meint, dass der Verkäufer nicht sittenwidrig gehandelt habe, wenn er die nach dem Ertragswertverfahren gegebene Äquivalenzstörung nicht gekannt habe: „Klüger oder rücksichtsvoller als die anderen Marktteilnehmer“ müsse er nicht sein82. Das Urteil ist zwar im Ergebnis richtig83, Zweifel bleiben jedoch deshalb, weil der Vorwurf der Sittenwidrigkeit kaum davon abhängen kann, welchem Verfahren der Wertermittlung man folgt. Wie weit die richterliche Preiskontrolle mittlerweile geht, zeigt die folgende Entscheidung des BGH84: Ein Diplom-Betriebswirt kaufte aus Spekulationsgründen in Mecklenburg-Vorpommern ein unterdessen zwangsversteigertes Grundstück für 250 000 DM, auf dem ein erkennbar baufälliges Herrenhaus stand und dessen gutachtlicher Verkehrswert nur 118 000 DM betrug. Der beklagte Verkäufer hatte das Grundstück seinerseits zwei Jahre zuvor für 21 000 DM gekauft. Selbst wenn der Verkäufer beweisen könne, dass ihm höhere Angebote zur Verhinderung des geplanten Verkaufs zu 250 000 DM gemacht worden seien, so sei ein solcher Vortrag allein nicht ausreichend; denn er müsse zudem darlegen, dass diese Angebote nicht von ungewöhnlichen oder persönlichen Verhältnissen der Interessenten im Sinne von § 6 WertV beeinflusst gewesen seien, um als Vergleichsdaten für die Wertermittlung überhaupt in Betracht zu kommen. Die Notwendigkeit einer derartigen Gewissenserforschung bei potentiellen Käufern ist ein Novum. cc) Kauft eine Gemeinde unbeplantes Agrarland für 15 DM/qm entsprechend einem von ihr zunächst eingeholten Gutachten und wird später die darin zugrunde gelegte Erwartung einer Überplanung enttäuscht, so sollte es nach Auffassung des Berufungsgerichts für die Bewertung einen objektiven Maßstab erst

__________ 80 BGH, WM 1997, 1155, 1156; OLG Rostock, OLGR Rostock 2003, 290 sowie 483. 81 BGH, NJW 2004, 2671. Zu den drei Verfahren – Vergleichs-, Ertrags- und Sachwertverfahren – gemäß § 7 der Wertermittlungsverordnung von 1988 (WertV; BGBl. I, S. 2209), welche die Definition des Verkehrswerts eines Grundstücks nach § 194 BauGB ausfüllt, Eckert, ZfIR 2001, 884, 885. Wertabweichungen zwischen den einzelnen Verfahren von bis zu 20 % sind keine Seltenheit. 82 BGH, NJW 2004, 2671, 2673. 83 So auch Medicus, EWiR 2004, 1069, 1070. 84 BGH, NJW 2006, 3054, 3055. Die genannten Ausführungen zur Äquivalenzkontrolle wurden im Hinblick auf § 138 Abs. 2 gemacht; zu Recht kritisch Kulke, ZfIR 2006, 788.

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gar nicht geben85. Dies stimmt offenbar nicht – immerhin konnte die Gemeinde später ein gerichtliches Wertgutachten über 1,56 DM/qm vorlegen. Der BGH rekurriert dagegen zur Erschütterung der Vermutung verwerflicher Gesinnung auf „besondere Umstände“: Beide Parteien seien von Bauerwartungsland ausgegangen, und der beklagte Verkäufer habe ausreichende Anstrengungen zur Ermittlung eines angemessenen Leistungsverhältnisses unternommen, indem er sich von der Gemeinde die fehlerhaften, von einer Bebaubarkeit ausgehenden Gutachten habe vorlegen lassen; die Fehlerhaftigkeit dieser Gutachten falle ihm nicht zur Last. Immerhin gelangt der BGH zum richtigen Ergebnis, den Schluss auf eine Ausbeutung der Gemeinde nicht ziehen zu müssen. Schließlich konnte die Verkäuferin selbst die Beplanbarkeit des Agrarlands am besten einschätzen86. Mit „besonderen Umständen“ hat dies alles freilich nichts zu tun: Der Käufer trägt das Verwendungsrisiko; geht er dabei ohne Täuschung von falschen Voraussetzungen aus, ist das seine Angelegenheit. Die Schwäche der Begründung des BGH zeigt sich am Perspektivenwechsel: Wieso sollte der beklagte Verkäufer sich um die Ermittlung eines angemessenen Leistungsverhältnisses bemühen? Gilt caveat emptor oder doch eher nicht? c) Die Kapitalisierung von Leibrenten und Wohnrechten aa) Die Wertermittlung macht beim Kauf besondere Schwierigkeiten, wenn die Gegenleistung wenigstens auch in einer Leibrente oder in einem Wohnrecht besteht. Die Rechtsprechung geht von der Notwendigkeit einer Kapitalisierung aus, die sich auf die Sterbetafeln des Statistischen Bundesamts und damit auf die durchschnittliche Lebenserwartung des Verkäufers stützt, bezogen auf dessen im Zeitpunkt des Verkaufs erreichtes Lebensalter und Geschlecht87. Diese Methode ist sicher für die ex-ante-Prognose eines homo oeconomicus zutreffend und ratsam. Eine andere Art der objektiven Wertermittlung einer solchen Leistung ist nicht ersichtlich. Da sich die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts regelmäßig nach dem Zeitpunkt seiner Vornahme bestimmt88, scheinen keine Einwände gegen diese Art der Berechnung zu bestehen. Die Bedenken ergeben sich jedoch aus der Verquickung von objektivem Leistungsmissverhältnis einerseits und Sittenwidrigkeitsverdikt andererseits, indem in vermeintlich zwingender Weise auf den subjektiven Tatbestand geschlossen wird. Gerade bei den genannten Leistungen ist eine objektive Äquivalenzstörung besonders wenig aussagekräftig, denn die Kapitalisierung nach der Rechtsprechung bezieht sich nur auf die Durchschnittsverteilung und

__________ 85 BGH, BGHReport 2004, 776; OLG Naumburg, OLG-NL 2003, 243. 86 Der nötige Humor scheint dem Berufungsgericht nicht gefehlt zu haben: „Angesichts der … zur Wahrnehmung öffentlicher Ämter vorausgesetzten Auslese und Wahl … war für die Beklagte nicht zu erwarten, dass die Klägerin von unerfahrenen, mit mangelhaftem Urteilsvermögen ausgestatteten Personen geleitet und gesetzlich vertreten werden könnte“, OLG Naumburg, OLG-NL 2003, 243, 245. 87 Vgl. Anlage 9 zu § 14 BewG; vgl. etwa zur Berechnung eines lebenslangen Wohnrechts BGH, NJW 1993, 198, 199. 88 Schmoeckel, AcP 197 (1997), 1, 78 f.

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kann daher die individuellen Risikoerwägungen des Käufers nicht widerspiegeln: Die 83jährige Verkäuferin in BGHZ 146, 298 hatte 1990 noch eine statistische Lebenserwartung von 6,26 Jahren89. Warum sollten die Käufer nicht mit einer Lebenserwartung von zehn (oder noch mehr) Jahren rechnen dürfen, entweder weil ihnen bekannt war, dass die Familienangehörigen der Verkäuferin generell überdurchschnittlich alt wurden, oder weil sie besonders risikoscheu waren? Kalkulieren sie mit einem solchen Wert, sind Leibrente und Wohnrecht, wieder90 mit 10 % abgezinst, bereits 170 500 DM wert; zusammen mit den angezahlten 100 000 DM würde auch der BGH nicht von einem sittenwidrigen Missverhältnis zum Grundstückswert sprechen91. Das Versprechen einer an die Lebensdauer gebundenen Leibrente ist ein spekulatives, aleatorisches Geschäft92. Zutreffend bezeichnet § 1269 ABGB die Leibrente als „Glücksvertrag“, für den wegen § 1268 ABGB die Regelung über die laesio enormis nach § 934 ABGB gerade nicht gilt. Nur dem gegenüber, der gleich einem Versicherungsunternehmen die Fähigkeit zur Risikostreuung hat, kann ohne weiteres der mathematische Erwartungswert des Risikos in Ansatz gebracht werden, weil er wegen des Gesetzes der großen Zahl im Durchschnitt richtig liegt, auch wenn es im Einzelfall große Abweichungen nach oben oder unten gibt93. Die vom BGH bei der Anwendung der Kapitalwertmethode zugrunde gelegte durchschnittliche Lebenserwartung setzt also einen Investor voraus, der regelmäßig und viele solcher Verträge abschließt; er ist unter Nichtkaufleuten eine bloße Fiktion. Stützt man sich zur Ermittlung der Äquivalenzstörung lediglich auf eine solche Berechnungsmethode und schließt dann auf den subjektiven Tatbestand, verhält sich ein nicht unbeträchtlicher Teil der Anleger im Ergebnis sittenwidrig94. Außergewöhnliche Risikoaversion oder besondere, von der Durchschnittsverteilung abweichende Erwägungen des Begünstigten hinsichtlich des zu erwartenden Endes der Rentenverpflich-

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89 Vgl. die Abgekürzte Sterbetafel 1990/1992 des Statistischen Bundesamts Wiesbaden, 2004. Demnach hätte die Klägerin bei der Wertermittlung von Leibrente und Wohnrecht, ausgehend von einer Zahlung am Monatsanfang, einen Zinsfuß von 17,5 % zugrunde gelegt, um zu dem von ihr behaupteten Wert von 104 500 DM zu gelangen. Dies ist selbst in Anbetracht der 1990 herrschenden Hochzinsphase unrealistisch. Die Beklagten – sie behaupteten 124 000 DM – haben wirklichkeitsnäher mit 10 % abgezinst. 90 Vgl. die Fn. 89. 91 Geht man vom Richtwert einer 80 %igen Mehrleistung aus (oben Fn. 11), musste die Gegenleistung der Käufer bei einem Grundstückswert von 413 000 DM wenigstens 230 000 DM betragen. 92 Henssler (Fn. 4), S. 395. 93 So auch Henssler (Fn. 4), S. 245, 247, der aber bei der Leibrentenbewertung nach § 138 Abs. 1 auf die statistische Lebenserwartung abstellen will (S. 412). 94 Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang die in der Tendenz anders geartete Entscheidung des IV. Zivilsenats des BGH, NJW 2003, 1596, 1598: Die Pauschalvergütung einer Privatklinik sei nicht deshalb sittenwidrig überhöht, weil die Summe der von dieser zuvor berechneten Tagessätze weitaus geringer gewesen sei als die Pauschale; entscheidend für den Marktvergleich sei nur, wie hoch die von anderen Privatkliniken geforderten Pauschalen seien. Eine solche Pauschale sei stets mit der Unsicherheit der Kalkulation behaftet: Halte sich der Patient nur kurz in der Klinik auf, sei der Gewinn hoch, bleibe er lange, drohe eventuell ein Verlust.

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tung werden vom BGH gerade nicht als „besondere Umstände“ gewertet, die die Vermutung erschüttern könnten. bb) Überdies ist auch die Kapitalisierung des Wohnrechts mit einer großen Unsicherheit behaftet: Ein mit einem lebenslangen Wohnrecht belastetes Grundstück ist in aller Regel nicht ohne weiteres veräußerlich, der in ihm steckende Wert nicht realisierbar. Welchen Wert das Grundstück aber nach dem Erlöschen des Wohnrechts haben wird, ist nicht zweifelsfrei vorhersehbar; denn die Grundstückspreise können auch fallen. Diesem Risiko trägt eine Rechtsprechung, die bei der Ermittlung des Wertverhältnisses nur auf den gutachtlichen Wert des unbelasteten Grundstücks im Verkaufszeitpunkt einerseits und das mit der durchschnittlichen Lebenserwartung kapitalisierte Wohnrecht andererseits abstellt, nicht Rechnung, zumindest wenn sie den im Wege der Kapitalisierung berechneten Wert des Wohnrechts im Ergebnis allein über die Sittenwidrigkeit entscheiden lässt. 4. Gemischte Schenkungen Eine weitere Entscheidung des BGH ist im Schrifttum beinahe unbeachtet geblieben. In ihr weist der BGH, wie eingangs dargelegt, den Vorwurf Flumes einer Wiedereinführung der laesio enormis zurück95. Der 72jährige kinderlose Verkäufer hatte seinen kurz zuvor teils durch Erbfolge nach seiner Frau, teils im Wege des Erbschaftskaufs erworbenen landwirtschaftlichen Betrieb an die Beklagten veräußert. Neben einem Barkaufpreis von 130 000 DM wurden eine wertgesicherte Leibrente von zunächst 1450 DM und später – nach Zahlung von insgesamt 70 000 DM – von nur noch 500 DM, ein lebenslanges Wohnrecht sowie die Übernahme der Beerdigungskosten und der Grabpflege versprochen. Zwei Jahre später forderte der Verkäufer die Grundstücke wegen Sittenwidrigkeit zurück. Beim Erbschaftskauf war der Nachlasswert auf 500 000 DM beziffert worden, der Kläger ging indes von einem Wert von 800 000 DM aus. Während das OLG München gemäß der Entscheidung BGHZ 146, 298 Sittenwidrigkeit aus dem objektiven Missverhältnis geschlossen hatte, verwies der V. Zivilsenat den Rechtsstreit zurück. Es fehlten genauere Feststellungen zur Höhe der Gegenleistung der Käufer, und zudem habe das Berufungsgericht deren Vortrag nicht hinreichend gewürdigt, dass der Verkäufer ihnen den Hof ursprünglich habe schenken wollen, um, dem Wunsch seiner verstorbenen Ehefrau entsprechend, Erhalt und Fortführung des Hofs zu sichern. Eine solche Schenkung hätten die Beklagten jedoch nicht annehmen wollen, weshalb der Kläger einen Anwalt seines Vertrauens zu Rate gezogen habe, um einen für alle akzeptablen Kaufpreis zu finden. Eine gemischte Schenkung, welche eine Einigung über die teilweise Unentgeltlichkeit der Zuwendung erfordere, sei zwar damit gerade nicht behauptet worden – die Beklagten hätten ja selbst erklärt, mit einer Schenkung nicht einverstanden gewesen zu sein –, in dem vorgetragenen „keineswegs unvernünftigen Motiv“ des Klägers indes könne im Verein mit der Beratung durch den Anwalt ein

__________ 95 BGH, NJW 2002, 3165.

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besonderer, die Vermutung erschütternder Umstand gesehen werden. Dafür trügen freilich die Beklagten als Begünstigte die Beweislast. Bemerkenswert ist an der Entscheidung, dass sie von der Rechtsprechung des BGH zum Schenkungseinwand im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung abweicht. Sie lehnt zwar zunächst eine gemischte Schenkung ab, gelangt jedoch zu ihr zurück über die Erwägungen zum Schenkungsmotiv des Verkäufers: Wenn der kinderlose Verkäufer ursprünglich den Hof verschenken wollte96, um dem Wunsch seiner Frau Rechnung zu tragen, und die Käufer eine vollständige Schenkung ablehnten, so können sie doch bei der Aushandlung eines für beide Seiten „akzeptablen“, also wohl eines mäßigen Kaufpreises Einigkeit darüber erzielt haben, dass der zu einem marktangemessenen Preis fehlende Rest geschenkt sein sollte. Hier soll also der Begünstigte, der Schenkung einwendet, die Beweislast für diesen Einwand tragen, während die bereicherungsrechtliche h. M. bei der Prüfung des § 812 Abs. 1 BGB gerade vom Gegenteil ausgeht: Der Bereicherungsgläubiger habe den Nachweis für die Rechtsgrundlosigkeit seiner Leistung zu erbringen; den Einwand des Bereicherungsschuldners, ihm sei die Sache doch geschenkt worden, habe der Gläubiger zu entkräften97. Diese Beweislastverteilung hat der BGH noch unlängst bestätigt98. Es ist jedoch namentlich Wacke der Nachweis zu verdanken, dass diese bereicherungsrechtliche h. M. nicht zu rechtfertigen ist: donatio non praesumitur!99 Wenn der BGH im Rahmen der Entkräftung des Sittenwidrigkeitsvorwurfs dem Begünstigten die Beweislast auferlegt, so setzt er sich damit – offenbar unbewusst – in Widerspruch zu seiner bereicherungsrechtlichen Rechtsprechung. Das Urteil ist im Ergebnis richtig, eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten kann nicht ohne weitere Sachverhaltsaufklärung angenommen werden100. Es überzeugt aber deshalb nicht, weil es drastisch vor Augen führt, dass die objektive Äquivalenzstörung gerade beim Kauf keine Aussagekraft für den subjektiven Tatbestand hat. Der BGH entscheidet analog dem österreichischen ABGB: § 934 ABGB lässt für die laesio enormis das objektive Missverhältnis genügen, nach § 935 ABGB ist die gemischte Schenkung vom Anwendungsbereich des § 934 ABGB ausgenommen; allerdings trägt der Begünstigte die Beweislast für

__________ 96 Was übrigens zeigt, dass er wirtschaftlich kaum schwach gestellt gewesen sein konnte und eine Ausbeutungslage nicht anzunehmen war. 97 Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht I, 2. Aufl. 1991, § 516 Rz. 3 f. Allgemein für die Beweislast bezüglich der Rechtsgrundlosigkeit BGH, NJW 2003, 1039. 98 BGH, JZ 2000, 568 mit abl. Anm. Schiemann. 99 Vgl. Wacke, AcP 191 (1991), 1; ders., ZZP 114 (2001), 77, 92 ff., unter Hinweis auf D. 50, 17, 41, 1; zust. Schiemann, JZ 2000, 572; Böhr, NJW 2001, 2059; Wendehorst in Bamberger/Roth, BGB, 2003, § 812 BGB Rz. 272. Vor allem der Gleichklang zu § 814 erfordert es, dem Bereicherungsschuldner die Beweislast für die Schenkung aufzubürden (zur Beweislast des Bereicherungsschuldners bei § 814 als rechtshindernde Einwendung Baumgärtel [Fn. 97], § 814 Rz. 1). Kritisch zur Rechtsprechung auch Halfmeier in Liber amicorum Eike Schmidt, 2005, S. 109 ff., 125 ff. 100 Das Verfahren endete – nach einem klageabweisenden Urteil des OLG – durch Klagerücknahme.

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die Umstände, welche die Vermutung teilweiser Unentgeltlichkeit rechtfertigen101. Genau dies ist nicht das Konzept des § 138 Abs. 1 BGB: Wie der BGH selbst immer wieder betont, muss zur objektiv gegebenen Äquivalenzstörung ein weiteres die Sittenwidrigkeit begründendes Merkmal hinzutreten. Dafür hat aber der Anspruchssteller die Beweislast zu tragen.

V. Plädoyer für eine „entmaterialisierte“ Vertragsethik Die Geschichte der laesio enormis ist, wie unser kurzer historischer Überblick gezeigt hat, diejenige von Pendelschlägen102. In bestimmten Zeiten neigt man eher zu paternalistischer Schutzgesetzgebung und übt daher verstärkt Preiskontrolle aus, in anderen – wie zur Zeit der Entstehung des BGB – vertraut man auf die Selbstbestimmung der Marktteilnehmer. Ein erneuter Umschwung fand unter der Geltung des BGB in den letzten 50 Jahren statt: Die Rechtsprechung hat, um ein Dictum Wieackers aufzugreifen, „die formale Freiheitsethik, die der deutschen Privatrechtsordnung zugrunde lag, in eine materiale Ethik sozialer Verantwortung zurückverwandelt“103. Die Wiedereinführung der laesio enormis auf dem Gebiet des Darlehensrechts wurde schon öfter festgestellt104, sie hat unterdessen auch den Prototyp des Verkehrsgeschäfts, den Kauf, erfasst. Diese „Materialisierung“ des Vertragsrechts105 ist in erster Linie dem Verbraucherschutzgedanken geschuldet, auch wenn die Anwendung der laesio enormis bei Grundstückskäufen zwischen Privaten dies scheinbar widerlegt. Die Rechtsprechung selbst hat die Herkunft des Gedankens nicht verschwiegen, sie ist angesichts ihres Ausgangspunkts beim Konsumentenkredit auch nicht zu bestreiten106. Der österreichische Gesetzgeber hat etwa zum Schutze des Verbrauchers im Jahre 1979 die in § 934 ABGB ermöglichte Anfechtung wegen laesio enormis in § 935 ABGB für vertraglich un-

__________ 101 Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg.), ABGB, 2005, § 935 ABGB Rz. 3. 102 Wacke, SZ Rom. Abt. 94 (1977), 217; Grosheide in Essays in honour of Spruit, 2002, S. 361 ff., 362 ff. 103 Wieacker, Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft (1953), in ders., Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, 1974, S. 24. Hierzu zählt Wieacker inhaltliche Vorgaben wie die Lehre vom iustum pretium oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage. S. zur Entwicklung, die das BGB durch Gesetzesänderungen, Rechtsprechung und Schrifttum im 20. Jahrhundert genommen hat, Rückert in Historisch-kritischer Kommentar (Fn. 5), vor § 1 BGB Rz. 91 ff. 104 Oben Fn. 43. 105 Dazu Bydlinski (Fn. 71), S. 103: „Wiederkehr der Vertragsgerechtigkeit“; Henssler (Fn. 4), S. 204 f.: „Renaissance der Vertragsgerechtigkeit“. Kritisch zum Begriff der „Materialisierung“ Rückert in Historisch-kritischer Kommentar (Fn. 5), vor § 1 BGB Rz. 105. 106 Vgl. nur BGH, NJW-RR 1998, 1065; OLG Dresden (Fn. 36); AG Hamburg, VuR 2003, 114, sowie oben IV 1; Singer, JZ 2001, 195: „Selbstbestimmung einer Partei defizitär“; Grosheide (Fn. 102), S. 368; Säcker in MünchKomm.BGB (Fn. 44), Einl. Rz. 37; Martinek, JZ 1994, 1049.

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abdingbar erklärt107. Erwähnenswert sind in diesem Zusammenhang auch Urteile vor allem von Untergerichten, die in Situationen, in denen dem benachteiligten Verbraucher ein Widerrufsrecht zusteht, gleichwohl auf das wucherähnliche Rechtsgeschäft zurückgreifen. So wurde der auf einer Party-Verkaufsveranstaltung geschlossene Kaufvertrag über ein siebenteiliges Topfset zum Preis von 4800 DM, welches allenfalls 2000 DM wert gewesen war, für sittenwidrig erklärt. Begründet wurde dies mit dem Hinweis auf die Äquivalenzstörung, welche auch durch technische Besonderheiten der Töpfe nicht zu rechtfertigen sei, und der Überrumpelungssituation108. Erstere aber ist, wie gesehen, keineswegs für das Sittenwidrigkeitsverdikt ausreichend, und letztere verschafft dem Verbraucher ein Widerrufsrecht. Wenn er dieses nicht rechtzeitig ausübt – nur so ist ja der Rückgriff auf § 138 Abs. 1 BGB zu erklären –, sollte dies auf seine Gefahr hin geschehen. Die Erwägungen des Gerichts, ob die gekaufte Sache ihr Geld wert war, sind verfehlt109. Dies einzuschätzen sollte die Sache der Parteien bleiben. Sollten ausnahmsweise bestehende Aufklärungspflichten über den wahren Wert der Kaufsache verletzt worden sein110, ist ein Anspruch aus culpa in contrahendo denkbar; das wucherähnliche Geschäft ist mit seinem schneidigen Alles-oder-nichts-Prinzip als Sanktion völlig ungeeignet111. Die richterliche Preiskontrolle anhand des recht starren „Richtwerts“ von rund 50 bzw. 100 % Unter- bzw. Überschreitung des Sachwerts ist mit dem BGB-Gesetzgeber abzulehnen. Es hat sich auch nach über 100 Jahren kein Bedürfnis für eine derartige Rechtsfortbildung gezeigt. Das Hauptargument für eine solche letztlich fixe Grenze, die Rechtssicherheit, ist nicht stichhaltig112: Das Problem wird so verlagert auf die Ermittlung der objektiven Werte der Leistungen, welche gerade bei wertvolleren Gegenständen wie Grundstücken oder Kunstobjekten im Unterschied zum Geldkredit häufig nur unter erheb-

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107 Die Formulierung stellt aber – überraschend – nicht auf die Verbraucherqualität des Benachteiligten ab, sondern ist allgemein formuliert. Vor 1979 war es gängige Vertragspraxis, das Anfechtungsrecht wegen laesio enormis abzubedingen; zu all dem Mayer-Maly in FS Larenz (Fn. 17), S. 397 ff. 108 AG Hamburg, VuR 2003, 114, mit zust. Anmerkung Kohte; ähnlich AG Siegen, NJW-RR 2000, 1653; AG Dortmund, VuR 1995, 348. Richtig dagegen LG Tübingen, NJW 2005, 1513, das beim Verkauf zweier Teppiche für 45 000 Euro im Wert von 12 500 Euro in der Türkei nicht etwa § 138 Abs. 1 anwendet, sondern das Widerrufsrecht nach § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2. 109 Das gilt etwa auch für die Urteile LG Bremen, NJW-RR 1988, 570 (überteuertes Heizgerät); BGH, NJW 1994, 1344 (Time-Sharing). – Dagegen braucht im umgekehrten Fall der Verkäufer auf einem Flohmarkt nicht vor sich selbst geschützt zu werden, wenn er versehentlich nicht aussortierte Mozart-Manuskripte in einem Stapel wertloser Notenblätter für 10 DM mit verkauft: Zu Recht prüft das AG Coburg, NJW 1993, 939, § 138 Abs. 1 nicht; fraglich war allein, ob ein Eigenschaftsirrtum zu bejahen war (anders Grunewald [Fn. 3], § 2 Rz. 12). 110 S. oben bei Fn. 64. 111 S. auch Kulke, ZfIR 2006, 788, 791. 112 Vgl. etwa Jung, ZGS 2005, 96 f.; auch die von der Rechtsprechung angenommene „Bandbreite“ bei der Bestimmung der Unzulässigkeitsgrenze (oben Fn. 11) kann nicht über die Willkürlichkeit der Grenzziehung und die Folgeprobleme hinwegtäuschen.

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lichen Schwierigkeiten möglich ist, wie die Durchsicht der ergangenen Entscheidungen lebhaft beweist. Bei Alltagsgegenständen ist der sog. Marktpreis als Vergleichspreis ebenfalls nur schwer bestimmbar, Sonderangebote – welche häufig genug 50 % Nachlass gewähren – „verderben“ schnell die Preise113. Nicht immer muss zudem der Marktwert zutreffend sein, wie die Beispiele der „Schrottimmobilien“ und der Aktien der New Economy drastisch gezeigt haben: In Österreich wurden in letzter Zeit Prozesse anhängig gemacht, in denen die Käufer von Aktienpaketen im Hinblick auf die laesio enormis behaupteten, der Börsenwert der gekauften Aktien habe zum Zeitpunkt des Kaufs nicht ihrem wirklichen Wert entsprochen114. Lässt man in solchen Fällen ein Sachverständigengutachten zu, um den Unternehmenswert im Zeitpunkt des Aktienverkaufs zu ermitteln, sieht man also nicht den (später nachweislich unzutreffenden) Börsenwert als den objektiven Wert an, öffnet man, wie schon von den Motiven der ersten BGB-Kommission befürchtet, „nachträglichen Anfechtungen“ des Kaufs bei Konjunkturänderungen Tür und Tor115. Unter ökonomischem Blickwinkel ist die laesio enormis unsinnig116. Die Nachteile der mit dem Gesetz unvereinbaren Rechtsprechung liegen auf der Hand: Der Gesetzgeber regelte die Sittenwidrigkeit wegen Wuchers nur in den engen Grenzen des § 138 Abs. 2 BGB, die wie immer geartete Äquivalenzstörung ist nur eine Voraussetzung; gerade die beiden weiteren Tatbestandsmerkmale – objektiv vorhandene Schwächesituation des Bewucherten sowie vorsätzliche Ausbeutung derselben durch den Wucherer – zeigen, dass der Gesetzgeber die tatsächliche Entscheidungsfreiheit der Parteien sichern wollte, um auf diese Weise einen fairen Vertragsabschluss zu gewährleisten117. Eine von der tatsächlichen Beeinträchtigung des Bewucherten losgelöste Preiskontrolle sollte gerade nicht stattfinden118. Ist die Schwelle des § 138 Abs. 2 BGB nicht erreicht119, verursacht die Annahme eines wucherähnlichen Kaufs im System des BGB eine Schieflage: Es ist nicht einzusehen, warum widerrechtliche Drohung und arglistige Täuschung nach § 123 BGB „nur“ zu einem Anfechtungsrecht führen sollten, ein besonders grobes Leistungsmissverhältnis dagegen sogar zur ipso-iure-Nichtigkeit120. Diese auf willkürlich gesetzte

__________ 113 Zur Preisbildung als Resultat konkret-situativ sehr unterschiedlich verlaufender Angebots- und Nachfragekurven Schünemann, JZ 2005, 271, 277. 114 Freundlicher Hinweis von Prof. Dr. B. König, Innsbruck. 115 S. oben II.1.; vgl. übrigens auch § 491 Abs. 3 Nr. 2 BGB. 116 Fleischer (Fn. 65), S. 221 f.; Grechenig, Journal für Rechtspolitik 14 (2006), 15. 117 Vgl. insbesondere Canaris, AcP 200 (2000), 280, für § 138 Abs. 2 (neben § 119 und § 123). Zu Recht spricht Koziol, AcP 188 (1988), 191, davon, § 138 Abs. 2 gebe eine Basiswertung des Gesetzes vor, die auch bei der Auslegung die Generalklausel Berücksichtigung finden müsse. 118 Zum Gesetzesentwurf des Bundeslandes Hessen von 1983 oben Fn. 50; vgl. zudem Rühle (Fn. 26), S. 51, zur fehlenden Bereitschaft des Bundesgesetzgebers, den subjektiven Tatbestand bei der Reform des § 138 II zu streichen. 119 Man gewinnt allerdings bei der Durchsicht der Urteile den Eindruck, dass die Rechtsprechung auch oft genug Wucher gemäß § 138 Abs. 2 hätte bejahen können, aber aus Gründen der Vereinfachung auf § 138 Abs. 1 rekurrierte. 120 So auch Maaß, NJW 2001, 3468.

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Grenzen abstellende und damit vulgarrechtlichem Denken entspringende Rechtsprechung hat mit den verfeinerten Techniken einer fortgeschrittenen Jurisprudenz, in deren Mittelpunkt die Auslegung der Willenserklärung stehen sollte, nichts zu tun121. Die Billigkeit hat keine bestimmte Grenze122. Wie irrig der von der Rechtsprechung beschrittene Weg ist, zeigt sich daran, dass sie diejenigen Elemente, welche von vornherein bei der Auslegung der rechtsgeschäftlichen Erklärungen zu berücksichtigen wären, erst nachträglich als sog. besondere, die zwingende Vermutung erschütternde Umstände prüft. Dies hat, wie erwähnt, seine Parallele im österreichischen Recht: Nach § 935 ABGB findet die laesio enormis gemäß § 934 ABGB dann keine Anwendung, wenn die Sache aus besonderer Vorliebe oder Gleichgültigkeit zu einem außerordentlichen Preis, im Rahmen einer gemischten Schenkung oder Versteigerung oder bei Unmöglichkeit der Wertermittlung gekauft wurde; immerhin sind die „besonderen Umstände“ gesetzlich festgelegt. Hierzulande hat man jedoch stets abzuwarten, ob der BGH einem weiteren, bisher noch nicht anerkannten „besonderen Umstand“ Rechnung trägt oder nicht. Im Unterschied zum ABGB nimmt der BGH überdies bereits dann Sittenwidrigkeit an, wenn die Hälfte (oder das Doppelte) noch nicht erreicht ist oder die Gegenleistung in einer Leibrente besteht123. Die Vermutungsregel des BGH führt daher paradoxerweise zu einer strengeren Preiskontrolle als die objektivrechtliche laesio enormis in Österreich! Der Gesetzgeber hat in den letzten Jahrzehnten das in §§ 104, 119, 123, 138 Abs. 2 BGB angelegte Konzept des Schutzes der tatsächlichen Entscheidungsfreiheit weiter ausgebaut: Umfangreiche Widerrufsrechte sichern den Verbraucher vor Situationen, die abstrakt als besonders beeinträchtigend eingeschätzt werden dürfen. Solcherart gesicherte formale, d. h. prozedurale Vertragsgerechtigkeit124 ist für die oben besprochenen Fälle ausreichend. Ist der Prozess der Willensbildung, zustande gekommen unter Marktbedingungen, intakt, kommt es auf die objektive Äquivalenz nicht mehr an125. Wenn auch heute aufgrund

__________ 121 Gegen die Annahme bestimmter Richtwerte schon Stoll, AcP 142 (1936), 333 („grober Rechtsbehelf“); Mayer-Maly in FS Larenz (Fn. 17), S. 408. Man könnte zwar meinen, starre Grenzen hätten „die Historie“ für sich (so Jung, ZGS 2005, 96 in Fn. 18; ähnlich für den Richtwert des Doppelten Hammen, ZBB 1991, 87, 91). So einfach lässt sich diese indes nicht vereinnahmen; denn belegt sind ganz unterschiedliche Grenzen: im nachklassischen römischen Recht nur die 50 %-Grenze für den Verkäufer eines Grundstücks, für den gleichen Fall im Code civil eine 5/12Grenze. Die 100 %-Grenze für den Käufer war im Mittelalter ebenfalls umstritten, einige Juristen plädierten für eine Grenze bei 50 %. Das württembergische Landrecht von 1610 kannte im II. Theil, Titel XIII, § 1 die Aufhebung des Vertrags bei einer Übervorteilung von mehr als 1/3 des „rechten Werths“. 122 So schon Justizminister v. Savigny in Verhandlungen des im Jahre 1848 zusammenberufenen Vereinigten ständischen Ausschusses IV, S. 340, am 25.2.1848 anlässlich der Beratung des Wuchertatbestands im Entwurf eines Strafgesetzbuchs. 123 Dazu oben in Fn. 11 und nach Fn. 92. 124 Dazu Canaris, AcP 200 (2000), 287; zum materialen, formalen und prozeduralen Gerechtigkeitsbegriff Auer (Fn. 6), S. 28 ff. 125 Bydlinski (Fn. 71), S. 154; Hau, Vertragsanpassung und Anpassungsvertrag, 2003, S. 154 ff.

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einer gefestigten Rechtsprechung der Rekurs auf das wucherähnliche Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB unumkehrbar scheint, so sollte doch das Vorliegen verwerflicher Gesinnung (oder, wie der BGH zu Recht immer wieder betont: eines anderen Umstands) ernsthaft geprüft, vom Anspruchssteller dargelegt und nicht, mehr oder weniger offen eingestanden, unterstellt werden126. Denn mindestens ebenso richtig wie die vom BGH zur Rechtfertigung seines zwingenden Schlusses angeführte Regel der Lebenserfahrung, dass Zugeständnisse nicht ohne Grund gemacht werden, ist der Satz Flumes, dass ein Vertrag deshalb „richtig“ ist, weil und soweit er von der beiderseitigen Selbstbestimmung der Vertragschließenden getragen ist127. So darf schließlich der V. Zivilsenat selbst noch einmal zu Wort kommen mit einem kaum ein halbes Jahr nach der Leitentscheidung BGHZ 148, 298 ergangenen Urteil: „Denn selbst wenn zwischen dem vereinbarten Kaufpreis und dem wirklichen Wert des verkauften Grundstücks ein besonders grobes Missverhältnis … bestanden haben sollte, ließe sich hier ausnahmsweise der sonst in solchen Fällen gerechtfertigte Schluss auf die … verwerfliche Gesinnung der Klägerin nicht ziehen … Denn die Kaufpreisfindung beruhte auf den gemeinsamen Wertvorstellungen der Parteien; beide hielten den vereinbarten Preis für angemessen. Zudem akzeptierte der Beklagte ihn, weil er die Grundstücke für sein beabsichtigtes Investitionsvorhaben benötigte und sie ihm den Preis wert waren.“128 So richtig kann ein Urteil sein, wenn der Benachteiligte ein kapitalstarker Investor ist129.

__________ 126 Richtig daher OLG München, v. 15.9.2005 – 19 U 5654/04: Auch bei grober Äquivalenzstörung kann die Annahme einer tatsächlichen Vermutung verwerflicher Gesinnung ohne weitere Prüfung gegen das Gebot umfassender Sachverhaltsaufklärung verstoßen. In casu hatte eine Gemeinde Grundstücke zu weniger als 1/3 ihres späteren Werts als Bauland gekauft. Die Entscheidung ist trickreich: Einerseits wird behauptet, ein Marktpreis sei zum Zeitpunkt des Verkaufs wegen der ungeklärten rechtlichen Einordnung der Grundstücke nicht feststellbar gewesen, andererseits wird mit dem Vorliegen „besonderer Umstände“ argumentiert (die Äquivalenzstörung sei für die Gemeinde nicht erkennbar gewesen). Der BGH, NJW-RR 2006, 1677, anerkennt die Bemühungen des OLG um den subjektiven Tatbestand jedoch nicht und verweist den Rechtsstreit zurück, übrigens offenbar zur Disziplinierung nach § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO an einen anderen Senat. 127 Flume, AT des Bürgerlichen Rechts II, 4. Aufl. 1992, S. 7 f. 128 BGH, BGHReport 2001, 955. 129 Er war bereit, für den Kauf von Grünland zum Zwecke des Baus eines Erlebnisbades eine Überteuerung von 1235 % in Kauf zu nehmen, also grob zu viel zu bezahlen!

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Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im griechischen Recht und seine Bedeutung für das Privatrecht Inhaltsübersicht I. Die griechische Verfassung II. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vor der Verfassungsreform 1. Die Annahme des Verhältnismäßigkeitsprinzips durch die griechische Rechtslehre 2. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip in der Rechtsprechung

2. Bedeutung und Anwendungsbereich des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 3. Die rechtsdogmatische Problematik der neuen Verfassungsregelung 4. Die Gefahr der „Konstitutionalisierung“ des Zivilrechts IV. Schlussfolgerung

III. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nach der Verfassungsreform 1. Beispiele aus der Rechtsprechung der Zivilgerichte zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

I. Die griechische Verfassung Im Zuge der Verfassungsreform von 2001 hat Art. 25 der griechischen Verfassung von 19751 einschneidende Änderungen erfahren, welche auch Auswirkungen auf den Bereich des Privatrechts nach sich ziehen. Art. 25 Verf, der das Kapitel über die Grundrechte und Grundfreiheiten abschließt, bestimmte vor seiner Änderung, dass die Rechte des Menschen als Person und als Mitglied der Gesellschaft der Garantie des Staates unterliegen und enthielt die an alle staatlichen Organe gerichtete Verpflichtung, deren ungehinderte Ausübung sicherzustellen2. Durch die Verfassungsreform von 2001 wurde mit dem geänderten Art. 25 Abs. 1 Verf eine Reihe von Neuerungen eingeführt. Erstmalig finden das Sozialstaatsprinzip, die Verpflichtung des Staates zur Sicherstellung nicht nur der ungehinderten, sondern auch der wirksamen Ausübung der Grundrechte und Grundfreiheiten, der Grundsatz der Drittwirkung und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausdrückliche Aufnahme in die Verfassung3.

__________ 1 Im Folgenden: „Verf“. 2 S. zum alten Art. 25 Verf. Tsatsos, Verfassungsrecht, Bd. 3, 1988, S. 177 (auf griechisch – im Folgenden: „gr.“). 3 Der neue Art. 25 Abs. 1 Verf nach der Reform von 2001 lautet: „Die Rechte des Menschen als Person und als Mitglied der Gesellschaft und das Sozial- und Rechtsstaatsprinzip unterliegen der Garantie des Staates. Alle staatlichen Organe sind verpflichtet, deren ungehinderte und wirksame Ausübung sicherzustellen. Diese Rechte gelten

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Wie aus den Anmerkungen eines der Initiatoren der Reform zu Art. 25 Verf hervorgeht, war das Ziel des Reformgesetzgebers nicht nur, den Grundrechten und Grundfreiheiten den weitest möglichen Regelungsinhalt zuzuerkennen, sondern auch eine höherrangige Auslegungsmethode zu diesen Rechten zu schaffen, vor denen von nun an jeder andere Ansatz einer Auslegung von Verfassungsvorschriften, mit denen diese Rechte der Garantie des Staates unterstellt werden, zurücktreten muss4. Der Grundsatz der nicht nur ungehinderten sondern auch wirksamen Ausübung der Verfassungsrechte, der alle staatlichen Organe verpflichtet, soll die Realisierung des gesamten Regelungsinhalts, der den Kern des Grundrechts bildet, sicherstellen5. Durch den Grundsatz der Drittwirkung sollen die Grundrechte und Grundfreiheiten nun auch nach eindeutiger Bestimmung in der Verfassung, auf bestimmte Beziehungen zwischen Privatpersonen, „für die sie sich eignen“, anzuwenden sein6 und mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit werden alle staatlichen Organe ausdrücklich angehalten, dieses Grundprinzip bei der Grundrechtseinschränkung zu beachten, wonach die Verhältnismäßigkeit des eingesetzten Mittels und des zu erreichenden Zwecks respektiert werden muss, so dass der Kerngehalt des Grundrechts gewährleistet ist7. Vor allem zwei dieser neu in die Verfassung aufgenommenen Bestimmungen – der Grundsatz der Drittwirkung der Grundrechte und Grundfreiheiten8 und das Verhältnismäßigkeitsprinzip, die wohl auch unter den Verfassungsvorschriften der europäischen Staaten eine Neuerung darstellen – sind in der kurzen Zeit ihres Bestehens meiner Meinung nach zu Recht zum Gegenstand heftiger Diskussionen und Kritik geworden, vor allem wegen der weitreichenden rechtsdogmatischen Folgen, die diese neuen Verfassungsbestimmungen nach sich ziehen. In diesem Beitrag soll die Bedeutung des Verhältnismäßigkeits-grundsatzes im griechischen Recht und die Auswirkungen seiner Aufnahme in die Verfassung für den Bereich des Privatrechts aufgezeigt werden.

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auch für die Beziehungen zwischen Privatpersonen, für die sie sich eignen. Jegliche Art von Beschränkungen, die diesen Rechten nach der Verfassung auferlegt werden können, müssen entweder unmittelbar von der Verfassung vorgesehen sein oder vom Gesetz, falls ein solcher Gesetzesvorbehalt vorhanden ist, und sie müssen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit respektieren“. S. dazu Venizelos, Der durch die Verfassungsreform erworbene „Besitzstand“, 2002, S. 131 ff. (gr.). Venizelos (Fn. 4), S. 135 ff. Venizelos (Fn. 4), S. 137 ff. Venizelos (Fn. 4), S. 142. Zur Drittwirkung der Grundrechte im griechischen Recht s. Belling/Orfanides, Die Wirkung der Grundrechte im Privatrecht, Nomiko Vima (gr. jur. Zeitschrift) 2005, 41 ff.; Papanikolaou, Verfassung und Eigenständigkeit des Zivilrechts, 2006, S. 44 ff. (gr.); Mitsopoulos, Drittwirkung und Verhältnismäßigkeit als Vorschriften der reformierten Verfassung, Dikeomata tou Anthropou (gr. jur. Zeitschrift) 2002, 642–648.

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Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im griechischen Recht

II. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vor der Verfassungsreform 1. Die Annahme des Verhältnismäßigkeitsprinzips durch die griechische Rechtslehre Vorläufer des Grundgedankens des Verhältnismäßigkeitsprinzips sind im Grunde schon in philosophischen und politischen Texten der griechischen Antike enthalten. Die Bedeutung der Einhaltung eines Maßes beim Einsatz eines bestimmten Mittels und die Abwägung zwischen dem mit dem Mittel verfolgten Zweck und dem daraus resultierenden Nutzen, war damals nicht unbekannt9. Aber auch im römischen Recht und in späteren europäischen Schriften sind diese Gedanken zu finden10. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im griechischen Recht, so wie er heute verstanden wird, geht auf das in der deutschen Rechtslehre entwickelte Verhältnismäßigkeitsprinzip zurück und wurde maßgebend durch dessen Entwicklung im deutschen Recht mitbestimmt, wobei ähnliche Grundprinzipien zur Kontrolle der Ausübung staatlicher Gewalt auch in anderen europäischen Rechtsordnungen, wie z. B. der französischen, der britischen und der italienischen, vorhanden sind11. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip, welches ursprünglich im Rahmen des deutschen Polizeirechts entwickelt wurde12, bildet heute das Grundprinzip zur Regelung der Ausübung staatlicher Gewalt. Zweck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist es, den Grundrechtsbeschränkungen Schranken zu setzten; es wirkt also als „Schranken-Schranke“. Eine Grundrechtsbeschränkung ohne das Vorliegen eines öffentlichen Interesses oder eines von der Verfassung geschützten privaten Interesses, dessen Vorrang eine Einschränkung des Grundrechts rechtfertigt, ist nicht möglich13. Dieser Grundsatz kommt also immer dann zur Anwendung, wenn ein Organ staatlicher Gewalt zur Erreichung eines von der Verfassung anerkannten Zwecks das Mittel der Grundrechtseinschränkung anwendet, also ein von der Verfassung geschütztes Interesse auf ein anderes, ebenso von der Verfassung anerkanntes Interesse, trifft. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip setzt sich aus drei Elementen zusammen, welche die Kriterien zur Überprüfung der grundrechts-einschränkenden Maßnahme bilden. Die Maßnahme muss zunächst geeignet sein, um den mit ihr angestrebten, legitimen Zweck zu erreichen (Grundsatz der Geeignetheit). Hier genügt, dass die Maßnahme zur Erreichung des Zwecks teilweise beiträgt. Ungeeignet ist eine Maßnahme demnach nur, wenn sie gar nicht zu Erreichung des angestrebten Zwecks beiträgt14. Weiter muss das Mittel erforderlich sein, d. h. unter mehreren für die Verwirklichung des angestrebten Zwecks in

__________ 9 Kontogiorga-Theocharopoulou, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im nationalen öffentlichen Recht, 1989, S. 11 (gr.). 10 Zur Geschichte der Verhältnismäßigkeit s. Wieacker, Geschichtliche Wurzeln des Prinzips der verhältnismäßigen Rechtsanwendung, in FS Fischer, 1979, S. 228 ff. 11 S. dazu Mitsopoulos, Dikeomata tou Anthropou 2002, 652 f. insbes. Fn. 17–20. 12 Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1981, S. 2. 13 E. Beys, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Diki (gr. jur. Zeitschrift) 1999, 468. 14 BVerfGE 30, 292 (316).

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Betracht kommenden, gleichermaßen geeigneten Maßnahmen, muss die am geringsten belastende gewählt werden (Grundsatz des mildesten Mittels). Schließlich muss auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne erfüllt sein: Die mit der Maßnahme verbundene Belastung darf auch dann, wenn sie den geringstmöglichen Eingriff darstellt, nicht zu dem damit verfolgten Zweck außer Verhältnis stehen, darf also nicht unzumutbar sein15. Die ersten beiden Elemente des Verhältnismäßigkeitsprinzips, wie sie von der deutschen Lehre und der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ausgestaltet wurden16, werden in dieser Form auch im griechischen Recht anerkannt, wobei die Anerkennung des dritten Elements, der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, zumindest in der Rechtslehre die herrschende Meinung darstellt17. Uneinigkeit bestand dagegen in Hinblick auf die Herleitung dieses Prinzips. Einige stützten den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auf das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit18 oder auf die Gesamtheit der Grundrechte und Grundfreiheiten19. Eine andere Ansicht leitete das Verhältnismäßigkeitsprinzip aus dem Gleichheitsgrundsatz her20. Die herrschende Meinung in der griechischen Lehre stützt diesen Grundsatz jedoch auf das Rechtsstaatsprinzip21, wie auch die herrschende Ansicht in der deutschen Rechtslehre und Rechtsprechung22. Diesem Ansatz folgte dann auch der Verfassungsgesetzgeber, der den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Zuge der Verfassungsreform von 2001 im neuen Art. 25 Abs. 1 Verf verankerte. Anerkannt war schon vor der Reform, dass das Verhältnismäßigkeitsprinzip als Verfassungsgrundsatz für jede Art von Tätigkeit im Rahmen der Ausübung staatlicher Gewalt bindend ist. Dies bedeutet für den Gesetzgeber, dass er von der Auferlegung unverhältnismäßiger Einschränkungen der Grundrechte zugunsten des öffentlichen Interesses abzusehen hat und eine Abwägung der aufeinandertreffenden privaten Interessen, die von der Verfassung geschützt sind, vornehmen muss. In diesem Rahmen kann er aus mehreren möglichen Lösun-

__________ 15 S. E. Beys (Fn. 13), S. 472 ff., 477. 16 S. anstatt Vieler Hirschberg (Fn. 12); aus der griechischen Literatur: Gerontas, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im deutschen öffentlichen Recht, To Syntagma (gr. jur. Zeitschrift) 1981, 20 ff. 17 S. dazu Mitsopoulos, Dikeomata tou Anthropou 2002, 650; E. Beys (Fn. 13), S. 468 ff., 476 ff., der auch eine Unterscheidung der dogmatischen Bedeutung der ersten beiden Elemente und des dritten Elements trifft; Gessiou-Faltsi, Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in der Zwangsvollstreckung, Elliniki Dikeosini (gr. jur. Zeitschrift) 1991, 287. 18 S. aus der griechischen Literatur z. B. Dagtoglou, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1997, Nr. 394 ff.; ders., Grundrechte I, 1991, Nr. 310 ff. (gr.). 19 Dalakouras, Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und prozessrechtliche Zwangsmaßnahmen, 1993, S. 30 ff. (gr.); E. Beys (Fn. 13), S. 479. 20 Tachos, Griechisches Verwaltungsrecht, 1996, S. 147 ff. (gr.). 21 S. dazu E. Beys (Fn. 13), S. 478; Gessiou-Faltsi (Fn. 17), S. 287; Mathias, Der Wirkungsbereich des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, Elliniki Dikeosini 2006, 2; Kontogiorga-Theocharopoulou (Fn. 9), S. 31 ff. 22 BVerfGE 19, 342, 347; BVerfGE 20, 45, 49; Hirschberg (Fn. 12), S. 207 ff.

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Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im griechischen Recht

gen auswählen, so dass die Verwaltung und die Gerichte bei der Anwendung der entsprechenden gesetzlichen Regelung an die vom Gesetzgeber vorgegebene Lösung gebunden sind23. Aber auch für alle Maßnahmen der Verwaltung ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bindend, sowie für die Gerichte24. Letztere spielen insbesondere bei der Überprüfung der Einhaltung des Grundsatzes durch den Gesetzgeber und bei Maßnahmen der Verwaltung eine wichtige Rolle25. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wurde dem Kernbereich des öffentlichen Rechts zugeordnet26. Nach der herrschenden Meinung in der Lehre erstreckte sich sein Anwendungsbereich außerhalb des Verwaltungsrechts auch auf das Strafrecht und das Strafprozessrecht27. Es zeichnete sich aber allmählich eine Tendenz der Ausweitung seines Anwendungsbereiches auch auf andere Rechtsbereiche ab. Vertreten wurde, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Bereich der Zwangsvollstreckung anzuwenden ist. Nach dieser Ansicht stellt die an den Schuldner gerichtete Zwangsmaßnahme einen staatlichen Eingriff dar. Der Staat sei daher verpflichtet, wenn er durch die Auferlegung staatlicher Zwangsmaßnahmen die verfassungsmäßigen Rechte des Schuldners zur Befriedigung des Gläubigers verletzt, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einzuhalten28. Von anderer Seite wurde die Wirkung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auch im Bereich des Zivilprozessrechts vertreten. Danach verstößt das allgemeine Verbot der Einlegung von Rechtsmitteln gegen Entscheidungen im Verfahren der einstweiligen Verfügung, das von Art. 699 gr. ZPO auferlegt wird, gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, da dadurch das Grundrecht auf umfassenden Rechtsschutz (Art. 20 Abs. 1 Verf) übermäßig einschränkt wird29. Und schon vor der Einleitung der Diskussion über das Verhältnismäßigkeitsprinzip, die durch die Verfassungsreform von 2001 ausgelöst wurde, sind Stimmen zu finden, die auch im Privatrecht einen Anwendungsbereich des Verhältnismäßigkeitsprinzips sehen30. 2. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip in der Rechtsprechung Die eigentliche Anerkennung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durch die Rechtsprechung erfolgte 1984 mit der Entscheidung 2112/1984 des Obersten

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23 Dalakouras (Fn. 19), S. 160. 24 Auch damals schon war anerkannt, dass diese Bindungswirkung auch dann gilt, wenn der Staat als juristische Person des Privatrechts mit Mitteln des Privatrechts handelt (Tsatsos [Fn. 2], S. 178 ff.). 25 S. dazu Orfanoudakis, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 2003, S. 202 ff. (gr.). 26 Dazu anstatt Vieler: Kontogiorga-Theocharopoulou (Fn. 9). 27 Dalakouras (Fn. 19), S. 23 ff. 28 Gessiou-Faltsi (Fn. 17), S. 288 ff. 29 E. Beys (Fn. 13), S. 494. 30 E. Beys (Fn. 13), S. 496, für den Bereich der Gestaltungsrechte, der Privatautonomie und der vertraglichen Haftung. Zum Eindringen des Verhältnismäßigkeitsprinzips in einzelne Rechtsbereiche siehe auch Mitsopoulos, Dikeomata tou Anthropou 2002, 654, Fn. 21.

