Festschrift für Peter Hommelhoff: zum 70. Geburtstag 9783504380014

Anlässlich seines 70. Geburtstags widmen rund 90 namhafte Schüler, Kollegen und Weggefährten aus Wissenschaft und Praxis

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Festschrift für Peter Hommelhoff: zum 70. Geburtstag
 9783504380014

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Festschrift für Peter Hommelhoff

FESTSCHRIFT FÜR

PETER HOMMELHOFF ZUM 70. GEBURTSTAG herausgegeben von

Bernd Erle Wulf Goette Detlef Kleindiek Gerd Krieger Hans-Joachim Priester Christian Schubel Martin Schwab Christoph Teichmann Carl-Heinz Witt 2012

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dub.d-nb.de abrufbar.

Verlag Dr. Otto Schntidt KG Gustav-Heinernann-Ufer 58, 50968 Köln Tel. 02 21/9 37 38-01, Fax02 21/9 37 38-943 [email protected] www.otto-schntidt.de ISBN 978-3-504.{)6220-0 ©2012 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht

ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Ühersetzuogen, Mikroverfihnungen und die Einspeicherung und Verarbeirung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich.

Einbandgestalrung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Foto des Jubilars: Klaus Meyer, Heldeiberg Textformatierong: A. Quednau, Haan Druck und Verarbeitung: Kösel, Krugzell Ptioted in Gennany

Vorwort Diese Festschrift ist Peter Hommelhoff anlässlich der Vollendung seines 70. Lebensjahres gewidmet. Mit ihr ehren Herausgeber und Autoren einen Wissenschaftler, der dem deutschen und dem europäischen Gesellschafts- und Unternehmensrecht seit langem nachhaltige und prägende Impulse gibt. Gewürdigt wird zudem die Leistung eines Wissenschaftsmanagers, der als Rektor die Heidelberger Ruprecht-Karls-Universität engagiert geführt und die Hochschullandschaft in Deutschland und Europa aktiv mitgestaltet hat. Die Festschrift gilt schließlich dem hochverehrten akademischen Lehrer, dem Weggefährten, Freund und Kollegen, dem das Verbindende seit jeher wichtiger ist als das Trennende, der immer wieder Brücken geschlagen hat – Brücken zwischen Rechtswissenschaft und Betriebswirtschaftslehre, zwischen Wissenschaft und Praxis, zwischen etablierten und jungen Wissenschaftlern, zwischen Deutschland und seinen europäischen Nachbarn. Peter Hommelhoff wurde am 13.9.1942 in Hamburg geboren, wo Vater und Mutter als Ärzte tätig waren. Nach dem Abitur an der Gelehrtenschule des Johanneums im Februar 1962 und dem verlängerten Wehrdienst bei der Bundesmarine begann er 1964 das Studium der Rechtswissenschaft. Es führte ihn von Berlin über Tübingen nach Freiburg, wo er 1968 die erste juristische Staatsprüfung ablegte. Dem Referendariat in Baden folgte 1971 das zweite Staatsexamen in Stuttgart. Erste Berufserfahrungen als Jurist sammelte er anschließend als angestellter Rechtsanwalt in einer Freiburger Kanzlei und als Syndicusanwalt bei der PreussenElektra in Hannover. In dieser Zeit entstand auch seine von Fritz Rittner betreute Dissertation über „Die Sachmängelhaftung beim Unternehmenskauf“. Im April 1974 kam er als Wissenschaftlicher Assistent an die Ruhr-Universität Bochum und fand dort in Marcus Lutter einen akademischen Lehrer, dessen wissenschaftliche Leistungskraft und charismatische Persönlichkeit ihn tief geprägt haben. 1981 habilitierte sich Peter Hommelhoff mit einer Untersuchung über „Die Konzernleitungspflicht – Zentrale Aspekte eines Konzernverfassungsrechts“ und wurde noch im selben Jahr zum Ordinarius für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht an der Universität Bielefeld berufen. Hier wirkte er im Vorstand des Instituts für Deutsches, Europäisches und Internationales Wirtschaftsrecht, an dessen Gründung er maßgeblichen Anteil hatte, und war 1988/1989 Dekan der Rechtswissenschaftlichen Fakultät. 1990 folgte er dem Ruf auf ein Ordinariat für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Rechtsvergleichung an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, wo er Mitdirektor des Instituts für Deutsches und Europäisches Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht wurde. Von 1993 bis 1995 amtierte der Jubilar als Dekan der Heidelberger Juristischen Fakultät. 2001 wurde Peter Hommelhoff zum 742. Rektor der Ruperto Carola gewählt. Zum Ende seiner Amtszeit im Herbst 2007 ist er emeritiert worden. Peter Hommelhoff ist Hochschullehrer mit Leib und Seele. Markenzeichen seiner Vorlesungen und Seminare, von den Studierenden zu allen Zeiten und bis heute hoch geschätzt, ist die ebenso lebendige wie prägnante Vortragsweise. V

Vorwort

Die Weiterentwicklung des Jurastudiums lag ihm immer am Herzen. In seiner Heidelberger Zeit und als Mitglied der Hochschulrektorenkonferenz trug er maßgeblich zur Reform der Juristenausbildung bei, die den Fakultäten mehr Freiraum für die wissenschaftliche Vertiefung in Schwerpunktbereichen verschaffte. Um die Studierenden frühzeitig an die Realität des späteren Berufslebens heranzuführen, nutzte er seine vielfältigen Kontakte in die Rechtsanwaltschaft. So entstand an der Juristischen Fakultät der Universität Heidelberg das Projekt „Anwaltsorientierte Juristenausbildung“. Was der Jubilar hier angestoßen hat, wirkt bis heute fort. Den akademischen Nachwuchs zu fördern war ihm stets ein besonderes Anliegen. Schon junge Studenten ermunterte er zur Publikation herausragender Seminararbeiten. Eine beeindruckend große Zahl von Doktoranden hat er im Laufe der Jahrzehnte betreut. Das breite Spektrum der von ihm angeregten Dissertationsthemen dokumentiert eine niemals versiegende wissenschaftliche Neugier, aber auch sein Bemühen, für jeden einzelnen nach dessen Anlagen und Interessen das richtige Thema zu finden. Davon profitierten nicht zuletzt seine fünf Schüler, die er zur Habilitation geführt hat – drei von ihnen während seiner Amtszeit als Rektor der Ruperto Carola. Das wissenschaftliche Werk Peter Hommelhoffs hat seinen Schwerpunkt im Gesellschafts- und Unternehmensrecht. Namentlich die Entwicklung des Aktien- und GmbH-Rechts, insbesondere des Konzernrechts sowie des Eigenkapitalersatzrechts hat er nachhaltig beeinflusst. Stellvertretend sei seine Kommentierung des GmbH-Gesetzes im „Lutter/Hommelhoff“ genannt, für den er sich seit der 12. Auflage 1987 mit Herzblut engagiert. Mit großem Einsatz – und in fruchtbarem Dialog mit Kollegen der Betriebswirtschaftslehre – widmet er sich zudem dem Recht der Rechnungslegung und Wirtschaftsprüfung. Von 1986 bis 1990 war er Mitglied des Prüfungsausschusses für Wirtschaftsprüfer beim Wirtschaftsminister des Landes Nordrhein-Westfalen, danach (bis 2001) des Landes Baden-Württemberg. Und nach dem Ende seines Rektorats ist er mit seiner Emeritierung als Partner in die KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft eingetreten. Diese berät er seither aus dem Blickwinkel eines unabhängigen Wissenschaftlers bei Grundsatzfragen der Abschlussprüfung und ihrer Entwicklung in europäischer und internationaler Perspektive. An der Pflege seiner Verbindungen zur juristischen Praxis war dem Jubilar stets besonders gelegen. Zwölf Jahre lang war er als Richter im Nebenamt am Oberlandesgericht tätig; zunächst (von 1983 bis 1990) in Hamm, später (1993 bis 1998) in Karlsruhe. Nicht minder wichtig war und ist ihm der regelmäßige, institutionalisierte Gedankenaustausch mit den Repräsentanten von Unternehmen und deren Beratern. Insbesondere der mittelständischen Wirtschaft gilt seine Zuwendung, und zwar gerade dort, wo auch er selbst sein Aktivitätszentrum gefunden hat. In der Bielefelder Zeit entstand der Arbeitskreis Recht und Wirtschaft Ostwestfalen-Lippe, später eine vergleichbare Runde im RheinNeckar Raum. Peter Hommelhoff weiß aber auch: Wissenschaftliche Erkenntnis muss – wo nötig – rechtspolitische Früchte tragen. Anfang der neunziger Jahre zog ihn die deutsche Bahnreform in ihren Bann; hier haben die BegeisteVI

Vorwort

rung für das technische Faszinosum Eisenbahn und die fachliche Expertise des Unternehmensrechtlers auf das Vortrefflichste zueinander gefunden. Durchaus dauerhaft übrigens, denn der Jubilar gehört seit vielen Jahren dem Rechtswissenschaftlichen Beirat der Deutschen Bahn AG an, seit 2006 als dessen Sprecher. Die Nähe zur Praxis verleitete ihn freilich niemals dazu, Fremdinteressen gegen seine eigene rechtliche und ethische Überzeugung zu vertreten. Peter Hommelhoff hat zu jedem Zeitpunkt seine wissenschaftliche Eigenständigkeit gewahrt. Wo er es für geboten hielt, stellte er sich mit Nachdruck auch gegen die Positionen wirkmächtiger Akteure aus der wirtschaftsberatenden Anwaltschaft und der Wirtschaftsprüfung. Bis heute unvergessen bleiben seine eindringlichen Warnungen an die Adresse des Berufsstandes der Wirtschaftsprüfer, wie rasch vorgeschaltete Beratungstätigkeit die Unabhängigkeit der Abschlussprüfung in Frage stellen kann (ZGR 1997, 550). Als die geschichtliche Stunde die Einheit und Freiheit Deutschlands zuließ, war dies für Peter Hommelhoff die größte Freude. Ihm war zugleich bewusst, dass Gabe stets Aufgabe bedeutet. Er gehörte zu der kleinen Gruppe von Rechtsprofessoren, die rasch erkannten, dass die Bewältigung der Teilungsfolgen nicht nur eine finanzielle, sondern eine ebenso wichtige rechtliche Dimension haben würde. Mit Elan und ohne Scheu wandte er sich Themenkreisen zu, die andere noch heute frösteln lassen: Treuhandanstaltskonzernrecht, Altkredite-Überleitung, Sachenrechtsbereinigung, LPG-Umwandlungen. Auf all diesen Gebieten haben seine eigenen ebenso wie von ihm angeregte wissenschaftliche Beiträge, auch und gerade aus den Reihen des von ihm geleiteten Arbeitskreises „Innerdeutsches Gesellschafts- und Kartellrecht“, viel zur „Erledigung“ der Übergangsfragen und zur Schaffung von Rechtsfrieden beigetragen. Doch nicht nur die deutsche, sondern ebenso die europäische Einigung war und ist ein Herzensanliegen des Jubilars. So wurde er zum Mitinitiator der Schule des Deutschen Rechts an der Jagiellonen-Universität Krakau, welche die Universitäten Mainz und Heidelberg im Jahr 1998 ins Leben riefen. Mit großer Freude lehrte er viele Jahre hindurch in Krakau und trug maßgeblich dazu bei, dass eine beträchtliche Zahl Krakauer Studenten und Doktoranden den Weg nach Heidelberg suchten und fanden. Im Jahr 2002 beteiligte sich die RuprechtKarls-Universität unter seinem Rektorat am Aufbau der deutschsprachigen Andrássy Universität in Budapest. Dabei hat er – wie so oft – dem institutionellen auch das persönliche Engagement folgen lassen: Seit 2010 ist er als Vorsitzender des Universitätsrates der Andrássy Universität tätig. Dass die europäische Einigung auch das wissenschaftliche Werk des Jubilars geprägt hat, versteht sich von selbst. Wie nur wenige Hochschullehrer seiner Generation hat Peter Hommelhoff den europäischen Binnenmarkt stets beim Wort genommen: „Der Gemeinsame Markt von Skagen bis Gibraltar und Kreta, von den Hebriden bis an die Oder, die Elbe und an den Inn“ war nicht nur das Thema seiner Heidelberger Antrittsvorlesung (ZGR 1992, 121), sondern durchzieht als Leitmotiv sein gesamtes wissenschaftliches Wirken im europäischen Privat- und Gesellschaftsrecht. Das belegen beispielhaft sein Vortrag vor der Zivilrechtslehrervereinigung zum „Zivilrecht unter dem Einfluss europäischer VII

Vorwort

Rechtsangleichung“ (1991) und die Ernst-Rabel-Vorlesung 1997 am Hamburger Max-Planck-Institut für Ausländisches und Internationales Privatrecht zum Thema „Europäisches Bilanzrecht im Aufbruch“. Ausgestattet mit dem MaxPlanck-Forschungspreis für internationale Kooperation, der ihm 1997 verliehen wurde, richtete der Jubilar Kolloquien, Arbeitskreise und die Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses konsequent auf europäische Themen aus. Das europäische Konzernrecht, die Europäische Aktiengesellschaft (SE) und die Europäische Privatgesellschaft (SPE) seien als Stichworte genannt. Hier war (und ist!) der Jubilar als Visionär und Brückenbauer ganz in seinem Element, knüpft fachliche und freundschaftliche Bande in die Nachbarstaaten und weit darüber hinaus – aus wissenschaftlicher Neugier aber auch aus der persönlichen Überzeugung heraus, dass Europa immer nur gemeinsam bestehen kann. Dass eine solche Überzeugung mitunter viel Geduld verlangt, erlebt Peter Hommelhoff bei der SPE, für deren Schaffung er sich seit langem wie kein zweiter unermüdlich einsetzt: Eine in Deutschland kaum zur Kenntnis genommene französische Schrift über die „SARL Européenne“ hatte ihn im Jahre 1993 zu einer Initiative inspiriert, die nach mehr als einem Jahrzehnt in einen Verordnungsvorschlag der Europäischen Kommission münden sollte. Der deutsche Mittelstand, den er bei diesem Projekt stets hinter sich wusste, hat dafür sogar zu dem unkonventionellen Mittel der Unterschriftensammlung gegriffen. Dass der Vorschlag nach derzeitigem Stand an so weltbewegenden Fragen wie derjenigen festgefahren ist, ob das Mindestkapital 1 Euro oder 8.000 Euro betragen soll, belegt in beunruhigender Weise, wie sehr die europäische Idee ins Hintertreffen zu geraten droht. Peter Hommelhoff, der Visionär, wird allemal weiterhin gebraucht. Peter Hommelhoff hat sich in vielen ehrenvollen Funktionen um die Wissenschaft verdient gemacht; nur einige können hier genannt werden: Viele Jahre war er Fachgutachter der Deutschen Forschungsgemeinschaft für das Gebiet „Handelsrecht, Wirtschaftsrecht, Arbeitsrecht“. Im Fachbeirat des Hamburger Max-Planck-Instituts für Ausländisches und Internationales Privatrecht hat er sich ebenso engagiert wie im Fachbeirat des Münchener Max-Planck-Instituts für Geistiges Eigentum, Wettbewerb und Steuerrecht, dessen Vorsitzender er seit 2010 ist. Als spiritus rector der Gesellschaftsrechtlichen Vereinigung leitete er diese in ihren Anfangsjahren (1998 bis 2002). Und seit 1990 ist er Mitherausgeber der von seinem Lehrer Marcus Lutter mitbegründeten Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (ZGR), seit 1997 in geschäftsführender Funktion. Schließlich war der Jubilar Fachgutachter des 59. Deutschen Juristentages 1992 in Hannover und wurde 1995 in den erweiterten Vorstand der Zivilrechtslehrervereinigung berufen, deren Geschäftsführender Vorstand er von 2003 bis 2007 war. Der Wissenschaftler Peter Hommelhoff entfaltete seine Talente aber auch als Wissenschaftsmanager. 1997 wurde er Mitglied des Verwaltungsrats der Universität Heidelberg, im Jahre 2000 sogleich stellvertretender Vorsitzender des ersten Heidelberger Universitätsrats – jenes Aufsichtsorgans, das im Zuge der Reform der Universitäten Baden-Württembergs neu eingerichtet worden war. VIII

Vorwort

Ein Jahr später wurde er zum Rektor der Ruprecht-Karls-Universität gewählt. Als herausragender Ertrag der sechsjährigen Amtszeit strahlte an deren Ende im Herbst 2007 der umfassende Heidelberger Erfolg in der Exzellenzinitiative des Bundes und der Länder zur Stärkung der universitären Spitzenforschung in Deutschland. Die Ruperto Carola zählt seitdem, und vor wenigen Monaten für weitere fünf Jahre bestätigt, zum erlauchten Kreis der Elite-Universitäten dieses Landes. In seiner Zeit als Rektor übernahm er Aufgaben in der Hochschulrektorenkonferenz, war ab 2004 als deren Vizepräsident engagierter Sprecher der Universitäten und blieb dies bis 2008. Peter Hommelhoffs vielfältige Aktivitäten und Leistungen als Wissenschaftler und Wissenschaftsmanager waren immer von einem herausragenden staatsbürgerlichen Engagement begleitet. Einem Engagement, das von einem tief verwurzelten Gefühl der Verantwortung für Deutschland und Europa getragen ist – vor allem für die deutsch-polnische Freundschaft und für die Aussöhnung von Deutschen und Juden. Die Max-Hachenburg-Gedächtnisvorlesungen an der Heidelberger Universität, zu Ehren des unvergessenen jüdischen Anwalts und Gesellschaftsrechtlers im Jahre 1994 ins Leben gerufen, waren Peter Hommelhoff stets ein ganz besonderes Anliegen. Für all dies sind dem Jubilar zahlreiche hohe Ehrungen zuteil geworden. So wurde er 2004 mit dem Diplom des polnischen Außenministers für hervorragende Verdienste um die Förderung Polens in der Welt und bei seinem Ausscheiden als Rektor auch mit dem Bundesverdienstkreuz Erster Klasse ausgezeichnet. Der Zentralrat der Juden in Deutschland verlieh ihm 2005 den Leo-Baeck-Preis und würdigte damit vor allem das Engagement des Universitätsrektors für die Hochschule für Jüdische Studien, die Heidelberger Schwester der Ruperto Carola. Dass die HfJS im Jahr 2007 in die Hochschulrektorenkonferenz aufgenommen wurde, war auch das Ergebnis des besonderen Einsatzes Peter Hommelhoffs. 2009 erhielt er von ihr das Ehrendoktorat, wie es ihm zuvor bereits von der Jagiellonen-Universität Krakau und von der Université Montpellier I verliehen worden war. Wer solche Vielfalt an Aufgaben bewältigt, muss mit außergewöhnlichen Charaktereigenschaften ausgestattet sein. Peter Hommelhoff vereint in besonderer Weise Wesenszüge, die nur auf den ersten Blick antagonistisch erscheinen: Das Gespür und die Sensibilität für sich andeutende künftige Entwicklungen, die visionäre Kraft für ganzheitliche Entwürfe und die Befähigung, all dies in klaren Sätzen zusammenzufassen. Das große Publikum, das er mit kernigen Sprüchen bei Laune hält, liegt ihm ebenso wie das vertrauliche Gespräch, in dem er aufmerksam zuhören und mit eindringlichen Worten für seine Anliegen werben kann. Immer aufs Neue gelingt es dem Jubilar auf diese Weise, Mitarbeiter und Mitstreiter für seine Ideen zu begeistern. Als Lehrer und als Vorgesetzter verbindet er höchste Ansprüche in der Sache mit menschlicher Wärme und aufmerksamer Fürsorge. Gemeinsam erzielte Erfolge weiß er gebührend zu feiern. Rückschläge nimmt er zur Kenntnis; seinem unerschütterlichen Optimismus gelten sie nur als Durchgangsstationen auf dem Weg zu neuen Ufern. Peter Hommelhoff, der impulsive und unermüdliche Initiator neuer Projekte, erreicht am Ende vielleicht nicht immer genau das, was er sich zu Beginn vorgenommen hatte, aber doch in jedem Fall wesentlich mehr als IX

Vorwort

kühl abwägende Realisten je für möglich gehalten hätten. Dass bei alledem Konflikte nicht ausbleiben, versteht sich. Er trägt sie aus, legt sie aber dann auch schnell zur Seite. Jedes Wort auf die Goldwaage zu legen, ist seine Sache nicht. Der Fregattenkapitän d. R. pflegt die „klare Zielansprache“, nimmt es aber selbst auch keineswegs krumm, wenn ihm ein anderer ehrlich die Meinung sagt. An der Gemeinschaft auch und gerade mit jungen Menschen liegt ihm viel. Sie beflügelt seinen Geist und ist ihm willkommener Widerpart in der Diskussion. Die ebenso wichtige Aufgabe, den Aktivisten in Sachen Rechtswissenschaft regelmäßig zu erden und zur Ruhe kommen zu lassen, übernehmen in ganz besonderer Weise seine Frau Margret mit ihrer herzlich-zupackenden Art sowie Sohn Peter und Tochter Kirsten. Wenn die Familie alljährlich im August für einige Wochen auf der geliebten Nordseeinsel Föhr zusammenfindet, radelt man gerne durch Geest und Marsch – für den Jubilar stets die beste Erholung. Daneben sorgt der Segeltörn, zu dem „Commodore“ in jedem Sommer mit guten Freunden aufbricht, für den nötigen frischen Wind in den grauen Zellen, denen gewiss auch in Zukunft manch kreativer Gedanke entspringen wird, den Schüler, Kollegen und Freunde gerne aufgreifen und weitertragen werden. Diese Festschrift unternimmt den Versuch, Peter Hommelhoff eine Freude zu machen. Dazu möchte ein Kreis von Autoren beitragen, der weit gezogen ist und doch nur ein Ausschnitt derjenigen sein kann, die enge Beziehungen zu ihm pflegen: Seine Schüler, Kollegen aus dem In- und Ausland, Juristen und Betriebswirte, Wissenschaftler ebenso wie Praktiker aus der Anwaltschaft, der Unternehmerschaft, der Wirtschaftsprüfung, von den Gerichten und aus Ministerien, nicht zuletzt auch Weggefährten des ehemaligen Universitätsrektors. Die Beiträge in ihrer Summe sollen die vielfältige Aktivitäten und Interessen und die besonderen Leistungen des Jubilars als Wissenschaftler und Wissenschaftsmanager widerspiegeln. Allen, die an der Festschrift mitgewirkt haben, sei an dieser Stelle herzlich gedankt, nicht zuletzt dem Verlag Dr. Otto Schmidt und dort namentlich Frau Dr. Birgitta Peters und Frau Nadja Röhling, deren hilfreiche Betreuung von unschätzbarem Wert war. Bernd Erle Gerd Krieger Martin Schwab

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Wulf Goette Hans-Joachim Priester Christoph Teichmann

Detlef Kleindiek Christian Schubel Carl-Heinz Witt

Inhalt Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Verzeichnis der Autoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII Holger Altmeppen Zur Rechtsstellung der Gläubiger im Konkurs gestern und heute . . . . .

1

Gregor Bachmann Vertikaler Regulierungswettbewerb im Europäischen Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

Jörg Baetge und Boris Hippel Die Erklärung zur Unternehmensführung gemäß § 289a HGB aus der Sicht von Kapitalmarktexperten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

Theodor Baums Agio und sonstige Zuzahlungen im Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

Walter Bayer Erkrankungen von Vorstandsmitgliedern – Rechtlicher Rahmen, empirische Studie, Empfehlungen an Praxis und Regelsetzer . . . . . . . .

87

Hans-Joachim Böcking und Marius Gros Unternehmensinterne und unternehmensexterne Überwachung der Finanzberichterstattung – Zur Einbindung des Aufsichtsrats . . . . . . . .

99

Christian E. Decher Verbundeffekte im Aktienkonzernrecht und im Recht der Unternehmensbewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

115

Jean Nicolas Druey Die Zukunft des Konzernrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

135

Werner F. Ebke Die zivilrechtliche Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat für fehlerhafte Stellungnahmen nach § 27 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

161

Horst Eidenmüller und Jan Lasák Das tschechische Societas Europaea-Rätsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

187

Bernd Erle Pensionsrückstellungen in der deutschen Rechnungslegung – Protokoll einer Verweigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

205

Holger Fleischer Zu Bewertungsabschlägen bei der Anteilsbewertung im deutschen GmbH-Recht und im US-amerikanischen Recht der close corporation

223 XI

Inhalt Seite

Andreas Geiger Kooperative Graduiertenkollegs – oder: Peter Hommelhoff als Makler zwischen Universitäten und Fachhochschulen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

243

Wulf Goette Zum Prinzip des comply or explain und der Notwendigkeit einer „inhaltlich einheitlichen“ Entsprechenserklärung nach § 161 AktG . .

257

Barbara Grunewald Die actio pro socio und Ansprüche der Gesellschafter aus eigenem Recht in der Liquidation der Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . .

275

Robert Gutsche Ein Plädoyer für die „Euro-GmbH“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

285

Mathias Habersack Die Umplatzierung von Aktien und das Verbot der Einlagenrückgewähr – Folgerungen aus der „DTAG“-Entscheidung des BGH, insbesondere hinsichtlich des Regresses des Aktionärs . . . . . . . . . . . . .

303

Stephan Harbarth Unternehmerisches Ermessen des Vorstands im Interessenkonflikt . . .

323

Hans-Jürgen Hellwig und Caspar Behme Die Verpflichtung von Vorstand und Aufsichtsrat zur Einleitung des Statusverfahrens (§§ 97, 98 AktG) – Zugleich ein Beitrag zur sog. Legalitätspflicht beider Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

343

Dietmar Helms Die Societas Privata Europaea (SPE) – Zur Weiterentwicklung des Ursprungskonzepts im Wandel der Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

369

Joachim Hennrichs Corporate Governance und Abschlussprüfung – Zuständigkeiten, Interaktionen und Sorgfaltsanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

383

Martin Henssler Die « association d’avocats à responsabilité professionnelle individuelle » als französisches „Pendant zur LLP“ – Vorbild für die Reform des deutschen Personengesellschaftsrechts? . . . . . . . . . . . . . . .

401

Heribert Hirte und Sebastian Mock Rechnungslegungsrecht als Gegenstand der juristischen Ausbildung . .

417

Michael Hoffmann-Becking Gibt es das Konzerninteresse? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

433

Kirsten Hommelhoff Der Public Corporate Governance Kodex des Bundes – Herausforderungen guter Unternehmensführung und -überwachung bei privatrechtlichen Unternehmen der öffentlichen Hand . . . . . . . . . .

447

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Inhalt Seite

Klaus J. Hopt Incoterms 2010 – Ein Meilenstein für Recht und Praxis des internationalen Handelsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

467

Uwe Hüffer Bestellung, Mandatierung und Ersetzung von Abschlussprüfern . . . . . .

483

Esther Jansen Cash Pool und Fremdfinanzierung im Konzern – Zusammenhänge und rechtliche Fallstricke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

495

Manfred Kessler und Stefan Suchan Kapitalschutz bei Erwerb eigener Anteile nach BilMoG . . . . . . . . . . . .

509

Paul Kirchhof Zeitgerechtes und rechtzeitiges Bilanzieren – Ein Plädoyer für die gegenläufige Gesamtbilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

527

Detlef Kleindiek Debt-Equity-Swap im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

543

Horst Konzen Der besondere Vertreter in Kapital- und Personengesellschaften . . . . . .

565

Salomon Korn Peter Hommelhoff: Träger des Leo-Baeck-Preises 2005 . . . . . . . . . . . . .

583

Gerd Krieger Mehrheitsbeschlüsse im Aktionärspool . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

593

Georg Lanfermann und Marc Richard Nachhaltiger Kapitalschutz im Lichte der Finanzkrise – Verankerung von ökonomisch nachhaltigen Ausschüttungsrestriktionen im Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

613

Silke Leopold „Obgleich Juriste, von Hause aus eine weiche musikalische Natur“ – Anton Friedrich Justus Thibaut als Musiker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

643

Aristide Lévi De la « SARL européenne » à la « Societa Privata Europaea » : Étapes d’un long cheminement – Histoire et souvenirs d’un making of

661

Marcus Lutter Über eine zusätzliche Berichtspflicht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

683

Reinhard Marsch-Barner Zur Anfechtung der Wahl des Abschlussprüfers wegen Verletzung von Informationsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

691

XIII

Inhalt Seite

Hanno Merkt Managerhaftung im Finanzsektor: Status Quo und Reformbedarf . . . . .

711

Marianne Motherby und Erik Staebe Keine „laufende Verhaltenskontrolle“ durch das Eisenbahnregulierungsrecht! . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

731

Peter O. Mülbert und Alexander Wilhelm Haftungsübernahme als Einlagenrückgewähr – Überlegungen zu § 57 AktG im Nachgang zu Telekom III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

747

Welf Müller Der Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers – Eine Sinnfrage . . . . .

777

Hans-Jürgen Müller-Arens und Jochen Tröger Peter Hommelhoff – 747. Rektor der Ruperto Carola . . . . . . . . . . . . . . .

791

Peter-Christian Müller-Graff Ungerechtfertigte Bereicherung im Unionsrecht – Die Kondiktion als Teil der unionsrechtlichen Staats- und Unionshaftung? . . . . . . . . . .

815

Mette Neville The European Private Company (Societas Privata Europaea) – some regulatory reflections . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

835

Wolfgang Oehler Erzwungener Wettbewerb und Als-ob-Kartellrecht im Gesundheitswesen – eine heilsame Mischung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

853

Krzysztof Oplustil und Tadeusz W»udyka Das polnische Konzernrecht – Bemerkungen de lege lata und de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

863

Hans-Joachim Priester Betriebsführungsverträge im Aktienkonzern – organisationsrechtliche Instrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

875

Thomas Raiser Reichweite und Grenzen der Rechtsfähigkeit juristischer Personen, insbesondere wirtschaftlicher Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

891

Jochem Reichert Das Prinzip der Regelverfolgung von Schadensersatzansprüchen nach „ARAG/Garmenbeck“ – Eine kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . .

907

Gerald Rittershaus und Corinna Mickel Hat die GmbH noch eine Zukunft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

927

Carsten Schäfer „Girmes“ wiedergelesen: Zur Treupflicht des Aktionärs im Sanierungsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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XIV

Inhalt Seite

Alexandra Schluck-Amend Die Insolvenzverursachungshaftung des GmbH-Geschäftsführers . . . .

961

Karsten Schmidt Entherrschungsvertrag und faktische Entherrschung im Aktienkonzern – Zugleich ein Rückblick auf Peter Hommelhoffs „Konzernleitungspflicht“ nach drei Jahrzehnten . . . . . . . . . . . . . . . . . .

985

Reiner Schmidt und Simon Bulla Zur Haftung von Mitgliedern der Aufsichtsorgane von Anstalten des öffentlichen Rechts am Beispiel der Bayerischen Landesbank und der Bayerischen Staatsforsten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1001 Uwe H. Schneider Die nachwirkenden Pflichten des ausgeschiedenen Geschäftsführers . . 1023 Wolfgang Schön Der Anspruch auf Haftungsbeschränkung im Europäischen Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1037 Christian Schubel Gesetzliche Beschränkungen der Vertretungsmacht von Kapitalgesellschaftsorganvertretern im Europäischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . 1059 Joachim Schulze-Osterloh Die Einlage des stillen Gesellschafters als bilanzrechtliches Eigenkapital des Inhabers des Handelsgewerbes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1075 Martin Schwab Die Handelndenhaftung in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts . . . . . 1091 Ulrich Seibert Was ist Corporate Governance und warum beschäftigt sie die Gesetzgebung so intensiv? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1111 Walter Sigle Zur Mitbestimmung bei der SE & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1123 Gerald Spindler Corporate Social Responsibility in der AG – Mythos oder Realität? . . . 1133 Ursula Stein Das italienische Konzernrecht: Ein Leerstück der Gesetzgebung . . . . . 1149 Elgin Steuber Compliance – moving target . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1165 Eberhard Stilz Freigabeverfahren und Beschlussmängelrecht – Zur Evaluation des Freigabeverfahrens nach dem ARUG und zur Weiterentwicklung des Beschlussmängelrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1181 XV

Inhalt Seite

Andrzej Szuman´ski Recht der Verschmelzung, Spaltung und Umwandlung einer Handelsgesellschaft in Polen unter der besonderen Berücksichtigung der letzten Änderungen – Systemanmerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1197 Christoph Teichmann Gesellschaften und natürliche Personen im Recht der europäischen Niederlassungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1213 Wolfram Timm und Volker Messing Die Kündigung von Gleichordnungsverbindungen im Konzernrecht und ihre Rechtsfolgen – unter besonderer Berücksichtigung von Stimmbindungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1237 Peter Ulmer Die unterwanderte Schutzgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1249 Rüdiger Veil Zeitenwende in der Kapitalmarktgesetzgebung – Europäisierung von Recht und Aufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1263 Marc-Philippe Weller Unternehmensmitbestimmung für Auslandsgesellschaften . . . . . . . . . 1275 Axel v. Werder Denn man sieht nur die im Lichte: Die Anregungen im Schatten der Kodexempfehlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1299 Harm Peter Westermann Eigenständige Wahrnehmung der Aufsichtsratspflichten – eine Selbstverständlichkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1319 Herbert Wiedemann „Sanieren oder Ausscheiden“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1337 Margret Wintermantel und Brigitte Göbbels-Dreyling Anwalt der Universitäten – Peter Hommelhoffs hochschulpolitisches Engagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1349 Carl-Heinz Witt Vorabausschüttungen in der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1363 Eddy Wymeersch A New look at the Debate about the Takeover Directive . . . . . . . . . . . 1375

Schriftenverzeichnis Professor Dr. Dr. h.c. mult. Peter Hommelhoff . . . . 1399

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Verzeichnis der Autoren Altmeppen, Holger Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht I, Universität Passau Bachmann, Gregor Dr., LL.M. (Michigan), Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Kapitalmarktrecht, Rechtstheorie, Freie Universität Berlin Baetge, Jörg Dr. Dr. h.c., Universitätsprofessor (em.) für Betriebswirtschaftslehre an den Universitäten Frankfurt am Main (1972), Wien (1977), von 1980 bis 2002 als Direktor des Instituts für Revisionswesen an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster, ab 2002 emeritiert und Leiter des Forschungsteams Baetge Baums, Theodor Dr. Dres. h.c., Universitätsprofessor, Direktor des Institute for Law and Finance, Goethe-Universität Frankfurt, Professeur associé, Universität Luxemburg Bayer, Walter Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Privatversicherungsrecht und Internationales Recht, Friedrich-Schiller-Universität Jena, Direktor des Instituts für Rechtstatsachenforschung zum deutschen und europäischen Unternehmensrecht, Richter am Thüringer OLG a. D., Mitglied des Verfassungsgerichtshofs Behme, Caspar Rechtsreferendar am Landgericht Frankfurt am Main, Doktorand an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Böcking, Hans-Joachim Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Betriebswirtschaftslehre, insbesondere Wirtschaftsprüfung und Corporate Governance, Goethe-Universität Frankfurt am Main Bulla, Simon Dr., Rechtsanwalt, Kanzlei Scheidle & Partner (Augsburg), Lehrbeauftragter für öffentliches Recht an der Universität Augsburg Decher, Christian E. Dr., Rechtsanwalt, Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, Frankfurt am Main Druey, Jean Nicolas Prof. Dr. iur., LL.M. (Harvard), Emeritus der Universität St. Gallen XVII

Verzeichnis der Autoren

Ebke, Werner F. Dr. jur., Dr. rer. pol. h.c., LL.M. (UC Berkeley), Universitätsprofessor und Geschäftsführender Direktor des Instituts für deutsches und europäisches Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg; Attorney-at-Law (New York) Eidenmüller, Horst Dr., LL.M. (Cantab.), Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Deutsches, Europäisches und Internationales Unternehmensrecht, LudwigMaximilians-Universität München, Professor an der Universität Oxford Erle, Bernd Dr. jur., Rechtsanwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Berlin Fleischer, Holger Dr., Dipl.-Kfm., LL.M. (Michigan), Professor, Direktor des Max-PlanckInstituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg, Affiliate Professor der Bucerius Law School, Hamburg Geiger, Andreas Dr., Professor, Rektor der Hochschule Magdeburg-Stendal, 2004–2010 Vizepräsident der Hochschulrektorenkonferenz Goette, Wulf Dr., VRiBGH a. D., Honorarprofessor der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Göbbels-Dreyling, Brigitte Stellvertretende Generalsekretärin der Hochschulrektorenkonferenz Gros, Marius Dr., Akademischer Rat am Lehrstuhl für Betriebswirtschaftslehre, insbesondere Wirtschaftsprüfung und Corporate Governance, Goethe-Universität Frankfurt am Main Grunewald, Barbara Dr. jur., Universitätsprofessorin, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Wirtschafts- und Anwaltsrecht, Direktorin des Insituts für Gesellschaftsrecht, Universität zu Köln Gutsche, Robert Dr., Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer, Certified Public Accountant, Mitglied des Vorstands KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Berlin Habersack, Mathias Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Unternehmensrecht, Ludwig-Maximilians-Universität München

XVIII

Verzeichnis der Autoren

Harbarth, Stephan Dr., LL.M. (Yale), Rechtsanwalt, Schilling, Zutt & Anschütz, Mannheim Hellwig, Hans-Jürgen Dr., Rechtsanwalt, Hengeler Mueller, Frankfurt am Main, Honorarprofessor für Europäisches Gesellschaftsrecht an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Helms, Dietmar W. Dr., Rechtsanwalt, Baker&McKenzie, Frankfurt am Main Hennrichs, Joachim Dr. jur., Universitätsprofessor, Direktor des Instituts für Gesellschaftsrecht und Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Bilanz- und Steuerrecht der Universität zu Köln Henssler, Martin Dr., Universitätsprofessor, Geschäftsführender Direktor des Instituts für Arbeits- und Wirtschaftsrecht, des Instituts für Anwaltsrecht sowie des Instituts für Gesellschaftsrecht der Universität zu Köln, Vorsitzender der ständigen Deputation des Deutschen Juristentags Hippel, Boris Dipl.-Kfm., Dr., wissenschaftlicher Mitarbeiter im Forschungsteam Baetge an der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen WilhelmsUniversität Münster Hirte, Heribert Dr., LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor, Geschäftsführender Direktor des Seminars für Handels-, Schifffahrts- und Wirtschaftsrecht der Universität Hamburg Hoffmann-Becking, Michael Dr., Rechtsanwalt, Hengeler Mueller, Düsseldorf, Honorarprofessor an der Universität Bonn Hommelhoff, Kirsten LL.M. (University of Exeter), Büroleiterin des Geschäftsführers der Stiftung Mercator, Essen; vormals Juristische Referentin im Konzernvorstandsbüro der Deutsche Bahn AG, Berlin Hopt, Klaus J. Dr. Dr. Dr. h.c. mult., MCJ (NYU), Professor, Direktor (em.) des MaxPlanck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg, vormals Richter am OLG Stuttgart Hüffer, Uwe Dr., Rechtsanwalt in Mannheim, Universitätsprofessor (em.) für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht an der Ruhr-Universität Bochum, Richter am OLG Hamm a. D. XIX

Verzeichnis der Autoren

Jansen, Esther Dr., Rechtsanwältin, Shearman & Sterling LLP, Frankfurt am Main Kessler, Manfred Dr., Rechtsanwalt und Steuerberater, Stuttgart Kirchhof, Paul Dr. Dres. h.c., Universitätsprofessor, Direktor des Instituts für Finanz- und Steuerrecht der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, Bundesverfassungsrichter a. D. Kleindiek, Detlef Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handelsrecht, deutsches und europäisches Wirtschaftsrecht, Universität Bielefeld Konzen, Horst Dr. Dr. h.c. Dr. h.c. Universitätsprofessor (em.) für Bürgerliches Recht, Arbeitsrecht, Handelsrecht, Zivilprozessrecht, Johannes-Gutenberg-Universität Mainz Korn, Salomon Architekt, Prof. Dr. phil., Vorsitzender der Jüdischen Gemeinde Frankfurt am Main, Vizepräsident des Zentralrats der Juden in Deutschland, Kuratoriumsvorsitzender der Hochschule für Jüdische Studien Heidelberg, Mitglied des Uinversitätsrates der Universität Heidelberg, Mitglied des Stiftungsrates der Europäischen Stiftung Kaiserdom zu Speyer und des ZDFFernsehrates Krieger, Gerd Dr., Rechtsanwalt, Hengeler Mueller, Düsseldorf, Honorarprofessor an der Universität Düsseldorf Lanfermann, Georg WP/StB Dipl.-Kfm., Partner im Department of Professional Practice, der Grundsatzabteilung der KPMG in Berlin Lasák, Jan JUDr., LL.M. (Columbia), Rechtsanwalt, Associate bei Kocián Šolc Balaštík, Rechtsanwälte, Prag, Dozent an der Masaryk Universität in Brünn Leopold, Silke Dr. phil, Universitätsprofessorin, Direktorin des Musikwissenschaftlichen Seminars der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, 2001–2007 Prorektorin für Studium und Lehre an der Universität Heidelberg Lévi, Aristide Ancien Directeur du CREDA (Centre de recherche sur le droit des affaires de la Chambre de commerce et d’industrie de Paris)/ehemaliger Direktor des Forschungsinstituts der Industrie- und Handelskammer Paris CREDA XX

Verzeichnis der Autoren

(Centre de recherche sur le droit des affaires de la Chambre de commerce et d’industrie de Paris) Lutter, Marcus Dr. Dr. h.c. mult., Universitätsprofessor (em.), Sprecher des Zentrums für Europäisches Wirtschaftsrecht der Universität Bonn, Rechtsanwalt in Berlin Marsch-Barner, Reinhard Dr., Rechtsanwalt, Linklaters LLP, Frankfurt am Main, Honorarprofessor an der Georg-August-Universität Göttingen Merkt, Hanno Dr., LL.M. (Univ. of Chicago), Universitätsprofessor und Direktor des Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht der Albert-LudwigsUniversität Freiburg, Richter am OLG Karlsruhe, Mitglied der Börsensachverständigenkommission beim Bundesfinanzministerium sowie des Übernahmerats der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Mitglied im Arbeitskreis externe Unternehmenskontrolle der Schmalenbach Gesellschaft für Betriebswirtschaft im Ausschuss für Unternehmensrechnung des Vereins für Socialpolitik Messing, Volker Richter am Landgericht Bochum Mickel, Corinna Dr. jur., Rechtsanwältin und Steuerberaterin pwc Hannover Mock, Sebastian Dr., LL.M. (NYU), Attorney-at-Law (New York), Habilitand, Universität Hamburg Motherby, Marianne Leiterin Recht, M.B.L.-HSG, Rechtsanwältin, Deutsche Bahn AG, Berlin Mülbert, Peter O. Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bankrecht, Johannes Gutenberg-Universität Mainz, Direktor des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Müller, Welf Dr. jur., Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Kelkheim/Ts., Linklaters LLP, Frankfurt am Main Müller-Arens, Hans-Jürgen Ministerialdirigent i.R.; Senator e.h., bis 30.9.2009 Leiter der Abteilung Hochschulen und Klinika im baden-württembergischen Ministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst in Stuttgart XXI

Verzeichnis der Autoren

Müller-Graff, Peter-Christian Prof. Dr. jur. habil. Dr. h.c. mult., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels-, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht, Europarecht und Rechtsvergleichung, Universität Heidelberg, Geschäftsführender Direktor des Instituts für deutsches und europäisches Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht der Universität Heidelberg, weil. Richter am OLG Köln Neville, Mette Professor, Department of Law, Aarhus University, Denmark Oehler, Wolfgang Dr., Universitätsprofessor (em.), Universität Bielefeld, Fakultät für Rechtswissenschaft Oplustil, Krzystof Dr. hab., Juniorprofessor (adiunkt) am Lehrstuhl für Wirtschaftspolitik, Jagiellonen Universität Krakau Priester, Hans-Joachim Dr., Notar a. D., Honorarprofessor an der Universität Hamburg Raiser, Thomas Dr., Universitätsprofessor (em.), Lehrstuhl für deutsches und europäisches Unternehmens- und Wirtschaftsrecht, Rechtssoziologie und Bürgerliches Recht, Humboldt-Universität zu Berlin, Richter am OLG Frankfurt a. D. Reichert, Jochem Dr., Rechtsanwalt, Schilling, Zutt & Anschütz, Mannheim, Honorarprofessor an der Friedrich-Schiller-Universität Jena Richard, Marc Dr., Diplom-Ökonom, Audit Corporate der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in Düsseldorf Rittershaus, Gerald Dr. jur., Rechtsanwalt, Mannheim, Honorarprofessor an der Universität Heidelberg Schäfer, Carsten Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht an der Universität Mannheim, Direktor des dortigen Instituts für Unternehmensrecht (IURUM) Schluck-Amend, Alexandra Dr., Dipl. Betriebswirtin (FH), Fachanwältin für Insolvenzrecht, Partnerin bei CMS Hasche Sigle, Stuttgart Schmidt, Karsten Dr. Dr. h.c. mult., Universitätsprofessor (em.) der Rheinischen FriedrichWilhelms-Universität Bonn, Präsident der Bucerius Law School, Hamburg XXII

Verzeichnis der Autoren

Schmidt, Reiner Dr., Universitätsprofessor (em.), Universität Augsburg, ehemals Lehrstuhl für öffentliches Recht, Wirtschaftsverwaltungsrecht und Umweltrecht Schneider, Uwe H. Dr. Dr. h.c., Universitätsprofessor (em.), Technische Universität Darmstadt, Direktor des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Schön, Wolfgang Dr. Dr. h.c., Vizepräsident der Max-Planck-Gesellschaft, Direktor des MaxPlanck-Instituts für Steuerrecht und Öffentliche Finanzen, München, Honorarprofessor an der Ludwig-Maximilians-Universität München Schubel, Christian Dr., Universitätsprofessor, Fakultät für Vergleichende Staats- und Rechtswissenschaften der Andrássy Gyula Deutschsprachige Universität Budapest, Lehrstuhl für Zivil- und Wirtschaftsrecht Schulze-Osterloh, Joachim Dr., Universitätsprofessor (em.), Freie Universität Berlin Schwab, Martin Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Verfahrensund Insolvenzrecht, Freie Universität Berlin Seibert, Ulrich Ministerialrat im Bundesministerium der Justiz, Berlin, Leiter des Referats für Gesellschaftsrecht, Honorarprofessor an der Juristischen Fakultät der Universität Düsseldorf Sigle, Walter Dr., Professor, Rechtsanwalt, Notar a. D., Stuttgart Spindler, Gerald Dr., Universitätsprofessor, Direktor des Instituts für Wirtschaftsrecht, Georg-August-Universität Göttingen Staebe, Erik Dr., Rechtsanwalt, Leiter Regulierungsrecht Deutsche Bahn AG, Berlin Stein, Ursula Dr., Universitätsprofessorin, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels-, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht, Geschäftsführende Direktorin des Deutsch-Italienischen Instituts für Rechtskulturvergleich in Europa – D.I.R.E., Universität Dresden Steuber, Elgin Rechtsanwältin, Vorsitzende des Vorstands der Stiftung Hessischer Wirtschaftsprüfer, Frankfurt am Main XXIII

Verzeichnis der Autoren

Stilz, Eberhard Präsident des Staatsgerichtshofs für das Land Baden-Württemberg, Präsident des Oberlandesgerichts Stuttgart, Vorsitzender des 20. Zivilsenats des OLG Stuttgart Suchan, Stefan W. Dr., LL.M. (Cornell), Rechtsanwalt und Steuerberater, Frankfurt am Main, KPMG Rechtsanwaltsgesellschaft Szumánski, Andrzej Prof. Dr. hab., Rechtsanwalt und Universitätsprofessor, Jagiellonen Universität Krakau Teichmann, Christoph Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Deutsches und Europäisches Handels- und Gesellschaftsrecht, Julius-Maximilians-Universität Würzburg Timm, Wolfram Dr. jur., Universitätsprofessor und Direktor des Instituts für Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handelsund Wirtschaftsrecht, Westfälische Wilhelms-Universität Münster Tröger, Jochen Dr. med., Professor für Pädiatrische Radiologie (em.), Prorektor für Forschung und Struktur der Medizinischen Einrichtungen und Fakultäten (2001–2007), Seniorprofessor distinctus der Universität Heidelberg Ulmer, Peter Dr. Dr. h.c. mult., Universitätsprofessor (em.) der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, Rechtsanwalt (Of Counsel), Schilling Zutt & Anschütz, Mannheim v. Werder, Axel Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Betriebswirtschaftslehre, insbesondere Organisation und Unternehmensführung, Technische Universität Berlin Veil, Rüdiger Dr., Universitätsprofessor, Alfried-Krupp-Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Deutsches und Internationales Unternehmens- und Wirtschaftsrecht, Direktor des Instituts für Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, Bucerius Law School, Hamburg Weller, Marc-Philippe Dr., Licencié en droit, Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Universität Freiburg Westermann, Harm Peter Dr. Dres. h.c., Universitätsprofessor (em.), Universität Tübingen XXIV

Verzeichnis der Autoren

Wiedemann, Herbert Dr., Universitätsprofessor (em.), Universität zu Köln, Richter am OLG Düsseldorf a. D. Wilhelm, Alexander Mag. iur., wissenschaftlicher Mitarbeiter, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bankrecht, Johannes Gutenberg-Universität Mainz Wintermantel, Margret Dr. rer. nat., Universitätsprofessorin für Sozialpsychologie, Universität des Saarlandes, Präsidentin des Deutschen Akademischen Austauschdienstes (DAAD) Witt, Carl-Heinz Dr. jur., LL.M. (Georgetown Univ.), Universitätsprofessor, Staatswissenschaftliche Fakultät, Universität Erfurt W»udyka, Tadeusz Prof. Dr. hab., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Wirtschaftspolitik, Jagiellonen Universität Krakau Wymeersch, Eddy Emeritus professor at the University of Gent and chairman of the Public Interest Oversight Board/Universitätsprofessor (em.), Universität Gent, Vorsitzender des Public Interest Oversight Board

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Holger Altmeppen

Zur Rechtsstellung der Gläubiger im Konkurs gestern und heute Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Historische Entwicklung 1. Rechtslage vor Inkrafttreten der KO von 1877 (insbesondere die Preußische KO von 1855) 2. Die KO von 1877 a) Funktion und Aufgaben der Gläubigerversammlung b) Das Verhältnis der Gläubigerversammlung zum Konkursgericht und zum Konkursverwalter 3. Die InsO von 1999 a) Funktion und Aufgaben der Gläubigerversammlung b) Verhältnis der Gläubigerversammlung zum Insolvenzgericht und zum Insolvenzverwalter

III. Das „Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen“ 1. Stärkung der Gläubiger bei der Auswahl des Verwalters 2. Zur Umwandlung des Fremdkapitals der Gläubiger in Eigenkapital a) Inhalt der Neuregelungen b) Debt-Equity Swap zum Nennwert oder „Verkehrswert“? c) Zur Rechtsstellung der nicht sanierungswilligen Gläubiger d) Zur Rechtsstellung der Altgesellschafter IV. Ergebnisse

I. Einleitung Das am 1.3.2012 in Kraft getretene „Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen“1 soll insbesondere die Rechte der Gläubiger im Insolvenzverfahren in einer geradezu bahnbrechenden Weise stärken. Über das Ausmaß der künftigen Gestaltungsmöglichkeiten von Großgläubigern im Insolvenzverfahren haben die meisten sich noch gar keine Vorstellung gemacht, während die anderen, darüber erschrocken, sogar verfassungsrechtliche Bedenken erheben. Eine zentrale Frage der Neuregelung betreffs der Umwandlung von Fremdkapital der Insolvenzgläubiger in Eigenkapital einer sanierten Kapitalgesellschaft wird das Interesse des Jubilars, dem die Grenzziehung zwischen Eigen- und Fremdkapital immer ein wichtiges Thema war, erreichen können.

__________ 1 BGBl. I 2011, 2582.

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Holger Altmeppen

Eine historische Betrachtung der Gläubigerrechte im Konkursverfahren als Auftakt eignet sich ebenfalls für den rechtshistorisch interessierten2 Jubilar.

II. Historische Entwicklung 1. Rechtslage vor Inkrafttreten der KO von 1877 (insbesondere die Preußische KO von 1855) Die Frage, ob die Abwicklung eines Konkursverfahrens unter obrigkeitlicher Kontrolle, ausgeübt namentlich durch Verwaltungshandeln der Gerichte, oder in einem Verfahren unter bestimmendem Einfluss der Gläubiger erfolgt, in welchem das Gericht allenfalls ordnend mitwirkt, war seit jeher unterschiedlich beurteilt worden. Im älteren germanischen Recht gab es noch gar kein geordnetes Konkursverfahren, man ließ vielmehr das Prioritätsprinzip genügen. In den italienischen Stadtrechten des 13.–16. Jahrhunderts entwickelte sich – aufbauend auf dem römischen Recht – ein Konkursverfahren, das von der Gläubigerautonomie geprägt war.3 Im deutschen Recht kamen ab dem 18. Jahrhundert jedoch spanische Einflüsse hinzu, und nach spanischem Recht hatten die Gläubiger so gut wie keinen Anteil an der Verwaltung der Konkursmasse.4 Die preußische Konkursordnung von 1855 kehrte zum romanistischen Ansatz zurück und wies „den Konkursgläubigern“ an verschiedenen Stellen relevante Rechte zu. In den Motiven zum Entwurf der preußischen Konkursordnung heißt es dazu, „… einer der wesentlichen Mängel der bestehenden Gesetzgebung“

liege darin, dass die Gerichte zur Konstituierung und Verwaltung der Aktivmasse sowie zu Administrationen „wenig geeignet“ seien.5

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2 Dies belegt z. B. die höchst verdienstvolle Dokumentation der Historie des Aktienrechts im ausgehenden 19. Jahrhundert in Schubert/Hommelhoff, 100 Jahre modernes Aktienrecht (eine Sammlung von Texten und Quellen zur Aktienrechtsreform 1884 mit zwei Einführungen), ZGR Sonderheft 4, 1985. 3 Pasquay, ZHR 65 (1909), 409, 412 ff.; Uhlenbruck, KTS 1989, 229, 235. 4 Pasquay, ZHR 65 (1909), 409, 414 f. 5 Vgl. Motive zum preußischen Entwurf der KO von 1855, abgedruckt bei Goltdammer, Preußische KO vom 8. Mai 1850 mit Materialien, 1858, S. 23 f.: „deshalb ist hier allgemein und mit Recht durchgreifende Abhülfe mittelst Beschränkung der gerichtlichen Einwirkung und Gestattung einer erweiterten Theilnahme und freieren Thätigkeit der Gläubiger verlangt, wie dieselbe bereits in anderen Ländern besteht. Da die vorhandene Aktivmasse auf die Gesammtheit der Gläubiger übergeht, und dieselben nunmehr ein gemeinsames Interesse an der Erhaltung möglichsten Verbesserung und vorteilhaften Realisierung haben, so sind sie selbst für eine zweckmäßige Behandlung der Masse auch am geeignetsten und ebenso gut, wie andere Gemeinschaften, die Vermögens-Verwaltung zu führen im Stande, ohne einer fortgesetzten vormundschaftlichen Leitung des Gerichts zu bedürfen. Das Interesse des Gemeinschuldners ist dabei nicht gefährdet, dasselbe fällt in dieser Beziehung mit dem Interesse der Gläubiger zusammen. Es kann daher dem Vortheile der Betheiligten nur entsprechen, wenn den Gläubigern die Masse zur möglichst freien Verwaltung durch Vertreter überlassen wird. … Die Thätigkeit des Gerichts hat sich im Wesentlichen auf die Anordnung der nötigen Sicherheitsmaßregeln und der vorläufigen Verwaltung, sowie auf eine allgemeine Beaufsichtigung des Verfahrens zu beschränken.“

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Zur Rechtsstellung der Gläubiger im Konkurs gestern und heute

Der Gesetzgeber der Preußischen Konkursordnung hat insbesondere erkannt, dass es in erster Linie um die Regelung der Aufgaben des Vertreters der Gläubigerschaft (heute: Insolvenzverwalters) gehen musste.6 Immerhin behielt das Gericht die Endentscheidung darüber, welche Person zum Verwalter bestellt werde (§ 213 Abs. 3 Preußische KO 1855), während den Konkursgläubigern insoweit nur ein Vorschlagsrecht zustand (§ 213 Abs. 1 Satz 1 Preußische KO 1855).7 Über die Person des Verwalters sollte das Gericht entscheiden, weil auch Interessen des Gemeinschuldners oder solcher Gläubiger zu berücksichtigen seien, die nicht bekannt, nicht anwesend oder noch nicht anerkannt seien.8 Der Verwalter war aber Vertreter der Gläubiger und der Masse (§ 215 Preußische KO 1855), und darüber hinaus konnten sich die Gläubiger direkt mit einem vom Gericht zu bestätigenden sog. „Akkord“ mit dem Gemeinschuldner vergleichen (§§ 181 ff., 190 ff. Preußische KO 1855). Bereits § 212 Halbs. 2 der Preußischen KO 1855 kannte einen fakultativen „Verwaltungsrat“, der auf Vorschlag der Gläubiger (§ 213 Abs. 3) eingesetzt werden und bestimmte Geschäfte des Verwalters von seiner Zustimmung abhängig machen konnte (§§ 222 f.). Dieser Verwaltungsrat nach der Preußischen KO 1855 ist der erste gesetzlich anerkannte Vorläufer des heutigen „Gläubigerausschusses“. 2. Die KO von 1877 a) Funktion und Aufgaben der Gläubigerversammlung Der Gesetzgeber der KO von 1877 hat schon in den Motiven hervorgehoben, das Gesetz müsse „… eine Reihe von Gegenständen theils aus Gründen, die in der Natur der Sache liegen, theils wegen ihrer hervorragenden Wichtigkeit der unmittelbaren Entscheidungen durch die Gläubiger vorbehalten.“9

Dieses von der KO 1877 zugrunde gelegte Prinzip der konkursrechtlichen Selbstverwaltung der Gläubiger erfuhr Ausdruck etwa in einer Verstärkung der Gläubigerrechte betreffs der Ernennung und Entlassung des Verwalters,10 der Teilhabe an der Geschäftsführung betreffs der Verwaltung der Masse (Hinterlegung, Anlegung der Geldbestände etc.), der Entscheidung über das Schicksal der „auf gewöhnlichem Wege nicht zu verwerthenden Vermögensstücke“ oder der Entscheidung über Annahme oder Ablehnung des „Akkordvorschlages“

__________ 6 Motive (Fn. 5), S. 24 mit Hinweis auf die parallele Situation im französischen Recht (Wahl der Agenten der Fallidmasse zum Zwecke der Konstituierung und der Verwaltung derselben). 7 Anders die Rechtslage in Bayern (Art. 1280, 1289 Bayerische Civilprozessordnung) und Baden (§§ 777 f. Prozessordnung), wo die Gläubiger das uneingeschränkte Wahlrecht betreffs des Verwalters hatten. 8 Motive (Fn. 5), S. 393; krit. dazu Koch, Preußische KO, 1855, S. 164 Anm. 27. 9 Hahn, Die gesamten Materialien zur Konkursordnung, 1881, S. 282. 10 Dazu sogl. II 2 b.

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Holger Altmeppen

(§ 169 KO 1877).11 Erstmals verwendet die KO 1877 den Begriff des „Gläubigerausschusses“, der fakultativ von der Gläubigerversammlung gewählt (§ 79 Abs. 2 KO 1877) und dogmatisch als Organ der Gläubigerschaft zum Zweck der konkursrechtlichen Selbstverwaltung eingeordnet wurde. Dem Gläubigerausschuss oblag es insbesondere, den Verwalter bei seiner Geschäftsführung zu überwachen und zu unterstützen, wobei ein Rechtsverhältnis (Auftrag?) zu den Gläubigern allerdings nicht bestehen sollte. Darüber hinaus konnte die Gläubigerversammlung die zu ihrem Kompetenzkreis gehörenden Aufgaben auch an den Ausschuss delegieren.12 b) Das Verhältnis der Gläubigerversammlung zum Konkursgericht und zum Konkursverwalter Das Verhältnis zwischen Gläubigerversammlung und Konkursgericht fand einen (eher irreführenden) Ausdruck in § 86 Abs. 1 Satz 1 KO 1877: „Die Gläubigerversammlung findet unter der Leitung des Gerichts statt.“

Allerdings wurde die Gläubigerversammlung durch Beschluss des Gerichts einberufen, der jedoch zu erfolgen hatte, wenn der Verwalter, der Gläubigerausschuss oder ein Quorum der Konkursgläubiger mit Forderungen in Höhe von 20 % dies beantragten (§ 85 Abs. 1 KO 1877). Ferner konnte das Gericht die „Ausführung einer von der Gläubigerversammlung beschlossenen Maßregel“ auf Antrag des Verwalters oder eines überstimmten Gläubigers untersagen, „wenn die Maßregel dem gemeinsamen Interesse der Konkursgläubiger“ widersprach (§ 91 KO 1877). Die Frage, wann die Voraussetzungen einer solchen Untersagung vorlagen, war aber heftig umstritten. Teilweise wurde eine Benachteiligung der Gläubigergesamtheit zugunsten einzelner Gläubiger oder Dritter verlangt, andere forderten eine Verletzung eines Individualrechts oder einer rechtlich geschützten Position einer Minderheit.13 Schon in der KO 1877 schimmert die zentrale Bedeutung des Verhältnisses zwischen Gläubigerversammlung und Verwalter durch. Der zunächst vom Gericht ernannte Verwalter (§ 70 Satz 1 KO 1877) konnte in der anschließenden Gläubigerversammlung durch Wahl einer anderen Person ersetzt werden, freilich mit der Maßgabe, dass das Gericht dessen Ernennung ablehnen konnte (§ 72 KO 1877). In den Motiven heißt es dazu, der Gesetzgeber nehme zu der seit der Preußischen KO von 1855 strittigen Frage des Einflusses der Gläubiger auf die Wahl des Verwalters einen vermittelnden Standpunkt ein. Die Ernennung des Verwalters durch das Gericht trage dem Umstand Rechnung, dass das Amt des Verwalters „in gewissem Sinn einen öffentlichen Charakter an

__________ 11 Hahn (Fn. 9), S. 287. 12 Vgl. nur Kuhn/Uhlenbruck, 11. Aufl. 1994, § 87 KO Rz. 1 mit reichen Nachw. 13 S. die Nachw. bei Kuhn/Uhlenbruck (Fn. 12), § 99 KO Rz. 2.

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Zur Rechtsstellung der Gläubiger im Konkurs gestern und heute

sich“ trage, was eine „obrigkeitliche Verleihung“ erfordere.14 Zum Fall der Auswechslung des zunächst vom Gericht bestimmten Verwalters durch Neuwahl der Gläubiger äußern sich die Motive hinsichtlich der Rolle des Gerichts wie folgt: „Nur aus triftigem Grund wird eine Neuwahl von dem Gericht unbeachtet bleiben.“15

In der Praxis hat die Gläubigerversammlung ihr Recht, den Verwalter abzuwählen, freilich nur ganz selten genutzt.16 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die KO 1877 von einer obrigkeitsstaatlichen Ausgestaltung des Konkursverfahrens Abstand genommen und dieses – noch stärker als die Preußische KO 1855 – als ein Verfahren autonomer Selbstverwaltung der Gläubiger unter staatlicher Aufsicht verstanden hat, wobei der Konkursverwalter Glied der Selbstverwaltungsorganisation sein sollte.17 3. Die InsO von 1999 a) Funktion und Aufgaben der Gläubigerversammlung In der Tradition der KO von 1877 betrachtet die InsO die Gläubigerversammlung als Organ der insolvenzrechtlichen Selbstverwaltung der Gläubiger.18 Aufgrund der zahlreichen Aufgaben, die der Gläubigerversammlung zugewiesen sind, wird diese nicht zu Unrecht als das „wichtigste Organ“ des Insolvenzverfahrens bezeichnet.19 Das neben der Gläubigerversammlung zentrale Organ der Gläubigerautonomie auf der Grundlage der InsO ist der Gläubigerausschuss, dessen Funktion treffend mit derjenigen eines Aufsichts- oder Beirats im Gesellschaftsrecht verglichen wurde. Der Einfluss der Gläubiger auf den Ablauf des Insolvenzverfahrens soll insbesondere durch den Gläubigerausschuss sichergestellt werden.20

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14 S. Hahn (Fn. 9), S. 278, 283: „Die Ernennung durch das Gericht ist deshalb unter allen Umständen erforderlich und die alleinige Quelle seiner (sc. des Verwalters) Befugnisse.“ Doch solle den Gläubigern ein „… vorwiegender Einfluss auf die Auswahl des Verwalters“ eingeräumt werden, zumal da das Gericht aufgrund fehlender materieller Kenntnisse und Erfahrungen mit der Verwaltung der Konkursmasse vielfach überfordert sei. 15 Hahn (Fn. 9), S. 278. Die h. M. hat aus dieser Formulierung in den Gesetzesmaterialien zu Recht geschlossen, dass die KO 1877 keineswegs nur von einem Vorschlagsrecht (s. dazu § 213 Abs. 1 Satz 1 der Preußischen KO 1855) ausgegangen sei, vgl. Kuhn/Uhlenbruck (Fn. 12), § 80 KO Rz. 1; Wild, KTS 1982, 63, 64; anders freilich Jaeger, Konkursordnung, 1902, § 80 KO Anm. 1; Kilger, Konkursordnung, 15. Aufl. 1987, § 80 KO Anm. 1. 16 Vgl. Gräber in MünchKomm. InsO, 2. Aufl. 2007, § 57 InsO Rz. 8 mit Hinweis auf eine rechtssoziologische Untersuchung im Jahr 1978: Abwahlquote bei lediglich 0,15 %! 17 Kilger (Fn. 15), § 93 Anm. 1; vgl. auch Ehricke in MünchKomm. InsO, 2. Aufl. 2007, § 74 InsO Rz. 1 (der dies unter Geltung der InsO für überholt hält, dazu sogl.). 18 Uhlenbruck, 13. Aufl. 2010, § 74 InsO Rz. 5; Ehricke (Fn. 17), § 74 InsO Rz. 2 m. w. Nachw. 19 Uhlenbruck (Fn. 18), § 74 InsO Rz. 1 ff. 20 Uhlenbruck (Fn. 18), § 67 InsO Rz. 1.

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b) Verhältnis der Gläubigerversammlung zum Insolvenzgericht und zum Insolvenzverwalter Hinsichtlich der Einberufung, Leitung und Rechtsaufsicht über die Beschlüsse der Gläubigerversammlung hat sich im Vergleich zur KO von 187721 durch die InsO so gut wie gar nichts geändert.22 Die Einschränkung der Gläubigerautonomie, die darin besteht, dass das Gericht einen Beschluss der Gläubigerversammlung aufheben kann, wenn er den gemeinsamen Interessen der Gläubiger widerspricht (§ 78 Abs. 1 InsO), wird treffend als Problem der Abwägung des Rechts der Gläubiger, aufgrund der Gläubigerautonomie ihre Angelegenheiten selbst zu regeln, und dem Verbot, das Gesamtinteresse der Insolvenzgläubiger aus den Augen zu verlieren, interpretiert.23 Die Streitfrage, ob eine nur rechtliche oder schon eine (nur) wirtschaftliche Verschlechterung der Situation der Insolvenzgläubiger für eine Aufhebung des Gläubigerversammlungsbeschlusses ausreichend ist, hat auch der Gesetzgeber der InsO (§ 78 Abs. 1) offen gelassen.24 Eine „Unzweckmäßigkeit“ von Entscheidungen der Gläubigerversammlung ist jedenfalls keine Handhabe für die Aufhebung.25 Ein Widerspruch zum gemeinsamen Gläubigerinteresse liegt aber vor, wenn der Beschluss einseitig dem Sonderinteresse eines Gläubigers oder einer Gläubigergruppe auf Kosten des Gesamtinteresses aller Insolvenzgläubiger gewidmet ist.26 Das schon in der KO 1877 vorgesehene Recht der Gläubigerversammlung, den vom Gericht bestellten Insolvenzverwalter abzulehnen und einen neuen Verwalter an seine Stelle zu wählen,27 hat die InsO in § 57 Satz 1 übernommen und dahin gestärkt, dass die Ernennung der gewählten Person nur bei mangelnder Eignung für das Amt versagt werden darf (§ 57 Satz 3 InsO). Die Unparteilichkeit des Verwalters soll ferner dadurch gewährleistet werden, dass die Wahl des Verwalters nicht nur nach der Mehrheit der Forderungsbeträge der Gläubiger, sondern auch nach Köpfen erfolgt (§§ 57 Satz 2, 76 Abs. 2 InsO). Einflussreiche Gläubiger haben also seit 1999 nicht mehr die Möglichkeit, ohne Rücksicht auf die Mehrheit aller Gläubiger ihnen genehme Verwalter zu bestellen.28

__________ 21 S. dazu II 2. 22 Vgl. §§ 74 Abs. 1 Satz 1, 76 Abs. 1, 78 Abs. 1 InsO. 23 Uhlenbruck (Fn. 18), § 78 InsO Rz. 10: „§ 78 Abs. 1 bietet ‚keinen allgemeinen Rettungsanker bei Fehlentscheidungen‘, sondern dient als Korrektiv der Wahrung der Autonomie einzelner Gläubiger“. Vgl. auch BGH, NZI 2008, 490 = ZInsO 2008, 735 = ZIP 2008, 1384: Das „gemeinsame Interesse der Gläubiger“ i. S. des § 78 Abs. 1 sei auf die bestmögliche und gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger, also nicht nur der Mehrheit, gerichtet; ebenso Ehricke (Fn. 17), § 78 InsO Rz. 17; Pape, ZInsO 2000, 469, 475 jew. m. w. Nachw. 24 Uhlenbruck (Fn. 18), § 78 InsO Rz. 11. 25 Uhlenbruck (Fn. 18), § 78 InsO Rz. 11; Pape, ZInsO 2000, 469, 476. 26 Kübler in Kübler/Prütting/Bork, InsO (Loseblattslg. Stand 2010), § 78 InsO Rz. 7. 27 Näher II 2 b. 28 Zu dem immer noch bestehenden Risiko, dass Gläubigergruppen ihr Abwahlrecht dazu missbrauchen, einen ihnen genehmen Verwalter zu wählen, s. einerseits Uhlenbruck (Fn. 18), § 57 InsO Rz. 7, andererseits E. Braun in FS Uhlenbruck, 2000, S. 463, 484, der sich dagegen verwahrt, ein gewählter Verwalter werde seinen „Wählern“ unvertretbar „entgegenkommen“.

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Nach der ersten Gläubigerversammlung erfolgt eine Entlassung des Verwalters nur noch aus einem wichtigen Grund durch das Insolvenzgericht, das nicht nur auf Antrag des Verwalters bzw. des Gläubigerausschusses, sondern auch von Amts wegen tätig werden kann (§ 59 InsO). Im Übrigen ist der Insolvenzverwalter an Entscheidungen der Gläubigerversammlung im Rahmen ihres gesetzlich normierten Aufgabenkreises gebunden.29 Bei für das Insolvenzverfahren besonders bedeutsamen Rechtshandlungen hat der Insolvenzverwalter die Zustimmung des Gläubigerausschusses (falls nicht vorhanden: der Gläubigerversammlung) einzuholen (§ 160 InsO). Diese im Vergleich zur Regelung in §§ 121 Nr. 2, 122 KO 1877 flexiblere Vorschrift soll gewährleisten, dass die Gläubiger in Ausübung ihrer Gläubigerautonomie ständig an den wesentlichen Entscheidungsprozessen bei der Insolvenzabwicklung beteiligt werden.30 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die InsO die Gläubigerautonomie, die schon die KO von 1877 und die Preußische KO von 1855 beherrschen sollte, weiter ausgebaut hat. Die wichtige Entscheidung über die Person des Verwalters lag aber weiterhin de facto beim Gericht, und die noch wichtigere über eine Sanierung des Unternehmens weiterhin in erster Linie bei den Anteilseignern.31

III. Das „Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen“ Das am 1.3.2012 in Kraft getretene „Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen“ hat die Rechte der Gläubiger im Insolvenzverfahren in zweierlei Hinsicht wesentlich gestärkt, erstens betreffs der Person des Verwalters, zweitens in Bezug auf ihre Vermögensposition: Sie können ihr Investment von Fremd- in Eigenkapital umwandeln und dadurch möglicherweise retten. 1. Stärkung der Gläubiger bei der Auswahl des Verwalters Ein seit jeher bestehendes Problem der Beteiligung der Gläubiger an der Auswahl eines geeigneten Verwalters bestand darin, dass dieser zunächst einmal vom Gericht bestimmt wird und im Zeitpunkt der ersten Gläubigerversammlung schon so intensiv in den Fall eingearbeitet ist, dass seine Auswechslung durch Gläubigerbeschluss in der Praxis so gut wie immer als unzweckmäßig erschien.32 Daran knüpft die Neuregelung in verschiedenen Bestimmungen an, deren Sinn darin besteht, den Gläubigern von Anfang an entscheidenden Ein-

__________ 29 S. dazu Uhlenbruck (Fn. 18), § 76 InsO Rz. 34; Ehricke (Fn. 17), § 76 InsO Rz. 31 jew. m. w. Nachw. 30 Uhlenbruck (Fn. 18), § 160 InsO Rz. 1. 31 Vgl. dazu den Ersten Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985, S. 189 ff., 278 ff. 32 Dazu II 2 b mit Fn. 16.

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fluss auf die Person des Verwalters einzuräumen. Bei Unternehmen relevanter Größe soll ein vorläufiger Gläubigerausschuss eingesetzt werden, um diesem Gelegenheit zu geben, die Anforderungen an den Verwalter zu bestimmen und gegebenenfalls die Person vorzuschlagen, sofern die damit verbundene Zeitverzögerung keine wesentlichen Nachteile befürchten lässt (§§ 22a, 56a InsO). Die bisher in Deutschland nicht selten anzutreffende Vorstellung von Insolvenzrichtern, eine ihnen vom Schuldner oder von Gläubigern vorgeschlagene Person sei als Verwalter möglicherweise per se nicht geeignet, soll durch die Neuregelung ausgeschlossen werden (§ 56 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 InsO).33 Auch ehemaligen Beratern des Gemeinschuldners soll die Eignung nicht abgesprochen werden können (§ 56 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 InsO). Eine im Regierungsentwurf vorgesehene Bestimmung, nach der das Gleiche für Personen gelten sollte, die unter Einbindung von Gläubigern und Schuldner einen Insolvenzplan erstellt haben, wurde nach Kritik durch Bundesrat und Rechtsausschuss gestrichen.34 Wenn der vorläufige Gläubigerausschuss einstimmig einen Insolvenzverwalter vorschlägt, muss das Gericht, wenn es davon abweichen will, die mangelnde Eignung der vorgeschlagenen Person (§ 56 Satz 3 InsO) im Eröffnungsbeschluss begründen (§ 27 Abs. 2 Nr. 5 InsO). Die Bestimmung ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Gläubiger frühzeitig an der Ernennung des Verwalters beteiligt werden sollen, um den bereits erwähnten Missstand (Zeit- und Kostenaufwand bei verspäteter Einschaltung der Gläubiger) abzustellen.35 Deshalb sieht die Neuregelung die Kompetenzen des Gläubigerausschusses betreffs der Bestimmung des Verwalters schon für die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters vor (vgl. § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO). Bei genauer Betrachtung liegt darin der wichtigste Anwendungsbereich der Neuregelung, da in der Praxis in aller Regel der vorläufige Insolvenzverwalter später vom Gericht als Insolvenzverwalter bestimmt wird.36 2. Zur Umwandlung des Fremdkapitals der Gläubiger in Eigenkapital a) Inhalt der Neuregelungen Der materiellrechtlich entscheidende Teil der Neuregelungen ist dem Ziel gewidmet, im Rahmen eines Insolvenzplans den Insolvenzgrund (Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit) zu beseitigen. Deshalb wurde die Möglichkeit geschaffen, im Insolvenzplan Insolvenzforderungen in Eigenkapital (Gesell-

__________ 33 BT-Drucks. 17/5712, S. 26. 34 S. dazu die Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 17/5712, S. 52; dazu Gegenäußerung der Bundesregierung, die an ihrer Auffassung zunächst festhielt, BTDrucks. 17/5712, S. 68. Die Streichung erfolgte dann auf Empfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages, s. dazu BT-Drucks. 17/7511, S. 34. 35 BT-Drucks. 17/5712, S. 17 f., S. 25 f. 36 Vgl. BT-Drucks. 17/5712, S. 25. Krit. zur Neuregelung Vallender, MDR 2012, 61, 64, der befürchtet, jener „radikale Paradigmenwechsel“ zugunsten der Gläubigerbefugnisse führe zu Abstimmungsschwierigkeiten zwischen Gericht und Verwalter und berge die Gefahr, dass einzelne Gläubiger ihre beherrschende Stellung im Ausschuss missbrauchen.

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schaftsanteile) umzuwandeln. Dieser sog. Debt-Equity Swap ist nach der Regierungsbegründung ein wichtiges Instrument zur Sanierung von Unternehmen in wirtschaftlicher Schwierigkeit.37 Die Annahme, dass durch den DebtEquity Swap eine Überschuldung beseitigt werden kann, liegt auf der Hand, wenn und weil Fremdkapital auf der Passivseite verschwindet. Aber auch die Zahlungsunfähigkeit soll nach den Vorstellungen des Gesetzgebers durch das Erlöschen von Zins- und Tilgungspflichten wiederhergestellt werden können. In § 225a Abs. 2 und 3 InsO heißt es dazu: „(2) Im gestaltenden Teil des Plans kann vorgesehen werden, dass Forderungen von Gläubigern in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte am Schuldner umgewandelt werden. Eine Umwandlung gegen den Willen der betroffenen Gläubiger ist ausgeschlossen. Insbesondere kann der Plan eine Kapitalherabsetzung oder -erhöhung, die Leistung von Sacheinlagen, den Ausschluss von Bezugsrechten oder die Zahlung von Abfindungen an ausscheidende Anteilsinhaber vorsehen. (3) Im Plan kann jede Regelung getroffen werden, die gesellschaftsrechtlich zulässig ist, insbesondere die Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft oder die Übertragung von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten.“

Damit ist die typische Linie der Sanierung, nämlich der Kapitalschnitt (nominelle Kapitalherabsetzung, effektive Kapitalerhöhung) angesprochen, wobei die effektive Kapitalerhöhung durch die Umwandlung von Forderungen in Mitgliedschaftsrechte, ggf. unter Ausschluss der Bezugsrechte der Altgesellschafter, erfolgen kann.38 Die Anteilseigner können zwar am Insolvenzverfahren beteiligt werden (§§ 217 Satz 2, 222 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, 225a Abs. 1 InsO), doch bleibt im Dunkeln, welches Recht der „Mitentscheidung“ sie in Wirklichkeit noch haben.39 Denn ungeachtet des Umstandes, dass die Altgesellschafter eine Gruppe bilden, die den Insolvenzplan mit Kapitalmehrheit bewilligen muss (§§ 238a, 244 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 InsO), kann die erforderliche Mehrheit kraft des „Obstruktionsverbots“ fingiert werden (§ 245 InsO). Die Altgesellschafter können den Insolvenzplan grundsätzlich nur dann verweigern, wenn sie durch den Plan schlechter stünden als ohne, was so gut wie nie der Fall sein wird, weil ihr Beteiligungswert bei Überschuldung ohnehin mit „Null“ anzusetzen ist.40 Volle „Entscheidungsfreiheit“ haben demgegenüber die Gläubiger selbst, in deren Belieben es stehen soll, ob sie sich an der Umwandlung von Fremd- in

__________ 37 RegBegr. BT-Drucks. 17/5712, S. 18. 38 Vgl. Priester, DB 2010, 1445; Hölzle, NZI 2011, 124, 128; RegBegr. BT-Drucks. 17/5712, S. 31 f.; den umwandelnden Gläubigern soll zugleich das Sanierungsprivileg (§ 39 Abs. 4 Satz 2 InsO) zugutekommen, BT-Drucks. 17/5712, S. 32. 39 Treffend K. Schmidt, BB 2011, 1603, 1607 f.: Von „Mitentscheidung“ zu sprechen sei „euphemistisch“. Die Gesellschafter würden in das Insolvenzplanverfahren hineingezwungen. 40 Dazu sogl. III 2 d. Überflüssig bzw. obsolet wird damit auch der nach altem Recht zweifelhafte Versuch, die Blockademöglichkeiten der Gesellschafter durch eine „Aufopferungspflicht“ zu überwinden (so Bitter, ZGR 2010, 147 ff.). S. dazu auch Brinkmann, WM 2011, 97, der darauf hinweist, dass die Gesellschafter sich nach alten Recht ihre Zustimmung vielfach teuer haben abkaufen lassen.

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Eigenkapital beteiligen wollen (§ 225a Abs. 2 Satz 2 InsO). Dies ist offenbar vor dem Hintergrund der Art. 9, 14 GG für notwendig erachtet worden und bedeutet eine Durchbrechung des Grundsatzes, dass die jeweilige Mehrheit der Gläubigergruppen über den Insolvenzplan zu entscheiden hat (§§ 243 ff. InsO).41 Die vorrangige Frage ist aber, weshalb „sanierungswillige“ Gläubiger in ausreichendem Maße zur Verfügung stehen sollen, wenn sie – was gesellschaftsrechtlich auf den ersten Blick als zwingend erscheint – als „Sacheinlage“ nur die Quote auf ihre Insolvenzforderung (diese insbesondere nicht zum Nennwert) einbringen können. b) Debt-Equity Swap zum Nennwert oder „Verkehrswert“? aa) Meinungsstand Im Schrifttum ist schon frühzeitig die These aufgestellt worden, der Kreditgeber könne seine Forderung sogar zum Nennwert (!) in Eigenkapital an der Schuldner-Gesellschaft umwandeln.42 Zur Begründung wird angeführt, die in Gestalt einer Sacheinlage eingebrachte Forderung des Gläubigers werde ja als solche im Sinne einer Insolvenzforderung offengelegt, das Kapital der Gesellschaft sei zudem ohnehin verloren und den übrigen Gläubigern der in aller Regel einen Bruchteil des Nennwerts ausmachende wahre Wert der eingelegten Forderung bekannt.43

__________ 41 Krit. dazu manche Vertreter in den Beratungen des Rechtsausschusses, die teilweise einen Mehrheitsbeschluss der Gläubiger – und damit eine Zwangsumwandlung (!) der Forderung – ausreichen lassen wollten, während andere es für untragbar hielten, dass den vorhandenen Gesellschaftern gegen deren Willen in Gestalt der umwandelnden Gläubiger „neue Mitgesellschafter“ aufgedrängt werden; die Stellungnahmen der Sachverständigen im Rechtsausschuss sind abrufbar unter http://www.bundes tag.de/bundestag/ausschuesse17/a06/anhoerungen/archiv/12_Sanierung_von_Untern ehmen/04_Stellungnahmen/index.html. 42 So Cahn/Simon/Theiselmann, DB 2010, 1629 ff.; dies., DB 2012, 501 ff.; zust. Eidenmüller in Schriftenreihe der bankrechtlichen Vereinigung, Bd. 33, 2011, S. 129, 149; ausführlich Maier-Reimer in VGR, Bd. 17 (2012), S. 107 ff.; de lege ferenda so auch schon Eidenmüller/Engert, ZIP 2009, 541, 544 f.: Die vorzugswürdige „insolvenzrechtliche“ – im Gegensatz zur „gesellschaftsrechtlichen“ – Verteilungsregel im Verhältnis zwischen Altgesellschaftern und Gläubigern besage, dass das „auszutauschende Fremdkapital mit dem Nominalwert der Forderungen … anzusetzen“ sei. Die „gesellschaftsrechtliche“ Verteilungsregel verstärke den unerwünschten „Risiko- und Unterinvestitionsanreiz“ in der Person der Altgesellschafter „noch zusätzlich, … wenn die Gesellschafter nach einer Reorganisation im Insolvenzplanverfahren eine höhere Beteiligung erwarten können, weil der vorhandene Unternehmenswert nicht vorrangig den Gläubigern zugute kommt“. Schon im Jahre 1994 hat Karollus (ZIP 1994, 589, 591, 599) argumentiert, nach dem Rechtsgedanken des § 194 Abs. 1 Satz 2 AktG (keine Werthaltigkeitskontrolle bei Umtausch von Wandelschuldverschreibungen in Bezugsaktien) sei bei der Umwandlung nicht vollwertiger Forderungen immer deren Nennwert anzusetzen. 43 Cahn/Simon/Theiselmann, DB 2010, 1629 ff.; zuletzt dies., DB 2012, 501, 502 f. mit dem (seltsamen) Hinweis, die Gläubiger hätten sogar ein Interesse an möglichst hohem Eigenkapitalausweis (auch wenn dieser unzutreffend ist?!).

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Maier-Reimer44 hat darüber hinaus argumentiert, die Umwandlung zum Nennwert entspreche sogar den realen Wertverhältnissen, wenn und weil der DebtEquity Swap dazu führe, dass der Insolvenzgrund bei der Schuldnergesellschaft entfalle. Dafür werden im Wesentlichen fünf Gründe angeführt: Erstens müsse, wenn die Forderungen aller anderen Gläubiger wegen wiedererlangter Solvenz der Schuldnerin vollwertig geworden seien, diese Bewertung bei der gebotenen Abstellung auf den „funktionalen Zeitpunkt“ auch für die umgewandelte Forderung gelten. Ein sachlicher Grund für die Diskriminierung der umgewandelten Forderungen sei nicht ersichtlich.45 Zweitens hätte eine Befreiung von der zu bewertenden Forderung im „funktionalen Bewertungszeitpunkt“ für die anderen Gläubiger und damit auch für die Gesellschaft einen Wert in Höhe des Nennbetrages.46 Drittens bestehe kein Unterschied im Vergleich zur Zuführung von Bargeld in Höhe des Nennbetrages, wenn und weil dieses bei Überschuldung in entsprechender Höhe zur Tilgung von Verbindlichkeiten der Schuldnergesellschaft eingesetzt werden müsse.47 Dieses Argument ist nicht neu, läuft insbesondere auf die These hinaus, der Debt-Equity Swap sei im Sinne einer „verdeckten Bareinlage“ zu deuten, die der Inferent der Gesellschaft zusätzlich zur Sachleistung „virtuell“ zur Verfügung stelle, nämlich allein zu dem Zweck, dass die Bareinlage anschließend „virtuell“ zur Forderungstilgung an den Inferenten zurückfließe.48 Viertens entspreche es heute allgemeiner Auffassung, dass die Kapitalerhöhung um einen bestimmten Nennbetrag nicht zu einem Reinvermögen der Gesellschaft in entsprechender Höhe führen müsse.49 Fünftens sei im Parallelfall der Bareinlage nach der Rechtsprechung nur erforderlich, dass sie am Stichtag „wertmäßig noch vorhanden“ sei, dass insbesondere eine zwischenzeitlich eingetretene Minderung durch andere Verluste außer Betracht zu bleiben habe.50 Nach allem sei die Forderungsumwandlung, die Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung beseitige, mit der Zuführung von Barmitteln in Höhe des Nennbetrages der Forderungen ohne Weiteres zu vergleichen.51 Nach der Gegenansicht soll die Bewertung der Forderung „zum Verkehrswert in Annäherung an die Quotenerwartung“ bereits ein „verfassungsrechtliches Gebot“ sein, weil eine höhere, womöglich zum Nenn- oder Buchwert erfol-

__________ 44 45 46 47 48

Maier-Reimer (Fn. 42), S. 125 ff. Maier-Reimer (Fn. 42), S. 125 f. Maier-Reimer (Fn. 42), S. 127. Maier-Reimer (Fn. 42), S. 127. So Eidenmüller (Fn. 42), S. 129, 149 mit Fn. 70; vgl. dazu schon Geßler in FS Möhring, 1975, S. 173, 179; Tesauro, ZIP 1992, 1036, 1041 (aus europarechtlicher Sicht); Peifer in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2011, § 183 AktG Rz. 13; Lutter in KölnKomm. AktG, 2. Aufl. 1995, § 183 AktG Rz. 30 f. 49 Maier-Reimer (Fn. 42), S. 128 mit Hinweis auf BGHZ 150, 197, 199. 50 Maier-Reimer (Fn. 42), S. 129 mit Hinweis auf BGHZ 119, 177, 186 ff. 51 Maier-Reimer (Fn. 42), S. 130 f.

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gende Umwandlung „… eine nicht zu rechtfertigende ‚überhöhte‘ negative Verschiebung der Anteilsstruktur zu Lasten der Altaktionäre“ darstelle.52 Der Gesetzgeber des ESUG soll „klar gemacht“ haben, dass das „Vollwertigkeitsprinzip anzuwenden“ sei, denn in den Gesetzesmaterialien sei der Hinweis auf Einholung eines Bewertungsgutachtens erfolgt.53 Anzusetzen sei der Zerschlagungswert, nicht etwa ein Fortführungswert unter Beachtung des „Sanierungsszenarios“, weil in der Gesetzesbegründung davon ausgegangen worden sei, dass die Quotenerwartung im Insolvenzverfahren berücksichtigt werden müsse.54 Auch aus § 225a Abs. 5 InsO, der die Abfindung ausscheidender Gesellschafter zum Zerschlagungswert anordne, sei abzuleiten, dass dann für die Bewertung der in gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnahmen einbezogenen Gläubigerforderungen nichts anderes gelten könne.55 Andere machen den Umwandlungswert der Forderung davon abhängig, wie viel „Aktivvermögen“ der Gesellschaft durch die Schuldbefreiung „freigesetzt“ werde. Abzustellen sei also nicht auf einen „Verkehrswert“ der Forderung, geschweige denn auf ihren Nennwert, sondern auf den Vermögensstatus der Gesellschaft. Der „Verzicht“ auf die Forderung, genauer: der entsprechend hohe Wegfall eines Passivpostens, sei danach zu bewerten, in welcher Höhe auf der Aktivseite „Vermögenswerte gegenüberstehen“, wobei streitig ist, ob die Berechnung des „Einbringungswertes“ mit Hilfe der „Statusberechnung“ nach den „aktuellen Verkehrswerten“ der Aktiva einschließlich der stillen Reserven56 oder in „strikt handelsbilanzieller Betrachtung“ auf der Basis von (fortgeschriebenen) Buchwerten (ausgehend von historischen Anschaffungspreisen) zu erfolgen habe.57 Endlich soll der Wert der umzuwandelnden Forderung unter dem Aspekt der Fortführungsprognose höher sein als zu Zerschlagungswerten, was das eigentliche Motiv für den Debt-Equity Swap bilden soll.58

__________ 52 Bay/Seeburg, ZInsO 2011, 1927, 1934 ff. S. zum umgekehrten Verständnis der berechtigten Erwartungen der Aktionäre jedoch Eidenmüller/Engert (Fn. 42). 53 Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 123 mit Hinweis auf RegBegr. BR-Drucks. 127/11, S. 45. Wohl zust. Gehrlein, NZI 2012, 257, 260. 54 Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 124 mit Hinweis auf RegBegr. BR-Drucks. 127/11, S. 45. 55 Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 124. 56 So Priester, DB 2010, 1445, 1448. 57 So Ekkenga, DB 2012, 331, 336 jew. m. w. N. 58 Priester, DB 2010, 1445, 1448. Diese Bewertung ist nach Eidenmüller/Engert, ZIP 2009, 541, 543 das Ergebnis der „gesellschaftsrechtlichen Verteilungsregel“: „Dieser (sc. wirtschaftliche Wert der Forderung) hängt allerdings von der Unternehmenszukunft ab, insbesondere von der Entscheidung über Fortführung oder Liquidation. Sofern der Insolvenzplan auf die Fortführung der Gesellschaft zielt, ist der wirtschaftliche Wert der eingebrachten Gläubigerforderungen auf dieser Grundlage zu bestimmen. Ebenso ist für die Position der Altgesellschafter zu verfahren: Auch die bisherigen Anteile sind mit ihrem wirtschaftlichen Wert anzusetzen (§ 255 Abs. 2 AktG). Im Ergebnis führt die ‚gesellschaftsrechtliche‘ Verteilungsregel dazu, dass die Beteiligungsverhältnisse an der reorganisierten Gesellschaft die Relation zwischen beiden Werten widerspiegeln.“

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bb) Stellungnahme Die These von der Umwandlung der Gläubigerforderungen zum Nennwert ist interessant, bei genauerer Betrachtung aber nicht haltbar. Insofern kann dahingestellt bleiben, ob sich die „Nennwertthese“ zumindest dann mit der EUKapitalrichtlinie vereinbaren ließe, wenn man den Debt-Equity Swap nicht – wie es herkömmlicher Auffassung entsprechen würde – als Sacheinlage, sondern statt dessen als „virtuelle“ oder „fiktive“ (verdeckte?) Bareinlage verstehen wollte.59 Denn die Umwandlung zum Nennwert widerspricht schon zwingendem deutschen Kapitalaufbringungsrecht, und zwar unabhängig davon, wie man den Debt-Equity Swap dogmatisch konstruiert, sei es als Sacheinlage („Übertragungstheorie“), als „verdeckte Bareinlage“ („Erfüllungstheorie“), im Sinne einer „Neutralisierungs-These“ oder „Verzichtstheorie“ als „Befreiung“ des Aktivvermögens der Gesellschaft von seiner „Zweckbindung als Schuldendeckungsmasse“ etc.60 Im Ausgangspunkt steht außer Frage, dass der Debt-Equity Swap den Sinn hat, den Vermögensstatus der insolventen Kapitalgesellschaft durch Schuldbefreiung positiv zu verändern. Dabei fließt der Gesellschaft weder ein Bar- noch ein Sachwert zu, sondern es handelt sich um einen bilanziellen Vorgang. Das Kriterium, wie viel „Aktivvermögen“ der Gesellschaft durch die Schuldbefreiung „freigesetzt“ wird,61 ist aber irreführend und gewiss kein brauchbares Argument gegen die Theorie von der „Nennwertanrechnung“: Durch die „Schuldbefreiung“ wird immer zum Nennwert dieses Passivpostens „Aktivvermögen“ der Gesellschaft – wenn auch nur zur Reduktion der Überschuldung – „freigesetzt“, doch darf die Anrechnung zum Nennwert deshalb gleichwohl nicht erfolgen.62 Die Gedankenspiele dazu, dass die Gesellschaft wegen des Debt-Equity Swap im „funktionalen Zeitpunkt“ nicht mehr insolvenzreif sei, helfen nicht weiter. Schon das einfache Beispiel, in welchem es nur einen Gläubiger gibt, bestätigt, dass seine Forderung unter diesem Gesichtspunkt niemals zum Nennwert angesetzt werden darf, hängt die Solvenz der Gesellschaft doch gerade davon ab, dass seine Forderung auf der Passivseite verschwindet. Der irreführende Vergleich, aus Sicht der Gesellschaft, der Anteilseigner oder anderer Gläubiger sei die Lage bei Zuführung von Bargeld nicht anders, weil dieses ohnehin zur Schuldentilgung verwertet werden müsse, verlässt bei genauer Betrachtung die fundamentalen Denkgesetze des Kapitalgesellschaftsrechts: Das zugeführte Bargeld hat gewiss seinen „Nennwert“, gleich, wofür die Gesellschaft es einsetzt, während ein „Verzicht“ auf die Forderung die zur Verteilung geeignete Masse der insolventen Gesellschaft nur um die Quotenerwartung des verzichtenden Gläubigers erhöht, wie nicht näher erläutert werden muss.

__________ 59 Vgl. dazu etwa Eidenmüller (Fn. 42), S. 129, 149 mit Fn. 70; Cahn/Simon/Theiselmann, Corporate Finance law 2010, 238, 250; dies., DB 2012, 501, 502 f.; Maier-Reimer (Fn. 42), S. 119 ff.; Ekkenga, DB 2012, 331, 333 jew. m. w. N. 60 Vgl. zu diesen wenig zielführenden „Begriffen“ zuletzt Ekkenga, DB 2012, 331, 333 ff. 61 S. die Nachw. Fn. 56 f. 62 So gerade auch Ekkenga und Priester (Fn. 56 f.).

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Ganz fehl geht endlich das Argument, der umwandelnde Gläubiger dürfe nicht schlechter stehen als die übrigen, die nach der Umwandlung vollwertige Forderungen gegen ihre solvente Gesellschaft erworben hätten: Dieses Ergebnis hängt gerade davon ab, dass der umwandelnde Gläubiger auf seine Forderung verzichtet, d. h. noch nicht einmal einen Wert in Höhe der ihm zustehenden Insolvenzquote aus der Forderung realisiert. Dann aber ist ein Ergebnis denkunmöglich, nach welchem die umzuwandelnde Forderung bezogen auf den „funktionalen Zeitpunkt“ – ebenso wie die anderen Ansprüche gegen die solvent werdende Kapitalgesellschaft – als vollwertig anzuerkennen und deshalb zum Nennwert anzusetzen sei. Soweit argumentiert wird, der BGH verlange bei Kapitalerhöhungen auch nicht, dass es im Zeitpunkt der Eintragung dieser Kapitalmaßnahme ein entsprechend hohes Reinvermögen gebe,63 geht das schon deswegen fehl, weil der BGH damit keineswegs das Erfordernis der effektiven Kapitalaufbringung in Zweifel gezogen hat: Die Bareinlage muss in voller Höhe geleistet werden, und die Sacheinlage muss (unzweifelhaft!) jedenfalls den Wert haben, der für sie angesetzt wird, gleich, wie hoch das Reinvermögen nach der Leistung des Einlageschuldners sein mag. Die Behauptung, eine im Wege des Debt-Equity Swap „eingebrachte“ Forderung dürfe trotz Insolvenz der Schuldnerin mit dem Nominalwert angesetzt werden, beruht auf der unhaltbaren Prämisse, der Betrag einer Kapitalerhöhung sei gar nicht davon abhängig, dass der Gesellschaft mindestens in Höhe dieses Betrages „Vermögen“ zugeführt wird, sei es in Gestalt von Geld oder anderweitigen vermögenswerten Gegenständen, die der Investor der Gesellschaft zur „freien Verfügung“ stellen muss (§§ 36 ff. AktG; §§ 7 ff. GmbHG). Der Vermögenswert einer Forderung gegen die insolvente Gesellschaft kann aber niemals den Nennwert erreichen, den die Valuta in Gestalt von Bargeld hätte, auch und gerade aus Sicht der Gesellschaft nicht, weil sie dem Gläubiger den „Nennwert“ im Interesse der par conditio creditorum gar nicht mehr zahlen darf (§ 92 Abs. 2 Satz 1 AktG; § 64 Satz 1 GmbHG!). An diesem Ergebnis vermögen noch so feinsinnige „ökonomische Analysen“, die aus „Gläubigersicht“ keine „Benachteiligung“ bedeuten sollen, wenn zum „Nennwert“ umgewandelt wird, nichts zu ändern, einmal abgesehen davon, dass „buchstäblich Luft in garantiertes Eigenkapital verwandelt“ würde, wenn man solche Theorien ernst nähme.64 Nach allem läuft die These von der Zulässigkeit einer Umwandlung der nicht vollwertigen Forderung zum Nennwert auf einen Bruch mit fundamentalen Prinzipien der Kapitalaufbringung hinaus. Die Frage, ob Gläubiger dies „erkennen“ müssen, weil sie aufgrund der Offenlegung des Einlagegegenstandes als einer Insolvenzforderung hinreichend gewarnt seien,65 ist in diesem Zusammenhang irrelevant, einmal abgesehen davon, dass zumindest künftige Gläubiger keineswegs ohne Weiteres wissen können oder gar müssen, dass die

__________ 63 Vgl. Maier-Reimer (Fn. 49 f.). 64 Insofern richtig Ekkenga, DB 2012, 331. 65 So offenbar Cahn/Simon/Theiselmann, DB 2010, 1629 ff.

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durch den Debt-Equity Swap (solide?) sanierte Gesellschaft ein wesentlich überhöhtes Eigenkapital aufweist, das in Wirklichkeit niemand aufgebracht hat! Schon fehl geht sogar die (wesentlich zurückhaltendere) Forderung, bei der Bewertung der umzuwandelnden Forderung sei zumindest die „Fortführungsprognose“ zugrunde zu legen.66 Es verhält sich umgekehrt so, dass „die Fortführung“ nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Grundlage der Bewertung der Beteiligung der Investoren im Ansatz ausscheidet, zumal da der Insolvenzgrund der Überschuldung schon feststeht. Anderenfalls müsste man auch die Anteile der Altgesellschafter mit ihrem „Fortführungswert“ ansetzen,67 was aber ausscheidet: Der Wert der Anteile von Altgesellschaftern ist, wenn das Eigenkapital restlos verloren, die Gesellschaft überschuldet und deshalb in der Insolvenzverfahrensphase ist, „Null“!68 Erst nach einer Sanierung ist der Wert jedes Investments, sei es Eigen- oder Fremdkapital, wieder auf der Grundlage der „Fortführungsprognose“ zu bewerten. Doch das gezeichnete, der Gesellschaft zuzuführende Kapital, welches die Investoren zu Sanierungszwecken aufbringen wollen, hängt, soweit es um seinen „Wert“ geht, niemals von einer „Fortführungsprognose“ der Gesellschaft ab. Bei Barkapital ist dies evident (es hat immer seinen „Nennwert“), und bei anderen Vermögensgegenständen folgt dies aus dem Grundsatz der Kapitalaufbringung: Der Gegenstand muss den Wert des gezeichneten Kapitalbetrages erreichen, insofern besteht zwischen Bar- und Sacheinlage nicht der geringste Unterschied. Gläubiger einer insolventen Kapitalgesellschaft können – wovon auch der Gesetzgeber zu Recht ausgegangen ist69 – in Gestalt ihrer Insolvenzforderung nur einen „Vermögensgegenstand“ in Höhe des „Restwertes“ der Forderung präsentieren. Dieser ist insbesondere auf den Zeitpunkt des Investments bezogen, in dem wir es aber mit einer insolventen Kapitalgesellschaft zu tun haben, die sich im Insolvenzverfahren befindet und allen Gläubigern vor einer Sanierung nur noch Quotenerwartungen – und keine Befriedigung zum „Nennwert“ – verschaffen kann. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Gesetzgeber den Debt-Equity Swap ausschließlich auf der Grundlage einer Bewertung der Insolvenzforderungen zu deren „Verkehrswert“ gestattet haben kann, und dieser kann maximal mit der Insolvenzquote angesetzt werden, welche ohne die Plansanierung auf die Forderung entfiele. Jede andere Betrachtung ist mit unseren Kapitalaufbringungsgrundsätzen unvereinbar. Andererseits trifft die These nicht zu, dass die Bewertung der Insolvenzforderungen beim Debt-Equity Swap allein nach den „historischen Anschaffungspreisen“ bzw. den „fortgeschriebenen Buchwerten“ – ohne Aufdeckung stiller Reserven – zu ermitteln sei.70 Zu erkennen ist vielmehr, dass im Insolvenzverfahren (selbstverständlich) alle stillen Reserven bzw. die „aktuellen Verkehrs-

__________ 66 Vgl. dazu Priester und Eidenmüller/Engert (Fn. 58). 67 So freilich Eidenmüller-Engert, ZIP 2009, 541, 543 mit Hinweis auf § 255 Abs. 2 AktG und BGHZ 71, 40, 51 „Kali und Salz“. 68 Näher sogl. III 2 d. 69 S. die Nachw. Fn. 54. 70 So aber Ekkenga, DB 2012, 331, 336 „… strikt handelsbilanzielle Betrachtung“ m. w. N.

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werte der Aktiva“ maßgebend sind, weil es letztlich um die Frage der Höhe der Überschuldung und der daraus resultierenden Insolvenzquote geht, hier: um die, welche auf den Investor entfiele. Allerdings bestehen auch auf der Grundlage der zu erwartenden Insolvenzquote Bewertungsschwierigkeiten, weil diese (wegen der Plansanierung) geschätzt bzw. prognostiziert werden muss. Der Gesetzgeber hat diese Probleme gesehen und in Kauf genommen. Die umwandlungsbereiten Gläubiger sollen durch Ausschluss einer Differenzhaftung Planungssicherheit erhalten, wie sich aus § 254 Abs. 4 InsO ergibt.71 Betreffs dieser „Planungssicherheit“ ist zwar nicht zu Unrecht darauf hingewiesen worden, dass der Ausschluss einer Differenzhaftung des Inferenten einer überbewerteten Sacheinlage für den Gesellschaftsrechtler „vollends erstaunlich“ und „gewöhnungsbedürftig“ ist.72 Doch darf der Gesetzgeber aus verfassungsrechtlicher Sicht im Interesse der Sanierung von maroden Unternehmen und damit letztlich der gesamten Wirtschaft ein Verfahren zur Verfügung stellen, in welchem der Debt-Equity Swap an einer auf solider Grundlage geschätzten Insolvenzquote ausgerichtet wird. Es bestätigt sich daran einmal mehr, dass das Gesellschafts- und Insolvenzrecht in starkem Maße von Bewertungsfragen abhängt, der Jurist hier insbesondere auf das Urteil der Bewertungsfachleute angewiesen ist. Wer diese Bewertungsproblematik für unüberwindbar hält, muss die gesamte Neuregelung verwerfen, ohne dass für eine derartige Skepsis Anlass bestünde.73 Bewertungsprobleme gehören im Wirtschafts- und Steuerrecht nämlich zum Alltag. c) Zur Rechtsstellung der nicht sanierungswilligen Gläubiger In den Gesetzesmaterialien wird nicht deutlich Stellung zur Frage bezogen, was im Falle der planmäßigen Sanierung durch den Debt-Equity Swap mit Gläubigern geschehen soll, die sich daran nicht beteiligen wollen und insoweit eine gesetzlich abgesicherte Entscheidungsfreiheit genießen (§ 225a Abs. 2 Satz 2 InsO). Die vom BGH in der berühmten Entscheidung „Sanieren oder Ausscheiden“74 aufgezeigte Lösung, dass sanierungsunwillige Investoren die Sanierung nicht behindern dürfen, sondern die Gesellschaft zu Bedingungen verlassen müssen, die sich im Falle der Liquidation ohnehin für sie ergeben hätten, gilt auch für unseren Interessenkonflikt. Es besteht zwar kein Gesellschaftsoder anderweitiges Vertragsverhältnis zwischen mehreren Insolvenzgläubigern.

__________ 71 S. zum Aspekt der Planungssicherheit BT-Drucks. 17/5712, S. 32, 36. 72 K. Schmidt, BB 2011, 1603, 1608 f.; krit. auch Brinkmann, WM 2011, 97, 101. Ein argumentum ad absurdum liefert (wohl versehentlich) Römermann, NJW 2012, 645, 651: Die korrekte Bewertung sei im Ansatz irrelevant, weil der Gesetzgeber die Differenzhaftung ausgeschlossen habe! Gehrlein weist umgekehrt nicht zu Unrecht darauf hin (NZI, 2012, 257, 260 f. m. w. N.), dass die Neugläubiger vor den Gefahren des Ausschlusses der Differenzhaftung bei Überbewertung der Sacheinlage – gegebenenfalls nach § 826 BGB (Durchgriffshaftung der neuen Gesellschafter) – zu schützen seien. 73 Skeptisch zur Aussagekraft der Bewertung der Gläubigerforderungen freilich Römermann, GWR 2011, 375. Tendenziell wie hier aber K. Schmidt, BB 2011, 1603, 1609. 74 BGHZ 183, 1.

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Doch der Grundsatz von Treu und Glauben gilt unzweifelhaft auch für die Gläubigergemeinschaft einer insolventen Kapitalgesellschaft. Das gesetzliche Schuldverhältnis der Gläubigergemeinschaft gewinnt im Rahmen der Neuregelung zur Sanierung durch Debt-Equity Swap Relevanz, weil es konkrete Handlungs-, Duldungs- oder Verhaltenspflichten zu begründen vermag: Die Gläubiger müssen sich nicht an der Sanierung beteiligen (§ 225a Abs. 2 Satz 2 InsO), erhalten dann – wie gewöhnlich – die Quote, die sie bei Durchführung der Liquidation zu erwarten gehabt hätten. Diese Quote bestimmt zugleich den Einlagebetrag der Gläubiger, die sich durch den DebtEquity Swap an der Sanierung des Unternehmens beteiligen.75 Es zeigt sich daran, dass die ausscheidenden Gläubiger vermögensmäßig nicht anders behandelt werden als die sanierungswilligen. Etwaige Fehler bei der Berechnung der Insolvenzquote müssen von beiden Seiten gleichermaßen in Kauf genommen werden. Eine Ungleichbehandlung der „sanierungsunwilligen“ (und deshalb ausscheidenden) Gläubiger dahin, dass sie ihrer Rechte verlustig gehen und noch nicht einmal eine Quote erhalten sollen,76 scheidet demgegenüber schon aus verfassungsrechtlichen Gründen (Art. 14 GG!) aus. Wer Fremdkapital gegeben hat, muss auch bei Insolvenz seines Schuldners keineswegs die Alternative akzeptieren, sich entweder an der Sanierung seines Schuldners zu beteiligen oder auf den Restwert seiner Forderung endgültig zu verzichten. Die Neuregelung will vielmehr ein Zweifaches: Der Gläubiger muss erstens nicht auf seine Quote „verzichten“, kann zweitens aber auch nicht „Trittbrettfahrer“ der Sanierungsbeiträge anderer oder gar Saboteur der Sanierung werden. d) Zur Rechtsstellung der Altgesellschafter Es bleibt die Frage, welche Rolle die Altgesellschafter bei der Sanierung durch Kapitalschnitt nach neuem Insolvenzrecht noch spielen. aa) Meinungsstand Die vor Inkrafttreten der Neuregelung vereinzelt vertretene These, dass die Bewertung der Gesellschaftsanteile auf der Grundlage der Plansanierung „zu Fortführungswerten“ erfolgen könne,77 ist heute de lege lata (arg. § 225a Abs. 5 InsO) nicht mehr haltbar.78 Daraus folgt, dass in aller Regel eine Kapitalherabsetzung auf „Null“ geboten ist und eine Kompensation der Gesellschafter für den Anteilsverlust im Insolvenzplan ausscheidet (§ 251 Abs. 3 InsO also regelmäßig ins Leere läuft). Kurzum: Wegen des Obstruktionsverbots (§ 245 InsO) müssen die Altgesellschafter den kompensationslosen Verlust ihrer Anteile hin-

__________ 75 76 77 78

Dazu III 2 b. Dies befürwortend wohl Maier-Reimer (Fn. 42), S. 116 f. Vgl. Eidenmüller/Engert, ZIP 2009, 541, 543; Verse, ZGR 2010, 299, 311. Der Gesetzgeber hat schon in der Regierungsbegründung zu erkennen gegeben, dass die Anteile im Insolvenzverfahren als wertlos zu betrachten seien, s. Begr. RegE, BRDrucks. 127/11, S. 45; weitere Nachw. bei Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 124.

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nehmen, was anfangs verfassungsrechtlich für bedenklich gehalten, am Ende jedoch ganz überwiegend und zu Recht akzeptiert worden ist.79 Das Bezugsrecht der Altgesellschafter, für die vor allem eine Barkapitalerhöhung in Frage käme, kann nach § 225a Abs. 2 Satz 3 InsO ausgeschlossen werden.80 In materieller Hinsicht setzt ein wirksamer Bezugsrechtsausschluss eine sachliche Rechtfertigung voraus, nicht nur in der AG,81 sondern auch in der GmbH, wo das Bezugsrecht der Altgesellschafter gar nicht geregelt ist.82 Im hier interessierenden Zusammenhang steht das Interesse der Großgläubiger im Vordergrund, den Debt-Equity Swap dann und nur dann zu wählen, wenn sich aus ihm eine hinreichend hohe Beteiligung an der sanierten Gesellschaft ergibt. Vor diesem Hintergrund wird der Bezugsrechtsausschluss im Schrifttum für sachlich gerechtfertigt gehalten.83 Nach der Gegenansicht soll der Bezugsrechtsausschluss im Insolvenzplanverfahren gegen Art. 14 GG verstoßen, weil auch aus einem wertlosen Mitgliedschaftsrecht an der insolventen Gesellschaft ein Recht der Altgesellschafter resultiere, sich mit eigenen Beiträgen an der Sanierung der Gesellschaft zu beteiligen und dementsprechend auch mit einem angemessenen Anteil am Sanierungserfolg zu partizipieren.84 Jedenfalls müsse den sanierungswilligen Gesellschaftern ein „Recht auf Verbleib“ in der Gesellschaft eingeräumt werden.85 Auch nach dieser Ansicht soll es freilich „keine eindeutigen Verteilungsmaßstäbe“ geben, weil es keine klaren Rechtsgrundsätze gebe, nach denen ein Verteilungsschlüssel zwischen Gläubigern und Altgesellschaftern mathematisch definiert werden könne, zumal da es im Insolvenzplanverfahren bisher keinen originären Anspruch einer Gruppe gebe, sich an der Sanierung der Gesellschaft zu beteiligen.86

__________ 79 K. Schmidt, BB 2011, 1603, 1609; Hölzle, NZI 2011, 124, 127; Eidenmüller/Engert, ZIP 2009, 541, 545 ff.; Verse, ZGR 2010, 299, 310 ff.; Kresser, ZInsO 2010, 1409, 1415 ff.; Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 124 f. jew. m. w. N.; an der Verfassungsmäßigkeit zweifelnd freilich Willemsen/Rechel, BB 2011, 834, 839; Brinkmann, WM 2011, 97, 100 hält es sogar für einen „Eingriff in die negative Vereinigungsfreiheit“ der Anteilsinhaber, dass ihnen entgegen ihrem Willen neue (Mit-)Gesellschafter aufgezwungen werden. 80 Vgl. dazu auch RegBegr., BR-Drucks. 127/11, S. 45. 81 Vgl. nur Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 186 Rz. 25 m. w. N. 82 S. statt aller Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 55 Rz. 23 ff. 83 Hirte/Knof/Mock, DB 2011, 632; Hölzle, NZI 2011, 124, 128; Meyer/Degener, BB 2011, 846, 847 f.; Bauer/Dimmling, NZI 2011, 517, 518 jew. m. w. N. 84 Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 125 f. 85 Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 126 mit Hinweis auf Brinkmann, WM 2011, 97, 101; Urlaub, ZIP 2011, 1040, 1044; Hölzle, NZI 2011, 124, 128. 86 Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 126 f. mit Hinweis auf Simon, Corporate Finance law 2010, 448, 455 ff.; Eidenmüller/Engert, ZIP 2009, 541, 543 ff.; Verse, ZGR 2010, 299, 305 ff.

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bb) Stellungnahme Der Gesetzgeber des ESUG hat sich eindeutig für die Stärkung der Gläubiger und den Wegfall einer Blockadeposition von Altgesellschaftern entschieden, deren Anteile „null“ wert sind.87 Es unterliegt keinem Zweifel, dass die Altgesellschafter dann auch kein garantiertes „Bezugsrecht“ bzw. „Anspruch auf Fortbestand ihrer Gesellschafterstellung“ in der sanierten Gesellschaft haben können. Denn die Rechtsstellung aus dem Mitgliedschaftsrecht wandelt sich – verglichen mit der vorangegangenen Zeitspanne – mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die Kapitalgesellschaft in ein „aliud“ um, welches seinen Inhabern letztlich nur die (praktisch irrelevante) Teilhabe am Liquidationsüberschuss vermittelt.88 Der Bezugsrechtsausschluss ist in der Regel auch sachlich gerechtfertigt, wenn die sanierungswillige Mehrheit von Gläubigern ihn im Interesse der Sanierung verlangt, diese anderenfalls gefährdet wäre. Bei allem Verständnis für die „Interessen“ der Altgesellschafter wird zudem vergessen, dass diese es jederzeit in der Hand hätten, auch noch im Insolvenzverfahren (!), ihre Gesellschaft durch Beseitigung der Überschuldung selbst (Nachschuss!) zu sanieren. Das ist immer möglich und beendet jegliche „Rechtsposition“ von Gläubigern an den Mitgliedschaftsrechten der Altgesellschafter in einem (dann zu beendenden) Insolvenzverfahren. Daraus ergibt sich abschließend der eigentliche Clou der Neuregelung: Das Motiv, welches ein Gläubiger haben sollte, seine Forderung zum Realwert in Eigenkapital an der Schuldnerin umzuwandeln, statt seine Quote zu kassieren, hat der Gesetzgeber – wenn auch eher versteckt – in einer geradezu bahnbrechenden Art und Weise begründet. Es geht keineswegs darum, dass eine Umwandlung der Gläubigerforderungen zu einem höheren Wert erfolgen dürfe als zu demjenigen der allenfalls zu erwartenden Insolvenzquote, etwa auf der Grundlage von „Fortführungswerten“ oder gar zum Nennwert – das hat aus zwingenden Gründen der Kapitalaufbringung auszuscheiden. Der entscheidende Aspekt ergibt sich aus der Möglichkeit, dass die Gläubiger auf der Grundlage der Neuregelung einen Kapitalschnitt beschließen und letztlich mit dem Restwert ihrer Forderungen das neue Kapital der sanierten Schuldnerin alleine stellen können.89 Das ist für Großgläubiger besonders attraktiv. Beispiel: Eine Bank hat das Fremdkapital der überschuldeten Gemeinschuldnerin in Höhe von 100 Mio. Euro zu 80 Mio. Euro finanziert. Die Quote beträgt 10 %. Die Bank könnte nach einem Kapitalschnitt 80 % an der sanierten Kapitalgesellschaft (8 Mio. Euro) halten, die über ein neu investiertes Eigenkapital i. H. v. 10 Mio. Euro verfügt, und 100 % (bei 8 Mio. Euro Eigenkapital), wenn die restlichen Gläubiger sich für Auszahlung ihrer Quote (insgesamt 2 Mio. Euro) entscheiden.

__________ 87 Näher III 2 a, d aa. 88 Die Rechtsstellung von Anteilseignern einer insolventen Kapitalgesellschaft ist bisher dogmatisch und wertungsmäßig überraschend wenig aufgearbeitet worden; vgl. dazu (im Zusammenhang mit dem Anteilskauf bei Insolvenz der Kapitalgesellschaft) Altmeppen in FS Picker, 2010, S. 23 ff. m. w. N. 89 Zur Neuregelung näher III 2 a.

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Vor diesem Hintergrund liegt auf der Hand, dass sämtliche Insolvenzforderungen einen neuen „Handelswert“ erhalten, weil Fondsgesellschaften, Konkurrenten etc. Interesse am Erwerb der Insolvenzforderungen haben könnten, um sich Einfluss auf das zu sanierende Unternehmen der Gemeinschuldnerin zu verschaffen. Im letzten Beispiel etwa könnte das Kreditinstitut seine Insolvenzforderung mit dem Nominalwert von 80 Mio. Euro, auf welche eine Quote von 10 % zu erwarten ist, möglicherweise für einen den wahren Wert deutlich übersteigenden Preis verkaufen, weil der Forderungskäufer weiß, dass er mit Erwerb der Forderung die Chance gewinnt, eine qualifiziert beherrschende Stellung als Gesellschafter in dem sanierten Unternehmen zu erhalten. Auch die Insolvenzforderungen kleiner Gläubiger werden jetzt zum Kaufobjekt für solche Investoren, die eine relevante Beteiligung in diesem Unternehmen anstreben.

IV. Ergebnisse 1. Seit der Preußischen Konkursordnung von 1855 haben sich die bis dahin von obrigkeitlicher Dominanz beherrschten Rahmenbedingungen immer stärker zu einem Insolvenzverfahren entwickelt, das von eigener Verantwortung der Gläubiger geprägt ist. Die Person des Verwalters war seit der KO von 1877 ungeachtet „obrigkeitlicher Verleihung“ seiner Funktionen nur Repräsentant der Gläubiger und ein Glied in ihrer Selbstverwaltungsorganisation. Die hoheitliche Tätigkeit der Konkursgerichte betraf nur noch überwachende Verhinderung missbräuchlicher Verfolgung von Gläubigerinteressen bzw. mangelnder Eignung der Verwalter, die freilich de facto so gut wie ausschließlich vom Gericht ausgewählt wurden. Ein weiterer, entscheidender Schwachpunkt in der Stellung der Gläubiger bestand darin, dass sie nicht autonom über eine Sanierung der insolventen Kapitalgesellschaft entscheiden konnten, weil die Altgesellschafter darüber zu befinden hatten. Der Gesetzgeber der seit 1999 geltenden InsO hat die Rechte der Gläubiger in beiden Punkten nicht entscheidend verändert. 2. Mit Wirkung vom 1.3.2012 hat der Gesetzgeber die InsO in einer die Gläubigerrechte geradezu bahnbrechend erweiternden Weise reformiert. Sie bestimmen heute nicht nur maßgeblich über die Person des Verwalters. Viel wichtiger ist, dass sie im Insolvenzplanverfahren die Möglichkeit der Plansanierung eines insolventen Unternehmens haben, ohne dass die Altgesellschafter dies verhindern könnten. Diese müssen es vielmehr hinnehmen, im Rahmen eines Kapitalschnitts mit Bezugsrechtsausschluss ohne Abfindung aus der Gesellschaft auszuscheiden, während die Gläubiger das neue Kapital mit dem Restwert ihrer Insolvenzforderungen stellen können. Für Insolvenzforderungen wird auf diesem Weg zudem ein Markt mit Investoren auf Nachfragerseite entstehen, die sich Einfluss in der sanierten Zielgesellschaft sichern wollen. Für die nicht sanierungswilligen Gläubiger bleibt der Weg offen, sich für die Auszahlung der Insolvenzquote zu entscheiden, welche die sanierenden Gläubiger zum Gegenstand des Debt-Equity Swap machen.

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Vertikaler Regulierungswettbewerb im Europäischen Gesellschaftsrecht Inhaltsübersicht I. Die Funktionen der EPG und der „Wettbewerb der Regelsetzer“ 1. Die grenzüberschreitende Funktion 2. Die Wettbewerbsfunktion 3. Die Angst vor der Sogwirkung II. Der horizontale Regulierungswettbewerb 1. Was ist und wie funktioniert Regulierungswettbewerb? 2. Probleme des Regulierungswettbewerbs a) Drittinteressen und demokratische Legitimation b) Rechtsmarkt als basisdemokratische Korrektur? c) Die erforderliche Metaordnung d) Bewertung der Metaordnung in der EU 3. Zwischenfazit

III. Der vertikale Regulierungswettbewerb 1. Würdigung des vertikalen Wettbewerbs im Schrifttum a) Unechte Konkurrenz von föderalem und einzelstaatlichem Gesellschaftsrecht b) Echte Konkurrenz von föderalem und einzelstaatlichem Gesellschaftsrecht c) Kritik 2. Grundbedingungen vertikaler Regelkonkurrenz a) „The more the merrier“? b) Die Struktur vertikaler Regelkonkurrenz in der EU c) Folgerung und Bewertung 3. Konsequenzen für die EPG IV. Zusammenfassung und Fazit

Zu den Projekten, die Peter Hommelhoff besonders am Herzen liegen, gehört die Europäische Privatgesellschaft (EPG). Früh hat er die zunächst in Frankreich postulierte Idee für eine Société Fermée Européenne aufgegriffen und seither unermüdlich für sie gekämpft.1 Ein ihm gewidmeter Festschriftbeitrag sollte daher nicht mit der Feststellung beginnen, dass die EPG gescheitert ist – und dennoch steht es um die Zukunft dieses Projekts zum Zeitpunkt der Abfassung dieser Zeilen (Oktober 2011) nicht zum Besten.2 Wer dem Jubilar einen Gefallen erweisen will, sollte daher die realpolitischen Probleme der Umsetzung einer Europa-GmbH nicht kleinreden, sondern nach ihren Ursachen fahn-

__________ 1 Vgl. nur Hommelhoff, WM 1997, 2101; Boucourechliev/Hommelhoff (Hrsg.), Vorschläge für eine europäische Privatgesellschaft, 1999; Hommelhoff/Helms (Hrsg.), Neue Wege in die Europäische Privatgesellschaft, 2001. 2 Vgl. nur Börsen-Zeitung v. 3.8.2011: „Rückschlag für die Europa GmbH“ (zum Misserfolg der jüngsten Kompromissvorschläge); resignierend (nach dem Scheitern des schwedischen Kompromissvorschlags) bereits Sandberg/Skog, AG 2010, 580, 583. Optimistischere Einschätzung dagegen bei Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2011, S. 518: „Befindet sich auf gutem Weg“.

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den. Dazu muss gefragt werden, ob die dahinter stehende Sorge vor einer Sogwirkung der EPG zulasten nationaler GmbH-Rechte berechtigt ist. Peter Hommelhoff hat dies getan und dabei als einer von Wenigen die Wirkungsmechanismen des vertikalen Regelwettbewerbs ins Spiel gebracht.3 Diese Überlegungen sollen hier fortgeführt werden.

I. Die Funktionen der EPG und der „Wettbewerb der Regelsetzer“ Alle Mitgliedstaaten der EU verfügen über ihr eigenes GmbH-Recht. Vor diesem Hintergrund ist erklärungsbedürftig, warum es überhaupt einer supranationalen GmbH-Form bedarf, die in Konkurrenz zu jenen tritt. 1. Die grenzüberschreitende Funktion Als supranationale Rechtsform soll die EPG zwei Funktionen erfüllen.4 Die klassische, auch der SE ursprünglich einmal zugedachte Funktion ist die eines grenzüberschreitenden Vehikels. Im Blick hatte man dabei zunächst eine mobilitätsfördernde Leistung, weil eine supranationale Rechtsform ihren Sitz leichter über die Grenze verlegen oder mit einer andernorts ansässigen Gesellschaft verschmelzen kann.5 Diese Leistung hat mit der extensiven Interpretation der Niederlassungsfreiheit durch den EuGH (Centros etc.) sowie mit der Verabschiedung und Umsetzung der Richtlinie zur grenzüberschreitenden Verschmelzung (2005/56/EG) an Bedeutung verloren. Die grenzüberschreitende Funktion der EPG wird daher heute vor allem darin gesehen, den Aufbau eines unionsweit agierenden Konzerns nach einheitlichem Muster zu ermöglichen und damit in erheblichem Umfang Transaktionskosten zu sparen.6 Die ökonomischen Vorteile einer einheitlichen Konzernstruktur sind derart mit Händen zu greifen, dass man sich mit Blick auf das Binnenmarktziel des EUV fragen mag, ob die EU zur Schaffung einer solchen Rechtsform nicht sogar verpflichtet ist.7 Dessen ungeachtet kann die betreffende Leistung von der EPG nur erbracht werden, wenn ihr Rechtsgewand anders als dasjenige der SE kein Gerippe, sondern ein möglichst vollumfänglich geregeltes Statut ist. Ein derartiges Vollstatut versuchte der im Jahr 2008 von der Kommission vorgelegte

__________ 3 Vgl. Hommelhoff, Die Europäische Privatgesellschaft: Auswirkungen auf die nationale GmbH, GesRZ 2008, 337, 342 f. 4 Näher hierzu und zum Folgenden Bachmann/Eidenmüller/Engert/Fleischer/Schön, Regelungsstrukturen für die geschlossene Kapitalgesellschaft, 2012 (im Erscheinen). 5 Nach Lutter war die Möglichkeit der identitätswahrenden Sitzverlegung „einer der wichtigsten Gründe für die Entwicklung der Idee einer Gesellschaft europäischen Rechts“ (Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 4. Aufl. 1996, S. 719). 6 Vgl. Hommelhoff, ZHR 173 (2009), 255, 256 f.: „Leitbild, das die Diskussion von Anfang an geprägt hat“. 7 Erwogen von Fleischer, ZHR 174 (2010), 385, 396 f.; ablehnend aber Hommelhoff, GesRZ 2008, 337, 343: „Weder die Kapitalverkehrs- noch die Niederlassungsfreiheit verpflichten den Sekundärgesetzgeber, europäische Rechtsformen zu schaffen und sie in bestimmter Weise auszugestalten“.

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Entwurf einer EPG-Verordnung zu schaffen. Dabei bediente er sich des von Hommelhoff vorgeschlagenen Instruments der Regelungsaufträge, um auch dort, wo keine Einigung auf eine (dispositive) Gesetzesregel möglich oder wahrscheinlich erschien, den Unternehmen die Gestaltung eines für sie einheitlichen Musters zu ermöglichen.8 Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens wurde dieser Ansatz erwartungsgemäß verwässert, indem den Mitgliedstaaten die Option eingeräumt wurde, für die in ihrer Jurisdiktion domizilierenden EPG abweichende Regelungen zu treffen. Der EPG, wenn sie denn je verwirklicht werden wird, droht damit ein ähnliches Schicksal wie der SE. Ihre Funktion als uniformer Konzernbaustein würde damit in Frage gestellt. 2. Die Wettbewerbsfunktion Damit tritt die zweite Funktion in den Vordergrund. Sie besteht darin, ein innovatives Rechtsprodukt zu offerieren, das im nationalen Sortiment so nicht zu haben ist. Tritt eine solche Rechtsform in Konkurrenz zu den mitgliedstaatlichen Rechtsformen, kann dies den nationalen Regelsetzer dazu veranlassen, seinerseits Innovationen zu wagen, um die heimische Rechtsform gegenüber der supranationalen nicht ins Hintertreffen geraten zu lassen. Damit ist der mit dem Namen Hayek verbundene Ideenwettbewerb eröffnet. Er wird gemeinhin als positiv bewertet, weil er die Anbieter zur Suche nach immer besseren Lösungen anstachelt. Diese Funktion kann die EPG auch dann erbringen, wenn sie kein geschlossenes Statut aufweist. Als Beispiel wird gerne auf die SE verwiesen, die gegenüber der deutschen AG zwei innovative Elemente enthält: Zum einen die Möglichkeit, von der gesetzlich zwingenden Mitbestimmung auf ein verhandeltes Modell umzusteigen, zum anderen die Option der monistischen Führungsstruktur. Wie empirische Studien nahelegen, sind es nicht die mobilitätsfördernden Effekte, sondern diese Elemente, welche deutsche Unternehmen dazu bewegen, die europäische Rechtsform zu wählen.9 3. Die Angst vor der Sogwirkung Dem deutschen Gesetzgeber ist dies nicht verborgen geblieben. Nicht zuletzt die Sorge vor einer Überattraktivität der EPG hat ihn daher bislang dazu bewogen, ihr seinen Segen zu versagen.10 Denn während die Zahl derjenigen Unternehmen, die in die Rechtsform der SE wechseln, aus verschiedenen

__________ 8 Vgl. Art. 4 EPG-VO-E (KOM(2008) 396). Zur regulatorischen Funktion von Regelungsaufträgen Hommelhoff/Teichmann, DStR 2008, 925, 930. 9 Vgl. Eidenmüller/Engert/Hornuf, AG 2008, 721 ff. 10 Aus ministerialer Sicht Neye in FS Hüffer, 2010, S. 717, 720: „Aus rechtspolitischer Sicht gilt es zu verhindern, dass die gerade erst modifizierten Standards für die GmbH auf europäischer Ebene im Wege der Gründung einer EPG unterlaufen werden können“.

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Gründen gering ist und vorerst gering bleiben wird,11 könnte sich dies bei der GmbH ganz anders darstellen. Das Beispiel der Ltd. hat gezeigt, dass Gründungs- und Finanzierungsregeln in erheblichem Maße die Rechtsformwahl beeinflussen. Die Konkurrenz der Ltd. zwang den deutschen Gesetzgeber daher dazu, auf ein zwingendes Mindeststammkapital bei der GmbH zu verzichten (§ 5a GmbHG – „Unternehmergesellschaft“). Weil die GmbH selbst in Gestalt der UG immer noch dichter reguliert ist als die vorgeschlagene EPG, ist die vom deutschen Gesetzgeber perhorreszierte Gefahr einer unerwünschten Sogwirkung der EPG ernst zu nehmen.12 Der Jubilar hat dies von Anfang an klar gesehen und daher schon früh für (moderate) Zugangsbeschränkungen bei der EPG plädiert.13 Andere ignorieren das Problem und begegnen dem Zaudern des deutschen Gesetzgebers notwendigerweise mit Unverständnis. Zwar erkennt man, dass die GmbH durch Einführung der EPG einem Konkurrenzdruck ausgesetzt wäre, hält dies aber gerade für wünschenswert, weil dem „Wettbewerb der Regelsetzer“ jedenfalls dann eine heilsame Wirkung beigemessen wird, wenn das konkurrierende Angebot „von oben“ kommt. Der damit verbundenen Hochschätzung vertikalen Regulierungswettbewerbs korrespondiert ein merkwürdiges Vakuum hinsichtlich der Auseinandersetzung mit seinen Wirkbedingungen. Die Unterschiede zwischen horizontalem und vertikalem Regelwettbewerb sollen daher nachfolgend näher beleuchtet werden.

II. Der horizontale Regulierungswettbewerb 1. Was ist und wie funktioniert Regulierungswettbewerb? Die Idee eines Regulierungswettbewerbs ist alt.14 Auch im deutschen und europäischen Gesellschaftsrecht ist viel darüber geschrieben worden.15 Im Kern geht es darum, dass ein Rechtsgenosse wählen kann, welcher von mehreren nebeneinander bestehenden Rechtsordnungen er seinen Sachverhalt – einen Kauf, eine Gesellschaftsgründung, eine Eheschließung etc. – unterstellen

__________ 11 Ähnliche Einschätzung bei Csehi in Jung (Hrsg.), Supranationale Rechtsformen im Typenwettbewerb, 2011, S. 17, 18, 37. Wirklich interessant ist die SE nur für Unternehmen, denen die paritätische Mitbestimmung, also das Überschreiten der Schwelle von 2000 Arbeitnehmern „droht“. Die Vermeidung der wesentlich harmloseren Drittelbeteiligung (keine Personalkompetenz des Aufsichtsrats!) lässt sich unschwer mit nationalen Rechtsformen (GmbH & Co. KG) erreichen. Eine starke Führung, die als Vorteil des monistischen Modells verkauft wird, kann ebenso mit der GmbH oder der KGaA verwirklicht werden (Bachmann, ZGR 2008, 779, 782 f.). 12 Aus französischer Sicht auch Menjucq in Jung (Fn. 11), S. 7 ff. 13 S. bereits Hommelhoff, WM 1997, 2101, 2106. 14 Als wegbereitend gilt der Beitrag von Tiebout über die Konkurrenz amerikanischer Gebietskörperschaften, 64 J. Pol. Econ. 416 (1957), vgl. dazu aus neuerer Zeit nur Mehde, Wettbewerb zwischen Staaten, 2005, S. 37 ff.; O’Hara/Ribstein, The Law Market, 2009, S. 14, 27; ferner die Beiträge von Peters und Giegerich, Wettbewerb der Rechtsordnungen in VVDStRL 69 (2010), 7 ff., 57 ff., jew. mit reichen Nachweisen. 15 Statt aller Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, Rz. 157 ff. m. w. N.

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möchte.16 Der Wählende wird damit zum „Kunden“, das Recht zum „Produkt“, das der Nachfrager seinen Präferenzen (oder den vom Produktbild ausgehenden Verheißungen) gemäß aussucht.17 Dieser Nachfragefreiheit korrespondiert auf Anbieterseite die Freiheit, die Produkte kundengerecht zuzuschneiden. Das Buhlen um den Kunden, so die idealtypische Vorstellung, lässt einen Wettbewerb zwischen den auf einer Ebene befindlichen Regelsetzern – typischerweise den Staaten – entstehen, die sich gleich den Anbietern von Konsumgütern in der Attraktivität ihrer „Produkte“ zu überbieten suchen. Ob ein solcher Wettbewerb der Staaten wirklich stattfindet, und falls ja, ob von ihm wohlfahrtsfördernde Wirkungen ausgehen, ist eine Frage, die insbesondere in der US-amerikanischen Gesellschaftsrechtslehre eingehend diskutiert und vielfach bejaht worden ist. Im deutschen Schrifttum hat man sie eher zurückhaltend beantwortet, teils weil es in zentralen Bereichen wie dem Gesellschaftsrecht an entsprechender Rechtswahlfreiheit der „Kunden“ fehlte, teils weil kein Anreiz für den nationalen Regelsetzer gesehen wurde, sich nach den Interessen der „Kunden“ statt nach denjenigen des Gemeinwohls (welches das Kundeninteresse nur als einen von vielen Faktoren einbezieht) zu richten.18 Denn welches Interesse sollte die Bundesrepublik Deutschland daran haben, dass sich portugiesische Unternehmen, ohne dadurch hier steuerpflichtig zu werden, der Rechtsform der GmbH bedienen? Mit der durch den EuGH (Centros) im Gesellschaftsrecht eröffneten Rechtswahlfreiheit hat sich diese Einschätzung geändert. In dem dadurch initiierten Run auf die britische Limited und der nachfolgenden Einführung einer deutschen Ltd.-Variante in Gestalt der sog. 1-Euro-GmbH (Unternehmergesellschaft) sehen viele den Beleg dafür, dass Wettbewerb zu kundengerechten Produkten nicht nur auf dem privaten Markt für Waren und Dienstleistungen führt, sondern auch auf dem Basar staatlicher Rechtsnormen.19 Initiativen wie die vom Bund geförderte „Law made in Germany“-Kampagne machen deutlich, dass nicht nur unmittelbare Fiskalinteressen die Vermarktung des eigenen Rechts motivieren. Ein Faktor mag dabei politischer Ehrgeiz sein, welcher sich dagegen sträubt, Produkte des eigenen Hauses zu Ladenhütern verkommen zu sehen.20

__________ 16 Von „Standortwettbewerb“ spricht man dagegen, wenn die Wahl eines bestimmten Rechtsregimes mit der physischen Präsenz in der betreffenden Jurisdiktion einher geht, vgl. Schön, ZHR 160 (1996), 221, 234; anschaulich zu den ökonomischen Unterschieden Kirchner in FS Immenga, 2004, S. 607, 613 f. 17 Näher zuletzt Eidenmüller, JZ 2009, 641 ff.; O’Hara/Ribstein (Fn. 14). 18 Umfassende Darstellung bei von Hein, Die Rezeption des US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008, S. 465 ff.; s. auch Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen in Europa, 2002; Ch. Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, 2006, S. 330 ff. 19 Vgl. nur Zimmer in FS K. Schmidt, 2009, S. 1789, 1800; Eidenmüller, JZ 2009, 641, 644. 20 Zimmer in FS K. Schmidt, 2009, S. 1789, 1800 f.; Grundmann, ZGR 2001, 783, 795. Zu sonstigen non-pekuniären Motiven der Gesetzgeber (Machtgefühl, Erfolgsstreben, Freude am Gestalten) Meessen, JZ 2009, 697, 700 (in Anlehnung an Schumpeter).

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Skeptiker stellen nicht in Abrede, dass es zu entsprechenden Anpassungen auf dem Markt für geschlossene Kapitalgesellschafsformen gekommen ist, werten dies aber lediglich als „Verteidigungswettbewerb“.21 Mit Blick auf die UG ist das plausibel, denn deren Schaffung verdankt sich nicht der Einsicht in die Überlegenheit der kapitalfreien Gesellschaft, sondern schlicht der Furcht, die Regulierungshoheit über kleine Kapitalgesellschaften ganz zu verlieren. Die Möglichkeit, auf eine „billigere“ Rechtsform auszuweichen, führt nach Ansicht von Kritikern deshalb auch nicht zu einer Verbesserung der Produktqualität, sondern nur zu einer Preisschlacht: Die GmbH wird nicht renoviert, sondern verramscht.22 2. Probleme des Regulierungswettbewerbs a) Drittinteressen und demokratische Legitimation Damit ist das entscheidende Problem eines Rechtsmarktes angeschnitten. Es besteht darin, dass Recht seiner ureigenen Idee nach nicht allein auf die Bedürfnisse derjenigen zugeschnitten ist, die es auswählen möchten. Darin unterscheidet es sich maßgeblich etwa vom Markt für Tiefkühlkost oder Abendkleider.23 Während dort die permanente Anpassung der Produktgestaltung an die Wünsche und Launen der Verbraucher definitionsgemäß zu einer Verbesserung des Produkts führt, ist das bei Recht nur dann der Fall, wenn die „Kunden“ mit denjenigen identisch sind, deren Interessen das jeweilige Normenset auch bedienen will. Beim Handelskauf ist diese Voraussetzung typischerweise gegeben, weshalb die Produktanalogie dort passt und das Kollisionsrecht konsequent Wahlfreiheit gewährt.24 Anders liegt es, wenn Interessen derjenigen ins Spiel kommen, die an der Wahl des Rechtsprodukts allenfalls indirekt beteiligt sind, aber dessen Folgen unmittelbar zu spüren bekommen (Gläubiger, Arbeitnehmer, Anleger, Steuerzahler, Allgemeinheit).25

__________ 21 von Hein (Fn. 18), S. 590; Bratton/McCahery/Vermeulen, How Does Corporate Mobility Affect Lawmaking? A Comparative Analysis, ECGI Working Paper No. 91/2008. 22 Mit bitterer Ironie Niemeier in FS G. H. Roth, 2011, S. 533, 551: „Vermeintlichem Wettbewerbsdruck durch Nachahmung des Abzuwehrenden entgegenzutreten und so den möglichen Schaden noch massiv vergrößern – in der Tat ein Geniestreich, dessen Dimensionen wohl nur noch durch eine mindestkapitalfreie EPG übertroffen werden können“. 23 Schon aus diesem Grund lässt sich die für den Produktmarkt entwickelte Binnenmarktlogik nicht ohne weiteres auf den Rechtsmarkt übertragen, s. dazu näher unten (bei Fn. 47). 24 Daran wird zugleich deutlich, dass es beim „Rechtsmarkt“ vornehmlich um zwingendes Recht geht. Dispositives Recht, dass den Kundenpräferenzen widerspricht, kann von diesen durch ein selbst geschneidertes Regelwerk ersetzt werden, wie es im Handelsverkehr denn auch vielfach geschieht. 25 Ökonomisch gesprochen handelt es sich um (negative) Externalitäten. Ausgeblendet bleiben müssen hier sonstige Formen von Marktversagen, namentlich irrationales oder kurzsichtiges Verhalten der Rechtswählenden selbst, eingehend dazu (mit Blick auf das Gesellschaftsrecht) G. H. Roth, ZGR 2005, 349 ff. sowie allgemein Eidenmüller, JZ 2009, 641, 649 ff.

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Derartigen Drittinteressen zur angemessen Berücksichtigung zu verhelfen und damit das Gemeinwohl zu befördern, ist traditionell nicht der Markt aufgerufen, sondern das politische Forum.26 Auch dort kommt es zu einem Wettstreit, allerdings anderer Art.27 Potentielle Normsetzer in Gestalt von Politikern und Parteien bieten konkurrierende Normsetzungsprogramme an und buhlen insofern gleichfalls um „Kunden“. Dabei hat aber jeder Betroffene eine Stimme. Der „Kunde“ kann zudem keine Rosinen picken, sondern nur eine „Paketlösung“ (Partei, Kandidat) wählen und ist an diese Wahl bis zum Ablauf der Wahlperiode gebunden. Vor und nach dem Wahlkampf setzt sich der geistige Meinungskampf fort, wobei Verbände das Interesse von Betroffenen bündeln und artikulieren. Aus diesem diskursiv-kompetitiven Prozess hervorgehende Wertentscheidungen (Normen) dürfen, soll die Idee des Politischen nicht ad absurdum geführt werden, nicht anschließend zur beliebigen Disposition derjenigen gestellt werden, denen sie Schranken setzen.28 Niemand käme daher auf die Idee, die Anforderungen an die Ausgabe von Waffenlizenzen oder das Jugendschutzrecht dem „Wettbewerb der Regelsetzer“ zu überantworten – schon gar nicht, wenn die „Kunden“ ausschließlich im Ausland residieren und der Anbieter der Lizenz von den Risiken seines „Produktes“ selbst gar nicht betroffen ist. Als „Lizenz zur Gläubigerschädigung“ müssen diese Bedenken prinzipiell auch für haftungsbeschränkte Rechtsformen gelten.29 b) Rechtsmarkt als basisdemokratische Korrektur? Andererseits kann Rechtswettbewerb auch im demokratischen Prozess heilsame Wirkung entfalten. Denn die in der staatsrechtlichen Theorie gemeinwohlverbürgenden Mechanismen der repräsentativen Demokratie (allgemeines Wahlrecht, freier Meinungskampf etc.) weisen, wie die politische Ökonomie zeigt, in der Realität in mancherlei Hinsicht Dysfunktionalitäten auf. Begrenztes Wissen und Unbeweglichkeit der Entscheidungsträger, disproportionaler Lobby- und Funktionärseinfluss u. a. sind Faktoren, die dazu führen, dass ein demokratisches Gemeinwesen nicht immer die „Rechtsprodukte“ bereit stellt, die seine Bürger sich wünschen oder die vom Standpunkt der politischen

__________ 26 Hierzu und zum Folgenden näher Peters in VVDStRL 69 (2010), 7, 26 ff. 27 Dazu Hatje/Kotzur, Demokratie als Wettbewerbsordnung, in VVDStRL 69 (2010), 135 ff., 173 ff. 28 Nach Eidenmüller, JZ 2009, 641, 648, wird der Primat des Politischen durch den Rechtsmarkt nicht angetastet, weil kein Staat gezwungen sei, an dem Wettrennen teilzunehmen. Bei massiver Abwanderung in fremdes Recht ist das freilich nur eine theoretische Option, kritisch daher auch Peters in VVDStRL 69 (2010), 7, 30. 29 Das gilt jedenfalls für die Gläubiger, die sich gegen die mit jeder Form der gesetzlichen Haftungsbeschränkung verbundenen Risiken faktisch oder rechtlich nicht selbst zu schützen vermögen. Auch die USA schränken die Rechtswahlfreiheit hier ein, indem sie zwingendes Bundesinsolvenzrecht zur Anwendung bringen (zu dessen funktionaler Vergleichbarkeit mit dem kontinentalen Kapitalschutz Ch. Teichmann [Fn. 18], S. 352; Gelter, ZvRV 2004, 170, 180).

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Philosophie aus als gerecht zu beurteilen wären.30 Aus diesem Grund wird Systemwettbewerb von ökonomisch orientierten Autoren überwiegend positiv gesehen.31 Ihnen ist darin beizupflichten, dass die durch Rechtswahlfreiheit eröffnete Möglichkeit, „mit den Füßen abzustimmen“, als Stachel der Freiheit auch im demokratischen Staat willkommen ist. Problematisch bleibt, dass die „Abstimmenden“ immer nur eine Teilmenge der Wähler darstellen, weshalb der Rechtsmarkt den demokratischen Prozess ergänzen, aber nicht verdrängen darf.32 Problematisch ist ferner, dass der Lobbyeinfluss, den auszuhebeln als entscheidender Vorteil des Rechtsmarkts ausgegeben wird,33 ein zweischneidiges Schwert ist, weil er einerseits den demokratischen Prozess verfälscht, andererseits aber auch Teil desselben ist.34 Je nachdem wie man sich zur Verbandsdemokratie stellt, wird man Rechtswettbewerb daher mehr oder weniger begrüßen. c) Die erforderliche Metaordnung Angesichts der skizzierten Ambivalenz von Regulierungswettbewerb besteht die Herausforderung darin, seine heilsamen Effekte mit seinen demokratischen Defiziten auszusöhnen. Leisten muss das ein regulierender Rahmen in Gestalt einer Metaordnung.35 Theoretisch könnte diese Aufgabe vom Markt wahrgenommen werden, der nachteilige Wahlentscheidungen auf lange Sicht korrigiert. Spricht sich etwa herum, dass die Wahl einer „Billigrechtsform“ regelmäßig dazu führt, dass Gläubiger leer ausgehen, wird der so Wählende auf

__________ 30 Vgl. nur Bachmann, Private Ordnung, 2006, S. 197, 224. Damit ist die hier nicht zu vertiefende Frage angerissen, was politische Gerechtigkeit ist und wie der demokratische Prozess dazu beiträgt, sie zu verwirklichen, vertiefend dazu Höffe, Politische Gerechtigkeit, 3. Aufl. 2002. Je nachdem wie man sich hierzu stellt, erscheint der Rechtsmarkt in einem helleren oder dunkleren Licht. 31 Exemplarisch Grundmann, ZGR 2001, 783, 806; Röpke/Heine in JbJZivRWiss 2005, S. 265, 270 f.; Eidenmüller, JZ 2009, 641, 648; weitere Nachweise bei Mehde (Fn. 14), S. 81 f.; Kirchner in FS Immenga, 2004, S. 607, 616, macht die Bewertung des Rechtswettbewerbs davon abhängig, inwieweit das potenziell abzuwählende Regime mit den Präferenzen der Regelbetroffenen übereinstimmt. 32 Peters in VVDStRL 69 (2010), 7, 38, die im Rechtswettbewerb daher nur ein „Legitimationsprinzip zweiter Ordnung“ sieht. S. auch Ch. Teichmann (Fn. 18), S. 355. 33 Vgl. nur O’Hara/Ribstein (Fn. 14), S. 21 ff.; Eidenmüller, JZ 2009, 641, 648 f.: „Wettbewerb gibt den Bürgern ein Mittel in die Hand, um Einflüsse von schlagkräftigen Interessengruppen abzuwehren“; kritisch aber Peters in VVDStRL 69 (2010), 7, 28, mit dem Hinweis, dass „gerade diejenigen Akteure, die vor allen anderen ‚mit den Füßen‘ abstimmen können, genau dieselben sind, die auch beim Lobbying im Vorteil sind“. Für Gewerkschaften und Notarvereinigungen trifft dies allerdings nicht zu. 34 Zwiespältig Meessen, JZ 2009, 697, 705, wonach Systemwettbewerb das Pluralismusproblem neu aufwerfen, zugleich aber auch lösen soll; zur Kritik des Verbändestaats nur Manfred Schmidt, Demokratietheorien, 3. Aufl. 2000, S. 235 ff.; eingehend von Arnim, ZRP 1995, 340 ff. 35 Die Notwendigkeit eines solchen Rahmens ist im Ausgangspunkt unstr., vgl. nur Mehde (Fn. 14), S. 99; Peters in VVDStRL 69 (2010), 7, 37 ff.; Giegerich in VVDStRL 69 (2010), 57, 81; Röpke/Heine in JbJZivRWiss. 2005, S. 265, 269.

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Dauer keinen Kredit mehr erhalten und daher schon im eigenen Interesse zum „Markenprodukt“ zurückkehren.36 Alternativ könnte man auf Soft Law setzen, dass die Rechtswählenden persuasiv von der Wahl gemeinwohlignoranter Ordnungen abhalten will. Weil die menschliche Natur wenig Anlass gibt, derartigen Mechanismen ausschließlich zu trauen, wird die Metaordnung in der Realität vom Recht wahrgenommen. Die rechtliche Metaordnung des horizontalen Rechtswettbewerbs in Europa ist komplex. Sie besteht aus drei ineinander greifenden Komponenten, die von verschiedenen Akteuren gestaltet werden.37 Die erste ist das Kollisionsrecht, das den Rechtswettbewerb moderiert, indem es bestimmt, wessen Produkt als „Recht“ zählt (und damit überhaupt wählbar sein kann), wer in welchen Bereichen und unter welchen Voraussetzungen die Freiheit haben soll, eine Rechtswahl zu treffen und welchen Einschränkungen diese gegebenenfalls unterliegt.38 Wenn danach etwa nicht dem Täter, sondern dem Opfer eines Delikts die (begrenzte) Rechtswahl zugestanden wird (vgl. Art. 7 VO (EG) 864/2007 – „Rom II“), ist dies Ausdruck der Einsicht, dass „Rechtskunde“ und Betroffener prinzipiell nicht auseinanderfallen sollen.39 Die zweite Komponente bilden die Grundfreiheiten, an denen sich das Kollisionsrecht messen lassen muss. Sie bringen das Binnenmarktprinzip zum Ausdruck und damit einen normativen Gegenpol zum nationalstaatlichen Demokratiegedanken.40 Das dritte Element sind Standards der (Mindest-)Harmonisierung, mit denen die supranationale Ebene im Zusammenwirken verschiedener Akteure ein Schutzniveau schafft, das nicht unterschritten werden darf. Idealerweise sollte diese Metordnung gewährleisten, dass die Vorteile eines Rechtswettbewerbs zum Tragen kommen, ohne die demokratische Legitimation der Rechtsprodukte zu unterhöhlen. Dazu steuern verschiedene Sicherungen bei. So ist als „Produkt“ nur staatliches Recht wählbar, womit das Kollisionsrecht sicherstellt, dass das gewählte Recht irgendeiner Gemeinwohlbindung unterworfen bleibt. Denn auch britisches oder irisches Gesellschaftsrecht wird von Organen geschaffen, auf die zwar nicht der deutsche, wohl aber der heimische Drittbetroffene Einfluss nehmen kann, weshalb auch dieses Recht

__________ 36 Näher G. H. Roth, ZGR 2005, 348, 366 ff. 37 S. dazu auch Grundmann, ZGR 2001, 783, 803 ff. 38 Nur am Rande sei erwähnt, dass ein Rechtsmarkt auch da entstehen kann, wo das staatliche Recht an sich keine Rechtswahlfreiheit eröffnet. Einheitlich geltendes Recht kann in verschiedenen Gerichtssprengeln unterschiedlich streng ausgelegt oder durchgesetzt werden. Dazu mögen – ihrerseits im Wettbewerb stehende – lokal abweichende soziale Normen beitragen, s. dazu Michael, DVBl. 2009, 1062, 1064 f., 1066. 39 Die Rechtswahl ausschließlich dem (angeblich) Betroffenen zuzugestehen ist freilich ebenfalls problematisch, weil sie zu perversen Effekten führen kann, näher dazu O’Hara/Ribstein (Fn. 14), S. 19 ff. 40 Vgl. Bachmann, AcP 210 (2010), 424, 432; aus ökonomischer Sicht Kirchner in FS Immenga, 2004, S. 607, 624.

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irgendeine Form von Gläubiger- oder Arbeitnehmerschutz vorsieht.41 Gleichzeitig wird eine natürliche Schranke gegen „Rosinenpicken“ errichtet, indem das fremde Rechtsprodukt als Ganzes, also einschließlich seiner Nachteile (z. B. unbequeme Publizitätspflichten, Übersetzungsnot), gewählt werden muss. Den Konkurrenten in Gestalt der Mitgliedstaaten wird dabei das Recht zugestanden, im Wege der Sonderanknüpfung bzw. Überlagerung (Eingriffsnormen) die Verwendung fremder Rechtsprodukte wenigstens partiell an Standards zu binden, die hiesigen Wertmaßstäben entsprechen.42 Hinzu tritt die Möglichkeit, im kollektiven Zusammenwirken supranationale Mindeststandards zu setzen (Rechtsharmonisierung). d) Bewertung der Metaordnung in der EU Ist die dergestalt skizzierte Metaordnung in der Lage, den Rechtswettbewerb so zu kanalisieren, dass sich am Ende nicht das „billigste“ sondern das „beste“ Recht durchsetzt? Dies hängt davon ab, ob die aus der fehlenden Repräsentanz inländischer Drittinteressen beim ausländischen Regelgeber herrührenden demokratischen Defizite im Rahmen der Metaordnung ausgeglichen werden. Die Antwort hierauf fällt schwer, weil sie notwendig vom Demokratieverständnis des Antwortenden geprägt wird.43 Für das nationale Kollisionsrecht ist sie noch am einfachsten zu geben, da es in klassischer Weise, nämlich durch die Volksvertretungen der unmittelbar Betroffenen, legitimiert ist.44 Ähnliches wird man für die vom europäischen Gesetzgeber (Europäisches Parlament und Rat) erlassenen Kollisionsregeln sagen können, deren demokratische Legitimation zwar schwächer, aber immerhin vorhanden ist.45 Der europäische Gesetzgeber hat allerdings nicht die Kompetenz, die Schleuse der Grundfreiheiten zu weiten oder zu schließen, sondern ist auf Harmonisierungsmaßnahmen angewiesen, wobei die im Rat erforderliche qualifizierte Mehrheit die Einigung auf einen gemeinsamen Nenner erschwert. Zum Dreh- und Angelpunkt der Metaordnung geraten damit die Grundfreiheiten. Wie bereits angedeutet, treten diese in ein Spannungsverhältnis zum nationalstaatlichen Demokratieprinzip, denn sie zwingen dazu, auch solche

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41 Damit wird der Rechtswettbewerb häufig für unbedenklich erklärt, exemplarisch O’Hara/Ribstein (Fn. 14), S. 29: „There is no a priori reason to assume that the chosen government’s resolution of the problem is any less legitimate than the avoided government’s resolution“. Hier bleibt außer Acht, dass es aus demokratietheoretischer Sicht nicht darauf ankommt, dass irgendein Drittschutz vorhanden ist, sondern dass alle Drittbetroffenen die Chance zur Mitwirkung an der Festlegung des Schutzstandards haben. Zur Gegensätzlichkeit von so verstandenem Demokratieprinzip und Binnenmarktgedanken vgl. (aus ökonomischer Sicht) Kirchner in FS Immenga, 2004, S. 607, 624 sowie nachfolgender Text. 42 Vgl. nur Thorn in Palandt, 70. Aufl. 2011, Anh. zu EGBGB 12 Rz. 8. 43 Peters in VVDStRL 69 (2010), 7, 52; s. auch Kieninger (Fn. 18), S. 73; Mehde (Fn. 14), S. 296. 44 Bejahend daher Eidenmüller, JZ 2009, 641, 648, mit dem Hinweis, dass die rechtlichen Regeln, die Rechtswahlmöglichkeiten zulassen, „in den zuständigen Körperschaften bewusst und nach einem Reflexionsprozess gesetzt [werden]“. 45 Zu den Demokratiedefiziten der EU unten, III.2.b.bb.

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Produktstandards anzuerkennen, die nicht vom hiesigen Gesetzgeber legitimiert wurden. Dies ist notwendige Konsequenz des Binnenmarktes. Dieser soll einen freien Raum für Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital schaffen (vgl. Art. 26 Abs. 2 AEUV), was nur gelingt, wenn diese im dazu nötigen Umfang ihre heimischen Standards mitnehmen dürfen. Der deutsche Konsument kann hierzulande eben nur dann in den Genuss belgischen Bieres gelangen, wenn dieses nicht deutschen Produktionsstandards unterworfen und der Binnenmarktgedanke dadurch wieder ausgehebelt wird. Die damit notwendig einhergehende Freiheit der „Rechtswahl“ – wer belgisches Bier kaufen darf, darf damit auch belgisches Bierproduktionsrecht „wählen“ – ist aber, das gilt es klar zu sehen, bloß reflektorischer Natur. Zwar ermöglichen es Waren- und Dienstleistungsfreiheit, dass Unternehmen ein Regelungsgefälle zu ihrem Vorteil ausnutzen, indem sie etwa Dienstleistungen aus dem schwächer regulierten EU-Ausland heraus erbringen.46 Dies setzt jedoch, ebenso wie die Ausübung der primären Niederlassungsfreiheit durch natürliche Personen, einen physischen Ortswechsel voraus. Eine Rechtswahl dergestalt, dass der Anbieter sich ohne reale Präsenz im Ausland isoliert die Vorteile dessen Rechts verschafft, ist von den Grundfreiheiten nicht vorgesehen.47 Das gilt auch und erst recht für die nur als „Hilfsfreiheit“ zu verstehende Niederlassungsfreiheit.48 Der EuGH hat die Dinge im Centros-Urteil bekanntlich liberaler gesehen und die Wahl des laxesten Gesellschaftsrechts unter Außerachtlassung der Unterschiede zwischen natürlichen und juristischen Personen zum Bestandteil der Niederlassungsfreiheit erklärt.49 Ob dies richtig war, soll hier nicht diskutiert werden. Festzuhalten ist, dass der EuGH den Markt durch liberale Interpretation der Grundfreiheiten für fremde Rechtsprodukte zu öffnen vermag, dabei jedoch nicht selbst für demokratische Repräsentanz der Normbetroffenen bürgen kann und deshalb stets auf die Balance zwischen Marktoffenheit und demokratischer Legitimation (auch) durch die Nationalstaaten Bedacht nehmen muss. 3. Zwischenfazit Vom ökonomischen Standpunkt aus betrachtet hat die Möglichkeit, zwischen verschiedenen Rechtsprodukten zu wählen, belebende Wirkung, weil sie dem Rechtskunden eine Alternative zum Angebot des nationalen Monopolisten

__________ 46 Darauf verweist W. H. Roth, ZGR 2000, 311, 318, der an der Centros-rule daher „nichts Überraschendes“ erkennt. 47 Kritisch zur gegenteiligen Aussage in Centros daher mit Recht Steindorff, JZ 1999, 1140, 1142 („petitio principii“); anders aber Grundmann (Fn. 15), Rz. 158 u. ZGR 2001, 783, 801 ff., 808 f., der den Grundfreiheiten die Garantie eines Rechtswettbewerbs entnimmt. 48 Näher G. H. Roth, Vorgaben der Niederlassungsfreiheit für das Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, S. 3 ff.; s. auch Bröhmer in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 54 AEUV Rz. 18: „Solange die Niederlassungsfreiheit nicht die Zulässigkeit des ‚Briefkastenwohnsitzes‘ für natürliche Personen … verlangt, solange folgt aus ihr auch nicht die Zulässigkeit eines ‚Briefkastensitzes‘ für juristische Personen.“ 49 EuGH, Urt. v. 9.3.1999 – Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I – 1459, Rz. 27.

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liefert. Aus legitimationstheoretischer Sicht ist sie ambivalent, da sie den demokratischen Prozess unterläuft, ihm aber auch heilsame Impulse liefert. Wegen dieser Ambivalenz bedarf es einer Metaordnung, die dafür bürgt, dass die demokratische Legitimation gewahrt bleibt. In Europa obliegt diese Aufgabe dem komplexen Zusammenspiel von Kollisionsrecht, Grundfreiheiten und Harmonisierungsakten.

III. Der vertikale Regulierungswettbewerb Nachdem der horizontale Regelungswettbewerb beschrieben wurde, ist der Blick nun auf die vertikale Konkurrenz zu richten. Auf den ersten Blick unterscheiden sich beide Formen des Regelwettbewerbs nur marginal, ist doch das entscheidende Moment, das konkurrierende Angebot unterschiedlicher Regelsetzer, in beiden Varianten vorhanden. Wer dem horizontalen Wettbewerb aufgeschlossen gegenübersteht, wird daher auch seine vertikale Version begrüßen.50 Aber auch diejenigen, die den Regelwettbewerb der Mitgliedstaaten kritisch sehen, begegnen der Regelkonkurrenz von EU und Einzelstaat durchweg wohlwollend.51 Man sieht in der Wahl Europäischer Rechtsformen offenbar geringere Gefahren als in der Wahl von Nachbarrechtsordnungen. Doch ist dies wirklich so? Und wenn ja, warum? Ein vertiefender Blick auf die Wirkbedingungen vertikaler Regelkonkurrenz soll hier mehr Klarheit schaffen. 1. Würdigung des vertikalen Wettbewerbs im Schrifttum Im rechtswissenschaftlichen Schrifttum ist der vertikale Regelwettbewerb zwar hin und wieder angesprochen, jedoch kaum je näher beleuchtet worden.52 Mitverantwortlich dafür dürfte der Umstand sein, dass die Idee eines gesellschaftsrechtlichen „Wettbewerbs der Regelsetzer“ aus der US-amerikanischen Literatur importiert wurde, die sich in Ermangelung eines optionalen Bundesgesellschaftsrechts auf den horizontalen Wettbewerb fokussiert. Der Ideenimport aus den USA hat also zu einer Perspektivenverengung geführt. Allerdings fehlt es nicht an Stimmen, die sich hier wie dort mit dem Nebenund Gegeneinander von föderalem und nationalem Gesellschaftsrecht beschäftigen. Dabei geht es selten um vertikale Regulierungskonkurrenz im eigentlichen Sinne, sondern ganz allgemein um die Auswirkungen des föderalen auf das nationale Gesellschaftsrecht. Diese „unechte“ Konkurrenz soll zuerst gesichtet werden, bevor auf die Eigenarten echten Vertikalwettbewerbs eingegangen werden kann. Unter vorläufiger Vernachlässigung staatsrechtlicher Unterschiede zwischen Staatenbund und Bundesstaat sollen dabei die Begriffe

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50 Exemplarisch Eidenmüller, JZ 2009, 641, 652: „Gegen die Anreicherung des horizontalen Rechtswettbewerbs durch einen vertikalen seitens der EU ist wenig zu sagen“. 51 Exemplarisch Kieninger (Fn. 18), S. 377 f., 384 und Ch. Teichmann (Fn. 18), S. 353 ff. 52 Zutreffend Fleischer, ZHR 174 (2010), 385, 413 („wissenschaftlich unterbelichtet“). S. dazu nach Abschluss dieses Textes die Beiträge von Fleischer, Klöhn und Leible in RabelsZ 76 (2012), 235 ff.; ferner Grundmann, Kosten und Nutzen eines Europäischen Optionalen Kaufrechts, AcP 212 (2012), im Erscheinen.

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Vertikaler Regulierungswettbewerb im Europäischen Gesellschaftsrecht

„föderales“ und „supranationales“ Gesellschaftsrecht synonym für solche gesellschaftsrechtlichen Regeln stehen, die vom oberen Regelgeber stammen. „Nationales“ oder „einzelstaatliches“ Gesellschaftsrecht bezeichnet gleichbedeutend die untere Ebene. a) Unechte Konkurrenz von föderalem und einzelstaatlichem Gesellschaftsrecht aa) Föderales Gesellschaftsrecht als Vorbild Supranationales Recht imitiert i. d. R. nicht lediglich die bereits auf nationaler Ebene vorhandenen Normen, sondern kombiniert oder variiert sie so, dass insgesamt ein originelles Regelwerk entsteht. Diese Originalität, die selten Ausdruck besonderer Innovationskraft ist, sondern sich meist dem Zwang zum Kompromiss verdankt, mag die nationalen Normsetzer dazu anreizen, aus freien Stücken (d. h. ohne Harmonisierungszwang oder Wettbewerbsdruck) Elemente des supranationalen Vorbilds zu übernehmen.53 Paradebeispiel ist das internationale Kaufrecht (CISG). Es konkurriert zwar theoretisch frei mit dem nationalen Kaufrecht, wird aus verschiedenen Gründen aber selten gewählt und stellt daher keinen wirklichen Konkurrenten für das BGB dar. Gleichwohl nahm der deutsche Gesetzgeber das UN-Kaufrecht zum Vorbild, um das deutsche Leistungsstörungsrecht umzubilden. Im Gesellschaftsrecht sind derartige Wirkungen bislang nicht zu beobachten gewesen.54 So hat die Rechtsfähigkeit der EWIV, die nach deutscher Dogmatik eine Variante der BGB-Gesellschaft darstellt,55 die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR nicht befördert, sich letztere vielmehr ganz unabhängig vom europäischen Vorbild vollzogen.56 Auch die bei der SE vorhandene Option, eine monistische Verwaltung zu etablieren, hat den Gesetzgeber des AktG bislang kalt gelassen.57 Ebenso verhält es sich mit dem Vorschlag, das Muster einer verhandelten Mitbestimmung gemäß dem SE-Vorbild für das deutsche Recht zu übernehmen.58 Auch hier sind vom deutschen Gesetzgeber keinerlei Anstrengungen zu erkennen, das europäische Muster auch nur annähernd für das deutsche Recht zu übernehmen. Die unverbindlichen EUEmpfehlungen zum Aufsichtsrat sind nur ansatzweise adaptiert worden – allerdings nicht vom Gesetzgeber, sondern von der (nicht-staatlichen) Kodex-Kommission. Ohne massiven Abwanderungsdruck oder rechtlichen Zwang verharrt der nationale Gesetzgeber also tendenziell im vertrauten Muster.

__________ 53 Vgl. Fleischer, ZHR 174 (2010), 385, 406 ff.; Bachmann, ZEuP 2008, 32, 42 f. 54 Dazu aus französischer Sicht Menjucq in Jung (Fn. 11), S. 7 ff. 55 Im Unterschied zur BGB-Gesellschaft unterliegt die EWIV allerdings einem Registerzwang. Der deutsche Gesetzgeber hat sie auch im Übrigen der (offenen) Handelsgesellschaft gleichgestellt, vgl. § 1 EWIV-AG. 56 Grundsätzlich BGHZ 146, 341 (ohne Erwähnung der EWIV). 57 Zu den (möglichen) Gründen Bachmann in FS Hopt, 2010, S. 337, 340 f. 58 Dafür Bachmann et al., ZIP 2009, 885 ff.; dazu Hommelhoff, ZGR 2010, 48 ff.

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bb) Föderales Gesellschaftsrecht als zwingender Mindeststandard Rechtswettbewerb ist ausgeschlossen, wo föderales Recht in zwingender Gestalt regiert. In Europa ist dies der Fall, wenn das Europäische Gesellschaftsrecht in Gestalt von Harmonisierungsakten verbindliche Standards setzt. Daran anknüpfend thematisiert das Schrifttum zum europäischen Gesellschaftsrecht die Frage „Systemwettbewerb versus Mindestharmonisierung“, wobei der föderale Regelgeber nicht als Anbieter einer konkurrierenden Option, sondern als Begrenzer des horizontalen Wettbewerbs erscheint.59 Im Ergebnis hat man sich dabei auf eine Kombinationslösung verständigt, bei der die Mindestharmonisierung für zentrale Schutzanliegen einen Basisstandard formt, der auch durch Regulierungswettbewerb nicht unterlaufen werden kann und insofern ein „level playing field“ schafft, während in anderen, etwa organisatorischen Fragen (z. B. Art der Verwaltungsstruktur) für Systemwettbewerb plädiert wird.60 Einige Autoren spinnen diesen Faden fort und betonen die Bedeutung supranationaler Rechtsformen als freiheitliche, den Wettstreit der Lösungen nicht erstickende Alternative zur Mindestharmonisierung.61 Auch sie setzen sich mit den Wirkbedingungen von Vertikalkonkurrenz aber nicht näher auseinander. Zwingende Standards, die Regelungsspielräume auf der unteren Ebene unterbinden, sind auch in den Vereinigten Staaten zu beobachten. Dort korrigiert der Bundesgesetzgeber als zu lax empfundenes einzelstaatliches Gesellschaftsrecht gelegentlich im Wege föderalen Kapitalmarktrechts. In der amerikanischen Literatur hat das zu Überlegungen geführt, welche den Bundesstaat Delaware nicht als Teilnehmer des horizontalen Wettbewerbs modellieren, sondern ihn zugleich in ein vertikales Konkurrenzverhältnis zum Bund stellen.62 Dieses Konkurrenzverhältnis ist ein atypisches, weil asymmetrisches.

__________ 59 Exemplarisch Grundmann (Fn. 47), Rz. 157 ff.; Habersack/Verse (Fn. 1), S. 41 f., jeweils m. w. N. 60 Grundsätzlich Schön, ZHR 160 (1996), 221 ff.; ferner Grundmann (Fn. 47), Rz. 159; Eidenmüller, JZ 2009, 641, 651; Deakin, 12 European Law Journal 440 (2006); allgemein für das Privatrecht Dreher, JZ 1999, 105, 111. Kritisch aber Tröger, Choice of Jurisdiction in European Corporate Law: Perspectives of European Corporate Governance (July 24, 2004), verfügbar bei SSRN: http://ssrn.com/abstract=568782, S. 87 f., 93 ff., der nur für sog. focal point rules – also Regeln, bei denen die Einheitlichkeit wichtiger als der Inhalt ist (Standardbeispiel: Rechtsfahrgebot) – ein echtes Vereinheitlichungsbedürfnis sieht und als Beispiel die Bilanzrichtlinien sowie die Publizitätsrichtlinie nennt (s. dazu auch Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2237). Im Übrigen könnten die Unternehmen durch freie Rechtswahl selbst die Bürde unterschiedlicher Regimes beseitigen (S. 88). Auch Schutzanliegen Dritter (Gläubiger, Arbeitnehmer, Anleger) rechtfertigten keine zwingende Harmonisierung, weil die Mitgliedstaaten schon im Interesse und auf Druck ihrer eigenen Angehörigen einen Mindeststandard aufrecht erhielten (S. 97 ff.). 61 Vgl. etwa Fleischer, ZHR 174 (2010), 385, 405; aus ökonomischer Sicht Holzgräbe, HFR 1999, 69, 79; Röpke/Heine, ORDO 56 (2005), 157, 161, 172; allgemein Meessen, JZ 2009, 697, 704 f. 62 Grundlegend Roe, 117 Harv. L. Rev. 588 (2003). Näher dazu sowie zur Resonanz der These in der amerikanischen Debatte von Hein (Fn. 18), S. 501–511; s. auch Tröger (Fn. 60), S. 12 f.

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Der Bund steht, soweit seine Gesetzgebungskompetenz reicht, in der Normhierarchie über den Einzelstaaten und hat insofern eine „natürliche“ Marktmacht inne. Verschiedene Autoren hat das zu einer Abkehr oder Abschwächung der These vom (horizontalen) Regelwettbewerb veranlasst. Das Anbieterverhalten Delawares werde weniger vom erwarteten Verhalten einzelstaatlicher Konkurrenten als durch vorausschauende Rücksichtnahme auf potenzielle Bedrohungen durch zwingendes Bundesrecht geprägt.63 Ob diese Überlegung, die das Verhältnis von Bund und Einzelstaat statt mit „Wettbewerb“ mit den Begriffen „Symbiose“, „Dialog“ oder „Selbstregulierung“ (im Schatten des Bundesrechts) zu erfassen sucht, die Dinge richtig trifft, mag hier dahinstehen.64 Sicher ist, dass sich die Situation von derjenigen in Europa unterscheidet, weil ein monopolistischer Anbieter nach Art Delawares in der EU nicht existiert und auf absehbare Zeit auch nicht entstehen wird.65 Zudem ist das Drohpotential der EU gegenüber den Einzelstaaten aus verschiedenen Gründen geringer als dasjenige der USA.66 Anders als Delaware sind die europäischen Mitgliedstaaten daher nicht genötigt, bei ihrer Gesellschaftsrechtsetzung ängstlich auf die „Zentrale“ zu schielen, als vielmehr die Präferenzen des eigenen Elektorats zu bedienen. Weil sie im Unterschied zu Delaware für ihr fiskalisches Wohlergehen nicht auf die Gunst auswärtiger Gründer und Manager angewiesen sind, erwartet man von ihnen eine stärkere Berücksichtigung schutzwürdiger Drittbelange. cc) Föderales Gesellschaftsrecht als Motor des horizontalen Wettbewerbs Supranationales Recht, das zu seiner Vervollständigung auf nationale Rechtsordnungen angewiesen ist, kann schließlich als Katalysator des horizontalen Regelwettbewerbs wirken. Das föderale Regelwerk konkurriert insofern nicht selbst mit den einzelstaatlichen Regeln, sondern stimuliert deren Wettbewerb untereinander. In diesem Sinne wurde der fragmentarische Charakter der SEVerordnung nicht als regulatorischer Nachteil, sondern als Vorteil gewertet.67 Indem die SE-Verordnung zum Lückenschluss auf nationales Recht verweist, ermöglicht sie es den Mitgliedstaaten, durch entsprechende Ausgestaltung der lückenschließenden Normen „ihre“ SE möglichst attraktiv zu machen. Empirisch konnte eine entsprechende Regulierungsarbitrage allerdings bislang nicht

__________ 63 Vgl. Fn. 62. 64 Vgl. dazu von Hein (Fn. 18), S. 504, 506. 65 Zu den Gründen ausführlich Tröger (Fn. 60), S. 16 ff.; früher schon Merkt, RabelsZ 59 (1995), 545, 549 ff., 554 ff., insb. 567. 66 von Hein (Fn. 18), S. 592 f., unter Hinweis auf das schwerfälligere Rechtsetzungsverfahren der EU, die fragmentierte europäische Öffentlichkeit und das Fehlen einer europäischen Wertpapieraufsichtsbehörde. Letztere existiert heute (ESMA), ist aber in ihrer Schlagkraft bei weitem nicht mit der SEC vergleichbar. 67 Vgl. Enriques, 4 J. Corp. L. Stud. (2004), 77 ff.; kritisch aber Tröger (Fn. 60), S. 91 f.

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festgestellt werden.68 Insbesondere hat das liberale Auffangregime der „britischen“ SE nicht zu einer nennenswerten Zahl von SE-Gründungen im Vereinigten Königreich geführt. Jedenfalls betrifft die stimulierende Wirkung der supranationalen Form nicht den vertikalen, sondern den horizontalen Wettbewerb. b) Echte Konkurrenz von föderalem und einzelstaatlichem Gesellschaftsrecht Die vorstehend beschriebenen Auswirkungen supranationalen Gesellschaftsrechts haben nicht den vertikalen Wettbewerb im eigentlichen Sinne im Blick. Wo die obere Ebene durch Vorbilder, Mindeststandards oder Verweise in das Gesellschaftsrecht der Mitgliedstaaten hineingreift, tritt sie nicht als wirklicher Konkurrent in Erscheinung. Wahrer vertikaler Regelwettbewerb wird nur von wenigen Autoren in den Blick genommen, die ihm dabei grundsätzlich ein positives Attest ausstellen. aa) Der föderale Regelsetzer als Anbieter von Einzeloptionen In einer eindrucksvollen komparativen Analyse verschiedener Aspekte des Regulierungswettbewerbs hat Schön auch das Thema vertikaler Rechtskonkurrenz adressiert.69 Die besondere Attraktivität des vertikalen Regulierungswettbewerbs besteht seiner Auffassung nach darin, dass er die Vorteile der Harmonisierung mit denen des Regulierungswettbewerbs kombiniert.70 Im Europäischen Gesellschaftsrecht sei diese Form von Wettbewerb indes stark abgebremst, weil die maßgebende supranationale Rechtsform, die SE, als Torso nicht in vollem Umfang konkurrenzfähig sei.71 Die Ursache dafür liege darin, dass das zentrale europäische Gesetzgebungsorgan, der Rat, als „Kartell“ der Mitgliedstaaten fungiere, die ihr angestammtes Revier vor der Invasion föderaler Rechtsfiguren zu schützen trachten.72 Dennoch sieht Schön in der vertikalen Konkurrenz auch in der EU ein verheißungsvolles Muster. Es sei nämlich gar nicht erforderlich, eine vollständig autonome föderale Rechtsform zur Verfügung zu stellen. Vielmehr könnten auch einzelne Regulierungsoptionen attraktive Alternativen zum Rechtsangebot auf der niederen Ebene darstellen. Denn da der föderale Gesetzgeber an dem „Wettlauf um Inkorporationen“ nicht teilnehme, sei er in der Lage, Rechtsangebote zu machen, die aus Sicht der Aktionäre attraktiver sein können als

__________ 68 Vgl. Eidenmüller/Engert/Hornuf, EBOR 10 (2009), 1, 2: „Our analysis fails to support the suggestion that firms use the SE to shop for the most favourable national company law to fill the gaps in the SE Regulation“. Den Anlegern scheint die Wahl der SE (und ihres Sitzes) gleichfalls egal zu sein, s. Eidenmüller/Engert/Hornuf, EBOR 11 (2010), 35, 48. 69 Schön, Playing Different Games? Regulatory Competition in Tax and Company Law Compared, CMLR 43 (2005), 331, 360 ff. („one of the most fascinating aspects of regulatory competition“). 70 Schön, CMLR 43 (2005), 361, 365. 71 Vgl. Schön, CMLR 43 (2005), 331, 362. 72 Vgl. Schön, CMLR 43 (2005), 331, 362; das Bild vom Kartell übernehmend Fleischer, ZHR 174 (2010), 385, 416.

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die an den Gründer- oder Managerinteressen ausgerichteten Angebote der Mitgliedstaaten.73 Als Beispiel verweist er auf die Übernahmerichtlinie, die der Hauptversammlung die Option einräumt, für das übernahmefreundlichere europäische Verhinderungsverbot zu votieren und damit das tendenziell managerfreundlichere nationale Übernahmerecht partiell außer Kraft zu setzen.74 bb) Unbegrenzte Konkurrenz zwischen vertikaler und horizontaler Ebene Noch positiver sehen Röpke und Heine den vertikalen Regulierungswettbewerb.75 Ihr Anliegen besteht darin, den Gedanken eines Wettbewerbs der Regelsetzer für die Verteilung von Normsetzungskompetenzen fruchtbar zu machen. Traditionelle Föderalismustheorien gingen ebenso wie bundesstaatliche Verfassungen davon aus, dass vorab festzulegen sei, wo die Normsetzungskompetenzen anzusiedeln sind – entweder auf der oberen oder auf der unteren Ebene.76 Verstehe man Wettbewerb dagegen mit Hayek als „Entdeckungsverfahren“, dann müsse der Wettbewerb darüber entscheiden, wo die Normgebungskompetenz hingehört. Dazu sei sowohl der oberen als auch der unteren Ebene die Normgebungsbefugnis einzuräumen.77 Das Nachfrageverhalten der Regelbetroffenen entscheide dann darüber, welche Ebene besser geeignet sei, das in Rede stehende Problem zu lösen. Dieser wettbewerbsfreundliche Ansatz hat Konsequenzen für das supranationale Gesellschaftsrecht. Um den vertikalen Regulierungswettbewerb offen zu halten, müsse die supranationale Rechtsform so weit wie möglich ohne Bezug auf Regelungen einer nationalen Jurisdiktionsebene auskommen. Ferner dürfe es keinerlei Beschränkungen in der Wahl zwischen nationaler und supranationaler Form geben. Und schließlich sei zur Vermeidung von Manipulationen jede Verflechtung der Entscheidungsbefugnisse zwischen staatlicher und überstaatlicher Ebene zu vermeiden.78 Weil in Europa keine dieser Bedingungen erfüllt ist, stellen die Verfasser der SE ein zwiespältiges Zeugnis aus. Einerseits sei sie weit vom Ideal eines „markterhaltenden Föderalismus“ entfernt. Andererseits bewirke ihre bloße Existenz eine wechselseitige Regulierungsbedro-

__________ 73 Schön (Fn. 72). 74 Schön (Fn. 72), unter Hinweis auf Hertig/McCahery, 4 EBOR (2003), 179, 200 und Bebchuk/Ferrell, 87 Virg. L. R. (2001), 111, 130 (mit einem entsprechenden Vorschlag für das US-amerikanische Übernahmerecht). 75 Vgl. Röpke/Heine, Vertikaler Regulierungswettbewerb und europäischer Binnenmarkt, ORDO 56 (2005), 157 ff.; Röpke/Heine, Zur Rolle supranationaler Gesellschaftsformen im Regulierungswettbewerb, in JbJZivRWiss 2005, S. 265, 270 ff.; Heine, Regulierungswettbewerb im Gesellschaftsrecht, 2003. 76 Die „konkurrierende“ Gesetzgebung des GG ist in Wahrheit keine solche, s. nur Michael, DVBl. 2009, 1062, 1070. 77 Vgl. Röpke/Heine, ORDO 56 (2005), 157, 174 f.; Röpke/Heine in JbJZivRWiss. 2005, S. 265, 273 ff.; dem folgend Fleischer, ZHR 174 (2010), 385, 415. 78 Röpke/Heine, ORDO 56 (2005), 157, 178.; dies. in JbJZivRWiss 2005, S. 265, 277 ff.; ähnlich jetzt auch Klöhn, RabelsZ 76 (2012), 276 ff.

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hung, die beiden Ebenen einen Anreiz gebe, ihr rechtliches Angebot innovativ fortzuentwickeln.79 c) Kritik Sowohl die Analyse von Schön als auch diejenige von Heine und Röpke liefern wertvolle Ansätze zum Verständnis vertikalen Wettbewerbs. Beide fordern aber auch Kritik heraus. aa) Mitgliedstaaten als „Kartell“? So ist zunächst zweifelhaft, ob das Bild vom Kartell der Mitgliedstaaten die Dinge richtig trifft. Ein Kartell zeichnet sich dadurch aus, dass es für zentrale Wettbewerbsparameter den Wettbewerb ausschaltet. Demgegenüber geht es den im Rat repräsentierten Mitgliedstaaten, soweit sie supranationale Rechtsformen bremsen, nicht darum, den durch die Grundfreiheiten verbürgten Regulierungswettbewerb zu beseitigen, sondern lediglich darum, zusätzlichen Wettbewerb auf der oberen Ebene im Zaume zu halten. Während Kartelle ob ihrer ökonomisch schädlichen Wirkungen allgemein verboten sind, kennt das Wettbewerbsrecht keine korrespondierende Verpflichtung der Konkurrenten, sich zwecks Ausweitung des Wettbewerbs mit einem Gemeinschaftsprodukt selbst Konkurrenz zu machen. Passend ist das Kartellbild, soweit die Mitgliedstaaten sich zusammentun, um zwingende Harmonisierungsmaßnahmen durchzuführen, denn dadurch wird ein wechselseitiges Unterbieten im horizontalen Wettbewerb verhindert.80 Diese Form der Kartellierung ist aber nicht per se schädlich, denn sie hilft, einen gemeinsamen Markt zu schaffen („level playing field“). Im Übrigen unterscheidet sie sich von gewöhnlicher Kartellbildung dadurch, dass die Wettbewerber nicht unter sich sind, sondern von anderen, auf das Binnenmarktziel fixierten Organen (Kommission, Parlament, EuGH) im Zaum gehalten werden. bb) Unabhängigkeit des Bundes? Kritisch ist auch das Postulat zu würdigen, jede Verflechtung der Entscheidungsbefugnisse zwischen staatlicher und überstaatlicher Ebene zu vermeiden.81 Wettbewerbstheoretisch mag die Forderung plausibel sein.82 Nähme man sie

__________

79 Röpke/Heine, ORDO 56 (2005), 175, 179. Für die USA auch Bebchuk/Ferrell, 87 Va. L. R. (2001), 111, 154 (mit dem Plädoyer für ein optionales föderales Bundesgesellschaftsrecht). 80 Das Kartellbild in diesem Sinne verwendend Mehde (Fn. 14), S. 102; Meessen, JZ 2009, 697, 704, 705; Giegerich in VVDStRL 69 (2010), S. 57, 69; Letzterer mit dem Hinweis, dass Kooperation im Regulierungsbereich „kein negativ besetzter Begriff“ sei. 81 So Röpke/Heine, ORDO 56 (2005), 157, 178; Röpke/Heine in JbJZivRWiss 2005, S. 265, 278. 82 Vgl. nur Meessen, JZ 2009, 697, 699: „Mit sich selbst kann man nicht im Wettbewerb stehen. Wettbewerb bedarf der Beteiligung mehrerer voneinander unabhängiger Wettbewerber“.

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ernst, dürfte es in der EU keine Beteiligung des Rates an der europäischen Gesetzgebung geben. Europäische Gesetze würden dann allein von Kommission und Europäischem Parlament geschaffen. Beließe man den Einzelstaaten daneben ihre legislative Kompetenz, würde dadurch zwar ein effektiverer Regulierungswettbewerb zwischen „oben“ und „unten“ stattfinden. Gleichzeitig würde jedoch die Balance innerhalb der oben (II.2.c. und d) skizzierten Metaordnung gestört. Man mag dem entgegenhalten, dass das von den Unionsbürgern gewählte Europäische Parlament ein demokratisches Gegengewicht zur Kommission darstellt, das für die nötige Legitimation europäischer Normen sorgt. Das Europäische Parlament steht in der Ausübung demokratischer Funktionen aber aus mancherlei Gründen hinter den nationalen Parlamenten zurück.83 Im Übrigen verzichten auch traditionelle Bundesstaaten wie Deutschland oder die USA nicht auf die mitunter lähmende, unter demokratietheoretischen Gesichtspunkten aber wichtige Mitwirkung der „unteren“ Ebene bei der Bundesgesetzgebung.84 2. Grundbedingungen vertikaler Regelkonkurrenz Nimmt man die zum horizontalen Rechtswettbewerb gewonnenen Erkenntnisse mit der Kritik am Schrifttum zur Vertikalkonkurrenz zusammen, sind die wesentlichen Bedingungen fruchtbarer vertikaler Regelkonkurrenz vorgezeichnet. a) „The more the merrier“? Festzuhalten ist zunächst, dass man sich nicht mit einem laissez-faire-Ansatz begnügen darf, nach dem Motto: „Wettbewerb ist gut, also ist mehr Wettbewerb besser“.85 Denn ebenso wie die Übertragung des Wettbewerbsparadigmas vom Produkt- auf den Rechtsmarkt nur unter Anpassungen möglich ist, gilt dies auch für dessen Erweiterung auf die vertikale Ebene. Ohne eine Analyse der demokratischen Einflussnahme auf das föderale Rechtsprodukt sind sinnvolle Aussagen nicht möglich. Vertikaler Regelwettbewerb darf auch nicht allein deshalb gefordert werden, weil man auf diesem Umweg Ergebnisse zu erreichen hofft, die national nicht konsensfähig sind. Wer sich vom europäischen Angebot z. B. eine Erledigung der unternehmerischen Mitbestimmung oder die Beseitigung von Beurkundungszwängen erhofft, stellt damit nicht nur diese Institutionen, sondern zugleich die Legitimationskraft der deutschen Gesetzgebung in Frage, die diese Kautelen verabschiedet und trotz gegenteiliger Reformvorschläge bewusst beibehalten hat. Das kann man machen, muss dann aber auch Stellung dazu beziehen, warum der europäische Rechtsproduzent über eine bessere oder gleichwertige Legitimation verfügt.

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83 Näher unten, bei Fn. 91. 84 Giegerich in VVDStRL 69 (2010), 57, 82, spricht vom „Gegenstromprinzip“. 85 Vgl. aber Bebchuk/Ferrell, 87 Va. L. R. (2001), 111, 142: „The more the merrier“. Die Autoren begnügen sich indes nicht mit dieser Feststellung, sondern bemühen sich eingehend um den Nachweis, warum im US-amerikanischen Gesellschaftsrecht ein Bedürfnis für ein föderales Optionsmodell besteht.

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b) Die Struktur vertikaler Regelkonkurrenz in der EU Um diese Frage zu beantworten, sollen zunächst die Anreize betrachtet werden, die das Handeln des föderalen Regelsetzers steuern, sodann die notwendigen demokratischen Sicherungen. Vorab ist festzuhalten, dass der europäische Gesetzgeber beim vertikalen Rechtswettbewerb die Position des Schiedsrichters (Ausgestaltung der Metaordnung) verlässt und selbst in die Rolle eines Mitspielers schlüpft, der aber zugleich weiter über die Bedingungen des Spiels (Metaordnung) entscheidet. aa) Anreize für den europäischen Normanbieter Maßgebliche Faktoren demokratischer Rechtsetzung sind neben dem Wählerwillen die Motivation und Sozialisation der Gesetzesverfasser (Politiker, Ministerialbeamte), der Einfluss von Interessengruppen (Lobbys) sowie Pfadabhängigkeiten. In jeder dieser Hinsichten existieren Unterschiede zwischen einzelstaatlicher und föderaler Ebene. Grob gesagt bestehen diese darin, dass sich das Gewicht von lokalen Lobbys und Wählern auf höherer Ebene verwässert, während andere Lobbys möglicherweise dort an Einfluss gewinnen. Zugleich treten Pfadabhängigkeiten in den Hintergrund und nehmen die individuellen Akteure (Beamte, Abgeordnete) eher das „Ganze“ in den Blick. In den USA verspricht man sich daraus ein tendenziell anlegerfreundlicheres Regelangebot der Föderation, weil diese frei von partikularen Lobbys und Fiskalinteressen agiert. Aus ähnlichen Gründen, aber unter anderen Vorzeichen, hofft man in der EU auf ein unternehmerfreundlicheres Bundesangebot für die kleine Kapitalgesellschaft. Dass diese Hoffnung nicht unberechtigt ist, zeigt die EPG, deren ursprünglicher, allein von der Kommission verantworteter Entwurf von 2008 ebenso schlank wie liberal daher kam, indem er nationale Erblasten wie Mitbestimmung, Mindeststammkapital und Beurkundungszwang abwarf. Aus Gründersicht hatte die obere Ebene damit ein attraktives Zusatzangebot geschaffen, das wegen seiner Loslösung von natürlichen Schranken (Sprache, Einbindung in den nationalen Regelungskontext) im horizontalen Wettbewerb so nicht entstehen konnte. bb) Demokratische Sicherungen Bürgt die EU in Gestalt der Kommission also für ein innovatives Rechtsangebot, lautet die entscheidende Frage, wer im vertikalen Modell die unentbehrliche Berücksichtigung der Drittinteressen (Gläubiger, Arbeitnehmer etc.) gewährleistet. Prima vista könnte diese Aufgabe ebenfalls bei der Kommission gut aufgehoben sein, ist diese doch kraft Primärrechts gehalten, die Anliegen aller Unionsbürger sowie der repräsentativen Verbände bei ihrer Arbeit zu berücksichtigen (Art. 11 EUV). Diese haben in den obligatorischen Konsultationsverfahren Gelegenheit, auf den Normsetzungsprozess Einfluss zu nehmen. Insofern stellt sich die Situation günstiger dar als beim horizontalen Wettbewerb, denn mitgliedstaatliche Normanbieter – etwa Großbritannien – sind weder gehalten noch geneigt, auswärtigen Drittinteressen (etwa dem Wunsch 40

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deutscher Arbeitnehmer nach Board-Repräsentation) irgendwie Rechnung zu tragen. Solche können sich nur dadurch artikulieren, dass sie eine Harmonisierung anregen, die wegen des qualifizierten Mehrheitserfordernisses im Rat aber schwer zu erreichen ist. Diese Offenheit des europäischen Rechtsetzungsprozesses für gesamteuropäische Anliegen dürfte ein Grund sein, warum Kritiker des Horizontalwettbewerbs dem vertikalen Regulierungswettstreit aufgeschlossen begegnen. Ein entscheidendes, in der EPG-Debatte nicht thematisiertes Manko der Kommission als Rechtsforminnovator besteht demgegenüber in ihrer mangelnden Verantwortlichkeit gegenüber den unmittelbar Normbetroffenen. Zugespitzt: Der Bürger kann sich bei der Kommission beschweren, er kann sie aber nicht abwählen.86 Dagegen steht der nationale Normanbieter, auch wenn er seine Normen exportiert, wenigstens seinem eigenen Elektorat gegenüber in der Pflicht. Diese Rückbindung ist ein entscheidender Grund, warum die Binnenmarktordnung überhaupt gebieten kann, fremde (Rechts-)Produkte voraussetzungslos ins Land zu lassen.87 Weil die spürbare, d. h. nicht nur theoretische Verantwortlichkeit des Normsetzers gegenüber den Normbetroffenen ein zentrales Element guter Regelsetzung ist,88 bedarf die Kommission, will sie mit eigenen Rechtsprodukten auf den Markt treten, eines demokratischen Korrektivs. Der EuGH scheidet für diese Rolle naturgemäß aus. Besser geeignet ist der Rat, dessen Mitglieder zwar nur mittelbar legitimiert sind, dafür aber in der Verantwortung gegenüber dem heimischen Wahlvolk stehen.89 Wie das Beispiel der SE oder des übernahmerechtlichen Verhinderungsverbots zeigt, verbürgt die Ratsbeteiligung in der Tat, dass nicht nur die Interessen der Rechtswählenden, sondern auch die potenzieller Drittbetroffener Beachtung finden. Das Problem der Ratsbeteiligung besteht wiederum darin, dass die auf das nationale Elektorat bezogene Rückbindung dazu führt, dass aus Gründen des Partikularinteresses eine Einigung auf ein supranationales Rechtsprodukt schwer fällt,90 was wiederum den Binnenmarktgedanken gefährdet.91 Besser wäre es, die Letztentscheidung einem Organ zuzuweisen, das von Partikularinteressen frei ist und gleichwohl demokratisch legitimiert ist. Damit gerät das Europäische Parlament ins Blickfeld. Dieses hat bei der EPG demonstriert, dass es die Sorgen potenzieller Drittbetroffener angemessen zu artikulieren

__________ 86 Noch krasser ist die Situation bei privaten Normgebern, deren „Produkte“ daher, soweit sie Drittinteressen tangieren, ohne zusätzliche Sicherungen keiner freien Rechtswahl zugänglich sein können. Entsprechendes hat für Offshore-Jurisdiktionen zu gelten, so auch O’Hara/Ribstein (Fn. 14), S. 33 ff. (betr. „Seastead“). 87 S. oben, bei Fn. 41. 88 Bachmann (Fn. 30), S. 373 f. 89 Vgl. BVerfGE 123, 267 = NJW 2007, 2267 („Lissabon“), Rz. 270: „Furcht vor dem Machtverlust durch Abwahl“. 90 Da die Kompetenzgrundlage zur Schaffung supranationaler Rechtsformen Art. 352 AEUV ist, ist Einstimmigkeit im Rat erforderlich, vgl. EuGH v. 2.5.2006 – Rs. C-436/03, Slg. 2006, I – 3733 (betr. SCE). 91 S. dazu oben, bei Fn. 7.

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weiß, indem es den liberalen Reißbrettentwurf der Kommission zähmte.92 Doch genügt das? Zweifel bestehen, weil das Europäische Parlament (EP) zwar von allen Unionsbürgern gewählt wird, aber dennoch keine volle demokratische Legitimation verbürgt.93 Gründe dafür sind u. a. das Fehlen eines europäischen Bewusstseins, dass sich im Ausbleiben eines europäischen Wahlkampfs niederschlägt, vor allem aber die Missachtung des elementaren Grundsatzes „one man – one vote“ (vgl. Art. 14 Abs. 2 EUV). Dass das EP gehalten ist, in einen regelmäßigen Dialog mit den nationalen Parlamenten zu treten, kann diese Defizite nicht ausgleichen.94 Traut man dem EP aus diesem Grund keine vollwertige Repräsentanz der europäischen Drittinteressen zu, muss diese Aufgabe weiterhin (ergänzend) vom Rat wahrgenommen werden. Die damit eingebaute Bremse ist der Preis, der dafür zu zahlen ist, dass die EU kein vollwertiger Bundesstaat ist. c) Folgerung und Bewertung Vertikaler Rechtswettbewerb ist nicht besser oder schlechter als seine horizontale Variante, sondern anders. Positiv schlägt zu Buche, dass die Rechtsbetroffenen die Möglichkeit haben, direkt auf das konkurrierende Rechtsangebot Einfluss zu nehmen. Damit wird vermieden, dass sich auf dem Rechtsmarkt die Rechtsform durchsetzt, die den Schutz von Drittinteressen auf niedrigstem Level ansetzt, obwohl sie nur von einem Bruchteil der Drittbetroffenen legitimiert ist. Problematisch bleibt, dass nationale Belange auf supranationaler Ebene verwässert werden. Wenn die Mehrheit der Unionsbürger etwa, vermittelt über die europäischen Rechtsetzungsorgane, einer Rechtsform ihren Segen erteilt, die auf notarielle Beurkundungsbedürfnisse und unternehmerische Mitbestimmung verzichtet, fallen die Interessen derjenigen Staaten, die derartige Kautelen im Gemeinwohlinteresse für nötig halten, hintüber. Das scheint nichts Schlimmes zu sein, hat sich doch dann eben das in der Gesamtföderation für besser befundene Modell als Option politisch durchgesetzt. Gleichwohl verbleiben Bedenken, die nicht unter den Tisch gekehrt werden dürfen. Zunächst ist zu sehen, dass die europäische Rechtsform als solche aufgrund der geringeren Friktionskosten (z. B. mangelnde Übersetzungserfordernisse) immer attraktiver sein wird als eine Fremdrechtsform (z. B. Ltd.). Wer eine Rechtsform wählen kann, die sich praktisch in nichts von der GmbH unterscheidet, außer dass Lästigkeiten wie Mindestkapital und Beurkundungserfordernisse entfallen, wird dies tun. Langfristig wird der mehrheitlich gebil-

__________ 92 Etwa durch das Erfordernis eines grenzüberschreitenden Elements und Zulassung eines optionalen Mindeststammkapitals bzw. optionaler Beurkundungserfordernisse. 93 Näher BVerfGE 123, 267 = NJW 2007, 2267 („Lissabon“), Rz. 279 ff.; Haltern, Europarecht, 2. Aufl. 2007, S. 133 ff.; M. Schmidt (Fn. 34), S. 424 ff.; ultimativ Meessen, JZ 2009, 697, 705: „Demokratie kann auf höheren Ebenen als im staatlichen oder homogenen regionalen Verband nicht funktionieren“. 94 Positiver wertend C. Calliess in Calliess/Ruffert (Fn. 48), Art. 12 EUV Rz. 67 („spürbare Stärkung der demokratischen Legitimation der EU“).

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Vertikaler Regulierungswettbewerb im Europäischen Gesellschaftsrecht

ligte Euro-Standard daher gegenüber höheren Standards der nationalen Konkurrenzprodukte die Oberhand gewinnen.95 Faktisch erreicht der „vertikale Wettbewerb“ damit am Ende das, was durch Harmonisierung nicht zu erreichen ist: Einen gesellschaftsrechtlichen Höchststandard. Gesellschaftsrechtlich mag das akzeptabel sein, doch drängen sich staatstheoretische Zweifel auf. Zum einen stellt sich die Frage, ob Europa bereits derart zu einer Gemeinschaft gereift ist, dass man sich einem mehrheitlich beschlossenen Standard unter Hintansetzung lokaler Werte und Traditionen ebenso unterwirft, wie dies der Hesse oder Bayer gegenüber dem (gesamt-)deutschen Votum tun muss (und auch tut). Zum anderen bringt es die supranationale Rechtsform im gegenwärtigen Zustand der EU mit sich, dass einmal gefundene Kompromisslösungen nur schwer wieder aufgekündigt werden können, so dass der Euro-Standard auch dann, wenn er sich später als suboptimal erweist, unverändert bleibt (Stichwort: Versteinerung).96 Beide Bedenken geben Anlass, den vertikalen Wettbewerb vorerst nur in gezügelter Form zuzulassen. Optionale Einzelangebote könnten dafür das richtige Instrument sein. Wenn dadurch kein „Run“ auf die supranationale Rechtsform, sondern zunächst deren vorsichtiges Austesten bewirkt wird, muss das, wie das Beispiel der SE lehrt, kein schlechtes Resultat sein. 3. Konsequenzen für die EPG Befürworter einer Europäischen Privatgesellschaft stehen vor der Wahl. Sie können daran mitwirken, Europa zu einem echten Bundesstaat mit einem voll legitimierten Parlament und europäischem Nationalbewusstsein reifen und damit das Vetorecht der Mitgliedstaaten im Rat langfristig entbehrlich werden zu lassen. Gelingt dies – was zweifelhaft ist – dann bestehen keine Bedenken, eine schrankenlos konkurrierende EPG ins Leben treten zu lassen, die aus Gründersicht so attraktiv ist, dass sie nationale Rechtsformen ohne weiteres verdrängt. Andernfalls müssen Protagonisten der Euro-GmbH die Blockadeposition des Rats vorläufig akzeptieren und sich mit einer bescheideneren Variante der EPG zufrieden geben. Peter Hommelhoff hat, ohne der ersten Option zu entsagen, den zweiten Weg beschritten, indem er von vornherein für eine nur begrenzt konkurrenzfähige EPG plädiert hat.97 Aus den vorstehend genannten Gründen hat dieser Weg nicht nur praktisch, sondern auch theoretisch manches für sich. Wenn die Bundesregierung sich ihm gleichwohl verschließt, liegt das nicht an Mängeln des Vorschlags, sondern zeigt nur, dass die

__________ 95 Entsprechendes wird aus Kanada berichtet, vgl. dazu Kieninger (Fn. 18), S. 181 ff. Zur tendenziell deregulierenden Wirkung von Systemwettbewerb Kirchner in FS Immenga, 2004, S. 607, 616, 623. 96 Eidenmüller, JZ 2009, 641, 652, plädiert aus diesem Grunde dafür, auf Unionsebene auf kreative Experimente zu verzichten und stattdessen nur den „besten Marktstandard“ (im Sinne von präsumtiv effizienten Lösungen) zu verwirklichen. Zum Versuch, einen solchen Standard zu entwickeln s. Bachmann/Eidenmüller/Engert/ Fleischer/Schön (Fn. 4). 97 Nachweise oben, Fn. 13; ähnlich in jüngerer Zeit G. H. Roth (Fn. 48), S. 54 ff.

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Gregor Bachmann

deutsche Wirtschaft die EPG entweder nicht wirklich benötigt oder sich gegen andere Interessenverbände nicht durchzusetzen weiß.

IV. Zusammenfassung und Fazit Supranationale Rechtsformen wie SE und EPG treten in Konkurrenz zu nationalen Rechtsformen und erweitern so den „Wettbewerb der Rechtsformen“. Im Schrifttum wird dies ganz überwiegend begrüßt, teils weil man Rechtswettbewerb generell befürwortet, teils weil man seine vertikale Variante für weniger bedrohlich hält. In der Tat ist horizontaler Wettbewerb problematisch, da er Normbetroffene des Einflusses auf den Normgeber beraubt und insofern mit Grundsätzen des demokratischen Gemeinwesens kollidiert. Beim vertikalen Regelwettbewerb ist diese Bedrohung nicht gegeben, denn an der Normsetzung der EU wirken alle Unionsbürger mit. Ihre über den Rat vermittelte Einflussnahme führt indes dazu, dass supranationale Rechtsformen entweder gar nicht oder nur verstümmelt zur Entstehung gelangen. Aus diesem Dilemma führen verschiedene Wege heraus: Der utopische wertet das Europäische Parlament zu einer echten Volksvertretung auf und gestattet damit ein Zurückschneiden der Ratskompetenzen – Europa wird zum Bundesstaat. Der zweite nimmt um der Mobilitätsfunktion willen Wettbewerbsnachteile der EPG in Kauf. Führt auch er nicht zum Ziel, muss auf das Instrument der verstärkten Zusammenarbeit (Art. 20 EUV) gesetzt werden, damit die EPG wenigstens da verwirklicht werden kann, wo sie konsensfähig ist. Dass sie überhaupt zur Entstehung gelangt, sei dem Jubilar von Herzen gewünscht.

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Die Erklärung zur Unternehmensführung gemäß § 289a HGB aus der Sicht von Kapitalmarktexperten Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Grundlagen 1. Die Erklärung zur Unternehmensführung als Teil des (Konzern-)Lageberichts a) Zweck und Grundsätze des (Konzern-)Lageberichts b) Adressaten des (Konzern-)Lageberichts c) Inhaltliche Vorschriften zum (Konzern-)Lagebericht 2. Konzeption der empirischen Untersuchung a) Auswahl der befragten Kapitalmarktteilnehmer und Rücklauf der Befragung b) Konzeption des Fragebogens

III. Die Erklärung zur Unternehmensführung gemäß § 289a HGB aus der Sicht von Kapitalmarktexperten 1. Bedeutung der Berichtsgegenstände bezüglich der Erklärung zur Unternehmensführung 2. Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG 3. Angewandte Unternehmensführungspraktiken, die über die gesetzlichen Anforderungen hinausgehen 4. Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat sowie Zusammensetzung und Arbeitsweise von deren Ausschüssen IV. Zusammenfassung

I. Einleitung Der hochverehrte Jubilar, Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Peter Hommelhoff, hat sich intensiv mit dem HGB-Bilanzrecht auseinandergesetzt.1 Seine diesbezügliche Forschung konzentrierte sich u. a. auf das Thema Corporate Governance.2

__________ 1 Vgl. Hommelhoff, Modernisiertes HGB-Bilanzrecht im Wettbewerb der Regelungssysteme, ZGR 2008, 250; Hommelhoff/Schwab, Gesellschaftliche Selbststeuerung im Bilanzrecht, BFuP 1998, 38. 2 Vgl. Hommelhoff, Corporate Governance, Rechnungslegung und Abschlussprüfung vor dem Hintergrund aktueller Entwicklungen, in Küting/Pfitzer/Weber (Hrsg.), Herausforderungen und Chancen durch weltweite Rechnungslegungsstandards, 2004, S. 281; Hommelhoff/Mattheus, Die Rolle des Abschlussprüfers bei der Corporate Governance, in Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, 2003, S. 639; Hommelhoff/Schwab, Regelungsquellen und Regelungsebenen der Corporate Governance, in Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, 2003, S. 51; Hommelhoff/Mattheus, Corporate Governance nach dem KonTraG, AG 1998, 249; Hommelhoff, Störungen im Recht der AufsichtsratsÜberwachung, in Picot (Hrsg.), Corporate Governance, 1995, S. 1; Hommelhoff/ Mattheus, 1. Gesetzliche Grundlagen: Deutschland und international, in Dörner/ Horváth/Kagermann (Hrsg.), Praxis des Risikomanagements, 2000, S. 5; Hommelhoff, Corporate Governance: directors’ duties, financial reporting and liability – remarks

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Zeugnis davon gibt z. B. die Publikation „Risikomanagementsystem im Entwurf des BilMoG als Funktionselement der Corporate Governance“. Hierin analysiert der Jubilar die Erklärung zur Unternehmensführung gemäß § 289a HGB und stellt fest, dass die Erklärung zur Unternehmensführung „gewisse, wenn auch nur schwache Bezüge zu den internen Risikomanagementsystemen und zu ihrer Überprüfung enthält“.3 Der Aufsichtsrat muss sich in dieser Erklärung zu seiner Arbeitsweise und der seiner Ausschüsse äußern. Dadurch wird „eine Brücke hinüber zur Aufgabe geschlagen, u. a. die internen Risikomanagementsysteme zu überwachen“,4 was eine Stellungnahme zur Arbeitsweise des Aufsichtsrats erfordert.5 Die Erklärung zur Unternehmensführung wurde im Zusammenhang mit dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG)6 vom 25.5.2009 in § 289a HGB kodifiziert. Danach sind börsennotierte Aktiengesellschaften verpflichtet, eine Erklärung zur Unternehmensführung in den Lagebericht innerhalb eines gesonderten Abschnitts aufzunehmen oder alternativ auf der Internetseite der Gesellschaft zu veröffentlichen.7 Wird der Lagebericht des Mutterunternehmens gemeinsam mit dem Konzernlagebericht veröffentlicht, ist die Erklärung zur Unternehmensführung Bestandteil des Konzernlageberichts.8 Der Konzernlagebericht soll nach Meinung des DSR der Vermittlung von entscheidungsrelevanten Informationen über die wirtschaftliche Lage dienen.9 Zu prüfen ist daher die Frage, ob der Konzernlagebericht (und damit die „Erklärung zur Unternehmensführung“) in der Berichtspraxis tatsächlich dem Zweck, entscheidungsrelevante Informationen zu vermitteln, gerecht wird und ob die inhaltlichen Regelungen bzgl. der „Erklärung zur Unternehmensführung“ vor dem Hintergrund der Anforderungen des Kapitalmarkts für den externen Adressaten des Konzernlageberichts erforderlich sind, damit er seine Anlageentscheidungen besser fundieren kann.10 Dazu muss bekannt sein, welche Bedeutung den geforderten Informationen des Konzernlageberichts (d. h. der „Erklärung zur Unternehmensführung“) von der Kapitalmarktseite beigemessen wird. Denn ein Informationsnutzen ergibt sich nur dann, wenn die Angaben tatsächlich bei der Anlageentscheidung verwendet werden (können).11 Darüber hinaus ist zu klären, ob es hinsichtlich dieser Berichtspflichten zu einem sog. information overload kommt,12 der durch eine Ausweitung des Berichtsumfangs aufgrund einer in der Berichtspraxis ausufernden und wenig aussagekräftigen Be-

__________

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from a German perspective, in Tison/de Wulf/van der Elst/Steennot (Hrsg.), Perspectives in Company Law and Financial Regulation, 2009, S. 264; Feddersen/Hommelhoff/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Corporate Governance. Hommelhoff/Mattheus, BB 2007, 2787, 2790. Hommelhoff/Mattheus, BB 2007, 2787, 2790. Vgl. Hommelhoff/Mattheus, BB 2007, 2787, 2790. BGBl. I 2009, 1102. Vgl. Withus, AG 2009, R397. Vgl. DRS 15.140. Vgl. DRS 15.10; Fink, Lageberichterstattung und Erfolgspotentialanalyse, 2007, S. 134. Vgl. Böcking in FS Baetge, 2007, S. 48. Vgl. Pellens/Neuhaus/Schmidt, WPg Sonderheft 2008, 582, 583. Vgl. Schmidt/Wulbrand, KoR 2007, 417, 426.

Die Erklärung zur Unternehmensführung aus der Sicht von Kapitalmarktexperten

richterstattung entsteht.13 Ein „information overload“ könnte es für die Kapitalmarktakteure erschweren, die relevanten Informationen aus dem Konzernlagebericht herauszufiltern.14 Beispielsweise würde eine „Überfülle von Informationen […] [die] Wahrnehmung der eigentlichen Probleme“15 behindern, z. B. hinsichtlich der Risikoberichterstattung. Im Konzernlagebericht sollte ein nicht auswertbarer Informationsumfang vermieden werden, denn Klarheit und Übersichtlichkeit sind nach Leffson „die Bedingung jeder Vermittlung nützlicher Information“.16 Im vorliegenden Beitrag werden zunächst der Zweck, die Grundsätze und Adressaten des (Konzern-)Lageberichts dargestellt. Anschließend wird das Konzept der empirischen Untersuchung bzgl. der tatsächlichen Zweckerfüllung des (Konzern-)Lageberichts erläutert. Im dritten Teil des Beitrags wird gezeigt, welche Bedeutung die Kapitalmarktexperten der „Erklärung zur Unternehmensführung“ und deren einzelnen Berichtsgegenständen beimessen. Der Beitrag schließt mit einer Zusammenfassung.

II. Grundlagen 1. Die Erklärung zur Unternehmensführung als Teil des (Konzern-)Lageberichts a) Zweck und Grundsätze des (Konzern-)Lageberichts Der Zweck des Konzernlageberichts lässt sich mit dem Begriff „Rechenschaft“ und noch treffender mit „Informationsvermittlung“ kennzeichnen,17 da nicht nur über die abgeschlossene Berichtsperiode, sondern auch über die voraussichtliche Entwicklung des Unternehmens mit ihren wesentlichen Chancen und Risiken zu berichten ist.18 Aus dem Informationsvermittlungszweck19 resultiert die Verdichtungsaufgabe und die sachliche sowie zeitliche Ergänzungsaufgabe des Konzernlageberichts in Bezug auf den Konzernabschluss.20 Die Verdichtungsaufgabe ergibt sich aus der in § 315 Abs. 1 HGB normierten

__________ 13 Vgl. Luttermann, ZIP 2008, 1605, 1613; Strieder, BB 2009, 1002, 1003; Lüdenbach/ Hoffmann, StuB 2009, 287, 309. 14 Vgl. Ewelt/Knauer/Sieweke, KoR 2009, 706, 707. 15 Lüdenbach/Hoffmann, StuB 2009, 287, 310. 16 Leffson, Die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung, 7. Aufl. 1987, S. 179. 17 Vgl. Fülbier/Pellens in MünchKomm. HGB, 2. Aufl. 2008, § 315 HGB Rz. 15; Räuber, DB 1988, 1285, 1286. 18 Vgl. Baetge/Kirsch/Thiele, Konzernbilanzen, 9. Aufl. 2011, S. 496; Adler/Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl. 2001, § 289 HGB Rz. 21; Böcking (Fn. 10), S. 34. 19 Zum als „Informationsregelung“ bezeichneten Zweck des aktienrechtlichen Geschäftsberichts, der der Informationsvermittlung entspricht, vgl. Moxter, Bilanzlehre, 1. Aufl. 1974, S. 449. 20 Vgl. Baetge/Fischer/Paskert, Der Lagebericht, 1989, S. 9 f.; Adler/Düring/Schmaltz (Fn. 18), § 315 HGB Rz. 12; Baetge/Kirsch/Thiele (Fn. 18), S. 496; Küting/Hütten, AG 1997, 250, 251. Auch nach DRS 15.2 dient der Konzernlagebericht der Ergänzung und Erläuterung des Konzernabschlusses.

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Jörg Baetge und Boris Hippel

Zusammenfassung der im Konzernabschluss nach § 297 Abs. 2 HGB abgebildeten Vermögens-, Finanz- und Ertragslage zur (Gesamt-)Lage des Konzerns.21 Auch die Ergänzungsaufgabe ergibt sich aus dem Vergleich dieser beiden Regelungen, denn der in § 315 Abs. 1 HGB verwendete Begriff der „Lage“ bezeichnet die Gesamtlage eines Unternehmens22 und nicht nur die in § 297 Abs. 2 HGB genannten Teillagen. Danach verlangt der Lagebericht „eine wirtschaftliche Gesamtbeurteilung der Gesellschaft“.23 In sachlicher Hinsicht umfasst die Ergänzungsaufgabe die Berichterstattung über die gesamte Lage, mithin neben der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage bspw. auch die Personal- und Absatzlage, und in zeitlicher Hinsicht die prospektiven Angaben im Prognosebericht und die Angabe bedeutender Vorgänge, die sich zwischen Bilanzstichtag und Bilanzerstellungstag ereignet haben (Nachtragsbericht).24 Neben der Aufgabe der Verdichtung und Ergänzung kommt dem Konzernlagebericht auch eine Beurteilungsfunktion zu.25 Denn die in § 315 Abs. 1 Satz 2 HGB geforderte ausgewogene und umfassende, dem Umfang und der Komplexität der Geschäftstätigkeit entsprechende Analyse des Geschäftsverlaufs und der Lage des Konzerns verlangt nicht nur, dass zusätzliche Informationen (Angaben) publiziert werden, sondern dass diese auch zu beurteilen sind.26 Der Konzernlagebericht enthält mehrwertige, auf die Vergangenheit und die Zukunft bezogene Angaben sowie qualitative und quantitative Informationen und unterstützt daher die Zielsetzung einer kapitalmarktorientierten Berichterstattung.27 Ferner werden im Konzernlagebericht Informationen vermittelt, die sich nicht unmittelbar oder nur verzerrt aus dem Konzernabschluss ergeben.28 Dem Ziel einer Kapitalmarktberichterstattung entspricht auch die Befreiung von dem für den Jahresabschluss geltenden Gebot, die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung zu beachten, da die Unternehmensleitung über die wirtschaftliche Lage ohne das enge Korsett der Rechnungslegungsvorschriften berichten kann und soll.29 Hinzu kommt, dass § 315 HGB lediglich den Mindestumfang der Konzernlageberichterstattung festlegt, der um zusätzliche freiwillige Angaben30 erweitert werden kann.31

__________ 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

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Vgl. Baetge/Kirsch/Thiele (Fn. 18), S. 497; Baetge/Fischer/Paskert (Fn. 20), S. 9. Vgl. Clemm/Reittinger, BFuP 1980, 493. Vgl. Schruff (Hrsg.), Entwicklung der 4. EG-Richtlinie, 1986, S. 206. Vgl. Baetge/Kirsch/Thiele (Fn. 18), S. 497. Vgl. Maul/Greinert, DB 2002, 2605; Greinert, KoR 2004, 51; Selchert/Erhardt/Fuhr/ Greinert, Prüfung des Lageberichts einschließlich Konzernlagebericht nach deutschem und internationalem Recht, 2000, S. 31 f. Vgl. Greinert, KoR 2004, 51, 52; Prigge, Konzernlageberichterstattung vor dem Hintergrund einer Bilanzierung nach IFRS, 2006, S. 33. Vgl. Böcking, ZfbF 1998, 17, 30; Kajüter, BB 2004, 427, 432. Vgl. Baetge/Kirsch/Thiele, Bilanzen, 11. Aufl. 2011, S. 727; Adler/Düring/Schmaltz (Fn. 18), § 289 HGB Rz. 26. Vgl. Ballwieser in FS Baetge, 1997, S. 155; Fey, WPg 2000, 1097, 1098; Hommelhoff in Canaris/Schilling/Ulmer, Großkomm. HGB, 4. Aufl. 2002, § 289 HGB Rz. 26. Zu den freiwilligen Informationen vgl. Hippel, Konzernlagebericht und Kapitalmarkt, 2011, S. 37–39. Vgl. Kajüter, DB 2004, 197, 200; Lange, ZIP 2004, 981, 983; Lück in HdR-E, 5. Aufl. 2002, § 289 HGB Rz. 31.

Die Erklärung zur Unternehmensführung aus der Sicht von Kapitalmarktexperten

Bei der inhaltlichen Ausgestaltung des Konzernlageberichts ergeben sich Ermessensspielräume,32 die dadurch begrenzt werden, dass der Konzernlagebericht nach § 315 Abs. 1 Satz 1 HGB „ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild“ zu vermitteln hat.33 Auch der aufgehobene § 334 Abs. 4 Satz 1 AktG 196534 zeigt, dass der Gesetzgeber schon früher (vor dem § 315 Abs. 1 Satz 1 HGB) die Beachtung der „Grundsätze gewissenhafter und getreuer Rechenschaft“ zur Voraussetzung bei der Aufstellung des Konzerngeschäftsberichts gemacht hat. Auch wenn der Wortlaut des Maßstabs „ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild“ zu vermitteln, der historischen Vorschrift nicht wörtlich entspricht, so wurde schon damals eine gewissenhafte und getreue Rechenschaft gefordert.35 Mithin sind bei der Konzernlageberichterstattung u. a. die Grundsätze der gewissenhaften und getreuen Rechenschaft, die im Schrifttum namentlich als die Grundsätze der Richtigkeit, Vollständigkeit und Klarheit herausgestellt wurden,36 zu beachten.37 Die Konkretisierung des Konzernlageberichtsinhalts ergibt sich aus den Grundsätzen ordnungsmäßiger Lageberichterstattung (GoL),38 die auch für den Konzernlagebericht gelten, da der Konzernlagebericht einen dem Lagebericht vergleichbaren Informations- bzw. Rechenschaftszweck verfolgt.39 Die Grundsätze der Richtigkeit, Vollständigkeit und Klarheit sind durch die Grundsätze der Vergleichbarkeit, der Wirtschaftlichkeit bzw. der Wesentlichkeit, der Informationsabstufung nach Art und Größe des Unternehmens sowie den Grundsatz der Ausgewogenheit zu einem System von Grundsätzen ordnungsmäßiger Lageberichterstattung zu vervollständigen.40 Die Grundsätze der Lageberichterstattung sollten sich formal an den zum GoB-System gehörenden Rahmengrundsätzen orientieren,41 die die Prämissen jeder Informationsvermittlung formulieren.42 Der DRS 15 zur Lageberichterstattung rekurriert partiell auf dieses

__________ 32 Vgl. Baetge/Hippel/Sommerhoff, DB 2011, 365, 366. 33 Vgl. Böcking/Dutzi in Baetge/Kirsch/Thiele, Bilanzrecht, 2002, § 289 HGB Rz. 52. Das Gebot zur Vermittlung eines den tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden Bildes gilt gleichermaßen für Lagebericht und Konzernlagebericht, weshalb die dargestellten Grundsätze auch für beide gelten. Vgl. Baetge/Kirsch/Thiele (Fn. 18), S. 498; Fülbier/Pellens (Fn. 17), § 315 HGB Rz. 27. 34 BGBl. I 1965, 1089. 35 Vgl. Adler/Düring/Schmaltz (Fn. 18), § 315 HGB Rz. 17; Fülbier/Pellens (Fn. 17), § 315 HGB Rz. 28. Für den Lagebericht vgl. Baetge/Fischer/Paskert (Fn. 20), S. 16; Lück (Fn. 31), § 289 HGB Rz. 16. 36 Vgl. Baetge/Fischer/Paskert (Fn. 20), S. 16; Böcking (Fn. 10), S. 36. 37 Vgl. Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, 1986, S. 394; Fülbier/Pellens (Fn. 17), § 315 HGB Rz. 27; Böcking (Fn. 10), S. 35 f.; Koch in FS Baetge, 1997, S. 218. 38 Vgl. Kirsch/Scheele, BB 2003, 2733, 2734; Krumbholz, Die Qualität publizierter Lageberichte, 1994, S. 20. 39 Vgl. Baetge/Kirsch/Thiele (Fn. 18), S. 498; Ellrott in Beck Bilanzkomm., 7. Aufl. 2010, § 315 HGB Rz. 4; Lück in HdK, 2. Aufl. 1998, § 315 HGB Rz. 18. 40 Vgl. Baetge/Fischer/Paskert (Fn. 20), S. 16. 41 Vgl. Baetge/Fischer/Paskert (Fn. 20), S. 16. 42 Vgl. Leffson (Fn. 16), S. 179. Die Rahmengrundsätze können auf den Lagebericht übertragen werden. Vgl. Unseld, Theoretische Überlegungen zur Erweiterung der Aussagefähigkeit des Lageberichtes im Rahmen der Geschäftsberichterstattung, 2006, S. 62–64; Tichy, Der Inhalt des Lageberichts nach § 160 I AktG, 1979, S. 32.

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System von GoL, indem er die Grundsätze der Vollständigkeit, der Verlässlichkeit, der Klarheit und Übersichtlichkeit durch die Grundsätze der Vermittlung der Sicht der Unternehmensleitung sowie der Konzentration auf die nachhaltige Wertschaffung ergänzt.43 Die Grundsätze des DRS 15 stimmen im Wesentlichen inhaltlich mit dem System der GoL von Baetge/Fischer/Paskert überein.44 b) Adressaten des (Konzern-)Lageberichts Konzernlageberichte von Aktiengesellschaften sind öffentlich im publizierten Geschäftsbericht zugänglich.45 Indes ist nicht jeder Empfänger zugleich berechtigter Adressat des Konzernlageberichts.46 Aus der Öffentlichkeit sind diejenigen Adressaten herauszufiltern, deren schutzwürdige Interessen bei der Konzernlageberichterstattung zu berücksichtigen sind.47 Die Adressaten mit schutzwürdigen Interessen sind vielmehr dadurch gekennzeichnet, dass ihre wirtschaftlichen Entscheidungen von der Lage und der künftigen Entwicklung des Unternehmens abhängen48 und sie bei der Gewinnung von Informationen über das berichtende Unternehmen im Wesentlichen auf die durch die externe Rechnungslegung vermittelten Informationen angewiesen sind.49 Der Adressatenkreis des Konzernlageberichts setzt sich damit aus aktuellen und künftigen50 Mitgliedern der Gruppen von Anteilseignern bzw. Gesellschaftern, Gläubigern,51 Lieferanten, Kunden und Arbeitnehmern zusammen.52 Maßstab für das berichterstattende Unternehmen sind die im Allgemeinen zu erwartenden Informationsbedürfnisse der Adressatengruppen und nicht die Informationswünsche individueller Adressaten.53 Für den vorliegenden Beitrag wurden die Informationsbedürfnisse von Kapitalmarktexperten, d. h. von aktuellen und potentiellen Anteilseignern als Repräsentanten aller Adressaten, ermittelt. Als Kapitalmarktexperten wurden Finanzanalysten und Fondsmanager zur Bedeutung der „Erklärung zur Unternehmensführung“ befragt.54

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Vgl. DRS 15.9–15.35. Vgl. Hippel (Fn. 30), S. 19–30. Vgl. Baetge/Fischer/Paskert (Fn. 20), S. 10. Vgl. Baetge, Lagebericht, in Chmielewicz/Schweitzer (Hrsg.), Handwörterbuch des Rechnungswesens, 1993, Sp. 1329. Vgl. Sprenger, Grundsätze gewissenhafter und getreuer Rechenschaft im Geschäftsbericht, 1976, S. 40–42. Vgl. Baetge (Fn. 46), Sp. 1329. Vgl. Baetge/Fischer/Paskert (Fn. 20), S. 11. Vgl. Stobbe, BB 1988, 303, 304. Damit die derzeitigen und potentiellen Anteilseigner entscheiden können, Anteile zu kaufen, zu halten oder zu verkaufen, benötigen sie Informationen über die künftigen Dividendenausschüttungen, während Gläubiger primär an Informationen zur Tilgungs- und Zinszahlungsfähigkeit des Unternehmens interessiert sind. Vgl. Baetge/Fischer/Paskert (Fn. 20), S. 12; Clemm/Reittinger, BFuP 1980, 493, 499. Vgl. Baetge/Fischer/Paskert (Fn. 20), S. 11; Friedrich, BB 1990, 741, 744. Vgl. Baetge/Fischer/Paskert (Fn. 20), S. 12. Vgl. Abschnitt 2a).

Die Erklärung zur Unternehmensführung aus der Sicht von Kapitalmarktexperten

c) Inhaltliche Vorschriften zum (Konzern-)Lagebericht Während kapitalmarktorientierte Unternehmen gemäß § 315a Abs. 1 HGB, dessen Regelungsinhalt durch die Umsetzung der sog. IAS-Verordnung in deutsches Recht transformiert wurde, einen Konzernabschluss nach den International Accounting Standards/International Financial Reporting Standards (IAS/ IFRS) aufstellen müssen,55 sehen die IAS/IFRS keine Pflicht zur Konzernlageberichterstattung vor.56 Vielmehr ergeben sich die inhaltlichen Vorschriften zur Konzernlageberichterstattung aus dem HGB respektive den Deutschen Rechnungslegungs Standards (DRS). Losgelöst von den jeweiligen Einzel-Lageberichten der in den Konzernabschluss einbezogenen Unternehmen stellt der Konzernlagebericht ein Rechenschaftslegungsinstrument für den Konzern als wirtschaftliche Einheit dar.57 Der Konzernlagebericht ist zwar ein eigenständiges Instrument der Konzernrechnungslegung und kein Bestandteil des Konzernabschlusses.58 Indes werden Konzernabschluss und Konzernlagebericht als zusammengehörige Teile des Geschäftsberichts publiziert,59 wobei der Geschäftsbericht eine hohe bis sehr hohe Bedeutung für die Kapitalmarktkommunikation hat60 und intensiv von Investoren für Investitionsentscheidungen genutzt wird.61 Die Vorschriften zur Konzernlageberichterstattung wurden in den vergangenen Jahren wesentlich ausgeweitet und konkretisiert.62 Dazu hat das Bilanzrechtsreformgesetz (BilReG)63 vom 4.12.2004 in hohem Maße beigetragen. Die Novellierung im Rahmen des BilReG stellte nach der Einführung des Risikoberichts als (Pflicht-)Element des Konzernlageberichts durch das KonTraG64 die umfassendste Änderung der Vorschriften zur Konzernlageberichterstattung seit dessen Einführung in das HGB dar,65 weshalb auch von einem Paradigmenwechsel in der Konzernlageberichterstattung gesprochen wurde.66 Das BilReG diente dazu, die Vorgaben der Modernisierungsrichtlinie und der Fair ValueRichtlinie der Europäischen Union (EU) in deutsches Recht zu transformieren. Börsennotierte Aktiengesellschaften müssen gemäß Vorstandsvergütungs-Offen-

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55 Vgl. Mujkanovic, KoR 2005, 146. 56 Vgl. Krüger/Schneider-Piotrowsky, IRZ 2008, 471. 57 Vgl. Böcking/Dutzi (Fn. 32), § 315 HGB Rz. 5; Dörner/Bischof, Aufstellung des Lageberichts und Konzernlageberichts, in Dörner/Menold/Pfitzer (Hrsg.), Reform des Aktienrechts, der Rechnungslegung und Prüfung, 1999, S. 398. 58 Vgl. Baetge/Fischer/Paskert (Fn. 20), S. 1; Baetge/Kirsch/Thiele (Fn. 28), S. 726; Adler/Düring/Schmaltz (Fn. 18), § 315 HGB Rz. 4. 59 Zur Bedeutung der einzelnen Teile des Geschäftsberichts vgl. Hippel (Fn. 30), S. 80– 82; Hütten, Der Geschäftsbericht als Informationsinstrument, 2000, S. 241 f. 60 Vgl. Baetge/Armeloh, Konzernbilanzrecht. Teil J: Konzernanhang und Konzernlagebericht, BBK 1997, 237; Pellens/Neuhaus/Schmidt, WPg Sonderheft 2008, 582, 588; Hippel (Fn. 30), S. 77–80. 61 Vgl. Pellens/Neuhaus/Schmidt, WPg Sonderheft 2008, 582, 583. 62 Vgl. Kötzle/Grüning, KoR 2009, 33. 63 BGBl. I 2004, 3166. 64 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich v. 27.4.1998, BGBl. I 1998, 786. 65 Vgl. Kajüter, DB 2004, 197, 203; Lange, ZIP 2004, 981, 987. 66 Vgl. Böcking/Herold/Wiederhold, Der Konzern 2003, 394, 403.

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legungsgesetz (VorstOG)67 vom 3.8.2005 ab dem Jahr 2006 im Konzernlagebericht zusätzlich über die Grundzüge des Vergütungssystems berichten. Zum Schutz der Interessen von Aktionären bei Übernahmeangeboten und sonstigen Kontrollerwerben ist durch das Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetz68 vom 8.7.2006 außerdem eine Rahmenregelung für Übernahmeverfahren geschaffen worden,69 wonach diverse Angaben im Konzernlagebericht gemacht werden müssen. Die Regulierung der Konzernlageberichterstattung verlief auch danach in hohem Tempo. Durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG)70 vom 25.5.2009 sind – wie oben erläutert – börsennotierte Aktiengesellschaften dazu verpflichtet, eine Erklärung zur Unternehmensführung gemäß § 289a HGB in den Lagebericht innerhalb eines gesonderten Abschnitts aufzunehmen oder alternativ auf der Internetseite der Gesellschaft zu veröffentlichen.71 Ebenso sind gemäß § 315 Abs. 2 Nr. 5 HGB die wesentlichen Merkmale des internen Kontroll- und des Risikomanagementsystems im Hinblick auf den Konzernrechnungslegungsprozess zu beschreiben.72 Der Deutsche Standardisierungsrat (DSR) konkretisiert die Konzernlageberichterstattung durch seine Deutschen Rechnungslegungs Standards (DRS).73 So regeln die Deutschen Rechnungslegungs Standards (DRS) die „Risikoberichterstattung“ (5), die „Lageberichterstattung“ (15) und die „Berichterstattung über die Vergütung der Organmitglieder“ (17) als konkrete Anforderungen zur Konzernlageberichterstattung. 2. Konzeption der empirischen Untersuchung a) Auswahl der befragten Kapitalmarktteilnehmer und Rücklauf der Befragung Um die Informationsbedürfnisse des „Kapitalmarkts“ zu ermitteln, wurden stellvertretend die in der Deutschen Vereinigung für Finanzanalyse und Asset Management e.V. (DVFA)74 zusammengeschlossenen Finanzanalysten und Fondsmanager75 zur Bedeutung der einzelnen Berichtsgegenstände des Konzernlageberichts befragt.76 Die etwa 1200 DVFA-Mitglieder sind bei ca. 400 Banken, Fondsgesellschaften, unabhängigen Kapitalmarktdienstleistern sowie

__________ 67 68 69 70 71 72 73 74

BGBl. I 2005, 2267. BGBl. I 2006, 1426. Vgl. BT-Drucks. 16/1003, S. 12. BGBl. I 2009, 1102. Vgl. Withus, AG 2009, R397. Vgl. Withus, KoR 2009, 440. Vgl. DRS 15.1. Vgl. Göres, Interessenkonflikte von Wertpapierdienstleistern und -analysten bei der Wertpapieranalyse, 2004, S. 296. 75 Zu den professionellen Kapitalmarktteilnehmern zählen Fondsmanager und Finanzanalysten. Vgl. Nix, Die Zielgruppen von Investor Relations, in Deutscher Investor Relations Kreis (e.V.) (Hrsg.), Investor Relations, 2000, S. 36–41; Köhler/Marten/ Schlereth, DB 2009, 1477, 1478. 76 Zur Stellvertreterbefragung vgl. Blohm, Der Geschäftsbericht als Mittel der Betriebspolitik, 1962, S. 48–54.

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Die Erklärung zur Unternehmensführung aus der Sicht von Kapitalmarktexperten

sowohl bei nationalen als auch bei internationalen Investmenthäusern tätig. Die DVFA-Mitglieder zeichnen sich hinsichtlich der Konzernlageberichterstattung durch eine besondere Sachkunde aus, da sie über eine mindestens dreijährige Berufserfahrung im Kapitalmarktbereich verfügen und eine berufsspezifische Qualifikation, wie ein DVFA-Diplom oder einen vergleichbaren Abschluss, erworben haben. Neben den DVFA-Mitgliedern wurden auch diejenigen Kapitalmarktexperten in die Befragung einbezogen, die aufgrund ihrer Registrierung bei der DVFA an Analystenkonferenzen teilnehmen dürfen und damit ebenfalls die genannten Kriterien professioneller Kapitalmarktteilnehmer erfüllen. Von den 2725 angeschriebenen Kapitalmarktexperten antworteten 172. Bezogen auf die kontaktierten Kapitalmarktexperten entspricht das einer Rücklaufquote von 6,31 %. b) Konzeption des Fragebogens Zur Beantwortung der Fragen über die Bedeutung der Berichtsgegenstände des Konzernlageberichts wurde den Befragten jeweils eine Ordinalskala mit den fünf qualitativen Antwortausprägungen „keine“, „niedrige“, „mittlere“, „hohe“ und „sehr hohe“ Bedeutung vorgegeben. Um die Antworten der Kapitalmarktexperten auch statistisch auswerten zu können, wurden die fünf Antwortausprägungen in quantitative Werte umgewandelt. Der Antwortausprägung mit der niedrigsten Bedeutung („keine“ Bedeutung) wurde der Wert „eins“ zugewiesen. Die Antwortausprägung mit der höchsten Bedeutung („sehr hohe“ Bedeutung) erhielt den Wert „fünf“. Aufsteigend erhielten die verbleibenden Antwortausprägungen die Werte „zwei“, „drei“ und „vier“. Damit wird die Ordinalskala unter der Annahme, dass die Nutzenabstände zwischen den Antwortausprägungen äquidistant sind, in eine Intervallskala transformiert. Um die gemittelten absoluten Ergebnisse interpretieren zu können, wurde eine Klasseneinteilung vorgenommen, die in der folgenden Tabelle dargestellt ist: Mittlere absolute Einschätzung x < 1,25

Bedeutung des Berichtsgegenstands keine

1,25 ≤ x < 1,75

keine bis niedrige

1,75 ≤ x < 2,25

niedrige

2,25 ≤ x < 2,75

niedrige bis mittlere

2,75 ≤ x < 3,25

mittlere

3,25 ≤ x < 3,75

mittlere bis hohe

3,75 ≤ x < 4,25

hohe

4,25 ≤ x < 4,75

hohe bis sehr hohe

x ≥ 4,75

sehr hohe

Übersicht 1: Klasseneinteilung der Intervallskala für die Interpretation der Ergebnisse der empirischen Untersuchung

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Liegt die mittlere absolute Einschätzung unter dem Wert von 1,25, so bedeutet dies, dass die Kapitalmarktexperten dem Berichtsgegenstand keine Bedeutung beimessen. Ergibt sich indes ein Mittelwert von 4,75 und höher, so hat ein Berichtsgegenstand für die befragten Kapitalmarktexperten eine sehr hohe Bedeutung.

III. Die Erklärung zur Unternehmensführung gemäß § 289a HGB aus der Sicht von Kapitalmarktexperten 1. Bedeutung der Berichtsgegenstände bezüglich der Erklärung zur Unternehmensführung Börsennotierte Aktiengesellschaften sowie Aktiengesellschaften, die ausschließlich andere Wertpapiere als Aktien zum Handel an einem organisierten Markt i. S. des § 2 Abs. 5 des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) ausgegeben haben und deren ausgegebene Aktien auf eigene Veranlassung über ein multilaterales Handelssystem im Sinn des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 WpHG gehandelt werden, sind gemäß § 289a Abs. 1 HGB verpflichtet, eine Erklärung zur Unternehmensführung77 in einen gesonderten Abschnitt78 des Lageberichts79 aufzunehmen.80 Dennoch hat der Berichtsgegenstand „Erklärung zur Unternehmensführung“ (Mittelwert: 2,88) nur eine mittlere Bedeutung für die Kapitalmarktexperten. Diese Erklärung zur Unternehmensführung hat drei Bestandteile. Nach § 289a Abs. 2 HGB bzw. DRS 15.141 umfasst sie die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG (Nr. 1),81 Angaben zu Unternehmensführungspraktiken (Nr. 2)

__________

77 Der Inhalt der Erklärung zur Unternehmensführung ist gemäß § 317 Abs. 2 Satz 3 HGB nicht im Rahmen der Abschlussprüfung zu prüfen. Wird die Erklärung zur Unternehmensführung innerhalb eines gesonderten Abschnitts des Lageberichts veröffentlicht, kann es bei den Lageberichtsadressaten hinsichtlich der Zuverlässigkeit der Angaben zu Missverständnissen kommen, da der Lagebericht dann prüfungspflichtige und nicht prüfungspflichtige Informationen enthält. Vgl. Kozikowski/ Röhm-Kottmann in Beck Bilanzkomm., 7. Aufl. 2010, § 289a HGB Rz. 44; Böcking/ Eibelshäuser/Arlt, Der Konzern 2010, 614, 617. 78 Nimmt die Gesellschaft das Wahlrecht in Anspruch, die Erklärung zur Unternehmensführung auf der Internetseite der Gesellschaft öffentlich zugänglich zu machen, muss darauf im Lagebericht unter Angabe der Internetseite, die die Erklärung enthält, hingewiesen werden. Vgl. Böcking/Eibelshäuser, Der Konzern 2009, 563, 567. 79 Die Vorschriften zum Konzernlagebericht enthalten – anders als jene zum Lagebericht – keine Erklärung zur Unternehmensführung, da die Regelungen zur Corporate Governance an das spezifische Rechtssubjekt anknüpfen. Vgl. Bischof/Selch, WPg 2009, 1021, 1026; Melcher/Mattheus, DB 2009, Beilage 5 zu Heft 23, 77, 81; Müller, ZCG 2009, 126, 134. Insofern ist aber ein Mutterunternehmen verpflichtet, eine Erklärung zur Unternehmensführung in den Lagebericht aufzunehmen. Vgl. Kirsch in Bonner HdR, 2. Aufl. August 2009, § 289a HGB Rz. 37. 80 Als Teil des Lageberichts ist die Erklärung zur Unternehmensführung jährlich mit der Veröffentlichung des Lageberichts abzugeben und muss nicht unterjährig aktualisiert werden. Vgl. Barth, StuB 2009, 726, 727. 81 Vgl. Kann/Keiluweit, DB 2009, 2699, 2700. Durch die Aufnahme der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG in die Erklärung zur Unternehmensführung erlangen Verstöße gegen den Kodex strafrechtliche Relevanz. Vgl. Tödtmann/Schauer, ZIP 2009, 995, 999.

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Die Erklärung zur Unternehmensführung aus der Sicht von Kapitalmarktexperten

sowie eine Beschreibung der Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat sowie der Zusammensetzung und Arbeitsweise von deren Ausschüssen (Nr. 3).82 Der „Erklärung zur Unternehmensführung“ messen die Kapitalmarktexperten ebenso wie den einzelnen untergeordneten Berichtsgegenständen „Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG“ (Mittelwert: 2,92), „Angewandte Unternehmensführungspraktiken, die über die gesetzlichen Anforderungen hinausgehen“ (Mittelwert: 2,85) und „Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat sowie Zusammensetzung und Arbeitsweise von deren Ausschüssen“ (Mittelwert: 2,81) eine mittlere Bedeutung bei. Vergleicht man die Mittelwerte der untergeordneten Berichtsgegenstände der „Erklärung zur Unternehmensführung“ mit den Mittelwerten der anderen Berichtsgegenstände des Konzernlageberichts, gehört die „Erklärung zur Unternehmensführung“ für die Kapitalmarktexperten sogar zu den weniger bedeutenden Berichtsgegenständen.83 Dies hängt wohl damit zusammen, dass die befragten Kapitalmarktexperten – anders als die Privatanleger – sich ihr eigenes Urteil bilden. 2. Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG In der empirischen Untersuchung ergab sich für den Berichtsgegenstand „Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG“ ein Mittelwert von 2,92. Damit hat der Berichtsgegenstand lediglich eine mittlere Bedeutung für die Kapitalmarktexperten, obwohl die nach § 161 AktG geforderte Erklärung84 zum Corporate Governance Kodex Pflichtbestandteil85 der Erklärung zur Unternehmensführung ist.86 Das Befragungsergebnis „mittlere Bedeutung“ ist plausibel, denn aus der Entsprechenserklärung ergeben sich weder Hinweise auf das künftige Ertragspotential des Unternehmens noch auf die Sicherheit künftiger Erträge. Daher kann eine entsprechende Angabe nicht im DCF-Kalkül der Kapital-

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82 Angaben nach § 289a Abs. 2 Nr. 1 und 3 HGB sind immer erforderlich. Dagegen sind Angaben nach § 289a Abs. 2 Nr. 2 HGB nur erforderlich, wenn das Unternehmen besondere Unternehmensführungspraktiken anwendet, die über die gesetzlichen Anforderungen hinausgehen. Bei Angaben zu relevanten Unternehmensführungspraktiken ist darauf hinzuweisen, wo diese öffentlich zugänglich sind. Neben der Veröffentlichung von Dokumenten und Unterlagen über die Unternehmensführungspraktiken im Internet können entsprechende Angaben auch im Geschäftsbericht gemacht werden. Vgl. Bischof/Selch, WPg 2009, 1021, 1028. 83 Zur Bedeutung der einzelnen Berichtsgegenstände des Konzernlageberichts vgl. Hippel (Fn. 30), S. 272–285. 84 Die Entsprechenserklärung ist nach § 161 Abs. 1 AktG jährlich abzugeben. Zu einer Diskussion über die Auslegung des Wortlauts „jährlich“ vgl. Rosengarten/Schneider, ZIP 2009, 1837. Zur Justiziabilität der Entsprechenserklärung vgl. Mutter, ZGR 2009, 788. 85 Die Entsprechenserklärung konnte vorher auch schon freiwillig in den Lagebericht aufgenommen werden. Vgl. Strieder, DB 2004, 1325, 1327. 86 Die Entsprechenserklärung zum Corporate Governance Kodex ist im vollen Wortlaut wiederzugeben. Vgl. Gelhausen/Fey/Kämpfer (Hrsg.), BilMoG, 2009, § 289a HGB Rz. 45 f. Die Entsprechenserklärung zum Corporate Governance Kodex muss nach § 161 Abs. 1 AktG auch darüber informieren, welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden. Vgl. Kirsch (Fn. 79), § 289a HGB Rz. 7. Ferner ist die aktuelle oder künftige Nichtanwendung einer Empfehlung zu begründen. Vgl. Withus, Der Aufsichtsrat 2009, 142, 143; Falkenhausen/Kocher, ZIP 2009, 1149.

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Jörg Baetge und Boris Hippel

marktexperten verwendet werden. Aufgrund der geringen Bedeutung treten die Kapitalmarktexperten indes dafür ein, entsprechende Angaben auf der Website der Gesellschaft zu machen und im Konzernlagebericht lediglich auf diese Website zu verweisen. Die Angaben bzgl. der Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG können und sollten aufgrund des Wahlrechts nach § 289a Abs. 1 HGB im Internet gemacht werden,87 um den Konzernlagebericht zu entlasten. 3. Angewandte Unternehmensführungspraktiken, die über die gesetzlichen Anforderungen hinausgehen Von geringfügig niedrigerer Bedeutung als die Entsprechenserklärung wird die Berichtspflicht „Angewandte Unternehmensführungspraktiken, die über die gesetzlichen Anforderungen hinausgehen“ von den Kapitalmarktexperten eingeschätzt. Mit einem Mittelwert von lediglich 2,85 hat der Berichtsgegenstand ebenfalls nur eine mittlere Bedeutung für die Kapitalmarktexperten, obwohl die entsprechenden Angaben zu den Unternehmensführungspraktiken88 gemacht werden müssen.89 Beispielsweise sind hier Angaben zu den unternehmensweit gültigen ethischen Standards sowie zu den Arbeits- und Sozialstandards zu machen.90 Die niedrige Bedeutung des Berichtsgegenstands für die Kapitalmarktexperten ist plausibel, da sie aus den Angaben zu den Unternehmensführungspraktiken nicht auf das künftige Erfolgspotential des Unternehmens schließen können und damit keine Aussagen über die Sicherheit der künftigen Erträge verbunden sind. Verbale Informationen über ethische Standards haben offenbar bei der Erstellung von Anlageempfehlungen für viele Kapitalmarktexperten (noch) keine Bedeutung. Aufgrund der geringen Bedeutung für die Kapitalmarktprofis sollten Angaben über „Angewandte Unternehmensführungspraktiken, die über die gesetzlichen Anforderungen hinaus-

__________ 87 Mehr als 50 % der DAX-30-Unternehmen veröffentlichen die Erklärung zur Unternehmensführung schon bzgl. ihrer Jahres- und Geschäftsabschlüsse 2009 entweder ausschließlich im Internet oder im Internet und zusätzlich im Lagebericht. Vgl. Böcking/Eibelshäuser/Arlt, Der Konzern 2010, 614, 618. 88 Es sind lediglich die relevanten angewandten Unternehmensführungspraktiken zu nennen, wodurch die Aussagekraft der Angabepflicht erheblich eingeschränkt wird. Vgl. BT-Drucks. 16/10067, S. 78. 89 Die Angaben zu den Unternehmensführungspraktiken dürfen sich nicht auf gesetzlich geforderte Berichtspflichten, wie gesetzliche Vorschriften zur Corporate Governance des Unternehmens, beziehen. Vgl. Zülch/Hoffmann, Praxiskommentar BilMoG, 2009, S. 143. Damit ist das Unternehmen nicht verpflichtet, über alle im Unternehmen vorhandenen organisatorischen Vorschriften oder Regelungen zu berichten. Der Umfang der Angabepflicht wird auch dadurch begrenzt, dass die berichtspflichtigen Unternehmensführungspraktiken mit dem angewandten Unternehmensführungskodex im Zusammenhang stehen müssen. Vgl. Philipps, Rechnungslegung nach BilMoG, 2010, S. 322. 90 Vgl. Strieder, BB 2009, 1002, 1005; BT-Drucks. 16/10067, S. 78. Dieses weitreichende Verständnis von Corporate Governance wird nicht uneingeschränkt geteilt. Zu einer anderen Wertung vgl. Bischof/Selch, WPg 2009, 1021, 1028. Die Berichterstattung über Nachhaltigkeit, zu der auch die Berichterstattung über ethische Standards und Arbeitsstandards zählt, wird immer bedeutender und betrifft den Konzernlagebericht. Vgl. Baetge/Hippel in FS Gauweiler, 2009, S. 548–550.

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Die Erklärung zur Unternehmensführung aus der Sicht von Kapitalmarktexperten

gehen“ – wie die Angaben zur Entsprechenserklärung – lediglich auf der Website der Gesellschaft gemacht werden. In diesem Fall muss im Konzernlagebericht indes auf die entsprechende Website verwiesen werden. Die Möglichkeit, die Angaben zu „Angewandten Unternehmensführungspraktiken, die über die gesetzlichen Anforderungen hinausgehen“ im Internet zu machen, besteht aufgrund des Wahlrechts in § 289a Abs. 1 HGB. 4. Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat sowie Zusammensetzung und Arbeitsweise von deren Ausschüssen In der empirischen Untersuchung ergab sich für den Berichtsgegenstand „Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat sowie Zusammensetzung und Arbeitsweise von deren Ausschüssen“ ein Mittelwert von 2,81. Damit hat der Berichtsgegenstand ebenso wie die „Erklärung zur Unternehmensführung“ eine verhältnismäßig geringe Bedeutung für die Kapitalmarktexperten. Doch im Gegensatz zu dem Befragungsergebnis verlangt der Gesetzgeber, die Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat91 sowie die Zusammensetzung und Arbeitsweise von deren Ausschüssen zu beschreiben. Um Redundanzen zu vermeiden und um den (Konzern-)Lagebericht zu entlasten, sollte im (Konzern-) Lagebericht auf den Anhang verwiesen werden, weil dort schon nach § 285 Nr. 10 HGB umfangreiche Angaben zu sämtlichen Mitgliedern des Geschäftsführungsorgans und des Aufsichtsrats zu machen sind. Das berichtende Unternehmen kann sich bzgl. der Forderung, die Arbeitsweise des Aufsichtsrats92 zu beschreiben, an der Empfehlung der EU-Kommission vom 15.2.2005 zu den Aufgaben von nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs- bzw. des Aufsichtsrats93 orientieren. Indes führt die in der Empfehlung vorgesehene Beschreibung der Arbeitsweise des Aufsichtsrats nicht dazu, dass die Kapitalmarktexperten Erkenntnisse über das künftige Ertragspotential des Unternehmens und die Sicherheit künftiger Erträge gewinnen und dadurch entscheidungsrelevante Informationen für ihren DCF-Kalkül erhalten. Denn die Empfehlung der EU-Kommission sieht eine Selbstbeurteilung des Aufsichtsrats vor, die sich auf die Organisation und die Arbeitsweise

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91 Vgl. Kirsch (Fn. 79), § 289a HGB Rz. 31. Dabei sollen weder die Vorschriften des AktG, die die Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat regeln, noch Satzungsregelungen oder Geschäftsordnungen wiederholt werden. Vgl. Kozikowski/RöhmKottmann (Fn. 77), § 289a HGB Rz. 33; Gelhausen/Fey/Kämpfer (Hrsg.) (Fn. 86), § 289a HGB Rz. 59. 92 Die EU-Empfehlung bietet allerdings keine Orientierung für die Beschreibung der Arbeitsweise des Vorstands. Vgl. Gelhausen/Fey/Kämpfer (Fn. 86), § 289a HGB Rz. 62. Auch die gesetzliche Vorschrift des § 90 AktG, der Berichte des Vorstands an den Aufsichtsrat regelt, kann keine Orientierung bieten, da entsprechende Informationen nicht für die Öffentlichkeit bestimmt sind. Vielmehr bietet es sich an, unternehmensspezifische Regelungen der Satzung, die Geschäftsordnung, den Aufgabenbereich einzelner Vorstandsmitglieder, interne Konsultationspflichten oder auch die Sitzungstermine des Vorstands zu beschreiben. Vgl. Gelhausen/Fey/Kämpfer (Fn. 86), § 289a HGB Rz. 63. 93 Zu der Empfehlung vgl. Eibelshäuser/Stein, Der Konzern 2008, 486, 491.

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des Aufsichtsrats sowie auf die Kompetenz und Leistung der Mitglieder des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse erstrecken soll.94 Außerdem sollen gemäß der Empfehlung spezialisierte Ausschüsse gebildet werden. Der Aufsichtsrat soll ferner mindestens einmal jährlich informieren über seine interne Organisation und Verfahren einschließlich eines Hinweises, ob die Selbstbeurteilung des Aufsichtsrats konkrete Änderungen in der Arbeit des Aufsichtsrats zur Folge hatte. Eine Beschreibung der Arbeitsweise des Aufsichtsrats ist im (Konzern-)Lagebericht aber aus Sicht der Kapitalmarktexperten nicht erforderlich, weil entsprechende Angaben schon durch den Bericht an die Hauptversammlung95 nach § 171 Abs. 2 AktG vorgesehen sind96 und redundant wären. Aufgrund der schon vor der Einführung des Berichtsgegenstandes „Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat sowie Zusammensetzung und Arbeitsweise von deren Ausschüssen“ bestehenden Berichtspflichten wären in der Erklärung zur Unternehmensführung lediglich die Zusammensetzung97 der Ausschüsse von Vorstand und Aufsichtsrat anzugeben.98 Die Kapitalmarktexperten treten dafür ein, die Angaben über die Zusammensetzung der Ausschüsse von Vorstand und Aufsichtsrat – entsprechend dem Wahlrecht in § 289a Abs. 2 Nr. 3 HGB – auf der Website des Unternehmens zu machen und im Konzernlagebericht auf die entsprechende Website zu verweisen, um den Konzernlagebericht zu entlasten.

IV. Zusammenfassung Der Konzernlagebericht soll der Vermittlung von entscheidungsrelevanten Informationen über die wirtschaftliche Lage dienen. Der Gesetzgeber verpflichtete börsennotierte Aktiengesellschaften dazu, eine Erklärung zur Unternehmensführung in den Lagebericht bzw. – wenn der Lagebericht des Mutterunternehmens gemeinsam mit dem Konzernlagebericht veröffentlicht wird –

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94 Vgl. Kozikowski/Röhm-Kottmann (Fn. 77), § 289a HGB Rz. 34. 95 Im Bericht an die Hauptversammlung ist über Art und Umfang der Überwachung der Geschäftsführung, über die Ausschussbildung sowie die Zahl der Aufsichtsrats- und der Ausschusssitzungen zu berichten. Der Bericht an die Hauptversammlung stellt damit auch eine Anwendungsleitlinie hinsichtlich der inhaltlichen Berichterstattung über die Arbeitsweise des Aufsichtsrats dar. Vgl. Melcher/Mattheus, DB 2009, Beilage 5 zu Heft 23, 77, 81. Zu einer Untersuchung der Berichterstattung des Aufsichtsrats in Geschäftsberichten, Gesellschaftssatzungen und Geschäftsordnungen unter besonderer Berücksichtigung der Gehilfenfunktion des Abschlussprüfers vgl. Velte, ZfbF 2009, 702. 96 Vgl. Bischof/Selch, WPg 2009, 1021, 1029; Strieder, BB 2009, 1002, 1005. 97 Die Angabepflichten können sich an der Vorschrift des § 285 Nr. 10 HGB orientieren. Vgl. BT-Drucks. 16/10067, S. 78; Melcher/Mattheus, DB 2009, Beilage 5 zu Heft 23, 77, 81. Durch die Orientierung an der Vorschrift des § 285 Nr. 10 HGB sind dann bzgl. der Zusammensetzung der Vorstands- und der Aufsichtsratsausschüsse der Vorund Familienname der einzelnen Ausschussmitglieder, der ausgeübte Beruf, die Mitgliedschaft in anderen Ausschüssen oder Aufsichtsräten sowie die Funktion als Vorsitzender oder dessen Stellvertreter eines Ausschusses anzugeben. Vgl. Gelhausen/ Fey/Kämpfer (Fn. 86), § 289a HGB Rz. 57. 98 Vgl. Kirsch (Fn. 79), § 289a HGB Rz. 31; Paetzmann in Haufe HGB Kommentar, 2009, § 289a HGB Rz. 13.

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Die Erklärung zur Unternehmensführung aus der Sicht von Kapitalmarktexperten

in den Konzernlagebericht innerhalb eines gesonderten Abschnitts aufzunehmen oder alternativ auf der Website der Gesellschaft zu veröffentlichen, um Art. 46 der Abänderungsrichtlinie der Europäischen Union in nationales Recht umzusetzen. Gleichzeitig sollte die Corporate Governance gestärkt werden, da die unternehmensspezifische Corporate Governance durch die Verpflichtung zur Abgabe der Erklärung zur Unternehmensführung im Verhältnis zur Finanzberichterstattung aufgewertet wird.99 Indes ergab die Untersuchung der Bedeutung der geforderten „Erklärung zur Unternehmensführung“ lediglich eine mittlere Bedeutung für die Kapitalmarktexperten, obwohl börsennotierte Aktiengesellschaften gemäß § 289a Abs. 1 HGB verpflichtet sind, eine Erklärung zur Unternehmensführung in ihren Konzernlagebericht aufzunehmen. Die Kapitalmarktexperten messen auch den einzelnen Elementen der „Erklärung zur Unternehmensführung“, nämlich der „Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG“, den „Angewandten Unternehmensführungspraktiken, die über die gesetzlichen Anforderungen hinausgehen“ und der „Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat sowie der Zusammensetzung und Arbeitsweise von deren Ausschüssen“ eine mittlere Bedeutung bei. Das Befragungsergebnis „mittlere Bedeutung“ ist plausibel, denn aus der Entsprechenserklärung und aus Angaben zu den Unternehmensführungspraktiken ergeben sich weder Hinweise auf das künftige Ertragspotential des Unternehmens noch auf die Sicherheit künftiger Erträge. Daher kann eine entsprechende Angabe nicht für den bzw. im DCF-Kalkül der Kapitalmarktexperten verwendet werden. Darüber hinaus haben verbale Informationen über ethische Standards bei der Erstellung von Anlageempfehlungen für viele Kapitalmarktexperten (noch) keine Bedeutung. Auch die Beschreibung der Arbeitsweise des Aufsichtsrats führt nicht dazu, dass die Kapitalmarktexperten Erkenntnisse über das künftige Ertragspotential des Unternehmens und die Sicherheit künftiger Erträge gewinnen und dadurch entscheidungsrelevante Informationen für ihren DCF-Kalkül erhalten. Auch wenn die entsprechenden Angaben zurzeit noch relative geringe Bedeutung haben, können diese Angaben künftig bedeutsamer werden. Denn mit Informationen über die Corporate Governance, d. h. die Rahmenbedingungen der Unternehmensführung, kann transparent kommuniziert werden, dass ein Unternehmen bspw. keine Korruptionszahlungen duldet oder schwarze Kassen führt, um Aufträge durch Bestechung zu erlangen. Aufgrund der ermittelten geringen Bedeutung der „Erklärung zur Unternehmensführung“ und deren einzelner Elemente sollten die entsprechenden Informationen – aus Sicht der befragten Kapitalmarktexperten – auf der Website der Gesellschaft gemacht und im Konzernlagebericht auf diese Website verwiesen werden. Dies ist gemäß dem in § 289a Abs. 1 HGB kodifizierten Wahlrecht zulässig.100 Dadurch kann der Konzernlagebericht entlastet werden. Zugleich wird verhindert, dass es hinsichtlich dieser Berichtspflicht zu einem sog. information overload kommt, der durch eine Ausweitung des Berichtsumfangs aufgrund einer ausufernden und wenig aussagekräftigen Berichterstattung entsteht. Daher würde es den Kapitalmarktakteuren erleichtert, die für ihre Tätigkeit relevan-

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99 Vgl. Lentfer/Weber, DB 2006, 2357. 100 Vgl. Böcking/Eibelshäuser/Arlt, Der Konzern 2010, 614, 616.

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ten Informationen aus dem Konzernlagebericht herauszufiltern. Gleichzeitig würde dem Grundsatz der Klarheit und Übersichtlichkeit entsprochen, der nach Leffson „die Bedingung jeder Vermittlung nützlicher Information“ darstellt. Werden die entsprechenden Informationen in Zukunft für die Kapitalmarktexperten wichtig, können sie diese Angaben der Unternehmens-Website entnehmen. So ist sichergestellt, dass eine vertrauenswürdige Unternehmensführung den Kapitalmarktexperten transparent kommuniziert wird. Die Angaben stellen in diesem Sinne „Leitplanken“ dar, auf die sich die Kapitalmarktexperten verlassen können, wenn sie ihre Anlageentscheidung treffen bzw. Anlageempfehlungen geben. Es ist zu wünschen, dass der Jubilar sich auch weiterhin mit der Weiterentwicklung der Corporate Governance Berichterstattung auseinandersetzt und so die fachliche Kompetenz des Jubilars in den Regelungen zu diesem wichtigen Berichtsteil berücksichtigt werden kann.

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Theodor Baums

Agio und sonstige Zuzahlungen im Aktienrecht Inhaltsübersicht I. Das „korporative“ Aufgeld 1. Begriff 2. Aufgeld als Gesellschafterbeitrag; Bedeutung a) Gründe für die Festsetzung eines Aufgelds b) Tatsächliche Bedeutung 3. Das Aufgeld als Bestandteil des Eigenkapitals a) Allgemeines b) Aufgeld und Kapitalaufbringung c) Die Verwendung der Kapitalrücklage

2. Zulässigkeit: Überblick 3. Einlagen und sonstige Beiträge 4. Umlauffähigkeit der Aktie und Schutz der Mitaktionäre a) Standardisierung der Aktionärspflichten; Schutz nachfolgender Erwerber b) Schuldrechtliches Agio und Bezugsrechtsausschluss 5. Kapitalaufbringung und Gläubigerschutz 6. Einstellung in den gesetzlichen Reservefonds (§ 150 AktG)?

II. Das „schuldrechtliche“ Aufgeld und sonstige bare Zuzahlungen 1. Fälle

I. Das „korporative“ Aufgeld 1. Begriff „Agio“ bedeutet Aufgeld oder Aufschlag. Damit ist der Mehrbetrag gemeint, den ein Investor bei Aktienemission über den sogenannten „geringsten Ausgabebetrag“ hinaus an die Gesellschaft zahlen muss (vgl. nur §§ 36a Abs. 1, 188 Abs. 2 Satz 1 AktG). Der „geringste Ausgabebetrag“, zu dem eine Aktie mindestens ausgegeben werden muss, ist bei Nennbetragsaktien (§ 8 Abs. 1, 2, 4 AktG) der Nennbetrag, bei Stückaktien (§ 8 Abs. 2, 4 AktG) der auf die einzelne Stückaktie entfallende anteilige Betrag des Grundkapitals; eine „Unterpariemission“ ist unzulässig (§ 9 Abs. 1 AktG). Dagegen können Aktien bei Gründung oder Kapitalerhöhung selbstverständlich zu einem höheren als dem geringsten Ausgabebetrag ausgegeben werden (§ 9 Abs. 2 AktG; „Überpariemission“; vgl. auch die Unterscheidung zwischen „Ausgabebetrag“ und „geringstem Ausgabebetrag“ in § 23 Abs. 2 Nr. 2 AktG). Eine solche Überpariemission oder Aktienausgabe zu einem Mehrbetrag oder Agio kommt nicht nur bei Emissionen gegen Bareinlagen, sondern auch bei Sacheinlagen in Betracht, nämlich wenn der Wert der Sacheinlage den geringsten Ausgabebetrag der hierfür erhaltenen Aktien übersteigt (vgl. § 36a Abs. 2 Satz 3 AktG). 61

Theodor Baums

Der erwähnte Mehrbetrag wird üblicherweise als „korporatives“ oder „mitgliedschaftliches“ Aufgeld bezeichnet, um ihn von sonstigen Zusatzleistungen („schuldrechtliches“ Aufgeld) abzugrenzen. Beim schuldrechtlichen Aufgeld handelt es sich um individualvertraglich begründete Zusatzleistungen, die ein Investor über seine Einlage hinaus übernimmt. Auf solche individualvertraglich begründeten Zusatzleistungen ist im zweiten Teil (unten II.) einzugehen. 2. Aufgeld als Gesellschafterbeitrag; Bedeutung a) Gründe für die Festsetzung eines Aufgelds Wirtschaftlich gesehen machen der Nennbetrag bzw. der auf die einzelne Stückaktie entfallende rechnerische Betrag und der geforderte Mehrbetrag oder Aufschlag zusammen den Preis, die Gegenleistung, für die Aktie aus. Aus rechtlicher Sicht ist es allerdings nicht korrekt, von einer „Gegenleistung“ für den Erwerb der Aktie oder von einem Kaufpreis zu reden, wenn es nicht um den derivativen Erwerb einer bereits bestehenden Aktie, sondern um die originäre Begründung der Mitgliedschaft oder Aktie bei Gründung oder Kapitalerhöhung der Gesellschaft geht.1 Überdies verdeckt die Zusammenfassung von geringstem Ausgabebetrag und Mehrbetrag zu einem Gesamtpreis oder Gesamtausgabebetrag die besondere Bedeutung des Aufgelds. Das von dem Investor nach der Zeichnung der Aktie geforderte und von ihm gezahlte Aufgeld ist Teil seines Gesellschafterbeitrags, genauer, das Aufgeld wird als Bestandteil der aufzubringenden Einlage auf die Einlageschuld des Zeichners der Aktie geleistet.2 Deutlich kommt dies in § 54 Abs. 1 AktG zum Ausdruck, wo es heißt, dass „die Verpflichtung der Aktionäre zur Leistung der Einlagen durch den Ausgabebetrag der Aktien begrenzt“ wird. Der (Gesamt-) Ausgabebetrag der Aktien im Sinne des § 54 Abs. 1 AktG umfasst auch das Aufgeld, das demnach zur „Einlage“ des Übernehmers oder Zeichners einer Aktie rechnet.3 Dass ein Aufgeld festgesetzt wird, dass also die Einlage sich aus dem Nennbetrag bzw. dem auf die einzelne Stückaktie entfallenden rechnerischen Betrag einerseits und einem darüber hinausgehenden Mehrbetrag, dem „Aufgeld“, zusammensetzt, kann auf verschiedenen Gründen beruhen. Bei Gründung der Gesellschaft kann die Ausgabe von Aktien zu einem höheren als dem geringsten Ausgabebetrag dazu dienen, die Gründungs- und Ingangsetzungskosten zu decken oder eine Reserve für sonstige Verluste im Gründungs- und Anlaufstadium der Gesellschaft über die Grundkapitalziffer

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1 Näher zur Rechtsnatur der Übernahmeerklärung im Gründungsstadium gemäß § 23 Abs. 2 Nr. 2 AktG und zum Erwerb der Mitgliedschaft Röhricht in Großkomm. AktG, 4. Aufl., Bd. 1, 7. Lfg. 1996, § 23 AktG Rz. 65 ff.; zur Zeichnungserklärung bei Kapitalerhöhung (§ 185 AktG) und zum Entstehen der neuen Aktien Veil in K. Schmidt/ Lutter (Hrsg.), AktG, Bd. II, 2. Aufl. 2010, § 185 AktG Rz. 4, § 189 AktG Rz. 2. 2 Zu Begriff und Verhältnis von „Beitrag“ und „Einlage“ etwa K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 20. 3 Priester in FS Lutter, 2000, S. 617, 618; Hoffmann-Becking in FS Wiedemann, 2002, S. 999, 1001; eingehende Nachweise bei Lüssow, Das Agio im GmbH- und Aktienrecht, 2005, S. 28 ff.

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hinaus zu bilden.4 Bilanziell wird das Aufgeld nicht dem Grundkapital zugerechnet, sondern in eine gesonderte Kapitalrücklage eingestellt (§ 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB). Wenn der Gründungsaufwand und weitere Verluste diese aus den Aufgeldern gebildete Kapitalrücklage nicht übersteigen, dann entsteht die Gesellschaft nicht von vorneherein mit einer Unterbilanz,5 denn der Fehlbetrag kann mit der Kapitalrücklage verrechnet werden (§ 150 Abs. 3 AktG).6 Ferner kann das einem Aktionär bei Gründung auferlegte Agio dazu dienen, zugunsten eines anderen Aktionärs einen Ausgleich zu schaffen, der seinerseits durch nicht einlagefähige Leistungen, zum Beispiel durch Einbringen der Geschäftsidee und des Know-how, den Gesellschaftszweck fördert.7 Im Fall einer Kapitalerhöhung hat die Ausgabe der jungen Aktien mit einem Agio vor allem den Zweck, die Differenz zwischen dem Nennwert und dem höheren Markt- oder Kurswert der umlaufenden Aktien auszugleichen. Der Zeichner soll auf die Aktien, die er erwirbt und die ihm die mit ihnen verbundenen Rechte, wie das Stimmrecht, das Dividendenbezugsrecht usw. vermitteln, nicht nur den Nennbetrag der Nennbetragsaktie bzw., bei Ausgabe von Stückaktien, den auf die einzelne Stückaktie entfallenden anteiligen Betrag des Grundkapitals zahlen. Denn liegt der Markt- oder Börsenwert der Gesellschaft über deren Grundkapitalziffer, dann sind auch die einzelnen Aktien, in die das Grundkapital zerlegt ist, mehr wert als ihr Nennbetrag oder rechnerischer Betrag. Die Inhaber der bereits umlaufenden Altaktien werden daher dem Zeichner der neu auszugebenden Anteile diese in aller Regel allenfalls geringfügig unter dem Marktpreis oder Kurs, den die bereits umlaufenden Altaktien haben, überlassen wollen. Ohne Zahlung eines entsprechenden Mehrbetrages oder Aufgelds auf den Nennbetrag bzw. auf den rechnerischen Betrag der Stückaktie würde sich nämlich eine Vermögensverschiebung zum Nachteil der Altaktionäre ergeben.8 Ausgeschlossen ist dagegen nach geltendem Recht die Emission von Aktien zu einem hohen Ausgabekurs, um hieraus alsbald nach Gründung oder Kapitalerhöhung auch ohne betriebliche Gewinne Dividendenzahlungen ankündigen und bestreiten zu können und durch das Vortäuschen entsprechender Ertragskraft des Unternehmens den Aktienkurs nach oben zu treiben. Der Einsatz von Aufgeldern zu diesem Zweck einer „Agiotage“ soll durch die heute geltende Regelung, insbesondere die Verwendungsbeschränkung des § 150 AktG, gerade ausgeschlossen werden.9

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4 S. bereits Bing in Düringer/Hachenburg, HGB, Bd. III, 1. Teil, 3. Aufl. 1934, § 184 HGB Anm. 13. 5 Zu den register- und haftungsrechtlichen Folgen einer Unterbilanz vor und bei Eintragung etwa Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 41 AktG Rz. 8 f.; Solveen in Hölters (Hrsg.), AktG, 2011, § 41 AktG Rz. 15; Drygala in K. Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, Bd. I, 2. Aufl. 2010, § 41 AktG Rz. 11, 13. 6 Vgl. näher dazu unten 3. c) bb). 7 Priester (Fn. 3), S. 618. 8 Vgl. das Beispiel bei T. Bezzenberger, Das Kapital der Aktiengesellschaft, 2005, S. 35 f. 9 Zur Vorgeschichte der heute geltenden Regelungen s. die Hinweise bei Brodmann, Aktienrecht, 1928, § 184 HGB Anm. 1. a), § 262 HGB Anm. 4; Wilhelm in FS Flume, Bd. II, 1978, S. 337, 351 ff.; Kropff, ZGR 1987, 285, 292 ff.; s. auch noch unten 3. c) aa).

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b) Tatsächliche Bedeutung Der Umstand, dass – mit Ausnahme von Sanierungsfällen – besonders bei Kapitalerhöhungen in der Regel ein z. T. um ein Vielfaches über dem Nennbetrag der Aktien liegendes Agio gefordert werden kann, erklärt, weshalb heute die Kapitalrücklagen der Aktiengesellschaften deren Grundkapitalziffern regelmäßig deutlich überschreiten.10 3. Das Aufgeld als Bestandteil des Eigenkapitals a) Allgemeines Die Einlageleistungen der Aktionäre einschließlich eines von ihnen geforderten Aufgeldes stellen die von ihnen geschuldeten Gesellschafterbeiträge dar, die vorrangig im Interesse der Gesellschaft und der übrigen Aktionäre aufzubringen sind. Als solche bilden sie zusammen mit den von der Gesellschaft erwirtschafteten Vermögenszuwächsen das Eigenkapital der Gesellschaft, den Überschuss ihres Aktivvermögens über ihre Verbindlichkeiten, der als Verlustpuffer im Gläubigerinteresse wirkt.11 Ein weiterer, „kapitalmarktrechtlicher“ Schutzzweck zeigt sich in den Vorschriften der §§ 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB, 150 Abs. 2, 3 AktG, die festlegen, dass das Aufgeld in eine Kapitalrücklage einzustellen ist, welche ausschließlich der Verlustverrechnung oder der Kapitalerhöhung dienen soll. Ein Ausweis und eine Ausschüttung als Bilanzgewinn und eine dadurch verursachte Täuschung des Publikums über die Ertragskraft des Unternehmens und den Wert der Aktien sollen ausgeschlossen werden. Diesen verschiedenen miteinander verwobenen Schutzzwecken folgen die Regeln über die Aufbringung und Verwendung des Aufgelds. Sie entsprechen weitgehend den Vorschriften über die Aufbringung und Verwendung des zur Deckung der Grundkapitalziffer erforderlichen Vermögens. Hierauf wie auf die Unterschiede ist im Folgenden einzugehen. b) Aufgeld und Kapitalaufbringung aa) Gründung der Gesellschaft Ist bei Gründung der Gesellschaft ein Aufgeld vereinbart worden, dann müssen vor der Anmeldung, soweit Bareinlagen vorgesehen sind, diese mindestens zu einem Viertel des geringsten Ausgabebetrags (d. h. des Nennbetrags bei Nennbetragsaktien oder des rechnerischen Werts bei Stückaktien) eingezahlt werden, das vereinbarte Aufgeld jedoch zur Gänze (§ 36a Abs. 1 i. V. m. § 36 Abs. 2 AktG). Die Motive begründen diese Pflicht zur sofortigen Einzahlung eines Viertels des geringsten Betrags und des gesamten Aufgelds mit mehreren Erwägungen: Zu geringe Einzahlungen böten keine genügende Gewähr für die spätere Einzahlung des Grundkapitals, begünstigten Gründungen, welche zum

__________ 10 S. die empirischen Angaben bei T. Bezzenberger (Fn. 8), S. 57. 11 Eingehender zum Eigenkapitalbegriff und den gläubigerschützenden Funktionen der verschiedenen „Bausteine“ des Eigenkapitals Baums, ZHR 175 (2011), 160 ff.