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Griechischen Verwaltungsgerichts31. Das Gericht entschied erstmals, dass die Beschränkungen, die der Gesetzgeber der in Art. 5 Abs. 1 Verf verankerten Berufsfreiheit auferlegen darf, „dem aus dem Rechtsstaatsprinzip hervorgehenden Verfassungsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen müssen, nach dem die seitens des Gesetzgebers und der Verwaltung auferlegten Beschränkungen, welche die Ausübung von Grundrechten betreffen, erforderlich sein müssen und dem vom Gesetz angestrebten Zweck zu entsprechen haben“32. Diese Entscheidung, die später auch als „Geburtsentscheidung“ des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bezeichnet wurde, legte diesen Grundsatz erstmals eindeutig als einen neuen, eigenständigen Rechtsgrundsatz auf Verfassungsebene fest, der auch heute noch den äußersten Grenzpunkt der gerichtlichen Kontrolle von verfassungs- und verwaltungsrechtlicher Legitimität darstellt33. Seither ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ständige Rechtsprechung des Obersten Griechischen Verwaltungsgerichts, wobei es hier oftmals der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folgt34. Teilweise wird aber vertreten, dass sich das Oberste Verwaltungsgericht bei seiner Rechtsprechung nur auf die Kontrolle der ersten beiden Elemente des Verhältnismäßigkeitsprinzip beschränkt, auf die Geeignetheit und die Erforderlichkeit des Mittels, aber keine Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne vornimmt35. Aber auch in der Rechtsprechung der Zivilgerichte ist die Berufung auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz schon zu finden. In den Entscheidungen 253 und 254/2000 beruft sich der Areopag36 ausdrücklich auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in Hinblick auf die Zwangshaft im Rahmen der Zwangsvollstreckung37. Auch die Entscheidung 20/2000 des Areopags wird im Zusam-

__________ 31 Das oberste griechische Verwaltungsgericht („Symvoulio tis Epikratias“) entspricht in etwa dem französischen Conseil d’ Etat. 32 Entscheidung des StE (Symvoulio tis Epikratias) 2112/1984, To Syntagma 1985, S. 64. 33 S. Kontogiorga-Theocharopoulou (Fn. 9), S. 11; Literatur zu dieser Entscheidung im Einzelnen bei Doris, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Dikeomata tou Anthropou (gr. jur. Zeitschrift) Sonderausgabe 2005/III, S. 26, Fn. 1 (gr.). 34 Mitsopoulos, Dikeomata tou Anthropou 2002, 656, Fn. 23 mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung des StE. 35 E. Beys (Fn. 13), S. 475. 36 Im Rahmen des vorliegenden Beitrags wird auf den Areopag als Revisionsgericht in Privatrechtsstreitigkeiten verwiesen, wobei dieser entweder in einzelnen Zivilsenaten oder im Plenum verhandelt. Das Gericht entspricht in etwa dem deutschen Bundesgerichtshof. 37 Entscheidungen 253 und 254/2000 des Areopags, Elliniki Dikeosini 2000, S. 1000 ff. Bei den Entscheidung ging es um die Bestimmung des Art. 1047 gr. ZPO, gemäß dem die Zwangshaft gegen Kaufleute auch im Fall von Ansprüchen aus unerlaubter Handlung angeordnet werden kann und ihre Geltung im Lichte des Internationalen Paktes über Bürgerliche und Politische Rechte der UNO, gemäß dem niemand aus dem alleinigen Grund, dass er eine vertragliche Verpflichtung nicht erfüllen kann, in Haft genommen werden darf. Das Gericht entschied, dass die Vorschrift des Art. 1047 gr. ZPO nicht aufgehoben ist, sondern nur ihr Anwendungsbereich eingeschränkt sei, wie er sich aus der Kombination der Vorschriften der Art. 2 Abs. 1, 25 Abs. 3 Verf. und dem sich daraus und aus Art. 951 Abs. 2 gr. ZPO ergebenden Verhältnismäßig-

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menhang mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip immer wieder erwähnt. Sie soll ebenfalls eine Berufung auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip enthalten, wenn auch nicht ausdrücklich. Das Gericht hatte mit seinem Urteil entschieden, dass die kurze Fristsetzung des Art. 73 Abs. 5 des Einführungsgesetzes zur gr. ZPO, für die Einreichung einer Klage gegen einen Anwalt, wegen eines fehlerhaft geführten Prozesses, „unverhältnismäßig und für die Gewährung des Rechtsschutzes gemäß der Verfassungsbestimmungen […] und der besonderen Natur des geschützten Rechts weder erforderlich, noch geeignet ist“38. Auch in älteren Entscheidungen der Zivilgerichte aus verschiedenen Bereichen will ein Teil des Schrifttums die Berufung – zumindest auf den Grundgedanken des Verhältnismäßigkeitsprinzips festgestellt haben39. Darunter befinden sich auch eine Reihe von Entscheidungen aus dem Bereich der Zwangsvollstreckung, in denen der Grundsatz zwar nicht ausdrücklich erwähnt wird, aber das Kriterium der „Unverhältnismäßigkeit“ als Grundkriterium zur Konkretisierung der Regel des Verbots der missbräuchlichen Rechtsausübung herangezogen worden sein soll40.

III. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nach der Verfassungsreform Die Änderung des Art. 25 Abs. 1 Verf hat sowohl in der Lehre, als auch in der Rechtsprechung zu einer eingehenden Auseinandersetzung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geführt. Dabei sind insbesondere die Bedeutung und der Anwendungsbereich des Grundsatzes, die rechts-dogmatische Vertretbar-

__________ keitsgrundsatz ergibt. S. hierzu auch Mitsopoulos, Dikeomata tou Anthropou 2002, 657, Fn. 25, der diese Konstruktion für überflüssig hält und das gleiche Ergebnis durch teleologische Auslegung erzielen will. 38 Entscheidung des Areopags 20/2000, Elliniki Dikeosini 2001, S. 55; Doris, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Regelungsbereich der Privatrechtsbeziehungen und insbesondere im Zivilrecht, Sonderband zum 75-jährigen Bestehen des gr. Obersten Verwaltungsgerichts, 2004, S. 241; Mathias (Fn. 21), S. 4; anders Mitsopoulos, Themen aus der Allgemeinen Theorie, 2005, S. 174 (gr.), der in der Urteilsbegründung eine teleologische Extension der Bestimmung sieht und nicht die direkte Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips. 39 Entscheidungen 138/1979 des Landgerichts Livadia und 1325/1996 des Areopags; s. dazu Doris, Dikeomata tou Anthropou Sonderausgabe 2005/III, der in der ersten Entscheidung ein Beispiel für die Auslegung des Art. 1003 gr. ZGB über schädliche Immissionen des Nachbargrundstücks anhand des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sieht (S. 74) und in der zweiten Entscheidung, bei der es um eine Entschädigung für immateriellen Schaden geht, eine Berufung auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit feststellt (S. 65). 40 Entscheidungen des Areopags 431/1981 und des Amtsgerichts Thessaloniki 115/ 1989. S. Gessiou-Faltsi (Fn. 17), S. 281, wobei aber betont wird, dass sich die überwiegende griechische Rechtsprechung in diesem Bereich damals auf den Grundsatz des Rechtsmissbrauchsverbots berief und nur vereinzelt Ausstrahlungen des Verhältnismäßigkeitsprinzips zu erkennen sind. S. auch Entscheidungen des Berufungsgerichts Athen 8054/1986 und des Berufungsgerichts Piräus 1252/1987, Doris, Dikeomata tou Anthropou Sonderausgabe 2005/III, 60, 64.

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keit der ausdrücklichen Aufnahme des Grundsatzes in die Verfassung, sowie die Auswirkungen auf die zukünftige Stellung des Untersystems des Zivilrechts zum Gegenstand weitreichender Diskussion geworden. 1. Beispiele aus der Rechtsprechung der Zivilgerichte zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Nach der Verfassungsreform haben sich nun, neben den Verwaltungsgerichten, auch die Zivilgerichte eingehender mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beschäftigt. In seiner Entscheidung 17/200141 berief sich der Areopag auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip im Zusammenhang mit einer Schuld, die aus der Ausstellung eines Schecks erwachsen war. Der Schuldner, eine Privatperson, hatte eine Schuld an den Staat mittels eines ungedeckten Schecks beglichen. Für diesen Fall sieht eine Gesetzesvorschrift die Sanktion vor, dass sich der an den Staat geschuldete Betrag verdoppelt und zwar unabhängig davon, ob der Aussteller des Schecks schuldhaft gehandelt hat. Das Gericht entschied, dass diese Sanktion vom Richter, unter Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, gemäß dem die vorgesehene Maßnahme zu dem angestrebten Zweck in einem vernünftigen Verhältnis stehen muss, beschränkt werden darf. Ein solches vernünftiges Verhältnis ist nach dem Gericht dann gewährleistet, wenn die Maßnahme zur Erreichung des angestrebten Zwecks geeignet ist und sie den geringst möglichen Nachteil für die Privatperson sowie die Öffentlichkeit nach sich zieht und die Nachteile nicht die Vorteile überwiegen. Mit dieser Entscheidung erkennt das Gericht somit alle von der Lehre entwickelten Kriterien, die im Grundsatz der Verhältnismäßigkeit enthalten sind, an. Ausdrücklich Anwendung finden der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die darin beinhalteten Kriterien der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit von Beschränkung und angestrebten Zweck, in der Entscheidung 10/200342 des Areopags, welche die Verfassungsmäßigkeit einer Gesetzesvorschrift, die eine Beschränkung des Notarshonorars für bestimmte Fälle enthält, zum Gegenstand hat. Das Gericht entschied vorliegend, dass das Grundrecht auf freie Teilnahme am Wirtschaftsverkehr (Art. 5 Abs. 1 Verf) durch die entsprechende Vorschrift übermäßig eingeschränkt wird. Auch in der Entscheidung 26/200343 des Areopags wird der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit angewandt, um die Rechtmäßigkeit einer Gesetzesvorschrift, die Bedingungen zur Pacht eines Steinbruchs enthält, zu überprüfen. In seiner Entscheidung 27/200444 entschied der Areopag, dass die Ausübung des in der Verfassung verankerten Streikrechts (Art. 23 Abs. 2 Verf) im konkre-

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Elliniki Dikeosini 2002, S. 74. Nomiko Vima 2003, S. 1410. Elliniki Dikeosini 2003, S. 1263. Elliniki Dikeosini 2004, S. 1341.

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ten Fall rechtsmissbräuchlich ist. Das Gericht beruft sich hier nicht direkt auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz des Art. 25 Abs. 1 Verf, befindet aber in seiner Prüfung im Rahmen des Art. 281 gr. ZGB (Rechtsmissbrauchsverbot), dass die durch den Streik hervorgerufenen Schäden beim Unternehmer unverhältnismäßig hoch im Vergleich zu dem von den Streikenden angestrebten Nutzen sind. Ein Beispiel für die Überprüfung einer Gesetzesvorschrift ist auch die Entscheidung 81/200445 des Areopags. Das Gericht entschied vorliegend, dass eine gesetzliche Vorschrift, welche die Anwendbarkeit von Art. 409 gr. ZGB über die Minderung einer unverhältnismäßig hohen Vertragsstrafe durch die Gerichte ausschließt, so dass dies zu einer unkontrolliert hohen Vertragsstrafe führen kann, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zuwiderläuft. Weitere Beispiele für die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei der Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen bilden die Entscheidungen 93/200446 und 100/200447 des Areopags. In der ersten Entscheidung befand das Gericht, dass eine Vorschrift, die das Honorar eines Anwalts für bestimmte Fälle auf ein Mindestmaß begrenzt, dessen Grundrecht auf freie Teilnahme am Wirtschaftsverkehr übermäßig einschränkt und gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt. In der zweiten Entscheidung, wurde entschieden, dass eine Gesetzesvorschrift über die zwingende Anbringung von bestimmten Gebührenmarken auf Gerichtsdokumenten den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verletzt, da dadurch das Grundrecht auf Rechtsschutz (Art. 20 Abs. 1 Verf) übermäßig eingeschränkt wird. Die Entscheidungen 899/2001, 1043/2001, 1394/2005, 1462/2005 und 1667/2005 des Areopags48 haben die Rolle des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei der Bestimmung einer Entschädigung in Geld für erlittenen immateriellen Schaden bei Verletzungen des Persönlichkeitsrechts durch die Presse zum Gegenstand, und zwar im Zusammenhang mit der vom Gesetzgeber festgesetzten Mindestentschädigung bei Persönlichkeitsverletzungen durch die Presse. Es ging vor allem um die Frage, ob das Gericht einen niedrigeren Betrag, als den gesetzlich vorgesehenen Mindestbetrag zusprechen darf. Die Entscheidung 899/2001 erkannte dem Gericht erstmals die Möglichkeit zu, zu prüfen, ob im konkreten Fall durch den Zuspruch der vom Gesetz vorgesehenen Mindestentschädigung der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der aus dem Rechtsstaatsprinzip hervorgeht und auch im reformierten Art. 25 Abs. 1 Verf enthalten ist, verletzt wird. Auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Zusammenhang mit der Zuerkennung einer billigen Entschädigung in Geld für erlittenen immateriellen Scha-

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Nomiko Vima 2004, S. 1384. Chronika Idiotikou Dikeou (gr. jur. Zeitschrift) 2004, 420. Chronika Idiotikou Dikeou 2004, 990. 899/2001, Nomiko Vima 2002, S. 977; 1043/2001, Nomiko Vima 2002, S. 1108; 1394/2005, unveröffentlicht; 1462/2005, unveröffentlicht; 1667/2005, Diki 2000, S. 876.

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den beruft sich auch die Entscheidung 132/200649 des Areopags. Im Unterschied zu den vorher erwähnten Entscheidungen, wo es um die Frage ging, ob das Gericht die durch gesetzliche Vorschrift vorgesehene Mindestentschädigung einhalten muss, handelte es sich hier um eine, aufgrund der Grundvorschrift des Art. 932 gr. ZGB zugesprochene, zu hohe Entschädigung. Das Revisionsgericht hat in diesem Fall den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz direkt angewandt, indem es feststellte, dass die Ermessensausübung des Gerichts im Hinblick auf die Bestimmung der „billigen Entschädigung“ im Rahmen des Art. 932 gr. ZGB nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen darf und gab dem Revisionsantrag statt. Es stellt in seiner Urteilsbegründung fest, dass der in Art. 25 Abs. 1 Verf verankerte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit alle staatlichen Organe und somit auch den Richter dazu verpflichtet, bei der Abwägung der einzelnen Rechte und Pflichten mit einzubeziehen, dass eine Entsprechung zwischen den verwendeten Mitteln und dem jeweils angestrebten Zweck gegeben sein muss. Somit darf der Richter bei der Bestimmung des Betrages einer Entschädigung in Geld, welche in seinem Ermessensspielraum liegt, weder einen zu niedrigen, noch einen zu hohen Betrag zusprechen, da dadurch über den vom Gesetzgeber verfolgten Zweck, nämlich die Wiederherstellung des durch die unerlaubte Handlung gestörten Gesellschaftsfriedens, hinausgegangen wird. Damit hat der Areopag seine ständige Rechtsprechung durchbrochen, nach der die Überprüfung der Festlegung der Höhe der Entschädigung durch das Gericht der Vorinstanz nicht dem Revisionsgericht obliegt. Weiter hat er den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, durch seine direkte Anwendung und der Anerkennung des Verstoßes dagegen als Revisionsgrund, im Prinzip zu einer im direkten Weg zu beachtenden Vorschrift mit materiell-rechtlichem Inhalt erhoben. Diese Entscheidung hat berechtigterweise Fragen in Bezug auf die Reichweite des Anwendungsbereiches des Grundsatzes und seine rechtsdogmatischen Auswirkungen aufgeworfen50. 2. Bedeutung und Anwendungsbereich des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Durch den neuen Art. 25 Abs. 1 Satz 4 Verf wird bestimmt, dass die Beschränkungen, die den Grundrechten und Grundfreiheiten auferlegt werden können und die entweder direkt von der Verfassung oder vom Gesetz vorgesehen sein müssen (im letzteren Fall natürlich nur, falls ein entsprechender Gesetzesvorbehalt in der Verfassung vorgesehen ist), „den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit respektieren müssen“. Wie aus der Vorschrift eindeutig hervorgeht, gilt diese Beschränkung, die der Verfassungsgeber in Art. 25 Abs. 1 Verf aufgenommen hat, ausschließlich für den Fall der Einschränkung von Grundrechten und – wie auch angemerkt wird51 – nur im Fall von Beschränkungen, die durch

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49 Elliniki Dikeosini 2006, S. 409. 50 S. die Anm. zu der Entscheidung von Zygouras, Chronika Idiotikou Dikeou 2006, 409 f.; Tsantinis, Synigoros (gr. jur. Zeitschrift) 2006, 35 ff.; Lalas, Nomiko Vima 2006, S. 827. 51 Mathias (Fn. 21), S. 2.

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Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im griechischen Recht

Gesetz auferlegt werden und nicht für solche, die sich direkt aus der Verfassung ergeben, da die Verfassungsvorschriften als gleichrangige Vorschriften zu Art. 25 Abs. 1 Verf nicht durch diesen eingeschränkt werden können. Gerichtet ist diese Bestimmung an alle Organe, die staatliche Gewalt ausüben, also an die Legislative, die Exekutive und die Judikative, wobei im Bereich des Privatrechts hauptsächlich der Gesetzgeber und der Richter als Adressaten von Interesse sind. Demnach ist der Gesetzgeber dazu aufgerufen, bei der Regelung der privaten Beziehungen den Grund- und Freiheitsrechten keine Beschränkungen aufzuerlegen, welche die durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit festgelegten Grenzen überschreiten, und der Richter ist entsprechend dazu aufgerufen, eine eventuelle Überschreitung dieses Grundsatzes durch den Gesetzgeber zu überprüfen. Der Grundsatz dient als Schranke für die Beschränkung von Grundrechten, wobei diese nicht nur im öffentlichen Recht als Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat wirken, sondern im gesamten Rechtssystem, also auch im Privatrecht, immer dann, wenn durch eine Gesetzesvorschrift ein Grundrecht beschränkt wird. Dieser Grundsatz kann aber über den Fall der Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes durch das Gericht hinaus, auch bei der Auslegung und Anwendung von Regelungen des Privatrechts wirken, insbesondere in Fällen, in denen dem Richter vom Gesetz ein Ermessenspielraum zuerkannt wird, bei der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe und Generalklauseln sowie bei der Ausfüllung von Lücken im Wege der Analogie52. Als Verfassungsgrundsatz durchdringt das Verhältnismäßigkeitsprinzip, in seiner Eigenschaft als Auslegungsgrundsatz, das gesamte Rechtssystem. Im Wege verfassungskonformer Auslegung ist eine Vorschrift immer an den Wertungskriterien der Verfassung zu messen. Nach dieser Auslegungsmethode muss von mehreren möglichen Auslegungen diejenige gewählt werden, die die Wirksamkeit der auszulegenden Vorschrift sichert und nicht die Auslegung, die zum Ergebnis ihrer Verfassungswidrigkeit gelangt53. Bei dieser Methode handelt es sich also um ein eigenständiges Auslegungskriterium, nach dem die Auslegungsmöglichkeit einer Bestimmung gewählt werden muss, die mit den Verfassungswerten am ehesten in Einklang steht. Voraussetzung ist natürlich, dass die entsprechende Vorschrift mehrdeutig ist. Falls es sich um eine klare und eindeutige Vorschrift handelt, bleibt kein Platz für eine verfassungskonforme Auslegung und der Richter hat nur zu prüfen, ob die Vorschrift verfassungswidrig ist und sie gegebenenfalls nicht anzuwenden. Dadurch ist natürlich nicht ausgeschlossen, dass der Richter im Fall der Unanwendbarkeit der verfassungswidrigen Vorschrift auf die Verfassungsvorschriften zurückgreifen kann, um die durch die Unanwendbarkeit der Vorschrift entstandene Lücke im Wege der Auslegung zu füllen54.

__________ 52 Doris, Sonderband zum 75-jährigen Bestehen des gr. Obersten Verwaltungsgerichts, S. 240; Papanikolaou (Fn. 8), S. 41–42. 53 Dagtoglou, Verfassungsrecht-Grundrechte, Band II, 2. Aufl. 2005, Nr. 1568 (gr.). 54 Georgiades, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 3. Aufl. 2002, S. 69 (gr.).

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Wie auch schon vor der Verfassungsreform anerkannt war55, gelten die Verfassungsvorschriften über den Schutz der Grund- und Freiheitsrechte nicht nur in den Beziehungen zwischen Bürger und Staat, wo letzterer verpflichtet ist, diese Grundrechte des Bürgers zu respektieren und zu gewährleisten, sondern auch zwischen den einzelnen Privatpersonen, wo diese Verfassungsvorschriften eine Auslegungs- und mittelbare Regelungswirkung bei der Auslegung privatrechtlicher Vorschriften entfalten. Durch die Verfassungsänderung von 2001 gelten die Grundrechte nach Art. 25 Abs. 1 Verf nun ausdrücklich auch für Beziehungen zwischen Privatpersonen „für die sie sich eignen“. In Hinblick auf die Frage, auf welche konkreten Beziehungen diese Rechte anwendbar sind, wird unter anderem auf das Kriterium des „Machtbezugs“ verwiesen, welches dann gegeben ist, wenn eine privatrechtliche Beziehung vorliegt, in der einer der Vertragspartner im Vergleich zum anderen eine unverhältnismäßig stärkere Stellung hat56. Nicht anwendbar sind natürlich diejenigen Grundrechte und Grundfreiheiten, die von ihrer Natur aus ungeeignet für die Anwendung auf Privatrechtsbeziehungen sind, wie Rechte, die nur durch den Staat verletzt werden können (z. B. das Recht auf einen gesetzlichen Richter)57. Auch schon vor der Verfassungsänderung war anerkannt, dass die Verfassungsvorschriften eine Auslegungsfunktion haben, indem sie Wertungskriterien aufstellen, die auch im Rahmen der Auslegung von Regelungen des Privatrechts, insbesondere bei der Konkretisierung der Generalklauseln und der unbestimmten Rechtsbegriffe (z. B. Treu und Glauben, die guten Sitten), miteinbezogen werden müssen. Aber auch zur Feststellung von eventuell vorhandenen Lücken im Privatrecht und zu deren Ausfüllung sind diese Vorschriften von Nutzen. Eine Berufung auf die Verfassungsvorschriften kann dann notwendig sein, wenn aufgrund der Unanwendbarkeit einer verfassungswidrigen Vorschrift eine Lücke im Privatrecht auftritt, aber auch dann, wenn das Privatrecht, in Hinblick auf die entsprechenden Verfassungswerte, keine ausreichende Regelung enthält58. In den meisten Fällen wird sich bei der Berufung auf Verfassungsvorschriften das Problem kollidierender Rechte stellen, dessen Lösung im Rahmen der Rechtsanwendung und Auslegung durch Miteinbeziehung auch der Verfassungsvorschriften, die Beschränkungen der Grund- und Freiheitsrechte enthalten oder deren Inhalt bestimmen, ermittelt werden muss. In diesem Zusammenhang kann auch eine Berufung auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geboten sein, der zum geringst möglichen Eingriff in Hinblick auf den angestrebten Zweck verpflichtet59. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit stellt somit einen Auslegungsgrundsatz60 dar, der in oben beschriebener Weise auch im Privatrecht wirkt. Dies be-

__________ 55 56 57 58 59 60

Dagtoglou, Verfassungsrecht – Grundrechte I, 1991, Nr. 178 (gr.). S. Venizelos (Fn. 4), S. 138. Georgiades (Fn. 54), S. 72. Georgiades (Fn. 54), S. 73. Georgiades (Fn. 54), S. 74. S. auch Mitsopoulos, Dikeomata tou Anthropou 2002, 656, der die Ansicht vertritt, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nichts anderes ist als das teleologische Stadium der Rechtsauslegung.

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Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im griechischen Recht

deutet aber nicht, dass sich der Richter grundsätzlich direkt auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit berufen kann. Hier darf nicht der Eindruck entstehen, dass Gesetzgeber und Richter als Adressaten der von der Verfassung auferlegten Verpflichtung zur Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf gleicher Ebene nebeneinander stehen61. Die Verpflichtung zur Einhaltung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist von Art. 25 Abs. 1 Verf auch an den Richter gerichtet, aber nur im Rahmen seiner ihm von der Verfassung zuerkannten Zuständigkeit. Im Fall einer gesetzlichen Vorschrift obliegt die Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips zunächst dem Gesetzgeber, dem nach Art. 26 Abs. 1 Verf die Zuständigkeit zur Festsetzung von Regelungen zuerkannt ist, durch die er die ihm von der Verfassung auferlegte Verpflichtung der Sicherstellung der ungehinderten und wirksamen Ausübung der Grundrechte, zu erfüllen hat62. Dabei hat er, wie oben schon erwähnt, bei der Erfüllung dieser Aufgabe einen Ermessensspielraum in Hinblick darauf, in welcher Weise er im Rahmen der verfassungsrechtlichen Wertungskriterien eine Abwägung der aufeinandertreffenden Grundrechte vornimmt. Es handelt sich also in erster Linie um eine Entscheidung des Gesetzgebers, die der Richter zunächst grundsätzlich zu respektieren hat. Er kann und muss dann, im Rahmen seiner Zuständigkeit, die Verfassungsmäßigkeit dieser Entscheidung des Gesetzgebers überprüfen, und die entsprechende Gesetzesvorschrift gegebenenfalls wegen Verfassungswidrigkeit für unanwendbar erklären. Er hat aber weder die verfassungsrechtliche Zuständigkeit, die Vorschrift einfach aufzuheben, noch sie zu berichtigen. Dies gilt somit auch für den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Der Richter ist dazu berufen, die Einhaltung dieses Grundsatzes zu überprüfen und im Falle, dass dieser nicht eingehalten wurde, darf er die Vorschrift nicht anwenden. Außerhalb seines in der Verfassung verankerten Zuständigkeitsbereichs darf das Gericht den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aber nicht anwenden, um eventuelle Fehler des Gesetzgebers gerade zu biegen und die Vorschrift „verhältnismäßiger“ machen und so die Wertungsentscheidungen des Gesetzgebers zu korrigieren. Ein solches Vorgehen würde der Aufhebung der Gewaltenteilung gleichkommen63. Dies bedeutet auch, dass eine Gerichtsentscheidung, die eine gesetzliche Vorschrift anwendet, welche gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt, falsch ist und somit durch die entsprechenden Rechtsmittel überprüft und gegebenenfalls aufgehoben werden kann; sie verstößt in dem Sinne aber nicht selbst gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Für den Fall, dass der Gesetzgeber dem Richter die Konkretisierung eines unbestimmten Rechtsbegriffs oder die Ausgestaltung einer Generalklausel über-

__________ 61 S. auch Orfanoudakis (Fn. 25), S. 202–203. 62 Canaris, Grundrechte und Privatrecht, AcP 184 (1984), 227 ff.; Belling/Orfanides (Fn. 8), S. 641 ff. 63 Mathias (Fn. 21), S. 6; Papanikolaou (Fn. 8), S. 39.

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lassen hat oder ihm die Bestimmung z. B. des „angemessenen Unterhalts“ oder der „billigen Entschädigung“ zuerkannt hat, hat der Richter hier grundsätzlich nicht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit anzuwenden, sondern die entsprechende Rechtsvorschrift. Er hat die Wertungskriterien dieser konkreten Vorschrift anzuwenden bzw. die Wertungskriterien des entsprechenden Untersystems, in dem sich die Vorschrift befindet. Erst wenn tatsächlich Bedarf besteht, wenn also diese Wertungs- und Auslegungskriterien zu keinem Ergebnis führen, kann der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Wege der Auslegung Anwendung finden64. Der Richter erhält durch diesen Grundsatz ein wichtiges Hilfsmittel, welches ihm als Auslegungskriterium bei der Anwendung einfacher Gesetzesvorschriften, aber auch bei der Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe sowie der Generalklauseln und bei der Ausfüllung von Gesetzeslücken zur Seite steht. Dies darf aber nicht zu einer Überbewertung der Stellung dieses Auslegungsgrundsatzes in einer Weise führen, die dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine im Verhältnis zu allen anderen traditionellen Auslegungskriterien höherrangige Geltung einräumt, die das Auslegungsergebnis maßgeblich bestimmt65. Denn der Richter ist bei der Ausübung seiner rechtsprechenden Gewalt auch an die Wertungskriterien der entsprechenden Regelung selbst und auch des Untersystems, in das der von ihm zu regelnde Fall eingeordnet ist, gebunden. Er kann sich bei der Anwendung oder Auslegung einer Vorschrift des Privatrechts nicht einfach über die Wertungen des Privatrechts hinwegsetzen und sich direkt auf den Verfassungsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit berufen, weil ihm diese Lösung korrekter oder gerechter erscheint66. Die Berufung auf den Auslegungsgrundsatz darf also nicht die ratio legis der anzuwendenden Vorschrift überschatten, die sich nur aus der Gesamtbewertung unter Einbeziehung aller Wertungskriterien des Untersystems, vorliegend des Privatrechts, ergeben kann67. 3. Die rechtsdogmatische Problematik der neuen Verfassungsregelung Legt man die neue Verfassungsregelung in der oben ausgeführten Weise aus, so kommt man schnell zu dem Schluss, dass ihre Aufnahme in Art. 25 Verf im Grunde nichts Neues bringt. In dieser Hinsicht ist die Erwähnung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes schlicht überflüssig. Wie man aber an den verschiedenen Reaktionen auf die Aufnahme des Grundsatzes in die Verfassung in Rechtsprechung und Lehre sehen kann, zeigt sich, dass die Stellung, die dem

__________ 64 S. Mitsopoulos (Fn. 38), S. 176. Dazu auch Doris, Dikeomata tou Anthropou Sonderband 2005/III, 25 ff. und Sonderband zum 75-jährigen Bestehen des Obersten Verwaltungsgerichts, S. 229 ff., 233 ff., wo auch die Ansicht vertreten wird, dass die Idee der Verhältnismäßigkeit ein Grundsatz ist, der als Verpflichtung zur Einhaltung des „angemessenen Maßes“ das gesamte Zivilrecht durchdringt und sich in vielen Vorschriften des gr. ZGB wiederspiegelt. Anders Mathias (Fn. 21), S. 6–7. 65 So auch Papanikolaou (Fn. 8), S. 40 f. 66 S. auch Georgiades (Fn. 54), S. 68. 67 Papanikolaou, a. a. O. (Fn. 8), S. 42.

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Grundsatz dadurch zuerkannt wird, die Gefahr seiner Überinterpretation birgt68. Darüber hinaus ist die ausdrückliche Aufnahme des Grundsatzes in die Verfassung aber auch aus rechtsdogmatischer Sicht bedenklich. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dient als Schranke der Grundrechtseinschränkung. Die Bestimmung dieser Schranken ist Gegenstand der Rechtsauslegung. Und durch diese Auslegung dringt der Grundsatz, in oben ausführlich beschriebener Weise, auch in den Bereich des materiellen Rechts und des Prozessrechts ein. Die Rechtsauslegung ist aber Aufgabe der Rechtslehre und der Rechtsprechung und nicht des Verfassungsgebers. Mit der Aufnahme dieses Grundsatzes in die Verfassung überschreitet der Verfassungsgeber hier seine Kompetenzen. Der Gesetzgeber – und insbesondere der Verfassungsgeber – bestimmt Rechtsfolgen, verleiht Rechte und erlegt Pflichten auf. Seine Aufgabe ist nicht, durch die Lehre entwickelte Theorien und Grundsätze anzunehmen oder abzulehnen. Dies steht allein der Lehre und der Rechtssprechung zu. Ob eine Theorie richtig oder falsch ist, hat nicht der Gesetzgeber zu bestimmen und schon gar nicht der Verfassungsgeber69. Die Änderung des Art. 25 Abs. 1 Verf muss daher in Hinblick auf die Aufnahme des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, aber auch was den Grundsatz der Drittwirkung betrifft, aus den oben genannten Gründen nicht nur als misslungene Reform, sondern als unvertretbare Verfassungsänderung bezeichnet werden. 4. Die Gefahr der „Konstitutionalisierung“ des Zivilrechts Die ausdrückliche Aufnahme des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in die Verfassung ist aber auch aus einem weiteren Gesichtspunkt bedenklich. Die Stellung, die dem Grundsatz dadurch zuerkannt wird, birgt die Gefahr der übermäßigen Ausweitung seines Geltungsbereiches, mit nicht unerheblichen Folgen für die Stellung des Zivilrechts im Gesamtrechtssystem. In der letzten Zeit ist in der Rechtsprechung eine starke Tendenz der direkten Berufung auf Verfassungsvorschriften zu beobachten. Dabei findet entweder eine parallele Berufung auf eine Vorschrift des Zivilrechts und eine Verfassungsvorschrift oder eine direkte Berufung nur auf eine Verfassungsvorschrift statt, obwohl eine entsprechende zivilrechtliche Vorschrift existiert70. Beispiele für diese Praxis zeigen sich in der griechischen Rechtsprechung der Zivilgerichte vor allem im Bereich der Rechtsprechung zum Persönlichkeits-

__________ 68 Auch Mitsopoulos, Dikeomata tou Anthropou, 2002, 659. 69 S. auch meine Stellungnahme in einer Sitzung der Akademie von Athen zum selben Thema zur Position von Mitsopoulos, der sich ebenfalls gegen die neue Vorschrift ausspricht (Mitsopoulos, Dikeomata tou Anthropou 2002, 659 f.). 70 S. zu dieser Problematik ausführlich Papanikolaou (Fn. 8), S. 59 ff. Zur gleichen Problematik im Zusammenhang mit der unnötigen Berufung auf Vorschriften der Europäischen Menschenrechtskonvention, s. Papanikoloaou (Fn. 8), S. 113 ff.

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recht71 (gleichzeitige Berufung auf Art. 57–59 gr. ZGB und Art. 5 Abs. 1 Verf) und zur missbräuchlichen Rechtsausübung72 (gleichzeitige Berufung auf Art. 281 gr. ZGB und Art. 25 Abs. 3 Verf). Eine Tendenz der unnötigen direkten Berufung auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist im Grunde in einer Reihe von Entscheidungen der Zivilgerichte nach der Änderung des Art. 25 Abs. 1 Verf zu finden73. Hierbei findet im Rahmen der Lösung eines privatrechtlichen Konflikts eine parallele Berufung auf die zivilrechtliche Vorschrift, die aus sich selbst heraus in der Lage ist, die entsprechende Lösung hervorzubringen, und auf die entsprechende Verfassungsvorschrift statt, die zwar im Rang höher steht, aber als lex generalis der inhaltlichen Ausgestaltung der zivilrechtlichen Vorschrift unterliegt. Zum einen kann diese parallele Berufung, z. B. im Fall des Persönlichkeitsrechts, hilfreich für die Bestimmung der Stellung dieses Rechts in der Gesamtrechtsordnung sein. Die Ermittlung der verfassungsrechtlichen Grundwertung eines Rechts trägt auch dazu bei, die richtige Wertentscheidung bei einer Interessenabwägung zu treffen. Auf der anderen Seite wird dadurch in der Praxis oftmals das Verhältnis verschleiert, in dem die beiden Vorschriften zueinander stehen. Bedenklicher ist diese Praxis im Fall der direkten Berufung auf eine Verfassungsvorschrift unter Umgehung privatrechtlicher Vorschriften. Natürlich müssen auch die Wertungen der Verfassung bei der Anwendung von Vorschriften des Privatrechts im Rahmen der Ermittlung einer Lösung mit einfließen. Auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wirkt als Verfassungsgrundsatz, in oben beschriebener Weise, auch bei der Anwendung und Auslegung von Privatrechtsvorschriften. Dies darf aber nicht dazu führen, dass die entsprechenden zivilrechtlichen Vorschriften umgangen werden. Unabhängig davon, dass die Berufung auf eine Verfassungsvorschrift oder einen Verfassungsgrundsatz unnötig ist, wenn die Lösung in der zivilrechtlichen Regelung selbst gefunden werden kann, birgt diese Praxis auch die Gefahr, Wertungen des Zivilrechts zu umgehen, deren Einbeziehung nicht nur in Hinblick auf eine korrekte Lösung im Einklang mit dem Wertungssystem des Zivilrechts hilfreich sein kann, sondern auch geboten ist. Wie oben schon erwähnt, ist der Rechtsanwender verpflichtet, die Wertungen des jeweiligen Untersystems mit einzubeziehen74. Grund dafür ist, dass die konkreten Regelungen des Zivilrechts gerade zur Lösung von privatrechtlichen Streitigkeiten vom Gesetzgeber festgelegt wurden und im Laufe der Zeit auch mit Hilfe der Rechtsprechung und der Lehre in

__________ 71 S. z. B. Entscheidungen des Areopags 854/2002, Nomiko Vima 2003, S. 50; 1010/ 2002, Nomiko Vima 2003, S. 248; 346/2004, Nomiko Vima 2005, S. 466. 72 Papanikolaou (Fn. 8), S. 65 ff. mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung. 73 S. auch Mitsopoulos (Fn. 38), S. 170 ff. 74 S. oben III. 2.

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diesem Zusammenhang weiterentwickelt wurden. Die meisten dieser Vorschriften bestanden schon lange bevor der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit oder auch andere Verfassungsvorschriften ihren Weg in die Verfassung fanden. Die vom Gesetzgeber, der Lehre und der Rechtsprechung entwickelten Wertungen, die heute das Untersystem des Zivilrechts zusammensetzen und die gerade auf die Lösung privatrechtlicher Konflikte zugeschnitten sind, können und dürfen nicht einfach durch die Berufung auf eine Verfassungsvorschrift übergangen werden, nur weil diese im Rang höher steht. Nur für den Fall, dass das Untersystem keine ausreichende oder keine verfassungsgemäße Regelung enthält, ist ein solcher Rückgriff notwendig und möglich. Diese Praxis der unnötigen Berufung auf Verfassungsgrundsätze verwischt nicht nur die dogmatische Einteilung des Rechtssystems, sondern birgt die Gefahr der „Konstitutionalisierung“ unseres Zivilrechts in sich75. Jedes Untersystem ist jedoch aus seinem eigenen Wertungssystem gewachsen und muss sich auch als eigenes Wertungssystem weiterentwickeln. Dabei wirken natürlich auch die Werte unserer Verfassung, welche die Grundwerte unserer Gesellschaft wiederspiegeln, auf das jeweilige Untersystem ein. Die Verfassung ist jedoch nicht dazu da, um Rechtsbeziehungen des Privatrechts zu regeln, sondern um eine generelle Wertordnung zu gewährleisten, die durch Gesetzgebung, Rechtsprechung und Lehre ausgestaltet wird, in der sich die Privatpersonen frei entfalten können.

IV. Schlussfolgerung Unbestritten ist, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ein bedeutender Grundsatz unseres Rechtssystems ist. Er verpflichtet nicht nur den Gesetzgeber, bei der Beschränkung von Grundrechten die Geeignetheit und Erforderlichkeit des Mittels sowie die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs im engeren Sinn zu beachten, sondern hat auch eine bedeutende Funktion bei der Anwendung und Auslegung des Rechts, wobei sich sein Wirkungsbereich über das öffentliche Recht hinaus auch auf das Privatrecht erstreckt. Neben seiner Anwendung bei der Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit einer Vorschrift durch den Richter, dient er ihm als Auslegungskriterium bei der Ausgestaltung unbestimmter Rechtsbegriffe und Generalklauseln, sowie bei der Ausfüllung von Lücken. Durch die ausdrückliche Verankerung dieses Grundsatzes in der Verfassung im Zuge der Verfassungsreform von 2001 ist der Verfassungsgeber aber in mehr als einer Hinsicht über das Ziel hinausgeschossen. Zum einen ist dieser von der Rechtslehre entwickelte Grundsatz in der Verfassung fehl am Platze. Seine Aufnahme ist nicht nur unnötig, sondern aus rechtsdogmatischer Sicht auch nicht vertretbar, da der Verfassungsgeber hiermit seinen Kompetenzrahmen überschritten hat. Aber auch die Stellung, in die der Grundsatz durch seine Aufnahme in Art. 25 Abs. 1 Verf erhoben wird, birgt die Gefahr

__________ 75 Papanikolaou (Fn. 8), S. 70 ff.

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seiner Überinterpretation und eröffnet den Weg zur Anwendung dieses Grundsatzes in einem Ausmaß, das über seinen eigentlichen Geltungsbereich hinausreicht. Diese Tendenz zeigt sich schon jetzt in der Rechtssprechung der Zivilgerichte, wo immer häufiger Beispiele einer direkten Berufung auf Verfassungsvorschriften und Grundsätze zu finden sind, obwohl dazu keine Notwendigkeit besteht. Es ist daher ein vorsichtigerer Umgang mit diesem Grundsatz geboten, der als das betrachtet werden sollte, was er ist – nämlich ein Auslegungsgrundsatz – nicht zuletzt um die Eigenständigkeit des Zivilrechts nicht zu gefährden.

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Vertragsnetz und Wegfall der Geschäftsgrundlage Inhaltsübersicht I. Einleitung: von Nobelpreis und Lyrik II. Das Thema, die Fallkonstellation III. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage als Instrument im Recht der Vertragsnetze 1. Direktanspruch oder Ansprüche entlang der Kette? 2. Wegfall der Geschäftsgrundlage im jeweiligen Vertragsverhältnis (in der „Regresskette“)

IV. Durchführung 1. Hauptkriterien für Anpassungsanspruch und dessen Inhalt a) Anpassung als Ausnahmefall b) Insbesondere (Un-)Zumutbarkeit 2. Anpassung innerhalb des Vertragsnetzes a) Das Kreditverhältnis b) Das Bürgschaftsverhältnis V. Schluss

I. Einleitung: von Nobelpreis und Lyrik Bekanntlich werden in den Rechtswissenschaften Nobelpreise nicht vergeben. Ob dem Jubilar ein solcher verliehen worden wäre – wie etwa seiner Tübinger Kollegin Nüsslein-Vollhard –, werden wir also nicht erfahren. Er hat auch nicht wie der erste deutsche literarisch-geisteswissenschaftliche Nobelpreisträger, Theodor Mommsen, ein rechtsgeschichtliches Werk von solch allgemeiner Sprachgewalt geschrieben, dass er auf eine andere Kategorie ausweichen könnte – obwohl ihn mit Mommsen beispielsweise die gelebte Liebe zum antiken und heutigen Griechenland verbindet wie kaum einen anderen deutschen Rechtswissenschaftler heute. Im Wirtschaftsrecht zählt nicht die Lyrik, es eröffnet freilich Ausblicke auf andere denkbare Wege. Zwar ist der Nobelpreis für Ökonomie bekanntlich auch kein „echter“, zudem geschaffen erst, als sich die Ökonomie längst aus den Rechts- und vor allem Staatswissenschaften heraus entwickelt hatte. Immerhin wird jedoch für das Wirtschaftsrecht und die diesbezügliche Empirie zumindest darüber sinniert, ob nicht solch ein Preis sinnvoll wäre1. Während es sich hierbei jedoch wohl nur um ein Nebengleis handelt, wird man gleiches für die Transaktionskostenanalyse nicht sagen können, für die Ronald Coase bekannt und 1991 mit dem Nobelpreis geehrt wurde. Das wohl strahlendste Beispiel hierfür lag darin zu fragen, warum und unter welchen Umständen die Gesellschaft als Organisationsform präferiert wird, warum und unter welchen Umständen umgekehrt

__________ 1 Ulen, A Nobel Prize in Legal Science – Theory, Empirical Work, and the Scientific Method in the Study of Law, 4 U.Ill.L.Rev. 875 (2002).

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Stefan Grundmann

der Vertrag2, was also für den Einsatz der einen großen Organisationsform des Privatrechts spricht, was für den der anderen. Dies nun ist recht eigentlich das Thema des Jubilars. Wohl kein anderer Rechtswissenschaftler in Deutschland verbindet vergleichbar Vertragsrecht und Gesellschaftsrecht in der Art, dass er für beide in einem Kernstück die maßgebliche Veröffentlichung hervorgebracht hat, etwa für das Kaufrecht und für das Recht der Personengesellschaften3. So liegt es nahe, dem Jubilar Überlegungen zu dem zuzueignen, was als Hybrid zwischen Vertrag und Gesellschaft bekannt ist, das Vertragsnetz4. Und zwar, seinem Wesen entsprechend, nicht „Lyrik“, sondern Dogmatik und hartes Fallmaterial. Den folgenden Überlegungen mag also auch eine Fallkonstellation zugrunde gelegt werden, die derzeit in seiner Wahlheimat Berlin wie kaum eine andere Wellen schlägt.

II. Das Thema, die Fallkonstellation Festschriftenbeiträge wie beispielsweise derjenige von Canaris zu Schutzgesetzen, Verkehrspflichten und Schutzpflichten5 werden heute – von der Länge her – nicht mehr zugelassen. So ist die „Dogmatik der Vertragsnetze“ als Festschriftthema schlicht nicht realistisch6. Für Westermann soll freilich zumindest das Herzstück solch einer Dogmatik vorgestellt (und begründet) werden ebenso wie ein Fall, der die Gedanken leiten kann: Heute stehen sich zum Thema Vertragsnetze zwei Lager doch recht schroff gegenüber: Die einen stehen auf der Grundlage der etablierten Vertragsrechtsdogmatik und meinen, Verträge in Vertragsnetzen seien nicht anders zu behandeln als (voneinander unabhängige) Einzelverträge. Die anderen behaupten die Besonderheit der Vertragsnetze, postulieren hierfür jedoch allgemeine Theorien als Grundlage, die im Widerspruch zum geltenden Recht und seiner Dogmatik stehen oder diese schlicht für irrelevant erklären. Paradigmatisch

__________ 2 Coase, The Theory of the Firm, 4 Economica 386 (1937); sowie Williamson, Markets and Hierarchies, 1975; ders., The Economic Institutions of Capitalism, 1985 (deutsch 1992), S. 29–32, 56–66 et passim; heute etwa Easterbrook/Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, 2. Aufl. 1996, S. 8 f.; Eidenmüller, Kapitalgesellschaftsrecht im Lichte der ökonomischen Theorie, JZ 2001, 1041, 1042; Hart, Firms, Contracts, and Financial Structure, 1997, S. 6–8, 15–55. Die Grundlinie bei Coase war bekanntlich, dass bei der Organisation weniger Such-, teils auch Durchsetzungskosten anfallen, beim Vertrag hingegen die Kosten opportunistischen Verhaltens besser zurückgedrängt werden können (Prinzipal-Agenten-Probleme). 3 H. P. Westermann in MünchKomm.BGB, §§ 433 ff. BGB (inzwischen in der 4. Aufl. 2004); H. P. Westermann (begründet von Harry Westermann), Handbuch der Personengesellschaften – Gesellschaftsrecht, Steuerrecht, Arbeitsrecht, Sozialversicherungsrecht, Loseblatt, Stand 2/2007. 4 Den Hybridcharakter betonend etwa: Rohe, Netzverträge – Rechtsprobleme komplexer Vertragsverbindungen, 1998, S. 67; Teubner, „Verbund“, „Verband“ oder „Verkehr“ – zur Außenhaftung von Franchising-Systemen, ZHR 154 (1990), 295, 295; der Sache nach schon Möschel, Dogmatische Strukturen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, AcP 186 (1986) 187, 211 ff., 235 f. 5 In FS Larenz, 1983, S. 27–110. 6 Breiter unter diesem Titel Grundmann, AcP, voraussichtlich 208 (2008), 1.

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Vertragsnetz und Wegfall der Geschäftsgrundlage

für das erste ist zunächst schon, dass Handels- und Vertragsrechtslehrbücher mittlerer Größe das Phänomen durch Schweigen behandeln7. Noch expliziter sind die Aussagen, wenn sie denn gemacht werden. Eine „Einordnung … als Netzvertrag“ wird schroff abgelehnt, beispielhaft mit dem Verdikt: „… hinsichtlich der Lösung praktischer Probleme ist die Fruchtbarkeit dieser Kategorie ohnehin nicht ersichtlich“8. Modifikationen gegenüber dem Recht der Einzelverträge, eigene Rechtsfolgen sind also nicht angezeigt. Paradigmatisch für das zweite sind Aussagen wie die folgende: „Die Rechtsdogmatik … wird erst dann einen genuinen Beitrag zum Recht der Netzwerke leisten, wenn sie einen gegenüber Rechtsprechung und Gesetzgebung eigenständigen ‚dritten’ Realitätszugang zu den Wandlungen in der Organisation wirtschaftlichen Handelns gewinnt.“ Dieser soll sich vor allem „durch selektive Doppelzurechnung der Rechtsfolgen auf Vertragspartner und Verbund [also Dritte im Netzwerk]“ auszeichnen9. Vorliegend soll nicht erläutert werden, dass die wichtigsten Ansätze auf eine Fiktion (des Vertragsschlusses zwischen allen Vertragspartnern) hinauslaufen (so das Konzept von Möschel und Rohe) oder in den Rechtsfolgen den einvernehmlichen Parteiwillen gröblich missachten (so das Konzept von Heermann, das Verbundwirkungen bei der Kartenzahlung postuliert, obwohl die Parteien einen abstrakten Zahlungsanspruch wünschen) oder eine Vermischung mit dem Gesellschaftsrecht bedeuten, obwohl das gemeinsame Ziel explizit mit getrennten Kassen verfolgt werden soll10. Viel grundsätzlicher ist nämlich die im Zitat zum Ausdruck kommende Absage an eine Herleitung aus Gesetz und gesicherter Jurisprudenz (und letztlich auch an jegliche Dogmatik), außerdem die Aussage, dass etwa Direktansprüche gegen Dritte im Netzwerk „selektiv“ verbeschieden werden sollen, also manchmal bejahend, manchmal verneinend und dies ohne gesetzlichen Anhaltspunkt (!), d. h. rein dezisionistisch. Thema und These dieses Beitrages drängen sich bei diesem Befund geradezu auf: Der erste oben genannte Standpunkt weckt Zweifel. Denn beim Vertragsnetz handelt es sich um eine Mehrheit von Verträgen, die in der Sicht der Parteien miteinander verknüpft erscheinen. Charakteristisch ist, dass die Parteien

__________

7 Vgl. etwa Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl. 2006; Lettl, Handelsrecht, 2007; Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2006; Medicus, Schuldrecht I und II, 17. bzw. 13. Aufl. 2006 bzw. 2005; Hofmann, Handelsrecht, 11. Aufl. 2002; Hübner, Handelsrecht, 5. Aufl. 2004; Oetker, Handelsrecht, 5. Aufl. 2007. 8 Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl. 2006, § 17 Rz. 13 und § 18 Rz. 20. Anders in der (großen) Lehrbuchliteratur, soweit ersichtlich, nur Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, § 2 Rz. 70, § 23 Rz. 127–131, der im Grundsatz Möschel und Rohe folgt; durchaus auch im Ausland, etwa: „Network is not a legal concept“, so Buxbaum, Is „Network“ a Legal Concept, Journal of Institutional and Theoretical Economics, 149 (1993), 698, 704. 9 Teubner, Coincidentia oppositorum: Das Recht der Netzwerke jenseits von Vertrag und Organisation, in Amstutz (Hrsg.), Die vernetzte Wirtschaft: Netzwerke als Rechtsproblem, 2004, S. 11, 18 und 29. 10 Teils ist die Kritik schon bei Teubner zu finden: Teubner, Netzwerk als Vertragsverbund – Virtuelle Unternehmen, Franchising, Just-in-time in sozialwissenschaftlicher und juristischer Sicht, 2004, S. 71–108; stärker dogmatisch auf die Hauptansätze bezogen dann Grundmann, AcP (Fn. 6), unter III, 1.–3.

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diese zumindest insofern verknüpfen, als ihnen bewusst ist, dass die Verträge nur im Verbund den von allen Beteiligten gewünschten Erfolg gewährleisten. Liegt es da nicht nahe, dass gewisse Rechtsfolgen doch andere sind als beim isolierten Einzelvertrag? Vor allem jedoch: Ohne Vertragsnetz oder -kette keine Produktion und auch kein Absatz in einer modernen Marktwirtschaft, außerdem auch kein Zahlungsverkehr! Wenn also das Vertragsnetz geradezu das privatrechtliche Rückgrat jeder Wertschöpfungskette bildet, kann seine Dogmatik in den einschlägigen Lehrbüchern schwerlich nur mit Schweigen behandelt werden. Andererseits, auch die Absage an Gesetz, Dogmatik und gesicherte Jurisprudenz kann nicht überzeugen, weil Ergebnisse beliebig werden. Insbesondere sind sie nicht in das allgemeine Wertungssystem eingepasst. Thema und These dieses Beitrages sind also dahin gehend zusammenzufassen, dass durchaus zentrale Rechtsfolgen erheblich von dem divergieren, was man beim isolierten Einzelvertrag annehmen würde (entgegen dem oben erstgenannten Standpunkt) und dass es umgekehrt (entgegen dem oben zweitgenannten Standpunkt) dafür genügend etablierte dogmatische Instrumente gibt, die nur verfeinert, ausgebaut und fortgedacht werden müssen, dass also nicht auf – dogmatisch nicht begründete oder begründbare – generelle Postulate oder Theorien rekurriert werden muss. Dies bedeutet auch keineswegs, dass nur die Begründung für das nach geliefert werden soll, was die zweitgenannte Meinung häufig als Rechtsfolgen annimmt. Vielmehr widersprechen die postulierten Rechtsfolgen eben häufig auch den Wertungen des bestehenden Vertragsrechts – das liegt auch nahe, wenn nicht akribisch von ihnen ausgegangen wird. Insbesondere Direktansprüchen gegen Dritte im Netz oder Durchgriffsansprüchen auf sie, wie sie häufig breit postuliert werden, wird im Grundsatz eine Absage erteilt: Sie widersprechen dem Parteiwillen und sind deswegen dogmatisch nicht haltbar11. Zentral herangezogen werden soll folgende, derzeit vielfach zu findende Fallkonstellation: Das Land Berlin hatte seinen sozialen Wohnungsbau so gestaltet, dass privaten Bauträgern – häufig Fondsgesellschaften – sowie den sie finanzierenden Kreditinstituten Hilfen angeboten wurden: Die Kreditinstitute gewährten den Bauträgern Darlehen, die einerseits durch den Grundstückswert abgesichert waren (Ia-Darlehen), andererseits jedoch durch eine Ausfallbürgschaft des Landes Berlin, weil diesem Teil der Valuta kein Geschäftswert gegenüber stand (Ib-Darlehen). Letzteres war der Fall, weil der im sozialen Wohnungsbau zugelassene Mietzins (Sozialmiete) nicht die Höhe erreichte,

__________ 11 Hierfür muss die Frage nicht näher diskutiert werden, ob dispositives Recht so angelegt sein sollte, dass es den typischen Parteiwillen trifft (als standardisierte ergänzende Vertragsauslegung oder sog. „Reservevertragsordnung“), oder ob es eigene Gerechtigkeitsvorstellungen jenseits des typischen Parteiwillens verwirklichen sollte: dazu Hesselink, Non-Mandatory Rules in European Contract Law, ERCL 1 (2005), 44, 46–55; Kramer in MünchKomm.BGB, 5. Aufl. 2006, Vor § 145 BGB Rz. 33–35; L. Raiser, Vertragsfreiheit heute, JZ 1958, 1; Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten, 2004, S. 112–136. Angesichts von § 311 Abs. 1 BGB muss jedenfalls der zum Ausdruck gekommene Parteiwille ernst genommen werden.