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Zweck der Agiotage unternommen würden, und verleiteten in Kreisen, die sich mit Rücksicht auf ihr Vermögen und ihre Geschäftsunkenntnis von Aktienunternehmungen fernhalten sollten, in der Hoffnung auf schnelle Weiterübertragung der Aktien zu leichtsinnigen Zeichnungen.12 – Der Anmeldung ist ein entsprechender Nachweis beizufügen (§ 37 Abs. 1 Satz 2 AktG); die Prüfung durch das Registergericht bezieht sich auch hierauf (§ 38 Abs. 1 AktG). Neben dem Aktionär, der das Aufgeld ganz oder teilweise nicht eingezahlt hat, haften die zur Anmeldung berufenen Gründer und Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat, wenn sie über dessen Einzahlung falsche Angaben gemacht haben (§§ 46, 48 AktG). Sind Sacheinlagen vorgesehen, und werden dem Einleger Aktien zu einem höheren Wert als dem geringsten Ausgabebetrag überlassen, dann muss der Wert der Sacheinlage auch den festgesetzten Mehrbetrag abdecken (§ 36a Abs. 2 Satz 3 AktG). Was die Gründungsprüfung in diesem Punkt betrifft, heißt es in § 34 Abs. 1 Nr. 2 AktG zwar (nur), dass sich die Gründungsprüfung durch die Organmitglieder und den Gründungsprüfer „namentlich“ darauf zu erstrecken hat, ob der Wert der Sacheinlage „den geringsten Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Aktien“ erreicht. Aus dieser bewusst offen formulierten Vorschrift lässt sich aber nicht entnehmen, dass sich die Gründungsprüfung bei Sacheinlagen mit Festsetzung eines Aufgelds nicht darauf beziehe, ob der Wert der Sacheinlage auch das festgesetzte Aufgeld abdeckt.13 Denn auch im Fall einer Gründung mit Sacheinlage haben die Gründer und die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat in ihrer Anmeldung zu erklären, dass bei Ausgabe der Aktien zu einem Agio der Wert der Sacheinlage auch diesen Mehrbetrag abdeckt (§ 37 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 36a Abs. 2 Satz 3 AktG). Überdies schreibt Art. 10 Abs. 2 der Kapitalrichtlinie ausdrücklich vor, dass jedenfalls der Bericht des Gründungsprüfers angeben muss, ob der Wert der Sacheinlage auch dem über den Nennbetrag bzw. den rechnerischen Wert hinausgehenden Mehrbetrag entspricht.14 Nach h. M. soll sich überdies auch die Prüfungskompetenz des Registerrichters nicht nur darauf erstrecken, ob der Bericht und die Anmeldung diese Angaben enthalten, sondern auch darauf, ob diese Angaben zutreffen.15 Das ist allerdings zweifelhaft. § 38 Abs. 2 Satz 2 AktG sieht eine Ablehnung der Eintragung nämlich nicht vor, wenn der Wert der Sacheinlage das festgesetzte Agio

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12 Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und AG, 1884, Allgemeine Begründung, Abdruck bei Schubert/Hommelhoff, 100 Jahre modernes Aktienrecht, ZGRSonderheft 4, 1985, S. 443, s. auch S. 455. 13 Heute nahezu einhellige Auffassung; eingehend dazu m. w. N. BGH, AG 2012, 87, 88; Herchen, Agio und verdecktes Agio im Recht der Kapitalgesellschaften, 2004, S. 128 ff.; Lüssow (Fn. 3), S. 192 ff.; a. A. Gerber in Spindler/Stilz (Hrsg.), AktG, Bd. I, 2. Aufl. 2010, § 34 AktG Rz. 8; H. P. Müller in FS Heinsius, 1991, S. 591, 594. 14 Zweite Richtlinie 77/91/EWG des Rats v. 13.12.1976, ABl. L 026 v. 31.1.1977, S. 1. 15 Döbereiner in Spindler/Stilz (Fn. 13), § 38 AktG Rz. 9; Brändel in Großkomm. AktG (Fn. 1), 2. Lfg. 1992, § 9 AktG Rz. 18; Röhricht (Fn. 1), § 27 AktG Rz. 100, § 38 AktG Rz. 41 a. E.; Solveen (Fn. 5), § 38 AktG Rz. 9; Bayer in K. Schmidt/Lutter (Fn. 5), § 34 AktG Rz. 7; Bayer in FS P. Ulmer, 2003, S. 21, 35 f.; Lüssow (Fn. 3), S. 209 ff.; Priester (Fn. 3), S. 624.

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nicht mit abdeckt, und auch die Zweite Richtlinie schreibt eine solche doppelte inhaltliche Wertdeckungsprüfung durch den Gründungsprüfer und durch den Registerrichter nicht vor. Ist eine Sacheinlage eindeutig überbewertet, dann hat der betreffende Gründer den Unterschied zwischen dem Wert der Einlage und dem Aktiennennbetrag in bar nachzuzahlen.16 Das gilt auch, wenn der Wert der Sacheinlage ein festgesetztes Aufgeld nicht mit abdeckt und eine weitere bare Zuzahlung nicht vorgesehen ist.17 Das Sacheinlageversprechen enthalte, so der Bundesgerichtshof, zugleich eine Kapitaldeckungszusage.18 Allerdings kommt es nicht darauf an, ob die Beteiligten eine objektive Wertdeckung ernstlich gewollt haben, oder ob ihnen die Überbewertung der Sacheinlage bewusst war, oder ob sich der Sacheinleger oder die Gegenseite über den Wert der Sacheinlage im Irrtum befanden. Vielmehr muss ungeachtet anderslautender Vereinbarungen oder Vorstellungen der Parteien der Wert der Sacheinlage „dem geringsten Ausgabebetrag und bei Ausgabe der Aktien für einen höheren als diesen auch dem Mehrbetrag entsprechen“ (§ 36a Abs. 2 Satz 3 AktG). Die sich aus dieser zwingenden Norm als notwendige Sanktion ergebende Differenzhaftung des Sacheinlegers besteht unabhängig davon, ob die Parteien eine Kapitaldeckungszusage gewollt haben. Wollen die Parteien Bewertungszweifel und eine Differenzhaftung vermeiden, muss trotz höheren Zeitwerts der Sacheinlage kein Aufgeld festgesetzt werden.19 Ob in einem solchen Fall gleichwohl ein über den geringsten Ausgabebetrag hinausgehender Mehrbetrag in die Kapitalrücklage gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB einzustellen ist, richtet sich danach, mit welchem Wert die Sacheinlage in der Bilanz zu aktivieren ist. Die Dotierung der Kapitalrücklage hängt mit anderen Worten nicht davon ab, ob ausdrücklich ein Aufgeld festgesetzt worden ist.20 Abgerundet werden die Vorschriften zur Aufbringung des Agios durch die §§ 10 Abs. 2, 66 AktG. Danach dürfen vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags

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16 BGHZ 64, 52, 62; vgl. auch BGHZ 118, 83, 101 („Differenzhaftung“); Hüffer (Fn. 5), § 36a AktG Rz. 6 m. w. N.; K. Schmidt (Fn. 2), § 20 III 4. a). 17 BGH, AG 2012, 87, 88; Hoffmann-Becking (Fn. 3), S. 1002; Hoffmann-Becking in MünchHdb. des Gesellschaftsrechts, Bd. 4, 3. Aufl. 2007, § 4 Rz. 39; Krieger ebda., § 54 Rz. 49; Priester (Fn. 3), S. 622; Lüssow (Fn. 3), S. 198 f., 216 ff.; Trölitzsch, Differenzhaftung für Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften, 1998, S. 217 ff.; je m. w. N.; a. A. (jeweils für die Sachkapitalerhöhung): Lutter in KölnKomm. AktG, Bd. 5/1, 2. Aufl., Stand: 1989, § 183 AktG Rz. 66; Hüffer (Fn. 5), § 183 AktG Rz. 21; in diese Richtung auch Habersack in FS Konzen, 2006, S. 179, 183 f., die nur eine rechtsgeschäftliche Wertdeckungszusage anerkennen wollen. Das trägt dem von der Kapitalrichtlinie gewollten, in den § 37 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 36a Abs. 2 Satz 3, § 10 Abs. 2 Satz 1, § 66 Abs. 1 i. V. m. § 54 Abs. 1 AktG verankerten Wertdeckungsgebot nicht hinreichend Rechnung. 18 BGHZ 64, 52, 62. 19 Ballerstedt in FS Geßler, 1971, S. 69, 73; Maier-Reimer in FS G. Bezzenberger, 2000, S. 261; Priester (Fn. 3), S. 628 f.; Hoffmann-Becking in MünchHdb. (Fn. 17), § 4 Rz. 16 m. w. N. 20 Kropff in FS Geßler, 1971, S. 111, 119; Hoffmann-Becking (Fn. 3), S. 1006 ff.; Priester (Fn. 3), S. 628 f.; je m. w. N.; s. dazu auch noch unten 3. c) aa).

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(einschließlich eines Aufgelds21) keine Inhaberaktien ausgegeben werden, damit die Aktiengesellschaft ihren Schuldner problemlos feststellen kann. Ferner können die Aktionäre von ihrer Einlageverpflichtung gemäß § 54 Abs. 1 AktG, die auch das Agio umfasst,22 nicht befreit werden, und gegen die entsprechende Forderung der Gesellschaft ist eine Aufrechnung nicht zulässig. bb) Kapitalerhöhung Praktisch sehr viel wichtiger ist die Festsetzung eines Aufgelds bei Kapitalerhöhung. Hier geht es nicht nur um die Sicherung der Aufbringung des Agio, sondern vorrangig um dessen Höhe, um den Schutz der Altaktionäre, die nicht an der Kapitalerhöhung teilnehmen, vor einer Vermögensverschiebung zugunsten der an der Emission teilnehmenden Investoren. Das kann hier nur angedeutet werden. Die Ausführungen beschränken sich auf die Kapitalerhöhung gegen Einlagen. (1) Im Fall der Barkapitalerhöhung kann die Hauptversammlung den Ausgabebetrag im Erhöhungsbeschluss selbst festsetzen. Wird das Bezugsrecht nicht ausgeschlossen (zum Bezugsrechtsausschluss sogleich), kann die Mehrheit den Betrag, zu dem die neuen Aktien ausgegeben werden, im Prinzip auch zum Nennbetrag ansetzen, d. h., es muss nicht über den geringsten Ausgabebetrag hinaus ein Aufgeld gefordert werden, um annähernd den Wert der Altaktien zu erreichen.23 Die Hauptversammlung kann aber auch festlegen, dass ein Agio gefordert werden soll.24 In diesem Fall muss sie, wenn sie auf die genaue Fixierung des Ausgabebetrages verzichtet, wenigstens einen Mindestausgabebetrag festsetzen (§ 182 Abs. 3 AktG). Der Vorstand hat dann den konkreten Ausgabebetrag nach pflichtgemäßem Ermessen zu bestimmen. Der das Agio mit umfassende Ausgabebetrag muss in den Zeichnungsschein aufgenommen werden (§ 185 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 AktG). Der Umstand, dass in einem bezugsrechtswahrenden Hauptversammlungsbeschluss die Festsetzung eines (Mindest-)Ausgabebetrags fehlt, macht diesen nicht ohne Weiteres anfechtbar oder gar nichtig.25 Es kann daraus auch nicht

__________ 21 S. nur Hüffer (Fn. 5), § 10 AktG Rz. 6. 22 Vgl. die Nachweise oben Fn. 3. 23 Priester (Fn. 3), S. 619; Hüffer (Fn. 5), § 182 AktG Rz. 23. Bei treuwidrigen Gestaltungen (faktischer Zwang zur Teilnahme an der Kapitalerhöhung, weil eine erhebliche Verwässerung droht) mag etwas anderes gelten. 24 Zu den verschiedenen Verfahren der Preisbestimmung bei Bezugsrechtsemissionen Schlitt/Ries in FS Schwark, 2009, S. 241, 249 ff.; zur Festsetzung des Agio im Sonderfall des „mittelbaren Bezugsrechts“ (§ 186 Abs. 5 AktG) Hüffer (Fn. 5), § 186 AktG Rz. 48; eingehend Immenga in FS Beusch, 1993, S. 413 ff.; Priester in FS Brandner, 1996, S. 87, 110 ff.; w.N. bei Lüssow (Fn. 3), S. 176 ff.; Herchen (Fn. 13), S. 257 ff. 25 RGZ 143, 20, 23. Anfechtbarkeit wird vom RG in einem Fall erwogen, in dem nach der vor dem Kapitalerhöhungsbeschluss getroffenen Vereinbarung mit der zeichnenden Bank die Emission zu einem über dem Nennbetrag liegenden Ausgabebetrag erfolgen sollte, dies aber nicht in den Kapitalerhöhungsbeschluss aufgenommen worden war; RGZ 144, 138, 143 (im Ergebnis wegen Ablaufs der Anfechtungsfrist verneint).

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ohne Weiteres geschlossen werden, dass nach dem Willen der Hauptversammlung die Aktien zu pari ausgegeben werden sollen, so dass die Verwaltung, die hierüber hinausgeht und einen höheren Ausgabebetrag festlegt, bereits deshalb gegen ihre Pflicht zur Befolgung der von der Hauptversammlung im Rahmen ihrer Zuständigkeit gefassten Beschlüsse (vgl. § 83 Abs. 2 AktG) verstößt.26 Schweigt der Hauptversammlungsbeschluss zum Ausgabebetrag, dann hat der Vorstand hierüber vielmehr wie im Fall des genehmigten Kapitals (§ 204 Abs. 1 AktG) nach pflichtgemäßem Ermessen zu befinden; dabei sind auch die Finanzierungsbedürfnisse der Gesellschaft zu berücksichtigen. Die eng auszulegende27 Vorschrift des § 182 Abs. 3 AktG ist in einem solchen Fall nicht einschlägig; sie ist zwanglos auf den Fall zu beschränken, dass die Hauptversammlung die Ausgabe der neuen Aktien zu einem Agio ausdrücklich wünscht.28 Soll bei einer Barkapitalerhöhung gegen Einlagen dagegen das Bezugsrecht einzelner oder aller Aktionäre ausgeschlossen werden, muss im Erhöhungsbeschluss der Hauptversammlung der Ausgabebetrag, auch wenn es sich ausnahmsweise nur um den geringsten Ausgabebetrag handeln sollte, oder jedenfalls ein Mindestbetrag, unter dem die neuen Aktien nicht ausgegeben werden sollen, festgesetzt werden. Das ergibt sich aus § 255 Abs. 2 AktG. Danach kann, wenn das Bezugsrecht der Aktionäre ganz oder zum Teil ausgeschlossen worden ist, die Anfechtung des Kapitalerhöhungsbeschlusses darauf gestützt werden, dass der sich aus dem Erhöhungsbeschluss ergebende Ausgabebetrag oder Mindestbetrag, unter dem die neuen Aktien nicht ausgegeben werden sollen, im Verhältnis zum Wert der dafür ausgegebenen Aktien unangemessen niedrig ist. Diese Anfechtungsmöglichkeit ginge ins Leere, wenn jede Angabe zu einem (Mindest-)Ausgabebetrag fehlt. In einem solchen Fall wäre der Hauptversammlungsbeschluss schon wegen Fehlens einer zwingend gebotenen Angabe anfechtbar (§ 243 Abs. 1 AktG). Nach h. M. soll § 255 Abs. 2 AktG analog angewandt werden, wenn der Kapitalerhöhungsbeschluss keine Angaben zu einem (Mindest-)Ausgabebetrag enthält. In diesem Fall stelle der geringste Ausgabebetrag den beschlossenen (?) Mindestbetrag dar.29

__________ 26 A. A. wohl BGHZ 33, 175, 178 f. 27 Der Vorgänger-Vorschrift zu § 182 Abs. 3 AktG entsprach bis zur Aktienrechtsreform 1937 eine entsprechende Bestimmung im Gründungsrecht (§ 184 Satz 2 HGB a. F.), wonach die Ausgabe von Aktien im Gründungsstadium zu einem Agio nur statthaft war, wenn sie in der Satzung zugelassen war. Diese Vorschrift wurde 1937 aufgehoben (vgl. jetzt § 9 Abs. 2 AktG), nicht dagegen die dem § 182 Abs. 3 AktG entsprechende Vorschrift. Eingehend zur Entstehungsgeschichte Klette, DB 1968, 2003, 2004 f. Eine ausdehnende Auslegung der ohnedies nicht besonders hilfreichen Vorschrift des § 182 Abs. 3 AktG über ihren unmittelbaren Wortlaut hinaus ist nicht angezeigt. 28 Str.; eingehend m. w. N. Peifer in MünchKomm. AktG, Bd. 6, 2. Aufl. 2005, § 182 AktG Rz. 51 ff.; Lüssow (Fn. 3), S. 56 ff. Insbesondere kann § 182 Abs. 3 AktG nicht bei Bezugsrechtswahrung angewandt und bei Bezugsrechtsausschluss beiseite geschoben werden, wie dies z. T. vertreten wird. 29 Hüffer (Fn. 5), § 255 AktG Rz. 16 m. w. N.

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Die Einzahlung des Aufgelds und die registerrichterliche Prüfung richten sich nach den Gründungsvorschriften, § 188 Abs. 2 AktG.30 (2) Wird eine Sacheinlage gemacht, muss im Beschluss über die Kapitalerhöhung der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien festgesetzt werden (§ 183 Abs. 1 Satz 1 AktG). Ein höherer Ausgabebetrag muss dagegen nicht angegeben werden.31 Etwas anderes ergibt sich hier, anders als im Fall der Barkapitalerhöhung, weder aus § 255 Abs. 2 AktG noch aus § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG. Denn für den Rechtsschutz der vom Bezugsrecht ausgeschlossenen Aktionäre kommt es nicht auf die Angemessenheit der Relation des festgesetzten und aufzubringenden Ausgabebetrags zum Wert der ausgegebenen Aktien, sondern auf das Verhältnis zwischen dem Zeitwert der Sacheinlage zum Wert der dafür ausgegebenen Aktien an.32 Das gewichtigste Argument, das für die Festsetzung eines Ausgabebetrags in Höhe des Verkehrswerts der Sacheinlage spricht, ist das Verhindern von Scheingewinnen. Wird die Sacheinlage zu einem niedrigeren als ihrem Verkehrswert eingebracht, und wird der Einlagegegenstand in den Büchern der Gesellschaft nur in Höhe des geringsten Ausgabebetrages angesetzt, kann dies bei späterer Veräußerung zur Aufdeckung dieser stillen Reserven und damit zu einem Ausweis und zur Ausschüttung eines angeblichen Betriebsgewinns führen. Das würde dem Zweck, einen über den geringsten Ausgabebetrag erzielten Emissionserlös in die Kapitalrücklage einzustellen und nicht als angeblichen Betriebsgewinn auszuweisen,33 widersprechen. Dagegen ist allerdings einzuwenden, dass der Wertansatz in der Bilanz nicht davon abhängt, ob ausdrücklich ein höherer als der geringste Ausgabebetrag festgesetzt worden ist.34 Wo das Handelsbilanzrecht eine Buchwertfortführung eines als Sacheinlage eingebrachten Unternehmens und damit das Legen stiller Reserven zulässt, ist dies hinzunehmen.35 Ist aber ein höherer als der geringste Ausgabebetrag angegeben, bezieht sich auch die Differenzhaftung des Sacheinlegers hierauf,36 und muss sich die Prüfung der Sacheinlage gemäß § 183 Abs. 3 AktG auch darauf erstrecken, ob der

__________ 30 Dazu oben aa). 31 H. M.; BGHZ 71, 40, 50 f.; Ballerstedt (Fn. 19), 74 ff.; Kropff (Fn. 20), S. 111, 118 f.; Maier-Reimer (Fn. 19), S. 253, 260 ff., 262 ff.; Hüffer (Fn. 5), § 183 AktG Rz. 51; a. A. Wiedemann in Großkomm. AktG, 4. Aufl., Bd. 6, 5. Lfg. 1995, § 183 AktG Rz. 51; w.N. bei Maier-Reimer (Fn. 19), S. 260 in Fn. 29. 32 Einzelheiten zur analogen Anwendung des § 255 Abs. 2 AktG, insbesondere bei Einbringung von Unternehmen und börsennotierten Anteilen, bei Stilz in Spindler/Stilz (Hrsg.), AktG, Bd. II, 2. Aufl. 2010, § 255 AktG Rz. 17 ff.; Maier-Reimer (Fn. 19), S. 262 ff.; Hoffmann-Becking (Fn. 3), S. 1003 ff.; je m. N. 33 Vgl. Text zu Fn. 9. 34 S. bereits oben Text zu Fn. 20. 35 Hoffmann-Becking in MünchHdb. (Fn. 17), § 4 Rz. 15 ff. m. w. N. – Lutter (Fn. 17), § 183 AktG Rz. 46, hält eine Überführung des Mehrwerts in die Kapitalrücklage nach dessen Aufdeckung für geboten. Das dürfte häufig kaum zu lösende Zuordnungs- und Abgrenzungsprobleme aufwerfen; das kann hier nicht vertieft werden. 36 Dazu oben Text zu Fn. 16–18.

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Wert der Sacheinlage den Mehrbetrag abdeckt.37 Insoweit kann nichts anderes als im Fall der Gründungsprüfung gelten.38 § 34 Abs. 1 AktG, auf den § 183 Abs. 3 Satz 2 AktG verweist, ist bewusst offen („namentlich“) formuliert, lässt also für eine solche weitergehende Prüfung ausdrücklich Raum. Überdies schreibt Art. 27 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. Art. 10 Abs. 2 der Zweiten Richtlinie39 ausdrücklich vor, dass sich der Sachverständigenbericht auch bei Kapitalerhöhung darauf zu beziehen hat, ob der Wert der Sacheinlage gegebenenfalls dem Mehrbetrag der dafür auszugebenden Aktien entspricht. Dagegen ist, wiederum wie bei der Gründungsprüfung, eine weitere inhaltliche Wertdeckungsprüfung auch durch den Registerrichter nicht vorgesehen (vgl. § 184 Abs. 3 Satz 1 AktG); aus § 188 Abs. 2 Satz 1 AktG ergibt sich nichts anderes.40 cc) Zusammenfassung Insgesamt ist festzuhalten: Wie die Einlageleistungen auf das Grundkapital hat auch die Festsetzung eines Aufgelds zunächst Bedeutung für die Gesellschaft und die übrigen Aktionäre. Für die Gesellschaft wirkt sich das Aufgeld als Stärkung ihrer Kapitalbasis, ihres Eigenkapitals, aus; den übrigen Aktionären wird durch das Aufgeld ein Ausgleich für entsprechende eigene Leistungen oder für die Abgabe von Gesellschafterrechten geboten. Die angeführten zwingenden Vorschriften und die Differenzhaftung des Sacheinlegers behandeln die Zahlungen auf das Grundkapital und die Aufbringung eines darüber hinausgehenden Aufgelds im Wesentlichen gleich. Sie stellen sicher, dass ein bei Gründung oder Kapitalerhöhung festgelegtes Aufgeld im Interesse der Gesellschaft und ihrer übrigen Aktionäre tatsächlich aufgebracht wird und hierfür zur Verfügung steht. Das korporative Agio nimmt insofern am System des Kapitalaufbringungsschutzes teil,41 allerdings nicht in vollem Umfang.42 Teilweise sind die Regeln sogar strenger (Volleinzahlungsgebot, § 36a Abs. 1 AktG). Zusammen mit den von der Gesellschaft erwirtschafteten Vermögenszuwächsen bilden die Einlageleistungen der Aktionäre einschließlich des von ihnen gezahlten Aufgeldes das Eigenkapital der Gesellschaft, den Überschuss ihres Aktivvermögens über ihre Verbindlichkeiten, der als Risiko- und Verlustpuffer im Gläubigerinteresse wirkt. Allerdings handelt es sich dabei nur um einen „reflexiven“ Schutz der Gesellschaftsgläubiger, der ganz davon abhängt, ob die Aktionäre solche zusätzlichen Leistungen überhaupt fordern. Wird aber ein über den geringsten Ausgabebetrag der Aktien hinausgehender Ausgabebetrag

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37 Ebenso BGH, AG 2012, 87, 88 (re. Sp.); Wiedemann (Fn. 31), § 183 AktG Rz. 82; Priester (Fn. 3), S. 623 f.; a. A. Hüffer (Fn. 5), § 183 AktG Rz. 16. 38 Dazu oben aa). 39 Vgl. Fn. 14. 40 Vgl. Text zu Fn. 15; wie hier Hüffer (Fn. 5), § 188 AktG Rz. 21; a. A. Wiedemann (Fn. 31), § 183 AktG Rz. 84 f.; Priester (Fn. 3), S. 624; Bayer in FS Ulmer (Fn. 15), S. 38; Hermanns, ZIP 2003, 788, 791 li. Sp.; offen gelassen in BGH, AG 2012, 87, 88 (re. Sp.). 41 Lutter in KölnKomm. AktG, Bd. 1, 2. Aufl., Stand: 1988, § 54 AktG Rz. 12. 42 Zur eingeschränkten registerrechtlichen Kontrolle der Deckung eines Aufgelds bei Sacheinlagen s. Text zu Fn. 15 und 40.

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festgelegt (bei Bezugsrechtsausschluss kann dies zum Schutz der durch Mehrheitsbeschluss vom Bezugsrecht ausgeschlossenen Aktionäre zwingend erforderlich sein), dann greifen die erwähnten zwingenden Aufbringungsvorschriften ein. Ergänzt werden die Festsetzungs- und Aufbringungsbestimmungen durch Normen über die Verwendung des Aufgelds. Es darf nur zur Verlustdeckung oder zur Kapitalerhöhung verwandt werden, nicht zum Ausweis und zur Ausschüttung von (Schein-)Gewinnen. Diese Verwendungsbeschränkungen dienen vorrangig, wie bereits erwähnt, dem Investorenschutz und damit einem kapitalmarktrechtlichen Zweck.43 Die von Ballerstedt in seiner grundlegenden Arbeit entwickelten vier Schutzrichtungen der aktienrechtlichen Vermögensbindung (Schutz der Gläubiger; Gleichbehandlung der Aktionäre; Zuständigkeit der Gesellschaftsorgane; voller Gewinnausweis)44 bedürfen insoweit einer kapitalmarktrechtlichen Ergänzung.45 Das ist im Folgenden näher darzustellen. c) Die Verwendung der Kapitalrücklage aa) Aufgeld und unterbewertete Sacheinlagen Der Ausgabeerlös, den die Gesellschaft bei der Emission von Aktien über deren Nennbetrag oder, bei Stückaktien, über deren anteiligen Betrag hinaus erzielt, darf nicht als Gewinn ausgewiesen und ausgeschüttet werden. Er kann freilich auch nicht auf das Grundkapital angerechnet werden, weil dessen Nennbetrag der Summe der Nennwerte der Nennbetragsaktien bzw. der anteiligen Beträge der Stückaktien entspricht. Daher ist für solche Fälle ein gesonderter Eigenkapitalposten „Kapitalrücklage“ zu bilden (§ 266 Abs. 3 A. II. HGB). Als Kapitalrücklage ist u. a. der Betrag auszuweisen, „der bei der Ausgabe von Anteilen … über den Nennbetrag oder, falls ein Nennbetrag nicht vorhanden ist, über den rechnerischen Wert hinaus erzielt wird“ (§ 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB). Bereits die Motive zur Vorläufervorschrift des § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB im ADHGB (Art. 185b ADHGB i. d. F. der Aktienrechtsnovelle 1884) legen dar, dass das Agio einer Aktienausgabe – die Motive sprechen noch von „Gewinn“ – nicht „im gewöhnlichen Geschäftsverlaufe erzielt ist und deshalb nicht zur Verteilung als Dividende geeignet erscheint.“46 Diese Trennung zwischen Kapitalzuführung und betrieblichem Ertrag wird auch in den Motiven der folgenden Gesetzesänderungen immer wieder unterstrichen.47 Die Kapitaleinzahlungen sollen nicht „dazu benutzt werden, um in der Bilanz den Anschein eines zur beliebigen Verwendung geeigneten Gewinns hervorzurufen, während in Wirk-

__________ 43 Vgl. dazu oben Text zu Fn. 9. 44 Ballerstedt, Kapital, Gewinn und Ausschüttung bei Kapitalgesellschaften, 1949, S. 132 ff. 45 Zutreffend bereits Flechtheim in Düringer/Hachenburg, HGB (Fn. 4), § 213 HGB Anm. 1. 46 Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und AG, 1884, Allgemeine Begründung, Abdruck bei Schubert/Hommelhoff (Fn. 12), S. 476; vgl. auch S. 454 f. 47 Wiedergabe bei Kropff, ZGR 1987, 285, 293; eingehende Darstellung bei Wilhelm (Fn. 9), S. 352 ff.

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lichkeit ein Gewinn überhaupt nicht oder doch nicht in solcher Höhe vorhanden ist.“48 Durch die Verbuchung als Kapitalrücklage, die nicht gewinnerhöhend aufgelöst werden darf, soll „verhindert werden, dass die Erhöhung des Grundkapitals lediglich in der Hand einer Koterie zur Agiotage benutzt wird.“49 Dieser Zweck der Kapitalrücklage erfordert, dass nicht nur ein ausdrücklich festgesetztes, „vereinbartes“ Aufgeld in die Kapitalrücklage eingestellt wird. Als Kapitalrücklage sind gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB vielmehr auch Beträge auszuweisen, die bei der Ausgabe von Aktien gegen Sacheinlagen über den geringsten Ausgabebetrag hinaus deshalb erzielt werden, weil der als Sacheinlage erworbene Gegenstand zu seinem höheren Zeitwert aktiviert wird.50 bb) Die Kapitalrücklage als Verlust- und Risikopuffer Die Vorschriften über die Anlage und Dotierung der Kapitalrücklage werden durch § 150 Abs. 2–4 AktG ergänzt, der die Verwendung der gebundenen Kapitalrücklagen (im Gegensatz zur „freien“ Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB) regelt. Die Kapitalrücklagen nach § 272 Abs. 2 Nr. 1–3 HGB werden mit der gemäß § 150 Abs. 1, 2 AktG zu bildenden gesetzlichen Rücklage zu einem „gesetzlichen Reservefonds“ zusammengefasst.51 Dieser Reservefonds ist im Grundsatz der Ausschüttung an die Aktionäre entzogen. Eine vorschriftswidrige Auflösung der gebundenen Kapitalrücklage und Ausschüttung des in sie eingestellten Aufgelds als Gewinn wäre eine verbotene Einlagenrückgewähr (§§ 57 Abs. 1, 3; 62 AktG). Eine Ausschüttung kommt nur im Fall einer Liquidation oder einer Kapitalherabsetzung unter Befolgung der dabei zu beachtenden Gläubigerschutzbestimmungen in Betracht (vgl. dazu noch unten cc). Das in die Bilanzposition „gebundene Kapitalrücklage“ einzustellende korporative Aufgeld unterliegt also nicht nur, wie bereits gezeigt, weitgehend denselben Kapitalaufbringungsvorschriften wie die Einlagen und das aus ihnen aufgebrachte Grundkapital, sondern auch entsprechenden Kapitalerhaltungsvorschriften.52 Der Aufbau des gesetzlichen Reservefonds dient ausschließlich der Vorsorge gegen spätere Verluste und damit zunächst, solange eine Inanspruchnahme des Reservefonds wegen eingetretener Verluste nicht stattgefunden hat, als weiterer „Risikopuffer“ neben dem Grundkapital zugunsten der Fremdkapitalgeber und sonstigen Gläubiger der Gesellschaft. Übersteigt die Summe aus gesetz-

__________ 48 Denkschrift zum Entwurf eines HGB und eines Einführungsgesetzes. Reichstag, 9. Legislatur-Periode, IV. Session 1895/97, zu Nr. 632 S. 147. 49 Gesetzentwurf (Fn. 46), S. 476. 50 Hüttemann in Ulmer (Hrsg.), HGB-Bilanzrecht, 1. Teilband, 2002, § 272 Rz. 30 m. w. N.; Forster (u. a.) in Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Teilband 5, 6. Aufl. 1997, § 272 HGB Rz. 95; vgl. auch die Nachweise oben Fn. 20. 51 So die Formulierung der Vorgängervorschrift zu § 150 AktG (§ 262 HGB a. F.) bis zur Aktienrechtsreform 1937. 52 Für das Vertragskonzernrecht s. die besondere Vorschrift des § 301 AktG, die eine Auflösung der Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB zwecks Gewinnabführung ausschließt.

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licher Rücklage und den Kapitalrücklagen nach § 272 Abs. 2 Nr. 1–3 HGB nicht den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des Grundkapitals, dann darf diese neben dem Grundkapital aufzubauende zusätzliche Reserve ausschließlich zum Ausgleich eines ungedeckten Jahresfehlbetrags oder zum Ausgleich eines ungedeckten Verlustvortrages aus dem Vorjahr verwandt werden; auflösbare Gewinnrücklagen sind vorab aufzulösen (§ 150 Abs. 3 AktG). Übersteigt der gesetzliche Reservefonds die erwähnte Mindestreserve, dann darf der übersteigende Betrag wiederum zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrages oder eines Verlustvortrages aus dem Vorjahr verwandt werden, wobei hier Gewinnrücklagen nicht vorrangig aufgelöst werden müssen. Außerdem kann der übersteigende Betrag für eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln eingesetzt werden (§ 150 Abs. 4 AktG). Werden die Mittel des gesetzlichen Reservefonds in der beschriebenen Weise zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrages oder Verlustvortrages verwendet, hat sich seine Funktion als „Verlustpuffer“ zugunsten der Fremdkapitalgeber und sonstigen Gläubiger der Gesellschaft verwirklicht. Ist der gesetzliche Reservefonds für Zwecke der Abdeckung von Jahresfehlbeträgen ganz oder teilweise aufgebraucht worden, muss die gesetzliche Rücklage in der Folge wieder bis zur vorgesehenen Mindesthöhe aufgebaut werden. Für die Kapitalrücklage besteht eine solche Wiederauffüllungspflicht dagegen nicht. Insgesamt zeigt sich in den angeführten Verwendungsbestimmungen und Kapitalerhaltungsvorschriften die Gemeinsamkeit, aber auch ein Unterschied in den durch die Grundkapitalziffer und den durch die Kapitalrücklagen nach § 272 Abs. 2 Nr. 1–3 HGB gebundenen Vermögensbestandteilen der Gesellschaft: Vorrangig soll das gesamte gebundene Vermögen der Tilgung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft dienen; eine Ausschüttung von Gesellschaftsvermögen an die Gesellschafter soll, von der Ausschüttung des hierfür verwendbaren Bilanzgewinns abgesehen, nicht erfolgen, bevor nicht die bestehenden Verbindlichkeiten getilgt, oder den Gläubigern Sicherheiten bestellt sind. Das bedeutet, dass Verluste sich vorrangig zu Lasten der Eigenkapitalgeber auswirken, deren Residualansprüche sich in ihrer Höhe danach bestimmen, was nach Abdeckung der Verluste und Tilgung der Verbindlichkeiten an Reinvermögen übrig bleibt.53 Der Unterschied zwischen Grundkapital und gebundenen Kapitalrücklagen besteht in Folgendem: Ist die Kapitalrücklage durch Verrechnung mit einem Jahresfehlbetrag oder Verlustvortrag verbraucht, muss sie nicht wieder aufgefüllt werden, bevor wieder Gewinne ausgeschüttet werden dürfen. Dagegen darf „keine Ausschüttung an die Aktionäre erfolgen, wenn bei Abschluss des letzten Geschäftsjahres das Nettoaktivvermögen, wie es der Jahresabschluss ausweist, den Betrag des gezeichneten Kapitals zuzüglich der (sc. noch nicht verbrauchten) Rücklagen, deren Ausschüttung das Gesetz oder die Satzung nicht gestattet, durch eine solche Ausschüttung unterschreitet

__________ 53 Eingehender zu Begriff, Aufgaben und Sicherung des Eigenkapitals und seiner Positionen Baums, ZHR 175 (2011), 160 ff.

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oder unterschreiten würde.“54 Anders formuliert muss zumindest das bereits durch frühere Verluste angegriffene Grundkapital wieder aufgefüllt werden, bevor Gewinne ausgeschüttet werden können. cc) Kapitalerhöhung und Ausschüttung Nach § 150 Abs. 4 Nr. 3 AktG können Mittel des gesetzlichen Reservefonds, soweit sie zusammen den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des Grundkapitals übersteigen, zu einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (§§ 207 ff. AktG) verwandt werden. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine bloße rechtlich bedeutungslose Eigenkapitalumschichtung. Sondern die vordem dem Rücklagenregime unterliegenden Vermögensbestandteile werden dadurch einem neuen Rechtsregime, den für das Grundkapital geltenden Bindungen, unterstellt, es werden dadurch aber auch weitere Gestaltungsmöglichkeiten eröffnet. Auf diesem Wege können nämlich den bisherigen Aktionären neue, in Zukunft gleichfalls dividendenberechtigte Zusatzaktien oder sog. Gratisaktien („stock dividends“) zugewendet werden.55 Überdies ist eine Kapitalerhöhung, gefolgt von einer Kapitalherabsetzung unter Beachtung der Gläubigerschutzkautelen des § 225 AktG, der einzige Weg, auf dem eine Ausschüttung des in der Kapitalrücklage gebundenen Vermögens, d. h. des Mehrbetrags im Sinne des § 150 Abs. 4 Satz 1 AktG, an die Aktionäre der Gesellschaft bewirkt werden kann.56 Wird einzelnen Aktionären ein entsprechender Vorzug eingeräumt (vgl. § 11 AktG), lässt sich auch eine quotenabweichende Ausschüttung der Rücklage ermöglichen.57

II. Das „schuldrechtliche“ Aufgeld und sonstige bare Zuzahlungen 1. Fälle Die Frage ist, ob sich ein Investor oder Aktionär anlässlich der Gründung der Gesellschaft oder seines späteren Beitritts zusätzlich zu seiner Einlage zu weiteren Zahlungen auf das Eigenkapital verpflichten kann, ohne dass diese

__________ 54 So die Formulierung des Art. 15 (1) a) der Kapitalrichtlinie (oben Fn. 14), die zwar hinter den Ausschüttungsschranken des AktG (vgl. §§ 57 Abs. 3, 58 Abs. 4 AktG) zurückbleibt (s. nur Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2006, § 6 Rz. 33 m. N.), aber deutlicher als das Aktiengesetz zum Ausdruck bringt, dass vor einer Wiederauffüllung des durch Verluste angegriffenen gezeichneten Kapitals eine Gewinnausschüttung ausscheidet; s. auch T. Bezzenberger (Fn. 8), S. 18 f.; 175. – Bis zur Aktienrechtsnovelle 1884 war dieser dem § 30 GmbHG entsprechende Grundsatz auch für das Aktienrecht im ADHGB ausdrücklich ausgesprochen; dazu und zu den Gründen für die Streichung Wilhelm (Fn. 9), S. 351 f. 55 Zu den Gründen einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Hirte in Großkomm. AktG, Bd. 6, 4. Aufl., 9. Lfg. 1998, § 207 AktG Rz. 35 ff. 56 Kropff in MünchKomm. AktG, Bd. 5/1, 2. Aufl. 2003, § 150 AktG Rz. 24; Weiss, BB 2005, 2697 ff. Rechtspolitische Kritik an der Ausschüttungssperre für Kapitalrücklagen bei von Falkenhausen, NZG 2009, 1096 ff. 57 Zu den Anlässen, zur Zulässigkeit und den Möglichkeiten einer quotenabweichenden Rücklagenzuordnung Priester in GS Knobbe-Keuk, 1997, S. 293 ff.

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weiteren Zahlungen als Bestandteil seiner Einlage, als Aufgeld in dem bisher erörterten Sinne, zu werten und zu behandeln sind. Hieran kann aus mehreren Gründen ein Interesse bestehen. Bei Wagniskapitalfinanzierungen soll das vom Wagniskapitalgeber, in der Regel einer Fondsgesellschaft, in Aussicht gestellte Eigenkapital nicht sofort zur Verfügung gestellt werden, sondern sukzessiv („staged financing“), jeweils nach Erreichen bestimmter überprüfbarer, vertraglich festgelegter Zwischenziele („mile stones“).58 Eine unbedingte Bareinlagepflicht, die zunächst zur Zahlung eines Viertels des gezeichneten Nennbetrages (§ 36a Abs. 1 AktG) verpflichtet, und deren Fälligkeit im Übrigen von der Aufforderung des Vorstands zur Einzahlung abhängt (§ 63 Abs. 1 Satz 1 AktG), ist nicht gewollt. Auch mehrere zeitlich gestaffelte, bereits bei Gründung in Aussicht genommene Barkapitalerhöhungen sollen wegen des damit verbundenen Aufwands und der damit verbundenen Probleme (Bezugsrechtsausschluss; § 187 AktG) vermieden werden. Das zusätzlich zum Mindestkapital in Aussicht gestellte Eigenkapital kann auch nicht als sukzessiv einzuzahlendes Aufgeld versprochen werden, weil das Aufgeld kraft zwingender Vorschrift sofort nach Zeichnung der Aktien zur Gänze zur Verfügung gestellt werden muss (§§ 36a Abs. 1, 188 Abs. 2 Satz 1 AktG). Abgesehen von dieser für Wagniskapitalfinanzierungen typischen Gestaltung mag die Festsetzung eines „korporativen“ Aufgelds in dem eingangs unter I. behandelten Sinne mit den sich daraus ergebenden rechtlichen Folgen auch in weiteren Fällen unpassend erscheinen. Zum Beispiel kann den Beteiligten daran liegen, dass der Investor der Gesellschaft zusätzlich zum Ausgabebetrag einen verlorenen Zuschuss zur Verfügung stellen soll, der aber nicht der mit einer förmlichen Agiofestsetzung verbundenen Registerpublizität ausgesetzt werden soll.59 Eine förmliche Festsetzung als korporatives Agio führt zu weiteren Beschränkungen: Sie erfordert einlagefähige Leistungen zur Abdeckung dieses Mehrbetrages. Der Mehrbetrag muss entweder durch eine Bareinlage abgedeckt werden oder durch eine Sacheinlage, die einer entsprechenden Werthaltigkeitsprüfung unterworfen werden kann (vgl. § 27 Abs. 2 AktG). Damit scheiden Dienstleistungen und sonstige Leistungen, soweit sie nicht zur Übertragung einlagefähiger Vermögensgegenstände an die Gesellschaft führen, als Aufgeld, als zusätzlicher Bestandteil der „Gegenleistung“ für die Überlassung der Aktien an den Investor, aus. Priester berichtet dazu folgenden Fall aus der Praxis: An einer sog. Start-up AG beteiligt sich ein branchenverwandtes Großunternehmen, übernimmt Aktien gegen eine Bareinlage mit einem erheblichen, ebenfalls in Geld zu leistenden Agio und verpflichtet sich der Gesell-

__________ 58 Dazu Baums/Möller in Baums/Hopt/Horn (Hrsg.), Corporations, Capital Markets and Business in the law, Liber amicorum Richard M. Buxbaum, 2000, S. 33, 36 ff.; Baums/Möller in Hommel/Knecht (Hrsg.), Wertorientiertes Start-up Management, 2002, S. 396, 398 ff.; Gerber, MittBayNot 2002, 305; Möller, Rechtsformen der Wagnisfinanzierung, 2003, S. 52 ff.; Becker, NZG 2003, 510, 511. 59 Priester in FS Röhricht, 2005, S. 467, 468.

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schaft daneben zu unentgeltlichen Werkleistungen aus der eigenen Angebotspalette. Erst aufgrund der Zusage dieser Nebenleistungen in einer den Ausgabebetrag der Aktien deutlich übersteigenden Höhe erklären die Altaktionäre die Gegenleistung der Zeichnerin für angemessen.60 Die folgenden Überlegungen beschränken sich allerdings auf Zuzahlungen in Geld. Bei Sachleistungen und bei nicht einlagefähigen zusätzlichen Leistungen stellen sich weitere Fragen, die hier nicht behandelt werden können.61 2. Zulässigkeit: Überblick Bei den sonstigen Zuzahlungen in dem erwähnten Sinne handelt es sich nach den Vorstellungen und dem Willen der Beteiligten nicht um Zahlungsvorgänge im Rahmen einfacher, ohne Weiteres möglicher individualvertraglich begründeter Drittbeziehungen, sondern um Leistungen, die societatis causa, als Beiträge zur Förderung des Gesellschaftszwecks, erbracht werden sollen. Allerdings sollen sie nicht der Erfüllung der Einlagepflicht dienen: Anders als ein korporatives Aufgeld, das ja auf den geringsten Ausgabebetrag der Aktien aufgeschlagen wird und der Kapitalaufbringungsprüfung unterliegt (vgl. oben I. 3. b)), sollen die hier in Rede stehenden Zuzahlungen hiervon ausgenommen sein. Das wirft zunächst die grundsätzliche Frage auf, ob in der Aktiengesellschaft neben einer Einlageleistung sonstige Förderleistungen societatis causa überhaupt in Betracht kommen, insbesondere, ob es sich bei einer Geldleistung, die zur Förderung des Gesellschaftszwecks erbracht wird, nicht per se um eine Einlage handelt, deren Aufbringung und sonstige Behandlung dann den entsprechenden zwingenden Normen unterstellt ist (dazu unten 3.). Es wird sich zeigen, dass auch im Aktienrecht zwischen der Einlageleistung und sonstigen Leistungen getrennt werden kann, welche ein Aktionär durch individualvertragliche Verpflichtung zwecks Förderung der Gesellschaft übernimmt. Neben die korporative Einlagepflicht einerseits und solche Leistungspflichten andererseits, die aus einer individualvertraglich zwischen dem Aktionär und der Gesellschaft begründeten schlichten Drittbeziehung herrühren, tritt demnach die durch Individualvertrag begründete Beitragspflicht des Aktionärs als weitere Gestaltungsvariante hinzu. Die wesentlichen Besonderheiten, auf die in diesem Zusammenhang einzugehen ist, sind die Folgenden: Erstens sind solche Zusatzleistungen nicht Gegenstand der Mitgliedschaft, gehen also auch nicht mit dieser auf einen Erwerber über. Dieses Prinzip und die Gründe hierfür sind unter 4. darzustellen. Zweitens müssen solche Leistungen mit den zwingenden Gläubigerschutzvorschriften des Aktienrechts vereinbar sein (dazu unten 5.). Drittens ist auf folgenden Gesichtspunkt einzugehen: Der Gesetzgeber hat die Einstellung des Aufgelds in eine Kapitalrücklage und die Verwendung dieser Rücklage nur zu den Zwecken des § 150 AktG angeordnet, um eine „Agiotage“, den Ausweis und die Ausschüttung von nicht betrieblich erzielten Scheingewinnen sowie die damit

__________ 60 Priester (Fn. 3), S. 617, 625. 61 Dazu m. w. N. Priester (Fn. 3), S. 617, 625 ff.; Herchen (Fn. 13), S. 381 ff.

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u. U. verbundene Investorentäuschung zuverlässig auszuschalten. Damit stellt sich die Frage, ob dies auch für das schuldrechtliche Agio gilt (unten 6.). Die hier in Rede stehenden Zuzahlungen werden im Folgenden im Unterschied zu dem oben behandelten „korporativen“ oder „mitgliedschaftlichen“ Aufgeld mit der eingebürgerten Terminologie auch als „schuldrechtliches Aufgeld“ oder „schuldrechtliche Zuzahlungen“ bezeichnet. Diese Bezeichnungen bringen zum Ausdruck, dass ihre Begründung, anders als das „korporative“ Aufgeld, nicht auf Gesellschaftsvertrag oder satzungsänderndem Beschluss beruht, sondern auf individualvertraglicher Vereinbarung, und dass die Leistungspflicht nicht Bestandteil der Mitgliedschaft ist und nicht mit dieser ipso iure auf den Rechtsnachfolger übergeht, sondern dass es sich um eine individuelle Verpflichtung handelt. 3. Einlagen und sonstige Beiträge Im Gesellschaftsrecht sind Einlagen und sonstige Beiträge des Gesellschafters zu unterscheiden.62 Bei den „sonstigen Beiträgen“ handelt es sich zum einen darum, der Gesellschaft nicht einlagefähige Gegenstände zur Verfügung zu stellen. Zum anderen kann, darüber hinausgehend, jedes zweckfördernde Tun und Unterlassen hierzu gerechnet werden. So kann auch das Zurverfügungstellen eines Kredits oder einer stillen Einlage ein „sonstiger Beitrag“ sein.63 Auch mit Verlusten zu verrechnendes Eigenkapital kann mittels „sonstiger Beiträge“, durch Geldzahlung oder durch Leistung von Vermögensgegenständen, die Gegenstand einer Sacheinlage sein könnten, zur Verfügung gestellt werden, nämlich wenn diese Leistungen einerseits nicht den besonderen Regeln über Einlagen unterfallen sollen, sie andererseits aber zur Förderung des Gesellschaftszwecks versprochen werden, und es sich nicht um eine unzulässige Umgehung der Vorschriften über die Aufbringung und Erhaltung der Einlagen handelt. Im Aktienrecht sind insoweit zunächst die besonderen Vorschriften der §§ 54 Abs. 1, 55 AktG zu beachten. Danach wird „die Verpflichtung der Aktionäre zur Leistung der Einlagen durch den Ausgabebetrag der Aktien begrenzt“ (§ 54 Abs. 1 AktG). Nur den Inhabern vinkulierter Aktien kann die Satzung die Verpflichtung auferlegen, neben den Einlagen auf das Grundkapital wiederkehrende, nicht in Geld bestehende Leistungen zu erbringen (§ 55 Abs. 1 AktG). Andere Verpflichtungen können Aktionären nicht auferlegt werden. Die §§ 54 Abs. 1, 55 AktG schließen aber die Begründung weiterer Beitragspflichten, die dann allerdings nicht zum Inhalt der Mitgliedschaft rechnen, durch individualvertragliche Vereinbarung nicht aus.64 Für eine entsprechende Beschränkung der Vertragsfreiheit ist kein Grund ersichtlich. Eine positivrechtliche Bestätigung mag man der Vorschrift des § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB entnehmen. Nach

__________ 62 Übersicht über die Literatur hierzu bei K. Schmidt (Fn. 2), § 20 II. 63 K. Schmidt (Fn. 2), § 20 II. 2. e) m. N.; zu „Finanzplankrediten“ (im GmbH-Recht) BGHZ 142, 116 ff. 64 Gesondert und eingehend dazu unten 4.

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dieser Vorschrift sind sonstige Zuzahlungen, die Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft neben ihren Einlagen und Aufgeldern in das Eigenkapital leisten, in der Bilanz als Kapitalrücklage auszuweisen. In den betreffenden Fällen übernimmt ein Gründer oder, bei Kapitalerhöhung, ein Aktionär oder dritter Investor zusätzlich zu seiner Einlageverpflichtung eine weitere Leistung societatis causa, eine weitere vertraglich begründete Beitragsleistung.65 Eine solche Verpflichtung kann auch unabhängig von der Gründung und einer Kapitalerhöhung begründet und übernommen werden.66 Die Bezeichnung solcher Zusatzleistungen eines Gesellschafters als schuldrechtliches „Aufgeld“67 oder schuldrechtliches „Agio“ darf daher nicht missverstanden werden. Bei dem Gegenstand einer solchen individualvertraglichen Verpflichtung kann es sich wie im Fall einer Bar- oder Sacheinlage um einen veräußerbaren und bewertungsfähigen Gegenstand handeln; der Aktionär kann sich aber auch z. B. zum Abschluss eines Darlehensvertrages oder eines Vertrages über die Gewährung einer stillen Einlage verpflichten. Im letzteren Fall hat der Darlehensvertrag bzw. der Vertrag über die stille Einlage seinerseits einen besonderen selbständigen Rechtsgrund,68 nämlich die causa societatis. 4. Umlauffähigkeit der Aktie und Schutz der Mitaktionäre a) Standardisierung der Aktionärspflichten; Schutz nachfolgender Erwerber aa) Zunächst ist näher auf die besonderen Vorschriften der §§ 54 Abs. 1, 55 AktG einzugehen, die die Begründung weiterer Beitragspflichten durch individualvertragliche Vereinbarung auszuschließen scheinen. Nach § 54 Abs. 1 AktG wird „die Verpflichtung der Aktionäre zur Leistung der Einlagen durch den Ausgabebetrag der Aktien begrenzt“. Nur den Inhabern vinkulierter Aktien kann die Satzung die Verpflichtung auferlegen, neben den Einlagen auf das Grundkapital wiederkehrende, nicht in Geld bestehende Leistungen zu erbringen (§ 55 Abs. 1 AktG). Andere Verpflichtungen können Aktionären nicht auferlegt werden. In diesen Vorschriften bestätigt das AktG für die Aktiengesellschaft, als der reinen Form des „kapitalistischen“ Typus der Gesellschaft, einerseits, dass sich der Aktionär mit einer Kapitaleinlage, d. h. mit einer Bar- oder Sacheinlage, zu beteiligen hat, und schließt andererseits, anders als z. B. das GmbHRecht (§ 3 Abs. 2 GmbHG), aus, dass dem Aktionär über die Einlagepflicht und ggfs. die Pflicht zu wiederkehrenden Leistungen gemäß § 55 AktG hinaus

__________ 65 A. A. Herchen (Fn. 13), S. 308 ff. Nach Herchen soll es sich bei allen Leistungen zur Förderung des Gesellschaftszwecks um mit der Mitgliedschaft untrennbar verbundene, „korporative“ Pflichten handeln. 66 S. etwa den von Schulze-Osterloh in FS Claussen, 1997, S. 769 ff. erörterten Fall. 67 S. Wagner, DB 2004, 293, 294 ff.; Hermanns, ZIP 2003, 788, 789, 791 f.; Mellert, NZG 2003, 1096; Weitnauer, NZG 2001, 1065, 1068. 68 Allgemein zu kausalen Rechtsgeschäften mit einer weiteren causa Flume, Das Rechtsgeschäft, 3. Aufl. 1979, § 12 I. 1., S. 154.

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sonstige Pflichten, insbesondere eine Pflicht zu „sonstigen Beiträgen“, auferlegt werden können. Eine Geld- oder Sachleistung kann dem Aktionär daher nur als Gegenstand seiner Einlagepflicht mit der Folge der Anwendbarkeit der hieran anknüpfenden Normen zur Aufbringung und Erhaltung dieser Einlagen (dazu oben I.), nicht als „sonstiger Beitrag“, auferlegt werden. Die Beschränkungen gemäß §§ 54 Abs. 1, 55 AktG betreffen aber nur die sog. mitgliedschaftlichen oder korporativen Pflichten, d. h. diejenigen Pflichten, die Bestandteil des Rechtsverhältnisses „Mitgliedschaft“ sind. Diese treffen den Aktionär „als solchen“ und gehen insbesondere ohne Weiteres mit der Mitgliedschaft auf einen Rechtsnachfolger über.69 Nur auf diese mitgliedschaftlichen Pflichten beziehen sich auch die Vorschriften der §§ 63 ff. AktG bei Nichterfüllung der Aktionärspflichten. Die §§ 54 Abs. 1, 55 AktG sollen – zusammen mit dem Volleinzahlungsgebot bei Vereinbarung eines korporativen Agio (§§ 36a, 188 Abs. 2 AktG) – sicherstellen, dass sich der Erwerber nur einer in ihrer maximalen Höhe aus der Aktie selbst oder aus der Satzung erkennbaren Zahlungspflicht gegenübersieht. Die mitgliedschaftlichen Pflichten des Aktionärs sind im Interesse der Umlauffähigkeit der Aktie standardisiert.70 Dieser Zweck der §§ 54 Abs. 1, 55 AktG schließt die schuldvertragliche Begründung weiterer individueller Beitragspflichten, die dann allerdings nicht zum Inhalt der Mitgliedschaft rechnen, also nicht ohne Weiteres auch einen Rechtsnachfolger treffen, nicht aus. Das entspricht denn auch nahezu allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung71 und Literatur.72 Die Verpflichtung kann durch selbständigen schuldrechtlichen Vertrag zwischen den Gesellschaftern, zum Beispiel zwischen den Gründern der Gesellschaft, begründet werden, auch als Vertrag zugunsten der Gesellschaft (§ 328 BGB), aber auch durch Vertrag mit der durch den Vorstand vertretenen Gesell-

__________ 69 Zu letzterem etwa Bungeroth in MünchKomm. AktG, Bd. 2, 2. Aufl. 2003, § 54 AktG Rz. 12 m. N. 70 Noack, Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994, S. 128. 71 OLG München, WM 2007, 123, 126 li. Sp. (dazu BGH, ZIP 2008, 26 f.; vgl. auch BGHZ 185, 44, 60 f.); LG Mainz, ZIP 1986, 1323, 1328. Die in diesem Zusammenhang angeführten Entscheidungen des RG betreffen dagegen durchweg die Rübenlieferungspflicht vor und nach Einführung der Vorgängervorschrift zu § 55 AktG oder die GmbH. Wohl aber bezieht sich RGZ 84, 328 ff. auf einen Fall, in dem das RG allerdings gerade die gänzliche Unabhängigkeit der betreffenden schuldrechtlichen Verpflichtung des Aktionärs von seiner Aktionärsstellung angenommen hat. Mit der vom RG, RGZ 84, 328 ff., zugrunde gelegten Dichotomie: Einlage oder von der Aktionärsstellung unabhängige schuldvertragliche Vereinbarung lassen sich die dazwischen liegenden Fälle der Übernahme individueller Verpflichtungen societatis causa aber nicht erfassen. 72 Flechtheim in Düringer/Hachenburg (Fn. 4), § 211 HGB Anm. 7 ff.; Noack (Fn. 70), S. 128; Bungeroth (Fn. 69), § 54 AktG Rz. 30; Gerber, MittBayNot 2002, 305, 306 f.; Becker, NZG 2003, 510, 512 ff.; Wagner, DB 2004, 293, 295; Lüssow (Fn. 3), S. 38 ff.; Hüffer (Fn. 5), § 54 AktG Rz. 7 ff.; Priester (Fn. 59), S. 468 ff.; a. A. im älteren Schrifttum Rud. Fischer in Ehrenberg (Hrsg.), Hdb. des gesamten Handelsrechts, Bd. 3, 1. Abteilung, 1916, S. 376 ff.; in der neueren Lit. Herchen (Fn. 13), S. 308 ff.

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schaft selbst.73 In die Satzung sollte eine solche Verpflichtung nur mit der Klarstellung aufgenommen werden, dass es sich nicht um eine mitgliedschaftliche Pflicht handelt.74 Da solche individuellen Beitragspflichten nicht zum Inhalt der Mitgliedschaft rechnen, gehen sie nicht mit dieser ipso iure über, sondern müssen nach allgemeinen Regeln (§§ 414, 415 BGB) übertragen und übernommen werden. Die Vorschriften der §§ 63 ff. AktG greifen bei Nichterfüllung solcher Pflichten nicht ein.75 bb) Auch aus § 36a AktG (auf den § 188 Abs. 2 AktG für die Kapitalerhöhung verweist) lässt sich nicht ableiten, dass jedenfalls bei Gründung oder Kapitalerhöhung sonstige individualvertragliche Zusatzleistungen grundsätzlich unzulässig wären. Nach den genannten Vorschriften muss bei Bareinlagen ein Agio sofort zur Gänze eingezahlt werden. Daraus sind aber keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Vereinbarung eines „schuldrechtlichen Agio“, das gerade nicht sofort eingezahlt werden soll, herzuleiten; es handelt sich nicht um eine Umgehung.76 Die Motive für das Volleinzahlungsgebot sind bereits oben angeführt worden: Zu geringe Einzahlungen böten keine genügende Gewähr für die spätere Einzahlung des Grundkapitals, begünstigten Gründungen, welche zum Zweck der Agiotage unternommen würden, und verleiteten in Kreisen, die sich mit Rücksicht auf ihr Vermögen und ihre Geschäftsunkenntnis von Aktienunternehmungen fernhalten sollten, in der Hoffnung auf schnelle Weiterübertragung der Aktien zu leichtsinnigen Zeichnungen.77 Da die Verpflichtung zur Zahlung eines „schuldrechtlichen Agio“ gerade nicht ohne Weiteres auch bei Singularsukzession einen Erwerber trifft, und der Aktionär, der die Verpflichtung übernommen hat, diese nicht durch rasche Weiterveräußerung der Aktie auf einen Dritten übertragen kann, stehen die erwähnten Gesetzeszwecke der Vereinbarung eines schuldrechtlichen Agio nicht entgegen.78 Auf den Gesichtspunkt der Förderung einer „Agiotage“ durch Vereinbarung eines individuellen Agio ist weiter unten (6.) zurückzukommen. Die §§ 36a Abs. 1, 188 Abs. 2 AktG sollen dagegen nicht etwa im Interesse der übrigen Aktionäre sicherstellen, dass eine über den geringsten Ausgabebetrag hinaus versprochene Zusatzzahlung in jedem Fall vor der Eintragung der Gesellschaft bzw. der Durchführung der Kapitalerhöhung zur freien Verfügung des Vorstands steht, um einer evtl. sich später ergebenden Zahlungsunfähigkeit des betreffenden Gründers oder Zeichners vorzubeugen. Auch ein Gläubigerschutz wird von diesen Vorschriften nur reflexiv bewirkt, ist aber nicht unmittelbar ihr Zweck.79

__________ 73 Hüffer (Fn. 5), § 54 AktG Rz. 7; Gerber, MittBayNot 2002, 305, 306 f.; Priester (Fn. 59), S. 469 f.; Fleischer in K. Schmidt/Lutter (Fn. 5), § 54 AktG Rz. 17; anders und nicht überzeugend die Differenzierung bei BayObLG, AG 2002, 510 f. = MittbayNot 2002, 304, 305 li. Sp. 74 Hüffer (Fn. 5), § 54 AktG Rz. 7. 75 Cahn/von Spannenberg in Spindler/Stilz (Fn. 13), § 54 AktG Rz. 32, 34. 76 Ebenso Schorling/Vogel, AG 2003, 86, 87 ff.; Mellert, NZG 2003, 1096, 1097. 77 Oben zu Fn. 12, dort auch Nachweis der Materialien. 78 Zutreffend Becker, NZG 2003, 510, 513 f. 79 Dazu näher unten 5.

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b) Schuldrechtliches Agio und Bezugsrechtsausschluss Nach dem Vorstehenden können die Aktionäre im Fall einer Kapitalerhöhung eine Ausgabe der neuen Aktien zum geringsten Betrag im Hinblick darauf beschließen, dass die Zeichner sich zur späteren Zahlung eines schuldrechtlichen Agio verpflichten.80 Praktisch spielt das außer in den Fällen der Wagniskapitalfinanzierung auch bei Beteiligungsfonds in der Rechtsform einer AG („draw down“ erst im Zeitpunkt des Erwerbs von Beteiligungen) eine Rolle.81 Im Fall eines Bezugsrechtsausschlusses ist der gewählte Ausgabebetrag vom Vorstand entsprechend, d. h. unter Hinweis auf die zusätzlich übernommene Zahlungsverpflichtung des Zeichners, zu begründen (§ 186 Abs. 4 Satz 2 AktG). Eine Volleinzahlung des schuldrechtlichen Agio vor Anmeldung ist nicht erforderlich, weil dieses nicht zum Ausgabebetrag im Sinne der §§ 188 Abs. 2, 36a Abs. 1 AktG rechnet. Da zwar ein korporatives Agio vor der Anmeldung aus den oben unter 1. angeführten Gründen voll eingezahlt werden muss, nicht dagegen ein schuldrechtliches Agio, kann sich eine registerrechtliche Prüfung nur darauf beziehen, ob eine „Einlage“, ein „korporatives Agio“, vereinbart ist und die hierfür geltenden Vorschriften beachtet sind.82 Insbesondere sollen die §§ 188 Abs. 2, 36a Abs. 1 AktG nicht im Interesse der übrigen Aktionäre sicherstellen, dass eine über den geringsten Ausgabebetrag hinaus versprochene Zusatzzahlung in jedem Fall vor der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung zur freien Verfügung des Vorstands steht, um einer evtl. sich später ergebenden Zahlungsunfähigkeit des betreffenden Zeichners vorzubeugen. Auch ein Gläubigerschutz wird von diesen Vorschriften nur reflexiv bewirkt, ist aber nicht unmittelbar ihr Zweck.83 Dagegen ergeben sich bei einer solchen Gestaltung auf den ersten Blick Schwierigkeiten im Hinblick auf § 255 Abs. 2 AktG.84 Ist der im Kapitalerhöhungsbeschluss genannte Ausgabebetrag der geringste Betrag im Sinne des § 9 Abs. 1 AktG, dann ist dieser regelmäßig unangemessen niedrig, wenn man das nur schuldrechtliche Agio nicht mit einbezieht. Allerdings wird sich ein Anfechtungskläger, der sich auf die Unangemessenheit der Ausgabe zu dem im Beschluss genannten geringsten Ausgabebetrag beruft, die Zusage eines schuld-

__________ 80 Ebenso Priester (Fn. 3), S. 629 ff.; Priester (Fn. 59), S. 470 ff.; Schorling/Vogel, AG 2003, 86 ff.; a. A. Herchen (Fn. 13), S. 315 ff. 81 Becker, NZG 2003, 510, 511. 82 So i. E. wohl auch, wenn auch nicht überzeugend differenzierend (vgl. bereits oben Fn. 73) BayObLG, AG 2002, 510 f. = MittbayNot 2002, 304 ff.; eingehend zur registerrechtlichen Behandlung Hüffer (Fn. 5), § 36a AktG Rz. 2a m. w. N. 83 Dazu noch unten 5. 84 Hermanns, ZIP 2003, 788, 791 sieht eine weitere Schwierigkeit eines schuldrechtlichen, mit der Gesellschaft vereinbarten Agios darin begründet, dass eine solche Vereinbarung durch Aufhebungsvertrag zwischen dem betreffenden Investor und der Gesellschaft wieder aufgehoben werden könne; dies gefährde die Rechte der vom Bezugsrecht ausgeschlossenen Aktionäre. Einer solchen Gefährdung der berechtigten Interessen der Aktionäre stehen aber die Pflichten und die Haftung des Vorstands entgegen. Vgl. dazu auch § 204 AktG, wonach beim genehmigten Kapital ohne und mit Bezugsrechtsausschluss ebenfalls der Vorstand über die Bedingungen der Aktienausgabe und damit über das Aufgeld entscheidet.

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rechtlichen Aufschlags, sofern dies insgesamt zu einem angemessenen Gesamtausgabebetrag führt, entgegenhalten lassen müssen.85 5. Kapitalaufbringung und Gläubigerschutz Die Vorschriften über die Aufbringung eines korporativen Agios und die Verwendung der hieraus zu bildenden Kapitalrücklage sichern die Stärkung des Eigenkapitals und damit des Haftungsfonds der Gesellschaft (eingehend oben I. 3.). Sie wirken sich damit zugunsten der Gläubiger der Gesellschaft aus. Die für das korporative Agio geltenden Aufbringungsvorschriften sind auf das schuldrechtliche Agio nicht anzuwenden. Damit stellt sich die Frage, ob Gründe des Gläubigerschutzes die Vereinbarung einer nichtkorporativen Zuzahlung bei Gründung oder Kapitalerhöhung ausschließen. Das ist zu verneinen.86 Bei Gründung der Gesellschaft steht es den Gründern frei, einen höheren als den geringsten Ausgabebetrag der Aktien festzulegen. Wenn § 36a Abs. 1 AktG bei Bargründung fordert, dass ein Mehrbetrag vor der Anmeldung zur Gänze eingezahlt werden muss, beruht dies nicht auf Erwägungen des Gläubigerschutzes, sondern dient dem Schutz der Investoren selbst, späterer Aktienerwerber und des Kapitalmarkts; die damit verfolgten Schutzzwecke sind nicht berührt, wenn individualvertraglich individuelle Zuzahlungen versprochen werden.87 Dagegen soll § 36a AktG nicht etwa im Interesse der Gesellschaftsgläubiger sicherstellen, dass eine über den geringsten Ausgabebetrag hinaus versprochene Zusatzzahlung in jedem Fall vor der Eintragung der Gesellschaft bzw. der Durchführung der Kapitalerhöhung zur freien Verfügung des Vorstands steht, um einer evtl. sich später ergebenden Zahlungsunfähigkeit des betreffenden Gründers oder Zeichners vorzubeugen. § 36a Abs. 1 AktG führt zwar reflexiv insoweit zu einer Verbesserung des Gläubigerschutzes, als er zu einer Erhöhung des Haftungsfonds der Gesellschaft beiträgt. Ob es aber überhaupt dazu kommt, ist in das Belieben der Gründer gestellt, die auf ein Aufgeld im Sinne dieser Vorschrift auch ganz verzichten oder eben auch auf eine schuldrechtliche Zuzahlung ausweichen können. Aus diesen Gründen steht auch nichts entgegen, wenn die zusätzliche, individualvertraglich vereinbarte Zahlung unter die aufschiebende Bedingung gestellt wird, dass die Gesellschaft zunächst die Forderung eines mit dem Investor verbundenen Unternehmens gegen die Gesellschaft tilgt. Die Leistung des schuldrechtlichen Agios hängt

__________ 85 So auch Priester (Fn. 59), S. 473; Mellert, NZG 2003, 1096 f.; i. E. auch Lüssow (Fn. 3), S. 185 ff.; anders wohl Becker, NZG 2003, 510, 514. 86 Ebenso die ganz h. M., die von der Zulässigkeit individualvertraglich vereinbarter Zuzahlungen ausgeht; Nachweise oben Fn. 71, 72; ausdrücklich zu Aspekten des Gläubigerschutzes in diesem Zusammenhang: Priester (Fn. 3), S. 627 f.; Priester (Fn. 59), S. 471; Mellert, NZG 2003, 1096, 1097 li. Sp.; Becker, NZG 2003, 510, 513, 514; Herchen (Fn. 13), S. 325 ff.; vgl. zur GmbH auch BGHZ 185, 44, 60 f. 87 Oben 4. a) bb).

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nämlich nicht davon ab, dass der betreffende Betrag dem Vorstand wie eine Bareinlage (vgl. § 37 Abs. 1 Satz 2 AktG) zur „freien Verfügung“ gestellt wird.88 Dieselben Erwägungen gelten bei Ausgabe von Aktien für einen höheren Wert als den geringsten Ausgabebetrag im Fall einer Sacheinlage (§ 36a Abs. 2 Satz 3 AktG) und entsprechend für Bar- und Sachkapitalerhöhungen mit Ausgabe der Aktien mit einem Aufgeld. Richtig ist zwar, dass bei Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss die zwingenden Vorkehrungen der §§ 186 Abs. 4 Satz 2, 255 Abs. 2 AktG bewirken sollen, dass die Aktien nicht zu einem unangemessen niedrigen Ausgabebetrag ausgegeben werden. Auch diese Vorschriften bezwecken aber lediglich den Schutz der vom Bezugsrecht ausgeschlossenen Aktionäre und dienen nur reflexiv den Interessen der Gläubiger. Das zeigt sich auch daran, dass ein überstimmter Aktionär auch darauf verzichten kann, das Fehlen eines angemessenen „korporativen“ Aufgelds mit der Anfechtungsklage zu rügen. Eine Gefährdung der Gläubiger kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass diese über den der Gesellschaft bei Gründung oder Kapitalerhöhung zugeflossenen Betrag getäuscht würden. Denn aus den in diesem Zusammenhang zum Handelsregister einzureichenden Unterlagen ergibt sich regelmäßig lediglich der Ausgabebetrag einschließlich des korporativen Agio.89 Ist die Investorenvereinbarung zusätzlich mit zum Handelsregister eingereicht worden,90 oder ergibt sich aus dem Bericht des Vorstands gemäß § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG oder aus sonstigen Unterlagen, dass individualvertraglich Zusatzzahlungen vereinbart sind, wird zugleich ersichtlich sein, dass es sich dabei nicht um ein „korporatives“, sofort zur Gänze zur Verfügung zu stellendes Agio handelt. 6. Einstellung in den gesetzlichen Reservefonds (§ 150 AktG)? Es bleibt die Frage, ob das schuldrechtliche Agio wie das korporative Aufgeld in die gebundene Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB eingestellt werden muss, oder ob es gegen eine freie Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB gebucht werden kann.91 Das bilanzrechtliche Schrifttum spricht sich für eine Verbuchung auch eines schuldrechtlichen Agio gegen eine gebundene Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB aus, es sei denn, dass die individualvertraglich vereinbarte Leistung des Gesellschafters nicht als Gegen-

__________ 88 OLG München, WM 2007, 123, 126; dazu BGH, ZIP 2008, 26, 27; vgl. auch BGHZ 185, 44, 60 f. 89 OLG München, WM 2007, 123, 126 re. Sp.; Becker, NZG 2003, 510, 513. 90 Vgl. dazu BayObLG, AG 2002, 510 f. = MittbayNot 2002, 304 ff.; dazu oben Fn. 82. 91 Für Verbuchung gegen die freie Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB überwiegend das gesellschaftsrechtliche Schrifttum; s. Priester (Fn. 3), S. 629; Mellert, NZG 2003, 1096, 1098; Wagner, DB 2004, 293, 296 f.; Herchen (Fn. 13), S. 327 ff., die freilich u. a. hieraus die Unzulässigkeit eines schuldrechtlichen Agios ableiten will; w. N. bei Becker, NZG 2003, 510, 515 Fn. 41, 42. Ebenso aus der Rspr. OLG München, WM 2007, 123, 126 li. Sp. (obiter dictum).

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leistung für den Erwerb von Anteilen aufgefasst werden könne, sondern nur „gelegentlich“ einer Anteilsemission vereinbart worden sei.92 Nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB ist „der Betrag von anderen Zuzahlungen, die Gesellschafter in das Eigenkapital leisten“, in der Bilanz als Kapitalrücklage auszuweisen. Folge des Ausweises als Kapitalrücklage gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB ist, dass die Vorschriften des § 150 AktG über den Aufbau und die Verwendung des gesetzlichen Reservefonds nicht anzuwenden sind, denn § 150 AktG betrifft nur die gebundenen Kapitalrücklagen nach § 272 Abs. 2 Nr. 1–3 HGB (und damit das „korporative“ Agio93), nicht die freie Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB. Da die Geltung des § 150 AktG für das sog. schuldrechtliche Aufgeld demnach von dieser Bilanzierungsfrage abhängt, soll zum Schluss hierauf kurz eingegangen werden. Der Wortlaut des § 272 Abs. 2 Nr. 1, 4 HGB lässt keine eindeutige Entscheidung der hier gestellten Frage zu. Die Kapitalrichtlinie überlässt es dem nationalen Gesetzgeber festzulegen, ob Aufgelder und sonstige Zuzahlungen der Aktionäre gebundenen oder ausschüttungsfähigen Rücklagen zugeführt werden.94 Die Entstehungsgeschichte des § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB spricht dagegen, unter diese Vorschrift auch das schuldrechtliche Agio zu fassen. In der Debatte um die Einführung einer weiteren, „freien“ Kapitalrücklage ging es nicht um korporative oder schuldrechtliche Zusatzzahlungen im Zusammenhang mit der Emission von Anteilen, sondern um die bilanzielle Behandlung verdeckter Zuwendungen eines Gesellschafters, für die dieser keine Anteile oder Vorzüge im Sinne des § 272 Abs. 2 Nr. 1–3 HGB erhielt.95 Bis zum Bilanzrichtliniengesetz waren verdeckte Zuwendungen und sonstige nicht von § 272 Abs. 2 Nr. 1–3 HGB erfasste Zahlungen eines Gesellschafters als außerordentliche Erträge (vgl. § 275 Abs. 2 Nr. 15 bzw. § 275 Abs. 3 Nr. 14 HGB) zu verbuchen. Der Gesetzgeber des Bilanzrichtliniengesetzes sah im Ausweis von Gesellschafterleistungen als Ertrag der Gesellschaft dagegen einen Widerspruch zur Informationsfunktion der Bilanz. Daher wurde eine weitere, „freie“ Rücklage geschaffen, in welche seither sonstige Zuzahlungen einzustellen sind, die nicht bereits von § 272 Abs. 2 Nr. 1–3 HGB erfasst werden, allerdings mit einer (sich nur aus den Gesetzesmotiven ergebenden) Einschränkung, nämlich wenn der Gesellschafter eine unmittelbar erfolgswirksame Zahlung bewirken wollte, wie dies zum Beispiel bei einer Zahlung zum Ausgleich eines Bilanzverlusts der Fall ist.

__________ 92 Forster (u. a.) in Adler/Düring/Schmaltz (Fn. 50), § 272 HGB Rz. 90; Reiner in K. Schmidt (Hrsg.), MünchKomm. HGB, Bd. 4, 2008, § 272 HGB Rz. 39, 67; Singhof in von Wysocki u. a. (Hrsg.), Handbuch des Jahresabschlusses, Abt. III/2, Das Eigenkapital der Kapitalgesellschaften, Lieferung 2008, Rz. 114; wohl auch Förschle/ Hoffmann in Beck’scher Bilanz-Kommentar, 7. Aufl. 2010, § 272 HGB Rz. 170; eingehend so auch Becker, NZG 2003, 510, 515 f. 93 S. oben I. 3. c). 94 Str.; wie hier T. Bezzenberger (Fn. 8), S. 27; Schall, Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz, 2009, S. 35 f. m. w. N. 95 Näher zur Entstehungsgeschichte Schneeloch, BB 1987, 481, 486; Küting/Kessler, BB 1989, 25, 29 f.; Schulze-Osterloh (Fn. 66), S. 774 f.

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Infolge dieser Änderung durch das Bilanzrichtliniengesetz ist demnach heute, was die Informationsfunktion des handelsrechtlichen Jahresabschlusses betrifft, eine Gleichbehandlung der „sonstigen Zuzahlungen“ gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB mit den Kapitalrücklagen gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 1–3 HGB erreicht: In beiden Fällen handelt es sich um Leistungen aus der Sphäre der Gesellschafter, die zum Kapital der Gesellschaft, nicht aber zu ihrem betrieblichen Ertrag rechnen. Das ist entsprechend im Jahresabschluss, durch Verbuchung gegen eine Kapitalrücklage, auszuweisen. Der Unterschied besteht dagegen nach wie vor in der Verwendungsbeschränkung: Dieser unterliegen gemäß § 150 AktG nur die in die „gebundene“ Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 1–3 HGB einzustellenden Beträge, nicht dagegen die Beträge, die die „freie“ Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB bilden. Die Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB kann nämlich ohne Weiteres unter Erhöhung des Bilanzgewinns aufgelöst und damit ausgeschüttet werden, wenn nur deutlich wird, dass es sich um eine Entnahme aus der Kapitalrücklage handelt und nicht um das erzielte geschäftliche Ergebnis (Jahresüberschuss; vgl. §§ 152 Abs. 2 Nr. 2, 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AktG; 275 Abs. 4 HGB).96 Betrachtet man nun die Regelung des § 272 HGB nicht isoliert, nur für sich genommen, sondern in ihrem Zusammenhang mit der Verwendungsbeschränkung des § 150 AktG, dann spricht dies allerdings für die Auffassung des bilanzrechtlichen Schrifttums, dass auch das schuldrechtliche Agio grundsätzlich in die Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB einzustellen ist. Denn dem historischen Gesetzgeber ging es bei der Verhütung einer „Agiotage“ nicht lediglich um eine korrekte Information über den betrieblichen Ertrag und dessen Abgrenzung von Leistungen aus der Sphäre der Gesellschafter. Sondern er wollte auch, mit Hilfe einer entsprechenden materiellen Vorgabe, ausschließen, dass aus der Verteilung hoher Dividenden ohne entsprechende betriebliche Erträge falsche Vorstellungen über die Ertragskraft der Gesellschaft und damit über den Wert der umlaufenden Aktien genährt werden könnten; statt dessen sollten Zuzahlungen der Aktionäre bei Ausgabe der Anteile der Stärkung der Eigenkapitalausstattung der Gesellschaft dienen.97 Die rechtliche Form, in die solche Zuzahlungen gekleidet werden können, eine korporative oder eine schuldrechtliche Ausgestaltung, kann insoweit nicht von Belang sein. Dass die gesetzliche Regelung vor der Änderung durch das Bilanzrichtliniengesetz lückenhaft war und deshalb überzeugend korrigiert worden ist, rechtfertigt nicht, die Vorschriften des § 272 Abs. 2 Nr. 1–3 HGB nunmehr, nach der Einführung der freien Kapitalrücklage gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB, restriktiv auszulegen. Für die handelsbilanzrechtliche Behandlung des „schuldrechtlichen“ Agio und damit für die Anwendbarkeit des § 150 AktG in solchen Fällen darf demnach Folgendes festgehalten werden: Auch beim „schuldrechtlichen“ Agio handelt es sich in der Regel um einen Betrag, „der bei der Ausgabe von Anteilen über den Nennbetrag oder, falls ein Nennbetrag nicht vorhanden ist, über den rech-

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96 Schulze-Osterloh (Fn. 66), S. 773 m. w. N. 97 Nachweise zu den Gesetzesmotiven oben Fn. 46–49.

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nerischen Wert hinaus erzielt wird“. Auch ein solches Aufgeld ist demnach in der Handelsbilanz als gebundene Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB, nicht als freie Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB auszuweisen. Darauf, dass das Aufgeld nicht korporativ eingekleidet, sondern als individuelle Pflicht des betreffenden Aktionärs vereinbart ist, kommt es nicht an. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass im Fall eines korporativen Aufgelds der geschuldete Betrag in der Regel bei Aufstellung der Bilanz bereits eingezahlt sein wird, während im Fall des schuldrechtlichen Agios häufig vorerst nur eine Forderung gegen den Gesellschafter bestehen wird.98 Entscheidend ist, ob sich die über die Einlage hinaus vereinbarte Leistung nach dem zum Ausdruck gekommenen Willen der Parteien wirtschaftlich als Gegenleistung für den Erwerb der Aktien, insbesondere als Zahlung zwecks Leistung eines angemessenen Ausgabebetrags für die übernommenen Aktien, darstellt. Nach dem Vorstehenden ist es nicht ausgeschlossen, dass ein Aktionär eine Leistung societatis causa ohne diesen Bezug auf den Erwerb von Anteilen verspricht. Das mag zum Beispiel der Fall sein, wenn ein Aktionär aus Anlass einer Kapitalerhöhung eine weitere Zahlung zwecks Sanierung oder, um eine Investition zu ermöglichen, im Hinblick darauf verspricht, dass alle anderen Aktionäre ebenfalls solche Zusatzzahlungen übernehmen. In einem solchen Fall stehen zwar Aktienerwerb und Versprechen einer Zusatzzahlung in einem zeitlichen Zusammenhang, und beide Maßnahmen, Kapitalerhöhung und Zusatzzahlungen, dienen vielleicht sogar dem gleichen Ziel. Die vereinbarten Zuzahlungen könnten aber ebenso unabhängig von einer Kapitalerhöhung vereinbart worden sein und wären dann in die freie Rücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB einzustellen. Dann kann eine Zuzahlung, die gelegentlich einer Aktienübernahme vereinbart wird und sich nicht als Zahlung zwecks Leistung eines angemessenen Ausgabebetrags für die übernommenen Aktien darstellt, nicht anders behandelt werden.

__________ 98 Allerdings muss die Forderung gegen den Gesellschafter überhaupt aktivierungsfähig sein, weil ohne Aktivierung natürlich auch eine entsprechende Dotierung der Kapitalrücklage ausscheidet; zur mangelnden Aktivierbarkeit von Forderungen, deren Eintritt von einer Bedingung („mile stone“) abhängt, etwa Kleindiek in Ulmer (Fn. 50), § 246 HGB Rz. 13.

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Erkrankungen von Vorstandsmitgliedern Rechtlicher Rahmen, empirische Studie, Empfehlungen an Praxis und Regelsetzer

Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Vorsorgeuntersuchungen 1. Pflicht aus Anstellungsvertrag 2. Informationspflicht? III. Verdacht einer schweren Erkrankung IV. Schwere Erkrankung 1. Ärztliche Beratung 2. Informationspflichten

3. Sonstige Verhaltenspflichten des Vorstandsmitglieds 4. Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats a) Prophylaxe b) Nachfolgeregelung c) Abberufung 5. Kapitalmarktinformation V. Zusammenfassung

I. Einleitung Corporate Governance-Fragen und Rechtstatsachenforschung haben Peter Hommelhoff stets interessiert. Daher dürfte unseren Jubiliar auch eine Problematik reizen, die in Deutschland erst seit Anfang 2009 in den Focus von Wissenschaft und Praxis gerückt und sowohl unter medizinischen Aspekten als auch in juristischer Hinsicht von hoher Relevanz ist: Wie sollen sich Vorstandsmitglieder verhalten, die von gesundheitlichen Problemen überrascht werden? Und wie soll der hierüber informierte Aufsichtsrat reagieren? Im Kontext des Aktien- und Kapitalmarktrechts wird aus dieser zuvörderst „höchstpersönlichen Angelegenheit“1 auch ein juristisches Thema, das bislang erst in Ansätzen aufgearbeitet ist.2 Eine vom Institut für Rechtstatsachenforschung zum Deutschen und Europäischen Unternehmensrecht der Friedrich-SchillerUniversität Jena3 unter Leitung des Autors dieses Beitrags gemeinsam mit der Juergens Management Consultants GmbH sowie der dimap GmbH durchgeführte Befragungsstudie, die sich an die Aufsichtsratsvorsitzenden der deut-

__________ 1 BGH, NJW 2009, 754, 756. 2 Hierzu zunächst Lutter, Der Aufsichtsrat 2009, 97 sowie ausführlicher Fleischer, NZG 2010, 561 ff.; Fleischer, Der Aufsichtsrat 2010, 86 ff.; Fleischer in FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 333 f. 3 Zum Institut für Rechtstatsachenforschung zum Deutschen und Europäischen Unternehmensrecht der Friedrich-Schiller-Universität sowie mit einer Auswahl von kurzen Beiträgen zum Recht der Aktiengesellschaft: Bayer, Aktienrecht in Zahlen, AGSonderheft 8/2010.

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schen börsennotierten Aktiengesellschaften gerichtet hatte,4 verdeutlicht, dass der Problematik auch von der Praxis hohe Bedeutung beigemessen wird. Insbesondere wünschen sich die Unternehmen klare Handlungsempfehlungen, jedoch keine detaillierte gesetzliche Regelung.

II. Vorsorgeuntersuchungen 1. Pflicht aus Anstellungsvertrag Die in der Praxis üblichen Anstellungsverträge sehen vor, dass sich das Vorstandsmitglied einmal jährlich – im Regelfall auf Kosten der Gesellschaft – eingehend untersuchen lassen muss.5 Diese Verpflichtung ist in rechtlicher Hinsicht unbedenklich.6 Denn die Gesellschaft hat ein ureigenes Interesse daran, dass der Gesundheitszustand von Vorstandsmitgliedern regelmäßig überprüft wird; das private Interesse des Vorstandsmitglieds, von einer Erkrankung vielleicht keine Kenntnis zu erhalten, muss gegenüber diesem Gesellschaftsinteresse zurücktreten. 2. Informationspflicht? Die Ergebnisse einer Gesundheitsprüfung, insbesondere die erhobenen detaillierten ärztlichen Befunde, gehören zum engsten Kreis der persönlichen Daten und unterliegen dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung7 sowie dem Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts.8 Daher ist es höchst zweifelhaft, ob der Anstellungsvertrag9 das Vorstandsmitglied zu einer umfassenden Information über das Ergebnis der Vorsorgeuntersuchung verpflichten kann.10 In Betracht kommen dürfte allein die Verpflichtung zur Vorlage einer ärztlichen Bestätigung, dass das Vorstandsmitglied diensttauglich ist. Eine Offenlegung der Diagnose oder auch differenzierter Untersuchungsergebnisse kann hingegen grundsätzlich nicht gefordert werden.11 Auf gar keinen Fall besteht bei Fehlen einer vertraglichen Informationspflicht eine ungeschriebene gesetz-

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4 Bayer/Jürgens/Rudat, Gesundheitsprobleme eines Vorstandsmitglieds – Erkenntnisse, Erfahrungen, Empfehlungen, 2011. Befragt wurden alle börsennotierten sowie die größeren nichtbörsennotierten Aktiengesellschaften. Insgesamt wurden 926 Fragebogen verschickt; die (positive) Rücklaufquote betrug 16,1 % (149 Fragebogen). 5 Muster bei Happ, Aktienrecht, 3. Aufl. 2007, S. 862 ff.; vgl. auch Fonk in Semler/von Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 3. Aufl. 2009, S. 928 ff. 6 So auch Fleischer, Der Aufsichtsrat 2010, 86, 87. 7 BVerfGE 32, 373, 379 (ärztliche Karteikarten); BVerfGE 89, 69, 82 ff. (medizinischpsychologisches Gutachten); BVerfGE 119, 1, 34 (lebensbedrohliche Krankheit); vgl. auch EuGH, Slg. 1994, I-4737, 4789 Rz. 17 (Aidstest) unter Hinweis auf Art. 8 EMRK. 8 Ebenso Fleischer, NZG 2010, 561, 564 m. w. N. 9 Dazu Hoffmann-Becking in Hoffmann-Becking/Rawert, Beck’sches Formularbuch, Handels- und Wirtschaftsrecht, 10. Aufl. 2010, X 13, § 4 Abs. 4: „… ist bereit, sich einmal jährlich auf Kosten der Gesellschaft einer gründlichen ärztlichen Untersuchung zu unterziehen und den Vorsitzenden des Aufsichtsrats über das Ergebnis dieser Untersuchung zu unterrichten“. 10 Für Unwirksamkeit im Regelfall: Fleischer, Der Aufsichtsrat 2010, 86, 87. 11 So auch Fleischer, Der Aufsichtsrat 2010, 86, 87.

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liche Verpflichtung, über das Ergebnis der Vorsorgeuntersuchung zu informieren, und zwar auch nicht, wenn der Verdacht einer schweren Erkrankung besteht (dazu III.). Anders ist dies, wenn sich der Verdacht zum objektiven Befund erhärtet (IV.). 77 % der befragten Aufsichtsratsvorsitzenden erklärten, dass in ihrer Gesellschaft den Vorstandsmitgliedern bekannt sei, dass keine zwingende gesetzliche Verpflichtung zur Information über die Ergebnisse der jährlichen Vorsorgeuntersuchung bestehe; 20 % meinten hingegen, die Vorstandsmitglieder hätten hierüber keine Kenntnis.

III. Verdacht einer schweren Erkrankung Ergibt sich als Folge der Vorsorgeuntersuchung oder auch unabhängig davon aufgrund akuter Beschwerden der Verdacht einer schweren Erkrankung, so ist es zunächst die höchstpersönliche Angelegenheit des Vorstandsmitglieds, diesen Verdacht durch die Inanspruchnahme ärztlicher Beratung zu überprüfen. Dabei ist im Interesse sowohl des Vorstandsmitglieds als auch des Unternehmens höchste Diskretion geboten. Um eine solche diskrete ärztliche Untersuchung zu gewährleisten, kann eine Beratung durch eine (ärztliche) Vertrauensperson hilfreich sein, die bereits im Vorfeld prophylaktisch installiert wurde. Hierbei kann das Unternehmen – unter Wahrung aller Vertraulichkeit – organisatorische wie finanzielle Unterstützung leisten. Denn die Abklärung der Verdachtssituation liegt auch im Interesse des Unternehmens. Daher kann es auch rechtlich geboten sein,12 den Verdacht einer schweren Erkrankung durch eine ärztliche Untersuchung entweder zu erhärten oder zu widerlegen.13 Eine Pflicht, über den Verdacht einer schweren Erkrankung vor dessen Bestätigung oder Widerlegung zu informieren, besteht hingegen unter Abwägung des Persönlichkeitsrechts des Vorstandsmitglieds, der wirtschaftlichen Interessen der Aktiengesellschaft und der Interessen Dritter (Aktionäre, Kapitalmarkt, Kreditgeber, Lieferanten und sonstige Gläubiger) nicht.14 Sollte das Gegenteil im Anstellungsvertrag vereinbart sein, so bestehen an der Wirksamkeit dieser Regelung erhebliche Zweifel.15 Ob und inwieweit das Vorstandsmitglied in dieser Situation den Aufsichtsratsvorsitzenden unter Zusicherung der Vertraulichkeit informieren möchte, ist seine Entscheidung. Daher empfiehlt es sich auch nicht, die Situation des Verdachts einer schweren Erkrankung durch Empfehlungen im Deutschen Corporate Governance Kodex oder gar gesetzlich zu regeln. Vielmehr muss es das Bestreben aller Beteiligten sein, den Verdacht der schweren Erkrankung schnellstmöglich und diskret aufzuklären und so die aufgetretene Unsicherheit zu beseitigen.

__________ 12 13 14 15

Ausführlicher zur Rechtsgrundlage unter IV.2. Ähnlich wohl auch Fleischer, NZG 2010, 561, 565. So auch Lutter, Der Aufsichtsrat 2009, 97. Zur Problematik bereits oben II.2. a. E.

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IV. Schwere Erkrankung 1. Ärztliche Beratung Im Falle einer schweren Erkrankung des Vorstandsmitglieds gelten die Ausführungen zur diskreten ärztlichen Beratung (III.) entsprechend. 54 % der befragten Aufsichtsratsvorsitzenden hielten dies für eine „sehr sinnvolle“ Verfahrensweise, und immerhin noch 30 % für „eher sinnvoll“. Nur 16 % sahen hierin keine sinnvolle Möglichkeit („weniger sinnvoll“). 2. Informationspflichten Wird bei einem Vorstandsmitglied eine Erkrankung diagnostiziert, die es wahrscheinlich erscheinen lässt, dass es an der Wahrnehmung seiner Vorstandspflichten für einen nicht unerheblichen Zeitraum (3 bis 4 Wochen) gehindert ist oder dass er sogar aufgrund fortschreitender Krankheit innerhalb eines überschaubaren Zeitraums seine Dienstfähigkeit völlig verlieren wird, so überwiegen die schützenswerten Fremdinteressen das Persönlichkeitsrecht und es wird eine Pflicht zur Information begründet.16 Zu nennen ist zum einen das Interesse der Gesellschaft, bei längerer Dienstunfähigkeit oder gar einem absehbaren Ausscheiden die Nachfolge so rechtzeitig in Angriff zu nehmen, dass ein Vakuum bzw. eine überstürzte Reaktion vermieden werden.17 Zum anderen ist es nicht ausgeschlossen, dass die Tatsache der schweren Erkrankung die Fähigkeit des Vorstandsmitglieds zur sachgerechten Amtsführung beeinträchtigt.18 Schließlich können im Einzelfall auch Anleger- und Gläubigerinteressen berührt sein.19 Daher lässt sich aus der besonderen Treuebindung, die dem Vorstandsmitglied gegenüber seiner Gesellschaft auferlegt ist,20 auch die Pflicht ableiten, die schwere Erkrankung zu offenbaren. Hierbei handelt es sich um eine Rechtspflicht, nicht lediglich um ein nobileofficium des erkrankten Vorstandsmitglieds.21 Die im Falle einer schweren Erkrankung begründete Informationspflicht ist jedoch so auszugestalten, dass einerseits die Persönlichkeitsrechte des Vorstandsmitglieds so weit wie möglich gewahrt, andererseits aber auch die Interessen der Gesellschaft nicht verletzt werden. Eine Gefährdung durch eine Indiskretion sehen 49 % der befragten Aufsichtsratsvorsitzenden im Hinblick auf den Aktienkurs, 48 % in einer Erschwerung der Nachfolgeregelung und 37 % ganz allgemein in einem Imageschaden für das Unternehmen.22

__________ 16 So auch Lutter, Der Aufsichtsrat 2009, 97; Fleischer, NZG 2010, 561, 564. 17 Wie hier Fleischer, NZG 2010, 561, 564. 18 Näher Fleischer, NZG 2010, 561, 564 m. Bsp. aus dem US-amerikanischen Schrifttum; zum US-amerikanischen Recht ausf. auch Fleischer in FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 333, 335 ff. 19 Dazu eingehender unten IV.2. 20 Dazu allgemein Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 84 AktG Rz. 9 m. w. N. 21 So zutreffend Fleischer, NZG 2010, 561, 564 unter Hinweis auf das US-amerikanische Schrifttum. 22 Mehrfachnennungen waren möglich.

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Die Rücksichtnahme auf das Persönlichkeitsrecht des erkrankten Vorstandsmitglieds rechtfertigt es, dass die zu erteilenden Informationen auf die Tatsache der (schwindenden) Dienstunfähigkeit und – falls nicht sogar das endgültige Ausscheiden im Raum steht – deren Dauer beschränkt wird, hingegen keine Pflicht zur Offenlegung der Diagnose und der beabsichtigten Therapie besteht.23 Weiterhin ist an ein gestuftes Informationsverfahren zu denken: Die Vertraulichkeit wird selbstredend am besten gewahrt, wenn zunächst nur der Aufsichtsratsvorsitzende über die Erkrankung bzw. die mögliche Dauer der Dienstunfähigkeit sowie – freiwillig – über die beabsichtigte Therapie und deren Erfolgschancen sowie das Risiko des endgültigen Ausscheidens informiert wird. Im Schrifttum wird denn auch eine Empfehlung in diesem Sinne ausgesprochen.24 Dieser Weg ist indes rechtlich nicht unproblematisch: Denn nach der aktienrechtlichen Regelung berichtet grundsätzlich nur der Vorstand als Gesamtorgan dem gesamten Aufsichtsrat (§ 90 Abs. 1 Satz 1 AktG) – so der Regelfall – oder aber im Wege der Sonderberichterstattung dem Aufsichtsratsvorsitzenden (§ 90 Abs. 1 Satz 3 AktG); eine Information seitens eines einzelnen Vorstandsmitglieds an den Aufsichtsratsvorsitzenden ist nach der gesetzlichen Konzeption hingegen nicht vorgesehen. Richtigerweise wird man jedoch annehmen müssen, dass die Regelung in § 90 AktG nicht abschließend ist, sondern allein die (vorbeugende) Überwachung der Geschäftsführung bezweckt,25 so dass Erörterungen, die persönlicher Art sind (Fragen zum Anstellungsvertrag, Verlängerung des Vorstandsamtes usw.) – und somit auch Informationen zu einer Erkrankung bzw. (drohenden) Amtsunfähigkeit – unmittelbar zwischen dem betroffenen Vorstandsmitglied und dem Aufsichtsratsvorsitzenden stattfinden können. Daher ist gegen eine Einschaltung zunächst nur des Aufsichtsratsvorsitzenden (1. Stufe) nichts einzuwenden. Ergibt sich, dass die diagnostizierte Erkrankung eine längere Behandlung erfordert oder dass sie mit Wahrscheinlichkeit zum vorzeitigen Ausscheiden wegen Dienstunfähigkeit führt, so wird der Aufsichtsratsvorsitzende zunächst den Personalausschuss bzw. das Präsidium und anschließend auch den Gesamtaufsichtsrat hierüber unterrichten müssen.26 Weiterhin ist auch das Vorstandsmitglied spätestens jetzt verpflichtet, die übrigen Mitglieder des Vorstands zu informieren.27 Das zunächst sehr weite (pflichtgemäße) Ermessen über die Art und Weise der Informationserteilung verdichtet sich in dieser Situation letztlich zu einer Informationspflicht gegenüber Vorstand und Aufsichtsrat – jeweils als Gesamtorgan (2. Stufe).28 In 3/4 aller befragten Aktiengesellschaften existieren keine festgelegten Regelungen zur Informationspflicht im Falle einer schweren Erkrankung. Hinzu

__________ 23 24 25 26 27 28

Ähnlich Fleischer, NZG 2010, 561, 564. S. nur Lutter, Der Aufsichtsrat 2009, 97; Fleischer, NZG 2010, 561, 564. S. nur Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 90 AktG Rz. 1, 2. Wie hier Lutter, Der Aufsichtsrat 2009, 97. Wie hier Lutter, Der Aufsichtsrat 2009, 97. Im Ergebnis auch Fleischer, NZG 2010, 561, 564.

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kommt eine erhebliche Rechtsunsicherheit: Das hier vorgeschlagene Modell einer doppelt „schonenden“ Informationspflicht ist bislang weder durch Rechtsprechung noch durch gesetzliche Anordnungen abgesichert. 59 % der befragten Aufsichtsratsvorsitzenden waren der Auffassung, „dass die Erkrankung eines Vorstandsmitglieds unter die aktienrechtliche Berichtspflicht fallen sollte“, 41 % verneinten diese Frage. Gegen eine gesetzliche Regelung haben sich 2 /3 aller befragten Aufsichtsratsvorsitzenden ausgesprochen; 1/3 würden dies befürworten. Dieser mehrheitlichen Einschätzung ist zu folgen: Der Gesetzgeber wäre weitgehend überfordert, wollte er zur Problematik eine verbindliche, vielleicht sogar detaillierte Regelung treffen. Vielmehr bietet sich hier an, durch Aufnahme einer Empfehlung in den Deutschen Corporate Governance Kodex eine „bestpractice“ zu schaffen, die jedoch im Einzelfall auch gerechtfertigte Abweichungen gestattet. Diesen Vorschlag befürworten 52 % der befragten Aufsichtsratsvorsitzenden. Aus der Gruppe derjenigen Aufsichtsratsvorsitzenden, die eine Informationspflicht generell befürworten und nicht von vornherein ablehnen (59 % dafür, 41 % dagegen) – die Ablehnung dürfte rechtlich indes nicht haltbar sein (vgl. die vorstehenden Ausführungen) –, stimmen sogar 68 % einer Kodex-Regelung zu; überraschenderweise befürworteten 51 % aus dieser Gruppe sogar eine gesetzliche Regelung! 3. Sonstige Verhaltenspflichten des Vorstandsmitglieds Das Vorstandsmitglied ist weiterhin verpflichtet, die durch seine Erkrankung entstehenden Beeinträchtigungen in der Unternehmensleitung möglichst gering zu halten. So besteht etwa die Pflicht, an einer reibungslosen Übernahme der Amtsgeschäfte durch einen Stellvertreter bzw. Nachfolger mitzuwirken. Diese Verhaltenspflicht folgt aus der allgemeinen Verpflichtung des Vorstandsmitglieds zur sorgfältigen Unternehmensleitung nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG. Auch im Umgang mit seiner Erkrankung hat das Vorstandsmitglied sein Verhalten am Unternehmensinteresse auszurichten; persönliche Interessen müssen im Zweifel zurücktreten. Der genaue Inhalt der Verpflichtung bestimmt sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalls. Die Größe und wirtschaftliche Lage der Gesellschaft sind ebenso von Bedeutung wie die Struktur und Aufgabenverteilung innerhalb des Vorstands. Entscheidend ist auch hier, wie sich ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter in der konkreten Situation verhalten hätte. Da es sich um keine unternehmerische Entscheidung handelt, findet die businessjudgmentrule gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG keine Anwendung. 4. Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats a) Prophylaxe Ungeachtet der konkreten Erkrankungssituation hat der Aufsichtsrat als Ausfluss seiner Überwachungsfunktion darauf hinzuwirken, dass für den Fall einer Verhinderung eines Vorstandsmitglieds eine angemessene Vertretungsregelung 92

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besteht. Zu seinen Pflichten gehört es auch, den Fall einer schweren Erkrankung vorauszudenken und hierfür eine Informations- und Verfahrensregelung zu installieren, zu der gegebenenfalls auch das Angebot der diskreten und das Persönlichkeitsrecht des (möglicherweise) schwer erkrankten Vorstandsmitglieds gehört.29 Offensichtlich bestehen insoweit in den befragten Gesellschaften noch erhebliche Defizite.30 Sachdienliche Ergänzungen in den Vorstandsverträgen erscheinen daher geboten.31 b) Nachfolgeregelung Steht eine schwere Erkrankung eines Vorstandsmitglieds bzw. seine aktuelle oder mit Wahrscheinlichkeit zu erwartende Dienstunfähigkeit fest, so hat sich der Aufsichtsrat mit der Angelegenheit zu beschäftigen, und zwar mit dem Ziel, in angemessener Weise eine Nachfolge in die Wege zu leiten. Diese Aufgabe wird im Regelfall vorbereitend vom Aufsichtsratsvorsitzenden bzw. vom Personalausschuss/Präsidium in Angriff genommen. Der gesamte Aufsichtsrat als zuständiges Organ der AG ist jedoch über die Entwicklung zu informieren und kontinuierlich auf dem Laufenden zu halten.32 Hierbei sind alle Aufsichtsratsmitglieder gemäß §§ 93 Abs. 1 Satz 3, 116 Satz 2 AktG zur Verschwiegenheit verpflichtet. Dies gilt in besonderer Weise für alle Einzelheiten, die den Gesundheitszustand des betroffenen Vorstandsmitglieds betreffen, wie speziell eine offengelegte Diagnose oder Therapiemaßnahmen. c) Abberufung Wird bei einem Vorstandsmitglied eine Erkrankung diagnostiziert, die aller Voraussicht nach von längerer Dauer sein wird oder bereits aktuell zu einer erheblichen Einschränkung der Dienstfähigkeit führt, so kommt eine Abberufung aus wichtigem Grund gemäß § 84 Abs. 3 Satz 2 AktG in Betracht, und zwar in der Variante der Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung.33 Auf ein Verschulden des Vorstandsmitglieds kommt es hierbei nicht an. Vielmehr ist längerfristige Krankheit als Abberufungsgrund allgemein anerkannt.34 Zugleich kommt eine Kündigung des Anstellungsvertrags in Betracht.35 In minder schweren Fällen kann möglicherweise auf die Abberufung verzichtet und das Vorstandsmitglied lediglich zeitweise von seinen Dienstpflichten befreit werden.36 Die Problematik ist rechtlich diffus und sollte daher im Vorstandsvertrag eindeutig geregelt werden;37 im Hinblick auf die Ver-

__________ 29 30 31 32 33 34 35 36 37

Hierzu bereits oben III. Zum Ergebnis der Umfrage: oben III. Ähnlich Lutter, Der Aufsichtsrat 2009, 97: „… sollte sich in Zukunft ändern“. Zur Information des Aufsichtsrats durch den Vorsitzenden bereits unter IV.2. Wie hier Fleischer, NZG 2010, 565. Für alle: Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 84 AktG Rz. 28 m. w. N. Einzelheiten aber streitig; vgl. nur Fleischer, NZG 2010, 566 m. w. N. Auch hierzu näher Fleischer, NZG 2010, 566 m. w. N. Dazu bereits oben IV.4.a.

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gütung sind allerdings die durch das VorstAG38 verschärften Regelungen des § 87 AktG n. F. zu beachten. 5. Kapitalmarktinformation Spätestens mit der Unterrichtung der Vorstandskollegen und des Personalausschusses/Präsidiums besteht die realistische Gefahr, dass der Gesundheitszustand des betroffenen Vorstandsmitglieds nicht mehr vertraulich bleibt. Dies gilt nach der Lebenserfahrung erst recht, nachdem der gesamte Aufsichtsrat informiert und etwa eine Nachfolgeregelung in Angriff genommen wurde.39 Es stellt sich daher für börsennotierte Gesellschaften die Frage, inwieweit eine Ad-hoc-Publizitätspflicht gemäß § 15 Abs. 1 WpHG begründet ist. Voraussetzung ist zunächst das Vorliegen einer Insiderinformation i. S. von § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG, d. h., es muss sich um einen Umstand handeln, der nicht öffentlich bekannt ist, sich auf einen Emittenten von Insiderpapieren oder auf Insiderpapiere selbst bezieht und geeignet ist, bei einem öffentlichen Bekanntwerden den Kurs dieser Papiere erheblich zu beeinflussen.40 Am Tatbestandsmerkmal der Kurserheblichkeit dürfte hier kein Zweifel bestehen: Festzuhalten ist zunächst als Ausgangspunkt, dass nach der BGH-Entscheidung Daimler/Schrempp die „Kurserheblichkeit eines … Amtswechsels in der Leitungsposition eines Großunternehmens … ohne Weiteres zu bejahen“ ist.41 Im Schrifttum werden gegen diese Allgemeinregel zwar Bedenken geäußert;42 auch die BAFin erklärt in ihrem Emittentenleitfaden nur „überraschende Veränderungen in der Schlüsselposition des Unternehmens“ als Insiderinformation.43 Doch ist das Überraschungsmoment im Falle eines Wechsels aufgrund akuter Erkrankung unzweifelhaft gegeben.44 Die erforderliche Eignung, den Aktienkurs erheblich zu beeinflussen, dürfte allerdings nur dann vorliegen, wenn das erkrankte Vorstandsmitglied das Unternehmen durch seine Persönlichkeit und Amtsführung entscheidend geprägt hat und somit für die zukünftige Entwicklung und den Erfolg des Unternehmens von zentraler Bedeutung war.45 Dies wird im Zweifel nur für die Person des Vorstandsvorsitzenden und solcher Vorstandsmitglieder anzunehmen sein, die wichtige Bereiche betreuen. Eine Differenzierung zwischen etablierten Großunternehmen und jungen, stark von der Persönlichkeit der Gründer geprägten

__________ 38 Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) v. 31.7.2009, BGBl. I 2009, 2509. 39 So bereits Lutter, Der Aufsichtsrat 2009, 97. 40 Zur Insiderinformation ausf. Assmann in Assmann/Uwe H. Schneider, 5. Aufl. 2009, § 13 WpHG Rz. 4 ff.; Mennicke/Jakovou in Fuchs, 2009, § 13 WpHG Rz. 19 ff. 41 BGH, AG 2008, 380 Rz. 21. 42 So etwa Fleischer, NZG 2010, 561, 566. 43 BaFin, Emittentenleitfaden, Stand 28.4.2009, S. 57. 44 So auch Fleischer, NZG 2010, 561, 566. 45 Richtig Fleischer, NZG 2010, 561, 566; vgl. auch Fleischer, NZG 2007, 401, 403 m. w. N.

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Wachstumsunternehmen,46 erscheint hingegen nicht angebracht. Die Kursausschläge nach dem Ausscheiden des Daimler-Vorstandsvorsitzenden Schrempp belegen das Gegenteil.47 Publizitätspflichtig ist allerdings nicht die Erkrankung des Vorstandsmitglieds als solche, sondern allein die Tatsache, dass als deren Folge die Arbeits- und Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist und deshalb ein Wechsel im Vorstandsamt erfolgen wird.48 Inwieweit auch eine Publizitätspflicht im Hinblick auf ein mögliches krankheitsbedingtes Ausscheiden in Betracht kommt, weil zwar die schwere Erkrankung feststeht, das Ausscheiden aber noch nicht vom Aufsichtsrat in die Wege geleitet wurde – etwa, weil nach einer Therapie die Genesung möglich erscheint –, ist noch völlig ungeklärt.49 Entscheidend ist nach § 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG, ob es sich um eine künftige Tatsache handelt, die mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eintreten wird, d. h. es ist die Frage zu beantworten, ob das Ausscheiden des erkrankten Vorstandsmitglieds „hinreichend wahrscheinlich“ ist oder nicht.50 Ungeachtet dieser häufig schwierig zu entscheidenden Frage besteht allerdings auch dann eine Publizitätspflicht, wenn zwar das endgültige Ausscheiden offen ist, jedoch das erkrankte Vorstandsmitglied – etwa, um sich einer Therapie zu unterziehen – seine Amtstätigkeit zeitweilig ruhen lässt bzw. diese vertretungsweise auf ein anderes Vorstandsmitglied übertragen wird.51 Spricht somit die Gefahr des verbotenen Insiderhandels für eine frühzeitige Pflicht zur Information des Kapitalmarkts,52 so könnte das verfassungsrechtlich geschützte Persönlichkeitsrecht des erkrankten Vorstandsmitglieds doch eine gebotene Zurückhaltung erfordern.53 Eine Abwägung zwischen der Privatheit der Erkrankung54 und dem öffentlichen Interesse sachgerechter Kapitalmarktinformation dürfte bei Vorliegen sämtlicher Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 Abs. 1 WpHG indes für die Publizitätspflicht sprechen: Ein (zentrales) Vorstandsmitglied – insbesondere der Vorstandsvorsitzende – einer nicht unbedeutenden börsennotierten Aktiengesellschaft zählt in der heutigen Welt regelmäßig zu dem „besonderen Personenkreis wie beispielsweise wichtigen Politikern, Wirtschaftsführern und Staatsoberhäuptern“55, deren Erkrankung nicht mehr ausschließlich ihrer Privatsphäre zuzuordnen ist, sondern gegenüber einem öffentlichen Interesse (hier: der Ad-hoc-Publizitätspflicht)

__________ 46 In diese Richtung Fleischer, NZG 2010, 561, 566 f. 47 So auch BGH, AG 2008, 380 Rz. 21. 48 Richtig Fleischer, NZG 2010, 561, 566; vgl. auch für die Erkrankung eines Spitzenspielers einer börsennotierten Fußball-Aktiengesellschaft (Fall Heiko Herrlich): Schumacher, NZG 2001, 769, 777; Wertenbruch, WM 2001, 193, 194. 49 Dazu auch Fleischer (Fn. 2), S. 333, 344. 50 Zur hinreichenden Wahrscheinlichkeit: Assmann (Fn. 40), § 13 WpHG Rz. 25 ff.; Mennicke/Jakovou (Fn. 40), § 13 WpHG Rz. 66 ff. 51 So auch Fleischer, NZG 2010, 561, 566 mit Hinweis auf die SEC-Praxis. 52 In diesem Sinne wohl auch Lutter, Der Aufsichtsrat 2009, 97. 53 Abl. daher Pfüller in Fuchs (Fn. 40), § 15 WpHG Rz. 220. 54 So BVerfGE 101, 361, 382; vgl. bereits oben Fn. 7. 55 So BGH, NJW 2009, 754; zuvor bereits BGHZ 171, 275, 286 (Krankheit des Fürsten von Monaco).

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zurückzustehen hat.56 Der Schutz der Privatsphäre beschränkt sich daher darauf, dass die Details der Erkrankung (Diagnose, Therapie) vertraulich zu bleiben haben,57 während die Tatsache, dass ein krankheitsbedingtes Ausscheiden sicher oder wahrscheinlich bevorsteht, nach den strikten Vorgaben des § 15 Abs. 1 WpHG zu veröffentlichen ist. Auch zu dieser Problematik würde sich eine präzisierende Regelung im Deutschen Corporate Governance Kodex anbieten.58 Diese kann zwar nicht die gesetzlichen Vorgaben des WpHG korrigieren; sie kann jedoch – ähnlich wie zur Problematik der gestuften Entscheidung (vgl. 6.6 DCGK) – den Beteiligten Empfehlungen an die Hand geben, wie sie nach den Grundsätzen guter Corporate Governance mit Erkrankungen an die Öffentlichkeit treten sollen. Demgegenüber wird insbesondere im US-amerikanischen Schrifttum eine gesetzliche Regelung gefordert.59

V. Zusammenfassung 1. Die Verhaltens- und Informationspflichten im Falle einer (schweren) Erkrankung eines Vorstandsmitglieds einer (börsennotierten) Aktiengesellschaft sind de lege lata nicht hinreichend konkretisiert. Es ist eine gewisse Rechtsunsicherheit festzustellen. Die rechtliche Problematik wird in der Praxis nur eingeschränkt wahrgenommen. 2. Vorstandsmitglieder dürfen zu Vorsorgeuntersuchungen verpflichtet werden. Eine gesetzliche Pflicht, über das Ergebnis der Untersuchung zu informieren, besteht allerdings nicht. Ob eine solche Pflicht im Anstellungsvertrag vereinbart werden darf, ist fraglich. 3. Besteht der Verdacht einer schweren Erkrankung, so kann eine ärztliche Beratung, die für diese Situation durch die Gesellschaft prophylaktisch installiert wurde, geboten sein. Inwieweit das Vorstandsmitglied bereits zu diesem Zeitpunkt seine Vorstandskollegen bzw. den Aufsichtsratsvorsitzenden informiert, ist seine höchstpersönliche Entscheidung. Eine Rechtspflicht existiert nicht. 4. Ist ein Vorstandsmitglied so schwer erkrankt, dass die Dienstfähigkeit beeinträchtigt ist bzw. dass mit großer Wahrscheinlichkeit über kurz oder lang ein Ausscheiden aus dem Amt zu erwarten ist, so ist es verpflichtet, seine Vorstandskollegen und den Aufsichtsratsvorsitzenden zu informieren. Die Art und Weise der Information ist sicherlich einzelfallabhängig; doch sollte sowohl dem Persönlichkeitsrecht des erkrankten Vorstandsmitglieds als auch den Interessen der Gesellschaft angemessen Rechnung getragen werden. Eine gesetzliche Regelung der Situation durch den Gesetzgeber

__________ 56 Ähnlich, aber in der Tendenz vorsichtiger Fleischer, NZG 2010, 567. 57 Richtig Fleischer in FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 333, 351 unter Bezugnahme auf BVerfGE 119, 1, 35 (Esra). 58 Zurückhaltender hingegen Fleischer in FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 333, 351 f. 59 Dazu näher Fleischer in FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 333, 342 f. m. w. N.

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Erkrankungen von Vorstandsmitgliedern

empfiehlt sich ebenso wenig wie Anordnungen in der Satzung. Zur Beseitigung der aktuell bestehenden Rechtsunsicherheit könnten indes Empfehlungen im Deutschen Corporate Governance Kodex hilfreich sein. Auch eine Ergänzung der Vorstandsverträge wäre angebracht. 5. Ungeachtet der Erkrankung ist das Vorstandsmitglied bis zu seiner Abberufung verpflichtet, sein Verhalten am Interesse der Gesellschaft auszurichten. 6. Der Aufsichtsrat hat das Recht und die Pflicht, die im Falle einer schweren Erkrankung eines Vorstandsmitglied eintretende Situation so zu klären, wie dies unter angemessener Berücksichtigung des Persönlichkeitsrechts dem Interesse der Gesellschaft am besten entspricht. Hierzu zählt auch die Abberufung aus wichtigem Grund bzw. die Kündigung des Anstellungsvertrages. Insbesondere sind auch vorbeugende Planungen zu bedenken (Verfahrensregelung). 7. Bei börsennotierten Aktiengesellschaften ist zu prüfen, ob und ab welchem Zeitpunkt eine Pflicht zur Information des Kapitalmarkts besteht. Auch insoweit wäre eine präzisierende Hilfestellung durch den Deutschen Corporate Governance Kodex empfehlenswert.

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Hans-Joachim Böcking und Marius Gros

Unternehmensinterne und unternehmensexterne Überwachung der Finanzberichterstattung Zur Einbindung des Aufsichtsrats

Inhaltsübersicht Abstract I. Problemstellung II. Unternehmensinterne Überwachung der Finanzberichterstattung 1. Internes Kontrollsystem 2. Interne Revision 3. Compliance 4. Aufsichtsrat und Prüfungsausschuss

III. Unternehmensexterne Überwachung der Finanzberichterstattung 1. Abschlussprüfer als „Gehilfe“ des Aufsichtsrats a) Zur Funktion und Bedeutung der Abschlussprüfung b) Reformbestrebungen der EUKommission 2. Enforcement durch DPR und BaFin sowie WPK und APAK IV. Zusammenfassung

Abstract Seit 1998 wurden die deutschen und europäischen Vorschriften zur Rechnungslegung von einer Regulierungswelle erfasst. Bilanzskandale und Unternehmensschieflagen führten nicht nur zu einer Internationalisierung der Rechnungslegungsvorschriften, sondern auch zu einer Verschärfung und Konkretisierung der Anforderungen an die einschlägigen Überwachungsinstanzen. Die aktuelle Aufarbeitung der Finanzmarktkrise von 2008 zeigt, dass die Regulierungswelle keinesfalls ihr Ende erreicht haben dürfte. Insbesondere die Abschlussprüfung sowie der europäische Corporate Governance Rahmen stehen nun auf der Agenda der Europäischen Union (EU). Dieser Beitrag versucht eine kritische Bestandsaufnahme der im Bereich der Finanzberichterstattung bereits erfolgten sowie der angedachten Regulierungsmaßnahmen vorzunehmen und die bestehende Gemengelage zu beleuchten. Dabei wird die Ansicht vertreten, dass insbesondere dem Zusammenwirken der bestehenden unternehmensinternen und unternehmensexternen Überwachungsinstanzen mehr Aufmerksamkeit beigemessen und dabei die Rolle und Einbindung des Aufsichtsrats gestärkt werden sollte.

I. Problemstellung Seit 1998 ist in Deutschland eine Vielzahl von Regulierungsmaßnahmen verabschiedet worden und es zeichnet sich bislang kein Ende dieser Regulie99

Hans-Joachim Böcking und Marius Gros

rungswelle ab.1 Hinzu kommen zahlreiche Veröffentlichungen von privaten und öffentlichen Regulierungsinstanzen wie z. B. der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) und die Deutschen Rechnungslegungs Standards (DRS) sowie die Initiativen auf europäischer oder internationaler Ebene – häufig in der Ausgestaltung so genannten soft laws.2 Die Reformmaßnahmen konzentrieren sich primär auf die folgenden vier Bereiche: „Rechnungslegung/Publizität“, „Abschlussprüfung“, „Kapitalmarkt/Enforcement“ sowie „Unternehmensverfassung“ und durchdringen das gesamte Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht. Ihr Ziel ist die Verbesserung der internen und externen Unternehmensüberwachung im Sinne einer guten Corporate Governance.3 Dabei ist diese seit 1998 zu beobachtende Regulierungswelle nicht nur eine Reaktion auf die zunehmende Internationalisierung der Geschäftstätigkeit der Unternehmen, sondern auch auf Bilanzskandale und Unternehmensschieflagen. Neben der Internationalisierung der Rechnungslegung und der Steigerung der Transparenz im Allgemeinen erfolgte eine Ausweitung und Konkretisierung der Aufgaben der unternehmensinternen und -externen Überwachungsinstanzen. Dies sollte dazu beitragen, künftigen Unternehmensschieflagen und Bilanzskandalen vorzubeugen bzw. diese zu verhindern. Die Finanzmarktkrise von 2008 sowie die anschließende Wirtschaftskrise haben wiederum neue Fragen aufgeworfen. Weitere Regulierungsmaßnahmen deuten sich an. U. a. haben Grünbücher der EU-Kommission die Themen Abschlussprüfung4 und den europäischen Corporate Governance Rahmen aufgegriffen.5 Die EU-Kommission hinterfragt dabei u. a. die Rolle der Vorstände, Aufsichtsräte, Abschlussprüfer sowie der Aktionäre während der Finanzmarktkrise kritisch und erwägt umfangreiche Regulierungsmaßnahmen. In Bezug auf den europäischen Corporate Governance-Rahmen wird betont, dass der regulatorische Rahmen dazu beitragen kann, ein nachhaltiges Wachstum zu gewährleisten und ein solideres internationales Finanzsystem aufzubauen. Insbesondere soll ein „schädliches kurzfristiges Denken und das Eingehen allzu großer Risiken eingedämmt werden“.6 Hinsichtlich der Unternehmensüberwachung durch Marktmechanismen, die ihre Überwachung u. a. an mutmaßlich entscheidungsnützlichen Rechnungslegungsinformationen ausrichten (sollen), wird damit auch die Frage aufgeworfen, inwieweit diese Überwachung wirksam ist.7 Die

__________

1 Für einen Überblick vgl. Orth in Beck’sches Hdb. der Rechnungslegung, B 950, Rz. 76 ff., 201 ff. 2 Vgl. grundlegend zum soft law sowie dessen Anerkennung und Anwendung in Deutschland Hommelhoff, ZGR 2001, 238, 240 ff. 3 Vgl. hierzu ausführlich Böcking in Ballwieser/Grewe (Hrsg.), Wirtschafsprüfung im Wandel, 2008, S. 81. 4 Europäische Kommission, Grünbuch Weiteres Vorgehen im Bereich der Abschlussprüfung: Lehren aus der Krise KOM(2010) 561. 5 Europäische Kommission, Grünbuch Europäischer Corporate Governance Rahmen KOM(2011) 164/3. 6 Europäische Kommission (Fn. 5), S. 2. 7 Vgl. grundlegend zu den Kapitalmarkteffekten sowie zu der Notwendigkeit einer Regulierung der Rechnungslegung z. B. Hail/Pfaff in Hail/Pfaff, Rechnungslegung und Revision in der Schweiz, 2009, S. 18 ff.; Wagenhofer/Ewert, Externe Unternehmensrechnung, 2. Aufl. 2007, S. 16 ff., 43 ff., 88 ff.

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Passivität einiger Kapitalmarktakteure – insbesondere der Aktionäre – und Defizite bei der Rechnungslegungsqualität, dem Markt für Unternehmenskontrolle sowie das seitens der Regulierer angenommene „schädliche kurzfristige Denken“ führen zu der Frage, ob nicht neben den „Marktkräften“ insbesondere die unternehmensinternen und unternehmensexternen Überwachungsinstanzen weiter gestärkt werden sollten. Dieser Beitrag stellt hierzu die bereits ergriffenen Maßnahmen dar und zielt darauf ab, mögliche Verbesserungspotenziale bei deren Umsetzung sowie im Zusammenwirken der verschiedenen unternehmensinternen und unternehmensexternen Überwachungsinstanzen bei der Überwachung der Finanzberichterstattung aufzuzeigen. Einen Schwerpunkt der Analyse bildet die Einbindung des Aufsichtsrats – eines der Corporate Governance-Elemente, denen sich auch Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Peter Hommelhoff gerade in den letzten Jahren umfassend widmet. Im Folgenden soll auf eine vollständige Aufzählung und ausführliche inhaltliche Darstellung der bereits ergriffenen Maßnahmen weitgehend verzichtet werden. Stattdessen soll der Versuch unternommen werden, die bestehende Gemengelage zu beleuchten und mögliche Defizite bzw. Verbesserungspotenziale aufzuzeigen. Eingegangen wird zunächst auf die unternehmensinterne Überwachung der Finanzberichterstattung durch das interne Kontrollsystem einschließlich der Internen Revision, die Compliance sowie den Aufsichtsrat bzw. dessen Prüfungsausschuss. Im Anschluss wird die unternehmensexterne Überwachung der Finanzberichterstattung durch den Abschlussprüfer und die Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung e.V. (DPR) bzw. die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) erörtert. Der Beitrag schließt mit einer Zusammenfassung.

II. Unternehmensinterne Überwachung der Finanzberichterstattung 1. Internes Kontrollsystem Verantwortlich für die ordnungsmäßige Erstellung der Finanzberichterstattung ist nach § 91 Abs. 1 AktG zunächst der Vorstand. Ihm obliegt es bei Delegation von Aufgaben auch entsprechende Überwachungsmaßnahmen zu implementieren, die eine ordnungsmäßige Finanzberichterstattung gewährleisten. Seit dem Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG)8 1998 verlangt § 91 Abs. 2 AktG diesbezüglich vom Vorstand im Hinblick auf bestandsgefährdende Risiken das Treffen geeigneter Maßnahmen, insbesondere die Einrichtung eines Überwachungssystems, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden. Die Einführung von § 91 Abs. 2 AktG wird in der Regierungsbegründung zum KonTraG damit begründet, dass die „Verpflichtung des Vorstands, für ein angemessenes Risikomanagement zu sorgen“9 verdeutlicht werden

__________ 8 BGBl. I 1998, Nr. 24, S. 768 ff. 9 BT-Drucks. 13/9712 v. 28.1.1998, S. 15.

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soll.10 Ein konkreter Bezug zur Finanzberichterstattung ist dem Gesetzeswortlaut damit nicht zu entnehmen. Der Umfang dieser Einrichtungspflicht ist im juristischen und betriebswirtschaftlichen Schrifttum allerdings bis heute umstritten. Auf juristischer Seite wird unter Betonung des Gesetzeswortlauts eine Konzentration auf bestandsgefährdende Risiken im engeren Sinne als ausreichend erachtet und die Meinung vertreten, die Einrichtung eines allgemeinen Risikomanagements liege allein im Leitungsermessen des Vorstands.11 Gegensätzlich zu dieser Auffassung wird von betriebswirtschaftlicher Seite von einer umfassenderen Einrichtungspflicht ausgegangen, da eine Beschränkung auf bestandsgefährdende Risiken nicht sachgerecht sei, weil auch unwesentliche Einzelrisiken in Wechselwirkung mit anderen Risiken oder kumuliert bestandsgefährdend wirken können.12 Demnach ist ein Risikofrüherkennungssystem immer ein fester Bestandteil eines Gesamtrisikomanagementsystems. Dies gilt gerade vor dem Hintergrund der mit dem Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG)13 neu eingeführten follow up-Berichterstattung im Sinne eines Soll-Ist-Vergleichs nach § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AktG.14 Die mit dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG)15 2009 durch die §§ 289 Abs. 5, 315 Abs. 2 Nr. 5 HGB für kapitalmarktorientierte Unternehmen eingeführte Berichterstattungspflicht über die wesentlichen Merkmale des internen Kontroll- und Risikomanagementsystems im Hinblick auf den Rechnungslegungsprozess bewirkt, dass durch den Vorstand seither auch eine Auseinandersetzung mit dem auf den Rechnungslegungsprozess bezogenen Teil des internen Kontroll- und Risikomanagementsystems zwingend zu erfolgen hat. Zwar besteht keine Einrichtungspflicht für ein auf den Rechnungslegungsprozess bezogenes internes Kontroll- und Risikomanagementsystem, doch kann nach der Gesetzesbegründung das Fehlen eines solchen eine Sorgfaltspflichtverletzung der Organe darstellen.16 Daraus könnte zumindest für kapitalmarktorientierte Unternehmen eine faktische Einrichtungspflicht abgeleitet werden.17 Konkrete Vorgaben zur Ausgestaltung des internen Kontroll- und Risikomanagementsystems sowie dessen auf den Rechnungslegungsprozess bezogenen Teils sind den gesetzlichen Vorschriften jedoch nicht zu entnehmen.

__________ 10 Vor Einführung des § 91 Abs. 2 AktG durch das KonTraG konnte die Einrichtungspflicht aus der allgemeinen Sorgfaltspflicht nach §§ 76 und 93 Abs. 1 AktG abgeleitet werden. Vgl. hierzu Hommelhoff/Mattheus in Dörner/Horváth/Kagermann (Hrsg.), Praxis des Risikomanagements, S. 10. 11 Vgl. z. B. Hommelhoff/Mattheus, BB 2007, 2787, 2788; Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 91 AktG Rz. 8 f. m. w. N. 12 Vgl. z. B. IDW (Hrsg.), WP-Hdb., 13. Aufl. 2006, Abschnitt P, Rz. 10–11. Vgl. auch AKEIÜ, DB 2010, 1245 ff. 13 BGBl. I 2002, Nr. 50, S. 2681 ff. 14 Vgl. hierzu die Gesetzesbegründung zum TransPuG, BT-Drucks. 14/8769 v. 11.4.2002, S. 13 f. 15 BGBl. I 2009, Nr. 27, S. 1102 ff. 16 Vgl. BT- Drucks. 16/10067 v. 30.7.2008, S. 76. 17 Vgl. Melcher/Mattheus, DB 2009, Beilage 5, 77, 79; vgl. zur Diskussion auch Hommelhoff/Mattheus, BB 2007, 2787.

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Der Begriff des internen Kontrollsystems wird in der Literatur weit gefasst und umfasst alle Grundsätze, Verfahren und Maßnahmen, welche das Management einleitet, um eine hinreichende Sicherheit in Bezug auf die Wirksamkeit und Wirtschaftlichkeit von Geschäftsprozessen, die Ordnungsmäßigkeit der internen und externen Rechnungslegung sowie die Einhaltung der für das Unternehmen wesentlichen Regeln zu erreichen.18 Ein Beispiel für die Wirksamkeit ist die Sicherstellung einer ganzjährigen Funktionsfähigkeit des Kontrollsystems. Hierzu dienen sowohl prozessintegrierte, als auch prozessunabhängige Überwachungsmaßnahmen.19 Dabei sind organisatorische Sicherungsmaßnahmen (z. B. Vier-Augen-Prinzip) und Kontrollen Bestandteil der prozessintegrierten Überwachungsmaßnahmen. Die Interne Revision, auf welche später gesondert eingegangen wird, stellt die wesentliche prozessunabhängige Überwachungsmaßnahme dar. Allgemeingültige Aussagen über eine konkrete Ausgestaltung eines internen Kontrollsystems sind jedoch auch in der Literatur selten zu finden und scheinen aufgrund der unternehmensindividuellen Anforderungen auch nur schwer möglich.20 Der auf den Rechnungslegungsprozess bezogene Teil des internen Kontrollund Risikomanagementsystems zielt nach der Gesetzesbegründung zum BilMoG sowie gemäß IDW PS 261 n. F. auf die Sicherung der Ordnungsmäßigkeit und Verlässlichkeit der Rechnungslegung ab:21 Zum einen sollen Geschäftsvorfälle in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Regelungen vollständig, zeitnah und mit dem richtigem Wert in der richtigen Periode auf dem richtigen Konto erfasst werden. Des Weiteren sollen die auf den Rechnungslegungsprozess bezogenen Teile des internen Kontroll- und Risikomanagementsystems sicherstellen, dass die Vermögensgegenstände und Schulden im Jahresabschluss korrekt angesetzt, bewertet und ausgewiesen werden. Zudem soll gewährleistet werden, dass die Geschäftsvorfälle im Einklang mit der Satzung erfasst und vollständig dokumentiert sowie Inventuren ordnungsgemäß durchgeführt werden. Dadurch soll die Bereitstellung von relevanten und verlässlichen Informationen zeitnah und vollständig sichergestellt sein.22 Somit ist festzustellen, dass vom Vorstand einzurichtende interne Kontrollmechanismen – soweit sich diese nicht bereits aus den Sorgfaltspflichten ableiten lassen – mit dem KonTraG 1998 eingeführt und mit dem BilMoG 2009 im Hinblick auf die Überwachung der Finanzberichterstattung kapitalmarktorientierter Unternehmen konkretisiert wurden. Dennoch bleiben die konkre-

__________ 18 Vgl. IDW PS 261 n. F., Rz. 19; DIIR, BilMoG und Interne Revision, DIIR-Schriftenreihe Bd. 44, 2010, 47. 19 Vgl. IDW PS 261 n. F., Rz. 20. 20 Vgl. Kirsch/Köhrmann in Beck’sches Hdb. der Rechnungslegung, B 510 Rz. 253; Nimwegen, Vermeidung und Aufdeckung von Fraud – Möglichkeiten der internen Corporate Governance-Elemente, 2009, S. 31. Für Ansätze eines ganzheitlichen Kontroll- und Risikomanagements vgl. Wolf, WPg 2010, 867, 873 ff. 21 Vgl. hierzu sowie im Folgenden IDW PS 261 n. F., Rz. 22 sowie BT-Drucks. 16/10067 v. 30.7.2008, S. 76 f. 22 Vgl. IDW PS 261 n. F., Rz. 22. Vgl. hierzu auch Melcher/Mattheus, DB 2009 Beilage 5, S. 77, 78.

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ten Anforderungen an deren Ausgestaltung weiterhin allgemein formuliert und bedürfen damit einer unternehmensindividuellen Anwendung einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise. 2. Interne Revision Die Überwachung des Internen Kontroll- und Risikomanagementsystems fällt in das traditionelle Aufgabenspektrum der Internen Revision. Die Interne Revision ist die wesentliche prozessunabhängige Überwachungsmaßnahme des internen Kontrollsystems. Die Interne Revision ist damit zugleich Bestandteil des internen Kontrollsystems und zuständig für die Überwachung der übrigen Bestandteile des internen Kontrollsystems.23 „Wesentliche Ziele der internen Revision bestehen in der Sicherstellung des Internen Kontroll[- und Risikomanagement]systems, der Sicherstellung der Einhaltung gesetzlicher/aufsichtsrechtlicher Vorschriften sowie der Sicherstellung und Einhaltung unternehmensinterner Regelungen. Für die Zukunft wird eine größere Bedeutung in der Sicherstellung und Effizienz des Risikomanagementsystems und der allgemeinen Geschäftsprozesse gesehen.“24 Die Aufgaben der Internen Revision bezüglich des internen Kontroll- und des Risikomanagementsystems werden u. a. in den internationalen Standards für die berufliche Praxis der Internen Revisoren25 definiert. Der Wertbeitrag der Internen Revision in diesem Zusammenhang ist es, die Funktionsfähigkeit und Angemessenheit des internen Kontrollsystems prozessunabhängig zu überwachen und festgestellte Schwächen zeitnah und strukturiert an den Vorstand bzw. die zuständigen Managementinstanzen zu berichten.26 Dabei ist jedoch zu betonen, dass die Verantwortung für die Einrichtung eines funktionsfähigen internen Kontroll- und Risikomanagementsystems beim Vorstand verbleibt und die Interne Revision lediglich dessen Wirksamkeit in ausgewählten Funktionsbereichen und Tätigkeitsfeldern prüft und bewertet.27 Hierzu zählen freilich auch die auf den Rechnungslegungsprozess bezogenen Teile des internen Kontroll- und Risikomanagementsystems. Fraglich ist die organisatorische Einbindung der Internen Revision in das Unternehmensgefüge. Der Vorstand ist in der Regel Auftraggeber der Internen Revision und in den Planungsprozess der Prüfung mit eingebunden. Hieraus können sich Probleme hinsichtlich der Unabhängigkeit der Internen Revision ergeben, insbesondere wenn der Vorstand, zu welchem die Interne Revision meistens disziplinarisch zugeordnet ist, einen großen Einfluss auf die Tätigkeit

__________ 23 Vgl. Zieske/Zenkic, Der Konzern 2011, 163, 165, 169. 24 Peemöller/Kregel, Handbücher der Revisionspraxis Bd. 1: Grundlagen der Internen Revision – Standards, Aufbau und Führung, 2010, S. 13. 25 Vgl. hierzu im Detail The Institute of Internal Auditors (Hrsg.), Internationale Standards für die berufliche Praxis der Internen Revision 2009, Standard 2120 „Risikomanagement“ und Standard 2130 „Kontrollen“. 26 Vgl. Lück in Lück (Hrsg.), Anforderungen an die Interne Revision, 2009, S. 401. 27 Vgl. Kajüter in Freidank/Peemöller (Hrsg.), Corporate Governance und Interne Revision, 2008, S. 112.

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der Internen Revision ausübt und im Unternehmen keine klar definierte Berichtslinie von der Internen Revision zum Aufsichtsrat bzw. zum Prüfungsausschuss besteht.28 Bei den DAX 30-Unternehmen ist in diesem Zusammenhang in den letzten Jahren allerdings zu beobachten, dass die Verantwortung für die Interne Revision innerhalb des Vorstands zunehmend dem CEO und nicht mehr dem CFO zugeordnet wird, wodurch bereits die Unabhängigkeit der Internen Revision gestärkt wurde. Dies ist ein Beispiel für die Wirksamkeit von Überwachungsmechanismen durch organisatorische Maßnahmen.29 3. Compliance Viel diskutiert im Bereich der unternehmensinternen Überwachung ist seit geraumer Zeit auch die sogenannte Compliance. „Ziel jeder Compliance Organisation ist es, auf die Einhaltung gesetzlicher Normen oder unternehmensdefinierter Vorgaben hinzuwirken, um dadurch Haftungsansprüche oder andere Rechtsnachteile für das Unternehmen, seine Mitarbeiter und Organe zu vermeiden.“30 Durch die potentielle bestandsgefährdende Wirkung von Verstößen von Unternehmensangehörigen kann aufgrund der Leitungsverantwortung und Sorgfaltspflicht des Vorstands gemäß der §§ 76 und 93 AktG von einer Einrichtungspflicht einer Compliance Organisation ausgegangen werden.31 IDW PS 980 stellt klar, dass neben der Einhaltung von gesetzlichen Bestimmungen auch die Beachtung von internen Richtlinien und von Dritten entwickelte Konventionen, zu deren Einhaltung sich das Unternehmen verpflichtet hat, von der Compliance Organisation zu überwachen sind.32 Obschon aus der Nichteinhaltung von Vorschriften zur Finanzberichterstattung Haftungsansprüche und andere Rechtsnachteile entstehen können, werden bisweilen eine direkte Verbindung von der Compliance Organisation zur Finanzberichterstattung sowie insbesondere daraus ableitbare, zusätzlich erforderliche, konkrete Überwachungsmaßnahmen nur selten diskutiert. Es überrascht daher, dass Ziffer 5.3.2 des DCGK i. d. F. 2010, anders als § 107 Abs. 3 AktG, die Befassung mit der Compliance Organisation gerade explizit als Aufgabe des Prüfungsausschusses benennt.33 Letztlich ist auch die Compliance-Organisation ein Bestandteil eines Gesamtrisikomanagementsystems. Insoweit ist die am 15.6.2012 im Bundesanzeiger veröffentlichte Aktualisierung des DCGK zumindest partiell positiv zu würdigen.

__________ 28 Vgl. Zieske/Zenkic, Der Konzern 2011, 163, 168 f. S. hierzu auch II. 4. dieses Beitrags. 29 S. hierzu auch Ziffer 7.4 MaRisk (VA) und die dortigen Erläuterungen der Anforderungen. 30 Hauschka in Hauschka, Corporate Compliance Handbuch der Haftungsvermeidung im Unternehmen, 2. Aufl. 2010, § 1 Rz. 24 (Hervorhebungen im Original). 31 Vgl. Fleischer in Spindler/Stilz, 2. Aufl. 2010, § 91 AktG Rz. 43; Hüffer (Fn. 11), § 76 AktG Rz. 9a; Eibelshäuser, Der Konzern 2007, 735, 739. 32 Vgl. IDW PS 980 Rz. 5 i. V. m. A4. 33 Vgl. hierzu Weber-Rey, AG 2008, 345, 348.

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4. Aufsichtsrat und Prüfungsausschuss Entsprechend dem im deutschen Aktienrecht verankerten dualistischen System der Unternehmensführung und -überwachung ist nach § 111 Abs. 1 AktG die gesetzliche Aufgabe des Aufsichtsrats die Überwachung des Vorstands und damit auch der vom Vorstand getroffenen Maßnahmen zur Erstellung und Überwachung der Finanzberichterstattung. Das Aktienrecht stattet den Aufsichtsrat hierzu mit umfassenden Informations- und Kontrollrechten aus,34 auch muss diesem nach § 100 Abs. 5 AktG mindestens ein financial expert angehören, der über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügt.35 Dies bedeutet, dass u. a. die Finanzberichterstattung im Allgemeinen, die Einrichtung und Wirksamkeit des oben erläuterten internen Kontroll- und Risikomanagementsystems sowie dessen im Hinblick auf den Rechnungslegungsprozess bezogenen Teile als auch die Interne Revision durch den Aufsichtsrat zu überwachen sind. So enthält hinsichtlich der Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats für die Finanzberichterstattung zunächst § 171 Abs. 1 Satz 1 AktG die Vorgabe, dass der Aufsichtsrat den Jahresabschluss, den Lagebericht und den Vorschlag für die Verwendung des Bilanzgewinns, bei Mutterunternehmen auch den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht, zu prüfen hat. Ferner enthält § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG den Hinweis, dass der Aufsichtsrat einen Prüfungsausschuss bestellen kann, „[…] der sich mit der Überwachung des Rechnungslegungsprozesses, der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems, des Risikomanagementsystems und des internen Revisionssystems sowie der Abschlussprüfung […] befasst“.36 Diese mit dem BilMoG vorgenommene Konkretisierung der Aufgaben des Prüfungsausschusses bzw. bei dessen Fehlen des gesamten Aufsichtsrats zeigt, dass es für eine sorgfältige Wahrnehmung der Überwachungsaufgabe im Interesse des Aufsichtsrats ist, „den Vorstand zu veranlassen, stringente Kontrollsysteme und Informationsabläufe zu installieren, um mögliche Defizite im internen Risikomanagement zu minimieren und somit eigene Sorgfaltspflichtverletzungen auszuschließen.“37 Der Aufsichtsrat hat deshalb „zu eruieren, ob Ergänzungen, Erweiterungen oder Verbesserungen erforderlich sind. Fehlt es gänzlich an einem internen Risikomanagementsystem, ist zu prüfen, ob die Einrichtung notwendig ist.“38 Nicht zuletzt erfordert die Überwachungsaufgabe vom Aufsichtsrat auch, dass festgestellte Mängel an den Vorstand kom-

__________ 34 Vgl. hierzu auch Ehren/Gros, Der Konzern 2011, 277, 278 f. m. w. N. 35 Der deutsche Gesetzgeber hat hier von dem Wahlrecht der Abschlussprüferrichtlinie Gebrauch gemacht. S. Art. 41 Abs. 1 Satz 3 der Richtlinie 2006/43/EG, ABl. EU L 157/87 v. 9.6.2006. U. E. muss der financial expert Kenntnisse auf den Gebieten Rechnungslegung und Abschlussprüfung haben. 36 § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG. Vgl. hierzu auch Kämpfer/Hönsch in FS Norbert Herzig, 2010, S. 546 ff. 37 BT-Drucks. 16/10067 v. 30.7.2008, S. 103. 38 BT-Drucks. 16/10067 v. 30.7.2008, S. 102 f. Dabei geht die Regierungsbegründung zum BilMoG davon aus, dass die Überwachung des Rechnungslegungsprozesses in der Regel mit der Überwachung des internen Kontrollsystems und des internen Risikomanagementsystems einhergeht.

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muniziert werden und deren Behebung kontrolliert wird.39 Damit ist es für den Aufsichtsrat erforderlich, sich von der Angemessenheit der Systeme und ggf. deren Verbesserung zu überzeugen und sich im Sinne der mit dem Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG)40 2005 eingeführten business judgement rule eine angemessene Informationsbasis zu verschaffen.41 Hierzu sind zunächst im Sinne einer Holschuld vom Vorstand entsprechende Unterlagen und Dokumentationen anzufordern und ggf. ist der Abschlussprüfer oder ein Dritter durch einen erweiterten Prüfungsbzw. Beratungsauftrag einzubeziehen.42 Bei seiner Überwachung kann der Aufsichtsrat bzw. dessen Prüfungsausschuss auch von der zukunftsorientierten Berichterstattung des Vorstands an den Aufsichtsrat, der seit dem TransPuG 2002 erweiterten Berichterstattung nach § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AktG, Gebrauch machen, um aktuelle Entwicklungen einschätzen bzw. einbeziehen zu können. Die Überwachung der Angemessenheit des internen Kontroll- und Risikomanagementsystems sowie die ordnungsmäßige Überwachung des Vorstands im Allgemeinen setzt nämlich Informationen über das Erreichen angekündigter Ziele sowie die gegenwärtige Strategie voraus, um Risiken zu identifizieren und quantifizieren zu können. Im Rahmen dieser Analyse von Soll-IstAbweichungen spricht man auch von follow up-Berichterstattung.43 Erst die Informationen aus der follow up-Berichterstattung erlauben es dem Aufsichtsrat, die in den Lageberichten vom Vorstand getätigten Angaben zu Risiken, Chancen und Prognosen angemessen zu überprüfen, andernfalls drohen hier Haftungsrisiken. Gerade dieses wichtige Instrument der follow up-Berichterstattung scheint in der Praxis noch nicht angemessen Berücksichtigung zu finden. Bezüglich des internen Kontroll- und Risikomanagementsystems stützt sich die Überwachung durch den Prüfungsausschuss bzw. den Aufsichtsrat insbesondere auf Berichte des Vorstands sowie auf Prüfungsergebnisse des Abschlussprüfers.44 Überdies kann der Aufsichtsrat bzw. der Prüfungsausschuss grundsätzlich auch auf die Interne Revision zurückgreifen, obwohl dies in deutschen Unternehmen nicht einheitlich gehandhabt zu werden scheint. Wie oben bereits angedeutet, fällt die Überwachung des internen Kontrollsystems in das traditionelle Aufgabenspektrum der Internen Revision, die damit einen kompetenten Ansprechpartner für den Aufsichtsrat bzw. Prüfungsausschuss darstellt. Gerade deshalb sollte eine klare Berichtslinie zwischen Interner Revision und Aufsichtsrat bzw. Prüfungsausschuss implementiert sein. Im Rahmen der Revisionsplanung sollte auch der Aufsichtsrat bzw. Prüfungsausschuss unmittelbar Einfluss nehmen können.45

__________ 39 Vgl. hierzu Nonnenmacher/Pohle/v. Werder, DB 2009, 1447, 1447 ff. 40 BGBl. I 2005, Nr. 60, S. 2802 ff. 41 Vgl. Gelhausen/Fey/Kämpfer, Rechnungslegung und Prüfung nach dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz, 2009, Abschn. Y, Rz. 68. 42 Vgl. hierzu Nonnenmacher/Pohle/v. Werder, DB 2009, 1447, 1451. 43 Vgl. BT-Drucks. 14/8769 v. 11.4.2002, S. 13 f. 44 Vgl. Nonnenmacher/Pohle/v. Werder, DB 2009, 1447, 1449. 45 Vgl. ähnlich Zieske/Zenkic, Der Konzern 2011, 163, 165, 168 f.

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Der Aufsichtsrat bzw. dessen Prüfungsausschuss ist gemäß § 107 Abs. 3 AktG allerdings auch gleichfalls verpflichtet, die Wirksamkeit der Internen Revision zu überwachen, weshalb das Zusammenspiel von Interner Revision und Aufsichtsrat bzw. Prüfungsausschuss nicht unproblematisch ist. Die Interne Revision stellt zugleich „Instrument und Gegenstand der Überwachung durch den Prüfungsausschuss/Aufsichtsrat“46 dar. So muss der Aufsichtsrat bzw. Prüfungsausschuss bei der Prüfung der Wirksamkeit der Internen Revision u. a. die quantitative und qualitative personelle Ausstattung der Internen Revision prüfen.47 Des Weiteren hat die Interne Revision über eine Methodik zu verfügen, welche eine risikoorientierte Revisionsplanung, eine effektive Prüfungsdurchführung und eine konsequente und nachvollziehbare Maßnahmenüberwachung sicherstellt.48 Hier ist insbesondere zu gewährleisten, dass die Interne Revision über ausreichend Sachmittel und Personalressourcen verfügt. Neben der Überwachung der Einrichtung und Wirksamkeit des internen Kontroll- und Risikomanagementsystems sowie dessen im Hinblick auf den Rechnungslegungsprozess bezogenen Teile und der Internen Revision sind durch den Aufsichtsrat auch die Abschlüsse zu prüfen. Der Bericht des Aufsichtsrats an sein Wahl- und Kontrollorgan – die Hauptversammlung – nach § 171 Abs. 2 AktG49 umfasst im Sinne eines Rechenschaftsbericht sowohl Ausführungen über die Art seiner Prüfung sowie das Ergebnis der eigenen Prüfung des Jahresund Konzernabschlusses, der Lageberichte und eine Stellungnahme zum Ergebnis der Prüfung des Abschlussprüfers.50 Diesbezüglich wurde die eigene Prüfung der Rechnungslegung durch den Aufsichtsrat bzw. den Prüfungsausschuss im Schrifttum bereits ausgiebig diskutiert und soll hier nicht weiter vertieft werden. So ist der Umfang der Prüfungspflicht des Aufsichtsrats weiter umstritten. Einerseits ist diese gesetzlich verankert, andererseits wird die – später ausführlicher erörterte – Gehilfenfunktion des Abschlussprüfers oft faktisch als eine Delegation der Prüfung an den Abschlussprüfer interpretiert.51 Die Prüfung durch den Aufsichtsrat findet somit im Wesentlichen unter Hinzuziehung der im Rahmen der Überwachung des internen Kontroll- und Risikomanagementsystems und der Internen Revision gewonnen Kenntnisse sowie unter Heranziehung des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers einschließlich der Erkenntnisse aus der Diskussion mit dem Abschlussprüfer statt. Dabei hat der Aufsichtsrat auch den Prüfungsbericht sowie die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers einer kritischen Beurteilung zu unterziehen, weshalb eine alleinige Bezugnahme auf das Ergebnis des Abschlussprüfers ausscheidet.

__________ 46 47 48 49

Zieske/Zenkic, Der Konzern 2011, 163, 169. Vgl. zu den Best Practice für die Interne Revision ausführlich AKEIÜ, DB 2006, 225 ff. Vgl. Zieske/Zenkic, Der Konzern 2011, 163, 168. Vgl. zur Entwicklung der Berichtspflicht des Aufsichtsrat gegenüber der Hauptversammlung z. B. Bachmann in FS Klaus J. Hopt, 2010, S. 351. 50 Vgl. Lutter in FS Jörg Baetge, 2007, S. 1009 f. 51 Vgl. hierzu Lutter (Fn. 50), S. 1009 ff.

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III. Unternehmensexterne Überwachung der Finanzberichterstattung 1. Abschlussprüfer als „Gehilfe“ des Aufsichtsrats a) Zur Funktion und Bedeutung der Abschlussprüfung Aufgabe bzw. Sinn und Zweck der Abschlussprüfung ist nach § 317 Abs. 1 bis Abs. 3 HGB zunächst im Sinne einer Ordnungsmäßigkeitsprüfung, solche Unrichtigkeiten und Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften und ergänzende Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung bei der Erstellung des Jahresabschlusses bzw. des Konzernabschlusses sowie der jeweiligen Lageberichte zu erkennen, die sich auf die Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage auswirken.52 Nur bei börsennotierten Aktiengesellschaften ist nach § 317 Abs. 4 HGB außerdem im Rahmen der Prüfung zu beurteilen, ob der Vorstand die ihm nach § 91 Abs. 2 AktG obliegenden Maßnahmen in einer geeigneten Form getroffen hat und ob das danach einzurichtende Überwachungssystem seine Aufgaben erfüllen kann.53 Die gesetzliche Abschlussprüfung ist Vorbehaltsaufgabe von Wirtschaftsprüfern und nach § 316 Abs. 1 bzw. Abs. 2 HGB Voraussetzung für die Feststellung bzw. Billigung von Jahresbzw. Konzernabschluss durch den Aufsichtsrat.54 Die Abschlussprüfung dient als vertrauensbildende Maßnahme gegenüber den Rechnungslegungsadressaten sowie zur Unterstützung der Arbeit des Aufsichtsrats.55 Insofern entsteht in der Öffentlichkeit oft eine Erwartungslücke bezüglich der konkreten Inhalte einer gesetzlichen Abschlussprüfung. Die Schnittstelle zwischen dem Abschlussprüfer als externe Überwachungsinstanz und der unternehmensinternen Überwachung der Finanzberichterstattung bildet der Aufsichtsrat.56 Der Abschlussprüfer unterstützt den Aufsichtsrat bei der Überwachung des internen Kontroll- und Risikomanagementsystems und der Internen Revision sowie der Prüfung des Jahres- und Konzernabschlusses sowie der Lageberichte im Rahmen seiner Gehilfenfunktion. Diese Funktion wurde durch das KonTraG 1998 gestärkt, indem der Aufsichtsrat gemäß § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG i. V. m. § 318 Abs. 1 Satz 4 HGB, und nicht mehr der Vorstand, den Prüfungsauftrag erteilt, um im Interesse einer besseren Unternehmenskontrolle die Neutralität des Abschlussprüfers gegenüber dem Vorstand und die Zusammenarbeit von Aufsichtsrat und Abschlussprüfer zu verstärken.57 Damit obliegt dem Aufsichtsrat bzw. über § 124 Abs. 3 Satz 2 AktG dem Prüfungsausschuss faktisch auch die Auswahl des Abschlussprüfers,

__________ 52 53 54 55

Vgl. hierzu ausführlich Ebke in FS Klaus J. Hopt, 2010, S. 561 ff. Vgl. hierzu Mattheus, ZGR 1999, 682, 702 ff.; Wolf, WPg 2010, 867, 869. Vgl. Hierzu z. B. Marten/Quick/Ruhnke, Wirtschaftsprüfung, 4. Aufl. 2011, S. 15 ff. Vgl. Ballwieser in Ballwieser/Grewe (Hrsg.), Wirtschafsprüfung im Wandel, 2008, S. 1. 56 Vgl. auch Mattheus in Lutter (Hrsg.), Der Wirtschaftsprüfer als Element der Corporate Governance, S. 15 f. 57 Vgl. hierzu Hommelhoff, BB 1998, 2567, 2568; Kropff in Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 3. Aufl. 2009, § 8 Rz. 202; Scheffler in Beck’sches Hdb. der Rechnungslegung, B 615, Rz. 112.

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nur die formale Bestellung erfolgt nach § 119 Abs. 1 Nr. 4 AktG bzw. § 318 Abs. 1 Satz 1 HGB durch die Hauptversammlung.58 Die Abschlussprüfung fungiert somit als ein wesentliches Regelungsinstrument, sowohl in der externen wie auch in der internen Corporate Governance.59 Hinsichtlich der externen Corporate Governance ist die Verlässlichkeit der Anlegerinformationen auf dem Kapitalmarkt im Sinne einer Ordnungsmäßigkeitsprüfung sicherzustellen.60 Im Bereich der internen Corporate Governance dient der Abschlussprüfer vornehmlich als „Gehilfe“ oder auch als eine Art „Sparringspartner“ des Aufsichtsrats – letzterer ein mitunter von Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Peter Hommelhoff in diesem Zusammenhang geprägter Begriff.61 Dies äußert sich auch darin, dass seit Inkrafttreten des BilMoG 2009 der Abschlussprüfer nach § 171 AktG bei prüfungspflichtigen Unternehmen an den Sitzungen des Aufsichtsrats oder des Prüfungsausschusses teilzunehmen hat, die über die Prüfung des Jahres- und Konzernabschlusses durch den Aufsichtsrat bzw. den Prüfungsausschuss befinden. Dabei hat der Abschlussprüfer über die wesentlichen Ergebnisse seiner eigenen Prüfung, insbesondere wesentliche Schwächen des internen Kontroll- und des Risikomanagementsystems bezogen auf den Rechnungslegungsprozess, zu berichten.62 b) Reformbestrebungen der EU-Kommission Derzeit stehen die Abschlussprüfung und deren Regulierung auf der Agenda der EU-Kommission. So war es Zielsetzung des am 13.10.2010 von Binnenmarktkommissar Michel Barnier veröffentlichten Grünbuchs „Weiteres Vorgehen im Bereich der Abschlussprüfung: Lehren aus der Krise“, die Rolle der Abschlussprüfer im Rahmen der Finanzmarktkrise einer kritischen Analyse zu unterziehen. In diesem Zusammenhang wurden bereits im Grünbuch und später in Verordnungs- und Richtlinienentwürfen63 teilweise tiefgreifende Regulierungsmaßnahmen vorgeschlagen. Zu beachten ist aus Sicht des deutschen

__________ 58 Vgl. hierzu auch Hommelhoff, BB 1998, 2567, 2568; Semler in Semler/Peltzer (Hrsg.), Arbeitshandbuch für Vorstandsmitglieder, 2003, § 1 Rz. 65 f. 59 Vgl. Hommelhoff, Die EU-Reform der Abschlussprüfung vor dem Hintergrund der deutschen Corporate Governance, Tischvorlage anlässlich der 8. Rheinischen Gesellschaftsrechtskonferenz, Köln, November 2011. 60 Vgl. hierzu Ebke (Fn. 52), S. 562. 61 Vgl. Hommelhoff (Fn. 59); vgl. hierzu auch Probst/Theisen, Der Aufsichtsrat 2011, 154 ff. 62 Vgl. hierzu Hommelhoff, BB 1998, 2625, 2626 ff. Vgl. hierzu auch IDW PS 261 n. F., Rz. 89, der eine Berichterstattung über die bedeutsamen Schwächen des rechnungslegungsbezogenen internen Kontrollsystems vorsieht. 63 Vgl. EU-Kommission, Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über spezifische Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse, KOM(2011) 779/4, S. 1 ff. (http://ec.europa.eu/ internal_market/auditing/docs/reform/COM_2011_779_de.pdf), und EU-Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, KOM(2011) 778/2, S. 1 ff. (http://ec.europa.eu/internal_ market/auditing/docs/reform/COM_2011_778_de.pdf).

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Unternehmensinterne und -externe Überwachung der Finanzberichterstattung

Corporate Governance-Systems, dass die meisten dieser Vorschläge bereits heute vom Aufsichtsrat bzw. Prüfungsausschuss freiwillig umgesetzt werden können – hierzu bedarf es freilich der entscheidenden Kenntnisse der financial experts nicht nur im Rahmen der Rechnungslegung, sondern auch der Abschlussprüfung.64 Eine Regulierung an dieser Stelle könnte somit Aufgaben und Pflichten des Aufsichtsrats einschränken und die im deutschen Corporate Governance-System dem Abschlussprüfer immanente Gehilfenfunktion in Frage stellen. Dass eine Vielzahl von Aufsichtsräten an einem kompetenten „Gehilfen“ oder „Sparringspartner“ interessiert sind und die in Deutschland zuletzt gestärkte Gehilfenfunktion auch praktisch anerkennen, zeigen nicht zuletzt die Ergebnisse der Konsultation zum genannten Grünbuch „Weiteres Vorgehen im Bereich der Abschlussprüfung: Lehren aus der Krise“. Konsultationsteilnehmer, die von der EU als Prüfungsausschüsse klassifiziert wurden, aber z. B. auch die von der EU als Ersteller klassifizierten Prüfungsausschussvorsitzenden der DAX 30 äußern die Sorge, dass die Reformvorschläge der EU-Kommission die Prüfungsqualität und somit auch die Kompetenz des „Gehilfen“ bzw. „Sparringspartners“ beeinträchtigen könnten. Darüber hinaus zeigt eine Auswertung der im Rahmen des Konsultationsprozesses zum Grünbuch bei der EUKommission eingegangenen Stellungnahmen, dass sich auch die Mehrzahl der weiteren Stakeholder (einschließlich der Behörden und öffentlichen Stellen) tendenziell gegen die von der EU-Kommission vorgeschlagenen, tiefgreifenden regulatorischen Änderungen im Bereich der Abschlussprüfung ausgesprochen hat.65 Vielmehr ist nach Auffassung der Verfasser gerade aus Sicht des deutschen Systems der Corporate Governance und der ihm, wie oben dargelegt, immanenten Gehilfenfunktion des Abschlussprüfers zu hinterfragen, ob es nicht eher einer weiteren Stärkung derselben bedarf. In diesem Sinne ist zunächst zu gewährleisten, dass der Aufsichtsrat bzw. der Prüfungsausschuss angemessen mit solchen financial experts besetzt ist, die den Abschlussprüfer als einen „Gehilfen“ bzw. „Sparringspartner“ verstehen, dessen Unabhängigkeit vom Vorstand sicherstellen und allem voran einen kompetenten, mit kritischer Grundhaltung ausgestatteten Abschlussprüfer auswählen, der eine hohe Prüfungsqualität – gemessen an der Wahrscheinlichkeit, dass wesentliche Fehler aufgedeckt werden66 – leistet. Es ist nur schwer mit dem deutschen System der Corporate Governance vereinbar, wenn Aufsichtsräte in erster Linie an einer Senkung von Prüfungsgebühren und einer möglichst „reibungslosen“ Prüfung interessiert sein sollten.67 Die Kenntnisse im Hinblick auf Rechnungslegung und Abschlussprüfung sollten sich bei künftigen Neubesetzungen des financial experts aus dem Lebenslauf ergeben. Eine weitere Verbesserung der Corporate Governance könnte dadurch erreicht werden, dass auch der financial

__________ 64 S. Fn. 35. 65 Vgl. hierzu Böcking/Gros/Wallek/Worret in von Rosen (Hrsg.) Studien des Deutschen Aktieninstituts Heft 51, sowie Böcking/Gros/Wallek/Worret, WPg 2011, 1159, 1167, 1169. 66 Vgl. DeAngelo, Journal of Accounting and Economics 1981, 183, 186. 67 Vgl. hierzu auch Ballwieser (Fn. 55), S. 4 ff., 10.

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expert auf der Hauptversammlung neben dem Aufsichtsratsvorsitzenden über die Überwachungstätigkeiten berichtet. 2. Enforcement durch DPR und BaFin sowie WPK und APAK Ein weiteres Element der unternehmensexternen Überwachung der Finanzberichterstattung bildet das so genannte Enforcement der Rechnungslegung durch DPR und BaFin. Die rechtlichen Grundlagen für das deutsche zweistufige Enforcementsystem wurden mit dem Bilanzkontrollgesetz (BilKoG)68 2004 gelegt. Das in Deutschland seither implementierte zweistufige Verfahren hat das Ziel, das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Rechnungslegung kapitalmarktorientierter Unternehmen zu stärken und dazu beizutragen, dass die anzuwendenden Rechnungslegungsnormen von den Unternehmen und Konzernen beachtet und die Qualität der Rechnungslegung verbessert wird. Sollten Unrichtigkeiten auftreten, sind diese aufzudecken und der Kapitalmarkt darüber zu informieren, womit auf die adverse Publizität als wesentliches Sanktionierungsinstrument vertraut wird. Dieses Verfahren soll gleichfalls eine präventive Wirkung entfalten.69 Gegenstand der Prüfung ist nach § 342b Abs. 2 HGB bzw. § 37n WpHG, ob der zuletzt festgestellte Jahresabschluss und der zugehörige Lagebericht oder der zuletzt gebilligte Konzernabschluss und der zugehörige Konzernlagebericht sowie der zuletzt veröffentlichte verkürzte Abschluss und der zugehörige Zwischenlagebericht den gesetzlichen Vorschriften einschließlich der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung oder den sonstigen durch Gesetz zugelassenen Rechnungslegungsstandards entspricht. Da bereits, neben dem primär für die Erstellung einer ordnungsmäßigen Rechnungslegung verantwortlichen Vorstand, der Abschlussprüfer und der Aufsichtsrat eine Durchsetzung ordnungsgemäßer Rechnungslegung garantieren sollen,70 könnte das Enforcement der Rechnungslegung als eine Art „Kontrolle der Kontrolleure“ betrachtet werden, wenngleich sich die Wesentlichkeitsmaßstäbe der verschiedenen Überwachungsinstanzen unterscheiden mögen. Obschon in Deutschland Vorstand, Aufsichtsrat und Abschlussprüfer für die Ordnungsmäßigkeit der Finanzberichterstattung zuständig sind, ist unternehmensseitiger Ansprechpartner der DPR bzw. der BaFin zunächst ausschließlich dessen Vertreter in Form des Vorstands. Insofern wird nicht deutlich, ob und inwieweit eine „Kontrolle der Kontrolleure“, d. h. von Aufsichtsrat und Abschlussprüfer erfolgen soll. Wäre dies der Fall, müsste sich die DPR auch unmittelbar an den Aufsichtsrat als Schnittstelle zwischen unternehmensinterner und -externer Überwachung der

__________ 68 BGBl. I 2004, Nr. 69, S. 3408 ff. Vgl. hierzu und insbesondere zum Aufbau des deutschen Enforcementsystems stellvertretend für viele Hommelhoff/Mattheus, BB 2004, 93 ff.; Hommelhoff in Baetge/Kirsch, Anpassung des Bilanzrechts an internationale Standards, S. 57 ff. 69 Vgl. hierzu BT-Drucks. 15/3421 v. 24.6.2004, S. 11; DPR, Tätigkeitsbericht 2005, S. 2 ff. Online verfügbar unter: http://www.frep.info/docs/jahresberichte/2005_tb_ pruefstelle.pdf; Meyer, Der Konzern 2010, 226, 226. 70 Vgl. Kämpfer, BB 2005, 13, 13; Wüstemann, BB 2002, 718, 725.

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Unternehmensinterne und -externe Überwachung der Finanzberichterstattung

Finanzberichterstattung wenden. Zumindest sollte es auf Unternehmensseite bereits heute gute Praxis sein, den Aufsichtsrat nicht nur über die Überprüfung im Rahmen eines Enforcementverfahrens zu informieren (Informationsordnung), sondern auch in etwaige Entscheidungen über die Akzeptanz einer Fehlerfeststellung aktiv einzubinden. Denn durch die zuvor erfolgte Feststellung und/ oder Billigung der betroffenen Abschlüsse sind die Mitglieder des Aufsichtsrats bzw. dessen Prüfungsausschusses nicht zuletzt auch dem Risiko eines persönlichen Reputationsschadens ausgesetzt.71 Auch stellen sich hier konkrete Haftungsfragen. Einzugehen ist an dieser Stelle auch auf die Schnittstelle zwischen dem deutschen System zum Enforcement der Rechnungslegungsnormen und der Aufsicht über die Abschlussprüfer.72 Die gesetzliche Grundlage für die Einleitung berufsaufsichtsrechtlicher Ermittlungen gegen den Abschlussprüfer findet sich in § 342b Abs. 8 Satz 2 HGB und § 37r Abs. 2 Satz 1 WpHG. Die DPR oder die BaFin müssen dazu im Rahmen ihrer Prüfungen auf Hinweise möglicher Verletzungen der Berufspflicht des Abschlussprüfers gestoßen sein.73 Nach § 342b Abs. 8 Satz 2 HGB zeigt die Prüfstelle „Tatsachen, die auf das Vorliegen einer Berufspflichtverletzung durch den Abschlussprüfer schließen lassen, […] der Wirtschaftsprüferkammer“ an. Selbiges gilt gemäß § 37r Abs. 2 Satz 1 WpHG für die BaFin im Rahmen einer Enforcementprüfung auf der zweiten Stufe.74 Die Entscheidung, welche Sanktionsmaßnahmen der Abschlussprüfer des betroffenen Unternehmens zu erwarten hat, obliegt der Wirtschaftsprüferkammer (WPK) sowie über § 66a WPO auch der Abschlussprüferaufsichtskommission (APAK). Dieses derzeit bestehende Verfahren, insbesondere in Bezug auf Informationen über die beteiligten Parteien, den Verfahrensverlauf und die Ergebnisse, ist für die Öffentlichkeit bislang allerdings wenig transparent. So ist in diesem Zusammenhang der Umgang mit dem Abschussprüfer von mit Fehlerfeststellungen belegten Unternehmen, denen zuvor ein uneingeschränktes Testat erteilt wurde bzw. eine Einschränkung sich nicht auf die von der DPR bzw. BaFin gerügten Fehler bezog, nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Einfach öffentlich zugänglich sind im Wesentlichen nur Informationen zur Zahl der Berufsaufsichtsverfahren. Eine Steigerung der Transparenz an dieser Stelle könnte ein geeignetes Mittel sein, die Unabhängigkeit der Abschlussprüfer weiter zu stärken, indem das Risiko von Reputationsschäden und damit auch der Wille des Abschlussprüfers über aufgedeckte Fehler zu berichten erhöht würden.75

__________ 71 72 73 74

Vgl. Roese/von Rosen in PwC/DAI (Hrsg.), Erfahrungen mit DPR-Prüfungen. Vgl. auch Böcking (Fn. 3), S. 90. Vgl. auch Berger, BFuP 2009, 599, 610. Vgl. Böcking/Dutzi, BFuP 2006, 1, 11; ebenso Marten/Köhler/Paulitschek, BB 2006, 23, 29. 75 Vgl. zu den theoretischen Grundlagen dieser Argumentation DeAngelo, Journal of Accounting and Economics 1981, 183, 186; Ewert, Der Konzern, 528, 528 ff.

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IV. Zusammenfassung Unternehmensschieflagen, Bilanzskandale sowie die Finanzmarktkrise haben dazu beigetragen, dass die Überwachung der Finanzberichterstattung seit langem auf der Agenda der zuständigen Regulierer steht. In Deutschland und Europa wurden eine Vielzahl von Maßnahmen implementiert, die dazu dienen sollen, das Vertrauen der Kapitalmarktakteure in die Rechnungslegung zu stärken und eine hohe Rechnungslegungsqualität zu gewährleisten. Die zahlreichen implementierten Maßnahmen zielen sowohl auf die unternehmensinterne Überwachung als auch auf die unternehmensexterne Überwachung der Finanzberichterstattung ab. Insbesondere die derzeit bestehenden Vorgaben zum internen Kontroll- und Risikomanagementsystem und dessen auf den Rechnungslegungsprozess bezogenen Teils bleiben allerdings vage. Auch die in diesem Beitrag dargestellte Gemengelage der getroffenen Maßnahmen verdeutlicht, dass bisweilen der klaren Verteilung der Verantwortlichkeit und Aufgaben sowie der Zusammenarbeit und Kommunikation der involvierten unternehmensinternen und unternehmensexternen Überwachungsinstanzen noch zu wenig Aufmerksamkeit zukommt. Bevor von Seiten der Regulierer grundlegende Reformen vorgenommen werden, sollten daher zunächst die bestehenden Governance-Mechanismen kritisch geprüft und ggf. gestärkt werden. Eine zentrale Rolle kommt hierbei im deutschen dualistischen System der Corporate Governance dem Aufsichtsrat und seiner Zusammenarbeit mit der Internen Revision auf unternehmensinterner Seite und dem Abschlussprüfer auf unternehmensexterner Seite zu. Um den Aufsichtsrat zu stärken, bedarf es einer Berichtslinie zwischen demselben und der Internen Revision. Hinsichtlich der Zusammenarbeit mit dem Abschlussprüfer ist die Akzeptanz des Gehilfenverständnisses sicherzustellen. Die derzeit von der EU-Kommission erwogenen Regulierungsmaßnahmen stellen dieses allerdings in Frage und würden somit die in Deutschland implementierten Governance-Mechanismen schwächen. Bezüglich der bislang wenig diskutierten Verbindung des Aufsichtsrats zur DPR und BaFin ist zu gewährleisten, dass der Aufsichtsrat unmittelbar in Enforcementverfahren einbezogen wird und über die Akzeptanz von etwaigen Fehlerfeststellungen mit entscheidet. Für die Wissenschaft stellt sich die Herausforderung, die Wirksamkeit des Zusammenwirkens der zahlreichen bestehenden unternehmensinternen und unternehmensexternen Überwachungsmechanismen – insbesondere empirisch – zu überprüfen. Dies ist ebenfalls zwingend erforderlich, bevor seitens der Regulierer neue Schritte unternommen werden. Andernfalls besteht die Gefahr einer Überregulierung ohne die bisherigen Schwachstellen beseitigt und die Stärken erkannt zu haben.

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Verbundeffekte im Aktienkonzernrecht und im Recht der Unternehmensbewertung* Inhaltsübersicht I. Themenstellung II. Begriffsverständnis III. Verbundeffekte im vertragslosen Aktienkonzern 1. Passive negative Verbundeffekte 2. Aktive Verbundeffekte a) Ausgleich von Nachteilen durch positive Verbundeffekte? b) Zwingende Teilhabe der abhängigen AG an positiven Verbundeffekten? IV. Verbundeffekte und Unternehmensbewertung bei Strukturmaßnahmen 1. Praktische Bedeutung 2. Meinungsbild in Rechtsprechung und Literatur

3. Stellungnahme a) Fiktives Verhandlungsmodell? b) Treuepflicht des herrschenden Unternehmens? c) Gebot einer wertmäßigen Gleichstellung in allen Fällen von Strukturmaßnahmen? d) Börsenkursbetrachtung? e) Berücksichtigung einseitiger Unterstützungsleistungen? f) Praktische Schwierigkeiten 4. Abgrenzung zwischen echten und unechten Verbundeffekten a) Verhältnis zu Stichtagsprinzip und Wurzeltheorie b) Abgrenzungskriterien c) Beispiele d) Keine Besonderheiten beim Squeeze-out

I. Themenstellung Verbundeffekte begegnen uns im Wirtschaftsleben vielfach als Vorhersagen über künftige Umstände, mit denen die betroffenen Unternehmen einen Zusammenschluss oder eine Übernahme rechtfertigen. Sie sind Gegenstand betriebswirtschaftlicher Untersuchungen,1 beschäftigen die Rechtsprechung und die juristische Literatur hingegen eher selten. Für das Recht des vertragslosen („faktischen“) Aktienkonzerns und für die Unternehmensbewertung bei Integrationsmaßnahmen im Anschluss an eine Unternehmensübernahme (Beherrschungs-

__________ * Der Verfasser berät Unternehmen bzw. deren Mehrheitsaktionäre zu den nachfolgend angesprochenen Fragestellungen und vertritt diese in Spruchverfahren. 1 Vgl. etwa Böcking in FS Moxter, 1994, S. 1407; Busse von Colbe, ZGR 1994, 595; Franke, Synergien in Rechtsprechung und Rechnungslegung, 2009; Hachmeister/ Ruthardt/Gebhardt, Der Konzern 2011, 600, 602; Mandl/Rabel in Kruschwitz/Löffler (Hrsg.), Ergebnisse des Berliner Workshops „Unternehmensbewertung“ v. 7.2.1998, S. 53; vgl. ferner die Nachweise bei Adolff, Unternehmensbewertung im Recht der börsennotierten Aktiengesellschaft, 2007, S. 398 und bei Fleischer, ZGR 1997, 368, 373.

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vertrag, Squeeze-out) hat die Frage der Berücksichtigung von Verbundeffekten jedoch eine nicht zu unterschätzende praktische Bedeutung. Nachfolgend wird der Versuch einer Bestandsaufnahme aus der Sicht der Praxis unternommen. Dazu bedarf es zunächst einer Beleuchtung der für die Untersuchung maßgeblichen Verbundeffekte (nachfolgend II.). Alsdann wird die rechtliche Bedeutung von Verbundeffekten im Recht des vertragslosen Aktienkonzerns untersucht (nachfolgend III.). Anschließend wird der Frage nachgegangen, ob und inwieweit Verbundeffekte im Rahmen der Unternehmensbewertung bei Strukturmaßnahmen zugunsten von außenstehenden Aktionären werterhöhend zu berücksichtigen sind (nachfolgend IV.).

II. Begriffsverständnis Verbundeffekte sind alle – positiven oder negativen – Effekte, die in einem Unternehmensverbund aufgrund des Verbundes entstehen. Sie können als sog. passive Konzerneffekte ohne weiteres Zutun von Mutter- und Tochterunternehmen allein durch die Herstellung des Unternehmensverbundes eintreten. Beispiele dafür sind steuerliche Vorteile aus der Teilhabe an einer gewerbesteuerlichen Organschaft oder das Entfallen von Kosten für die Aufstellung eines Konzernabschlusses wegen der Einbeziehung in den Konzernabschluss der Muttergesellschaft. Typischerweise entstehen Verbundeffekte jedoch aufgrund aktiver Veranlassung der Muttergesellschaft oder eines Zusammenwirkens zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft. Klassische Verbundeffekte sind die sog. Synergieeffekte, die sich insbesondere aus einer operativen Zusammenarbeit von Mutter- und Tochterunternehmen und dem dadurch geschaffenen Mehrwert (1+1=3) ergeben. Typische Beispiele sind Kostenvorteile aus der Zentralisierung von Unternehmensfunktionen bei der Muttergesellschaft, der Übernahme von Service-Funktionen durch die Muttergesellschaft oder die Zusammenlegung von operativen Unternehmensbereichen. Der Begriff des Verbundeffektes ist jedoch weder auf positive Effekte aus einem Verbund von komplementären Unternehmen, die ehemals Wettbewerber waren, noch auf Vorteile aus einer operativen Zusammenarbeit beschränkt. Positive Effekte können sich auch durch einseitige Maßnahmen der Muttergesellschaft ergeben, etwa durch Investitionen bei der Tochtergesellschaft, Begebung von Sicherheiten für Verbindlichkeiten der Tochtergesellschaft, Stärkung des Grundkapitals oder der Kapitalrücklagen durch die Muttergesellschaft bei der Tochtergesellschaft. Solche positiven Effekte müssen nicht notwendig zu einem Mehrwert für die Unternehmensgruppe führen, sondern sie können auch in der Sicherung der Überlebensfähigkeit der Tochtergesellschaft bestehen. Da sich hierzu typischerweise kein Dritter bereit findet, sondern nur ein Mutterunternehmen, handelt es sich ebenfalls um Effekte im Unternehmensverbund. Derartige Verbundeffekte sind dementsprechend ebenfalls Gegenstand der nachfolgenden Untersuchung, auch wenn sie typischerweise in Untersuchungen zu 116

Verbundeffekte im Aktienkonzernrecht und im Recht der Unternehmensbewertung

Verbundeffekten nicht im Fokus stehen oder ausdrücklich nicht als klassische Synergieeffekte bezeichnet werden.

III. Verbundeffekte im vertragslosen Aktienkonzern 1. Passive negative Verbundeffekte Die Einbeziehung einer Tochtergesellschaft in einen Unternehmensverbund kann auch zu einzelnen negativen Effekten führen. So können der abhängigen AG Nachteile entstehen durch die Kündigung von wesentlichen Verträgen durch Vertragspartner aufgrund der Übernahme der AG (change of controlKlauseln) oder es können aufgrund eines Wechsels der Anteilsinhaber steuerliche Verlustvorträge verlorengehen. Aus der Sicht der abhängigen AG stellt sich in solchen Fällen die Frage, ob sie vom herrschenden Unternehmen einen Ausgleich für passive negative Konzerneffekte gemäß §§ 311 ff. AktG verlangen kann. Das ist nach einhelliger Auffassung zu verneinen.2 Regelmäßig wird bereits das Vorliegen eines nachteiligen Rechtsgeschäfts oder einer nachteiligen Maßnahme im Sinne von § 311 Abs. 1 AktG verneint. Das erscheint schon deshalb zutreffend, weil typischerweise nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Einbindung einer AG in einen Konzernverbund für die abhängige AG per se ohne weiteres Zutun des herrschenden Unternehmens unter Berücksichtigung aller passiven Effekte nachteilig ist. Aber selbst dann, wenn sich im Einzelfall durch die bloße Einbeziehung in den Konzernverbund ausnahmsweise massive negative Verbundeffekte ergeben sollten, besteht keine Ausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens. Es fehlt an einer Veranlassung durch das herrschende Unternehmen, die Tatbestandsvoraussetzung des § 311 Abs. 1 AktG für einen Ausgleichsanspruch ist. Die Kontrollerlangung als solche ist keine ausreichende Veranlassung.3 Zu den passiven Konzerneffekten gehört auch das Entstehen gesetzlicher Pflichten für die abhängige Gesellschaft infolge der Konzernzugehörigkeit. Auch für die mit der Entstehung solcher Pflichten verbundenen Kosten besteht keine Ausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens gemäß §§ 311, 317 AktG. Beispiele sind Mehrkosten aufgrund der Verpflichtung zur Erstellung des Ab-

__________ 2 Altmeppen in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2010, § 311 AktG Rz. 476 ff.; Hüffer, 10. Aufl. 2012, § 311 AktG Rz. 26; Koppensteiner in KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2004, § 311 AktG Rz. 39; Krieger in MünchHdb. AG, 3. Aufl. 2007, § 69 Rz. 73; H.-F. Müller in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 311 AktG Rz. 28; J. Vetter in K. Schmidt/ Lutter, 2. Aufl. 2010, § 311 AktG Rz. 24; Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/ U. H. Schneider, Hdb. Konzernfinanzierung, 1998, § 29 Rz. 39. 3 Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2010, § 311 AktG Rz. 52, 62.

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hängigkeitsberichts gemäß § 312 AktG,4 bilanz- oder kapitalmarktrechtliche Berichtspflichten der abhängigen AG5 sowie die Erfüllung von Informationspflichten der abhängigen AG im Zusammenhang mit der Aufstellung eines Konzernabschlusses gemäß § 294 HGB.6 Ungesichert ist, ob zu den passiven Verbundeffekten auch Nachteile gehören, die sich aufgrund gesetzlicher Verpflichtungen der Muttergesellschaft ergeben, die aber nicht der abhängigen AG obliegen. Ein Beispiel bilden Kosten, die der abhängigen AG dadurch entstehen, dass die Muttergesellschaft als Konzernobergesellschaft regulatorischen Vorgaben unterliegt und deshalb etwa im Bereich der Compliance oder im Controlling Arbeitsabläufe bei der abhängigen AG mit denjenigen der Obergesellschaft harmonisiert werden müssen. In solchen Fällen wird die abhängige AG mangels eigener gesetzlicher Verpflichtung jedenfalls aufgrund einer Veranlassung durch das herrschende Unternehmen tätig, was zunächst für einen ausgleichspflichtigen Nachteil spricht.7 Andererseits wird das herrschende Unternehmen in solchen Fällen nicht im eigenen Interesse tätig, sondern aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung und deshalb auch im öffentlichen Interesse, was gegen eine Ausgleichspflicht angeführt wird.8 Unstreitig kein passiver Konzerneffekt und damit eine Ausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens liegt vor, wenn dieses gesetzlich nicht geschuldete Bilanzierungsstandards einführt und dadurch ein zusätzlicher Aufwand bei der abhängigen AG entsteht.9 2. Aktive Verbundeffekte a) Ausgleich von Nachteilen durch positive Verbundeffekte? Integrationsmaßnahmen im Verbund, die positive Verbundeffekte zur Folge haben sollen, lösen typischerweise zunächst (auch) bei der abhängigen AG Kosten aus. So führt die Zentralisierung von Unternehmensfunktionen bei der Muttergesellschaft und die damit verbundene Aufgabe der entsprechenden Unternehmensfunktion bei der abhängigen AG zunächst zur Notwendigkeit von Abfindungszahlungen an ausscheidende Mitarbeiter. Die Bildung einer einheitlichen IT-Infrastruktur erfordert anfangs Investitionen in die Entwicklung und Errichtung einer derartigen einheitlichen Plattform. Die anfänglichen

__________ 4 Altmeppen (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 476; Habersack (Fn. 3), § 311 AktG Rz. 52; Koppensteiner (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 35; Krieger (Fn. 2), § 69 Rz. 89; H.-F. Müller (Fn. 2), § 312 AktG Rz. 18; J. Vetter (Fn. 2), § 312 AktG Rz. 21; abweichend für Ausgleichspflicht analog §§ 311, 317 AktG vgl. Bode, AG 1995, 261, 269; Hüffer (Fn. 2), § 312 AktG Rz. 40; Weichner in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 2011, § 312 AktG Rz. 36; vgl. auch Uwe H. Schneider, BB 1981, 249, 259. 5 Habersack (Fn. 3), § 311 AktG Rz. 52. 6 Vgl. Möhrle, Der Konzern 2006, 487, 489. 7 Vgl. Möhrle, Der Konzern 2006, 487, 490. 8 Vgl. auch Uwe H. Schneider, BB 1981, 249, 259. 9 Habersack (Fn. 3), § 311 AktG Rz. 52; Möhrle, Der Konzern 2006, 487, 493.

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Verbundeffekte im Aktienkonzernrecht und im Recht der Unternehmensbewertung

Kosten sollen allerdings mittel- und langfristig durch entsprechende Kostenvorteile überkompensiert werden. Derartige Integrationsmaßnahmen wird man nicht bereits deshalb als nachteilig im Sinne von § 311 Abs. 1 AktG ansehen müssen, weil mit ihrer Umsetzung zunächst Kosten verbunden sind. Kommt der Vorstand nach pflichtgemäßer Prüfung (§ 317 Abs. 2 AktG) zu der Einschätzung, dass die anfänglich eingegangenen Investitionen und eingetretenen Kosten jedenfalls mittel- und langfristig – auch unter Berücksichtigung einer Abdiskontierung – durch Kostensynergien und sonstige positive Verbundeffekte hinreichend sicher mindestens ausgeglichen werden, so darf er die betreffende Maßnahme durchführen.10 Beispiele können etwa die Umstellung auf die Betriebssysteme der Muttergesellschaft oder eine Zentralisierung von Unternehmensfunktionen bilden. Insoweit gilt nichts anderes als bei Investitionen: Der Vorstand darf auch riskante Investitionsentscheidungen treffen, wenn er nach pflichtgemäßer Prüfung bei einer Gesamtabwägung zu dem Ergebnis gelangt, dass die unternehmerischen Chancen die Risiken überwiegen und die Maßnahme deshalb nicht nachteilig ist.11 Auch Maßnahmen, mit denen gleichgewichtig Risiken und Chancen verbunden sind, dürfen nach zutreffender Auffassung im vertragslosen Aktienkonzern durchgeführt werden, wenn den schwer kalkulierbaren Risiken zwar ebenfalls unsichere, aber nach pflichtgemäßer Prüfung zumindest hinreichend wahrscheinlich zu erwartende Vorteile gegenüberstehen.12 Die Berücksichtigungsfähigkeit von positiven Verbundeffekten für die Frage der Beurteilung der Nachteiligkeit von Integrationsmaßnahmen im Konzern könnte im Hinblick auf die Entscheidung des BGH in Sachen Deutsche Telekom Börsengang III fraglich geworden sein.13 In dieser Entscheidung bejahte der BGH das Vorliegen eines Nachteils der Deutsche Telekom AG (DTAG) aufgrund der Übernahme eines (abstrakten) Prospekthaftungsrisikos in den USA im Zusammenhang mit einer Umplatzierung von Aktien ihres Großaktionärs KfW in den USA. Ein Eigeninteresse der DTAG an der Platzierung der Altaktien auf dem US-Kapitalmarkt und an einer breiten Streuung der Aktien oder andere nicht bezifferbare Vorteile geben nach Auffassung des BGH aufgrund der maßgeblichen bilanziellen Betrachtungsweise keine ausreichende Kompensation für die Übernahme des Haftungsrisikos.14 Dieser zu § 57 AktG entwickelten Auffassung folgt der BGH auch bei der Beurteilung eines ausgleichspflichtigen Nachteils im Sinne von § 311 Abs. 1 AktG. Die konkrete Gefährdung der Vermögens- und Ertragslage der DTAG sieht er als Nachteil

__________ 10 Vgl. auch Altmeppen (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 298; Habersack (Fn. 3), § 311 AktG Rz. 49; Leuering/Goertz in Hölters, 2011, § 311 AktG Rz. 71. 11 Altmeppen (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 220; Habersack (Fn. 3), § 311 AktG Rz. 57a; Hüffer (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 34; Koppensteiner (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 72, 74; J. Vetter (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 55. 12 So in der Sache OLG Köln, ZIP 2006, 997, 998: Erwerb einer UMTS-Lizenz; Decher, ZHR 171 (2007), 126, 135; vgl. auch Hüffer (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 34; Habersack (Fn. 3), § 311 AktG Rz. 57, 64; einschränkend Koppensteiner (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 54. 13 BGH v. 31.5.2011 – II ZR 141/09, Rz. 25 (zit. nach juris) = AG 2011, 548, 550. 14 BGH v. 31.5.2011 – II ZR 141/09, Rz. 25 (zit. nach juris).

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an, der durch nicht hinreichend bezifferbare Vorteile nicht ausgeglichen werden kann.15 Die Frage eines Ausgleichs von Nachteilen durch konkret bezifferbare Vorteile gemäß § 311 Abs. 2 AktG kommt indessen nur dann in Betracht, wenn zunächst das Vorliegen eines Nachteils bejaht worden ist. Insoweit ist weder eine bilanzielle Betrachtung noch eine konkrete Bezifferbarkeit von positiven und negativen Effekten erforderlich. Vielmehr ist gemäß § 317 Abs. 2 AktG maßgeblich, ob ein pflichtgemäß handelnder Geschäftsleiter unter Berücksichtigung der erkennbaren Chancen und Risiken die betreffende Maßnahme durchführen darf.16 Allerdings macht die Entscheidung des BGH deutlich, dass hinsichtlich der Verneinung eines Nachteils trotz anfänglich sicher entstehender Kosten im Hinblick auf (nicht sichere) spätere Verbundvorteile hohe Anforderungen zu stellen sind. Es ist eine Bezifferbarkeit der erwarteten Verbundeffekte zu verlangen, die nachvollziehbar einzelnen Maßnahmen zugeordnet werden können müssen. Auch muss der Eintritt der Verbundeffekte aus einer Sicht ex ante im Hinblick auf das „Ob“, den zeitlichen Eintritt und die Höhe der erwarteten Verbundeffekte realistisch sein. Der notwendigerweise verbleibenden Unsicherheit über den Eintritt zukünftiger Erwartungen muss durch Sicherheitsabschläge Rechnung getragen werden. Zu beachten ist ferner, dass für die Gesamtbeurteilung, ob eine Integrationsmaßnahme trotz anfänglicher Kosten wegen mittel- und langfristiger positiver Verbundeffekte nachteilig ist oder nicht, nur die Verbundeffekte zu berücksichtigen sind, die unter dem Regime des vertragslosen Konzerns erwartet werden. Verbundeffekte, die erst nach Abschluss eines Unternehmensvertrages eintreten sollen (sog. echte Verbundeffekte, vgl. unten IV. 4.), sind nicht zur Vermeidung bzw. zum Ausgleich eines Nachteils nach dem Recht des vertragslosen Konzerns geeignet. b) Zwingende Teilhabe der abhängigen AG an positiven Verbundeffekten? Neben der Frage der Ausgleichspflicht von anfänglichen Kosten stellt sich die Frage, ob der abhängigen AG eine Teilhabe an positiven Verbundeffekten zuzugestehen ist. Angenommen, Integrationskosten in Höhe von 100 Mio. Euro fallen in Höhe von je 50 Mio. Euro bei der abhängigen AG und bei der Muttergesellschaft an. Verbundvorteile werden in Höhe von 200 Mio. Euro hinreichend sicher erwartet. Nach der hier vertretenen Auffassung liegt keine nachteilige Maßnahme vor, wenn bei der abhängigen AG mindestens Verbundeffekte in Höhe von 50 Mio. Euro eintreten und die auf sie entfallenen Integrationskosten neutralisieren. Steht der abhängigen AG aber auch ein Anteil an den überschießenden positiven Verbundeffekten zu?

__________ 15 BGH v. 31.5.2011 – II ZR 141/09, Rz. 37 (zit. nach juris). 16 Vgl. insoweit auch Krämer/Gillessen/Kiefner, CORPORATE FINANCE law 2011, 328, 330.

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Der BGH hat in einer zur Gewerbesteuerumlage auf Konzerngesellschaften ergangenen Entscheidung ausgeführt, dass der Tochtergesellschaft Gewerbesteuer konzernintern nur insoweit anteilig in Rechnung gestellt werden darf, als sie auch tatsächlich auf Ebene der Konzernobergesellschaft angefallen ist.17 Als nachteilig hat er es angesehen, wenn die Muttergesellschaft den internen Ausgleichsbetrag unter der Fiktion fortbestehender Unabhängigkeit der Tochtergesellschaft berechnet und sich den bei der abhängigen AG entstehenden Steuervorteil vergüten lässt. Die Richtigkeit dieser Entscheidung ergibt sich schon daraus, dass bei der abhängigen AG aufgrund einer Einbeziehung in einen Verbund entstehende Steuervorteile als passive Verbundeffekte weder als Nachteil (siehe oben 1.) noch als Vorteil in der konzerninternen Ausgleichsrechnung Berücksichtigung finden dürfen. Passive Verbundvorteile entstehen bei der abhängigen AG ohne Zutun der Muttergesellschaft und haben dann auch bei dieser zu verbleiben. Für die Frage, ob aktiv veranlasste positive Verbundeffekte der Konzerntochter (teilweise) zuzurechnen oder an diese weiterzureichen sind, lässt sich die Entscheidung des BGH damit nicht anführen.18 Nach einer Literaturauffassung muss eine Beteiligung der abhängigen AG an aktiven positiven Verbundvorteilen erfolgen. Zur Begründung wird angeführt, auch der Vorstand einer unabhängigen Gesellschaft würde derartige Maßnahmen nur dann durchführen, wenn er die mit der Maßnahme verbundenen positiven Verbundeffekte nutzen kann.19 Zutreffend erscheint die Gegenauffassung, die eine Pflicht zur Weitergabe von Verbundvorteilen an die abhängige AG ablehnt.20 Insbesondere lässt sich ein Anspruch der abhängigen AG auf Teilhabe an Verbundvorteilen nicht aus dem Schutzsystem der §§ 311 ff. AktG im vertragslosen Konzern ableiten. Danach besteht die Verpflichtung des Vorstands der abhängigen AG nicht uneingeschränkt darin, sich gegenüber dem herrschenden Unternehmen wie gegenüber einem Dritten zu verhalten. Vielmehr darf er auch die Belange des herrschenden Unternehmens berücksichtigen, solange sein Unternehmen dadurch keinen Schaden nimmt. Er ist aber nicht verpflichtet, Vorteile auf der Ebene seines Unternehmens zu maximieren, und sei es auch zu Lasten des herrschenden Unternehmens. Insofern gewähren die Rechtsregeln im vertragslosen Konzern zugunsten des herrschenden Unternehmens eine Privilegierung im Vergleich zu einem reinen Drittvergleich.21 Dann ist es konsequent, dass Verbundvorteile bei dem herrschenden Unternehmen verbleiben dürfen, solange die ab-

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17 BGHZ 141, 79. 18 Koppensteiner (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 49. 19 Fleischer, ZGR 1997, 368, 388; Habersack (Fn. 3), § 311 AktG Rz. 49; Leuering/ Goertz (Fn. 10), § 311 AktG Rz. 71; Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 2. Aufl. 1996, S. 470; H.-F. Müller (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 45; eingeschränkt auch Kropff in MünchKomm. AktG, 2. Aufl. 2000, § 311 AktG Rz. 345. 20 Koppensteiner (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 85; Krieger (Fn. 2), § 69 Rz. 82; J. Vetter (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 70; wohl auch Altmeppen (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 475. 21 Vgl. Altmeppen (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 281, 442, 464; Koppensteiner (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 85; Leuering/Goertz (Fn. 10), § 311 AktG Rz. 68; J. Vetter (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 70.

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hängige AG aus der Mitwirkung bei der Realisierung der Verbundvorteile keine Vermögensnachteile erleidet. Wenn der Vorstand der abhängigen AG danach nicht verpflichtet ist, auf eine Teilhabe seines Unternehmens an Verbundvorteilen zu drängen, so bedeutet dies nicht, dass er eine derartige Teilhabe nicht anstreben darf. Dementsprechend verhält sich der Vorstand der abhängigen AG pflichtgemäß, wenn er im Fall einer Nichtbeteiligung an Verbundvorteilen die Durchführung der Maßnahme auch dann ablehnt, wenn mit der Maßnahme für seine Gesellschaft keine Nachteile, aber auch keine Vorteile verbunden sind.22

IV. Verbundeffekte und Unternehmensbewertung bei Strukturmaßnahmen 1. Praktische Bedeutung Große praktische Bedeutung hat die Berücksichtigung von Verbundeffekten bei der Bewertung von Unternehmen anlässlich einer Strukturmaßnahme. Bei einem Unternehmensvertrag, einer Verschmelzung oder einem Squeeze-out erfolgt eine Unternehmensbewertung der abhängigen AG, als deren Ergebnis den außenstehenden Aktionären eine Barabfindung oder ggf. eine Garantiedividende anzubieten oder zu zahlen ist oder bei der die außenstehenden Aktionäre eine angemessene Beteiligung an der Obergesellschaft erhalten. Im Rahmen der Unternehmensbewertung ist nach herkömmlicher Beurteilung eine Ertragswertermittlung vorzunehmen, bei der die zukünftigen Ertragströme der abhängigen AG geschätzt und auf den Bewertungsstichtag abdiskontiert werden. Der Ertragswertermittlung liegen maßgeblich eine Planung der Unternehmensergebnisse in einer Detailplanungsphase und deren Fortschreibung in der Phase der sog. ewigen Rente zugrunde. Die Ergebnisse können wesentlich dadurch beeinflusst werden, ob zukünftig erwartete Verbundeffekte berücksichtigt werden oder nicht. Die Gerichte haben im Spruchverfahren zur Überprüfung der Angemessenheit der Unternehmensbewertung die Vertretbarkeit der Einbeziehung bzw. Nichtberücksichtigung von Verbundeffekten zu beurteilen. 2. Meinungsbild in Rechtsprechung und Literatur Nach der Rechtsprechung und der herrschenden Auffassung in der Literatur ist hinsichtlich der Berücksichtigungsfähigkeit von Verbundeffekten im Rahmen der Unternehmensbewertung bei Strukturmaßnahmen zwischen „echten“ und „unechten“ Verbundeffekten bzw. Synergien zu unterscheiden (zur Abgrenzung näher unten 4.). Unechte Verbundeffekte sind bei der Unternehmensbewertung werterhöhend zu berücksichtigen; dagegen werden echte Verbund-

__________ 22 Altmeppen (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 475.

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effekte im Rahmen der Unternehmensbewertung nicht berücksichtigt und kommen damit den außenstehenden Aktionären nicht zugute.23 Nach einer Mindermeinung in der Literatur sollen Verbundeffekte ohne Unterschied im Rahmen der Unternehmensbewertung berücksichtigt werden.24 Diese Auffassung greift eine in der betriebswirtschaftlichen Lehre verbreitete Forderung nach Teilhabe der außenstehenden Aktionäre an Verbundeffekten auf.25 Allerdings sollen auch nach dieser Auffassung Verbundeffekte nicht allein der abhängigen AG und damit auch den Minderheitsaktionären zugute kommen, sondern sie sollen angemessen aufgeteilt werden. Bei der Bestimmung der angemessenen Verteilung soll es auf den jeweiligen Beitrag zur Schaffung der Verbundvorteile oder, sofern sich dieser nicht feststellen lässt, auf das Wertverhältnis vom abhängigen Unternehmen zum herrschenden Unternehmen ankommen.26 Nach anderer Auffassung soll pauschal eine hälftige Teilung der Verbundeffekte erfolgen.27 Die von Rechtsprechung und herrschender Lehre befürwortete Berücksichtigung lediglich der unechten Verbundeffekte ist eine Konsequenz des Verständnisses, dass bei Strukturmaßnahmen ein objektivierter Unternehmenswert zu ermitteln ist. Ein solcher Unternehmenswert ergibt sich bei Fortführung des Unternehmens in unverändertem Konzept unter Einbeziehung aller realistischen Zukunftserwartungen im Rahmen der Marktchancen und -risken sowie der finanziellen Möglichkeiten allein des zu bewertenden Unterneh-

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23 BGHZ 138, 136, 140; OLG Celle, AG 1999, 128, 130; OLG Düsseldorf, NZG 2005, 280, 283; OLG Düsseldorf, NZG 2000, 693, 694; OLG Frankfurt/M., BeckRS 2011, 19452; OLG Frankfurt/M., AG 2011, 717, 718; OLG Hamburg, AG 1980, 163, 165; OLG München v. 2.4.2008 – 31 Wx 85/06, Rz. 23 (zit. nach juris); OLG München, Der Konzern 2007, 356, 359; BayObLG, AG 1996, 176, 177; BayObLG, AG 1996, 127, 128; OLG Stuttgart, AG 2011, 420, 421; OLG Stuttgart, NZG 2000, 744, 745; ebenso in der Literatur etwa Deilmann in Hölters (Fn. 10), § 305 AktG Rz. 65; Hüffer (Fn. 2), § 305 AktG Rz. 22; Koppensteiner (Fn. 2), § 305 AktG Rz. 64; Kort, ZGR 1999, 402, 415; Meilicke in Heidel (Fn. 4), § 305 AktG Rz. 48; Mertens, AG 1992, 321, 335; Peemöller/Kunowski in Peemöller, Praxishandbuch der Unternehmensbewertung, 5. Aufl. 2012, S. 294; Riegger in KölnKomm. SpruchG, 2005, Anh. § 11 SpruchG Rz. 13; Stephan in K. Schmidt/Lutter (Fn. 2), § 305 AktG Rz. 68; Veil in Spindler/ Stilz (Fn. 2), § 305 AktG Rz. 81; Werner in FS Steindorff, 1990, S. 303, 317. 24 Adolff (Fn. 1), S. 400; Emmerich in Emmerich/Habersack (Fn. 3), § 305 AktG Rz. 71; Fleischer, ZGR 1997, 368, 393; Franke (Fn. 1), S. 42; Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 6. Aufl. 2011, Rz. 291 f.; Hirte/Hasselbach in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2005, § 305 AktG Rz. 80; Hüttemann, WPg 2007, 812, 815; Komp, Zweifelsfragen des aktienrechtlichen Abfindungsanspruchs nach §§ 305, 320b AktG, 2002, S. 288; Krieger (Fn. 2), § 70 Rz. 132; Paulsen in MünchKomm. AktG (Fn. 2), § 305 AktG Rz. 137; Reuter, DB 2001, 2483, 2487. 25 Vgl. etwa Angermayer-Michler/Oser in Peemöller (Fn. 23), S. 1114; Böcking (Fn. 1), S. 1407, 1423; Busse von Colbe, ZGR 1994, 595, 607; Hachmeister/Ruthardt/ Gebhardt, Der Konzern 2011, 600, 603. 26 Vgl. Adolff (Fn. 1), S. 411; Emmerich in Emmerich/Habersack (Fn. 3), § 305 AktG Rz. 71; Großfeld (Fn. 24), Rz. 292; Hirte/Hasselbach (Fn. 24), § 305 AktG Rz. 89; Krieger (Fn. 2), § 70 Rz. 32; Paulsen in MünchKomm. AktG (Fn. 2), § 305 AktG Rz. 135. 27 Vgl. Böcking (Fn. 1), S. 1407, 1423; Busse von Colbe, ZGR 1994, 595, 607; Komp (Fn. 24), S. 320.

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mens. Die Bewertung des Unternehmens hat also so zu erfolgen, wie es sich ohne den Bewertungsanlass darstellt, sog. stand alone-Betrachtung. Der Aktionär soll die Teilhabe am Unternehmenswert erhalten, die ihm ohne den Bewertungsanlass zusteht. Dieses stand alone-Konzept ist in der Rechtsprechung unangefochten akzeptiert.28 Es entspricht auch einhelliger Bewertungspraxis des Instituts der Wirtschaftsprüfer (IDW), bei gesetzlich veranlassten Unternehmensbewertungen im Zusammenhang mit Strukturmaßnahmen einen objektivierten Unternehmenswert nach dem stand alone-Konzept zu ermitteln.29 Ein subjektivierter Unternehmenswert kann demgegenüber bei freiwilligen Bewertungsanlässen außerhalb von Strukturmaßnahmen, insbesondere beim Unternehmenserwerb, ermittelt werden und bezieht dann auch sämtliche Verbundeffekte ein. Das von der betriebswirtschaftlichen Lehre und von der Mindermeinung in der juristischen Literatur propagierte Verbundberücksichtigungsprinzip knüpft dagegen an eine subjektive Unternehmensbewertung an. Bei dieser wird eine Verhandlungssituation zwischen dem außenstehenden Aktionär und dem herrschenden Unternehmen fingiert, in welcher der außenstehende Aktionär sein Ausscheiden aus dem Unternehmen gegen Barabfindung von einer Beteiligung an den durch die Strukturmaßnahme erwarteten Synergien abhängig macht.30 Synergien seien danach eine in jedem Unternehmen angelegte Chance, die zum Bestandteil des Gesellschaftsvermögens gehörten und deshalb nicht einseitig dem herrschenden Unternehmen zugewiesen werden dürften.31 3. Stellungnahme a) Fiktives Verhandlungsmodell? Die Vorstellung eines fiktiven Verhandlungsmodells zwischen dem einzelnen Minderheitsgesellschafter und dem herrschenden Unternehmen wird der Realität nicht gerecht. Der Minderheitsaktionär hat im hier allein behandelten Normalfall einer börsennotierten AG nur die Wahl, seine Aktien über die Börse zu verkaufen oder zu halten. Im Börsenpreis sind lediglich die allgemein durch den Einstieg eines Großaktionärs erwarteten Verbundeffekte eingepreist, nicht jedoch die erst aufgrund einer bestimmten, noch nicht dem Kapitalmarkt bekannt gemachten Strukturmaßnahme zu erwartenden Verbundeffekte (näher sogleich d)). Diese allgemein erwarteten Verbundeffekte werden

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28 BGHZ 138, 136, 139; BGHZ 186, 229, 237, Rz. 21 (Stollwerck); BayObLG, AG 1996, 127, 128; OLG Celle, AG 1999, 128, 130; OLG Düsseldorf, NZG 2005, 280, 283; OLG Düsseldorf, AG 2003, 329, 330; OLG Düsseldorf, AG 2002, 398, 399; OLG Stuttgart, AG 2012, 135, 136; LG Frankfurt/M., AG 2007, 42, 46; Kort, ZGR 1999, 402, 415; Mertens, AG 1992, 321, 329; Stephan in K. Schmidt/Lutter (Fn. 2), § 305 AktG Rz. 66. 29 IDW (Hrsg.), IDW Prüfungsstandards, Bd. II, IDW S 1 i. d. F. 2008, Tz. 12, 13, 17, 29, 31, 33 einerseits und Tz. 50 andererseits; WP-Hdb. 2008, Bd. II, 13. Aufl. 2008, A Rz. 76, 83. 30 Böcking (Fn. 1), S. 1407, 1417; Busse von Colbe, ZGR 1994, 595, 606; Fleischer, ZGR 1997, 368, 392. 31 Fleischer, ZGR 1997, 368, 392; Großfeld (Fn. 24), Rz. 291; insoweit kritisch auch Adolff (Fn. 1), S. 406.

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Verbundeffekte im Aktienkonzernrecht und im Recht der Unternehmensbewertung

auch von Rechtsprechung und herrschender Lehre als unechte Verbundeffekte zugunsten der außenstehenden Aktionäre berücksichtigt (vgl. oben 2.). Auch ein angeblicher Funktionszusammenhang zwischen Abfindungsrecht des außenstehenden Aktionärs und dessen Zustimmungsrecht zu der die Unternehmensbewertung auslösenden Strukturmaßnahme trägt nicht.32 Der Gedanke einer einstimmigen Zustimmung der Aktionäre zu einer Strukturmaßnahme ist dem Recht der Aktiengesellschaft fremd. Eines Ersatzes des Einstimmigkeitsprinzips durch eine Abfindung auf der Grundlage eines Verhandlungsmodells bedarf es daher nicht. b) Treuepflicht des herrschenden Unternehmens? Auch der Aspekt einer Treuepflicht des herrschenden Unternehmens oder ein allgemeiner Gerechtigkeitsgedanke fordern nicht eine Aufgabe des Grundsatzes der stand alone-Bewertung. Es lässt sich nicht begründen, dass den außenstehenden Aktionären bloße abstrakte Chancen werterhöhend zustehen sollen, die das Unternehmen ohne den Bewertungsanlass nicht selbst verwirklichen könnte. Dementsprechend ist es auch vom BVerfG anerkannt, dass den Minderheitsaktionären verfassungsrechtlich lediglich das zu ersetzen ist, was sie ohne die Strukturmaßnahme bei einem Verkauf der Aktie erhalten hätten.33 Ohnehin nehmen die außenstehenden Aktionäre, wenn sie ihre Aktie schon vor einer Übernahme durch einen neuen Großaktionär bis hin zu einem Squeeze-out halten, typischerweise in erheblichem Umfang am Synergiepotential zwischen dem neuen Großaktionär und ihrer Gesellschaft teil. Ein Übernahmeangebot wird regelmäßig nur erfolgreich sein, wenn es ein premium auf den aktuellen Börsenkurs enthält. Mit diesem premium berücksichtigt der Bieter gerade in der Zukunft erwartete Synergieeffekte. Beim Abschluss eines Beherrschungsvertrages sind alle im faktischen Konzern bereits erzielten oder ohne den Beherrschungsvertrag angelegten Synergieeffekte in der Unternehmensbewertung als unechte Verbundeffekte berücksichtigt. Dem Abschluss eines Unternehmensvertrages folgt typischerweise ein Squeeze-out; bei diesem sind wiederum alle Verbundeffekte, die sich unter dem Unternehmensvertrag realisieren lassen, als unechte oder sogar als bereits realisierte Verbundeffekte werterhöhend zu berücksichtigen. Es verbleiben typischerweise nur noch in geringem Umfang echte Verbundeffekte, die bei der Unternehmensbewertung zur Ermittlung der angemessenen Barabfindung beim Squeeze-out nicht zu berücksichtigen sind (nachfolgend 4.e). Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass ein herrschendes Unternehmen die Realisierung von Verbundeffekten bewusst auf den Zeitpunkt nach dem Squeeze-out verschieben und die außenstehenden Aktionäre so effektiv von der Teilhabe an Verbundeffekten ausschließen könne. Es entspricht nicht der Rechtswirklichkeit, dass ein herrschendes Unternehmen die Erzielung von Verbundvorteilen bewusst auf einen Zeitpunkt nach Durchführung einer

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32 Entgegen Adolff (Fn. 1), S. 410; entgegen Fleischer, ZGR 1997, 368, 390, 393. 33 BVerfGE 100, 289, 308 (DAT/Altana); BVerfG, ZIP 2007, 175, 177, Rz. 16.

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Strukturmaßnahme verschiebt, nur um die Minderheitsaktionäre nicht von deren Vorteilen profitieren zu lassen. Im praktisch wichtigsten Fall des Abschlusses eines Unternehmensvertrages nach erfolgter Unternehmensübernahme entspricht es vielmehr dem Interesse von Mutter- und Tochterunternehmen, eine Integration und in diesem Zusammenhang Verbundvorteile schnellstmöglich zu realisieren. Ökonomische Gründe lassen es regelmäßig nicht zu, dass die Ziehung derartiger Vorteile etwa um ein Jahr nach hinten geschoben und zunächst die Eintragung des Unternehmensvertrages abgewartet wird, wenn und weil sich Verbundeffekte bereits realisieren lassen. Insbesondere bei der Übernahme finanzschwacher Unternehmen entspricht ein rasches Handeln der Unternehmenswirklichkeit, etwa durch Zentralisierung des Vertriebs bei der Muttergesellschaft in deren geographischen Tätigkeitsschwerpunkt, wenn damit die Tochtergesellschaft mangels personeller und finanzieller Mittel überfordert ist und sich dort massive Verluste ergeben. Deshalb werden häufig wesentliche Verbundeffekte unmittelbar nach einer Übernahme realisiert und kommen damit als unechte Verbundeffekte den außenstehenden Aktionären zugute. Eine unsachgerechte Übervorteilung der außenstehenden Aktionäre lässt sich im Übrigen durch eine sachgerechte Grenzziehung zwischen echten und unechten Verbundeffekten vermeiden (nachfolgend 4.). c) Gebot einer wertmäßigen Gleichstellung in allen Fällen von Strukturmaßnahmen? Für die Notwendigkeit einer Teilhabe der Minderheitsaktionäre an allen Verbundeffekten lässt sich auch nicht die faktische Teilhabe der Gesellschafter an Verbundeffekten im Falle einer Verschmelzung anführen.34 Zwar ist es zutreffend, dass im Ergebnis bei einer Verschmelzung die außenstehenden Aktionäre einer übertragenden Gesellschaft als künftige Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft auch von den nach der Verschmelzung realisierten Verbundchancen profitieren, sofern sie die Aktie halten.35 Bei der Unternehmensbewertung der übertragenden Gesellschaft spielen diese Verbundeffekte jedoch keine Rolle: Das Unternehmen wird stand alone bewertet, also ohne Berücksichtigung des Verschmelzungsvorgangs. Die Aktionäre erhalten einen Anteil am übernehmenden Unternehmen ausschließlich nach dem Verhältnis des so ermittelten Ertragswertes ihres Unternehmens in Relation zum ebenfalls stand alone ermittelten Ertragswert des aufnehmenden Unternehmens (oder nach der Relation der Börsenwerte). Einem angeblichen Gebot einer Gleichstellung der außenstehenden Aktionäre in allen Fällen von Strukturmaßnahmen kann daher auch durch die Nichtberücksichtigung von (echten) Verbundeffekten bei allen Strukturmaßnahmen Rechnung getragen werden.

__________ 34 Entgegen Adolff (Fn. 1), S. 408; Böcking (Fn. 1), S. 1409, 1423; Busse von Colbe, ZGR 1994, 595, 605; Fleischer, ZGR 1997, 368, 387; Hirte/Hasselbach (Fn. 24), § 305 AktG Rz. 86; Komp (Fn. 24), S. 305. 35 Vgl. insoweit auch OLG Stuttgart, AG 2007, 705, 707; OLG Stuttgart, AG 2006, 420, 426.

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Verbundeffekte im Aktienkonzernrecht und im Recht der Unternehmensbewertung

Ohnehin besteht aber ein derartiges Gebot nicht. Beispielsweise wird die Garantiedividende beim Unternehmensvertrag gemäß § 304 AktG nicht nach denselben Grundsätzen ermittelt wie das Angebot einer Barabfindung gemäß § 305 AktG, weil beim Diskontierungszinssatz ein Mittelwert verwendet wird.36 Die Garantiedividende entspricht daher von ihrem Barwert nicht dem Angebot der Barabfindung. Weiterhin gilt das von der bislang herrschenden Auffassung propagierte Meistbegünstigungsgebot, wonach für die außenstehenden Aktionäre das Höhere von Börsenkurs und Ertragwert gelten soll,37 jedenfalls nicht für Fälle der Verschmelzung, bei der die Aktionäre der aufnehmenden Gesellschaft durch ein derartiges Meistbegünstigungsgebot notwendigerweise benachteiligt würden.38 Für eine vollständige Gleichstellung einer Barabfindung bei Unternehmensvertrag und Squeeze-out mit einer Abfindung in Aktien bei der Verschmelzung besteht auch deshalb kein Anlass, weil der Aktionär, wie dargelegt, durch Verbleiben in der Gesellschaft bis zum Squeeze-out von den bis dahin erzielten unechten Verbundeffekten profitiert. Eine Verschmelzung wird dagegen typischerweise nicht nach Abschluss eines Unternehmensvertrages, sondern statt eines Unternehmensvertrages und statt eines Squeeze-out durchgeführt. d) Börsenkursbetrachtung? Für die Notwendigkeit einer Teilhabe der Minderheitsaktionäre an allen Verbundeffekten lässt sich auch nicht die DAT/Altana-Entscheidung des BGH (BGHZ 147, 108) anführen.39 Aus dieser Entscheidung lassen sich keine allgemeinen Rückschlüsse für die Frage der Berücksichtigung von Verbundeffekten bei der Unternehmensbewertung ziehen.40 Zudem hat der BGH in der Stollwerck-Entscheidung den Standpunkt der DAT/Altana-Entscheidung aufgegeben, wonach der maßgebliche Referenzzeitraum bei der Ermittlung des Börsenkurses der Zeitraum vor der über die Strukturmaßnahme beschlussfassenden Hauptversammlung ist. Vielmehr stellt der BGH nunmehr auf den Referenzzeitraum vor Bekanntgabe der Strukturmaßnahme ab.41 Selbst wenn

__________ 36 Popp, WPg 2008, 23, 28 f. 37 Vgl. etwa BGHZ 186, 229, 233, Rz. 10; BGHZ 147, 108, 117; BayObLG, AG 2006, 41, 45; OLG Düsseldorf, AG 2009, 908, 909; OLG Karlsruhe, AG 2005, 45, 46; Adolff (Fn. 1), S. 344, 506; Baums, Rechtsfragen der Bewertung bei Verschmelzung börsennotierter Gesellschaften, ILF Working Paper Series No. 104, 2009, S. 10; Großfeld (Fn. 24), Rz. 184; Paulsen in MünchKomm. AktG (Fn. 2), § 305 AktG Rz. 83; abweichend etwa Decher in FS Maier-Reimer, 2010, S. 57, 71; Stilz in FS Goette, 2011, S. 529, 541. 38 Vgl. OLG Stuttgart v. 5.5.2009 – 20 W 13/08, Rz. 214 (zit. nach juris); OLG Frankfurt/M., AG 2010, 751, 757, Rz. 171; vgl. dazu auch BVerfG v. 26.4.2011 – 1 BvR 2658/10, Rz. 23 (zit. nach juris); ebenso etwa Bayer, Verhandlungen des 67. DJT, Bd. I, 2008, E 105; Mülbert in FS Hopt, 2010, S. 1039, 1075. 39 Entgegen Hüttemann, WPg 2007, 812, 815; Franke (Fn. 1), S. 42, 43, 45 ff.; Großfeld (Fn. 24), Rz. 292; Hirte/Hasselbach (Fn. 24), § 305 AktG Rz. 86. 40 Vgl. insoweit auch Adolff (Fn. 1), S. 395. 41 BGHZ 186, 229, 238, Rz. 23, 24.

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daher durch die Ankündigung einer Strukturmaßnahme erwartete Verbundeffekte im Börsenkurs eingepreist würden, könnten diese nicht mehr berücksichtigt werden. Ohnehin ist zweifelhaft, ob nicht in erster Linie die Spekulation der Kapitalmarktteilnehmer auf eine im Spruchverfahren erwartete Barabfindung oder Garantiedividende maßgeblich für die Kursentwicklung nach Ankündigung der Strukturmaßnahme wird.42 e) Berücksichtigung einseitiger Unterstützungsleistungen? Nicht von der Mindermeinung in der juristischen Literatur angesprochen, aber ersichtlich nicht zugunsten der außenstehenden Aktionäre zu berücksichtigen, können schließlich Verbundeffekte sein, die durch einseitige Unterstützungsleistungen des herrschenden Unternehmens entstehen (vgl. dazu oben II. am Ende). Ist das übernommene Unternehmen ein Sanierungsfall oder ist es aus anderen Gründen nicht in der Lage, Investitionen selbst oder durch Bankkredite zu finanzieren, so kann das herrschende Unternehmen derartige Investitionen sachgerecht davon abhängig machen, dass es alleine von diesen profitiert.43 Dasselbe gilt für nach einem Squeeze-out geplante Stärkungen des Eigenkapitals. In Extremfällen gewährleistet allein die einseitige Unterstützungsleistung des herrschenden Unternehmens, dass die abhängige AG überhaupt fortbestehen kann und die außenstehenden Aktionäre nicht ihr gesamtes Investment verlieren. In derartigen Fällen haben die abhängige AG und deren Minderheitsaktionäre keinen vermögenswerten Beitrag zu den mit solchen einseitigen Unterstützungsleistungen verbundenen werterhöhenden Effekten beim abhängigen Unternehmen geleistet. Dann lässt sich auch nicht überzeugend argumentieren, derartige einseitige Unterstützungsleistungen eines Großaktionärs seien als „Baustein“ in jedem Unternehmen angelegt und daher werterhöhend zu berücksichtigen. f) Praktische Schwierigkeiten Die Mindermeinung in der juristischen Literatur, die eine Berücksichtigung auch echter Verbundeffekte zugunsten der außenstehenden Aktionäre fordert, sieht sich schließlich vor die nur schwer zu lösende Frage gestellt, in welchem Umfang eine derartige Teilhabe erfolgen soll. Eine Ermittlung des jeweils maßgeblichen Beitrags zur Schaffung der Verbundeffekte dürfte mit erheblichen praktischen Schwierigkeiten verbunden sein. Eine Ermittlung des Verhältnisses nach dem jeweiligen Ertragswert der an der Schöpfung der Verbundeffekte beteiligten Unternehmen würde außerhalb einer Verschmelzung eine eigene Unternehmensbewertung des herrschenden Unternehmens erforderlich machen. Das würde nicht nur erhebliche Zusatzkosten auslösen, sondern die ohnehin schon hohe Komplexität der Spruchverfahren beträchtlich erhöhen, die ohnehin zu lange Dauer von Spruchverfahren noch weiter verlängern und

__________ 42 BGHZ 186, 229, 237, Rz. 22. 43 OLG Frankfurt/M. v. 26.8.2009 – 5 W 35/09, Rz. 52 (zit. nach juris).

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die Rechtsunsicherheit erhöhen.44 Eine pauschale Teilung der Verbundeffekte kann kaum dem Einzelfall gerecht werden, wenn etwa ein weltweit tätiges Unternehmen mit einem vielfach höheren Umsatz und einer vielfach höheren Börsennotierung mit dem erworbenen Unternehmen Verbundeffekte schöpfen will. Zwar mögen praktische Schwierigkeiten der Ermittlung einer für angemessen gehaltenen Teilhabe an Verbundeffekten nicht bereits als Argument gegen eine derartige Teilhabe ausreichen. Sie wiegen aber schwer, wenn es darum geht, das in der Bewertungspraxis einhellig verwendete und von der Rechtsprechung uniform anerkannte Konzept der stand alone-Bewertung durch ein Modell der Teilnahme an Verbundeffekten zu ersetzen. 4. Abgrenzung zwischen echten und unechten Verbundeffekten Eine Abgrenzung zwischen unechten, berücksichtigungsfähigen Verbundeffekten und echten, nicht berücksichtigungsfähigen Verbundeffekten ist im Einzelfall nicht leicht. Die Abgrenzungsformeln in Rechtsprechung und Literatur sind nicht einheitlich und eher genereller Natur. a) Verhältnis zu Stichtagsprinzip und Wurzeltheorie Eine sachgerechte Abgrenzung zwischen echten und unechten Verbundeffekten lässt sich entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung nicht mit Hilfe des Stichtagsprinzips bzw. der Wurzeltheorie ziehen.45 Nach dieser Auffassung sind zum Bewertungsstichtag, also dem Tag der über die Strukturmaßnahme beschließenden Hauptversammlung, grundsätzlich alle Maßnahmen zu berücksichtigen, die bereits hinreichend sicher in der Wurzel angelegt waren.46 In der Praxis kommt es etwa vor, dass herrschendes und abhängiges Unternehmen bereits zum Bewertungsstichtag dahingehend überein gekommen sind, dass bestimmte Integrationsmaßnahmen durchgeführt oder Unternehmensbereiche des herrschenden Unternehmens auf die abhängige Gesellschaft übertragen werden sollen, sobald die Strukturmaßnahme wirksam geworden ist. Zwar ist damit die Maßnahme bereits klar vorgezeichnet und unter Umständen sind auch schon alle Organbeschlüsse insoweit gefasst. Dennoch kommt eine Berücksichtigung von positiven Verbundeffekten aus diesen Maßnahmen im Rahmen der Unternehmensbewertung nicht in Betracht. Denn die Maßnahmen standen gerade unter dem Vorbehalt des Wirksamwerdens der Strukturmaßnahme. Dementsprechend entschied das OLG Frankfurt/M., dass die Einbringung einer Unternehmensbeteiligung in ein abhängiges Unterneh-

__________ 44 Kritisch zur Praxis der Spruchverfahren etwa Decher (Fn. 37), S. 57; Stilz (Fn. 37), S. 529, 530. 45 So Krieger (Fn. 2), § 70 Rz. 131, 132. 46 Vgl. BGHZ 138, 136, 140; BayObLG, AG 2002, 390, 391; OLG Düsseldorf, AG 2004, 324, 326; OLG München, AG 2008, 28, 32; Hüffer (Fn. 2), § 305 AktG Rz. 23; Paulsen in MünchKomm. AktG (Fn. 2), § 305 AktG Rz. 84; WP-Hdb. 2008 (Fn. 29), A Rz. 475; kritisch Emmerich in Emmerich/Habersack (Fn. 3), § 305 AktG Rz. 58 f.; Koppensteiner (Fn. 2), § 305 AktG Rz. 61.

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men nur für den Fall eines vorherigen Squeeze-out nach der Wurzeltheorie nicht zu berücksichtigen sei, da die Bedingung für die Durchführung der Vereinbarung nicht bereits am Stichtag in der Wurzel angelegt war.47 Selbst wenn man demgegenüber der Auffassung wäre, dass die Maßnahme an sich nach der Wurzeltheorie zu berücksichtigen sei, würde die stand alone-Betrachtung letztlich einer Berücksichtigungsfähigkeit der Maßnahme entgegenstehen. Denn das stand alone-Prinzip geht im Ergebnis dem Stichtagsprinzip vor:48 Auch wenn zu erwarten ist, dass es zu der Strukturmaßnahme kommt und damit die Verbundvorteile schon klar angelegt sind, sollen diese doch nur auf der Grundlage der Strukturmaßnahme erfolgen und sind damit stand alone nicht als Wertsubstrat im zu bewertenden Unternehmen angelegt. b) Abgrenzungskriterien Vielfach wird als Abgrenzung die Formel gewählt, dass Verbundeffekte, die erst infolge der Strukturmaßnahmen oder durch deren Wirksamwerden eintreten oder entstehen, echte und damit nicht berücksichtigungsfähige Verbundeffekte sind.49 Unechte Verbundeffekte sollen demgegenüber vorliegen, wenn sie im beherrschenden Unternehmen bereits in der Form vorhanden sind, dass sie sich bei Verbindung mit nahezu jedem anderen Unternehmen der Branche positiv und objektivierbar auswirken würden.50 Diese Abgrenzungsformeln bedürfen einer näheren Konkretisierung. Zu eng wäre ein Verständnis, wonach echte Verbundeffekte nur auf Maßnahmen beruhen können, die allein nach Maßgabe der Strukturmaßnahme – etwa eines Unternehmensvertrages – rechtlich zulässigerweise durchgeführt werden können. Damit würde die rechtliche Unsicherheit der Abgrenzung zwischen zulässigen Integrationsmaßnahmen und unzulässigen Maßnahmen im vertragslosen Konzern, letztere also der Legitimation durch einen Unternehmensvertrag bedürfen, in die Unternehmensbewertung und damit in die Praxis der Spruchverfahren hineingetragen. Allerdings ist es zutreffend, dass Maßnahmen, die rechtlich zuverlässig nur auf der Grundlage der Strukturmaßnahme erfolgen können, in jedem Fall echte Synergieeffekte sind. Ebenfalls zu eng wäre ein Verständnis, wonach echte Verbundeffekte nur solche sind, die allein und ausschließlich mit dem konkreten Mutterunternehmen durchgeführt werden können. Denn die hypothetische Vorstellung, dass ein Unternehmen nicht von dem Wettbewerber A, sondern von dem vielleicht noch größeren und potenteren Wettbewerber B hätte übernommen werden können, ist nun einmal nicht eingetreten und damit nicht im Unternehmen angelegt. Richtig ist dagegen die Aussage, dass alle Maßnahmen, die auch durch

__________

47 OLG Frankfurt/M. v. 26.8.2009 – 5 W 35/09, Rz. 52 (zit. nach juris). 48 BGHZ 138, 136, 140; deutlich OLG Düsseldorf, NZG 2000, 693, 694. 49 BGHZ 138, 136, 140; OLG Stuttgart, NZG 2000, 744, 745; ebenso etwa IDW S1 (Fn. 29), Ziff. 4.4.3.2, Rz. 50; Riegger (Fn. 23), Anh. § 11 SpruchG Rz. 13. 50 BayObLG, AG 1996, 176, 177; BayObLG, AG 1996, 127, 128; OLG Celle, AG 1999, 128, 130; ebenso etwa Koppensteiner (Fn. 2), § 305 AktG Rz. 66; AngermayerMichler/Oser in Peemöller (Fn. 23), S. 1104; WP-Hdb. 2008 (Fn. 29), A Rz. 83.

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Kooperationen mit Dritten außerhalb eines Verbundes hätten durchgeführt werden können und in der Praxis auch durchgeführt werden, zu unechten Verbundeffekten führen. Eine Konkretisierung der Abgrenzung zwischen echten und unechten Verbundeffekten lässt sich demgegenüber danach vornehmen, ob Integrationsmaßnahmen bzw. einseitige Unterstützungsmaßnahmen auf der Ebene der abhängigen AG verwirklicht werden oder auf der Ebene der Muttergesellschaft. Zur ersten Gruppe gehören etwa die Übertragung von operativen Unternehmensbereichen oder Unternehmensbeteiligungen der Muttergesellschaft auf die abhängige AG. Ebenso gehören zu dieser Gruppe Unterstützungsleistungen der Muttergesellschaft bei der abhängigen AG, etwa durch Gewährung von Garantien oder Sicherheiten, durch Zahlungen in die Rücklage oder sonstige Stärkung des Eigenkapitals der abhängigen AG. Zu dieser Gruppe gehören schließlich Investitionen bei der abhängigen AG durch die Muttergesellschaft, zu denen die abhängige AG aus eigener Kraft nicht in der Lage gewesen wäre. In all diesen Fällen ist die damit verbundene Werterhöhung bei der abhängigen AG im Unternehmen nicht angelegt. Es ist dann auch nicht sachwidrig, wenn die Muttergesellschaft die Werterhöhung erst nach Wirksamwerden des Unternehmensvertrages veranlassen und die außenstehenden Aktionäre damit an ihr nicht teilhaben lassen will.51 Handelt es sich dagegen um Integrationsmaßnahmen, die zu einer Zentralisierung etwa von Unternehmensfunktionen bei der Muttergesellschaft führen, so rückt die pflichtgemäße Beurteilung durch den Vorstand der abhängigen AG in den Mittelpunkt der Betrachtung. Vorteile aus der Zusammenarbeit zwischen abhängiger AG und Muttergesellschaft im Tagesgeschäft wird der Vorstand der abhängigen AG unproblematisch auch im vertragslosen Konzern suchen wollen. Handelt es sich dagegen um Maßnahmen mit tiefgreifenden Auswirkungen auf bedeutsame Unternehmensfunktionen der abhängigen AG, kann er sich sachgerecht auf den Standpunkt stellen, dass derartige Zentralisierungsmaßnahmen erst auf der sicheren Grundlage eines Unternehmensvertrages erfolgen sollen. Geht es also salopp gesagt „ums Eingemachte“, so ist ein Zurückstellen dieser Maßnahmen auf den Zeitpunkt nach Wirksamwerden des Unternehmensvertrages pflichtgemäß und sachgerecht. Das schließt nicht aus, dass der Vorstand der abhängigen AG – etwa bei massiven Problemen im Vertrieb in einem wichtigen ausländischen Markt mit existenzbedrohenden Verlusten – bereits im vertragslosen Konzern der Zentralisierung bei der Muttergesellschaft zustimmt und dass dann berücksichtigungsfähige unechte Verbundeffekte erzielt werden. Außerhalb solcher Situationen, in denen rasches Handeln unternehmerisch geboten ist, ist jedoch eine Zurückstellung wesentlicher Zentralisierungsmaßnahmen nach Wirksamwerden eines Unternehmensvertrages pflichtgemäß. Die damit verbundenen positiven Verbundeffekte sind dann als echte Verbundeffekte nicht zu berücksichtigen.

__________ 51 OLG Frankfurt/M. v. 26.8.2009 – 5 W 35/09, Rz. 52 (zit. nach juris).

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Speziell im Kontext von Unternehmensverträgen kann man stattdessen auch von vorvertraglichen und vertraglichen Verbundeffekten sprechen.52 c) Beispiele Beispiele für unechte Synergieeffekte, von denen die außenstehenden Aktionäre im Rahmen der Unternehmensbewertung profitieren, sind etwa bestehende Verlustvorträge bei der abhängigen AG (sofern diese nicht als passive Konzerneffekte bereits durch eine vorangegangene Übernahme untergehen), Vorteile aus einer Einbeziehung der AG in günstigere Fremdfinanzierungskonditionen, die das herrschende Unternehmen erhält, oder Vorteile eines Cash-Pooling. Weitere Beispiele sind bereits beschlossene und eingeleitete Sanierungsmaßnahmen bei der abhängigen AG, z. B. zur Vermeidung von Verlusten durch eine Übernahme des gemeinsamen Vertriebs durch das herrschende Unternehmen, den die abhängige AG nicht aus eigener Kraft sachgerecht ausbauen kann. Hier liegt die Einordnung als unechter Verbundeffekt aber nur vor, wenn die Parteien die Effekte bereits realisiert haben. Beispiele für echte Verbundeffekte, die nicht im Rahmen der Unternehmensbewertung zu berücksichtigen sind, sind etwa die Ersparung von Kosten einer Hauptversammlung oder der Börsennotierung nach Squeeze-out, die Stärkung des Eigenkapitals der abhängigen AG durch das herrschende Unternehmen nach einem Squeeze-out oder die Umstellung der abhängigen AG auf eine verlängerte Werkbank des herrschenden Unternehmens mit dem Effekt der Ersparnis erheblicher Personalkosten. d) Keine Besonderheiten beim Squeeze-out Die Abgrenzung zwischen echten und unechten Verbundeffekten gilt für alle Strukturmaßnahmen und damit auch für den Squeeze-out. Auf den ersten Blick steht dieser Beurteilung allerdings eine Aussage des BGH im StollwerckUrteil entgegen, wonach bei dem Squeeze-out Verbundeffekte nicht bestünden.53 Dieser Aussage, die nicht entscheidungstragend war, kann nicht als Absage an den Grundsatz der stand alone-Bewertung gesehen werden. Der BGH betont in derselben Entscheidung, die Abfindung beim Squeeze-out müsse lediglich den Preis widerspiegeln, den der Aktionär ohne die zur Entschädigung verpflichtende Intervention des Hauptaktionärs oder die Strukturmaßnahme erlöst hätte.54 Das ist nichts anderes als das stand-alone-Prinzip. Wenn danach echte Verbundeffekte auch beim Squeeze-out eintreten können, ist damit nicht gesagt, dass derartige echte Verbundeffekte beim Squeeze-out typischerweise in gleichem Maße feststellbar sind wie etwa im Zusammenhang mit einem Unternehmensvertrag. So wird in Rechtsprechung und Literatur zu Recht betont, dass klassische Synergieeffekte aus einer Zusammen-

__________ 52 Popp, WPg 2008, 23, 30. 53 BGHZ 186, 229, 238, Rz. 24. 54 BGHZ 186, 229, 238, Rz. 23.

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arbeit zwischen herrschendem und abhängigem Unternehmen regelmäßig jedenfalls schon auf der Grundlage eines Unternehmensvertrages geschöpft werden können. Dementsprechend ergeben sich bei einem Squeeze-out häufig nur in geringem Umfang echte Verbundeffekte wie das Anfallen von Kosten für Publikumshauptversammlungen oder für die Börsennotierung.55 Auch beim Squeeze-out verbleibt es jedoch uneingeschränkt bei der Möglichkeit, dass das herrschende Unternehmen einseitige Unterstützungsleistungen von der Wirksamkeit der Strukturmaßnahme abhängig machen kann, so dass derartige Unterstützungsleistungen als echte Verbundeffekte nicht im Rahmen der Unternehmensbewertung zu berücksichtigen sind. Es ist nicht sachwidrig, wenn ein herrschendes Unternehmen umfangreiche Investitionen, zu denen das abhängige Unternehmen aus eigener Kraft nicht in der Lage wäre und für welche es auch keine Finanzierung von Banken erhalten könnte, erst dann vornehmen will, wenn von diesen einseitigen Unterstützungsleistungen nicht noch die außenstehenden Aktionäre profitieren.56

__________ 55 OLG Frankfurt/M., AG 2011, 717, 718; OLG Stuttgart v. 17.3.2010 – 20 W 9/08, Rz. 129 (zit. nach juris); OLG München, Der Konzern 2007, 356, 359; OLG Düsseldorf, ZIP 2004, 753, 757; vgl. auch Grzimek in Geibel/Süßmann, WpÜG, 2. Aufl. 2008, § 327b AktG Rz. 32. 56 OLG Frankfurt/M. v. 26.8.2009 – 5 W 35/09, Rz. 52 (zit. nach juris).

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Die Zukunft des Konzernrechts Inhaltsübersicht I. Herkunft 1. Die US-amerikanische und die deutsche Wurzel 2. EWG/EU 3. Die letzten 20 Jahre II. Sachgerechtigkeit 1. Der Konzern als MultifacettenProblem 2. Qualifizierter Schutzbedarf bei Konzernierung? 3. Relevanz des Interesses an Konzernzugehörigkeit? 4. Vertikalität oder Horizontalität?

5. Konzern oder Gruppe? 6. Fazit III. Zukunft 1. Das materielle Konzernrecht a) Divergenz und Konvergenz b) Vermutungstechnik c) Verzicht auf den Konzernbegriff d) Basiskonzepte 2. Wie weiter? a) Notwendigkeit der internationalen Fühlung b) Europa c) Corporate Governance d) Professoren und Praktiker

Der Konzern leitet seinen Namen vom englischen „concern“ her, also vom Wort, das wir deutsch etwa mit „betreffen“ oder „angehen“ ausdrücken können. „Concern“ will in diesem Kontext die Interessengemeinschaft bezeichnen, das, „was uns zusammen angeht“. Nomen est omen: In der Tat war der Konzern in dem Vierteljahrhundert unserer vielen, immer vom blitzenden und blitzschnellen Geist des Jubilars profitierenden Kontakten von Anbeginn etwas, „das uns zusammen angeht“. Wir lebten vor, was verbundene Unternehmen sind – wobei ich sogleich einräumen muss, dass der Ausdruck „Unternehmen“ wesentlich besser auf die Seite des Jubilars passt. Meine Rolle in diesem Gespräch machte dabei sehr verschiedene Phasen durch. Eine Zeitlang durfte ich gegenüber dem weiter gereiften deutschen Konzernrecht Sprecher des übrigen Europa sein – die formelle Nicht-Zugehörigkeit der Schweiz zur EU war kein Ausschließungsgrund; dass die Schweiz dem europäischen Rechtsraum wohl näher steht als manches EU-Mitgliedsland wurde stillschweigend anerkannt. Auf ewig war diese Überblendung der formellen Tatsachen natürlich nicht möglich, und doch darf ich weiterhin als eine „Stimme aus der Schweiz“ auf freundschaftliches Gehör hoffen. Wie dem auch sei, ergab sich in diesem Gespräch über die Grenzen auch ein methodisches Problem. Verschiedenheiten zwischen Rechtssystemen können auf drei Arten überwunden werden: durch Rezeption in der einen oder anderen Richtung, durch Kompromiss oder durch Neu-Konzeption. Wir haben, mehr oder weniger bewusst, dieses Dilemma bei unsern intensiven Arbeiten im

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Forum Europaeum Konzernrecht1 durchlebt. Sowohl in der nationalen Innensicht wie in den anderen Ländern hat sich die Vorstellung fixiert, dass Deutschland „ein Konzernrecht hat“, die Großzahl der anderen Nationen dagegen nicht. Diese in beiden Richtungen m. E. unzutreffende Meinung wirkt nun methodisch als bedauerliches Hemmnis. Die Übernahme eines nationalen Musters ist so praktisch ausgeschlossen, weil die internationale Diskussion noch nicht, ja immer weniger, über Inhalte eines Konzernrechts debattiert, sondern das grundsätzliche Ja oder Nein sich klotzig gegenüberstehen. Einziges systematisches Modell wäre das im Ausland weitherum ungeliebte deutsche, und von Deutschland aus gesehen müsste die Anpassung an dieses Ausland die Rezeption eines Nichts bedeuten – eine absurde Vorstellung. Daraus ergibt sich als zweite Variante die Suche nach dem Kompromiss. Man übernimmt aus verschiedenen Ländern Teil-Lösungen. Das bietet nun im Konzernrecht sehr viel mehr Chancen. Die einen Länder kennen etwa Regeln, die einzelne Pflichten der Konzernleitung festlegen, andere oder dieselben haben spezifische Haftungsbestimmungen, vielleicht wieder andere befassen sich intensiv mit der Information über den Konzern, und nicht wenige kennen Regeln für Sanierungs- und Konkursfälle bei Konzernierung.2 Das führt zu einem interessanten Wettbewerb, nun zwar nicht der Rechtsordnungen, aber der Rechtsinstitute. Vor allem aber werden viele solcher Einzelinstitute bald zum Markenzeichen bestimmter Nationen und so findet der Gedanke der Rezeption mit ihren eigenen Stärken doch Eingang: Das Institut wird samt seinen Wurzeln in die anderen Rechtsordnungen eingepflanzt; die Aussichten, dass es in der neuen Umgebung weiterlebt, sind verhältnismäßig gut, wenn es dort eine Lücke füllt. Langfristig geeignet sind aber auch solche Lösungen nicht, dies speziell im Wirtschaftsrecht nicht, und Konzernrecht ist in dem Sinn Wirtschaftsrecht par excellence. Konzerne werden nicht von Konzernrechts Gnaden in Bewegung gesetzt, sondern das Konzernrecht muss Antworten auf längst vorhandene wirtschaftliche Bewegungen finden. Konzernrecht ist Wellenreiten. Es kann aber angesichts der großen Macht, die das Recht in unsern Tagen wie noch nie besitzt, auch zum Wellenbrecher werden. Das ist gut, wenn die Welle schlecht ist, aber schlecht, wenn sie gut ist. Wertungen aus einer Gesamtsicht sind erforderlich. Die Frage ist also schlicht, was das Konzernrecht will, und in Hinsicht auf künftiges Recht: was es wollen soll. Neben dem Wettbewerb und der

__________ 1 Forum Europaeum Konzernrecht, Konzernrecht für Europa, ZGR 1998, 672–772; übersetzt ins Englische, Französische, Italienische, Spanische und Japanische (s. Hopt, Konzernrecht: Die europäische Perspektive, ZHR 171 [2007], 199, 203 Fn. 17). Dort ergab sich aber im zentralen Punkt der Leitungsverantwortlichkeit die Wahl der sog. Rozenblum-Praxis (Fn. 33) unter allen drei Gesichtspunkten. 2 Leider fehlte eine Zusammenstellung neueren Datums. Dafür gab es gleich drei Sammelpublikationen im Anfang der Neunziger-Jahre: Mestmäcker/Behrens (Hrsg.), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, 1991; Wymeersch (Hrsg.), Groups of Companies in the EEC, 1993; Lutter (Hrsg.), Konzernrecht im Ausland, ZGR Sonderheft 11, 1994; s. auch Immenga, Company Systems and Affiliation, International Encyclopedia of Comparative Law, Bd. 13 Kap. 17, 1985.

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Selektion von einzelnen fertigen Instituten braucht es darum unbedingt den Blick auf das Phänomen, seinen Nutzen, seinen Schaden und deren Bedingungen. Das ist nichts Anderes, als was in anderen Bereichen, im Kapitalmarktoder im Kartellrecht ganz selbstverständlich geschieht, nur wird dort den Juristen die Neigung zur Nabelschau viel unmittelbarer durch die intensive phänomen- und damit problemspezifische Gesetzgebung und Judikatur abgewöhnt. Im Konzernrecht fühlen sie sich noch – zu sehr – im Gesellschaftsrecht wie in ihrem trauten Heim, gleichsam als Gastgeber des Konzerns. Warum ist es so still im Konzernrecht? Ruhe vor dem Sturm? Anfang vom Ende? „Kirchhofsruhe“?3 Aus der übernationalen Sicht, die hier angestrebt wird, sollen nachfolgend einige Gesichtspunkte namhaft gemacht werden, die sich auf zwei Linien aufreihen: der geschichtlichen und der sachbezogenen, als den beiden Beinen, auf denen alle Zukunft steht. Darum: Herkunft – Sachgerechtigkeit – Zukunft.

I. Herkunft 1. Die US-amerikanische und die deutsche Wurzel Üblicherweise wird ein Gesetz des amerikanischen Gliedstaats New Jersey aus dem Jahr 1888 als die Geburtsstunde des Konzernrechts genannt.4 Mit diesem Erlass wurde die Beteiligung einer Gesellschaft an einer anderen für zulässig erklärt. Das sieht in der Tat wie eine Art Grundsteinlegung aus, ein Akt geschehen im Bewusstsein des ganzen Gebäudes, das auf diesem Fundament aufgebaut werden konnte. Tatsächlich war das indessen keineswegs so. Dem Parlament von New Jersey ging es nicht um die Schaffung oder auch nur Ermöglichung einer neuen Organisationsform, sondern um einen Handstreich in einer ganz andersartigen Frage. Das eigentliche Thema war das Antitrust-(Kartell-) recht. Raffinierte juristische Praktiker hatten die Möglichkeit erspäht, durch wechselseitige Beteiligungen die Vorschriften über den restraint of trade (das damals noch meist als case law von den Einzelstaaten gehandhabte Kartellrecht) zu umgehen. Gefragt wurde nicht nach einer ausgewogenen Organisation, und die vom Gesetzgeber in New Jersey zugelassene Beteiligung eines Unternehmens an einem anderen war ein Akt der kartellrechtlichen, nicht gesellschaftsrechtlichen Liberalisierung, ein Schachzug im Wettbewerb der Rechtsordnungen um die Sitznahme von Gesellschaften. Die Reaktion auf Bundesebene gegen diesen „Wettbewerb gegen den Wettbewerb“ war denn auch der Sherman Act von 1891. Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit blieb aber einzelstaatliche Domäne und öffnete landesweit dem Aufblühen von Konzernen den Weg.

__________ 3 So schon Immenga 1973 auf dem Schweiz. Juristentag in Basel, vgl. ZSR 1973, 1044. 4 Blumberg in Lutter (Hrsg.) (Fn. 2), S. 267 f.; von Großfeld, Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, 1968, S. 164 als das Ereignis im amerikanischen Gesellschaftsrecht hervorgehoben.

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Der Vorgang bleibt trotzdem, oder gerade deswegen, von großem Interesse auch für das Gesellschaftsrecht. Das Argument, dass eine Gesellschaft nicht dazu gemacht sei, von anderen Gesellschaften beherrscht zu werden, musste damals vom Gesetzgeber weggeräumt werden. Es hatte also durchaus Gewicht, und dass dies aus Sicht des Gesellschaftsrechts solchermaßen auf einer Nebenszene ausgetragen wurde, hat die Legitimitätsfrage im Grund bis heute pendent gehalten. Das Gegenargument, lautend auf grundsätzliche Rechtswidrigkeit, ist aber nie formuliert worden;5 entweder lebte der Konzern durch seine Faktizität oder, wie eben in Deutschland,6 kraft der Anhandnahme durch den Gesetzgeber.7 Dem Impuls aus den USA folgend schob die Verquickung mit dem Kartell auch in Deutschland die Konzerndiskussion an. Der Wiener Anwalt Landesberger erhob in seinem Gutachten zum deutschen Juristentag von 1902 die Frage, ob nicht eine Staatsaufsicht über die Kartelle die Unternehmen in die Arme der noch schärferen Koordination kraft Beteiligungsmacht treiben würde.8 Seine Antwort machte es sich leicht: Das abzuwenden sei Sache des Gesellschafts- oder Börsenrechts.9 So sehr die Samen beidseits des Atlantiks dieselben waren, so unterschiedlich gingen sie auf. In Amerika war es eine Episode im alten und immer grimmigeren Antitrust-Kampf, und das organisatorische Gebilde als solches zu erfassen und zu diskutieren war und blieb uninteressant. In Deutschland verharrte dagegen das Stichwort „Kartell“ als Großproblem bis nach dem Zweiten Weltkrieg außerhalb der rechtspolitischen Thematik,10 das Stichwort „Konzern“ dagegen blieb präsent. Sprachlich wurde der „Konzern“ zum weltweit urdeutschen Begriff, wo er sich doch eben vom amerikanischen „concern“ ableitete; auch die Engländer, Amerikaner und Japaner schreiben das Wort mit einem „K“ und „z“ – die biblische Geschichte vom Samen und vom Boden.

__________ 5 In vielen Ländern dürften aber Rechtsfolgen bei übermäßiger Preisgabe der Freiheit abhängiger Gesellschaften vorgesehen sein. Aus der Schweiz s. den Greyhound-Entscheid in Druey/Vogel, Das schweizerische Konzernrecht in der Praxis der Gerichte, 1999, S. 93; das schweiz. Bundesgericht bejaht die Möglichkeit der Nichtigkeit, will jedoch aus fallbezogenen, damit aber nicht weniger die konzernfreundliche Tendenz anzeigenden Gründen nicht auf die Frage eintreten. 6 Nach heute überwiegender deutscher Lehre ist auch der faktische Konzern zulässig (Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2010, § 311 AktG Rz. 8, m. Hinw.). Interessant ist aber die ältere Meinung (a. a. O.), u. a. von Geßler, der faktische Konzern sei bloß „geduldet“. Kommt da nicht in die Legitimitätsfrage ein Stück altes Konzessionsrecht herein? 7 Der uneingeweihte Ausländer stolpert darum nicht selten über den Ausdruck „faktischer Konzern“, weil er sich darunter eine nicht vom Gesetz geordnete Unternehmensverbindung vorstellt. 8 Landesberger in Verhandlungen II, 1902, S. 294, insb. S. 301–307. Pessimistisch hinsichtlich Kartellkontrolle das Parallelgutachten von Häntig, a. a. O. I, S. 67. 9 Mit dieser Verweisung sind einzelne Schutzeinrichtungen (Verwässerungsschutz bei Kapitalerhöhung, wechselseitiger Beteiligung u. a.), nicht die grundsätzliche Zulässigkeit gemeint. 10 Ausnahme des selten angewandten § 10 der Kartellverordnung von 1923 über Missbrauch von Marktmacht (Rasch, Deutsches Konzernrecht, 1974, S. 380 f.).

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Nun war allerdings das Konzernrecht in Deutschland nicht zu allen Zeiten gleich orientiert. Über die Gültigkeitsfrage sprang es zwar mit bemerkenswert rascher Bejahung hinweg,11 doch brachte der Einschnitt des Zweiten Weltkriegs eine geradezu diametral andere Ausrichtung mit sich. Die blühende Literatur der Zwischenkriegszeit war einer Vielfalt von Problemen der Kautelarpraxis gewidmet und betrat tendenzweise alle Rechtsgebiete, außer dem Gesellschaftsrecht mit Selbstverständlichkeit auch das Steuer-, Vertrags-, Börsen- oder Arbeitsrecht, oft in internationalen Kontexten; im juristischen Fokus stand der Konzern-Bau, nicht die Konzern-Kontrolle. Als nach dem Krieg der Gesetzgeber an das Thema herantrat, konnte dieses nicht in alle seine juristischen Verästelungen verfolgt werden, sondern wurde folgerichtig auf das Gesellschaftsrecht, spezifisch das Aktienrecht beschränkt. Damit war das Thema nicht der Konzern in seiner rechtlichen, sondern seiner gesellschaftsrechtlichen Bedeutung. Zweck des Konzernrechts war demgemäß „die Aktionäre und Gläubiger der einzelnen Gesellschaften angemessen zu schützen und die Verhältnisse der Gesellschaft durch Publizitätsvorschriften erkennbar zu machen“.12 Der Konzern wurde nicht aus sich heraus auf seine Regelungsbedürftigkeit, sondern das bestehende Aktienrecht am Konzern auf seine Bewährung geprüft. Die Einengung nicht nur auf das Gesellschaftsrecht, sondern auf nur eine Gesellschaftsform enthielt zweifellos viel politische Weisheit, dies nicht nur angesichts der Komplexität des Gegenstands, sondern auch der in dieser Hinsicht völlige Freiheit gewohnten Wirtschaft.13 Doch der Eindruck entsteht, zumindest für den Unbeteiligten, dass im Vergleich mit der Entstehungszeit des Aktiengesetzes von 1937 das Konzernrecht nicht nur kodifiziert und eingeschränkt wurde, sondern eine Trendwende erfuhr. Hinter dem Minus der thematischen Einschränkung verbarg sich ein Plus: Konzernrecht wurde vom Organisations- zum Schutzrecht. Die Zeit zwischen dem noch nicht Nazigeprägten Aktiengesetz 1937 und demjenigen von 1965 musste Spuren hinterlassen, und dazu gehörte die Sensibilisierung auf Macht, als deren Instrument im Wirtschaftlichen der Konzern gesehen wurde.14

__________ 11 S. die Nachweise bei Spindler in Bayer/Habersack (Hrsg.), Aktienrecht im Wandel, 2007, Bd. 1, S. 551, Fn. 734. 12 BegrRegE 95 (BT-Drucks. IV/171). 13 K. Schmidt, Was ist, was will und was kann das Konzernrecht des Aktiengesetzes?, in FS Druey, 2002, S. 551. 14 „Konzern“ hatte emotional von je her zwei Konnotationen. Diejenige von „Macht“ beherrschte zunächst vor allem die Anfangszeiten und verband sich vornehmlich mit Monopol-Profit und Kapitalmarkt-Manipulationen; sie konnte dann ihren negativen Anstrich vor allem auf den Ausdruck „Trust“ übertragen (s. schon Landesberger [Fn. 8], S. 303–307 et passim), der die Zeit vor dem Zweiten Weltkrieg beherrschte (s. etwa Klug, Das Wesen der Kartell-, Konzern- und Trustbewegung, 1930). Die andere Konnotation setzte „Konzern“ einfach mit (unfassbarer) „Größe“ eines Unternehmens gleich – Konzerne als die Wolkenkratzer der Wirtschaftslandschaft, geeignet auch für die belletristische Groteske, wie in Erich Kästners „Drei Männer im Schnee“ mit der schönen Schlusspointe, dass Milliardär Tobler ein Hotel nicht

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Damit hat sich in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts mit der nationalen, europäischen und weltweiten Verschärfung des Kartellrechts für die deutschen Unternehmen die Lage ergeben, dass sie vom Ordo-Liberalismus sowohl im Kartell- wie im Konzernrecht gleichsam den Ordo-Teil mitbekommen haben. Im Kartellrecht hat die auch wirtschaftliche Supermacht USA, unterstützt vom Grundgedanken der EU, für Strenge gesorgt. Im Konzernrecht dagegen ist die Bundesrepublik den Weg von etwas mehr Zucht selbständig gegangen. Dass dieses kumulierte Ordnungsdenken den Unternehmen geschadet habe, wird sich nicht behaupten lassen. Unsere Frage richtet sich aber an den Wettbewerb der (Konzern-)Rechtsordnungen. Die USA besitzen kein Konzernrecht auf Bundesebene, und die Praxis der Einzelstaaten ist in den Begründungen und Ergebnissen Wildwuchs.15 Es besteht darum in diesem Bereich auch kein Wille der USA, ihr Recht zu exterritorialisieren. Deutschland hat dem gegenüber mit dem Aktiengesetz 1965 dem Konzernrecht ein nie und nirgends vorhandenes Profil gegeben. Nicht nur hat es dieses auf eine systematische Linie gebracht, sondern es hat dabei auch eine einheitliche Stoßrichtung verfolgt, eben den Schutz der konzernfremden Aktionäre und der Gläubiger in den Untergesellschaften. Sein Konzernbild ist eine Agglomeration mit qualifiziertem Schädigungspotenzial, welches mit den allgemeinen Schutzinstituten des Aktienund sonstigen Privatrechts nicht zu bewältigen sei. Fragt man nach den politischen Kräften, die dieses Konzernrecht hervorgebracht haben, so dürfte nach meinem Eindruck neben bzw. hinter den so konkreten Schutzintentionen noch ein sehr allgemeines Motiv wirksam gewesen sein, dass nämlich eine Organisation, und erst recht eine Großorganisation, wie der Konzern sie darstellt und die per se mit Macht umzugehen hat, immer der rechtlichen Ordnung bedarf. Der Konzern als neue und wichtige Erscheinung solcher Art bedarf in dieser Sicht auf jeden Fall der rechtlichen Erfassung.16 Da tritt nun der Gegensatz zum US-amerikanischen Rechtstemperament voll ins Licht: Der Konzern wird dort kaum einer eigenen Gesetzgebung unterworfen werden, wenn er nicht tatsächlich und beträchtlich Probleme erzeugt hat. Ohne das ist er eine Nutzung von Aktionärsmacht wie eine andere. Daraus ergibt sich für das deutsche Recht aber die Frage: Was war wohl zuerst? Hat wirklich das Mitgefühl mit geprellten Minderheitsaktionären und Gläubigern in Tochtergesellschaften das Konzernrecht ausgelöst, oder war es im Ursprung das viel breitere Anliegen, den Konzern als solchen zu erfassen, das aber nur diese zwei Personengruppen als Schutzbedürftige vorfand? Dass im Nachgang zum Aktiengesetz eine entsprechende Ordnung für die GmbH zur Debatte stand, könnte in diesem Sinn sprechen. Dass aber schließlich das allgemeine, nicht konzernspezifische GmbH-Recht für den Schutz der Außen-

__________ kaufen konnte, weil es ihm schon gehörte. Der Konzernboss erscheint durchaus nicht als böser Drahtzieher, sondern als Typ, dem das Riesengebilde entgleitet. Sollte das Recht sich nicht auch dieses Problems annehmen? 15 Vgl. die fünfbändige Zusammenstellung von Phillip I. Blumberg, The Law of Corporate Groups, 1983–1993. 16 Etwa in der Begründung zum RegE (Fn. 12) vor § 291 AktG, 3. Absatz „… jeder rechtlichen Ordnung entziehen“.

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seiter als genügend erachtet wurde, ist jedenfalls ein Hinweis darauf, dass die Unterschiede zu den ausländischen Vorstellungen weniger eklatant sind, als sie häufig erscheinen: Weder gilt das allgemeine Recht im deutschen System von vornherein als untauglich, noch deckt das spezifische Recht, wo vorhanden, den Konzern schlechthin ab. 2. EWG/EU Das deutsche Konzernrecht von 1965 hatte zumindest europaweit eine elektrisierende Wirkung. Nicht nur hatten die anderen Staaten nichts annähernd Vergleichbares, sondern die sechziger Jahre waren nach Vernarbung der Kriegswunden eine reformfreudige Zeit. Überall wurde das Gesellschafts-, insbesondere das Aktienrecht „modernisiert“, und was könnte „moderner“ sein, als darin den so enorm erfolgreichen Konzern aufzunehmen? Politisch lag der Einsatz für konzernbedrängte Kleinkapitalisten richtig, und so gehörte es fast von selber auch zur Frische der Harmonisierungsbestrebungen jener Zeit in der EWG, dass an einem europäischen Konzernrecht gearbeitet wurde.17 Wie wohl in Deutschland stand die Bewegung unter der allgemeinen Flagge „Konzern“, sah ihn aber ausschließlich als eine transparent zu machende und einzuschränkende Macht. Ganz dem deutschen Muster folgten auch nationale Projekte in Europa, allen voran die parlamentarische Initiative von Cousté in Frankreich.18 Alles sah nach einer europaweiten Rezeption des deutschen Konzernrechts aus; das Modell war im Wesentlichen konkurrenzlos und der Wille, in die Richtung zu gehen, war weit verbreitet. Doch es kam die Notre Dame aus Paris, und „sie war eine falsche Nonne und blies das Lichtlein in Brüssel aus“.19 Die SE-Entwürfe ab 1989 klammerten das Konzernrecht aus, an der Konzernrichtlinie wird längst nicht mehr gearbeitet, die Lex Cousté wurde 1981 zurückgezogen. Was machte der Konzernbewegung in Europa den Garaus? Natürlich lässt sich ein Bündel mutmaßlicher Ursachen für das Verschwinden des Konzernrechts aus den Traktanden nennen. Die Gegenbewegung dürfte tatsächlich von Frankreich ausgegangen sein, basierend namentlich auf einem Dokument, in welchem sich ein Wirtschafts-Dachverband die Mühe nahm, in eine fundierte und loyale Debatte mit den Befürwortern zu treten.20 Ein Wort von Rodière bringt wohl das Kernanliegen zum Ausdruck: „Was man als Angebot eines Statuts an die Konzerne bezeichnet, heißt eigentlich, sie in Eisen zu legen“21 – ein Recht gegen den Konzern. Verschiedenste rechtliche, wirt-

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17 S. die ausführlichen Vorschriften zum Konzernrecht in den Entwürfen 1970 und 1975 zur Societas Europaea, sowie die Vorentwürfe zu einer (9. gesellschaftsrechtlichen) Konzernrichtlinie von 1974/75 und 1984. 18 Die Eingaben des Gaullisten Cousté und Mitunterzeichner von 1970, 1974 und 1978 waren zunächst am Vorentwurf Sanders zur SE, dann am deutschen Recht orientiert. Definitive Abschreibung 1981. 19 So ein zeitgenössischer Kommentar. 20 Bézard/Dabin/Echard/Jadaud/Sayag, Les groupes de sociétés. Une politique législative, hgg. vom Centre de Recherches sur le Droit des Affaires (CREDA), 1976. 21 Dalloz-Sirey 1977, 137.

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schaftliche und emotionale Faktoren kamen hinzu, wie der Streit mit Deutschland bezüglich SE und Strukturrichtlinie in Sachen Mitbestimmung, die zu stark deutsch beeinflusste Betreuung des Konzernrechts auf europäischer Ebene (Würdinger, Gleichmann) und namentlich der EWG-Beitritt Großbritanniens, das nie an einem systematischen Konzernrecht interessiert war.22 3. Die letzten 20 Jahre Neben Portugal, das schon früh eine allerdings stark zerpflückte Version des deutschen Modells kodifizierte,23 ist in Europa die italienische Novelle zum Codice Civile von 200324 hervorzuheben.25 Dass diese Blüten als die Primeln eines neuen konzernrechtlichen Frühlings zu bestimmen sind, ist aber aus europäischer Sicht weniger anzunehmen, als dass sie die Herbstzeitlosen einer zu Ende gehenden Epoche darstellen. Zwar wäre es vorschnell, dies längerfristig einfach aus dem Scheitern der europäischen und nationalen Bemühungen abzuleiten – die Konstellationen können sich immer wieder ändern. Aber mehr als das Scheitern sagt das Schweigen aus, und da sind es doch wieder in erster Linie die USA und das Vereinigte Königreich, welche die Zeichen setzen, welche gleichsam sogar im Schweigen den Ton angeben. Die Angelsachsen machen die Vorstellung der Konzerne als einer Gefahr per se ganz grundsätzlich nicht mit.26 Dass der Konzern immer, und nur er in dieser Weise, eine qualifizierte Gefahr darstelle, ist auch die Wirtschaft nicht bereit hinzuneh-

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22 Freilich stehen neben Schreckensausrufen durchaus auch Meinungen mit mehr Sympathie (vgl. Druey, Gutachten H zum Dt. Juristentag 1992, abgedruckt mit dem Titel „Das deutsche Konzernrecht aus der Sicht des übrigen Europa“, in Lutter [Hrsg.], Konzernrecht im Ausland, ZGR-Sonderheft 11, 1994, Anm. 168 f. und 175). 23 S. Ribeiro, Die verbundenen Gesellschaften im neuen portugiesischen Handelsgesellschaftsrecht, in Mestmäcker/Behrens (Hrsg.), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, 1991, S. 203–215. 24 CC 2497-2497septies, in Kraft seit 1.1.2004. Dieser Text könnte bei aller thematischen Beschränkung in verschiedener Hinsicht den Übergang in eine neue Ära der Konzern-Kodifikation bedeuten. Er statuiert die registerliche Konzerntransparenz und namentlich die Haftung der Obergesellschaft und der oben oder unten beteiligten Organpersonen aus schädlichen Leitungseingriffen nach dem Muster von § 317 AktG. Die Organpersonen können aber die Vorteile aus der Einordnung als solcher geltend machen (Sandro Merz [Hrsg.], Manuale pratico … delle società, 3. Ausg., 2007, S. 577 f.). Interessant ist aber besonders die Einführung einer Begründungspflicht für Leitungshandlungen der Obergesellschaft, die, richtig gehandhabt, eine wesentliche Verbesserung gegenüber dem deutschen, zu sehr auf bloße Auflistung und Nachteiligkeit ausgerichteten Abhängigkeitsbericht nach § 311 AktG sein könnte. 25 Außerhalb der EU verdient der Entwurf einer türkischen Novelle Beachtung, der neben die deutschen Grundelemente den vom schweizerischen Bundesgericht kreierten Schutz des „Konzernvertrauens“ stellt. Zu weiteren Ländern Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 9. Aufl. 2008, S. 17 f. 26 Hopt, ZHR 171 (2007), 199, 211 vermutet zu Recht einen Zusammenhang des Fehlens eines Konzernrechts in diesen Ländern mit dem principal-agent-Theorem, verstanden als Gegensatz von Aktionär und Management, anstelle des in den europäischen Strukturen im Vordergrund stehenden Gegensatzes von Mehrheits- und Minderheitsaktionären. Das verbindet sich noch mit einer rigorosen Anwendung der business-judgment-rule zu Gunsten des (vom Mehrheitsaktionär maßgeblich bestimmten) Board.

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men, wo nicht, wie möglicherweise in Deutschland mit dem Abhängigkeitsbericht, die Ausführung der Vorschriften ritualisiert und damit von der Freiheits- zur Kostenfrage transponiert werden konnte. Die Frage käme auf: Konzerne gibt es seit anderthalb Jahrhunderten; wieso sollen sie plötzlich einer rechtlichen Kontrolle unterworfen werden? Und natürlich: Wo sind die Missbräuche? Insgesamt wäre die Reaktion verbreitet: L’art pour l’art von Professoren – sie sind die Gefahr … In dieser Situation hat die erwähnte Arbeitsgruppe „Forum Europaeum Konzernrecht“27 wohl das Richtige getan. Zum Ersten: Internationaler Vergleich und der Versuch von Synthesen bleiben nötig, ob nun die EU bereit ist oder nicht, den Ball aufzunehmen, und gleichgültig, ob die Staaten ein Konzernrecht „haben“ oder nicht. Das sichert die Gesamtsicht; nationale Rechtsentwicklungen haben die Tendenz, die Fragen in einzelnen isolierten Aspekten koagulieren zu lassen. Zum Zweiten: Das internationale Gespräch fördert die interdisziplinäre Betrachtung. Die Kontakte mit der Betriebswirtschaftslehre und auch mit der Praxis in den Konzernen selbst sind schwieriger, als es die Sonntagsredner der Interdisziplinarität wahrhaben wollen. Das Treffen unter Juristen verschiedener Systeme sichert weitgehend die Gleichheit der Konzepte, und die wirtschaftlichen Aspekte bringen sie reflexweise mit ihren konkreten nationalen Erfahrungen ein. Zum Dritten und Wichtigsten: Das Forum fächerte von seinem Kernpunkt, der ordnungsmäßigen Konzernführung, die vorgeschlagenen Normen wieder auf. Dabei war die Wahl durch keinerlei Flächendeckung der praktischen Fälle, sondern die Chancen auf Akzeptanz der jeweiligen Institutionen bestimmt. Echos aus einigen Ländern, auch außerhalb des EU-Raums, sind erfreulicherweise zu verzeichnen.

II. Sachgerechtigkeit Was nun folgen muss, ist die schwierige und undankbare Aufgabe der Analyse dieses Schweigens auf systematischer Ebene. Ich hatte schon einmal einen ähnlichen Auftrag zu erfüllen,28 und entbinde mich darum hier von den Einzelheiten.29 Eine solche Betrachtungsweise wendet sich zwar kritisch vor allem an das deutsche Recht als dem Exponenten eines expliziten und systematischen Konzernrechts, doch keineswegs als Endzweck. Dieser beruht auf der Über-

__________ 27 Oben Fn. 1. Das Gremium tagte auf privater, von der Thyssen-Stiftung geförderter Basis von 1991 bis 1998. Lichtblick aus neuster Zeit, aber primär auf bloße Empfehlungen durch die Kommission zielend, die Arbeiten der Reflection Group on the Future of EU Company Law, Brussels 5.4.2011, Chapter 4, und (bei Drucklegung noch nicht abgeschlossen) der Aarhuser Arbeitsgruppe initiiert von Paul Krüger Andersen für ein konzernrechtliches Modellgesetz zu Händen der EU-Mitgliedstaaten. 28 Druey (Fn. 22). 29 Von der Sache her bedauerlich, aber verständlich war, dass die Diskussion an diesem Juristentag sich lieber auf das Konkrete einzelner Bestimmungen konzentrierte und das Konzept des AktG als „im Großen und Ganzen bewährt“ auf sich beruhen ließ (s. Sitzungsbericht R zum 59. Deutschen Juristentag Hannover 1992).

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zeugung, dass ohne einigermaßen allgemeine übernationale Vorstellungen von der Aufgabe des Konzernrechts keine nationale Ordnung, sei sie nun beredt oder schweigend, langfristig gedeihen kann. Darüber dann unten III. 1. Der Konzern als Multifacetten-Problem Ein Feld-Wald-Wiesen-Beispiel: Nehmen wir an, die X. AG sei ein solides Familienunternehmen, das seit Jahrzehnten vor allem ein bekanntes Produkt P herstellt. Die Y. AG erwirbt die Aktien mit Ausnahme der 10 % von A, schätzt das Unternehmen als stark im Vertriebsnetz ein, schwach dagegen bezüglich Pipeline-Produkten. X. erhält deshalb in der konzernweiten Langfristplanung die Funktion der „cash-cow“; die Erträge, einschließlich außerordentlicher Posten aus Liquidation gewisser Aktiven, werden ausgeschüttet und in eine konzern-zentrale Forschungsgesellschaft übergeführt. Geplant ist, Y. für gewisse der Neuentwicklungen als Vertriebsgesellschaft einzusetzen. Beim Gesellschaftsrechtler gehen sogleich die Lämpchen „Minderheitsgesellschafter“ und „Gläubiger“ an. Er befragt das Gesetz oder die Praxis oder sich selbst, ob diese Personengruppen in den verschiedenen Konzerngesellschaften bei der Konzernbildung und danach genügend geschützt sind. Leuchten wird aber beim Gesellschaftsrechtler vielleicht auch das Lämpchen „Willensbildung“. Er wird so die organisatorische Problematik aufwerfen: Welches ist bei der Einordnung der verschiedenen Gesellschaften ins Konzept die Rollenaufteilung zwischen den Leitungs- und Aufsichtsorganen? War die Willensbildung zuständigen Orts erfolgt und ist sie gültig? Daran knüpft sich dann die Frage der hinreichenden Interessenwahrung. Aber auch der Arbeitsrechtler wird sich für den Fall interessieren. Mit solchen Verlagerungen gehen meist Versetzungen und Entlassungen einher. Aber auch der Vertragsrechtler kommt vermutlich gelaufen; Beziehungen von X. vor und nach Konzernierung, Patronatserklärungen, Forschungsaufträge usw. gehören fast sicher ins Spiel. Auch der Kartellrechtler wird ein Auge darauf werfen wollen, der Immaterialgüterrechtler im Hinblick auf die konzerninterne Geheimhaltungspolitik, und leider später vielleicht auch der Insolvenzrechtler. Ganz sicher von der Partie ist der „Steuer-Steuermann“. Und wenn wir dann noch ein vertrauliches Gespräch mit dem CFO von Y. führen dürfen, so erfahren wir vielleicht, dass X. nur zur kurzfristigen Aufhellung der Konzernbilanz gekauft wurde und operativ nicht benötigt werde. Analyse von vorn beginnen? Eines steht fest: Keiner von diesen wird den Umstand unberücksichtigt lassen können, dass es sich in der Fragestellung um verbundene Unternehmen handelt. Für die meisten dürfte dies bedeuten – ob das Land nun ein Konzernrecht „hat“ oder nicht –, dass für die Antwort auf gruppenspezifische Normen, Regeln oder Praktiken zurückgegriffen wird, bzw. solche gesucht oder geschaffen werden.

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2. Qualifizierter Schutzbedarf bei Konzernierung? Jeder Staat weltweit hat sein eigenes Gesellschaftsrecht und kennt Konzerne seit vielen Jahrzehnten. Die Unterlassung der Errichtung besonderer Schutznormen für Personen, die von Konzernen in ihren Interessen bedroht sind, erscheint deshalb als aussagefähig, als ein „qualifiziertes Schweigen gegen qualifizierten Schutz“. Es wird kein Grund gesehen, dass die außenstehenden Aktionäre abhängiger Gesellschaften in schlechterer Lage wären als andere Minderheiten, und dass solche Gläubiger sich weniger absichern könnten als andere. Will der Mehrheitsgesellschafter einer selbständigen KMU die Gewinne ganz „über die eigene Mühle“ leiten, so hat er mindestens gleich gute Möglichkeiten dazu wie die Obergesellschaft eines Konzerns, ja bessere, weil der Konzern in der Regel auch in der Tochtergesellschaft einen Namen zu verlieren hat. Der Gläubiger hat nicht nur den allgemeinen Kapitalschutz, sondern über Patronatserklärungen, allenfalls nur implizite, und Leitungsverantwortlichkeit zusätzliche Instrumente gegen die Mutter und ihre Organe. Anderseits – so weiter der Versuch der Artikulierung dieser Position – wirkt auch im Konzern das Ur-Motiv aller Gesellschaften: das Zusammenfallen von Eigeninteresse und Verbandsinteresse. Der Einsatz veranlasst die pflegliche Behandlung. Auch dieser Gesichtspunkt findet sich besonders ausgeprägt im Konzern, nicht nur wegen des meist beträchtlichen Eigenvermögens, das in den Untergesellschaften liegt, sondern weil die Konzernleitung auf dessen Bewirtschaftung verpflichtet ist. Das verknüpft sich, über alles Rechtliche hinaus, mit einem vom AktG stark abweichenden Konzernbild: die Henne und die Kücken, das „Wir-Gefühl“ insbesondere unter einem gemeinsamen Namen („wetryharder“), und daraus aber die Verantwortlichkeit nicht nur für das Ganze, sondern gegenüber dem Ganzen.30 Ebenso gibt es aus dieser Optik keinen Anlass, die Macht des Gesellschafters im Konzern als etwas Besonderes zu behandeln. Das Prinzip des Anteilsstimmrechts enthält in sich die Möglichkeit der Beherrschung, und bei der Ausübung der Gesellschafterrechte ist der Gesellschafter jedenfalls bei der AG keine Rechenschaft schuldig. Die Macht ist also, wie es in der französischen Lehre heißt, eine „situation de fait“ und nicht „de droit“.31 Dass der Missbrauch dieser Macht, den es selbstverständlich zu bekämpfen gilt, im Fall des Konzerns wahrscheinlicher ist, als wenn beim Großaktionär einer Einzelgesellschaft privater Geldbedarf entsteht, wäre noch zu beweisen. Unbestritten ist die weitaus größere Häufigkeit zwischengesellschaftlicher Transaktionen im Konzern.

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30 Insofern ist die in der EU verbreitete Unterscheidung zwischen minimalen und weiter gehenden Vorschriften präzisierungsbedürftig. Das deutsche Recht, das unter anderen Aspekten als das klar strengere erscheint, klammert die Verantwortlichkeit aus Leitungspflicht (im Gegensatz zur bloßen Nicht-Schädigung) aus (anders immerhin Uwe H. Schneider in FS Hadding, 2004, S. 621, 630), während sie im Konzept der „diligens mater familias“ etwa im Sinn der Rozenblum-Praxis (Fn. 33) oder der Organstellung der Mutter notwendig enthalten ist. – Dazu noch nachfolgend unter dieser Ziffer. 31 Guyon, Droit des affaires, Bd. I, 12. Aufl. 2003, Rz. 580.