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mit der die Kosten abgedeckt gewesen wären (Kostenmiete). Dies sollte durch schrittweise Anhebung der Mieten erreicht werden, freilich – allen Parteien im Netz bewusst – erst im Verlauf von 30 Jahren. Der Bauträger erhielt zur Deckung dieser Differenz – seitens einer Förderbank, die das Land Berlin zu 100 % hält – verlorene Aufwendungszuschüsse, daneben auch ein (vergleichsweise unerhebliches, erst spät rückzahlbares) Aufwendungsdarlehen. Beides freilich zunächst nur für 15 Jahre, wobei jedenfalls bis Mitte der 90er Jahre alle Beteiligten sicher davon ausgingen, dass eine Anschlussförderung von nochmals 15 Jahren folgen würde. So kommunizierte das damals auch das Land Berlin, so war auch durchgängig die Praxis. Nach einer Phase der Unsicherheit gab der Berliner Senat mit Entscheidung vom 4.2.2003 diese Praxis ohne Übergangsfrist auf – was aus der Sicht des öffentlichen Rechts als Rechtsänderung auch nicht zu beanstanden war12. Viele Bauträger befürchten deswegen, weil die Kostenmiete weiterhin auf viele Jahre die zulässige oder erzielbare (Sozial)Miete13 deutlich übersteigt, umgekehrt jedoch Kompensation hierfür nicht mehr gegeben wird, Überschuldung. Regelmäßig besteht eine direkte vertragsrechtliche Beziehung zwar zur Kredit gebenden Bank, nicht jedoch zum Land Berlin. Eine zweite Sonderrechtsbeziehung (nach der Zweistufentheorie teils öffentlich-, teils privatrechtlicher Natur)14 besteht zwar zur Förderbank. Die Aufwendungszuschüsse sind jedoch für die ersten 15 Jahre bereits geflossen. Und das herausgereichte Aufwendungsdarlehen ist wenig bedeutsam, da es vergleichsweise gering und zudem erst spät zurück zu zahlen ist; daher ist durch Wegfall (der Geschäftsgrundlage) in diesem Verhältnis auch (zu) wenig Entlastung für die Bauträger möglich. In einer Sonderrechtsbeziehung zum Land Berlin steht dann jedoch die Kredit gebende Bank (über die Ausfallbürgschaft) und die Förderbank, weil das Land Berlin sie zu 100 % hält. Zwischen Projektträger und Land Berlin bilden sich also – kreisförmig – zwei zweigliedrige Ketten. Nachgedacht werden kann, wenn es um das Verhältnis zwischen Projektträger und Land geht, einerseits

__________ 12 So jedenfalls BVerwG, NVwZ 2006, 1184; die Verfassungsbeschwerde ist noch anhängig. Insbesondere verneint wurde die Verletzung des Vertrauensgrundsatzes und des (relativen) Rückwirkungsverbots. 13 Dass der geschuldete Mietzins schon aus rechtlichen Gründen überhaupt erst nach vielen Jahren die Kostenmiete erreichen kann, beruht auf dem Umstand, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung § 558 BGB mit seiner Kappungsgrenze bei der Mietzinserhöhung (20 % je drei Jahre) auch nach Auslaufen der öffentlichen Förderung Anwendung findet: EBE/BGH 2004, 189 (mit umfangreichen Nachw. aus der Lit.) = NZM 2004, 735 (Leitsatz); BayObLG, NJW 1984, 742; OLG Hamm, NJW-RR 1990, 1233. Einen anderen Sachverhalt – nämlich die einverständlich zwischen den Mietparteien vereinbarte Modernisierung und die Überwälzung der daraus entstandenen Kosten auch über die Kappungsgrenze hinaus – betrifft das teilweise als Gegenbeispiel genannte Urteil BGH, NZM 2004, 456; zumindest missverständlich der Hinweis hierauf bei Bister in MünchAnwaltshdb., Wohnraummietrecht, 2. Aufl. 2005, § 37 Rz. 146. 14 Zur Zweistufentheorie und zur danach gebotenen Einordnung etwa des Kreditvertrages als privatrechtlich statt aller BGH, WM 1987, 1428 = MDR 1988, 127 (zu einem Wohnungsfürsorgedarlehen, mit umfangreichen w. Nachw. aus der reichen Rechtsprechung).

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über einen Direktanspruch gegen das Land, vor allem in Form eines Prospekthaftungsanspruchs oder ähnlicher Ansprüche i. S. v. § 311 Abs. 3 BGB, alternativ jedoch über eine spezielle Ausgestaltung des Vertragsrechts zwischen Bauträger und Kreditgeber einerseits und Kreditgeber und Bürgen (Berlin) andererseits15.

III. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage als Instrument im Recht der Vertragsnetze 1. Direktanspruch oder Ansprüche entlang der Kette? Gegenstand des vorliegenden Beitrags bildet der Wegfall der Geschäftsgrundlage im Vertragsnetz. Diese Wahl des Betrachtungsgegenstandes ist motiviert durch fallbezogen-praktische, vor allem jedoch durch allgemeiner theoretische Vorüberlegungen (zur Geschäftsgrundlage selbst dann unten 2. und IV.). Die genannte Alternative – Direktanspruch oder Modifikation der jeweiligen Vertragsbeziehung in der Kette – bildet nämlich die zentrale Weggabelung für die Behandlung von Vertragsnetzen. Als dogmatischer Ausgangspunkt wird diese Weggabelung viel zu wenig diskutiert. Der Prospekthaftungsanspruch bildet den wohl prominentesten Direktanspruch in Sachverhalten, denen regelmäßig Netze von Verträgen zugrunde liegen, also den prominentesten Anspruch gegenüber einem Anspruchsgegner, der selbst nicht Vertragspartner des Anspruchsstellers ist, der jedoch (andernorts) in das Netz einbezogen ist. Praktisch wirft er in den Berliner Fällen verschiedene Fragen auf: In einer Reihe von Fällen war zwar im Prospekt, den der Fonds herausgab, auf die oben genanntem Mitteilungen des Landes Berlin und seine Praxis Bezug genommen, das Land wurde jedoch nicht als Gewährträger für den Inhalt des Prospekts genannt bzw. hat dem nicht zugestimmt. Eine Prospektverantwortlichkeit des Landes erscheint unter diesen Umständen weder als Prospektgarant noch nach der sog. Hintermann-Rechtsprechung leicht begründbar16. Außerdem: In den meisten Prospekten war die Aufteilung in zwei

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15 Zu dem Problem, das in diesem Zusammenhang auftaucht, ob nicht die Entscheidungen des BVerwG und des BVerfG Sperrwirkung entfalten, vgl. nur OLG Köln, WM 1995, 971 (verneinend). 16 Der BGH geht davon aus, dass (1) Prospektgaranten nicht nur tatsächlich Einfluss gehabt haben, sondern nach außen hervorgetreten sein mussten. Sie geben typischerweise für ausgewählte Einzelpunkte ihren guten Namen, namentlich Sachverständige, etwa Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater: BGH, BGHZ 77, 172, 177 (Verschulden bei Vertragsverhandlungen); BGH, BGHZ 111, 314, 319 f. (Funktionsbezeichnung genügt hierbei, nicht nötig ist die namentliche Nennung). (2) Hintermänner müssen demgegenüber nicht willentlich nach außen hervorgetreten sein, sie müssen jedoch (i. d. R. auf Grund gesellschaftsrechtlich vermittelter Einflussmacht) das Handeln des Emittenten haben bestimmen können. Gemeint sind vor allem neben Initiatoren und Gründern das Management und sonstige Personen, die „besonderen Einfluss“ (eigentlich: den maßgeblichen Einfluss) haben. Grundsatzentscheidung: BGH, BGHZ 71, 284, 287 (Verschulden bei Vertragsschluss); BGH, BGHZ 72, 382 (Verschulden bei Vertragsverhandlungen); st. Rspr., etwa BGH, BGHZ 115, 213, 217 f. (Prospekthaftung).

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Fördertranchen von je 15 Jahren durchaus beschrieben, zudem war dem Land Berlin zum Zeitpunkt der Prospektausgabe noch nicht notwendig klarer bewusst als irgendeinem Anleger oder Projektträger, dass eines Tages die Praxis, eine Anschlussförderung (für die Jahre 16 bis 30) zu gewähren, ausgesetzt werden würde. Zweifel erheben sich also beim Merkmal des Prospektfehlers und des Verschuldens, zumal wenn hier grobe Fahrlässigkeit gefordert würde (vgl. heute §§ 45, 46, 73 BörsG, §§ 13, 13a VerkProspG). Wichtiger sind die allgemein-theoretischen Überlegungen. Für den Direktanspruch in Form eines Sonderrechtsverhältnisses bildete die allgemein zivilrechtliche Prospekthaftung den wichtigsten von der Rechtsprechung tatsächlich befürworteten Anwendungsfall17. Grundlage war bekanntlich, soweit der Anspruch nicht spezialgesetzlich geregelt war, das Institut der culpa in contrahendo18. Dieses ist 2002 auch in § 311 Abs. 2 und vor allem Abs. 3 BGB eingegangen. Der Direktanspruch (auch) im Vertragsnetz scheint also heute sogar kodifikatorisch gesichert. Der erste Schein trügt jedoch. In zwei klassischen Kettenbeziehungen wurde nämlich in der jüngsten Gesetzgebungsgeschichte die Alternative Direktanspruch oder aber Entwicklung der Besonderheiten entlang der Kette im Sinne der zweiten Alternative entschieden. Dies geschah so für die Absatzkette (§§ 478 f. BGB, auf der Grundlage von Art. 4 der EG-Kaufrechts-Richtlinie) und für die Überweisungskette (§§ 676b, 676c BGB, auf der Grundlage von Art. 6 und 8 der EG-ÜberweisungsRichtlinie, jeweils Abs. 1, 4. Unterabs.). Das sind wichtige Paradigma, handelt es sich doch um die typische Kette zwischen allen Produzenten und Verbrauchern bzw. um die Kette, die dem mit Abstand wichtigsten Zahlungsinstrument zugrunde liegt, und ist doch zudem die Gesetzgeberaussage eine ganz junge und zudem eine paneuropäische, also in besonders hohem Maße konsentierte19. Dass diese Entscheidung für eine Regresslösung – der Kette entlang – und gegen einen Direktanspruch in der Tat gerade auch rechtspolitisch überzeugt, liegt vor allem daran, dass nur auf diese Weise innerhalb der Kette die

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17 Anders ja bekanntlich die deutsche Rechtsprechung in der Absatzkette, der Direktanspruch gegen den Hersteller wurde abgelehnt – anders als in Frankreich, vgl. etwa Fabre-Magnan, Les obligations, 2004, S. 465–472 sowie die (etwas restriktivere) Leitentscheidung des Großen Senats des Kassationshofs, Bull. Ass. plén, no 5 = Dalloz 1991, 549; und auf europäischer Ebene: Beale/Howells, EC harmonisation of consumer sales law – a missed opportunity?, (1997) 12 Journal of Contract Law 21, 22–24; Bridge in Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie – Kommentar, 2002, Art. 4 Rz. 37–47; Gomez in Grundmann/Bianca ibidem, Einleitung Rz. 127 f. 18 Grundlegend BGH, BGHZ 79, 337, 344 (culpa in contrahendo); BGH, BGHZ 111, 314, 317 (Vertrauenstatbestand); st. Rspr., etwa BGH, WM 1991, 1543, 1543 (Verschulden bei Vertragsschluss); BGH, NJW 1995, 130, 130 (Grundsätze vorvertraglicher Haftung); sowie Nachw. Fn. 15. Für die Diskussion in der Literatur vgl. nur Assmann, Prospekthaftung – als Haftung für die Verletzung kapitalmarktbezogener Informationsverkehrspflichten nach deutschem und US-amerikanischem Recht, 1985. 19 Vergegenwärtigt man sich diese Gesetzgeberaussage (und viele andere, ebenfalls sehr wichtige), so ist folgender Satz nicht zu halten, der typisch ist für diejenigen, die ein eigenes Recht der Vertragsnetze befürworten: „Die gesetzgeberischen Vorstöße in Sachen Netzwerke sind geradezu paradigmatisch vom politischen Tunnelblick geleitet“ (Teubner in Amstutz [Fn. 9], S. 11, 17).

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Verantwortung privatautonom zwischen den Parteien verteilt werden kann, ohne dass ein anderes Kettenmitglied dieses Arrangement empfindlich stören könnte20. So mag etwa der Service beim Vertragshändler konzentriert werden und dieser dafür Kompensation vom Hersteller erhalten. So mögen etwa die Banken in der Überweisungskette wegen des Massencharakters des Geschäfts Widerrufe des Überweisungsauftrags auf die authentisierten Partner beschränken (d. h. andere Kreditinstitute) und solche von allen Seiten ausschließen wollen. Selbst § 311 Abs. 3 BGB spricht nicht dagegen, in der Entscheidung gegen den Direktanspruch die eigentliche Grundentscheidung zu sehen. Es handelt sich, wie der Bundesgerichtshof für die zivilrechtliche Prospekthaftung immer wieder betont hat, um einen Ausnahmefall. Die maßgebliche Formel ist, dass der Dritte, wenn er nicht nur Vertragspartnern oder vermittelt über Vertragsbeziehungen (§ 328 BGB) haften soll, eigenständig „besonderes Vertrauen“ für sich in Anspruch genommen haben muss21. Das Entscheidende ist, dass der Dritte in der Tat Leistungen versprochen hat, die nur er – und nicht der Vertragspartner des Anspruchsstellers – in Aussicht gestellt hat: bei der Prospekthaftung die Dienstleistung, dass die Kapitalanlage mit gegen geprüft wird und zwar durch einen, auf den der Anleger angesichts seines Namens und (gewisser) Unabhängigkeit eher vertraut, während ihm der Initiator grds. unbekannt war und zudem offensichtlich auch Eigeninteressen verfolgt (Reputation als eigene Leistung). Die Tatsache, dass der Dritte eine zusätzliche eigenständige „Leistung“ erbringt, die im Verkehr auch als solche „gehandelt wird“ (Wertpapierdienstleistungen, Anlageberatung), begründet den Direktanspruch. Das könnte an einer Reihe von Fällen durchgespielt werden22. Vorliegend freilich steht der sich daran anschließende Schritt im Mittelpunkt. 2. Wegfall der Geschäftsgrundlage im jeweiligen Vertragsverhältnis (in der „Regresskette“) Wird der Direktanspruch gänzlich als Ausnahme gesehen, beschränkt auf die Fälle, in denen der Dritte etwas substantiell anderes verspricht als der Vertragspartner, so bildet diese Weggabelung letztlich nur die (notwendige) Vorgeschichte für das Hauptthema des vorliegenden Beitrags: wie denn dann die einzelnen Vertragsverhältnisse in der Kette zu modellieren sind, eigenständig zu modellieren auf Grund des Umstands, dass sie nicht als isolierte Einzelver-

__________ 20 Am prägnantesten K. Schmidt, Der gesetzliche Händlerregreß bei Käuferketten (§§ 478, 479 BGB – Gesetzesregel, akademische Diskussion und Problemlösungen der Praxis) in Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis – Akzente, Brennpunkte, Ausblick, 2003, 427; vgl. auch v. Sachsen Gesaphe, Der Rückgriff des Letztverkäufers – neues europäisches und deutsches Kaufrecht, RIW 2001, 721. 21 Etwa BGH, WM 1985, 533, 533. 22 Etwa den viel diskutierten Fall OLG Karlsruhe, NZV 1989, 434; dazu etwa Teubner, ZHR 154 (1990), 295. Diese Falldurchsicht bei Grundmann, AcP (Fn. 6), unter V. und VI.

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träge konzipiert wurden, sondern als Verträge in der Kette? Zwar durchaus auch Einzelverträge, aber eben verknüpfte. Während bisher der Direktanspruch gerade nicht als Regelanspruch gesehen und damit das Hauptpostulat abgelehnt wurde, das Protagonisten eines eigenen Rechts der Vertragsnetze formulieren, wird hier nun versucht, ein eigenständiges Recht der Vertragsnetze (entlang der Kette), mit durchaus eigenen Lösungen, zu begründen. Damit wird umgekehrt auch den Dogmatikern widersprochen, die einhellig davon ausgehen, „im Westen“, d. h. jenseits der isolierten Einzelverträge, gäbe es „nichts Neues“, auch wenn die Verträge verknüpft sind. Daher nochmals: Wenn Parteien Verträge so verknüpfen, dass ihnen bewusst ist, dass die Verträge nur im Verbund den von allen Beteiligten gewünschten Erfolg gewährleisten, liegt es dann nicht nahe, dass gewisse Rechtsfolgen doch andere sind als beim isolierten Einzelvertrag? Eine ähnliche Beeinflussung durch eine weitere „Werteordnung“ von außen im Vertragsrecht hat im deutschen Recht besonders Konjunktur: die Beeinflussung durch die Grundrechte als verfassungsrechtliche Grundwertungen. Bekanntlich ist dort einhellig konsentiert, dass diese – zumindest – über die Generalklauseln einwirken, also bei der Auslegung derselben zu berücksichtigen sind (indirekte Horizontalwirkung als Mindeststandard). Es liegt nahe, Gleiches für die Vertragsnetze in Erwägung zu ziehen: die Generalklauseln als Einfallstor dafür, dass der Umstand zum Tragen kommt, dass die Verträge in der oben genannten Weise verknüpft sind. Nun werden der „gemeinsamen Zweck“ und die genannte Verknüpfung gerade nicht Vertragsgegenstand. Andernfalls wäre von einem gesellschaftsrechtlichen Verhältnis zwischen den Parteien auszugehen23. Umgekehrt werden jedoch Umstände, die (ohne dass sie Vertragsgegenstand wurden) Teil der beim Vertragsschluss zutage getretenen gemeinsamen Vorstellungen waren und auf denen sich der Geschäftswille der Parteien aufbaut, als „Geschäftsgrundlage“ verstanden, deren Wegfall die Frage nach einer Anpassung i. S. v. § 313 Abs. 1 BGB aufwirft24. Der Netzzweck, also die Verknüpfung im oben umschriebenen Sinne, die nicht zugleich (als Grundlage einer Personengesellschaft) Vertragsinhalt wird, ist also Geschäftsgrundlage i. S. v. § 313 BGB – selbstverständlich, möchte man hinzu setzen, ohne dass diese Figur bisher für die nähere Modellierung der Verträge im Vertragsnetz bisher herangezogen worden wäre. Bildet also der Netzzweck die Geschäftsgrundlage, so sollten sich Störungen des

__________ 23 Ausführlich und statt aller zum gemeinsamen Zweck: H. P. Westermann (Fn. 3), Rz. I 35–39. Für eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation des Vertragsnetzes nur einige Monographien, namentlich: Engel, Rezension: Oliver Williamson, Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus, RabelsZ 57 (1993), 556, 561; Kulms, Schuldrechtliche Organisationsverträge in der Unternehmenskooperation, 2000, S. 248 f. (i. Erg.); Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen – Zulieferverträge, Vertragstypologie, Risikoverteilung, AGB-Kontrolle, 1992, S. 260 f.; Steinmann, Qualitätssicherungsvereinbarungen zwischen Endproduktherstellern und Zulieferern, 1993, S. 27 f.; dagegen die ganz überwiegende Meinung, vgl. etwa Diskussion und Nachw. bei Teubner (Fn. 10), S. 71–78. 24 Besonders plastisch BGH, NJW 1991, 1478, 1478 (sog. Salome-Entscheidung); BGH, NJW 1997, 320, 323; BGH, NJW 2002, 3695, 3697.

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Netzzwecks – also irgendwo (!) im Netz, wenn das Rückwirkungen im konkreten Vertragsverhältnis hat – gemäß § 313 BGB auswirken: Sie würden zu Anpassungsansprüchen führen, wenn die weiteren Voraussetzungen, die § 313 BGB statuiert, hinzu kommen. Voraussetzung hierfür ist namentlich, dass die Änderung unvorhersehbar war und schwer wog und dass ein Festhalten am Vertrag bzw. umgekehrt die Anpassung un- bzw. zumutbar sind. Im Vertragsnetz kommt freilich hinzu, dass diese Anpassungen Kettenwirkungen auslösen, also in die anderen Verträge „fortzuschreiben“ sind. Um diese Durchführung geht es im Folgenden. Betont sei an dieser Stelle freilich, dass es sich hier keineswegs um das einzige Instrument handelt, das es erlaubt oder gebietet, auf Grund des Bestehens eines Netzzweckes die Lösungen, wie sie für den isolierten Einzelvertrag gelten, zu modifizieren. Es gibt andere Generalklauseln, die ebenfalls fruchtbar zu machen sind25, § 313 BGB erscheint jedoch als paradigmatisch.

IV. Durchführung 1. Hauptkriterien für Anpassungsanspruch und dessen Inhalt a) Anpassung als Ausnahmefall Die Kriterien für das Bestehen eines Anpassungsanspruchs blieben bei Kodifikation des Instituts in § 313 BGB im Grundsatz unverändert26 – während sich in der Rechtsfolge offensichtlich zumindest geändert hat, dass nur noch ein Anpassungsanspruch besteht und nicht mehr von ex lege Anpassung ausgegangen wird27. Neben die bereits angesprochene Voraussetzung, dass der fragliche Umstand – Vernetzung und Erfolg des Netzes – überhaupt Geschäftsgrundlage wurde, müssen zwei weitere Voraussetzungen treten: Dieser Umstand muss sich (i) schwerwiegend verändert haben und zwar so, dass unter diesen veränderten Umständen die Parteien den Vertrag nicht (so) abgeschlossen hätten. Außerdem ist (ii) zu prüfen, ob ein Festhalten am Vertrag für die belastete Partei zumutbar ist, und auch, ob umgekehrt eine Anpassung für die andere Partei zumutbar ist. Für die Frage, ob sich Störungen in der Abwicklung des Netzzweckes – irgendwo im Netz – auf den Einzelvertrag auswirken, ist damit eine Tendenzangabe verbunden: Solch eine Rückwirkung ist nur unter erschwerten Bedingungen zu bejahen, denn die Störung muss sich schwerwiegend auf den Einzelvertrag auswirken und dessen Erfüllung muss (ohne Anpassung) unzumutbar sein und

__________ 25 Für einen möglichst kompletten Strauß vgl. Grundmann, AcP (Fn. 6), unter V. und VI. 26 BT-Drucks. 14/6040, S. 175; BAG, NJW 2005, 1741; BAG, NJW 2005, 2732, 2734. Wichtig, da die reiche Rechtsprechung fast ausschließlich aus der Zeit von vor 2002 stammt, mit dem vorliegenden Fall jedoch ein Schritt in eine weitere Dimension hinein getan werden könnte. 27 Rechtspolitisch überzeugend, vgl. Riesenhuber, Vertragsanpassung wegen Geschäftsgrundlagenstörung – Dogmatik, Gestaltung und Vergleich, BB 2004, 2697, 2698.

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umgekehrt muss die Anpassung der anderen Partei zumutbar sein. Diese Einschränkung bei der Anpassung des Einzelvertrages überzeugt auch durchaus. Immerhin haben die Parteien zwar das Funktionieren des Netzes vorausgesetzt, umgekehrt jedoch auch das Prinzip der getrennten Kassen für ihre Zusammenarbeit vereinbart und das heißt auch der getrennten Risiko- und Früchtetragung. Um dieses zu durchbrechen, bedarf es guter Gründe. Die Durchbrechung bildet die Ausnahme. b) Insbesondere (Un-)Zumutbarkeit Das ungleich wichtigere der beiden oben genannten weiteren Kriterien bildet die Unzumutbarkeit, unverändert am Vertrag festgehalten zu werden (bei gleichzeitiger Zumutbarkeit der Anpassung für den Anpassungsgegner)28. Jedenfalls in den Berliner Sozialbautenfällen handelt es sich um das einzig problematische Kriterium, denn der vorausgesetzte Umstand – die Anschlussförderung, die das Investment für den Projektträger (Fonds) bzw. die Anleger überhaupt erst tragbar macht29 – ist gänzlich weggefallen. Dies ist die denkbar schwerwiegendste Form der Veränderung. Es ist auch unbestritten, dass jedenfalls die Projektträger nicht abgeschlossen hätten und dies sowohl den Kredit gebenden Banken als auch dem Land und seiner Förderbank ins Auge sprang30. Es handelt sich bei der (Un-)Zumutbarkeit auch um das komplexere, eigentlich vielgliedrige Kriterium: Im Rahmen dieses Kriteriums ist zunächst zu prüfen, ob nicht eine ausdrückliche oder konkludente vertragliche Absprache zu finden ist – in Form einer Risikozuordnung an eine Partei31. Eine (konkludente) Abrede wird insbeson-

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28 Roth in MünchKomm.BGB, 5. Aufl. 2007, § 313 BGB Rz. 70. 29 Schon in der Aufspaltung in ein Ia- und ein Ib-Darlehen wird deutlich, dass Zweiteres unter Marktvoraussetzungen gerade nicht tragfähig wäre. Vgl. Begründung des Senatsbeschlusses v. 2.6.1987, wiedergegeben durch den Landespressedienst vom selben Tage (Nr. 104 KR-Lz): Nur durch die „durch den Senatsbeschluß … jetzt sichergestellt[e]“ Anschlussförderung würden „den Eigentümern keine unzumutbaren Belastungen entstehen“. 30 Dies genügt: BGH, NJW 1996, 990, 992; BGH, NJW 1993, 1641; BGH, NJW 1995, 592; Roth in MünchKomm.BGB (Fn. 28), § 313 BGB Rz. 60; eine Eruierung des hypothetischen beiderseitigen Willens ist i. d. R. illusorisch: BGH, BGHZ 126, 150, 159 = NJW 1994, 2688, 2690. Entgegen dem Wortlaut muss die Geschäftsgrundlage nicht so gestaltet sein, dass ihr Wegfall beide Parteien vom Vertragsschluss abgehalten hätte. Denn in der großen (und unbestrittenen) Fallgruppe der schwerwiegenden Äquivalentstörung ist regelmäßig eine Seite durch die Entwicklungen sogar begünstigt. 31 Nicht zu vertiefen ist hier die Frage, ob es sich nicht hierbei um ein eigenes, vorgelagertes Kriterium handelt, also in diesen Fällen die Unzumutbarkeit gar nicht mehr zu prüfen ist. Tendenziell für eine Prüfung auch der Risikozuordnung im Rahmen des Kriteriums der (Un-)Zumutbarkeit: BGH, NJW 2002, 3695, 3698; Roth in MünchKomm.BGB (Fn. 28), § 313 BGB Rz. 68; Teichmann in Soergel, 13. Aufl. 1999, § 242 BGB Rz. 245, 263. Jedenfalls wurde bei besonders extremen Änderungen auch die vertraglich getroffene Risikozuordnung durchaus bisweilen einschränkend verstanden, etwa BGH, NJW 2000, 1714, 1716 (Verwendung der Mietsache einmal nicht Risiko des Mieters). Mit anderen Worten: In solchen Extremfällen wirkt die Frage der Zumutbarkeit auf diejenige nach der Risikozuordnung durchaus zurück.

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dere darin gesehen, dass ein bestimmter Vertragstyp gewählt wurde. So wurde etwa die Darlehensgewährung oder sonstige Form der Nutzungsüberlassung dahin verstanden, dass der sinnvolle Einsatz des zur Nutzung überlassenen Gutes dem Empfänger überlassen sei, er also auch das Risiko trage32. Mit anderen Worten: Auch hier wird eine Aussage gemacht in der Frage, ob Verträge verknüpft sind; die Frage wird negativ beantwortet, nämlich dahin gehend, dass es im Regelfall in solchen Konstellationen gerade keinen von den Parteien vorausgesetzten Netzzweck (zwischen Darlehensvertrag und Vertrag über den Einsatz der Valuta) gebe. Zugleich wird jedoch sogar hier diese Aussage eingeschränkt (was dann verstärkt gelten muss, wenn die Verträge in der Tat von den Parteien in der oben genannten Weise als verknüpft verstanden werden): Vom Gegenteil ging der BGH in den Fällen aus, in denen der Darlehensnehmer über den Einsatz der Valuta gerade nicht frei bestimmen konnte, namentlich wenn keine Freiheit bestand, durch den Einsatz des Darlehens auch eine Rendite zu erwirtschaften, die es erlaubte, daraus die Zinsen und ein Stück der Tilgung zu bedienen33. Auch erfasst solch eine Risikozuordnung nicht Änderungen, die die Parteien zwar antizipiert, jedoch in ungleich geringerem Maße angenommen hatten34. Fehlt es an einer Risikozuordnung oder fällt der Einzelfall nach den beschriebenen Grundsätzen aus dieser heraus, so wird in einem weiteren Schritt maßgeblich auf die Vorhersehbarkeit abgestellt35. Die Verwirklichung vorhersehbarer Risiken wird ähnlich behandelt wie eine Risikozuordnung, sie steht dieser ja wertungsmäßig auch nahe. Speziell für den Fall der Rechtsänderung gibt es zu diesem zweiten Kriterium eine umfangreiche Literatur und Rechtsprechung. Sind beide Parteien unwissend und gab es für beide gleichermaßen keinen Anlass, von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage auszugehen, so spricht dies für Anpassung, d. h. gemeinsame Tragung des Risikos36. In der Tendenz wird bei Änderungen des Steuerrechts grds. von Vorhersehbarkeit ausgegangen37, bei anderen Rechtsänderungen ist man zurückhaltender. Jedenfalls wird die nur theoretische Möglichkeit einer Rechtsänderung als nicht ge-

__________ 32 Für das Leasing BGH, NJW 1982, 2062; OLG Dresden, OLG-NL 1996, 193, 194; das gilt allgemeiner für Nutzungsüberlassungsverträge; für die Miete vgl. nochmals BGH, NJW 2000, 1714, bes. 1716. Vgl. auch BGH, NJW-RR 1986, 467; BGH, NJW 1997, 2875, 2876; BGH, NJW 1997, 2878, 2878; implizit auch BGH, NJW 2004, 2730. 33 So für Fälle der Abwicklung von DDR-Darlehen: BGH, BGHZ 127, 212, 218–220 = NJW 1995, 47, 48; BGH, BGHZ 120, 10, 24 f. = NJW 1993, 259. 34 Vgl. etwa BGH, LM § 242 (Bb) Nr. 40; Gegenbeispiel (nur), wenn spekulatives Element doch recht spürbar: BGH, WM 1969, 527. 35 BGH, LM § 242 (Bb) Nr. 61; BGH, NJW 1981, 1668; BGH, NJW 2002, 3695, 3698; aus der Literatur grundlegend Ulmer, Wirtschaftslenkung und Vertragserfüllung – Zur Bedeutung staatlicher Lenkungsmaßnahmen für die vertragliche Geschäftsgrundlage, AcP 174 (1974), 167, 185–190. 36 Vgl. Roth in MünchKomm.BGB (Fn. 28), § 313 BGB Rz. 171; und nochmals BGH, LM § 242 (Bb) Nr. 61; sowie Ulmer, AcP 174 (1974), 167, 185–190. 37 Vgl. nur BGH, NJW 1951, 517; HansOLG Hamburg, MDR 1955, 226; Roth in MünchKomm.BGB (Fn. 28), § 313 BGB Rz. 180; freilich sind auch hier Gegenbeispiele denkbar und zu finden: BGH, NJW 1967, 1081, 1082 f.

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nügend angesehen, um anzunehmen, das Risiko sei vorhersehbar gewesen38 und daher ein Wegfall der Geschäftsgrundlage irrelevant. Die Änderung der Förderungspraxis war in den Berliner Sozialbautenfällen kaum vorhersehbar, die Vorhersehbarkeit war wohl sogar geringer als in vergleichbaren Fällen, in denen ein Wegfall der Geschäftsgrundlage für beachtlich erklärt wurde39. Wendet man dieses Kriterium nun auf das Vertragsnetz an, so zeigt sich: Es erscheint i. d. R. durchaus vorhersehbar, dass ein anderes Netzmitglied, typischerweise vor allem der Systemkopf, zusätzliche Gewinne aus dem Umstand zieht, dass das Netz besteht40. Selbst in Fällen einer durchaus nicht geringen Vorhersehbarkeit, wurden besonders belastende Folgen doch anders behandelt und ein Anpassungsanspruch der belasteten Partei bejaht41. Dies gilt vor allem (und wohl sogar ausschließlich), wenn diese Partei die Belastung nicht durch eigene Bemühungen abwenden kann, wenn also die Reaktionsmöglichkeit fehlt42. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist ein Anpassungsanspruch schwer zu begründen, wo

__________ 38 Besonders plastisch: BGH, LM § 242 (Bb) Nr. 25, 38 und 40. 39 Vgl. etwa Stellungnahme des Senators für Bau- und Wohnungswesen v. 23.2.1994, wiedergegeben etwa im Schreiben des Landesverbandes Freier Wohnungsunternehmen Berlin e.V. v. 23.3.1994: „Ein Anspruch … auf Gewährung der Zuwendungen besteht nicht. … Nach Beschluß des Senats vom 14. April 1992 ist jedoch eine Anschlußförderung sichergestellt.“ Auch: Stellungnahme der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung v. 17.10.2002: „Mit diesen Beschlüssen [vorher benannt] hat sich der Berliner Senat seinerzeit im Jahre 1987 grundsätzlich dazu entschieden, ausschließlich für den sozialen Wohnungsbau ab Wohnungsbauprogramm 1972 Anschlussförderung zu gewähren. Dabei wurde aber über die Höhe der Förderung keine abschließende Festlegung getroffen.“ Eher besser vorhersehbar war die mögliche Änderung der Rechtslage bzw. -praxis in folgenden Fällen, in denen dennoch ein Anpassungsanspruch gewährt wurde: BGH, NJW 1974, 1864, 1865; OLG Hamm, NJOZ 2001, 2236, 2239; vgl. auch Roth in FS Krejci, 2001, S. 1251 sowie BGH, LM § 242 (Bb) Nr. 25, 38 und 40. 40 Deshalb durchaus fraglich, ob (auch ohne Abrede) etwa Mengenrabatte, die der Systemkopf realisiert, weil er für alle Netzmitglieder einkauft, an diese weiter zu geben sind: vgl. bejahend Teubner, Profit sharing als Verbundpflicht – zur Weiterleitung von Netzvorteilen in Franchise-Systemen, ZHR 168 (2004), 78. Bejahend für den Fall einer Absprache (in AGB, die in der für die Netzmitglieder günstigsten Weise ausgelegt wurden): BGH, ZIP 2003, 2030 (Apollo); anders (weil eine entsprechende Klausel als Grundlage fehlte): BGH, NJW 1999, 2671 (Sixt) und WM, 2003, 251 (Hertz); positiver OLG München, WiB 1997, 1109. 41 Neben BGH, NJW 1967, 1081, 1082 f. tritt etwa OLG Köln, WM 1995, 971 (sogar bei Steuerrechtsänderung!). Hier wird deutlich, dass eine lang andauernde Belastung (auch bei einem gewissen Grad von Vorhersehbarkeit) tendenziell für einen Anpassungsanspruch spricht: vgl. auch BGH, BGHZ 126, 150, 159 = NJW 1994, 2688, 2690. Nahe liegt es, dass eine ohne Anpassung drohende Insolvenz besonders ins Gewicht fällt. Einen Anpassungsanspruch deswegen bejahend etwa BGH, LM § 242 (Bb) Nr. 50; BGH, NJW 1998, 3192, 3194 (für Kalkulationsirrtum); OLG Düsseldorf, NJWRR 1996, 1419, 1420. 42 Etwa OLG München, NJW-RR 1999, 557, das in einer vergleichbaren Konstellation wie der vom OLG Köln, WM 1995, 971 entschiedenen entgegengesetzt judizierte, weil der Betroffene bei Steuerrechtsänderung ja auch reagieren habe können, wenn auch mit gewissen Kosten bei der Neudisposition. Für die Bedeutung des Kriteriums „Reaktionsmöglichkeit“ auch nochmals die BGH-Urteile in Fn. 33 (DDR-Darlehen).

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er auf Teilhabe an weiteren Früchten, die das Netz abwirft, gerichtet werden soll43. Als viertes Kriterium bedeutsam ist der Verursachungsbeitrag. Hier geht es um die Frage, wer den Wegfall der Geschäftsgrundlage verursacht hat. Denn einerseits wird eine Anpassung i. d. R. schon allein deswegen abzulehnen sein, weil der Anpassungsbegehrende selbst die Störung herbeigeführt hat44. Und umgekehrt wird das Anpassungsbegehren wohl schon für sich genommen durch den Umstand getragen, dass die andere Partei die Störung verursachte45. Für Letzteres finden sich in der Tat auch starke gesetzliche Wertungen wie etwa in §§ 162, 815 BGB. Insgesamt ergeben sich durchaus Leitlinien eines Systems: Auf vergleichbarer Stufe stehen (ausdrückliche bzw. konkludente) Risikozuordnung und Vorhersehbarkeit. Sie führen in dem Umfang, in dem eine Risikozuordnung statt fand bzw. der Risikoeintritt vorhersehbar war, zur Versagung eines Anpassungsanspruchs … freilich nicht notwendig über diesen Umfang hinaus. Extrem belastende Folgen sind häufig eben nicht mit gedacht gewesen. Die schwere Belastung, die vor allem bei Bestehen einer Reaktionsmöglichkeit zu verneinen ist, muss ohnehin hinzu kommen; dabei ist der Verursachungsbeitrag – auf Seiten des Anpassungsbegehrenden bzw. -gegners – neben dem Gewicht der Belastung von ausschlaggebender Bedeutung. Hat bei starker Belastung einer Partei (und fehlender Vorhersehbarkeit und Risikozuordnung) keine der beiden Seiten den Wegfall (überwiegend) verursacht, spricht dies grds. für eine hälftige Tragung der Anpassungslasten46. Das liegt auch nahe, ist doch dieses Risiko eines, das in diesem Falle keiner Seite stärker zuzurechnen ist. 2. Anpassung innerhalb des Vertragsnetzes Für das Vertragsnetz bedeutet dies, dass nur bei überraschenden Wirkungen desselben oder überraschenden Störungen eine Anpassung von Vertragsverhältnissen gefordert werden kann, wenn die Wirkung oder Störung von erheblichem Gewicht ist – all dies aber dann eben auch in einem Vertragsverhältnis, in dem diese Wirkung oder Störung gar nicht primär angesiedelt ist. Ein Direktanspruch ist damit noch nicht begründet, nach dem Gesagten bildet er auch die Ausnahme. Eine Fortentwicklung anhand der Kette hat Vorrang und

__________

43 S. Fn. 39. 44 BGHZ 129, 297, 310 = NJW 1995, 2028, 2031 (mit zahlreichen w. Nachw.); BGH, LM § 242 (Bb) Nr. 156; BGH, ZIP 1993, 234; BGH, NJW 1997, 320, 323; BGH, NJW 2002, 3695, 3698; im Ergebnis auch BGH, NJW-RR 1993, 880, 881 f. 45 Explizit Roth in MünchKomm.BGB (Fn. 28), § 313 BGB Rz. 58; aus der Rechtsprechung in diese Richtung: BGH, NJW 1998, 1701, 1705; BGH, LM § 242 (Bb) Nr. 61; besonders klar BGH, NJW 1992, 2690, 2691 (vorwerfbares Verhalten würde Anpassungsbegehren stützen); vgl. auch BGH, BGHZ 129, 297, 310; BGH, WM 1981, 583 (Rechnen mit negativer Wirkung für die andere Seite, die Anpassung begehrt). 46 So insbesondere für Rechtsänderungen: BGH, BGHZ 120, 10 = NJW 1993, 259; BGH, BGH LM § 242 (Bb) Nr. 41; noch etwas zurückhaltender BGH, LM § 242 (Bb) Nr. 40 (mangels entgegen stehender Gründe); grds. für hälftige Teilung auch BGH, WM 1984, 432, bes. 434.

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genügt im Regelfall durchaus. Illustriert werden kann dies an den Berliner Sozialbautenfällen. a) Das Kreditverhältnis Ausgangspunkt ist das Verhältnis zwischen dem jeweiligen Projektträger und dem sie primär finanzierenden Kreditinstitut, typischerweise einer Hypotheken- oder Geschäftsbank bzw. Sparkasse. Wenn diese, wie wohl überwiegend der Fall, nicht in der Hand des Landes Berlin stand, sind alle wertungsrelevanten Umstände doch sehr gut vergleichbar denen, wie sie im Falle einer breit wirkenden Rechtsänderung wie etwa der Wiedervereinigung vorlagen47: Auch vorliegend war die Änderung der Rechtspraxis für beide Parteien gänzlich unvorhersehbar, wenn nicht ähnlich unvorhersehbar wie die Wiedervereinigung, so doch mindestens so unvorhersehbar wie in anderen Fällen, in denen ein Anpassungsbegehren bejaht wurde48. Beide Seiten konnten die Änderung auch ebenso wenig beeinflussen wie die Betroffenen in den Wiedervereinigungsfällen. Vor allem jedoch: Die Partei, die die Änderung primär traf, hier der jeweilige Projektträger, hatte in ähnlicher Weise keinerlei Reaktionsmöglichkeit: Er konnte in beiden Fällen schlicht nicht verhindern, dass das Investment nicht nur unrentabel wurde, sondern erheblich defizitär – bis hin zur Insolvenzgefahr für den Fonds und ggf. auch die Anleger (auf Grund personengesellschaftrechtlicher unbeschränkter Haftung)49. Und unter diesen Umständen wurde in den Wiedervereinigungsfällen gerade auch für Darlehensverträge judiziert, dass beide Seiten das Risiko des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemeinsam tragen müssen – entgegen der allgemeinen Annahme, dass der Darlehensnehmer das Risiko für den Einsatz des Darlehens trage. Nach dem Gesagten geht die höchstrichterliche Rechtsprechung in solchen Fällen – durchaus überzeugend – im Grundsatz von einer hälftigen Teilung der Anpassungslasten aus. Ein Umstand freilich unterscheidet die Wiedervereinigungsfälle von den vorliegend diskutierten durchaus: In den Sozialbautenfällen bestand ein Vertragsnetz, das jetzt wieder in den Blick zu nehmen ist. Das primär finanzierende Kreditinstitut (Hypotheken- oder Geschäftsbank bzw. Sparkasse) mag aus diesem Grund den Kreditnehmer auf andere Reaktionsmöglichkeiten verweisen, soweit der Kreditnehmer solche hat, nämlich im Verhältnis zur Förderbank, die das Land Berlin zu 100 % hält. Der Umstand, dass ein Vertragsnetz besteht, kann also innerhalb des generalklauselartig offenen Kriteriums der (Un-)Zumutbarkeit dadurch zum Tragen gebracht werden, dass gefragt wird, welche alternativen Reaktionsmöglichkeiten bestehen. Für die Frage, wer wen

__________ 47 Grundlegend BGH, BGHZ 120, 10 = NJW 1993, 259; BGH, BGHZ 127, 212 = NJW 1995, 47; BGH, NJW 1994, 2688, 2690; BGH, NJW 1996, 990, 991; BGH, NJW 1998, 1701, 1705; ausführlich Drexl, Die politische und wirtschaftliche Wende in der DDR – ein Fall für den Wegfall der Geschäftsgrundlage?, DtZ 1993, 194 (die Frage bejahend). 48 S. Fn. 38. 49 Vgl. Text oben zu Fn. 12 einerseits und zu Fn. 34, 41 andererseits.

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auf welche alternative Reaktionsmöglichkeit verweisen darf, wer also welche Anpassungslast letztlich trägt, liegt es nahe, auf die bereits angesprochenen Wertungen und Gewichte zu rekurrieren: Wenn in der Tat derjenige, der die (grundlegende) Änderung verursacht hat, entweder deswegen seinen Anpassungsanspruch verliert oder deswegen weit überwiegend die Anpassung zu tragen hat, die sein Vertragspartner fordert, so liegt es nahe, zunächst diejenigen Vertragsverhältnisse in den Blick zu nehmen, in denen solch ein alleiniger Verursachungsbeitrag einer Seite zu konstatieren ist. Regelmäßig bleibt das Projekt in den Sozialbautenfällen zwar auch dann noch defizitär, wenn der Rückzahlungsanspruch aus dem Aufwendungsdarlehen, das die Förderbank (des Landes) herauslegte, entfällt. Im Verhältnis zwischen dem jeweiligen Projektträger und dem sie primär finanzierenden Kreditinstitut vermindert sich jedoch auch dadurch bereits die Anpassungslast durchaus: Das Ib-Darlehen muss in Höhe des Aufwendungsdarlehen nur noch hinsichtlich Zinshöhe und Tilgungszeitpunkt angepasst werden, um zumindest in dieser Höhe den Kreditnehmer so zu stellen, als wäre es zur Anschlussförderung gekommen. Insoweit muss also die Rückzahlungspflicht gegenüber dem primär finanzierenden Kreditinstitut zumindest nicht gänzlich entfallen (bloße Stundung oder Tilgungsstreckung mit teilweisem Zinsverzicht). b) Das Bürgschaftsverhältnis Um zu einer hälftigen Teilung im Verhältnis zwischen dem jeweiligen Projektträger und dem ihn primär finanzierenden Kreditinstitut zu kommen, ist im Vertragsnetz freilich auch noch ein weiteres Vertragsverhältnis in den Blick zu nehmen – wieder mit der Überlegung, dass sich dadurch die (hälftig zu tragende) Anpassungslast für beide (nochmals) mindert. Dabei handelt es sich um das Bürgschaftsverhältnis: Nach dem Gesagten legte das Land Berlin zur Absicherung des Ib-Darlehens jeweils an das primär finanzierende Kreditinstitut eine Ausfallsbürgschaft heraus. Wieder ist an diesem Rechtsverhältnis eine Partei beteiligt, von der unter dem Gesichtspunkt Verursachungsbeitrag nach dem oben Gesagten ein erheblich höherer Anpassungsbeitrag zu erwarten ist. In der Tat kann auch dieses Rechtsverhältnis in die Gesamtbetrachtung einbezogen werden: Denn die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage erfassen auch Bürgschaftsverträge50. Nach dem Gesagten hat der (alleinige) Verursacher bei hinreichender Schwere und Unvorhersehbarkeit der Änderung (weit überwiegend) die Anpassungslast zu tragen. Bei den primär finanzierenden Kreditinstituten ist zwar keine Insolvenz zu befürchten, wenn sie im Verhältnis zu Projektträgern auf Rückzahlung des Ib-Darlehens anteilig verzichten müssen. Auf Seiten des Kreditinstituts würde damit jedoch durchaus nicht nur in die Rendite eingegriffen, sondern hälftig in den Kapitalstock. In solch einer Situation wurde dem dadurch Belasteten (hier

__________ 50 Vgl. nur die Bürgschaftsentscheidung des BGH: BGHZ 128, 230, 236–240 = WM 1995, 237 = NJW 1995, 592. Die systematische Stellung von § 313 BGB legt dies in der Tat nahe, ebenso wie diejenige von § 242 BGB als der sedes materiae bis 2002.

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dem primär finanzierenden Kreditinstitut) durchaus wieder ein Anpassungsanspruch zugesprochen51. Oder anders gewendet: Geschäftsgrundlage bei der Herauslegung der Ausfallbürgschaft durch das Land Berlin war es offenbar, dass die Hypothekenbank für die Eintreibung der Forderungen umfassend zuständig sein sollte (und sich erst nach Erschöpfung aller Möglichkeiten an das Land sollte wenden können), dass die Hypothekenbank jedoch umgekehrt nicht das Risiko tragen sollte, dass der Darlehensrückzahlungsanspruch im Einzelfall auch bei Ausschöpfung aller rechtlicher Instrumente undurchsetzbar blieb. Letzteres erklärt sich offenbar damit, dass das Ib-Darlehen letztlich ohne bankübliche Sicherheiten herausgereicht wurde, um die Verfolgung eines öffentlichen Zwecks zu ermöglichen und zwar im Land Berlin. Diese Ratio, die hinter der Abgrenzung der Risikobereiche beider Seiten in der Ausfallbürgschaft steht, spricht dafür, dass die Kredit gebende Bank vorliegend den Ausfall, den sie bei Reduktion des Rückzahlungsanspruchs gegen den Projektträger erleidet, geltend machen kann – entgegen dem, was auf Grund des Akzessorietätsgrundsatzes anzunehmen wäre. Das Vertragsnetz hat seine eigenen Regeln. Wie nun die hälftige Teilung der Anpassungslasten zwischen erst finanzierendem Kreditinstitut und Projektträger ausfällt, nachdem die (überwiegenden) Anpassungsbeiträge eingerechnet sind, die das Land Berlin im Verhältnis der Förderbank zum Kreditnehmer und im Verhältnis zwischen ihm selbst und dem erst finanzierenden Kreditinstitut zu erbringen hat, kann nur gesagt werden, wenn man die Zahlen im Einzelfall zugrunde legt. Wichtig ist freilich, dass beide eben auch die Obliegenheit haben, den Anpassungsbeitrag bei der Förderbank bzw. beim Land „einzutreiben“ und insoweit die Last nicht schlicht beim Vertragspartner belassen bzw. diesem auferlegen dürfen. Die Einbettung in ein Vertragsnetz, das der Errichtung von Sozialbauten diente und das, für alle Beteiligten ersichtlich, nur im angedachten Verbund die gewünschten Wirkungen würde zeitigen können, wirkt sich zwischen den beiden Vertragsparteien im Kern dieses Netzes aus: im Vertragsverhältnis zwischen erst finanzierendem Kreditinstitut und Projektträger.

V. Schluss Die zwei Eckpunkte einer Dogmatik der Vertragsnetze, wie sie sich aus vorliegendem Beitrag und insbesondere der Betrachtung der Berliner Sozialbautenfälle ergeben, können sehr knapp gefasst werden: (1) Verträge in Vertragsnetzen sind durchaus in den Rechtsfolgen anders zu behandeln als Verträge, die isoliert abgeschlossen werden, d. h. ohne das gemeinsame Bewusstsein, für den Erfolg auf ein Netz angewiesen zu sein. (2) Um dies zu begründen, bedarf es keiner Theorie, die nicht in der Dogmatik, Jurisprudenz und letztlich im Gesetz verankert wäre. Solch eine – hinsichtlich der Herleitung – eher „kon-

__________ 51 Wurde in der Judikatur ein Recht, Anpassung zu begehren, mangels hinreichender Schwere verneint, so häufig mit dem Argument, eine Minderung der Rendite sei zu tragen, schließlich bleibe zumindest noch der Nominalbetrag (d. h. der Kapitalstock) erhalten. Etwa OLG München, NJW-RR 1999, 557.

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servative“ Sicht führt auch zu rechtspolitisch überzeugenden Ergebnissen. Insbesondere nimmt sie den Willen der Parteien ernst, den Netzzweck „mit getrennten Kassen“ zu verwirklichen. Im Ausnahmefall jedoch, der mit der Figur des Wegfalls der Geschäftsgrundlage sehr treffsicher erfasst werden kann, muss die Störung oder die unerwartete Produktivität des Netzzweckes in den einzelnen Vertragsverhältnissen auch Wirkung zeitigen, wenn die Ursache für die unerwartete Entwicklung einmal nicht im Verhältnis zwischen den fraglichen Vertragsparteien angesiedelt ist. Diese Überlegungen, entwickelt an den Berliner Sozialbautenfällen, haben eine gewisse Affinität zu Gedanken, die der Jubilar schon vor gut 40 Jahren entwickelt hat, noch vor seiner Zeit als Ordinarius in Berlin52. Er liebte schon damals den Schnittpunkt zwischen Vertrag und Organisation.

__________ 52 H. P. Westermann, Das Emissionskonsortium als Beispiel der gesellschaftsrechtlichen Typendehnung, AG 1967, 285.

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Die allgemeine Mängeleinrede des Käufers, ein Auslaufmodell oder eine Rechtsfigur mit Zukunft? Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Die Rechtslage vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes III. Die Rechtslage nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 1. Der Anspruch auf Nacherfüllung, Schadensersatz statt der Leistung und auf ein Surrogat als synallagmatischer Anspruch i. S. v. § 320 BGB a) Der Standpunkt der herrschenden Meinung b) Gegenargumente aa) Die Systematik des Gesetzes bb) Fehlen eines Nacherfüllungsanspruchs

cc) Unterscheidung danach, ob der Mangel behebbar ist oder nicht dd) Schwierigkeiten bei der Anwendung von § 320 Abs. 2 BGB auf den Nacherfüllungsanspruch ee) Schwierigkeiten bei der Festsetzung des Zeitpunktes, zu dem die Einrede nach § 320 BGB entfallen soll 2. Die allgemeine Mängeleinrede a) Die Systematik des Gesetzes b) Inhalt der allgemeinen Mängeleinrede IV. Zusammenfassung

I. Einleitung Es kommt immer wieder vor, dass ein Verkäufer mangelhaft liefert, gleichwohl aber Bezahlung des (vollständigen) Kaufpreises verlangt. Eine solche Situation entsteht beispielsweise, wenn der Verkäufer den Mangel selber nicht kennt, aber auch, wenn er ihn zwar kennt, aber darauf hofft, dass der Käufer den Kaufpreis gleichwohl bezahlen werde – etwa weil dieser den Mangel nicht bemerkt oder ihn nicht für erheblich hält. Im Folgenden soll es um die Frage gehen, wie sich der Käufer gegen ein solches Verlangen auf Bezahlung des Kaufpreises nach Annahme der Kaufsache zur Wehr setzen kann.