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Doch gerade daran illustriert sich die Verschiedenheit des Ansatzes. Es kann darin eine vermehrte Komplexität erblickt werden, welche nach zusätzlicher Transparenz und vorgegebenen Beurteilungskriterien (der „Nachteil“ im Sinne von § 312 Abs. 1 AktG) ruft. Oder aber man nimmt, wie der Jubilar,32 die Konzernleitung als Pflicht, als ein Amt, aus allen beteiligten Konzerngesellschaften das Beste zu machen. Die Mutter hat nach diesem Leitbild kein Bedürfnis, ihre Kinder aufzufressen, sondern sie pflegt sie. Am Konzern tritt der Aspekt der Interessengemeinschaft, eben des „concern“, hervor. Abzurechnen ist dann so wenig wie in der Familie über die einzelne Transaktion; rechtliche Konzernkontrolle ist dann Systemprüfung, Prüfungsgegenstand ist nicht das einzelne, ohnehin routinemäßige und praktisch bei der Vielzahl nur standardisiert erfassbare Geschäft, sondern der Plan, der dahinter zu stehen hat. Das entspricht der französischen Entscheidlinie Willot-Rozenblum33 und den Intentionen des Forum Europaeum.34 Das freundlichere Konzernbild lässt insofern das Modell des Aktiengesetzes als ein Zuviel erscheinen. Ebenso kann es aber als ein Zu-Wenig gesehen werden, dies infolge seiner legislatorischen Selbstbeschränkung eben auf das Thema „Konzern“. Die Divergenz ist dann keine spezifisch konzernrechtliche, sondern die Alternative zwischen den (angesichts der Unbegrenztheit der Erscheinungen immer irgendwo erforderlichen) legislatorischen Ausblendung verwandter Probleme, einerseits, und der Ungleichbehandlung von Gleichem, die durch den thematischen Ausschnitt entsteht, anderseits. In unserm Kontext betrifft das hauptsächlich den Begriff der Abhängigkeit. Das Aktienrecht wirft das Stichwort nicht als solches auf, sondern geht nur die konzernspezifische Abhängigkeit an. Das ist, wie gesagt, rechtspolitisch weise, in der Sache entsteht aber diese Schlaufe, die dem Auswärtigen mit dem faktischen Konzern Mühe macht: Wird der Konzern geregelt, weil er Abhängigkeit erzeugt, müsste Abhängigkeit das eigentliche Thema sein. Historisch, systematisch und sprachlich („faktischer Konzern“) ist aber klar, dass Konzernrecht gemeint ist – ein Stück Konzernrecht. Das Problem ist damit, dass keines der beiden Phänomene, weder der Konzern noch die Abhängigkeit, selber Thema ist, keines wird rundum betrachtet, sondern anstelle eines Phänomens ist Gegenstand die gemeinsame Schnittmenge von zwei Begriffen. Nun ist Abhängigkeit per se gewiss kein in sich geschlossenes juristisches Thema. Es versteht sich auch, dass für ein Unternehmen aus seinem Wesen heraus Vieles als „Schicksal“ hinzunehmen ist, wie Abhängigkeit von Märkten, von staatlichen Anordnungen, vom Wetter- oder Arbeitsklima, usw. Abhängigkeit kann rechtlich nur interessieren als Ausgesetzt-Sein gegenüber der Willkür eines anderen Subjekts, eben als Beherrschung. Ist aber angesichts der Handelbarkeit von Aktien und der fehlenden Treuepflicht des Aktionärs nicht

__________ 32 Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982, § 2. 33 Hervorgehoben zu werden pflegt der Entscheid des französischen Kassationshofs in Strafsachen in Sachen Rozenblum, Dalloz 1985, 478, der die Kriterien systematisch festhält. Zu diesen insb. Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672, 706–709. 34 Oben Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672, insb. 712–715.

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auch „Schicksal“, von einem anderen Unternehmen aufgekauft und beherrscht zu werden? Diese Frage ist nun sicher rechtsspezifisch, aber ist sie konzernspezifisch? Aus wertender Sicht (wenn also die Begründung nicht einfach lautet „Weil wir nun einmal nur vom Konzern reden“) muss die Abhängigkeit von einem herrschenden Unternehmen dem Verhalten der abhängigen Gesellschaft größere Sachzwänge auferlegen als die Ausnützung anderer Verbindungen von Rechtssubjekten. Daran besteht, wie eingangs dieser Ziffer angesprochen, angesichts von anderen Beherrschungen als durch Konzern-Obergesellschaften beträchtlicher Zweifel, denkt man etwa an Familiengesellschaften, Vehikel-Gesellschaften von Privaten oder Poolverträge unter einem Teil der Aktionäre. Auch die Beschränkung auf die gesellschaftsrechtliche Verbindung erscheint damit aus der Natur der Sache als Auftrennung eines einheitlichen Problems. Starke Abhängigkeiten können auch in anderen Zuordnungen liegen, wie Franchising-Systemen, Großgläubigerschaften, Lieferverbindungen, Vertriebsverträgen, mehr noch aus Marken- und anderen Lizenzen oder einfach aus faktischen Symbiosen. Auf solchen Grundlagen kann ebenfalls systematische und regelmäßige Einflussnahme stattfinden. 3. Relevanz des Interesses an Konzernzugehörigkeit? Die Schutzintention des AktG hat zur konzeptuell bewundernswerten Wahlmöglichkeit zwischen dem faktischen und dem Vertragskonzern geführt. Dabei ist der Vertragskonzern hinsichtlich der Tätigkeit der eigentlich freie, die Freiheit wird aber durch die Bedingungen von §§ 300–307 AktG erkauft. Nach dem anderen, dem „ausländischen“ Verständnis des Konzerns sind der Zutritt und die Auflösung ebenso frei wie seine Tätigkeit. Dem Konzern wird kein (gebührenpflichtiger) Parkplatz geboten, einen Konzern zu führen ist kein staatliches Privileg. Auch die französische Entscheidlinie Rozenblum will nicht den Konzern von etwas befreien, sondern einfach sachgerecht urteilen.35 Die Crux, an welcher die Wege sich trennen, ist der Nachteilsbegriff. Das deutsche System anerkennt für den faktisch genannten Konzern nicht, was weltweit die rechtliche Lebensfähigkeit des Konzerns ausmacht: die Konvergenz der Interessen.36 Aus der Sicht von außen kennzeichnet das deutsche Konzernrecht eine Art „überschießende Normativität“: Indem es die Einzelbetrachtung der Nach- und der kompensierenden Vorteile bei der abhängigen Gesell-

__________ 35 Der Konflikt zwischen diesen Denkschemen war der wohl schwierigste Punkt in den Diskussionen des Forum Europaeum Konzernrecht; auch danach noch s. Hopt, ZHR 171 (2007), 199, 222. Eine „Freistellung“ erfolgt nach dieser Praxis nur, indem bei konzerninternen Leistungen der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung („abus des biens sociaux“) als nicht erfüllt bezeichnet wird, wenn die Kriterien einer nachhaltig ausgewogenen Politik des Konzernganzen eingehalten sind. Zu einer Freistellung im Sinn eines Privilegs wäre das Gericht ohnehin nicht befugt. 36 Statt aller Guyon (Fn. 31). Dazu Druey, Die drei Paradoxe des Konzernrechts, in von Büren (Hrsg.), FS Bär, 1997, S. 75–88.

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schaft verlangt, unterbindet es den Gesichtspunkt der Konzernzugehörigkeit,37 welcher ohne Weiteres in der Beurteilung „de fait“ Platz greifen muss. Der faktisch genannte Konzern des § 311 AktG ist aus dieser Sicht just nicht faktisch, sondern hält dem Konzern eine Fiktion der Unabhängigkeit entgegen, wo doch der Sorgfaltsmaßstab ausschließlich an den Tatsachen zu orientieren ist. Zu diesen Tatsachen muss nämlich, sogar meist als sehr bedeutsames Moment, auch der Umstand der Konzernzugehörigkeit zählen. Konzerninteresse und Tochterinteresse laufen in beträchtlichem Maß parallel, meist als Funktion der Integration, aber auch die – oft in zahllosen kleinen Schritten vor sich gehende – Integration selber ist damit nicht per se nachteilig. 4. Vertikalität oder Horizontalität? Verwandt mit dieser Differenz ist diejenige bezüglich der Willensbildung im Konzern. Das deutsche Modell sieht den Konzern streng hierarchisch, und zwar auch im Fall der §§ 311 ff. AktG als rechtliche (gesellschaftsrechtlich vermittelte) Hierarchie. Konsequent wird deshalb der gesetzliche Begriff der „Veranlassung“ als Weisung gedeutet.38 In der anderen Sicht fällt mit dem Einfluss der Obergesellschaft die Tatsache nicht einfach dahin, dass zwei juristische Personen miteinander kooperieren. Dass die Tochtergesellschaft sich organisatorisch und in ihrem Einzelverhalten einordnet, besagt just, dass dies ihr eigener Akt und nicht der der Obergesellschaft ist. Demnach sind im Konzern sowohl die vertikale wie die horizontale Komponente angelegt. An die Stelle von Weisung und Gehorsam treten eben Plan und Verwirklichung; auch auf der Exekutivstufe wird mit eigenem Ermessen im Rahmen der Vorgaben, nicht Vorschriften, Unternehmenspolitik betrieben. Und man möchte sagen: Zu diesem Konzept gehört durchaus auch die interne Reibung.39 Dahinter stehen vermutlich Verschiedenheiten in den Vorstellungen darüber, was Leitung sei. Leitung kann verstanden werden als eine Position, Leitungs-

__________ 37 Habersack in Emmerich/Habersack (Fn. 6), § 311 AktG Rz. 41, 52, 62. 38 Habersack in Emmerich/Habersack (Fn. 6), § 311 AktG Rz. 23 m. Nachw. Wie dort ausgeführt, kann die Weisung durchaus in die Form eines bloßen Wunsches, einer Empfehlung u. Ä. gekleidet sein. 39 Namentlich Amstutz, Konzernorganisationsrecht, Abh. z. schweiz. R., Heft 551, 1993, hat sich intensiv der über das Formale hinausgehenden, funktionalen Bedeutung des polykorporativen Charakters des Konzerns gewidmet. An zentraler Stelle (Rz. 652) zitiert er den Jubilar: „Außenanstöße formen die trialistische (sc. durch das Nebeneinander von Hauptversammlung, Aufsichtsrat und Vorstand konstituierte) Wirkungseinheit Aktiengesellschaft nicht um in eine monistische Exekutionsstelle. Trotz der Einflussnahme von außen behält die Gesellschaft ihre funktionsteilige Entscheidungs- und Handlungsorganisation, die sich selbst steuert, wenn auch unter Berücksichtigung der Steuerimpulse von außen“ (Hommelhoff [Fn. 32], S. 226). Diese „Berücksichtigung“, das „konzernspezifische Spannungsverhältnis“ (Amstutz), stellt freilich nur die Bühne auf, welche Schauplatz des noch nicht festgelegten Geschehens werden soll (s. auch die Besprechung von Amstutz durch Bälz, ZHR 160 [1996], 202). Von entscheidender Bedeutung daran ist aber, Leitungshandeln nicht als Akt eines absoluten Regenten zu sehen, der alle Fäden in der Hand hält, sondern als eine auf keinen Ursprung mehr rückführbare Kette von Re-aktionen. Dazu noch im Text.

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handeln als das Verhalten dieser Instanz und Leitungspflicht als Pflicht zur Wahrnehmung der Macht. So denkt vor allem der Jurist. Für den Ökonomen sind Leitungsimpulse einfach Informationen, die auf eine Steuerung anderer Organisationsangehöriger zielen.40 Der Unterschied liegt darin, dass der Anspruch auf Befolgung und mithin ein über das Ganze gehendes Harmonisierungsziel in der ersten Version die Botschaft begleitet, während ihr Schicksal in der zweiten noch offen ist. Vielerlei Tendenzen, die Verflachung der Hierarchien, der Gedanke des Netzwerks, diskursive Medien und Anderes deuten heute in die zweitgenannte Richtung.41 Das wird durch die konzernmäßige Aufgliederung zwar nicht statuiert, aber akzentuiert. Information ist nie gleichmäßig verteilt, und die Organisation des Konzernganzen zielt gerade auf die Konzentration des verfügbaren Wissens an bestimmten Orten. Aus dieser Sicht ist das Problem der Abhängigkeit außerordentlich viel breiter als diejenige, die auf einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung beruht, und muss mit völlig anderen Mitteln angegangen werden. Dabei können die Impulse ebenso upstream wie downstream, ebenso quer wie diagonal durch den Konzern gehen. Eine spezialisierte Tochter weiß mehr und ist insofern mächtiger als die Mutter, auch wenn diese mit dem 100 %-Aktienbündel winkt. „Leitung“ ist damit aus der anderen Sicht sowohl im Kontext des Abhängigkeits- wie des „eigentlichen“ Konzernbegriffs ein wenig taugliches Tatbestandselement. Das Regieren über die Grenzen der Einheiten hinweg, das die spezifische Konzerngefahr darstellen soll, lässt sich nicht als typisch nur für verbundene Gesellschaften, und für diese nicht schlechthin, darstellen. Dass der Umstand der eigenen Rechtspersönlichkeit der Töchter und die daraus hervorgehenden Pflichten bei der Zentrale einfach „vergessen“ werden und daraus die Gefahr entsteht, dürfte zumindest in den Kadern selten zutreffen. Und dass diese Leitung „einheitlich“ sein soll, ist ein in der Fülle der Realitäten erst recht schwer unterzubringendes Requisit. Großunternehmen werden stets mehr oder weniger dezentral geführt, und alle Großunternehmen sind auf eine Mehrheit von juristischen Personen aufgeteilt. Die Beschränkung des Einheitlichkeitskriteriums auf die Leitung ist, so gesehen, in der Sache weder begründet noch entscheidungsfähig. Das über den Gesamtkonzern gelegte Merkmal trägt überdies den meist enormen Unterschieden in der Stellung der Einzelgesellschaften innerhalb des Ganzen nicht Rechnung. 5. Konzern oder Gruppe? „Konzern“ heißt im Ausland „Gruppe“. Das ist leicht ins Englische, Französische und andere Sprachen zu übernehmen. Aber auch im deutschsprachigen Raum, in der Schweiz und vermutlich ähnlich in Österreich, ist zwar der Begriff des Konzerns etabliert, aber kaum ein tatsächlicher Konzern nennt sich

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40 Statt aller Wankel (Hrsg.), Encyclopedia of Today’s Business, 2009, III 1050 v° Management. 41 Das zeigt sich, ohne das Thema hier traktandieren zu wollen, auch im Juristischen, etwa in der Pflicht zur Rückfrage („Ihre Weisung scheint mir von falschen Annahmen auszugehen“).

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so, sondern es wird für die Selbstbezeichnung der Ausdruck „Gruppe“ vorgezogen. Zum rechtstechnischen Tatbestand wird aber „corporate group“, „groupe de sociétés“ usw. nur sehr zögerlich. Sichtbar ist der Wille, den Begriff offen zu halten. Wichtig dürfte die Offenheit nicht zuletzt hinsichtlich des vertikalen und horizontalen Aspekts sein, aber auch zur Neutralisierung des Mehrfachsinns von Leitung sei es als Potenzial, als aktuelle Organisations- und Aufsichtstätigkeit oder als konkreter Verhaltensentscheid – ein Problem, das sich etwa in Italien im Ringen um den Begriff des „controllo“ manifestiert.42 Allgemein gesehen, drücken sich in der Wahl des Terminus „Gruppe“ also drei Bedürfnisse aus: Der Ausdruck soll unbelastet sein, d. h. nicht im Gravitationsfeld vorbestehender Einzelnormen43 stehen. Er soll positive Konnotationen erwecken, und vor allem soll er offen für eine Vielzahl verschiedener Konstellationen sein. Diese Offenheit dürfte ihrerseits eine ganze Anzahl Motive haben. Verbindung von Unternehmen, die über deren Innenverhältnis hinaus zum Rechtsproblem wird, kann von vielerlei Art sein. Die Beschränkung auf Stimmrechte erscheint, wie besprochen,44 von dieser Themenstellung aus willkürlich; vertragliche Beziehungen und faktische Dauerlagen sollen nicht von vornherein ausgeschlossen sein. Nicht geringer ist die Gefahr der Fixierung hinsichtlich der Rechtsfolgen, die sich an den Tatbestand der Verbundenheit knüpfen. Was für die Konsolidierungspflicht im Rechnungslegungsrecht tauglich ist, ist es damit noch nicht für Haftung aus Umweltbelastung oder Paketbildungen im Kapitalmarktrecht, usw.45 Das fördert in der Verwendung des Gruppenbegriffs die Zurückhaltung, ihn zum technischen Rechtstatbestand zu machen.46 Neben diese Schwierigkeiten der Begriffsbildung tritt aber wohl auch ein wertender Gesichtspunkt: Konzernverbindungen sind etwas notwendig Individuelles. Sie sind ein Stück Einsatz eigenen Vermögens und sind Organisation und insofern Ausdruck der Eigentums- und Unternehmensfreiheit. Will man über einen einheitlichen Begriff hinauskommen und nach Differenzierungen suchen, so bietet sich als erstes Unterscheidungskriterium die Dichte der Konzernorganisation an. Konzerne mit überwiegend vertikaler Struktur sind tendenzweise auch stärker zentral geführt und in diesem Sinn dicht; Konzerne eher mit Poolcharakter, mithin Interessengemeinschaften, neigen eher zu dezentraler, die Zentrale auf das „coordinamento“47 beschränkender Führungsstruktur. Eine solche Korrelation eröffnet die Möglichkeit, Unterschiede im Normbedarf (z. B. in der Gefahrenlage oder in der Organisation) mit Strukturmerkmalen zu verknüpfen. Doch das sagt sich leicht, und ist doch für einen

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Notari/Bertone in Notari (Hrsg.), Azioni, 2008, S. 701–704 m. Hinw. Etwa hinsichtlich des „control“ das Rechnungslegungsrecht. Oben II. 2. Oben II. 1. Immerhin Technisierung des Begriffs „gruppo di società“ in der Novelle von 2003 des italienischen Codice Civile, Art. 2497 Codice Cicile italiono. Das Gesetz macht es sich dort aber zu leicht, wenn einfach auf die Pflicht zur Konzernrechnungslegung verwiesen wird. 47 Codice civile italiano, Art. 2497 Abs. 1.

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Gesetzgeber eine Felswand oberster Klasse, und auch die Wissenschaft hat die nötige Vorarbeit noch nicht geleistet. Entsprechend ist die Scheu im Ausland vor allen Festlegungen nachvollziehbar. Denn was sind nun die Strukturmerkmale, an welchen die Differenzierung festgemacht werden kann? Zahlreiche empfehlen sich zur Berücksichtigung: die Quote der Beteiligung, die Zusammengehörigkeit der Produkte, Doppelorganschaften, separate Konzernleitung, Elemente des Konzernnamens in der Firmenbezeichnung, u. a. Das deutsche Aktienrecht wird auch in dieser Hinsicht beanspruchen können, mutig vorangegangen zu sein. Zum Konzept des deutschen Konzernrechts, wie ich es seit je verstanden habe, gehört die ebenso großartige wie kühne Idee, wirtschaftliche Differenzierungen in formell-rechtliche Institutionen umzugießen, mithin den verschiedenen Graden der Zentralisierung eine je eigene Ordnung zu geben, also mit der Differenzierung von Vertragskonzern und faktischem Konzern (wenn wir einmal die Eingliederung und wechselseitigen Beteiligungen außer Acht lassen) von Anfang an eine Mehrheit von Typen angeboten zu haben. Doch, wie es einmal ein Redner ausgedrückt hat: Eher fängt man eine Bachforelle mit bloßer Hand, als dass man rechtlich ein wirtschaftliches Phänomen am richtigen Ort erwischt. Seitdem der Vertragskonzern steuerlich an Interesse verloren hat, verstehen es offenbar die meisten Konzerne, mit der Ordnung des faktischen Konzerns zu leben. In bewusster Abweichung von der zu jener Zeit diskutierten organischen Konzernverfassung wurde sogar dem Unternehmen die Wahl zwischen den Formen überlassen, im Vertrauen auf die jeweilige Typgerechtigkeit der Ordnung. Wenn in der Praxis der faktische Konzern offenbar ganz ungleich beliebter geworden ist, ist dies ein wohl untrügliches Zeichen dafür, dass die Freiheit des Schaltens und Waltens nicht des Preises des Vertragskonzerns bedarf. Entweder ist der Preis zu hoch und damit die Lösung für den Vertragskonzern zu streng, oder diejenige für den faktischen Konzern zu durchlässig.48 Die Forellenjagd muss jedenfalls weitergehen, und so aber auch das Lahmen des Auslands vor der Definitionsfrage. 6. Fazit Unsere Frage war, ob das Fehlen eines systematischen Konzernrechts in vielen Ländern eine Divergenz der Vorstellungen zum deutschen Konzernrecht zum Ausdruck bringt. Diese Frage ist, bei allen anzubringenden Vorbehalten, zu bejahen. Diese Vorbehalte betreffen einerseits den Umstand, dass nicht einfach die ganze übrige Welt dem deutschen System entgegengestellt werden kann. Verschiedene Länder haben sich ja bereits ein Stück weit vom deutschen Modell beeinflussen lassen, und dass es noch weitere geben wird, welche im Bestreben, ein Konzernrecht in ihrer gesellschaftsrechtlichen Palette zu bieten,

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48 Der Jubilar hat in seinem Gutachten an den Deutschen Juristentag 1992 zur Reformbedürftigkeit der §§ 311 ff. AktG auf die präventive Funktion der Bestimmungen, insbesondere des Abhängigkeitsberichts hingewiesen (59. Deutscher Juristentag, 1992, Gutachten G 23). Das Plenum hat sich dabei (zu?) gern beruhigt (s. nur die Abstimmungsergebnisse, Sitzungsbericht R 191).

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ähnlich handeln, ist nicht ausgeschlossen. Außerdem versteht sich, dass mein Interpretationsversuch Konzepte explizit machen muss, die so nicht artikuliert worden sind. Die Wenigsten haben sich etwa in den angelsächsischen Ländern mit der deutschen Lösung als positiver Gegebenheit überhaupt befasst; was wir interpretieren, ist insofern nur das fehlende Interesse, dies zu tun. Diese Interpretation lässt zwei Arten von Gründen erkennen, weshalb der Konzern nicht zum rechtssystematischen Kristallisationspunkt geworden ist. Die einen sind mehr rechtskultureller Natur, die anderen aber materiell. Anders gesagt fehlt es zum Einen an der Energie, zum Anderen aber auch am Druck von der Sache her. Im ersten Sinn wirkt gewiss eine Scheu vor dem Abstrakten, verbunden mit den außerordentlichen Ansprüchen, die das Phänomen des Konzerns an das Recht stellt. Zu einer eigentlichen Divergenz zu Deutschland führt hingegen das Fehlen eines zentralen Konzernrechts, soweit es als Verzicht mangels Bedarfs zu verstehen ist. Diese Divergenz sollte, nicht nur aus Gründen der Harmonisierung, sondern zur Überprüfung der eigenen Rechtsposition, nicht auf sich beruhen gelassen werden. Ginge es nur um das legislatorische Temperament, so wäre Deutschland der klare Sieg gewiss. Einmal abgesehen von der konsolidierten Rechnung, die England schon 1947 verlangte, steht das Aktiengesetz 1965 mit seinem Willen sowohl zum Erfassen wie zum Weglassen als das Jahrhundertereignis in der Szene da. Rein nur daraus, noch unabhängig von den Inhalten, erwächst dem deutschen System eine Stärke. Um die Bestimmungen konnte sich Wissenschaft ranken (Rechtswissenschaft ist nun einmal vor allem ein Epiphyt), der Anstoß verhalf zu weiterem Nachdenken, zur Gliederung und auch zur Erweiterung des Stoffs. Die Diskussionen und Entwicklungen zum GmbH-Konzernrecht sind Zeugnis der Lebendigkeit von Beidem in Deutschland, der GmbH und des Konzernrechts. Dieser Vorsprung trägt in sich, dass in einem internationalen Dialog am ehesten Deutschland die Rolle des Initianten zufällt – die Rolle mag undankbar erscheinen, müssen seine Vertreter doch zugleich bereit sein, ihr „aquis“ in Frage zu stellen. Doch jede echte Debatte ist ein win-win-Spiel. All dies verneint aber keineswegs, dass verbundene Gesellschaften auch außerhalb Deutschlands ein juristisches Thema sind, und ebenfalls nicht, dass das isolierte (nicht nur wie in Deutschland bewusst beschränkte) Auftreten von Normen in einzelnen Gerichtsentscheiden und Gesetzesbestimmungen eine Phase der weiteren Konsolidierung erhoffen lässt. Auf dem Weg dazu wird zweifellos das deutsche Modell weiterhin oder neuerdings Beachtung finden. Dass es keine Rezeption und erst recht kein Implantat wird, lässt die Frage aufkommen, wo die Abweichungen liegen mögen. Wir sprechen dabei, wie bis anhin, nur vom sog. faktischen Konzern; auch wenn eine Rechtsordnung einen formellen Konzernstatus im Sinn des Vertragskonzerns einführen sollte,49 wird die „faktische“ Tradition noch für lange Zeit übermächtig bleiben.

__________ 49 Wofür gute Gründe bestünden, s. Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672, 740–752.

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Aus dem dargelegten Befund lässt sich etwa an Folgendes denken: 1. Die Positionen der Konzerngesellschaften sind in ein Gleichgewicht zueinander zu bringen. In dem Sinn ist ebenso an die Ober- oder Schwestergesellschaften und die daran anknüpfenden Interessen zu denken wie an die Gesellschafter und Gläubiger der Untergesellschaften.50 Das setzt etwa eine Symmetrie des Vorteils- und Nachteilsbegriffs voraus. 2. Das Gleiche müsste für die Leitungspflichten gelten. Selbst wenn die Konzernleitung eigentliche und mit Sanktionsdrohungen versehene Befehle ausgeben sollte (womit sie meist schlecht beraten wäre), verbleibt eine eigene Verantwortlichkeit der Tochterorgane. Die Verteilung der Pflichten ist eine Funktion der verfügbaren Information. Zentral dürfte damit noch mehr als bisher die Frage des Vertrauen-Dürfens in Leitungsakte anderer Instanzen werden. 3. Entsprechend muss es Ansprüche auf Leitung seitens der Tochtergesellschaften geben. Das wie in jeder Organisation notwendige Vertrauen in die Akte anderer Angehöriger muss sein Gegenstück in der Verantwortlichkeit haben. Die Teilung der Leitungsverantwortlichkeit schafft zudem Ansprüche auf Information, im Konzern nicht nur upstream sondern auch downstream. 4. Die Bewegungen im Konzern können insgesamt nicht rechnerisch erfasst werden. Der Poolgedanke, mithin die Wertgemeinschaft, ist ihm inhärent und lässt es namentlich nicht zu, dass die mangelnde Bewertbarkeit einzelner Bewegungen die Rechtsungültigkeit bedeutet. 5. Ohne ein zusätzliches Missbrauchsrecht, das qualifizierte Fälle von Plünderung, Machtusurpation oder Vernachlässigung deliktisch, mit Durchgriff oder anders erfasst, kann es nicht gehen. 6. Das Gesellschaftsrecht muss wohl einen Teil seiner Wegbereiterrolle im Konzernrecht abgeben. Konzernaußenrecht, wie es sich im Kartell-, Kapitalmarkt- oder Arbeitsrecht u. a. bildet, muss aus den jeweiligen Kontexten heraus konzipiert und ausgelegt werden.

III. Zukunft 1. Das materielle Konzernrecht a) Divergenz und Konvergenz Aus der übernationalen Sicht, zu welcher dieser Beitrag einladen möchte, ist die Antwort einfach. Einigt man sich in der Schaffung von Recht nicht, oder genauer: überzeugt man einander nicht, so fährt jeder auf seiner Schiene weiter. Das kann angesichts der vielen noch offenen Punkte nirgends Stillstand bedeuten, sondern das Konzernrecht wird sich lokal weiter entwickeln. Das

__________ 50 Erinnert sei als Beispiel hinsichtlich Gläubigersicherheit an die durch den „TeleskopEffekt“ entstehende Asymmetrie zu Lasten der Obergesellschaft (Uwe H. Schneider, ZGR 1984, 497 ff.).

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führt zur großen Frage, ob diese Bewegung ein zusätzliches Auseinanderdriften oder aber eine natürliche Konvergenz mit sich bringt. Je neuer und schwieriger der Regelungsgegenstand, desto mehr leidet die Vergleichbarkeit der Lösungen. Jede Rechtsordnung entwickelt ihre eigenen, durch besondere lokale Fälle veranlassten und damit sehr spezifischen Akzentsetzungen, ihre eigene Terminologie und im Gefolge, namentlich im wirtschaftlichen Bereich, auch ihre eigene Beratungs- und Kautelarpraxis. Mit der zunehmenden Komplexität verbinden sich zwei entgegengesetzte Tendenzen: Die Schwierigkeit der Materie kann Meinungsstreite und -unsicherheit, sie kann aber auch umgekehrt Rückzug auf das Gesicherte fördern, auf das Gesetz, die höchstrichterliche Rechtsprechung und die „ganz überwiegende Meinung“. Das Konzernrecht dürfte mehr und mehr von der ersten zur zweiten Tendenz übergehen. Die praktische Tragweite nimmt zu und damit das Bedürfnis nach Rechtssicherheit. Dabei dürfte die Entwicklung in immer kleineren Schritten vor sich gehen, was seinerseits die Komplexität erhöht. Insgesamt leidet wohl von den juristischen Grundlagenwissenschaften die Rechtsvergleichung am meisten darunter. Die Präokkupation mit dem eigenen Recht führt zu dem bekannten Problem, dass Rechtsvergleichung vielfach über Länderberichte nicht hinauskommt. In einer komplexen Welt ist das Fremde Störung und erzeugt Abwehrreflexe.51 Leibniz‘ Bild von den fensterlosen Monaden taucht auf. In diesem Umfeld bietet auch die Tatsache, dass es letztlich um den gleichen Gegenstand „Konzern“ geht, nicht Gewähr für ein wenigstens mittelfristiges Zusammenlaufen der nationalen Bewegungen. Allzu vielfältig sind die Richtungen, in welchen sich der Stoff entwickeln kann. Nennen wir nur, außer den zuvor erörterten Fragen, die folgenden Dilemmata, die heute schon international in der Behandlung des Konzerns für große Buntheit sorgen: Innenrecht/ Außenrecht, Tatsachen-/Anscheinshaftung, materielles Recht/Beweislastrecht, Haftung aus Funktion/aus Delikt, Durchgriff auf andere Konzernglieder/Einheitsbehandlung des Ganzen. Dennoch darf nach meinem Verständnis langfristig eine Konvergenz erwartet werden. Auch sie, einhergehend mit der nationalen Rechtsentwicklung, muss sich aber wohl auf eine Vielzahl von Einzelschritten aufgliedern. Die Gegenüberstellung betrifft nicht ganze Systeme, sondern einzelne Rechtsinstitute daraus. Selbstverständlich führt eine solche Auswahl à la carte nicht zur Vereinheitlichung, und der jeweilige nationale Umgang mit den Regelungs-Bausteinen reduziert die Buntheit erst recht nicht. Doch das dürfte als erste Phase zu jeder Rezeption oder spontanen Vereinheitlichung gehören. Rechtsschöpfung,

__________ 51 Von namentlich englischen unfreundlichen und pauschalen Ablehnungen des deutschen Konzernrechts war schon die Rede (Fn. 22). Aber auch Äußerungen von höchst angesehenen deutschen Gesellschaftsrechtlern stimmen nachdenklich, etwa als Reaktion auf die Vorschläge des Forum Europaeum Konzernrecht: „Aber nicht wahr, wir bleiben in Deutschland bei unserem höheren Standard?“ Oder zur Behandlung der Konzerne in Frankreich und England: „Ach, die sind doch alle blauäugig“. Das ist keine Vergleichsbasis und lässt eine längere Eiszeit absehen.

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und so auch Rechtsübernahme, erfolgt zunächst konkret. Dass sich dabei, in einer zweiten Phase, nationale oder übernationale Schwerpunkte bilden, welche je länger je mehr einheitlich befolgte Maßstäbe setzen, sei hier ebenfalls nur als These hingestellt. b) Vermutungstechnik Was zeigt uns die Glaskugel nun bezüglich der Erfolgschancen einzelner Regelungselemente? Ich meine, dass künftige gesetzgeberische Gestaltungen in erster Linie noch wesentlich mehr als bisher das Konzernspezifische auf die Ebene der Beweislastverteilung verlagern werden. Es wird also darauf tendiert, auf Konzerngesellschaften das allgemeine Recht anzuwenden, aber eine Ausdehnung der Wirkungen auf andere Konzernglieder, namentlich der Muttergesellschaft, im Sinne einer widerleglichen Vermutung zu statuieren. Damit wird die schwere Durchschaubarkeit der konzernintern wirkenden Verbindungen und Kräfte, die wie gesehen der gesetzgeberischen Anhandnahme des Konzernrechts im Weg steht, überwunden, ohne die weitere Entwicklung zu präjudizieren. Es versteht sich, dass in diesem Zusammenhang die Vermutungen von §§ 17 Abs. 2 und 18 Abs. 1 Satz 3 AktG wegleitende Funktion übernehmen würden, vermindert freilich dadurch, dass die im Sinn des Aktiengesetzes vermuteten Tatsachen, Abhängigkeit und namentlich einheitliche Leitung, als Tatbestände im Ausland nur beschränkt Schule machen. Mehrheitsbesitz hat wohl als abschließendes Kriterium nach britischem Muster auch außerhalb des Konsolidierungsrechts mehr Aussichten auf Expansion, wie etwa die internationale wirtschaftliche Vertragspraxis zeigt. Das Anwendungsfeld von Vermutungen dürfte sich indessen auf andere Tatsachen konzentrieren, wie namentlich die Zurechnung von Verhaltensweisen und Wissen.52 Aus der Sicht eines optimalen Konzernrechts muss freilich auch die gesetzgeberische Vermutungstechnik ihre Grenzen haben. Namentlich ist das Potenzial der Vermutung, von der widerlegbaren zur unumstößlichen zu mutieren, im Auge zu behalten. Konzernrecht als ein Gleichgewichtsakt darf nicht nur Einbezug der Obergesellschaften in alle Lasten sein, und die typische Konzernfunktion der Haftungsabschottung darf ohne Not nicht aufgegeben werden. c) Verzicht auf den Konzernbegriff Vielleicht kann sich das Konzernrecht nur retten durch die Preisgabe seines Namens. Die Imageprobleme des Konzernbegriffs und im Ausland seine „importierte“ Natur weisen in diese Richtung, mehr aber noch die Scheu vor einer für das ganze jeweilige Rechtssystem maßgeblichen zentralen Definition. Es ist aber wenig wahrscheinlich, dass sich ein anderer Begriff an die Stelle setzt. Der Begriff des „control“ hat zwar unter der übernationalen Führung

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52 Statt aller die wettbewerbsrechtliche Praxis des EuGH, u. a. der Entscheid „Akzo Nobel“, ZIP 2010, 392.

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durch die IFRS53 weite Verbreitung gefunden, doch benennt er ebenso wie andere englischsprachige Ausdrücke („parent/subsidiary“, „affiliate“) nur die Position in der Verbindung, nicht das Ganze. Ob dagegen die „Gruppe“ allmählich auch rechtstechnisch eine Dachfunktion erwerben wird, scheint ungewiss. Gerade die Flexibilität, die sie aus ihrer bisherigen Informalität schöpft, könnte dafür sprechen – auch Gesetzgeber mögen, was ansprechend klingt. Namen für einzelne Konzern-Typen fehlen bis dahin, mit Ausnahme des deutschen qualifizierten Konzerns. Er erscheint mangels Anschaulichkeit schlecht exportfähig und könnte sich im Ausland zurück in die kaum überwundene Doktrin von der fiktiven Gesellschaft bewegen. Wichtig ist, faktisch ebenso wie rechtlich, die Selbstdarstellungspraxis der Unternehmen. Faktisch ist sie es, weil sie einflussreiche Gestalterin des Sprachgebrauchs ist. Und rechtlich ist letztlich der Wille der Unternehmen maßgebend, in einer bestimmten Form zu erscheinen. Welche Begriffe hier aufkommen und „Feuer fangen“, wie es vor über 100 Jahren mit den Begriffen „concern“ und insbesondere „trust“ geschah, ist nicht vorauszusehen. Ein Kandidat, der die für jedes Namen-Marketing erforderliche Kombination von internationaler Verwendbarkeit, Popularität und Unbestimmtheit aufweist, ist aber zweifellos der Begriff des Netzwerks.54 d) Basiskonzepte Kein Anlass mehr zur Diskussion dürfte die Legitimität des Konzerns sein, nicht zuletzt auch, weil Deutschland sich hinsichtlich des faktischen Konzerns in diese Richtung bewegt hat.55 Ebenso wird, nicht nur angesichts der angelsächsische Festigkeit in diesem Punkt,56 das Trennungsprinzip weltweit die Grundlage bleiben. Den Konzern rechtlich einfach als Einheit zu fassen,57 hieße sein Wesen verkennen. Gerade außerhalb des Gesellschaftsrechts, im Steuerrecht wie in anderen Bereichen der Verwaltungstätigkeit, aber ganz allgemein im Außenrecht ist die Aussagefähigkeit der Form unabdingbar; Konzernierung heißt eben just nicht Verschmelzung. Neu aufflammen könnte eine alte Theoriefrage. Um die Mitte des vergangenen Jahrhunderts wurde diskutiert, ob – im Sinn der damals „organisch“ genannten

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53 International Financial Reporting Standards 27. 54 Es gibt aber nach heutigem Wortgebrauch im Vergleich zum Konzern auch Unterschiede; s. Druey, Organisationsnetzwerke: Die „schwebende“ Rechtsform, in Amstutz (Hrsg.), Die vernetzte Wirtschaft, 2004, S. 123, 133–142. 55 Habersack in Emmerich/Habersack (Fn. 6), § 311 AktG Rz. 8 m. Hinw. 56 Maßgebend nach wie vor Salomon v. A. Salomon & Co. Ltd., [1897] AC 22, anwendbar auch auf Konzerne (Prentice in Lutter [Hrsg.], Konzernrecht im Ausland, ZGR Sonderheft 11, S. 104). 57 Die sog. Einheitstheorie ist allerdings ein schönes Beispiel für einen typischen Vorgang: Dass man einem Autor etwas unterschiebt, um es bekämpfen zu können. Das Pionierwerk von Rudolf Isay, Das Recht am Unternehmen, 1910, S. 96 f., das in diesem Sinn (auch von mir) zitiert wurde, legt den Akzent lediglich auf den Unternehmenscharakter des ganzen Konzerns, ohne sich mit der Rechtsstellung der Glieder zu befassen.

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Konzernrechtslehre – das tatsächliche Vorliegen eines Konzerns genügt, um Rechtsfolgen auszulösen,58 oder ob, wie es dann das Aktiengesetz 1965 mit dem Vertragskonzern verstand, der Konzern durch eigenes Rechtsgeschäft sich diesen Status verleiht. Nicht nur ist der faktische Konzern nach deutschem Modell eben auch Konzernrecht,59 sondern der Trend auf informationelle Lösungen, auf Konzerntransparenz, muss naturgemäß auch international einen faktischen Tatbestand als Grundlage haben.60 Doch anderseits sind Ideen, dass der Konzernstatus über eine Satzungsbestimmung, einen Registereintrag oder eine Konzernerklärung förmlich erworben werden müsse, durchaus auch im Ausland präsent. Möglicherweise wird es darüber noch Gefechte geben. 2. Wie weiter? a) Notwendigkeit der internationalen Fühlung Das Konzernrecht des Aktiengesetzes kann, auch wenn die Vorstufen des AktG 1937 außer Acht bleiben, bald seine 50 Jahre feiern. Es darf von daher füglich beanspruchen, sich bewährt zu haben.61 Allerdings haben andere Rechtssysteme seit mehr als 100 Jahren Konzerne zugelassen, ohne dass das Bedürfnis, sie zu ordnen, aufgetreten wäre. Und auch in Deutschland haben sie zunächst viele Jahre ohne Kodifikation gelebt. Ordnung und Nicht-Ordnung haben sich gleichermaßen „bewährt“. Das lässt für den Konzernrechtler zunächst einmal nur den traurigen Schluss zu, dass offenbar das Konzernrecht ganz einfach nicht wichtig ist; ob von Gesetzes wegen eines besteht oder nicht, scheint wenig auszumachen. Doch selbst wenn dieser Befund zutreffen sollte, dürfen die Bemühungen um das Thema nicht eingestellt werden. Aus dem internationalen Vergleich entsteht beidseits ein Erklärungsbedarf. Die Erklärung wird dabei nicht hinreichen können, ein deutscher Konzern sei etwas Anderes als ein englischer Konzern. Dann aber muss ein Warnlicht aufscheinen: Irgendwo stimmt etwas nicht. Wenn der englische und der deutsche Konzern bei allen Eigenheiten doch beides Konzerne sind, so kann es von der Sache her nur eine richtige Reaktion auf diese Tatsache geben. Schlimm ist indessen der Befund nur, wenn er keine Irritation bewirkt. In welche Richtung die Remedur zu gehen hat, bleibt damit noch völlig offen. Beidseits ist ebenso die Vorwärts- wie die Rückwärtsstrategie in der rechtlichen Ordnung denkbar: England (um es weiter als pars pro toto zu nennen) kann aus dem Vergleich die Erkenntnis gewinnen, die Konzerne seien besser im Zaum zu halten, oder aber, es sei die Freiheit der Konzerntätigkeit zu festigen. Deutschland kann zum Schluss kom-

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58 S. Schilling, Bemerkungen zum Europäischen Konzernrecht, ZGR 1978, 415. 59 Freilich ist es ein Element des Konzepts, dass die Ordnung der §§ 311 ff. AktG nicht an den Konzerntatbestand, sondern an die Abhängigkeit anknüpft. Doch es ist eine „gesellschaftsrechtliche“ und „konzernspezifische“ Abhängigkeit (oben II. 4.). Die Wendung „faktischer Konzern“, nach dem ursprünglichen Gedanken des Konzerns ein Oxymoron, kommt ja nicht von ungefähr. 60 Von jeher und überall so betr. Konzernrechnung. 61 Hopt, ZHR 171 (2007), 199, 210.

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men, die Maschen namentlich des Rechts der faktischen Konzerne seien zu weit, Ausbeutung von Töchtern sollte noch besser verhütet werden oder andere Interessen verdienten ebenfalls Schutz, oder aber man könne auf den Sonderschutz verzichten, d. h. den Fall dem allgemeinen Privatrecht anheimstellen, ermutigt durch das ernstzunehmende internationale Beispiel. Wer aber kann das internationale Forum schaffen, vor dem die eigentliche Bewährung stattfindet, wenn nicht der Konzernrechtler? Nun bedarf er aber des institutionellen Rahmens. Bewegung kann er nur erzeugen, wo schon Bewegung ist, wo nämlich eine Bühne für seinen Auftritt betrieben wird. Wo hat er Chancen? b) Europa Auf der Suche nach der adäquaten Aktionsbühne ist natürlich das erste Stichwort die Europäische Union. Eine noch weitere Szene gibt es nicht einmal in Ansätzen; namentlich scheint kein Interesse oder keine Kapazität in den Organisationen der UNO (UNCITRAL) oder in Vereinheitlichungsgremien wie Unidroit zu bestehen. Doch für die Anhandnahme des Themas auf europäischer Ebene ist der Moment nicht gut. Das liegt nicht nur daran, dass die EWG/EU schon ihre eigenen fruchtlosen Versuche gemacht hat. Eine supranationale Instanz wie die EU kann den erforderlichen Regelungsdruck nicht von sich aus erzeugen. Das Scheitern der bisherigen behördlichen Bemühungen um ein europaweites Konzernrecht beflügelt selbstverständlich neue Projekte nicht. Doch die vorangehenden Darlegungen mögen gezeigt haben, dass die Krise, was dieses Thema angeht, nicht eine Krise der Europäischen Union ist, sondern des Konzernrechts als solchen. Eine Revolution von oben, ein neues Projekt aus Brüssel, hilft dem Problem nicht ab. Ohne internationale Klärung der Ideen kann auch politisch nichts gehen. Solange diese Ideen nicht wissen, in welche der vier Himmelsrichtungen sie zielen wollen, können sie auch keine Beachtung beanspruchen, und natürlich erst recht nicht, wenn alle finden, bei ihnen sei alles in bester Ordnung. c) Corporate Governance Die Bewegung kann nicht nur in Institutionen, sondern in Themenbereichen liegen. Das Stichwort der Corporate Governance macht international die Runde. Hier werden Energien frei, welche den Konzern nicht nur miterfassen können, sondern sollen. Die konzernmäßige Aufteilung der Leitung wie auch der Prüfung auf mehrere Ebenen stellt ein eigenes Problem dar, das eines eigenen Kapitels im Gesamtkontext der Corporate Governance bedarf. Corporate Governance kennzeichnet heute allerdings zweierlei: Einerseits wird damit eben ein Thema angesprochen, nämlich die Leitung von Unternehmen im weitesten Sinn, mit all den erforderlichen checks and balances. Zum anderen wird üblicherweise damit etwas über die formelle Stellung der betreffen158

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den Normen ausgesagt. Ihren Niederschlag finden diese Normen gewöhnlich in einem nicht unmittelbar verbindlichen Regelwerk unter dem Namen Code of Conduct, Code of Best Practice o. Ä. Typisch, wenn auch nicht notwendig, ist dafür die Beschränkung der Verpflichtung auf das comply or explain. Damit ein solcher Code sich durchsetzen kann, bedarf er mithin der Autorität der erlassenden Instanzen und der Überzeugungskraft seines Inhalts für die Adressaten. Diese hängt im Fall der Group Governance entscheidend davon ab, ob die Unternehmensleitungen die spezifische Welt der Konzerne darin abgebildet finden, ob sie sich, wenn nicht mit den Lösungen, so doch jedenfalls mit den darin angegangenen Problemen identifizieren. Es versteht sich, dass das Stichwort der Corporate Governance längst nicht alle durch das Konzernphänomen aufgeworfene Fragen abdeckt. Der Vorstoß von dieser Seite kann aber gerade als Stärke geltend machen, dass er nicht auf den ausgetretenen Pfaden an seinen Gegenstand herangeht, und dass er dabei den Unternehmensverbund als Ganzes im Blick hat und nicht bloß einzelne Interessenten. Da ist aber die Aussicht auf Fruchtbarkeit auch noch besonders an eine internationale Sicht gebunden. Corporate Governance Codes laufen immer Gefahr, zu bloßen Fiorituren, zur Verzierung von nationalen Gesetzesgemälden zu werden. Selbständige Autorität, Hebelarmwirkung muss sich aus einer unmittelbaren Erfahrung des Phänomens und seiner normativen Problematik ergeben, und dafür ist neben dem Einblick in die Unternehmen ein internationaler Vergleich an den Wurzeln fast unabdingbar. d) Professoren und Praktiker Alles in allem: Ich meine, dass in Sachen Konzernrecht mehr denn je die Stunde der gekommen ist. Das Auseinanderstieben der Konzernfragen in unzählige Sondergebiete verlangt mehr denn je, dass es den „Konzernrechtler“ gibt, damit aus dem Speziellen das Allgemeine herausgezogen wird. Nicht weniger ist Rechtswissenschaft durch den Zustand der Fensterlosigkeit zum Angebot eines begrifflichen Instrumentariums an die sachlich oder örtlich anderswo wirkenden Sachbearbeiter aufgefordert, damit nicht unzählige Male das Rad neu erfunden wird oder kleine Unterschiede das wesentlich Gleiche verdecken. Aber mehr noch: Von ihrem Mandat aus darf sich Rechtswissenschaft nicht mit dem aktuellen Stand der Dinge zufrieden geben; sie hat eine rechts-politische Aufgabe. Und schon deshalb ist Rechtswissenschaft keine nationale Disziplin. Mit dem Sammeln der immer kleineren Details aus der Produktion ihrer nationalen Gesetzgeber und Gerichte genügt sie dieser Aufgabe nicht. Sie soll nicht nur die Stalltür öffnen, sondern auch im Stall nebenan anklopfen und ihre Kollegen an die Sonne oder ans Lagerfeuer bitten. Rechts-Vergleichung ist ihrerseits jedoch nur Hilfe, nicht Selbstzweck. Das Wissen, auf dem das Konzernrecht aufbauen muss, gliedert sich hauptsächlich in drei Säulen. Außer der Rechtswissenschaft mit all ihren einschlägigen Domänen, dem Steuer-, dem Rechnungslegungs-, dem Schuldrecht und anderen, muss sie sich auf die Organisationslehre namentlich als betriebswirtschaftliche Disziplin stützen. Vor allem aber muss sie sich immer bewusst 159

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bleiben, dass der Konzern kein wissenschaftliches Retortenbaby, sondern ein gelebtes Ganzes ist und das Wissen darüber durch diejenigen vermittelt werden muss, die es leben oder gelebt haben. Der interdisziplinäre Kontakt ist indessen mit allgemeinen und spezifischen Schwierigkeiten besetzt. Von denjenigen innerhalb der Rechtswissenschaft braucht hier nicht die Rede zu sein; jeder Jurist hat dazu seine Anschauungsbeispiele. Doch ein Wort zum Appell der Konzernrechtler an die Betriebswirtschaftslehre: Dieser unterliegt überraschenderweise nach meiner langen Erfahrung immer wieder einem negativen Kompetenzkonflikt: Nicht dass, wie üblich, jede Disziplin sich für alleinseligmachend hält, sondern im Gegenteil, dass jede von der anderen meint: „Das ist euer Geschöpf“ – die Juristen nennen den Konzern ein wirtschaftliches Gebilde, und die Betriebswirte weisen die Verantwortung den Juristen zu, wenn sie eine Unternehmung in eine Mehrheit juristischer Personen aufteilen wollen.62 Zum Problem wird die Verständigung aber nur, wenn man, in einem Missverständnis von Wissenschaftlichkeit, bloß die „Wissenschaften“ zum Gespräch zulässt. Auch mit dem Praktiker ergeben sich freilich Schwierigkeiten. Praktiker haben in der Regel, von besonders heißen konkreten Anliegen abgesehen, wenig Interesse an Rechtsentwicklung. Theoretische Extrapolationen über die aktuellen Fälle hinaus sind in einer rigoros funktionalen Sicht von Praxis geradezu der Inbegriff von Ineffizienz.63 Zum Glück gibt es diejenigen, die die Brücke zwischen Theorie und Praxis zu schlagen bereit sind – und sie sind nicht Wenige. Mühelos ende ich damit an meinem Anfang: Was unser Jubilar namentlich als maßgeblicher Inspirator, Leiter und Administrator im Forum Europaeum Konzernrecht als Rechtswissenschaftler geleistet hat, erweist sich nach dem Gesagten als das Richtige, ja vielfach Goldrichtige – geleistet mit Weitblick, Unabhängigkeit und Beharrlichkeit. Dafür gebührt ihm unser Dank, unsere Anerkennung und Bewunderung, und unsere Bereitschaft, das Vorbild aufzunehmen.

__________ 62 Die betriebswirtschaftliche Konzerndisziplin, die sich nun bildet, hat denn auch ihren eigenen Ansatzpunkt, nämlich die Nutzung der Spannung zwischen der Erscheinung als Einheit oder Vielheit (Theisen, Der Konzern, 2000, S. 25). – Zu bedauern ist in diesem Kontext die juristische Verwendung des Unternehmensbegriffs für die Gliedgesellschaft im Konzern (§ 15 AktG). 63 Vgl. Druey, The practitioner and the professor, in Tison u. a. (Hrsg.), Perspectives in Company Law and Financial Regulation, FS Wymeersch, 2009, S. 607.

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Die zivilrechtliche Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat für fehlerhafte Stellungnahmen nach § 27 WpÜG Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Angebotsunterlage des Bieters und Stellungnahme der Zielgesellschaft 1. Öffentlichrechtliche Durchsetzung 2. Zivilrechtliche Haftung a) § 12 WpÜG analog b) Auskunftsvertrag c) Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte

d) Allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung e) Eigenhaftung f) § 117 AktG g) § 823 Abs. 1 BGB h) § 823 Abs. 2 BGB i) § 826 BGB III. Europarechtskonforme Regelung de lege ferenda

I. Einleitung „Der Kapitalmarkt und sein Recht ziehen viel stärker die Aufmerksamkeit auf sich als das klassische Gesellschaftsrecht“.1 Diese Aussage des akademischen Lehrers des Jubilars kurz nach der Jahrtausendwende gilt heute mehr denn je. Das Kapitalmarktrecht hat sich in den letzten Jahren – unter dem Einfluss des europäischen2 und aufgrund vielfältiger Anstöße seitens des US-amerikanischen Rechts3 – in Deutschland so dynamisch entwickelt wie kaum ein anderes Rechtsgebiet. Das Kapitalmarktrecht regelt die Organisation der Kapitalmärkte und die auf sie bezogenen Tätigkeiten (Markteintritt, Marktaustritt) sowie das Markt bezogene Verhalten der Marktteilnehmer (z. B. Insiderhandel, Marktmanipulationen, Verbot bestimmter Transaktionen, Offenlegungspflichten sowie Unternehmensübernahmen).4 Kapitalmarktrecht bezweckt den Schutz der institutionellen, operationalen und allokativen Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts sowie den institutionellen, bisweilen auch den individuellen Schutz der Anleger.5 Das über eine Vielzahl von Gesetzen und sonstigen Regelwerken verstreute deutsche Kapitalmarktrecht bewegt sich im Spannungs-

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1 Lutter, Schlusswort, AG 2001, 300, 300. 2 Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, 5. Aufl. 2011, S. 10–13; Merkt in FS Klaus J. Hopt, Bd. 2, 2010, S. 2207, 2222–2224. 3 S. nur Hopt/Will, Europäisches Insiderrecht, 1973; Hopt/Wymeersch, European Takeovers: Law and Practice, 1992; Ferrarini/Hopt/Winter/Wymeersch (Hrsg.), Reforming Company and Takeover Law in Europe, 2004; von Hein, Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008; Ebke/Elsing/Großfeld/Kühne (Hrsg.), Das deutsche Wirtschaftsrecht unter dem Einfluss des US-amerikanischen Rechts, 2011. 4 Zu verschiedenen Definitionsversuchen in der Literatur s. Buck-Heeb (Fn. 2), S. 2–3. 5 Buck-Heeb (Fn. 2), S. 3–7; Ebke in FS Koresuke Yamauchi, 2006, S. 105, 113–114.

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feld von öffentlichem Recht, Strafrecht und Privatrecht. Neben dem öffentlichen (Wirtschafts-)Recht sowie dem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht obliegt dem Privatrecht in zunehmendem Maße die Durchsetzung kapitalmarktrechtlicher Normen und Grundsätze.6 Dabei kommt dem materiellen Schadensersatzrecht und den Regeln über die prozessuale Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen eine immer größere Bedeutung zu. In Deutschland ist das Kapitalmarktrecht bislang keine Domäne der klassischen Gesellschaftsrechtler.7 Das mag überraschen, denn das Zusammenspiel von Kapitalmarkt- und Gesellschaftsrecht ist im Falle der börsennotierten Aktiengesellschaft (§ 3 Abs. 2 AktG) – ähnlich wie in den USA8 – vielfältig und vielschichtig.9 Hinzu kommt die Bedeutung des Kapitalmarkts als Instrument der externen Unternehmens(leiter)kontrolle (corporate governance) börsennotierter Aktiengesellschaften.10 Für die börsennotierte Aktiengesellschaft wird der Kapitalmarkt zu einem Markt für Unternehmens(leiter)kontrolle (market for corporate control), der gesellschaftsinterne Kontrollmechanismen ergänzt und überlagert.11 Theoretische und empirische Studien sowie die aktuelle Finanzmarktkrise haben zwar den Blick dafür geschärft, dass die in der Wirtschaftswissenschaft jahrzehntelang vorherrschende Auffassung, organisierte

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6 Zu Rolle und Bedeutung des Privatrechts als Instrument zur Durchsetzung von Markt bezogenen Normen des Kapitalmarktrechts siehe Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, 2012, S. 227–265. 7 Selbst in den Gesellschaftsrechtslehrbüchern der jüngeren Generation der deutschen Gesellschaftsrechtler wird das Kapitalmarktrecht weitgehend ausgeblendet: Bitter, Gesellschaftsrecht, 2011; Schäfer, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2011; Saenger, Gesellschaftsrecht, 2010. S. aber Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. 2006, Windbichler, Gesellschaftsrecht, 22. Aufl. 2009, und für die Schweiz Druey, Gesellschaftsund Handelsrecht, 10. Aufl. 2010. Beide Rechtsgebiete nebeneinander darstellend Langenbucher, Aktien- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2011. 8 Bainbridge, Corporation Law and Economics, 2002, S. 13 („… publicly held corporations can be said to function in a dual regulatory scheme: federal securities law and state corporation law“). In den USA wird das Gesellschaftsrecht in den Lehrbüchern des Kapitalgesellschaftsrechts traditionell zusammen mit den gesellschaftsbezogenen Aspekten des Kapitalmarktrechts (namentlich Stimmrechtsvertretung, Insiderhandel und Haftung nach Rule 10b-5) dargestellt (s. etwa Clark, Corporate Law, 1986; Conard, Corporations in Perspective, 1976; Gevurtz, Corporation Law, 2. Aufl. 2010; Henn/Alexander, Laws of Corporations, 3. Aufl. 1983; Lattin, The Law of Corporations, 2. Aufl. 1971), obgleich Gesellschaftsrecht in den USA einzelstaatliches Recht, Kapitalmarktrecht dagegen (weitgehend) Bundesrecht ist. Entsprechendes gilt für die zahlreichen case books zum Kapitalgesellschaftsrecht in den USA. 9 Buck-Heeb (Fn. 2), S. 16–23; Kübler/Assmann (Fn. 7), S. 164–175; Lutter in FS Wolfgang Zöllner, Bd. 1, 1998, S. 363; Richter, ZHR 172 (2008), 419. Rechtsvergleichend Moßdorf, Spezielles Gesellschaftsrecht für börsennotierte Aktiengesellschaften in den EG-Mitgliedstaaten, 2010. 10 Zu der Unterscheidung zwischen interner und externer Unternehmens(leiter)kontrolle s. schon Großfeld/Ebke, AG 1977, 92, 98–102. S. auch Walsch/Seward, On the Efficiency of Internal and External Corporate Control Mechanisms, 15 Acad’y Mgmt. Rev. 421 (1990). 11 Ebke in Jäger/Sandrock (Hrsg.), Internationale Unternehmenskontrolle und Unternehmenskultur, 1994, S. 7, 21–28; Walsch/Seward (Fn. 10), 15 Acad’y Mgmt. Rev. 421, 445 (1990) („Internal and external control mechanisms represent complementary ways to direct the behaviour of management“).

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und liquide Kapitalmärkte seien informations- und allokationseffizient, „nicht mehr haltbar“ ist12 und wir deshalb von der Fähigkeit des Kapitalmarktes, die nach der Theorie von dem market for corporate control ausgehenden „disziplinierenden“ Wirkungen auf das Management kapitalmarktorientierter Aktiengesellschaften in Gang zu setzen, Abstriche machen müssen.13 Der Kapitalmarkt ist aber Teil eines dynamischen, sich gegenseitig ergänzenden Systems der internen und externen Unternehmens(leiter)kontrolle.14 Vermittelt wird die kapitalmarktbasierte Unternehmens(leiter)kontrolle im Wesentlichen durch Unternehmensübernahmen (takeovers), aber auch durch Zusammenschlüsse (mergers), sonstige Akquisitionen (corporate acquisitions) und Reorganisationen (corporate reorganizations). Der rechtliche Rahmen für Übernahmen ist in Deutschland ausgefeilt und gefestigt. Das am 1.1.2002 in Kraft getretene Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG)15 hat sich neben dem Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) als wesentlicher Bestandteil des Kapitalmarktrechts in Deutschland etabliert. Durch die Umsetzung der Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend Übernahmeangebote (Übernahmerichtlinie) vom 21.4.200416 im WpÜG von 200617 sind die gesetzlichen Regelungen im Anwendungsbereich der Übernahmerichtlinie an dieser zu messen und richtlinienkonform auszulegen.18 Das WpÜG will – sich an internationalen Standards orientierend – Leitlinien für ein faires und geordnetes Angebotsverfahren für eine komplexe Transaktionsform schaffen (keine sog. „Saturday night specials“), ohne Unternehmensübernahmen zu fördern oder zu verhindern.19 Das WpÜG will ferner die Information und Transparenz für die betroffenen Wertpapierinhaber und Arbeitnehmer verbessern und die rechtliche Stellung von Minderheitsaktionären bei Unternehmensübernahmen stärken.20

__________ 12 Adolff, Unternehmensbewertung im Recht der börsennotierten Aktiengesellschaft, 2007, S. 499. 13 S. schon Großfeld/Ebke, AG 1977, 92, 98; Großfeld/Ebke, Controlling the Modern Corporation: A Comparative View of Corporate Power in the United States and Europe, 26 Am. J. Comp. L. 397, 426 (1978). Aus heutiger Sicht Langenbucher (Fn. 7), S. 383 („[Der Markt für Unternehmenskontrolle] basiert auf der Theorie effizienter Märkte und teilt deren Schwächen“); Presser, Öffentliche Übernahmeangebote und Unternehmenskontrolle in Deutschland, 2005, S. 204 („nicht hinreichend gesichert“); Reul, Die Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionäre bei privaten Kontrolltransaktionen, 1991, S. 138–151; zweifelnd Lohrer, Unternehmenskontrolle und Übernahmerecht, 2001, S. 77. 14 S. dazu zuletzt Ebke, ZVglRWiss 111 (2012), 1. 15 BGBl. I 2001, 3822. Das Gesetz trat an die Stelle des seit 1995 bestehenden und 1998 geänderten (abgedruckt in AG 1998, 133) Übernahmekodex der Börsensachverständigenkommission, der allerdings nur für diejenigen verbindlich war, die ihn anerkannt hatten. S. dazu statt aller Assmann, AG 1995, 563. 16 ABl. EU L 142 v. 30.4.2004, S. 12. 17 BGBl. I 2006, 1426. 18 Schüppen in Haarmann/Schüppen (Hrsg.), FrankfKomm. WpÜG, 3. Aufl. 2008, S. 7 Rz. 1–2. 19 Buck-Heeb (Fn. 2), S. 239. 20 Langenbucher (Fn. 7), S. 386; Buck-Heeb (Fn. 2), S. 239.

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Die zentralen Informationsinstrumente im Übernahmeverfahren sind die Angebotsunterlage des Bieters (§ 11 WpÜG) und die Stellungnahme des Vorstands und des Aufsichtsrats der Zielgesellschaft (§ 27 WpÜG). Nach § 27 WpÜG haben Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft – getrennt oder gemeinsam – unverzüglich (§ 27 Abs. 3 Satz 1 WpÜG) nach Eingang der Angebotsunterlage eine mit Gründen versehene Stellungnahme zu dem Angebot sowie zu jeder seiner Änderungen (§ 21 WpÜG) abzugeben (§ 27 Abs. 1 Satz 1 WpÜG). Die Stellungnahme des Vorstands und des Aufsichtsrats der Zielgesellschaft soll u. a. den Inhabern von Wertpapieren der Zielgesellschaft eine informierte Entscheidung über den Verkauf oder Behalt der betroffenen Wertpapiere ermöglichen (vgl. § 3 Abs. 2 WpÜG). Der nachfolgende Beitrag, der dem Jubilar in kollegialer Verbundenheit zugeeignet ist, geht der Frage nach, ob Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft für Vermögensschäden, die Inhaber von Wertpapieren der Zielgesellschaft aufgrund einer fehlerhaften Stellungnahme im Sinne von § 27 WpÜG erleiden, zivilrechtlich einzustehen haben oder de lege ferenda einstehen sollten.

II. Angebotsunterlage des Bieters und Stellungnahme der Zielgesellschaft Die Fähigkeit des market for corporate control, die ihm zugedachten „disziplinierenden“ Wirkungen zu entfalten, hängt unter anderem davon ab, dass die Aktionäre der Zielgesellschaft über ausreichende Informationen verfügen, um in Kenntnis der Sachlage über das Angebot entscheiden zu können (§ 3 Abs. 2 WpÜG). Der deutsche Gesetzgeber hat deshalb in § 11 WpÜG für die Angebotsunterlage des Bieters detaillierte Anforderungen aufgestellt.21 Hierzu zählen insbesondere Angaben über Art und Höhe der für die Wertpapiere der Zielgesellschaft gebotenen Gegenleistung (§ 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 WpÜG), Angaben über die Absichten des Bieters im Hinblick auf die künftige Geschäftstätigkeit der Zielgesellschaft (§ 11 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 WpÜG) sowie über Geldleistungen oder andere geldwerte Vorteile, die Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern der Zielgesellschaft im Vorfeld der Übernahme gewährt oder in Aussicht gestellt werden (§ 11 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 WpÜG).22 Aus einem Umkehrschluss zu § 12 Abs. 1 WpÜG folgt, dass die Angaben in der Angebotsunterlage alle für die Beurteilung des Angebots „wesentlichen“ Angaben „richtig und vollständig“ darstellen müssen. Die Angebotsunterlage des Bieters löst auf Seiten der Zielgesellschaft das Recht und die Pflicht aus, das Angebot aus Sicht des Vorstands und des Aufsichtsrats der Zielgesellschaft zu bewerten. Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesell-

__________ 21 Zum letzten Stand der Dinge Seibt, CFL 2011, 213, 229–233. 22 Zum Verbot der Gewährung ungerechtfertigter Leistungen nach Veröffentlichung der Angebotsunterlage s. § 33d WpÜG.

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schaft müssen – getrennt oder gemeinsam23 – unverzüglich (§ 27 Abs. 3 Satz 1 WpÜG, § 121 Abs. 1 BGB)24 nach Eingang der Angebotsunterlage eine schriftliche, mit Gründen versehene Stellungnahme veröffentlichen (§ 27 Abs. 1 WpÜG).25 Zweck des § 27 WpÜG ist die Information des Kapitalmarkts sowie die Schaffung einer Entscheidungsgrundlage für die Aktionäre der Zielgesellschaft; dadurch werden allfällige Informationsasymmetrien zwischen Management und Anteilseignern der Zielgesellschaft abgebaut.26 Die Stellungnahme der Zielgesellschaft bildet der Sache nach das Gegenstück zu der Angebotsunterlage des Bieters.27 Die Stellungnahme muss unter anderem eingehen auf die Art und Höhe der angebotenen Gegenleistung sowie die voraussichtlichen Folgen eines erfolgreichen Angebots für die Zielgesellschaft, die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen, die Beschäftigungsbedingungen und die Standorte der Zielgesellschaft (§ 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 WpÜG). Die begründete Stellungnahme hat außerdem einzugehen auf die von dem Bieter verfolgten Ziele sowie die Absicht der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats, soweit sie Inhaber von Wertpapieren der Zielgesellschaft sind, das Angebot anzunehmen (§ 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und 4 WpÜG). „Unabhängig von den vorgeschriebenen obligatorischen Inhalten sind in der Stellungnahme“, so betont das OLG Frankfurt/M., „alle relevanten Tatsachen, die aus Sicht der Wertpapierinhaber für die Bewertung des Angebots relevant sind, offen zu legen“.28 Bei ihrer Stellungnahme haben sich Vorstand und Aufsichtsrat an dem Interesse der Zielgesellschaft auszurichten (§ 3 Abs. 3 WpÜG).

__________ 23 In dem Zeitraum vom 1.1.2010 bis zum 30.6.2011 haben Vorstand und Aufsichtsrat in 38 der 42 Fälle eine gemeinsame Stellungnahme abgegeben, nur in vier Fällen gab es getrennte Stellungnahmen; dissentierende Stellungnahmen sind nicht bekannt geworden: Seibt, CFL 2011, 213, 236 (dort auch zu der Zahl der Stellungnahmen des Betriebsrats bzw. der Arbeitnehmer, § 27 Abs. 2 WpÜG). Gemeinsame Stellungnahmen sind nach h. M. zulässig: BT-Drucks. 14/7034, S. 52 („Kommen Vorstand und Aufsichtsrat zu einer übereinstimmenden Bewertung des Angebots, kann … durch Abgabe einer gemeinsamen Stellungnahme deren Gewicht erhöht werden.“); BuckHeeb (Fn. 2), S. 254. Zu den Fallkonstellationen s. Kossmann, NZG 2011, 46, 47. Zu der Frage, wie die Unternehmenspraxis mit Interessenkonflikten im Aufsichtsrat bei der nach § 27 WpÜG abzugebenden Stellungnahme umgeht, s. E. Vetter in FS Klaus J. Hopt, Bd. 2, 2010, S. 2567, sowie allgemein Seibt in FS Klaus J. Hopt, Bd. 1, 2010, S. 1363, 1372–1390. 24 Zu der Frage, welcher Zeitraum als „unverzüglich“ anzusehen ist, s. OLG Frankfurt/M., ZIP 2006, 428, 429 („im Regelfall zwei Wochen; in Fällen, welche einfach gelagert oder besonders eilbedürftig sind, kommt eine kürzere Zeitspanne in Betracht“). 25 S. dazu die rechtstatsächliche Bestandsaufnahme von Seibt, CFL 2011, 213, 236–237. Zu weiteren Einzelheiten (notwendige Beschlüsse, erforderliche Mehrheiten, Sondervoten, Delegierbarkeit an Ausschüsse etc.) s. Kossmann, NZG 2011, 46, 47–48. Ziffer 3.7 DCGK sieht ebenfalls eine Stellungnahme sowohl von dem Vorstand als auch von dem Aufsichtsrat vor. 26 E. Vetter (Fn. 23), S. 2660; Langenbucher (Fn. 7), S. 405. 27 Buck-Heeb (Fn. 2), S. 254; Röh in Haarmann/Schüppen (Fn. 18), § 27 WpÜG Rz. 1 („argumentatives Gegengewicht“); E. Vetter (Fn. 23), S. 2660 und 2676. 28 OLG Frankfurt/M. v. 22.3.2007 – 12 U 77/06, juris.de (Rz. 47).

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1. Öffentlichrechtliche Durchsetzung Die Durchsetzung der Vorgaben des § 27 WpÜG obliegt in erster Linie der BaFin. Verstößt der Vorstand oder der Aufsichtsrat der Zielgesellschaft gegen die Pflicht zur Abgabe einer begründeten Stellungnahme nach § 27 WpÜG, kann die BaFin Anordnungen zur Beseitigung oder Verhinderung von Missständen treffen (§ 4 Abs. 1 Satz 3 WpÜG). Veröffentlicht der Vorstand oder der Aufsichtsrat der Zielgesellschaft die Stellungnahme vorsätzlich oder leichtfertig nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig, begeht er eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße bis zu 500.000 Euro geahndet werden kann (§ 60 Abs. 1 Nr. 1b, Abs. 3 WpÜG). Ordnungswidrig handelt der Vorstand bzw. Aufsichtsrat der Zielgesellschaft außerdem, wenn er die Stellungnahme nicht gleichzeitig dem Betriebsrat oder, sofern ein solcher nicht besteht, den Arbeitnehmern übermittelt (§ 60 Abs. 1 Nr. 2c, Abs. 3 WpÜG) oder wenn er die Mitteilung an die BaFin über die Veröffentlichung gemäß § 27 Abs. 3 Satz 3 WpÜG nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig macht (§ 60 Abs. 1 Nr. 5 WpÜG).29 Die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten liegt im pflichtgemäßen Ermessen der BaFin (§§ 47 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 1 Nr. 1 OWiG, § 61 WpÜG). Die Aktionäre der Zielgesellschaft können die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten allenfalls mit Hilfe einer Mitteilung an die BaFin in Gang setzen. 2. Zivilrechtliche Haftung Fraglich ist, ob der Vorstand bzw. der Aufsichtsrat der Zielgesellschaft für Vermögensschäden, die Aktionäre der Zielgesellschaft, die Zielgesellschaft selbst, der Betriebsrat bzw. die Arbeitnehmer der Zielgesellschaft oder der Bieter aufgrund einer Stellungnahme im Sinne des § 27 WpÜG erlitten haben, zivilrechtlich einzustehen hat. Derartige Schäden können entstehen, wenn der Vorstand bzw. der Aufsichtsrat gegen seine Pflicht zur Stellungnahme verstößt,30 er also die Stellungnahme nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig veröffentlicht hat.31 Schäden

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29 S. dazu OLG Frankfurt/M., NJW 2003, 2111. 30 Die Rechtsnatur der Stellungnahmepflicht nach § 27 WpÜG ist umstritten. Überzeugend scheint die Auffassung, dass § 27 WpÜG eine kapitalmarktrechtliche Konkretisierung der allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Pflichten von Vorstand und Aufsichtsrat (§§ 93 Abs. 1 Satz 1 und 2, 116 Satz 1 AktG) darstellt, die die allgemeinen aktienrechtlichen Pflichten nicht derogiert. In diesem Sinne auch Kossmann, NZG 2011, 46, 48–49 m. w. N. (auch anderer Ansichten); Schwennicke in Geibel/ Süßmann (Hrsg.), 2. Aufl. 2008, § 27 WpÜG Rz. 51. Das hat Auswirkungen auf die Bestimmung des Umfangs einer „ausreichend sorgfältigen und damit die Haftung ausschließenden informationellen Fundierung einer Entscheidung“ (Kossmann, NZG 2011, 46, 49). 31 Die nachfolgende Untersuchung beschränkt sich auf die Haftung für fehlerhafte Stellungnahmen im Sinne des § 27 WpÜG gegenüber den Aktionären der Zielgesellschaft. Zur Haftung des Vorstands bzw. Aufsichtsrats der Zielgesellschaft gegenüber der Zielgesellschaft (§§ 93 Abs. 2, 116 Satz 1 AktG), dem Betriebsrat bzw. den Arbeitnehmern der Zielgesellschaft oder dem Bieter s. Harbarth in Baums/Thoma (Hrsg.), Stand 2010, § 27 WpÜG Rz. 154–164; Kubalek, Die Stellungnahme der Zielgesellschaft zu öffentlichen Angeboten nach dem WpÜG, 2006, S. 162–192.

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der Aktionäre können insbesondere daraus resultieren, dass sie aufgrund einer fehlerhaften Stellungnahme ihre Wertpapiere unter Wert veräußern, oder daraus, dass sie ein angemessenes Angebot nicht annehmen.32 Solche Schäden der Aktionäre sind regelmäßig Folge einer Fehlerhaftigkeit der Stellungnahme, die sich aus einer Unrichtigkeit (misstatement) oder einer Unvollständigkeit (omission) der Stellungnahme ergeben kann (arg. e § 12 Abs. 1 WpÜG). Unrichtigen vorteilhaften Angaben steht das Verschweigen nachteiliger Tatsachen gleich (arg. e § 264a Abs. 1 StGB).33 Die unterlassene Richtigstellung einer unrichtigen Angabe (auch aufgrund einer Änderung der Angebotsunterlage durch den Bieter, §§ 21, 27 Abs. 1 Satz 1 WpÜG) kann ebenfalls eine Haftung begründen.34 Grundlage für eine zivilrechtliche Haftung des Vorstands bzw. des Aufsichtsrats können nur solche Angaben sein, die sich auf wesentliche (material) Umstände beziehen (arg. e § 12 Abs. 1 WpÜG). Wesentlich sind solche (quantitativen oder qualitativen) Umstände, die ein durchschnittlich verständiger Wertpapierinhaber (average prudent investor) bei seiner Beurteilung des Angebots „eher berücksichtigen als nicht berücksichtigen würde“.35 Zu den wesentlichen Umständen in diesem Sinne gehören insbesondere die Ausführungen in der Stellungnahme zu der Art und Höhe der Gegenleistung (§ 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpÜG). Die Aussagen zu den weiteren Pflichtangaben nach § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 4 WpÜG sowie sonstige Ausführungen in der Stellungnahme können im Einzelfall aber ebenfalls entscheidungserheblich sein. Während der deutsche Gesetzgeber die Haftung für die Angebotsunterlage geregelt hat (§ 12 WpÜG), ist die Haftung für die Stellungnahme der Zielgesellschaft in Deutschland – anders etwa als in den USA und in Belgien36 – gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. a) § 12 WpÜG analog Dieser Befund hat zu Überlegungen geführt, ob Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft nicht in analoger Anwendung des § 12 WpÜG für Fehler in der

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32 Harbarth (Fn. 31), § 27 WpÜG Rz. 151; Schwennicke (Fn. 30), § 27 WpÜG Rz. 52; Röh in Haarmann/Schüppen (Fn. 18), § 27 WpÜG Rz. 91; Kubalek (Fn. 31), S. 175. 33 S. auch OLG Frankfurt/M. v. 22.3.2007 – 12 U 77/06, juris.de (Rz. 47) („Das freundliche Übernahmeangebot darf nicht durch Verschweigen relevanter negativer Tatsachen ‚geschönt‘ werden“). 34 Hirte in KölnKomm. WpÜG, 2. Aufl. 2010, § 28 WpÜG Rz. 28; Röh in Haarmann/ Schüppen (Fn. 18), § 27 WpÜG Rz. 56. Allgemein Kalss in FS Klaus J. Hopt, Bd. 2, 2010, S. 2061. 35 Harbarth (Fn. 31), § 27 WpÜG Rz. 150; ähnlich Steinmeyer in Steinmeyer/Häger, 2. Aufl. 2007, § 27 WpÜG Rz. 68. 36 Hazen, The Law of Securities Regulation, 4. Aufl. 2002, S. 529 („In opposing or recommending the acceptance of an offer, the target company’s management is required to set forth its reasons; and, of course, such statements are subject to the antifraud provisions of section 14[e]“); Jennings/Marsh/Coffee/Seligman, Securities Regulation – Cases and Materials, 8. Aufl. 1998, S. 799 („Any misstatement by the target can produce litigation brought by the bidder against the target under § 14[e] of the Williams Act“). Zum belgischen Recht s. Art. 29 Abs. 2 Loi relative aux offres publiques d’acquisition v. 1.4.2007 (Moniteur belge du 26.4.2007).

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Stellungnahme haften könnten. Eine analoge Heranziehung des § 12 WpÜG ist nach herrschender und zutreffender Meinung aber ausgeschlossen, weil der Gesetzgeber eine zivilrechtliche Haftung bewusst nur für die Fehlerhaftigkeit der Angebotsunterlage (§ 12 WpÜG) vorgesehen hat, nicht hingegen für fehlerhafte Stellungnahmen im Sinne des § 27 WpÜG; es mangelt daher an einer planwidrigen Gesetzeslücke, die Voraussetzung für eine Analogie ist.37 b) Auskunftsvertrag Vertragliche Ansprüche der Anteilseigner der Zielgesellschaft gegen den Vorstand bzw. den Aufsichtsrat der Zielgesellschaft scheiden mangels eines vertraglichen Schuldverhältnisses (§ 311 Abs. 1 BGB) zwischen beiden aus. Zwar ist ein selbständiger Auskunftsvertrag zwischen dem Vorstand bzw. Aufsichtsrat und den Aktionären der Zielgesellschaft als Anspruchsgrundlage theoretisch denkbar (vgl. § 675 Abs. 2 BGB); die Voraussetzungen eines solchen Vertrages werden allerdings in der Praxis so gut wie nie vorliegen. Eine ausdrückliche Einigung zwischen den Aktionären und dem Vorstand bzw. Aufsichtsrat der Zielgesellschaft liegt im Regelfall schon deshalb nicht vor, weil zwischen dem Vorstand/Aufsichtsrat der Zielgesellschaft und ihren Aktionären nach Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Angebots (außerhalb der Hauptversammlung, vgl. etwa § 33 Abs. 1 Satz 2 WpÜG) kein unmittelbarer Kontakt besteht und ein Angebot zum Abschluss eines Auskunftsvertrags, das die Aktionäre annehmen könnten, von Seiten des Vorstands/Aufsichtsrats nicht abgegeben wird. Die Stellungnahme wird den Aktionären auch nicht unmittelbar zugesandt, sondern „anonym“ im Internet, im elektronischen Bundesanzeiger oder durch Bereithalten zur kostenlosen Ausgabe bei einer geeigneten Stelle im Inland veröffentlicht (§§ 27 Abs. 3 Satz 1, 14 Abs. 3 Satz 1 WpÜG). Natürlich kann ein Auskunftsvertrag auch stillschweigend abgeschlossen werden.38 Die Bedeutung der Auskunft für den Empfänger einerseits und die Sachkunde des Auskunftgebers andererseits reichen nach der Rechtsprechung für sich allein aber nicht aus, um das Zustandekommen eines stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrages zu bejahen.39 Der BGH stellt entscheidend darauf ab, ob die Gesamtumstände unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und der Verkehrsbedürfnisse den Rückschluss zulassen, dass beide Seiten

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37 Harbarth (Fn. 31), § 27 WpÜG Rz. 135; Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Uwe H. Schneider (Hrsg.), 2005, § 27 WpÜG Rz. 143; Röh in Haarmann/Schüppen (Fn. 18), § 27 WpÜG Rz. 85; Steinmeyer (Fn. 35), § 27 WpÜG Rz. 68 und 76; Riehmer in Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg.), Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2008, S. 348 Rz. 58; Fleischer/Kalss, Das neue Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2002, S. 99. Mangels einer Regelungslücke scheidet eine entsprechende Anwendung spezialgesetzlicher Prospekthaftungsregeln (§§ 44–47 BörsG, § 127 InvG, §§ 13, 13a VerkProspG) ebenfalls aus; vgl. Schwennicke (Fn. 30), § 27 WpÜG Rz. 55 (für §§ 44 ff. BörsG); Friedl, NZG 2004, 448, 452–453; Müller in Zschocke/Schuster (Hrsg.), Hdb. zum Übernahmerecht, 2003, S. 187 Rz. 29; Drinkuth in Veil/Drinkuth (Hrsg.), Reformbedarf im Übernahmerecht, 2004, S. 75–76; Kubalek (Fn. 31), S. 195. 38 S. nur Ebke in Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Hdb. Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 11 Rz. 22 f. 39 S. nur BGH, NJW 1986, 180, 181; BGH, NJW-RR 2006, 993, 993.

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die Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten machen wollten.40 Im Lichte dieser Rechtsprechung beschränkt sich die Annahme eines vertraglichen Auskunftsverhältnisses auf Fälle, in denen der Vorstand bzw. der Aufsichtsrat der Zielgesellschaft mit einem bestimmten Aktionär der Zielgesellschaft unmittelbar in Kontakt tritt und unter Bezugnahme auf seine Stellungnahme (§ 27 WpÜG) diesem gegenüber (weitere) Erklärungen oder Zusicherungen abgibt, für deren Richtigkeit und Vollständigkeit er vertraglich einstehen will.41 Eine solche Sachverhaltsgestaltung ist in Übernahmeverfahren allerdings so gut wie nie gegeben, zumal Aktionäre gleich zu behandeln sind (§ 53a AktG; § 3 Abs. 1 WpÜG) und Vorstand sowie Aufsichtsrat zur Verschwiegenheit über vertrauliche Beratungen, die der Stellungnahme zugrunde liegen, verpflichtet sind (§§ 93 Abs. 1 Satz 3, 116 Satz 2 AktG). Das bloße Wissen des Vorstands bzw. des Aufsichtsrats, dass ihre Stellungnahme den Aktionären der Zielgesellschaft zur Entscheidungsfindung dienen kann, stellt keinen „unmittelbaren Kontakt“ im Sinne der Rechtsprechung dar. Fehlt es an einer unmittelbaren Kontaktaufnahme („unmittelbare Fühlungnahme“)42 zwischen dem Vorstand/Aufsichtsrat und den Aktionären der Zielgesellschaft und lässt sich auch aus den übrigen Umständen des Falles nicht mit hinreichender Sicherheit der Wille des Vorstands/Aufsichtsrats ableiten, zu den Aktionären der Zielgesellschaft in eine selbständige rechtsgeschäftliche Beziehung zu treten (§ 311 Abs. 1 BGB), kommt ein eigenständiges vertragliches Rechtsverhältnis mit entsprechender Haftung nicht in Betracht. Eine anderweitige Bewertung würde die vertragliche Haftung unangemessen ausweiten und die vom Gesetzgeber in der fehlenden Regelung für eine Haftung für Stellungnahmen nach § 27 WpÜG angelegte Risikoallokation zulasten der Aktionäre der Zielgesellschaft unterlaufen und ist daher abzulehnen. Das gilt um so mehr, als sich die Haftungsprivilegierung sowie die Beweiserleichterungen und Kausalitätsvermutungen nach § 12 Abs. 2 und 3 WpÜG bezüglich der Haftung für die Angebotsunterlage auf Ansprüche aus einem „stillschweigend“ abgeschlossenen Vertrag nicht ohne Weiteres, schon gar nicht mittels Analogie, erstrecken lassen, was auch zu Wertungswidersprüchen zwischen der Haftung für die Angebotsunterlage und die Haftung für die Stellungnahme führen würde. Aus den gleichen Erwägungen scheidet eine Haftung des Vorstands bzw. Aufsichtsrats aus dem Gesichtspunkt eines „Auskunftsvertrages für den, den es angeht“ aus.43 c) Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte Vertragliche Ansprüche der Aktionäre der Zielgesellschaft gegen den Vorstand bzw. den Aufsichtsrat der Zielgesellschaft aus deren Anstellungsvertrag mit

__________ 40 41 42 43

BGH, NJW 1986, 180, 181 unter Hinweis auf RGZ 162, 129, 154–155. Vgl. BGHZ 138, 257; bestätigt in BGH, WM 2006, 423, 425. LG Mönchengladbach, NJW-RR 1991, 415 (r.Sp.). S. zu dieser Konstruktion Ebke in MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, § 323 HGB Rz. 129.

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der Zielgesellschaft scheiden aus, weil die Voraussetzungen eines Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte nicht erfüllt sind.44 Es besteht Einigkeit darüber, dass der vertragliche Drittschutz nicht jedem gewährt werden kann, der durch die mangelhafte Erfüllung eines solchen Anstellungsvertrages irgendwie beeinträchtigt wird. Der vertragliche Drittschutz nach der Rechtsfigur des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte ist daher an Voraussetzungen geknüpft.45 Danach müsste der geschädigte Aktionär der Zielgesellschaft zunächst den Gefahren der Leistungsstörung etwa ebenso intensiv ausgesetzt sein wie die Zielgesellschaft selbst; der Aktionär müsste sich also in „Leistungsnähe“ (d. h. im „Gefahrenbereich“) des Anstellungsvertrages befinden. Ob das der Fall ist, ist schon wegen des aktienrechtlichen Trennungsprinzips fraglich. Die Zielgesellschaft müsste darüber hinaus ein besonderes Interesse an der Einbeziehung ihrer Aktionäre in den Schutzbereich des Anstellungsvertrages haben. Eine etwaige Gegenläufigkeit der Interessen von Aktionär und Zielgesellschaft in der Übernahmesituation würde die Konstruktion des Anstellungsvertrages als Vertrag mit Schutzwirkung für die Aktionäre nach der Rechtsprechung nicht von vornherein ausschließen.46 Der Gesetzgeber setzt aber im WpÜG nicht auf einen (haftungsrechtlich vermittelten) Vermögensschutz, sondern auf die wahre und vollständige Information der Aktionäre (§ 27 WpÜG), damit diese in Kenntnis der Sachlage über das Angebot entscheiden können (§ 3 Abs. 2 WpÜG). Ein „besonderes“ Interesse der Zielgesellschaft an dem Schutz des Vermögens ihrer Aktionäre ist deshalb kaum anzunehmen. Nach einer verbreiteten Ansicht müssen die beiden zuvor genannten Erfordernisse dem Vorstand/Aufsichtsrat als Schuldner des Anstellungsvertrags bei Abschluss des Vertrages erkennbar gewesen sein, weil dem Vorstand/Aufsichtsrat das ihm aufgebürdete zusätzlich Haftungsrisiko andernfalls nicht zugemutet werden könne.47 Die Erkennbarkeit ist nicht zuletzt deshalb zweifelhaft, weil – wie wir sehen werden – Schadensersatzansprüche für eine fehlerhafte Stellungnahme nach der gesetzlichen Regelung zwar theoretisch denkbar, aber praktisch kaum Erfolg versprechend sind und Vorstand bzw. Aufsichtsrat der Zielgesellschaft deshalb kaum annehmen müssen, dass eine solche Haftung mittels Externalisierung ihres Anstellungsvertrags begründet werden könnte. Hinzu kommen muss nach der Rechtsprechung die Schutzbedürftigkeit des Dritten, hier also des geschädigten Aktionärs der Zielgesell-

__________ 44 Buck-Heeb (Fn. 2), S. 255; Harbarth (Fn. 31), § 27 WpÜG Rz. 134; Krause/Pötzsch (Fn. 37), § 27 WpÜG Rz. 141. 45 S. dazu statt aller Medicus/Lorenz, Schuldrecht I – Allgemeiner Teil, 19. Aufl. 2010, S. 391–394; Kropholler, Studienkommentar BGB, 13. Aufl. 2011, Vor §§ 249–253 Rz. 23. 46 Vgl. nur BGH, JZ 1998, 624, 625 mit Anm. Canaris, JZ 1998, 603 (betr. Bausachverständigen); OLG München, WM 1997, 613 (betr. Steuerberater). Kritisch zu der Aufgabe des Merkmals „Gegenläufigkeit der Interessen“ Ebke, Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit der wirtschaftsprüfenden-, steuer- und rechtsberatenden Berufe im internationalen Vergleich, 1996, S. 43; Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 215. 47 Ein Teil des Schrifttums verzichtet auf das Erfordernis der Erkennbarkeit: s. die Nachw. bei Ebke (Fn. 43), § 323 HGB Rz. 133.

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schaft.48 Die Schutzwürdigkeit wird verneint, wenn dem Dritten für den erlittenen Schaden ein eigener Ersatzanspruch zusteht, der zumindest einen gleichwertigen Inhalt hat wie derjenige, der ihm aus dem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte zukommen würde.49 Die genauen Anforderungen an die Gleichwertigkeit des Ersatzanspruchs sind jedoch heftig umstritten. Es gibt insbesondere keine einheitliche Auffassung zu der Frage, ob und inwieweit Ansprüche gegen Dritte (in casu z. B. gegen den Bieter nach § 12 WpÜG) oder deliktsrechtliche Ansprüche (z. B. aus §§ 823 Abs. 2, 826 BGB) gegen den Schädiger (in casu also den Vorstand bzw. Aufsichtsrat der Zielgesellschaft) Ansprüchen aus einem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte „gleichwertig“ sind. Insgesamt sprechen gewichtige Gründe gegen die Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft nach der Rechtsfigur des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte, zumal dadurch – ähnlich wie bei der Annahme eines Auskunftsvertrags – die gesetzgeberische Entscheidung gegen eine Haftung für die Stellungnahme (§ 27 WPÜG) konterkariert würde. d) Allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung Ob Ansprüche der Aktionäre der Zielgesellschaft gegen den Vorstand bzw. den Aufsichtsrat der Zielgesellschaft aus der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung in Betracht kommen können, ist umstritten.50 Welche Publikationen als „Prospekt“ im Sinne der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung angesehen werden können, ist höchstrichterlich bislang nicht entschieden. Im Schrifttum wird unter einem Prospekt im Sinne der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung jede Markt bezogene, an eine bestimmte Anzahl von Personen gerichtete schriftliche Erklärung verstanden.51 Trotz des dadurch eröffneten weiten Anwendungsbereichs sprechen die besseren Gründe gegen die Anwendung der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung auf fehlerhafte Stellungnahmen nach § 27 WpÜG.52 Die allgemeine Prospekthaftung

__________ 48 Westermann/Bydlinski/Weber, BGB – Schuldrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2010, S. 303–304. 49 Vgl. BGHZ 70, 327, 329–330; BGHZ 133, 168, 176. 50 Dafür etwa Kubalek (Fn. 31), S. 198–199; Hopt, ZHR 166 (2002), 375, 431; Röh in Haarmann/Schüppen (Fn. 18), § 27 WpÜG Rz. 87; Schwark, KapitalmarktrechtsKommentar, 4. Aufl. 2004, § 27 WpÜG Rz. 35; Wackerbarth in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2011, § 27 WpÜG Rz. 16 („sollten … angewandt werden“); Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl. 2008, Rz. 1022; Fleischer/Kalss (Fn. 37), S. 99. Einen kurzen Überblick über die Entwicklung der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung bieten Krämer in Krieger/Uwe H. Schneider (Fn. 38), § 28 Rz. 31–33; Langenbucher (Fn. 7), S. 286–287, und Jäger, Das Prospekthaftungsstatut, 2007, S. 46–49. 51 S. Harbarth (Fn. 31), § 27 WpÜG Rz. 138 m. w. N. 52 In diesem Sinne auch Harbarth (Fn. 31), § 27 WpÜG Rz. 139; Krause/Pötzsch (Fn. 37), § 27 WpÜG Rz. 141; unentschieden Brandi in Thaeter/Brandi (Hrsg.), Öffentliche Übernahmen, 2003, S. 203 Rz. 178–180.

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bezieht sich traditionell auf Vertriebsangaben53 und Veröffentlichungen, die als Grundlage für eine Anlageentscheidung gedacht sind und den Zweck haben, den Absatz des Wertpapiers oder der Kapitalanlage zu fördern.54 In einer solchen Verkaufs- oder Werbesituation befinden sich der Vorstand bzw. Aufsichtsrat der Zielgesellschaft mit ihrer Stellungnahme nicht.55 Hinzu kommt: Anders als ein Prospekt im Sinne der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung56 ist die Stellungnahme nach § 27 WpÜG nicht die wichtigste und schon gar nicht die einzige Informationsquelle, die den Aktionären der Zielgesellschaft in die Lage versetzen soll, über die Chancen und Risiken des Angebots zu entscheiden (§ 3 Abs. 2 WpÜG).57 In der Stellungnahme werden nicht einmal wie in einem Prospekt „sämtliche Umstände, die für die Entschließung … von Bedeutung sind oder sein können“,58 dargestellt.59 Im Übrigen würde durch die Anerkennung einer Haftung nach den Grundsätzen der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung die Entscheidung des Gesetzgebers gegen eine Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft für eine fehlerhafte Stellungnahme nach § 27 WpÜG unterlaufen60 und überdies zu dem merkwürdigen Ergebnis führen, dass Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft für ihre Stellungnahme schärfer haften als diejenigen, von denen der Erlass der Angebotsunterlage ausgeht oder die für die Angebotsunterlage die Verantwortung übernommen haben (§ 12 Abs. 1 WpÜG), denn deren Haftung ist auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt und es gelten Beweiserleichterungen und Kausalitätsvermutungen (§ 12 Abs. 2 und 3 WpÜG); eine analoge Anwendung dieser Vorschriften auf die Grundsätze der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung ist nicht begründbar.61 Eine Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft für ihre Stellungnahme nach den Grundsätzen der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung scheidet folglich aus.

__________ 53 Hopt, Kapitalmarktrecht (mit Prospekthaftung) in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, in 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. II, 2000, S. 497, 525 und 527. 54 Steinmeyer (Fn. 35), § 27 WpÜG Rz. 78; Riehmer (Fn. 37), S. 349 Rz. 60; Harbarth (Fn. 31), § 27 WpÜG Rz. 139 unter Hinweis auf Berg/Stöcker, WM 2002, 1569, 1581 und Groß, WM 2002, 477, 479. 55 Buck-Heeb (Fn. 2), S. 255; Friedl, NZG 2004, 448, 453; Harbarth (Fn. 31), § 27 WpÜG Rz. 139; Schwennicke (Fn. 30), § 27 WpÜG Rz. 55; Drinkuth in Marsch-Barner/ Schäfer (Hrsg.), Handbuch börsennotierte AG, 2. Aufl. 2009, § 60 Rz. 169. 56 S. BGHZ 115, 213, 218. 57 Harbarth (Fn. 31), § 27 WpÜG Rz. 139; Riehmer (Fn. 37), S. 348 Rz. 59; Krause/ Pötzsch (Fn. 37), § 27 WpÜG Rz. 145. 58 Vgl. BGH, NJW 1993, 2865. 59 Riehmer (Fn. 37), S. 349 Rz. 59. 60 Krause/Pötzsch (Fn. 37), § 27 WpÜG Rz. 145. 61 Str.; zum Stand der Meinungen s. Röh in Haarmann/Schüppen (Fn. 18), § 27 WpÜG Rz. 90 mit Fn. 166 (selbst eine „entsprechende Anwendung“ des § 12 Abs. 2 WpÜG befürwortend).

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e) Eigenhaftung Selten erörtert, aber denkbar ist eine Eigenhaftung von Vorstand und Aufsichtsrat nach § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB. Dann müsste der Vorstand bzw. der Aufsichtsrat „in besonderem Maße Vertrauen“ „für sich“ in Anspruch genommen haben und dadurch „den Vertragsschluss“ zwischen den Aktionären der Zielgesellschaft und dem Bieter „erheblich“ „beeinflusst“ haben. Inhalt, Reichweite und Bedeutung dieser Bestimmung und ihr Zusammenspiel mit § 311 Abs. 3 Satz 1 BGB sind nach wie vor nicht hinreichend geklärt. Das hängt nicht zuletzt damit zusammen, dass § 311 Abs. 3 Satz 1 BGB einen Fall der Dritthaftung regelt (z. B. culpa in contrahendo mit Schutzwirkung für Dritte),62 während § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB einen Fall der Eigenhaftung (nämlich der des Sachwalters) betrifft, die Eigenhaftung des Sachwalters in Abs. 3 Satz 2 aber als Beispiel („insbesondere“) für eine Dritthaftung nach Abs. 3 Satz 1 genannt wird. Andererseits lässt § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB bewusst Raum für weitere Fallgruppen („insbesondere“), die sich in Wissenschaft und Praxis herausbilden können. Zu denken ist beispielsweise an Fälle, in denen Dritte, die auf die Verhandlungen oder den Vertragsschluss maßgeblich einwirken, ein überragendes eigenes wirtschaftliches Interesse haben.63 Über die Maßstäbe, die bei dem wirtschaftlichen Eigeninteresse bzw. dem in Anspruch genommenen Vertrauen anzulegen sind, besteht noch keine abschließende Klarheit. Weitere Schwierigkeiten bei der Anwendung des seit dem 1.1.2002 geltenden § 311 Abs. 3 BGB resultieren aus Versuchen einiger Autoren, in § 311 Abs. 3 BGB eine allgemeine „Expertenhaftung“ zu verankern, deren Konturen, Haftungsvoraussetzungen und Rechtsfolgen aber noch nicht ausgereift sind.64 Es ist nicht zu bestreiten, dass Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft aufgrund der ihnen zugänglichen Informationen und des daraus folgenden Wissensvorsprungs im Hinblick auf die Lage der Zielgesellschaft und ihre zukünftige Positionierung zur Beurteilung des Angebots des Bieters besser imstande sind als etwa die außenstehenden Kleinaktionäre der Zielgesellschaft; die Aktionäre sind daher im Rahmen ihrer Entscheidungsfindung auf eine wahre und vollständige Information über alle wesentlichen Umstände des Angebots angewiesen, um über das Angebot entscheiden zu können (§ 3 Abs. 2 WpÜG). Ob Vorstand und Aufsichtsrat mit ihrer Stellungnahme nach § 27 WpÜG aber – wie von § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB gefordert – „in erheblichem Maße“ (!) „Vertrauen“ in Anspruch nehmen, und zwar „für sich“, erscheint indes fraglich. Es kommt nicht darauf an, dass Vorstand bzw. Aufsichtsrat „kraft ihrer Organkompetenz sowie ihres überlegenen Wissens über die wirtschaftlichen Ver-

__________ 62 Kropholler (Fn. 45), § 311 BGB Rz. 8. 63 BGHZ 126, 181, 182; Joussen, Schuldrecht I – Allgemeiner Teil, 2008, S. 42–43. 64 Zu den Begründungsansätzen s. Ebke (Fn. 43), § 323 HGB Rz. 115 und 169–170 m. w. N. In den hier in Rede stehenden Fällen einer fehlenden Stellungnahme im Sinne von § 27 WpÜG dürfte die „Expertenhaftung“ kaum zum Tragen kommen, da es dabei um die Dritthaftung von Experten (z. B. Rechtsanwälten, Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern und Sachverständigen) für fehlerhafte Gutachten und Auskünfte geht, nicht hingegen um gesetzlich vorgeschriebene Stellungnahmen von Gesellschaftsorganen.

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hältnisse der Zielgesellschaft und ihre zukünftige strategische Positionierung das besondere Vertrauen der Aktionäre“ genießen.65 Vorstand und Aufsichtsrat müssen dieses Vertrauen vielmehr durch die Abgabe ihrer Stellungnahmen aktiv „für sich“ in Anspruch genommen haben. Das wird man nur annehmen können, wenn Vorstand und Aufsichtsrat in ihren Stellungnahmen „in erheblichem Maße“ an ihre Organstellung, ihre besondere Kompetenz, persönliche Sachkunde, Seriosität, Zuverlässigkeit, Objektivität oder Neutralität „appellieren“66 und dadurch eine zusätzliche, gerade von ihnen persönlich ausgehende Gewähr für die Seriosität und das Gelingen des in Aussicht genommenen Geschäfts übernehmen.67 In der Praxis wird das selten der Fall sein: Vorstand und Aufsichtsrat ersuchen die Aktionäre mit ihren Stellungnahmen – anders als etwa ein Versicherungsmakler,68 Verhandlungsführer eines Franchisegebers69 oder Unternehmenssanierer70 – nicht kraft ihrer Stellung oder Sachkunde zu einem bestimmten Verhalten, sondern tragen mit ihren Stellungnahmen in Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht zur Transparenz und Information dazu bei, eine Entscheidungsgrundlage für die Aktionäre der Zielgesellschaft zu schaffen („audiatur et altera pars“), damit diese eigenständig eine informierte Entscheidung über das Angebot und die damit zusammenhängenden Chancen und Risiken treffen können (§ 3 Abs. 2 WpÜG). § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB verlangt darüber hinaus, dass Vorstand und Aufsichtsrat „die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss“ „beeinflussen“, und zwar in „erheblichem“ Maße (§ 311 Abs. 3 Satz 2 BGB). Ob der Vorstand bzw. Aufsichtsrat mit seiner Stellungnahme die Aktionäre bei ihrer Entscheidung tatsächlich „erheblich“ „beeinflusst“, erscheint fraglich, selbst wenn die Stellungnahme – wie in der Mehrzahl der Fälle – am Ende eine zustimmende bzw. ablehnende Empfehlung enthält.71 Denn in vielen Fällen werden die Aktionäre über die Annahme des Angebots nicht (nur) aufgrund der Stellungnahme, sondern (auch) anderer Informationsquellen entscheiden. Die Stellungnahme stellt – anders als ein Prospekt – ohnehin nicht „sämtliche Umstände, die für die Entschließung … von Bedeutung sind oder sein können“,72 dar.73 Außerdem können sich Vorstand und Aufsichtsrat in ihren Stellungnahmen unter Um-

__________ 65 Röh in Haarmann/Schüppen (Fn. 18), § 27 WpÜG Rz. 87; vgl. BGH, NJW-RR 1992, 605, 606. 66 Schulze in Hk-BGB, 7. Aufl. 2012, § 311 BGB Rz. 19. 67 BGHZ 74, 103, 108; BGH, NJW-RR 1992, 605, 606. 68 BGHZ 94, 356, 359. 69 BGH, NJW-RR 2006, 993. 70 BGH, NJW 1990, 1907, 1908. 71 In dem Zeitraum vom 1.1.2010 bis 30.6.2011 gab es in 27 der insgesamt 42 Angebotsfälle eine zustimmende Stellungnahme von Vorstand und Aufsichtsrat, in acht Fällen eine ablehnende und in sieben Fällen eine neutrale Stellungnahme. S. Seibt, CFL 2011, 213, 236. Vorstand und Aufsichtsrat müssen „eindeutig erklären, ob sie dem Angebot zustimmen, ihm widersprechen oder sie sich enthalten“ (OLG Frankfurt/M. v. 22.3.2007 – 12 U 77/06, juris.de [Rz. 47]). 72 Vgl. BGH, NJW 1993, 2865. 73 Riehmer (Fn. 37), S. 349 Rz. 59.

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ständen einer konkreten Handlungsempfehlung enthalten.74 Denkbar ist schließlich, dass der Aktionär die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben der Stellungnahme bei der Abgabe der Annahmeerklärung kannte (vgl. § 12 Abs. 3 Nr. 1 und 2 WpÜG) oder die Stellungnahme der Zielgesellschaft vor seiner Entschließung nicht eingesehen hat und die daraus entstehenden Informationslücken anderweitig schließt. Von einer „erheblichen“ Beeinflussung im Sinne des § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB ist daher im Allgemeinen nicht auszugehen. Eine Haftung nach § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB kommt auch nach den Kriterien der Fallgruppe des „wirtschaftlichen Eigeninteresses“ nicht in Betracht. Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft haben in der Regel kein derart überragendes eigenes wirtschaftliches Interesse an Erfolg oder Misserfolg der Übernahme, dass sie – wirtschaftlich betrachtet – bei der Abgabe der Stellungnahme gleichsam in eigener Sache tätig werden.75 Es ist nicht zu bestreiten, dass durch (in der Angebotsunterlage offen zu legende, § 11 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 WpÜG) Geldleistungen oder geldwerte Vorteile, die der Bieter im Vorfeld des Angebots Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern der Zielgesellschaft gewährt oder in Aussicht gestellt hat, oder durch die Erwartung von Sonderzahlungen (z. B. golden parachute) aufgrund von change-of-control-Klauseln in den Dienstverträgen zwischen der Zielgesellschaft und ihren Vorständen Anreize entstehen, eine für die Aktionäre unattraktive Übernahme zu fördern, falls die versprochenen Leistungen des Bieters höher sind als der Wert der in dem Dienstvertrag mit der Zielgesellschaft vereinbarten restlichen Vergütung.76 Sind die angebotenen Geldleistungen, geldwerten Vorteile oder Abfindungen umgekehrt niedriger als der Wert der restlichen Vergütung, werden die Anreize, eine für die Aktionäre unattraktive Übernahme zu fördern, eher gering sein. Entscheidend ist aber, dass der Vorstand der Zielgesellschaft gesellschaftsrechtlich zur Neutralität verpflichtet ist und er übernahmerechtlich keine Handlungen vornehmen darf, durch die der Erfolg des Angebots verhindert werden könnte (§ 33 Abs. 1 Satz 1 WpÜG).77 Nach § 33d WpÜG ist es dem Vorstand und dem Aufsichtsrat der Zielgesellschaft außerdem verboten, sich „im Zusammenhang mit dem Angebot“ ungerechtfertigte Geldleistungen oder andere ungerechtfertigte geldwerte Vorteile gewähren oder in Aussicht stellen zu lassen, die ihn zu einem bestimmten Verhalten veranlassen sollen.78

__________ 74 BT-Drucks. 14/7034, S. 52; OLG Frankfurt/M. v. 22.3.2007 – 12 U 77/06, juris.de (Rz. 47); Röh in Haarmann/Schüppen (Fn. 18), § 27 WpÜG Rz. 50; enger Fleischer/ Kalss (Fn. 37), S. 99. 75 Vgl. BGHZ 126, 181, 182; BGH, NJW 1954, 1925, 1927; BGH, NJW 1983, 2192, 2193; BGH, NJW-RR 1991, 289, 290; BGH, NJW-RR 1991, 1241, 1242 („wirtschaftlich Herr des Geschäfts“). 76 Langenbucher (Fn. 7), S. 407. 77 Zu Einzelheiten s. etwa Langenbucher (Fn. 7), S. 406–413 (dort auch zu den Ausnahmen). Zu den Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen § 33 Abs. 1 WpÜG s. BuckHeeb (Fn. 2), S. 267. Zu dem Verhältnis von übernahmerechtlichem Verhinderungsverbot und aktienrechtlichem Neutralitätsgebot s. Röh in Haarmann/Schüppen (Fn. 18), § 33 WpÜG Rz. 19–23. 78 Zu Einzelheiten s. nur Buck-Heeb (Fn. 2), S. 264–265.

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Die bloße Erwartung einer „Prämie“ oder ähnlichen Vergütung der Zielgesellschaft (sog. „kompensationslose Anerkennungsprämie“) wäre zivilrechtlich nicht ausreichend für die Annahme des erforderlichen „überragenden wirtschaftlichen Eigeninteresses“,79 die Zahlung einer solchen Prämie wäre überdies strafrechtlich verboten.80 Eine Haftung von Vorstand bzw. Aufsichtsrat der Zielgesellschaft gegenüber ihren Aktionären nach § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB für eine fehlerhafte Stellungnahme im Sinne des § 27 WpÜG wird nach alledem im Allgemeinen ausscheiden, es sei denn, Vorstand bzw. Aufsichtsrat handelten nicht im Interesse der Zielgesellschaft (§ 3 Abs. 3 WpÜG), sondern eigennützig und würden sich bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Stellungnahme von den eigennützigen Zielen leiten lassen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn ihre ungerechtfertigte Ablehnung eines feindlichen Übernahmeangebots in der Stellungnahme nach § 27 WpÜG in erster Linie auf den Erhalt ihrer bisherigen Position in der Zielgesellschaft zielt oder ihre Befürwortung eines freundlichen Übernahmeangebots der Sicherung der Einhaltung von Zusagen des Bieters (im Vorfeld des Übernahmeangebots) dient81 – was der Anspruch stellende Aktionär zu beweisen hätte. f) § 117 AktG In Betracht kommt indes eine gesellschaftsrechtliche Haftung,82 insbesondere eine Haftung des Vorstands bzw. Aufsichtsrats gegenüber den Aktionären der Zielgesellschaft nach § 117 Abs. 1 Satz 1 und 2 AktG, wenn ein Organmitglied der Zielgesellschaft vorsätzlich unter Benutzung seines Einflusses auf die Gesellschaft ein Mitglied des Vorstands oder Aufsichtsrats dazu bestimmt, zum Schaden der Aktionäre zu handeln, also beispielsweise eine hinsichtlich wesentlicher Angaben unwahre oder unvollständige Stellungnahme im Sinne des § 27 WpÜG abzugeben oder die Stellungnahme überhaupt nicht oder verspätet zu veröffentlichen.83 Neben dem bestimmenden Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats haften als Gesamtschuldner die Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats, die unter Verletzung ihrer Pflichten gehandelt haben (§ 117

__________ 79 Vgl. BGH, NJW 1990, 506, 506; BGH, NJW-RR 1991, 1241, 1242; BGH, NJW-RR 1992, 605, 605–606. 80 Zu der Zulässigkeit sog. „kompensationsloser Anerkennungsprämien“ s. BGHSt 50, 331 (nach Ansicht des Senats liegt in der Bewilligung einer solchen Prämie eine „treupflichtwidrige Schädigung des anvertrauten Gesellschaftsvermögens“, § 266 Abs. 1 StGB, §§ 87 Abs. 1, 93 Abs. 1 Satz 1, 112, 116 Satz 1 AktG). 81 Zum eigennützigen Verhalten s. auch Kubalek (Fn. 31), S. 172 (zu § 826 BGB). 82 Zu einer möglichen verbandsrechtlichen Dritthaftung der Vorstandsmitglieder aus dem Gesichtspunkt der Treupflichtverletzung s. Ekkenga in Ehricke/Ekkenga/ Oechsler, 2003, § 27 WpÜG Rz. 44 m. w. N. in Fn. 107; Kubalek (Fn. 31), S. 198; van Aubel, Vorstandspflichten bei Übernahmeangeboten, 1995, S. 174. Zu einer möglichen Haftung nach §§ 309, 310, 317 AktG s. Steinmeyer in Steinmeyer/Häger (Fn. 35), § 27 WpÜG Rz. 73–75. 83 Krause/Pötzsch (Fn. 37), § 27 WpÜG Rz. 146; Röh in Haarmann/Schüppen (Fn. 18), § 27 WpÜG Rz. 93.

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Abs. 2 Satz 1 AktG), wenn sie also vorsätzlich oder fahrlässig dem bestimmenden Einfluss anderer vorsätzlich handelnder Mitglieder des Vorstands bzw. Aufsichtsrats nachgeben, deswegen eine fehlerhafte Stellungnahme veröffentlicht wird und die Aktionäre der Zielgesellschaft dadurch einen unmittelbar eigenen Schaden (d. h. „abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist“, § 117 Abs. 1 Satz 2 AktG) erleiden.84 Ein unmittelbar eigener Schaden liegt beispielsweise vor, wenn ein Aktionär im Vertrauen auf die fehlerhafte Stellungnahme seine Aktien unter Wert verkauft hat85 oder er das Angebot abgelehnt hat, es bei zutreffender Stellungnahme aber angenommen hätte und die Annahme tatsächlich zu einer Übertragung der Anteile an den Bieter geführt hätte.86 Es wird zu Recht darauf hingewiesen, dass eine Haftung nach § 117 AktG selten sein dürfte,87 weil seitens des „Haupttäters“ Vorsatz erforderlich ist (§ 117 Abs. 1 Satz 1 AktG), welcher in der Praxis kaum vorliegen wird und noch schwieriger bewiesen werden kann. g) § 823 Abs. 1 BGB Denkbar ist außerdem ein deliktsrechtlicher Anspruch der Aktionäre der Zielgesellschaft gegen den Vorstand bzw. Aufsichtsrat ihrer Gesellschaft nach § 823 Abs. 1 BGB. Aus der Entscheidung des Gesetzgebers gegen die Statuierung einer sonderprivatrechtlichen Haftung für die Stellungnahme im Sinne von § 27 WpÜG vergleichbar der Haftung nach § 12 WpÜG ergibt sich keine Sperrwirkung gegenüber § 823 Abs. 1 BGB.88 Ein Anspruch nach § 823 Abs. 1 BGB scheidet dennoch aus, da durch die Fehlerhaftigkeit der Stellungnahme keines der dort genannten absoluten Rechtsgüter oder Rechte verletzt ist. Zwar ist das Mitgliedschaftsrecht heute auch bei der Aktiengesellschaft als „sonstiges Recht“ im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB anerkannt;89 umstritten ist aber, wie weit der Schutzbereich der Mitgliedschaft reicht.90 Auch wenn es nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint, die Veräußerung einer Aktie infolge einer fehlerhaften Stellungnahme des Vorstands oder Aufsichtsrats (§ 27 WpÜG) als Beeinträchtigung des deliktsrechtlich geschützten Schutzbereichs der Mitgliedschaft anzusehen, so würde der deliktsrechtliche Schutz-

__________ 84 85 86 87 88

Friedl, NZG 2004, 448, 450; Krause/Pötzsch (Fn. 37), § 27 WpÜG Rz. 146. Krause/Pötzsch (Fn. 37), § 27 WpÜG Rz. 147. Steinmeyer (Fn. 35), § 27 WpÜG Rz. 71. Kubalek (Fn. 31), S. 197; Krause/Pötzsch (Fn. 37), § 27 WpÜG Rz. 148. Wie hier Steinmeyer (Fn. 35), § 27 WpÜG Rz. 80; a. A. Krause/Pötzsch (Fn. 37), § 27 WpÜG Rz. 149 (Sperrwirkung sowohl bei Vorsatz als auch bei Fahrlässigkeit von Vorstand bzw. Aufsichtsrat); nur für Fälle von Fahrlässigkeit Harbarth (Fn. 31), § 27 WpÜG Rz. 140. 89 Grundlegend Habersack, Die Mitgliedschaft, 1996, S. 117 ff., 297 ff.; s. auch Hölters in Hölters, 2011, § 93 AktG Rz. 353 (m. w. N. in Fn. 995). Vgl. BGHZ 110, 323, 328 (Verein). 90 Zum Stand der Meinungen Harbarth (Fn. 31), § 27 WpÜG Rz. 140.

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bereich der Mitgliedschaft im Ergebnis doch überdehnt,91 jedenfalls solange keine Hauptversammlungskompetenzen verletzt werden.92 h) § 823 Abs. 2 BGB Denkbar ist eine deliktsrechtliche Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB. § 823 Abs. 2 BGB verlangt nach herkömmlichem Verständnis eine Rechtsnorm im Sinne der Rechtsquellenlehre.93 Diese maßgeblich am historischen Willen des Gesetzgebers orientierte Ansicht ermittelt den Schutzzweck einer Norm aus der betreffenden Gebots- bzw. Verbotsnorm. Ob eine Norm den Schutz eines anderen bezweckt, bestimmt sich danach, ob sie nach ihrem Inhalt – neben möglichen anderen Zwecken – zumindest auch den Schutz des Einzelnen bezweckt. Dabei reicht es nicht aus, dass die Rechtsnorm die Wirkung hat, dem Einzelnen zu nutzen; ihr müssen nach dem im Gesetz zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers vielmehr auch die Bestimmung und der Zweck zukommen, gerade dem Einzelnen Rechtsschutz zu gewähren.94 Als Schutzgesetze kommen in den hier in Rede stehenden Fällen einer fehlerhaften Stellungnahme im Sinne des § 27 WpÜG in erster Linie die Vermögen schützenden Vorschriften des Strafrechts wie §§ 263, 266 StGB (nicht hingegen § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG95 oder § 60 Abs. 1 Nr. 1 lit. b WpÜG96) in Betracht. Die praktische Bedeutung einer solchen Haftung ist freilich schon deshalb gering, weil die genannten Straftatbestände Vorsatz voraussetzen und das strafrechtliche Vorsatzerfordernis über § 823 Abs. 2 BGB in das zivile Haftungsrecht transponiert wird; Vorsatz wird seitens des Vorstands bzw. des Aufsichtsrats – wie gesagt97 – in der Praxis allerdings selten vorliegen und noch seltener zu beweisen sein. Umstritten ist, ob § 27 WpÜG ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ist. Dann müsste § 27 WpÜG zumindest auch den individuellen Schutz der Adressaten der Stellungnahme bezwecken. Ob sich aus der unbestreitbar erheblichen Bedeutung der Stellungnahme für die Entscheidungsfindung des Anlegers eine Schutzgesetzqualität ableiten lässt, ist fraglich. In der Begründung des Regierungsentwurfs ist dazu ausgeführt, die Stellungnahme diene der Information der Wertpapierinhaber über die Beurteilung des Angebots durch

__________ 91 Krause/Pötzsch (Fn. 37), § 27 WpÜG Rz. 149; Steinmeyer (Fn. 35), § 27 WpÜG Rz. 80; Ekkenga (Fn. 82), § 27 WpÜG Rz. 44 Fn. 107; Riehmer (Fn. 37), S. 349 Rz. 61; Kubalek (Fn. 31), S. 196; ebenso jedenfalls für Fälle von Fahrlässigkeit Harbarth (Fn. 31), § 27 WpÜG Rz. 140. 92 Lutter/Krieger (Fn. 50), Rz. 1022. 93 Ebke (Fn. 43), § 323 HGB Rz. 94. 94 S. etwa BGH, NJW 1976, 1740; BGH, WM 1966, 1148, 1150; OLG Saarbrücken, BB 1978, 1434, 1436. 95 Krause/Pötzsch (Fn. 37), § 27 WpÜG Rz. 152; a. A. Schwennicke (Fn. 30), § 27 WpÜG Rz. 53; Glade in Heidel (Hrsg.), Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 2011, § 27 WpÜG Rz. 13; Kubalek (Fn. 31), S. 195. 96 Harbarth (Fn. 31), § 27 WpÜG Rz. 146; Steinmeyer (Fn. 35), § 27 WpÜG Rz. 82. 97 S. oben bei Fn. 87.

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den Vorstand.98 Ein individualschützender Charakter folgt hieraus noch nicht; die Information der Wertpapierinhaber kann vielmehr auch allein im Interesse der Allgemeinheit an einem funktionierenden Übernahmeverfahren angeordnet sein.99 Für den ausschließlich institutionellen Schutz spricht, dass die Stellungnahme im Internet, im elektronischen Bundesanzeiger oder durch Bereithalten zur kostenlosen Ausgabe bei einer geeigneten Stelle im Inland zu veröffentlichen ist (§§ 27 Abs. 3 Satz 1, 14 Abs. 3 Satz 1 WpÜG) und nur dem zuständigen Betriebsrat (oder, sofern ein solcher nicht besteht, unmittelbar den Arbeitnehmern), nicht aber den Aktionären unmittelbar zu übermitteln ist (§ 27 Abs. 3 Satz 2 WpÜG).100 Gegen den individualschützenden Charakter des § 27 WpÜG spricht ferner der Hinweis in der Regierungsbegründung, dass der Vorstand der Zielgesellschaft mit der Stellungnahme zugleich seiner gesellschaftsrechtlichen Verpflichtung zur sachgerechten Wahrnehmung der in der Gesellschaft zusammentreffenden Interessen nachkomme, deren Träger neben den Aktionären die Arbeitnehmer und das Gemeinwohl seien.101 Aus der Bedeutung der Stellungnahme des Vorstands und des Aufsichtsrats für die Entscheidung der Aktionäre der Zielgesellschaft für die Annahme oder Ablehnung des Angebots lässt sich ein individualschützender Charakter des § 27 WpÜG ebenfalls nicht herleiten.102 Zwar ist der Vorstand aufgrund der ihm zugänglichen Informationen und des daraus folgenden Wissensvorsprungs im Hinblick auf die Lage der Zielgesellschaft zur Beurteilung des Angebots des Bieters besser imstande als insbesondere die außenstehenden Kleinaktionäre der Zielgesellschaft; die Aktionäre sind daher im Rahmen ihrer Entscheidungsfindung auf eine wahre und vollständige Information über alle wesentlichen Umstände des Angebots angewiesen, um über das Angebot entscheiden zu können (§ 3 Abs. 2 WpÜG). Aus der unbestreitbaren Bedeutung der Stellungnahme des Vorstands und des Aufsichtsrats der Zielgesellschaft für die Entscheidung der Aktionäre lässt sich aber nicht zwingend ableiten, dass § 27 WpÜG zumindest auch jeden einzelnen Aktionär zu schützen bestimmt ist. Die Anerkennung des § 27 WpÜG als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB würde außerdem (wie schon bei Annahme eines Auskunftsvertrags, einer Haftung nach den Grundsätzen der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung bzw. der Konstruktion des Anstellungsvertrags als Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte) zu dem merkwürdigen Ergebnis führen, dass Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft für eine fehlerhafte Stellungnahme schärfer haften würden als die für eine fehlerhafte Angebotsunterlage Verantwortlichen (§ 12 Abs. 1 WpÜG), da sich § 12 Abs. 2 und 3 WpÜG nicht ohne Weiteres (schon gar nicht im Wege einer Analogie) auf § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung

__________ 98 Begründung RegE BT-Drucks. 14/7034, S. 52. 99 So auch Harbarth (Fn. 31), § 27 WpÜG Rz. 143; Krause/Pötzsch (Fn. 37), § 27 WpÜG Rz. 150; Friedl, NZG 2004, 448, 450; Riehmer (Fn. 37), S. 349 Rz. 61. 100 Schwennicke (Fn. 30), § 27 WpÜG Rz. 54. 101 Begründung RegE BT-Drucks. 14/7034, S. 52. 102 A. A. Schwark (Fn. 50), § 27 WpÜG Rz. 34.

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mit § 27 WpÜG anwenden lässt.103 Außerdem wären die Verjährungsfristen unterschiedlich (§ 12 Abs. 4 WpÜG; §§ 195, 199 BGB). Es spricht deshalb alles dafür, dass die Stellungnahme der Zielgesellschaft ungeachtet ihrer großen Bedeutung für die Entscheidungsfindung der Aktionäre im Interesse der Allgemeinheit und der Anleger an einem geordneten Übernahmeverfahren vorgeschrieben ist, § 27 WpÜG keinen Individualschutz bezweckt und deshalb kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ist.104 i) § 826 BGB Eine Haftung des Vorstands bzw. des Aufsichtsrats für eine fehlerhafte Stellungnahme (§ 27 WpÜG) nach § 826 BGB setzt voraus, dass der Vorstand bzw. der Aufsichtsrat mit dem Vorsatz, die Aktionäre der Zielgesellschaft zu schädigen, sittenwidrig seine Stellungnahmepflicht verletzt hat.105 Für das Vorliegen der Sittenwidrigkeit lässt es die Rechtsprechung beispielsweise im Zusammenhang mit der Erteilung von Bestätigungsvermerken durch Wirtschaftsprüfer ausreichen, dass der Handelnde, der mit Rücksicht auf seine berufliche Sachkunde oder seine berufliche Stellung eine Vertrauensstellung einnimmt, bei der Erteilung des Bestätigungsvermerks in einem Maße Leichtfertigkeit an den Tag gelegt hat, dass sie als Gewissenlosigkeit zu werten ist.106 Das ist insbesondere dann der Fall, wenn sich der Prüfer bei seiner Prüfung leichtfertig und gewissenlos über erkennbare Bedenken hinweggesetzt hat.107 Daraus folgt für die hier in Rede stehenden Fälle: Der bewusste Verzicht auf eine unerlässliche eigene Prüfung der Angaben in der Angebotsunterlage kann das Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit erfüllen.108 Deshalb reicht beispielsweise eine bloße Plausibilitätsprüfung der Angemessenheit der Art und der Höhe der angebotenen Gegenleistung (§ 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpÜG)

__________ 103 Harbarth (Fn. 31), § 27 WpÜG Rz. 146; a. A. Röh in Haarmann/Schüppen (Fn. 18), § 27 WpÜG Rz. 93; berichtend Brandi (Fn. 52), S. 202 Rz. 175. 104 Steinmeyer (Fn. 35), § 27 WpÜG Rz. 81; Schwennicke (Fn. 30), § 27 WpÜG Rz. 51; Harbarth (Fn. 31), § 27 WpÜG Rz. 143; Krause/Pötzsch (Fn. 37), § 27 WpÜG Rz. 150; Buck-Heeb (Fn. 2), S. 255; Wackerbarth (Fn. 50), § 27 WpÜG Rz. 16a; Drinkuth (Fn. 55), § 60 Rz. 170; Glade (Fn. 95), § 27 WpÜG Rz. 13 Fn. 47 („wohl zu weitgehend“); Friedl, NZG 2004, 448, 450; a. A. Lutter/Krieger (Fn. 50), Rz. 1022; Kubalek (Fn. 31), S. 169 m. w. N. 105 Nach Sinn und Zweck des § 826 BGB steht einer Anwendung dieser Bestimmung nicht entgegen, dass der Gesetzgeber im WpÜG keine Haftung des Vorstands bzw. Aufsichtsrats der Zielgesellschaft für eine fehlerhafte Stellungnahme statuiert hat. § 117 AktG entfaltet insoweit ebenfalls keine Sperrwirkung. Ebenso Krause/Pötzsch (Fn. 37), § 27 WpÜG Rz. 153. 106 Vgl. BGH, WM 2006, 423, 427; BGH, NJW 1987, 1758; OLG Celle, NZG 2000, 613, 615 mit Anm. Großfeld; OLG Düsseldorf, WPK Mitt. 1999, 258, 260 mit Anm. Ebke/Paal; OLG Düsseldorf, BB 1996, 2614, 2616; LG Hamburg, WM 1999, 139, 142 (in casu allerdings verneinend). 107 BGH, WM 1987, 257, 258; OLG Düsseldorf, BB 1996, 2614, 2616; OLG Karlsruhe, WM 1985, 940, 941. 108 OLG Köln, AG 1992, 89, 90; OLG Düsseldorf, BB 1996, 2614, 2616; Krämer (Fn. 50), S. 835.

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nach der Angebotsunterlage nicht aus.109 Wertungen müssen auf ausreichenden Tatsachengrundlagen erfolgen.110 Beurteilungen der voraussichtlichen Folgen eines erfolgreichen Angebots für die Zielgesellschaft, die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen, die Beschäftigungsbedingungen und die Standorte der Zielgesellschaft (§ 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 WpÜG) müssen auf der Grundlage angemessener Information (vgl. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG) erfolgen.111 Aus Sinn und Zweck der Stellungnahme des Vorstands bzw. des Aufsichtsrats und ihrer auch im Rahmen des § 27 WpÜG geltenden Informationsverantwortung nach §§ 93 Abs. 1 Satz 1 und 2, 116 Satz 1 AktG wird mit Recht gefolgert, dass „eine hinreichende Informationsbeschaffung unter Berücksichtigung der zur Verfügung stehenden Zeit eine Kernpflicht von Vorstand und Aufsichtsrat auch in Bezug auf § 27 WpÜG ist“.112 Dabei wird man dem Vorstand bzw. dem Aufsichtsrat allerdings das Recht zugestehen müssen, die Kosten der Informationsbeschaffung und den möglichen Nutzen gegeneinander abwägen zu dürfen; und man wird anerkennen müssen, dass man im Zusammenhang mit der Beurteilung der von dem Bieter mit dem Angebot verfolgten Ziele (§§ 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, 11 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 WpÜG) auch leicht an Grenzen der Informationsbeschaffung geraten kann.113 Eine Pflicht zur Hinzuziehung von Beratern oder zur Einholung einer fairness opinion114 bzw. inadequacy opinion115 folgt nach herrschender und zutreffender Ansicht weder aus § 27 WpÜG noch aus §§ 93 Abs. 1 Satz 1, 116 Satz 1 AktG.116 Wenn der Vorstand bzw. der Aufsichtsrat aber – wie in der Praxis üblich117 – eine fairness opinion oder eine inadequacy opinion eines externen Beraters (z. B. Investment Bank, Corporate Finance-Berater oder Wirtschaftsprüfer) eingeholt hat, um eine hinreichend fundierte Stellungnahme nach § 27 WpÜG abgeben zu können, darf er die Angaben der externen Berater nicht ungeprüft übernehmen; andernfalls handelt er leichtfertig und gewissenlos im Sinne des § 826 BGB. Gleiches gilt, wenn der Vorstand bzw. Aufsichtsrat eine von einem externen Berater angefertigte Stellungnahme ohne jede eigene inhaltliche Überprüfung als seine Stellungnahme veröffentlicht oder die (abweichen-

__________ 109 Vgl. Kossmann, NZG 2011, 46, 48. 110 Krause/Pötzsch (Fn. 37), § 27 WpÜG Rz. 154. 111 Kossmann, NZG 2011, 46, 49 („bei nachträglicher Überprüfung als nachvollziehbar bzw. ‚vernünftig‘ anzusehen“). 112 Kossmann, NZG 2011, 46, 49. 113 S. dazu die Nachw. bei Kossmann, NZG 2011, 46, 49, Fn. 31. 114 Zu Einzelheiten der fairness opinion s. Fleischer, ZIP 2011, 201; Graser/Klüwer/ Nestler, BB 2010, 1587; Kossmann, NZG 2011, 46, 52–53. 115 Zu den Unterschieden zwischen einer fairness opinion und einer inadequacy opinion s. Seibt, CFL 2011, 213, 237. 116 OLG Düsseldorf, NZG 2004, 328, 332; OLG Frankfurt/M. v. 22.3.2007 – 12 U 77/06, juris.de (Rz. 47); ebenso Fleischer, ZIP 2011, 201, 206–207 (etwas Anderes gelte aber u. U. für den Aufsichtsrat); Kossmann, NZG 2011, 46, 51 m. w. N.; Seibt, CFL 2011, 213, 236; Röh in Haarmann/Schüppen (Fn. 18), § 27 WpÜG Rz. 53. 117 S. dazu die statistischen Angaben von Fleischer, ZIP 2011, 201, 201–202; Seibt, CFL 2011, 213, 237.

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den) Ergebnisse der Analyse des externen Beraters in seiner Stellungnahme nicht mitteilt.118 Leichtfertigkeit ist auch zu bejahen, wenn der Vorstand bzw. Aufsichtsrat im Zusammenhang mit der Stellungnahme zu der Höhe der angebotenen Gegenleistung (§ 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpÜG) bei der Wertermittlung keine der anerkannten Bewertungsmethoden zugrunde legt119 oder bei der Anteilsbewertung den Börsenpreis vollkommen außer Acht lässt.120 Da die im Ertragswertbzw. dem Discounted Cashflow-Verfahren, aber auch nach anderen Bewertungsmethoden ermittelten Werte einen Näherungswert mit einer gewissen Bandbreite darstellen,121 ist es als leichtfertig anzusehen, wenn eine Stellungnahme nach § 27 WpÜG nicht auf die zwangsläufigen Wertbandbreiten hinweist.122 Ist die Ermittlung des Anteilswertes nach der Ertragswertmethode bzw. dem Discounted Cashflow-Verfahren (wie häufig aus zeitlichen Gründen) nicht möglich, sind die tatsächlich zugrunde gelegten Bewertungsmethoden und Annahmen offen zu legen. Es kann auch leichtfertig sein, auf den opinion letter, das valuation memorandum bzw. das factual memorandum eines externen Beraters zu vertrauen oder hinzuweisen, von dessen Sachkunde und Unabhängigkeit sich Vorstand bzw. Aufsichtsrat nicht ausreichend überzeugt hat.123 Gleiches gilt, wenn die fairness bzw. inadequacy opinion allgemein anerkannten Grundsätzen über die Erteilung solcher opinions offensichtlich nicht entspricht124 oder die Beurteilung nicht Stichtag bezogen ist (maßgeblich ist der Tag der Abgabe der Stellungnahme).125 Sittenwidrigkeit kann ferner in den oben126 bereits angesprochenen Fällen des eigennützigen Verhaltens von Vorstand bzw. Aufsichtsrat vorliegen.127

__________ 118 Vgl. OLG Frankfurt/M. v. 22.3.2007 – 12 U 77/06, juris.de (Rz. 51). 119 Eine bestimmte Bewertungsmethode schreibt das Gesetz nicht vor. Anerkannt sind die Ertragswertmethode sowie die Discounted Cashflow-Methode (vgl. dazu den rechtlich zwar nicht verbindlichen, in die Bewertungspraxis aber tief hinein wirkenden IDW Standard: Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen [IDW S 1]); zur Anwendung kommen aber auch andere kapitalmarktorientierte Bewertungsverfahren (z. B. multiplikatorgestützte Vergleichsverfahren): Kossmann, NZG 2011, 46, 50 (m. w. N. in Fn. 40). Zu Einzelheiten der Bewertungsmethoden s. Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 6. Aufl. 2011, S. 279 ff. und 285 ff. 120 S. dazu BVerfGE 100, 289 (DAT/Altana); zu der Entwicklung der Rechtsprechung bis zu dieser Entscheidung des BVerfG s. Adolff (Fn. 12), S. 306–324. 121 DIS-Schiedsspruch v. 4.11.2005 – DIS-SV-B-710/97 (Ebke), SchiedsVZ 2007, 219, 221; OLG Stuttgart, AG 2004, 43, 45. 122 Vgl. OLG Frankfurt/M. v. 22.3.2007 – 12 U 77/06, juris.de (Rz. 51). 123 Die Haftung des externen Beraters richtet sich nach den allgemeinen Regeln. 124 IDW Standard: Grundsätze für die Erstellung von Fairness Opinions (IDW S 8), FN-IDW 3/2011, 151. Zu der Rechtsnatur von IDW-Standards s. Ebke (Fn. 43), § 323 HGB Rz. 32. 125 Zu ähnlichen Fragen im Zusammenhang mit comfort letters bei einem IPO s. Ebke/Siegel, Comfort Letters, Börsengänge und Haftung: Überlegungen aus Sicht des deutschen und US-amerikanischen Rechts, WM Sonderbeilage 2/2001, 1, 5. 126 S. oben bei Fn. 75 und Fn. 81. 127 Kubalek (Fn. 31), S. 172 („in jedem Fall“).

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§ 826 BGB setzt seitens des Vorstands bzw. Aufsichtsrats subjektiv Vorsatz voraus. Zum Vorsatz gehört auch, dass der Vorstand bzw. der Aufsichtsrat die „Art und Richtung der Schadensfolgen“ vorausgesehen und jedenfalls billigend in Kauf genommen hat.128 Nach der Rechtsprechung genügt bedingter Vorsatz (dolus eventualis);129 Fahrlässigkeit, selbst grobe Fahrlässigkeit, reicht für Zwecke des § 826 BGB dagegen nicht aus.130 Allerdings gibt es in der Rechtsprechung zu § 826 BGB auch zahlreiche Beispiele für ein besonders „leichtfüßiges“ Überspringen der Vorsatzhürde des § 826 BGB.131 Nach alledem ist § 826 BGB zwar theoretisch die vorrangige gesetzliche Grundlage für die Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat für eine fehlerhafte Stellungnahme im Sinne von § 27 WpÜG; in der Praxis ist eine auf § 826 BGB gestützte Klage aber kaum Erfolg versprechend, zumal die Kausalitätsvermutung und Beweiserleichterungen nach § 12 Abs. 2 und 3 WpÜG auf § 826 BGB nicht (auch nicht analog) erstreckt werden können.

III. Europarechtskonforme Regelung de lege ferenda Die vorstehenden Ausführungen zu den in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen zeigen, dass der deutsche Gesetzgeber die Möglichkeit, die kapitalmarktrechtliche Informations- und Transparenzregel des § 27 WpÜG zugunsten des Kapitalmarkts sowie der Aktionäre der Zielgesellschaft mit Hilfe des Privatrechts durchzusetzen, bislang nur unvollkommen genutzt hat.132 Die Rechtsunsicherheit ist groß, zumal die deutschen Gerichte noch keine Gelegenheit hatten, zu der Haftung von Vorstand oder Aufsichtsrat für fehlerhafte Stellungnahmen im Sinne von § 27 WpÜG Stellung zu nehmen. Dieser Befund hat die Wissenschaft veranlasst, nach Ansätzen und Lösungsmöglichkeiten für solche Fälle zu suchen, in denen die Stellungnahme nach § 27 WpÜG aufgrund von unrichtigen oder unvollständigen Angaben in wesentlichen Punkten ihre gesetzliche Aufgabe nicht erfüllt, nämlich „zur Überbrückung der Informationsasymmetrie zwischen den Aktionären und der Verwaltung der Zielgesellschaft bei[zu]tragen und sicher[zu]stellen, dass die Aktionäre der Zielgesellschaft im Übernahmefall mit ausreichenden Informationen versorgt werden, um in Kenntnis der besonderen Sachlage über die Annahme des Angebots des Bieters entscheiden zu können“.133 Auch wenn man die Verhalten steuernden Wirkungen, die einer zivilrechtlichen Schadensersatzpflicht zugesprochen

__________ 128 Ebke (Fn. 43), § 323 HGB Rz. 107. 129 Krämer (Fn. 50), S. 836–837 (dort auch zu dem ersatzfähigen Schaden); BGH, NJW 1986, 181; OLG Düsseldorf, WPK Mitt. 2003, 266, 267; LG Hamburg, WM 1999, 139, 142; LG Frankfurt/M., BB 1997, 1682, 1684. 130 LG Hamburg, WM 1999, 139, 142. 131 Ebke (Fn. 43), § 323 HGB Rz. 107 m. w. N. 132 Zu den Vorteilen der Durchsetzung marktbezogener Normen mittels Privatrechts s. Poelzig (Fn. 6), S. 568 ff. Zu der privat(rechtlich)en Normdurchsetzung im internationalen Kontext s. Poelzig, ZVglRWiss 110 (2011), 395. 133 E. Vetter (Fn. 23), S. 2660.

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werden,134 nicht überschätzen darf,135 erscheint eine haftungsrechtlich maßvoll bewehrte Pflicht zur Stellungnahme nach § 27 WpÜG kapitalmarktrechtlich wirkungsvoller zu sein als die de lege lata zivilrechtlich praktisch sanktionslose Verpflichtung,136 deren Durchsetzung heute ausschließlich der BaFin obliegt (§§ 4, 61 WpÜG, § 47 Abs. 1 Satz 1 OWiG). Die Achtung vor der gesetzgeberischen Entscheidung, keine ausdrückliche kapitalmarktrechtliche Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft für fehlerhafte Stellungnahmen vorzusehen, gebietet es indes, diese nicht durch Rückgriff auf allgemeine Rechtsgrundsätze oder schillernde Rechtsfiguren zu unterlaufen.137 Die Enthaltung des Gesetzgebers hindert die Wissenschaft aber nicht daran, dem Gesetzgeber die Schaffung einer ausdrücklichen, Rechtssicherheit vermittelnden Haftungsregelung zu empfehlen. Das gilt umso mehr, als Art. 17 Satz 2 der Übernahmerichtlinie138 die EU-Mitgliedstaaten verpflichtet, Sanktionen für die Verletzung einzelstaatlicher Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie festzulegen, die „wirksam, verhältnismäßig und abschreckend“ sein müssen. Diesen europarechtlichen Vorgaben genügt die derzeitige Regelung der Sanktionierung von Verstößen gegen die Stellungnahmepflicht nach § 27 WpÜG nicht. Denn sie setzt praktisch ausschließlich auf aufsichtsrechtliche Maßnahmen und ordnungswidrigkeitsrechtliche Verfolgung durch die BaFin (§§ 4, 61 WpÜG, § 47 Abs. 1 Satz 1 OWiG) und verweist die betroffenen Aktionäre der Zielgesellschaft auf eine bloße Mitteilung an die BaFin.139 Nach der Rechtsprechung des EuGH muss der Mitgliedstaat, dem die Wahl der Sanktion verbleibt, „namentlich darauf achten, daß Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht nach ähnlichen sachlichen und verfahrensrechtlichen Regelungen geahndet werden wie nach Art und Schwere gleichartige Verstöße gegen nationales Recht, wobei die Sanktion jedenfalls wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein muss“.140 So wie die Stellungnahme nach § 27 WpÜG das „informatorische Gegenstück“141 zu der Angebotsunterlage des Bieters (§ 11 WpÜG) ist, so braucht § 12 WpÜG auf Seiten der Zielgesellschaft ein „haftungsrechtliches Gegenstück“. Die vom Gesetzgeber zu schaffende Norm sollte sich bezüglich

__________ 134 S. dazu Wagner, AcP 206 (2006), 352; Schäfer, AcP 202 (2002), 397. 135 Ebke in Ebke/Seagon/Blatz (Hrsg.), Internationale Finanzmarktkrise – Erfahrungen, Lehren, Handlungsbedarf, 2012, S. 127, 141; Ebke, In Search of Alternatives: Comparative Reflections on Corporate Governance and the Independent Auditor’s Responsibilities, 79 Nw. U. L. Rev. 663, 682 (1984). 136 Vgl. Fleischer, ZIP 2011, 201, 210 („Theoretisch denkbar, aber praktisch wohl nur in Ausnahmefällen erfolgversprechend sind weiterhin zivilrechtliche Schadensersatzansprüche der Anleger gegen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder“). 137 Zu der Rolle der Gerichte unter dem Gesichtspunkt der „Staatsleitung zur gesamten Hand“ s. Ebke/Fehrenbacher in FS Karlmann Geiss, 2000, S. 571, 592. 138 S. oben Fn. 16. 139 S. oben bei Fn. 29. 140 Grundlegend EuGH v. 21.9.1989 – Rs. C-68/88 (Kommission ./. Griechenland), Slg. 1989, 2965. Die Höhe der Geldbuße gemäß § 60 Abs. 3 WpÜG dürfte europarechtlich nicht zu beanstanden sein; vgl. (zu § 335 HGB a. F.) EuGH v. 29.9.1998 – Rs. C-191/95 (Kommission ./. Deutschland), Slg. 1998, I-5449; EuGH v. 4.12.1997 – Rs. C-97/96 (Daihatsu ./. Deutschland), Slg. 1997, I-6843. 141 E. Vetter (Fn. 23), S. 2676.

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Die Haftung für fehlerhafte Stellungnahmen nach § 27 WpÜG

der Haftungsvoraussetzungen, des Haftungsmaßstabes, der Beweiserleichterungen, Kausalitätsvermutungen und der Verjährung spiegelbildlich an § 12 WpÜG orientieren. Eine solche Regelung wäre maßvoll und ausgewogen. Hinsichtlich der haftungsrechtlichen (insbesondere subjektiven) Untergrenzen würde sie sich in die derzeit geltende kapitalmarktrechtliche Haftungskonzeption des § 12 WpÜG, aber auch der kürzlich revidierten gesetzlichen Prospekthaftung (§§ 21–25 WpPG)142 nahtlos einfügen, ohne den Rückgriff auf weiter gehende bürgerlichrechtliche Schadensersatzansprüche aufgrund von Verträgen (z. B. eines ausdrücklichen Auskunftsvertrags) oder vorsätzlichen unerlaubten Handlungen zu versperren (vgl. § 12 Abs. 6 WpÜG). Sie wäre wegen der Nichtversicherbarkeit vorsätzlichen Verhaltens und wegen des Selbstbehalts (§ 93 Abs. 2 Satz 3 AktG) in anderen Fällen auch geeignet, Verhalten zu steuern, und wäre daher durchaus abschreckend.143 Aufgrund der Beweislastregelung und der Kausalitätsvermutung (vgl. § 12 Abs. 2 und 3 WpÜG) wäre sie prozessual gut durchsetzbar. Eine solche Regel würde ferner bei Schädigungen infolge fehlerhafter Stellungnahmen im Sinne von § 27 WpÜG für Rechtssicherheit sorgen. Sie nähme den Gerichten überdies die Last ab, für solche Fälle u. U. contra legem Ergebnis orientiert „innovative“ Lösungen „kreieren“ zu müssen. Die Kodifizierung einer solchen spiegelbildlichen Haftungsregelung würde außerdem den Staat (namentlich die BaFin, §§ 4, 61 WpÜG, § 36 Abs. 1 Satz 1 OWiG) bei der Durchsetzung der kapitalmarktrechtlichen Pflicht von Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft zur Stellungnahme entlasten (Stichwort: Prävention mittels privatrechtlicher Sanktionsdrohung) und das Vertrauen der Allgemeinheit in die Geltungskraft des Gemeinschaftsrechts stärken. Eine solche Haftungsregel könnte sich auch rechtsvergleichend zum Beispiel mit Belgien und den USA sehen lassen.144 Last but not least: Eine solche Haftungsregelung würde einen – kleinen, aber keineswegs unbedeutenden – Beitrag zur Steigerung der Effizienz des market for corporate control leisten und damit die Unternehmens(leiter)kontrolle stärken.145

__________ 142 S. dazu Lorenz/Schönemann/Wolf, CFL 2011, 346. 143 Zu den Auswirkungen des Bestehens eines Versicherungsschutzes auf die Verhaltenssteuerung s. Ebke (Fn. 135), 79 Nw. U. L. Rev. 669, 682–684 (1984). 144 S. oben Fn. 36. 145 Ebke, ZVglRWiss 111 (2012), 1, 19–20.

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Horst Eidenmüller und Jan Lasák

Das tschechische Societas Europaea-Rätsel* Inhaltsübersicht I. Einführung II. Methodik III. Empirische Erkenntnisse

IV. Finanzierungsmodell V. Vorratsgesellschaften VI. Fazit

I. Einführung Nach einem eher verhaltenen Start hat sich die Societas Europaea (SE) zu einer populären Rechtsform für europäische Unternehmen entwickelt. Bis zum 3.10.2011 wurden 937 SEs gegründet.1 Eindeutiger Marktführer für SE-Gründungen ist die Tschechische Republik: 529 SEs, d. h. annähernd 56 % aller existierenden SEs, wurden in der Tschechischen Republik errichtet, gefolgt von 180 in Deutschland. Von den 529 in der Tschechischen Republik gegründeten SEs betreibt nur eine sehr kleine Minderheit operative Geschäfte (in bedeutsamem Maße): Laut einer Studie des Europäischen Gewerkschaftsinstituts sind 115 dieser SEs Vorratsgesellschaften und 375 UFO-Gesellschaften. Letztere beschreibt das Institut wie folgt: Eine UFO-SE sei wahrscheinlich operativ tätig. Obwohl es gewisse Informationen aus dem Handelsregister und/oder der Beilage zum Amtsblatt gebe, seien keine Informationen über die Anzahl der Mitarbeiter verfügbar.2 Die enorme Popularität der SE in der Tschechischen Republik insgesamt und die Tatsache, dass es sich bei der überwältigenden Mehrheit der tschechischen SEs um Vorrats- oder UFO-Gesellschaften handelt, geben Rätsel auf. Im Jahr 2010 betrug das BIP der Tschechischen Republik 145.049 Mio. Euro3, womit das Land unter den 27 Mitgliedstaaten der EU den 16. Platz einnimmt und ein etwa 17 Mal kleineres BIP aufweist als Deutschland, Europas größte Volkswirtschaft (2.498.800 Mio. Euro). Warum erfreut sich eine Gesellschaftsform, die hauptsächlich dafür gedacht war, von großen Publikumsgesellschaften mit erheblichen grenzüberschreitenden Aktivitäten genutzt zu werden, solch großer Beliebtheit in einem Land mit einer – relativ gesehen – so kleinen Volks-

__________ * Für exzellente Forschungsunterstützung danken wir Frau Wiss. Mitarb. Susanne Häusler. 1 Die Daten stammen aus Untersuchungen des Europäischen Gewerkschaftsinstituts, s. http://ecdb.worker-participation.eu/show_overview.php?letter=A&orderField=se_name &status_id=3&title=Established%20SEs (zuletzt besucht am 3.10.2011). 2 S. http://ecdb.worker-participation.eu/lexicon.php (zuletzt besucht am 3.10.2011). 3 S. http://en.wikipedia.org/wiki/Economy_of_the_European_Union (zuletzt besucht am 3.10.2011).

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Horst Eidenmüller und Jan Lasák

wirtschaft? Und warum sind die meisten tschechischen SEs entweder Vorratsgesellschaften oder Gesellschaften mit einem UFO-Status im oben beschriebenen Sinne? Frühere empirische Studien haben diesbezüglich bereits etwas Licht ins Dunkel gebracht, die hier gestellten Fragen aber nicht endgültig beantwortet. Mithilfe eines von Hand zusammengetragenen Datensatzes zu SE-Gesellschaften haben Eidenmüller et al. die Motive von SE-Nutzern in Deutschland via Telefonumfrage und einem einfachen Regressionsmodell auf Länderebene untersucht.4 Sie haben überzeugende Belege dafür gefunden, dass Unternehmen die Rechtsform der SE nutzen, um die Effekte der obligatorischen Mitbestimmung auf der Geschäftsleitungsebene abzuschwächen. Die Einführung eines monistischen Systems (in Ländern, die ihren nationalen Publikumsgesellschaften ein dualistisches System vorschreiben) und der steuerlich relevante Mobilitätsvorteil der SE scheinen SE-Gründungen ebenfalls zu fördern. Jedoch haben Eidenmüller et al. weder tschechische SE-Nutzer befragt noch sich speziell mit dem Thema der Vorratsgesellschaften befasst. In einem Bericht für die Europäische Kommission haben Ernst & Young ebenfalls eine empirische Untersuchung über Funktionsweise und Auswirkungen des Statuts für die Europäische Gesellschaft (SE) durchgeführt.5 Insgesamt kamen sie zu dem Schluss, dass es selten nur ein einziges Motiv für die Errichtung einer SE gebe. Vielmehr resultiere die Gründung einer SE aus einem Business Case, der aus einer Mehrzahl von zusammenhängenden Gründen bestehe.6 Dennoch bezeichnet der Bericht, insbesondere im Hinblick auf die Tschechische Republik, Corporate Governance-Gründe als Hauptursache für SE-Gründungen: Die Größe des Leitungsorgans sowie des Aufsichtsorgans kann auf ein Minimum von jeweils einem Mitglied reduziert werden, und man kann ein monistisches System wählen – beide Optionen sind für tschechische Publikumsgesellschaften nicht verfügbar.7 Das europäische Image der SE und steuerliche Überlegungen scheinen ebenfalls eine Rolle zu spielen.8 Allerdings steht die empirische Grundlage für diese Schlussfolgerungen auf etwas wackeligen Füßen. Die Verfasser haben zwar einen Online-Fragebogen an bestehende

__________

4 S. Eidenmüller/Engert/Hornuf, Incorporating Under European Law: The Societas Europaea as a Vehicle for Legal Arbitrage, EBOR 10 (2009), 1–33. 5 S. Ernst & Young, Study on the operation and the impacts of the Statute for a European Company (SE), 2008/S 144-183482, 9.12.2009. 6 S. Ernst & Young (Fn. 5), S. 208; EU-Kommission, Bericht der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat über die Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 v. 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), KOM (2010) 676 endg. v. 17.11.2010, S. 3. 7 Nach tschechischem Recht müssen Gesellschaften dem dualistischen System folgen. Zudem müssen sowohl Leitungs- als auch Aufsichtsorgan jeweils aus mindestens drei Mitgliedern bestehen. Allerdings sieht das tschechische Recht eine Ausnahme für Gesellschaften mit nur einem einzigen Gesellschafter vor, bei denen es zulässig ist, dass ihr Leitungsorgan aus nur einem Mitglied besteht. S. § 194 Abs. 3 des Gesetzes Nr. 513/1991 Coll., Handelsgesetzbuch in seiner aktuellen Fassung (das „Tschechische Handelsgesetzbuch“). Für das Aufsichtsorgan bleibt das Erfordernis von drei Mitgliedern jedoch bestehen. 8 S. Ernst & Young (Fn. 5), S. 82, 87, 129–131, 210–211, 228, 236–238.

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Das tschechische Societas Europaea-Rätsel

SEs geschickt und 60 Interviews in ganz Europa durchgeführt,9 aber nur ein sehr kleiner Teil (offenbar weniger als eine Handvoll) dieser Interviews fand mit Personen in der Tschechischen Republik statt, und es bleibt unklar, wie viele (tschechische) Gesellschaften auf den Fragebogen geantwortet haben. Zudem konnten die Verfasser des Berichts keine Informationen von Vorratsgesellschaften einholen.10 Daher muss das tschechische Societas EuropaeaRätsel weiterhin als ungelöst bezeichnet werden. Die Verfasser dieser Studie haben daher einen erneuten Versuch unternommen, die Beweggründe einer Entscheidung für die Gründung einer SE in der Tschechischen Republik besser nachzuvollziehen. Anhand der vom tschechischen nationalen Handelsregister über alle 220 am 1.6.2010 bestehenden SEs verfügbaren Informationen haben wir von September bis November 2010 insgesamt 88 (Telefon-)Interviews mit SE-Nutzern durchgeführt. Diese Zahl repräsentiert 40 % aller SEs, die bis zum Zeitpunkt der Umfrage nach tschechischem Recht gegründet worden waren, und – wenn man die inaktiven (Vorrats-)Gesellschaften außer Acht lässt – sogar ungefähr 49 % der tschechischen SEs insgesamt.11 Infolgedessen konnten wir mit dem unseres Wissens umfassendsten Datensatz zu den Motiven tschechischer SE-Nutzer arbeiten, der bislang verfügbar ist. Die zentralen Erkenntnisse aus unserer Umfrage deuten darauf hin, dass tschechische SEs von Unternehmern hauptsächlich aufgrund des Angebots einer vereinfachten internen Corporate Governance-Struktur gegründet werden. Dies betrifft nicht notwendig die Verfügbarkeit des monistischen Systems, sondern vielmehr die Möglichkeit, die Anzahl der Geschäftsleitungsmitglieder zu reduzieren. Andere wichtige Faktoren sind das Image der SE (Markenmanagement) und die Unternehmensmobilität (die Möglichkeit, den Sitz des Unternehmens in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen). Hinzu kommt, dass SEs in der Tschechischen Republik in den meisten Fällen von professionellen Dienstleistern errichtet werden, die ihren Kunden beim Kauf der Gesellschaft ein sehr vorteilhaftes „Finanzierungsmodell“ anbieten, so dass das vergleichsweise hohe Mindestkapital von 120.000 Euro auch für Start-up-Unternehmen keine abschreckende Hürde darstellt. Im Gegensatz zu den ultimati-

__________ 9 S. Ernst & Young (Fn. 5), S. 209. 10 S. Ernst & Young (Fn. 5), S. 22. 11 Von den 220 SEs, die am 1.6.2010 existierten, waren 41 unseres Wissens Vorratsgesellschaften. Für die Zwecke dieses Beitrags verstehen wir unter einer Vorratsgesellschaft eine SE, die weder operative Geschäfte betreibt noch Mitarbeiter beschäftigt. Vgl. EU-Kommission, Commission Staff Working Document: Accompanying Document to the Report from the Commission to the European Parliament and the Council on the Application of Council Regulation 2157/2001 of 8 October 2001 on the Statute for a European Company (SE), SEC (2010) 1391 final v. 17.11.2010, S. 2, wo Vorrats-SEs definiert werden als SEs ohne Aktivitäten oder Mitarbeiter, die in der Regel von professionellen Anbietern errichtet werden zum Zweck des Verkaufs an interessierte Gründer. Ein deutliches Anzeichen dafür, dass eine tschechische SE eine (inaktive) Vorrats-SE ist, liegt darin, dass der einzige Gesellschafter einer solchen Gesellschaft die Muttergesellschaft eines professionellen Anbieters ist, der SEs zum Verkauf anbietet.

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Horst Eidenmüller und Jan Lasák

ven Nutzern einer SE haben diese Dienstleister bzw. die Anbieter von Vorratsgesellschaften offenkundig ein anderes Motiv, nämlich den gewinnbringenden Verkauf einer gegründeten SE. Allerdings scheinen sie die aktuelle Nachfrage des Marktes nach SEs weit zu überschätzen. Insgesamt bestätigt unsere Studie empirisch, dass die SE unter operativ agierenden Unternehmen in der Tschechischen Republik vor allem deshalb beliebt ist, weil sie im Hinblick auf die Geschäftsleitung größere Flexibilität bietet. Die Abschwächung der obligatorischen Mitbestimmung scheint hingegen keine bedeutende Rolle zu spielen.

II. Methodik In diesem Abschnitt skizzieren wir kurz die Methodik, die wir verwendet haben, um herauszufinden, welche Beweggründe zu der überraschend hohen Zahl an SE-Gründungen in der Tschechischen Republik geführt haben könnten. Wir sind in zwei Schritten vorgegangen: Zuerst haben wir die beim tschechischen nationalen Handelsregister verfügbaren, einschlägigen Informationen eingeholt. Dort muss jede tschechische SE eingetragen sein, um existieren zu können. Zum 1.6.2010 waren in der Tschechischen Republik 220 SEs registriert. Aus dem Handelsregister konnten wir Daten zusammentragen wie die Corporate Governance-Struktur von tschechischen SEs (monistisch oder dualistisch), die Anzahl der Geschäftsleitungsmitglieder, die Höhe des gezeichneten Kapitals und den Modus der Errichtung. Wie wir später festgestellt haben, ist insbesondere die Wahlmöglichkeit zwischen monistischem und dualistischem Geschäftsleitungssystem für uns von großem Interesse, da viele Unternehmen angaben, dass die Vereinfachung der internen Unternehmensstruktur eines der Hauptmotive für die Gründung einer SE gewesen sei. Als Zweites haben wir eine strukturierte Telefonumfrage unter tschechischen SE-Nutzern durchgeführt, um die wichtigsten Motive zu ermitteln, welche sie zur Wahl dieser Gesellschaftsform anstatt beispielsweise einer tschechischen Aktiengesellschaft oder einer tschechischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung veranlasst haben. Anschließend haben wir die Antworten mit den Daten abgeglichen, die wir vom Handelsregister erhalten hatten. Obwohl eine Telefonumfrage im Vergleich zur Versendung schriftlicher Umfragebögen die zeitaufwendigere Methode darstellt, konnten wir dadurch die Beteiligungsquote erhöhen. Da wir jedoch nicht für alle tschechischen SEs telefonische Kontaktdaten ermitteln konnten und einige während unserer Studie auf diesem Wege nicht erreichbar waren, haben wir diese Gesellschaften auch per E-Mail und/oder auf dem Postweg kontaktiert. Der Datensatz besteht daher aus Antworten, die wir sowohl durch die Telefonumfrage als auch per E-Mail/ Post erlangt haben. Hinsichtlich der übrigen Gesellschaften waren entweder keine Kontakte verfügbar, die kontaktierten Personen gaben an, nicht teilnehmen zu wollen, oder die Gesellschaften waren Vorratsgesellschaften, die auf mehrsprachigen Websites von verschiedenen professionellen Dienstleistern angeboten wurden. Fast alle dieser 41 Vorratsgesellschaften wurden im Verlauf unserer Studie ver190

Das tschechische Societas Europaea-Rätsel

kauft.12 Die professionellen Verkäufer der tschechischen Vorrats-SEs haben wir zwar ebenfalls kontaktiert und um ihre Kooperation gebeten, ihre Motive haben wir jedoch nicht untersucht. Diese sind offenkundig: Gründung und gewinnbringender Verkauf. Auch wenn uns die Verkäufer nützliche Informationen über die Anreize ihrer Kunden lieferten und wir durch sie insbesondere auch auf das in der Tschechischen Republik weit verbreitete „Finanzierungsmodell“ beim Kauf von SEs stießen, haben wir die Kunden lieber direkt über ihre Motive für den Kauf einer SE befragt. Um konsistente Antworten zu erlangen, wurde ein strukturierter Fragebogen erarbeitet und während jeder Befragung ausgefüllt. Alle Befragten bekleideten hochrangige Positionen in ihren Unternehmen. In vielen Fällen haben wir mit den Vorstandsvorsitzenden der Unternehmen oder solchen Personen gesprochen, die unmittelbar am SE-Errichtungsprozess beteiligt waren. In jeder Befragung haben wir uns bei der befragten Person nach den Beweggründen für die Errichtung einer SE, sei es durch Gründung oder durch Kauf der Gesellschaftsform von einem der professionellen Dienstleister, erkundigt. Wir haben die Nutzer tschechischer SEs gefragt, ob die folgenden sechs Themen bzw. Gesichtspunkte eine Rolle gespielt haben: (i) Verlegung des Satzungssitzes, (ii) das spezielle Image der SE auf dem Markt (Markenmanagement), (iii) die Möglichkeit, eine grenzüberschreitende Verschmelzung durchzuführen, (iv) Vereinfachung der internen Unternehmensstruktur, (v) Mitbestimmung der Arbeitnehmer, (vi) regulatorische Gründe. Neben diesem Themenspektrum sollten die Befragten angeben, ob irgendwelche anderen Beweggründe bei ihrer Entscheidung, ihre Geschäfte in der SE-Gesellschaftsform zu führen, relevant wurden. Wir sind davon ausgegangen, dass bei dem Prozess, die SE-Gesellschaftsform auszuwählen, in den meisten Fällen mehr als ein Motiv eine gewisse Rolle gespielt hat. Zudem hatten manche Motive im jeweiligen Einzelfall wahrscheinlich mehr Gewicht als andere. Dementsprechend haben wir die Befragten gebeten, jeder Antwort einen Wert von 0 (unwichtig) bis 5 (besonders wichtig) zuzuordnen, weil wir davon ausgingen, dass solch eine Gewichtung ein zutreffenderes Bild der wesentlichen Motive für SE-Gründungen in der Tschechischen Republik liefern würde. Nehmen wir zum Beispiel eine hypothetische Situation, in der eines der Motive, z. B. regulatorische Gründe, in jedem Fall vorliegt, aber jeder SE-Nutzer hat den regulatorischen Gründen lediglich einen Wert von 1 zugeordnet. In solch einem Szenario sind die regulatorischen Gründe, obwohl sie die SE-Gründungen mit determiniert haben, wahrscheinlich nicht die wichtigste Variable, welche die tschechischen Gründer tatsächlich überzeugt hat, die SE-Gesellschaftsform auszuwählen. Daher haben wir nicht nur die Anzahl der Nennungen des jeweiligen Motivs gemessen, sondern auch das Gewicht der jeweiligen Variable im Verhältnis zu den anderen Beweggründen.

__________ 12 Unseres Wissens wurden 40 der 41 Vorratsgesellschaften während unserer Recherchen verkauft.

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Alle Befragungen wurden in einem engen Zeitfenster von drei Monaten zwischen September und November 2010 durchgeführt, da wir eine etwaige Beeinflussung der Ergebnisse durch periodisch bedingte Veränderungen so gering wie möglich halten wollten. Insgesamt haben wir 88 (Telefon-)Befragungen durchgeführt. Diese Zahl repräsentiert 40 % aller SEs, die bis zum Zeitpunkt der Umfrage nach tschechischem Recht gegründet worden waren, und – wenn man die inaktiven (Vorrats-)Gesellschaften außer Acht lässt – sogar ungefähr 49 % der tschechischen SEs. Dadurch haben wir von den tschechischen SENutzern umfassende Informationen aus erster Hand erhalten, zu denen es zuvor keinen systematisierten Datensatz gegeben hatte. Im Hinblick hierauf sind wir uns selbstverständlich im Klaren darüber, dass manche Befragten trotz unserer Zusicherung von Anonymität falsche Angaben gemacht haben könnten. Wenngleich wir die Möglichkeit solcher Falschangaben, die in jeder Umfrage dieser Art vorkommen können, zugestehen, bleibt der sich aus der Umfrage ergebende Datensatz im Hinblick auf die Gründe tschechischer SE-Nutzer für die Wahl dieser und keiner anderen Gesellschaftsform unseres Wissens der vollständigste seiner Art.

III. Empirische Erkenntnisse Dieser Abschnitt präsentiert unsere Erkenntnisse und ist wie folgt aufgebaut: Zunächst stellen wir eine Tabelle auf, welche die Anzahl der Fälle (aus 88) enthält, in denen die jeweilige Variable eine Rolle gespielt hat, und zwar unabhängig vom Grad ihres Gewichts im jeweiligen Fall. Da diese Tabelle jedoch nicht das Gewicht (die Relevanz) der Schlüsselvariablen widerspiegelt, berücksichtigen die folgenden Tabellen auch das Gewicht, das die Befragten jedem Motiv zugeordnet haben. Motiv Image der SE

Nennungen (N = 88) 82

Vereinfachung der Unternehmensstruktur

76

Unternehmensmobilität

70

Regulatorischer Grund

57

Grenzüberschreitende Verschmelzung

52

Mitbestimmung der Arbeitnehmer

25

Tabelle: Umfrageergebnisse 1 – Motive für die Errichtung einer SE.

Von den angegebenen Motiven, die hinter der relativen Beliebtheit der SEGesellschaftsform in der Tschechischen Republik stehen, sind zwei besonders hervorzuheben: das Image der SE (Markenmanagement) und die Vereinfachung der internen Unternehmensstruktur. Unsere Befragten benannten das Image der SE-Gesellschaftsform als einen Beweggrund bei 82 von 88 Gesellschaften und die Vereinfachung der internen Unternehmensstruktur als ein Motiv in 76 von 88 Fällen. Frühere empirische Untersuchungen zur Popularität der SE hat192

Das tschechische Societas Europaea-Rätsel

ten zu dem etwas perplexen Ergebnis geführt, dass zwar insbesondere in osteuropäischen Ländern die mit der SE in Verbindung gebrachte Rechtssicherheit die Attraktivität der SE im Vergleich zu inländischen Rechtsformen erhöhe, dies für die Tschechische Republik jedoch gerade nicht gelte.13 Nun hat sich herausgestellt, dass diese Einschätzung eindeutig falsch ist. Das europäische Image der SE ist eines der wichtigsten Motive für SE-Gründungen in der Tschechischen Republik. Die SE-Verordnung lässt europäischen Gesellschaften die Wahl zwischen dem monistischen und dem dualistischen System (Art. 38(b) SE-Verordnung). Das tschechische Recht hingegen eröffnet Gesellschaften dieses Wahlrecht bislang nicht,14 obwohl der Vorschlag für ein neues Handelsgesetzbuch es nunmehr ebenfalls enthält.15 Die SE-Gesellschaftsform könnte darüber hinaus auch deshalb attraktiver sein, weil das Tschechische Handelsgesetzbuch für inländische Gesellschaften die Vorgabe aufstellt, dass ein Leitungsorgan mindestens drei Mitglieder hat, es sei denn, das Unternehmen hat nur einen einzigen Gesellschafter.16 Das Aufsichtsorgan muss sogar immer aus drei Mitgliedern bestehen.17 Die SE-Verordnung hingegen stellt, vorbehaltlich Regelungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer, keine vergleichbaren Größenvorgaben auf (Art. 39 Abs. 4, Art. 40 Abs. 3, Art. 43 Abs. 2 SE-Verordnung). Dadurch können Start-up-Unternehmen und Gesellschaften mit beschränktem Gesellschafterkreis Vergütungen für Geschäftsleitungsmitglieder einsparen, wenn sie eine SE anstatt einer inländischen Gesellschaftsform wählen. Befragte aus 70 Unternehmen (von 88) haben die Unternehmensmobilität als einen weiteren Grund für die Wahl einer Europäischen Gesellschaft genannt.18 Der EU-Gesetzgeber hat den rechtlichen Rahmen für die SE so gestaltet, dass grenzüberschreitende Aktivitäten im Binnenmarkt gefördert werden. Europäisches Recht ermöglicht es einer SE, ihren Satzungssitz in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen (Art. 8 SE-Verordnung). Seit der Cartesio-Entscheidung des EuGH dürfen allerdings auch nationale Gesellschaften ihren Satzungssitz in einen anderen Mitgliedstaat verlegen, wenn der neue Heimatstaat den Zuzug billigt.19 Der tschechische Gesetzgeber hat auf diese Entscheidung reagiert, indem er das Gesetz Nr. 127/2008 Coll., das Umwandlungsgesetz in seiner aktuellen Fassung (das „Umwandlungsgesetz“), geändert und damit auch für nationale Gesellschaften die Verlegung des Satzungssitzes ins Ausland verein-

__________ 13 S. Ernst & Young (Fn. 5), S. 130, 210–211. 14 S. §§ 194 ff. des Tschechischen Handelsgesetzbuchs. 15 S. §§ 463 ff. des Regierungsentwurfs Nr. 363/0, Aktiengesetz (Zákon o obchodních korporacích a druñ stvech). 16 S. § 194 Abs. 3 des Tschechischen Handelsgesetzbuchs. 17 S. § 200 Abs. 1 des Tschechischen Handelsgesetzbuchs. 18 S. auch Csehi („Die Attraktivität der supranationalen Gesellschaftsformen in den mittel- und osteuropäischen Staaten“) in Jung (Hrsg.), Supranationale Gesellschaftsformen im Typenwettbewerb, 2011, S. 17, 21 (er vermutet, dass Unternehmensmobilität sogar das Hauptmotiv für tschechische SE-Gründungen ist). 19 S. Cartesio Oktató és Szolgáltató bt v. 21.2.2009 – Rs. C-210/06, EuGH I-09641.

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Horst Eidenmüller und Jan Lasák

facht hat. Diese Änderung ist am 1.1.2012 in Kraft getreten.20 Bis dahin schien eine SE in Bezug auf die Unternehmensmobilität entscheidende Vorteile gegenüber tschechischen Gesellschaftsformen zu haben.21 Jedoch konnten tschechische Gesellschaften bereits vor der Änderung des Umwandlungsgesetzes ein ähnliches Ergebnis erzielen, indem sie auf eine Zweckgesellschaft des Zielstaats verschmolzen wurden (siehe hierzu den folgenden Absatz). Zudem hat es, wie man dem Handelsregister entnehmen kann, bislang nur wenige Fälle gegeben, in denen tschechische SEs ihren Satzungssitz in einen anderen Mitgliedstaat verlegt haben.22 So hat etwa die Crius Capital SE ihren Satzungssitz in die Slowakei verlegt, und die Spirall Solutions SE ihren Satzungssitz nach Zypern. Obwohl die Unternehmensmobilität also als ein treibender Faktor benannt wird, haben wir bislang noch nicht viel von ihr gesehen. In unserer Stichprobenerhebung bei tschechischen SEs scheint die Möglichkeit, eine grenzüberschreitende Verschmelzung unter Geltung der SE-Verordnung durchzuführen, bei 52 Gesellschaften eine gewisse Rolle gespielt zu haben. Allerdings hat der tschechische Gesetzgeber die Richtlinie 2005/56/EG über grenzüberschreitende Verschmelzungen durch das Umwandlungsgesetz umgesetzt. Seit dem 1.7.2008 können grenzüberschreitende Verschmelzungen daher auch auf anderem Wege als durch Errichtung einer SE realisiert werden. Tschechische Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haf-

__________ 20 S. §§ 384 ff. des Gesetzes Nr. 355/2011 Coll., Änderung des Gesetzes Nr. 127/2008 Coll., das Umwandlungsgesetz in seiner aktuellen Fassung. 21 Obwohl tschechisches Recht nationalen Gesellschaften (Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung) seit 1991 gemäß § 26 Abs. 1 des Tschechischen Handelsgesetzbuchs die theoretische Möglichkeit einräumt, ihren jeweiligen Sitz ins Ausland zu verlegen, ist diese Norm unseres Wissens bisher ein „statement on the books“ geblieben, da, gestützt auf diese Vorschrift, bisher nie eine solche Sitzverlegung stattgefunden hat. Ein Grund dafür könnte sein, dass die anderen einschlägigen Normen des tschechischen Rechts (z. B. Rechtsvorschrift Nr. 250/2005 Coll., in seiner aktuellen Fassung über die Form für Anmeldungen zum Handelsregister) die Möglichkeit einer Sitzverlegung aufgrund dieser Vorschrift nicht bedacht haben, da spezielle Schritte zur Durchführung einer solchen Verlegung fehlen. Das Gleiche gilt für eine weitere Norm zur Unternehmensmobilität in § 26 Abs. 4 des Tschechischen Handelsgesetzbuchs, die – im Zusammenhang mit dem Beitritt der Tschechischen Republik zur Europäischen Union – besagt, dass die Verlegung des Satzungssitzes einer juristischen Person aus der Tschechischen Republik ins Ausland auch in den durch EU-Recht oder ein spezielles Gesetz festgelegten Fällen und unter den dort genannten Bedingungen zulässig ist. Das im Text erwähnte spezielle Gesetz zur Sitzverlegung ist gerade erst zum 1.1.2012 durch Änderung des Umwandlungsgesetzes in Kraft getreten, und unseres Wissens haben bislang auch nie Sitzverlegungen „in den durch EU-Recht festgelegten Fällen und unter den dort genannten Bedingungen“ stattgefunden. 22 Nach den Informationen aus dem Handelsregister gab es bis zum 1.11.2011 drei Verlegungen des Satzungssitzes von tschechischen SEs in einen anderen Mitgliedstaat. Widersprüchlich Ernst & Young (Fn. 5), S. 130 (bislang keine Sitzverlegungen) und S. 213 (fünf Sitzverlegungen); EU-Kommission (Fn. 11), S. 17 (vier Sitzverlegungen). Die Europäische Kommission zählt die DIAG Human SE und die Imperio Regere SE zu den tschechischen SEs, die ihren Sitz ins Ausland verlegt haben, obwohl diese Unternehmen tatsächlich im Wege einer grenzüberschreitenden Verschmelzung an der Gründung einer SE beteiligt waren.

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Das tschechische Societas Europaea-Rätsel

tung dürfen sich ebenfalls an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligen. Daher steht zu erwarten, dass das Verschmelzungsmotiv mit der Zeit an Bedeutung verlieren wird. Befragte aus 25 von 88 Unternehmen nannten die Mitbestimmung der Arbeitnehmer als Faktor, der die Entscheidung für die Gesellschaftsform einer SE beeinflusst hat. Während diese Anzahl relativ klein erscheinen mag, könnte man umgekehrt auch betonen, dass mehr als ein Viertel der Unternehmen die Mitbestimmung der Arbeitnehmer als entscheidungsbeeinflussenden Faktor erwähnte. Dieser Befund ist besonders überraschend, wenn man bedenkt, dass bei keiner der 88 von uns untersuchten SEs während des Errichtungsprozesses Verhandlungen über die Mitarbeiterbeteiligung in der SE stattgefunden haben. Die meisten tschechischen SEs werden durch professionelle Anbieter gegründet und haben nur sehr wenige (oder überhaupt keine) Mitarbeiter. Bei der Errichtung müssen aber nach europäischem Recht Verhandlungen über die Mitarbeiterbeteiligung stattfinden, es sei denn, weder die Gründungsgesellschaften und betroffenen Tochtergesellschaften noch die künftige SE beschäftigen Mitarbeiter oder zumindest nicht so viele, wie zur Errichtung eines Besonderen Verhandlungsgremiums, das auf Seiten der Mitarbeiter verhandelt, benötigt werden.23 Selbst wenn also auf eine tschechische Gesellschaft nach tschechischem Recht obligatorische Mitbestimmungsregelungen keine Anwendung fänden,24 müssten bei Errichtung einer SE in der Regel Verhandlungen über die Mitarbeiterbeteiligung stattfinden, wenn die errichtete Gesellschaft keine Vorrats-SE ist. Es ist daher durchaus denkbar, dass manche Marktteilnehmer in der Tschechischen Republik die diesbezügliche Rechtslage unrichtig einschätzen, wenn sie eine SE errichten.

__________ 23 S. Eidenmüller/Hornuf/Reps, Contracting Employee Involvement: An Analysis of Bargaining over Employee Involvement Rules for a Societas Europaea, ECGI – Law Working Paper No. 185/2012. Das ist typischerweise der Fall bei SEs, die zunächst als Vorratsgesellschaften errichtet werden (aufgefasst als Gesellschaften, die weder operative Geschäfte betreiben noch Mitarbeiter beschäftigen und zum Verkauf stehen). Unstreitig ist jedoch, dass Verhandlungen durchgeführt werden müssen, wenn zwar die künftige SE keine Mitarbeiter beschäftigt, wohl aber die Gründungsgesellschaften. Wenn auch die Gründungsgesellschaften keine Mitarbeiter haben, wären Verhandlungen hingegen sinnlos. In diesen seltenen Fällen tritt das Problem der Mitarbeiterbeteiligung und damit die Errichtung eines Besonderen Verhandlungsgremiums wieder in den Vordergrund, sobald die Vorratsgesellschaft „aktiviert“ wird, d. h. wenn sie beginnt, operative Geschäfte zu führen und Mitarbeiter einzustellen (vgl. Erwägungsgrund 18 der Präambel und Art. 11 SE-Richtlinie). 24 Gemäß § 200 Abs. 1 des Tschechischen Handelsgesetzbuchs muss der Aufsichtsrat einer tschechischen Gesellschaft mindestens drei Mitglieder haben; die Anzahl der Mitglieder muss durch drei teilbar sein. Zwei Drittel der Aufsichtsratsmitglieder werden von der Hauptversammlung gewählt und ein Drittel von den Mitarbeitern der Gesellschaft, sofern die Gesellschaft mehr als 50 Mitarbeiter hat, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, das mehr Arbeitsstunden aufweist als die Hälfte der wöchentlichen Arbeitszeit, die in Spezialgesetzen zum ersten Tag des Geschäftsjahrs, in dem die Hauptversammlung zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder abgehalten wird, festgelegt ist.

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Horst Eidenmüller und Jan Lasák

Schließlich haben wir die Befragten gebeten, uns weitere Gründe zu nennen, die bei ihrer Entscheidung, ihre Geschäfte in der SE-Gesellschaftsform zu führen, eine gewisse Rolle gespielt haben. Es wurden verschiedene Gründe angegeben wie steuerliche Konsequenzen, reibungslose Geschäftsabwicklung in anderen Mitgliedstaaten oder besserer Investitionsschutz. Keiner dieser Gründe trat jedoch besonders hervor. Während der vorhergehende Teil die Häufigkeit behandelt hat, mit der die ausgesuchten Variablen bei Gründungen in Form einer SE aufgetreten sind, berücksichtigen die folgenden beiden Tabellen das Gewicht, das unsere Befragten der jeweiligen Variable beigemessen haben. Die erste Tabelle spiegelt das Gewicht aller Variablen wider, indem sie die Gesamtpunktzahl aus 440 als der maximalen Punktzahl (88 mal 5) berechnet. Motive

Gesamtpunktzahl (N = 440)

Image der SE

306

Vereinfachung der Unternehmensstruktur

302

Unternehmensmobilität

226

Regulatorischer Grund

160

Grenzüberschreitende Verschmelzung

157

Mitbestimmung der Arbeitnehmer

47

Tabelle: Umfrageergebnisse 2 – Gewichtete Bedeutung der verschiedenen Motive.

In absoluten Zahlen hat das Markenmanagement 306 Punkte erhalten, während die Vereinfachung der internen Unternehmensstruktur auf 302 Punkte gekommen ist. Dieser Befund resultiert aus der Häufigkeit, mit der Nutzer (Gründer) der tschechischen SEs Markenmanagement oder Vereinfachung der internen Unternehmensstruktur als Motivationsfaktoren benannt haben. Dieses Ergebnis könnte jedoch etwas verzerrt sein, da manche der Befragten einer Variable möglicherweise einen höheren Wert zuordnen als andere, obwohl die Bedeutung des jeweiligen Motivs in Wirklichkeit ungefähr gleich war. Daher haben wir uns dazu entschlossen, uns auf die einzelnen Befragten zu konzentrieren, um ein wirklich aussagekräftiges Ergebnis zu erhalten: Wir haben untersucht, in wie vielen Fällen eine Variable der wichtigste Faktor bei der Entscheidung war, die Gesellschaft in Form einer SE zu gründen oder eine entsprechende Vorratsgesellschaft zu kaufen. Die folgende Tabelle führt unsere Erkenntnisse auf: Motiv

Nennungen (N = 138)

Vereinfachung der Unternehmensstruktur

51

Image der SE

37

Unternehmensmobilität

21

Regulatorischer Grund

15

196

Das tschechische Societas Europaea-Rätsel Motiv

Nennungen (N = 138)

Grenzüberschreitende Verschmelzung

12

Mitbestimmung der Arbeitnehmer

1

Andere

1

Tabelle: Umfrageergebnisse 3 – Die wichtigsten Motive für die Errichtung einer SE.

Die Nennungen summieren sich auf mehr als 88, da manche der Befragten mehr als einem Motiv den Wert 5 zugeordnet haben. Die Ergebnisse zeigen deutlich, dass die Vereinfachung der internen Unternehmensstruktur in 51 von 88 Fällen als das wichtigste Motiv bei der Wahl der SE-Gesellschaftsform benannt wurde, gefolgt vom Image der SE (in 37 von 88 Fällen). Obwohl das Image der SE demzufolge in 42 % der Fälle eine sehr wichtige Rolle gespielt zu haben scheint, war bei einer Mehrzahl der Fälle (58 %) die Vereinfachung der internen Unternehmensstruktur das wichtigste Motiv. Dieser Punkt sollte weiter ausgeführt werden, da man das Motiv, die interne Unternehmensstruktur zu vereinfachen, in zwei verschiedene Aspekte unterteilen kann: (i) Präferenz für das monistische System gegenüber dem dualistischen System oder (ii) eine vereinfachte interne Struktur innerhalb des dualistischen Systems. Unsere Befragten benannten die Vereinfachung der internen Struktur als Errichtungsmotiv in 76 von 88 Fällen, aber von den 76 Gesellschaften hat nur eine das monistische System eingeführt. Hinzu kommt, dass überhaupt nur 4 Gesellschaften der 220 SEs, die im Zeitpunkt unserer Recherchen existierten, das monistische System gewählt hatten. Demzufolge haben offenbar 75 von 76 Unternehmen die SE-Gesellschaftsform wegen der vereinfachten internen Struktur innerhalb des dualistischen Systems gewählt. Die bereits erwähnten Art. 39 Abs. 4 und Art. 40 Abs. 3 SE-Verordnung sehen vor, dass bei Wahl des dualistischen Systems die Mitgliederanzahl des Leitungsorgans sowie des Aufsichtsorgans oder aber zumindest eine Regelung zu deren Bestimmung in der Satzung der SE festgelegt sein müssen. Ein Mitgliedstaat kann eine Mindest- und/oder eine Höchstgrenze an Organmitgliedern festsetzen. Der tschechische Gesetzgeber hat allerdings weder eine Mindest- noch eine Höchstgrenze für Leitungs- oder Aufsichtsorganmitglieder eingeführt. Demzufolge erlaubt es der tschechische Gesetzgeber (im Einklang mit der SEVerordnung) tschechischen SEs, nur jeweils ein Leitungsorganmitglied und ein Aufsichtsorganmitglied zu haben. Es ist bemerkenswert, dass von den 75 Gesellschaften, welche die Vereinfachung der internen Struktur unter Beibehaltung des dualistischen Systems als ein wichtiges Motiv bei der Entscheidung für die SE-Gesellschaftsform angaben, 59 eine interne Struktur eingeführt haben, in welcher die Gesellschaft tatsächlich nur ein Leitungsorganmitglied und ein Aufsichtsorganmitglied hat. Wählt eine tschechische SE hingegen das monistische System, sieht das tschechische Recht im Einklang mit Art. 43 Abs. 2 SE-Verordnung vor, dass das 197

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Verwaltungsorgan aus mindestens drei Mitgliedern bestehen muss.25 Dementsprechend können die Gründer einer tschechischen SE zwischen einem dualistischen System mit nur einem Leitungsorganmitglied und einem Aufsichtsorganmitglied sowie einem monistischen System mit mindestens drei Verwaltungsorganmitgliedern wählen. Würden sich die Gründer für eine tschechische Gesellschaft entscheiden, müsste das Leitungsorgan, wie bereits erläutert, aus mindestens drei Mitgliedern bestehen (es sei denn, die Gesellschaft hat nur einen einzigen Gesellschafter), das Gleiche gilt für das Aufsichtsorgan. Die Errichtung einer SE nach dem dualistischen System mit jeweils einem Mitglied in beiden Organen scheint also eindeutig die wirtschaftlichste Option zu sein, sofern man Kosten für die Geschäftsleitung einsparen möchte. Diese Erklärung passt zu dem Befund, dass die Gründer der SE-Gesellschaften, die ihre Entscheidung für die SE-Gesellschaftsform mit einer Vereinfachung der internen Unternehmensstruktur begründeten, das dualistische System dem monistischen System vorgezogen haben. Infolgedessen können die Nutzer und Gründer der SE letztendlich eine interne Struktur einführen, die nur unwesentlich komplexer ist als diejenige, die man in der Regel in einer tschechischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung findet, welche nur einen Geschäftsführer haben muss. In diesem Zusammenhang muss man bedenken, dass die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in der Tschechischen Republik aufgrund landesspezifischer Umstände in den 1990er Jahren als eine weniger vertrauenswürdige Gesellschaftsform gilt als die Aktiengesellschaft.26 Seit dieser Zeit wird eine Aktiengesellschaft als die „seriösere“ Rechtsform gesehen. Daher scheint die SE eine Gesellschaftsform zu sein, welche die Vertrauenswürdigkeit einer Aktiengesellschaft mit einer einfachen internen Struktur, bestehend aus einem Leitungsorganmitglied und einem Aufsichtsorganmitglied, vereint. Zusammenfassend lassen die zentralen Ergebnisse unserer Umfrage erkennen, dass tschechische SEs vor allem zum Zwecke einer vereinfachten internen Struktur gegründet werden, was nicht notwendigerweise die Verfügbarkeit des monistischen Systems betrifft, sondern vielmehr die Verkleinerung des Lei-

__________ 25 S. § 26 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 627/2004 zur Europäischen Gesellschaft in seiner aktuellen Fassung. 26 In den frühen 1990er Jahren war der Schutz von Minderheitsgesellschaftern und insbesondere Gläubigern von tschechischen Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung größtenteils erst noch am Anfang seiner Entwicklung. Es gab zum Beispiel bis 1996 im Wesentlichen keine Regelungen für Transaktionen, die von Interessenkonflikten beeinflusst wurden. Das Fehlen effektiver Schutzinstrumente hat zu einer erheblichen Aushöhlung (tunneling) von tschechischen Gesellschaften geführt, natürlich zum Nachteil von Minderheitsgesellschaftern und Gläubigern. Obwohl diese Erfahrung sowohl Aktiengesellschaften als auch Gesellschaften mit beschränkter Haftung betraf, hat die Gesellschaft mit beschränkter Haftung seit den 1990er Jahren den Ruf, eine weniger vertrauenswürdige Gesellschaftsform zu sein als die Aktiengesellschaft (wahrscheinlich wegen des im Vergleich zur Aktiengesellschaft niedrigeren Mindestkapitals, das zur Errichtung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung benötigt wird). Vgl. Hurdík, Právnické osoby a jejich typologie, 2003, S. 73.

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Das tschechische Societas Europaea-Rätsel

tungs- sowie des Aufsichtsorgans. Ein weiterer wichtiger Faktor ist das positive Image der SE. Unternehmensmobilität steht an dritter Stelle; jedoch gab es bislang nur sehr wenige Fälle, in denen tschechische SEs tatsächlich die Verlegung ihres Satzungssitzes in einen anderen Mitgliedstaat in Angriff genommen haben.

IV. Finanzierungsmodell Im Laufe unserer Studie sind wir auf einen weiteren landesspezifischen Vorteil für SE-Gründer gestoßen, den wir in unseren Befragungen noch gar nicht berücksichtigt hatten bzw. berücksichtigen konnten. In der Tschechischen Republik ist es üblich, dass ein Unternehmer die neue SE nicht selbst gründet, sondern sie gegen Zahlung einer Gebühr von einem professionellen Dienstleister erwirbt. Hierfür haben die professionellen Anbieter von SEs ein sehr bemerkenswertes Finanzierungsmodell entwickelt. Bei Gründung der SE zahlt der professionelle Anbieter das notwendige Grundkapital (oder einen Teil davon, mindestens aber 30 %) ein. Zu unserer Überraschung läuft der Weiterverkauf einer tschechischen SE dann fast immer wie folgt ab: Sobald die SE eingetragen ist, zieht der professionelle Anbieter das auf das Bankkonto der SE eingezahlte Grundkapital wieder ab. Dies ist zulässig, da das Grundkapital nur so lange auf dem Bankkonto bleiben muss, bis die SE errichtet ist. Ein Kunde, der die SE kaufen möchte, muss grundsätzlich (i) eine Gebühr – sie liegt bei einer Vorrats-SE je nach Anbieter zwischen 3.000 Euro und 7.000 Euro – und (ii) den Kaufpreis für die Anteile zahlen. Im Gegenzug ist der professionelle Anbieter verpflichtet, dem Kunden das Guthaben der SE von 120.000 Euro zu übergeben. Während die Gebühr tatsächlich an den Anbieter fließt, verlangt die Mehrzahl der professionellen Anbieter von den Kunden nicht auch Zahlung des Kaufpreises, welcher der Höhe des ursprünglich eingezahlten Grundkapitals entspricht. Dafür wird auch das Guthaben der SE nicht tatsächlich an den Kunden übergeben. Stattdessen bestätigt der Anbieter schriftlich, dass er 120.000 Euro als Kaufpreis vom Kunden erhalten hat, und der Kunde bestätigt wiederum den Erhalt von 120.000 Euro als Guthaben der SE. Rechtlich gesehen ist dies (aus Sicht der SE) ein Darlehen an den Kunden, da das Guthaben der SE nach dieser Transaktion bei null liegt und die SE nur eine Forderung gegen den Kunden hat. Der Kunde kann also die SE mit einem eingetragenen Grundkapital in Höhe von 120.000 Euro erwerben, ohne das Kapital tatsächlich aufbringen zu müssen, was einen erheblichen finanziellen Vorteil darstellt. Gegen dieses Finanzierungsmodell bestehen allerdings aus rechtlicher Sicht mindestens zwei Bedenken. Zunächst liegt in der Bestätigung, dass der Kunde dem Anbieter „einen Umschlag“ mit 120.000 Euro als Kaufpreis für die Anteile übergeben hat, ein Verstoß gegen tschechisches Recht, wonach jede Transaktion über einen Betrag, der 350.000 CZK (etwa 14.000 Euro) übersteigt, bargeldlos „abzuwickeln“ ist.27 Verstöße juristischer Personen können mit einem Buß-

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27 S. § 4 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 254/2004 Sb. zu den Beschränkungen von Bargeldzahlungen in seiner aktuellen Fassung.

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geld bis zu 5.000.000 CZK (etwa 200.000 Euro) geahndet werden, für natürliche Personen liegt die Grenze bei CZK 500.000 (etwa 20.000 Euro).28 Jedoch hat die Erfahrung gezeigt, dass staatliche Stellen das Gesetz nur sehr zurückhaltend anwenden, so dass es eher ein Gesetz auf dem Papier bleibt. Hinzu kommt, dass ein Finanzierungsmodell wie das vorstehend geschilderte unzweifelhaft Financial Assistance darstellt. Art. 5 SE-Verordnung sieht vor, dass auf Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung der SE die Vorschriften Anwendung finden, die für eine Publikumsgesellschaft mit Sitz in demselben Mitgliedstaat gelten. Nach tschechischem Recht (und im Einklang mit der Kapitalrichtlinie) ist Financial Assistance unter speziellen Bedingungen zulässig, die bei diesem Finanzierungsmodell aber allesamt nicht erfüllt sind.29 Die Vergabe eines Darlehens in Höhe von 120.000 Euro an den Kunden zum Zweck, die Anteile an der SE zu erwerben, kann zum einen zur Haftung der Geschäftsleitungsmitglieder der SE führen und zum anderen zur Unwirksamkeit des mündlich geschlossenen Darlehensvertrags. Jedoch bewirkt die Unwirksamkeit des Darlehensvertrags lediglich, dass sich die Rückzahlungsverpflichtung des Kunden „umwandelt“ in eine Verpflichtung zur Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Die Möglichkeit einer Haftung der Geschäftsleitungsmitglieder der SE bleibt zwar bestehen; ist der Kunde jedoch Alleingesellschafter der SE, wird wohl niemand Schadensersatz von den Geschäftsleitungsmitgliedern verlangen, solange die SE nicht insolvent ist. Unabhängig von diesen rechtlichen Bedenken wird dieses Finanzierungsmodell von einer Mehrheit der professionellen Anbieter in der Tschechischen Republik praktiziert, was den Kauf einer Vorrats-SE relativ günstig macht, da der Kunde lediglich die Gebühr zahlen muss. Diese ist zwar im europäischen Vergleich keineswegs niedrig.30 Aber der Finanzierungsvorteil durch ein zinsloses Darlehen in Höhe von 120.000 Euro schlägt doch gravierend zu Buche. Er ist wohl ein weiterer Grund dafür, warum es so viele SEs in der Tschechischen Republik gibt. Zwar ist anzunehmen, dass dieses Finanzierungsmodell auch im Zusammenhang mit einer tschechischen Gesellschaft („akciová spolec&nost“) Anwendung findet. Allerdings fällt der Vorteil bei der SE aufgrund ihres ungleich höheren Grundkapitals wesentlich mehr ins Gewicht. Denn durch diese Finanzierungsmöglichkeit können sich auch kleine Start-up-Unternehmen die Gründung einer SE mit einem Grundkapital von 120.000 Euro leisten.

V. Vorratsgesellschaften Die vorstehende Darstellung scheint das „tschechische SE-Rätsel“ größtenteils zu lösen, zumindest im Hinblick auf operativ agierende Gesellschaften, die

__________ 28 §§ 5 f. des Gesetzes Nr. 254/2004 Sb. zu den Beschränkungen von Bargeldzahlungen in seiner aktuellen Fassung. 29 Vgl. § 161f des Tschechischen Handelsgesetzbuches. 30 In Deutschland liegen die Gebühren im Durchschnitt bei etwa 12.000 Euro, in Österreich bei etwa 5.000 Euro, in Frankreich bei etwa 3.000 und im Vereinigten Königreich unter 1.000 Euro.

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Mitarbeiter beschäftigen. Jedoch bleiben weiterhin Fragen offen im Hinblick auf die enorme Zahl an Vorrats-SEs, die in der Tschechischen Republik errichtet wurden und weiterhin errichtet werden. Warum haben so viele SEs in der Tschechischen Republik gar kein operatives Geschäft oder einen UFO-Status, wie er vom Europäischen Gewerkschaftsinstitut beschrieben wird? Eine Erklärung hierfür könnte mit den Themen der Mitarbeiterbeteiligung und einer geplanten Sitzverlegung zusammenhängen. Während es bei der Gründung zunächst keiner Verhandlungen zur Mitarbeiterbeteiligung bedarf, wenn weder die Gründungsgesellschaften noch die SE in Gründung Mitarbeiter beschäftigen, müssen solche Verhandlungen nachgeholt werden, sobald die Vorratsgesellschaft „aktiviert“ wird, d. h. sobald sie beginnt, ihre Geschäfte aufzunehmen und Mitarbeiter einzustellen.31 Es bleibt jedoch unklar, unter welchen Umständen genau von einer solchen Aktivierung auszugehen ist. Zudem hat es in anderen Mitgliedstaaten wie Deutschland Fälle gegeben, in denen die Registerrichter von den Gründern einer Vorratsgesellschaft Versicherungen verlangt haben, dass die SE keine Mitarbeiter hat und auch in absehbarer Zukunft keine haben wird.32 Diese Registerrichter befürchten offenbar, dass die obligatorischen Regelungen der SE-Richtlinie zur Mitarbeiterbeteiligung umgangen werden.33 Es besteht die Möglichkeit, dass Marktteilnehmer, insbesondere Anbieter von Vorratsgesellschaften, das Gefühl haben, tschechische Registerrichter hätten eine tolerantere Einstellung gegenüber der Eintragung von Vorratsgesellschaften und dem Aktivierungsproblem als beispielsweise deutsche Registerrichter. Tschechische Registerrichter verlangen zum Beispiel unseres Wissens von den Gründern einer Vorrats-SE keine Versicherung, dass die SE keine Mitarbeiter hat und auch in absehbarer Zukunft keine haben wird. Daher würde Rechtsarbitrage nahelegen, in der Tschechischen Republik eine Vorrats-SE zu errichten, um sie nach Verkauf und Verlegung des Satzungssitzes später in anderen Mitgliedstaaten nutzen zu können. Obwohl, wie bereits erwähnt, im Verlauf unserer Studie viele tschechische Vorratsgesellschaften verkauft wurden,34 hat bislang nur eine Handvoll tschechischer SEs ihren Satzungssitz in einen anderen Mitgliedstaat verlegt. Dementsprechend geht dieser Erklärungsansatz für die große Zahl an tschechischen Vorrats-SEs wahrscheinlich in die falsche Richtung.

__________ 31 S. Fn. 23. 32 S. z. B. OLG Düsseldorf v. 30.3.2009, FGPrax 2009, 124 (fehlende Verhandlungen zur Mitarbeiterbeteiligung; die SE konnte nur eingetragen werden, weil eine Versicherung abgegeben wurde, dass sie keine Mitarbeiter habe und keine in der Zukunft haben werde). 33 S. auch EU-Kommission (Fn. 6), S. 8 (anmerkend, dass einige der Befragten und Gewerkschaftsvertreter erwähnt haben, dass eindeutige Regelungen zur Mitarbeiterbeteiligung fehlen, wenn eine Vorrats-SE aktiviert wird oder es eine strukturelle Veränderung nach der SE-Gründung gibt, was aus Sicht der Gewerkschaften ein Risiko darstellt, dass die Regelungen zur Mitarbeiterbeteiligung umgangen werden), oder EU-Kommission (Fn. 11), S. 11. 34 S. Fn. 12.

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Auch das oben beschriebene Finanzierungsmodell liefert keine Erklärung für die hohe Zahl an inaktiven Vorrats-SEs in der Tschechischen Republik. Zwar könnte es hierdurch tatsächlich vermehrt zu einer steigenden Zahl von SEGründungen gekommen sein, insbesondere auch durch kleinere Start-up-Unternehmen, die das vergleichsweise hohe Grundkapital nicht tatsächlich aufbringen könnten. Jedoch kommt dieser Finanzierungsvorteil bei Vorratsgesellschaften erst im Stadium des Weiterverkaufs der SE an den (in- oder ausländischen) Kunden zum Tragen, hingegen nicht schon bei der Gründung der SE durch die professionellen Anbieter selbst. Dies führt uns zu der Schlussfolgerung, dass Anbieter von Vorratsgesellschaften in der Tschechischen Republik wahrscheinlich zu optimistisch sind, was den derzeitigen Gesamtbedarf an tschechischen SEs angeht. Zwar gibt es für tschechische Unternehmen tatsächlich gewichtige Gründe, wie die Vereinfachung der internen Corporate Governance-Struktur, das positive europäische Image der SE und möglicherweise auch das landesspezifische Finanzierungsmodell, sich für diese Gesellschaftsform zu entscheiden, und viele operativ tätige Unternehmen haben auf dieser Grundlage tatsächlich die Gründung einer oder die Umwandlung in eine SE gewählt. Jedoch scheint der Gesamtbedarf trotz allem zumindest derzeit niedriger zu sein, als die Zahl der Gründungen von Vorratsgesellschaften nahelegen würde. Mit der Zeit werden wir sehen, ob die Nachfrage nach „echten“ tschechischen SEs maßgeblich anzieht oder ob die meisten tschechischen SEs Vorratsgesellschaften bleiben werden.

VI. Fazit Nach einem eher verhaltenen Start hat sich die SE zu einer sehr beliebten Gesellschaftsform für europäische Unternehmen entwickelt. Überraschenderweise ist die Tschechische Republik eindeutiger Marktführer für SE-Gesellschaften, wobei es sich bei einer Mehrheit der tschechischen SEs um Vorratsgesellschaften handelt. Die enorme Popularität der SE-Gesellschaftsform in der Tschechischen Republik insgesamt und die hohe Zahl an tschechischen Vorrats-SEs geben Rätsel auf. Mit der vorliegenden empirischen Studie haben wir versucht, diese Rätsel mithilfe von Daten zu allen 220 tschechischen SEs, die zum 1.6.2010 registriert waren, sowie einem Datensatz aus 88 Befragungen, die mit den Nutzern von 88 tschechischen SEs im Zeitraum von September bis November 2010 durchgeführt wurden, zu lösen. Unseres Wissens haben wir auf diese Weise die bislang umfassendste empirische Grundlage zur Erfassung der Motive tschechischer SE-Gründer geschaffen. Es hat sich herausgestellt, dass zwei Motive im Hinblick auf die operativ tätigen Unternehmen eine herausragende Rolle spielen: der Wunsch, die interne Corporate Governance-Struktur zu vereinfachen und das positive Image der SE. Im Hinblick auf das erste Motiv ermöglicht eine SE Einsparungen bei der Größe der Geschäftsleitungsorgane, da nach den einschlägigen europäischen und tschechischen Regelungen sowohl das Leitungsorgan als auch das Aufsichtsorgan nicht mehr als jeweils ein Mitglied haben 202

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müssen. Eine tschechische Aktiengesellschaft hingegen müsste drei Mitglieder in jedem Organ haben, wenn sie nicht nur einen einzigen Gesellschafter hat. Fast alle tschechischen SEs haben das dualistische System beibehalten, allerdings mit einer geringeren Mitgliederanzahl in den jeweiligen Organen. Ein weiterer Anreiz, eine SE in der Tschechischen Republik zu gründen, ergibt sich aus dem bemerkenswerten Finanzierungsmodell, das die Mehrheit der professionellen Anbieter von tschechischen SEs ihren Kunden anbietet. Hiernach muss der Kaufpreis für die Anteile der SE nicht tatsächlich gezahlt werden. Vielmehr streckt der Anbieter das Grundkapital nur für den Zeitraum bis zur Eintragung der SE vor und zieht es vor dem Verkauf wieder ab. Die SE erhält lediglich eine (Darlehens-)Forderung gegen den Kunden in Höhe des Kaufpreises. Unabhängig von seiner rechtlichen Zulässigkeit führt dieses Finanzierungsmodell aufgrund seiner verbreiteten Anwendung in der Praxis dazu, dass SE-Gründer in der Tschechischen Republik das Grundkapital nicht tatsächlich aufbringen müssen und damit einen erheblichen Finanzierungsvorteil gegenüber SE-Gründungen in anderen Mitgliedstaaten genießen. Vorrats-SEs werfen weitere Fragen auf. Eine mögliche Erklärung für die sehr große Zahl an tschechischen Vorrats-SEs scheint die Tatsache zu sein, dass tschechische Registerrichter eine tolerantere Einstellung gegenüber dem Thema der Mitarbeiterbeteiligung bei Vorrats-SEs ohne Mitarbeiter haben. Dies könnte zu Rechtsarbitrage von Unternehmen führen, welche diese tolerante Einstellung ausnutzen wollen. Bislang haben jedoch nur sehr wenige tschechische SEs ihren Satzungssitz in einen anderen Mitgliedstaat verlegt, was wir als starkes Anzeichen für eine Widerlegung dieses Erklärungsversuchs werten. Wahrscheinlich überschätzen die Anbieter von Vorratsgesellschaften zumindest derzeit die Nachfrage nach SEs in der Tschechischen Republik. Alternativ besteht aber auch die Möglichkeit, dass die (tatsächlich existierenden) Vorteile der SE-Gesellschaftsform im Hinblick auf die interne Corporate GovernanceStruktur oder das beschriebene Finanzierungsmodell von inländischen Nutzern bislang nicht vollumfänglich gewürdigt werden. Im Laufe der Zeit wird sich zeigen, welche Erklärung plausibler ist. Der Markt für tschechische SEs könnte auch Licht auf eine andere europäische unternehmenspolitische Debatte, nämlich diejenige über die Rechtsform einer Europäischen Privatgesellschaft, werfen. Im Jahr 2008 hat die Europäische Kommission einen Vorschlag für ein „Statut der Europäischen Privatgesellschaft“ (Societas Privata Europaea, SPE) vorgelegt.35 Nach drei Jahren intensiver akademischer und politischer Diskussion ist der Vorschlag zumindest derzeit zurückgestellt worden. Mindestkapitalanforderungen, Corporate Governance-Fragen und insbesondere das immer währende Mitbestimmungsproblem stellen offenbar unüberwindbare Hürden dar. Hinter diesen Problemen liegt wahrscheinlich ein weiteres: Mitgliedstaaten wie Deutschland und Österreich befürchten, dass eine SPE zu populär würde und die territoriale Vorherrschaft

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35 KOM (2008) 396/3. Dazu etwa Hommelhoff/Teichmann, Eine GmbH für Europa: Der Vorschlag der EU-Kommission zur Societas Privata Europaea (SPE), GmbHR 2008, 897–911.

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ihrer inländischen Rechtsformen für Gesellschaften mit beschränktem Gesellschafterkreis bedrohen könnte. Die Interessen der Mitgliedstaaten aus Osteuropa gehen hingegen in eine andere Richtung. Die Popularität der SE, einer Publikumsgesellschaft, für Start-ups in der Tschechischen Republik legt nahe, dass Rechtsordnungen ohne eine populäre inländische Rechtsform für Gesellschaften mit beschränktem Gesellschafterkreis offensichtlichen Bedarf für eine Societas Privata Europaea haben.

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Pensionsrückstellungen in der deutschen Rechnungslegung Protokoll einer Verweigerung*

Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Die Situation von Gläubiger und Schuldner 1. Pensionsanwartschaftsberechtigte und Pensionäre 2. Arbeitgeber III. Pensionen in der HGB-Bilanz 1. Frühe Weichenstellung durch die Rechtsprechung 2. Entwicklung bis zum Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz a) Ansatz von Alt- und Neuzusagen b) Allgemeine Bewertungskriterien c) Abzinsung nach HGB

d) Würdigung der Regelung im Gesamtgefüge der Rechnungslegungsvorschriften IV. Pensionsrückstellungen nach IAS 19 1. Unterschiede in der Jahresabschlussfunktion 2. Ansatzregeln für Pensionsverpflichtungen 3. Bewertung a) Allgemeine Bewertungskriterien b) Abzinsung c) Kritische Würdigung V. Zusammenfassung und Ausblick

I. Einleitung Die Betriebsrente ist für viele Menschen eine wichtige Säule ihrer Altersversorgung. Ihre praktische Bedeutung wird in den nächsten Jahrzehnten zunehmen. Dann wird die Babyboomer-Generation in Rente gehen. Diese Generation ist mehr als alle anderen in den Genuss von Betriebsrentenzusagen gekommen. Gleichzeitig werden die Herausforderungen für die gesetzliche Rentenversicherung stärker werden. Unter den Segnungen des Wirtschaftswunders gab es in den 60er und 70er Jahren in der deutschen Wirtschaft eine Welle zum Teil großzügiger Programme der betrieblichen Altersversorgung. Dahinter steckten zwei starke Antriebsmomente. Der Arbeitskräftemangel zwang die Unternehmen, attraktiver zu werden. Die Betriebsrente war ein gutes Instrument der Mitarbeiterbindung. Eine großzügige steuerliche Förderung machte die Programme zudem für die Unternehmen als Instrument der Innenfinanzierung attraktiv. In den 80er Jahren trat ein Wandel ein. Die Finanzierungssituation des Staates wurde schwieriger. Die großzügige steuerliche Förderung der betrieblichen

__________ * Für die kritische Diskussion und die Unterstützung danke ich Andrea Drinhausen, Dr. Jan Faßhauer und Johannes Hieronymi.

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Altersversorgung endete.1 Es wurde immer klarer, dass der Finanzierungseffekt der Pensionsrückstellung nicht ausreichte, die mit der Pensionszusage verbundene Ertragsbelastung auszugleichen.2 Die Pensionsverpflichtungen wurden zu einer Last. Die Großzügigkeit der Arbeitgeber nahm ab. Die Herausforderungen werden in Zukunft noch größer werden. Die demographische Entwicklung wird auch in den Unternehmen tiefe Spuren hinterlassen. Die Veränderungen haben erst begonnen. Die Finanzierung der Pensionen wird davon nicht unverschont bleiben. Dies ist nicht nur ein Problem der Großindustrie, sondern gerade auch des Mittelstands. Umso wichtiger ist es, dass diese Lasten vollständig und richtig bilanziert werden. Der Gesetzgeber hat bei der Weiterentwicklung der arbeitsrechtlichen und steuerlichen Grundlagen der betrieblichen Altersversorgung große Sorgfalt walten lassen. Die handelsrechtliche Bilanzierung der Verpflichtungen wurde demgegenüber vernachlässigt.

II. Die Situation von Gläubiger und Schuldner 1. Pensionsanwartschaftsberechtigte und Pensionäre Die Pensionszusage3 begründet eine Schuld des Arbeitgebers.4 Der Arbeitnehmer ist Gläubiger. Eine rechtliche Verpflichtung, eine Pensionszusage in der Form der Direktzusage zu Lasten des Arbeitgebers zu erteilen, gibt es nicht. Die Rechtsposition derjenigen, die das Glück hatten, eine Pensionszusage bekommen zu haben, wurde über die Jahre durch die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte gestärkt.5 Die Rechtsprechung wurde 1974 im Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG) weitestgehend kodifiziert.6 Damit wurden insbesondere die Anwartschaften unverfallbar, die Ansprüche dynamisiert und selbst die einvernehmliche Dispositionsmöglichkeit der Vertragsparteien eingeschränkt. Der Pensionsberechtigte hat eine außergewöhnlich privilegierte Gläubigerstellung.

__________ 1 Gegen die Anhebung des Abzinsungssatzes in § 6a EStG 1891 wurde bis zum Bundesverfassungsgericht gestritten, BVerfG, VersR 1985, 193. 2 Vgl. zur Bedeutung der betrieblichen Altersversorgung im internationalen Vergleich Roth, ZGR 2011, 516, 518. 3 Im Weiteren werden nur die Direktzusagen oder, um in der Terminologie der IFRS zu sprechen, leistungsorientierten Versorgungsverpflichtungen (defined benefit obligations – DBO, vgl. IAS 19, 7) behandelt. Bei ihnen trägt der Arbeitgeber sämtliche Finanzierungsrisiken für die Betriebsrente. Zu den unterschiedlichen Formen vgl. Ellrott/Rhiel in Beck’scher Bilanz-Kommentar, 7. Aufl. 2010, § 249 HGB Rz. 152 ff. 4 Zu den Stufen der Rechtsposition – Zusage, Unverfallbarkeit, Auszahlung – vgl. Rolfs in Blomeyer/Rolfs/Otte, Betriebsrentengesetz, 5. Aufl. 2010, Anh. § 1 BetrAVG Rz. 2, 160, 617 m. w. N. aus der Rspr.; vgl. aus zivilrechtlicher Sicht auch BGHZ 139, 167 = NJW 1999, 190. 5 Zum Blick über die Entwicklung vgl. Reinecke, NZA 2004, 753. 6 Reinecke, NZA 2004, 753, 755.

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Pensionsrückstellungen in der deutschen Rechnungslegung

Zusätzlich wurde der Pensionssicherungsverein (PSV) errichtet. Damit sollen die Ansprüche der Arbeitnehmer im Insolvenzfall gesichert werden. Der PSV wird durch Umlagen bei den Arbeitgebern finanziert. 2. Arbeitgeber Der Arbeitgeber ist Schuldner. Er muss Vorsorge treffen, um seine Verpflichtungen erfüllen zu können. Bereits nach altem Recht betrug bei den Unternehmen der Anteil der Pensionsrückstellungen 2007 rund 7,3 % der Bilanzsumme.7 Die Pensionsverpflichtungen haben eine außerordentlich lange zeitliche Wirkung. Selbst bei Unternehmen, die ihre Versorgungswerke für die Zukunft geschlossen haben, werden die Verpflichtungen bis tief in die Mitte dieses Jahrhunderts reichen. Die Frage, ob die Verpflichtungen bilanziell vollständig und in richtiger Höhe erfasst sind, ist daher von erheblicher Relevanz. Dabei geht es nicht darum, ob das Gesetz eingehalten wurde, sondern ob dies ausreicht. Viele Unternehmen haben zur Finanzierung der Pensionsverpflichtungen Mittel separiert.8 Ausfinanziert sind die Pensionsverpflichtungen aber nicht. In vielen Fällen reichten die Erträge aus diesen Mitteln spätestens seit 2008 nicht mehr, um die Zinszuführungen zur Pensionsrückstellung dotieren zu können. In nicht wenigen Unternehmen war dies aber auch schon lange vor der Finanzkrise ein Problem. Bei der Bilanzierung durch den Arbeitgeber geht es um zwei Fragen: Ansatz und Bewertung. Beim Ansatz geht es darum, in welchem Zeitpunkt der Bilanzier die Verpflichtung im Jahresabschluss ergebniswirksam erfassen muss. Zwei Möglichkeiten kommen in Frage. Die Verpflichtung wird bei der Entstehung erfasst, also mit Zusage, oder im Zeitpunkt der Erfüllung, also wenn die Rente gezahlt wird. Dazwischen liegt ein erheblicher Zeitraum, in der Regel mehrere Jahrzehnte. Kommt man zum Ergebnis, dass die Verpflichtung im Zeitpunkt der Zusage zu passivieren ist, stellt sich die Frage der Bewertung. Von den vielfältigen und komplexen Bewertungsfragen9 hat die Frage der Abzinsung einen besonders gravierenden Effekt. Unternehmen, die ihre Pensionsverpflichtungen nicht passivieren oder zu niedrig bewerten, schaffen sich die Möglichkeiten, heute eine höhere Dividende

__________ 7 Vgl. Buettner/Lorson/Melcher, KoR 2009, 461 mit Verweis auf den Monatsbericht 1/2009 der Bundesbank; zur Bedeutung der lediglich rückstellungsfinanzierten Pensionsverpflichtung im internationalen Vergleich s. Roth, ZGR 2011, 516, 522. 8 S. zum Umfang der Deckung im DAX die Studie von Towers Watson unter http:// www.towersperrin.com/tp/showdctmdoc.jsp?country=deu&url=Master_Brand_2/DEU /Press_Releases/2009/20090330/2009_03_30.htm; sowie zur negativen Entwicklung in den Anschlüssen zum 31.12.2011 bei im DAX und M-DAX notierten Unternehmen FAZ v. 15.2.2012, S. 18 mit Hinweis auf Towers Watson, vgl. auch Roth, ZGR 2011, 516, 523 m. w. N.; zur bilanziellen Bedeutung des § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB, Förschle/ Kroner in Beck’scher Bilanz-Kommentar (Fn. 3), § 246 HGB Rz. 120 ff.; Hasenburg/ Hausen, DB 2009 Beilage Nr. 5, S. 38, 41 f. 9 Vgl. nur Hasenburg/Hausen, DB 2009 Beilage Nr. 5, S. 38, 39.

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und erfolgsabhängige Tantiemen auszahlen zu können. Sie verschieben die Auswirkungen der Pensionszusagen in die Zukunft und mindern die Unternehmenssubstanz. Dabei ist indessen nur ungewiss, ob die Verpflichtung erfüllt werden kann, nicht aber, dass sie erfüllt werden muss.

III. Pensionen in der HGB-Bilanz Der HGB-Abschluss hat Ausschüttungsbemessungsfunktion und ist Grundlage der steuerlichen Gewinnermittlung. Die richtige Bemessung des ausschüttungsfähigen Gewinns hat entscheidende Bedeutung für die Kapitalerhaltung.10 Das Bilanzrecht kennt daher das Gebot der Vollständigkeit.11 Dies gilt auf der Passivseite aufgrund des Imparitätsprinzips in besonderer Schärfe. Danach sollen absehbare Risiken und Verluste möglichst früh ergebniswirksam antizipiert werden.12 Trotzdem ist es in Deutschland nicht selbstverständlich, dass alle Pensionsverpflichtungen passiviert werden. 1. Frühe Weichenstellung durch die Rechtsprechung Viele Gelegenheiten haben Zivilgerichte nicht, sich mit Bilanzierungsfragen auseinanderzusetzen. 1961 war das anders. Damals hat der BGH eine wichtige Weiche zur Frage des Ansatzes von Pensionsverpflichtungen gestellt.13 Er entschied, dass eine Pflicht zur Passivierung von Pensionsverpflichtungen nicht bestehe. Die Entscheidung macht das ganze Problem auf schönste Art noch einmal plastisch. Die Klägerin monierte, dass aufgrund der Unterbewertung der Pensionsrückstellungen zu hohe Dividenden ausgeschüttet und zu hohe Tantiemen an den Vorstand ausgezahlt worden seien. Sie verlangte vom Abschlussprüfer dafür Schadensersatz. Der BGH erkannte richtig, dass eine Verpflichtung, mithin eine Schuld i. S. der allgemeinen Bilanzierungsvorschriften vorliegt, wenn auch eine dem Grunde und der Höhe nach ungewisse. Ob eine solche Schuld zu bilanzieren sei, entscheide sich nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung. Damit musste sich das Gericht entscheiden, ob diese Grundsätze nichts anderes sind als das, was der „durchschnittliche ehrbare Kaufmann“ halt üblicherweise mache (induktive Methode) oder ob die Antwort aus dem Zweck der Rechnungslegung deduktiv abzuleiten sei.14 Der BGH entschied sich für die Empirie. Dabei stützte sich der BGH auf eine Mitgliederumfrage des DIHTs. Diese

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10 Vgl. zu den übrigen Abschlussfunktionen Moxter, Grundsätze ordnungsgemäßer Rechnungslegung, 2003, S. 3 ff. 11 Im Einzelnen Förschle/Kroner (Fn. 8), § 246 HGB Rz. 2 ff. 12 Vgl. im Einzelnen Moxter (Fn. 10), S. 55 ff.; Winkeljohann/Büssow in Beck’scher Bilanz-Kommentar (Fn. 3), § 252 HGB Rz. 34 ff. 13 BGHZ 34, 324 = NJW 1961, 1063. 14 Zur Rechtsnatur der GoB und zur Entwicklung der Diskussion vgl. Moxter (Fn. 10), S. 9 ff. m. w. N. und Förschle/Usinger in Beck’scher Bilanz-Kommentar (Fn. 3), § 243 HGB Rz. 11 ff.

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kam zu dem Ergebnis, dass es keine Pflicht gebe, für Pensionsanwartschaften eine Rückstellung zu bilden, sondern ein Wahlrecht.15 Das Gericht sah diese Auffassung durch das Bundesfinanzministerium, die Rechtsprechung der Finanzgerichte und einen Teil der Literatur bestätigt.16 Dass der Fiskus eine andere Zielrichtung bei der Gewinnermittlung haben könnte als die Gläubiger des Unternehmens, zog das Gericht nicht in Erwägung. Wie überhaupt selbst das Wort „Gläubiger“ oder der Aspekt Gläubigerschutz in der Entscheidung weder erwähnt noch beachtet wurde. Das Vorsichtsprinzip schien für den BGH irrelevant zu sein. Die h. M. und ein Fachgutachten des IDW, die sich für die Passivierung ausgesprochen hatten, wurden verworfen.17 Liest man die Entscheidung heute, so muss man den Eindruck gewinnen, dass der BGH auch deshalb ein Wahlrecht angenommen hat, weil er von der Komplexität der Bewertungsfragen überfordert war. Der BGH argumentierte, die Befürworter einer Passivierungspflicht hätten nur Unternehmen mit einer großen Zahl von Anwartschaftsberechtigten im Auge. Nur bei ihnen kämen versicherungsmathematische Methoden zu verlässlichen Ergebnissen.18 Weiter argumentierte er sozialpolitisch. Eine Verpflichtung zur Passivierung hätte zur Folge, „dass zahlreiche Unternehmen gar nicht in der Lage sind, Pensionszusagen zu erteilen“ und deshalb die Gefahr bestünde, dass weniger Zusagen erteilt würden.19 Seinen „Höhepunkt“ erreicht die Argumentation mit dem Hinweis, dass eine Passivierungspflicht das Gewinnverteilungspotential mindere.20 Der BGH sah in den Pensionszusagen eher ein Steuerspar- und Finanzierungsmodell als ein ernsthaftes gesellschaftsrechtliches und bilanzielles Problem. Er lehnte eine Ansatzpflicht ab. Ohne Ansatzpflicht gibt es natürlich auch kein Bewertungsproblem. Das IDW dagegen hatte sich sehr früh konsequent für den Ansatz aller Pensionszusagen und für eine Bewertung zum Rentenbarwert ausgesprochen.21 2. Entwicklung bis zum Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz Diese Entscheidung hat die Position der Befürworter einer Bilanzierung, die das Vorsichtprinzip streng anwenden wollen, nachhaltig geschwächt. Als die Haushaltslage des Bundes schwieriger wurde, fehlte der Bundesregierung die politische Kraft, eine strengere handelsrechtliche Bilanzierung durchzusetzen. In einer solchen Situation leugnet man am besten, dass es ein Problem gibt.22

__________ 15 16 17 18 19 20 21 22

BGHZ 34, 324, 326 = NJW 1961, 1063, 1064. BGHZ 34, 324, 328 = NJW 1961, 1063, 1064. BGHZ 34, 324, 328 f. = NJW 1961, 1063, 1064. BGHZ 34, 324, 330 = NJW 1961, 1063, 1064. BGHZ 34, 324, 334 = NJW 1961, 1063, 1065. BGHZ 34, 324, 331 = NJW 1961, 1063, 1065. IDW Fachgutachten 13/1933, Der Wirtschaftsprüfer 1933, 273. Insoweit informativ die Antwort der Bundesregierung vom 30.3.2006 auf die Anfrage mehrerer Abgeordneter des Bundestages, BT-Drucks. 16/1091.

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a) Ansatz von Alt- und Neuzusagen Mit der Umsetzung der 4. EG-Richtlinie 1985 durch das Bilanzrichtliniengesetz wurde das Ansatzwahlrecht abgeschafft. Die Passivierungspflicht wurde eingeführt. Die Richtlinie ließ im Grundsatz keinen Spielraum. Die Umsetzung war allerdings nicht konsequent. Für Zusagen, die vor dem 1.1.1987 bereits erteilt wurden, blieb es bei einem Wahlrecht (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGHGB).23 Eine Ansatzpflicht besteht nur für Neuzusagen ab dem 1.1.1987. Das Wahlrecht gilt auch für Erhöhungen und Anpassungen einer Altzusage in späteren Jahren.24 Ob dies richtlinienkonform ist, lässt sich mit guten Gründen bezweifeln.25 Darüber hinaus besteht ein Wahlrecht für mittelbare Pensionszusagen (Art. 28 Abs. 1 Satz 2 EGHGB), z. B. bei Einschaltung einer Unterstützungskasse. Für sie muss in keinem Fall eine Rückstellung gebildet werden.26 Das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz, das am 29.5.2009 in Kraft trat, hat das Ansatzwahlrecht beibehalten. Der Vorschlag im Referentenentwurf, das Wahlrecht für mittelbare Zusagen abzuschaffen, wurde nicht umgesetzt.27 b) Allgemeine Bewertungskriterien Pensionsrückstellungen müssen nach versicherungsmathematischen Methoden im Wege einer bestmöglichen Schätzung ermittelt werden.28 Bei der Bewertung müssen ausgehend von dem konkreten Inhalt der Zusage verschiedene Aspekte berücksichtigt werden: – die künftige Lohn- und Gehaltsentwicklung, – einschließlich der Auswirkungen zu erwartender Beförderungen, – die Entwicklung der Rentensteigerung, bei der die künftige Inflation einfließt, – die ratierliche Entstehung der Ansprüche, – die Fluktuation, – die Lebenserwartung der Anspruchsberechtigten – und der Diskontierungssatz. Mit dem Bilanzrichtliniengesetz (1985) wurde die Passivierung zwar verpflichtend, der Bewertungsspielraum blieb aber erheblich. Ob Lohn-/Gehalts- und Rententrends einzubeziehen sind, war auch noch nach dem Bilanzrichtlinien-

__________ 23 Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGHGB; zur zeitlichen Abgrenzung vgl. Ellrott/Rhiel (Fn. 3), § 249 HGB Rz. 167 m. w. N. 24 Ellrott/Rhiel (Fn. 3), § 249 HGB Rz. 168. 25 Vgl. Hartung, BB 1992, 1817 ff. m. w. N. Dass es auch anders gegangen wäre, zeigt ein Blick in andere EU-Staaten, z. B. Österreich, vgl. Kußmaul/Kihm in FS C.-P. Weber, 1999, S. 123, 126. 26 Näher hierzu Ellrott/Rhiel (Fn. 3), § 249 HGB Rz. 267 f. 27 Hasenburg/Hausen, DB 2009 Beilage Nr. 5, S. 38 f. m. w. N. 28 Näher vgl. Ellrott/Rhiel (Fn. 3), § 249 HGB Rz. 195 ff.

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gesetz unklar.29 Bei der steuerlichen Bewertung fließen Lohn- und Gehaltstrends zwingend nicht ein, die möglichen Rentensteigerungen nur unter engen Voraussetzungen.30 Mit dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (2009) wurden Zweifelsfragen über die Einflussgrößen zugunsten einer vorsichtigeren Bewertung geklärt. Die Bewertung wurde in § 253 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB n. F. grundlegend neu geregelt.31 Zurückzustellen ist danach der nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung notwendige Erfüllungsbetrag. Der Begriff Erfüllungsbetrag ist neu. Er sollte aber nur eine Klarstellung beinhalten. Es ist der Betrag, der zur Erfüllung der Verbindlichkeit aufgebracht werden muss. Dazu gehören auch künftige Preis- und Kostensteigerungen.32 Das hat erhebliche Auswirkungen auf die Rückstellungshöhe.33 Ob die Auswirkungen wahrscheinlicher künftiger Beförderungen berücksichtigt werden müssen, ist noch immer streitig.34 Der Anspruch entsteht regelmäßig über einen langen Zeitraum ratierlich. Der zeitanteilige Aufbau der Rückstellung kann entweder nach dem Teilwertverfahren oder nach der in IFRS vorgesehen Ansammlungsmethode (Projected Unit Credit Method – PUCM) geschehen. Beim Teilwertverfahren wird der Aufwand für die spätere Versorgungsleistung gleichmäßig über die gesamte Dienstzeit des Versorgungsberechtigten verteilt. Es entspricht der Bewertungsmethode für steuerliche Zwecke. Bei der PUCM wird der Aufwand auf die Dienstjahre in Höhe des jeweils erdienten Anspruchs verteilt. Nach h. M. besteht zwischen beiden Methoden ein Wahlrecht.35 Dieses Wahlrecht hat insbesondere durch die Abzinsung Auswirkungen auf die Höhe der Rückstellung.36 Erhebliche Auswirkungen hat auch die zugrunde gelegte Lebenserwartung. Bei der Umstellung der Sterbetafel von der Heubeck-Richttafel 2005 G auf die Sterbetafel DAV 2004 R der Deutschen Aktuarvereinigung steigt z. B. die Lebenserwartung eines 65-jährigen um 6,3 Jahre. Die Folge kann eine Steigerung der Rückstellung um mehr als 40 % sein.37 Daraus ist zu folgern: Die Sterbetafeln müssen spezifischer für einzelne Berufsgruppen fortentwickelt werden, um das Langlebigkeitsrisiko besser zu erfassen. Sie müssen schneller aktualisiert werden.

__________ 29 Vgl. Ellrott/Rhiel in Beck’scher Bilanz-Kommentar, 5. Aufl. 1999, § 249 HGB Rz. 198 f.; vgl. auch Gassen/Pierk/Weil, DB 2011, 1061, 1064 m. w. N. 30 Näheres s. Weber-Grellet in Schmidt, EStG, 29. Aufl. 2010, § 6a EStG Rz. 57. 31 Einen guten Überblick zur Neuregelung findet sich bei Hasenburg/Hausen, DB 2009 Beilage Nr. 5, S. 38, 39. 32 Kozikowski/Schubert in Beck’scher Bilanz-Kommentar (Fn. 3), § 253 HGB Rz. 51. 33 Vgl. hierzu auch Gassen/Pierk/Weil, DB 2011, 1061, 1064; Buettner/Lorson/Melcher, KoR 2009, 461, 463 f. 34 Vgl. Ellrott/Rhiel (Fn. 3), § 249 HGB Rz. 195. 35 IDW ERS HFA 30 Rn. 61 f.; Hasenburg/Hausen, DB 2009 Beilage Nr. 5, S. 38, 40; Hagemann/Oecking/Wunsch, DB 2010, 1021, 1022 m. w. N. 36 Zu den Auswirkungen vgl. Gassen/Pierk/Weil, DB 2011, 1061, 1064. 37 Vgl. Faßhauer, Rechnungslegung nach IFRS über betriebliche Pensionssysteme, 2010, S. 53, 56 m. w. N.

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Insgesamt hat das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz Fortschritte bei der Bewertung gebracht. Der Gesetzgeber sah sich aber veranlasst, den Effekt abzuschwächen. Die Unternehmen haben ein Wahlrecht, wie sie die Erhöhung der Rückstellung bilanziell verarbeiten (Art. 67 Abs. 1 Satz1 EGHGB). Sie können die Zuführungsbeträge sofort erfassen. Alternativ können sie den Zuführungsbetrag für laufende Pensionen und Anwartschaften auf maximal 15 Jahre bis zum 31.12.2024 verteilen. Dabei muss jährlich mindestens 1/15 erfasst werden.38 Die außerordentlich lange Streckung lässt keine besondere Vorsicht erkennen. c) Abzinsung nach HGB aa) Problem des Barwertes Die Abzinsung führt dazu, dass die Rückstellung nicht mit der Summe aller Erfüllungsbeträge angesetzt wird, sondern mit einem niedrigeren Barwert.39 Je höher der Zinssatz ist, mit dem abgezinst wird, umso niedriger ist die Rückstellung. Das hat erhebliche Auswirkungen. Ändert man z. B. bei einer Pensionsrückstellung von 500 Mio., die bisher mit 5 % abgezinst wurde, den Zinssatz um einen Prozentpunkt auf 4 %, erhöht sich die Rückstellung um rund 100 Mio. auf 600 Mio.40 Im Zeitablauf steigt mit dem Näherrücken des Fälligkeitszeitpunktes der Barwert. Das Unternehmen muss daher die Differenz zum neuen höheren Barwert aufwandswirksam passivieren.41 Dies macht deutlich, dass mit der Diskontierung die Belastung in die Zukunft verschoben wird. Mit der Abzinsung wird unterstellt, dass durch die Rückstellung Mittel gebunden werden, die dem Unternehmen für Betriebsmittel oder Investitionen zur Verfügung stehen. Die Rückstellung wird daher so behandelt, als spare das Unternehmen die Zinsen für eine Fremdfinanzierung in entsprechender Höhe. Der Rechnungszinsfuß soll dabei einerseits typisiert der Rendite entsprechen, die das Unternehmen auf längere Sicht mit dem durch die Pensionsrückstellung gebundenen Kapital erwirtschaften kann. Andererseits soll der für die Abzinsung verwendete Zinssatz annähernd dem durchschnittlichen Zinssatz für eine langfristige Fremdfinanzierung entsprechen.42 Bei der Rückstellungsbewertung ist das Vorsichtsprinzip in der Ausprägung des Imparitätsprinzips zu beachten. Es dient dem Gläubigerschutz und der Kapitalerhaltung.43 Vorhersehbare Risiken und Verluste müssen aufwandswirksam antizipiert werden. Mit dem Eintritt des Aufwandes muss ernsthaft zu

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38 Vgl. Hasenburg/Hausen, DB 2009 Beilage Nr. 5, S. 38, 45 f. 39 Vgl. zur Diskussion auch ASB, Working Paper, Discounting in Financial Reporting, 1997; EFRAG, Discussion Paper, The Financial Reporting of Pensions, 1.2008; IFRS zu IAS 19 Employee Benefit, 6.2011, Basis for Conclusion on IAS 19, BC 131. 40 Überschlägiger Wert; vgl. auch Gassen/Pierk/Weil, DB 2011, 1061, 1063; Buettner/ Lorson/Melcher, KoR 2009, 461 m. w. N. 41 Vgl. auch Moxter (Fn. 10), S. 216 f. 42 Vgl. Begründung zur Erhöhung des Abzinsungssatzes nach § 6a EStG, BT-Drucks. III/1811, S. 9. 43 Unstr., vgl. nur Winkeljohann/Büssow (Fn. 12), § 252 HGB Rz. 35 m. w. N.

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rechnen sein. Im Zweifel hat danach eine vorsichtige Bewertung Vorrang. Außerdem dürfen Erträge erst mit ihrer Realisierung am Markt erfasst werden. Das ist i. d. R. der Zeitpunkt der Leistungserbringung.44 Durch die Abzinsung werden rechnerische Erträge unterstellt, die noch nicht realisiert wurden. Daher verstößt die Abzinsung im Grundsatz gegen das Vorsichtsprinzip in der Ausprägung des Realisationsprinzips.45 Das lässt sich nur unter engen Voraussetzungen rechtfertigen, die mit den Funktionen des Jahresabschlusses im Einklang stehen müssen. bb) Gesetzliche Abzinsungspflicht nach HGB Sämtliche langfristige Rückstellungen sind nach den Änderungen durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz zu diskontieren (§ 253 Abs. 2 HGB n. F.). Das ist neu. Bisher durfte nur dann abgezinst werden, wenn die zugrundeliegende Verbindlichkeit einen Zinsanteil enthielt.46 Erforderlich war, dass die Beteiligten objektiv ein Kreditgeschäft gewollt hatten.47 Die Pensionsrückstellungen waren schon nach der Umsetzung der 4. EG-Richtlinie abzuzinsen. Bei dem anzuwendenden Diskontierungssatz bestand nach h. M. aber ein beachtlicher Beurteilungsspielraum.48 Durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz wurde dieser Spielraum nun eingeschränkt. Auch für Pensionsrückstellungen gilt der Einzelbewertungsgrundsatz. Danach muss für jeden einzelnen Pensions- und Anwartschaftsberechtigten ein der Laufzeit entsprechender Zinssatz ermittelt werden. Der dafür maßgebliche Diskontierungszinssatz wird bindend von der Deutschen Bundesbank festgesetzt (§ 253 Abs. 2 HGB n. F.). Grundlage ist ein vom Markt abgeleiteter Zinssatz für die Restlaufzeit der Verpflichtung. Der Berechnung wird der Durchschnittszinssatz der letzten sieben Jahre zugrunde gelegt, um eine gewisse Glättung zu erreichen.49 Zur Vereinfachung können die Pensionsrückstellungen mit einer Restlaufzeit von pauschal 15 Jahren gerechnet werden. Das heißt, auch hier besteht ein Wahlrecht. Bei der Ermittlung des Zinssatzes geht die Bundesbank nach der Rückstellungsabzinsungsverordnung50 vom Zinssatz für Unternehmensanleihen mit einer hochklassigen Bonitätseinstufung (§ 2 RückZinsV, AA-Rating) aus. Auf den 31.12.2010 war ein Abzinsungssatz von 5,15 % anzuwenden. Zur gleichen Zeit hat eine Anleihe der Bundesrepublik Deutschland mit einer Laufzeit zwischen 12 und 15,5 Jahren eine Rendite von 2,06 bis 2,33 % gebracht.

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44 Winkeljohann/Büssow (Fn. 12), § 252 HGB Rz. 44 m. w. N. 45 Früher ganz h. M., vgl. Clemm/Erle in Beck’scher Bilanz-Kommentar, 5. Aufl. 1999, § 253 HGB Rz. 161 m. w. N. auch zur Diskussion; vgl. auch Drinhausen/Ramsauer, DB 2009 Beilage Nr. 5, S. 46, 49, sie sprechen im Zusammenhang mit der Neuregelung von einer „Modifikation des Vorsichtsprinzips“; Moxter (Fn. 10), S. 216 f. 46 Drinhausen/Ramsauer, DB 2009 Beilage Nr. 5, S. 46, 49. 47 Clemm/Erle (Fn. 45), § 253 HGB Rz. 161 m. w. N. 48 Vgl. Ellrott/Rhiel (Fn. 29), § 249 HGB Rz. 201. 49 Vgl. Hasenburg/Hausen, DB 2009 Beilage Nr. 5, S. 38, 40; Ellrott/Rhiel (Fn. 3), § 249 HGB Rz. 200. 50 Rückstellungsabzinsungsverordnung v. 25.5.2009, BGBl. I 2009, 1102.

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d) Würdigung der Regelung im Gesamtgefüge der Rechnungslegungsvorschriften Es stellt sich die Frage, ob sich die gesetzlichen Regeln zur Bilanzierung der Pensionsverpflichtung ohne Wertungswidersprüche in die Gesamtheit aller Bilanzierungsvorschriften einfügen. Eine solche Frage ist möglich und sinnvoll, weil die Bilanzierungsregeln ein geschlossenes System darstellen. Dabei zeichnet sich das System dadurch einen vierstufigen Aufbau aus: Auf der ersten Stufe steht die spezielle Einzelregel, die einen besonderen Lebenssachverhalt regelt. Auf dieser Ebene sind die Vorschriften für Pensionsrückstellungen angesiedelt. Auf der nächsten Stufe stehen die allgemeinen Regeln, in unserem Fall die Regeln für Verbindlichkeiten. Darüber gibt es die allgemeinen Ansatzund Bewertungsregeln nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Rechnungslegung, wie sie teilweise, wenn auch nicht vollständig, in § 243 HGB und insbesondere in § 252 HGB kodifiziert sind. Schließlich stehen auf der vierten und letzten Stufe die generellen Jahresabschlussziele, insbesondere die Funktion der Bemessung der Gewinnansprüche und die Konkretisierung der Informationspflichten. Dabei gehen die Spezialvorschriften den allgemeinen Regeln vor. Wenn es aber Wertungswidersprüche gibt, stellt sich die Frage, ob diese gerechtfertigt sind. Fehlt eine plausible Erklärung, so handelt es sich um eine systemwidrige Ausnahme. Im Folgenden geht es demnach um zwei Kriterien: dem allgemeinen Kriterium der Widerspruchsfreiheit und dem spezifischen des angemessenen Gläubigerschutzes. aa) Ansatzwahlrechte Ansatzwahlrechte auf der Passivseite sind ein Anachronismus. Das bedarf nach allem bisher Gesagten keiner weiteren Erläuterung. Sie diskreditieren ein Bilanzierungssystem. Sie sind überhaupt nur dadurch zu erklären, dass der Gesetzgeber nicht den Mut aufgebracht hat, eine falsche Entscheidung zu korrigieren. Darin steckt noch ganz der Geist der Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1961. Der Gesetzgeber zieht aus der Weiterentwicklung der Gläubigerposition der Anwartschafts- und Pensionsberechtigten durch das BetrAVG, des Gesellschaftsrechts, insbesondere auch hier des Gläubigerschutzes und der internationalen Rechnungslegung nicht die notwendigen Konsequenzen für die Passivierung dieser Verpflichtungen im handelsrechtlichen Jahresabschluss nach HGB. Man kann hier nur vermuten, dass dies aus falsch verstandenen Fiskalinteressen und der Rücksicht gegen Unternehmen geschieht, die nicht rechtzeitig Vorsorge getroffen haben. Dieses Problem regelt sich auch durch Zeitablauf (leicht zynisch als „biologische Lösung“ bezeichnet) nicht in angemessener Weise. Selbst in den Fällen, in denen keine Pensionszusagen mehr erteilt wurden, bleiben die Belastungen noch für Jahrzehnte bestehen. Der Arbeitnehmer z. B., der 1985 im Alter von dreißig Jahren eine Pensionszusage erhalten hat, geht 2020 in Rente und kann damit rechnen, dass er bis 2036 lebt. Die Anhangsangaben zur Unterdeckung kompensieren die Lücken im Gläubigerschutz nicht. Sie haben keinen Einfluss auf die Gewinnermittlung. Der Gläubigerschutz findet keine Beachtung. 214

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bb) Bewertungsspielräume Die Bewertungs- und Beurteilungsspielräume (Festlegung der Gehalts- und Rententrends, Verfeinerung der Sterbetafeln, PUCM oder Teilwertverfahren) gehen noch zu weit. Hier sind die Wissenschaft und der Berufsstand der Wirtschaftsprüfer aufgerufen, im Lichte des Vorsichtsprinzips schärfere Kriterien zu entwickeln und die Spielräume einzuengen, ganz nach dem Grundsatz: Im Zweifel eher vorsichtig bilanzieren, statt eine Last in die Zukunft zu schieben. cc) Abzinsung Die beachtliche Hebelwirkung des Diskontierungssatzes ist deutlich geworden. Die gesetzliche Regelung zur Bestimmung dieses Satzes ist nun eindeutig. Dies ist ein Fortschritt. Die Abzinsung stellt ein Abstrich vom Vorsichtsprinzip dar. Gleichwohl ist eine angemessene und vorsichtige Abzinsung für eine realistische Bewertung erforderlich. Die Abzinsung verstößt unter diesen Voraussetzungen nicht gegen das Realisationsprinzip.51 Die Nichtabzinsung von Verbindlichkeiten und Rückstellungen war, solange sie auch steuerlich uneingeschränkt anerkannt wurde, kaum Gegenstand der Kritik durch die betroffenen Unternehmen.52 Diese Position ist nun überwunden. Die entscheidende Frage ist aber, mit welchem Satz die Rückstellungen diskontiert werden. (1) Risikoaufschlag Der Abzinsungssatz wird heute aus den Renditen von Unternehmensanleihen mit einem guten Rating abgeleitet. Dieses Konzept vernachlässigt das Vorsichtsprinzip. Zwischen einer risikolosen Anlage (also einer Bundesanleihe) und einer Unternehmensanleihe besteht ein Renditeunterschied. Dieser Unterschied drückt das höhere Risiko einer Mittelbindung im Unternehmen aus. Der Zins für Unternehmensanleihen ist nicht deshalb höher als der einer risikolosen Anlage, weil das Unternehmen in der Lage ist, einen höheren Zins zu erwirtschaften, sondern weil die Gläubiger ihm weniger trauen. Legt man der Abzinsung die Rendite von Unternehmensanleihen zugrunde, so führt das zu dem paradoxen Ergebnis, dass die Rückstellungen sinken, wenn das Misstrauen der Anleihezeichner gegen Unternehmen zunimmt und dadurch die Rendite für Unternehmensanleihen steigt. Lässt man diesen Risikoaufschlag in die Rückstellungsbewertung als Aufschlag auf den Abzinsungssatz zu, verkehrt sich der Risikoaufschlag im Endeffekt in einen Abschlag. Als 2010 die Renditen für Unternehmensanleihen nach oben gingen, hat das dazu geführt, dass die Rück-

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51 Moxter (Fn. 10), S. 166. 52 Vgl. Kolusa in Schmidt (Fn. 30), § 6a EStG Rz. 457 zu den Stilllegungskosten von Kraftwerken und in Rz. 482 zu den Rekultivierungskosten im Bergbau, sowie die Klage gegen die Erhöhung des steuerlichen Abzinsungssatzes, BVerfG, VersR 1985, 193.

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stellungen z. T. gesunken sind. Ein absurdes Ergebnis: Weil die Lage des Schuldners riskanter geworden ist, darf dieser die Vorsorge zur Bedienung seiner Verpflichtungen reduzieren. Dies geschieht alles zu Lasten des Pensionsberechtigten. Neue Gläubiger waren demgegenüber in der Lage, höhere Zinsen zu fordern. Bedenklich ist es auch, dass die spezifischen Risiken des verpflichteten Unternehmens nicht in die Bewertung einfließen sollen.53 Das ist unter dem Gesichtspunkt der Typisierung akzeptabel. Angesicht der noch immer zahlreichen Wahlrechte und Beurteilungsspielräume beim Ansatz und bei der Bewertung von Pensionsrückstellungen ist das darauf aufbauende Argument der Vergleichbarkeit dagegen wenig tragfähig. Richtig wäre es, von der Rendite einer risikolosen Anlage auszugehen und von dieser Rendite die Differenz zur Rendite einer Unternehmensanleihe abzuziehen. Beispiel: Die Rendite einer Bundesanleihe mit einer Laufzeit von 15 Jahren beträgt 3 %, die Rendite einer gleichlang laufenden Unternehmensanleihe mit einer AA-Bewertung beträgt 5 %. Die Differenz ist also 2 %. Der richtige Abzinsungssatz wäre danach (3–2 =) 1 %. Der Betrag könnte auch negativ werden. In diesem Fall wären die Verpflichtungen nach dem Nominalprinzip mit dem unabgezinsten allerdings auch nicht aufgezinsten Verpflichtungsbetrag anzusetzen. Hiervon wäre nur dann und insoweit abzusehen, wie das Unternehmen Mittel zur Deckung der Pensionsverpflichtungen separiert hat. Soweit die Verpflichtungen ausfinanziert sind, kann die Rückstellung mit dem risikolosen Zinssatz abgezinst werden. (2) Beizulegender Wert Unter Umständen bietet sich auch ein anderer Ansatz an: Gäbe es die Sonderregelung des § 253 Abs. 2 HGB n. F. nicht, so wäre die Rückstellung nach „vernünftiger kaufmännischer Beurteilung“ zu bewerten (§ 253 Abs. 1 Satz 2 HGB n. F.). Darunter ist ein Schätzungsmaßstab zu verstehen.54 Als Ausdruck des Vorsichtsprinzips ist die Bewertung von Vermögensgegenständen des Anlagevermögens mit dem niedrigeren beizulegenden Wert bei dauerhafter Wertminderung zwingend (§ 253 Abs. 3 Satz 3 HGB n. F.).55 Auf den beizulegenden Zeitwert wird auch bei Altersversorgungsverpflichtungen abgestellt, deren Höhe sich ausschließlich nach dem Wert von Wertpapieren richtet (§ 253 Abs. 1 Satz 3 HGB n. F.). Der beizulegende Zeitwert ist der Marktpreis (§ 255 Abs. 4 HGB n. F.). Soweit es einen aktiven Markt gibt, muss der vernünftig urteilende Kaufmann bei der Wertfindung im Wege der Schätzung auf diesen Markt zurückgreifen. Eine bessere Objektivierung gibt es nicht.

__________ 53 Ablehnend IAS 19 BC 131 ff. zur ab 1.1.2013 geltend Fassung. 54 Kozikowski/Schubert (Fn. 32), § 253 HGB Rz. 154. 55 Kozikowski/Roscher/Schramm in Beck’scher Bilanz-Kommentar (Fn. 3), § 253 HGB Rz. 307.

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Dieser Gedanke lässt sich auf die Pensionszusagen übertragen. Den Markt für diese Verpflichtungen des Arbeitgebers gibt es in zwei Formen:56 Der Arbeitgeber kann eine Rückdeckungsversicherung abschließen oder zugunsten seines Arbeitnehmers eine Lebensversicherung in der Form der Leibrente. Eine solche Leibrente könnte auch so abgeschlossen werden, dass die Besonderheiten einer Verpflichtung abgebildet werden, die dem BetrAVG unterliegt. Die Versicherung kalkuliert den Preis für diese Leibrente auf der Basis der garantierten Mindestverzinsung für Lebensversicherungen. Dieser Zinssatz wird vom Bundesministerium für Finanzen in Abstimmung mit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) und der Deutschen Aktuarsvereinigung festgesetzt. Er wurde ab 2012 von bisher 2,25 % auf 1,75 % herabgesetzt. Grundlage ist die durchschnittliche Umsatzrendite zehnjähriger Staatsanleihen. Davon wird ein Abschlag von 40 % gemacht (§ 65 VAG). Ziel dieser Regelung ist es, die Insolvenzgefährdung von Lebensversicherungen durch zu aggressiven Wettbewerb zu verhindern. Das geschieht im Interesse der Versicherten. Im Unterschied zur Bewertung der Pensionsverpflichtung in der Bilanz gilt der vorgeschriebene Mindestzinssatz im Zeitpunkt des Abschlusses der Versicherung aber auf Dauer. Obwohl die Begrenzung vordergründig eine ganz andere Zielrichtung hat, liegt dahinter der gleiche Gedanke wie beim Schutz der Berechtigten einer betrieblichen Altersversorgung. Damit wird im kritischen Umfeld der Altersversorgung eine besondere Ausprägung des Vorsichtsprinzips verwirklicht. Aus Sicht des Arbeitnehmers hat die betriebliche Altersversorgung keine geringere Bedeutung als die durch eine Lebensversicherung. Dagegen ließe sich nun einwenden, Lebensversicherungen erwirtschafteten regelmäßig eine höhere Rendite als den Mindestzins und diese flösse auch in die Rentenberechnung ein. Aber erstens haben viele Versicherungen in den letzten Jahren Mühe gehabt, die Mindestverzinsung zu erwirtschaften. Zweitens kann eine höhere Rendite nach dem Realisationsprinzip erst dann berücksichtigt werden, wenn der Gewinn realisiert ist. Aus der Sicht des Unternehmens, das die Pensionszusage erteilt hat, steht das erst fest, wenn der Rentenanspruch vollständig erfüllt ist, also bei Tod des Arbeitnehmers. Weiter ist zu bedenken, dass sich die Mindestverzinsung nur auf den Sparbetrag bezieht. Das ist der vom Versicherungsnehmer aufgebrachte Beitrag abzüglich der Abschluss- und Verwaltungskosten. D. h. tatsächlich ist der sog. Garantiezins noch deutlich niedriger. Zwar fallen auch bei einem Unternehmen, das eine Betriebsrente zusagt, Verwaltungskosten an, regelmäßig dürften die aber nicht ins Gewicht fallen. Selbstverständlich legen Lebensversicherungen auch längere Lebenserwartungen zugrunde (vgl. dazu oben III. 2. b)). Beim Erwerb einer Leibrente zugunsten des Arbeitnehmers bei einer Versicherung kommt hinzu, dass die BaFin die Versicherung überwacht und die Versicherung bei ihren Anlagen strenge Vorgaben beachten muss. Diese Sicherheit fehlt, wenn das Unternehmen auf die Einschaltung einer Versicherung verzichtet, sollte sich dann aber in der Risikobewertung der Verpflichtung widerspiegeln.

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56 Ein aktiver Markt wird bestritten in IAS 19 BC 26 (zur z. Z. anwendbaren Fassung).

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Einen vorsichtigen Abzinsungssatz ließe sich nach allem auch aus der garantierten Mindestverzinsung von Lebensversicherungen ableiten.

IV. Pensionsrückstellungen nach IAS 19 Kapitalmarktorientiert Mutterunternehmen sind verpflichtet, ihren Konzernabschluss nach den IFRS-Regeln aufzustellen.57 1. Unterschiede in der Jahresabschlussfunktion Der IFRS-Abschluss hat keine Ausschüttungsbemessungsfunktion und ist nicht Grundlage gesellschaftsrechtlicher Kapitalerhaltungsregeln. Der Gläubigerschutz ist daher weniger ausgeprägt als im HGB-Abschluss. Im Vordergrund steht die Informationsfunktion. Der IFRS-Abschluss ist zudem für die steuerliche Gewinnermittlung irrelevant. 2. Ansatzregeln für Pensionsverpflichtungen In IAS 1958 sind die Ansatzregel für Verpflichtungen aus betrieblicher Altersversorgung59 nach IFRS klar formuliert. Sie lassen keine Ausnahmen zu. Bereits eine faktische Verpflichtung ist zu erfassen.60 Es gibt im Gegensatz zum HGB auch keine Unterscheidung zwischen unmittelbaren und mittelbaren Pensionszusagen. Insoweit stellen sie einen echten Fortschritt dar. Dies in Deutschland zu akzeptieren fiel leichter, weil der zwingende Anwendungsbereich der IFRS- Bilanzierung begrenzt ist und insbesondere weite Teile des deutschen Mittelstandes verschont. 3. Bewertung Die versicherungsmathematischen Annahmen, die nach IFRS in die Bewertung einfließen, waren von Anfang an umfassender als nach HGB (IAS 19, 73). Die Neuregelungen durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz haben für den HGB-Abschluss zu einer Angleichung geführt, sodass insoweit auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann. a) Allgemeine Bewertungskriterien An einigen Stellen ist IAS 19 noch immer klarer als es die HGB-Regeln sind. Künftige Gehaltserhöhungen aufgrund einer wahrscheinlichen Karriere des

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57 Art. 4 der IAS-Verordnung, Verordnung der EG Nr. 1606/2002 v. 19.7.2002, ABI. EG Nr. L 243, S. 1. 58 Die aktuelle Fassung des IAS 19 wurde überarbeitet, ab 1.1.2013 gilt eine neue Fassung, vgl. dazu auch Fn. 62. 59 IAS 19, 3, 7; zu den unterschiedlichen Formen in der Terminologie der IFRS Rhiel in Lüdenbach/Hoffmann, IFRS Kommentar, 9. Aufl. 2011, § 22 Rz. 2 ff., 8 f. sowie 24. Hier werden nur die leistungsorientierten Zusagen (defined benefit plans – DBO) erörtert. 60 IAS 19, 52; Rhiel (Fn. 59), § 22 Rz. 24.

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Anwartschaftsberechtigten fließen zwingend in die Bewertung ein.61 Nur das PUCM-Verfahren ist zulässig, das Teilwertverfahren nicht. Damit sind die Beurteilungsspielräume eingeschränkt. An einer Stelle ist die aktuelle IASRegelung allerdings bisher zu Lasten des Vorsichtsprinzips großzügiger: Unvorhergesehene Steigerungen der Verpflichtungen, die größer als 10 % der leistungsorientierten Verpflichtungen oder des Vermögens eines externen Trägers sind, müssen nicht sofort bilanziert werden. Es werden bisher mehrere Glättungsmethoden zugelassen.62 Die Regelung fällt aber ab dem 1.1.2013 weg. b) Abzinsung Für die Ermittlung des Rechnungszinsfußes gibt es nur einen engen63 Bewertungsspielraum. Maßgeblich ist die Rendite, die am Abschlussstichtag für erstrangige festverzinsliche Industrieanleihen am Markt erzielt werden. Währung und Laufzeit der Referenzanleihen müssen mit der Währung und den voraussichtlichen Fristigkeiten der nach Beendigung der Arbeitsverhältnisse zu erfüllenden Verpflichtungen übereinstimmen (IAS 19, 78). Ausdrücklich wird klargestellt, dass weder das Anlagerisiko noch das Ausfallrisiko, das die Gläubiger des Unternehmens tragen, im Abzinsungssatz reflektiert werden (IAS 19, 79). Die Frage war heftig umstritten.64 In besonderen Situationen wie 2008 wurden in der Praxis niedrigere Zinssätze zugelassen.65 Unzulässig ist es, einen mehrjährigen Durchschnittszins für AA-Anleihen zu bilden.66 Die HGB-Regelung schreibt das dagegen ausdrücklich vor. c) Kritische Würdigung Die Unterschiede in den Bewertungsfragen zwischen IFRS und HGB sind gering. An einigen Stellen ist IAS 19 klarer und vorsichtiger. Die Glättungsmöglichkeiten nach IAS 19 bei größeren Veränderungen bieten (noch) zu viele Wahlrechte und eine zu lange Verteilungsmöglichkeit. Diese Regelung entfällt zu Recht. Bei der Abzinsungsregelung gelten die gleichen Bedenken wie beim HGB-Konzept. Zusätzlich gibt es einen weiteren systematischen Ansatz, die Widersprüchlichkeit des hohen Rechnungszinsfußes aufzuzeigen. Es ist dies der Vergleich mit den Regeln für die Berücksichtigung von Wertminderungen von Vermögenswerten (IAS 36 – Impairment of Assets).

__________ 61 IAS 19; 73, vgl. auch Ellrott/Rhiel (Fn. 3), § 249 HGB Rz. 292. 62 IAS 19, 92 ff.; Rhiel (Fn. 59), § 22 Rz. 49 f.; Ellrott/Rhiel (Fn. 3), § 249 HGB Rz. 294; in der neuen Fassung von IAS 19 abgeschafft, tritt am 1.1.2013 in Kraft. Zu ersten Schätzungen der Auswirkungen vgl. Managermagazin 11/2011, S. 26 mit Verweis auf Pellens. 63 Vgl. hierzu auch May/Querner/Schmitz, DB 2005, 1229 mit Erwiderung von Kühne/ Tonne, DB 2005, 2369 und Replik von May/Querner/Schmitz. 64 Vgl. Basis for Conclusion on IAS 19 (Juni 2011), BC 129 ff. 65 Ellrott/Rhiel (Fn. 3), § 249 HGB Rz. 292. 66 Ellrott/Rhiel (Fn. 3), § 249 HGB Rz. 292.

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Bernd Erle

Für bestimmte Vermögenswerte (IAS 36, 7 ff.) verlangen die IFRS eine Wertüberprüfung. Der Impairmenttest ist nichts anders als der im HGB vorgesehen Niederstwerttest. Bewertungsmaßstab nach IFRS ist entweder der Nettoverkaufserlös eines Vermögenswertes oder bei sogenannten zahlungsmittelgenerierenden Einheiten (z. B. ein Geschäftsbereich oder eine Produktionslinie)67 der Barwert des künftigen Cash flows (Nutzungswert) dieser Einheit. Der so ermittelte Wert wird in Bezug zum Buchwert gesetzt. Dieser Gedanke lässt sich auf die Passivseite übertragen. Nur ist hier beim Vergleich der jeweils höhere Wert für die Passivierung maßgeblich, um dem im Impairmenttest verwirklichten Vorsichtsprinzip gerecht zu werden. Soweit beim Impairmenttest auf den Nettoverkaufserlös abgestellt wird, gelten die Überlegungen zum Marktwert der Pensionsverpflichtung. Dieser bestimmt sich nach den Kosten für eine vergleichbare Leibrente bei einer Versicherung. Bei der Ermittlung des Nutzungswertes wird zunächst der künftige Cashflow bestimmt, den das Unternehmen durch die zu beurteilende Einheit erzielt. Dabei fließen Erwartungen im Hinblick auf eventuelle wertmäßige oder zeitliche Änderungen des Cashflows ein. Genau das geschieht bei der Ermittlung der Pensionsrückstellung. Der Unterschied ist nur, dass man beim Impairmenttest regelmäßig von einem Netto-Cash-Zufluss ausgeht. Beim Altersversorgungswerk für Mitarbeiter liegt dagegen immer ein Cash-Abfluss vor. Im zweiten Schritt wird beim Impairmenttest der Cashflow abgezinst. Ausgangspunkt für die Ermittlung des Rechnungszinsfußes ist der risikolose Zinssatz des aktuellen Marktes. Auf dessen Basis wird ein unternehmensspezifischer Aufschlag auf den Zinssatz für risikofreie Anlagen ermittelt.68 Es handelt sich um ein Kapitalkostenkonzept. Dieser Zinssatz lag 2010 bei zwei konkreten Fällen deutscher DAX-Werte zwischen 7 und 10 %. Der unternehmensspezifische Abzinsungssatz soll das Risiko ausdrücken, dass die zahlungsmittelgenerierende Einheit in das Gesamtunternehmen eingebunden ist, dessen Gesamtschicksal teilt und eine Anlage zum risikofreien Zinssatz gerade nicht möglich ist. Der Aufschlag gegenüber dem risikolosen Zinssatz führt dazu, dass der Barwert sinkt. Auf der Aktivseite hat das Vorsichtsprinzip einen niedrigeren Ansatz zur Folge, auf der Passivseite dagegen einen höheren. Die Methodik des Impairmenttests auf die Passivseite anzuwenden, führt dazu, dass statt eines Risikoaufschlages ein Risikoabschlag erforderlich ist. Konsequent zu Ende gedacht heißt das, der Unterschied zwischen risikolosem Zinssatz und unternehmensspezifischem Zinssatz ist vom risikolosen Basiszins abzuziehen, um für die Passivseite den Abzinsungssatz zu bestimmen. Sobald der Abzinsungssatz allerdings negativ wird, unterbleibt eine Abzinsung gänzlich (so schon oben III. 2. d) cc) (1)). Dieser Ansatz lässt sich auch auf die HGB-Bilanzierung übertragen.

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67 Weitere Beispiele bei Freiberg/Hoffmann in Lüdenbach/Hoffmann, IFRS Kommentar (Fn. 59), § 11 Rz. 85. 68 Worunter Anleihen mit höchster Bonität verstanden werden, IAS 36, 55 ff. mit Anhang A; Einzelheiten bei Freiberg/Hoffmann (Fn. 67), § 11 Rz. 57 ff.

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Pensionsrückstellungen in der deutschen Rechnungslegung

IAS 19 geht dagegen wie dargestellt ganz anders vor. Dieser Widerspruch ist auch im IFRS-Konzept systemwidrig. Eine plausible Rechtfertigung für die ungleiche Berücksichtigung des unternehmensspezifischen Risikos in IAS 19 und in IAS 36 wird in der Begründung nicht hinreichend deutlich und dürfte auch nicht möglich sein.69 Das wird mittlerweile durchaus erkannt. IFRS 1370 stellt für den beizulegenden Wert für Schulden auf den Markt ab. Das Risiko der Nichterfüllung dieser Schuld soll widergespiegelt werden. Dabei ist das Kreditrisiko des Unternehmens einzubeziehen (IFRS 13, 42). Wie die Konsequenzen für die Bewertung von Pensionsverpflichtungen aussehen, ist noch unklar. Bisher sind nur Änderungen für die Bewertung des Planvermögens vorgesehen. Es ist lediglich klargestellt, dass die Auswirkungen nicht offenzulegen sind (IFRS 13, 7). Das lässt vermuten, dass es um die Auswirkungen noch Diskussionen gibt. Bis zur Klärung bleibt das Abzinsungskonzept nach IAS 19 gegenüber IFRS 13 vorrangig.

V. Zusammenfassung und Ausblick Die betriebliche Altersversorgung ist eine private Zusatz-Altersversorgung.71 Der Arbeitnehmer hat dafür gearbeitet. Es ist kein Steuersparmodel für Unternehmen. Es darf aber auch nicht zu steuerlichen Nachteilen für die Unternehmen führen. Die sozialpolitische Bedeutung der betrieblichen Altersversorgung sollte Niederschlag finden im Vorsorgeverhalten der verpflichteten Unternehmen. Die bisherigen Ansatz- und Bewertungsregeln werden dem nicht gerecht. Sie vernachlässigen systemwidrig das Vorsichtsprinzip. Für eine Lösung ist kein kompliziertes Konzept erforderlich. Es reicht, dem Imparitätsprinzip folgend, die Vorsichtsregeln, die für die Aktivseite gelten, auf die Passivseite zu übertragen. Soweit das Unternehmen für die Bedienung der Pensionsverpflichtungen separierte und frei anlegbare Mittel in ausreichender Höhe hat, ist der risikofreie Zins angemessen. Sind die Mittel hingegen im Unternehmen gebunden, ist vom risikofreien Zins ein Abschlag vorzunehmen. Der Abschlag muss die Differenz zwischen risikofreiem Zins und den Kapitalkosten des Unternehmens widerspiegeln. Grenze des Abschlags ist ein Zins von null. Es ist klar, dass den gesetzlichen Regeln für die Pensionsrückstellungen mehr zugrunde liegt, als der konzeptionell richtige Ansatz. Es geht um Finanzierbarkeit und mittelbar um Fiskalinteressen, aber auch um die Grundphilosophie der Jahresabschlussfunktion. Ob aber eine systematisch zu niedrige Bewertung und die ungehinderte Ausschüttung der Differenz zwischen vollständigem Ansatz und vorsichtigerer Bewertung der richtige Weg ist, ist zweifelhaft. Das Ignorieren des Problems und das Hinausschieben einer Lösung ist ein Fehler.

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69 Basis for Conclusion on IAS 19 (Juni 2011), BC 129 ff. 70 IFRS 13 zum Fair value measurement (beizulegender Wert) tritt am 1.1.2013 in Kraft. 71 Die EU hat daher das Thema zu Recht auf ihre Agenda genommen, vgl. Europäische Kommission v. 16.2.2012, COM(2012) 55 final, Weißbuch „Eine Agenda für angemessene, sichere und nachhaltige Pensionen und Renten“. In Deutschland gab es darauf bisher überwiegend reflexartige Ablehnungen auf Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite.

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Holger Fleischer

Zu Bewertungsabschlägen bei der Anteilsbewertung im deutschen GmbH-Recht und im US-amerikanischen Recht der close corporation Inhaltsübersicht I. Unternehmensbewertung als rechtsvergleichende Forschungslücke II. Bewertung und Bewertungsabschläge im US-amerikanischen Recht der close corporation 1. Bewertungsanlässe und Bewertungsvorgaben 2. Bewertungsabschläge im Spiegel von Rechtsprechung und Rechtslehre a) Minderheitsabschlag b) Fungibilitätsabschlag 3. Entfaltung der Einzelargumente a) Argumente für Bewertungsabschläge

b) Argumente gegen Bewertungsabschläge III. Bewertung und Bewertungsabschläge im deutschen GmbH-Recht 1. Bewertungsanlässe und Bewertungsvorgaben 2. Bewertungsabschläge im Spiegel von Rechtsprechung und Rechtslehre a) Minderheitsabschlag b) Fungibilitätsabschlag IV. Zusammenfassung

Peter Hommelhoff war und ist es ein Anliegen, das fächerübergreifende Gespräch zwischen Rechtswissenschaft und Betriebswirtschaftslehre in Gang zu setzen und zu vertiefen.1 Davon zeugen zahlreiche Beiträge im Schnittfeld beider Disziplinen, die häufig in wirtschaftswissenschaftlichen Fachzeitschriften erschienen sind.2 Sie widmen sich vorwiegend der Abschlussprüfung, Unternehmensfinanzierung und Unternehmensorganisation. Behandelt werden aber auch „Grundfragen eines Rechts der Unternehmensbewertung“.3 Dies ermuntert den Verfasser, hier ein bewertungsrechtliches Spezialthema aufzugreifen, das sich mit der Anteilsbewertung in der GmbH beschäftigt – jener Rechtsform also, der sich Peter Hommelhoff als Herausgeber und Mitautor eines bedeutenden Kommentars seit Jahrzehnten verschrieben hat.4 Mit den herzlichen Glückwünschen zum 70. Geburtstag verbindet sich zugleich der Dank

__________ 1 Vgl. etwa Hommelhoff/Schwab, Zum Stellenwert betriebswirtschaftlicher Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensleitung und -überwachung im Vorgang der Rechtserkenntnis, zfbf Sonderheft 36/1996, 149. 2 Vgl. etwa Hommelhoff, Die Geschäftsordnungsautonomie des Aufsichtsrats – Fragen an die Gestaltungsmacht des Satzungsgebers, BFuP 1977, 509. 3 So der Titel eines Beitrags im Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht 1987/88, S. 181. 4 Vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 17. Aufl. 2009.

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des Verfassers für die stete Förderung, die Peter Hommelhoff gerade den jüngeren Gesellschaftsrechtlern hat angedeihen lassen.

I. Unternehmensbewertung als rechtsvergleichende Forschungslücke „Bewerten heißt vergleichen“5 – so lautet ein geflügeltes Wort der betriebswirtschaftlichen Bewertungslehre, das im übertragenen Sinne auch dem Recht der Unternehmensbewertung den Weg weisen könnte. Eine umfassende rechtsvergleichende Aufarbeitung dieser sperrigen Materie steht bis heute aus.6 Dies gilt insbesondere für die Bewertung von Geschäftsanteilen an geschlossenen Kapitalgesellschaften.7 Sie weist schon aus betriebswirtschaftlicher Sicht manche Besonderheiten auf.8 Unter gesellschaftsrechtlichen Vorzeichen bietet vor allem die Statthaftigkeit von Bewertungsabschlägen Stoff für eine vertiefte Diskussion. Reichhaltiges Fallmaterial hierzu findet sich in den Vereinigten Staaten,9 während der Fragenkreis in Deutschland bisher vernachlässigt wurde.

II. Bewertung und Bewertungsabschläge im US-amerikanischen Recht der close corporation 1. Bewertungsanlässe und Bewertungsvorgaben Im US-amerikanischen Korporationsrecht werden Bewertungsfragen insbesondere bei zwei Bewertungsanlässen virulent: dem Abfindungsrecht der Anteilseigner bei Grundlagen- oder Strukturänderungen (appraisal remedy) und dem Zwangserwerb der Anteile grob unbillig behandelter Minderheitsgesellschafter

__________ 5 Moxter, Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensbewertung, 2. Aufl. 1983, S. 123. 6 Für einen ersten Ansatz Heigl, Unternehmensbewertung zwischen Recht und Markt – Eine rechtsvergleichende Untersuchung und kritische Stellungnahme, 2007; aus betriebswirtschaftlicher Sicht Nicklas, Vergleich nationaler und internationaler Standards der Unternehmensbewertung. Ein kontingenztheoretischer Ansatz, 2008; zur „interkulturellen Unternehmensbewertung“ Großfeld in FS Koresuke Yamauchi, 2006, S. 123. 7 Für eine Pionierstudie zur Anteils- und Unternehmensbewertung im englischen Kapitalgesellschaftsrecht Fleischer/Strothotte, RIW 2012, 2. 8 Neuestens Schütte-Biastoch, Unternehmensbewertung von KMU. Eine Analyse unter besonderer Berücksichtigung dominierter Bewertungsanlässe, 2011; ferner Schulz, Größenabhängige Risikoanpassungen in der Unternehmensbewertung, 2009; aus USamerikanischer Sicht Pratt, Valuing a Business. The Analysis and Appraisal of Closely Held Companies, 5th ed. 2008; aus englischer Sicht Long/Bryant, Valuing the Closely Held Firm, 2008. 9 Vgl. aus der Aufsatzliteratur etwa Cavendish/Kammerer, Determining the Fair Value of Minority Ownership Interests in Closely Held Corporations: Are Discounts for Lack of Control and Lack of Marketability Applicable?, 82 Fla. B.J. 10 (2008); Durio, Discounts in Business Valuations after Cannon v. Bertrand, 57 La. B.J. 24 (2009); Miller, Discounts and Buyouts in Minority Investor LLC Valuation Disputes Involving Oppression or Divorce, 13 U. Pa. J. Bus. L. 607 (2011); Moll, Shareholder Oppression and „Fair Value“: Of Discounts, Dates and Dastardly Deeds in the Close Corporation, 54 Duke L.J. 293 (2004); aus der Handbuchliteratur Moll/Ragazzo, The Law of Closely Held Corporations, Loseblatt, Stand 2011, § 8.02[B][3], 8.28–8.54.6.

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Bewertungsabschläge im deutschen und im US-amerikanischen Recht

durch den Mehrheitsgesellschafter (buyout remedy). Das appraisal-Recht eröffnet Gesellschaftern, die mit bestimmten Grundlagen- oder Strukturänderungen nicht einverstanden sind, die Möglichkeit, gegen eine Abfindung aus der Gesellschaft auszuscheiden.10 Es ist praktisch in allen Gliedstaaten gesetzlich geregelt und hat sowohl im Model Business Corporation Act11 wie in den Principles of Corporate Governance des American Law Institute12 seinen Niederschlag gefunden. Das buyout-Recht gestattet Minderheitsgesellschaftern namentlich dann einen Ausstieg aus der Gesellschaft gegen eine Abfindung, wenn die Gesellschaftermehrheit ihre Machtstellung missbraucht hat (oppression).13 Es ist in zahlreichen Gliedstaaten gesetzlich geregelt und wird als ein möglicher Rechtsbehelf zumeist in die Hände des zuständigen Gerichts gelegt. Fehlt eine gesetzliche Grundlage, halten sich viele Gerichte aufgrund ihrer equitable authority gleichwohl für berechtigt, einen „Zwangsauskauf“ der Gesellschafterminderheit anzuordnen.14 Der Model Business Corporation Act sieht einen buyout durch Richterspruch vor,15 sein Model Statutory Close Corporation Supplement zählt ihn ebenfalls zum Kreis der verfügbaren Rechtsbehelfe.16 Die Wirksamkeit dieser zentralen gesellschaftsrechtlichen Schutzinstrumente hängt wesentlich von der Abfindungshöhe und damit von Bewertungsfragen ab.17 Beim buyout-Recht billigen Gesetzgeber und Spruchpraxis dem Minderheitsgesellschafter regelmäßig eine Abfindung zu einem „fair value“ zu, ohne indes zu erläutern, was hierunter zu verstehen ist. Weitere Orientierungshilfe erhoffen sich die Gerichte von den appraisal-Statuten der Gliedstaaten, die für die Abfindungsbemessung ebenfalls auf den Blankettbegriff des „fair value“ abstellen. Auch sie enthalten jedoch zumeist keine nähere Definition oder Umschreibung.18 Daher überrascht es nicht, dass sich zu vielen Bewertungsproblemen eine lebhafte Debatte entwickelt hat, die bis heute andauert.19

__________ 10 Eingehend Letsou, 39 B.C.L. Rev. 39 (1998), 1121; zur historischen Entwicklung Manning, 72 Yale L.J. 223 (1962); rechtsvergleichend Fleischer, ZGR 1997, 368, 394 ff. 11 §§ 13.01 MBCA. 12 §§ 7.21–7.25 ALI-Principles. 13 Näher Moll/Ragazzo (Fn. 9), § 8-19 ff. 14 Vgl. etwa Orchard v. Covelli, 590 F. Supp. 1548, 1560 (W.D. Pa. 1984); Davis v. Sheerin, 754 S.W.2d 375, 380, 383 (Tex. App. 1988). 15 § 14.34 MBCA. 16 §§ 41, 42 Model Stat. Close Corp. Supp. 17 Vgl. Moll/Ragazzo (Fn. 9), § 8-28: „When a controlling shareholder is ordered (or elects) to buy out the shares of a minority shareholder, the price at which the buyout occurs is obviously of critical importance to both parties.“ 18 Vgl. Emory, Wis. L. Rev. 1995, 1155, 1156 n. 8: „Fair value in the context of closely held corporations is clearly defined in the statutes of only two jurisdictions.“; ferner Moll, 54 Duke L.J. 293, 310-11 (2004): „Dissolution-for-oppression statutes usually fail to define fair value.“ 19 Vgl. Moll, 54 Duke L.J. 293, 314 (2004): „As the above discussion reveals, it is the ambiguity in the meaning of fair value that sets the stage for the thorny problem of discounts.“

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2. Bewertungsabschläge im Spiegel von Rechtsprechung und Rechtslehre Zu den bekanntesten Streitfragen gehört die Statthaftigkeit von Bewertungsabschlägen. Sie wird von den US-amerikanischen Gerichten im Ausgangspunkt als eine Rechtsfrage angesehen und nicht dem Urteil des Sachverständigen überlassen.20 Im konkreten Zugriff pflegt die Spruchpraxis einen Minderheitsabschlag (minority discount) und einen Fungibilitätsabschlag (marketability discount) zu unterscheiden.21 Zudem wird ein Abschlag für Schlüsselpersonen (key person discount) erwogen, der hier aus Raumgründen nicht näher behandelt werden kann.22 a) Minderheitsabschlag Minderheitsgesellschaftern fehlt die notwendige Stimmrechtsmacht, um die Geschicke der Gesellschaft zu bestimmen. Infolgedessen sind Minderheitsanteile an geschlossenen Kapitalgesellschaften im Geschäftsverkehr viel weniger wert als eine Mehrheitsbeteiligung. Höchst anschaulich hat ein US-amerikanisches Gericht diesen Befund einmal wie folgt zusammengefasst: „There are 51 shares … that are worth $ 250.000. There are 49 shares that are not worth a ___.“23 Empirischen Erhebungen zufolge beträgt der durchschnittliche Wertabschlag für Minderheitsanteile zwischen 26 und 33 %.24 Hieran schließt sich die Frage an, ob ein solcher Minderheitsabschlag auch bei der Abfindungsbemessung im Rahmen eines appraisal- oder buyout-Verfahrens angezeigt ist oder ob dem gesellschaftsrechtliche Grundwertungen entgegenstehen. Im Rahmen des appraisal-Rechts hat sich nach einer Leitentscheidung des Delaware Supreme Court aus dem Jahre 198925 die Auffassung durchgesetzt, dass ein Minderheitsabschlag unzulässig ist.26 So sehen es inzwischen auch der

__________ 20 Sehr klar für Minderheitsabschläge Balsamides v. Protameen Chemicals, Inc., 734 A.2d 721, 732 (N.J. 1999): „Likewise, the determination of whether a ‚marketability discount‘ is applicable implicates a question of law, and also is subject to de novo review.“; gleichsinnig Brown v. Arp. & Hammond Hardware Co, 141 P.3d 673, 687 (Wyo. 2006): „We join the majority of courts in holding, as a matter of law, that a minority discount may not be applied in determining the fair value of a dissenting shareholder’s interest.“ 21 Dazu etwa Brown v. Arp. & Hammond Hardware Co, 141 P.3d 673, 679 (Wyo. 2006): „It is important to distinguish the minority discount and another commonly discussed discount – the marketability discount, which adjusts for a lack of liquidity.“ 22 Dazu etwa Bernier v. Bernier, 873 N.E.2d 216, 231 (Mass. 2007): „It is appropriate to assess a keyman discount when an individual’s continued services are critical to the financial success of the business being valued and may be or will be lost.“; aus betriebswirtschaftlicher Sicht Pratt (Fn. 8), S. 459 f. 23 Humphrys v. Winous Co., 133 N.E.2d 780, 783 (Ohio 1956). 24 Vgl. Moll, 54 Duke L.J. 293, 316 (2004) m. w. N. 25 Cavalier Oil Corp. v. Harnett, 564 A.2d 1137 (Del. 1989). 26 Dazu m. w. N. Miller, 13 U. Pa. J. Bus. L. 607, 623 (2011): „Subsequent to Cavalier Oil, a majority of courts rejected the minority discount in the context of dissenters’ cases.“

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Bewertungsabschläge im deutschen und im US-amerikanischen Recht

Model Business Corporation Act27 und die Principles of Corporate Governance28 vor. Die nachfolgende Spruchpraxis hat diese ablehnende Haltung für die Abfindungsbemessung im Rahmen des buyout-Rechts übernommen.29 Fast alle Gerichte, die sich seither mit dieser Frage auseinandergesetzt haben, haben sich gegen einen Minderheitsabschlag ausgesprochen.30 In dieselbe Richtung weisen der offizielle Kommentar zum Uniform Partnership Act31 und die jüngst in diesem Punkt neu gefasste Regelung für limited liability companies in Florida, sofern die Gesellschaft nicht mehr als 10 Gesellschafter hat.32 b) Fungibilitätsabschlag Für Geschäftsanteile an geschlossenen Kapitalgesellschaften fehlt in aller Regel ein liquider Sekundärmarkt. Deshalb fällt es veräußerungswilligen Gesellschaftern häufig sehr schwer, Erwerbsinteressenten für ihre Anteile zu finden. Dieses größere Fungibilitätsrisiko schlägt sich in kräftigen Preisabschlägen nieder. Empirischen Erhebungen zufolge beträgt der Abschlag gegenüber börsennotierten Anteilen zwischen 35 und 50 %.33 Dies führt geradewegs zu der Folgefrage, ob im Rahmen des appraisal- oder buyout-Verfahrens Fungibilitätsabschläge vorzunehmen sind oder ob dies aus normativen Gründen unterbleiben muss. Das Meinungsbild zum marketability discount präsentiert sich uneinheitlicher als beim minority discount. Verschiedene Gerichtsentscheidungen aus New York,34 aber auch aus Florida35 und Oregon,36 haben sich dafür ausgesprochen, dem größeren Fungibilitätsrisiko durch einen gesonderten Bewertungsabschlag Rechnung zu tragen. So heißt es in einem jüngeren Urteil aus dem Jahre 2010: „In determining fair value, a minority shareholder’s stock should not be further discounted because of its minority status, however, in determining the fair value of a close corporation such as that at bar, any risk associated with

__________ 27 Vgl. § 13.01(4) MBCA: „Fair value means the value of the corporation’s shares determined […] (iii) without discounting for lack of marketability or minority status […].“ 28 Vgl. § 7.22 (a) ALI Principles: „The fair value of shares under § 7.21 (Corporate Transactions Giving Rise to Appraisal Rights) should be the value of the eligible holder’s (§ 1.17) proportionate interest in the corporation, without any discount for minority status or, absent extraordinary circumstances, lack of marketability.“ 29 Dazu m. w. N. Miller, 13 U. Pa. J. Bus. L. 607, 624 (2011): „The argument against minority discounts originating in dissenters’ rights cases has been extended to the broader context of close corporation oppression cases.“ 30 Umfassende Nachweise bei Moll/Ragazzo (Fn. 9), § 8-35 mit n. 12. 31 Vgl. sec. 701 UPA, comment 3: „[…] The notion of a minority discount in determining the buyout price is negated by valuing the business as a going concern.“ 32 Vgl. Fla. Stat. § 608.4351 (5): „Fair value means the value of the member’s membership interests determined […] (c) For a limited liability company with 10 or fewer members, without discounting for lack of marketability or minority status.“ 33 Vgl. Pratt (Fn. 8), S. 410. 34 Vgl. Blake v. Blake Agency, 486 N.Y.S.2d 341, 349 (N.Y. App. Div. 1985). 35 Vgl. Munshower v. Kolbenheyer, 732 So. 2d 385 (Fla. Dist. Ct. App. 1999). 36 Vgl. Columbia Mgmt. Co. v. Wyss, 765 P.2d 207, 213-14 (Or. Ct. App. 1988).