II. Die Rechtslage vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes Die geschilderte Problematik lag 1991 einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde1. Der Kläger hatte dem Beklagten ein Grundstück verkauft, aufgelassen und übergeben. Gegen die Klage auf Herausgabe des Grundstücks und

__________ 1 BGH, BGHZ 113, 233, bestätigt in MDR 2007, 19.

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Ersatz des Verzögerungsschadens verteidigten sich die Beklagten mit dem Hinweis, das Grundstück sei nicht mangelfrei gewesen und daher seien sie mit der Bezahlung des Kaufpreises auch nicht Verzug. Demgemäß würden sie auch selbst jedenfalls momentan nichts schulden. Der BGH ist in der genannten Entscheidung der Ansicht, dass die Beklagten in der Tat nicht in Verzug geraten seien, wenn das Grundstück nicht mangelfrei war. Zwar – so die Entscheidung – könnten sie sich nicht auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB) berufen, da sie nach Auflassung und Übergabe des Grundstücks auf die ihnen nach den Gewährleistungsvorschriften zustehenden Rechtsbehelfe beschränkt seien. Dies bedeute aber nicht, dass der Käufer die Zahlung des Kaufpreises nur in dem Umfang verweigern dürfe, in dem er sich für einen der Ansprüche auf Wandelung, Minderung oder Schadensersatz entschieden habe. Auch ohne Spezifizierung seines Gewährleistungsanspruchs könne er den Kaufpreis schon dann insoweit einbehalten, als er überhaupt berechtigt sei, Wandelung, Minderung oder Schadensersatz zu verlangen. Denn schließlich werde eine solche allgemeine Mängeleinrede auf der Grundlage eines noch nicht näher konkretisierten Gewährleistungsanspruchs in § 478 BGB a. F. praktisch vorausgesetzt. Nach dieser Bestimmung war der Käufer berechtigt, die Zahlung des Kaufpreises bei Vorliegen eines Mangels ganz oder teilweise auch nach Vollendung der Verjährung zu verweigern. Dies – so die Entscheidung – könne dann auch zu einem früheren Zeitpunkt nicht anders sein. Mit dieser Sicht schloss sich der Bundesgerichtshof einer zuvor auch schon von unserem Jubilar im Münchener Kommentar vertretenen Ansicht an2, die dann zur herrschenden Meinung wurde3.

III. Die Rechtslage nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 1. Der Anspruch auf Nacherfüllung, Schadensersatz statt der Leistung und auf ein Surrogat als synallagmatischer Anspruch i. S. v. § 320 BGB a) Der Standpunkt der herrschenden Meinung Nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes hat sich diese herrschende Meinung geändert. Unter Hinweis darauf, dass der Verkäufer mit einer mangelhaften Lieferung seiner Verpflichtung aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB noch nicht nachgekommen sei, wird gesagt, dass dem Käufer dann auch die Einrede des § 320 BGB weiterhin zur Verfügung stehen müsse4. Andere stellen auf den Nacherfüllungsanspruch ab. Dieser sei eine Modifikation des An-

__________ 2 Westermann in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2004, § 465 BGB Rz. 18. 3 Statt aller Huber in Soergel, 12. Aufl. 1991, Vor § 459 BGB Rz. 235. 4 Büdenbender in AnwK.BGB, 2005, § 437 BGB Rz. 110.

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Die allgemeine Mängeleinrede des Käufers

spruchs auf mangelfreie Leistung und stehe daher – wie dieser – im Synallagma mit der Folge, dass der Käufer sich auf § 320 BGB berufen könne5. Nun kann es allerdings vorkommen, dass der Nacherfüllungsanspruch nicht gegeben ist. Dies ist etwa der Fall, wenn Gewährleistungsrechte gar nicht bestehen, aber auch, wenn die Nacherfüllung nicht möglich ist oder nach § 439 Abs. 3 BGB verweigert werden kann. Für diesen Fall wird gesagt, dass, wenn der Käufer Schadensersatz statt der Leistung6 oder ein Surrogat nach § 285 BGB7 verlangen könne, er sich ebenfalls auf § 320 BGB berufen könne, da auch diese Ansprüche im Synallagma stünden. Teilweise werden von dieser Aussage aber auch wieder Ausnahmen gemacht. So soll die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nicht gegeben sein, wenn der Mangel nicht behebbar ist. Denn dann müsse der Käufer sich entscheiden, welches Recht er geltend machen wolle8. Wird die Einrede darauf gestützt, dass ein Surrogat verlangt werden kann, so soll sie wiederum nicht gegeben sein, wenn der Käufer den Kaufpreis unabhängig von dem Surrogat bezahlen muss, etwa weil die Gewährleistungsrechte ausgeschlossen sind. Denn dann zahle der Käufer nicht um des Surrogates willen9. b) Gegenargumente aa) Die Systematik des Gesetzes Diesen Überlegungen stehen gewichtige Argumente gegenüber. Der Rückgriff auf den Anspruch aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB nach Gefahrübergang würde die Systematik der Gewährleistungsrechte sprengen. Denn könnte der Käufer sich immer noch auf den Erfüllungsanspruch nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB berufen, wäre er nicht auf die Gewährleistung verwiesen und damit auch nicht an die für diese Ansprüche geltenden Besonderheiten (Verjährung!) gebunden. Daher wird – wie ausgeführt – regelmäßig auch nicht auf den Erfüllungs-, sondern auf den Nacherfüllungsanspruch (§ 439 BGB) abgestellt. Um zu begründen, dass auch für diesen Anspruch § 320 BGB gilt, wird gesagt, dass dieser der modifizierte Erfüllungsanspruch sei. Dies kann man sicher so sehen, doch ist mit dieser Formulierung wenig gewonnen, da es ja um die Frage geht, wie weit die Modifikation reicht. Ist also § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB durch § 439 BGB soweit „modifiziert“, dass § 320 BGB nicht mehr eingreift? Auf diese hier zu

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5 Hofmann/Pammler, ZGS 2004, 293; Fikentscher, Schuldrecht, 10. Aufl. 2006, Rz. 524; Faust in Bamberger/Roth, 2. Aufl. 2007, § 437 BGB Rz. 165; Matusche-Beckmann in Staudinger, 2004, § 437 BGB Rz. 10; Westermann in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2004, § 437 BGB Rz. 20. 6 Faust in Bamberger/Roth (Fn. 5), § 437 BGB Rz. 166; Matusche-Beckmann in Staudinger (Fn. 5), § 437 BGB Rz. 18; Westermann in MünchKomm.BGB (Fn. 5), § 437 BGB Rz. 20. 7 Faust in Bamberger/Roth (Fn. 5), § 437 BGB Rz. 165; Westermann in MünchKomm.BGB (Fn. 5), § 437 BGB Rz. 20; Matusche-Beckmann in Staudinger (Fn. 5), § 437 BGB Rz. 18. 8 Westermann in MünchKomm.BGB (Fn. 5), § 437 BGB Rz. 20. 9 Faust in Bamberger/Roth (Fn. 5), § 437 BGB Rz. 165.

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diskutierende Frage gibt der Hinweis auf die Modifikation des Anspruchs aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB durch § 439 BGB ersichtlich keine Antwort. Gegen die Annahme, der Käufer könne unter Berufung auf § 320 BGB die Bezahlung des Kaufpreises nach Gefahrübergang vermeiden, spricht zudem die in § 437 BGB getroffene Regelung. Denn diese Norm zählt die Rechte auf, die der Käufer nach Gefahrübergang10 bei Mangelhaftigkeit der Kaufsache hat und § 320 BGB ist nicht aufgeführt11. Wollte man gleichwohl auf diese Norm zurückgreifen, würde man also den Grundsatz, dass nach Gefahrübergang die Rechtsbehelfe der Gewährleistung gegenüber den allgemeinen Regeln des Schuldrechts speziell sind, außer Acht lassen. Dem ließe sich allerdings entgegenhalten, dass der Nacherfüllungsanspruch in § 437 BGB aufgeführt ist und für ihn dann eben auch die allgemeinen Regeln, zu denen dann wiederum § 320 BGB zählt, gelten. Auch diese Betrachtungsweise überzeugt aber nicht. Denn es geht ja nicht darum, aus einem Verstoß gegen die Verpflichtung zur Nacherfüllung Rechtsfolgen abzuleiten (wie es z. B. der Fall ist, wenn der Verkäufer mit der Nacherfüllung in Verzug gerät), sondern darum, dem Käufer einen Rechtsbehelf an die Hand zu geben, den allein die mangelhafte Leistung – und nicht etwa eine Leistungsstörung im Rahmen der Nacherfüllung – auslöst. Diese Rechtsbehelfe sind aber gerade abschließend in § 437 BGB aufgezählt. bb) Fehlen eines Nacherfüllungsanspruchs Entscheidend gegen die Annahme, der Käufer könne nach Gefahrübergang bei Mangelhaftigkeit der Kaufsache die Kaufpreiszahlung unter Berufung auf § 320 BGB verweigern, sprechen insbesondere die Folgeprobleme, die mit dieser Sichtweise verbunden sind. Dies betrifft in erster Linie die Fallgestaltung, dass der Käufer keinen Nacherfüllungsanspruch und auch keinen Anspruch nach § 285 BGB hat, der an die Stelle des Nacherfüllungsanspruchs treten könnte. Dann hat er, da er ohne Gegenanspruch ist, im Prinzip auch nicht die Möglichkeit, die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu erheben. Sofern er keinerlei Gewährleistungsrechte hat (etwa bei Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses), ist dies auch sachgerecht. Der Käufer muss dann bezahlen. Steht dem Käufer aber ein Rechtsbehelf (etwa eine Minderung) offen – nur eben nicht die Nacherfüllung –, so fragt es sich, warum der Käufer nun keinerlei Einrede und daher auch keinerlei Überlegungsfrist mehr haben sollte. Dies ist insbesondere dann für den Käufer misslich, wenn er gar nicht weiß, dass der Nacherfüllungsanspruch nicht besteht. Dies kann durchaus passieren, da der Käufer die Verhältnisse des Verkäufers nicht unbedingt kennt und daher auch nicht in jedem Fall wissen kann, ob der Nacherfüllungsanspruch beispielsweise nach § 275 BGB oder nach § 439 BGB ausgeschlossen ist.

__________ 10 Zu der Frage, ob dies stets der maßgebliche Zeitpunkt ist, Grunewald, Kaufrecht, 2006, § 9 Rz. 1 ff. 11 S. Saenger in HK.BGB, 5. Aufl. 2007, § 437 BGB Rz. 20.

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Die allgemeine Mängeleinrede des Käufers

Dagegen ließe sich einwenden, dass es nicht weiter schlimm ist, wenn der Käufer die Kaufpreiszahlung unter Berufung auf § 320 BGB verweigert, obwohl ihm die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nicht zusteht. Denn in Verzug mit der Kaufpreiszahlung kommt er ja nur, wenn er schuldhaft nicht zahlt und am Verschulden fehlt es eben, wenn der Käufer nicht hat wissen können, dass ihm der Nacherfüllungsanspruch nicht offen steht. Aber ganz abgesehen davon, dass Fälligkeitszinsen verschuldensunabhängig zu zahlen sind, bestimmt § 286 Abs. 4 BGB, dass der Schuldner zu beweisen hat, dass ihn am Ausbleiben der Leistung kein Verschulden trifft. Insoweit kann der Käufer, wenn der Verkäufer beispielsweise darlegt, es sei doch offensichtlich, dass die Nacherfüllung unverhältnismäßige Kosten mit sich bringen würde, durchaus in Schwierigkeiten geraten. Wenn der Käufer keinen Nacherfüllungsanspruch hat, steht ihm bisweilen ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung zu. Auch dieser Anspruch soll – wie geschildert – zur Folge haben, dass dem Käufer die Einrede des nicht erfüllten Vertrages offen steht. Allerdings kann Schadensersatz statt der Leistung nur verlangt werden, wenn den Verkäufer an der mangelhaften Leistung ein Verschulden trifft (§§ 280 Abs. 2, 281 BGB). Ob das der Fall ist, kann der Käufer aber oftmals jedenfalls nicht sofort feststellen, so dass er wiederum unter Umständen gar nicht weiß, ob er diesen Anspruch hat. Solange der Käufer nicht sicher ist, ob er Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann und er sich daher auch nicht im Klaren darüber ist, ob ihm die Einrede des nicht erfüllten Vertrages offen steht, besteht für ihn das Problem, dass der Übergang auf den verschuldensunabhängigen Rechtsbehelf der Minderung bzw. des Rücktritts mit dem Risiko behaftet ist, die Einrede des § 320 BGB zu verlieren. Denn in Bezug auf diese Rechtsbehelfe wird nicht gesagt, dass sie im Synallagma stehen. Ein Käufer, der sich eine gewisse Zeit überlegt hat, was er nach Erhalt einer mangelhaften Sache nun eigentlich machen soll, wird also – wenn der Nacherfüllungsanspruch nicht gegeben ist – eher Schadensersatz statt der Leistung verlangen, da ihm nur so die Fälligkeitszinsen und oftmals auch die Verzugsfolgen erspart bleiben. Warum er gerade dann privilegiert ist, wenn er diesen den Verkäufer besonders belastenden Anspruch wählt, bleibt unerklärlich. cc) Unterscheidung danach, ob der Mangel behebbar ist oder nicht Nach Ansicht des Jubilars steht dem Käufer die Einrede des § 320 BGB nur zu, wenn der Mangel behebbar ist12. Sofern das nicht der Fall sei, müsse sich der Käufer entscheiden, welchen der in § 437 BGB aufgeführten Rechtsbehelfe er wählt. Hinter dieser Aussage steht die einleuchtende Überlegung, dass dem Käufer die Wahl zwischen den verschiedenen ihm zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfen leichter fällt, wenn eine Nachbesserung nicht zur Debatte steht. Denn dann kann Nacherfüllung nur im Wege der Nachlieferung verlangt

__________ 12 Westermann in MünchKomm.BGB (Fn. 5), § 437 BGB Rz. 20.

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werden, so dass die vom Käufer zu treffende Entscheidung, ob er Nachbesserung oder Lieferung einer mangelfreien Sache verlangt, entfällt. Aber auch in diesem Fall kann es vorkommen, dass der Käufer eine gewisse Überlegungsfrist benötigt. Dies gilt insbesondere, wenn ihm auch der Nachlieferungsanspruch nicht offen steht, da er dann sowohl Rücktritt wie Minderung und – Verschulden vorausgesetzt – auch Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann. Dies will bedacht sein. Geht man aber davon aus, dass der Käufer sich nicht auf eine allgemeine Mängeleinrede, sondern nur auf § 320 BGB berufen kann und dies auch nur, wenn der Mangel behebbar ist, bleibt ihm keinerlei Überlegungsfrist. Zudem weiß der Käufer oftmals gar nicht, ob der Mangel behebbar ist oder nicht (PC-Programm gekauft). Dann kann er aber auch nicht beurteilen, ob ihm die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nun offen steht oder nicht. Diese Schwierigkeiten sollte man ihm aber nicht zumuten. dd) Schwierigkeiten bei der Anwendung von § 320 Abs. 2 BGB auf den Nacherfüllungsanspruch Gem. § 320 Abs. 2 BGB kann im Falle einer Teilleistung die Gegenleistung insoweit nicht zurückbehalten werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde. Übertragen auf die Berufung auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages unter Hinweis auf den Nacherfüllungsanspruch, würde dies besagen, dass die Einrede nicht in vollem Umfang offen steht, wenn es um die Beseitigung von Kleinigkeiten geht. Vielmehr könnte dann nur ein Teil des Kaufpreises zurückgehalten werden. Diese Aussage ist jedenfalls nur schwer mit der Wertung von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu vereinbaren. Danach ist der Rücktritt nur ausgeschlossen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist. Insoweit ist zu bedenken, dass, jedenfalls solange dem Käufer – falls die Nacherfüllung fehlschlagen sollte – der Rücktritt offen steht, man von ihm kaum erwarten kann, dass er etwas bezahlt, was er unter Umständen wieder zurück erhalten wird. Daher muss entgegen der Wertung von § 320 Abs. 2 BGB die Verweigerung der Bezahlung auch des vollständigen Kaufpreises dem Käufer in allen Fällen offen stehen, in denen die Pflichtverletzung, also die mangelhafte Lieferung, nicht nur unerheblich ist. Das muss nicht mit den Kriterien von § 320 Abs. 2 BGB übereinstimmen, zumal der BGH im Rahmen von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB auch berücksichtigt, ob der Verkäufer schuldhaft – vielleicht sogar arglistig – gehandelt hat13, ein Aspekt, der im Zusammenhang mit der mehr quantitativ ausgerichteten Wertung von § 320 Abs. 2 BGB kaum kompatibel ist. Es zeigt sich damit, dass § 320 BGB davon ausgeht, dass der Schuldner (teilweise) nicht leistet, nicht aber davon, dass der Schuldner nicht vertragsgemäß leistet. Dass das Gesetz dies klar unterscheidet, zeigt insbesondere ein Blick auf

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13 BGH, NJW 2006, 1960; a. A. Lorenz, NJW 2006, 1925.

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Die allgemeine Mängeleinrede des Käufers

§ 323 Abs. 5 Satz 1 BGB. Diese Regelung betrifft die Teilleistung, während § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB die Schlechtleistung anspricht14. ee) Schwierigkeiten bei der Festsetzung des Zeitpunktes, zu dem die Einrede nach § 320 BGB entfallen soll Erhebt der Schuldner die Einrede des nicht erfüllten Vertrages – im hier zur Debatte stehenden Fall der Käufer also die Einrede der nicht ordnungsgemäßen Nacherfüllung – so führt dies gem. § 322 BGB zur Verurteilung Zug um Zug. Der Käufer müsste also den Kaufpreis Zug um Zug gegen Durchführung der Nacherfüllung durch den Verkäufer bezahlen. Dies erscheint auf den ersten Blick sinnvoll15, lässt aber außer Acht, dass der Verkäufer ja gerade nicht leisten kann, solange der Käufer nicht sagt, was geleistet werden soll. Es zeigt sich somit, dass auch die Rechtsfolge des § 322 BGB der Problematik nicht gerecht wird. Vielmehr hätte der Käufer die Möglichkeit, unter Berufung auf § 320 BGB den Kaufpreisanspruch beliebig lange zu blockieren. 2. Die allgemeine Mängeleinrede a) Die Systematik des Gesetzes Da der Rückgriff auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages weder systemgerecht ist noch zu sachgerechten Ergebnissen führt, liegt es nahe, auf die schon vor der Schuldrechtsreform entwickelte allgemeine Mängeleinrede zurückzugreifen. Diese Lösung entspricht auch der Systematik des Gesetzes. Nach § 438 Abs. 4 Satz 2 BGB kann der Käufer trotz Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 BGB die Zahlung des Kaufpreises insoweit verweigern, als er aufgrund des Rücktritts dazu berechtigt wäre. Wie ausgeführt bedeutet dies, dass der Käufer – falls der Rücktritt nicht nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist – die volle Kaufpreissumme einbehalten kann16. § 438 Abs. 5 BGB bestimmt in Bezug auf die Minderung das gleiche. Wenn der Käufer aber nach Ablauf der Frist von § 218 BGB regelmäßig den vollen Kaufpreis (bei geringfügigen Mängeln jedenfalls den gemäß einer Minderung reduzierten Kaufpreisanteil) zurückbehalten darf, kann vor Ablauf der Frist des § 218 BGB kaum etwas anderes gelten17. Allerdings setzt § 438 Abs. 4 BGB regelmäßig voraus, dass der Verkäufer eine Nacherfüllungsmöglichkeit erhalten hat oder jedenfalls vor Einbehalt des Kaufpreises erhält, während es bei der allgemeinen Mängeleinrede auch darum geht, dem Käufer eine Überlegungszeit für die Auswahl unter den Nacherfüllungsmöglichkeiten zu sichern. Aber trotz dieses

__________ 14 Zu Unschärfen bei der Abgrenzung Westermann in MünchKomm.BGB (Fn. 5), § 434 BGB Rz. 42. 15 S. den Hinweis von Bornemann, ZGS 2006, 341, 342 bei Fn. 6. 16 Dazu Matusche-Beckmann in Staudinger (Fn. 5), § 438 BGB Rz. 124; Westermann in MünchKomm.BGB (Fn. 5), § 438 BGB Rz. 38. 17 S. auch BT-Drucks. 14/6040 BegrRegE zu § 478 Abs. 4 BGB S. 230: „… erscheint es sachgerecht, dem Käufer auch künftig die Mängeleinrede gegenüber dem Kaufpreisanspruch zu erhalten.“

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Unterschieds zeigt die Regelung doch, dass der Käufer (auch) im Falle von Rücktritt und Minderung eine Einrede hat – und diese kann unstreitig nicht auf § 320 BGB gestützt werden18. Insofern nimmt die allgemeine Mängeleinrede die Systematik des Gesetzes auf und entwickelt sie fort. b) Inhalt der allgemeinen Mängeleinrede Die aufgezeigten Schwierigkeiten lassen sich vermeiden, wenn man dem Käufer so wie vor der Schuldrechtsreform eine allgemeine Mängeleinrede eröffnet. Dem Käufer steht dann für den Zeitraum, den er für die Entscheidung benötigt, welchen Rechtsbehelf er wählen will, eine gewisse Überlegungszeit zu. Solange diese Frist läuft, kann er die Bezahlung des Kaufpreises verweigern19. Dem ist entgegen gehalten worden, der Käufer benötige diese Frist nicht, da Rücktritt und Minderung Gestaltungsrechte seien, die der Käufer ohne weiteres geltend machen könne20. Daran ist richtig, dass er diese Rechtsbehelfe geltend machen kann. Aber darum geht es nicht. Zur Debatte steht, ob er sie praktisch sofort geltend machen muss. Genau das wäre aber keine sachgerechte Lösung, zumal der Käufer Minderung oder Rücktritt ja gar nicht ohne weiteres verlangen kann. Vielmehr muss er prüfen, ob nicht zuvor dem Verkäufer eine Nacherfüllungsmöglichkeit eingeräumt werden muss. Falls dem – wie wohl meist – so ist, muss der Käufer sich zuerst einmal zwischen den beiden Arten der Nacherfüllung entscheiden. Diese „Blockademöglichkeit“ besteht nur solange eine angemessene Überlegungsfrist andauert. Wählt der Käufer in dieser Zeitspanne, dauert die Einrede an. Wählt er nicht, fällt sie weg. Der Käufer kommt also bis zur Wahl unter Umständen in Verzug mit der Kaufpreiszahlung, falls er die Wahl verzögert hat. Diese Rechtsfolge ist erwünscht und sachgerecht, da so Druck auf den Käufer ausgeübt wird, die Wahl innerhalb einer angemessenen Zeit zu treffen und dem Verkäufer damit die Nacherfüllungsmöglichkeit zu eröffnen. Entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht, dauert die Frist für die Wahl zwischen den verschiedenen Nacherfüllungsmöglichkeiten keineswegs bis zum Ablauf der Verjährungsfrist an21. Zwar muss der Verkäufer in der Tat bis zum Ende der Zweijahresfrist des § 438 BGB mit Rechtsbehelfen des Käufers rechnen. Aber das heißt nicht, dass der Käufer nach Erhebung der Mängeleinrede mit der Wahl des Rechtsbehelfs solange abwarten dürfte. Län-

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18 A. A. Hofmann/Pammler, ZGS 2004, 293, 294: Keine vergleichbare Interessenlage, da der Käufer im Fall von § 438 Abs. 4, 5 BGB seine Wahl bereits getroffen habe. Aber es kommt nicht darauf an, ob der Käufer bereits vor Ablauf der Frist Minderung oder Rücktritt gewählt hat. Nach Fristablauf kann er nicht mehr wählen, da ihm die Rechtsbehelfe nicht mehr offen stehen. 19 Siehe Hofmann/Pammler, ZGS 2004, 293, 296 für den Fall, dass die Nacherfüllung gescheitert ist. 20 Faust in Bamberger/Roth (Fn. 5), § 437 BGB Rz. 168. 21 So Peter Huber in Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2002, § 13 Rz. 153; dagegen Hofmann/Pammler, ZGS 2004, 293, 295.

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Die allgemeine Mängeleinrede des Käufers

ger als zwei bis vier Wochen wird die Frist kaum je dauern. Da die Wahl zwischen Nachlieferung und Nachbesserung nicht so komplex ist, dass eine längere Überlegungsfrist sachgerecht wäre. Hat der Käufer zwischen Rücktritt, Minderung und Schadensersatz statt der Leistung zu wählen – sei es weil Nacherfüllung nicht verlangt werden kann oder diese fehlgeschlagen ist –, so steht ihm die allgemeine Mängeleinrede ein zweites Mal offen. Die Überlegungsfrist, die der Käufer dieses Mal hat, wird etwas länger zu bemessen sein. Denn die Entscheidung bedarf umfassenderer Überlegungen. Das wäre nur anders, wenn der Käufer mühelos von einem der sekundären Rechtsbehelfe zum anderen wechseln könnte. Aber da dies jedenfalls nach momentan herrschender Meinung keineswegs problemlos möglich ist22, muss der Käufer insofern auch überlegen dürfen. Nach Ablauf der Frist muss der Käufer wählen. Tut er das nicht, kann er in Verzug kommen. Die Frist endet mit der Wahl des Rechtsbehelfs. Eventuell angefallene Verzugszinsen sind dann zu bezahlen. Man kann hoffen, dass diese Rechtsfolge den Käufer zu einer zügigen Wahl veranlassen wird.

IV. Zusammenfassung 1. Dem Käufer, dem eine fehlerhafte Sache geliefert worden ist, steht eine allgemeine Mängeleinrede zu. Diese Einrede steht ihm so lange offen, wie er für die Entscheidung zwischen den verschiedenen Arten der Nacherfüllung benötigt. 2. Dieselbe Einrede steht dem Käufer nach Wahl der Art der Nacherfüllung bis zur erfolgreichen Durchführung der Nacherfüllung zu. 3. Hat der Käufer keinen Anspruch auf Nacherfüllung oder ist die Nacherfüllung fehlgeschlagen, so steht ihm wiederum dieselbe Einrede bis zu dem Zeitpunkt offen, bis zu dem von ihm eine Entscheidung zwischen den verschiedenen Rechtsbehelfen des § 437 Nr. 2, 3 BGB erwartet werden kann.

__________ 22 S. BGH, NJW 2006, 1198; Überblick bei Grunewald (Fn. 10), zu § 9 Rz. 90 ff.

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Letztwillige Schiedsgerichte1 Inhaltsübersicht I. Form und Reichweite der Anordnung eines letztwilligen Schiedsgerichts II. Besetzung des Schiedsgerichts 1. Benennung der Schiedsrichter durch den Erblasser 2. Besetzung des Schiedsgerichts nach § 1035 ZPO III. Schiedsfähige Streitigkeiten 1. Erbrechtliche Streitigkeiten

2. Pflichtteilsansprüche 3. Nachlassforderungen und -verbindlichkeiten 4. Zuständigkeit des Nachlassgerichts 5. Letztwillige Schiedsklausel und Höchstpersönlichkeit der Erblasseranordnungen IV. Ausblick

§ 1066 ZPO erklärt die Vorschriften über das schiedsrichterliche Verfahren u. a. auf Schiedsgerichte für entsprechend anwendbar, „die in gesetzlich statthafter Weise durch letztwillige … Verfügungen angeordnet werden“. Auch wenn dies vom Wortlaut der Vorschrift her nicht eindeutig ist, besteht Einigkeit darüber, dass damit durch letztwillige Verfügung ein Schiedsgericht angeordnet werden kann. Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass die Anordnung einer der in den §§ 1937–1940 BGB genannten erbrechtlichen Verfügungen unterfällt. Die früher teilweise vertretene Auffassung, bei der letztwilligen Schiedsklausel handele es sich um eine Auflage i. S. v. § 1940 BGB ist inzwischen überwunden2. Mit der „gesetzlich statthaften Weise“, von der § 1066 ZPO spricht, sind dabei lediglich die allgemeinen Voraussetzungen für die Errichtung einer letztwilligen Verfügung gemeint (vor allem Form und Testierfähigkeit)3. Obwohl in der Praxis von der Möglichkeit einer letztwilligen Schiedsklausel offenbar nur wenig Gebrauch gemacht wird, lohnt es, sich darüber Gedanken zu machen. Die Vorteile eines vertraglichen Schiedsgerichts (Entscheidung durch selbst ausgewählte sachkundige Richter, keine Öffentlichkeit, schnelles Verfahren, meist geringere Kosten) gelten gleichermaßen für ein letztwilliges Schiedsgericht. Wenn es gelingt, die streitigen Fragen, die sich bei letztwilli-

__________ 1 S. zu dem Problemkreis aus neuerer Zeit Otte in FS Rheinisches Notariat, 1998, S. 241; Schulze, MDR 2000, 314; Wegmann, ZEV 2004, 20; Pawlytta, ZEV 2003, 89; Geimer in FS P. Schlosser, 2005, S. 197, 203 ff.; Haas, ZEV 2007, 49. 2 S. dazu näher Otte in FS Rheinisches Notariat (Fn. 1), S. 241, 242 ff. sowie Schwab/ Walter, Schiedgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 32 Rz. 25; Leipold in MünchKomm. BGB, 4. Aufl. 2004, § 1937 BGB Rz. 31. 3 Otte in FS Rheinisches Notariat (Fn. 1), S. 245; Leipold in MünchKomm.BGB (Fn. 2), § 1937 BGB Rz. 29.

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gen Schiedsgerichten ergeben haben zu klären, könnte das zu einer weiterreichenden Verbreitung derartiger Schiedsgerichte beitragen. Im Rahmen dieses Beitrags kann die Problematik nicht erschöpfend behandelt werden. Es wird vielmehr nur auf die Form und Reichweite der Einsetzung eines letztwilligen Schiedsgerichts (I.), auf seine Besetzung (II.) sowie insbesondere auf die Abgrenzung der schiedsfähigen Streitigkeiten (III.) eingegangen. Im Hinblick auf die reiche Erfahrung, auf die Harm Peter Westermann im Schiedsgerichtswesen zurückblicken kann, bietet es sich an, diesen Beitrag in die ihm gewidmete Festschrift aufzunehmen.

I. Form und Reichweite der Anordnung eines letztwilligen Schiedsgerichts Die Anordnung der Entscheidung durch ein Schiedsgericht muss in der für letztwillige Verfügungen vorgeschriebenen Form erfolgen, d. h. entweder durch Testament oder durch Erbvertrag. Bei einem Testament ist nicht erforderlich, dass darin noch weitere Anordnungen getroffen werden. Der Erblasser kann sich vielmehr damit begnügen, nur ein Schiedsgericht anzuordnen. In diesem Fall tritt gesetzliche Erbfolge ein; sich dabei ergebende Streitigkeiten fallen jedoch in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts4. Hat der Erblasser außer der Anordnung eines Schiedsgerichts einem Pflichtteilsberechtigten einen Erbteil hinterlassen, der die Hälfte des gesetzlichen Erbteils nicht übersteigt, so handelt es sich bei der Anordnung des Schiedsgerichts nicht um eine Beschränkung i. S. v. § 2306 Abs. 1 Satz 1 BGB, weshalb der Pflichtteilsberechtigte an die Schiedsklausel gebunden ist5; nicht etwa gilt diese als nicht angeordnet. In einem Erbvertrag kann die Schiedsklausel nicht vertragsmäßig getroffen werden (§ 2278 Abs. 2 BGB), weshalb der Erblasser sie jederzeit einseitig aufheben kann. Entsprechendes gilt beim gegenseitigen Testament, wo die Schiedsklausel nicht als wechselbezügliche Verfügung getroffen werden kann (§ 2270 Abs. 3 BGB). Ob umgekehrt eine nachträgliche Schiedsklausel einseitig eingefügt werden kann, wenn eine solche im Erbvertrag oder gemeinschaftlichen Testament nicht enthalten war, ist streitig6. Es geht dabei darum, ob die Klausel das Recht des vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigt (§ 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die besseren Gründe sprechen dafür, eine nachträgliche Einfügung der Klausel zuzulassen. Spätestens seit der Neufassung der §§ 1025 ff. ZPO durch Gesetz v. 22.12.1997 bietet das Schiedsverfahren vollwertigen Rechtsschutz,

__________ 4 Otte in FS Rheinisches Notariat (Fn. 1), S. 247. 5 Haas in Staudinger, BGB, Neubearb. 2006, § 2306 BGB Rz. 30a; Mayer, ZEV 2000, 263, 268. 6 Bejahend Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Aufl. 2001, § 15 Fn. 199; Wegmann, ZEV 2003, 20, 21; a. A. OLG Hamm, NJW-RR 1991, 456; Edenhofer in Palandt, 66. Aufl. 2007, § 2289 BGB Rz. 9; Litzenburger in Bamberger/Roth, 2003, § 2289 BGB Rz. 9; M. Schmidt in Erman, 11. Aufl. 2004, § 2289 BGB Rz. 5; Deppenkemper in Prütting/ Wegen/Weinreich, 2. Aufl. 2007, § 2289 BGB Rz. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl. 2004, § 175 Rz. 3.

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Letztwillige Schiedsgerichte

der qualitativ nicht hinter dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte zurückbleibt. Von daher liegt es nahe, die nachträgliche Einfügung einer Schiedsklausel ebenso als zulässig anzusehen wie deren Aufhebung. Zur Reichweite der letztwillig verfügten Schiedsklausel ist zunächst zu betonen, dass es dem Erblasser natürlich freisteht, in welchem Umfang er die Entscheidung durch ein Schiedsgericht anordnet. Dies muss nicht hinsichtlich des gesamten Nachlasses geschehen. Die Schiedsklausel kann sowohl gegenständlich (z. B. auf Streitigkeiten über ein zum Nachlass gehörendes Unternehmen) als auch personell (nur für Streitigkeiten, an denen ein bestimmter Erbe beteiligt ist) beschränkt werden. Zum Abschluss des ersten Abschnitts ist noch kurz zu erwähnen, dass die Schiedsklausel ebenso wie jede andere letztwillige Anordnung auch bedingt angeordnet werden kann. Zu denken ist etwa an den Fall, dass der als Testamentsvollstrecker Eingesetzte nicht zur Amtsübernahme bereit ist oder dass einer der Erben vor Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft stirbt und dessen Erben damit an der Erbengemeinschaft beteiligt sind, womit sich das Streitpotential erhöht.

II. Besetzung des Schiedsgerichts 1. Benennung der Schiedsrichter durch den Erblasser a) Naheliegenderweise wird der Erblasser sich häufig nicht damit begnügen, die Entscheidung von Streitigkeiten über seinen Nachlass durch ein Schiedsgericht anzuordnen, sondern gleichzeitig den oder die Schiedsrichter benennen. Dadurch will er erreichen, dass die Entscheidung durch Personen seines Vertrauens ergeht. Auf die Erreichung dieses Ziels darf er freilich nur sehr eingeschränkt vertrauen. Abgesehen davon, dass ein als Schiedsrichter Ernannter vorverstirbt und damit für das vorgesehene Amt ausfällt, kann die Erwartung des Erblassers etwa durch enttäuscht werden, dass ein Ernannter nicht bereit ist, das Amt zu übernehmen. Es ist keineswegs weit hergeholt daran zu denken, dass jemand sich aus den Streitigkeiten heraushalten will, oder dass ihm bei heftig zerstrittenen Beteiligten der Aufwand an Zeit und Kraft in keinem sinnvollen Verhältnis zu der Vergütung als Schiedsrichter steht. Schließlich muss noch daran gedacht werden, dass bei Vertrauenspersonen des Erblassers häufig die Gefahr besteht, dass es einzelnen Erben oder sonstwie Bedachten für ihre Person an eben diesem Vertrauen fehlt, was in eine möglicherweise begründete Ablehnung des Ernannten wegen Befangenheit münden kann. Angesichts dieser Unsicherheiten empfiehlt es sich für den Erblasser dringend, dafür Sorge zu tragen, dass die Bildung eines Schiedsgerichts trotz des Ausfalls der „ersten Mannschaft“ sichergestellt wird. Dies kann durch die Ernennung von Ersatzschiedsrichtern durch den Erblasser oder dadurch erreicht werden, dass der Erblasser einen Dritten bestimmt, der seinerseits den bzw. die Schiedsrichter benennt. In entsprechender Anwendung von § 2200 BGB kann dies auch das Nachlassgericht sein. 257

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Sind derartige Ersatzanordnungen vom Erblasser nicht getroffen worden oder führen sie nicht zum Erfolg (weil etwa niemand bereit ist, das Schiedsrichteramt zu übernehmen), so stellt sich die Frage, wie sich das auf die Schiedsklausel auswirkt. Denkbar ist zum einen, dass damit die Klausel entfällt und auftretende Streitigkeiten durch das staatliche Gericht zu entscheiden sind. Die Alternative wäre, dass die Parteien der Streitigkeit das Schiedsgericht nach § 1035 Abs. 3 ZPO bestellen müssen, d. h. dass bei einem Dreierschiedsgericht jede Partei einen Schiedsrichter bestellt, die sich dann ihrerseits auf den Vorsitzenden einigen. Die Frage kann nicht in einheitlichem Sinn beantwortet werden. Maßgeblich muss die (notfalls ergänzende) Auslegung der letztwilligen Anordnung sein. Ging es dem Erblasser vorrangig darum, die staatlichen Gerichte auszuschalten, so ändert das Fehlschlagen seiner Besetzungsregelung nichts daran, dass die Entscheidung durch ein Schiedsgericht erfolgen soll, das dann nach § 1035 Abs. 3 ZPO besetzt werden muss. Stand für den Erblasser dagegen im Vordergrund, dass die Entscheidung durch Personen seines Vertrauens erfolgen soll, so kann das dafür sprechen, dass er ein staatliches Gericht ihm unbekannten oder zumindest nicht von ihm benannten Schiedsrichtern vorzieht. Im Einzelfall lässt sich der Wille des Erblassers vielleicht nicht mit letzter Sicherheit feststellen, doch sind die Schwierigkeiten nicht größer als bei jeder Auslegung einer letztwilligen Verfügung, bei der vom Erblasser nicht berücksichtigte Umstände hinzugekommen sind. b) Soweit der Erblasser darauf Wert legt, dass als Schiedsrichter Personen seines Vertrauens entscheiden, wird er häufig daran denken, als Schiedsrichter einen von ihm eingesetzten Testamentsvollstrecker zu benennen. Rechtlich bestehen dagegen keine Bedenken. Es ist anerkannt, dass der Testamentsvollstrecker zum Schiedsrichter bestellt werden kann7. Sehr zweckmäßig ist dies freilich nicht. Bei Anordnung von Testamentsvollstreckung besteht Streitpotential insbesondere im Verhältnis zwischen dem Testamentsvollstrecker und den Erben, die sich vom Testamentsvollstrecker häufig bevormundet fühlen und in ihm so etwas wie ihren natürlichen Feind sehen. In einem Rechtsstreit zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker kann dieser aber als Partei nicht Schiedsrichter sein8. Diese Hürde kann der Erblasser selbst dann nicht nehmen, wenn er ausdrücklich bestimmt, dass der Testamentsvollstrecker auch in solchen Streitigkeiten als Schiedsrichter fungieren soll.

__________ 7 RGZ 100, 76; Schwab/Walter (Fn. 2), Kap. 32 Rz. 26; Münch in MünchKomm.ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1066 ZPO Rz. 3; Schlosser in Stein/Jonas, 22. Aufl. 2002, § 1066 ZPO Rz. 3; Geimer in Zöller, 26. Aufl. 2007, § 1066 ZPO Rz. 16; Rosenberg/Schwab/ Gottwald (Fn. 6), § 175 Rz. 2; Zimmermann in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2004, § 2203 BGB Rz. 18; Mayer in Bamberger/Roth (Fn. 6), § 2203 BGB Rz. 4; Schiemann in PWW (Fn. 6), § 2203 BGB Rz. 1. 8 Leipold in MünchKomm.BGB (Fn. 2), § 1937 BGB Rz. 37; Otte in Staudinger, Neubearb. 2000, Vorbem. zu §§ 1937–1941 BGB Rz. 12; Stein in Soergel, 13. Aufl. 2002, § 1937 BGB Rz. 9; Münch in MünchKomm.ZPO (Fn. 7), § 1066 ZPO Rz. 3.

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Letztwillige Schiedsgerichte

Für den Testamentsvollstrecker als Schiedsrichter bleiben also im wesentlichen Streitigkeiten zwischen den Bedachten. Insoweit wird es jedoch deshalb nur selten zu einem Rechtsstreit kommen, weil der Testamentsvollstrecker die Entscheidung hier oft schon kraft seiner Amtsbefugnisse treffen kann. Besteht etwa innerhalb einer Erbengemeinschaft Streit über die Auseinandersetzung, so wird dieser nicht vor Gericht ausgetragen, sondern nach § 2204 BGB durch ein Machtwort des Schiedsrichters beigelegt. Insgesamt bleibt für einen Testamentsvollstreckerschiedsrichter also nur ein kleines Betätigungsfeld. Zu denken ist etwa an einen Streit um die Gültigkeit des Testaments oder um dessen Auslegung. Derartige Streitigkeiten kann der Testamentsvollstrecker nicht auf Grund seiner Amtsbefugnisse entscheiden und in einem Rechtsstreit muss er auch nicht Partei sein (wohl aber kann er es im Einzelfall sein, wenn etwa der Auslegungsstreit zwischen dem Testamentsvollstrecker und einem Erben besteht). Häufig wird ein Tätigwerden des Testamentsvollstreckers als Schiedsrichter freilich auch in solchen Fällen scheitern. Dies deshalb, weil der Testamentsvollstrecker vor Einleitung des Schiedsverfahrens meistens seinen Rechtsstandpunkt offen gelegt haben wird, was von der durch diese Auffassung benachteiligten Partei mit einem Befangenheitsantrag quittiert werden dürfte. 2. Besetzung des Schiedsgerichts nach § 1035 ZPO Hat der Erblasser über die Besetzung des Schiedsgerichts keine Anordnung getroffen, so gilt § 1035 ZPO. Die Parteien können sich also über das Verfahren zur Bestellung der Schiedsrichter einigen (sofern in der letztwilligen Verfügung über die Anzahl der Schiedsrichter nichts ausgesagt ist, entscheiden vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung durch die Parteien drei Schiedsrichter, § 1034 Abs. 1 ZPO). Kommt es zu keiner solchen Vereinbarung, so ernennt jede Partei einen Schiedsrichter, die sich ihrerseits auf den dritten als Vorsitzenden einigen.

III. Schiedsfähige Streitigkeiten 1. Erbrechtliche Streitigkeiten Abgesehen von einigen Einzelproblemen, auf die im weiteren Verlauf noch einzugehen ist (s. u. 2.–5.), unterfallen der Schiedsklausel grundsätzlich (d. h. wenn der Erblasser die Reichweite der Klausel nicht eingeschränkt hat, s. o. I.) alle erbrechtlichen Streitigkeiten. Es erscheint nicht sinnvoll, hier einen umfassenden Katalog der einschlägigen Fallgestaltungen zusammenzustellen. Dazu ist das von einer letztwilligen Schiedsklausel erfasste Spektrum viel zu breit. Es reicht aus, einzelne Problemkreise stichwortartig anzusprechen. So werden von der Schiedsklausel zunächst Streitigkeiten über die Erbfolge (und zwar auch über die gesetzliche) erfasst9, wobei es unerheblich ist, woraus die

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9 Otte in FS Rheinisches Notariat (Fn. 1), S. 247; Leipold in MünchKomm.BGB (Fn. 2), § 1937 BGB Rz. 33.

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Streitigkeit herrührt (Streit um Wirksamkeit eines Testaments – vorausgesetzt, es handelt sich nicht um das Testament, in dem die Schiedsklausel enthalten ist –, Auslegung des Testaments, seine Anfechtung, Ausschlagung der Erbschaft). Weiter unterfallen der Schiedsklausel Streitigkeiten aus Vermächtnissen, unter Miterben (vor allem im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung, einschließlich der Problematik einer Ausgleichungspflicht für Zuwendungen des Erblassers bei dessen Lebzeit), über die Wirksamkeit und den Umfang der Anordnung von Testamentsvollstreckung sowie zwischen Vorund Nacherben. 2. Pflichtteilsansprüche Sehr umstritten ist, ob auch Streitigkeiten über Pflichtteilsansprüche in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts fallen. Dagegen könnte sprechen, dass der Pflichtteil nicht zur Disposition des Erblassers steht, die Möglichkeit der Einsetzung eines Schiedsgerichts durch letztwillige Verfügung aber gerade auf der Testierfreiheit des Erblassers beruht10. Die wohl noch h. M. lehnt es deswegen ab, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts auf Streitigkeiten über Pflichtteilsansprüche zu erstrecken11, doch mehren sich neuerdings die Gegenstimmen12. Als Ergebnis nehme ich vorweg, dass die besseren Gründe dafür sprechen, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts auch auf Pflichtteilsstreitigkeiten zu erstrecken. Geimer13 begründet dies damit, dass zwischen der prozessualen Frage der Gerichtspflichtigkeit von Pflichtteilsberechtigten vor einem Schiedsgericht einerseits, und auf der anderen Seite der materiellrechtlich fehlenden Dispositionsbefugnis des Erblassers unterschieden werden muss; aus § 1066 ZPO ergebe sich für den Erblasser die Möglichkeit, das staatliche Gericht durch eine letztwillige Schiedsklausel auszuschalten. Dabei bleibt offen, warum die Reichweite der prozessualen Möglichkeit gegenüber dem Umfang der materiellrechtlichen Dispositionsbefugnis abgeschottet werden muss. Immerhin sind wir es sonst gewohnt, die Tragweite prozessualer Befugnisse mit Blick auf das materielle Recht, und damit besonders auf die materiellrechtliche Verfügungsbefugnis der Parteien zu bestimmen14. Allein mit der Unterscheidung zwischen materiellem Recht und Prozessrecht ist es deswegen nicht getan.

__________ 10 So insbesondere Otte in FS Rheinisches Notariat (Fn. 1), S. 251. 11 Otte in FS Rheinisches Notariat (Fn. 1), S. 251; Schulze, MDR 2000, 314, 316; Leipold in MünchKomm.BGB (Fn. 2), § 1937 BGB Rz. 34; Lange/Kuchinke (Fn. 6), § 32 II 4 b, Müller-Christmann in Bamberger/Roth (Fn. 6), § 1937 BGB Rz. 9; Voit in Musielak, 5. Aufl. 2007, § 1066 ZPO Rz. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald (Fn. 6), § 175 Rz. 3. 12 Pawlytta, ZEV 2003, 89; Wegmann, ZEV 2003, 20, 21; Geimer in FS P. Schlosser (Fn. 1), S. 206 f.; Geimer in Zöller (Fn. 7), § 1066 ZPO Rz. 18; s. weiter Schmitz, RNotZ 2003, 591, 611. 13 Geimer in Zöller (Fn. 7), § 1066 ZPO Rz. 18; ebenso Wegmann, ZEV 2003, 20, 21. 14 S. zur Beziehung zwischen materiellem Recht und Prozessrecht Brehm in Stein/ Jonas (Fn. 7), vor § 1 ZPO Rz. 37 ff.

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Einen anderen Begründungsansatz wählt Pawlytta15. Er stellt darauf ab, dass Voraussetzung für die Entstehung eines Pflichtteilsanspruchs das Vorliegen einer letztwilligen Verfügung des Erblassers ist, durch die der Pflichtteilsberechtigte enterbt worden ist. Insoweit resultiere der Pflichtteilsanspruch aus einer letztwilligen Verfügung, weshalb er sich eben doch aus der Verfügungsbefugnis des Erblassers ergebe. Dass hier mit einem begrifflichen Trick gearbeitet wird, liegt auf der Hand. Sicher setzt ein Pflichtteilsanspruch voraus, dass der Anspruchsinhaber durch letztwillige Verfügung von der Erbfolge ausgeschlossen worden ist. Das ändert aber nichts daran, dass das Pflichtteilsrecht sich nicht aus der Testierfreiheit des Erblassers ergibt, sondern umgekehrt diese zwingend begrenzt. Die letztwillige Verfügung ist zwar Tatbestandsvoraussetzung eines Pflichtteilsanspruchs, nicht aber die materielle Rechtfertigung seiner Entstehung. Das Pflichtteilsrecht setzt die Testierfreiheit voraus, ergibt sich aber nicht aus ihr. Der richtige Ansatz für eine Bejahung der Schiedsfähigkeit pflichtteilsrechtlicher Streitigkeiten liegt in § 1030 Abs. 1 ZPO. Durch diese Vorschrift werden sämtliche vermögensrechtliche Streitigkeiten für schiedsfähig erklärt, ohne dass es wie nach der Vorgängervorschrift des § 1025 Abs. 1 ZPO a. F. darauf ankommt, ob die Parteien über den Anspruch durch Abschluss eines Vergleichs verfügen können. Darin zeigt sich, dass die Schiedsgerichtsbarkeit jetzt als echte Gerichtsbarkeit einzustufen ist und nicht etwa nur einen Rechtsschutz minderer Güte gewährt. Soweit bei einzelnen als sozial sensibel angesehenen Materien nach wie vor eine Ausnahme von der Schiedsfähigkeit gilt (Wohnraummiete, § 1030 Abs. 2 ZP0; arbeitsrechtliche Streitigkeiten, § 101 Abs. 3 ArbGG) handelt es sich um nur noch schwer zu rechtfertigende Relikte aus einer Zeit, in der die Schiedsgerichtsbarkeit vom Gesetzgeber mit Misstrauen angesehen wurde. Die in § 1030 Abs. 1 ZPO zum Ausdruck kommende Neuorientierung muss auch bei § 1066 ZPO, und damit auch bei letztwilligen Schiedsklauseln durchschlagen. Bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wozu eindeutig auch pflichtteilsrechtliche Streitigkeiten gehören, kann die Schiedsfähigkeit nicht mehr davon abhängen, ob der Erblasser mittels seiner Testierfreiheit über den Anspruch verfügen (d. h. insbesondere ihn ausschließen) kann. Dadurch, dass nach § 1066 ZPO die §§ 1025 ff. ZPO entsprechend gelten, kann es in entsprechender Anwendung von § 1030 Abs. 1 ZPO auf den Umfang der Testierfreiheit nicht ankommen, womit der Weg zur Bejahung der Schiedsfähigkeit pflichtteilsrechtlicher Streitigkeiten frei ist. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, mit der Neufassung von § 1030 Abs. 1 ZPO sei keine Änderung des Pflichtteilsrechts bezweckt worden16. Das ist sicher richtig, rechtfertigt aber nicht den daraus gezogenen

__________ 15 ZEV 2003, 89, 92 f. 16 So aber Otte in FS Rheinisches Notariat (Fn. 1), S. 251, der von einer „Aufweichung des Pflichtteilsrechts“ spricht und damit zum Ausdruck bringt, dass er die Schiedsgerichtsbarkeit als keine vollwertige Rechtsschutzmöglichkeit ansieht.

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Schluss. Mit dem Wegfall der Verfügungsmöglichkeit als Kriterium für die Schiedsfähigkeit sind alle Streitigkeiten schiedsfähig geworden, bei denen es unter dem alten Recht an diesem Kriterium fehlte. Ob sich der Gesetzgeber über die konkrete Tragweite seiner Neuorientierung Gedanken gemacht hat, ist dabei unerheblich. Schließlich steht der Schiedsfähigkeit pflichtteilsrechtlicher Streitigkeiten auch nicht der Justizgewährungsanspruch der Pflichtteilsberechtigten entgegen17. Wie schon erwähnt, gewähren Schiedsgerichte vollwertigen Rechtsschutz, womit dem Justizgewährungsanspruch Genüge getan ist. Wollte man anderer Ansicht sein, müsste man die Möglichkeit einer letztwilligen Schiedsklausel generell in Frage stellen, würde sie doch dazu führen, dass der Justizgewährungsanspruch aller davon Betroffener ohne deren Zustimmung beschnitten würde. 3. Nachlassforderungen und -verbindlichkeiten Nachlassforderungen und -verbindlichkeiten werden von einer letztwilligen Schiedsklausel nach einhelliger Auffassung nicht erfasst18. Soweit die Forderung bzw. Verbindlichkeit schon in der Person des Erblassers bestand und durch dessen Tod auf den Erben übergegangen ist (sog. Erblasserschulden), folgt das Ergebnis daraus, dass bis zum Erbfall die staatlichen Gerichte zuständig waren. Durch das bloße Auswechseln des Schuldners bzw. Gläubigers kann sich daran nichts ändern. Die Forderung bzw. Verbindlichkeit geht so auf den Erben über, wie sie in der Person des Erblassers bestand, und dazu gehört als prozessualer Annex auch die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte. Der Erblasser kann daran ohne Zustimmung der anderen Partei nicht einseitig durch eine letztwillige Schiedsklausel etwas ändern. Dabei spielt es auch keine Rolle, um was für eine Art von Forderung es sich handelt (vertragliche oder deliktische Forderung, dinglicher Herausgabeanspruch, Bereicherungsforderung). Obwohl die Lage bei den sog. Erbfallschulden (z. B. Beerdigungskosten) und den Nachlasserbenschulden (Verbindlichkeiten, die der Erbe zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses eingegangen ist) gegenüber den Erblasserschulden insofern anders ist, als derartige Verbindlichkeiten nicht schon in der Person des Erblassers bestanden, sondern erst durch den Erben begründet worden sind, kommt auch insoweit eine letztwillige Schiedsklausel nicht zum Zuge. Es ist Sache des Erben und der anderen Partei, ob sie eine vertragliche Schiedsklausel vereinbaren. Der Erblasser kann diese Entscheidung nicht einseitig an sich ziehen.

__________ 17 Pawlytta, ZEV 2003, 89, 93 f. 18 Leipold in MünchKomm.BGB (Fn. 2), § 1937 BGB Rz. 34; Müller-Christmann in Bamberger/Roth (Fn. 6), § 1937 BGB Rz. 9; Schulze, MDR 2000, 314, 316.