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illiquidity of the shares should be considered.“37 Die Mehrzahl der einzelstaatlichen Gerichte hält einen Fungibilitätsabschlag dagegen für unzulässig.38 Ebenso wertet der Model Business Corporation Act.39 Eine Spur vorsichtiger äußern sich die Principles of Corporate Governance40 und der Uniform Partnership Act,41 die Fungibilitätsabschläge zwar grundsätzlich ablehnen, hiervon aber beim Vorliegen besonderer Umstände Ausnahmen für möglich halten. 3. Entfaltung der Einzelargumente Welches sind nun die wesentlichen Argumente, die sich für oder gegen Bewertungsabschläge bei der Abfindungsbemessung ins Feld führen lassen? a) Argumente für Bewertungsabschläge Die Befürworter von Bewertungsabschlägen tragen in erster Linie vor, dass Minderheitsgesellschafter bei einem appraisal- oder buyout-Verfahren nicht besser stehen dürften als bei einer Anteilsveräußerung an einen Dritten.42 Bei einer solchen Veräußerung müssten sie sowohl einen Minderheits- als auch einen Fungibilitätsabschlag hinnehmen. Lehnten die Gerichte Bewertungsabschläge ab, so könne dies Minderheitsgesellschafter dazu ermuntern, bei Gesellschafterkonflikten voreilig den Klageweg zu beschreiten anstatt einen erwerbswilligen Dritten zu suchen.43 Ein zweites Argument geht dahin, dass Minderheitsgesellschafter ihre Anteile häufig zu einem Preis erworben hätten, der die fehlenden Einflussmöglichkeiten und das erhöhte Fungibilitätsrisiko bereits reflektierte.44 Erhielten sie nun eine Abfindung ohne jeden Bewertungsabschlag, so falle ihnen ein ungerechtfertigter Zufallsgewinn in den Schoß.45

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37 In the matter of Edward Murphy, 903 N.Y.S.2d 434, 437 (N.Y. App. Div. 2010). 38 Vgl. etwa Pueblo Bancorporation v. Lindoe, Inc., 63 P.3d 353, 369 (Col. 2003): „We hold that fair value, for the purpose of the dissenters’ right statute, means the shareholder’s proportionate ownership interest in the value of the corporation and therefore, it is inappropriate to apply a marketability discount at the shareholder level.“ 39 Vgl. Fn. 26. 40 Vgl. Fn. 27. 41 Vgl. sec. 701 UPA, comment 3: „[…] Other discounts, such as for a lack of marketability or the loss of a key partner, may be appropriate, however.“ 42 Vgl. Emory, Wis. L. Rev. 1995, 1155, 1171-72: „Advocates of discounts, on the other hand, point to the fact, that ordinarily the only way for minority shareholders to realize the value of their shares is to sell them at market prices.“ 43 So Emory, Wis. L. Rev. 1995, 1155, 1157: „In valuing dissenters’ shares above market prices by refusing to apply discounts, courts encourage minority shareholders to reap windfall profits through dissent and litigation, rather than through selling their shares on the market.“ 44 Vgl. Atlantic States Constr. v. Beavers, 314 S.E.2d 245, 251 (Ga. Ct. App. 1984): „Presumably, a dissenting shareholder took any relevant ‚minority interest‘ factor into account when he purchased the stock. Failure to account for that factor in the appraisal process would unfairly compensate the shareholder for ‚value‘ not properly attributable to his shares of stock.“ 45 Vgl. Seligman, 52 Geo Wash. L. Rev. 829, 844 (1984).

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Bewertungsabschläge im deutschen und im US-amerikanischen Recht

Darüber hinaus stehe der gesellschaftsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz jedenfalls einem Fungibilitätsabschlag nicht entgegen, weil dieser nicht zwischen Mehrheits- und Minderheitsanteilen differenziere.46 Vielmehr beruhe er auf der Vorstellung, dass alle Geschäftsanteile an einer geschlossenen Kapitalgesellschaft wegen ihrer geringeren Verkehrsfähigkeit weniger wert seien als Anteile an einer börsennotierten Gesellschaft.47 b) Argumente gegen Bewertungsabschläge Die Gegner von Bewertungsabschlägen ziehen zunächst die Parallele zu einer freiwilligen Anteilsveräußerung in Zweifel: Bei einem buyout-Verfahren handle es sich um eine erzwungene Veräußerung, die man schlechterdings nicht mit einem „willing seller“-Standard zu Marktkonditionen vergleichen könne,48 zumal der Minderheitsgesellschafter auch den Zeitpunkt seines Ausscheidens nicht selbst ausgesucht habe.49 Ebenso wenig gehe es an, das appraisal-Recht als einen Verkaufsvorgang zu rekonstruieren, weil der ausscheidende Gesellschafter seinen Geschäftsanteil ohne die Grundlagen- oder Strukturänderung behalten hätte.50 Einem zweiten Einwand zufolge beruht der Minderheitsabschlag auf der Annahme, dass einem potentiellen Dritterwerber – ebenso wie den veräußernden Minderheitsgesellschaftern – die gesellschaftsrechtlichen Einflussmöglichkeiten fehlten. Diese Annahme sei aber unzutreffend, wenn der Mehrheitsgesellschafter die Minderheitsanteile im Rahmen eines buyout-Verfahrens erwerbe: „The rule justifying the devaluation of minority shares in closely-

__________ 46 Vgl. Balsamides v. Protameen Chems., Inc., 734 A2d. 721, 733 (N.J. 1999): „Even controlling interests in non-public companies may be eligible for marketability discounts, as the field of potential buyers is small, regardless of the size of the interest being sold.“ 47 Vgl. Blake v. Blake Agency, 486 N.Y.S.2d 341, 349 (N.Y. App. Div. 1985): „A discount for lack of marketability is properly factored into the equation because the shares of a closely held corporation cannot be readily sold on a public market. Such a discount bears no relation to the fact that the petitioner’s shares in the corporation represent a minority interest.“; ferner Bahls, 15 J. Corp. L. 285, 303 (1990). 48 Vgl. Chiles v. Robertson, 767 P.2d 903, 926 (Or. Ct. App. 1989): „This is not a sale by a willing seller to a willing buyer, and defendants should not benefit from reductions in value that are based on such a sale.“; aus dem Schrifttum Moll, 54 Duke L.J. 293, 321-22 (2004): „From the above discussion, it should be clear that the ‚voluntary sale‘ model contemplated by the fair market value approach is a poor fit in the oppression context. […] Instead of a voluntary sale conception, it is more accurate to characterize an oppression buyout as a compelled redemption of the minority’s ownership position.“ 49 Vgl. McKesson Corp. v. Islamic Republic of Iran, 116 F. Supp. 2d 13, 37 (D.D.C. 2000): „In a forced sale, discounts are inherently unfair to the forced-out shareholder who did not pick the timing of the transaction and thus is not in the position of a willing seller.“ 50 Vgl. Cavalier Oil Corp. v. Harnett, 564 A.2d 1137, 1145 (Del. 1989): „Where there is no objective market data available, the appraisal process is not intended to reconstruct a pro forma sale but to assume that the shareholder was willing to maintain his investment position, however slight, had the merger not occurred.“

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held corporations for their lack of control has little validity when the shares are to be purchased by someone who is already in control of the corporation.“51 Drittens verletze jedenfalls ein Minderheitsabschlag den gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, weil er Mehrheits- und Minderheitsanteile entgegen der gesetzlichen Grundwertung unterschiedlich behandle: „Since the basic schemes are pro rata in nature, discounting a minority interest would upset the even-handedness inherent in the basic statutory schemes.“52 Weitere Stimmen machen darauf aufmerksam, dass ein buyout-Recht eine Alternative zur Auflösung der Gesellschaft darstelle. Bei einer gerichtlichen erzwungenen Auflösung seien Minderheitsgesellschafter aber anteilig an dem Liquidationserlös zu beteiligen.53 Daher liege es nahe, im Rahmen eines buyout-Verfahrens ebenso zu entscheiden.54 Schließlich wird darauf hingewiesen, dass Bewertungsabschläge in oppressionFällen dem Mehrheitsgesellschafter zugute kämen, der die Minderheitsgesellschafter grob unbillig benachteiligt habe.55 Dies könne man umso weniger hinnehmen, als die fair value-Abfindung ohnehin nicht geeignet sei, die den Minderheitsgesellschaftern entstandenen Schäden vollständig auszugleichen.56 Selbst wenn man unterstelle, dass eine Abfindung ohne Bewertungsabschläge zu einer Überkompensation der Minderheitsgesellschafter führe, könne dies angesichts der strukturellen Unterkompensation durch das buyout-Recht durchaus gerechtfertigt sein.57 Zuweilen liest man auch, dass der Verweigerung von Bewertungsabschlägen ein pönales Element innewohne, mit dem der schuldhaft handelnde Mehrheitsgesellschafter „abgestraft“ werden solle.58

__________ 51 Brown v. Allied Corrugated Box. Co., 154 Cal. Rptr. 170, 176 (Cal. Ct. App. 1979). 52 Murdock, 65 Notre Dame L. Rev. 425, 483 (1990). 53 Vgl. Brenner v. Berkowitz, 634 A.2d 1019, 1031 (N.J. 1993): „In the case of dissolution, a distribution results in the termination of the corporation’s business, with its assets being proportionately distributed to the stockholders.“ 54 Vgl. Brown v. Allied Corrugated Box. Co., 154 Cal. Rptr. 170, 176 (Cal. Ct. App. 1979). 55 Vgl. Balsamides v. Protameen Chems., Inc., 734 A.2d 721, 736 (N.J. 1999). 56 Dazu Moll, 54 Duke L.J. 293, 343-44 (2004): „As the above discussion demonstrates, the fair value leaves the employment and management components of a close corporation shareholder’s investment unprotected, even though these components are almost always harmed in shareholder oppression disputes.“ 57 So Moll, 54 Duke L.J. 293, 344 (2004). 58 Vgl. Bahls, 15 J. Corp. L. 285, 302 (1990): „To require application of a minority discount in this case would result in a windfall for majority shareholders which is inequitable particularly when it is the majority shareholder who initially acted oppressively.“; ähnlich Hollis II, 25 J. Corp. L. 137, 159 (1999): „There is an implicit contention in the ALI [Principles of Corporate Governance § 7.22] that the lack of marketability discount should be used as a punitive measure.“

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III. Bewertung und Bewertungsabschläge im deutschen GmbH-Recht 1. Bewertungsanlässe und Bewertungsvorgaben Im deutschen Gesellschaftsrecht verbindet man mit dem Stichwort der Anteils- und Unternehmensbewertung vor allem zwei Erscheinungsformen der Abfindung: diejenige beim Ausscheiden aus einer Personengesellschaft oder GmbH und die an außen stehende Aktionäre beim Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages.59 Die Grundnorm für die erste „Ausgleichslage“60 findet sich in § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB, der kraft gesetzlicher Inbezugnahme auch für die OHG (§ 105 Abs. 3 HGB) und KG (§ 161 Abs. 2 HGB) gilt. Danach ist dem Ausscheidenden dasjenige zu zahlen, was er bei der Auseinandersetzung erhalten würde, wenn die Gesellschaft zur Zeit seines Ausscheidens aufgelöst worden wäre. Für die Abfindung beim Austritt oder Ausschluss eines GmbH-Gesellschafters fehlt eine gesetzliche Regelung. Die herrschende Lehre stützt sich auf eine Analogie zu § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB;61 der BGH hat sich zur methodischen Herleitung bislang nicht geäußert, aber in ständiger Rechtsprechung judiziert, dass ein ausgeschiedener GmbHGesellschafter auch ohne besondere Abrede einen Abfindungsanspruch zum vollen wirtschaftlichen Wert seines Geschäftsanteils hat.62 Für das Aktienkonzernrecht sehen §§ 304, 305 AktG einen alternativen Ausgleichsmechanismus vor: Danach ist dem außen stehenden Aktionär beim Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages ein „angemessener Ausgleich“ (§ 304 Abs. 1 Satz 1 AktG) zu gewähren oder eine „angemessene Abfindung“ (§ 305 Abs. 1 AktG) zu zahlen. Den Angelpunkt für die Abfindungsbemessung bildet also in sämtlichen Ausgleichslagen ein unbestimmter Rechtsbegriff: die Abfindung zum vollen wirtschaftlichen Wert bzw. die angemessene Abfindung.63 2. Bewertungsabschläge im Spiegel von Rechtsprechung und Rechtslehre Hierzulande hat man Bewertungsabschläge bei der Abfindungsbemessung in Personen- und Kapitalgesellschaften bisher nur ausschnittartig in den Blick genommen: Die wenigen ausführlichen Stellungnahmen beziehen sich auf den Minderheitsabschlag, während der Fungibilitätsabschlag eher beiläufig erwähnt wird.

__________ 59 So Hommelhoff (Fn. 3), S. 181. 60 Hommelhoff (Fn. 3), S. 181, 184. 61 Dazu Fleischer in MünchKomm. GmbHG, 2010, Einl. Rz. 185 m. w. N. auch zu Alternativbegründungen. 62 Vgl. BGHZ 9, 157, 172, 176; BGHZ 16, 317, 322; BGHZ 116, 359 Leitsatz c). 63 Sehr klar Hommelhoff (Fn. 3), S. 181, 184.

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a) Minderheitsabschlag aa) Meinungsstand Ebenso wie in den Vereinigten Staaten hat sich die Diskussion um Minderheitsabschläge am aktienrechtlichen Abfindungsrecht entzündet. Im Vorfeld der Aktienrechtsreform von 1965 hatte sich eine frühe Stimme für einen Minderheitsabschlag ausgesprochen, weil außen stehende Aktionäre beim unfreiwilligen Ausscheiden nicht besser stehen sollten als beim Verkauf ihrer Anteile.64 Diese Auffassung vermochte sich aber nicht durchzusetzen. Nach heute ganz h. M. ist ein Minderheitsabschlag im Rahmen des § 305 AktG abzulehnen.65 Die Begründungen variieren. Zumeist verweist man schlagwortartig auf den aktienrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.66 Ergänzend heißt es, der ausscheidende Aktionär sei nicht so zu stellen, wie wenn er seine Anteile unter offenen Verhandlungsbedingungen verkaufen würde (Schiedswert), sondern so, wie wenn er in der Gesellschaft verbleiben würde.67 Täte er dies, dann würde er nicht mit einem Minderheitsabschlag belastet, sondern hätte vielmehr Anspruch auf (relativ) dieselben Erträge wie der Hauptaktionär. Dies entspreche auch der Billigkeit, weil er die in Rede stehende Grundlagen- oder Strukturänderung nicht verhindern könne.68 Gegen einen Minderheitsabschlag spreche außerdem der wertende Vergleich mit dem Liquidationsfall, bei dem die unterschiedliche Stimmrechtsmacht der Aktionäre nichts an der anteiligen Verteilung des Liquidationserlöses ändere.69 Schließlich dürfe man dem Mehrheitsaktionär durch Verneinung eines Minderheitsabschlags keine Sondervor-

__________ 64 Vgl. Busse von Colbe, AG 1964, 263, 265; s. auch Frey, WPg 1963, 146, 147, der zur Bewertung von Minderheitsanteilen das Stuttgarter Verfahren empfahl und Abschläge von Substanz und Ertrag vornahm; neuerdings Schenk in Bürgers/Körber, 2. Aufl. 2011, § 305 AktG Rz. 48: „Konsequenterweise würde die Zuerkennung eines höheren Werts je Aktie bei einem gegebenen Gesamt-Unternehmenswert einen Wertabschlag für Minderheitsbesitz verlangen. […] Die Möglichkeiten, mit entspr. Mehrheiten weitergehenden Einfluss auf das Unternehmen zu gewinnen als dies den Minderheitsaktionären möglich ist, werden von § 53a nicht verboten; die Markt(und auch Börsen-)bewertung dieser Umstände kann daher auch nicht unberücksichtigt bleiben.“ 65 Vgl. OLG Düsseldorf, AG 1973, 282, 284; KG, AG 1964, 219; Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 6. Aufl. 2011, Rz. 1187 ff.; Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 305 AktG Rz. 24; Ränsch, AG 1984, 202, 207; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 305 AktG Rz. 94; pointiert Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2010, § 305 AktG Rz. 75: „Ein Abschlag für den Minderheitsbesitz der außen stehenden Aktionäre (gleichsam als Kehrseite der Paketzuschläge für Großaktionäre) verbietet sich ebenso wie ein gelegentlich diskutierter Minderheitsaufschlag von selbst.“; eingehend Komp, Zweifelsfragen des aktienrechtlichen Abfindungsanspruchs nach §§ 305, 320b AktG, 2002, S. 400 ff. 66 Vgl. Deilmann in Hölters, AktG, 2011, § 305 AktG Rz. 68; Hirte/Hasselbach in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2005, § 305 AktG Rz. 212; Hüffer (Fn. 65), § 305 AktG Rz. 24; Paulsen in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2010, § 305 AktG Rz. 141. 67 So Koppensteiner in KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2004, § 305 AktG Rz. 95. 68 Vgl. Kropff, DB 1962, 155, 158. 69 Vgl. Kropff, DB 1962, 155, 158.

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teile belassen, die er durch eigenes rechtswidriges Verhalten auf Kosten der außen stehenden Aktionäre erlangt habe.70 Im GmbH-Recht wird die Frage eines Minderheitsabschlags eher selten diskutiert und unter Hinweis auf den Gleichbehandlungsgrundsatz fast durchweg verneint.71 Die ausführlichste Begründung findet sich in einem Urteil des OLG Köln aus dem Jahre 1999, in dem es um einen GmbH-Gesellschafter ging, der durch missbräuchliches Verhalten der Mehrheitsgesellschafterin zum Austritt aus wichtigem Grund veranlasst worden war.72 Der Senat räumte ein, dass die unterschiedlichen Herrschaftsrechte von Geschäftsanteilen bei einer rein betriebswirtschaftlichen Betrachtung deren Bewertung beeinflussen, hielt dies aber für rechtlich irrelevant: „Für die Abfindung ausscheidender Gesellschafter von Kapital- und Personengesellschaften ist die h. M., der sich der Senat anschließt, allerdings der Ansicht, dass unterschiedliche Herrschaftsrechte den Anteilswert nicht beeinflussen. Dies wird begründet mit dem gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, der für Aktiengesellschaften in § 53a AktG geregelt ist, aber gleichermaßen für die GmbH und Personengesellschaften Geltung hat. Wie schon oben ausgeführt, kommt es für die rechtlich zutreffende Einordnung des Anteilswerts nicht auf den maßgeblichen Verkehrswert, sondern auf den sog. Einigungs- oder Normwert an, d. h. also auf die Ermittlung des richtigen Wertes für das zugrunde liegende Rechtsverhältnis. Vor allem ein Gesellschafter, der, wie der Kl., unfreiwillig aus einem Unternehmen ausscheidet, braucht sich einen derartigen aus betriebswirtschaftlicher Sicht wertmindernden Umstand nicht entgegenhalten zu lassen. Vielmehr würde eine wertmindernde Berücksichtigung des minderen Herrschaftsrechts im Verhältnis der Kl. zu der Mehrheitsgesellschafterin zu einem durch nichts zu rechtfertigenden Bereicherung der – hinausdrängenden – Mehrheitsgesellschafterin – führen.“73

Eine Literaturstimme hat hiergegen allerdings Widerspruch angemeldet.74 Sie verweist auf die gängige Praxis von Minderheitsabschlägen bei der Veräuße-

__________ 70 Vgl. Gansweid, AG 1977, 334, 335; Großfeld, JZ 1981, 769, 772; Komp (Fn. 65), S. 402; Meilicke, Die Barabfindung für den ausgeschlossenen oder ausscheidungsberechtigten Minderheits-Kapitalgesellschafter – Rechtsgrundsätze zur Unternehmensbewertung, 1975, S. 56. 71 Vgl. OLG Köln, NZG 1999, 1222, 1227; Großfeld (Fn. 65), Rz. 1189; Reichert/Weller in MünchKomm. GmbHG, 2010, § 14 GmbHG Rz. 23; zum Personengesellschaftsrecht auch Hopt in Baumbach/Hopt, 35. Aufl. 2012, § 131 HGB Rz. 49; Neuhaus, Unternehmensbewertung und Abfindung, 1990, S. 87 f.; referierend Lorz in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 131 HGB Rz. 98: „Während es in der Bewertung von Anteilen für die Zwecke des Kaufs oder Verkaufs gängige Praxis ist, unterschiedliche Herrschaftsrechte über einen Paketzuschlag oder einen Minderheitsabschlag zu berücksichtigen, soll dies nach h. M. für Abfindungen an ausscheidende Gesellschafter nicht gelten, wobei zur Begründung insbesondere auf den gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verwiesen wird.“ 72 Vgl. OLG Köln, NZG 1999, 1222. 73 OLG Köln, NZG 1999, 1222, 1227. 74 Vgl. Sigle, ZGR 1999, 659, 669 f.; s. auch Strohn in MünchKomm. GmbHG, 2010, § 34 GmbHG Rz. 208: „Ggf. sind Besonderheiten der verloren gehenden Gesellschafterstellung durch Zu- oder Abschläge zu berücksichtigen. So kann etwa bei einer Mehrheitsbeteiligung ein ‚Paketzuschlag‘ gerechtfertigt sein.“

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rung von Geschäftsanteilen an geschlossenen Gesellschaften und knüpft hieran die rhetorische Frage: „Soll nun wirklich derjenige besser gestellt sein, der seinen Anteil nicht frei veräußern kann, sondern auf eine Kündigung oder einen Austritt verwiesen ist? Natürlich gibt es Fälle, in denen für einen Kleinanteil der anteilige Gesamtwert oder gar noch mehr bezahlt wird. Aber dies ist die Ausnahme und nicht die Regel. Im Zweifel sind deshalb Abschläge zu machen.“75

bb) Stellungnahme Würdigt man die beiderseits vorgebrachten Argumente zu Bewertungsabschlägen im GmbH-Recht, so fällt eine erste Zwischenbilanz ernüchternd aus: Dass Minderheitsabschläge bei nicht dominierten Markttransaktionen einer gängigen Praxis entsprechen, wie die gerade referierte Literaturstimme hervorhebt, kann die Abfindungsbemessung bei dominierten Bewertungsanlässen76 nicht präjudizieren: Für die rechtsgeprägte Unternehmensbewertung kommt es nach zutreffender h. M. nicht auf den Markt-, sondern auf den Normwert an.77 Hierauf hat das OLG Köln mit Recht hingewiesen. Seine eigene Begründung, Minderheitsabschläge liefen dem gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz zuwider, ist allerdings ebenfalls ergänzungsbedürftig. Nach allgemeiner Ansicht gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz nämlich nur im Verhältnis zwischen Gesellschaftern und Organen, nicht im Verhältnis der Gesellschafter untereinander.78 Abfindungsstreitigkeiten in geschlossenen Kapitalgesellschaften werden aber der Sache nach (nicht formal) zwischen den streitenden Parteien – regelmäßig Mehrheits- und Minderheitsgesellschafter – ausgetragen.79 Eine argumentationsgesättigte Begründung muss breiter ansetzen und versuchen, das normative Bewertungsmodell des GmbH-Gesetzes herausarbeiten. Einen wertvollen Fingerzeig hierauf gibt der Verteilungsschlüssel des § 72 Satz 1 GmbHG: Danach teilen sich die GmbH-Gesellschafter den Liquidationserlös ungeachtet ihrer größeren oder geringeren Einflussmöglichkeiten im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Betrachtet man das Ausscheiden eines GmbH-Gesellschafters als eine Art Teilauseinandersetzung, so liegt es nahe, hier ebenso zu werten. In die gleiche Richtung deutet § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB, der nach

__________ 75 Sigle, ZGR 1999, 659, 669 f. 76 Zu diesem von der Betriebswirtschaftslehre entwickelten Ordnungskriterium etwa Drukarczyk/Schüler, Unternehmensbewertung, 5. Aufl. 2007, S. 94. Dominierte Bewertungsanlässe zeichnen sich dadurch aus, dass eine der Parteien eine Veränderung der Eigentumsverhältnisse auch gegen den Willen der anderen durchsetzen kann. 77 Eingehend dazu Großfeld (Fn. 65), Rz. 140 ff.; ders., JZ 1981, 769, 771 f.; aus österreichischer Sicht Winner, Wert und Preis im Zivilrecht, 2008, S. 467: „Die Unzulässigkeit von Minderheitsabschlägen ist nicht mit faktischen Beobachtungen zu widerlegen, die noch dazu andere Bewertungsanlässe betreffen. Minderheitsabschläge sind aus normativen Überlegungen unzulässig; der Normwert ist dasjenige, was das Unternehmen aus rechtlichen Erwägungen wert sein soll.“ 78 Vgl. Fleischer in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 53a AktG Rz. 15 f. m. w. N. 79 Darauf hinweisend auch Adolff, Unternehmensbewertung im Recht der börsennotierten Aktiengesellschaft, 2007, S. 360.

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h. M. im GmbH-Recht entsprechend gilt:80 Er verweist den ausscheidenden Personengesellschafter für die Abfindungsbemessung auf die Regeln der Auseinandersetzung, die nach § 734 BGB ebenfalls eine quotale Teilhabe am Liquidationserlös vorsehen. Manches spricht dafür, dass sich das „BGB-Modell“81 der Unternehmensbewertung sogar als Fundament für eine allgemeine Bewertungslehre des gesamten Gesellschaftsrechts (einschließlich des Aktienrechts) eignet,82 doch kann dieser reizvolle Gedanke einer bewertungsrechtlichen Institutionenbildung hier nicht weiter verfolgt werden. Festhalten lässt sich aber die normative Regelungstendenz des GmbH- und Personengesellschaftsrechts, alle Gesellschafter im Auseinandersetzungsfall anteilig am Liquidationserlös zu beteiligen und sie auch im Ausscheidensfall (= Teilauseinandersetzung) nach Auseinandersetzungsregeln zu behandeln („Liquidationshypothese“83). Mit dieser gesetzgeberischen Grundwertung sind Minderheitsabschläge nicht vereinbar.84 Vor dem Hintergrund des entschiedenen Falles hat das OLG Köln seine Urteilsbegründung noch um einen zweiten (Wertungs-)Gesichtspunkt ergänzt: Es gehe nicht an, dass der durch missbräuchliches Verhalten des Mehrheitsgesellschafters zum Austritt aus wichtigem Grund veranlasste Minderheitsgesellschafter einen Bewertungsabschlag hinnehmen müsse, weil das zu einer ungerechtfertigten Bereicherung des Mehrheitsgesellschafters führe.85 Ähnliche Billigkeitserwägungen finden sich sowohl in US-amerikanischen Entscheidungen zum buyout-Recht86 als auch in der englischen Spruchpraxis zum funktional vergleichbaren unfair prejudice-Verfahren.87 Sie leuchten intuitiv ein, lassen sich aber nur schwer rationalisieren. Soweit bei ihnen ein pönales Begründungselement („punishment rationale“88) mitschwingt, wäre dies jedenfalls im

__________ 80 Vgl. den Text zu Fn. 61. 81 Böcking in FS Moxter, 1994, S. 1407, 1432. 82 Erste Ansätze bei Kropff, DB 1962, 155, 156; hieran anknüpfend Adolff (Fn. 79), S. 358; im Ergebnis auch Meilicke (Fn. 70), S. 46. 83 Adolff (Fn. 79), S. 357. 84 Im Ergebnis auch Neuhaus (Fn. 71), S. 88: „Ebenfalls sind verschiedene Herrschaftsrechte sowie Mehrheits- oder Minderheitsbeteiligungen nicht zu berücksichtigen, da sie bei der Auseinandersetzung einer Gesellschaft keine Rolle mehr spielen.“ 85 Vgl. OLG Köln, NZG 1999, 1222, 1227. 86 Vgl. den Text zu Fn. 55. 87 Grundlegend In re bird Precision Bellows Ltd [1984] 1 Ch. 419, 430: „On the assumption that the unfair prejudice has made it no longer tolerable for him to retain his interest in the company, a sale of his shares will invariably be his only practical way out short of winding up. In that case, it seems to me that it would not merely not be fair, but most unfair, that he should be bought out on the fictional basis applicable to a free election to sell his shares in accordance with the company’s articles of association, or indeed on any other basis which involved a discounted price. In my judgement the correct course would be to fix the price pro rata according to the value of the shares as a whole and without any discount, as being the only fair method of compensating an unwilling vendor of the equivalent of a partnership share.“; ausführlich zur Ablehnung eines Minderheitsabschlags bei quasi partnerships, aber auch zu seiner Anerkennung bei einer bloßen Kapitalbeteiligung Fleischer/Strothotte, RIW 2012, 2, 4 ff. 88 Moll, 54 Duke L.J. 293, 353 (2004).

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deutschen Privatrecht ein Fremdkörper. Auch die Verneinung eines Minderheitsabschlags unter Berufung auf die Unzulänglichkeit des gesetzlichen Abfindungsanspruchs („undercompensation argument“89) greift zu kurz, weil ihr eine allzu grobe Saldierungsmethode zugrunde liegt. Damit verbleibt der Hinweis auf eine ungerechtfertigte Bereicherung des Mehrheitsgesellschafters. Er erweist sich als stichhaltig, sofern es um treuwidrige Sondervorteile zum Nachteil der Minderheitsgesellschafter geht: Sie können bei der gebotenen normativen Betrachtung in der Tat keinen Bewertungsabschlag rechtfertigen (nemo auditur propriam turpitudimen allegans).90 Nicht alle Vorteile, die der Mehrheitsgesellschafter aus seiner Kontrollposition schöpft,91 werden jedoch rechtlich missbilligt;92 ebenso wenig gereichen sie den Minderheitsgesellschaftern notwendig zum Nachteil.93 Ungeachtet dessen bleiben Minderheitsabschläge auch in diesen Fällen mit der oben herausgearbeiteten Grundwertung des GmbH-Gesetzes unvereinbar. Liegt dem Ausscheiden aus der GmbH kein Machtmissbrauch des Mehrheitsgesellschafters, sondern eine grobe Pflichtverletzung des Minderheitsgesellschafters zugrunde, könnte man unter Billigkeitsgesichtspunkten über einen Bewertungsabschlag räsonieren, wird diesen Gedanken aber sogleich wieder fallen lassen: Nach zutreffender h. M. ist der Ausschluss aus wichtigem Grund nicht mit einem Unwerturteil verbunden und darf deshalb nicht mit Strafsanktionen bewehrt sein.94 Daraus folgt, dass auch der ausgeschlossene „Störenfried“95 Anspruch auf eine Abfindung zum vollen Wert seines Geschäftsanteils hat.96 So wenig wie er einen Minderheitsabschlag hinnehmen muss, steht ihm freilich ein Minderheitszuschlag für den „Lästigkeitswert“ seiner Beteiligung zu.97

__________ 89 Moll, 54 Duke L.J. 293, 338 (2004). 90 Für ein vergleichbares Problem im Rahmen des § 57 AktG zuletzt BGH, NZG 2011, 829, Tz. 26: „Die Verringerung der Abhängigkeit der Kl. von der Bekl. zu 1 als ihrer Großaktionärin ist schon normativ kein zu berücksichtigender Vorteil, weil der Großaktionär keine nachteiligen Maßnahmen ohne Nachteilsausgleich veranlassen darf (§ 311 AktG, vgl. Fleischer, ZIP 2007, 1969, 1975 f.).“ 91 Eingehend aus US-amerikanischer Sicht zuletzt Miller, 13 U. Pa. J. Bus. L. 607, 613 (2011): „These elements of control include the capacity to 1. Appoint management; 2. Determine management compensation and perquisites; 3. Set policy and change the course of the business; […] 12. Block any of the above actions.“ 92 Beispiel: Drittgeschäfte des Mehrheitsgesellschafters mit der Gesellschaft zu ausgeglichenen Bedingungen. 93 Beispiel: Festlegung der Unternehmensstrategie kraft Mehrheitsbeschlusses der Gesellschafterversammlung. 94 Vgl. BGHZ 9, 157, 167; Strohn (Fn. 74), § 34 GmbHG Rz. 119. 95 BGHZ 9, 157, 159. 96 Vgl. Strohn (Fn. 74), § 34 GmbHG Rz. 119. 97 Allgemein gegen Minderheitszuschläge Emmerich (Fn. 65), § 305 AktG Rz. 75; Großfeld, JZ 1981, 769, 773; Kropff, DB 1962, 155, 158; Meilicke (Fn. 70), S. 57.

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Bewertungsabschläge im deutschen und im US-amerikanischen Recht

b) Fungibilitätsabschlag Unter dem Fungibilitätsrisiko versteht man die Gefahr, dass ein Gesellschafter seine Anteile bei einer Veräußerung nur mit erheblicher zeitlicher Verzögerung und beträchtlichem Wertabschlag verkaufen kann. Gleichsinnig spricht man vom Illiquiditäts-, Wiederverkaufs- oder Mobilitätsrisiko.98 Dieses Risiko ist bei Geschäftsanteilen an geschlossenen Kapitalgesellschaften von besonderer Bedeutung. Für seine Abbildung im betriebswirtschaftlichen Bewertungskalkül kommen zwei verschiedene Wege in Betracht,99 die terminologische Verwirrung stiften: Einmal kann man nach US-amerikanischem Vorbild einen Abschlag vom vorläufigen Unternehmenswert vornehmen, den man dann als Fungibilitätsabschlag (vom Zukunftserfolgswert) bezeichnet.100 Zum anderen ist eine Erhöhung des Kapitalisierungszinssatzes um einen besonderen Risikozuschlag denkbar, weshalb man häufig auch von einem Fungibilitätszuschlag (zum Kapitalisierungszins) spricht.101 aa) Meinungsstand In Deutschland ist die gesellschaftsrechtliche Diskussion um eine Berücksichtigung des Fungibilitätsrisikos bisher kaum in Gang gekommen. Einzelne obergerichtliche Entscheidungen haben einen Fungibilitätsabschlag im Rahmen des aktienrechtlichen Spruchverfahrens teils befürwortet,102 teils verworfen.103

__________ 98 Vgl. Metz, Der Kapitalisierungszinssatz bei der Unternehmensbewertung, 2007, S. 118 mit Fn. 782; Schulz (Fn. 8), S. 74 mit Fn. 88; Schütte-Biastoch (Fn. 8), S. 197 mit Fn. 668. 99 Näher dazu Schütte-Biastoch (Fn. 8), S. 199 ff.; ausführlich auch Schulz (Fn. 8), S. 80 ff.; zusammenfassend Nicklas (Fn. 6), S. 158: „Üblicherweise berechnen sich in den USA die Zu- und Abschläge auf den vorläufig errechneten Unternehmenswert bzw. -anteil. In der deutschsprachigen Literatur wird das Mobilitätsrisiko überwiegend als ein Bestandteil des Kapitalisierungszinssatzes angesehen und ggf. als Mobilitätszuschlag zum Basiszinssatz berücksichtigt.“ 100 So die Terminologie bei Piltz, Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung, 3. Aufl. 1994, S. 63, der a. a. O, S. 177 freilich auch von einem Fungibilitätszuschlag spricht. 101 So die Terminologie bei Barthel, DB 2003, 1181; Metz (Fn. 98), S. 121 ff.; gleichsinnig spricht Großfeld (Fn. 65), Rz. 955 von einem „Immobilitätszuschlag“. 102 Vgl. OLG Düsseldorf, BeckRS 2006, 07149: „Da die Anteile der Ag. zu 1) nicht an einer deutschen Wertpapierhandelsbörse notiert waren, hat der Sachverständige … darüber hinaus einen – wenn auch unterdurchschnittlichen – Fungibilitätszuschlag in Ansatz gebracht. In dem bewertungsrechtlichen Schrifttum und der Rechtsprechung ist ein Fungibilitätszuschlag bzw. die Berücksichtigung unterschiedlicher Fungibilität anerkannt. Die Investition in ein Unternehmen, dessen Aktien nicht börsennotiert sind, bedeutet eine enge Bindung von Kapital, da der Investor nicht kurzfristig auf günstigere Anlagemöglichkeiten zurückgreifen kann.“ 103 Vgl. OLG München, AG 2007, 701, 704: „Entgegen der Ansicht des gemeinsamen Vertreters ist es nicht geboten, wegen der geringeren Fungibilität der Anteile an der S. GmbH, für die im Gegensatz zu den Vorzugsaktien der P. AG kein geregelter Markt bestand, eine Erhöhung des Risikozuschlags vorzunehmen […]. Die gegenüber einer öffentlichen Anleihe geringere Fungibilität von Unternehmensanteilen und das damit verbundene Liquiditätsrisiko stellen dabei allenfalls einen Teilaspekt dar, der sich von den übrigen in die Bestimmung des Risikozuschlags maßgeblich

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Das RG hatte ihn bei der Ermittlung des Abfindungsguthabens eines ausscheidenden Kommanditisten abgelehnt;104 der BGH hat Abschläge bei der Bewertung unveräußerlicher Unternehmensbeteiligungen im Zugewinnausgleich dagegen nicht grundsätzlich ausgeschlossen.105 In der rechtsgeprägten Bewertungsliteratur wird eine gesonderte Berücksichtigung des Fungibilitätsrisikos häufig abgelehnt.106 Zur Begründung liest man in einem führenden Erläuterungswerk: Wenn der Gesellschafter gegen seinen Willen aus der Gesellschaft herausgedrängt werde, entfalle für diesen Vorgang die Beschränkung der Veräußerbarkeit. Daher sei es treuwidrig, wenn sich der Erwerber hierauf berufe.107 Zudem zeige er durch die Anteilsübernahme, dass er den Anteil so bewerte wie eine mobilere Anlage. Diese Sicht müsse er im Lichte des Gleichheitsgedankens auch dem Ausscheidenden zubilligen.108 Andere Stimmen lehnen eine Berücksichtigung des Fungibilitätsrisikos ab, weil ein nachvollziehbarer Maßstab für seine Bemessung fehle.109 Es gibt aber auch Schrifttumsstimmen für seine Einbeziehung.110 Im Steuerrecht hat das Niedersächsische FG einen Immobilitätszuschlag in einem Urteil aus dem Jahr 2000 gebilligt.111 Das neue Bewertungsgesetz sieht in §§ 199–203 Sondervorschriften für die Bewertung nicht notierter Anteile an Kapitalgesellschaften vor. Im Rahmen des vereinfachten Ertragswertverfahrens ist nach § 203 Abs. 1 BewG ein Kapitalisierungszinssatz anzuwenden, der sich aus einem Basiszinssatz und einem (Risiko-)Zuschlag von 4,5 % zusammensetzt. Dieser Zuschlag berücksichtigt neben dem Unternehmerrisiko pauschal

__________

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105 106 107 108 109 110

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einfließenden Gesichtspunkten nicht quantitativ abgrenzen lässt. Eine Berücksichtigung der unterschiedlichen Fungibilität börsennotierter und nicht börsennotierter Anteile an Unternehmen bei der Bemessung des Risikozuschlages ist deshalb nicht geboten. Es besteht auch kein Anlass, zum Basiszinssatz einen ‚Fungibilitätszuschlag‘ zusätzlich zum Risikozuschlag hinzuzufügen, für den es keine hinreichende Grundlage gibt.“ Vgl. RG, DR 1941, 1301, 1303: „Das Gutachten geht dann allerdings insofern in die Irre, als es von der errechneten Abfindungssumme von 10216,61 RM 25 % mit der Begründung absetzt, daß eine Kommanditeinlage ein schwer zu veräußernder Vermögensgegenstand sei. Das würde für die Berechnung des Abfindungsguthabens ohne Belang sein.“; dazu auch Barz, DR 1941, 1303, 1304. Vgl. BGH, NJW 2003, 1396: „Die eingeschränkte Verfügbarkeit der Beteiligung ist insoweit allenfalls wertmindernd zu berücksichtigen.“ Vgl. Großfeld (Fn. 65), Rz. 955 ff.; Meilicke (Fn. 70), S. 56 f.; W. Müller, JuS 1974, 424, 428. So Großfeld (Fn. 65), Rz. 956; der Sache nach schon W. Müller, JuS 1974, 424, 428; aus der Rechtsprechung LG Dortmund, NZG 2004, 723, 726. Vgl. Großfeld (Fn. 65), Rz. 957. So Gansweid, AG 1977, 334, 339 f. Vgl. Kropff, DB 1962, 155, 157; Neuhaus (Fn. 71), S. 129: „Plausibel erscheint eigentlich die betriebswirtschaftliche Einschätzung, die mangelnde Fungibilität eines Gesellschaftsanteils könne einen Zuschlag rechtfertigen.“; Piltz (Fn. 100), S. 63 und 177; Ränsch, AG 1984, 202, 211. Vgl. Niedersächsisches FG, DStRE 2001, 24, 27: „Der vom Gutachter in Ansatz gebrachte, vom Bekl. nicht akzeptierte, Immobilitätszuschlag entspricht üblichen Bewertungsgrundsätzen, so dass kein Verstoß gegen anerkannte Bewertungsmethoden vorliegt.“

Bewertungsabschläge im deutschen und im US-amerikanischen Recht

weitere Korrekturposten, zu denen ausweislich der Gesetzesbegründung auch ein Fungibilitätszuschlag gehört.112 Die neuere betriebswirtschaftliche Literatur empfiehlt zunehmend eine Anpassung des Bewertungskalküls um den Aspekt geringerer Fungibilität.113 Eine gerade erschienene Monographie hält dies auch bei der Abfindungsmessung in dominierten Entscheidungssituationen für sachgerecht und geboten.114 Gewichtige Gegenstimmen erheben allerdings zum Teil grundkonzeptionelle Einwände gegen einen Illiquiditätsabschlag,115 zum Teil verweisen sie auf dessen mangelnde Objektivierbarkeit.116 Der berufsständische Bewertungsstandard IDW S 1 in der Fassung von 2008 geht im Unterschied zu einer früheren Version117 auf den Liquiditätsaspekt nicht ein; das entsprechende Fachgutachten KFS BW 1 in Österreich lehnt eine pauschale Berücksichtigung des Mobilitätsrisikos ab.118 Das WP-Handbuch hatte sich noch im Jahre 2002 dafür ausgesprochen, einer geringen Fungibilität im Vergleich zur alternativen Geldanlage in öffentliche Anleihen angemessen Rechnung zu tragen;119 in der Fassung von 2008 lehnt es Liquiditätsabschläge für die Ermittlung objektivierter Unternehmenswerte nunmehr ausdrücklich ab.120

__________ 112 Vgl. Bericht des Finanzausschusses, BT-Drucks. 16/11107, S. 24: „Der Zuschlag berücksichtigt pauschal neben dem Unternehmerrisiko auch andere Korrekturposten, z. B. Fungibilitätszuschlag, Wachstumsabschlag oder inhaberabhängige Faktoren.“; aus dem Schrifttum etwa Eisele in Rössler/Troll, BewG, 15. Aufl. 2011, § 203 BewG Rz. 3. 113 Vgl. Bamberger, BFuP 1999, 653, 665; Barthel, DB 2003, 1181; Dörschell/Franken/ Schütte, WPg 2008, 444, 447 (für Personengesellschaften); Helbling, Unternehmensbewertung und Steuern, 9. Aufl. 1998, S. 423; Metz (Fn. 98), S. 123 ff.; Moxter, NJW 1994, 1852; Schütte-Biastoch (Fn. 8), S. 197 ff.; Zeidler in Baetge/Kirsch (Hrsg.), Besonderheiten der Bewertung von Unternehmensanteilen sowie von kleinen und mittleren Unternehmen, 2006, S. 41, 50; Zieger/Schütte-Biastoch, Finanz Betrieb 2008, 590, 598. 114 Vgl. Schütte-Biastoch (Fn. 8), S. 199. 115 So Ballwieser in FS Rudolph, 2009, S. 283, 295 ff.; s. auch schon ders., WPg 2002, 736, 742. 116 So Gampenrieder/Behrendt, Unternehmensbewertung und Management 2004, 85, 89: „Eine Nichtberücksichtigung der Fungibilität bei der Bewertung scheint angesichts willkürlicher Zuschläge die bessere Alternative zu sein.“; ähnlich Schulz (Fn. 8), S. 105: „Vor allem wenn der Unternehmenswert objektiviert im Sinne von IDW S 1 zu ermitteln ist, kann in der Konsequenz eine größenabhängige Risikoanpassung für eine fehlende Liquidität der Anteile an dem Bewertungsobjekt nur abgelehnt werden.“ 117 Vgl. IDW S 1 in der Fassung von 2000, Tz. 97, wo die Fungibilität der Unternehmensanteile als ein Einflussfaktor auf das Risiko erwähnt wird. 118 Eingehend dazu Bachl in FS Mandl, 2010, S. 27, 35 f. 119 Vgl. IDW (Hrsg.), WP-Handbuch 2002, 12. Aufl. 2002, Bd. II, S. 105 Tz. 296. 120 Vgl. IDW (Hrsg.), WP-Handbuch 2008, 13. Aufl. 2008, Bd. II, S. 155 Tz. 434: „In der internationalen Bewertungspraxis werden die Merkmale teilweise durch sog. ‚Small Company Discounts‘ sowohl als Abschlag von den zu diskontierenden finanziellen Überschüssen oder deren Barwert als auch als gesonderter Zuschlag im Kapitalisierungszinssatz berücksichtigt. Hierbei handelt es sich um Ansätze, deren empirische Validität noch nicht abschließend beurteilt werden kann und die den Besonderhei-

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bb) Stellungnahme Aus Sicht einer rechtsgeleiteten Unternehmensbewertung lässt sich die Statthaftigkeit eines Fungibilitätsabschlags jedenfalls nicht unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz verneinen: Anders als der Minderheitsabschlag erfasst er die geringere Verkehrsfähigkeit sämtlicher Anteile an geschlossenen Kapitalgesellschaften und differenziert gerade nicht zwischen Mehrheits- und Minderheitsanteilen. Auch der weitere Einwand, dass sich der Mehrheitsgesellschafter bei einem etwaigen Erwerb des Geschäftsanteils des ausscheidenden Minderheitsgesellschafters121 so behandeln lassen müsse, als gäbe es einen liquiden Markt,122 vermag nicht zu überzeugen,123 weil das Liquiditätsrisiko für zukünftige Transaktionen dadurch nicht beseitigt wird.124 Eher tragfähig erscheint der Gedanke, dass ein GmbH-Gesellschafter nicht mit einem fremdfinanzierten Ausscheiden zu rechnen braucht und daher auch nicht mit dem Fungibilitätsrisiko bei vorzeitigem Verlust seiner Mitgliedschaft belastet werden darf. Zudem könnte man darauf abstellen, dass der Grundsatz indirekter Anteilsbewertung Bewertungsabschläge verbietet, die an die Eigenschaften der konkreten Beteiligung anknüpfen. Aus betriebswirtschaftlicher Sicht spricht vor allem der Grundsatz der Risikoäquivalenz für eine Berücksichtigung des Fungibilitätsrisikos:125 Ein gesonderter Risikozuschlag zum Kapitalisierungszins (oder ein offener Wertabschlag vom Zukunftserfolgswert126) ist nach verbreiteter Ansicht geboten, um die Gleichwertigkeit der extrem liquiden Mittelanlage in festverzinslichen Papieren mit der deutlich weniger liquiden Mittelanlage in Geschäftsanteilen einer geschlossenen Kapitalgesellschaft herzustellen.127 Denn ein rationaler Anleger wird demjenigen von zwei sonst identischen Unternehmen einen geringeren Wert beimessen, dessen Anteile er nur mit größeren Schwierigkeiten wieder

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ten des einzelnen Bewertungsobjekts nicht hinreichend Rechnung tragen können. Für die Ermittlung objektivierter Unternehmenswerte kleiner und mittlerer Unternehmen ist daher die Anwendung abzulehnen.“; eingehend nunmehr auch Ihlau/ Duscha, WPg 2012, 489, 496 ff. Zum rechtlichen Schicksal des Geschäftsanteils ausscheidender Gesellschafter bei Ausschluss oder Austritt Strohn (Fn. 74), § 34 GmbHG Rz. 117. So Großfeld (Fn. 65), Rz. 957. Kritisch auch Neuhaus (Fn. 71), S. 129: „Die materiellrechtlichen Erwägungen mit denen diesem Mobilitätsargument entgegengetreten worden ist, überzeugen jedenfalls nicht.“; aus betriebswirtschaftlicher Sicht ferner Schütte-Biastoch (Fn. 8), S. 198 f. In diesem Sinne auch Moll, 54 Duke L.J. 293, 366 (2004): „The presence of an available purchaser in one transaction, however, does not negate the liquidity difficulties associated with the shares in subsequent transactions.“ Näher dazu Metz (Fn. 98), S. 123 ff. Dafür Schütte-Biastoch (Fn. 8), S. 205. So Moxter, NJW 1994, 1852; gleichsinnig Metz (Fn. 98), S. 124 mit Fn. 835: „Insbesondere wenn der Kapitalisierungszinssatz aus einer fungiblen, festverzinslichen Anlage abgeleitet wird und als Bewertungsobjekt ein nicht-börsennotiertes Unternehmen vorliegt oder die Anteile des Unternehmens an einem illiquiden Markt gehandelt werden, ist die Risikoäquivalenzbedingung i. d. R. nicht erfüllt.“

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veräußern kann.128 Dem hat eine prominente Gegenstimme kürzlich indes entgegengehalten, dass die Begründung eines Illiquiditätsfaktors mit der ZählerNenner-Äquivalenz nur auf den ersten Blick überzeuge: Zwar seien marktgängige Aktien, die den Nenner der Barwertformel determinieren, liquider als GmbH-Anteile. Sofern der GmbH-Gesellschafter aber keinen Anlass habe, einen Wiederverkauf zu erwägen, sei die geringere Liquidität dieser Anteile irrelevant.129 Ein zweiter Einwand geht dahin, dass sich das Fungibilitätsrisiko derzeit nicht hinreichend objektiviert ermitteln lasse.130 Insgesamt ist die betriebswirtschaftliche Diskussion um Fungibilitätsabschläge derzeit weiter im Fluss.

IV. Zusammenfassung 1. Fragen der Unternehmensbewertung sind in rechtsvergleichender Hinsicht noch wenig erschlossen. Dies gilt vor allem für die Bewertung von Geschäftsanteilen an geschlossenen Kapitalgesellschaften. Ein besonders lohnendes Forschungsobjekt bildet hier die Statthaftigkeit von Bewertungsabschlägen. 2. Am weitesten gediehen ist die Diskussion in den Vereinigten Staaten, wo Bewertungsabschläge vor allem bei zwei Bewertungsanlässen eine Rolle spielen: dem Abfindungsrecht der Anteilseigner bei Grundlagen- oder Strukturänderungen (appraisal remedy) und dem Zwangserwerb der Anteile grob unbillig behandelter Minderheitsgesellschafter durch den Mehrheitsgesellschafter (buyout remedy). Im konkreten Zugriff pflegt man einen Minderheits(minority discount) und einen Fungibilitätsabschlag (marketability discount) zu unterscheiden. Ein Minderheitsabschlag spiegelt die fehlende Stimmrechtsmacht des Gesellschafters wider, ein Fungibilitätsabschlag die erschwerte Wiederverkaufsmöglichkeit. 3. Die US-amerikanische Spruchpraxis und die einschlägigen Modellgesetze lehnen einen Minderheitsabschlag nahezu einhellig ab. Dagegen haben sich verschiedene Gerichte für einen Fungibilitätsabschlag bei geschlossenen Kapitalgesellschaften (close corporations) ausgesprochen, auch wenn der gegenteilige Standpunkt noch immer überwiegt. 4. In Deutschland werden Minderheitsabschläge für außen stehende Aktionäre im Aktienkonzernrecht (§ 305 AktG) ganz überwiegend abgelehnt. Für unfreiwillig ausscheidende GmbH-Gesellschafter wird die Frage eher selten diskutiert und unter Hinweis auf den Gleichbehandlungsgrundsatz verneint. Dem

__________ 128 So oder ähnlich Metz (Fn. 98), S. 118; Zeidler (Fn. 113), S. 41, 50; Zieger/SchütteBiastoch, Finanz Betrieb 2008, 590, 598. 129 So Ballwieser in FS Rudolph (Fn. 115), S. 283, 294. 130 Dazu aus juristischer Sicht Neuhaus (Fn. 71), S. 129; aus betriebswirtschaftlicher Sicht Metz (Fn. 98), S. 125: „Der grundsätzlichen Kritik an der mangelhaften Objektivierbarkeit des Fungibilitätszuschlags ist dagegen zuzustimmen. […] Somit bleibt es im Ergebnis dem Ermessen des fachkundigen Bewerters überlassen, einen adäquaten Fungibilitätszuschlag festzulegen.“

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ist im Ergebnis beizutreten. Umgekehrt scheiden auch Minderheitszuschläge für den „Lästigkeitswert“ einer Beteiligung aus. 5. Über eine Berücksichtigung des Fungibilitätsrisikos bei der Abfindungsbemessung wird hierzulande weder im Aktienkonzern- noch im GmbH-Recht ausführlicher diskutiert. Aus Sicht einer rechtsgeleiteten Unternehmensbewertung lässt sich die Statthaftigkeit eines Fungibilitätsabschlags vom vorläufigen Unternehmenswert (bzw. eines Fungibilitätszuschlags zum Kapitalisierungszinssatz) jedenfalls nicht unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz verneinen. Gegen einen solchen Abschlag sprechen allerdings der Grundsatz indirekter Anteilsbewertung sowie die Erwägung, dass ein GmbH-Gesellschafter nicht mit dem Illiquiditätsrisiko aufgrund eines fremdinduzierten Ausscheidens zu rechnen braucht.

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Kooperative Graduiertenkollegs – oder: Peter Hommelhoff als Makler zwischen Universitäten und Fachhochschulen Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Ausgangssituation 1. Forschung an Fachhochschulen 2. Promotionsmöglichkeiten für Fachhochschulabsolventen

III. Kooperative Promotionsverfahren 1. Promotion von Fachhochschulabsolventen 2. Kooperative Forschungs- und Graduiertenkollegs IV. Fazit

I. Einleitung Als Rektorkollege lernte ich Prof. Dr. Dr. h.c mult. Peter Hommelhoff 2001 in der Hochschulrektorenkonferenz kennen. Er fiel auf durch seine scharfzüngigen und präzisen hochschulpolitischen Analysen und als dezidierter Kämpfer für die Sache der Universitäten. Im Jahre 2004 wurden wir beide Vizepräsidenten in der HRK, Peter Hommelhoff als Sprecher der Mitgliedergruppe der Universitäten, der Verfasser zuständig für das Ressort „Neue Medien und Wissenstransfer“. Uns verband von Beginn an eine kritische Haltung zur damaligen Amtsführung im Präsidium. Und die Umstände um den Wechsel an der Spitze der HRK im Jahre 2006 ließen nicht nur das Präsidium insgesamt näher zusammenrücken, sondern schweißten auch Peter Hommelhoff und den Verfasser noch enger zusammen. Dabei konnten die Typen eigentlich nicht gegensätzlicher sein: Auf der einen Seite Peter Hommelhoff, der eher konservativ orientierte Rektor der altehrwürdigen Universität Heidelberg; auf der anderen Seite der Fachhochschulrektor aus den neuen Bundesländern, vom ihm oft scherzhaft als „rote Socke“ tituliert. Dabei hat Peter Hommelhoff eine große Affinität zu den neuen Bundesländern, insbesondere zu Sachsen-Anhalt, da er dort nach der Wende bei der Neustrukturierung der Juristenausbildung Aufbauarbeit leistete. Schon früh stellten wir beide – vielleicht unausgesprochen – fest, dass wir für unsere jeweiligen Mitgliedergruppen und damit für die hochschulpolitische Landschaft in Deutschland insgesamt am meisten erreichen könnten, wenn wir über strategische Partnerschaften hinaus Kooperationsmöglichkeiten entwickelten, die langfristig das latente Misstrauen und die Abgrenzung zwischen den beiden Mitgliedergruppen überwinden könnten. Jedenfalls entsprach dies unserer jeweiligen Wahrnehmung der hochschulpolitischen Realitäten und nach 243

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der Wahl des Verfassers zum Sprecher der Mitgliedergruppe Fachhochschulen im Jahre 2006 haben wir unter diesen Zielperspektiven die gute Zusammenarbeit konstruktiv und auf Augenhöhe fortgesetzt, auch wenn wir beide von einigen Kolleginnen und Kollegen aus der jeweiligen Mitgliedergruppe ob dieses anfangs kollegialen, später sogar freundschaftlichen Umgangs manchmal kritisch beäugt wurden. Exemplarisch möchte ich dieses gemeinsame Wirken darstellen an einem Vorhaben, das uns beide über Jahre beschäftigt hat und dessen Erfolg uns beiden erst nach dem Ausscheiden von Peter Hommelhoff aus dem Amt des Vizepräsidenten beschert wurde: dem der kooperativen Forschungs- und Doktorandenprogramme zwischen Universitäten und Fachhochschulen.

II. Ausgangssituation Um den Hintergrund und die Rahmenbedingungen des genannten Vorhabens näher erfassen zu können, ist es notwendig, einen Blick auf die Entwicklung der Forschung an Fachhochschulen bzw. die Promotionsmöglichkeiten von Fachhochschulabsolvent/-innen zu werfen. 1. Forschung an Fachhochschulen Forschung an Fachhochschulen war nicht der originäre Auftrag, den Fachhochschulen bei ihrer Gründung in den 70er Jahren in der damaligen Bundesrepublik übernahmen. Forschung war Sache der Universitäten oder der außeruniversitären Forschungseinrichtungen. Doch schon in den 80er Jahren wurde die Diskrepanz deutlich zwischen dem Anspruch, anwendungs- bzw. praxisorientiert zu lehren – wobei die Lehrenden häufig aus der Forschungspraxis kamen – und dem Bedarf der regionalen Industrie oder anderer Institutionen aus der Region an eben dieser mit wissenschaftlichem Know-how unterfütterten Praxis bzw. prozessorientiertem Wissen und Handeln. Dies führte zwangsläufig zu kooperativen Ansätzen zwischen Praxiseinrichtungen und Hochschulen und kurz- bzw. mittelfristig zu gemeinsamen (Forschungs-)Vorhaben. Zwar war die gesetzlich verankerte Hauptaufgabe der Fachhochschulen weiterhin die „anwendungsbezogene Lehre“, die „auf einen Beruf vorbereiten [soll], der wissenschaftliche Erkenntnisse und wissenschaftliches Arbeiten verlangt.“1 Dennoch konnte aus den Fachhochschulgesetzen „der neueren Generation“ bereits abgeleitet werden, dass Fachhochschulprofessor/-innen das Recht zur Forschung wahrnehmen sollen, „das sich aus den Anforderungen an eine qualifizierte Lehre ergibt.“2 Der Wissenschaftsrat stellte damit bereits 1991 fest, dass qualifizierte Lehre Forschung erfordert, „weil nur

__________ 1 Wissenschaftsrat: Empfehlungen zur Entwicklung der Fachhochschulen in den 90er Jahren, 1991, S. 13. 2 Wissenschaftsrat: Empfehlungen zur Entwicklung der Fachhochschulen in den 90er Jahren, 1991, S. 14.

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über die Forschung die Aktualität der Lehre und ihr Bezug zur Berufspraxis gesichert werden kann.“3 So entwickelte sich kontinuierlich, aber zwangsläufig Forschung an Fachhochschulen und zwar analog zur anwendungsorientierten Lehre eben als anwendungsorientierte Forschung. Und dies, obwohl die Start- und Rahmenbedingungen alles andere als günstig waren. Denn Fachhochschulen waren und sind in ihrer Grundfinanzierung deutlich schlechter gestellt als Universitäten, es gibt in der Personalzuweisung nicht die für Universitäten übliche Kategorie des akademischen Mittelbaus und die Lehrbelastung der Fachhochschulprofessorinnen und -professoren ist doppelt so hoch wie die der Lehrenden an Universitäten. Dies alles hat die Entwicklung der Forschung an Fachhochschulen natürlich erschwert, aber es konnte den Forschungsdrang und den Ehrgeiz vieler Kolleginnen und Kollegen kaum hemmen. Und so war es nur folgerichtig, dass anwendungsorientierte Forschung zu einem festen Bestandteil einer jeden modernen Fachhochschule wurde und die Fachhochschulen sich zu Motoren regionaler Innovationsprozesse entwickelten. Diese Entwicklung bekam dann noch einmal einen weiteren Schub durch die Fachhochschulen in den neuen Bundesländern Anfang der 90er Jahre. Einmal, weil viele Professorinnen und Professoren, aus der universitären Forschungspraxis kommend, übergeleitet wurden und ihr neues Betätigungsfeld dann an der Fachhochschule fanden. Andere – insbesondere solche, deren Weg an eine neu gegründete Fachhochschule führte – kamen aus einer langjährigen Forschungspraxis oder aus dem akademischen Mittelbau und übertrugen so ihre Forschungsneigung und -erfahrung auf die neu gegründete Einrichtung. So ist Forschung an Fachhochschulen heute in jedem Hochschulgesetz der Länder verankert.4 Und auch wenn der übliche Gradmesser, nämlich die eingeworbenen Forschungsmittel pro Professor dem Vergleich mit den Kolleginnen und Kollegen an Universitäten natürlich noch nicht standhalten, ist hier in den 90er Jahren und Anfang dieses Jahrhunderts ein enormer Entwicklungsprozess erfolgt, der noch nicht zu Ende ist. Auch die Politik reagierte auf diese Entwicklung und legte entsprechende Förderprogramme für Forschung an Fachhochschulen auf. So ist gegenwärtig als einer der wichtigsten Motoren und Förderer anwendungsorientierter Forschung das BMBF-Programm FHprofUnt zu nennen. Dieses Programm trägt

__________ 3 Wissenschaftsrat (Fn. 2). 4 So heißt es z. B. in § 2 Abs. 1 Nr. 4 Landeshochschulgesetz Baden-Württemberg: „[…] die Fachhochschulen vermitteln durch anwendungsbezogene Lehre und Weiterbildung eine Ausbildung, die zu selbständiger Anwendung wissenschaftlicher Erkenntnisse und Methoden oder zu künstlerischen Tätigkeiten in der Berufspraxis befähigt; im Rahmen ihrer Aufgaben betreiben sie anwendungsbezogene Forschung und Entwicklung“ oder in § 3 Abs. 11 Hochschulgesetz Sachsen-Anhalt: „Die Fachhochschulen dienen den angewandten Wissenschaften und bereiten durch anwendungsbezogene Lehre auf berufliche Tätigkeiten vor, die die Anwendung wissenschaftlicher Erkenntnisse und Methoden oder die Fähigkeit zu künstlerischer Gestaltung erfordern. In diesem Rahmen nehmen die Fachhochschulen Forschungs- und Entwicklungsaufgaben und künstlerisch-gestalterische Aufgaben wahr.“

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dem Umstand Rechnung, dass Fachhochschulen in vielen anwendungsnahen Forschungs- und Entwicklungsfeldern zu den wichtigsten Partnern kleiner und mittelständischer Unternehmen avanciert sind. 2. Promotionsmöglichkeiten für Fachhochschulabsolventen Mit dem Anwachsen der Forschung an Fachhochschulen entwickelte sich natürlich zwangsläufig bei den in diesen Forschungsprozess eingebundenen wissenschaftlichen Mitarbeiter/-innen zunehmend der Wunsch, im Rahmen dieser Tätigkeit auch promovieren zu können. Dies war Neuland für die Universitäten und entsprechend gingen sie auch damit um. Denn die Frage stellte sich erst einmal, ob das Fachhochschuldiplom überhaupt eine hinreichende Qualifikation für die Aufnahme eines Promotionsstudiums bedeute. Kultusministerkonferenz und Hochschulrektorenkonferenz gaben Antwort darauf, indem sie seit 1994 den direkten Weg zur Promotion für Fachhochschulabsolvent/ -innen durch entsprechende Beschlüsse eröffnet haben.5 Auf Fakultätsebene wurde dieses Problem weitgehend dadurch gelöst, dass die Promotionsordnungen der meisten Fakultäten zwar dahingehend geändert wurden, dass Fachhochschulabsolvent/-innen grundsätzlich zur Promotion zugelassen sind, aber ihre besondere Eignung durch eine herausragende Diplomabschlussnote (meist „sehr gut“) nachweisen sowie sich einem Eignungsfeststellungsverfahren (zwischen zwei und max. fünf Semestern) unterziehen müssen, in dem sie ihre Fähigkeit zur selbständigen wissenschaftlichen Arbeit unter Beweis stellen. Dies waren enorme Hürden und entsprechend gering fiel die Zahl der erfolgreich absolvierten Promotionen von Fachhochschulabsolvent/-innen aus. Die Hochschulrektorenkonferenz hat seit 1996 regelmäßig im Abstand von drei Jahren den Stand der Promotion von Fachhochschulabsolvent/-innen erhoben. War die Zahl 1996/1997 mit 16 abgeschlossenen Promotionen von Fachhochschulabsolvent/-innen noch äußerst gering, so wuchs sie in den Folgejahren kontinuierlich bis auf 570 für den Erhebungszeitraum 2006 bis 2008. Angesichts von gegenwärtig über 600.000 Studierenden an Fachhochschulen weist der Vergleich mit 23.500 abgeschlossenen Promotionen von Universitätsabsolvent/-innen im selben Zeitraum bei etwa 1,4 Millionen Studierenden an Universitäten allerdings ein eklatantes Missverhältnis auf.6 Geschuldet war und ist dies einmal der erwähnten Tatsache, dass die Hürden für Fachhochschulabsolvent/-innen einerseits sehr hoch sind, dass auf der anderen Seite aber auch die die genannten Forschungsprozesse begleitenden Fachhochschulprofessorinnen und -professoren und damit Betreuer/-innen der Promotionsaspiranten meist nicht in die Promotions- bzw. entsprechenden

__________ 5 Wissenschaftsrat: Empfehlungen zur Entwicklung der Fachhochschulen, 2002, S. 55. 6 Die Zahlen stammen zum einen aus den Empfehlungen des Wissenschaftsrats zur Differenzierung der Hochschulen (2011, S. 141) und zum anderen aus der HRK-Umfrage „Promotionen von Fachhochschulabsolventen in den Prüfungsjahren 2006, 2007 und 2008“.

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Prüfungsverfahren mit eingebunden wurden. Die meisten Promotionsordnungen an Universitäten sahen diese Form der „kooperativen Promotion“ nicht vor, obwohl sie in den Empfehlungen und Beschlüssen von Wissenschaftsrat, HRK und KMK sowie in den meisten Hochschulgesetzen der Länder ausdrücklich genannt ist. Die Folge war, dass promotionswillige Fachhochschulabsolvent/-innen ihr Vorhaben nur realisieren konnten, wenn sie auf eine Promotionsstelle der entsprechenden Universität wechselten. Dass sie dabei dem Forschungsprozess an Fachhochschulen entzogen werden, schwächt die Fachhochschulen in ihrer Forschungsentwicklung, da nur durch solche wissenschaftlichen Mitarbeiter/innen der im Personalschlüssel nicht vorgesehene, aber für den Forschungsprozess eben notwendige Mittelbau aufgebaut werden kann. Diese insgesamt unbefriedigende Situation – unbefriedigend für die akademischen Karriereabsichten von Fachhochschulabsolvent/-innen einerseits, unbefriedigend aber auch im Hinblick auf die potentielle Vergeudung von akademischen Ressourcen – führte natürlich zwangsläufig vermehrt zu Forderungen, das Promotionsrecht für Fachhochschulen zu öffnen, sei es in genereller Form, sei es nur für forschungsstarke Bereiche oder aufgrund einschlägiger Akkreditierungen. Als erstes Bundesland öffnete Sachsen-Anhalt in dem 1998 verabschiedeten dritten Gesetz zur Änderung des Hochschulgesetzes das Promotionsrecht mit folgendem Wortlaut: „Das für Hochschulen zuständige Ministerium kann das Promotionsrecht auch an Fachhochschulen verleihen, sofern diese für den betreffenden Wissenschaftszweig die dafür notwendigen wissenschaftlichen Voraussetzungen nachweisen.“7

Die Folge war ein Aufschrei in der Wissenschaftslandschaft der Republik und die Konsequenz für die Hochschulen in Sachsen-Anhalt, dass das Gesetz in dieser Passage nie umgesetzt wurde. Diesbezügliche Überlegungen gab es aber auch in Sachsen und insbesondere in Hamburg, wo die CDU/GAL-Koalition in ihrem Koalitionsvortrag 2008 ausdrücklich formulierte, dass die Hochschule für Angewandte Wissenschaften Hamburg für einzelne Exzellenzbereiche in einem Modellversuch die Promotionsbefugnis erhalten solle.8 Aber auch diese Vereinbarung wurde nie umgesetzt, mit der Neubildung des Hamburger Senats im Jahr 2011 verschwand sie dann auch wieder. Zusammenfassend lässt sich aber sagen, dass der Druck auf die Universitäten, sich für promotionswillige Fachhochschulabsolventen stärker zu öffnen, sie in ihrem zusätzlichen Leistungsanspruch im Vergleich mit Universitätsabsolvent/-innen nicht zu diskriminieren und die betreuenden Fachhochschulkolleginnen und -kollegen im Rahmen von kooperativen Verfahren zu beteiligen, kontinuierlich wuchs. Entsprechende Formulierungen finden sich in Rahmenzielvereinbarungen wieder oder wurden im Rahmen der zunehmenden wettbewerblichen Ausrichtung des Hochschulsystems auch zu einem Kriterium

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7 § 22 Abs. 6 Satz 2 Hochschulgesetz Sachsen-Anhalt in der Fassung des dritten Gesetzes zur Änderung des Hochschulgesetzes Sachsen-Anhalt v. 19.3.1998 (GVBl. LSA S. 132). 8 Koalitionsvertrag CDU-GAL v. 17.4.2008.

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bei der leistungsorientierten Mittelverteilung. Dass es hier Handlungsbedarf gab, erkannte das Präsidium der HRK spätestens in den Jahren 2005/2006, insbesondere aber Peter Hommelhoff, der die Promotion immer als Proprium der Universitäten bezeichnete, sehr wohl aber wusste, dass dieses angesichts der gegenüber Fachhochschulabsolvent/-innen praktizierten Form durchaus gefährdet war.

III. Kooperative Promotionsverfahren Obwohl in vielen Vereinbarungen postuliert, vom Wissenschaftsrat angemahnt und vom Plenum der HRK in den Jahren 1992 und 1995 ausdrücklich empfohlen, entsprachen die sogenannten „kooperativen Promotionsverfahren“ weitgehend nicht ihrem eigentlichen Wortsinn. Auch wenn es einige rühmliche Ausnahmen von enger Kooperation zwischen Fachhochschulen und Universitäten gab, die auch gemeinsame Promotionsvorhaben vorsahen, schlossen die meisten Promotionsordnungen von universitären Fakultäten die Beteiligung der Fachhochschulkollegen an Begutachtung und Prüfung aus. Darüber hinaus zeigten auch die neuesten HRK-Umfragen zur Promotion von Fachhochschulabsolventen, dass sich trotz der aufgrund einer KMK-Entscheidung formalen Gleichstellung der Masterabschlüsse an Universitäten und Fachhochschulen Masterabsolventen von Fachhochschulen weiterhin Eignungsfeststellungsprüfungen an Universitäten unterziehen mussten. Gleichzeitig wurde aber auch deutlich, dass diese anhaltenden formalen Widerstände und Hürden angesichts der Entwicklung in der industriellen Welt den daraus resultierenden veränderten Anforderungen an die Forschung in keiner Weise mehr dem Zeitgeist entsprachen. Denn gerade in den Natur- und Technikwissenschaften war und ist die Trennschärfe zwischen Grundlagen- und angewandter Forschung nur noch schwer auszumachen. Und aufgrund beschleunigter Innovationszyklen in Schlüsselbereichen, in denen die Produktion in hohem Maße forschungsbasiert ist, wurde die enge Kooperation von Grundlagenforschung, angewandter Forschung und industrieller Produktion immer notwendiger. 1. Promotion von Fachhochschulabsolventen Dieser Entwicklung Rechnung tragend, bereitete das Präsidium der HRK Ende 2006 eine Empfehlung vor, die dann in der 103. Sitzung der Senats der HRK am 13.2.2007 mit großer Mehrheit verabschiedet wurde. Darin betont die HRK noch einmal, dass der Zugang zur Promotion sich grundsätzlich nach der individuellen Fähigkeit zum wissenschaftlichen Arbeiten richten muss, bestätigt ihre Empfehlungen aus den Jahren 1992 und 1995, hervorragend qualifizierten Fachhochschulabsolventen mit einem Diplomgrad ohne den vorausgehenden Erwerb eines universitären Abschlusses den Zugang zur Promotion zu ermöglichen und empfiehlt vor dem Hintergrund der Analysen zur Promotion von Fachhochschulabsolventen und angesichts der neuen Abschlüsse im Rahmen der Umsetzung der Ziele des Bologna-Prozesses im Einzelnen folgendes: 248

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– Alle Promotionsordnungen sollten im Rahmen des Landesrechts die Voraussetzungen für die Promotion von hervorragend qualifizierten Fachhochschulabsolventen mit einem Diplomgrad schaffen. In den meisten Ordnungen ist die Möglichkeit bereits gegeben. Ein Eignungsfeststellungsverfahren zielt darauf ab, die Fähigkeit zum wissenschaftlichen Arbeiten, wie sie für die Promotion erforderlich ist, zu gewährleisten. Die zeitliche Belastung der Kandidaten durch die Auflagen, die die Studierenden im Rahmen dieses Verfahrens erhalten, variiert stark, sollte aber möglichst gering gehalten werden. – Die Promotionsausschüsse sollten sicherstellen, dass Master-Absolventen von Fachhochschulen nach den gleichen Regeln zur Promotion zugelassen werden wie Universitätsabsolventen. Die Praxis der Hochschulen ist in diesen Fällen noch sehr uneinheitlich. Dazu können sie entweder die Promotionsordnung in entsprechender Weise ändern oder einen Beschluss fassen, der die Zulassungsvoraussetzungen eines universitären Abschlusses künftig auch durch einen Mastergrad, der an einer Fachhochschule erworben wurde, erfüllt sieht. Master-Absolventen von Fachhochschulen dürfen insbesondere nicht systematisch ein Eignungsfeststellungsverfahren durchlaufen. Sie dürfen aber – wie auch Universitätsabsolventen – vor dem Hintergrund der fachlichen Voraussetzungen für die angestrebte Promotion mit Auflagen belegt werden, die vor der Zulassung zu erfüllen sind. – Die Universitäten sollten Möglichkeiten für kooperative Promotionsverfahren mit Fachhochschulen schaffen, in denen Professorinnen und Professoren von Fachhochschulen als Betreuer, Gutachter und Prüfer im Promotionsverfahren wirken können. Diese Möglichkeit ist erst in wenigen Promotionsordnungen vorgesehen und wird darüber hinaus in einzelnen regionalen Verbünden praktiziert. Dazu sind einerseits die Promotionsordnungen um entsprechende Regelungen zu ergänzen. Andererseits sollten die Hochschulen regionale Verbünde von Fachhochschulen und Universitäten zu diesem Zweck auf der Basis bestehender oder aufzubauender Beziehungen in Forschung und Lehre entwickeln.9 Natürlich ist eine Empfehlung eines HRK-Gremiums nicht bindend für die Mitgliedshochschulen. Aber allein die Tatsache, dass diese Empfehlung in der damaligen Sitzung sehr kontrovers diskutiert wurde, zeigte, dass einige Universitätsvertreter in einer solchen Empfehlung eine Aufweichung des hergebrachten Alleinstellungsmerkmals der Universitäten, nämlich des Promotionsrechts, befürchteten. Peter Hommelhoff hat in dieser Diskussion eine entscheidende Rolle gespielt, denn es ist seiner Argumentationskraft ganz wesentlich zu verdanken, dass diese Empfehlung nicht nur insgesamt vom Senat, sondern auch mit deutlicher Mehrheit von den universitären Vertretern mit getragen wurde.

__________ 9 Empfehlung des 103. Senats der HRK v. 13.2.2007: Zur Promotion von Fachhochschul-Absolventen, S. 2 f.

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2. Kooperative Forschungs- und Graduiertenkollegs Die genannte Empfehlung des Senats der HRK stellte nicht nur erst einmal die Basis für weitergehende Überlegungen im Hinblick auf kooperative Forschungsund Promotionsvorhaben dar, sondern forderte solche geradezu heraus. Denn angesichts der skizzierten Entwicklung in der industriellen Welt, der Forderung nach integrierten Ansätzen von grundlagen- und anwendungsorientierter Forschungspraxis sowie der durch die Senatsempfehlung von den Hochschulen diesbezüglich bekundeten Kooperationsbereitschaft lagen Überlegungen zu gemeinsam getragenen strukturierten Promotionsstudien im Rahmen von gemeinsamen Forschungsvorhaben auf der Hand. Peter Hommelhoff war hier immer eine treibende Kraft, da er einerseits über Erfahrungen mit einem solchen kooperativen Promotionskolleg zwischen der Universität Heidelberg und der Hochschule Mannheim verfügte, die – aufgrund einer DFG-Begutachtung – erfolgte Einstellung dieses Kollegs für ihn aber gerade Ansporn war, diese Idee weiter zu verfolgen und auf eine breitere Basis zu stellen. Und so reiften in Folge dieser genannten Senatsentscheidung im engen Zusammenwirken mit dem Verfasser und der HRK-Präsidentin in der zweiten Jahreshälfte 2007 Ideen, ein gesondertes Programm zur Förderung von solchen kooperativen Graduiertenkollegs zwischen Universitäten und Fachhochschulen auf den Weg zu bringen. Es fand schnell die Unterstützung des gesamten Präsidiums und wurde informell auch schon mit der Politik, insbesondere mit der damaligen Bundesministerin, kommuniziert. Angesichts spontaner Interessensbekundungen einzelner Hochschulen, die Forschungskooperationen zwischen einer oder mehreren Universitäten bzw. einer oder mehreren Fachhochschulen auswiesen und die in diesem Kontext ein gemeinsames Graduiertenkolleg planten, gingen wir bei unseren Überlegungen in dieser Phase noch von einem Programm aus, dass eine Förderung von 20 bis 25 solcher Kollegs beinhalten und einen Förderrahmen von insgesamt ca. 25 bis 30 Millionen Euro umfassen sollte. Im Rahmen der als Strategiesitzung angelegten 106. Senatssitzung am 11.12.2007 wurde das Vorhaben von Peter Hommelhoff vorgestellt und damit erstmals in der Hochschulöffentlichkeit diskutiert. Er betonte, dass kooperative Graduiertenkollegs Einrichtungen sein sollten, „die jeweils gemeinsam von einer Universität und einer Fachhochschule getragen würden mit dem Ziel, Doktorandinnen und Doktoranden sowohl in der Universität als auch in der Fachhochschule die Möglichkeit einer strukturierten Doktorandenausbildung zu geben. Die Kollegs sollten ausdrücklich dem Ziel Rechnung tragen, die anwendungsbezogene Forschung in den Fachhochschulen und die Grundlagenforschung in den Universitäten zu verbinden. Diese institutionelle Komponente sei bei der Begutachtung besonders zu berücksichtigen.“10 Das Protokoll der 106. Senatssitzung vermerkt weiterhin, dass die Fachhochschulen den Vorschlag der experimentellen Einführung eines BMBF-finanzier-

__________ 10 Protokoll der 106. Sitzung des HRK-Senats am 11.12.2007 in Bonn, S. 5 f.

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Kooperative Graduiertenkollegs

ten Sonderprogramms „kooperative Graduiertenkollegs“ mit Nachdruck begrüßen; „die Kollegs böten den erfolgreichen Master-Absolventen eine verlässliche Perspektive und den beteiligten Fachhochschulen eine Option auf themenbezogene Forschung; die Bewilligung eines kooperativen Graduiertenkollegs mache Forschungsmaßnahmen sowohl individuell als auch institutionell planbar und berechenbar. Von Seiten der Universitäten wird dem kooperativen Ansatz unter Verweis auf die fachliche Begutachtung durch die DFG zugestimmt; es sei die Entscheidung der einzelnen Universitäten, sich an einem entsprechenden Programm zu beteiligen.“11 Zum damaligen Zeitpunkt gingen die HRK und die an diesem Prozess Beteiligten – insbesondere nach Rücksprache mit politischen Entscheidungsträgern – davon aus, dass das BMBF eine diesbezügliche Förderlinie auflegt und das Programm dann von der DFG administriert wird. Umso überraschender war es, dass die DFG im Frühjahr 2008 erklärte, dass sie ein solches Programm nicht unterstützen und im Falle der Bewilligung auch nicht durchführen werde. Diese Ablehnung geschah mit dem Hinweis, dass die Graduiertenkollegs der DFG durchaus auch für Fachhochschulabsolvent/-innen offen ständen und insofern kein gesondertes Programm notwendig sei. Der Hinweis, dass die Praxis und hierbei insbesondere die Tatsache, dass es außer dem oben genannten (und inzwischen eingestellten) Graduiertenkolleg kein weiteres zwischen einer Universität und einer Fachhochschule gäbe, dem widerspreche, fruchtete nicht. Die DFG blieb bei ihrer Ablehnung. In der Folgezeit gab es dann eine Reihe von Schreiben, so von der Präsidentin der HRK an die Bundesministerin und dem Verfasser an den zuständigen Abteilungsleiter im BMBF und in der Folge dann vor allen Dingen am 1.7.2008 ein Gespräch von Peter Hommelhoff und dem Verfasser mit dem damaligen Staatssekretär Thielen im BMBF. In der Protokollnotiz zu diesem Gespräch bemerkt Peter Hommelhoff: „Die Projektrealisierung wird offensichtlich nur sehr kleinschrittig erfolgen. Das FHprofUnt-Programm scheint in seiner gegenwärtigen Konzeption zwar nicht sehr geeignet, aber offensichtlich die einzige mögliche Programmlinie zu sein, in der ein Start möglich ist.“ Und optimistisch schätzte er zum damaligen Zeitpunkt noch ein, dass ein Pilotstart mit ca. drei kooperativen Promotionskollegs zum Sommersemester 2009 möglich sein könnte.12 Dies und viele weitere Gespräche machten deutlich, dass die DFG definitiv als Partnerin in einem solchem Programm nicht zur Verfügung stand und dass somit eine Förderlinie für ein eigenständiges Programm „kooperative Graduiertenkolleg“ in immer weitere Ferne rückte. Dabei betonten alle Beteiligten immer wieder, dass die Kollegs strukturell dadurch gekennzeichnet sein sollten, dass die Doktorandenausbildung kooperativ zwischen Universitäten, Fachhochschulen und natürlich auch außeruniversitären oder industriellen Forschungsvereinigungen vorgenommen werden solle. Antragsberechtigt sollten

__________ 11 Protokoll (Fn. 10). 12 Internes Gesprächsprotokoll zum Gespräch am 1.7.2008 mit Staatssekretär Thielen.

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Forschungsverbünde zwischen Universitäten und mindestens einer Fachhochschule (durchaus auch unter Einbeziehung weiterer Forschungseinrichtungen) auf der Basis einer vertraglichen Vereinbarung über die institutionelle Einbindung der Fachhochschule, das heißt einer gemeinsam definierten Forschungsplattform und der garantierten Beteiligung von Fachhochschulprofessoren an Betreuung, Prüfung und Begutachtung der Promotion sein. Grundsätzlich sollten die Qualitätsanforderungen an ein solch gefördertes Programm vergleichbar mit denen der von der DFG geförderten Kollegs sein. Im Bemühen um eine eigenständige Förderlinie für ein solches Programm wurden noch viele Gespräche geführt, aber auch im Hinblick auf mögliche Partner in der Umsetzung, die den erforderlichen Qualitätsstandards entsprechen – hier war sehr früh schon die VW-Stiftung im Gespräch. Und so verging fast noch ein Jahr für die Vorabstimmung, bis dann die Präsidentin der HRK in einem Schreiben vom 26.6.2009 an die Bundesministerin offiziell das Anliegen – nun unter dem Titel „kooperative Forschungskollegs“, da der Begriff „Graduiertenkollegs“ durch das diesbezügliche Programm der DFG besetzt war – herantrug. Zur Begründung hieß es dabei im Einzelnen: 1. Technologieführerschaft ist für den Standort Deutschland ein herausragendes Ziel. Sie ist aufgrund der enormen Verkürzungen der Zeitstrecke von einer Entdeckung in der Grundlagenforschung bis zum marktreifen Produkt einerseits und der erheblich beschleunigten Innovationszyklen in Schlüsselbereichen forschungsbasierter Produktion andererseits auf engste Kooperation von Grundlagenforschung, angewandter Forschung und industrieller Produktion angewiesen. Diese Kooperation kann auf eine enge Zusammenarbeit von Universitäten und Fachhochschulen nicht verzichten. 2. In der Entwicklung universitärer Grundlagenforschung und angewandter sowie produkt- und prozessorientierter Forschung der Fachhochschulen haben sich in den vergangenen Jahrzehnten Angleichungsprozesse ergeben: Namentlich in den Natur- und Technikwissenschaften hat sich die universitäre Forschung in weitem Umfang angewandter Forschung geöffnet, während die Anwendungsforschung jedenfalls an größeren Fachhochschulen auch aufgrund gestiegener Forschungsförderung seitens des Bundes und der Länder quantitativ wie qualitativ erheblich angewachsen ist. Namentlich dort, wo die Profile von Universitäten und Fachhochschulen bis in Studiengänge hinein aufeinander abgestimmt werden, ergeben sich erhebliche Chancen für Synergien, die konkrete Forschungs- und Entwicklungsprozesse und damit Innovationen deutlich intensivieren und beschleunigen können. 3. Dies hat in den vergangenen Jahren vereinzelt zu gemeinsamen Projekten, Kooperationsvereinbarungen und in Einzelfällen auch gemeinsam getragenen Doktorandenprogrammen zwischen Universitäten und Fachhochschulen geführt.

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Kooperative Graduiertenkollegs

Drei Faktoren ermutigen dazu, diese Entwicklung auf eine nachhaltige und tragfähige Basis zu stellen: a) Universitäten und Fachhochschulen bringen in diese Kooperation auf ihren jeweiligen Vernetzungen beruhende strategische Vorteile ein: nämlich die Verbindung mit außeruniversitären Forschungseinrichtungen auf Seiten der Universitäten und der enge Kontakt zur lokalen bzw. regionalen Wirtschaft auf Seiten der Fachhochschulen. Insoweit verspricht eine enge Kooperation erhebliche Chancen für eine thematisch ausgerichtete Bildung von Clustern, die ihrerseits potente Träger vor allem regionaler Innovationsprozesse sein können. b) Universitäten und Fachhochschulen verfügen über jeweils hoch professionalisierte Kompetenzen in der interdisziplinären Grundlagenforschung und der prozess-, anwendungs- und produktorientierten Forschung. Obgleich eine Verschmelzung beider Kompetenzen deren jeweilige Leistungsfähigkeit beeinträchtigen würde, ist doch in der Praxis beider Hochschultypen die stärkere Einbeziehung der jeweils anderen Kompetenz notwendig. c) Der HRK liegen konkret Pläne für einschlägige kooperative Projekte vor, die sich durch große Synergieeffekte auszeichnen und auf die Erschließung erheblichen innovativen Potentials hindeuten.13 Als Beispiele für schon gelungene Kooperationsprojekte zwischen Universitäten bzw. Fachhochschulen wurden eine Reihe von Skizzen, aber auch ein ausformulierter Antrag beigefügt. Zusammenfassend heißt es abschließend in dem Schreiben noch einmal: „Es geht in den einzelnen Vorhaben darum, spezifische Potentiale der Universitäten, der Fachhochschulen und der Entwicklungsabteilungen von Unternehmen (oder anderer praxisnaher Akteure) in den Bereichen von Grundlagenforschung, anwendungs- sowie prozess- und produktorientierter Forschung projektbezogen zusammen zu führen. Dies soll in Form von gemeinsamen Promotionsvorhaben – auch unter dem Dach von Fachhochschulen – realisiert werden, so dass dem dort geförderten Nachwuchs Karrierewege in allen Bereichen von Wissenschaft und Wirtschaft uneingeschränkt offen stehen.“14 Dieses Schreiben ebnete den Weg für weitere Gespräche, so z. B. eines der Präsidentin der HRK und dem Verfasser mit der Bundesministerin und dem zuständigen Abteilungsleiter am 14.9.2009, also kurz vor der damaligen Bundestagswahl. Und auch der Generalsekretär der Volkswagenstiftung engagierte sich noch einmal in einem Schreiben an die Bundesministerin, in dem er die Sinnhaftigkeit betonte, neben der bereits jetzt möglichen Förderung durch die DFG ein eigenes Programm des BMBF aufzulegen, dass verstärkt auch Promotionschancen für Fachhochschulabsolventen eröffnen solle. Mit kooperativen

__________ 13 Brief der HRK-Präsidentin an die Bundesministerin für Bildung und Forschung v. 26.6.2009. 14 Brief (Fn. 13).

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Forschungskollegs könnte ein programmatisch neuer Weg beschritten werden, der freilich ein faires und wissenschaftsgeleitetes Begutachtungs- und Entscheidungsverfahren voraussetze. Trotzdem vergingen noch einmal mehrere Monate, bis am 19.7.2010 in einem Gespräch zwischen dem zuständigen Abteilungsleiter im BMBF und dem Verfasser die Grundzüge einer pilothaften Förderung kooperativer Forschungskollegs abschließend besprochen wurden. Und in einem Schreiben vom 27.10.2010 – neben Peter Hommelhoff war inzwischen auch der Verfasser aus seinem Sprecheramt ausgeschieden – teilte die Staatssekretärin im BMBF der Präsidentin der HRK in einem Schreiben die Einzelheiten der Förderung unter dem Titel „Forschungskooperationen zwischen Fachhochschulen und Universitäten stärken – wissenschaftlichen Nachwuchs in Forschungskollegs fördern“ mit. Entgegen der ursprünglichen Intention legte das BMBF keine eigene Förderlinie auf, sondern öffnete seine fachlichen Förderprogramme für „vielversprechende Kooperationen zwischen Fachhochschulen und Universitäten“. Fachhochschulen und Universitäten sollte die Möglichkeit eröffnet werden, bestehende Forschungskooperationen auszubauen und im Rahmen gemeinsamer Forschungskollegs Absolventen zu promovieren. Angestrebt wurde eine Förderung von insgesamt sechs bis acht Pilotprojekten. Ausdrücklich werden neben den Ausgaben für Forschung und Entwicklung insbesondere Mittel für die Förderung der beteiligten Doktoranden erwähnt und bei den Kriterien für die Förderung werden neben der transparenten und verbindlichen Regelung des Promotionsverfahrens zwischen den beteiligten Hochschulen klar definierte, gemeinsame Betreuungsstrukturen, die Sicherstellung der Gleichbehandlung von Universitäts- und Fachhochschulabsolventen in den Programmen und der gleichberechtigte Einfluss von Fachhochschule und Universität auf die Gestaltung und Arbeit des Kollegs erwartet. Im Herbst (21.10.2010) erfolgte dann die Ausschreibung. Die abschließende Auswahl der Anträge traf eine Jury unter Vorsitz des Generalsekretärs der Volkswagenstiftung. Am 18.5.2011 erhielten sieben Projekte einen Förderbescheid.

IV. Fazit Natürlich entsprach das Ergebnis dieser langjährigen Bemühungen nicht dem, was wir ursprünglich angestrebt hatten. Aus einer intendierten eigenen Programmlinie mit 25 bis 30 geförderten Graduiertenkollegs wurde eine Förderung von Forschungskollegs in deutlich reduzierter Form aus den Fachprogrammen des BMBF. Aber es war und ist ein Einstieg in eine Kooperationsform zwischen Universitäten und Fachhochschulen, die beispielhaft ist. Und es ist nur zu hoffen, dass die angestrebte Evaluation die Sinnhaftigkeit und Zukunftsfähigkeit dieses Pilotprogramms unterstreicht, so dass eine eigene Programmlinie mit einem deutlich ausgeweiteten Fördervolumen die Konsequenz sein wird.

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Peter Hommelhoff hat sich um das Zustandekommen dieses Pilotprogramms große Verdienste erworben. Er hat, auch wenn es Rückschläge gab und wir manchmal nahe dran waren, die Hoffnung auf das Zustandekommen eines solchen Programms aufzugeben, immer wieder Mut gemacht und für die Idee gekämpft. Dabei habe ich ihn als fairen und außerordentlich kollegialen Partner erlebt. Und auch nach seinem Ausscheiden aus dem Amt als Sprecher der Universitäten war ihm viel am Gelingen dieses Vorhabens gelegen und er hat sowohl aktiv als auch mit Rat und neuen Ideen am Zustandekommen mitgewirkt. Für diesen außerordentlich konstruktiven und richtungweisenden Verständigungsprozess zwischen den beiden Mitgliedergruppen gebührt ihm großer Dank und ich blicke dankbar auf diese gemeinsame erfolgreiche Zeit der Zusammenarbeit zurück.

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Zum Prinzip des comply or explain und der Notwendigkeit einer „inhaltlich einheitlichen“ Entsprechenserklärung nach § 161 AktG Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Entstehungsgeschichte, Sinn und Instrumentarium des Systems

IV. Die Entsprechenserklärung als Anknüpfungspunkt V. Fazit

III. Rechtspolitische Diskussion und Rechtsfolgen unrichtiger oder unvollständiger Entsprechenserklärungen

Fragen der Corporate Governance, wie dies heute in „modernem“ Sprachgebrauch heißt, haben den Jubilar mit seinem ausgeprägten Gespür für neue Problemfelder, mit seiner Bereitschaft und Fähigkeit, die so entdeckten neuen Herausforderungen anzunehmen, und der besonders bewunderten Kreativität bei der Entwicklung sachgerechter Lösungen sein ganzes berufliches Leben begleitet.1 Ihn hat sein praktischer Sinn dabei davor bewahrt, die Ergebnisse seines Nachdenkens als für alle Zeit „festgeschrieben“ und „richtig“ anzusehen, vielmehr zeigt sich Peter Hommelhoffs Offenheit für das Neue auch darin, dass er sich immer dem Diskurs mit anderen Meinungen gestellt und sich gegebenenfalls von als besser erkannten Argumenten hat überzeugen lassen. Auch wenn der Jubilar – zusammen mit seinem Schüler Martin Schwab – Profundes zu den „Regelungsquellen und Regelungsebenen der Corporate Governance“ und in diesem Zusammenhang auch zu § 161 AktG publiziert hat,2 besteht deswegen die Hoffnung, dass die nachfolgenden Gedanken zu einem Teilausschnitt der durch § 161 AktG aufgeworfenen Probleme – zumindest – auf sein Interesse stoßen werden.

I. Einleitung § 161 AktG verlangt von Vorstand und Aufsichtsrat einer börsennotierten Aktiengesellschaft, dass sie jährlich „erklären“, dass den vom Bundesministe-

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1 Vgl. nur das weit ausgreifende, zu neuen Ufern strebende Werk „Die Konzernleitungspflicht“ oder das zuletzt zusammen mit Hopt und v. Werder in 2. Aufl. herausgegebene Handbuch Corporate Governance, ferner „Die OECD-Principles“, ZGR 2001, 238 und „Corporate Governance“, ZHR-Beiheft 71 (2002). Jetzt: Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2011, S. 175. 2 In Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl. 2011, S. 71 ff.

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rium der Justiz bekannt gemachten Empfehlungen der „Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex“ entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen des Kodex (DCGK) nicht angewandt wurden oder werden; außerdem ist im Falle einer nicht vollständigen Befolgung in dieser Entsprechenserklärung neuerdings3 zu begründen, warum man von den Empfehlungen abweicht. Mit der genannten Vorschrift hat der Gesetzgeber die von Privaten stammende Zusammenstellung von Empfehlungen und Anregungen, die insgesamt die Regeln der Unternehmensführung abbilden, die die Kommission nach ihrem Erfahrungshorizont für „gut“ hält, auf die rechtliche Ebene gehoben und damit die von ihm nicht einmal versteckt beantwortete Frage heraufbeschworen, welche Rechtsfolgen an einen Verstoß gegen § 161 AktG zu knüpfen sind.4 Da die von Vorstand und Aufsichtsrat abzugebende Entsprechenserklärung das entscheidende Vehikel für die Transformation der wenig aussagekräftig als „soft law“5 bezeichneten Empfehlungen in das Aktienrecht ist, verdient sie als solche, aber auch hinsichtlich ihrer nicht unproblematischen „Einheitlichkeit“ eine nähere Betrachtung. Lösungen für die dabei auftretenden Fragen – auch der Jubilar6 hat sich hierzu geäußert – wird man indessen nur finden können, wenn man sich das gesamte Regelungssystem unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte und der Ziele vergegenwärtigt, die der Gesetzgeber mit § 161 AktG verfolgt hat.

II. Entstehungsgeschichte, Sinn und Instrumentarium des Systems Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift ist nur nachzuvollziehen, wenn man sie in den größeren Kontext der internationalen Entwicklung stellt, die in den letzten beiden Jahrzehnten, ausgehend von dem angelsächsischen Rechtskreis, im Zusammenwirken von Juristen und Ökonomen vorangetrieben worden ist.7 Allerdings darf man dabei nicht der Fehlvorstellung erliegen, als handele es sich um ein gänzlich neues, erstmals aufgetretenes Problem: Die Sachfragen, die u. a.8 durch den Konflikt zwischen Fremdmanager und Anteilseigner strukturell vorgegeben sind, waren schon immer, besonders im Rahmen der Regress-

__________ 3 § 161 Abs. 2 Satz 1 AktG ist durch das BilMoG entsprechend neu gefasst worden. 4 Vgl. dazu aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Leitentscheidungen BGHZ 180, 9 – Kirch/Deutsche Bank und BGHZ 182, 272 – Umschreibungsstopp; dazu weiter W. Goette in FS Hüffer, 2010, S. 225 ff.; W. Goette, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2009, S. 38 ff., 39 f., 45 f. und W. Goette, GWR 2009, 459. 5 Semler in MünchKomm. AktG, 2. Aufl. 2004, § 161 AktG Rz. 28 im Anschluss an z. B. Lutter, ZGR 2000, 1, 18 und Ulmer, ZHR 166 (2002), 150, 162 sowie AcP 202 (2002), 143, 168. 6 Hommelhoff/Schwab in Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Handbuch Corporate Governance (Fn. 2), S. 89 ff. 7 Vgl. dazu Hopt, ZHR 175 (2011), 444 ff. mit sehr eingehender Darstellung der bis auf Adam Smith zurückgehenden Entwicklung. 8 Konflikte, die durch sachgerechte Leitung und Überwachung beherrscht werden müssen, können natürlich auch in Gestalt von Mehrheits-/Minderheitssituationen entstehen. Entsprechendes gilt im Verhältnis zu den Arbeitnehmern oder Vertragspartnern der Gesellschaft.

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Zum Prinzip des comply or explain

nahme gegen Unternehmensführer,9 Gegenstand richterlicher Erkenntnisse und literarischer Erörterung. Die weltweiten Krisen der jüngeren Vergangenheit, vor allem die jüngste Finanzkrise haben aber die Frage10 aufgeworfen, ob eine gute Unternehmensführung ihren Eintritt hätte verhindern oder die Folgen jedenfalls hätte abmildern können; immerhin hat sie zu einer Bewusstseinsschärfung geführt,11 Anlass für zielgerichtete Forschung12 sowie vielfach für ein Tätigwerden des Gesetzgebers13 gegeben. Die Regierungskommission Corporate Governance,14 auf deren Wirken die gesetzliche Regelung zurückzuführen ist, ist vor dem Hintergrund des Falles Philip Holzmann mit dem Ziel eingesetzt worden, Defizite der deutschen Unternehmenskultur – das betrifft Leitung und Überwachung gleichermaßen – aufzuspüren und Vorschläge für eine Modernisierung des rechtlichen Regelwerks zu erarbeiten. Diese Vorschläge sollten sich indessen nicht auf die Beseitigung etwa vorhandener Mängel beschränken, sondern weiter ausgreifen und den „Finanzplatz Deutschland stärken“ und die Grundlagen für eine Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit deutscher Unternehmen auch bei der Internationalisierung der Märkte schaffen. Ausdrücklich eingeschlossen in diesen Auftrag war die „Neujustierung des Verhältnisses von staatlichem Ordnungsrahmen und Instrumenten der Selbstregulierung.“ Teil D des Berichts der Baums-Kommission15 enthält die näher begründeten Vorschläge, die die Unternehmensführung börsennotierter Gesellschaften betreffen. Gegenüber dem deutschen Recht, das durch einen zwingenden gesetzlichen Rahmen gekennzeichnet ist, der durch Satzung, Geschäftsordnung, Anstellungsverträge, allgemeine Übung und die Rechtsprechung konkretisiert, ergänzt und fortentwickelt wird, stellt die Kommission die Vorzüge der international verbreiteten, vor allem im angelsächsischen Bereich gebräuchlichen „Codes of Best Practice“ oder die Mindeststandards für an der Londoner Börse notierte Gesellschaften („Combinedcode“) als nicht staatliches, selbst geschaffenes „Recht“ der Wirtschaft heraus: Sie zeichnen sich nach Meinung der Kommissionsmitglieder nicht nur durch ein größeres Maß an Selbstregulierung, sondern auch dadurch aus, dass sie weniger abstrakt gestaltet sind, konkretere und eingehendere Einzelempfehlungen enthalten und damit ein höheres Maß an Verständlichkeit für die Investoren für sich in Anspruch nehmen

__________ 9 S. W. Goette in FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 123 ff.; W. Goette in Hommelhoff/Hopt/ v. Werder, Corporate Governance Handbuch (Fn. 2), S. 713 ff., wobei nicht unberücksichtigt bleiben darf, dass sich der genannte Konflikt außer bei der Verfolgung von Haftungsansprüchen auch in anderer Weise, z. B. bei der Abberufung aus wichtigem Grund zeigen kann. 10 Nach den Ergebnissen neuerer Untersuchungen, vgl. z. B. Nachweise bei Hopt, ZHR 175 (2011), 444, 447 f. mit Fn. 11 sowie 461 und Bachmann, AG 2011, 181, 185 unter Hinweis u. a. Mülbert, ZHR 173 (2009), 1 ff., Spindler, AG 2010, 601, 605 und Möslein, JZ 2010, 72, 78 ff. soll dies eher nicht der Fall sein. 11 Vgl. Hopt, ZHR 175 (2011), 444, 461 f. 12 Vgl. Hopt, ZHR 175 (2011), 444, 446. 13 Vgl. Hopt, ZHR 175 (2011), 444, 447 mit Fn. 6. 14 S. Baums, Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, S. 1. 15 Baums (Fn. 14), S. 49 Rz. 5 ff.

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können. Deutsche Unternehmen, die auf die Finanzmittel auch der international agierenden Investoren angewiesen sind, haben deswegen den Wunsch geäußert, ähnliche zusammenfassende Informationen über die Führung ihrer Gesellschaften zur Verfügung stellen zu können. Vor diesem Hintergrund ist die Erstellung des Frankfurter „Code of Best practice“ und des Berliner „German Code of Corporate Governance“ zu verstehen, die die Baums-Kommission vorgefunden hat.16 Sie hat, diesen Vorbildern folgend, die Schaffung eines einheitlichen Modellkodex17 vorgeschlagen, dessen wesentliches Ziel die Information der potentiellen Anleger und Aktionäre darüber ist, wie die konkrete deutsche börsennotierte Aktiengesellschaft geführt wird. Am Anfang dieser Information steht naheliegenderweise die Darstellung, nach welchen zwingenden Regeln jede deutsche Aktiengesellschaft organisiert und geführt werden muss. Deswegen enthält der DCGK einerseits eine – nicht immer glückliche, weil der erforderlichen sprachlichen Stringenz entbehrende und mitunter Missverständnisse hervorrufende18 – Darstellung des geltenden deutschen Aktienrechts. Wesentlicher ist demgegenüber, dass der Modellkodex – diesseits der als unerlässlich zwingend angesehenen Regeln – Empfehlungen zu den Führungsgrundsätzen enthält, die nicht verbindlich sind, aber Optionen für Deregulierung und Flexibilisierung schaffen und es dem Markt überlassen, ob sie als Ausweis einer „guten“ Unternehmensführung akzeptiert werden. Das Instrument, die künftigen Anleger und die gegenwärtigen Anteilseigner über die angewandten Führungsgrundsätze zu unterrichten, ist das comply or explain-System. Es beschränkt sich jedoch nicht allein auf diese Informationsfunktion, vielmehr verfolgt es zugleich das Ziel, die im DCGK zusammengestellten Grundsätze „guter“ Unternehmensführung auf dem Wege der Selbstregulierung und auf gesetzliche Anordnungen verzichtend möglichst weitgehend in der unternehmerischen Praxis zu etablieren: Weil sich keine Gesellschaft dem Markt gegenüber – so ist die später vom Gesetzgeber übernommene Erwartung der Baums-Kommission gewesen – gern als „nicht gut geführtes“ Unternehmen präsentieren mag, wird bewusst ein indirekter Zwang zur Befolgung ausgelöst, der durch die jetzt bestehende Begründungspflicht bei Abweichungen noch verstärkt wird. Obwohl das Prinzip des comply or explain nicht unbedingt gesetzlich hätte abgefedert werden müssen, man es vielmehr dem Markt hätte überlassen können, durch seine Reaktionen die Gesellschaften zu veranlassen, sich dazu zu äußern, wie sie sich zu dem Modellkodex stellen, hat die Baums-Kommission einen Mittelweg zwischen völliger Unverbindlichkeit und strikter Verbindlichkeit als vorzugswürdig angesehen. Die dafür gefundene Lösung, die die betroffenen Organmitglieder auf gesetzlichem Weg zwingt, sich mit dem Thema eingehend zu beschäftigen, das Für und Wider der Empfehlungen zu prüfen und

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16 Baums (Fn. 14), S. 49 f. Rz. 6. 17 Baums (Fn. 14), S. 51 f. Rz. 7. 18 Vgl. dazu auch Ringleb in Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, 4. Aufl. 2010, Rz. 42.

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Zum Prinzip des comply or explain

zwischen Befolgung und Abweichung zu wählen, ist die jährlich abzugebende Entsprechenserklärung. Sie unterrichtet die gegenwärtigen und die künftigen Aktionäre darüber, ob überhaupt und inwieweit die Kodexempfehlungen bei der Leitung und Überwachung der Gesellschaft befolgt werden. Mit diesem Schritt weg von der reinen Selbstregulierung aufgrund privater Initiative hin zu einem gesetzlich begründeten Zwang, über Befolgung oder Nichtbefolgung der Kodexempfehlungen zu entscheiden und das Ergebnis dieses Abwägungsprozesses zu kommunizieren, ist gleichzeitig das Erfordernis verbunden, dass der Staat durch die Besetzung der das Regelwerk aufstellenden und fortschreibenden Kodexkommission, aber auch durch die Bekanntmachung des Kodex eine Mitverantwortung dafür übernimmt, dass die Empfehlungen, auf die sich die gesetzliche Erklärungspflicht bezieht, mit dem zwingenden Recht in Einklang stehen.19 Der Gesetzgeber hat diese Vorschläge der Regierungskommission mit dem durch Art. 1 Nr. 15 des TransPuG geschaffenen § 161 AktG aufgegriffen und weitgehend umgesetzt. Wie die sehr differenzierenden, im Auftrag der Regierungskommission DCGK angestellten Untersuchungen belegen,20 ist das vom Gesetzgeber verfolgte Konzept weitgehend aufgegangen: Auch wenn bisher nur ein kleiner Teil der – großen – Gesellschaften das sog. Übernahmemodell gewählt hat, also nach seiner Entsprechenserklärung sämtliche Empfehlungen befolgt, lässt sich doch feststellen, dass die betroffenen Gesellschaften die Empfehlungen für eine „gute Unternehmensführung“ zu einem sehr hohen Anteil befolgen.21 Nicht überraschend dabei ist, dass tendenziell die großen, auf den Kapitalmarkt stärker angewiesenen Gesellschaften eher folgsam sind als kleinere Unternehmen; hier dürfte sich der bereits angesprochene Legitimationsdruck, der ja nach dem comply or explain-Konzept durchaus beabsichtigt ist, bemerkbar machen. Im Übrigen offenbaren diese begleitenden Untersuchungen einen weiteren Befund, der mit dem – dem deutschen Recht im Ansatz unbekannten – Selbstregulierungssystem verbunden ist: Einzelne, in den KodexReporten so genannte neuralgische Empfehlungen,22 bei denen in höherem Maße in der Vergangenheit die Befolgung abgelehnt worden ist – markante Beispiele dafür sind der Zwang zur Offenlegung der individuellen Vergütung,23 der zwingende Selbstbehalt bei der D&O-Versicherung,24 das grundsätzliche

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19 Vgl. dazu Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages zum TransPuG bei Seibert, Materialiensammlung, 2002, S. 68. 20 Vgl. zuletzt v. Werder/Talaulicar, Kodexreport 2010, DB 2010, 853; ferner spezielle Untersuchungen von Werder/Talaulicar/Pissarczyk, AG 2010, 62 und v. Werder/ Pissarczyk/Böhme, AG 2011, 492. Ferner v. Werder in Ringleb/Kremer/Lutter/ v. Werder, DCGK, 4. Aufl. 2010, Rz. 1638 ff. m. w. N. zu den einschlägigen Forschungen. 21 v. Werder/Talaulicar, Kodexreport 2010, DB 2010, 853, 861. Bestätigt wird dieser Befund durch die Einzeluntersuchungen zur Begründung von Abweichungen, die bis zum Inkrafttreten des BilMoG „nur“ im DCGK empfohlen, für die Gesellschaften aber nicht verpflichtend war, s. v. Werder/Talaulicar/Pissarczyk, AG 2010, 62 und v. Werder/Pissarczyk/Böhme, AG 2011, 492. 22 v. Werder/Talaulicar/Pissarczyk, AG 2010, 62, 67. 23 § 285 Abs. 1 Nr. 9 lit. a Satz 5 HGB und § 314 Abs. 1 Nr. 6 lit. a Satz 5 HGB; dazu näher Ringleb (Fn. 18), Rz. 767 ff. 24 § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG, dazu näher Ringleb (Fn. 18), Rz. 519 ff.

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Verbot eines unmittelbaren Wechsels vom Vorstand in den Aufsichtsrat25 oder der Abfindungs-Cap26 – müssen die betroffenen Organe der Gesellschaften in Zukunft nicht mehr belasten, weil der Gesetzgeber eingegriffen und die Empfehlung zu einer gesetzlichen Pflicht erhoben hat. Insofern – das hat sich insgesamt bei der Schaffung des VorstAG in besonderer Weise gezeigt – hat die Kodexkommission mit dem DCGK, wenn auch ungewollt,27 eine Art Vorreiterrolle übernommen: Der Gesetzgeber belässt es nicht bei der Selbstregulierung der beteiligten Kreise, sondern geht zur gesetzlichen Anordnung über, sobald ihm dies als sachgerecht erscheint, weil er auf identifizierte Lücken gestoßen worden ist oder aber weil er bestimmte gesellschaftspolitische Vorstellungen durchsetzen will.

III. Rechtspolitische Diskussion und Rechtsfolgen unrichtiger oder unvollständiger Entsprechenserklärungen Die Sinnhaftigkeit des Konzepts und seine Ausgestaltung waren von Anbeginn Gegenstand teils skeptischer, teils affirmativer Erörterung. Angesichts der für die deutsche Rechtspraxis eher ungewöhnlichen, von der Baums-Kommission vorgeschlagenen Kombination von Selbstregulierung durch eine nichtstaatliche Stelle mit einem über § 161 AktG ausgeübten gewissen Druck auf die Beteiligten kann dies nicht verwundern.28 Auch wenn nicht alle betroffenen Gesellschaften in gleichem Maße, vor allem nicht ohne Einschränkungen den Empfehlungen des Kodex folgen, so hat sich aus der Sicht der Initiatoren,29 das Konzept doch weitgehend bewährt, weil – natürlich abhängig von der Größe der Gesellschaft und ihres Angewiesenseins auf den Kapitalmarkt – die Sorge, vom Markt „abgestraft“ zu werden, den vom Gesetz durchaus intendierten faktischen Zwang zum comply hervorgerufen hat. Wenn die handelnden Organe sich allerdings nur von diesem Legitimationsdruck steuern lassen, umfängliche Entsprechenserklärungen abgeben, nach diesen Regeln aber nicht leben oder die Spielräume, die der DCGK eröffnet, möglichst weit in Richtung auf eine Nichtbefolgung der Empfehlungen ausschöpfen, weil sie an deren Sinnhaftigkeit oder Effizienz nicht glauben, relativieren sich die Erfolgszahlen.30 In jüngerer Zeit ist die – teilweise sehr kritische – Diskussion durch verschiedene Entwicklungen, zu denen auch der offenbar schwer zu bremsende Brüsse-

__________ 25 § 100 Abs. 2 Nr. 4 AktG; dazu näher Ringleb (Fn. 18), Rz. 1061 ff. 26 § 87 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 AktG; dazu Ringleb (Fn. 18), Rz. 755 ff., 760a. 27 Vgl. K. P. Müller, Anhörung als Vorsitzender der Kodexkommission zum VorstAG, Prot. Nr. 143 des Rechtsausschusses S. 35, 159 f.; ähnlich Kremer für den BDI ebendort S. 113; vgl. dazu Seibert in FS W. Goette, 2011, S. 487, 495. 28 Skeptisch z. B. Ulmer, ZHR 166 (2002), 150, 178–181; Ulmer, AcP 202 (2002), 143 ff.; gegenteilig z. B. Lutter, ZGR 2001, 224, 237; vor dem Hintergrund der OECDPrinciples Hommelhoff, ZGR 2001, 238 ff., 264 (Thesen). 29 Vgl. z. B. v. Werder (Fn. 20), Rz. 1645. 30 Ähnlich Hoffmann-Becking, ZIP 2011, 1173, 1174 „These 3“; Hoffmann-Becking in FS Hüffer, 2010, S. 337, 353; vgl. auch den Appell von v. Werder, DB Standpunkte 2011, 49.

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ler Regulierungseifer31 gehört, wieder aufgeflammt32 und hat sogar zu der Forderung nach einer Abschaffung33 des Systems von Kodex und Entsprechenserklärung geführt, wobei zur Unterlegung der aus anderen Gesichtspunkten gespeisten Kritik teilweise schon seit langem bekannte Punkte, wie die als bedenklich angesehene Verfassungskonformität34 von § 161 AktG oder die fehlende parlamentarische Mitwirkung35 bei der Berufung der Kommissionsmitglieder und beim Inhalt der Empfehlungen angeführt werden. Dass diese Fragen wieder problematisiert werden, ist einerseits veranlasst durch die Entwicklung der höchstrichterlichen und der instanzgerichtlichen Rechtsprechung, die Verstöße gegen § 161 AktG, also gegen die Richtigkeit und Vollständigkeit der Entsprechenserklärung nicht sanktionslos36 lässt und damit die Sorge heraufbeschwört, dass über den Umweg des § 161 AktG das „soft law“ des DCGK doch eine ihm ohne parlamentarische Kontrolle nicht zustehende Verbindlichkeit für die Unternehmen mit erheblichen Folgen nach sich zieht. Andererseits

__________ 31 Das Grünbuch der EU-Kommission (KOM [2011] 164/03) – dazu Jung, BB 2011, 1987 ff. und jüngst Hommelhoff bei der Jahrestagung 2011 der Gesellschaftsrechtlichen Vereinigung (Fn. 1) – greift unter Missachtung der Kompetenzen der Kommission und des Subsidiaritätsgedankens weit in die nationalen Regeln ein und lässt eine deutliche Verschärfung gerade im Bereich des comply or explain erwarten, wenn sich die dort niedergelegten Vorstellungen durchsetzen sollten, vgl. dazu z. B. Peltzer, NZG 2011, 961 ff.; mit Recht strikt ablehnend Hennrichs, GmbHR 2011, R257 und Handelsrechtsausschuss des DAV, NZG 2011, 936 ff.; kritisch auch Weber-Rey, BB 2011 Heft 41, S. I. 32 Vgl. Jahn, FAZ v. 17.6.2010, v. 11.10.2010 und v. 1.7.2011; ferner Bachmann, AG 2011, 181, 191; Hoffmann-Becking (Fn. 30), S. 337, 353; Hoffmann-Becking, ZIP 2011, 1173; Hüffer, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2010, S. 63 ff., 79; Kremer, ZIP 2011, 1177; Gehling, ZIP 2011, 1181 (zusammenfassender Diskussionsbericht); Peltzer, NZG 2011, 281, 285; Peltzer vor dem Hintergrund des Grünbuchs der EUKommission, NZG 2011, 961 ff.; Mülbert, ZHR 174 (2010), 375, 382, 384; v. Werder, DB Standpunkte 2011, 49; Gehling, DB Standpunkte 2011, 51; Harbarth, DB Standpunkte 2011, 53; Kremer, DB Standpunkte 2011, 55; Spindler, NZG 2011, 1007; Bröcker, Der Konzern 2011, 313; zur internationalen Betrachtung vgl. Hopt, ZHR (2011), 444, 519 f. m. w. N.; Hopt, FAZ v. 15.2.2012; speziell zur Governance der Banken sei auf die Gutachten und die Erörterungen der wirtschaftsrechtlichen Abteilung des 68. DJT in Berlin hingewiesen; vgl. auch Priester, ZIP 2011, 2081, 2084 f. 33 Vgl. z. B. Waclawik, FAZ v. 15.6.2011; auch Spindler, NZG 2011, 1007 ff.; Bröcker, Der Konzern 2011, 313; Timm, ZIP 2010, 2125, 2128 mit dem auch bei selbstverständlicher Anerkennung der weitgehenden Freiheit, sich zu Rechtsfragen unsachlich zu äußern, bemerkenswerten dictum, es handele sich bei dem Konzept des Gesetzgebers um eine „drittblödeste“ Idee. 34 Mülbert nach Jahn FAZ v. 11.10.2010; vgl. dazu näher Wernsmann/Gatzka, NZG 2011, 1001; Spindler, NZG 2011, 1007 ff.; vgl. ausführlich Tröger, ZHR 175 (2011), 746 ff., 758 f.; a. A. Bachmann, AG 2011, 181, 191. 35 Vgl. z. B. die Wiedergabe der Diskussion bei Jahn, FAZ v. 11.10.2010; positiv dazu Harbarth, DB Standpunkte 2011, 53. 36 BGHZ 180, 9 – Kirch/Deutsche Bank; BGHZ 182, 272 – Umschreibungsstopp; OLG München, ZIP 2009, 133; LG Hannover, ZIP 2010, 833; vgl. dazu auch W. Goette (Fn. 4), S. 225 ff.; Kleindiek in FS W. Goette, 2011, S. 239 ff. mit dem zutreffenden Hinweis (S. 252), dass die Lösung der höchstrichterlichen Rechtsprechung vom Gesetzgeber erzwungen war; krass ablehnend und dabei verkennend, dass § 161 AktG zu den von § 243 AktG erfassten Normen gehört, z. B. Bröcker, Der Konzern 2011, 313.

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wird von Mitgliedern der Kommission selbst das Vorgehen des Gesetzgebers, ausgehend von bestimmten Kodexempfehlungen zwingendes Gesetzesrecht zu schaffen, als dem Gedanken der Selbstregulierung abträglich und die Arbeit der hochkarätig besetzten Kodexkommission desavouierend37 betrachtet. Schließlich wird aus der Sicht der Unternehmen eine gewisse Tendenz der EU-Kommission kritisch gesehen, ein mitunter unverhohlen angedrohtes gesetzgeberisches Eingreifen38 dadurch abwenden zu wollen, dass sie „vorauseilend“39 bestimmten allgemeinen gesellschaftspolitischen Forderungen nachgibt, ohne dass sichergestellt ist, dass die Empfehlung wirklich eine Verbesserung der Unternehmensführung zur Folge hat.40 Dass es zu einer Rückkehr zu dem vor dem TransPuG bestehenden Rechtszustand kommen könnte, die Kodexkommission also aufgelöst und § 161 AktG aufgehoben werden könnte,41 dürfte auszuschließen sein, nachdem im Zuge der Umsetzung der Abänderungsrichtlinie im Vertrauen auf die Wirkkräfte des Marktes gerade das System des comply or explain gestärkt und ausgebaut worden ist. Eine andere Frage ist indessen, ob der Gesetzgeber nicht die Vorschläge42 aufgreifen sollte, die darauf abzielen, dem jetzigen System größere Legitimation zu verschaffen, indem die Berufung der Mitglieder der Kommission parlamentarischer Kontrolle unterworfen wird oder der Gesetzgeber größere Zurückhaltung bei seinen Regulierungsbemühungen43 an den Tag legt.44

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37 Vgl. K. P. Müller, Anhörung als Vorsitzender der Kodexkommissionzum VorstAG, Prot. Nr. 143 des Rechtsausschusses S. 35, 159 f.; ähnlich Kremer für den BDI ebendort S. 113; vgl. dazu Seibert (Fn. 27), S. 487, 495; ferner Kremer, ZIP 2011, 1177, 1179. 38 Z. B. zur Frauenquote etwa die Drohung der Bundesministerin der Justiz oder der Justiz-Kommissarin Reding, vgl. dazu Hopt, ZHR 175 (2011), 460 Fn. 72 und 470 Fn. 125. 39 Paradigmatisch die „Diversity“-Empfehlungen in DCGK 5.4.1 Abs. 2; Jahn, FAZ v. 11.10.2010 spricht in diesem Zusammenhang gar von der Usurpation eines allgemeinpolitischen Mandats. 40 Vgl. die Kritik bei Jahn, FAZ v. 11.10.2010; s. ferner Mülbert, ZHR 174 (2010), 375 ff., 384, zugleich gegen die Tendenzen des Grünbuchs der EU; strikt ablehnend die Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des DAV, NZG 2011, 936 ff. zum Grünbuch unter Hinweis auf die fehlende Regelungskompetenz der EU für „geschlechterspezifische Diversität“ der Besetzung des Aufsichtsrates (Allgemeine Anmerkungen) und zur fehlenden Gewährleistung einer allein deswegen sachgerechten Besetzung, weil eine bestimmte Frauenquote erreicht wird (zu Frage 4, S. 938). A. A. Bachmann, ZIP 2011, 1131 ff. die Kodex-Empfehlungen begrüßend, um gesetzgeberisches Eingreifen zu verhindern. 41 Waclawik, FAZ v. 15.6.2011; das glaubt auch Hoffmann-Becking, ZIP 2011, 1173, 1176 „These 10“ nicht; wie hier Bachmann, AG 2011, 181, 192; vgl. jetzt auch noch einmal den Zuruf von Hopt, FAZ v. 15.2.2012. 42 Immerhin hat die Kodex-Kommission schon selbst einen ersten Schritt getan, indem sie die von ihr im laufenden Jahr ins Auge gefassten Änderungen vorab zur Diskussion stellt, vgl. zu entsprechenden Forderungen Hoffmann-Becking (Fn. 30), S. 337, 353; Hoffmann-Becking, ZIP 2011, 1173, 1175 „These 8“; vgl. auch Jahn, FAZ v. 24.2.2011; Gehling, DB Standpunkte 2011, 51; Kremer, DB Standpunkte 2011, 55 f. 43 Richtig Bachmann, AG 2011, 181, 193; s. auch Peltzer, NZG 2011, 961, 963. 44 S. jetzt Bundesfachausschuss Wirtschafts-, Haushalts- und Finanzpolitik der CDU – Pressemitteilung v. 17.10.2011 (vgl. auch Jahn, FAZ v. 19.10.2011), der diese Fragen aufgreift.

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Dem Gedanken des comply or explain würde es im Übrigen entsprechen, wenn die Gesellschaften in weit größerem Umfang als bisher den Mut aufbrächten, von ihnen als unpassend angesehene Empfehlungen nicht zu befolgen und dies in einer dem Sinn des Gesetzes entsprechenden Weise zu begründen.45 Allerdings muss man sehen, dass dieser Ruf nach einer größeren „Abweichungskultur“ zwar im Einklang mit dem System des comply or explain steht, dass er aber mit dem vom DCGK auch verfolgten Ziel konfligiert, die Empfehlungen als Ausprägung „guter“ Unternehmensführung, also als einen gewissen Standard anzusehen, von dem abzuweichen sich für eine sachgerecht geführte börsennotierte Aktiengesellschaft eigentlich „nicht gehört.“ Die Kodexkommission ihrerseits könnte zu einer gesteigerten Akzeptanz „aus Überzeugung“ sehr beitragen, wenn sie sich bei der Formulierung ihrer Empfehlungen mehr an deren Notwendigkeit und Effizienz als an deren – aus der Sicht ihrer Mitglieder bestehenden – Wünschbarkeit orientieren und vor allem strikt die Grenzen ihres Auftrags beachten, nämlich darauf verzichten würde, sich auf das ihr verschlossene Gebiet der abändernden Gesetzesinterpretation46 zu begeben. Für die gerichtliche Praxis schließlich ist zu wünschen, dass sie den differenzierenden47 Leitentscheidungen des II. Zivilsenats des BGH48 folgt und fehlerhafte Entsprechenserklärungen nur dann sanktioniert, wenn das mit § 161 AktG verfolgte Ziel, den Aktionären eine autonome Entscheidung auf richtiger und vollständiger Grundlage zu ermöglichen, in relevanter Weise verfehlt worden ist. Geschieht dies, besteht – jedenfalls im Hinblick auf Entlastungsbeschlüsse – keinerlei Anlass, die Anfechtbarkeit durch Gesetz auszuschließen, wie dies von Kritikern49 wiederholt vorgeschlagen worden ist; angezeigt wäre dieser

__________ 45 So auch Bachmann, AG 2011, 181, 192; auch Hopt verlangt mehr „Abweichungskultur“, FAZ v. 15.2.2012. 46 Vgl. die Kritik bei Timm, ZIP 2010, 2125, 2129, Fn. 84 m. w. N.; Hoffmann-Becking, ZIP 2011, 1173, 1175, „These 7“; Peltzer, NZG 2011, 961, 968; ferner Bundesfachausschuss Wirtschafts-, Haushalts- und Finanzpolitik der CDU – Pressemitteilung v. 17.10.2011 (vgl. auch Jahn, FAZ v. 19.10.2011). 47 Die Behauptung von Jahn, FAZ v. 1.7.2011, die höchstrichterliche Rechtsprechung habe die Anfechtbarkeit von Entlastungsbeschlüssen betr. Organe, die gegen § 161 AktG verstoßen haben, „erfunden“, geht daran vorbei, dass die Nichtbeachtung von § 161 AktG ein Gesetzesverstoß ist, der von § 243 AktG erfasst wird; BGHZ 182, 272 – Umschreibungsstopp belegt vielmehr das behutsame, restriktive Vorgehen des BGH, wenn nur relevante Unrichtigkeiten, die das Abstimmungsverhalten eines objektiven Aktionärs beeinflussen können, zu einer durchgreifenden Anfechtung des Beschlusses führen; zutreffend aber Kleindiek (Fn. 36), S. 239 ff., 252; Bachmann, AG 2011, 181, 192; polemisch gegen die Rechtsprechungslinie Timm, ZIP 2010, 2125, 2129, weil es nicht schlimm sei, wenn der Verstoß gegen eine „blödsinnige Regelung“ nicht mit Rechtsfolgen belegt werde. 48 BGHZ 180, 9 – Kirch/Deutsche Bank; BGHZ 182, 272 – Umschreibungsstopp. 49 Vgl. z. B. moderat Peltzer, NZG 2011, 961, 968; Priester, ZIP 2011, 2081, 2085 m. w. N.; jetzt Handelsrechtsausschuss des DAV, Stellungnahme Nr. 25/2012 zum RegE der Aktienrechtsnovelle 2012, Tz. 28 ff.; nicht überzeugend auf eine Analogie zu § 30g WpHG abstellend Leuering, DStR 2010, 2255 ff.

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Schritt allerdings, wenn die Gerichte auf dem – verfehlten50 – Weg fortfahren, andere51 als Entlastungsbeschlüsse mit Rücksicht auf § 161 AktG zu kassieren und nicht zugleich mit Hilfe der Regeln über die fehlerhafte Organbestellung52 zu verhindern, dass das gewählte Gremium auf Dauer arbeitsunfähig und der Gesellschaft großer Schaden zugefügt wird.

IV. Die Entsprechenserklärung als Anknüpfungspunkt Ist danach die von Vorstand und Aufsichtsrat abzugebende Entsprechenserklärung sozusagen der „Lift“, mit dem das von Privaten ersonnene und vom Bundesministerium der Justiz nur auf seine Gesetzeskonformität untersuchte Regelwerk des DCGK auf die Rechtsebene befördert wird, gilt es diese Erklärung näher zu betrachten. Dem „comply or explain“-Prinzip folgend haben sich Vorstand und Aufsichtsrat bei der Abgabe der Entsprechenserklärung u. a. dazu zu äußern, ob und in welchem Umfang die Empfehlungen des DCGK befolgt werden. In zeitlicher Hinsicht hat sich die Erklärung sowohl auf die Vergangenheit („entsprochen wurde“ und „nicht angewendet wurden“) als auch auf die Zukunft („entsprochen wird“ und „nicht angewendet werden“) zu erstrecken. Nach Inkrafttreten des Gesetzes ist verschiedentlich53 die Auffassung vertreten worden, einen Zukunftsbezug müsse die Entsprechenserklärung nicht haben. Dem kann nach der Entstehungsgeschichte54 der Vorschrift, ihrem Sinn und Zweck und ihrem Wortlaut nicht gefolgt werden; es handelt sich um einen untauglichen Versuch, die unerwünschten Regelungen möglichst weitgehend „weg zu argumentieren“, so dass dieser Standpunkt mit Recht als überwunden55 gelten kann, er ist auch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung verworfen worden.56 Soweit es um die Verhältnisse in der Vergangenheit geht, handelt es sich um die Mitteilung von Wissen; der zukunftsbezogene Teil der Entsprechenserklärung gibt dagegen die Absicht künftigen Verhaltens wieder, ohne dass daraus eine verpflichtende Selbst-Bindung für die betreffenden Gesellschaftsorgane

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50 LG Hannover, NZG 2010, 744 – Continental; OLG München, ZIP 2009, 133; zustimmend Hölters in Hölters, § 161 AktG Rz. 60; vgl. ferner E. Vetter, NZG 2008, 121 ff.; E. Vetter in FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1345 ff. 51 Es geht vor allem um Wahlbeschlüsse, für die indessen nur unter ganz engen Voraussetzungen überhaupt an eine Anfechtbarkeit gedacht werden kann, vgl. auch Habersack in FS W. Goette, 2011, S. 121 ff. 52 Trefflich Habersack (Fn. 51), S. 121 ff. und ihm folgend Spindler, NZG 2011, 1007, 1012. 53 Schüppen, ZIP 2002, 1269, 1273; Seibt, AG 2002, 249, 251; Seibt, AG 2003, 465, 467 mit der feinsinnigen Behauptung, das Gesetz verwende mit dem Wort „wird“ nur die Präsenzform, obwohl allgemein bekannt ist, dass „wird“ häufig im Sinne von „werden wird“ verwandt wird. 54 Vgl. RegBegr. bei Seibert (Fn. 19), S. 67. So auch die ganz h. M., vgl. z. B. Ulmer, ZHR 166 (2002), 150, 171; Berg/Stöcker, WM 2002, 1569, 1573; Ihrig/Wagner, BB 2002, 789, 791; Pfitzer/Oser/Wader, DB 2002, 1120, 1121; Semler (Fn. 5), § 161 AktG Rz. 111. 55 A. A. jetzt wieder Ederle, NZG 2010, 655, 660, der zukunftsbezogene Teil sei freiwillig. 56 BGHZ 180, 9, Tz. 19 und Leitsatz d) – Kirch/Deutsche Bank.

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begründet würde, dieser verlautbarten Absicht zu folgen. Allerdings folgt aus der nach Sinn und Zweck des gesetzlichen Konzepts selbstverständlichen Pflicht zur Abgabe einer wahrheitsgemäßen57 Erklärung auch des künftigen Verhaltens, dass die Entsprechenserklärung unterjährig berichtigt werden muss, wenn Vorstand und/oder Aufsichtsrat sich später entschließen, anders als angekündigt vorzugehen.58 Das gilt in beiden Richtungen des „comply“, also sowohl dann, wenn die Empfehlungen künftig nicht befolgt werden sollen, wie für den umgekehrten Fall, dass die betreffenden Organe sich von der Sinnhaftigkeit der Empfehlungen überzeugt haben und sie entgegen ihrer ursprünglichen Absicht und Verlautbarung nunmehr anwenden wollen. Bei einer „no comply“Erklärung während der laufenden Periode ist diese Entscheidung zusätzlich zu begründen, während in dem umgekehrten Fall eine Begründung nicht vorgeschrieben ist, sinnvollerweise aber regelmäßig abgegeben werden wird, weil das Unternehmen daran interessiert sein wird, den aus seiner früheren „no comply“Erklärung möglicherweise hervorgerufenen Eindruck, nicht „gut“ im Sinne des DCGK geführt zu werden, zu beseitigen. Die für eine Abweichung von den DCGK-Empfehlungen durch das BilMoG nunmehr vorgeschriebene Begründung komplettiert die Absichtserklärung, gibt ihr aber keinen anderen Rechtscharakter. Allerdings ist der Inhalt dieser Begründung gegebenenfalls Anknüpfungspunkt für die Prüfung, ob sich die Organmitglieder überhaupt ordnungsgemäß mit dem Inhalt der Empfehlungen auseinandergesetzt und auf dieser Grundlage ihr unternehmerisches Ermessen59 sachgerecht ausgeübt haben. Vorhandene wie künftige Aktionäre sollen darüber informiert werden, welche Führungs- und Überwachungsgrundsätze die Gesellschaft lebt, der sie ihr Investment anvertraut haben oder anvertrauen wollen. Soweit es um die bereits vorhandenen Aktionäre geht, ist der vergangenheitsbezogene Teil der Entsprechenserklärung ein Akt der Rechenschaftslegung gegenüber den Anteilseignern, die auf dieser Grundlage auch besser beurteilen können, ob sie ihre Beteiligung aufrecht erhalten wollen oder ihre Gelder lieber in nach ihrer Ansicht besser geführten Gesellschaften investieren wollen. Vergangenheitsbezogen besteht aber auch für künftige Anleger ein bedeutsames Interesse an Information, weil auch auf ihrer Grundlage leichter und mit größerer Sicherheit für die künftige Entwicklung eines Engagements beurteilt werden kann, ob die Gesellschaft vernünftige Führungsgrundsätze befolgt, und weil auch deswegen eher abgeschätzt werden kann, ob sich ein Aktienerwerb lohnt. Entsprechendes gilt erst recht für den zukunftsbezogenen Teil der Entsprechenserklärung,

__________ 57 Kleindiek (Fn. 36), S. 239, 242 f. 58 BGHZ 180, 9, Tz. 19 – Kirch/Deutsche Bank; h. M. vgl. Semler (Fn. 5), § 161 AktG Rz. 120, 121; Spindler in K. Schmidt/Lutter, § 161 AktG Rz. 43; Hüffer, § 161 AktG Rz. 20; Lutter in KölnKomm. AktG, § 161 AktG Rz. 53; Runte/Eckert in Bürgers/ Körber, § 161 AktG Rz. 31; Ringleb (Fn. 18), Rz. 1572 ff.; Kleindiek (Fn. 36), S. 239, 242 f.; a. A. Theusinger/Liese, DB 2008, 1419, 1421; Heckelmann, WM 2008, 2146, 2148. 59 Zutreffend Krieger in FS Ulmer, 2003, S. 365, 378 f.