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4. Zuständigkeit des Nachlassgerichts a) Der dem Nachlassgericht obliegende Aufgabenbereich kann grundsätzlich nicht auf ein Schiedsgericht übertragen werden, und zwar gilt dies sowohl für eine letztwillige als auch für eine vertraglich vereinbarte Schiedsklausel. Offenkundig ist dies insoweit, als das Nachlassgericht gar keine Entscheidung trifft, sondern nur bestimmte Erklärungen entgegennimmt, wie z. B. die Ausschlagung der Erbschaft (§ 1945 Abs. 1 BGB), die Anfechtung einer letztwilligen Verfügung (§ 2081 Abs. 1 BGB), die Annahme oder Ablehnung der Amtsübernahme als Testamentsvollstrecker (§ 2002 Abs. 2 Satz 1 BGB) oder die Kündigung durch den Testamentsvollstrecker (§ 2226 Satz 2 BGB). Die Aufgabe eines Schiedsgerichts kann allein in der Entscheidung eines Rechtsstreites bestehen, womit alle sonstigen Tätigkeiten staatlicher Gerichte nicht einem Schiedsgericht übertragen werden können. Nicht schiedsfähig sind weiter nachlassgerichtliche Maßnahmen rechtsfürsorgender Art wie etwa die Anordnung von Nachlassverwaltung (§ 1981 Abs. 1 BGB) oder von nachlasssichernden Maßnahmen (§ 1960 BGB). Schließlich kann das Schiedsgericht auch keine öffentlichen Urkunden ausstellen, wie z. B. einen Erbschein oder ein Testamentsvollstreckerzeugnis. Dabei spielt es auch keine Rolle, ob es im Zusammenhang mit dem Antrag auf Ausstellung einer derartigen Urkunde unter den Beteiligten zum Streit kommt, der vom Nachlassgericht entschieden werden muss. Streiten im Erbscheinverfahren etwa mehrere Prätendenten um die Stellung als Erben, so hat allein das Nachlassgericht und nicht etwa das Schiedsgericht darüber zu entscheiden, wem der Erbschein zu erteilen ist. Eine ganz andere, zu bejahende Frage ist es, ob das Nachlassgericht an einen bereits ergangenen Schiedsspruch über die Erbenstellung gebunden ist. Insoweit gilt nichts anderes als für die Bindung des Nachlassgerichts an ein rechtskräftiges Urteil, die innerhalb der Grenzen der Rechtskraft heute allgemein bejaht wird19. Ebenso ist das Nachlassgericht an einen später ergehenden Schiedsspruch über die Erbenstellung gebunden. Erforderlichenfalls hat es den Erbschein dann wieder einzuziehen. b) Missverständlich ist es, wenn gesagt wird, die Bestimmung eines Testamentsvollstreckers könne nach § 2198 BGB einem Schiedsgericht überlassen werden20. Selbstverständlich steht es dem Erblasser frei, das Bestimmungsrecht derselben Person einzuräumen, die in der letztwilligen Verfügung als Schiedsrichter bestimmt worden ist. Macht diese Person von der Bestimmungsbefugnis Gebrauch, so handelt sie jedoch nicht in ihrer Eigenschaft als Schiedsrichter. Das ergibt sich schon daraus, dass es an einem zu entscheidenden Rechtsstreit fehlt. Infolgedessen handelt es sich bei der Bestimmung des Testamentsvollstreckers auch keinesfalls um einen Schiedsspruch.

__________ 19 BayObLG, FamRZ 1999, 334; J. Mayer in MünchKomm.BGB (Fn. 2), § 2359 BGB Rz. 40 ff.; Zimmermann in Soergel (Fn. 8), § 2360 BGB Rz. 4. 20 So Wegmann, ZEV 2003, 20 f.

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c) Sehr umstritten ist, ob die Entscheidung über einen Antrag auf Entlassung eines Testamentsvollstreckers (§ 2227 BGB) einem Schiedsgericht übertragen werden kann oder zwingend vom Nachlassgericht getroffen werden muss. Bejaht man die Schiedsfähigkeit, so würde dies bedeuten, dass eine letztwillige Schiedsklausel grundsätzlich (d. h. wenn der Erblasser die Reichweite der Schiedsklausel nicht eingeschränkt hat) auch die Entscheidung über den Entlassungsantrag mitumfasst. Es wäre nicht erforderlich, dass in der letztwilligen Verfügung die Zuständigkeit des Schiedsgerichts ausdrücklich auch für das Testamentsvollstreckerentlassungsverfahren festgelegt wird. Soweit die Möglichkeit einer Entscheidung über den Entlassungsantrag durch ein Schiedsgericht bejaht wird21, geschieht dies aus der Erwägung heraus, es handele sich bei dem Entlassungsverfahren um ein echtes Streitverfahren. Die wohl h. M. verneint demgegenüber die Möglichkeit einer Entscheidung über den Entlassungsantrag durch ein Schiedsgericht22. Um eine Begründung der h. M. hat sich vor allem Otte23 bemüht; er stellt insbesondere darauf ab, dass im Falle einer Erbengemeinschaft jedem Miterben ein eigenes Antragsrecht aus § 2227 BGB zusteht, weshalb es sich nicht um eine Streitigkeit nur zwischen dem Antragsteller und dem Testamentsvollstrecker handele. Ohne dass dies hier vertieft werden kann, darf doch darauf hingewiesen werden, dass sich vergleichbare Probleme bei der gesellschaftsrechtlichen Beschlussanfechtungsklage stellen, die ja ebenfalls auf eine Gestaltungswirkung abzielt, inzwischen gleichwohl aber überwiegend als schiedsfähig angesehen wird24. Die nicht zu leugnenden rechtstechnischen Schwierigkeiten lassen sich in den Griff kriegen. Die übrigen Antragsberechtigten müssen vor allem mangels der Möglichkeit eines Beschwerdeverfahrens in das Schiedsverfahren in dem Sinne einbezogen werden, dass sie davon in Kenntnis gesetzt werden und es ihnen freigestellt wird, sich an dem Verfahren zu beteiligen (auf welcher Seite auch immer). Dies kann z. B. über eine Beiladung geschehen. Überdies ist darauf hinzuweisen, dass sich dieselben Probleme auch dann ergeben würden, wenn die Entlassung des Testamentsvollstreckers nicht durch das Nachlassgericht, sondern auf Klage hin durch „Entlassungsurteil“ in einem ordentlichen Streitverfahren erfolgen würde. Dass § 2227 BGB die Zuständigkeit des Nachlassgerichts anordnet, ist keineswegs zwingend geboten. Genau so gut hätte die Entlassung einem ordentlichen Streitverfahren zugewiesen werden können. In diesem Fall würden an der Schiedsfähigkeit des Entlas-

__________ 21 Schwab/Walter (Fn. 2), Kap. 32 Rz. 26; Schlosser in Stein/Jonas (Fn. 7), § 1066 ZPO Rz. 3; Schulze, MDR 2000, 314, 317 f.; Geimer in FS P. Schlosser (Fn. 1), S. 207. 22 RGZ 133, 128, 133; Otte in FS Rheinisches Notariat (Fn. 1), S. 252 f.; Leipold in MünchKomm.BGB (Fn. 2), § 1937 BGB Rz. 35; Münch in MünchKomm.ZPO (Fn. 7), § 1066 ZPO Rz. 3; Wegmann, ZEV 2003, 21; Voit in Musielak (Fn. 11), § 1066 ZPO Rz. 4. 23 In FS Rheinisches Notariat (Fn. 1), S. 252 f. 24 S. dazu Schlosser in Stein/Jonas (Fn. 7), § 1034 ZPO Rz. 22 ff.; Geimer in FS P. Schlosser (Fn. 1), S. 212 ff.; Voit in Musielak (Fn. 11), § 1030 ZPO Rz. 2 sowie aus dem Gesellschaftsrecht zuletzt Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl. 2004, Anh. § 47 GmbHG Rz. 77 ff.; Raiser in Ulmer, 2006, Anh § 47 GmbHG Rz. 228 ff.

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sungsstreits kaum Zweifel bestehen. Daran kann sich nicht dadurch etwas ändern, dass der Streit nach § 2227 BGB in die Zuständigkeit des Nachlassgerichts fällt. 5. Letztwillige Schiedsklausel und Höchstpersönlichkeit der Erblasseranordnungen Nach § 2065 BGB kann der Erblasser eine letztwillige Verfügung nicht in der Weise treffen, dass ein anderer bestimmen soll, ob sie gelten soll (Abs. 1); weiter kann der Erblasser die Bestimmung der Person eines Bedachten sowie des zugewandten Gegenstands nicht einem anderen überlassen. Die darin angeordnete Höchstpersönlichkeit des Erblassers hat im Zusammenhang mit letztwilligen Schiedsklauseln insbesondere bei der Bestimmung des Erben durch ein sog. Schiedsgericht zu Diskussionen geführt. Bei genauerem Zusehen zeigt sich freilich, dass es sich weitgehend um ein Scheinproblem handelt. Ausgangspunkt muss sein, dass § 2065 Abs. 2 BGB großzügig interpretiert wird. Insbesondere wird es als zulässig angesehen, dass der Erblasser die Bestimmung des Bedachten dann einem Dritten überlässt, wenn er diesem dafür exakte Kriterien vorgibt, so dass dieser den Bedachten nur „bezeichnen“, nicht aber „bestimmen“ soll25. Insoweit bleibt für die endgültige Auswahl des Bedachten durchaus Spielraum für ein Tätigwerden eines Dritten, wobei es hier keine Rolle spielt, wo die Grenzlinie zwischen Höchstpersönlichkeit und zulässiger Drittauswahl exakt verläuft. Wen der Erblasser dabei als Dritten auswählt, steht ihm frei. Insoweit gibt es keinerlei rechtliche Vorgaben. Die Aufgabe des Dritten besteht in der Bezeichnung des Bedachten. Auch wenn unter mehreren als Bedachte in Betracht kommenden Personen Streit darüber besteht, wer von ihnen bedacht ist, handelt es sich bei der dem Dritten übertragenen Aufgabe keinesfalls um rechtsprechende Tätigkeit. Es gibt weder einen Kläger noch einen Beklagten, so dass der Dritte eindeutig nicht als Schiedsrichter tätig wird. Seine Aufgabe entspricht vielmehr der eines Schiedsgutachters26. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn der Dritte vom Erblasser irrigerweise als Schiedsrichter bezeichnet wird. Die unrichtige Bezeichnung macht ihn nicht zu einem solchen. Insbesondere hat ein solcher „Schiedsrichter“ bei der von ihm zu treffenden Auswahl keinen größeren Spielraum als ein sonstiger vom Erblasser benannter Dritter. Sind die vom Erblasser festgelegten Auswahlkriterien nicht exakt genug, so ist die Einräumung der Auswahlbefugnis und damit auch die Zuwendung mangels eines bestimmten Empfängers, unwirksam27, ohne dass es eine Rolle spielt, ob der Erblasser den Dritten als

__________ 25 S. dazu näher Lange/Kuchinke (Fn. 6), § 27 I 4; Heldrich in MünchKomm.BGB (Fn. 2), § 2065 BGB Rz. 26 ff.; Otte in Staudinger (Fn. 8), § 2065 BGB Rz. 30 ff. 26 Otte in FS Rheinisches Notariat (Fn. 1), S. 255. 27 S. dazu näher Otte in Staudinger (Fn. 8), § 2065 BGB Rz. 44 ff.

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angeblichen Schiedsrichter eingesetzt hat. Bis zu diesem Punkt hat der Problemkreis demnach nichts mit einer letztwilligen Schiedsklausel zu tun. Eine solche kann jedoch im Zusammenhang mit § 2065 Abs. 2 BGB auf einer späteren Stufe zum Zuge kommen. Obwohl der Dritte die Auswahl nicht nach billigem Ermessen zu treffen hat und ihm eine solche Möglichkeit auch nicht vom Erblasser eingeräumt werden kann28, ist die Auswahlentscheidung in entsprechender Anwendung von § 319 Abs. 1 BGB bei grober Unbilligkeit unwirksam29, was durch Klage geltend gemacht werden kann und zu einer Bestimmung des Bedachten durch das Gericht führt (§ 319 Abs. 1 Satz 2 BGB). Diese Entscheidung kann im Unterschied zu der angegriffenen Auswahl des Bedachten durch den Dritten sehr wohl durch ein Schiedsgericht getroffen werden. Dabei scheidet der Dritte, der die Bestimmung getroffen hat, selbstverständlich als Schiedsrichter aus. Ergibt die Auslegung der letztwilligen Schiedsklausel nichts Gegenteiliges, erfasst diese ohne weiteres auch ein derartiges „Drittbestimmungsüberprüfungsverfahren“. Dieses muss in der letztwilligen Verfügung also nicht ausdrücklich in die Schiedsklausel einbezogen werden.

IV. Ausblick Unsere Überlegungen zum Problemkreis letztwilliger Schiedsgerichte haben gezeigt, dass die in der Praxis insoweit offenbar vorhandene Zurückhaltung nicht berechtigt ist. Die allgemeinen Vorteile eines Schiedsgerichts gelten auch für ein Schiedsgericht, das auf einer letztwilligen Verfügung beruht, ohne dass dem gravierende Nachteile gegenüberstehen. Insbesondere begibt sich ein Erblasser mit einer letztwilligen Schiedsklausel nicht in ein rechtlich besonders problembeladenes Gelände, in dem die Ergebnisse nur schwer vorhersehbar sind. Fast alle im Schrifttum behandelten einschlägigen Probleme lassen sich – soweit es sich nicht sogar um Scheinprobleme handelt – eindeutig lösen. So sind die vorstehenden Ausführungen denn auch ein wenig als Werbung für eine stärkere Verbreitung letztwilliger Schiedsklauseln zu verstehen.

__________ 28 Otte in FS Rheinisches Notariat (Fn. 1), S. 256. 29 Leipold in MünchKomm.BGB (Fn. 2), § 2065 BGB Rz. 31; Otte in Staudinger (Fn. 8), § 2065 BGB Rz. 38.

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Beweislastrechtliche Schwäche durch Formzwang: Die Schenkung als causa minor Inhaltsübersicht I. Problemlage und bisherige Rechtsprechung 1. Zwei Grundkonstellationen: Zuwendungs- und Eingriffs-Fälle 2. Differenzierung der Rechtsprechung zwischen beiden Grundkonstellationen a) Beweislast grundsätzlich beim Rückforderungsgläubiger b) Abweichungen von der Grundlinie in Eingriffs-Fällen II. Aktuelle Entscheidung des X. Senates 1. Erneut Abweichung von der Grundlinie in einem Eingriffs-Fall 2. Prinzipieller Rechtsprechungswechsel fraglich a) Differenzierung zwischen beiden Grundkonstellationen b) Weggabe des Vermögensgegenstandes in den Eingriffs-Fällen keine Rechtfertigung für die Beweislastverteilung c) Differenzierung zwischen beiden Grundkonstellationen nicht tragfähig begründet

III. Beweislast für Form und Vollzug der Schenkung generell beim Bereicherungsschuldner 1. Normentheorie: Materielles Recht für die Beweislastverteilung maßgeblich 2. Missachtung der gesetzlichen Form im Rückforderungsprozess rechtshindernd a) Beweislast für die Form grundsätzlich unumstritten b) Übertragung auf den Rückforderungsprozess 3. Heilung des Formmangels durch Vollzug im Rückforderungsprozess rechtshindernd a) Vollzug tritt an die Stelle der Form b) Hohe Anforderungen an den Nachweis des Vollzuges 4. Handschenkung im Rückforderungsprozess rechtshindernd 5. Eigenständige beweislastrechtliche Anknüpfung von Form und Vollzug verhindert prinzipielle Vermutung des Schenkungswillens IV. Ergebnisse

I. Problemlage und bisherige Rechtsprechung Verlangt der Kläger Rückgabe eines Vermögensgegenstandes oder Wertersatz und verteidigt sich der Beklagte mit der Behauptung, ihm sei der Gegenstand vom Kläger oder dessen Rechtsvorgänger geschenkt worden, so war und ist umstritten, wen die Beweislast trifft für die angebliche Schenkung als Behaltensgrund.

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1. Zwei Grundkonstellationen: Zuwendungs- und Eingriffs-Fälle Typischerweise geht es in der Praxis um Fälle, in denen zweierlei feststeht, nämlich erstens: Der Anspruchsgegner hat etwas aus dem Vermögen des Anspruchstellers erlangt und zweitens: Es fehlt an einem notariell beurkundeten Schenkungsversprechen gemäß § 518 Abs. 1 BGB. Eine Schenkung als causa kann deshalb nur durch Vollzug eines zunächst formunwirksamen Versprechens nach § 518 Abs. 2 BGB oder als sofort vollzogene Handschenkung nach § 516 BGB wirksam zustande gekommen sein. Dabei sind zwei Grundkonstellationen zu unterscheiden: Einmal der Fall, dass der Rückforderungsgläubiger oder dessen Rechtsvorgänger dem angeblich Beschenkten unstreitig etwas bewusst und zweckgerichtet zugewendet hat und folglich eine Leistungskondiktion in Frage steht. Diese Fälle sollen im Folgenden Zuwendungs-Fälle genannt werden: Der Rückforderungsgläubiger hat dem Rückforderungsschuldner Sachen oder eine bestimmte Geldsumme überlassen, wobei dieser später eine Schenkung behauptet, jener aber ein Darlehen, eine Leihe, eine Gefälligkeit, eine Verwahrung o. Ä.1. Zum andern gibt es Fälle, in denen offen ist, ob der Rückforderungsschuldner den empfangenen Gegenstand überhaupt mit Einverständnis des Rückforderungsgläubigers erhalten hat oder er ihn sich nicht vielmehr eigenmächtig selbst verschafft hat2. Da es in solchen – hier EingriffsFälle genannten – Konstellationen ggf. an einer Vermögensmehrung durch den Rückforderungsgläubiger und mithin an einer Leistung im bereicherungsrecht-

__________ 1 Vgl. RG, JW 1906, 462 Nr. 18; RG, WarnR 1912, 375 Nr. 336; BGH, WM 1976, 974; OLG Hamm, NJW 1978, 224; OLG Saarbrücken, OLG Report 2003, 135: jeweils Überlassung einer Geldsumme als Darlehen oder Schenkung; BGH, WM 1962, 372: treuhänderische oder schenkweise Übertragung von Aktien; BGH, FamRZ 1970, 586: leihoder schenkweise Überlassung eines Flügels; BGH, NJW 1984, 721: nach Auskehr des Veräußerungserlöses durch den Geschäftsführer an die Geschäftsherrin Rückgabe des Geldes an den Geschäftsführer, der Schenkung behauptet; BGH, NJW 1994, 931: Onkel lässt dem neu eröffneten Sparkonto der Nichte Guthaben gutschreiben, behält sich aber den Besitz am Sparbuch bis zu seinem Tod vor; OLG Schleswig, MDR 1982, 318: Überlassung einer Geldsumme, wobei unstreitig zunächst offen geblieben ist, ob schenkweise; AG Adelsheim, MDR 1969, 307 Nr. 33: unstreitige Lieferung, deren Rechtsgrund (Kauf oder Schenkung) fraglich ist; die vielfach ebenfalls im Kontext der verteidigungsweise eingewendeten Schenkung zitierte Entscheidung RG, WarnR 1917, 81, Nr. 58, behandelt den Streit, ob ein Darlehen oder eine Mitgift (nicht: Schenkung) vorliegt. 2 Vgl. RG, JW 1913, 30 Nr. 18 u. BGH, NJW 1986, 2107: Abhebung vom Sparkonto des Rückforderungsgläubigers bzw. Erblassers unter Einsatz eines Sparbuches; BGH, WM 1972, 701 u. OLG Koblenz, ZErb 2003, 381: Rückforderung von Sparbüchern, die auf den Erblasser lauten, wobei der Besitzer Schenkung einwendet; BGH, ZEV 2003, 207: Auf telefonische Anweisung der Prokuristin im Gewerbebetrieb des Erblassers erfolgen Banküberweisungen an dessen Ehefrau, wobei unklar ist, ob auf deren eigene Veranlassung hin oder auf die des Erblassers/Ehemanns; OLG Koblenz, NJW-RR 2000, 1606: Haushälterin behauptet Schenkung eines Pkw, den sie ursprünglich als Besitzdienerin des Erblassers in ihrer tatsächlichen Gewalt hatte; OLG Bamberg, ZEV 2004, 207 (mit Anm. Damrau): Abhebung von Sparkonten mittels Kontovollmacht. Elemente beider Fallgruppen weist der BGH, NJW 1999, 2887 zugrunde liegende Fall auf: Der Vater überweist dem Sohn mehrmals Geldbeträge, außerdem hebt der Sohn mittels Kontovollmacht selbst Beträge ab.

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lichen Sinne fehlt, greift möglicherweise eine Eingriffsleistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB durch. Häufig geht es bei dieser Fallgruppe um Gegenstände aus dem Vermögen eines engen Angehörigen, der durch Alter, Krankheit oder sonstige Gründe an der eigenen Vermögensverwaltung gehindert ist3: Der Vermögensgegenstand stammt unstreitig aus dem Vermögen des – nicht selten mittlerweile verstorbenen – Angehörigen, der Empfänger macht jedoch geltend, dieser sei ihm vom Angehörigen/Erblasser schenkweise überlassen worden bzw. er habe ihn sich mit dessen Billigung – namentlich unter Einsatz einer Kontovollmacht oder eines Sparbuches – zum Zwecke der Schenkung verschafft. 2. Differenzierung der Rechtsprechung zwischen beiden Grundkonstellationen a) Beweislast grundsätzlich beim Rückforderungsgläubiger Die höchstrichterliche Rechtsprechung behandelt die Verteidigung mit dem Einwand angeblicher Schenkung bislang parallel zum entgeltlichen Vertrag als möglicher causa. Gemäß der herrschenden Normentheorie hat jede Partei grundsätzlich die Voraussetzungen derjenigen Normen zu beweisen, deren Rechtsfolgen ihr günstig sind4. Da die Rechtsgrundlosigkeit anspruchsbegründendes Tatbestandsmerkmal des Kondiktionsanspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, belastet die h. A.5 prinzipiell den Rückforderungsgläubiger mit den Folgen der Nichterweislichkeit der Rechtsgrundlosigkeit des Erwerbes. Dem Rückforderungsschuldner wird hingegen lediglich eine sog. „sekundäre Darlegungslast“ auferlegt, nach der er gehalten ist, die Umstände darzulegen, aus denen er einen Behaltensgrund ableitet6. Auf diese Weise soll dem Rückforderungsgläubiger erspart bleiben, jeden denkbaren Rechtsgrund auszuräumen. Er soll sich vielmehr darauf beschränken dürfen, den vom Gegner vorgebrachten Rechtsgrund zu widerlegen. Auch bei Verteidigung mit angeblicher Schenkung folgt die Rechtsprechung im Rückforderungsprozess in Über-

__________ 3 Vgl. nur BGH, NJW 1999, 2887 u. OLG Koblenz, NJW-RR 2000, 1606: Krankenhausaufenthalt des Erblassers/Kontoinhabers bzw. Eigentümers; BGH, ZEV 2003, 207: Erblasser hat im Zeitpunkt der Banküberweisungen bereits „körperlich abgebaut“ und ist pflegebedürftig; OLG Bamberg, ZEV 2004, 207: Erblasser/Kontoinhaber liegt während der Zeit, in welche die Abhebungen fallen, gar im Koma; BGH, WM 1972, 701: Rückforderungsschuldner erlangt den Besitz an den Sparbüchern anlässlich eines Besuches des Erblassers im Altersheim. 4 Grundlegend Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl. 1965, passim; vgl. ferner Leipold, Beweislastregeln und gesetzliche Vermutungen, 1966, passim; Musielak, Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozess, 1975, passim; Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, passim; Riehm, Abwägungsentscheidungen in der praktischen Rechtsanwendung, 2006, S. 132 ff. 5 Vgl. die Nachw. bei Strieder in Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, 2. Aufl. 1991, § 812 BGB Rz. 2 ff.; Sprau in Palandt, 66. Aufl. 2007, § 812 BGB Rz. 103 f. 6 Vgl. insbesondere BGH, NJW 1999, 2887, 2888.

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einstimmung mit der überwiegenden Literatur7 bislang grundsätzlich dieser Beweislastverteilung8. Dies stieß allerdings durchaus auf Kritik. So hat vor allem Wacke9 ausführlich dargetan, dass die Schwäche der Schenkung als unentgeltliches Geschäft in Übereinstimmung mit dem überwiegenden rechtshistorischen wie auch rechtsvergleichenden Befund einer Vermutung des Schenkungswillens entgegensteht. Die Kommentarliteratur hat sich diese Kritik indes kaum zueigen gemacht10. b) Abweichungen von der Grundlinie in Eingriffs-Fällen Bemerkenswert ist allerdings, dass die Rechtsprechung in Konstellationen der zweiten Fallgruppe, in denen sich der Rückforderungsschuldner den Vermögensgegenstand möglicherweise eigenmächtig verschafft hat, so dass ggf. eine Eingriffskondiktion in Betracht kommt (Eingriffs-Fälle), schon bislang mitunter abweichend von ihrer Grundlinie entschied und den angeblich Beschenkten, also den Rückforderungsschuldner, mit dem Beweis der Schenkung

__________ 7 Baumgärtel in Baumgärtel (Fn. 5), § 516 BGB Rz. 3 f.; Kollhosser in MünchKomm. BGB, 4. Aufl. 2004, § 516 BGB Rz. 49c; Wimmer-Leonhardt in Staudinger, BGB, Neubearb. 2005, § 518 BGB Rz. 52 f.; Mühl/Teichmann in Soergel, 12. Aufl. 1998, § 516 BGB Rz. 4; Gehrlein in Bamberger/Roth, BGB, 2006, § 516 BGB Rz. 18; Mansel in Jauernig, BGB, 11. Aufl. 2004, § 516 BGB Rz. 22; vgl. ferner Weidenkaff in Palandt (Fn. 5), der zwar, vgl. § 516 BGB Rz. 19 f., dem Rückforderungsgläubiger den Beweis für die Schenkung auferlegen möchte, jedoch den Rückforderungsschuldner mit dem Beweis des Vollzuges der Schenkung belastet, vgl. § 518 BGB Rz. 1b; unklar E. Herrmann in Erman, 11. Aufl. 2004, § 516 BGB Rz. 14, wonach der Kläger die Nichtschenkung, der Beklagte die Schenkung zu beweisen habe; für Beweislast des Rückforderungsgläubigers auch bereits Rosenberg (Fn. 4), S. 103 f., 281; ders., AcP 94 (1903), 78, der allerdings nur einen vertraglichen, keinen gesetzlichen Rückforderungsanspruch in Blick nimmt (Rückforderung aus Darlehensvertrag). 8 So RG, JW 1906, 462 Nr. 18; RG, WarnR 1912, 375 Nr. 336; BGH, WM 1962, 372; BGH, FamRZ 1970, 586; BGH, WM 1976, 974; OLG Saarbrücken, OLG Report 2003, 135, wobei die Rechtsprechung in diesen Fällen nur einen vertraglichen Rückforderungsanspruch prüfte (bzw. Herausgabe aus § 985 BGB), nicht aber einen Kondiktionsanspruch, obwohl dieser insofern an geringere Voraussetzungen geknüpft ist als ein Vertragsanspruch, als er gerade nicht voraussetzt, dass der Rückforderungsgläubiger den aus seiner Sicht gegebenen vertraglichen Überlassensgrund beweist; zu Recht kritisch deshalb Wacke, AcP 191 (1991), 1, 15 ff. Ähnlich übergangen wird die bereicherungsrechtliche Rückforderung vielfach auch in der älteren Literatur, vgl. nur Rosenberg (Fn. 4), S. 103 f., 281; ders., AcP 94 (1903), 78 u. bereits Fn. 7; für Beweislast des Rückforderungsgläubigers hinsichtlich der Rückforderung aus § 812 BGB aber BGH, NJW 1994, 931; BGH, NJW 1999, 2887, 2888; BGH, ZEV 2003, 207; OLG Hamm, NJW 1978, 224; OLG Schleswig, MDR 1982, 317, 318. 9 Vgl. AcP 191 (1991), 1 ff.; ders., ZZP 114 (2001), 77 ff.; kritisch ferner Schiemann, JZ 2000, 570 ff.; Böhr, NJW 2001, 2059 ff. 10 Explizit ablehnend Baumgärtel in Baumgärtel (Fn. 5), § 516 BGB Rz. 4; Sefrin in jurisPK-BGB, 3. Aufl. 2006, § 518 BGB Rz. 39; Wimmer-Leonhardt in Staudinger (Fn. 7), § 518 BGB Rz. 53; vgl. ferner die Nachw. in Fn. 7.

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belastete11. Dabei fehlte es bislang an klärenden Stellungnahmen, wie sich diese Erkenntnisse zur Grundlinie verhalten sollten.

II. Aktuelle Entscheidung des X. Senates 1. Erneut Abweichung von der Grundlinie in einem Eingriffs-Fall In einer aktuellen Entscheidung hatte der X. Senat jüngst wiederum über einen Eingriffs-Fall zu entscheiden12. Die in Südafrika lebende Mutter (Rückforderungsgläubigerin) hatte ihrer Tochter (Rückforderungsschuldnerin) Kontovollmachten für ihre Depot- und Sparkonten in Deutschland erteilt. Die Tochter veräußerte unter Einsatz der Kontovollmachten die im Depot der Mutter verwahrten Wertpapiere und hob nach Gutschrift des Veräußerungserlöses die Guthaben der mütterlichen Sparkonten vollständig ab. Die Tochter behauptet, die Bankguthaben stammten aus Geldbeträgen, welche die Mutter bei ihren Reisen nach Deutschland mitgebracht und in ihrem Beisein auf ein nur pro forma für die Mutter eingerichtetes Konto eingezahlt habe. Tatsächlich habe die Mutter ihr das Geld schenken wollen, da eine andere Tochter schon reichlich Zuwendungen erhalten habe. Die Tochter unterlag im Rückforderungsprozess in allen drei Instanzen. Der BGH ging mangels entsprechenden Vortrags davon aus, dass die Tochter nicht bereits eine Gläubigerstellung der Bank gegenüber erlangt habe, sondern die Kontenguthaben zunächst der Mutter zustanden. Da unstreitig kein formwirksamer Schenkungsvertrag nach § 518 Abs. 1 BGB abgeschlossen worden war, kam es darauf an, wer das formlose Schenkungsversprechen und dessen Vollzug mit Heilungswirkung nach § 518 Abs. 2 BGB zu beweisen hatte. Der BGH hält die Tochter als Rückforderungsschuldnerin für beweisbelastet. Die Heilung des Formmangels nach § 518 Abs. 2 BGB hindere den Eintritt der nach § 125 Satz 1 BGB an sich gesetzlich vorgesehenen Nichtigkeitsfolge. Weiter sieht der BGH in der Abhebung noch nicht ohne Weiteres einen Vollzug der Schenkung. Denn die bloße Bankvollmacht betreffe nur das Verhältnis zu den Banken und besage nichts darüber, welche Rechtshandlungen der Bevollmächtigte im Verhältnis zum Vollmachtgeber vornehmen dürfe. Es sei deshalb eine Zuordnung der an sich neutralen, aber in eine Rechtsposition der Klägerin eingreifenden Abhebung zu einem Handeln der Mutter erforderlich, das den Schluss zulasse, die Abhebung vollziehe mit Wissen und Wollen der Mutter eine schenkweise versprochene Zuwendung. Eine solche Zuordnung sei regelmäßig nicht ohne Nachweis des Schenkungsversprechens möglich.

__________

11 Vgl. RG, JW 1913, 30 Nr. 18 u. BGH, NJW 1986, 2107 (IVa-Senat): Abhebung vom Sparbuch durch den angeblich Beschenkten, der mit dem Beweis der Schenkung belastet wird; ähnl. OLG Bamberg, ZEV 2004, 207: bei Abhebung von einem fremden Konto mittels Kontovollmacht muss der Abhebende den Rechtsgrund beweisen; abweichend von der Grundlinie und ohne dies zu erläutern geht BGH, NJW 1984, 721 (IVa-Senat) in einem Zuwendungsfall (s. bereits Fn. 1) offenbar ebenfalls von der Beweislast des angeblich Beschenkten aus; ebenso AG Adelsheim, MDR 1969, 307 Nr. 33. 12 BGH, Urt. v. 14.11.2006 – X ZR 34/05, ZIP 2007, 337.

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2. Prinzipieller Rechtsprechungswechsel fraglich Anders als in der Vergangenheit unternimmt der BGH aktuell den Versuch, das Urteil in die bisherige Rechtsprechung einzuordnen. a) Differenzierung zwischen beiden Grundkonstellationen Der BGH grenzt den aktuellen Streitfall von einem Sachverhalt ab, über den derselbe Senat im Jahre 1999 zu entscheiden hatte13: Der Vater hatte während eines Klinikaufenthaltes seinem Sohn, der sich um ihn kümmerte, den er jedoch zuvor zugunsten des Enkels enterbt hatte, drei Mal Geldbeträge überwiesen und ihm überdies Kontovollmacht erteilt, die der Sohn für Barabhebungen nutzte. Der Sohn behauptet, ihm seien sämtliche Beträge von seinem mittlerweile verstorbenen Vater geschenkt worden. Nach Ansicht des BGH unterscheidet sich der frühere Sachverhalt insoweit von dem aktuellen Fall, als damals der Kontoinhaber selbst dem angeblich Beschenkten Geldbeträge hatte zugute kommen lassen. Der BGH sieht also offenbar darin, dass es sich damals unstreitig nicht um einen (reinen) Eingriffs-Fall handelte, den entscheidenden Gesichtspunkt für die abweichende Beweislastverteilung. Dies ist angesichts der schon bislang praktizierten Differenzierung zwischen beiden Fallgruppen durchaus nachvollziehbar und legt den Schluss nahe, das aktuelle Urteil zementiere lediglich die unterschiedliche Behandlung der Fälle einer Leistung des angeblichen Schenkers einerseits und Fälle eines möglichen Eingriffs andererseits. b) Weggabe des Vermögensgegenstandes in den Eingriffs-Fällen keine Rechtfertigung für die Beweislastverteilung Richtig ist, dass es in den Eingriffs-Fällen (noch) weniger akzeptabel erscheint als in den Zuwendungs-Fällen, dem Rückforderungsgläubiger die Beweislast für die mangelnde Schenkung aufzuerlegen. Denn da hier gerade zweifelhaft ist, ob der angebliche Schenker dem angeblich Beschenkten den Vermögensgegenstand überhaupt zugewendet hat, versagt die für die Beweisbelastung des Rückforderungsgläubigers häufig angeführte materielle Rechtfertigung: Die Überlegung, dass derjenige, der einen Gegenstand aus der Hand gebe, beweismäßig sicherstellen müsse, dass es sich nicht um eine Schenkung handle14, verfängt ersichtlich nicht15. Hinzu kommt, dass die Zugehörigkeit des erlang-

__________ 13 BGH, NJW 1999, 2887, vgl. auch bereits Fn. 2, 3, 6 u. 8. 14 So dezidiert Baumgärtel in Baumgärtel (Fn. 5), § 516 BGB Rz. 3; in diesem Sinne auch Hadding, JuS 1972, 183, 185. 15 Zutreffend bereits Wacke, AcP 191 (1991), 23 f.; vgl. auch BGH, NJW 1999, 1393, 1394, wo der BGH in einer Drei-Personen-Bereicherungskonstellation hinsichtlich der Vermögensverschaffung unter Einsatz einer Vollmacht zutreffend klarstellt: „Im Hinblick auf die Pflichten, in die der Bevollmächtigte im Innenverhältnis zum Vollmachtgeber eingebunden ist, kann regelmäßig auch keine Rede davon sein, dass der Vollmachtgeber allein schon durch die Erteilung einer solchen Vollmacht den betreffenden Vermögensgegenstand ‚aus der Hand gegeben’ hat.“ Von geringerem Gewicht

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ten Gegenstandes zum Vermögen des Bereicherungsschuldners selbst dann, wenn diesem keine Vollmacht zur Seite steht, aufgrund der Eigentumsvermutung des § 1006 BGB häufig dennoch zu vermuten ist16, so dass ein Anspruch aus § 985 BGB scheitert und das Bereicherungsrecht als einziger Weg für eine Rückforderung in Betracht kommt. Behauptet etwa der Rückforderungsschuldner, ihm sei die wertvolle Uhr vom Erblasser übereignet worden, während die Erben geltend machen, diese sei aus dem Nachlass entwendet worden, so kommt dem angeblich Beschenkten gleichwohl die Vermutung des Eigenbesitzes und damit des Eigentumserwerbes nach § 1006 Abs. 1 Satz 1 BGB zugute, wenn nur die Erben mit dem von ihnen zu führenden Beweis des Abhandenkommens (§§ 1006 Abs. 1 Satz 2, 857 BGB) beweisfällig bleiben17, was typischerweise der Fall sein wird. Zugespitzt formuliert hängt es also von der Beweislastverteilung für die behauptete Schenkung ab, ob man bewegliche Habe18 aus dem Vermögen eines alten, kranken oder verstorbenen Angehöri-

__________ ist das Argument der Weggabe auch in Fällen, in denen lediglich die Besitzverschaffung durch den angeblichen Schenker feststeht, die Eigentumsposition des Empfängers sich hingegen allein auf die Vermutung des § 1006 BGB stützt; denn derjenige, der sich nur des Besitzes begibt, hat weniger Anlass sich beweismäßig gegen eine Schenkung zu verwahren als derjenige, der auch das Eigentum überträgt, vgl. etwa BGH, FamRZ 1970, 586 (dazu bereits Fn. 1): Hier war anders als in den Fällen der unstreitigen Übereignung von Geld bereits unklar, ob der Vater sich des Eigentums oder nur des Besitzes begeben hatte. Ebenso in dem in der redaktionellen Anmerkung von Bosch zu der Entscheidung berichteten Fall, (vgl. FamRZ 1970, 587), dass jemand in den Kriegswirren der Nachbarin das Radio übergibt und später streitig ist, ob dies zur Verwahrung oder schenkweise geschah. 16 Vgl. aber OLG Koblenz, NJW-RR 2000, 1606, 1607: Die Haushälterin behauptet, der Pkw, mit dem sie den Erblasser zum Krankenhaus gebracht hat und später zu Besuchen dorthin gefahren ist, sei ihr vom Erblasser geschenkt worden; das OLG verneint den Nachweis einer Inbesitznahme zu Lebzeiten des Erblassers, da die Haushälterin nicht erkennbar aus ihrer ihr vorgegebenen Rolle als Besitzdienerin herausgetreten war, insbesondere den Wagen nicht hatte auf sich ummelden lassen. Die Inbesitznahme nach dem Tode des Erblassers konnte wegen §§ 1006 Abs. 1 Satz 2, 957 BGB keine Eigentumsvermutung zugunsten der Haushälterin mehr auslösen. 17 Vgl. zur herrschenden Ansicht, die im unfreiwilligen Besitzverlust eine vom früheren Besitzer zu beweisende Einwendung sieht, die Nachw. bei Gursky in Staudinger, Neubearb. 2006, § 1006 BGB Rz. 15 und für die Verteidigung mit einer Schenkung Rz. 47, dort auch gegen die a. A. Wackes, AcP 191 (1991), 1, 15 ff.; dagegen ferner Medicus in MünchKomm.BGB (Fn. 7), § 1006 BGB Rz. 23 u. 9, der in solchen Fällen Beweiserleichterungen für die Widerlegung der Vermutung gewähren möchte. 18 Von großer praktischer Bedeutung ist es vor diesem Hintergrund, dass allgemein eine Erstreckung der Vermutung aus § 1006 BGB auf Sparbücher zutreffend abgelehnt wird, vgl. BGH, WM 1972, 701; BGH, NJW 1972, 2268, 2269; OLG Koblenz, ZErb 2003, 381, da hier das Recht am Papier nicht nach §§ 929 ff. BGB übertragen, sondern gem. § 952 BGB dem Recht aus dem Papier folgt, w. Nachw. bei Gursky in Staudinger (Fn. 17), § 1006 BGB Rz. 2. Derjenige, der Sparbücher in Besitz hat, die unstreitig früher einem Dritten gehörten, muss folglich gegenüber der Herausgabeklage aus § 985 BGB beweisen, dass ihm die Guthabenforderung abgetreten wurde und er infolge dessen das Eigentum am Buch erlangt hat. Nach Abhebung der Guthaben werden die Erfolgsaussichten einer Klage auf Rückzahlung der abgehobenen Beträge freilich auch hier maßgeblich durch die bereicherungsrechtliche Beweislastverteilung bestimmt, vgl. auch bereits Fn. 2.

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gen „mitgehen lassen“ und später offen präsentieren kann mit der Behauptung, sie sei einem doch geschenkt worden19. c) Differenzierung zwischen beiden Grundkonstellationen nicht tragfähig begründet Sieht auch der X. Senat in der mangelnden Zuwendung durch den Rückforderungsgläubiger den entscheidenden Unterschied zu seiner 1999er Entscheidung, so ist doch gleichwohl fraglich, ob die in dem aktuellen Urteil favorisierte Beweislastverteilung auf die Eingriffs-Fälle beschränkt bleiben soll. Immerhin rückt der Senat im Anschluss an den Abgrenzungsversuch zur Entscheidung von 1999 mit der Formulierung „soweit sich ansonsten aus der bisherigen Rechtsprechung des Senats Gegenteiliges ergeben sollte, wird hieran nicht festgehalten“ – in welchem Umfang auch immer – ausdrücklich ab von seinen bisherigen Erkenntnissen. Vor allem aber ließe sich eine Beschränkung der aktuell praktizierten Beweislastverteilung auf die Eingriffs-Fälle schwerlich damit in Einklang bringen, dass der BGH die Beweisbelastung der Tochter maßgeblich mit dem die Nichtigkeitsfolge hindernden Charakter der Heilung des Formmangels begründet. Denn auch in dem 1999 entschiedenen Fall ging es um den Vollzug eines formlosen Schenkungsversprechens. Gleichwohl war der BGH damals – getreu seiner Grundlinie – von einer Beweislast des Rückforderungsgläubigers für den (mangelnden) Schenkungsvollzug ausgegangen20. Auf der Grundlage des aktuellen Urteils hätte hingegen damals der Sohn als angeblich Beschenkter die Heilung des Formmangels durch Vollzug der Schenkung beweisen müssen. Der Versuch, die aktuelle Entscheidung von dem früheren Urteil des Senates abzugrenzen, vermag deshalb nicht zu überzeugen. Denkt man die aktuelle Entscheidung konsequent weiter, so müsste die Rechtsprechung künftig in Widerspruch zur bisherigen Grundlinie nicht nur in den Eingriffs-Fällen, sondern in beiden Fallgruppen, also auch bei unstreitiger

__________ 19 Vor den Folgen einer Beweisbelastung des Rückforderungsgläubigers warnte bereits Beckh, Die Beweislast nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch, München 1899, S. 200 f.: „Sonst könnte seitens doloser Schuldner mit dem Schenkungseinwand der ärgste Missbrauch getrieben werden.“ Vgl. ferner Wacke, ZZP 114 (2001), 77, 94. 20 So sprechen die Urteilsgründe von 1999 mit keinem Wort eine Beweislastumkehr hinsichtlich der Heilung aus, sondern lassen im Gegenteil erkennen, dass die Beweislast des Rückforderungsschuldners sich auch auf diese Frage erstrecken soll. Es heißt darin: „In einer Gesamtabwägung wird dann zu entscheiden sein, ob die Behauptung des Kl.“ – des Rückforderungsschuldners – „widerlegt ist, die Überweisungen seien infolge einer Schenkung des P erfolgt. […] Soweit P selbst Beträge an den Kl. überwiesen hat, ist der Mangel der Form durch Bewirkung der versprochenen Leistung geheilt (§ 518 Abs. 2 BGB). Aber auch soweit der Kl. Beträge von Konten des Erblassers abgehoben hat, kommt die Heilung des Mangels der Form ohne weiteres in Betracht; denn insoweit ist geltend gemacht, die Abhebungen seien mit Wissen und Wollen des P geschehen, weil er versprochen habe, dieses Geld dem Kl. zu schenken“, vgl. NJW, 1999, 2887, 2888 f. (Hervorhebungen nur hier). – Die bloße Geltendmachung eines Vollzuges der Schenkung sollte also bis zur Widerlegung dieser Behauptung die Verneinung des Rückforderungsanspruches rechtfertigen.

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Leistung dem Rückforderungsschuldner den Beweis des Schenkungsvollzuges auferlegen.

III. Beweislast für Form und Vollzug der Schenkung generell beim Bereicherungsschuldner Entgegen der in der aktuellen Entscheidung angedeuteten, aber eben nicht tragfähig begründeten Differenzierung zwischen den Zuwendungs-Konstellationen und den Eingriffs-Fällen ist generell der angeblich Beschenkte mit dem Beweis für ein formwirksames Schenkungsversprechen zu belasten. Entsprechendes gilt für den Vollzug der Schenkung. Die in der Vergangenheit vor allem von Wacke21 gegenüber der Rechtsprechung geübte Kritik ist berechtigt. Im Folgenden soll gezeigt werden, dass eine Beweisbelastung des Rückforderungsschuldners durchaus in Einklang steht mit der herrschenden Normentheorie. Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass gerade Rosenberg22 zu denjenigen gehörte, die dem Bereicherungsgläubiger die Widerlegung der Schenkung abverlangen wollte. 1. Normentheorie: Materielles Recht für die Beweislastverteilung maßgeblich Geht man von der herrschenden Normentheorie aus, so ist es richtig, im Ausgangspunkt die Beweislast für die Rechtsgrundlosigkeit einer Vermögensverschiebung dem Rückforderungsgläubiger aufzuerlegen. Es handelt sich dabei um ein anspruchsbegründendes Merkmal, das folglich der Anspruchsteller zu beweisen hat. Allerdings ist bereits an dieser Stelle dem Missverständnis zu begegnen, die Normentheorie gebe mit ihrer Unterscheidung in rechtsbegründende, rechtshindernde, rechtsvernichtende und rechtshemmende Tatbestandsmerkmale „rigide Beweislastprinzipien23“ vor, die „schulgerecht24“, also gleichsam mechanisch und blind für materielle Wertungen durchzudeklinieren seien, ungeachtet der materiellen Richtigkeit der erzielten Ergebnisse. Wenn die herrschende Normentheorie die Beweislast grundsätzlich den gesetzlichen Anspruchsnormen entnimmt, so ist damit zunächst einmal die Gesetzestechnik angesprochen: Satzbau und Formulierung der einzelnen Tatbestände machen separate Beweislastvorschriften weitgehend entbehrlich. Dabei lässt

__________ 21 Vgl. die Nachw. in Fn. 9. 22 Vgl. die Nachw. in Fn. 7. 23 So die Formulierung von Wacke, AcP 191 (1991), 11, zuzugeben ist allerdings, dass manche Stellungnahme in der Kommentarliteratur den Eindruck erweckt, die Normentheorie erlaube als festes Prinzipiengefüge schlechthin keine Beweisbelastung des angeblich Beschenkten, vgl. etwa Sefrin in jurisPK-BGB (Fn. 10), § 518 BGB Rz. 40, wo es zur Kritik an der Grundlinie der Rechtsprechung heißt: „Das Anliegen, den Schenker zu schützen […] ist grundsätzlich berechtigt. Es ist jedoch bei der Auslegung und Beweiswürdigung des Einzelfalls entsprechend zu berücksichtigen und führt nicht dazu, die allgemeinen prozessualen Grundsätze der Darlegungs- und Beweislastverteilung im Rahmen der ungerechtfertigten Bereicherung umzukehren“; ähnl. Wimmer-Leonhardt in Staudinger (Fn. 7), § 518 BGB Rz. 53. 24 So ebenfalls Wacke, AcP 191 (1991), 11.

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die Unterscheidung in rechtsbegründende und rechtshindernde Merkmale dem Gesetzgeber bei jeder materiellrechtlichen Anspruchsvoraussetzung die Wahl, ob er die Beweislast der einen oder der anderen Seite zuweist, ohne dass sich materiellrechtlich ein Unterschied ergibt25. Viel zitiertes Paradebeispiel ist die Geschäftsfähigkeit. Obwohl die Geschäftsfähigkeit der Vertragspartner Voraussetzung eines wirksamen Vertragsschlusses ist, ergibt sich aus der Formulierung von § 104 BGB, dass nicht derjenige, der Rechte aus dem Vertrag herleitet, die Geschäftsfähigkeit beweisen muss, sondern vielmehr die Geschäftsunfähigkeit rechtshinderndes Merkmal ist. Folglich liegt in der Normentheorie als solcher kein Maßstab für die materiell gerechte Verteilung der Beweislast. Die materiellen Erwägungen, die eine Ausgestaltung der Beweislast nach der einen oder nach der anderen Seite hin gerecht erscheinen lassen, sind durch die Normentheorie nicht vorgegeben. Oder anders gewendet: Der Gesetzgeber hat gesetzestechnisch Wahlfreiheit bei der Ausgestaltung der Beweislast. Die Ausübung dieser Freiheit darf aber selbstverständlich nicht willkürlich erfolgen, sondern ist an materiellen Gerechtigkeitserwägungen zu orientieren. Für den Rechtsanwender folgt daraus parallel zum übrigen Inhalt der gesetzlichen Normen: Er muss den beweislastrechtlichen Gehalt durch Auslegung ermitteln, wo nötig gar im Wege der Rechtsfortbildung praeter legem entwickeln. Er darf also auch hinsichtlich des beweislastrechtlichen Gehaltes einer Norm nicht allein beim Wortlaut (Satzbau) stehen bleiben, sondern muss nach der Genese, dem systematischen Zusammenhang der Norm und vor allem dem Telos der jeweiligen Beweislastverteilung fragen26. 2. Missachtung der gesetzlichen Form im Rückforderungsprozess rechtshindernd a) Beweislast für die Form grundsätzlich unumstritten Dabei zeigt gerade die Verteilung der Beweislast für die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form eines Rechtsgeschäftes, dass die Normentheorie keine formal-schematische Gesetzesanwendung erlaubt. Denn obwohl in § 125 BGB die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts als Rechtsfolge formuliert

__________ 25 Dafür, dass eine Anspruchsvoraussetzung grundsätzlich rechtsbegründendes Merkmal und mithin vom Anspruchsteller zu beweisen ist, sofern sie nicht ausnahmsweise durch Satzbau oder Formulierung als rechtshindernd ausgestaltet wurde, streiten freilich materielle Gerechtigkeitserwägungen, so vor allem das Angreiferprinzip, hinter dem sich ein Vorrang des Bewahrungs- vor dem Bewegungsinteresse verbirgt, vgl. nur Beckh (Fn. 19), S. 15 ff.; Leipold (Fn. 4), S. 48 f.; Prütting (Fn. 4), S. 242 f., 250 f.; kritisch Riehm (Fn. 4), S. 133, 135, der gegen das Angreiferprinzip geltend macht, es könne kein Kriterium zur Bestimmung desjenigen Punktes bereitstellen, ab dem die Beweislast „umschlägt“, ein Merkmal also als Einwendung des Beklagten zu behandeln ist und der selbst in der prinzipiellen Beweislast des Angreifers eine heuristische Entscheidungsregel verwirklicht sieht; kritisch auch bereits Rosenberg (Fn. 4), S. 96 f. 26 Darauf, dass der Gesetzeswortlaut nicht allein maßgeblich ist für die Beweislastverteilung, sondern ggf. aufgrund teleologischer Erwägungen zu derogieren ist, hat jüngst zu Recht Riehm (Fn. 4), S. 133, hingewiesen.

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wird, § 125 BGB also für denjenigen günstig ist, der die Unwirksamkeit des Vertrages geltend machen möchte, entspricht es zu Recht allgemeiner Ansicht, dass die Wahrung der gesetzlich vorgeschriebenen Form grundsätzlich von demjenigen zu beweisen ist, der Rechte aus dem formpflichtigen Rechtsgeschäft ableitet27. Dies ergibt sich ungeachtet der Formulierung des § 125 BGB zunächst aus der Genese der Norm28. So enthielt der Erste Entwurf des BGB mit § 195 eine explizite Regelung, nach welcher derjenige, der aus einem Rechtsgeschäft Rechte geltend macht, die Beobachtung der dafür erforderlichen Form zu beweisen hat. Diese Bestimmung wurde zusammen mit den anderen Vorschriften zum Beweis gestrichen, ohne dass den Materialien eine Missbilligung der darin vorgesehenen Beweislastverteilung zu entnehmen ist29. Es kann vielmehr davon ausgegangen werden, dass bei der Streichung der Beweislastregeln schlicht verkannt wurde, dass die Formulierung des § 125 BGB den Schluss auf eine entgegengesetzte Beweislastverteilung zulässt. Die allgemein befürwortete Beweislastverteilung hinsichtlich der Einhaltung des gesetzlichen Formzwanges wird für die Schenkung gestützt durch die Fassung des § 518 Abs. 1 BGB. Danach ist die notarielle Beurkundung Gültigkeitsvoraussetzung des Schenkungsversprechens. Dass die Einhaltung der Form von demjenigen zu beweisen ist, der aus dem Vertrag Rechtsfolgen herleitet, ergibt auch die teleologische Auslegung von § 125 BGB und § 518 Abs. 1 BGB. So dient der Formzwang30 vielfach und auch im Falle der Schenkung vor allem dem Übereilungsschutz einer Seite (bei der Schenkung: des Schenkers, sog. Warnfunktion) sowie Beweiszwecken31. Würde man nun Verträge kraft Vermutung für formwirksam erachten, obwohl offen ist, ob der Übereilungsschutz der Form tatsächlich eingehalten wurde, so nähme man es gerade in Kauf, dass Verträge, die ohne gründliche Überlegung formfrei geschlossen wurden, durch-

__________ 27 So bereits Rosenberg (Fn. 4), S. 253; Leonhard, Die Beweislast, 2. Aufl. 1926, S. 281; vgl. ferner die Nachw. bei Laumen in Baumgärtel (Fn. 5), § 125 BGB Rz. 1. 28 Dazu Musielak (Fn. 4), S. 316 f. 29 Zur Streichung des § 195 E1 findet sich nur der Hinweis: „Dem Antrage wurde mit Rücksicht auf den Zusammenhang der Bestimmung mit dem § 194 Abs. 2 stattgegeben.“. Was die Streichung des § 194 E1 anbelangt, so schienen der Zweiten Kommission Zweifel, „ob die Rechtsprechung ohne diese Bestimmung zu dem gleichen Resultate kommen werde“ […] „unbegründet, da die Praxis regelmäßig zu derselben Vertheilung der Beweislast gelangen müsse und bisher auch da gelangt sei, wo es an einer gesetzlichen Regel gefehlt habe“, vgl. Achilles/Gebhard/Spahn, Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. 1, 1897, S. 259 f. 30 Dass es den Formzwecken widersprechen würde, ein Rechtsgeschäft im Fall des fortbestehenden Zweifels über die Form als wirksam anzuerkennen, wird auch von Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl. 1997, § 286 ZPO Rz. 65 betont. 31 Vorgebeugt werden soll durch den Formzwang bei der Schenkung namentlich Streitigkeiten über die angeblichen Schenkungsversprechen eines Verstorbenen; der Formzwang soll außerdem die Umgehung der Vorschriften über die Form der letztwilligen Verfügungen und der Schenkungen auf den Todesfall verhindern, vgl. die Protokolle der Ersten Kommission, S. 1794, zit. nach Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, SchuldR. II §§ 433–651, 1980, S. 354; s. ferner die Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Bd. 2, 1896, S. 293.

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gesetzt würden, eben immer dann, wenn sich der Mangel der Form nicht beweisen lässt. Doch auch dem Sinn und Zweck, durch urkundlichen Beweis Streit über Bestand und Inhalt des Rechtsgeschäfts zu vermeiden, könnte der Formzwang nicht gerecht werden, wenn die Wahrung der Form vermutet würde. Denn bei einem non liquet hinsichtlich der Form müsste das Gericht doch andere Beweise erheben, um Abschluss und Inhalt des Vertrages zu klären32. Dass der Beweiszweck der Form auf diese Weise erheblich beeinträchtigt würde, wird deutlich, wenn man bedenkt, dass die mangelnde Vorlage einer Urkunde typischerweise mit Zweifeln über Abschluss und Inhalt des Vertrages zusammenfallen wird. Weiter spricht für die herrschende Beweislastverteilung die Beweisnähe. Die Wahrung der Form ist typischerweise leicht zu beweisen, existiert doch eine Urkunde über das Rechtsgeschäft33. Damit einher geht eine heuristische Erwägung34: Vermag derjenige, der sich auf das formwirksame Geschäft beruft, keine Urkunde vorzulegen, so stellt dies ein deutliches Indiz dafür dar, dass die Form gerade nicht eingehalten wurde35. In besonderem Maße gelten diese beiden zuletzt genannten Überlegungen für die Form der notariellen Beurkundung, wie sie § 518 Abs. 1 BGB für das Schenkungsversprechen vorschreibt. Denn nach § 45 BeurkG36 bleibt die Urschrift oder jedenfalls eine Ausfertigung der Urkunde in dauerhafter Verwahrung des beurkundenden Notars, so dass sich die Einhaltung der Form selbst nach vielen Jahren und auch dann noch nachvollziehen lässt, wenn der Beschenkte nicht (mehr) über eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift verfügt. b) Übertragung auf den Rückforderungsprozess Fraglich ist nun allerdings, ob sich die herrschende Beweislastverteilung hinsichtlich der Form auf die Rückforderungssituation übertragen lässt. Denn hier macht ja nicht der angeblich Beschenkte Ansprüche aus dem formgebundenen Rechtsgeschäft geltend, sondern geht es um einen gesetzlichen Rückforderungsanspruch des angeblichen Schenkers oder dessen Rechtsnachfolger. Die Rollen von Anspruchsteller und Anspruchsgegner sind also vertauscht und dementsprechend ist die Beweisbelastung für den Bestand des Rechtsgeschäftes im bereicherungsrechtlichen Rückforderungsprozess prinzipiell gegenläufig ausgestaltet gegenüber der Situation einer Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Rechtsgeschäft37. Man könnte deshalb geneigt sein, im Rahmen des § 812 BGB auch die Beweislast für die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form umzukehren. Weil der Rückforderungsgläubiger die Rechtsgrundlosigkeit zu beweisen hat, müsste er folglich auch die formgerechte Schenkung

__________

32 Wo die gesetzliche Form Beratungsfunktion erfüllt, würde es schließlich ebenfalls dem Formzweck widersprechen, ein Rechtsgeschäft, bei dem diese Beratung möglicherweise nicht erfolgte, für gültig zu erachten. 33 Musielak (Fn. 4), S. 371; Laumen in Baumgärtel (Fn. 5), § 125 BGB Rz. 1. 34 So zutreffend Riehm (Fn. 4), S. 134. 35 Ebenso Riehm (Fn. 4), S. 134; in diese Richtung auch Musielak (Fn. 4), S. 371. 36 Die Abgabe von Notariatsakten an die Staatsarchive ist gemäß § 51 Abs. 3 Satz 1 BNotO durch die Landesjustizverwaltungen geregelt. 37 Vgl. die Nachw. in Fn. 5.

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widerlegen. Die Normentheorie darf nun aber nicht dahin vergröbert werden, dass sich die Beweislast für eine bestimmte Anspruchsvoraussetzung zwangsläufig auf sämtliche denkbare Teilaspekte der Voraussetzung erstreckt. Dass dem nicht so ist, illustriert eindrücklich das bereits bemühte Beispiel der Geschäftsfähigkeit. Obwohl grundsätzlich derjenige, der einen Vertragsanspruch geltend machen möchte, das wirksame Zustandekommen des Vertrages als Anspruchsvoraussetzung beweisen muss, wird gleichwohl die Geschäftsfähigkeit als Teilaspekt des Vertragsschlusses gesondert angeknüpft. Die mangelnde Geschäftsfähigkeit ist als rechtshinderndes Merkmal ausgestaltet und die Beweislast folglich umgekehrt. Das gesetzliche Beweislastgefüge erschöpft sich also nicht darin, dass ein Tatbestandsmerkmal entweder rechtsbegründend oder rechtshindernd ist, sondern ergibt bei näherem Hinsehen ein je nach Komplexität der Anspruchsvoraussetzung mehr oder weniger fein verästeltes System an Gegen- und Gegen-Gegen- und Gegen-Gegen-Gegen-Normen usw.38. Die Frage, ob die Beweislast für die gesetzliche Form auch im Rückforderungsprozess gesondert anzuknüpfen ist, kann deshalb nicht einfach unter Verweis auf die prinzipielle Beweislast des Rückforderungsgläubigers für die Rechtsgrundlosigkeit des Erwerbs verneint werden. Oder anders gewendet: Nur weil der Rückforderungsgläubiger prinzipiell die fehlende causa zu beweisen hat, heißt dies noch nicht, dass er die Formwirksamkeit einer möglichen Schenkung widerlegen muss. Wen die Beweislast für die Einhaltung der Form trifft, ist vielmehr durch Auslegung des Gesetzes zu ermitteln. Dabei ist aus meiner Sicht entscheidend, dass sämtliche Sachgründe, die für die Beweisbelastung derjenigen Seite sprechen, die sich auf den formwirksamen Vertrag beruft, in der Rückforderungssituation genauso Gültigkeit haben: So verbieten es die Formzwecke auch in der Rückforderungssituation, den Vertrag bei einem non liquet hinsichtlich der Form für gültig zu erachten. Andernfalls würden Schenkungsverträge durchgesetzt, die möglicherweise ohne den Übereilungsschutz der Form zustande kamen und deren Abschluss und Inhalt gerade nicht durch eine Urkunde bewiesen werden kann. Auch ändert die Rückforderungssituation nichts an der Beweisnähe desjenigen, der sich auf den formwirksamen Vertrag beruft. Grundsätzlich müsste er über eine Urkunde verfügen. Kann er diese nicht vorlegen, so ist dies auch in der Rückforderungssituation ein gewichtiges Indiz dafür, dass die Form nicht eingehalten wurde. Selbst wenn der Beschenkte den Vorgang bereits für abgeschlossen hielt und deshalb selbst über keine Ausfertigung oder Abschrift des Schenkungsverspre-

__________ 38 Dazu ein Beispiel: K behauptet den wirksamen Abschluss eines Kaufvertrages, wofür er im Grundsatz beweispflichtig ist. B entgegnet, er sei erst siebzehn Jahre alt gewesen bei Vertragsschluss, was er zu beweisen hat, vgl. nur Laumen in Baumgärtel (Fn. 5), § 106 BGB Rz. 1; K macht nun geltend, die Mutter als gesetzliche Vertreterin des B habe das Geschäft genehmigt, wofür ihn (K) die Beweislast trifft, vgl. Laumen in Baumgärtel (Fn. 5), § 108 BGB Rz. 1; dem entgegnet B, seine Mutter habe sich zum Zeitpunkt der Genehmigung in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Drogenrausch befunden, was er zu beweisen hat, Laumen in Baumgärtel (Fn. 5), § 105 BGB Rz. 1. K erklärt daraufhin, B selbst habe nach Eintritt der Volljährigkeit das Geschäft genehmigt, was K beweisen muss, vgl. Laumen in Baumgärtel (Fn. 5), § 108 BGB Rz. 4.

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chens mehr verfügt, müsste sich die Urschrift doch noch in der Verwahrung des beurkundenden Notars befinden. Nicht anders als bei der Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Vertrag sprechen also auch hier sowohl die Formzwecke als auch Beweisnähe und heuristische Überlegungen dafür, die Beweislast demjenigen aufzuerlegen, dem der formwirksame Vertrag günstig ist. Die teleologische Auslegung des § 125 BGB wie auch des § 518 Abs. 1 BGB führt also hier wie dort zu einer eigenständigen beweislastrechtlichen Anknüpfung der Form, die deren beweismäßigen Besonderheiten Rechnung trägt. 3. Heilung des Formmangels durch Vollzug im Rückforderungsprozess rechtshindernd a) Vollzug tritt an die Stelle der Form Nun behauptet allerdings der Rückforderungsschuldner im Rückforderungsprozess typischerweise keine formwirksame Schenkung, sondern den Vollzug eines formfrei abgegebenen Schenkungsversprechens oder eine Handschenkung39. Fraglich ist also, wer die Heilung des Formmangels beweisen muss. Einzuräumen ist zunächst, dass eine Beweisbelastung des angeblich Beschenkten insoweit nicht durch die Beweisnähe des Rückforderungsschuldners oder heuristische Erwägungen gefordert wird. Da der Schenkungsvollzug grundsätzlich nicht dokumentiert zu werden braucht, ist er nicht auf besonders einfache Art und Weise nachweisbar und lassen sich auch nicht ohne weiteres Schlüsse daraus ziehen, dass der angeblich Beschenkte kein taugliches Beweismittel zu präsentieren vermag. Nach Formulierung und Satzbau des § 518 Abs. 2 BGB ist dennoch derjenige, dem die Heilung als Rechtsfolge des § 518 Abs. 2 BGB günstig ist, beweisbelastet, so dass ein Gleichlauf mit der Beweislast für die Einhaltung der Form bestünde. Ein solcher Gleichlauf liegt vor allem deshalb nahe, weil der Vollzug als Voraussetzung für das wirksame Zustandekommen der Schenkung gleichsam an die Stelle der Form tritt. Wenn das Gesetz bei Vollzug der Schenkung die Missachtung der Form hinnimmt, so geht es sehr weit, lässt sich doch allenfalls hinsichtlich des Warnzweckes der Form sagen, dieser werde durch den Vollzug der Schenkung auf ähnliche Weise verwirklicht, da demjenigen, der sein Vermögen willentlich und unentgeltlich einem anderen überträgt, die Bedeutung des Rechtsgeschäfts vielfach deutlicher vor Augen stehen mag als bei einem bloßen, vielleicht schnell dahin gesagten Versprechen. Was hingegen den Beweiszweck anbelangt, so wird Streit über Bestand und Inhalt der Schenkung durch die Heilungsmöglichkeit eher genährt, denn vermieden40. Das Gericht muss gegebenenfalls Beweis erheben, ob

__________ 39 Zur Handschenkung sogleich unter 4. 40 Berechtigt erscheint vor diesem Hintergrund die Stellungnahme zur Formfreiheit der vollzogenen Schenkung in den Protokollen der Ersten Kommission, wo es heißt: „Von verschiedenen Seiten wurde erinnert: Diese Folge harmonire wegen der regelmäßigen Formfreiheit des dinglichen Vertrages, namentlich in den Fällen der Eigenthumstradition bei beweglichen Sachen durch constitutum possessorium; der Zession, des Erlasses, wenig mit den Motiven, worauf der Grundsatz beruhe: das Schenkungsversprechen sei nur dann verbindlich, wenn die gerichtliche oder notarielle Form

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eine Schenkung vollzogen wurde oder nicht. Der Einschätzung der Zweiten Kommission, dass die Gefahr der Unsicherheit, ob bereits eine wirkliche Schenkung oder das bloße Inaussichtstellen einer solchen gewollt sei, in besonderem Maße nur beim Schenkungsversprechen bestehe, während sie im Falle der vollzogenen Vermögensverschiebung geringer erscheine41, kann deshalb wohl nicht gefolgt werden. Die Rechtsprechung zur Überlassung von Geld oder Sachen, die als Darlehen zurückgefordert werden, während sie der angeblich Beschenkte behalten möchte42, spricht eine andere Sprache. Erst recht gibt es aber keinen Grund, die Formzwecke in noch weitergehendem Maße zu gefährden, indem man die Heilung sogar vermutet. Auf diese Weise würde der Vertrag bei Missachtung der Form für wirksam erachtet, auch wenn ein non liquet hinsichtlich des Vertragsvollzuges gegeben ist, auch wenn also möglicherweise gerade kein Vollzug an die Stelle der Form getreten ist. Den Vertrag zwar einerseits erst bei feststehender Einhaltung der Form für wirksam zu erachten, ihn aber andererseits bereits bei möglichem Vollzug als gültig zu behandeln, erscheint prinzipiell unschlüssig. Dies gäbe nur dann einen Sinn, wenn bereits im möglichen Vollzug, der möglichen Heilung eine Kompensation für den Formverstoß läge. Dafür ist jedoch nichts ersichtlich. Es bleibt deshalb dabei: Da der Vollzug an die Stelle der Form tritt, muss die Beweislast jedenfalls im Grundsatz parallel verteilt sein. Diese Erwägungen gelten nicht nur, wenn Ansprüche aus dem Vertrag fraglich sind, sondern gleichermaßen für den Rückforderungsprozess. Folglich ist die Heilung – parallel zur Form, an deren Stelle sie tritt – in beiden Situationen beweislastrechtlich eigenständig anzuknüpfen. Im Rahmen des § 812 Abs. 1 BGB ist die Heilung wie die Einhaltung der Form rechtshinderndes Tatbestandsmerkmal. Diese Ansicht wird im Übrigen gestützt durch eine Stellungnahme der Zweiten Kommission, die gerade für die Rückforderungssituation eine solche Beweis-

__________ gewahrt sei.“ Vgl. Protokolle der Ersten Kommission, S. 1800, zit. nach Jakobs/ Schubert (Fn. 31), S. 358, und ähnlich: „Die positive Vorschrift, nach welcher das Schenkungsversprechen zu seiner Verbindlichkeit der gerichtlichen oder notariellen Form bedürfe, die vollzogene Schenkung dagegen formfrei sei, führe nothwendig zu einigen Disharmonien, die sich nur auf dem Weg einer weitgehenden Kasuistik beseitigen ließen.“ Vgl. Protokolle der Ersten Kommission, S. 1804, zit. nach Jakobs/ Schubert (Fn. 31), S. 360. 41 Vgl. Achilles/Gebhard/Spahn (Fn. 29), S. 18 im Zusammenhang mit der Diskussion der Frage, ob die Heilungswirkung des Vollzugs durch Ausnahmen einzuschränken sei: „Die Gefahr der Unsicherheit, ob bereits eine wirkliche Schenkung oder ob das bloße Inaussichtstellen einer solchen gewollt sei, bestehe ebenso wie die Gefahr der Übereilung in besonderem Maße nur bei dem Schenkungsversprechen und bei dem schenkweise gegebenen abstrakten Schuldversprechen bezw. Schuldanerkenntnisse. Hier müsse der Schenker noch etwa Weiteres thun, um wirthschaftlich die Vermögensverschiebung zu bewirken. In allen übrigen Fällen, in denen nicht blos das Versprechen, etwas leisten zu wollen, gegeben, sondern die Vermögensverschiebung bereits vollzogen sei, erscheine die Gefahr geringer. Meist würden schon die Umstände, unter denen die Vermögensverschiebung stattfinde, zur Erreichung der Zwecke der Form genügen.“ 42 Vgl. die Nachw. in Fn. 1.

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lastverteilung offenbar als selbstverständlich voraussetzte43. Dem X. Senat ist deshalb zuzustimmen, wenn er in seiner aktuellen Entscheidung der angeblich beschenkten Tochter den Beweis für den Schenkungsvollzug auferlegt. Allerdings ist entgegen dem BGH keine Rechtfertigung ersichtlich, diese Beweislastverteilung auf die Eingriffs-Fälle zu beschränken. Die hinter der Beweislastverteilung stehenden Sachgründe sind nicht minder berechtigt in Fällen, in denen der angebliche Schenker selbst etwas an den angeblich Beschenkten geleistet hat. b) Hohe Anforderungen an den Nachweis des Vollzuges Dass – wie der X. Senat in seiner aktuellen Entscheidung ausführt44 – erst eine Zuordnung der Vermögensverschiebung zu einem Handeln des angeblichen Schenkers den Schluss auf einen Schenkungswillen zulässt und diese Zuordnung regelmäßig den Nachweis des Schenkungsversprechens voraussetzt, lässt sich der früheren Rechtsprechung nicht entnehmen. Eher deutet manches daraufhin, dass man bislang geneigt war, ohne weiteres von der äußeren Vermögensverschiebung auf den Schenkungsvollzug zu schließen45. Dabei verdient die aktuelle Entscheidung Zustimmung, wenn sie dem Schluss von der bloßen Abhebung mittels Kontovollmacht auf den Schenkungsvollzug eine klare Absage erteilt. Denn – wie vor allem Wacke46 bereits in der Vergangenheit zutreffend hervorgehoben hat – rechtfertigt die bloße Vermögensverschiebung in der Tat nicht ohne Weiteres die Annahme, der Rückforderungsgläubiger habe dem Rückforderungsschuldner den Vermögensgegenstand unentgeltlich zuwenden wollen. Allerdings gilt dies nicht nur in den Eingriffs-Fällen. Vielmehr ergibt sich auch dann, wenn die Zuwendung durch den Rückforderungsgläubiger vorgenommen wurde, der Schenkungsvollzug nicht aus der bloßen Vornahme der Vermögensverschiebung als solcher, sondern müssen

__________ 43 So heißt es in den Protokollen der Zweiten Kommission in unmittelbarem Anschluss an die in Fn. 41 zitierte Stelle: „Gegen die Behauptung eines ungetreuen Inhabers von Nachlaßgegenständen, daß diese ihm vom Erblasser geschenkt seien, gegen die Behauptung eines Schuldners, daß die Schuld ihm erlassen sei, und gegen ähnliche Behauptungen biete dem Erblasser die Beweislast desjenigen, der die Behauptung aufstelle, genügenden Schutz;“ vgl. Achilles/Gebhard/Spahn (Fn. 29), S. 18, Hervorhebungen nur hier. 44 S. Fn. 13. 45 Vgl. nur die in Fn. 20 wiedergegebene Stellungnahme des X. Senates; vgl. ferner BGH, ZEV 2003, 207, 208, wo es lapidar heißt: „Bei der Prüfung der Frage, ob eine eventuelle Schenkung wegen Formmangels unwirksam wäre, wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass bei Überweisungen mit der Ausführung des Überweisungsauftrag durch die Bank die Leistung i. S. v. § 518 Abs. 2 BGB bewirkt worden ist“; es folgt ein Verweis auf BGH, NJW 1986, 2107, 2108, wo der IVa-Senat ausführt: „[…] kommt es darauf an, ob der anfängliche Mangel der Form durch Bewirkung der Leistung geheilt worden ist (§ 518 Abs. 2 BGB). […] Für eine derartige Bewirkung reichte die der Bekl. erteilte Postsparkassenvollmacht aus, mit deren Hilfe die Bekl. die Kl. als Alleinerbin nach dem Tode der Erblasserin vertreten konnte.“ 46 ZZP 114 (2001), 77, 88.

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Umstände vorliegen, die einen Schenkungswillen offenbaren. Denn nicht nur einem Eingriff, sondern auch einer Leistung als willentlicher Vermögensmehrung können die unterschiedlichsten Beweggründe zugrunde liegen, zumal, wenn der Leistende krank ist und sich nicht mehr uneingeschränkt selbst um seine Angelegenheiten kümmern kann. Die Leistung durch den angeblichen Schenker wird deshalb von außen betrachtet vielfach ebenso neutral erscheinen wie der Eingriff des angeblich Beschenkten. Sie bedarf dann ebenso einer Zuordnung zu einem Schenkungswillen des Handelnden. Diese Zuordnung wird sich nicht anders als in Eingriffs-Konstellationen regelmäßig nur treffen lassen, wenn das Schenkungsversprechen feststeht. So mag etwa in dem Fall des im Krankenhaus liegenden Vaters47 die Überweisung der Geldbeträge treuhänderisch zur Regelung bestimmter Vermögensangelegenheiten oder auch zu Zwecken der Vermögensanlage erfolgt sein. Denkt man die aktuelle Entscheidung konsequent weiter, so gelangt man hinsichtlich der Frage, wann der Schenkungsvollzug im Sinne von § 518 Abs. 2 BGB feststeht, zu einheitlichen Anforderungen für beide Grundkonstellationen. Ein non liquet hinsichtlich des Schenkungsvollzuges ist regelmäßig bereits dann gegeben, wenn zwar die Vermögensverschiebung feststeht, der Schenkungswille aber ungewiss ist. 4. Handschenkung im Rückforderungsprozess rechtshindernd Schließlich bleibt noch die Frage zu beantworten, ob für die Handschenkung nach § 516 BGB eine abweichende Beweislastverteilung gilt. Daran könnte man denken wollen, weil die Handschenkung formfrei wirksam ist. Jedoch regelt § 516 BGB nicht anders als § 518 Abs. 2 BGB einen Fall, in dem die Schenkung ausnahmsweise deshalb formfrei wirksam ist, weil sie vollzogen wird48. Auch hier ersetzt also der Vollzug die Form: Die schuldrechtliche Rechtsgrundabrede ist aufgrund des Vollzuges formfrei wirksam. Die Gründe, die für einen Gleichlauf der Beweislast für die Einhaltung der Form einerseits und den heilenden Vollzug andererseits streiten, kommen folglich auch hier

__________ 47 S. BGH, NJW 1999, 2887. 48 Sehr nahe kommen sich beide Vollzugsfälle (Handschenkung und Vollzug eines vorausgehenden Schenkungsversprechens), wenn man annimmt, gemäß § 518 Abs. 2 BGB werde durch den Vollzug genau genommen nicht das zunächst formungültige Schenkungsversprechen als solches wirksam, sondern die vollzogene Schenkung als Realvertrag wirksam und zwar auch dann wirksam, wenn sie aufgrund eines ungültigen Versprechens vollzogen werde, so Wimmer-Leonhardt in Staudinger (Fn. 7), § 518 BGB Rz. 17. Deutlicher als in § 518 BGB kommt der einheitliche Vollzugsgedanke in der Fassung der Vorläuferbestimmung zum Ausdruck, welche die Erste Kommission gemäß den Vorbeschlüssen vom 19. September 1876 – und in Abweichung vom Grundsatz der Formfreiheit für Schenkungen unter Lebenden nach Artikel 503 Dresdener Entwurf – ihren Beratungen zugrunde legte: „1. Jedes Schenkungsversprechen bedarf zu seiner Gültigkeit der Errichtung in einer gerichtlichen oder notariellen Urkunde. 2. Die vollzogene Schenkung ist formfrei. Vorbehalten bleibt jedoch der Beschluß, wann die Schenkung als vollzogen zu erachten sei.“ Vgl. Protokolle der Ersten Kommission, S. 1793, zit. nach Jakobs/Schubert (Fn. 31), S. 354.

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zum Tragen: Parallel zur Form, die zur Verwirklichung der Formzwecke, aber auch aus Gründen der Beweisnähe sowie aus heuristischen Erwägungen heraus beweislastrechtlich eigenständig anzuknüpfen ist, muss der sofortige Vollzug der Schenkung, der den Formmangel kompensiert, von demjenigen bewiesen werden, der sich auf den wirksamen Vertrag beruft und zwar sowohl im Falle der Geltendmachung von Rechten aus der Schenkung als auch in der Rückforderungssituation, wobei auch hier keine Unterscheidung zwischen den Zuwendungs-Fällen einerseits und den Eingriffs-Fällen andererseits gerechtfertigt ist. 5. Eigenständige beweislastrechtliche Anknüpfung von Form und Vollzug verhindert prinzipielle Vermutung des Schenkungswillens Muss also derjenige, der sich auf Schenkung beruft, die Formwirksamkeit oder den Vollzug beweisen und zwar erstens unabhängig davon, ob er Rechte aus dem Vertrag ableitet oder auf Rückgewähr in Anspruch genommen wird, und zweitens ohne Rücksicht darauf, ob ihm unstreitig etwas zugewendet wurde oder er sich möglicherweise selbst fremde Vermögensgegenstände eigenmächtig verschafft hat, so stellt diese Beweislastverteilung schließlich Einklang her mit §§ 685 Abs. 2, 1360b und § 1620b BGB, die zum Ausdruck bringen, dass ein Schenkungswille nur ausnahmsweise zu vermuten ist. Zutreffend hat Wacke49 darauf hingewiesen, dass die herrschende Beweislastverteilung in Widerspruch steht zu diesen Vorschriften, die auf das Prinzip eines im Zweifel fehlenden Schenkungswillens schließen lassen. In allen drei Ausnahmevorschriften geht es um beweislastrechtlich privilegierte Zuwendungen innerhalb der Familie, i. e. um Unterhalt zwischen Verwandten gerader Linie (§ 685 Abs. 2 BGB), um Familienunterhalt des Ehegatten (§ 1360b) und um Aufwendungen bzw. Zuwendungen des volljährigen Kindes zur Bestreitung der Kosten des elterlichen Hausstandes, dem es angehört (§ 1620 BGB). Auf der Grundlage der hier vertretenen Beweislastverteilung stellen die §§ 685 Abs. 2, 1360b und § 1620b BGB echte Ausnahmen dar. Während der angeblich Beschenkte grundsätzlich entweder das formwirksame Schenkungsversprechen, also die einen animus donandi ausdrückende Verpflichtungserklärung beweisen muss oder aber den Schenkungsvollzug und damit die animus donandi bewirkte Vermögensverschiebung, wird hier die Beweislast hinsichtlich des Schenkungswillens ausnahmsweise umgekehrt. In Einklang steht die hier befürwortete Belastung des angeblich Beschenkten mit dem Beweis für Form oder Vollzug der Schenkung schließlich mit der Beweislastverteilung im Rahmen des § 814 BGB. Danach kann das trotz Kenntnis der Nichtschuld Geleistete nicht zurückgefordert werden, da es gleichsam als geschenkt anzusehen ist und die Rückforderung folglich ein widersprüchliches Verhalten darstellt50. Die positive Kenntnis von der Nichtschuld, die den Schenkungswillen zum

__________ 49 AcP 191 (1991), 1, 4 ff. 50 Vgl. näher Wacke, AcP 191 (1991), 1, 8 f.

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Ausdruck bringt, muss der Rückforderungsschuldner beweisen51. Die Beweislast wird also im Gleichlauf mit dem hier vertretenen Prinzip verteilt: Parallel dazu, dass der Formzwang der Schenkung es im Rückforderungsprozess grundsätzlich verbietet, den erklärten Schenkungswillen zu vermuten, muss derjenige, der behauptet, der Rückforderungsgläubiger habe die Nichtschuld gekannt und damit gleichsam schenken wollen, dies beweisen.

IV. Ergebnisse 1. Die beweislastrechtliche Schwäche der Schenkung als causa ergibt sich aus dem prinzipiellen Formzwang, dem das Geschäft aufgrund seiner Unentgeltlichkeit durch das Gesetz unterworfen wird. Auf dem Boden der herrschenden Normentheorie gebieten es die Formzwecke, der Gesichtspunkt der Beweisnähe sowie heuristische Erwägungen, die Form der Schenkung (auch) in der Rückforderungssituation beweislastrechtlich eigenständig anzuknüpfen und darin insoweit ein rechtshinderndes Tatbestandsmerkmal zu sehen, dessen Nichterweislichkeit zu Lasten des Rückforderungsschuldners geht. 2. Da der Vollzug der Schenkung nach § 518 Abs. 2 BGB wie auch nach § 516 BGB an die Stelle der Form tritt, gilt dieselbe Beweislastverteilung für den Vollzug der Schenkung und zwar unabhängig davon, ob der Vollzug eines zuvor formlos erteilten Schenkungsversprechens oder eine Handschenkung in Frage steht. 3. Entgegen der in der Rechtsprechung praktizierten Differenzierung gilt diese Beweislastverteilung unabhängig davon, ob dem angeblich Beschenkten der Vermögensgegenstand unstreitig überlassen wurde oder dieser ihn sich möglicherweise eigenmächtig verschafft hat. Dass sich der Rückforderungsgläubiger in den Zuwendungsfällen bei der Bewirkung der Leistung beweismäßig sichern könnte und es deshalb rechtspolitisch weniger inakzeptabel als in den Eingriffs-Fällen erscheinen mag, ihn mit der Widerlegung der Schenkung zu belasten, ändert daran nichts. Denn dies ist nicht die Position des Gesetzes. Das BGB unterwirft allein die unentgeltliche Schenkung einem beweissichernden Formzwang, während die vom Rückforderungsgläubiger typischerweise behaupteten Gründe für die Vermögensüberlassung (Darlehen, Leihe, Verwahrung, Gefälligkeit) formfrei wirksam sind. Nicht dem, der verleiht, in Verwahrung gibt oder aus Gefälligkeit überlässt, wird also eine beweismäßige Sicherung abverlangt, sondern dem, der Schenkung behauptet.

__________ 51 So bereits das RG, vgl. RGZ 60, 419, 420; RGZ 90, 314, 316; RGZ 133, 275, 277; ebenso die heute allg. A., vgl. nur die Nachw. bei Lieb in MünchKomm.BGB (Fn. 7), § 814 BGB Rz. 16; Strieder in Baumgärtel (Fn. 5), § 814 BGB Rz. 2.

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Die Forderungszuständigkeit als absolutes Recht Inhaltsübersicht I. Die Problematik II. Die Argumente III. Die Parallele zum Bereicherungsrecht

IV. Der Zusammenhang zwischen der Eingriffskondiktion und dem absoluten Recht V. Folgerungen VI. Zusammenfassung

I. Die Problematik Nach wie vor stehen sich bei der Frage des deliktischen Schutzes der Forderungszuständigkeit die Meinungen recht deutlich, aber ohne Annäherung gegenüber. Dabei ist der Ausgangspunkt selbst kaum umstritten. Ein Eingriff in den etwa beim Kaufvertrag geschuldeten Gegenstand oder eine Einflussnahme auf den Schuldner, vertragsbrüchig zu werden, sind unter dem Aspekt des § 823 Abs. 1 BGB irrelevant1. Plastisch drückt man das so aus, dass eine Verletzung des Rechts aus der Forderung nur zwischen den Parteien wirke und daher die Annahme eines absoluten Rechts ausschließe2. Schon das Reichsgericht verweist in einer frühen Entscheidung darauf, anderenfalls werde das „Recht zur Sache“, das in der Entstehungsgeschichte des BGB ausdrücklich abgelehnt worden sei, wieder zur Geltung gebracht3; überflüssig wären die §§ 285 (281 a. F.), 844 Abs. 2, 845 BGB4. Ob und unter welchen Voraussetzungen § 826 BGB einschlägig sein kann, mag hier dahinstehen5. Einigkeit herrscht weitgehend wohl auch noch bei verbrieften Forderungen, deren Übertragung der Übereignung von beweglichen Sachen folgt und daher z. B. Redlichkeitsschutz genießt6. Bei Befreiungsvorschriften wie den §§ 793, 808 BGB ist die Übereinstimmung zumindest weniger deutlich; doch überwiegt hier die These, der

__________ 1 Vgl. z. B. RGZ 57, 353, 355 ff.; 95, 283, 284 f.; BGHZ 12, 308, 317 f.; 29, 65, 73 f.; BGH, NJW 1970, 137, 138; J. Hager in Staudinger, Bürgerliches Gesetzbuch, 13. Bearb. 1999, § 823 BGB Rz. B 160; Medicus in FS Steffen, 1995, S. 339; Canaris in FS Steffen, 1995, S. 85. 2 Wagner in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2004, § 823 BGB Rz. 154; Picker in FS Canaris, 2007, S. 963. 3 RGZ 57, 353, 357 f.; Heck, Grundriss des Schuldrechts, 1929, S. 489. 4 RGZ 57, 353, 357 f.; 82, 189, 191. 5 Von der h. M. bejaht; vgl. z. B. Wagner in MünchKomm.BGB (Fn. 2), § 826 BGB Rz. 47; a. A. z. B. Köhler in FS Canaris, 2007, S. 585 ff. 6 Wagner in MünchKomm.BGB (Fn. 2), § 823 BGB Rz. 55; Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, 4. Aufl. 2002, Rz. 195.

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Schutz sei über die §§ 989 ff. BGB zu gewährleisten7. Der Streit beginnt spätestens bei der Liberationswirkung etwa des § 407 BGB. Hier lehnt die h. M. den Schutz über § 823 Abs. 1 BGB vehement ab8, während eine – sogar nach dem Urteil von Vertretern der h. M. im Vordringen befindliche9 – Mindermeinung deliktische Ansprüche bejaht10. Dabei geht es dann um ein Recht an der Forderung11.

II. Die Argumente Die Argumente scheinen umfassend ausgetauscht zu sein und auf dem Tisch zu liegen. 1. Die h. M. weist im Wesentlichen auf drei Gesichtspunkte hin. a) Der erste ist rein pragmatischer Natur. Der Schuldner, der an den Zedenten leiste, werde nach § 407 Abs. 1 BGB geschützt, wenn er die Abtretung nicht kenne; der Zedent habe das Erlangte nach § 816 Abs. 2 BGB an den Zessionar herauszugeben. Daneben § 823 Abs. 1 BGB anzuwenden sei nicht nur überflüssig; man laufe obendrein Gefahr, § 407 Abs. 1 BGB zu verwässern, wenn man den Schuldner aus § 823 Abs. 1 BGB haften lasse12. Dem setzt man zu Recht zweierlei entgegen. Beim Schutz des redlichen Erwerbs ist man sich seit langem einig, dass gegenüber dem Erwerber im Falle leichter Fahrlässigkeit die Wertung des § 932 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB nicht durch die Anwendung des § 823 Abs. 1 BGB unterlaufen werden darf; beim Erwerb im Grundstücksrecht schadet sogar nur positive Kenntnis13. Sieht man näher hin, ist § 823 Abs. 1

__________ 7 Vgl. z. B. Schaub in Prütting/Wegen/Weinreich, Bürgerliches Gesetzbuch, 2. Aufl. 2007, § 823 BGB Rz. 59; Medicus, Bürgerliches Recht, 20. Aufl. 2004, Rz. 610; Otte, JZ 1969, 257 f. 8 Sprau in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 66. Aufl. 2007, § 823 BGB Rz. 11; Schiemann in Erman, Bürgerliches Gesetzbuch, 11. Aufl. 2004, § 823 BGB Rz. 36; Spindler in Bamberger/Roth, Beck’scher Onlinekommentar zum BGB, Stand: 1. Juni 2007, § 823 BGB Rz. 98; Olzen in Staudinger, Bürgerliches Gesetzbuch, Bearb. 2005, § 241 BGB Rz. 310; Esser/Weyers, Schuldrecht, Besonderer Teil, II 2, 8. Aufl. 2000, § 55 I 2 b Fn. 88; Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 10. Aufl. 2006, Rz. 162; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, 1989, § 3 II 8 b; Medicus (Fn. 7), Rz. 610; ders., Schuldrecht, Bes. Teil, 13. Aufl. 2006, Rz. 812; ders. in FS Steffen (Fn. 1), S. 340 ff.; Hammen, AcP 199 (1999), 591, 605. 9 Spindler in Bamberger/Roth (Fn. 8), § 823 BGB Rz. 98. 10 J. Hager in Staudinger (Fn. 1), § 823 BGB Rz. B 165; Wagner in MünchKomm.BGB (Fn. 2), § 823 BGB Rz. 155; Spickhoff in Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, 13. Aufl. 2005, § 823 BGB Rz. 88; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II/2, Bes. Teil, 2. Hb., 13. Aufl. 1994, § 76 II 4 g; Canaris in FS Steffen (Fn. 1), S. 85 ff.; Westermann, Sachenrecht, 7. Aufl. 1998, § 2 II; Wilhelm, Sachenrecht, 3. Aufl. 2007, Rz. 140; Deutsch/Ahrens (Fn. 6), Rz. 195; Mäsch, Chance und Schaden, 2004, S. 299; Picker in FS Canaris (Fn. 2), S. 961 ff.; C. Becker, AcP 196 (1996), 439, 442 ff. 11 Picker in FS Canaris (Fn. 2), S. 964. 12 Medicus (Fn. 7), Rz. 610; ders., Schuldrecht (Fn. 8), Rz. 812; ders. in FS Steffen (Fn. 1), S. 336; Otte, JZ 1969, 253, 256; Mincke, JZ 1984, 862, 864. 13 BGH, NJW 1967, 1660, 1661 f.; J. Hager in Staudinger (Fn. 1), § 823 BGB Rz. B 66 m. w. N.

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BGB gegenüber dem geschützten Teil schon deswegen nicht einschlägig, weil er bei Redlichkeit nicht eingreift14 oder aber – bei Unredlichkeit – keine Eigentumsverletzung durch Entzug vorliegt. Dasselbe gilt bei § 407 Abs. 1 BGB. Der Schuldner wird frei; § 823 Abs. 1 BGB scheidet aus15. Oder die Forderung erlischt nicht, weil der Schuldner die Abtretung kennt. § 823 Abs. 1 BGB ist dann eben nicht erfüllt. Ganz anders sieht es – so das zweite Argument – mit dem die Leistung entgegennehmenden Zedenten aus. Niemand käme bei einer Verfügung des Nichtberechtigten wegen der Existenz des § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Gedanken, die Eigentumsverletzung nach § 823 Abs. 1 BGB bzw. nach den §§ 989 f. BGB zu leugnen16. Auch für die parallele Anwendung von § 816 Abs. 2 und § 823 Abs. 1 BGB ergibt sich nicht nur in dem Fall ein Bedürfnis, dass beim verlängerten Eigentumsvorbehalt der Käufer eine inzwischen in Insolvenz gefallene GmbH ist, aber ihren Geschäftsführern der Verschuldensvorwurf beim Einzug der Forderung zu machen ist17. Vor allem kann der Schaden durch den unberechtigten Einzug den Wert der Forderung selbst übersteigen – etwa wenn der wahre Gläubiger nun seinerseits in Zahlungsnöte gerät. b) Gegenüber der nicht sanktionierten Beeinträchtigung der Forderung durch den Zugriff auf den geschuldeten Gegenstand bzw. durch die Einflussnahme auf die Erfüllungsbereitschaft des Schuldners werde – so lautet die zweite Begründung der h. M. – die Forderungszuständigkeit anders behandelt. Das Plädoyer für die Anwendbarkeit des § 823 Abs. 1 BGB in diesem Fall bedürfe einer Begründung18. aa) Dazu genüge die Zuordnung als solche alleine nicht; die Ähnlichkeit mit dem Eigentum reiche nicht sehr weit; dieses werde gegen Beeinträchtigungen geschützt und durch viele Ansprüche gesichert. Die Forderung als solche sei gegen derartige Beeinträchtigungen aber gerade nicht geschützt. Der Arbeitgeber etwa könne sich nicht wehren, wenn ein Dritter die Gesundheit seines Arbeitnehmers bedrohe und damit den Anspruch auf die Arbeitsleistung in Gefahr bringe19. Demgegenüber sei es das Spezifikum der Mindermeinung, dass es Ansprüche gebe, wenn die Forderung durch Erfüllung an einen Nichtgläubiger erlösche. Das sei indes nur ein Spezialfall der Bestandsverletzung20. bb) Man hat dagegen eingewandt, in der Unterscheidung spiegele sich ein durchgängiges Prinzip des Deliktsrechts wider. § 823 Abs. 1 BGB schütze nicht davor, dass Verträge durch Verschulden Dritter nicht erfüllt würden, die zur Sicherung des Eigentums abgeschlossen worden seien. Werde etwa ein Schuld-

__________ 14 Zu den Konstruktionsmöglichkeiten vgl. die Darstellung bei J. Hager in Staudinger (Fn. 1), § 823 BGB Rz. B 66. 15 Larenz/Canaris (Fn. 10), § 76 II 4 g; ders. in FS Steffen (Fn. 1), S. 98 f.; J. Hager in Staudinger (Fn. 1), § 823 BGB Rz. B 164; Picker in FS Canaris (Fn. 2), S. 985. 16 Canaris in FS Steffen (Fn. 1), S. 98 f. 17 Vgl. dazu unten II 2 a. 18 Medicus in FS Steffen (Fn. 1), S. 340. 19 Medicus in FS Steffen (Fn. 1), S. 340; a. A. C. Becker, AcP 196 (1996), 439, 446 ff. 20 Medicus in FS Steffen (Fn. 1), S. 341.

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ner daran gehindert, dem Eigentümer Energie zu liefern, so hafte der Schädiger auch dann nicht, wenn dem Eigentümer Schäden an seinem Eigentum entstünden21. Es gehe nur um negative Einwirkungen, gegen die das Gesetz keinen Schutz – auch nicht in Form des negatorischen Rechtschutzes – gewähre. Denn die Beziehung zur Umwelt sei eine Sphäre, die vom Zuweisungsgehalt des Eigentums nicht mehr umfasst sei22. Dasselbe gelte bei der Forderung; auch sie sei gegen den Untergang des Substrats nicht geschützt, da es nur um eine negative Einwirkung gehe. Schutz genieße sie dagegen wie das Eigentum gegen positive Einwirkungen, die den Bestand der Forderung selbst beträfen23. Ob diese Unterscheidung zutrifft, ist zweifelhaft. Sie führt zu wenig plausiblen Ergebnissen. Wer vom Verkäufer zu lieferndes Futter fahrlässig vergiftet, so dass die Tiere des Käufers eingehen, haftet wegen Eigentumsbeschädigung. Anders wäre es dagegen, wenn die Anlieferung des Futters verhindert wird, so dass die Tiere verhungern. cc) Doch folgt daraus nicht, dass man die Zuständigkeit nicht schützen dürfe oder sogar müsse. Dass absolute Rechte nach § 823 Abs. 1 BGB nicht vor jeder Eingriffsmodalität geschützt sind, ist im Rahmen des Deliktsrechts ein auch ansonsten geläufiges Phänomen. Man denke an die Mitgliedschaft, die vor dem Entzug, aber nicht vor der Entwertung schützt24. Desgleichen sind die Grenzen des Schutzbereichs beim Besitz nicht mit dem Umfang des abgesicherten Eigentums identisch25. dd) Der entscheidende Gesichtspunkt ist das Erlöschen der Forderung aus Gründen des Schuldnerschutzes, obgleich dieser Schuldner faktisch nochmals leisten könnte. Die Fälle der Zerstörung des Substrats oder der Verleitung des Schuldners zum Vertragsbruch sind dagegen dadurch gekennzeichnet, dass aus tatsächlichen Gründen die Leistung nicht erbracht werden kann und dass ggf. der Anspruch aus den §§ 280 Abs. 1, Abs. 3 i. V. m. 281 Abs. 1, 283, 285 BGB an die Stelle der primären Leistungspflicht tritt. c) Das letzte Argument der h. M. ist nur auf den ersten Blick formal. aa) Um die Forderungszuständigkeit könne es nur gehen, wenn sich der falsche Gläubiger der Inhaberschaft berühme. Dann sei es aber Risiko des Schuldners, nicht befreit zu werden; allenfalls könne der wahre Gläubiger im Weg der Feststellungsklage vorgehen. Eine vorbeugende Unterlassungsklage auf die §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB zu stützen sei dagegen eine petitio principii26. bb) Damit wird indes die h. M. nicht dem allgemein anerkannten Grundsatz gerecht, dass der wahre Gläubiger eine Drittwiderspruchsklage erheben kann, wenn die ihm zustehende Forderung bei einem Dritten, nämlich dem Schuld-

__________ 21 22 23 24 25 26

Picker in FS Canaris (Fn. 2), S. 970. Picker in FS Canaris (Fn. 2), S. 971; Stoll, AcP 162 (1963), 212. Picker in FS Canaris (Fn. 2), S. 972 f. Vgl. die Darstellung bei J. Hager in Staudinger (Fn. 1), § 823 BGB Rz. B 142 f. Vgl. die Darstellung bei J. Hager in Staudinger (Fn. 1), § 823 BGB Rz. B 168 f. Medicus in FS Steffen (Fn. 1), S. 341.

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ner einer Zwangsvollstreckung, gepfändet wird27. Die Nähe der Drittwiderspruchsklage zu den dinglichen Ansprüchen wird zwar gelegentlich abgestritten28 – doch kaum zu Recht29. Nur des – mit den §§ 1004, 985 BGB vergleichbaren – Unterlassungsanspruchs wegen, der § 771 ZPO zugrunde liegt, kann etwa § 278 BGB bei der Pfändung und Verwertung einer schuldnerfremden Sache herangezogen werden30, 31. Denn die Inhaberschaft einer Forderung steht dem Eigentum gleich, wenn sie unmittelbar von der Zwangsvollstreckung betroffen wird32. Konsequenterweise setzt sich der Anspruch aus § 771 ZPO, wenn die Zwangsvollstreckung etwa durch den Einzug der Forderung ihr Ende gefunden hat, in einem Bereicherungsanspruch fort, der nach h. M. seine Grundlage in § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB findet33. Nicht damit zu vermengen ist die völlig anders liegende Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen bei der Pfändung einer Sache eine Forderung die Drittwiderspruchsklage

__________ 27 BGHZ 96, 324, 326; BGH, NJW 1979, 42; 1988, 1085; 1994, 1057; WM 1981, 648, 649; OLG Frankfurt, NJW-RR 1988, 1408; J. Hager in Staudinger (Fn. 1), § 823 BGB Rz. B 165; Wagner in MünchKomm.BGB (Fn. 2), § 823 BGB Rz. 155; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 65. Aufl. 2007, § 771 ZPO Rz. 17; Lackmann in Musielak, Zivilprozessordnung, 5. Aufl. 2007, § 771 ZPO Rz. 20; Stöber in Zöller, Zivilprozessordnung, 26. Aufl. 2007, § 771 ZPO Rz. 14 unter „Forderung“; Hufstege in Thomas/Putzo, Zivilprozessordnung, 28. Aufl. 2007, § 771 ZPO Rz. 16; Münzberg in Stein/Jonas, Zivilprozessordnung, 22. Aufl. 2002, § 771 ZPO Rz. 24; Schuschke in Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtschutz, 3. Aufl. 2002, § 771 ZPO Rz. 12 i. V. m. Rz. 17; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl. 1997, § 41 VI 3; v. Caemmerer in FS Rabel, 1954, Bd. I, S. 355; Canaris in FS Steffen (Fn. 1), S. 92; Picker in FS Canaris (Fn. 2), S. 977 m. w. N.; C. Becker, AcP 196 (1996), 439, 462. 28 Vgl. den Überblick bei Münzberg in Stein/Jonas (Fn. 27), § 771 ZPO Rz. 4. 29 Die Parallele betont z. B. intensiv Picker in FS Canaris (Fn. 2), S. 979. 30 Henckel, JZ 1973, 32; Lippross, Vollstreckungsrecht, 9. Aufl. 2003, S. 106; Bettermann in FS F. Weber, 1975, S. 87, 96; Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl. 1987, § 16 II 5; Blomeyer, Zivilprozessrecht – Vollstreckungsverfahren, 1975, § 35 III; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 7. Aufl. 2003, Rz. 466; Spindler in Bamberger/Roth (Fn. 8), § 823 BGB Rz. 44; Wagner in MünchKomm.BGB (Fn. 2), § 823 BGB Rz. 102; ebenso über die Haftung nach den §§ 989 f. Rosenberg/Gaul/Schilken (Fn. 27), § 53 V 1d aa; J. Hager in Staudinger (Fn. 1), § 823 BGB Rz. B 74. 31 Nicht ganz leicht einzuordnen ist die Unterscheidung von Canaris in FS Steffen (Fn. 1), S. 92 f., § 771 sei nicht auf absolute Rechte beschränkt, sondern umfasse auch rein obligatorisch die Ansprüche auf einen Gegenstand. Jedenfalls müssen diese Ansprüche, wie diejenigen, die den mittelbaren Besitz begründen, auf „besserem Recht“ basieren; vgl. z. B. Stadler in Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, 13. Aufl. 2002, § 868 BGB Rz. 8. 32 BGH, NJW 1978, 384, 385; OLG Frankfurt, NJW-RR 1988, 1408; Rosenberg/Gaul/ Schilken (Fn. 27), § 41 VI 3; Brox/Walker (Fn. 30), Rz. 1413; nicht ganz eindeutig Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann (Fn. 27), § 771 ZPO Rz. 20 unter „schuldrechtlicher Anspruch“ („wenn die Forderung dem Eigentum gleichsteht“). 33 Offen zwischen § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 und § 816 BGB BGHZ 66, 150, 151; BGH, NJW 1982, 173, 174 f.

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begründen kann; dazu berechtigt ein Herausgabe- nicht jedoch ein Verschaffungsanspruch34. cc) Es mag Fälle geben – wie § 409 BGB und § 354 a HGB –, in denen der Schuldner auch dann geschützt wird, wenn er die fehlende Berechtigung dessen kennt, an den er leistet. Das hat zur Folge, dass dem wahren Gläubiger kein Unterlassungsanspruch zusteht35. Daraus kann entweder geschlossen werden, dass mangels eines Unterlassungsanspruchs die absolute Wirkung verneint werden müsse, zumal da der Gläubiger die Leistung gar nicht verhindern könne36. Oder man ordnet diese beiden Normen als Ausnahmeregelungen ein, in deren Anwendungsbereich neben dem Unterlassungsanspruch auch die deliktische Haftung ausscheidet. Dass die zuvor genannte Lösung die richtige ist, sieht man, wenn man die vertraglichen Schadensersatzansprüche des Zessionars betrachtet. Auch sie müssen, da der Zedent die Leistung des Schuldners an sich selbst nicht verhindern kann, mangels einer Pflichtverletzung ausgeschlossen sein. Und doch kann von diesem Sonderfall aus nicht ein Schluss derart gezogen werden, auch in anderen Fällen gebe es beim Einzug durch den Zedenten keine Vertragsverletzung37. Natürlich haftet der Zedent aus § 280 Abs. 1 BGB, wenn der Schuldner wirksam nach § 407 Abs. 1 BGB an ihn leistet38. dd) Man hat ferner eingewandt, die Drittwiderspruchsklage gehe nicht parallel zum absoluten Recht des § 823 Abs. 1 BGB39; das zeige sich etwa beim schuldrechtlichen Herausgabeanspruch, der die Drittwiderspruchsklage trage, jedoch keine Verletzung eines absoluten Rechts bedeute40. Gleiches gelte bei der Treuhand, wenn der Gläubiger des Treuhänders die Zwangsvollstreckung in das Treugut betreibe41. Doch ist das gerade die Frage. Deliktisch geschützt ist jedenfalls der auf dem Herausgabeanspruch basierende mittelbare Besitz42. Und das Beispiel des Treugebers ist in der Tat eine ergebnisorientierte Lösung, um dem Umstand, dass der Treunehmer mit dem Eigentum mehr erhält, als er zur Sicherung braucht, mithin dem wirtschaftlichen Eigentum, Rechnung zu tragen43. Es handelt sich also um eine offene Durchbrechung des Gesetzes, die für den Fall der Forderungszuständigkeit kaum Modellcharakter hat.

__________ 34 RGZ 84, 214, 215 f.; Münzberg in Stein/Jonas (Fn. 27), § 771 ZPO Rz. 36, 38; Brox/ Walker (Fn. 30), Rz. 1421 f.; C. Becker, AcP 196 (1996), 439, 463 f. 35 Hammen, AcP 199 (1999), 591, 607 f. 36 Hammen, AcP 199 (1999), 591, 608 ff., 611 f. 37 Man könnte argumentieren, eine Pflichtverletzung liege in der fehlenden Aufklärung des Zessionars durch den Zedenten über das vertragliche Abtretungsverbot. Denselben Vorwurf könnte man dann allerdings auch im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB machen; damit wäre wieder ein Gleichlauf der vertraglichen und der deliktischen Haftung gewährleistet. 38 RGZ 111, 298, 303; Heinrichs in Palandt (Fn. 8), § 280 BGB Rz. 27; Roth in MünchKomm.BGB, 5. Aufl. 2007, § 398 BGB Rz. 24. 39 Hammen, AcP 199 (1999), 591, 603. 40 Hammen, AcP 199 (1999), 591, 603. 41 Hammen, AcP 199 (1999), 591, 603. 42 J. Hager in Staudinger (Fn. 1), § 823 BGB Rz. B 171. 43 Oechsler in MünchKomm.BGB, 5. Aufl. 2007, Anhang §§ 929–936 BGB Rz. 53.

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2. Soweit die Argumente der Mindermeinung nicht bereits bei der Diskussion der h. M. genannt sind, wird insbesondere auf den Gesichtspunkt verwiesen, der Inhalt der Forderung bedürfe des Schutzes. a) Dazu zieht man eine Parallele zum Fall der Verletzung des Eigentums beim einfachen Eigentumsvorbehalt. aa) Wenn hier abredewidrig unter Eigentumsvorbehalt bezogene bewegliche Sachen veräußert werden, mit dem Erfolg des redlichen Erwerbs eines Dritten oder dem Resultat, dass nach den §§ 946 ff. BGB gesetzlicher Erwerb eintrete, so könne auch der handelnde Geschäftsführer einer GmbH aus § 823 Abs. 1 BGB in Anspruch genommen werden44. Dem müsse der Fall gleichgestellt werden, dass bei einem verlängerten Eigentumsvorbehalt die GmbH die Forderungen unberechtigterweise, aber mit Wirkung gegen den wahren Gläubiger einziehe45. Ein ähnliches Problem tritt auf, wenn der Forderungsprätendent durch rechtswidrige Anmaßung eine geplante Forderungsübertragung verhindert und dadurch den Rechtsinhaber schädigt46, 47. bb) Die Gegenargumente der h. M. sind ohne rechte Überzeugungskraft. (1) Das gilt etwa für den Hinweis, der Gläubiger könne durch Abtretungsanzeige den Schuldner über die wahre Inhaberschaft informieren, zumal wenn das Argument mit der Einschränkung versehen wird, man müsse einräumen, dass beim verlängerten Eigentumsvorbehalt dem Gläubiger in der Regel die Identität des Schuldners unbekannt sei48. (2) In einigen Fällen mag zwar anderweitiger Schutz mit Hilfe des Strafrechts möglich sein; die Normen sind als Schutzgesetze nach § 823 Abs. 2 BGB anzusehen. Doch setzen sie, wie die Verfechter des Arguments selbst wiederum sehen und einräumen, Vorsatz voraus, helfen also bei fahrlässigem Handeln des GmbH-Geschäftsführers nicht weiter49. (3) Der dritte Weg ist, die Ungleichbehandlung zu akzeptieren50. Das allerdings führt zu Verwerfungen in den Ergebnissen zwischen Fällen, die wertungsmäßig doch sehr eng beieinander liegen. Wird etwa die im Rahmen eines verlängerten Eigentumsvorbehalts erteilte Ermächtigung, über den dem Verkäufer noch gehörenden Gegenstand zu verfügen, vor der Veräußerung durch die GmbH widerrufen, so haftet deren Gesellschafter, wenn er fahrlässig das Gut übereignet und der Erwerber nach § 932 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB oder § 366 Abs. 1

__________ 44 BGHZ 109, 297, 302. 45 Larenz/Canaris (Fn. 10), § 76 II 4g; Canaris in FS Steffen (Fn. 1), S. 87 ff.; J. Hager in Staudinger (Fn. 1), § 823 BGB Rz. B 164 f.; Picker in FS Canaris (Fn. 2), S. 981. 46 Picker in FS Canaris (Fn. 2), S. 981. 47 Picker in FS Canaris (Fn. 2), S. 981 erörtert weiterhin den Fall, in dem der ursprüngliche Gläubiger die Schuld nach § 407 Abs. 1 BGB wirksam erlässt, nachdem der Zessionar die Forderung weiter übertragen hat; es gebe dann keinen bereicherungsrechtlichen Anspruch. Doch ist hier, wenn und soweit der Erlass unentgeltlich war, § 816 Abs. 1 Satz 2 BGB einschlägig. 48 Spindler in Bamberger/Roth (Fn. 8), § 823 BGB Rz. 98. 49 Medicus in FS Steffen (Fn. 1), S. 343 f. 50 Medicus in FS Steffen (Fn. 1), S. 344 „scheint das wenigstens nicht absurd“.

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HGB redlich erwirbt. Anders wäre es, wenn der Gegenstand schon übereignet, aber noch nicht bezahlt ist und nunmehr die Einzugsermächtigung widerrufen wird. Dann würde der Endabnehmer zwar mit befreiender Wirkung an die GmbH leisten51, aber bei deren Insolvenz § 816 Abs. 2 BGB ins Leere gehen und § 823 Abs. 1 BGB gegen den schuldhaft handelnden Geschäftsführer mangels Verletzung eines absoluten Rechts ausscheiden. (4) Man könnte versuchen, dem Vergleich dadurch die Basis zu entziehen, dass man den Geschäftsführer der GmbH generell für den Verlust des Vorbehaltseigentums nicht nach § 823 Abs. 1 BGB, sondern nur bei Verletzung des § 64 Abs. 1 GmbHG haften lässt, der als Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB aufgefasst wird52. Doch bekommt man damit das Problem in anderen Fällen kaum in den Griff. Denn auch ein zur Vermögenssorge bestellter Betreuer kann durch die Annahme der Leistung trotz Zession der zugrunde liegenden Forderung die Position des Zessionars beeinträchtigen. Da es für ihn keine Pflicht gibt, Insolvenzantrag zu stellen, geht der Zessionar bei einem zahlungsunfähigen Schuldner leer aus, hat aber mangels Verletzung eines Schutzgesetzes jedenfalls aus § 823 Abs. 2 BGB keinen Anspruch. (5) Auch das Argument, der Gläubiger werde nicht schlechter gestellt als bei einem Geschäft mit einer natürlichen Person, die die Forderung dann unberechtigterweise einziehe53, überzeugt nicht. Es ist nun einmal die Haftung der natürlichen Person, die neben die Einstandspflicht der juristischen treten kann, wie man auch im Rahmen der Produkthaftung sieht54. b) Das zweite Argument der Mindermeinung ist ein systematisches. Bereicherungsrecht, Deliktsrecht und negatorischer Unterlassungsanspruch bildeten eine Einheit, die absolute Rechte unter verschiedenen Aspekten schützten. Paradefall sei die Absicherung des Eigentümers55. Die Parallele zum Unterlassungsanspruch in seiner spezifischen Ausprägung der Drittwiderspruchsklage wurde schon gezeigt56. Offen ist dagegen noch die Parallele zum Bereicherungsrecht, und zwar in der Gestalt der Eingriffskondiktion.

III. Die Parallele zum Bereicherungsrecht 1. Die dogmatische Einordnung des § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB ist durchaus strittig, doch betrachtet die weitaus h. M. die Norm als Ausprägung der Nichtleistungskondiktion57. Von einer Mindermeinung wird die Norm zwar nur als

__________ 51 Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 6. Aufl. 2003, Rz. 1483; Canaris, Die Vertrauenshaftung im Deutschen Privatrecht, 1971, S. 72; ders., NJW 1981, 254. 52 Medicus in FS Steffen (Fn. 1), S. 344; Larenz/Canaris (Fn. 10), § 76 III 5d lehnt dagegen nur im konkreten Fall das Verschulden des Geschäftsführers ab. 53 Hammen, AcP 199 (1999), 591, 594. 54 Vgl. z. B. J. Hager in Staudinger (Fn. 1), § 823 BGB Rz. F 34. 55 Wilhelm (Fn. 10) Rz. 140; Picker in FS Canaris (Fn. 2), S. 974 ff., 978 f.; Gebauer, Jura 1988, 133 Fn. 56. 56 Vgl. oben II 1 c bb. 57 Vgl. statt aller H. P. Westermann in Erman (Fn. 8), § 816 BGB Rz. 1.

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Überleitungsvorschrift angesichts der Sperre des Zugriffs auf den redlichen Erwerber interpretiert58. Auch sie kommt indes nicht um die Erkenntnis herum, dass der Verfügende in ein fremdes Recht eingreift; sie leugnet nur, dass der Verfügende durch den Eingriff selbst etwas erlangt hat59. Eine derart enge Betrachtung ist auch ansonsten nicht recht überzeugend; man denke an den Ersatzanspruch des § 285 Abs. 1 BGB, der unstreitig auch die Gegenleistung umfasst60. Die Rechtsnatur des § 816 Abs. 2 BGB wird wohl einhellig gesehen – und zwar ebenfalls als Ausprägung der Eingriffskondiktion. Zum Teil wird – abhängig von der dogmatischen Position zur Verfügungswirkung der Erfüllung – § 816 Abs. 2 BGB neben § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB für überflüssig gehalten61, zum Teil wird die Norm als Sonderfall der allgemeinen Eingriffskondiktion angesehen und deswegen für entbehrlich gehalten62 oder aber als lex specialis zu § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB eingestuft63. 2. § 816 Abs. 2 BGB ist nicht die einzige Anspruchsgrundlage für die Abwicklung, nachdem an einen Nichtberechtigten eine Leistung erbracht worden war, die der Berechtigte gegen sich gelten lassen muss. Die Eingriffskondiktion des § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB ist z. B. direkt einschlägig, wenn der Eingreifende zwar Kontovollmacht hat, aber Geld für sich abhebt, ohne dass der Kontoinhaber ihm diese Summe geschenkt hat64. Die Fälle werden meist unter dem Aspekt der Beweislast für die Schenkung erörtert; es geht dabei also um das Vorliegen eines Rechtsgrundes zum Behaltendürfen. Soweit der Rechtsgrund fehlt, stellen sich aber zwei Vorfragen. a) Zum einen geht es um die Art der Kondiktion zwischen dem angeblichen Schenker und dem angeblich Beschenkten65. Dabei scheidet eine Leistungskondiktion schon deshalb aus, weil der vorgebliche Schenker nicht fremdes Vermögen vermehren will66. Läge ein Rechtsgrund vor, wäre in der Tat zwar eine nicht kondizierbare Leistung gegeben. Bei Fehlen des Rechtsgrundes ist das aber anders. Hier greift der Bevollmächtigte in die Position des Forderungsinhabers ein. Er handelt im Außenverhältnis zwar wirksam, jedoch ohne im Innenverhältnis dazu berechtigt zu sein67.

__________ 58 Lieb in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2004, § 816 BGB Rz. 2, 12. 59 So ausdrücklich Lieb in MünchKomm.BGB (Fn. 58), § 816 BGB Rz. 12. 60 RGZ 138, 45, 48; BGHZ 46, 260, 264; 75, 203, 206; BGH, NJW-RR 1986, 234, 235; 2005, 241, 242; VIZ 2004, 31, 32; H. P. Westermann in Erman (Fn. 8), § 285 BGB Rz. 7. 61 Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, § 8 III 1; Koppensteiner/ Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2. Aufl. 1988, § 9 III 1 = S. 92; Kornblum, JZ 1965, 203 f.; offengelassen von Larenz/Canaris (Fn. 10), § 69 II 3a. 62 Hadding, JZ 1966, 223 f. 63 Wendehorst in Bamberger/Roth (Fn. 8), § 816 BGB Rz. 23. 64 Fall nach BGH, NJW 1986, 2107, 2108; 1999, 2087; ZIP 2007, 337. 65 Der Bundesgerichtshof legt sich hier nicht fest, sondern spricht nur von § 812 Abs. 1 BGB; vgl. z. B. BGH, ZIP 2007, 337, 338. 66 Vgl. zur Definition der Leistung statt aller BGHZ 40, 272, 277; H. P. Westermann in Erman (Fn. 8), § 812 BGB Rz. 11. 67 BGH, ZIP 2007, 337, 339.

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b) Die Eingriffskondiktion ist nach h. M. gekennzeichnet durch den Verstoß gegen den Zuweisungsgehalt des verletzten Rechts68. Dieses kann hier nur die Forderungszuständigkeit sein. Der Zuweisungsgehalt dieser Position wird zwar – soweit ersichtlich – in den gängigen Lehrbüchern und Kommentaren nicht besprochen, doch liegt die Forderungszuständigkeit als betroffenes Recht nahe. Der angeblich Beschenkte ist kraft der Kontovollmacht im Verhältnis zur Bank befugt, verpflichtende und begünstigende Rechtsgeschäfte vorzunehmen, die – unter anderem – dazu führen, dass die Forderung des Berechtigten gegen die Bank ganz oder teilweise erlischt69. Die Bankvollmacht besagt aber nichts darüber, welche Rechtshandlungen der Berechtigte im Verhältnis zum Vollmachtgeber vornehmen darf70. Fehlt eine Schenkung, ist eine Bereicherung aus einer dem angeblichen Schenker zugewiesenen Rechtsposition erlangt71. Die Forderung gegen die Bank erlischt. Das ist die klassische Definition der Forderungszuständigkeit. Aber auch wenn man mit der Mindermeinung auf die Rechtswidrigkeit abstellt, bleibt der Befund gleich. Denn im Verhältnis zum Gläubiger ist der Eingriff rechtswidrig, mag auch den Schenker kein Vorwurf treffen. Der die Forderung Einziehende ist dazu im Verhältnis zum wahren Gläubiger nicht berechtigt; das erklärt auch der Funktion des § 816 Abs. 2 BGB. 3. Die Forderungszuständigkeit ist ferner Dreh- und Angelpunkt in einem Fall, in dem der bedingte (Rück-)Übertragungsanspruch des Verkäufers durch eine Vormerkung gesichert war. Später wurden zwei Grundschulden bewilligt und eingetragen. Das Haus brannte nieder, die Versicherung zahlte an die Grundschuldgläubiger. Anschließend trat der Verkäufer zurück, erwirkte ein rechtskräftiges Urteil gegen den Käufer und ließ sich das Grundstück zurückübertragen. Nunmehr verlangte er die Versicherungssumme von den Grundschuldgläubigern. Er obsiegte, weil die Grundschuldgläubiger die Vermögensvorteile herauszugeben hätten, die nach dem maßgeblichen Zuweisungsgehalt der einschlägigen Rechtsordnung dem Bereicherungsgläubiger gebührten72. Denn angesichts der Vormerkungswirkung sei das Pfandrecht der Grundschuldgläubiger an der Versicherungsforderung und ihre Einziehungsbefugnis entfallen73. Auch das ist nichts anderes als ein Eingriff in die Forderungszuständigkeit, die bereicherungsrechtlich rückabzuwickeln war.

IV. Der Zusammenhang zwischen der Eingriffskondiktion und dem absoluten Recht 1. Untersucht man den Stand der Meinungen über den Zusammenhang zwischen der auf einem Verstoß gegen den Zuweisungsgehalt gestützten Eingriffs-

__________

68 BGHZ 99, 385, 387; 107, 117, 120; H. P. Westermann in Erman (Fn. 8), § 812 BGB Rz. 65; Medicus, BGB (Fn. 7), Rz. 706. 69 BGH, ZIP 2007, 337, 339. 70 BGH, ZIP 2007, 337, 339. 71 BGH, ZIP 2007, 337, 339. 72 BGHZ 99, 385, 387. 73 BGHZ 99, 385, 388.

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kondiktion und der Verletzung eines absoluten Rechts nach § 823 Abs. 1 BGB, so stößt man auf eine Bandbreite von Auffassungen, die obendrein viele Schattierungen aufweisen. a) Auf der einen Seite wird Zuweisungsgehalt grundsätzlich denjenigen und nur denjenigen Gütern zugesprochen, die deliktsrechtlich geschützt seien – und zwar nur soweit, wie der Deliktsschutz reiche74. Andere lehnen die Parallele völlig ab75. Die zwischen diesen beiden Polen angesiedelten Auffassungen bestimmen den Zuweisungsgehalt von Gütern unter Berücksichtigung des im Deliktsrecht anerkannten Standes des Güterschutzes76. Auch ist nicht klar, welcher Schutz weiter reicht. Das Deliktsrecht bildet die Grenze für diejenigen, die mit seiner Hilfe das Gebiet der Eingriffskondiktion abstecken77, während bei anderen im Bereicherungsrecht zusätzliche abgesicherte Positionen existieren78. So wird Zuweisungsgehalt auch relativen Rechten zugesprochen und § 816 Abs. 2 BGB als Beispiel genannt79. Das ist indes die Frage. Sie ist mit der bloßen Rubrizierung als relatives Recht gerade nicht beantwortet. b) Sieht man näher zu, so fällt die identische Festlegung der beiden Schutzgüter ins Auge. Das absolute Recht des § 823 Abs. 1 BGB ist durch den Zuweisungsgehalt und die Ausschlussfunktion definiert80. Der Unterlassungsanspruch hängt eng mit dem Zuweisungsgehalt zusammen. Er ist nach neuerer Dogmatik Folge des Zuweisungsgehalts81; seine Existenz hat nach überkommener Auffassung zumindest Indizcharakter für eben diesen Zuweisungsgehalt82. Angesichts der inhaltlich identischen Umschreibung spricht zunächst alles für den Gleichlauf des Schutzumfangs. Vor allem verschiebt sich der Ausgangspunkt. Wer eine unterschiedliche Reichweite postuliert, muss dies als Ausnahme plausibel machen. Gegen unterschiedliche Schutzbereiche spricht aber schon die Parallele zu einem wesentlich schwerer fassbaren Schutzgut, nämlich dem Persönlichkeitsrecht. Es ist bei Verschulden des Täters durch § 823 Abs. 1 BGB, bei fehlendem Verschulden im Weg der Eingriffskondiktion geschützt83. Damit wäre nicht vereinbar, dass dies nicht bei der Forderungszuständigkeit ebenfalls so sein sollte.

__________ 74 Larenz/Canaris (Fn. 10), § 69 I 1c; ähnlich Lieb in MünchKomm.BGB (Fn. 58), § 812 BGB Rz. 252; das weitere Kriterium der Entgeltfähigkeit spielt im hier vorliegenden Kontext keine Rolle; Picker in FS Canaris (Fn. 2), S. 975. 75 Wendehorst in Bamberger/Roth (Fn. 8), § 812 BGB Rz. 123; W. Lorenz in Staudinger, Bürgerliches Gesetzbuch, 13. Bearb. 1999, § 812 BGB Rz. 23. 76 H. P. Westermann in Erman (Fn. 8), § 812 BGB Rz. 66 unter Hinweis auf Larenz/ Canaris (Fn. 10), § 69 I 1c; ähnlich Reuter/Martinek (Fn. 60), § 7 III = S. 245. 77 Z. B. Larenz/Canaris (Fn. 10), § 69 I 1c. 78 Z. B. Reuter/Martinek (Fn. 60), § 7 III 2 = S. 249 ff.; wohl auch Esser/Weyers (Fn. 8), § 50 I 1; Schlechtriem in GS König, 1984, S. 57, 75. 79 Koppensteiner/Kramer (Fn. 60), § 9 I 4 d = S. 83; Esser/Weyers (Fn. 8), § 50 I 1 f. = S. 466. 80 J. Hager in Staudinger (Fn. 1), § 823 BGB Rz. B 124. 81 Larenz/Canaris (Fn. 10), § 69 I 1c. 82 H. P. Westermann in Erman (Fn. 8), § 812 BGB Rz. 66. 83 Vgl. z. B. BGH, NJW 1992, 2084, 2085.

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2. Die Parallele zwischen dem absoluten Recht und der Zuweisung im Sinn des Bereicherungsrechts bedeutet keine verkappte Rückkehr zur Rechtswidrigkeitstheorie. Denn wie der Schulfall des die eigenen Kohlen verheizenden Hausmeisters zeigt, ist damit über die Rechtswidrigkeit gerade nichts ausgesagt. Bei der Forderungszuständigkeit stellt sich das Problem ohnedies in entschärfter Form. Denn die Einziehung ist in der Tat dem wahren Berechtigten gegenüber regelmäßig rechtswidrig. 3. Wenn man diesen Schritt geht, ist das Ergebnis klar. Die Forderungszuständigkeit ist bereicherungsrechtlich mit Hilfe der Eingriffskondiktion, deliktisch als absolutes Recht i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB geschützt. Das praktische Bedürfnis hierfür dürfte kaum zu leugnen sein, dogmatisch fügt sich die Lösung bruchlos in das System des Bereicherungs- und Deliktsrechts ein.

V. Folgerungen 1. Wenig spektakulär sind die Konsequenzen zunächst, was Geldforderungen angeht. Die Geschäftsführer einer GmbH etwa, die nach Eintritt der Krise das Erlöschen der Einzugsermächtigung für die GmbH nicht beachten, haften dem Eigentumsvorbehaltsverkäufer auf Schadensersatz in Höhe der nicht mehr realisierbaren Kaufpreisforderungen. 2. Forderungen können natürlich auch auf die Leistung von Sachen gerichtet sein. Lässt sich der Zedent den geschuldeten Gegenstand übereignen84, ist er nicht nur nach § 816 Abs. 2 BGB zur Übereignung verpflichtet, sondern haftet – Verschulden vorausgesetzt – auch auf Schadensersatz, der den bloßen Wert des Gegenstands übersteigen kann. Das ist indes keineswegs systemwidrig, sondern sichert den Schutz des Zessionars in umfassender Weise ab.

VI. Zusammenfassung 1. Der Verstoß gegen die Forderungszuständigkeit begründet bereicherungsrechtlich eine Eingriffskondiktion, da in den Zuweisungsgehalt eingegriffen wird. 2. Dies strahlt auf das Deliktsrecht aus; die Forderungszuständigkeit ist ein sonstiges absolutes Recht.

__________ 84 Fall nach RGZ 111, 198, 303.

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Sponsoring-Vertrag – zur Struktur eines „atypischen Vertrags“ Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Gesetzliche und sonstige Regelungen 1. Regelknappheit 2. Regelungsinhalte der §§ 2 Nr. 7, 8 RfStV 3. Sponsoring im Satzungsrecht (der Sportverbände) 4. Ersatzrecht der „Musterverträge“ III. Struktur des Sponsoringvertrags 1. Gegenseitiger Vertrag a) Leistungen b) Leistungsstörungen 2. Verhaltenspflichten und Rechtsfolgen a) Problematik b) Verhaltenspflichten auf der Seite des Gesponserten c) Verhaltenspflichten auf der Seite des Sponsors

3. Vertragsverletzungsfolgen a) Ansatzpunkte b) Vertragsverletzungsfolgen aa) Störungen im LeistungsGegenleistungs-Verhältnis bb) Verletzung der Verhaltenspflichten (1) Mangelndes „Wohlverhalten“ des Gesponserten (2) Mangelndes „Wohlverhalten“ des Sponsors 4. Wegfall der Geschäftsgrundlage IV. Auslandsberührung 1. Sponsoring außerhalb des deutschen Rechts 2. Kollisionsrecht V. Schlussbemerkung

I. Einleitung Das Vertragsrecht des BGB beschränkt sich auf Vertragstypen, die dem „Bürger“ im „bürgerlichen Leben“ begegnen. Geregelt sind der Kauf mit seinen in der Schuldrechtsreform erfassten und in die BGB-Regelung eingearbeiteten Untertypen (Verbrauchsgüterkauf, Haustürgeschäft, Fernabsatzgeschäft), geregelt sind Miete und benachbarte Rechtsverhältnisse der Gebrauchsüberlassung, geregelt ist das Dienstleistungsrecht, soweit es das bürgerliche Leben betrifft (Dienst- und Werkvertrag, Maklervertrag, neuerdings einzelne Geschäftsbesorgungsverhältnisse), geregelt ist schließlich die Bürgschaft als Kreditsicherungsgeschäft. Schon das Arbeitsverhältnis ist im BGB nur grundsätzlich erfasst, nicht typisiert erfasst sind die Verträge, die im modernen Wirtschaftsleben ihre große Rolle spielen: „Leasing“ fehlt ebenso wie der Bauträgervertrag, der Anlagenbauvertrag oder sonstige Vertragsformen längerfristiger Zusammenarbeit, BGB und im übrigen auch HGB enthalten sich hier nach wie vor. Erfasst sind diese Verträge in eigenständigen, durch die interessierten Kreise selbst geschaffenen Regelwerken, die als Musterverträge oder AGB in Erscheinung treten und die einzelnen Pflichten und Rechte der Parteien solcher zum 299

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einen „verkehrstypischer“, zum anderen „gemischttypischer“ Verträge so regeln, dass strukturierendes Wirken der Gerichte eher sekundäre Bedeutung hat1. Zu diesen „modernen“ Verträgen gehört auch das „Sponsoring“ bzw. der „Sponsoring-Vertrag“. Der Begriff des „Sponsoring“ begegnet täglich und beinahe in jeder Lebenslage; gesponsert wird vom Wetterbericht des Fernsehens an eine Vielzahl von Medienveranstaltungen, im Vordergrund mag heute der Sport und die Sportberichterstattung stehen, Kultur und Wissenschaft sind aber ebenso betroffen. „Gesponsert“ werden vielfältigst in Erscheinung tretende Einzelereignisse. Dies kann eine Sportveranstaltung betreffen, nicht weniger aber auch einen wissenschaftlichen Kongress oder eine kulturelle Veranstaltung. Gemeinsam ist allem „Sponsoring“, dass der Sponsor keine Schenkungen vornimmt. Es wird keine unentgeltliche Zuwendung i. S. von § 516 BGB zugewandt, der Zuwendungsempfänger muss sich als Vorbedingung oder im Gegenzug zu bestimmten Maßnahmen, z. B. Zulassung von Werbung, Produkt- und Namensplatzierung und anderes mehr bereit finden. Gelegentlich wird bekannt, dass der Sponsor Einfluss auf Entscheidungen des Gesponserten nimmt oder zu nehmen sucht. Gerät dies in die Öffentlichkeit, kann die Reaktion der durch Presseorgane repräsentierten Öffentlichkeit unterschiedlich ausfallen: Missbilligung kann im Vordergrund stehen, wenn der Sponsor sich „erkühnt“, die Entlassung des erfolglos gewordenen Trainers des gesponserten, aber glücklos agierenden Fußballvereins zu fordern. Eher Wohlwollen kann die Reaktion der Öffentlichkeit beherrschen, wenn der Sponsor oder die versammelten Sponsoren bei Bekanntwerden eines eklatanten Missbrauchs massiv werden und eine Entscheidung des Gesponserten verlangen, z. B. den Abbruch der Teilnahme einer Sportequipe an einem Sportereignis, das großdimensioniertes Medien- und Umsatzereignis gleichermaßen ist. Die rechtliche Dimension steht in der öffentlichen Wahrnehmung des Sponsoring nicht im Vordergrund. Das gilt auch für die Zivilrechtswissenschaft. Die allgemeine zivilrechtliche Literatur enthält sich, das gilt für die Lehrbücher nicht anders als für die Kommentare. Bei ihrer Durchsicht trifft man nur selten auf eine Erwähnung, mancher Kommentar und manches Lehrbuch schweigen gänzlich. Wo der Sponsoring-Vertrag erwähnt ist, beschränkt sich die Erwähnung überwiegend auf die Feststellung, es liege ein „atypischer“ Vertrag vor2, vereinzelt ist die Feststellung zu finden, aus dem „atypischen Vertrag“ werde allmählich ein Vertragstyp3, vereinzelt wird festgestellt, der Vertrag zeige „eigenartige“ Gestaltung4. Rechtsprechung ist ebenfalls nur in geringem Umfang publiziert vorhanden5. Die Umschau in benachbarten Rechtsordnun-

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1 Zur Unterscheidung s. etwa die Übersichten bei Kindl in Erman, BGB, 11. Aufl. 2004, Vor § 311 BGB Rz. 15–17; Grüneberg in Palandt, BGB, 66 Aufl. 2007, Vor § 311 BGB Rz. 11–26. 2 S. Grüneberg in Palandt (Fn. 1), Vor § 311 BGB Rz. 14; Weiand, NJW 1994, 227; Kolvenbach, AnwBl. 1998, 289. 3 So Grüneberg in Palandt (Fn. 1), Vor § 311 BGB Rz. 14. 4 Medicus, Schuldrecht Bd. 2, 13. Aufl. 2006, S. 122 Rz. 609a. 5 S. BGHZ 117, 353; BGH, NJW 1992, 2690.

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gen zeigt ein ähnliches Bild, das gilt für die Schweiz nicht anders als für Frankreich, Italien, Großbritannien6. Leicht anders sieht es in den USA aus7. Weitestgehend ist das Feld dem Spezialschrifttum der Handbücher für das Sportrecht oder das Medienrecht überlassen8. Der nachfolgende Beitrag will einen Anstoß versuchen, auch den Blick des allgemeinen Zivilrechts auf den Sponsoring-Vertrag zu lenken. H.P. Westermann hat stets den Blick für den Sport und sein Umfeld gehabt, er ist bis heute, was seine zivilrechtlichen Interessen betrifft, strukturierender Arbeit im Schuldrecht verpflichtet. Auf die Offenlegung solcher Struktur beim Sponsoring zielt dieser Beitrag, der sich freilich nur als Skizze und Überblick verstehen kann.

II. Gesetzliche und sonstige Regelungen 1. Regelknappheit Staatliche Normierung des Sponsoring hat im Inland Seltenheitswert. Als staatliches Recht bestehen die Regelungen der §§ 2 Nr. 7, 8 des Staatsvertrages über den Rundfunk im vereinten Deutschland (RfStV)9; sie betreffen freilich nur den besonderen Bereich des Rundfunks und regeln nur die medienrechtliche Seite des Sponsoring-Geschäfts. Wie sich das Sponsoring privatrechtlich einordnet und wie das Gesamtgefüge der Pflichten und Rechte ist, ist hier konsequenterweise nicht erfasst. Die Erfassung des Sponsoring im Satzungsrecht großer und sonstiger Sportverbände wie z. B. im Satzungsrecht des Deutschen Fußballbundes (DFB) liegt ersichtlich schon außerhalb des staatlich gesetzten Rechts. 2. Regelungsinhalte der §§ 2 Nr. 7, 8 RfStV Die §§ 2 Nr. 7, 8 RfStV enthalten eine ins Einzelne gehende, öffentlich-rechtlichen wie privaten Rundfunk gleichermaßen erfassende Regelung von Rech-

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6 S. für die Schweiz Hauser, Der Sponsoringvertrag im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1991, S. 281 ff.; Rapp, Quelques aspects juridiques du sponsoring en droit suisse, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1991, 189, 199; für Frankreich Malaurie/Aynès, Les contrats spéciaux, 2. Aufl. Paris 2005, S. 413 no. 715; Malaurie/ Aynès/Gautier, Droit civil. Contrats spéciaux, 14. Aufl. Paris 2001/2, S. 462 no. 715: „contrat innommé“; für das englische Recht Fehlanzeige in Treitel, The Law of Contract, 9. Aufl. London 1995; ebenso bei Anson/Guest, Law of Contract, 27. Aufl. London 1998; ebenso in anderen Standardwerken. Das italienische Recht hingegen zeigt durchaus reiche Befassung, s. die Monografie von Mirtia Bianca, Contratti di sponsorizzazione (Rimini 1990); auch zahlreiche Entscheidungen des Kassationshofs, z. B. Cass. av. 9.9.2004 no. 18193; 13.12.1999 no. 13931. 7 Knappe Erwähnung immerhin für das US-amerikanische Recht bei Williston(-Jaeger), On Contracts Bd. 10, 3. Aufl. St. Paul 2000, S. 353 § 1134 A („bilateral contract … for the purchase of the privilege of having the sponsor identified …“). 8 S. insbesonders Reichert, Handbuch Vereins- und Verbandsrecht, (10. Aufl. 2005, Rz. 5467 und Vorauflage Rz. 2820–2844; Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, 2. Aufl. 2007, S. 285 ff.; Albrecht in Hesse, Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2003, S. 111 ff. 9 Text bei Vesting/Hahn, Rundfunkrecht, Textausgabe, 2002, S. 87 ff.

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ten und Pflichten beim Sponsoring in Fernsehen oder Hörfunk. Sie soll einen Ausgleich schaffen zwischen dem Interesse der Rundfunkanstalten, über Sponsoring ihr Programm (teilweise) zu finanzieren, und dem Interesse, die Unabhängigkeit der Programmgestaltung zu wahren10. Sponsoring ist nach § 2 Nr. 7 RfStV „der Beitrag einer natürlichen oder juristischen Person oder eine Personenvereinigung, die an Rundfunktätigkeiten oder an der Produktion audiovisueller Werke nicht beteiligt ist, zur direkten oder indirekten Finanzierung einer Sendung“11, um den Namen, die Marke, das Erscheinungsbild der Person, ihre Tätigkeit oder ihre Leistungen zu fördern. § 2 Nr. 7 RfStV beschreibt so zugleich die Leistung des Sponsors und den Zweck dieser Leistung, nämlich Finanzierung einer Sendung des Gesponserten zur Imageförderung des Sponsors. Die Leistung, die der Gesponserte erbringt, regelt § 8 Abs. 1 RfStV. Er bestimmt, dass „bei Sendungen, die ganz oder teilweise gesponsert werden, zu Beginn und am Ende auf die Finanzierung durch den Sponsor in vertretbarer Kürze deutlich hingewiesen werden [muss]; der Hinweis ist in diesem Rahmen auch durch Bewegtbild möglich. Neben oder anstelle des Namens des Sponsors kann auch dessen Firmenemblem oder eine Marke eingeblendet werden.“ § 8 Abs. 1 RfStV hat daneben Klarstellungs- und Offenlegungsfunktion, weil er das Sponsoring der Sendung nach außen kommuniziert12. Den Einfluss des Sponsors zu begrenzen sucht § 8 Abs. 2 RfStV, der bestimmt, dass „Inhalt und Programmplatz einer gesponserten Sendung vom Sponsor nicht in der Weise beeinflusst werden [dürfen], dass die Verantwortung und die redaktionelle Unabhängigkeit des Rundfunkveranstalters beeinträchtigt werden.“ Das Gesetz verbietet so nicht jeden Einfluss des Sponsors vor dem Hintergrund, dass manche Sendung erst mit der Unterstützung eines Sponsors möglich wird13. Ausgeschlossen sind freilich Einflussnahmen auf die Entscheidungen über den Sendeplatz, etwa eine Auswahl nach werblichen Alters- bzw. Zielgruppen im täglichen Sendeschema, sowie auf die inhaltliche Gestaltung und Aussagen der Sendung14. Der Unabhängigkeit des Sponsors dient darüber hinaus § 8 Abs. 6 RfStV, demgemäß keine Nachrichtensendungen und Sendungen zum politischen Zeitgeschehen gesponsert werden dürfen. § 8 Abs. 3–5 enthalten Beschränkungen des Sponsoring in bezug auf bestimmte Produkte.

__________ 10 Vgl. Hesse (Fn. 8), S. 112. 11 Nicht erfasst sich in dieser Regelung das sog. Ereignissponsoring, bei dem nicht die das Ereignis übertragende Sendung, sondern das Ereignis selbst gesponsert wird, vgl. Hesse (Fn. 8), S. 112 ff.; § 2 Nr. 7 RfStV folgt damit dem Agfa-Urteil des BGH, BGHZ 117, 353 ff. 12 Vgl. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, Rundfunkstaatsvertrag, Kommentar, Loseblatt (Stand: September 2004), § 8 RfStV Rz. 13. 13 Vgl. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner (Fn. 12), § 8 RfStV Rz. 38; insoweit kritisch José Martín-Pérez de Nanclares, Die EG-Fernsehrichtlinie, Diss. Saarbrücken 1994, S. 228. 14 Brinkmann in Hahn/Vesting (Hrsg.), Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 2003, § 8 RfStV Rz. 22.

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Als umfassende und genügende Regelung des Sponsoring, das zwischen Sponsor und Gesponsertem regelmäßig auf der Basis eines privatrechtlichen Vertrages, eben des „Sponsor-Vertrags“ oder „Sponsoring-Vertrags“, geschieht, lassen diese Regeln sich nicht qualifizieren. Allenfalls geben sie die Blickrichtung dahin vor, dass der Sponsoring-Vertrag entgeltlicher Vertrag mit Rechten und Pflichten auf beiden Seiten ist; demgemäß ist auch im Schrifttum hierzu die Einstufung als „Vertrag sui generis“ das Ergebnis15. 3. Sponsoring im Satzungsrecht (der Sportverbände) Satzungen von Sportverbänden regeln das Sponsoring ihrer Mitgliedsvereine oder von deren Spielern und das Sponsoring von Verbands- oder Mitgliederveranstaltungen nur ausschnittweise. Im Vordergrund des Sponsorinteresses steht angesichts der erhofften Publizität die Vergabe der Werberechte. Regelungsbesonderheiten folgen daraus, dass Vermarktungsgesellschaften mit eingeschaltet sein können16. Besonderheiten können sich aus dem Satzungsrecht der Vereine für das Pflichtengefüge eines Sponsoring-Vertrags ergeben, für dessen Struktur hingegen sind diese Satzungen nicht ergiebig. 4. Ersatzrecht der „Musterverträge“ Nicht anders als bei anderen „modernen Vertragstypen“ füllt die Kautelarpraxis auch beim Sponsorvertrag die Lücken des Gesetzesrechts durch selbstgeschaffene Musterverträge, die im Einzelfall in ihrer Standardform zum Einsatz kommen können oder mit Abwandlungen dem individuellen Anwendungsfall angepasst werden können. Das Muster ist verhältnismäßig einfach17. Zu regeln sind zunächst die beiderseitigen Leistungen, die als Hauptleistungen bezeichnet werden, in den Musterverträgen gerne auch als „Leistung und Gegenleistung“ bezeichnet werden. Zwei typische Musterverträge führen zunächst die Leistung des Sponsors, sodann die Leistung des Gesponserten an18, ein Mustervertrag verfährt gerade anders herum19. Die Leistungen des Gesponserten werden, nach Individual-, Vereins/Verbands- und Ereignissponsoring getrennt20, detailliert beschrieben. Einige Musterverträge enthalten ferner die Verpflichtung des Gesponserten zu persönlicher Leistungserbringung und eine

__________ 15 Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, Diss. Freiburg 1992, S. 93; ders., NJW 1994, 227 ff., 230; Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Band I: Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1995, S. 72; Fritzweiler/Pfister/Summerer (Fn. 8), S. 293; aus dem schweizerischen Recht: Hauser (Fn. 6), S. 281 ff.; Rapp (Fn. 6), S. 189, 199. 16 Vgl. §§ 15 ff. Satzung DFB; § 8 Satzung Liga-Fußballverband e.V. (Ligaverband). 17 Vgl. Fritzweiler/Pfister/Summerer, 1. Aufl. 1998, S. 645 ff.; Partikel, Formularbuch für Sportverträge, 2000, S. 262 ff.; umfassende Darstellung der Musterverträge im Wortlaut mit Begründung bei Weiand, Der Sponsoringvertrag, 2. Aufl. 1999, S. 20 ff. 18 So Fritzweiler/Pfister/Summerer (Fn. 17), S. 645 f.; Weiand (Fn. 17), S. 54 ff. und 76 ff. 19 So Partikel (Fn. 17), S. 262 ff. 20 Fritzweiler/Pfister/Summerer (Fn. 17), S. 645 f.; weitere Konstellationen bei Weiand (Fn. 17), S. 94 ff.; nur Vereinssponsoring darstellend Partikel (Fn. 17), S. 262 ff.

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Ausschließlichkeitsklausel zugunsten des Sponsors21. Übrige Vorschriften betreffen Haftung, Dauer des Vertrages und Vertragsbeendigung, Erfüllungsort und Gerichtsstand.

III. Struktur des Sponsoringvertrags 1. Gegenseitiger Vertrag a) Leistungen Der Gesponserte schuldet immer zwei Teilleistungen. Er ist zunächst zur Entfaltung einer Aktivität verpflichtet. Diese Aktivität kann beispielsweise in einer körperlichen oder geistigen Eigenleistung, in der Durchführung einer Veranstaltung, in der Erfüllung eines Stiftungszwecks, unter Umständen auch in der Herstellung eines Werkes bestehen22. Ausdrücklich im Sponsoringvertrag festgehalten ist die Verpflichtung zur Entfaltung einer Aktivität freilich nicht immer23. Die Aktivitäten des Gesponserten werden im Vertrag aber meist nach Art, Umfang, Ort und Zeit näher bestimmt und von den beiden Vertragsparteien somit vorausgesetzt24. Für einen Sportverein, der an Wettbewerben teilnimmt, folgt die Verpflichtung zur Teilnahme ohnehin aus Sinn und Zweck der für ihn verbindlichen Satzung des Sportverbandes. Darüber hinaus schuldet der Gesponserte die Überlassung bestimmter Rechte. So kann der Gesponserte dem Sponsor die Nutzung von Prädikaten, Logos und Warenzeichen gestatten, ihm veranstaltungsbezogene Werbemöglichkeiten einräumen. Beim personenbezogenen Sponsoring kann auch die Nutzung von Bild, Name, Stimme u. ä. der gesponserten Person geschuldet werden. Beim Sponsoring eines Sportvereins kann so etwa vorgesehen sein, dass dem Sponsor die Werbung auf den Trikots des Sportvereins gestattet wird. Beide Teilleistungen – Entfaltung einer Aktivität und Überlassung von Rechten – dienen den kommunikativen Zielen des Sponsors25. Die Gegenleistung des Sponsors besteht in aller Regel in der Leistung eines bestimmten Geldbetrages bzw. wiederkehrender Geldbeträge an den Gesponserten. Anstelle oder neben einer Geldleistung können auch Sachleistungen in Betracht kommen. Der Sponsor bezweckt mit seiner Gegenleistung die Förderung der gesponserten Aktivität, vielfach ermöglicht er sie erst. Die Leistungen des Sponsors müssen nach seinem Binnenrecht zulässig sein26. Sind sie es nicht, können sie den Tatbestand der Untreue des § 266 StGB erfüllen27.

__________ 21 22 23 24 25 26 27

Fritzweiler/Pfister/Summerer (Fn. 17), S. 646 f.; Weiand (Fn. 17), S. 119 ff., 107 ff. Hauser (Fn. 6), S. 11. Vgl. die Musterverträge (s. die Nachw. oben Fn. 17–21). Weiand (Fn. 17), S. 55. Weiand (Fn. 17), S. 55. Dazu Rapp (Fn. 6), S. 189, 192 ff. Vgl. BGHSt 47, 187 ff.

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b) Leistungsstörungen Leistungsstörungen sind, soweit der Sponsoringvertrag keine Regelung trifft und keine Vorschrift eines gesetzlich geregelten Vertrages eingreift, nach allgemeinem Schuldrecht zu bewältigen. Auf Störungen der Leistungspflicht des Gesponserten und der Leistungspflicht des Sponsors finden so die §§ 275 ff. BGB und im Grundsatz auch die §§ 320 ff. BGB Anwendung. Der Sponsoringvertrag ist insofern synallagmatischer Austauschvertrag28. 2. Verhaltenspflichten und Rechtsfolgen a) Problematik Die Einordnung des Sponsoringvertrags als schuldrechtlicher Vertrag mit Leistungsverpflichtung beider Vertragsseiten ist nicht schwierig. Leistungsverpflichtung und Umfang dieser Leistungsverpflichtung pflegen festzustehen. Das gilt auch für die Gegenleistung, das Versprechen bestimmter Aktivität und die Gewährung „veranstaltungsbezogener“ Kommunikation seitens des Gesponserten. Schwieriger zu definieren sind der Umfang und die Intensität von Verhaltenspflichten des Gesponserten und die mit dem Sponsorvertrag vom Sponsor beanspruchten Einflüsse auf Tätigkeit und ggf. Erfolg des Gesponserten. Für eine Antwort auf solche Fragestellung ist der Verweis auf §§ 241, 242 BGB nur im Sinne eines ersten Anfangs hilfreich. Verhaltenspflichten des Gesponserten sind auch im Rahmen des Sponsoringvertrages wesentlich durch das Tun oder die Veranstaltung des Gesponserten, für die das Sponsoring erfolgt, bestimmt, so dass sich eine Generalaussage, die über die Aussage „Treu und Glauben entsprechendes Verhalten“ hinausgeht, nicht leicht treffen lässt. In umgekehrter Richtung gilt Ähnliches; es ist richtig, dass sittenwidrige Einflussnahme dem Sponsor durch den Sponsoringvertrag nicht ermöglicht werden kann. In beiderlei Hinsicht besteht die Notwendigkeit, Fallgruppen und Fallkonstellationen zu erspüren und zu bilden, die festere Konturen aufweisen und so die Konkretisierung von Verhaltenspflichten zu ermöglichen. Teilweise hilfreich sind insofern die Musterverträge, die jedenfalls in generalklauselartiger Formulierung das erforderliche Verhalten des Gesponserten zu regeln pflegen. Zu definieren sind die zulässigen Sanktionen insbesondere des Sponsors, der im Grundsatz mächtigeren Partei des Vertragsverhältnisses. Gelegentlich kann sich auch die Frage der „Verbraucherqualität“ (§ 13 BGB) des Gesponserten stellen, der nicht stets „Unternehmer“ (§ 14 BGB) sein muss. b) Verhaltenspflichten auf der Seite des Gesponserten Ziel des Sponsoring ist auf der Seite des Gesponserten, die finanzielle oder sonstige Leistung des Sponsors zwecks Ermöglichung des gesponserten Ereig-

__________ 28 Weiand (Fn. 17), S. 82; ebenso zum Schweizer Recht Netzle, Sponsoring von Sportverbänden, Diss. Zürich 1988, S. 41.

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nisses/der gesponserten Aktivität zu erlangen. Die Ziele des Sponsors liegen auf materieller wie ideeller Ebene. Im Mittelpunkt steht die Erhöhung und Aktualisierung des Bekanntheitsgrads, auch vermittelst eines Transfers der Bekanntheit oder Beliebtheit des Gesponserten auf den ihn unterstützenden Sponsor29. Diese Interessen und Ziele sind Motiv wie Fernziel des Sponsoring. Für den Gesponserten geht es einfach gesagt um eine Verbesserung seiner Leistungsfähigkeit auf dem gesponserten Gebiet, für den Sponsor geht es um Gewinn und Verbesserung von Chancen in seinem Wettbewerbsumfeld, wozu die Verbindung mit dem Gesponserten beitragen soll. Regelmäßig wird deshalb „positive Auffälligkeit“ des Gesponserten als zur Erreichung dieser Ziele geeignet erscheinen. Dieser Sicht entsprechen in Sponsorverträgen enthaltene „Wohlverhaltensklauseln“, die z. B. die Grundsatzregel enthalten „Die Vertragsparteien verpflichten sich einander zu gegenseitigem Respekt, Wohlverhalten und Loyalität“30. Klauseln dieser Art sind indes ausfüllungs- und auslegungsbedürftig. Eine Auslegungshilfe und Entscheidungshilfe gewähren sie andererseits kaum, wenn ein Verhalten des Gesponserten beurteilt werden muss, ggf. weil der Sponsor mit Bezug auf ein Verhalten des Gesponserten den Vertrag kündigt oder ein Verhalten abmahnt. Die „Wohlverhaltensklausel“ eines insofern nicht konkret formulierten Vertrags ist deshalb im einzelnen Fall anhand der für den gesponserten Gegenstand geltenden Regeln zu konkretisieren. Das bedeutet Konkretisierung in unterschiedlicher Weise. Für Kulturund Wissenschaftssponsoring gelten unter Umständen andersartige „Wohlverhaltensregeln“ als für das Sponsoring eines Sportereignisses oder eines Sportvereins. Zu weit würde freilich eine Formulierung gehen, die als „Wohlverhalten“, das zur Einwirkung durch das Vertragsverhältnis keinen Anlass und kein Recht gibt, jedes noch „branchenübliche Verhalten“ rechnet. Es geht vielmehr um das guter Sitte noch entsprechende Verhalten. Ein deutliches Beispiel aus der unmittelbaren Gegenwart ist „Doping im Sport“. Für eine Sportart wie den Radrennsport ist, wie sich in der jüngsten Zeit sicher ergeben hat, „Doping“ nahezu branchenüblich. Gleichwohl bedeutet Doping ersichtlich nicht „Wohlverhalten“, gemessen an Grundregeln sportlichen Wettkampfverhaltens. Vielmehr liegt sowohl nicht sportgerechtes wie auch nicht sponsoring-gerechtes Verhalten vor, selbst dann nicht, wenn die Publizität des Skandals dem Sponsor unter Vermarktungsgesichtspunkten nicht schadet, sondern nutzt. Er kann die gewonnene Publizität einstreichen, kann aber genauso gut einen Imageschaden befürchten und deshalb die ihm mögliche vertragliche Sanktion ergreifen. Das Beispiel zeigt, dass der Sponsoring-Vertrag als „atypischer“ Vertrag, der auf den verschiedensten Feldern eingesetzt werden kann, aus sich heraus zur Typisierung von Verhaltenspflichten nicht in der Lage ist. Verhaltenspflichten i. S. der §§ 241 Abs. 2, 242 BGB treffen die Vertragsparteien auch hier, ihre Ausformung muss aber jeweils im Lichte des jeweiligen Anwendungsgebiets des Sponsoring erfolgen. Was das jeweils vertragsgemäße Verhalten ist, ist

__________ 29 S. ausführlich Fritzweiler/Pfister/Summerer (Fn. 8), S. 285 f. 30 S. das Muster bei Weiand (Fn. 17), S. 114 (§ 4 Abs. 1 Satz 1).

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dann unter Berücksichtigung nicht aller üblichen, auch missbräuchlichen Usancen zu entscheiden, sondern hat sich an den für das Einsatzgebiet geltenden sittengemäßen Regularien auszurichten31. „Wohlverhalten“ im Sinne der Formulierung von Musterverträgen ist im vorgenannten Sinne zu interpretieren. Heranzuziehen für seine Interpretation sind also für das jeweilige Einsatzgebiet geltende Rechtsregeln, auch Verbandsregeln, als Kontrollfilter stets die Maßstäbe der Generalklauseln der §§ 134, 138 BGB. Derartige Herleitung der Verhaltenspflichten, die neben der „Hauptleistung“ des Gesponserten stehen, entspricht auch der Vorgehensweise, die bei bereits typisierten, aber über ein weitgefächertes Anwendungsgebiet verfügenden Schuldverträgen beobachtet wird. Beim Werkvertrag der §§ 631 ff. BGB sind Verhaltenspflichten in unterschiedlicher Weise konkretisiert, je nachdem, ob der Werkvertrag etwa Beförderungsvertrag, Bauvertrag oder sonstiger Werkvertrag ist32. Angesichts der „Leistungselemente“ des Sponsoring-Vertrags rechtfertigt sich diese Anlehnung an die Erfahrungen mit der Handhabung der §§ 241 Abs. 2, 242 BGB im Werkvertragsrecht33. c) Verhaltenspflichten auf der Seite des Sponsors Sponsoring ist nicht Mäzenatentum, sondern ein auf gegenseitigen Leistungen wie Erwartungen beruhendes Vertragsgeschäft. Die Hauptleistung des Sponsors ist seine finanzielle oder in Sachleistungen bestehende Zuwendung. Auch ihn treffen, wie jeden Vertragspartner jedes Vertrags, Verhaltenspflichten, die sich als Nebenpflichten oder die Hauptpflicht ergänzende Pflichten einordnen lassen. Was für die Seite des Gesponserten schon ausgeführt worden ist, gilt hier entsprechend. Gefordert ist als Grundsatz regelgerechtes Verhalten. Dieser Maßstab ist anzulegen, wenn es um die Kontrolle der Einflussnahme und Machtausübung geht, zu der der Sponsor z. B. im Sportgeschehen versucht sein kann. Hier ist zu differenzieren. Ausgangspunkt ist, dass Sponsoring nicht uneigennütziges Mäzenatentum oder Stiftertum ist, sondern die Verfolgung eines Eigeninteresses zum Inhalt hat. Nachhaltig auf die Erfüllung dieses Interesse zu dringen, ist deshalb im Grundsatz nicht vertrags- und regelwidriges Verhalten. Dem Sponsoring nicht zuwiderlaufend und vereinsrechtlich nicht unzulässig ist so die Übernahme eines Amtes im gesponserten Verein beim Vereinssponsoring durch den Sponsor34. Über die Wahrnehmung eines solchen Amtes ausgeübte Einflussnahme ist zwar nicht durch den Sponsoringvertrag als solchen gedeckt, aber vereinsrechtlich nicht verboten. Als Verstoß gegen das „Wohlverhaltensgebot“ lässt sich so ermöglichte Einflussnahme nicht werten. Anders dürfte der andere Fall zu bewerten sein, dass bei Vereinsspon-

__________ 31 Ähnlich im Ansatz auch Fritzweiler/Pfister/Summerer (Fn. 8), S. 305 f., insbes. Rz. 127. 32 S. zu derartiger Konkretisierung der Nebenpflichten (Obhutspflichten, Verhaltenspflichten) beim Werkvertrag BGH, NJW 2000, 2102; Übersicht zur Konkretisierung werkvertraglicher Nebenpflichten z. B. bei Sprau in Palandt (Fn. 1), § 631 BGB Rz. 13–26. 33 S. noch unten bei 3.b). 34 Vgl. auch Reichert (Fn. 8, Voraufl.), Rz. 2820 ff.

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soring Einfluss auf konkrete Situations- oder Personalentscheidungen des Vereins auszuüben gesucht wird. Der Versuch derartiger Einflussnahme ist begreiflich angesichts des Hintergrundziels des Sponsoring („positiver Bekanntheitsgewinn“), doch nicht unbegrenzt hinzunehmen. Auszugehen ist davon, dass Entscheidungen des Gesponserten auf diesem Gebiet durch den Sponsor nicht erzwungen werden können; eine rechtliche Handhabe gibt ihm der Sponsoring-Vertrag nicht. Andererseits ist der Versuch der Einflussnahme auf die Entscheidung einer in „Geschäftsverbindung“ stehenden Person ein im Grundsatz alltäglich vorkommendes Phänomen und als solches weder verboten noch illegitim. Drittens aber kann die Antwort nicht in der Verweisung auf den Einzelfall bestehen, wenn eine Einpassung des Sponsoring-Vertrags in das für Schuldverträge geltende Regelwerk unternommen wird. Es bedarf hier der Interessenabwägung, die sich daran orientieren kann, was die Gegenseite nicht mehr hinzunehmen braucht, sondern zu vertraglicher Reaktion berechtigt. Diese kann in der Berechtigung zur Verweigerung oder Beendigung der eigenen Hauptleistung bestehen, d. h. zu § 275 Abs. 3 BGB oder zu § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB. Gefordert ist also eine Abwägung der vertraglich geschützten Interessen beider Vertragsteile35 3. Vertragsverletzungsfolgen a) Ansatzpunkte Da der Sponsoringvertrag zwar gesetzlich ungeregelter und bislang „atypisch“ erscheinender schuldrechtlicher Vertrag ist, müssen die Reaktionsmöglichkeiten des jeweils anderen Vertragsteils bei Vertragsverletzungen des einen Vertragspartners bedacht werden. Sie ergeben sich angesichts des Schuldvertragscharakters des Sponsoringvertrags aus dem Regelsystem des BGB-Vertragsrechts, nähere Betrachtung, welche Regeln wann in Betracht zu kommen haben, ist aber lohnend. Dies gilt ungeachtet des Faktums, dass der Sponsoring-Vertrag regelmäßig als schriftlicher Individualvertrag oder als auf den konkreten Fall angewandter Mustervertrag vorliegen wird. Im letztgenannten Fall ergibt sich die zusätzliche Komponente der Vereinbarkeit mustervertraglich getroffener Regelungen mit §§ 305 ff., 310 BGB. Eine Differenzierung kommt weiter je nach Dauer des Sponsoring-Verhältnisses in Betracht. Sponsoring lässt sich bei „Veranstaltungssponsoring“ als „Momentvertrag“ einordnen, bei dem die beiden Leistungen zeitlich kurz dimensioniert sind, das Vertragsverhältnis also alsbald erfüllt ist. Vielfach umspannt das Vertragsverhältnis aber einen zeitlich länger gestreckten Zeitraum, so beim Vereinssponsoring oder auch beim Sendungssponsoring, wenn z. B. die Wetteransage über ein Jahr oder länger mit der Namensplatzierung der sponsernden Bank verbunden ist. Der Gedanke an das Vorliegen eines Dauerschuldverhältnisses liegt nahe. Für das Element der „Sukzessivlieferung“ ist hingegen eher kein Platz; auch

__________ 35 S. Hohloch in Erman (Fn. 1), § 314 BGB Rz. 6 m. w. N.; zur irreparablen Erschütterung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses etwa BGH, NJW 2000, 202 und 3491 f.

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über das Jahr verteilte finanzielle Zuwendung des Sponsors mit der Gegenleistung der dauernden Kommunikationspräsentation des Gesponserten lässt Dauerschuldverhältnis ent- und bestehen. b) Vertragsverletzungsfolgen Für die Beurteilung von Vertragsstörungen ist deshalb bei grundsätzlicher Erfüllungspflicht auf beiden Seiten anzusetzen. § 275 BGB ist deshalb auch hier nicht ausgeschlossen, ebenso bei Unmöglichkeit der Leistungserbringung durch den Gesponserten die Reaktionsmöglichkeit des Sponsors über §§ 320 ff. BGB. Die Rücktrittsmöglichkeit des § 323 BGB ist auf den Fall des „Momentvertrags“ begrenzt. Beim Dauersponsoring kommt Vertragsbeendigung über die Kündigung in Betracht, für einen Rücktritt, der das Interesse grundsätzlich beider Vertragsparteien an der Rückgängigmachung auch schon erbrachter Leistungen voraussieht36 oder dann in Betracht kommt, wenn vollständige Rückabwicklung möglich und sachgerecht ist37 wird sich hier kaum je eine praktische Möglichkeit ergeben. aa) Störungen im Leistungs-Gegenleistungs-Verhältnis Eine Störung im Verhältnis der „Hauptleistungen“ ist deshalb nicht schwierig zu bewältigen. Soll der Vertrag aufrechterhalten bleiben, kommt bei ausbleibender Sponsorleistung regelmäßig Zahlungsverzug oder bei Sachsponsoring Verzug mit der Sachleistung in Betracht. Die Regelung des Verzugs oder auch seiner Folgen ist §§ 285 ff. BGB zu entnehmen. Eigentliche Vertragsprobleme liegen hierin nicht. Kommt der Gesponserte den ihm obliegenden Präsentationsleistungen nicht nach, stellt sich wesentlich die Frage der Nachholbarkeit. Besteht die Möglichkeit der Nachholung nicht, kann die Gegenleistung entfallen. Fraglich ist insoweit die rechtliche Begründung für den Fall, dass eine Vertragsregelung selbst fehlt. Wie auch bei „typischen“ Verträgen ist beim bislang „atypisch“ erscheinenden Sponsoringvertrag zunächst zu prüfen, wo im Bereich des besonderen Vertragsschuldrechts die Einordnung am ehesten vorgenommen werden kann. Der Gesponserte schuldet eine Tätigkeit oder Platznutzung, die für den Sponsor vorteilhaft ist bzw. ihm eine „Kommunikationschance“ bietet. Werkvertragsrecht bzw. Mietvertragsrecht liegen deshalb als gesetzlich geordnetes Vertragsrecht am nächsten. Werkvertragsrecht ist indes wenig ergiebig, da es Kürzung der Zahlungsleistung nur im Minderungsfall kennt, der Mangelhaftigkeit, ggf. im Sinne eines Quantitätsmangels voraussetzt (§ 634 Nr. 3 BGB). Hier lässt sich immerhin ansetzen, damit die „verhältnismäßige“ Kürzung ins Werk gesetzt werden kann. Verstärkt werden kann die Begründung durch Heranziehung der mietrechtlichen Regelung. Fehlt es an der „Platzüberlassung“ für die Kommunikation, ähnelt dies der zeitweisen Nichteinräumung des Gebrauchs der Sache. Folge ist auch insoweit „verhältnismäßige“ Minderung (vgl. § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB).

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36 S. BGH, NJW 1998, 2004, 2006. 37 S. BGH, NJW 2002, 1870.

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Die Notwendigkeit der Heranziehung der Kündigung für die Beendigung des Sponsoring-Verhältnisses liegt auf der Hand. Für eine Fristkündigung werden regelmäßig Vertragsregelungen vorhanden sein; ansonsten empfiehlt sich die Anlehnung an die Fristkündigung bei der gewerblichen Miete, die die nötige Sicherheitsbasis für den Gesponserten wie den Sponsor bietet (§ 580a Abs. 2 BGB). Für die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund ist § 314 BGB heranzuziehen. Anwendungsfälle bietet die dauerhafte Nichtfüllung der beiderseitigen Vertragshauptpflichten38. bb) Verletzung der Verhaltenspflichten Im Verhältnis zwischen Sponsor und Gesponsertem vertragsgemäßes „Wohlverhalten“ zu beobachten, ist bei einem als Dauerverhältnis konstruierten Sponsoring-Verhältnis auf die Länge der Vertragsdauer dann nicht einfach, wenn der Sponsor Erfolg, Attraktivität und Popularität des Gesponserten erwartet, dieses aber nicht in dem erwarteten Ausmaß eintritt. Fraglich ist dann einmal, wie weit Einflussnahme gehen darf, ohne durch den Sponsoringvertrag nicht mehr gedeckt zu sein, zum anderen, welche Sanktionen dem Sponsor verfügbar werden. In der umgekehrten Richtung verhält es sich ähnlich, freilich mit der Besonderheit, dass jede vertragsbeendende Sanktion des Gesponserten ihm eben die Sponsorleistung zumindest für die Zukunft entgehen lässt, eine für den Gesponserten riskante Option, die wiederum das für das Sponsoring kennzeichnende Kräfteverhältnis aufzeigt. (1) Mangelndes „Wohlverhalten“ des Gesponserten Da „Sponsorleistung“ regelmäßig nicht „Erfolgshonorar“ sein kann, sondern Risiko des Sponsors, der die vertraglich gefasste Gegenleistung (Kommunikationsmöglichkeit) erhält, ist mangelnder Erfolg mit der Konsequenz geringer Publizität der Tätigkeit des Gesponserten deshalb im Grundsatz nicht mangelndes Wohlverhalten, mit der weiteren Konsequenz, dass vertragskonforme Sanktionsmöglichkeiten des Sponsors nicht entstehen. Es bedarf deshalb eines Verhaltens des Gesponserten, das mit den Regelungen und akzeptablen Bräuchen seines Tätigkeitsgebiets nicht mehr kompatibel ist, damit die außerordentliche Kündigung gemäß § 314 BGB greifen kann. Sie führt, wie aus § 314 BGB selbst hervorgeht, nur zur Beendigung ex nunc und damit zum Stopp für die Sponsorleistung39. (2) Mangelndes „Wohlverhalten“ des Sponsors Im umgekehrten Verhältnis folgt aus „mangelndem Wohlverhalten“ wie vertragswidriger Einmischung des Sponsors an sich auch die Kündigungsmöglich-

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38 Zur Konkretisierung kann ggf. auf die Kündigung des Vermieters aus wichtigem Grund Bezug genommen werden; d. h. mehrfache Nichtleistung in den Leistungsperioden ist dann „wichtiger Grund“. 39 S. oben bei b) aa).

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keit des § 314 BGB, dabei zeigt sich manchmal die schiefe Vertragsebene, auf der der Sponsoringvertrag beruht. Der Vertrag kennt zwar Vertragsleistungspflichten auf beiden Seiten, der „Sponsor“ ist als „Gönner“ aber stets und in jedem Fall in der günstigeren vertraglichen Rolle. In aller Regel ist die Kommunikationsmöglichkeit, die er sich mit seiner finanziellen Zuwendung „erkauft“, für ihn weder existenz- noch budgetnotwendig. Letzteres ist für den Gesponserten aber vielfach der Fall, mit der Konsequenz, dass außerordentliche Kündigung gut bedacht sein will. Hier werden Grenzen deutlich, die die Lebenssachverhalte der gesetzlichen Regelung setzen. Der Sponsoring-Vertrag ist zwar Vertrag mit Vertragspflichten auf beiden Vertragsseiten, das gesetzliche Instrumentarium lässt sich aber in seinem zur Verfügung stehenden Umfang erst und nur dort ohne Einbußen für die gesponserte Seite einsetzen, wo der Sponsor ersetzbar, d. h. austauschbar ist. Dafür bedarf es des Vorliegens einer Wettbewerbssituation, die nicht überall vorhanden ist, wo Sponsoring erhofft wird. Mit Unterlassungsansprüchen und Schadensersatzansprüchen, wie sie unter Heranziehung miet- und werkvertragsrechtlicher Regelungen auch für den Sponsoringvertrag theoretisch begründet werden können, ist deshalb für den Gesponserten gegenüber dem Sponsor im Regelfall praktisch nicht zu operieren. 4. Wegfall der Geschäftsgrundlage Die Darstellung kann mit einem kurzen Blick auf die Anwendbarkeit des Instituts des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) enden. Wie bei jedem schuldrechtlichen Vertrag ist § 313 BGB auch hier anwendbar, die praktische Anwendbarkeit ist aber – nicht anders als beim Mietvertrag oder Werkvertrag – begrenzt. Aus dem Vertrag resultierende Vertragsstörungen sind über die Vertragsbeendigung durch Kündigung zu regulieren. Wegfall der Geschäftsgrundlage kommt so nur im extremen Fall in Betracht. Zu denken ist daran, dass dem Gesponserten seine Tätigkeit, die der Sponsor für sich auszuweiten sucht, durch Lizenzentzug, Sperre oder auch durch von ihm nicht verursachte Absage seines Auftritts unmöglich wird. Hier kann, sofern nicht schon §§ 275 ff. BGB eine interessengerechte Lösung ergeben, die über § 313 BGB mögliche Anpassung/Beendigung den interessengerechten Ausweg ergeben40.

IV. Auslandsberührung 1. Sponsoring außerhalb des deutschen Rechts Sponsoring ist den benachbarten Rechtsorganen auch geläufig. Praxis besteht dazu z. B. im schweizerischen Recht, im französischen Recht, im englischen Recht, um wenige aufzuzählen. Gesetzgebung, die den Vertrag definiert, besteht hier überall ebenfalls nicht. Der Mustervertrag aus dem Vertragshandbuch ist deshalb auch dort die Waffe der Praxis. Die Interessen sind ähnlich,

__________ 40 Ähnlich in der Grenzziehung Fritzweiler/Pfister/Summerer (Fn. 8), S. 296 Rz. 97.

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die Musterregelungen indes auch, ein Phänomen, das auch bei anderen „modernen Verträgen“ auftaucht. Gleichwohl kann aber nicht angenommen werden, dass die Regelungen und ihre praktische Handhabung überall voll identisch sind41. 2. Kollisionsrecht Die kollisionsrechtliche Behandlung des Sponsoringvertrags ist bislang kaum erörtert. Es gibt kaum Äußerungen dazu, das Kommentarschrifttum enthält sich bislang so gut wie gänzlich. Eine kurze Skizze ist deshalb veranlasst; grenzüberschreitendes Sponsoring ist praktisch möglich, grenzüberschreitende Erfüllung von Sponsoring-Verträgen ist im internationalen Sportgeschäft, aber nicht nur hier, durchaus praktisch. Schematische Einordnung in die Art. 27 ff. EGBGB ist nicht möglich. Rechtswahl ist selbstverständlich in den Grenzen der Art. 27, 34 EGBGB zulässig und auch empfehlenswert, objektive Anknüpfung nach Art. 28 EGBGB kann nicht aus Art. 28 Abs. 2 EGBGB folgen. Der Sponsoringvertrag weist eine „charakteristische Leistung“ nicht auf, weder ist die Geldleistung für sich typisch noch ist das Leistungspaket des Gesponserten sehr typisch. Zum Sponsoringvertrag wird das Vertragsverhältnis erst durch die wechselseitige Verknüpfung. Es bleibt somit nur der Gang über Art. 28 Abs. 1 EGBGB, d. h. die für den Vertrag aus den verschiedenen Berührungspunkten sich ergebende „engste Beziehung“. Diese ist dort gegeben, wo sich der Sponsoring-Effekt der Kommunikationsverbesserung zeigt, d. h. anzuknüpfen ist an den Platz, von dem aus der Gesponserte seine Tätigkeit entfaltet42. Das bedeutet indes nicht, dass der Vertrag in seinen Erfüllungsabschnitten unterschiedlichen Rechtsordnungen unterliegen muss. Wird ein Kongress eines deutschen Veranstalters, der in Österreich stattfindet, durch einen deutschen Sponsor gesponsert, ist der Bezug zum deutschen Recht stärker als der zum österreichischen Recht. Ähnliches gilt für das Vereins- oder Tourneesponsoring. Es ändert sich das anzuwendende Recht nicht, wenn eine Veranstaltung oder Teilveranstaltung in einem anderen Land stattfindet. Eine Durchbrechung der Maßgeblichkeit des von Art. 28 Abs. 1 EGBGB bestimmten Vertragsstatuts durch das „Ortsrecht“ gibt es so grundsätzlich nicht, es gilt auch hier, dass das Vertragsstatut grundsätzlich von der „Wiege bis zur Bahre“ den Vertrag, also auch seine Erfüllung, umfasst. Immerhin lässt sich eine Parallele zur Maßgeblichkeit örtlicher Verhaltensnormen im Rahmen des Art. 40 Abs. 2 EGBGB auch hier feststellen43. Verhaltensregeln, Lauterkeitsregeln und die Regeln des Markenschutzes haben diesen territorialen Bezug, der sich auch im grenzüberschreitend zu erfüllenden Vertragsverhältnis durchsetzt. Ein „dépeçage“ kollisionsrechtlicher Art ist damit aber nicht gegeben.

__________ 41 Vgl. die Hinweise oben bei Fn. 6 und 7. 42 Vgl. die nicht unähnliche Situation bei der Anknüpfung des Tauschs und in der jüngeren Vergangenheit entwickelte anderer „atypischer“ Verträge; dazu Hohloch in Erman (Fn. 1), Art. 28 EGBGB Rz. 18, 33, 35. 43 Vgl. Hohloch in Erman (Fn. 1), Art. 40 EGBGB Rz. 43 m. w. N.

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Sponsoring-Vertrag – zur Struktur eines „atypischen Vertrags“

Die Idee der „Statutseinheit“ des Art. 32 Abs. 1 EGBGB hat deshalb auch hier ihren Platz.

V. Schlussbemerkung Auch „atypische“ Verträge lassen sich, mit den vorstehenden Ausführungen, die abschließend nicht sein wollen, in den Regelungsrahmen der §§ 241 ff. BGB durchaus einfügen und können so ihre „Typik“ erhalten. Beim Sponsoring ist das nicht anders als bei anderen Verträgen, die ihre Konzeption ohne gesetzliche Vorgabe erreicht haben. Es bedarf dafür freilich der Zuwendung durch das allgemeine Zivilrecht, die bislang noch wenig entwickelt vorhanden ist.

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Heinrich Honsell

Der Strafgedanke im Zivilrecht – ein juristischer Atavismus Inhaltsübersicht I. Geschichte der Privatstrafe; Strafzwecke II. Die Funktion des Schmerzensgeldes

III. Weitere Beispiele generalpräventiver Regelungen im Zivilrecht IV. Ausblick

I. Geschichte der Privatstrafe; Strafzwecke In den letzten Jahren sind etliche Arbeiten erschienen, in denen für den Strafgedanken oder jedenfalls für Prävention als legitime Aufgabe des Zivilrechts plädiert wird1. In der Habilitationsschrift von Ina Ebert kann man sogar lesen, die Prävention habe sich wieder „als Hauptfunktion des Privatrechts etab-

__________ 1 Ebert, Pönale Elemente im Privatrecht, 2004; Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 2006; Bentert, Das pönale Element, 1996; C. Schäfer, Strafe und Prävention im Bürgerlichen Recht, AcP 202 (2002), 397 ff.; Löwe, Der Gedanke der Prävention im deutschen Schadensersatzrecht, 2000; Körner, Zur Aufgabe des Haftungsrechts – Bedeutung präventiver und punitiver Elemente, NJW 2000, 241; für Generalprävention auch Canaris, Gesamtunwirksamkeit und Teilgültigkeit rechtsgeschäftlicher Regelungen, in FS Steindorff, 1990, S. 519 (krit. hingegen ders. zum Strafschadensersatz des BGH in den Pressefällen s. Fn 28); s. ferner Magnus, Schaden und Ersatz, 1987, S. 233 ff.; A. Stoll, Haftungsfolgen im Bürgerlichen Recht, 1993, S. 64 f.; Assmann, BP 1985, 15, 24 f.; Diederichsen, AcP 182 (1982), 101, 111 f.; Köndgen, RabelsZ 56, 696, 735; Taupitz, AcP 196 (1996), 114, 139 f.; Dreier, Kompensation und Prävention, 2002, hauptsächlich zum Immaterialgüterrecht. Hinzu kommen noch Autoren, die sich für die punitive damages des amerikanischen Rechts stark machen, etwa P. Müller, Punitive damages und deutsches Schadenersatzrecht, 2000; Brockmeier, Punitive damages, multiple damages und deutscher ordre public, 1999; Rosengarten, Punitive damages und ihre Anerkennung und Vollstreckung im Bürgerlichen Recht, 1994; ders., Der Präventionsgedanke im deutschen Zivilrecht, NJW 1996, 1935; zuletzt fordert Mörsdorf-Schulte (NJW 2006, 1184) in einem ebenso emotionalen wie substanzlosen Artikel „Sympathie für Punitive Damages“. Sie verkennt die ethische und rechtskulturelle Bedeutung des Bereicherungsverbots und meint, die Ablehnung der Punitive Damages entspringe „deutschem Neiddenken“, das den Opfern den windfall profit nicht gönne. Man wundert sich, dass die NJW so etwas publiziert. – Zuletzt hat sich G. Wagner, Prävention und Verhaltenssteuerung durch Privatrecht – Anmaßung oder legitime Aufgabe?, AcP 206 (2006), 352 ff., zwar gegen den Strafgedanken, aber für Prävention ausgesprochen. Er plädiert dafür, Prävention im Privatrecht ganz allgemein zum Zwecke der Verhaltenssteuerung einzusetzen; ebenso ders. in Gutachten für den 66. Deutschen Juristentag 2006, dort allerdings beschränkt auf den Strafschadensersatz; dazu Medicus, JZ 2006, 2435; Staudinger, NJW 2006, 2435; der DJT hat diese Vorschläge mit 53:22 Stimmen abgelehnt, vgl. Südd. Zeitg. v. 22.9.2006, S. 5.

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liert“2 und zivilrechtliche Strafen seien ein „altbewährtes Mittel zur Verbesserung des Rechtsschutzes“3. Andere betonen die Überlegenheit zivilrechtlicher Sanktionen gegenüber dem Strafrecht oder dem Recht der Ordnungswidrigkeiten, sie seien effektiver, elastischer und reaktionsschneller. Überdies seien sie nicht verfassungsrechtlichen Zwängen ausgesetzt wie das Strafrecht. Behauptet wird auch, zivilrechtliche Sanktionen seien nicht an das Prinzip der Verhältnismäßigkeit gebunden4. Nur das Strafrecht verlange Proportionalität von Schuld und Strafe. Schließlich wird geltend gemacht, die Privatstrafe sei nötig, um die Vorgaben des Grundgesetzes und des Europarechts umzusetzen5. Die Bürokratisierung in der EU schreitet unaufhaltsam fort. Die Deregulierungsdebatte war ohne jede Konsequenz. Man spricht jetzt wieder von Reregulierung und eine seltsame Lenkungs- und Regulierungseuphorie greift um sich. Alles wird geregelt. Die EU produziert fragwürdige Verbote und Anreize am laufenden Band. Die Moderichtung der economic analysis of law hat den Präventionsgedanken quasi als ökonomisches Prinzip entdeckt und propagiert, was schließlich zu Exzessen wie den punitive damages geführt hat (dazu unten II.). Es gibt aber zahlreiche Gegenstimmen6, die sich gegen diese modische Tendenz richteten, die in Wahrheit ein Rückfall auf eine längst überwundene primitive und archaische Entwicklungsstufe ist. Differenzierend hat sich Harm Peter Westermann7 geäußert, dem ich diesen Artikel in Dankbarkeit für jahrzehntelange Freundschaft und viele anregende Gespräche widme.

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A. a. O. (Fn. 1), S. 6. So Ebert, a. a. O. (Fn. 1). So z. B. Canaris a. a. O. (Fn. 1). Ebert, a. a. O. (Fn. 1), S. 576.; für eine europarechtskonforme Sanktionsordnung plädiert auch Wagner (Fn. 1), S. 389 ff., 402 ff. 6 S. zuletzt Bydlinski, Die Suche nach der Mitte, AcP 204 (2004), 1 ff., 309 ff., 343 ff.; Honsell, Die Funktion des Schmerzensgeldes, VersR 1974, 205; ders., Die Abwicklung sittenwidriger Darlehensverträge in rechtsvergleichender Sicht, in FS Giger, 1989, S. 287; ders. Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2005, § 1 Rz. 67 ff., 87 ff.; Barthon, AfP 1995, 452, 456; Bungert, ZIP 1992, 1707, 1719; Hermann, ZfA 1996, 19, 36; Höchst, VersR 1983, 13; Larenz, Schuldrecht I, 14. Aufl. 1987, § 28 III, S. 438; Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl. 2003, S. 12; E. Kaufmann, AcP 162 (1963), 421, 437; Mertens in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2004, Vorbem. zu §§ 823 ff. BGB Rz. 41; Schwerdtner in MünchKomm.BGB, 3. Aufl. 1993, Anh. § 12 BGB Rz. 290; A. Stadler, Die kommerzielle Sicherung des Persönlichkeitsrechts, 1999, S. 18 ff.; Seitz, NJW 1996, 2848; Horter, Der Strafgedanke im Bürgerlichen Recht, 2003; Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts, 2003; Klumpp, Die Privatstrafe, 2001; krit. auch J. Schmidt, Schadensersatz und Strafe, 1973; ders., Prävention als Zielbestimmung im Zivilrecht, KritV 1986, 83. – Gegen eine Heranziehung „moralisierender oder strafrechtlicher Gesichtspunkte“ haben sich schon die Motive zum BGB II 17 gewandt, freilich dort mit dem Missverständnis, solche lägen bereits vor, wenn man das sog. Alles- oder Nichts-Prinzip ablehnt und den Umfang der Ersatzpflicht nach dem Grade des Verschuldens bemisst; dazu Honsell, Zur Herkunft und Kritik des Interessebegriffs, JuS 1973, 69; ders., Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2005, § 1 N 28 ff., § 8 N 9 ff. 7 Geldentschädigung bei Persönlichkeitsverletzung – Aufweichung der Dogmatik des Schadensersatzrechts?, in Koller u. a. (Hrsg.), Einheit und Folgerichtigkeit im juristischen Denken, Symposion Canaris, 1999, S. 125 ff.

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Der Strafgedanke im Zivilrecht – ein juristischer Atavismus

Die Pönalisierungstendenz ist neu und widerspricht dem Grundgedanken der Privatautonomie. Seit dem 19. Jahrhundert und namentlich seit dem Inkrafttreten des BGB und des OR galt die Überwindung des Strafgedankens im Zivilrecht als kultureller Fortschritt. Es war communis opinio, dass pönale Erwägungen im Zivilrecht keinen Platz haben, weil sie ungerecht sind und in einem Recht unter Gleichen systemfremd, weil sie die Funktionsteilung zum Strafrecht nicht beachten und vor allem zu einer ungerechtfertigten Bereicherung des Geschädigten führen. Nach dem allein von der iustitia correctiva8 beherrschten Ausgleichsgedanken ist nur der Schaden zu ersetzen, sonst nichts. Ehe wir der Berechtigung von Präventions- oder gar Strafzwecken im Zivilrecht weiter nachgehen, sind zunächst Wesen und Zweck der Strafe kurz zu beschreiben. Soziologisch könnte man Strafe definieren als Erzeugung von Unlustgefühlen zum Zwecke der Verhaltenssteuerung. Sie begegnet uns nicht nur im staatlichen Bereich, sondern auch in der Gesellschaft, z. B. beim Sport oder im Betrieb in der Form von Vereins- oder Betriebsstrafen. Die Verletzung anerkannter Normen verlangt eine Reaktion. Im Strafrecht findet man im Wesentlichen drei alte Theorien über Wesen und Zweck der Strafe: Die ursprünglich herrschende absolute Straftheorie verzichtete auf jegliche Legitimation von Strafe: punitur quia peccatum. Strafe war zweckfrei, absolut. Der wichtigste Verfechter dieser Lehre war Immanuel Kant, der in der Metaphysik der Sitten (1797) schrieb: „Richterliche Strafe […] muss jederzeit nur darum wider den Verbrecher verhängt werden, weil er verbrochen hat“. Die Idee der Strafe als Selbstzweck ging bei Kant soweit, dass er sich zu der irrationalen Behauptung hinreißen ließ: „Selbst wenn sich die bürgerliche Gesellschaft mit aller Glieder Einstimmung auflösete (z. B. dass ein eine Insel bewohnendes Volk beschlösse, auseinander zu gehen und sich in alle Welt zu zerstreuen) müsste der letzte im Gefängnis befindliche Mörder vorher hingerichtet werden, damit jedermann das widerfahre, was seine Taten wert sind, und die Blutschuld nicht auf dem Volke hafte, das auf diese Strafe nicht gedrungen, weil es als Teilnehmer an dieser öffentlichen Verletzung der Gerechtigkeit betrachtet werden kann.“ Auch in der Philosophie Hegels verlangt die Weltordnung eine Reaktion auf die Straftat. Strafe ist dort die Negation der Negation. Der Rechtsbruch wird durch die Strafe geheilt. Immerhin ist insofern eine gewisse Aufklärung zu konstatieren, als die Strafe nicht der Befriedigung persönlicher Rache- oder Genugtuungsbedürfnisse dient und auch nicht zur Abwehr von Nachteilen für das Volk nötig ist, sondern allein Verwirklichung einer abstrakten, strafenden Gerechtigkeit. Demgegenüber war es ein echter Schritt in Richtung Aufklärung und Überwindung des Irrationalen, als im 19. Jahrhundert rationale

__________ 8 Dazu Honsell, Iustitia distributiva – iustitia commutativa, in 2. FS Mayer-Maly, 2001, S. 287 ff.

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Strafzwecke die Oberhand gewannen. Jetzt hieß es: punitur ne peccetur. Der Protagonist der Generalprävention war Anselm von Feuerbach, für die Spezialprävention hat sich Franz von Liszt (der Vetter des gleichnamigen Komponisten) ausgesprochen9. Im Strafrecht gilt heute weder die absolute noch die relative Straftheorie allein, sondern eine Mischform, die sog. Vereinigungstheorie, die Rache nur noch in der abgeschwächten Form der Sühne kennt und die Spezial- und Generalprävention daneben stellt10. Weniger selbstgerecht und prätentiös, neutraler und bescheidener ist es, Sühne und Besserung beiseite zu lassen und den Zweck der Strafe neben einer gewissen Abschreckung einfach in der Notwendigkeit der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung zu sehen. Werfen wir noch einen Blick auf die Geschichte der Privatstrafe, ehe wir uns dem eigentlichen Thema zuwenden: Das alte römische Recht gestattete dem Ehemann, den auf frischer Tat ertappten Ehebrecher zu töten. Auch der Mörder (parricidas) durfte nach einem alten Zwölftafelsatz getötet werden. Ebenso der Dieb, der des nachts ergriffen wurde oder der sich am Tage mit der Waffe verteidigte. Vernünftiger und ökonomischer war es freilich, ihn als Sklaven zu verkaufen. Das waren die Anfänge des Geldersatzes für immaterielle Güter. Schließlich gewährte man noch im klassischen römischen Recht beim einfachen Diebstahl das Doppelte (duplum), bei dem in flagranti ertappten Dieb das Vierfache (quadruplum) des Wertes der gestohlenen Sache. Die Ausübung der Privatrache wurde jetzt auf einen Abkauf derselben beschränkt. Es ist bezeichnend, dass das Wort pactum, das später Vertrag bedeutet (ursprünglich von pacisci, Frieden schließen), den Vertrag über die Ablöse der Rache bezeichnet. Auch für schwere Körperverletzungen war im altrömischen Recht die Talion vorgesehen. Freilich galt dies nur für den Fall, dass sich der Täter nicht bereit erklärte, die vom Verletzten geforderte Buße zu bezahlen. Für leichtere Körperverletzungen schlossen die Zwölftafeln die Talion aus und schrieben feste Geldbußen vor: Bei einem Knochenbruch (os fractum) waren 300 As zu zahlen, alle anderen einfachen Körperverletzungen wurden mit 25 As gesühnt, ein Betrag, der wegen der Inflation schon bald völlig ungenügend war11. Das klassische Recht kannte eine actio iniuriarum, die auf eine Geldentschädigung sowohl für Körperverletzung als auch für Beleidigung gerichtet war. Diese Klagen waren schon in den Naturrechtsgesetzbüchern beseitigt und sind auch in die Pandektengesetzbücher nicht mehr aufgenommen worden. Verbal- und Realinjurien waren jetzt ausschließlich im Strafrecht geregelt.

__________ 9 Franz von Liszt, Der Zweckgedanke im Strafrecht, 1882. 10 Vgl. Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl. 1997, § 3. S. aus der deutschen Judikatur BVerfGE 39, 157; 45, 187, 253 f.; BGHSt 24, 40, 42; auf die Differenzierung im Einzelnen ist hier nicht einzugehen. 11 Vgl. die Erzählung Labeos bei Gellius 20, 1, 13, wonach ein Römer zur Demonstration der lächerlichen Geringfügigkeit dieser Beträge durch die Stadt marschiert sei, Ohrfeigen ausgeteilt und die Buße bezahlt hat; s. dazu Birks in FS Daube, 1974, S. 39 ff.

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Der Strafgedanke im Zivilrecht – ein juristischer Atavismus

Wenden wir uns nun der Frage zu, ob es im Zivilrecht legitime pönale Elemente gibt. Zunächst wird dem Haftpflichtrecht, auch wenn es sich strikt auf Kompensation beschränkt, eine gewisse Präventionswirkung beigemessen. Denn eine drohende Ersatzpflicht wirkt tendenziell deliktsvermeidend. Hierbei handelt es sich indes nur um einen Nebeneffekt, nicht um einen selbständiges Element. Die Präventivfunktion des Haftpflichtrechts wird meist überschätzt, zum einem, weil Prävention bei fahrlässigem Handeln kaum greift und zum anderen, weil in den meisten Fällen eine Haftpflichtversicherung eintritt, was Prävention weitgehend wirkungslos macht. Die unselbständige Nebenwirkung können wir also beiseite lassen. Ebenso die Figur der Privat- oder Konventionalstrafe. Sie wird durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung der Parteien autonom begründet und hat mit unserem Thema nichts zu tun. Dasselbe gilt cum grano salis für Vereins- oder Betriebsstrafen, wo ebenfalls eine vertragliche Unterwerfung vorliegt. Wer heute für das Zivilrecht pönale Elemente reklamiert, meint in der Regel Genugtuung oder Generalprävention. Hierauf ist im Folgenden einzugehen.

II. Die Funktion des Schmerzensgeldes Der deutsche BGH hat schon im Jahre 1955 für das Schmerzensgeld12 eine Doppelfunktion postuliert, indem er den Ausgleichsgedanken um eine Genugtuungsfunktion ergänzt hat13. Den Begriff der Genugtuung entlehnte das Gericht der Terminologie des OR und des ABGB (Art. 47, 49 OR, § 1323 ABGB). Der Begriff ist eine Lehensübersetzung von satisfactio und wurde hauptsächlich in den Ehrencodices des Adels und der Offiziere verwendet. Dort bedeutete er „Beilegung eines Ehrenstreits durch Ehrenerklärung oder Duell“. Duelle waren noch im 19. Jahrhundert sehr verbreitet. Z. B. starb Lasalle (der Sozialist!) im Jahre 1865 in Genf an den Folgen eines Duells, das er gegen den Verlobten einer jungen Frau provoziert hatte, der er nachgestellt hatte. Man sieht, der Begriff der Genugtuung hat eine erstaunliche Metamorphose durchgemacht. Den Vorschlag, eine Beleidigung durch Geld zu tilgen, hätte man im 19. Jahrhundert als neue Beleidigung betrachtet. Zwischen den Ehrvorstellungen des Adels im 19. Jahrhundert und den Strafklagen einer Soraya oder Caroline v. Monaco gegen die Yellow Press liegen Welten14.

__________ 12 Der Begriff ist eine Wortprägung, die es nur im Deutschen gibt. Pretium doloris ist dazu eine Übersetzung, die im klassischen Latein nicht vorkommt. Der Begriff ist auch schief, weil es bei gravierenden Körperverletzungen meist nicht nur und auch nicht in erster Linie um Schmerzen geht, sondern um Funktionsverluste, man denke an eine Querschnittlähmung oder eine Erblindung. 13 BGHZ (GS) 18, 149 ff. 14 Zur Beteiligung des BVerfG an diesem Wertewandel s. BVerfGE 34, 269 = NJW 1973, 851 – Soraya; dazu unten Fn. 28.

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Der eigentliche Neubegründer der Genugtuung durch Geldersatz war Rudolph von Jhering. Von ihm stammt der Satz15, dem Schädiger werde in Gestalt einer Geldzahlung ein „Übel“ auferlegt, das geeignet sei, das gekränkte Rechtsgefühl des Verletzten zu besänftigen. Man könnte auch formulieren, dass der Geschädigte wenigstens in den Genuss der Schadenfreude kommen soll über das dem Schädiger auferlegte finanzielle Opfer. Hinter dem verschleiernden Genugtuungsgedanken schimmern die archaischen Figuren von Rache und Vergeltung durch: Die Rache wird dem Verletzten durch eine Bußzahlung abgekauft. Hierbei handelt es sich um einen „juristischen und kulturellen Atavismus“16. Ursprünglich war Jhering ein Gegner der Privatstrafe17. In einem für ihn nicht ganz untypischen Opportunismus hat er seine Meinung mit dem berühmten Gäubahn-Gutachten geändert18. In nuce übernimmt der BGH die Definition Jherings: Der Verletzte soll – so der BGH – Genugtuung erlangen „für das, was ihm der Schädiger angetan hat“19. Hätte das Gericht nicht von Genugtuung, sondern von Sühne oder Vergeltung gesprochen, wäre klar gewesen, dass diese Begriffe im Kontext des Schadenersatzes anachronistisch und deplaziert sind. Das Gericht war der Auffassung, bei der Bemessung des Schmerzensgeldes sollten der Grad des Verschuldens und die Vermögensverhältnisse der Parteien berücksichtigt werden. Daran sah es sich durch den Ausgleichsgedanken gehindert, der quasi automatisch zum Alles- oder Nichts-Prinzip führe. Der große Senat hat nur deshalb das Genugtuungselement eingeführt, damit das Schmerzensgeld nach billigem richterlichen Ermessen festgesetzt werden kann. Man glaubte, dass dies ohne

__________ 15 So Rudolf von Jhering, Kampf ums Recht, 2003, S. 73 f., 84, 86 f. Aus der modernen Literatur etwa Hans Stoll im Gutachten für den 45. BJZ 1964, 152: „Genugtuung im Rechtssinne ist Besänftigung des Verletzten durch Sühnung der Tat“. 16 Hirsch, Zur Abgrenzung von Strafrecht und Zivilrecht, in FS Engisch, 1969, S. 304, 314 ff., 317. 17 Im Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung schreibt Rudolf von Jhering (Fn. 15) auf S. 129 f.: „Aber die Rache ist maßlos; ihr Maß ist das rein Zufällige und Willkürliche der subjektiven Erregtheit des Verletzten und, anstatt das begangene Unrecht zu tilgen, steigert sie dasselbe nur, indem sie zu dem bereits Vorhandenen Neues hinzufügt und Oel ins Feuer gießt. Begreiflich, dass sie am frühesten dem Gesetz der Ordnung erliegt.“ 18 Ges. Schriften III, 1886, S. 87, 131, 136 ff. – Im Gäubahngutachten ging es eigentlich gar nicht um Genugtuung, sondern darum, dass dem Gäubahncomité, dem Auftraggeber Jherings, von dem Kontrahenten, der Zentralbahn AG, aufgrund von Gutachten des Basler Germanisten A. Heusler und des Berner Prozessualisten Renaud, die Rechts- und Prozessfähigkeit sowie das rechtliche Interesse an der Fertigstellung der Wasserfallenbahn abgesprochen worden war. Das Gäubahncomité hatte auf 17 Mio. Franken geklagt, den Betrag, der nötig war, um den von der Zentralbahn geschuldeten Bau zu vollenden. Anscheinend hat es den Prozess nicht gewonnen, jedenfalls wurde die Bahn nie fertig gestellt. Jhering holte in seinem Gutachten sehr weit aus: Um das Erfordernis des Vermögenswertes der Obligation zu widerlegen, führte er den Nachweis, dass schon das römische Recht die Satisfaktionsfunktion des Schadensersatzes gekannt hat. 19 BGHZ 18, 149, 154.

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Rückgriff auf die Genugtuung nicht möglich sei. Das ist derselbe Irrtum, dem auch die Väter des BGB20 erlegen sind, die gegen die Abstufung des Schadensersatzes nach dem Grad des Verschuldens eingewandt hatten, das laufe auf strafrechtliche und moralisierende Erwägungen hinaus. In der Schweiz hat man den Begriff Genugtuung nie im Sinne von Strafe verwendet. Nach h. L. in Literatur und Rechtsprechung dient die Genugtuung dem Ausgleich und nicht der Strafe21. Die Berücksichtigung des Verschuldensgrades für den Umfang der Ersatzpflicht ist in Art. 43 OR normiert, und dass Schadensersatz nach billigem Ermessen des Richters zu leisten ist, ergibt sich aus dem Hinweis auf die Umstände des Falles in Verbindung mit Art. 4 ZGB; außerdem sagt das Gesetz dies auch sonst an verschiedenen Stellen22. Schließlich ist es mit dem Strafgedanken unvereinbar, dass es Schmerzensgeld bzw. Genugtuung auch bei der Gefährdungshaftung gibt. Das wäre ein Beispiel für Sühne ohne Schuld. Der Schweizer Begriff der Genugtuung entspricht der Terminologie des 19. Jahrhunderts, das den Schaden auf den in Geld bewertbaren Vermögensschaden einschränkte. Alles, was nicht als Schadenersatz in diesem Sinne qualifiziert werden konnte, war Strafe oder (weniger aggressiv) Genugtuung23. Richtig ist, dass Schmerzen keinen Geldwert haben, dass man Leid und Schmerz in Geld nicht messen kann und dass eine Wiedergutmachung im eigentlichen Sinn nicht möglich ist. Doch hat Geld insofern einen Bezug zu ideellen Werten, als man sich immaterielle Genüsse für Geld kaufen kann. Dostojewski hat Geld „geprägte Freiheit“ genannt und aus der Antike stammt das berühmte Wort: pecunia una regimen est rerum omnium24. Die Ausgleichsfunktion des Schmerzensgeldes kann als Kompensation in dem Sinne verstanden werden, dass sich der Geschädigte mit dem Geld zur Entschädigung für die Leiden Annehmlichkeiten und Freuden verschaffen kann25. Die Genugtuung hat daneben keine eigenständige Bedeutung26 und führt auch nicht zu einer Erhöhung des Schmerzensgeldes. Niemand hat bisher beim Schmerzensgeld zwei gesonderte Beträge für Ausgleich und Genugtuung ange-

__________ 20 Motive II 17. 21 BGE 102 II 22; 115 II 156; Tercier, Tort moral 98 ff.; ders. in FS Deschenaux, 1977, S. 324 ff.; ders., Die Genugtuung, in Straßenverkehrsrechts-Tagung 1988, 3 f.; P. Stein, Die Genugtuung, 4. Aufl. 1987, S. 3; Brehm in Basler Komm. (Hrsg. Honsell/ Vogt/Schnyder), 2001, Art. 47 OR Rz. 6 ff. 22 Vgl. etwa Art. 39 Abs. 2, 47, 422 Abs. 1 OR. Rspr. und Doktrin verkennen dies, s. näher Honsell, Haftpflichtrecht (Fn. 6), § 1 N 26 ff., 68, § 8 N 1. 23 Vgl. zur Geschichte des Begriffs im 19. Jahrhundert Nehlsen-v. Stryk, Schmerzensgeld ohne Genugtuung, JZ 1987, 119. – Einen anderen Begriff verwendet allerdings § 1323 ABGB, dort bezeichnet volle Genugtuung den Schadenersatz inklusive des entgangenen Gewinns. 24 Publilius Syrus, Sententiae 458. Ähnlich schon der Fabeldichter Aesop in Plutos. 25 Vgl. Tercier in FS Deschenaux (Fn. 21), S. 324 ff.; ders., Die Genugtuung, in Straßenverkehrsrechts-Tagung 1988, 3 f., der treffend von einer „Hilfskonstruktion“ spricht. 26 Wie hier Stoll, Haftungsfolgen im Bürgerlichen Recht, 1993, S. 209; Deutsch, JZ 1971, 247; Canaris in FS Deutsch, 1999, S. 105.

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setzt. Der BGH selbst hat dies abgelehnt27. Die Genugtuungsfunktion des Schmerzensgeldes ist entbehrlich28 und stellt einen bedauerlichen Rückfall in archaische Rechtsvorstellungen dar29. Die Bedeutung der Entscheidung des Großen Senats liegt nicht auf dem Gebiet des Schmerzensgeldes, sondern auf dem des Persönlichkeitsrechts30. Die Genugtuungslehre hat die spätere Rechtsprechung zum Geldersatz bei Verletzung des Persönlichkeitsrechts vorbereitet. Dort geht es nicht um den Ausgleich erlittener Schmerzen, sondern ausschließlich um Genugtuung oder Abschreckung. Der BGH sieht in der Genugtuungsfunktion des Schmerzensgeldes eine Möglichkeit zur Sanktion von Persönlichkeitsrechtsverletzungen, obgleich § 253 BGB den Geldersatz für Nichtvermögensschäden explizit nur in den gesetzlich genannten Fällen zulässt31. Die Leitentscheidungen waren der Herrenreiter- und der Ginsengwurzel-Fall32.

__________ 27 BGH, VersR 1961, 164. BGH, NJW 1993, 871 nennt sogar den Sühnegedanken im Zivilrecht „nicht tragfähig“; s. auch BGHZ 120, 1, 6; 138, 388, 392, wo trotz Wegfall der Genugtuungsfunktion mangels Empfindungsfähigkeit zutreffend Schmerzensgeld zugebilligt wird. Nach BGHZ 128, 117 (Todesangst) soll aber die Berücksichtigung der Genugtuung bei Vorsatz weiterhin möglich sein; dazu Möller (Fn. 1), S. 202, 204 f. m. w. N. 28 S. Honsell, VersR 1974, 205; E. Lorenz in FS Wiese, 1998, S. 273; Canaris in FS Deutsch (Fn. 26), S. 85, 103. 29 Honsell, Haftpflichtrecht (Fn. 6), S. 205 ff.; Nehlsen-v. Stryk, JZ 1987, 119, 124 f., 126. 30 Bötticher, AcP 158 (1959/60) 385 ff. 31 Vgl. dazu Honsell, Haftpflichtrecht (Fn. 6), S. 205 ff., wo nachgewiesen wird, dass es sich um eine Rechtsfortbildung contra legem handelt; zustimmend Diederichsen, AcP 198 (1998), 193 ff.; dagegen Canaris a. a. O. (Fn. 1), S. 100; ders., Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl. 1983, S. 187 f. m. w. N. Das Bundesverfassungsgericht hat im Soraya-Beschluss (BVerfGE 34, 269 = NJW 1973, 851) diese Rechtsprechung dadurch legalisiert, dass es den § 253 BGB (Schadenersatz in Geld bei Nichtvermögensschäden nur in den gesetzlich genannten Fällen) kurzerhand für verfassungswidriges vorkonstitutionelles und damit eo ipso aufgehobenes Recht erklärt hat. Danach ist es so, dass wegen der Würde des Menschen (Art. 1 Abs. 1 GG) und der freien Entfaltung der Person (Art. 2 Abs. 1 GG) „als ius superveniens von höherem Rang“ (BVfGE a. a. O.), der Ausschluss einer Geldentschädigung für Ehrverletzung verfassungswidrig ist. Die Wiederherstellung der Menschenwürde durch Geld, das ist die verkehrte Welt der „Caroline von Monaco“-Entscheidungen. Umgekehrt wird ein Schuh daraus: Eine Geldzahlung kann verletzte Menschenwürde nicht wiederherstellen. Inzwischen wurde § 253 BGB neu gefasst. Der Gesetzgeber hat aber erstaunlicherweise mit der Neufassung des § 253 BGB in Art. 2 Nr. 2 des 2. SchadÄndG an dem alten Prinzip nichts geändert. Die Vorschrift lautet jetzt (Abs. 1): Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann Entschädigung in Geld nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen gefordert werden. Abs. 2: Ist wegen einer Verletzung des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung Schadensersatz zu leisten, kann auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine billige Entschädigung in Geld gefordert werden. Der bisherige § 253 BGB (kein Geldersatz für Nichtvermögensschäden) ist jetzt § 253 Abs. 1; § 253 Abs. 2, in dem die Ausnahmen aufgeführt werden, ist der um die sexuelle Selbstbestimmung erweiterte frühere Tatbestand des § 847 BGB. Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht wird fälschlich nicht unter den Ausnahmen erwähnt, mit der Begründung, dass es aus § 823 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG hergeleitet

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In der Schweiz, wo der Persönlichkeitsschutz in Art. 27 ff. ZGB verankert ist und wo unter anderem die Sanktionen Schadenersatz und Genugtuung ausdrücklich normiert sind, hat es vergleichbare Urteile kaum gegeben. Denn nur schwere Persönlichkeitsverletzungen rechtfertigen eine Genugtuung, ein Erfordernis an dem die meistern Klagen scheitern33. Das volle Bekenntnis des BGH zur Prävention folgte erst 40 Jahre später in den Urteilen zugunsten der Caroline von Monaco34. Über Caroline von Monaco waren in der Regenbogenpresse unrichtige Berichte erschienen, erfundene Interviews, Behauptungen über angeblichen Brustkrebs und nicht autorisierten Fotos ihres Sohnes. Die Zeiten, in denen man sich mit 10 000 DM begnügen musste, waren nun vorbei: „Eine Verurteilung zur Geldentschädigung – so der 6. Senat – ist nur dann geeignet, den aus dem Persönlichkeitsrecht heraus gebotenen Präventionszweck zu erreichen, wenn die Entschädigung der Höhe nach ein Gegenstück dazu bildet, dass hier die Persönlichkeitsrechte zur Gewinnerzielung verletzt worden sind“. Demgegenüber müssten die erzielten Gewinne in die Bemessung einer „fühlbaren Geldentschädigung“ einfließen, damit von ihr ein „echter Hemmungseffekt“ ausgehe. Das überzeugt nicht. Eine Strafe sollte nicht den Geschädigten bereichern, sondern an den Staat fallen. Wer wirklich meint, man könne unfaire Berichterstattung nur mit Geldstrafen oder Verwaltungsbußen beikommen, muss den Gesetzgeber bemühen. Auch die Abschöpfung des Verletzergewinns kann die Entscheidung nicht rechtfertigen, denn die Frage, ob mit der Berichterstattung eine Auflagensteigerung verbunden war, blieb abstrakt und vage und ist vom Gericht auch gar nicht näher untersucht worden. Wo wirklich eine Rechtsgutverletzung kausal zu einem ungerechtfertigten Gewinn führt, reichen die herkömmlichen Mittel der bereicherungsrechtlichen Gewinn-

__________ wird (BT-Drucks. 14/7752, 25). Die Tatsache, dass die Rechtsprechung das Persönlichkeitsrecht als sonstiges Recht im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB qualifiziert, sagt aber über den Geldersatz von Nichtvermögensschäden nichts aus. Die Rechtsprechung zu § 823 Abs. 1 BGB ist kein vom Gesetz bestimmter Fall. Noch heute verbietet also das Gesetz (jedenfalls seinem Wortlaut nach) den Geldersatz für Ehrenverletzungen und unrichtige Pressedarstellungen. Mit der Neufassung handelt es sich allerdings nicht mehr um vorkonstitutionelles Recht, das sich einfach als verfassungswidrig beiseite wischen lässt. Das Bundesverfassungsgericht muss also die neu gefasste Vorschrift für verfassungswidrig erklären. Über die heute obwaltende gesetzgeberische Sorgfalt kann man nur den Kopf schütteln. 32 BGHZ 26, 349 – Herrenreiter und BGHZ 35, 363 – Ginsengwurzel. 33 Vgl. zuletzt etwa BGE 129 III 715 ff. = AJP 2004, 743 ff. mit krit. Anm. David. 34 BGHZ 128, 1, 14; BGH, NJW 1996, 984; BGH, NJW 1996, 985; bestätigt in BGH, NJW 2005, 215; s. auch BGHZ 143, 214 = NJW 2000, 2195 – Marlene Dietrich. Die Reaktion des Schrifttums war gespalten, kritisch etwa Canaris in FS Deutsch (Fn. 26), S. 85, 107; Westermann in Symposion Canaris (Fn. 7), S. 125 ff.; Seitz, NJW 1996, 2848; Soehring, NJW 1997, 360, 372; ders., AfP 2000, 230; dem BGH zustimmend Stürner in FS Großfeld, 1999, S. 1201; ders., AfP 1998, 1 ff.; Hager, Jura 1995, 566, 573; Löwe, Der Gedanke der Prävention im deutschen Schadensersatzrecht, 2000, S. 196; Schwerdtner, KF 1996, 27, 40; Rosengarten, NJW 1996, 1935; Horter a. a. O. (Fn. 6) und Bentert a. a. O. (Fn. 1) und natürlich auch Prinz der Anwalt (NJW 1996, 953) und Steffen der Richter (NJW 1997, 10 u. FS Odersky, 1996, S. 723 ff.).

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abschöpfung und der unechten Geschäftsführung nach Art. 423 OR35. Im Immaterialgüterrecht bestehen ohnedies Sondervorschriften. Im Fall Caroline von Monaco hat das Hanseatische Oberlandesgericht aufgrund der Vorgaben des BGH einen pönalen Schadenersatz von 180000 DM festgesetzt. Dies hat weithin Verwunderung ausgelöst, weil nun ein echter Wertungswiderspruch zu den teilweise sehr bescheidenen Summen bei schweren Verletzungen und Funktionsverlusten entstand. Selbst die Höchstbeträge von 10000 DM für eine Vergewaltigung oder 200000 DM für eine Querschnittslähmung nehmen sich gegenüber der neuen Entschädigung für Persönlichkeitsverletzung seltsam aus36. Weil die hohen Summen in der Praxis regelmäßig nur Prominenten zugute kommen, hat man auch von Klassenjustiz gesprochen37. Durch die Urteile des 6. Senats ist schließlich ein Widerspruch zur Rechtsprechung des 9. Senats entstanden. Letzterer hat zutreffend entschieden, dass US-amerikanische punitive damages-Urteile in Deutschland wegen Verstoßes gegen den ordre public nicht vollstreckbar sind38. Die US-amerikanischen punitive damages mit ihren absurden und exzessiven Entschädigungen sind der Prototyp der hier kritisierten Fehlentwicklung39. Der Zigarettenindustrie hat man 206 Mrd. Dollar abgepresst, den Schweizer Großbanken 1,25 Mrd. Inzwischen ist der Höhepunkt dieser „crazy litigations“ überschritten. Astronomische Urteilssummen werden seltener, wenngleich es immer noch genug Übertreibungen gibt.

__________ 35 Darauf ist oft hingewiesen worden, vgl. etwa Westermann (Fn. 7), S. 143 f.; Canaris in FS Deutsch (Fn. 26), S. 85, 87 ff., 108 f. Heldrich, Persönlichkeitsschutz und Pressefreiheit, in FS Heinrichs, 1989, S. 324; Bydlinski, AcP 204 (2004), 309, 345 f. 36 Kritisch hierzu Canaris in FS Deutsch (Fn. 26), S. 85, 101; Gounalakis, AfP 1998, 10, 16 f.; Horter (Fn. 6), S. 155 f. – die Verteidiger wenden (nicht überzeugend) ein, dass die Entschädigung für Persönlichkeits- und diejenige für Körperverletzung jeweils einem anderen Rechtskreis angehöre (BVerfG, NJW 2000, 21, 87; Steffen, ZRP 1996, 366 f.). 37 Ehman, JuS 1997, 193, 203; Knieper, ZRP 1974, 137, 139; Stadler, Kommerzialisierung, 1999, S. 21 f.; Seitz, NJW 1996, 28, 48. 38 BGHZ 118, 312 = NJW 1992, 3096, 3104; s. dazu Mörsdorf-Schulte, Funktion und Dogmatik US-amerikanischer punitive damages, 1999, S. 28 ff.; Gottwald in MünchKomm.ZPO, 2. Aufl. 2000, § 328 ZPO Rz. 890; Martini in Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts III/I, 1984, Rz. 1046; Bungert, ZIP 1992, 1707 ff.; Siehr, RIW 1991, 705; Stiefel/Stürner, VersR 1987, 829; Thümmel, RIW 1988, 613; Zekoll, Am.J.Comp.L. 37 (1989), 301, 313 ff. Gegen dieses Urteil etwa P. Müller, Punitive damages und deutsches Schadenersatzrecht, 2000; Brockmeier, Punitive damages, multiple damages und deutscher ordre public, 1999; Rosengarten, Punitive damages und ihre Anerkennung und Vollstreckung im Bürgerlichen Recht, 1994, mit dem Argument, dass auch im deutschen Schadenersatzrecht pönale Elemente zu finden seien, weshalb der grundsätzliche Einwand gegen die Vollstreckung amerikanischer punitive damages-Urteile im deutschen Recht nicht gerechtfertigt sei. P. Müller will diese bis zu einem Betrag von 80 0000 DM zulassen, dem höchsten bislang in Deutschland gewährten Schmerzensgeld. Müller verkennt den Unterschied zwischen kompensatorischen Schmerzensgeld und Strafschadenersatz. 39 Einzelheiten bei Honsell, Amerikanische Rechtskultur, in FS Zäch, 1999, S. 39 ff.

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Die Notwendigkeit von punitive damages wird mit Abschreckung und Vergeltung (deterrence und retribution) begründet40. Es ist eine naive Sanktionsgläubigkeit und das Bedürfnis nach pädagogischen Maßnahmen gegenüber dem tortfeasor („to teach a lesson“, „to send a message“ usw.). Der Supreme Court hatte noch in dem Fall BMW of Northern America Inc. v. Gore41 mit dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit nichts anzufangen gewusst und entschieden, dass das 500-fache des Schadens jedenfalls noch verhältnismäßig sei. In State Farm Mutual Automobile Insurance Company v. Campbell et al.42 hat das Gericht zurückbuchstabiert und erklärt, ein Verhältnis von 145:1 zwischen Schaden und punitive damage sei unverhältnismäßig und stelle eine Enteignung des Schädigers dar. Der Fall lag folgendermaßen: Nach einem vom Campbell verschuldeten schweren Autounfall, bei dem eine Person getötet und eine andere schwer verletzt worden war, erklärte der Haftpflichtversicherer, Campbell treffe kein Verschulden, er werde dessen Intere