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der gleichfalls die aus der Sicht des Kapitalmarkts wichtige Transparenz bestimmter für die Anlageentscheidung wesentlicher Parameter herbeiführt. Bei der Abgabe der Entsprechenserklärung handelt es sich um eine dem Legalitätsprinzip unterliegende gesetzliche, organschaftliche Pflicht; nur bei der Frage, ob und in welchem Umfang die Empfehlungen als zu übernehmende Führungsund Überwachungsgrundsätze zu befolgen sind, besteht für die betroffenen Organmitglieder unternehmerisches Ermessen60 nach den Regeln der business judgement rule. Die Abgabe der Entsprechenserklärung ist nicht Aufgabe der Gesellschaft,61 etwa vertreten durch den Vorstand, verpflichtet sind vielmehr unmittelbar die beiden Organe, die die Leitungs- und die Überwachungsaufgabe in dem Unternehmen wahrnehmen, es handelt sich also um eine Organpflicht. Damit ist zugleich klar, dass die Hauptversammlung weder kraft Gesetzes62 noch kraft Delegation63 zuständig sein oder werden kann. Die Regierungsbegründung64 verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass sich die Empfehlungen des DCGK an die Verwaltung richten, und macht durch die Hinzufügung des Wortes „insgesamt“ zusätzlich deutlich, dass für die gute Führung des Unternehmens in ihren aufeinander bezogenen Teilen Leitung und Überwachung beide Organe als solche65 – nicht etwa ihre einzelnen Mitglieder,66 mögen sie auch intern gegenüber der Gesellschaft und dem Organ, dem sie angehören, zur Mitwirkung an der Entsprechenserklärung verpflichtet sein67 – gleichermaßen verantwortlich sind.68 Wie auch sonst bei der Unternehmensführung müssen Vorstand und Aufsichtsrat auch bei der Vorbereitung und bei der Abgabe der Entsprechenserklärung im Interesse der Gesellschaft zusammenwirken und eine – zumindest inhaltlich – einheitliche Verlautbarung nach außen abgeben. Denn mit einer differierenden Aussage über die Befolgung oder Nichtbefolgung der Empfehlungen des DCGK wäre dem Informationszweck der Regelung nicht entsprochen, was zur Folge hat, dass es keine Enthaltung geben darf. § 161 AktG ordnet die Abgabe einer Entsprechenserklärung durch Vorstand und Aufsichtsrat an, schweigt sich aber darüber aus, wie es zur Formulierung und Abgabe dieser Erklärung kommt, ob sie z. B. in einer Urkunde gefasst sein muss und ob und welche sonstigen formellen Erfordernisse beachtet werden

__________ 60 Allg.M. vgl. nur Hüffer (Fn. 58), § 161 AktG Rz. 21. 61 Vgl. Spindler (Fn. 58), § 161 AktGRz. 18; Lutter (Fn. 58), § 161 AktG Rz. 13. 62 Semler (Fn. 5), § 161 AktG Rz. 93; Lutter (Fn. 58), § 161 AktG Rz. 20.; Spindler (Fn. 58), § 161 AktG Rz. 27. 63 Semler (Fn. 5), § 161 AktG Rz. 94; a. A. wohl Hommelhoff/Schwab, Corporate Governance Handbuch (Fn. 2), S. 91 f. für den Sonderfall des Dissenses von Vorstand und Aufsichtsrat. 64 Vgl. Seibert (Fn. 19), S. 65. 65 Semler (Fn. 5), § 161 AktG Rz. 69; Spindler (Fn. 58), § 161 AktG Rz. 18. 66 Semler (Fn. 5), § 161 AktG Rz. 69. 67 Darauf weist Lutter in Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder (Fn. 18), Rz. 1517 f. mit Recht hin. 68 Vgl. RegBegr. bei Seibert (Fn. 19), S. 65: „…, da sich die Verhaltensempfehlungen an die Verwaltung insgesamt richten“.

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müssen.69 Offenbar hat sich der historische Gesetzgeber, ohne allerdings hierfür passende verfahrensrechtliche Regeln zu schaffen, vorgestellt, dass die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG von den beiden Organen als eine Erklärung verlautbart wird.70 Damit würde jedenfalls auch äußerlich zum Ausdruck gebracht werden, dass es sich um eine Erklärung der „Verwaltung insgesamt“ handelt, an welche die höchstrichterliche Rechtsprechung71 zutreffend die Konsequenz geknüpft hat, dass es zu einer wechselseitigen Zurechnung unvollständiger oder unrichtiger Erklärungen gegenüber den Mitgliedern des anderen Organs kommt, wenn und soweit diese Kenntnis davon hatten oder hätten haben müssen, auch wenn die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit eine Empfehlung betrifft, die nur an das andere Organ gerichtet ist. Zwingend ist es indessen nicht, dass nur mit einer auch äußerlich einheitlichen Entsprechenserklärung dem Zweck des § 161 AktG entsprochen werden kann; das mag erklären, warum das Gesetz keine Aussagen dazu trifft, wie es zur Formulierung und Abgabe dieser formell einheitlichen Erklärung kommen sollte, dass vielmehr durch dieses Schweigen auf die jeweils für Vorstand und Aufsichtsrat geltenden Beschlussvorschriften verwiesen wird. Unerlässlich ist indessen, dass beide Organe eine inhaltlich übereinstimmende Entsprechenserklärung abgeben, weil anders der Gesetzeszweck verfehlt würde, den Kapitalmarkt zutreffend und vollständig darüber zu unterrichten, ob sich die Verwaltung der Gesellschaft ganz oder teilweise an die Empfehlungen des DCGK hält oder ob und inwieweit sie von ihnen abweicht und welches die für eine solche Nichtbefolgung maßgebenden Gründe sind. Soweit also die beiden Organe nicht in einer gemeinsamen Sitzung über einen einheitlichen Text Beschluss fassen, der anschließend als die Entsprechenserklärung der Verwaltung publiziert werden kann, reicht es aus, wenn aufeinander abgestimmte Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat in den jeweiligen Gremien gefasst werden, die anschließend zu der Entsprechenserklärung der Verwaltung zusammengeführt werden. Das wird auch hier am besten in der Weise geschehen, dass eine textgleiche Beschlussvorlage zur Abstimmung gestellt wird; denkbar wäre aber auch ein Zustimmungsbeschluss zu dem entsprechend gestalteten, u. U. mit einer Begründung versehenen Beschluss des anderen Organs, solange die inhaltliche Einheitlichkeit der Erklärung gewährleistet ist. Mangels eigener verfahrensrechtlicher Bestimmungen über das Abstimmungsverfahren bei der Entsprechenserklärung müssen deswegen die allgemeinen Regeln herangezogen werden. Das bedeutet, dass sowohl der Vorstand wie der

__________ 69 Vgl. die Schilderung eines möglichen Verfahrensablaufs bei Ringleb (Fn. 18), Rz. 1527 ff. 70 Vgl. Materialen bei Seibert (Fn. 19), S. 65: „Die Compliance-Erklärung ist von Vorstand und Aufsichtsrat abzugeben, da die Verhaltensempfehlungen sich an die Verwaltung insgesamt richten“ (Hervorhebung hier). S. dazu auch Kleindiek (Fn. 36), 239, 250 f. der nur in diesem Fall beide Organe in die Gesamtverantwortung nehmen will. Dem ist nicht zu folgen, weil es nur auf die inhaltliche Übereinstimmung ankommen kann. 71 BGHZ 180, 9, Tz. 27 – Kirch/Deutsche Bank.

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Aufsichtsrat je für sich nach den für sie geschaffenen Bestimmungen zu einer Entschließung kommen müssen, die anschließend – jedenfalls inhaltlich, wenn nicht sogar der Form nach – zusammengeführt werden. Es bestehen jedoch keine rechtlichen Bedenken dagegen, dass beide Gremien in einer gemeinsamen Sitzung72 ihre für die Abgabe der Entsprechenserklärung konstitutiven Beschlüsse fassen; dabei versteht sich, dass es sich rechtlich um zwei Beschlüsse des Vorstands einerseits und des Aufsichtsrats andererseits handelt, selbst wenn über einen einheitlichen Text gleichzeitig beraten und abgestimmt wird. Der gesetzlichen Forderung nach Abgabe einer wahrheitsgemäßen und vollständigen Entsprechenserklärung gerecht zu werden, kann im praktischen Vollzug des § 161 AktG auf Schwierigkeiten stoßen. Denn nicht alle Empfehlungen richten sich sowohl an den Vorstand wie an den Aufsichtsrat, gleichwohl sollen beide Organe eine Erklärung abgeben; außerdem ist der zeitliche Bezug – Erklärung betreffend die Vergangenheit einerseits und das zukünftige Verhalten adressierend andererseits – zu berücksichtigen. Soweit es um die Beachtung der Empfehlungen in der Vergangenheit geht, verlautbaren Vorstand und Aufsichtsrat Wissen. Denn die Erklärung hat sich insofern nur zu der Frage zu verhalten, ob den Empfehlungen des DCGK entsprochen wurde oder welche Empfehlungen nicht angewandt wurden. Soweit es um Empfehlungen geht, die in die Zuständigkeit beider Organe fallen – Beispiele finden sich in den Empfehlungen unter DCGK 3.4 Abs. 3 Satz 1, 3.8 Abs. 3 oder 3.10 Satz 1 und 2 – oder von deren Umsetzung der nicht zuständige Teil Kenntnis hat – vgl. z. B. Fragen des Vergütungssystems (DCGK 4.2.2 Abs. 1) oder der Diversity (DCGK 4.1.5) – ist davon auszugehen, dass Vorstand und Aufsichtsrat ohne weiteres über das erforderliche Wissen verfügen, um eine wahrheitsgemäße und vollständige Erklärung abzugeben. Soweit dies ausnahmsweise nicht der Fall sein sollte oder die Beachtung der Empfehlungen sich dem Einblick des jeweils anderen Organs entzieht – Beispiele hierfür sind etwa DCGK 5.2 Abs. 3 Satz 3 (Information des Aufsichtsrates durch seinen Vorsitzenden) oder das Bestehen von Interessenkonflikten in den jeweiligen Gremien –, können die Wissenserklärung nur die dem jeweiligen Organ angehörenden Mitglieder abgeben. In deren Verantwortung liegt es deswegen, darauf zu achten, dass der Vorstand oder der Aufsichtsrat die für den jeweiligen Teilbereich maßgeblichen Beschlüsse richtig fasst. Beispielsweise hat ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied über nur in seiner Person etwa bestehende Interessenkonflikte ggfs. von sich aus den Vorsitzenden zu informieren. Umgekehrt wird der Vorsitzende sicher zu stellen haben, dass nur bei einzelnen Mitgliedern vorhandenes Wissen abgefragt73 und die Antworten, zu deren Abgabe jeder Betrof-

__________ 72 Allg.M. vgl. z. B. Peltzer, NZG 2002, 593, 595; Ihrig/Wagner, BB 2002, 789 f.; Lutter in Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder (Fn. 18), Rz. 1540; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rz. 491; Sester in Spindler/Stilz, § 161 AktG Rz. 11; Spindler (Fn. 58), § 161 AktG Rz. 19; Hüffer (Fn. 58), § 161 AktG Rz. 11; Hölters (Fn. 50), § 161 AktG Rz. 12; nur in einem solchen Fall soll nach Kleindiek (Fn. 36), S. 239, 250 f. Gesamtverantwortung beider Organe eintreten. 73 Allg.M. z. B. Hüffer (Fn. 58), § 161 AktG Rz. 14; Krieger (Fn. 59), S. 365, 372.

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fene aufgrund seiner Mitgliedschaft in dem Organ verpflichtet ist,74 schon bei der organbezogenen Vorbereitung der Entsprechenserklärung verwertet werden. Denn mit der hierauf bezogenen Beschlussfassung tritt die Gesamtverantwortung aller Organmitglieder für die Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Erklärung ein.75 Ob es im Rahmen der danach bestehenden Selbstorganisationspflicht bestimmter Strukturen – etwa einer eigenen Dokumentation oder gar des Einsatzes von Mitarbeitern bedarf76 – lässt sich schwerlich generell beantworten; Vorstand wie Aufsichtsrat als Gesamtgremium und die jeweiligen Vorsitzenden in gesteigerter Verantwortung77 haben jedenfalls in geeigneter Weise dafür zu sorgen, dass der Gesetzesbefehl: „Abgabe einer wahrheitsgemäßen und vollständigen Entsprechenserklärung“ erreicht wird. Soweit entsprechende Beschlüsse des jeweils anderen Organs vorliegen und nicht ausnahmsweise Anhaltspunkte dafür bestehen, dass diese lückenhaft oder gar unrichtig sind, wird man das Bestehen einer besonderen Erkundigungspflicht ablehnen, sondern annehmen müssen, dass sich Vorstand bzw. Aufsichtsrat auf die Verlautbarung des je anderen Organs verlassen dürfen.78 Bei dem zukunftsbezogenen Teil der Entsprechenserklärung verlautbaren Vorstand und Aufsichtsrat nicht Wissen, sondern teilen Ihre Absicht mit, wie sie in der nach der Entsprechenserklärung liegenden Periode mit den Empfehlungen des DCGK umzugehen gedenken. Wie bei der vergangenheitsbezogenen Erklärung setzt dies auch in diesem Zusammenhang voraus, dass sich die Mitglieder beider Organe mit dem Kodexinhalt eingehend beschäftigen, vor allem zur Kenntnis nehmen, ob sich hinsichtlich des Kanons der Empfehlungen seit Abgabe der letzten Erklärung etwas geändert hat. Qualitativ besteht aber ein wesentlicher Unterschied. Denn nunmehr geht es nicht nur um die Feststellung in der Vergangenheit liegender Tatbestände, sondern es ist jetzt eine unternehmerische Entscheidung zu treffen, welche Führungs- und Überwachungsgrundsätze in der Zeit nach Abgabe der Entsprechenserklärung gelten sollen. Das setzt neben der Prüfung der Empfehlungen des DCGK voraus, dass sich Vorstand und Aufsichtsrat vergewissern, ob und wie sich ihr Umgang mit dem DCGK in der Vergangenheit bewährt hat, ob erwartet werden kann, dass nach den Verhältnissen ihrer Gesellschaft sich hieran auch in Zukunft nichts ändern wird, so dass die bisherigen Empfehlungen weiterhin befolgt werden sollen, oder aber, dass analysiert wird, welche Verbesserung eintreten wird, wenn die bisherige Befolgungspraxis geändert bzw. wenn sie der neuen Fassung des DCGK angepasst wird. Auch hier ist, ungeachtet der Adressierung einzel-

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74 Hölters (Fn. 50), § 161 AktG Rz. 22; Sester (Fn. 72), § 161 AktG Rz. 13; Spindler (Fn. 58), § 161 AktG Rz. 28. 75 Lutter (Fn. 58), § 161 AktG Rz. 27; Hüffer (Fn. 58), § 161 AktG Rz. 14; Semler/ Wagner, NZG 2003, 553, 555 f.; Kiethe, NZG 2003, 559, 561; das bestreitet Kleindiek (Fn. 36), S. 239, 250 für den Fall, dass Vorstand und Aufsichtsrat nicht eine „gemeinsame“, also eine Erklärung in einheitlicher Urkunde abgeben – eine feinsinnige Unterscheidung, die dem Geschehen schwerlich gerecht wird. 76 Dazu Hüffer (Fn. 58), § 161 AktG Rz. 14 m. w. N. 77 Zutreffend Hüffer (Fn. 58), § 161 AktG Rz. 14. 78 So auch Krieger (Fn. 59), S. 365, 372; Runte/Eckert in Bürgers/Körber (Fn. 58), § 161 AktG Rz. 13.

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ner Empfehlungen nur an den Vorstand oder nur an den Aufsichtsrat eine Gesamtentscheidung herbeizuführen, was gewisse Vorarbeiten erforderlich macht, u. U. aber auch zu Umsetzungsmaßnahmen zwingt. Die Beratungen von Vorstand und Aufsichtsrat und die am Wohl des Unternehmens ausgerichtete, nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten79 zu treffende Entscheidung kann theoretisch dahin lauten, die Empfehlungen des DCGK würden in vollem Umfang („Übernahmemodell“), teilweise („Selektionsmodell“) oder in Gänze nicht („Ablehnungsmodell“) beachtet, wobei bei gänzlicher oder teilweiser Abweichung auch auf eigene, stattdessen angewandte Führungsgrundsätze („Alternativmodell“) hingewiesen werden kann. Wählen Vorstand und Aufsichtsrat das Übernahmemodell, bereitet die Formulierung der Entsprechenserklärung keine besonderen Schwierigkeiten; eine Begründung ist nicht veranlasst, vielmehr spricht die Vollübernahme für sich, weil sie zum Ausdruck bringt, dass die Gesellschaft nach den für passend erachteten Empfehlungen des DCGK geführt und überwacht wird. Im Anschluss an die Gesetzesmaterialien80 wird überwiegend81 angenommen, dass ein Fall der Vollbefolgung auch dann vorliegt, wenn die Gesellschaft „allgemein“ und ohne „ins Gewicht fallende Abweichungen“ nach den Empfehlungen gelebt hat. Dem wird man im Grundsatz folgen können. Denn hierin kommt der später von der höchstrichterlichen Rechtsprechung82 bei der Bestimmung der Folgen einer unrichtigen Entsprechenserklärung aufgegriffene Gesichtspunkt zum Ausdruck, dass nicht jede Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Erklärung ihren Zweck verfehlt, sondern dass es entscheidend darauf ankommt, dass die Information in einem für deren Adressaten relevanten Punkt fehlerhaft ist. Wenn die Entsprechenserklärung ihren Sinn erreichen soll, darf indessen bei der Annahme eines nicht relevanten Mangels in diesem Zusammenhang keinesfalls großzügig verfahren werden, es geht lediglich darum zu verhindern, dass durch einen zu puristischen Maßstab die praktische Handhabbarkeit des Systems leidet.83 Üblich in der Praxis ist indessen, dass die Gesellschaften nicht das Übernahmemodell wählen, sondern hinsichtlich der Empfehlungen selektieren.84 Diese

__________ 79 Krieger (Fn. 59), S. 365, 378 f.; Hüffer (Fn. 58), § 161 AktG Rz. 21. 80 Vgl. Seibert (Fn. 19), S. 66. 81 S. etwa Seibt, AG 2002, 249, 252; Ringleb (Fn. 18), Rz. 1554; Hüffer (Fn. 58), § 161 AktG Rz. 16; Sester (Fn. 72), § 161 AktG Rz. 38; a. A. Spindler (Fn. 58), § 161 AktG Rz. 32 unter Hinweis darauf, dass der Gesetzeswortlaut und der Sinn einer solchen Interpretation entgegenstehe. 82 BGHZ 182, 272, Leitsatz c) und Tz. 18 – Umschreibungsstopp; vgl. dazu zuvor W. Goette (Fn. 4), S. 225 ff. 83 So auch Sester (Fn. 72), § 161 AktG Rz. 38. 84 Vgl. die Zusammenstellungen von v. Werder (Fn. 20), Rz. 1639 ff., wonach Anfang 2009 nur acht DAX-, TecDAX- und MDAX-gelistete Gesellschaften dem Übernahmemodell gefolgt sind, während die durchschnittliche Befolgungsquote für alle Empfehlungen bei rund 85 % liegt; in der neuesten Untersuchung haben v. Werder/ Pissarczyk/Böhme, AG 2011, 492 ff. bei DAX-Gesellschaften eine Befolgungsquote bezogen auf alle Empfehlungen von 96,3 % ermittelt, während sie bei Gesellschaften des General Standard mit 78,3 % deutlich darunter liegt.

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Teilabweichung kann darauf beruhen, dass beide Organe übereinstimmend bestimmte Empfehlungen für unpassend halten; die Gründe hierfür sind nach der Neufassung des § 161 AktG anzugeben und müssen in jedem Fall so gefasst sein, dass zu erkennen ist, dass die Teilabweichung Ergebnis einer auf rationaler Grundlage getroffenen unternehmerischen Entscheidung ist. Ob eine entsprechende Erklärung auch dann abzugeben ist, wenn Vorstand und Aufsichtsrat zu keiner einheitlichen Beschlussfassung gelangen, ist umstritten. Gegen die Auffassung, bei Dissens der beiden Organe entscheide das Votum des Gremiums, an das sich die Empfehlung richtet,85 spricht die klare gesetzliche Anordnung, dass Vorstand und Aufsichtsrat die Entsprechenserklärung abzugeben haben, es also einer – jedenfalls im Sinne inhaltlicher Übereinstimmung – einheitlichen86 Äußerung bedarf. Die aus diesem Gedanken hergeleitete, vereinzelt vertretene Auffassung,87 es bestehe ein Einigungszwang der beiden Organe, lässt sich dem Gesetz weder nach dem Wortlaut, noch nach seinem Sinn entnehmen. Zutreffend daran ist aber, dass die wohl überwiegend vertretene Ansicht, Vorstand und Aufsichtsrat müssten in diesem Fall ihren Dissens nach außen tragen,88 wenig praktikabel, weil für das Image der Gesellschaft, um das es bei dem comply or explain wesentlich geht, schädlich89 ist und deswegen schwerlich von sorgsam vorgehenden Organen gewählt werden wird. Richtigerweise stellt sich das Problem des Einigungszwangs nur indirekt, weil Vorstand und Aufsichtsrat eine Erklärung abgeben müssen und sich nicht insgesamt oder zu einzelnen Empfehlungen einer Stellungnahme enthalten dürfen. Deswegen wird in einem solchen Fall nur eine auf diese Empfehlung bezogene Abweichungserklärung abgegeben werden können. Denn mangels Einigkeit der beiden zur Abgabe der Entsprechenserklärung berufenen Organe scheidet die Aussage aus, die Empfehlung werde befolgt; nach dem System des § 161 AktG kann dies nur bedeuten, dass die Nichtbefolgung erklärt werden muss, weil eine Enthaltung schlechthin ausscheidet; die den Einigungszwang verlängernde Auffassung, notfalls müsse die – nach dem Organisationsgefüge zweifelsfrei unzuständige Hauptversammlung90 – diese Einigung herbeiführen, ist mit dem Gesetz nicht in Einklang zu bringen; die Hauptversammlung ist erst dann wieder am Zuge, wenn es um die Kundgabe des Vertrauens für Vergangenheit und Zukunft im Rahmen der Entlastung der Organmitglieder oder um die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder geht. Ob Vorstand und Aufsichtsratin der im Falle einer no comply-Erklärung erforderlichen Begründung für die Abweichung den Dissens aufdecken oder die von dem dissentierenden Organ angeführten Argumente als Ablehnungsgrund mitteilen, ist eine Frage unter-

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85 Semler (Fn. 5), § 161 AktG Rz. 83. 86 So auch Hommelhoff/Schwab, Corporate Governance Handbuch (Fn. 2), S. 91 mit der allerdings hier nicht geteilten Folgerung, dass diese Einheitlichkeit notfalls durch die Hauptversammlung geschaffen werden muss. 87 Seibt, AG 2002, 249, 253. 88 So z. B. Claussen/Bröcker, DB 2002, 1199, 1204; Pfitzer/Oder/Wader, DB 2002, 1120 f.; Semler/Wagner, NZG 2003, 553, 555; Hüffer (Fn. 58), § 161 AktG Rz. 19; Spindler (Fn. 58), § 161 AktG Rz. 23. 89 Zutreffend Krieger (Fn. 59), S. 365, 370; Spindler (Fn. 58), § 161 AktG Rz. 23. 90 Hommelhoff/Schwab, Corporate Governance Handbuch (Fn. 2), S. 92.

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nehmerischen Ermessens. Der Fall eines solchen, nach außen getragenen Dissenses wird in der Praxis indessen nur in engen Ausnahmefällen vorkommen, weil mit der Sorgfalt eines ordentlichen Organmitglieds vorgehende Gremien sich den dadurch der Gesellschaft drohenden Imageschaden vor Augen führen und zu Kompromissen finden werden.

V. Fazit Nach dem geltenden Recht ist es Teil der organschaftlichen Pflichten, dass sich Vorstand und Aufsichtsrat mit den Empfehlungen des DCGK vertraut machen und gewissenhaft prüfen, welche Regeln der Führung und Überwachung für ihre Gesellschaft passen und welche nicht. Teil dieser dem Legalitätsprinzip unterliegenden Aufgabe ist ferner die Abgabe einer einheitlichen, den Geboten von Wahrheit und Vollständigkeit gerecht werdenden Entsprechenserklärung; Enthaltungen sind ausgeschlossen, ein Einigungszwang besteht nicht, vielmehr ist im Falle eines Dissenses der beiden Organe zu erklären, dass der DCGK insgesamt oder dass bestimmte Empfehlungen nicht beachtet werden; hierfür besteht Begründungszwang. Bei der Entscheidung, ob und inwieweit dem DCGK gefolgt wird, handeln Vorstand und Aufsichtsrat dagegen in Ausübung unternehmerischen Ermessens.

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Die actio pro socio und Ansprüche der Gesellschafter aus eigenem Recht in der Liquidation der Personengesellschaften Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Der Ablauf der Liquidation im Überblick III. Die Ansprüche der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter und die actio pro socio 1. Der Anspruch auf Beitragsleistung 2. Der Anspruch auf Nachschuss 3. Anspruch auf Rückzahlung unzulässiger Entnahmen, Schadensersatzansprüche 4. Klage auf Auszahlung an den Gesellschafter

IV. Ansprüche gegen den Liquidator 1. Die Rechtsstellung der Liquidatoren 2. Die actio pro socio V. Eigene Ansprüche des Gesellschafters gegen den Liquidator 1. Ansprüche aus dem Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaft und Liquidator 2. Abwehrrechte aus dem Mitgliedschaftsverhältnis VI. Bestellung eines besonderen Vertreters VII. Zusammenschau der Ansprüche/ Zusammenfassung

I. Einleitung Die actio pro socio ist die Befugnis eines Gesellschafters, Ansprüche der Gesellschaft gegen einen Mitgesellschafter im eigenen Namen geltend zu machen. Noch nicht abschließend geklärt ist, ob es sich um einen eigenen materiell rechtlichen Anspruch des Gesellschafters handelt oder ob der Gesellschafter den Anspruch der Gesellschaft als Prozessstandschafter durchsetzt. Diese Frage soll im Folgenden nicht aufgegriffen werden – sie ist schon vielfach diskutiert worden.1 Vielmehr wird im Weiteren mit der im Vordringen begriffenen, wohl schon herrschenden Meinung davon ausgegangen, dass die actio pro socio ein Fall der Prozessstandschaft ist.2 Das hat zugleich zur Folge, dass jeder auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhende Anspruch der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter von einem Mitgesellschafter auf diesem Wege geltend gemacht werden kann. In Folge der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft werden in zunehmendem Maße Ansprüche der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter

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1 Überblick bei Bork/Oepen, ZGR 2001, 515; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 8. Aufl., 1. A. 62; Schäfer in Großkomm. HGB, 4. Aufl., § 105 HGB Rz. 265 ff.; Verse in FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1325, 1330. 2 Bork/Oepen, ZGR 2001, 515, 526; Grunewald (Fn. 1), 1. A. 62; Verse (Fn. 1), S. 1325, 1330.

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entwickelt. Dies gilt insbesondere auch im Liquidationsstadium. Dies wiederum führt dazu, dass auch der Anwendungsbereich der actio pro socio erweitert wird, zumal mittlerweile auch von der Judikatur anerkannt ist, dass die Gesellschafterklage auch in der Liquidationsgesellschaft erhoben werden kann.3 Besonderheiten gegenüber den allgemeinen Regeln der actio pro socio ergeben sich in der Liquidation nicht. Insbesondere ist daran festzuhalten, dass die Gesellschafterklage wie stets nur subsidiär greift. Denn in der Liquidationsgesellschaft sind vorrangig die Liquidatoren zur Durchsetzung der Ansprüche der Liquidationsgesellschaft legitimiert. Nur wenn deren Untätigkeit auf willkürlichen oder sachfremden Gründen beruht, kann von der Befugnis eines Gesellschafters zur Durchsetzung der Ansprüche der Gesellschaft im eigenen Namen ausgegangen werden.4 Dem ist entgegengehalten worden, dass in der Liquidation der Vorrang der allgemeinen Kompetenzordnung nicht mehr gelte, da die Gesellschafterklage dem Zweck der Abwicklungsgesellschaft diene.5 Dies überzeugt nicht. Denn auch in der Liquidationsgesellschaft ist die Kompetenzordnung einzuhalten und diese besagt dann eben, dass die Liquidatoren in erster Linie die Forderungen der Gesellschaft durchzusetzen haben und nicht die Gesellschafter.6 Neben der Möglichkeit, Ansprüche der Gesellschaft im eigenen Namen zu realisieren, steht dem Gesellschafter auch der Weg offen, eigene Rechte gegenüber seinen Mitgesellschaftern gestützt auf das Mitgliedschaftsverhältnis geltend zu machen. Des Weiteren können sich aus dem Vertragsverhältnis zwischen Liquidator und Gesellschaft Ansprüche des Gesellschafters ergeben. Im Folgenden soll überprüft werden, ob sich aus dieser Vielfalt ein sinnvolles Ganzes ergibt oder ob eine sinnlose Doppelung von Rechten entstanden ist, die sich wohlmöglich sogar wechselseitig blockieren.

II. Der Ablauf der Liquidation im Überblick Wie die Liquidation einer BGB-Gesellschaft zu erfolgen hat, regelt das Gesetz in §§ 730–735 BGB. Gemäß § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB steht von der Auflösung der Gesellschaft an die Geschäftsführungsbefugnis den Gesellschaftern gemeinsam zu. Die Gesellschafter haben als Liquidatoren die schwebenden Geschäfte zu beenden und die zur Erhaltung und Verwaltung des Gesellschaftsvermögens bis zur Abwicklung erforderlichen Maßnahmen zu treffen (§ 730 Abs. 2 Satz 1 BGB). Gegenstände, die ein Gesellschafter der Gesellschaft zur Benutzung überlassen hat, sind zurück zu geben (§ 732 Satz 1 BGB). Sodann sind die Schulden der Gesellschaft zu begleichen (§ 733 Abs. 1 Satz 1 BGB). Für noch nicht fällige

__________ 3 BGH, NZG 2003, 215; OLG Düsseldorf, NZG 1999, 989; Bork/Oepen, ZGR 2001, 515, 539; Koller in Koller/Roth/Morck, 7. Aufl., § 149 HGB Rz. 2; K. Schmidt in MünchKomm. HGB, 3. Aufl., § 146 HGB Rz. 5; Wertenbruch in Westermann, Handbuch Personengesellschaften, Loseblatt (Stand: März 2011), Rz. I 1772. 4 Speziell bezogen auf die Liquidationsgesellschaft Bork/Oepen, ZGR 2001, 515, 530. 5 Hadding, JZ 1975, 159, 164. 6 So auch Bork/Oepen, ZGR 2001, 515, 539.

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Actio pro socio u. Ansprüche der Gesellschafter in der Liquidation der Personenges.

oder streitige Schulden sind Rücklagen zu bilden (§ 733 Abs. 1 Satz 2 BGB). Um dies zu erreichen und die Einlagen zurückzuzahlen, ist das Gesellschaftsvermögen zu Geld zu machen (§ 733 Abs. 3 BGB). Ein eventueller Überschuss wird gemäß den Gewinnanteilen an die Gesellschafter verteilt (§ 734 BGB). Ergibt sich ein Fehlbetrag, ist dieser gemäß den Verlustanteilen unter die Gesellschafter aufzuteilen (§ 735 BGB). Um wechselzeitige Zahlungen während der Abwicklung der Gesellschaft zu vermeiden, hat die Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt, dass alle Ansprüche der Gesellschafter gegen die Gesellschaft und ihre Mitgesellschafter nicht mehr selbstständig durchgesetzt werden können.7 Diese sogenannte Durchsetzungssperre gilt auch für die Ansprüche der Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern.8 Von dieser Durchsetzungssperre werden Ausnahmen gemacht. Sofern feststeht, dass ein Gesellschafter nach der Schlussabrechnung auf jeden Fall einen bestimmten Mindestbetrag erhalten wird, kann er diesen direkt verlangen.9 Umgekehrt kann, wenn feststeht, dass ein Gesellschafter für einen Verlustbeitrag auf jeden Fall aufkommen muss, dieser Betrag auch schon vor der Schlussabrechnung verlangt werden.10

III. Die Ansprüche der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter und die actio pro socio 1. Der Anspruch auf Beitragsleistung Zu den Aufgaben der Liquidatoren gehört es – wie geschildert – die Ansprüche der Gesellschaft durchzusetzen. Zu diesen zählen auch gegen einen Gesellschafter gerichtete Forderungen, beispielsweise auf Leistung von Beiträgen. Ein solcher Anspruch kann nach herrschender Meinung aber nur durchgesetzt werden, soweit dies zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist,11 wobei nicht abschließend geklärt ist, ob zu diesen Gläubigern auch die Mitgesellschafter gehören, die nach Feststellung der Endabrechnung einen Anspruch auf Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens gegen die Gesellschaft haben.12

__________ 7 Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl., § 149 HGB Rz. 21; Freud, MDR 2011, 577; Ulmer/Schäfer in MünchKomm BGB, 5. Aufl., § 730 BGB Rz. 49; Wertenbruch (Fn. 1), Rz. I 1754; Westermann in Erman, 13. Aufl., § 730 BGB Rz. 11. 8 BGH, ZIP 2011, 1359, 1360 (Ausscheiden eines Gesellschafters); K. Schmidt (Fn. 3), § 155 HGB Rz. 20; a. A. BGH, NZG 2003, 215. 9 BGHZ 37, 299, 305; BGH, WM 1974, 749, 751; BGH, NJW 1980, 1628; BGH, NJW 1995, 2843, 2844; BGH, NJW 1998, 376; BGH, WM 1981, 487; BGH, ZIP 1993, 919, 926; Ulmer/Schäfer (Fn. 7), § 730 BGB Rz. 34; Westermann (Fn. 7), § 730 BGB Rz. 12. 10 BGH, NJW-RR 1991, 549. 11 BGH, ZIP 1980, 192; BGH, NJW 1978, 2154; Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl., § 149 HGB Rz. 3; Hillmann (Fn. 7), § 149 HGB Rz. 11; Kamanabrou in Oetker, 2. Aufl., § 149 HGB Rz. 7. 12 Dazu zusammenfassend Grunewald in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2011, 2012, S. 34 ff.

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Umstritten ist des Weiteren die Beweislastverteilung. Der BGH geht davon aus, dass der Beitragsschuldner zwar nicht darlegen (sogenannte sekundäre Darlegungslast der Gesellschaft), wohl aber beweisen muss, dass die Beiträge für die Auseinandersetzung nicht erforderlich sind.13 Dem hat die Literatur unter Hinweis darauf widersprochen, dass die Liquidatoren, zu denen der Gesellschafter unter Umständen nicht gehört, die Interna der Gesellschaft besser kennen.14 Diese Sichtweise überzeugt nur im Ergebnis. Denn im Grunde geht es um die allgemeine Aussage, dass die Durchsetzungssperre nur dann nicht gilt, wenn klar ist, dass der Gesellschafter noch etwas leisten muss. Das ist in der Liquidation Voraussetzung für die Durchsetzung des Anspruchs auf Beitragsleistung und muss daher von demjenigen dargelegt und bewiesen werden, der den Anspruch geltend macht. Es handelt sich um eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass zur Vermeidung von Hin- und Herzahlungen Forderungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter nur noch in die Schlussbilanz einzustellen sind. Der so umrissene Anspruch der Gesellschaft kann im Wege der actio pro socio geltend gemacht werden.15 Die (ältere) Judikatur hatte zwar gemeint, die Durchsetzung der Beitragsansprüche sei den Liquidatoren vorbehalten.16 Zur Begründung wurde gesagt, dass, da rückständige Beiträge nur verlangt werden können, soweit sie zur Abwicklung benötigt werden, darüber nur die Liquidatoren entscheiden könnten. In der Tat besteht der Anspruch – wie geschildert – nur, wenn der Beitrag für die Abwicklung erforderlich ist. Und in der Tat kann es sein, dass dieser Nachweis von einem Gesellschafter, der nicht auch Liquidator ist, nur schwer geführt werden kann. Aber daraus folgt ersichtlich nicht, dass der Gesellschafter von der Durchsetzung ausgeschlossen wäre. Denn Probleme bei der Darlegung und dem Beweis der Anspruchsvoraussetzungen gehören zu den Alltäglichkeiten der Rechtsdurchsetzung, haben aber keinen Einfluss auf das Bestehen des Rechtes. 2. Der Anspruch auf Nachschuss Nach § 155 Abs. 3 HGB haben die Liquidatoren bei Streit unter den Gesellschaftern über die Verteilung des Gesellschaftsvermögens die Verteilung bis zur Entscheidung des Streites auszusetzen. Die wohl noch herrschende Meinung folgert daraus, dass die Liquidatoren weder berechtigt noch verpflichtet sind, von den Gesellschaftern Nachschüsse in das Gesellschaftsvermögen zu

__________ 13 BGH, NJW 1980, 1522, 1523; BGH, WM 1978, 898; OLG Düsseldorf, NZG 1999, 998, 990. 14 Ulmer/Schäfer (Fn. 7), § 730 BGB Rz. 31; Ensthaler, Die Liquidation von Personengesellschaften, 1985, S. 59; tendenziell auch Westermann (Fn. 7), § 730 BGB Rz. 6. 15 OLG Düsseldorf, NZG 1999, 998, 990; Habersack in Großkomm. HGB, 4. Aufl., § 149 HGB Rz. 18; Klöhn in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2011, § 149 HGB Rz. 13; K. Schmidt (Fn. 3), § 146 HGB Rz. 55; Wertenbruch (Fn. 3), Rz. I 1772; Westermann (Fn. 7), § 730 BGB Rz. 9. 16 BGH, NJW 1960, 433, 434 (obiter dictum); offen gelassen in BGH, NJW 2003, 2676, 2677.

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verlangen. Für die BGB-Gesellschaft wird dann genauso entschieden.17 Dem gegenüber wird auch vertreten, dass die Liquidatoren auch Nachschüsse zur Befriedigung der Gläubiger verlangen können.18 Das überzeugt. Denn da die Gesellschafter zur Zahlung der Nachschüsse an die Gesellschaft verpflichtet sind, kann der Anspruch der Gesellschaft auch von den Liquidatoren geltend gemacht werden. Auch dieser Anspruch kann im Wege der actio pro socio durchgesetzt gemacht werden.19 Denn auch insoweit handelt es sich um einen Anspruch der Gesellschaft. Unterschiede zu dem Anspruch auf Beitragsleistung bestehen insoweit nicht. 3. Anspruch auf Rückzahlung unzulässiger Entnahmen, Schadensersatzansprüche Ansprüche der Gesellschaft auf Rückzahlung unzulässiger Entnahmen und auf Schadensersatz gegen Gesellschafter können unstreitig im Wege der actio pro socio geltend gemacht werden.20 Es bestehen keine Besonderheiten im Vergleich zur werbenden Gesellschaft. Es ist lediglich zu berücksichtigen, dass genauso wie bei der Durchsetzung rückständiger Beiträge und dem Einziehen von Nachschüssen zu beachten ist, dass die Einforderung voraussetzt, dass der Betrag für die Befriedigung der Gläubiger aller Voraussicht nach benötigt wird. Andernfalls greift wiederum die sogenannte Durchsetzungssperre. 4. Klage auf Auszahlung an den Gesellschafter Die actio pro socio ist regelmäßig auf Leistung an die Gesellschaft gerichtet. Von diesem Grundsatz wird eine Ausnahme gemacht, wenn es um die Geltendmachung letzter Ansprüche der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter geht und klar ist, dass dieser Vermögenswert letztendlich dem Kläger zufällt.21 Eine Abwicklung über die Gesellschaft macht dann in der Tat keinen Sinn. Denn wenn feststeht, dass ein Gesellschafter mit Sicherheit bei der Schlussabrechnung einen bestimmten Betrag erhalten wird, gilt die Durchsetzungssperre wie geschildert nicht und der Betrag kann direkt verlangt werden. Demgemäß

__________

17 BGH, ZIP 2006, 232. 18 KG, NZG 2010, 1102; Habersack (Fn. 15), § 149 HGB Rz. 31; Klöhn (Fn. 15), § 149 HGB Rz. 12; K. Schmidt (Fn. 3), § 149 HGB Rz. 31; Timm/Schöne in Bamberger/ Roth, 2. Aufl., § 735 BGB Rz. 5; Wertenbruch (Fn. 3), Rz. I 1735a; offen gelassen in OLG München v. 2.7.2009 – 23 U 4240/08, BeckRS 2009, 20731; Ulmer/Schäfer (Fn. 7), § 735 BGB Rz. 5 f. mit Ausnahme für den Fall, dass der Anspruch nur benötigt wird zum Ausgleich unter den Gesellschaftern. 19 OLG Köln, NZG 1999, 152, 154; Habersack (Fn. 15), § 149 HGB Rz. 31; Klöhn (Fn. 15), § 149 HGB Rz. 13; K. Schmidt (Fn. 3), § 149 HGB Rz. 27; Ulmer/Schäfer (Fn. 7), § 735 BGB Rz. 5; Westermann (Fn. 7), § 735 BGB Rz. 1. 20 Beispiel: OLG Köln, NZG 2000, 1171, 1172; s. auch Wertenbruch (Fn. 3), Rz. I 1772; zu Schadensersatzansprüchen BGH, NJW 1960, 433. 21 BGHZ 10, 91, 102; BGH, WM 1971, 723, 725; Bork/Oepen, ZGR 2001, 515, 539; Ulmer/Schäfer (Fn. 7), § 730 BGB Rz. 35; Wertenbruch (Fn. 3), Rz. I 1772, I 1785a; Westermann (Fn. 7), § 730 BGB Rz. 9.

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wäre es in der Tat unzweckmäßig, eine Leistung an die Gesellschaft und dann die sofortige Auszahlung der Gesellschaft an den Kläger zu verlangen.

IV. Ansprüche gegen den Liquidator 1. Die Rechtsstellung der Liquidatoren Sofern die Liquidatoren nicht Gesellschafter sind, sind sie mit der Gesellschaft regelmäßig durch ein Vertragsverhältnis verbunden. Sollten die Gesellschafter demgegenüber selbst die Liquidatoren sein, so beruhen ihre Rechte und Pflichten auf dem Gesellschaftsverhältnis.22 Aus diesen Rechtsverhältnissen folgt z. B. die Pflicht zur Einziehung der Außenstände, zur Versilberung des Gesellschaftsvermögens, zur Einziehung der Beiträge von den Gesellschaftern und zur Geltendmachung von Nachschüssen – jeweils nur, sofern dies zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist. Diese Pflichten bestehen gegenüber der Gesellschaft, die auch einen entsprechenden Anspruch hat. 2. Die actio pro socio Die geschilderten Ansprüche der Gesellschaft können, wenn der Liquidator Gesellschafter ist, im Wege der actio pro socio durchgesetzt werden. Allerdings ist eine solche Klage in den genannten Fällen auf die Durchführung bestimmter Geschäfte gerichtet.23 Damit wird besonders deutlich in die eigentlich den Liquidatoren zugewiesene Kompetenz zur Geschäftsführung eingegriffen. Doch ändert dies nichts an der Zulässigkeit der actio pro socio.24 Allerdings kann eine solche Klage nur Erfolg haben, wenn das an den Tag gelegte Unterlassen offensichtlich unvertretbar ist. Ansonsten haben die Liquidatoren eine Einschätzungsprärogative in Bezug auf die Frage, wie die Liquidation durchzuführen ist. Auch gegen Liquidatoren, die nicht Gesellschafter sind, sollte die actio pro socio zulässig sein. Auch im GmbH-Recht wird vermehrt vertreten, dass Ansprüche gegen Fremdgeschäftsführer ebenso wie gegen Gesellschaftergeschäftsführer im Wege der actio pro socio durchgesetzt werden können.25 Zur Begründung wird darauf hingewiesen, dass das Risiko der Inanspruchnahme für Fremdgeschäftsführer genauso groß sein müsse wie für Gesellschaftergeschäftsführer. Dieses Argument ist für die Inanspruchnahme von Liquidatoren durch Gesellschafter allerdings nicht von gleicher Bedeutung wie für die Inanspruchnahme

__________ 22 Hillmann (Fn. 7), § 146 HGB Rz. 11; K. Schmidt (Fn. 3), § 149 HGB Rz. 58, 59. 23 Beispiel für die Durchsetzung eines Schadenersatzanspruches im Wege der actio pro socio gegen einen Gesellschafterliquidator OLG Düsseldorf, NZG 2000, 475 m. Anm. Grunewald. 24 Becker, Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997, 536; Bork/Oepen, ZGR 2001, 515, 536; Grunewald (Fn. 1), 1. A. 65; a. A. BGHZ 76, 160, 167; Zöllner, ZGR 1988, 392, 430 ff. 25 Grunewald, Die Gesellschafterklage in der Personengesellschaft und der GmbH, 1990, S. 87; Verse (Fn. 1), S. 1325, 1334; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, 1980, S. 462.

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von Fremdgeschäftsführern, da – wie zu zeigen sein wird26 – die Gesellschafter auch Ansprüche aus eigenem Recht gegen die Liquidatoren haben. Gleichwohl muss es bei der Möglichkeit verbleiben, dass die actio pro socio erhoben werden kann, da eben auch Pflichtverletzungen gegeben sein können, die nicht zu einem Anspruch des Gesellschafters aus eigenem Recht führen.

V. Eigene Ansprüche des Gesellschafters gegen den Liquidator 1. Ansprüche aus dem Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaft und Liquidator Wie geschildert verbindet einen Liquidator, der nicht Gesellschafter ist, ein Vertragsverhältnis mit der Gesellschaft. Verletzt der Liquidator seine Pflichten aus diesem Vertragsverhältnis, ergeben sich oftmals auch Ansprüche der Gesellschafter. Denn der Vertrag zwischen Gesellschaft und Liquidator entfaltet Schutzwirkung zu Gunsten der Gesellschafter,27 da sich eventuelle Pflichtverletzungen des Schuldners (= Liquidators) für den Liquidator erkennbar so wie auf die Gesellschaft auch auf die Gesellschafter auswirken. Die Regeln des Reflexschadens28 sind zu beachten. Diese Ansprüche sind insbesondere bei Verzögerungen bei der Aufstellung der Schlussbilanz sowie dann von Bedeutung, wenn der Liquidator mit der Auszahlung beginnt, obwohl die Endabrechnung angegriffen wird. Sollte der Liquidator nicht durch ein Vertragsverhältnis mit der Gesellschaft verbunden sein, können Ansprüche nach den Regeln des Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter nicht greifen. Es handelt sich dann um den Fall, dass der Liquidator seine Pflichten auf der Basis des Gesellschaftsvertrages erfüllt.29 Dann treffen ihn entsprechende Treuepflichten im Verhältnis zu seinem Mitgesellschafter. Diese haben keinen anderen Inhalt als die Pflichten, die aus einem Vertragsverhältnis zwischen Gesellschaft und Liquidator folgen. 2. Abwehrrechte aus dem Mitgliedschaftsverhältnis Darüber hinausgehend haben die Gesellschafter gegen die Liquidatoren aus dem Mitgliedschaftsverhältnis folgende Abwehrrechte. Diese greifen, wenn die Liquidatoren kompetenzwidrig in die Mitgliedschaftsrecht eingreifen, und gelten unabhängig davon, ob der Liquidator Gesellschafter ist oder nicht. Auch insoweit ergibt sich keine Sondersituation im Vergleich zu einer werbenden Gesellschaft.30 Genauso wie dem Gesellschafter in der werbenden Gesellschaft Rechte gegen die Gesellschaft und ihre Geschäftsführer zustehen, wenn seine

__________ 26 Siehe dazu unten V. 1. 27 Habersack (Fn. 15), § 149 HGB Rz. 6; Grunewald (Fn. 12). 28 Habersack (Fn. 15), § 149 HGB Rz. 6: Gesellschafter kann nicht den Schaden ersetzt verlangen, der ihm dadurch entsteht, dass weniger im Vermögen der Gesellschaft enthalten ist. 29 Siehe dazu oben IV. 1. 30 Siehe zu kompetenzwidrigen Eingriffen Grunewald (Fn. 1), 1. A.132; K. Schmidt (Fn. 3), § 149 HGB Rz. 7; § 147 HGB Rz. 57.

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Mitverwaltungsrechte nicht beachtet werden, kann er auch gegen die Liquidatoren vorgehen. Eine solche Fallgestaltung ist gegeben, wenn die Liquidatoren rechtmäßige Weisungen der Gesellschafter nicht befolgen.31 In der Liquidation sind die Gesellschafterrechte zwar eingeschränkt, doch bestehen sie immerhin noch in der Form von Weisungsrechten und man wird in der Tat diese als Mitverwaltungsrechte anzusehen haben, deren Schutz der Gesellschafter aus eigenem Recht verlangen kann. Der Anspruch stützt sich dann auf das noch bestehende Mitgliedschaftsrecht des Gesellschafters.

VI. Bestellung eines besonderen Vertreters Wenn es um die Durchsetzung von Ansprüchen der Gesellschaft gegen einen Liquidator geht, sollte sich ein Gesellschafter, der eine actio pro socio erheben will, überlegen, ob er nicht stattdessen die Bestellung eines besonderen Vertreters analog § 46 Nr. 8 GmbHG, § 147 AktG in Erwägung zieht. Der BGH32 hat dies für eine werbende Publikums-KG akzeptiert. Es ging um die Inanspruchnahme des Komplementärs durch die KG, diese vertreten durch einen Beirat, dem die Gesellschafter eine entsprechende Vollmacht erteilt hatten. Da bei der Entscheidung der Frage, ob ein besonderer Vertreter beauftragt werden soll, der Gesellschafter, der in Anspruch genommen werden soll, nach Ansicht des BGH kein Stimmrecht hat, ist die Bestellung nicht außerhalb jeder Reichweite. Dies hätte zugleich den Vorteil, dass der Gesellschafter das Prozesskostenrisiko nicht zu tragen hat, da der besondere Vertreter als Vertreter der Gesellschaft auftritt, während die actio pro socio zur Folge hat, dass der Gesellschafter selbst Partei des Rechtsstreits und damit Kostenschuldner wird.33 Allerdings fragt es sich, ob ein solcher Vertreter auch noch in der Liquidation bestellt werden kann. Dies ist zu bejahen.34 Denn zum einen gelten die analog anzuwendenden Normen auch in der Liquidation35 und zum anderen ist auch die Interessenlage nicht anders als bei der werbenden Gesellschaft. Stets geht es darum, sicherzustellen, dass Ansprüche der Gesellschaft gegen die geschäftsführenden Personen durchgesetzt werden können. Dass ein Liquidator als Vertreter der Gesellschaft Ansprüche der Gesellschaft gegen einen anderen Liquidator realisieren wird, wird nur selten vorkommen. Abhilfe kann dann in der Tat die Bestellung eines besonderen Vertreters bringen.36

__________ 31 K. Schmidt (Fn. 3), § 149 HGB Rz. 7. 32 BGH, NZG 2010, 1381; dazu Grunewald in Liber amicorum Martin Winter, 2011, S. 167. 33 Ulmer in MünchKomm. BGB (Fn. 7), § 705 BGB Rz. 213. 34 Ebenso K. Schmidt (Fn. 3), § 146 HGB Rz. 57. 35 Zu § 46 Nr. 8 GmbHG; Haas in Baumbach/Hueck, 19. Aufl., § 69 GmbHG Rz. 18; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, 17. Aufl., § 69 GmbHG Rz. 11; K. Schmidt in Scholz, 10. Aufl., § 69 GmbHG Rz. 38. 36 Zum Verhältnis zwischen Bestellung eines besonderen Vertreters und actio pro socio Grunewald (Fn. 32), S. 167, 173.

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VII. Zusammenschau der Ansprüche/Zusammenfassung Der Streifzug durch die Möglichkeiten eines Personengesellschafters in der Liquidation seiner Gesellschaft hat eine reiche Ausbeute geliefert. Es können die Ansprüche der Gesellschaft gegen die Mitgesellschafter (z. B. auf Leistung von Beiträgen, Nachschüssen, Schadensersatz) im Wege der actio pro socio durchgesetzt werden. Gleiches gilt aber auch für die Ansprüche der Gesellschaft gegen die Liquidatoren – seien es Gesellschafter, Liquidatoren oder Fremdliquidatoren – zum Beispiel auf Einziehung der Beiträge sowie auf Durchführung der Liquidation. Der Gesellschafter hat zudem eigene Ansprüche gegen den Liquidator mit gleichem Inhalt (basierend auf einem Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter oder auf dem Recht der Gesellschafter untereinander). Weiter hat der Gesellschafter Abwehransprüche (§ 1004 BGB analog) gegen Gesellschaft und Liquidator, sofern seine Gesellschafterrechte in der Liquidation nicht geachtet werden. Der Gesellschafterschutz ist also allumfassend. Inhaltliche Überschneidungen gibt es zwischen den im Wege der actio pro socio durchsetzbaren Rechten der Gesellschaft gegen die Mitgesellschafter und den ebenfalls im Wege der actio pro socio durchsetzbaren Rechten der Gesellschaft gegen den Liquidator sowie den eigenen Rechten, sofern es nicht um Abwehrrecht geht. Will zum Beispiel ein Gesellschafter erreichen, dass ein Mitgesellschafter seinen Beitrag leistet, kann er dies im Wege der actio pro socio von dem Mitgesellschafter verlangen oder er kann gegen den Liquidator im Wege der actio pro socio vorgehen und verlangen, dass dieser entsprechend tätig wird. Den gleichen Anspruch hat er gegen den Liquidator auch aus eigenem Recht. Diese Anhäufung von Rechtsschutz ist aber keine Besonderheit der Liquidationssituation. Auch sonst kann der Gesellschafter, wenn es um die Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Mitgesellschafter geht, im Wege der actio pro socio gegen den Mitgesellschafter und gegen den Geschäftsführer vorgehen. Eher ungewöhnlich sind die geschilderten Ansprüche aus dem Vertrag zwischen Liquidator und Gesellschaft. Normalerweise ist dieser Vertrag kein Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter. Schwierigkeiten, die gerade diese zusätzlichen Ansprüche bereiten könnten, sind aber nicht ersichtlich.

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Ein Plädoyer für die „Euro-GmbH“ Inhaltsübersicht I. Rechtsformen für kleine und mittelständische Unternehmen (KMUs) in der EU 1. KMUs im transeuropäischen Geschäft 2. Bestehende rechtliche Gestaltungsformen für Kapitalgesellschaften im europäischen Verkehr a) GmbH b) Betriebsstätten/Zweigniederlassungen im Ausland c) Gesellschaftsformen in anderen EU Ländern d) Societas Europaea (europäische Aktiengesellschaft) 3. Zwischenfazit – Verbesserung der Stellung von KMUs in Bezug auf europäische Rechtsformen II. Entstehung des Statut-Entwurfs der Societas Privata Europaea (SPE) 1. Ausgangslage 2. Schwerpunkte in der Debatte über das Statut a) Mindestkapital

b) Kapitalerhaltung c) Sitzaufspaltung d) Mitbestimmung 3. Fazit III. Angemessenheit der Regelungen des SPE Statuts 1. Regelungsumfang des SPE Statuts 2. Prüfung wesentlicher Regelungsaspekte a) Gründung b) Kapital c) Verfassung und Leitungsstruktur d) Verfahrensfragen e) Anteilskontrolle f) Fazit IV. Weitere europäische Harmonisierung 1. Großer Anteil an Verweisungen auf einzelstaatliches Recht 2. Bilanzierung a) Einheitliche Bilanzierung bei der SE b) Bilanzierung bei der SPE 3. Fazit

I. Rechtsformen für kleine und mittelständische Unternehmen (KMUs) in der EU 1. KMUs im transeuropäischen Geschäft Die Zahl von etwa 23 Millionen1 KMUs2 in der europäischen Union und von 3,67 Millionen3 in Deutschland lässt zunächst nicht vermuten, dass die europäischen Harmonisierungsbemühungen erst heute bei den Bedürfnissen der kleineren Unternehmen angekommen sind. Der europäische Binnenmarkt ent-

__________

1 EU Kommission, 2011, Pressenotiz IP/11/218 zum Small Business Act. 2 Kleine und mittlere Unternehmen werden für die Zwecke dieser Untersuchung entsprechend der EU-Empfehlung 2003/361/EG und § 267 HGB definiert (Unternehmen mit weniger als 250 Mitarbeitern und unter 50 Mio. Euro Umsatz). 3 Institut für Mittelstandsforschung Bonn, Kennzahlen zum Mittelstand 2009/2010 in Deutschland.

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hält viele Hürden für einen unbelasteten, grenzüberschreitenden Handel für die in ihm agierenden Unternehmen (weit jenseits von den unbestritten wesentlichen Errungenschaften der Zoll- und Währungsunion). Lange Jahre standen vor allem die großen, kapitalmarktorientierten Unternehmen im Fokus der Regelungen der europäischen Kommission, sicherlich auch, weil Ihnen die transnationale Tätigkeit häufig geschichtlich in die Gene geschrieben ist. Dahinter dürfen allerdings die Aktivitäten der KMUs in Europa nicht zurücktreten, die ebenso transeuropäisches Geschäft betreiben oder anstreben. Strukturelle Hemmnisse beim Aufbau innereuropäischer Organisationen treffen häufig KMUs um einiges stärker als ihre großen Wettbewerber. Im Verhältnis zu ihren Umsätzen stehen KMUs relativ weniger Kapazitäten und strukturelle Mittel für juristische Absicherung, ausländische Repräsentanzen und Verwaltung gegenüber. Dagegen leisten sich große kapitalmarktorientierte Unternehmen regelmäßig Spezialabteilungen für grenzüberschreitendes Gesellschafts-, Steuer- und Bilanzrecht. Die Bedürfnisse von KMUs liegen in schlanken, zuschneidbaren Strukturen, die sich europaweit ohne großen Verwaltungsaufwand umsetzen lassen. Dabei spielen für den im Gegensatz zu kapitalmarktorientierten Unternehmen verhältnismäßig kleinen Anlegerkreis vor allem Kontrollrechte und Gestaltungsmöglichkeiten eine besondere Rolle. Transparenz wird bei KMUs zu einem privatrechtlichen Thema, Gesellschaftsrecht wird zur Absicherung gegen ungewünschte Haftung und zur Gestaltung der Machtstrukturen genutzt. Dies gilt auch und insbesondere im Ausland. Gerade in Expansionsphasen sollten diese Strukturen dem Geschäft dienen. Im Wettbewerb besteht für lange Vorlaufzeiten oder rechtliche Unsicherheiten kein Spielraum. Die Frage nach der besten Rechtsform zur effizienten Erfüllung der genannten Bedürfnisse für KMUs ist daher aktueller denn je.4 2. Bestehende rechtliche Gestaltungsformen für Kapitalgesellschaften im europäischen Verkehr a) GmbH Die deutsche GmbH stellt für die meisten KMUs (entweder direkt oder als Mischform) eine wesentliche Rechtsform im Heimatmarkt dar. Mit der Umsetzung des MoMiG wurde das deutsche GmbH-Recht bereits angepasst und internationalisiert. Insbesondere die Hürden für Gründer und bei der Schaffung neuer Tochtergesellschaften dürften seit der Einführung des MoMiG gesunken sein. Die Unternehmergesellschaft mit einem Stammkapital ab einem Euro hat die GmbH wieder wettbewerbsfähig mit ausländischen Gesellschaftsformen,

__________ 4 An dieser Stelle wird vorwiegend auf die Bedürfnisse von KMUs eingegangen. Viele Themenstellungen bestehen jedoch gleichermaßen für Tochtergesellschaften großer Konzerne, wie bei Hommelhoff, Börsen-Zeitung, Nr. 134 v. 15.7.2008 in „EU-Privatgesellschaft auch für Konzerne interessant“.

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wie zum Beispiel der britischen Ltd., gemacht. Damit steht für Unternehmer bei der Wahl der Gesellschaftsform nun regelmäßig die innerdeutsche Flexibilität nicht mehr im Vordergrund, sondern vielmehr die einfache Strukturierung des innereuropäischen Niederlassungsnetzes. Eine allseits verwendbare „Blaupause“ für die europäische Expansion wird mit der deutschen GmbH allerdings noch nicht erreicht. Der europäische Gerichtshof hat die Niederlassungsfreiheit für Kapitalgesellschaften mit den Urteilen „Centros“5, „Überseering“6 und „Inspire Art“7 für Gesellschaften, deren Gründungsstaat eine Verlegung des Verwaltungssitzes erlaubt, grundsätzlich festgestellt.8 Darüber hinaus wurden in Deutschland mit dem MoMiG die Voraussetzung für eine Aufspaltung von Register- und Verwaltungssitz geschaffen.9 Somit könnte eine Verlegung des Verwaltungssitzes der GmbH bei Wahrung des deutschen Regelungsrahmens theoretisch10 möglich sein, wenn eine inländische Geschäftsanschrift11 bestehen bleibt. Doch selbst wenn rechtliche Fragestellungen zum Wegzug der Diskussion entfielen, bliebe die GmbH im Ausland ein Fremdobjekt für den dortigen Wirtschaftsverkehr.12 b) Betriebsstätten/Zweigniederlassungen im Ausland Unternehmer können Betriebsstätten, respektive Zweigniederlassungen, im europäischen Ausland etablieren. Die Vorgehensweise setzt entsprechende Kenntnis des jeweiligen Steuerrechts und der jeweiligen Handelsregister für die Anmeldung voraus. Darüber hinaus kann die Verwendung einer ausländischen Rechtsform – hier also einer GmbH – als Manko in einem fremden Markt gewertet werden. Neben der haftungsrechtlichen Unsicherheit für den Kunden oder Investor, der die Regularien des ausländischen Unternehmens zumeist nicht kennt, signalisiert der Niederlassungscharakter vor allem Kurzfristigkeit und mangelnde Identifikation mit dem Zielmarkt. c) Gesellschaftsformen in anderen EU Ländern Alle EU Länder kennen das Konzept einer haftungsbeschränkten Gesellschaft.13 Ausgehend von den unter b) genannten Schwächen einer reinen Vertriebs-

__________ 5 6 7 8 9 10

EuGH v. 9.3.1999 – Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 = AG 1999, 226. EuGH v. 5.11.2002 – Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 = GmbHR 2002, 1137. EuGH v. 30.9.2003 – Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155 = AG 2003, 680. Michalski in Michalski, 2. Aufl. 2010, § 4a GmbHG Rz. 17 ff. Vergleiche im folgenden Michalski (Fn. 8), § 4a GmbHG Rz. 6 ff. Die Frage, inwiefern die Änderung des § 4a GmbHG einen generellen Wechsel von der Sitz- zur Gründungstheorie mit sich bringt, ist nicht abschließend geklärt. S. Michalski (Fn. 8), § 4a GmbHG Rz. 34 ff. 11 § 8 Abs. 4 i. V. m. § 10 GmbHG. 12 Es gelten dieselben Nachteile, wie unter c) für andere Europäische Rechtsformen beschrieben. 13 S. hierzu auch Rat der Europäischen Union, Dok. 10611/11, „SPE Statut-Entwurf“, Appendix 2.

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niederlassung stellen die nationalen GmbH-Äquivalente eine gute Alternative dar, um angemessen im Markt repräsentiert zu sein. Darüber hinaus können Haftungsrisiken entsprechend regional begrenzt und Governance-Strukturen innerhalb von europäischen Unternehmensgruppen etabliert werden. Die Anforderungen eines europaweiten Gesellschaftsnetzes bringen jedoch wesentliche Kosten mit sich. Die Vielfalt der nationalen Gesellschaftsrechte führt zu einem umfassenden Bedarf an Spezialwissen, das von der Gründung, über den Betrieb bis hin zur Abwicklung bereitgehalten werden muss. Beispielhaft seien hier die Regelungen zur Kapitalausstattung und -erhaltung, Mitteilungspflichten und gesellschaftsrechtliche Konsequenzen bei Aufzehrung des Kapitalstocks genannt. Neben Kosten und Aufwand aus der Verwaltung der verschiedenen Rechtsformen erschwert diese Vielfalt allerdings auch die Vereinheitlichung von Strukturen insbesondere in der Geschäftsführung innerhalb von Unternehmensgruppen. Effizienzgewinne mit steigender Anzahl von Ländern im Gesellschaftskreis kann es daher kaum geben. Alternativ zur Etablierung von nationalen Gesellschaftsformen in jedem Land bietet sich die Entscheidung für eine dieser Gesellschaftsarten an, um diese zu vervielfältigen und mittels Sitzverlegungen in das europäische Ausland ein Netzwerk aus haftungsbeschränkten Gesellschaften gleicher Struktur zu schaffen. Denkbar wäre beispielsweise die Verwendung der britischen Limited, die nach den oben geschilderten Urteilen des europäischen Gerichtshofs in Europa Niederlassungsfreiheit entsprechend der Gründungstheorie genießt. Diese Gestaltungen lassen sich zwar etablieren. Ihnen hängt dennoch der empfundene Makel des fremden ausländischen Rechtsrahmens an. Darüber hinaus stellen sich weiterhin in jedem Land spezifische Themenstellungen aus der Einordnung einer „fremden“ Rechtsform in den privatrechtlichen Rahmen des Landes. d) Societas Europaea (europäische Aktiengesellschaft) Die Societas Europaea, die europäische Aktiengesellschaft/europäische Gesellschaft, wurde im Oktober 2001 auf dem Wege einer Verordnung durch den Rat der europäischen Union nach 30-jähriger Verhandlungshistorie auf den Weg gebracht.14 Sie ist die erste EU-Rechtsform, die grenzüberschreitende Aktivitäten mit Gewinnerzielungsabsicht15 ermöglicht. Der Autor hat 1993 die Eignung der SE als europäische Rechtsform für grenzüberschreitend tätige kleine

__________ 14 Beginn durch Kommissionsvorschläge zu einer Verordnung über das SE Statut 1970 und 1975. Letztlich 2001 Verordnung des Rates der Europäischen Union Nr. 2157/ 2001 und Richtlinie zur Mitbestimmung 2001/86/EG. 15 Die EWIV besteht bereits seit 1985, sieht jedoch keine eigenständige Gewinnerzielungsabsicht vor. Siehe Verordnung des Rates der EWG 2137/85.

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und mittelständische Unternehmen geprüft16 und ist zu dem Schluss gekommen, dass die im damaligen Regelungsstatut vorliegende Gestaltung einer europäischen Aktiengesellschaft keine oder doch nur eine bedingt geeignete Rechtsform für KMUs ist.17 Der der damaligen Analyse zu Grunde liegende Vorschlag für eine Verordnung18 enthielt bereits die Anmerkungen des europäischen Parlaments und des Wirtschafts- und Sozialausschusses 1991. In den darauf folgenden zehn Jahren wurde vor allem die Thematik der Mitbestimmung in der SE weiter diskutiert, bevor die SE geschaffen werden konnte. Bis zum Sommer 2010 waren 595 SEs in den EU Mitgliedsstaaten registriert.19 Die EU Kommission hat mittels der durch sie in Auftrag gegebenen Studie zur Anwendung der SE-Verordnung verschiedene Trends ermittelt. Unter anderem wurde festgestellt, dass die erhöhten Kosten, das verhältnismäßig hohe Mindestkapital und die Komplexität der Gründung einen Hinderungsgrund in Ländern mit eher kleinen und mittleren Unternehmen darstellen.20 3. Zwischenfazit – Verbesserung der Stellung von KMUs in Bezug auf europäische Rechtsformen Das Bedürfnis von KMUs nach Vereinfachung Ihrer Aktivitäten im Binnenmarkt hat auch die europäische Kommission bewegt und den Small Business Act21 hervorgebracht. Dieser geht auf die Rolle von KMUs in Europa, deren Bedürfnisse und Kosten ein und versucht, eine Roadmap für die Anpassung verschiedener gesetzlicher und regulatorischer Rahmenbedingungen aufzuzeigen. Zusammenfassend lässt sich in Bezug auf die gesellschaftsrechtlichen Bedürfnisse von KMUs, die grenzüberschreitend innerhalb der EU tätig sein wollen, folgendes festhalten: Der Verwaltungsaufwand muss reduziert und die Vielfalt durch die verschiedenen europäischen Gesellschaftsformen überkommen werden. Des weiteren besteht Bedarf nach einer Rechtsform, die es erlaubt eine Sollstruktur zu etablieren und diese als Blaupause in allen Mitgliedsländern zu verwenden, ohne die bestehenden Unsicherheiten auf Unternehmerseite (wenn fremde lokale Rechtsformen gewählt werden müssen) oder auf Seiten der Kunden im Zielmarkt (wenn sie fremde Rechtsformen als Vertragspartner akzeptieren sollen) in Kauf nehmen zu müssen. Es gilt also einen gemeinsamen Nenner zu finden, der die private Ausrichtung der Gesellschafterstruktur und die besonderen Bedürfnisse bei der Ausgestaltung der Corporate Governance berücksichtigt.

__________ 16 Gutsche, Die Eignung der Europäischen Aktiengesellschaft für kleine und mittlere Unternehmen in Deutschland, 1. Aufl. 1993. 17 Gutsche (Fn. 16), S. 239. 18 Dokument des Rates der EWG Nr. 6516/91, 1991. 19 Europäische Kommission, Bericht über die Anwendung der Verordnung Nr. 2157/ 2001, KOM(2010) 676, S. 3. 20 Europäische Kommission (Fn. 19), S. 3 ff. 21 Europäische Kommission, Der „Small Business Act“ für Europa, KOM(2008) 394.

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II. Entstehung des Statut-Entwurfs der Societas Privata Europaea (SPE) 1. Ausgangslage Die Debatte zur Etablierung einer europäischen Privatgesellschaft wurde offiziell durch eine öffentliche Konsultation der europäischen Kommission im Jahr 2007 angestoßen. Der erste Vorschlag zu der zu erarbeitenden Verordnung wurde 2008 an das europäische Parlament und den Rat der europäischen Union übermittelt. Das Parlament hat in seiner Stellungnahme22 dem Vorschlag mit Anpassungen zugestimmt. Insbesondere wurden Veränderungen der Regelungen zum Mindestkapital, zur Rückerstattung zu hoher Ausschüttungen, zur Mitbestimmung und generell zur Vermeidung der Umgehung gesetzlicher Vorschriften der Mitgliedsstaaten angeregt. In den Anpassungen des Rates wurden einige der Vorschläge des europäischen Parlaments aufgegriffen und der Statut-Entwurf von 2008 wesentlich überarbeitet. Nach ersten Konsultationen wurden mit den Kompromissentwürfen während der schwedischen (2009) und der ungarischen (2011) Ratspräsidentschaft wesentliche Fortschritte erzielt. Dennoch ist für einige Regelungsbereiche noch keine finale Einigung gefunden. Auf diese wird im Folgenden kurz eingegangen. 2. Schwerpunkte in der Debatte über das Statut a) Mindestkapital Die Diskussion um die SPE begann vor der Vervollständigung des MoMiG. Seitdem ist der Trend zu sinkenden Gründungskapitalanforderungen in Europa generell vorangeschritten.23 Auch das GmbHG sieht inzwischen die Unternehmergesellschaft vor, die unter besonderen Auflagen und mit entsprechender Kennzeichnung ein Startkapital von einem Euro ausweisen darf. Der Kommissionsentwurf sah grundsätzlich ein Mindestkapital von einem Euro vor. Diese Regelung führte insbesondere in Ländern, bei denen die nationalen Kapitalgesellschaften ein höheres Mindestkapital kennen, zu Protesten. Durch den schwedischen Kompromissvorschlag wurde eingefügt, dass die Mitgliedstaaten ein jeweils höheres Mindestkapital festlegen dürfen, das jedoch 8.000 Euro nicht übersteigen darf.24 Um die Transparenz in Bezug auf die Kapitalausstattung zu erhöhen, sieht der Statut-Entwurf vor, dass Briefbögen und Bestellformulare der SPE das Kapital der SPE angeben müssen.25 b) Kapitalerhaltung Grundsätzlich ist laut Art. 21 des Statut-Entwurfs der maximal ausschüttbare Betrag auf das Nettoaktivvermögen abzüglich des Stammkapitals und der

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22 Europäisches Parlament, Stellungnahme P6_TA (2009) 0094, 2009. 23 Freudenberg/Rainer, Mindestkapital und Gründungshaftung in der SPE nach dem schwedischen Kompromissentwurf, NZG 2010, 527. 24 Diese Regelung ist 2 Jahre nach Inkrafttreten des Statuts durch die Europäische Kommission zu überprüfen. 25 Rat der Europäischen Union, Dok. 10611/11, „SPE Statut-Entwurf“, Art. 11 (2) c).

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gesetzlichen Rücklagen begrenzt. Dabei ist sowohl auf Eigenkapitalveränderungen nach dem entscheidenden Bilanzstichtag als auch noch nicht eingezahltes Kapital zu achten. Entgegen der ursprünglichen Fassung des Entwurfs ist in den Kompromissvorschlägen des Rates keine einheitliche Vorgabe zur Abschlusserstellung und zu Bilanzierungsstandards mehr enthalten. Vielmehr wird auf das maßgebende einzelstaatliche Recht verwiesen.26 Eine Gesellschaft müsste daher je nach Sitzstaat und den nationalen Bilanzierungsstandards unterschiedliche Ausschüttungsbeträge ermitteln. Dies ist besonders brisant, wenn unrealisierte Gewinne ergebniswirksam erfasst werden und somit ausgeschüttet werden dürfen (wie in der internationalen Rechnungslegung beispielsweise bei „percentage of completion“ Verträgen). Mit dem schwedischen Kompromissentwurf wurde den Mitgliedsländern eingeräumt, zusätzlich eine „Solvenzerklärung“ durch das geschäftsführende Gremium zu etablieren. Das Solvenzschutzmodell sieht vor, dass Auszahlungen an Gesellschafter nur erfolgen dürfen, wenn durch die Geschäftsführung eine schriftliche Aussage abgegeben wird, in der die Solvenz im Rahmen eines normalen Geschäftsverlaufs über den Zeitraum eines Jahres als gesichert erklärt wird. Ebenso wie beim Kapital, ist auch auf den Geschäftspapieren anzugeben, ob Ausschüttungen auf Basis eines Bilanz- oder Solvenztests vorgenommen werden. Das europäische Parlament hat eine grundsätzliche Pflicht zur Rückzahlung von ungerechtfertigten Ausschüttungen vorgeschlagen. Dagegen sieht der ungarische Kompromissvorschlag nur dann eine Rückgewähr von Ausschüttungen vor, wenn die SPE nachweist, dass der Gesellschafter sich der Tatsache bewusst gewesen sein muss, dass die Ausschüttung nicht hätte erfolgen dürfen.27 c) Sitzaufspaltung Der Europäische Gerichtshof erkennt, wie eingangs erwähnt,28 die Niederlassungsfreiheit von juristischen Personen innerhalb der EU an. Hierbei besteht die Rechtsform einer haftungsbeschränkten Gesellschaft auch in einem anderen als dem legislativen Heimatstaat fort. Diese Aufspaltung des Registersitzes (Einordnung des Rechtsrahmens) und Verwaltungssitzes (Zentrum der Tätigkeit) in zwei unterschiedlichen Mitgliedsstaaten war in der ersten Fassung des SPE Statut-Entwurfs explizit vorgesehen.29 Diese Vorgabe führte jedoch zu starkem Widerstand bei einigen Mitgliedsstaaten, die im Laufe der Zeit umfassende Regelungen in Bezug auf Schutzrechte der Gläubiger und Arbeitnehmer, sowie steuerliche Besonderheiten in der Gesetzgebung geschaffen hatten. Es bestand generell die Sorge, dass mit dem Umzug des Satzungssitzes ein Land mit einem weniger umfassenden Rechtsrahmen gewählt und somit der Ein-

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Rat der Europäischen Union, Dok. 10611/11, „SPE Statut-Entwurf“, Art. 26 (1). Rat der Europäischen Union, Dok. 10611/11, „SPE Statut-Entwurf“, Art. 22. S. oben bei Fn. 5, 6, 7. Europäische Kommission, Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der SPE, KOM (2008) 396, Art. 7.

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fluss der nationalen Gesetzgeber unterwandert werden könnte. Durch den schwedischen Kompromissvorschlag wurde die generelle Freigabe zur Sitzaufspaltung gestrichen. Durch den ungarischen Kompromissvorschlag wurde in Art. 7 ergänzt, dass eine Sitzaufspaltung nur in Übereinstimmung mit der nationalen Gesetzgebung des Registersitzes durchgeführt werden kann. Dieser Vorschlag stellt letztlich nur im Falle der Umwandlung einer bestehenden nationalen Kapitalgesellschaft in eine SPE sicher, dass eine „strengere Gesetzgebung“ im Heimatland nicht umgangen wird. In anderen Fällen, wenn beispielhaft eine SPE zunächst in einem Mitgliedsstaat gegründet wird, der eine Sitzaufspaltung nicht untersagt und anschließend der Verwaltungssitz nach Deutschland verlegt wird, kann hierdurch kein Schutz erreicht werden. Daher sollte die Sitzaufspaltung nicht per se im Statut oder durch die nationalen Gesetzgeber untersagt werden. Es gilt vielmehr, eine gemeinsame Basis für Themen zu schaffen, bei denen eine Unterwanderung der nationalen Gesetzgebungen befürchtet wird. Als prominentestes Beispiel sei darum auf das Thema Mitbestimmung verwiesen. d) Mitbestimmung Die Mitbestimmung spielte bereits bei der Entstehung der SE eine wesentliche Rolle. Da eine Einigung auf ein Modell nicht möglich war, wurde eine Richtlinie in die Wiege der SE gelegt, mit der die Verordnung um mitbestimmungsrelevante Regelungen ergänzt und damit die Ausprägung der Mitbestimmung den Ländern in der nationalen Konkretisierung ermöglicht wurde.30 Auch bei der Entstehung der SPE war die Mitbestimmung bisher ein wesentliches Diskussionselement. Es existieren generell Befürchtungen, dass Mitbestimmungsmodelle, die bei den nationalen Kapitalgesellschaftsformen etabliert sind, oder durch den Firmensitz in einem Mitgliedsstaat kontrolliert werden können, unterwandert werden.31 Dem Grunde nach verweist der StatutEntwurf auf die Anforderungen zur Mitbestimmung in der Gesetzgebung des Sitzmitgliedsstaates.32 Wenn jedoch in einem vom Sitz abweichenden Land wesentliche Teile der Arbeitnehmer beschäftigt werden, wird auf die mit dem schwedischen Kompromissvorschlag hinzugefügten Art. 35a–d zurückgegriffen, die in ihrer Ausgestaltung sehr eng an der genannten Richtlinie gestaltet sind. Auch die Auffangklausel (Art. 35e), die sicherstellen soll, dass bestehende Mitbestimmungsrechte nicht durch eine Sitzverlegung verfallen sollen, wurde übernommen. Trotz dieser Regelungen kommen Bormann und Böttcher in ihrer Analyse zu dem Schluss, dass eine Unterwanderung der Mitbestimmung

__________ 30 Rat der Europäischen Union, Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer, Richtlinie 2001/86/EG, 2001. 31 Rat der Europäischen Union, Dok. 10611/11, II Wichtigste noch offene Fragen. Außerdem Stellungnahme des Europäischen Parlaments (Fn. 22), Abänderung 74 und 76 des Statut-Entwurfs. 32 Rat der Europäischen Union, Dok. 10611/11, „SPE Statut-Entwurf“, Artikel 35.

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nur vermieden werden kann, wenn auf die Möglichkeit zur Sitzaufspaltung verzichtet wird.33 An dieser Stelle soll nicht weiter im Detail auf die Vorschläge zur Mitbestimmung im Statut eingegangen werden. Die Thematik ist kaum abschließend in der SPE Verordnung zu regeln. Letztlich wird sich die EU früher oder später umfassend mit einer Vereinheitlichung des Mitbestimmungsrechts auseinandersetzen müssen. 3. Fazit Der Entwurf des SPE Statut ist weit fortgeschritten. Wesentliche Elemente finden bereits breiten Konsens in den Mitgliedsstaaten der EU. Es ist nicht zu erwarten, dass die offenen Themenstellungen den Gesetzgebungsprozess endgültig scheitern lassen. So stellen die Regelungen zum Mindestkapital, insbesondere im Verhältnis zu anderen bestehenden Gesellschaftsformen, keinen schwerwiegenden Unterschied mehr dar. In Bezug auf die Regelungen zur Kapitalerhaltung ist dringend darauf zu achten, dass keine Kompromisslösung das Vertrauen in die SPE generell unterminiert. Die Form der Solvenzsicherung sollte transparent und in allen Mitgliedsstaaten nachvollziehbar sein. Bei der Sitzaufspaltung sollte nicht die Sitzaufspaltung an sich, sondern die nachgelagerten Problemstellungen im Zentrum der Diskussion stehen. Eine Vermeidung der Sitzaufspaltung in einigen wenigen Ländern ist letztlich nicht zeitgemäß und läuft dem Gedanken eines gemeinsamen Binnenmarktes entgegen. Insbesondere mitbestimmungsrechtliche Bedenken von deutscher Seite scheinen zuletzt die Finalisierung des SPE Statuts in Form des Kompromissvorschlags der ungarischen Ratspräsidentschaft verhindert zu haben.34 Die Mitgliedsstaaten sollten zügig eine gemeinsame Position zur Vermeidung fiskalischer Folgen und eine umfassende Lösung zum Thema Mitbestimmung entwickeln. Diesbezüglich hat die EU schon einmal bei der Diskussion der SE bewiesen, dass eine gemeinsame Perspektive zu den nötigsten Regelungssachverhalten möglich ist, wenn die Vorteile der gemeinsamen Rechtsform in den Vordergrund gestellt werden. Das steigende Interesse der Wirtschaft an einer Lösung fand beispielsweise Ausdruck in einem offenen Brief von Maschinenbau-Unternehmen an den Bundestag.35 Sie forderten, ein deutliches Zeichen für den Mittelstand zu setzen. Danach soll der Weg für die SPE möglichst bald geebnet werden.

__________ 33 Bormann/Böttcher, Vermeidungsstrategien bei der unternehmerischen Mitbestimmung in der SPE auf der Grundlage des ungarischen Kompromissvorschlags, NZG 2011, 411. 34 Handelsblatt v. 24.6.2011, Europa-GmbH steht vor dem Aus. 35 Handelsblatt v. 23./24.9.2011, Maschinenbauer fordern Europa-GmbH.

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III. Angemessenheit der Regelungen des SPE Statuts 1. Regelungsumfang des SPE Statuts Das SPE Statut soll als EU Verordnung unmittelbare Wirkung innerhalb der Europäischen Union entfalten. Die wesentlichen Merkmale der SPE, wie zum Beispiel Haftungsbeschränkung, nicht-Öffentlichkeit und grenzüberschreitender Bezug36 sind verbindlich im Statut geregelt. Die Ausgestaltung der Gesellschaft im Innenverhältnis ist im Wesentlichen frei. Das Statut schafft lediglich einen Rahmen und trifft Vorgaben darüber, welche Inhalte in der Gesellschaftssatzung zu regeln sind. Wird von der Möglichkeit, diese Themenfelder in der Satzung zu behandeln, kein Gebrauch gemacht, wird auf die Regelung in der nationalen Gesetzgebung des Sitzstaates zurückgegriffen. (Vergleiche hierzu auch IV.) Basis für die anstehende Analyse ist die von der Kommission vorgeschlagene Verordnung über die europäische Privatgesellschaft37 einschließlich der Ergänzungen des bisherigen Kompromissprozesses im Rat der Europäischen Union. Das sind insbesondere die Kompromissvorschläge der schwedischen und ungarischen Ratspräsidentschaft.38 Zum Zeitpunkt dieses Aufsatzes im Oktober 2011 sind neben den eingangs genannten Themenstellungen keine wesentlichen Veränderungen auf dem Weg zur Fertigstellung des Statuts zu erwarten. 2. Prüfung wesentlicher Regelungsaspekte Im Folgenden wird nun auf die Frage eingegangen, inwiefern der aktuelle Entwurf für eine SPE die in der Einleitung genannten Bedürfnisse von KMUs an eine europäische Kapitalgesellschaft erfüllt. Damit wird kein Vergleich mit bestehenden nationalen oder europäischen Rechtsformen angestrebt. Vielmehr geht es um eine Verprobung der Tauglichkeit des Regelungsstatuts für KMUs. Im Fokus dieser Verprobung stehen genau jene Kriterien, die KMUs, obwohl ein Bedarf nach einer europäischen Rechtsform besteht, davon abhalten, die Rechtsform der SE zu wählen: Gründung, Kapital, Verfassung und Leitungsstruktur, sowie Verfahrensfragen und Anteilskontrolle. a) Gründung Der Regelungsentwurf benennt in Art. 5 die Wege zur Gründung einer SPE: Neugründung, Umwandlung oder Verschmelzung. Somit ist eine unmittelbare Gründung möglich (im Gegensatz zur SE, bei der zunächst nationale Gesellschaften zu gründen sind). Die wesentlichen im Außenverhältnis wirksamen Sachverhalte sind unmittelbar in Art. 8 genannt und somit verpflichtend für

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36 Rat der Europäischen Union, Dok. 10611/11, „SPE Statut-Entwurf“, Art. 3. 37 Europäische Kommission, Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der SPE, KOM(2008) 396. 38 Rat der Europäischen Union, Dok. 10611/11, „SPE Statut-Entwurf“.

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alle SPEs anzuwenden (z. B. Festlegung des Gesellschaftskapitals, der Firma, der Art des geschäftsführenden Gremiums sowie Nennung der Gesellschafter). Darüber hinaus werden durch die Gesellschafter in der Satzung zu definierende Sachverhalte aufgelistet. Die Gründung einer Ein-Gesellschafter SPE ist möglich.39 Bei einer Neugründung sind grundsätzlich die folgenden Schritte zu durchlaufen: Festlegung der Gesellschaftssatzung, Zeichnung des Kapitals, Unterschrift der Gründer und Eintragung beim zuständigen Registergericht sowie Veröffentlichung der Eintragung. Für die Form gelten die Vorschriften der nationalen Gesetzgebung. In Deutschland liegt noch kein Entwurf für das ergänzende Umsetzungsgesetz vor. Zu erwarten ist analog zum GmbHG eine notarielle Beurkundung als Formerfordernis (§ 2 GmbHG). Der Umfang der Unterlagen zur Anmeldung ist verbindlich festgelegt und darf durch die Mitgliedsstaaten nicht erweitert werden. Hierbei ist anzumerken, dass der Umfang der einzureichenden Unterlagen ein übliches Maß für die Errichtung einer Kapitalgesellschaft, wie Satzung, Kapital, Gesellschafter, Geschäftsführung etc. vorsieht. Mit Eintragung der Gesellschaft beim Registergericht erlangt die SPE Rechtspersönlichkeit. In Bezug auf die Gründung einer SPE werden wesentliche Ziele für eine einheitliche europäische Rechtsform erfüllt. Der Gründungsprozess ist gegenüber der SE stark vereinfacht und stellt die Dokumentation der Regelungen zwischen den Gesellschaftern ins Zentrum. Zu den tatsächlichen Kosten einer Gründung gibt es noch keine verbindlichen Schätzungen. Sie dürften in etwa den Kosten der Gründung einer deutschen GmbH entsprechen. Einmal aufgesetzt, lässt sich ein Standard SPE-Konstrukt etablieren und anschließend zum Aufbau einer Unternehmensgruppe in den Mitgliedsstaaten der EU verwenden. Der Weg für deutliche Kosteneinsparungen aufgrund sinkender Komplexität wäre bereitet. b) Kapital Je nach nationaler Konkretisierung gibt es ein Mindestkapital von einem Euro oder einen Mindestbetrag bis zu 8.000 Euro. Das Kapital muss vollständig gezeichnet, allerdings nicht voll einbezahlt sein. Bei Bareinzahlung sieht Art. 20 eine Untergrenze von 25 % des übernommenen Eigenkapitalanteils vor. Insgesamt ist in Mitgliedsstaaten, die ein Mindestkapital festgelegt haben, dieser Betrag zur Gründung nachzuweisen. Darüber hinaus ist der übersteigende Kapitalbetrag zu mindestens 25 % einzuzahlen. Sachgründungen bzw. Sacheinzahlungen sind möglich. Sie haben bei Anteilsübernahme vollständig zu erfolgen. Bezüglich der Prüfungserfordernisse durch einen Sachverständigen sind die Mitgliedsstaaten frei, Entsprechendes festzulegen. Sollte sich eine Sacheinlage nicht als werthaltig erweisen, so ist der Unterschiedsbetrag nachzuzahlen.

__________ 39 Rat der Europäischen Union, Dok. 10611/11, „SPE Statut-Entwurf“, Art. 28 (5).

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Die Anforderungen zur initialen Kapitalausstattung sowie für Sachgründungen erlauben den Gesellschaftern ausreichend Spielraum und sind aus Sicht der Gesellschafter40 positiv zu bewerten. Da das haftende Kapital von den Gesellschaftern frei festgelegt werden kann (abgesehen von einer möglichen Untergrenze von 8.000 Euro), sind sie in der Lage, die Kapitalausstattung vollständig an die Bedürfnisse ihrer Geschäftsbeziehungen anzupassen und entsprechend zu kommunizieren. Der geringe Anteil an verpflichtend einzuzahlendem Stammkapital lässt Flexibilität bei der Neugründung von Unternehmen zu. So kann die Haftsumme bereits dem künftigen Geschäftsmodell entsprechen. Es müssen aber nicht zwangsläufig liquide Mittel gebunden werden. Auch die Gestaltung der Regelungen zu Ausschüttungen lassen sich durch die Gesellschafter relativ frei festlegen. Die Obergrenze des ausschüttbaren Betrages wird, wie eingangs erwähnt, durch das Statut bestimmt. Grundsätzlich wird eine Ausschüttung mit einfacher Mehrheit der an das Kapital geknüpften Stimmrechte beschlossen. Auch hier können jedoch abweichende Regelungen in der Satzung getroffen werden. Der Aufwand der eventuell zu erstellenden Solvenzbescheinigung ist von der Ausgestaltung in den nationalen Umsetzungsgesetzen abhängig und daher schwer abzuschätzen. Mit Ausnahme der angesprochenen Solvenzbescheinigung, die zusätzlichen Dokumentationsbedarf hervorrufen dürfte, werden die Bedürfnisse von KMUs durch den Statut-Entwurf erfüllt. Die Freiheit bei der Höhe des Eigenkapitals, beim Grad der initialen Kapitalausstattung und bezüglich der Gestaltung der Ausschüttung erfüllt den derzeit nicht durch eine europäische Rechtsform abgedeckten Bedarf nach geringer Formalisierung und Flexibilität für einen kleinen Gesellschafterkreis. c) Verfassung und Leitungsstruktur Bei der insbesondere für KMUs wesentlichen Fragestellung zur Leitungsstruktur spielt die SPE ihren entscheidenden Vorteil aus. Das Statut hält in Art. 8 lediglich fest, dass der Typ des geschäftsführenden Gremiums sowie das eventuell erforderliche Aufsichtsgremium in der Satzung festzulegen sind. Es besteht bei Gründung ein Gestaltungsrecht wie die Geschäftsführungsgremien aufgesetzt werden. Dadurch sind die Gesellschafter eines KMUs weitgehend frei, wie sie das Leitungsgremium an den Gesellschafterkreis anbinden. Diese Flexibilität gibt den KMUs den nötigen Freiraum, die SPE-Satzung an ihre spezifischen Bedürfnisse anzupassen. Dies gilt insbesondere bei der Vorbereitung europaweiter Strukturen für Unternehmensgruppen. Jede Freiheit in Bezug auf die Ausgestaltung der Satzung bedeutet im Zweifel Bedarf nach juristischer Unterstützung, um Regelungslücken oder ungewollte Effekte ausschließen zu können. Diese kann die Attraktivität der Gesellschaftsform einschränken. Wesentlich vereinfachend können hier Beispieltexte und Mustersatzungen wirken. So müsste lediglich bei jenen SPEs, die

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40 An dieser Stelle werden die Vorteile für KMUs erörtert, nicht regelungspolitische Fragestellungen zur Problematik von nur teilweise einbezahltem Haftkapital.

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Sonderregelungen benötigen, auf juristische Gutachten zurückgegriffen werden. Für alle anderen Fälle könnte durch verbindliche Mustersatzungen im Anhang zum Statut Rechtssicherheit geschaffen werden.41 d) Verfahrensfragen Wie in den vorangegangenen Abschnitten bereits beschrieben, bestimmen die Gesellschafter über die Ausgestaltung der Gesellschaftssatzung den Großteil der Regelungen für den Umgang miteinander. Im Statut-Entwurf sind lediglich einige grundlegende Vorgaben zum Schutz von Gesellschaftergruppen vorgesehen. Der Kreis der Gesellschafter ist in einer durch die SPE zu führenden Gesellschafterliste festzuhalten. Hierin werden auch die entsprechenden Anteile am Gesellschaftskapital erfasst. Die Liste stellt die Basis für die Ausübung gesellschafterlicher Rechte und Pflichten dar und wird durch die Geschäftsführung gepflegt.42 Die Gesellschafter stellen das oberste Entscheidungsgremium. Veränderungen der Satzung, der Kapitalausstattung oder andere wesentliche Veränderungen setzen eine Mehrheit von mindestens zwei Dritteln des Kapitals voraus. Die Satzung kann hiervon abweichend nur höhere Grenzwerte definieren. Alle anderen Gesellschafterbeschlüsse sind grundsätzlich mit einfacher Mehrheit zu treffen. Eine abweichende Regelung in der Satzung ist möglich. Dies gilt zum Beispiel für die Bestellung und Entlassung der Geschäftsführung, der Feststellung des Jahresabschlusses und für Ausschüttungsbeschlüsse. Die Mitgliedstaaten können festlegen, dass die Feststellung des Jahresabschlusses nicht verpflichtend durch die Gesellschafterversammlung zu erfolgen hat. Informationsrechte der Gesellschafter gegenüber der Geschäftsführung sind als Schutzrecht unmittelbar im SPE Statut festgeschrieben (Art. 19). Wenn die Geschäftsführung Fragen beantwortet, sind Fragestellung und Antworten allen Gesellschaftern offenzulegen. Darüber hinaus können Anteilseigner, die mindestens 5 % der Stimmrechte auf sich vereinigen, die Geschäftsführung auffordern, einen Entscheidungsvorschlag in den Kreis der Gesellschafter zu geben. Auf Antrag von 10 % des vertretenen Kapitals muss die Geschäftsführung eine Gesellschafterversammlung einberufen. Diese Grenzsätze können durch die Satzung lediglich unterschritten werden. Die Vorgaben zu Verfahrensfragen sind auf ein nötiges Minimum begrenzt und werden eher den Alltag zur Steuerung von KMUs erleichtern, als zusätzliche Hürden aufzubauen. Insbesondere ist die Möglichkeit zur schriftlichen Beschlussfassung ohne die Einberufung einer Gesellschafterversammlung positiv zu bewerten.

__________ 41 Bereits gefordert in der Empfehlung des Europäischen Parlaments zu Erarbeitung des Statuts, P6_TA (2007) 0023, Empfehlung 8. Außerdem in der Stellungnahme zum Statut-Entwurf (Fn. 22), Abänderung 20 und 79 zu Art. 8, sowie Abänderung 63. 42 Rat der Europäischen Union, Dok. 10611/11, „SPE Statut-Entwurf“, Art. 15 (1).

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e) Anteilskontrolle Art. 16 verweist in Bezug auf die Veräußerung und Übertragung von Gesellschaftsanteilen auf nationales Recht. Danach wäre in Deutschland eine Übertragung von Gesellschaftsanteilen mittels eines notariell beurkundeten Vertrages möglich. Eine Erweiterung der Gesellschaftssatzung zur Beschränkung der Übertragbarkeit von Anteilen erfordert die Zustimmung aller Betroffenen, ist jedoch grundsätzlich möglich. Der Ausschluss eines Gesellschafters war in der ursprünglichen Fassung des Statuts in Art. 17 durch gerichtlichen Beschluss vorgesehen. Diese Regelung wurde im Rahmen des Kompromissverfahrens gelöscht. Es kommt einzelstaatliches Recht zur Anwendung. In Deutschland ergibt sich daher durch die Streichung kein Unterschied zu bestehenden Rechtsformen. Das SPE-Statut überlässt auch in diesem Fall die Ausgestaltung der Übertragung von Anteilen grundsätzlich den Gründern in der Satzung. Diese Freiheit ist von wesentlicher Bedeutung für KMUs, die sich gegen das Eindringen fremder Gesellschafter schützen wollen (z. B. Familienunternehmen oder Zulieferer mit Auflagen durch ihren Hauptkunden). f) Fazit Die SPE bietet dem Gründer- und Gesellschafterkreis umfangreiche Freiheiten. Damit werden die besonderen Bedürfnisse von KMUs erfüllt. So schafft die SPE den Rahmen für Kapitalgesellschaften mit einem klar definierten Gesellschafterkreis. Damit grenzt sie sich klar zur SE ab, die vorwiegend auf anonyme Kapitalmärkte ausgelegt ist. Die Freiheit in der Ausgestaltung kann für KMUs gewisse Risiken bergen, wenn einzelne Regelungen aufgrund fehlender Vorlagen oder ohne rechtlichen Beistand ungenügend konkretisiert werden. Dieser Sorge möglicher Anwender lässt sich allerdings mit verbindlichen Mustersatzungen und im Zeitverlauf durch die Etablierung gelebter Standards innerhalb der EU begegnen. Zunächst mag der Beratungsbedarf gegenüber den vielfältigen nationalen Rechtsformen daher nicht sinken. Mittelfristig ist aber mit einer zunehmenden Standardisierung zu rechnen. Die SPE hat ein beträchtliches Potential, die Bedürfnisse von KMUs im europäischen Binnenmarkt abzubilden und sollte daher so schnell wie möglich geschaffen werden. Darüber hinaus sollte der europäische Gesetzgeber seiner Verantwortung gerecht werden und zur Erhöhung der Rechtssicherheit Mustersatzungen in den Anhang des Statut-Entwurfs einbinden.

IV. Weitere europäische Harmonisierung 1. Großer Anteil an Verweisungen auf einzelstaatliches Recht SPEs unterliegen zunächst den Regelungen der Verordnung und der durch die Gesellschafter etablierten Satzung. Ist das nicht der Fall, wird auf ergänzende Rechtsvorschriften in den Mitgliedsstaaten oder auf das Recht der jeweiligen 298

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haftungsbeschränkten Privatgesellschaften (Anhang II nennt für Deutschland die GmbH) der Länder zurückgegriffen.43 Bereits in den Vorüberlegungen zur Kommissionsfassung des Statut-Entwurfs war im Sinne von Effizienzgewinnen und Kosteneinsparungen festgehalten, dass die SPE-Ausprägungen in den jeweiligen Ländern so wenig Abweichungen vom Statut wie möglich zeigen sollten.44 So waren ursprünglich nur Verweise auf einzelstaatliches Recht für die Themen Insolvenzrecht, Arbeitsrecht und Besteuerung geplant, um den Umfang des Statuts auf die Ausgestaltung der neuen Gesellschaftsform zu beschränken.45 Mit den Überarbeitungen des Rates stieg allerdings die Zahl dieser Verweise deutlich an. Das Statut nach dem ungarischen Kompromissvorschlag regelt auch Details der Vorgaben zu Mindestkapital, Sitzaufspaltung, Einbeziehung von Sachverständigen bei Sachgründungen, die Feststellung des Jahresabschlusses, Bilanzierung und einen möglichen Solvenztest zur Ausschüttungsbemessung, ebenso wie den Ausschluss und das Ausscheiden von Gesellschaftern, Haftung sowie Sanktionen über Verweise in das Recht der Mitgliedsstaaten.46 Während die Kompromisslösungen vermutlich ohne entsprechende Verweise nicht hätten gefunden werden können und sie somit einen wesentlichen Beitrag zur Entstehung der SPE leisten, widersprechen sie jedoch dem Ziel einer Vereinheitlichung. Sie setzen weiterhin Verständnis des einzelstaatlichen Rechts beim Anwender voraus. Hierin liegt ein großes Risiko für die Akzeptanz der neuen Gesellschaftsform. Daher sollte erwogen werden, alle Verweise des Statuts nach einem gewissen Zeitraum auf den Prüfstand zu stellen, um eventuell nach einigen Jahren eine Vereinheitlichung weiter voranzutreiben. Eine ähnliche Regelung findet sich bereits in den Vorgaben zum Mindestkapital in Art. 19 des Statut-Entwurfs. Auf eine weitere Vereinheitlichung innerhalb der EU lässt darüber hinaus die Initiative zu einer gemeinsamen konsolidierten Körperschaftsteuer-Bemessungsgrundlage (GKKB)47 hoffen. 2. Bilanzierung a) Einheitliche Bilanzierung bei der SE Die Verordnung zur SE legt fest, dass die Bilanzierungsregelungen durch das Recht des Sitzstaates definiert werden (Art. 61). Die Jahresabschlüsse europäischer Gesellschaften sind daher regelmäßig nicht zwischen SEs mit abwei-

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Rat der Europäischen Union, Dok. 10611/11, „SPE Statut-Entwurf“, Art. 4. Rat der Europäischen Union, Dok. 10611/11, „SPE Statut-Entwurf“, Erwägung Nr. 5. Rat der Europäischen Union, Dok. 10611/11, „SPE Statut-Entwurf“, Erwägung Nr. 6. Darüber hinaus auch die Übertragung von Geschäftsanteilen, den Umfang des Gesellschafterverzeichnisses, Einspruchsrechte. 47 Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Rates über eine gemeinsame konsolidierte Körperschaftsteuer-Bemessungsgrundlage, KOM(2011) 0121.

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chenden Sitzländern vergleichbar. SEs, wie andere Aktiengesellschaften, sind jedoch sehr häufig Muttergesellschaften von Konzernen und darüber hinaus börsennotiert. Aus diesem Grund spielen für SEs vor allem Konzernabschlüsse eine Rolle, die bei börsennotierten Unternehmen nach den durch die EU übernommenen IFRS aufzustellen sind.48 Hierdurch wird für einen Großteil der SEs ein de-facto Standard in Form der EU-IFRS geschaffen, der nicht in der Gesellschaftsform als solcher, sondern eher in der Art des Unternehmens seine Begründung findet. b) Bilanzierung bei der SPE Im Verordnungsentwurf wird für die Erstellung, Vorlage, Prüfung und Veröffentlichung von Abschlüssen auf die Vorschriften des anwendbaren einzelstaatlichen Rechts verwiesen.49 Der Alltag von KMUs wird allerdings insbesondere durch verschiedenartige Bilanzierungsvorschriften in den jeweiligen Ländern belastet. Eine Vergleichbarkeit der Abschlüsse von SPEs in verschiedenen Ländern kann so nicht erreicht werden und schafft Blockaden für grenzüberschreitende Investitionen. Die Vereinheitlichungsbemühungen dürfen daher nicht mit der Schaffung des gesellschaftsrechtlichen Rahmens enden. Sicherlich ist die SPE nicht das geeignete Vehikel, um eine Vereinheitlichung der Rechnungslegungsstandards zu erreichen. Sie könnte allerdings einen Auslöser für notwendige nächste Schritte sein. Der Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards in Deutschland standen bisher vor allem die Überleitung zur Steuerbilanz und die Berechnung der Ausschüttung entgegen. Spätestens mit der Einführung des BilMoG ist allerdings auch in Deutschland fraglich geworden, inwieweit das Ziel einer Einheitsbilanz aufrecht erhalten werden kann. So finden sich bei der Wahrnehmung bestimmter Bilanzierungswahlrechte (Latente Steuern und Aktivierung von Entwicklungskosten) auch bereits Vorgaben zu Ausschüttungssperren im HGB. Im Sinne einer weiteren Vereinheitlichung und Erleichterungen in der täglichen Praxis sollte der nächste mutige Schritt, die Erarbeitung gemeinsamer Bilanzierungsstandards, im Vordergrund stehen. Die IFRS for SMEs wurden zwar zu diesem Zweck etabliert, konnten sich bisher jedoch nicht in der Gesetzgebung der Mitgliedsstaaten durchsetzen. Möglicherweise werden Sorgen vor Überausschüttungen mit einer Ergänzung des Solvenztests der SPE um gewisse Ausschüttungssperren beantwortet.

__________ 48 Rat der Europäischen Union, Verordnung 1606/2002. In Deutschland findet § 315a HGB Anwendung. 49 Rat der Europäischen Union, Dok. 10611/11, „SPE Statut-Entwurf“, Art. 26.

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Eine andere Lösung wäre, ein Euro-HGB zu schaffen. Dies könnte auf kontinentaleuropäischen Handelsgesetzbüchern aufsetzen und einen Kontrapunkt zur internationalen Rechnungslegung bilden. Klar ist allerdings, dass im Sinne einer zügigen Lösung das SPE Statut zunächst ohne eine Vereinheitlichung der Vorgaben zur Rechnungslegung verabschiedet werden sollte. Ein Modell für eine einheitliche Bilanzierung ist daher leider noch nicht in greifbarer Nähe. 3. Fazit Mit der Etablierung einer gemeinsamen europäischen Rechtsform für Privatgesellschaften wird ein wesentlicher Schritt in Richtung der Vereinfachung transeuropäischen Handels auch für kleine und mittelständische Unternehmen geschaffen. In der weiteren Entwicklung der SPE ist zwingend darauf zu achten, dass Verweisungen auf nationales Recht nicht den ursprünglichen Zweck der innereuropäischen Vereinheitlichung konterkarieren. Darüber hinaus wird aber auch deutlich, dass im Sinne europäischer Vergleichbarkeit und Transparenz die Vereinheitlichungsbemühungen nicht bei gemeinsamen Rechtsformen für Kapitalgesellschaften enden dürfen: Bilanzierung für KMUs, Bemessungsgrundlagen für Unternehmenssteuern und Haftungsregelungen sollten perspektivisch unter einen europäischen Mantel gestellt werden.

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Die Umplatzierung von Aktien und das Verbot der Einlagenrückgewähr Folgerungen aus der „DTAG“-Entscheidung des BGH, insbesondere hinsichtlich des Regresses des Aktionärs

Inhaltsübersicht I. Einführung II. Grundlagen 1. Prospekthaftung der Gesellschaft, nicht des Aktionärs 2. Aktienrechtliche Vermögensbindung III. Risikoübernahme und aktienrechtlicher Vermögensschutz 1. Zur Frage der Maßgeblichkeit der bilanziellen Betrachtungsweise 2. Kompensation der Risikoübernahme durch Freistellungsanspruch 3. Kompensation der Risikoübernahme nur durch Freistellungsanspruch? 4. Gemischte Platzierung

IV. Ausgestaltung und weitere Abwicklung der Freistellungszusage 1. Überblick 2. Pflicht zur Abtretung von Ersatzansprüchen gegen Dritte im Allgemeinen a) Unanwendbarkeit des § 255 BGB b) Drittschadensliquidation 3. Ansprüche aus § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG im Besonderen a) Abtretbarkeit b) Zuständigkeit c) Gesellschaftsinteresse und Forderungszession 4. Fälligkeit des Anspruchs auf Abtretung – zur Frage eines Zurückbehaltungsrechts des Freistellungsschuldners V. Fazit

I. Einführung Great cases like hard cases make bad law. Ein Urteil, dem gar ein Sachverhalt zugrunde liegt, der sowohl auf das große Interesse der Fachwelt und weiterer Kreise stößt als auch ganz und gar atypischer Natur ist, wäre danach mit besonderer Vorsicht zu genießen. Das Urteil des II. Zivilsenats des BGH vom 31.5.2011 in Sachen Deutsche Telekom AG ./. Bund und KfW1 bietet eine gute Gelegenheit, die Eingangssentenz auf ihre Berechtigung zu überprüfen. Dass nämlich die Deutsche Telekom AG ihre beiden Großaktionäre – den Bund und die KfW – auf Erstattung des von ihr zum Zwecke der vergleichsweisen Bereinigung einer auf der Fehlerhaftigkeit eines Verkaufsprospekts gründenden Sammelklage in den USA geleisteten Betrags nebst Rechtsverteidigungskosten

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1 BGH, AG 2011, 548 = ZIP 2011, 1306 = NZG 2011, 829; die Beiträge von Nodoushani in ZIP 2012, 97 und Arnold/Aubel in ZGR 2012, 113 konnten nicht mehr berücksichtigt werden.

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– zusammen immerhin gut 112 Mio. Euro – in Anspruch nimmt, begegnet gewiss nicht alle Tage und verdient das Prädikat „great“. Der Umstand, dass der Verkaufsprospekt, für den die Deutsche Telekom AG die Prospektverantwortung übernommen hatte, allein der Platzierung von Altaktien der KfW diente, ohne dass daneben auch aus einer Kapitalerhöhung stammende Aktien der Gesellschaft angeboten wurden, der Emissionserlös mithin ausschließlich den Altaktionären zugute kam, und die Aktien der Gesellschaft längst an allen deutschen Wertpapierbörsen gehandelt wurden und in Form von American Depositary Receipts auch zum Handel an der New York Stock Exchange zugelassen waren, verleiht dem Fall atypischen Charakter und rechtfertigt das Prädikat „hard“.2 Der II. Zivilsenat des BGH hat bekanntlich in der Übernahme des Prospekthaftungsrisikos durch die Deutsche Telekom AG ohne gleichzeitige Freistellung der Gesellschaft von Prospekthaftungsrisiken durch die ihre Aktien abgebende KfW eine nach § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG verbotene Auszahlung an die KfW erblickt. Was den Bund anbelangt, so hat der Senat das Vorliegen sowohl eines Beherrschungsverhältnisses im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG als auch eines kompensationslos gebliebenen Nachteils bejaht und dem Berufungsgericht aufgegeben, zur Frage einer Veranlassung der Deutsche Telekom AG zum öffentlichen Angebot der Aktien der KfW Feststellungen zu treffen, mithin zu erkennen gegeben, dass die Übernahme des Prospekthaftungsrisikos ohne Freistellungszusage der KfW die Haftung des Bundes aus § 317 Abs. 1 Satz 1 AktG – und mit ihr nach Maßgabe der §§ 317 Abs. 3, 318 Abs. 1, 2 AktG die Haftung des gesetzlichen Vertreters des herrschenden Unternehmens und der Organwalter der Deutsche Telekom – nach sich ziehen kann.3 Das Urteil wirft eine Reihe reizvoller Fragen des Aktienrechts auf, denen im Folgenden näher nachzugehen ist. So ist bereits die Annahme des BGH, dass die Übernahme von Prospekthaftungsrisiken unter Verzicht auf eine Freistellungsverpflichtung der die Aktien abgebenden Aktionäre eine unzulässige Einlagenrückgewähr darstelle, überprüfungsbedürftig, zumal im Lichte des durch das MoMiG4 eingeführten § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG. Auch fragt sich, ob die BGH-

__________ 2 Der atypische Charakter des „DTAG“-Sachverhalts wird zu Recht betont vom Arbeitskreis zum „Deutsche Telekom III Urteil“ des BGH, CFL 2011, 377 f.; Kremer/ Gillessen/Kiefner, CFL 2011, 328, 332 f. 3 Zu den – im Folgen aus Raumgründen nicht erörterten – spezifischen Fragen der §§ 311 ff. AktG s. im vorliegenden Zusammenhang namentlich Leuschner, NJW 2011, 3275 ff. 4 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v. 23.10.2008, BGBl. I 2008, 2026; s. dazu RegE, BT-Drucks. 16/6140 = BR-Drucks. 354/07 = ZIP 2007, Beil. zu Heft 23; Stellungnahme des Bundesrates v. 6.7.2007 und Gegenäußerung der Bundesregierung v. 5.9.2007, BT-Drucks. 16/6140; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 18.6.2008, BT-Drucks. 16/9737 (dazu Seibert/Decker, ZIP 2008, 1208 ff.); zu dem im Februar 2006 vorgelegten Referentenentwurf s. Noack, DB 2006, 1475; Seibert, ZIP 2006, 1157 ff.; Schäfer, DStR 2006, 2085 ff. Einführung und umfassende Dokumentation des Gesetzgebungsverfahrens mit Abdruck aller Texte bei Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, 2008.

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Grundsätze für den ausschließlich aus Altaktien bestückten Börsengang einer bislang nicht börsennotierten Gesellschaft sowie für den – durchaus typischen – Fall, dass neben Altaktien auch junge Aktien platziert werden und deshalb ein Teil des Emissionserlöses der Gesellschaft zufließt, Geltung beanspruchen. Lässt man sich auf die Argumentation des BGH ein, so verbinden sich mit der als unerlässlich angesehenen Freistellungszusage Folgefragen, und zwar nicht zuletzt deshalb, weil der zur Freistellung verpflichtete Aktionär daran interessiert sein wird, seinerseits Regress bei den für den Prospektfehler Verantwortlichen, darunter insbesondere den Organwaltern der Gesellschaft, zu nehmen. Peter Hommelhoff, dem dieser Beitrag in herzlicher Verbundenheit und als Zeichen der dankbaren Erinnerung an gemeinsame Heidelberger Jahre gewidmet ist, hat sich, beginnend mit seiner großen Schrift über die Konzernleitungspflicht,5 immer wieder mit Fragen des Aktienrechts befasst; in der 2009 erschienenen 17. Auflage des Lutter/Hommelhoff stammt zudem die Kommentierung der Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30 bis 32 GmbHG, deren aktienrechtliches Pendent – nämlich §§ 57, 62 AktG – im Folgenden ganz im Vordergrund stehen sollen, aus seiner Feder. Dieser Befund mag die Hoffnung rechtfertigen, dass die nachfolgenden Überlegungen auf das Interesse des verehrten Jubilars stoßen werden.

II. Grundlagen 1. Prospekthaftung der Gesellschaft, nicht des Aktionärs Die Problematik, um die es im Folgenden geht, rührt daher, dass sich die Gesellschaft bei der Umplatzierung von Altaktien, sofern sie an der Börse und damit auf der Grundlage eines Wertpapierprospekts erfolgt, dem Risiko der Prospekthaftung aussetzt, obgleich der Platzierungserlös den Altaktionären zufließt. Bei erstmaliger Zulassung der Altaktien zum Handel an einer inländischen Börse ergibt sich die Haftung der Gesellschaft aus § 21 WpPG;6 bei der Umplatzierung von bereits zugelassenen Aktien haftet die Gesellschaft nunmehr aus § 22 WpPG.7 Der abgebende Aktionär hingegen unterliegt der Prospekthaftung nur, wenn er als Prospektveranlasser im Sinne des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpPG eingestuft werden kann. Dies wiederum setzt nach herrschender Meinung voraus, dass der Aktionär in einer Weise auf den Inhalt des Prospekts

__________ 5 Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht – Zentrale Aspekte eines Konzernverfassungsrechts, 1982. 6 Die Neuregelung der Prospekthaftung ist durch das Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts v. 6.12.2011, BGBl. I 2011, 2481, erfolgt; dazu Lorenz/Schönemann/Wolf, CLF 2011, 346 ff. 7 Zur Rechtslage nach altem Recht – analoge Anwendung der §§ 13, 13a VerkProspG a. F. – s. Groß, Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 VerkProspG Rz. 3 f.; Habersack in Habersack/Mülbert/Schlitt, Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2008, § 28 Rz. 59; Mülbert/Steup in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl. 2008, § 33 Rz. 19; Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1878 f.

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Einfluss genommen hat, die über die Bereitstellung von Material hinausgeht,8 was im Allgemeinen nicht der Fall sein wird. 2. Aktienrechtliche Vermögensbindung Mit dem Risiko der Außenhaftung nach §§ 21 ff. WpPG verbindet sich für das Innenverhältnis der Gesellschaft zum abgebenden Aktionär die Frage, ob die Risikoübernahme im Einklang mit dem in § 57 AktG geregelten Verbot der Einlagenrückgewähr steht. Insoweit kann nicht in Abrede gestellt werden, dass es sich bei der Risikoübernahme um eine Leistung an den abgebenden Aktionär (mag dieser Aktionär bleiben oder nicht) handelt;9 sie ist, wie im weiteren Verlauf des Beitrags noch näher darzulegen ist, (nur) im Ansatz der Besicherung einer Verbindlichkeit des Aktionärs gegenüber einem Dritten durch die Gesellschaft vergleichbar.10 Auch steht es dem Vorliegen einer verbotenen Einlagenrückgewähr nicht entgegen, dass die Prospekthaftung nach § 23 Abs. 1 WpPG zumindest grobe Fahrlässigkeit voraussetzt, so dass es jedenfalls insoweit, als die Prospektangaben der Sphäre der Gesellschaft entstammen, die Gesellschaft selbst ist, die die Haftungsvoraussetzungen geschaffen hat.11 Die Gesellschaftsgläubiger, deren Schutz § 57 AktG bezweckt, brauchen sich das Verschulden der Gesellschaft nicht entgegenhalten zu lassen, zumal die Realisierung des Haftungsrisikos nichts daran zu ändern vermag, dass die Risikoübernahme als solche eine Leistung an den Aktionär darstellt, die nur dann mit § 57 AktG im Einklang steht, wenn sie als solche angemessen entgolten wird.12 Die für die Beurteilung der Risikoübernahme nach § 57 AktG entscheidende Frage ist deshalb diejenige nach der erforderlichen Kompensation; ihr ist im Folgenden näher nachzugehen.

III. Risikoübernahme und aktienrechtlicher Vermögensschutz 1. Zur Frage der Maßgeblichkeit der bilanziellen Betrachtungsweise Die Annahme, die Übernahme des Prospektrisikos im Falle der Platzierung von Altaktien könne nur durch eine Freistellungsvereinbarung ausgeglichen werden, gründet der BGH vor allem auf die im Rahmen des § 57 Abs. 1 Satz 3

__________

8 Näher und m. w. N. Schlitt/Schäfer, AG 2005, 498, 510; Wink, AG 2011, 569, 562 f.; krit. Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1879; weitergehend Wackerbarth, WM 2011, 193, 196 f. m. w. N. 9 BGH, AG 2011, 548, Rz. 15 ff.; Bayer in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 57 AktG Rz. 91; Fleischer, ZIP 2007, 1969, 1973; Haag in Habersack/Mülbert/Schlitt (Fn. 7), § 23 Rz. 60; Hirte in Lutter/Scheffler/Uwe H. Schneider, Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998, § 35 Rz. 35, 37; Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1880 f.; a. A. OLG Köln, ZIP 2010, 1276, 1283; Schlitt, CFL 2010, 304, 309; Wackerbarth, WM 2011, 193, 200. 10 Zutr. Bayer (Fn. 9), § 57 AktG Rz. 91; Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1880 f.; näher dazu noch unter III. 1., IV. 2. 11 BGH, AG 2011, 548, Rz. 21 f.; Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1882 f.; a. A. Schlitt, CFL 2010, 304, 309; Wackerbarth, WM 2011, 193, 200; unentschieden Fleischer/Thaten, NZG 2011, 1081, 1083. 12 BGH, AG 2011, 548, Rz. 21 f.; Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1882 f.

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AktG maßgebende „bilanzielle“ Betrachtungsweise.13 Danach seien ein Eigeninteresse der Gesellschaft an der Platzierung der Altaktien oder nicht bezifferbare Vorteile nicht geeignet, die Übernahme des Haftungsrisikos zu kompensieren; erforderlich seien vielmehr konkrete, bilanziell messbare Vorteile, die aber weder vom Berufungsgericht festgestellt noch erkennbar seien. Im Schrifttum ist dies ganz überwiegend anders beurteilt worden. Zwar waren bereits vor Erlass des „DTAG“-Urteils Stimmen anzutreffen, die sich für das Erfordernis einer Freistellungszusage des Aktionärs ausgesprochen hatten.14 Klar vorherrschend waren indes diejenigen Stimmen, die es für immerhin vorstellbar hielten, dass die Gesellschaft über ein die Risikoübernahme rechtfertigendes Eigeninteresse an der Aktienplatzierung verfügt und die Risikoübernahme deshalb auch unabhängig von einer Freistellung von den Prospektrisiken zulässig ist.15 Dabei wurden teils konkret bezifferbare Vorteile verlangt,16 teils wurden auch nicht konkret bezifferbare, indes objektivierbare Vorteile wie namentlich die positiven Effekte für die Unternehmensfinanzierung als ausreichend angesehen.17 Der zuletzt genannten Ansicht hatte sich auch das OLG Köln – als Berufungsinstanz in Sachen Deutsche Telekom AG ./. Bund und KfW – angeschlossen.18 In der Tat lässt sich jedenfalls aus § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG das Erfordernis einer Freistellungszusage nicht ohne Weiteres herleiten. In ersten Stellungnahmen zur „DTAG“-Entscheidung des BGH ist vielmehr zu Recht darauf hingewiesen worden, dass sich die Haftungsrisiken, die die Gesellschaft übernimmt, im Zeitpunkt der Platzierung der Aktien und der Veröffentlichung des Prospekts im Allgemeinen noch nicht konkretisiert haben und deshalb weder eine Passivierung echter Verbindlichkeiten noch die Bildung von Rückstellungen veranlasst ist,19 und dass Entsprechendes für den vom BGH als unerlässlich angesehenen Freistellungsanspruch zu gelten hat; dieser ist erst dann aktivierungsfähig, wenn die Verbindlichkeit, von der freizustellen ist, entstanden

__________ 13 BGH, AG 2011, 548, Rz. 24 ff. 14 So namentlich Bayer (Fn. 9), § 57 AktG Rz. 90, 91; Hirte (Fn. 9), § 35 Rz. 37; Podewils, NZG 2009, 1101, 1102; Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1881; Witt, WuB II A. § 57 AktG 1.07, S. 848. 15 Henze in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2001, § 57 AktG Rz. 56; Fleischer in K. Schmidt/ Lutter, 2. Aufl. 2010, § 57 AktG Rz. 26 f.; Fleischer, ZIP 2007, 1969, 1975; Cahn/von Spannenberg in Spindler/Stilz, 2. Aufl. 2010, § 57 AktG Rz. 40; Haag (Fn. 9), § 23 Rz. 62; Hoffmann-Becking in FS Lieberknecht, 1997, S. 25, 37; Meyer in MarschBarner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 2. Aufl. 2008, § 8 Rz. 156; Schlitt, CFL 2010, 304, 308 ff.; Technau, AG 1998, 445, 457; aus anderen Gründen für Vereinbarkeit mit § 57 AktG Wackerbarth, WM 2011, 193, 199 ff.; Wardenbach, GWR 2009, 201. 16 Fleischer (Fn. 15). 17 Haag (Fn. 9), § 23 Rz. 62; Hoffmann-Becking in FS Lieberknecht, 1997, S. 25, 37; Schlitt, CFL 2010, 304, 308 ff. 18 OLG Köln, ZIP 2009, 1276; anders LG Bonn, WM 2007, 1695, 1699 f. 19 S. namentlich Kremer/Gillessen/Kiefner, CFL 2011, 328, 330 f.; allg. Ballwieser in MünchKomm. HGB, 2. Aufl. 2008, § 249 HGB Rz. 11 ff.

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und bezifferbar ist.20 Will man also im Zusammenhang mit der Übernahme von Prospektrisiken eine „bilanzielle“ Betrachtungsweise anstellen, so kann diese nur in der Weise erfolgen, dass das allgemeine und noch latente Prospekthaftungsrisiko entsprechend § 251 Satz 1 HGB „unter dem Strich“ vermerkt wird; der vom BGH als unerlässlich angesehene Freistellungsanspruch wäre sodann gleichfalls nur „unter dem Strich“ hinzuzudenken. Die Rechtslage ist damit im Ausgangspunkt derjenigen bei Verbürgung der Gesellschaft für die Verbindlichkeit des Aktionärs gegenüber einem Dritten vergleichbar, bei der gleichfalls die Bürgschaftsverpflichtung, solange sich eine Inanspruchnahme des Bürgen noch nicht abzeichnet, nur „unter dem Strich“ zu vermerken ist und gedanklich durch den Rückgriffsanspruch gegen den Hauptschuldner neutralisiert wird.21 Nach Ansicht des Jubilars ist zwar schon im Zeitpunkt der Sicherheitszusage oder -gewährung zu fingieren, dass die Gesellschaft aus der Sicherheit in Anspruch genommen wird und der Rückgriffsanspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter wertlos ist.22 Dem kann indes nicht beigepflichtet werden.23 Wie nicht zuletzt §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 44a, 135 Abs. 1, 2 InsO zeigen, unterscheidet § 57 Abs. 1 Satz 4 AktG im Zusammenhang mit Aktionärsdarlehen nicht zwischen unmittelbarer und mittelbarer Finanzierung. Für den in § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG geregelten umgekehrten Vorgang – die Finanzierung des Aktionärs durch die AG – kann schwerlich etwas anderes gelten. In beiden Fällen lässt es die – rechtspolitisch angreifbare – Vorschrift des § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG zu, dass die Gesellschaft ihr Vermögen zum Zwecke der Finanzierung des Aktionärs einsetzt, sofern sie auf die Rückzahlung des Darlehens durch den Aktionär – sei es an die Gesellschaft (so bei unmittelbarer Finanzierung) oder an den Sicherungsnehmer (so bei mittelbarer Finanzierung) – vertrauen darf. Während sich allerdings bei der Bestellung einer Sicherheit für eine bereits existente Verbindlichkeit des Aktionärs das Risiko einer Inanspruchnahme der Sicherheit durch den Gläubiger nach der – wiederum aus der Sicht ex ante zu beurteilenden – Wahrscheinlichkeit eines Ausfalls des Aktionärs bemisst und damit seitens der Gesellschaft schon bei Bestellung der Sicherheit eine Prognose angestellt werden kann (und auch anzustellen ist), die derjenigen bei der Darlehensvergabe entspricht, kommt es im Zusammenhang mit der Übernahme von Prospekthaftungsrisiken zunächst darauf an, ob sich der Prospekt als fehlerhaft erweist und in welchem Ausmaß mit der Geltendmachung von Prospekthaftungsansprüchen über-

__________ 20 Kremer/Gillessen/Kiefner, CFL 2011, 328, 330 f.; Fleischer/Thaten, NZG 2011, 1081; für den Rückgriffsanspruch des Bürgen s. Hennrichs in MünchKomm. AktG, 2. Aufl. 2003, § 249 HGB Rz. 43. 21 Näher zur – im Einzelnen sehr umstrittenen – Beurteilung von Sicherungsgeschäften nach § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG Cahn/von Spannenberg (Fn. 15), § 57 AktG Rz. 38 f., 141 ff.; J. Vetter in Goette/Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, S. 107, 133 ff.; zu § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG s. Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, 17. Aufl. 2009, § 30 GmbHG Rz. 34 ff.; Habersack in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Ergänzungsband MoMiG, 2010, § 30 GmbHG Rz. 16 f., 24 mit umf. Nachw. 22 So für die Parallelproblematik im Rahmen des § 30 Abs. 1 Satz 1, 2 GmbHG Hommelhoff (Fn. 21), § 30 GmbHG Rz. 35 f. 23 S. bereits Habersack (Fn. 21), § 30 GmbHG Rz. 16 f. m. w. N.

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haupt zu rechnen ist; in Frage steht mithin bereits, um bei der Bestellung von Sicherheiten als Vergleichsfall zu bleiben, das Bestehen einer „Hauptschuld“. Erst auf einer zweiten Ebene kann sodann gefragt werden, ob der Aktionär gegebenenfalls zur Freistellung der Gesellschaft von diesen Haftungsansprüchen – und damit zur Befriedigung der geschädigten Anleger mit der Folge des Freiwerdens der Gesellschaft nach §§ 267, 362 Abs. 1 BGB – imstande wäre; insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass nach § 44 Abs. 2 Satz 1 BörsG ein einmal entstandener Anspruch aus Prospekthaftung nicht durch Veräußerung der Papiere erlischt, vielmehr auch ein Folgeerwerb zu Prospekthaftungsansprüchen führen kann, wenn er innerhalb der Frist des § 21 Abs. 1 Satz 1 WpPG erfolgt, so dass die Haftung nicht einmal durch das Platzierungsvolumen begrenzt wird.24 Ist somit die Ungewissheit hinsichtlich des Prospekthaftungsrisikos ungleich größer als im Regelfall der Bürgschaftsübernahme, ja gehen die Beteiligten sogar im Allgemeinen davon aus, dass der Prospekt fehlerfrei ist und Prospekthaftungsrisiken deshalb nicht bestehen, so fehlt es – abweichend von der Rechtslage bei der Sicherheitenbestellung – an jedem greifbaren Anhaltspunkt für die Bemessung des Prospektrisikos und des damit korrespondierenden Freistellungsanspruchs und damit wiederum an einer hinreichenden Basis für den in § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG verlangten Vollwertigkeitstest. Sprechen somit die besseren Gründe dafür, die Übernahme von Prospektrisiken auf der Grundlage des allgemeinen Verbotstatbestands des § 57 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 AktG zu überprüfen, so gelangen die herkömmlichen Grundsätze über die Kompensation von Leistungen der Gesellschaft zur Anwendung. Dabei gilt es den schon eingangs betonten Umstand zu berücksichtigen, dass der Sachverhalt der „DTAG“-Entscheidung durchaus atypisch ist. Nimmt man statt dessen einen Börsengang im eigentlichen Sinne, mithin den Fall, dass die bislang nicht börsennotierte Gesellschaft den Status der börsennotierten Gesellschaft im Sinne des § 3 Abs. 2 AktG erlangt, so lässt sich kaum leugnen, dass ein solcher Vorgang auch dann spürbare Auswirkungen auf die Gesellschaft hat, wenn der Börsengang im Wege der Platzierung von Altaktien erfolgt, der Platzierungserlös also ausschließlich den Aktionären zufließt. Auf der „Haben“Seite stehen aus Sicht der Gesellschaft namentlich die Steigerung ihres Bekanntheitsgrades und ihrer Attraktivität als Arbeitgeber25 sowie der verbesserte Zugang zum organisierten Kapitalmarkt; häufig bereitet denn auch der auf einer Platzierung von Altaktien basierende Börsengang nur eine Kapitalerhöhung der Gesellschaft vor, vermittels derer die Gesellschaft sodann – auch in zeitlicher Hinsicht passgenau – ihren Liquiditätsbedarf deckt. Bedenkt man weiter, dass es in der Praxis die Aktionäre sind, die die ihrer Sphäre zuzuordnenden Kosten der Platzierung, darunter insbesondere die Provisionen der Emissionsbanken, tragen,26 so erscheint die Entscheidung des Vorstands, dass

__________ 24 Habersack (Fn. 7), § 28 Rz. 34 m. w. N. 25 Etwa aufgrund von Aktienoptionsprogrammen oder sonstigen Formen der Mitarbeiterbeteiligung, die bei nicht börsennotierten Gesellschaften zwar nicht ausgeschlossen, aber wenig verbreitet sind. 26 Vgl. die Angaben bei Kremer/Gillessen/Kiefner, CFL 2011, 328, 338 f., Fn. 90.

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die mit dem Börsengang verbundenen Vorteile die Übernahme von Prospektrisiken rechtfertigen, nicht von vornherein unvertretbar.27 Genau dies aber ist bei Leistungen, die über keinen Marktpreis verfügen, der weithin anerkannte Beurteilungsmaßstab.28 Verhält es sich so, dass sich die Gesellschaft greifbare – nicht notwendigerweise bezifferbare – Vorteile aus dem Börsengang erhoffen darf und der Vorstand, um sich die Vorteile zu sichern, auch im Verhältnis zu einem Nichtaktionär vergleichbare Risiken übernehmen würde, so erscheint es geboten, die Übernahme des Prospektrisikos als mit § 57 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 AktG vereinbar zu qualifizieren. 2. Kompensation der Risikoübernahme durch Freistellungsanspruch Geht man mit dem BGH davon aus, dass die Übernahme des Prospektrisikos nur durch Freistellung der Gesellschaften von den Prospektrisiken kompensiert werden kann, so sind die für die Darlehensvergabe und die Sicherheitenbestellung durch die Gesellschaft anerkannten Grundsätze zur Anwendung zu bringen. Die Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Vermögensbindung ist dann stichtagsbezogen festzustellen, wobei als maßgebender Stichtag allein die Übernahme der Risiken, nicht dagegen die Realisierung der Risiken in Betracht kommt.29 Der Vorstand hat deshalb bereits bei Veröffentlichung des Prospekts und unter Berücksichtigung des Platzierungsvolumens – und ungeachtet der bereits angesprochenen Unwägbarkeiten30 – zu prüfen, ob der Aktionär, zu dessen Gunsten die Gesellschaft das Prospektrisiko übernimmt, zur Erfüllung seiner Freistellungspflichten voraussichtlich imstande sein wird, sollte sich das Prospektrisiko je verwirklichen. Ungeachtet des Umstands, dass die Gesellschaft bei Veröffentlichung des Prospekts typischerweise vom Fehlen jeglicher Prospektmängel ausgeht, hat sie mithin schon zu diesem Zeitpunkt sicherzustellen, dass sie für den Fall der Risikoverwirklichung über einen hinreichend leistungsfähigen Freistellungsschuldner oder über die Besicherung des Freistellungsanspruchs verfügt; bei einer Mehrheit von Freiststellungsschuldnern hat der Vorstand zu berücksichtigen, ob diese nur anteilig oder gesamtschuldnerisch haften. Unberührt bleibt im Übrigen die Pflicht des Vorstands, auch unabhängig von § 57 Abs. 1 AktG fortwährend und damit über den Stichtag hinaus die Vollwertigkeit des Freistellungsanspruchs der Gesellschaft

__________ 27 Vgl. die Nachw. in Fn. 15, ferner Arbeitskreis zum „Deutsche Telekom III Urteil“ des BGH, CFL 2011, 377 f. 28 Bayer (Fn. 9), § 57 AktG Rz. 40; Drygala in KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2011, § 57 AktG Rz. 64 f.; Henze (Fn. 15), § 57 AktG Rz. 42; vgl. auch BGHZ 175, 365, Rz. 11 – UMTS; BGHZ 179, 71, Rz. 9 – MPS. 29 In diesem Sinne auch BGH, AG 2011, 548, Rz. 24 f.; C. Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1882; Podewils, NZG 2009, 1101, 1102; zur Rechtslage bei der Sicherheitenbestellung s. bereits unter III. 1. 30 S. unter III. 1.; vgl. auch Kremer/Gillessen/Kiefner, CFL 2011, 328, 338, denen zufolge im europäischen Versicherungsmarkt ein Haftungslimit von 15–25 % des Marktwerts der zu platzierenden Aktien üblich und angesichts der bei bekanntgewordenen Prospekthaftungsfällen eingeklagten Summen ausreichend ist.

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gegen den Aktionär zu prüfen und gegebenenfalls auf Besicherung des Freistellungsanspruchs zu bestehen.31 3. Kompensation der Risikoübernahme nur durch Freistellungsanspruch? Tatsächlich kann die Übernahme des Prospekthaftungsrisikos nicht nur durch Einräumung eines Freistellungsanspruchs kompensiert werden.32 Neben greifbaren Vorteilen eines Börsengangs für die Gesellschaft33 kommt vielmehr auch die Übernahme der Kosten einer das Prospekthaftungsrisiko umfassend abdeckenden IPO-Versicherung in Betracht.34 Der Sache nach ist darin die Finanzierung der Freistellungszusage eines Dritten zu sehen; sie ist, ihre Verfügbarkeit auf dem Versicherungsmarkt unterstellt, der Freistellungszusage des Aktionärs gleichwertig. Als denkbar erscheint zudem die Zahlung einer – der einem Auftragsbürgen geschuldeten Avalprovision vergleichbaren – Risikoprämie.35 4. Gemischte Platzierung Platziert die Gesellschaft selbst in nennenswertem Umfang eigene oder junge Aktien der Gesellschaft am Kapitalmarkt und fließt ihr hierdurch ein Emissionserlös zu, stellt sich zunächst die Frage, ob der Gesellschaft auch in diesem Fall die Übernahme des Prospektrisikos zu kompensieren ist. Die Frage ist zu bejahen.36 Dafür spricht bereits, dass sich das Ausmaß der Prospekthaftung nach dem Volumen der Aktienplatzierung bemisst und die Gesellschaft in der Folge auch bei einer gemischten Platzierung Prospekthaftungsrisiken zu tragen hat, die nicht durch ein hinreichendes Eigeninteresse an der Aktienplatzierung kompensiert werden können, vielmehr ihre Grundlage in der Platzierung der von den Aktionären gehaltenen Aktien haben.37 Der verschiedentlich angedeutete Gedanke, dass die Gesellschaft mit Blick auf die von ihr zu platzierenden Aktien ohnehin zur Erstellung des Prospekts verpflichtet sei und deshalb ein „Sowieso-Risiko“ vorliege,38 vermag deshalb schon im Ansatz nicht einzuleuchten. Es kommt hinzu, dass der Grundsatz der Vermögensbindung die Er-

__________ 31 Vgl. für die Darlehensgewährung Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 41; BGHZ 179, 71, Rz. 13 f. – MPS; Habersack, ZGR 2009, 347, 361 ff. 32 So aber BGH, AG 2011, 548, Rz. 25; s. ferner die weit. Nachw. in Fn. 29. 33 Dazu unter 1. 34 Dazu namentlich Fleischer/Thaten, NZG 2011, 1081, 1083 m. w. N.; ferner Arbeitskreis zum „Deutsche Telekom III Urteil“ des BGH, CFL 2011, 377, 379 f. 35 Vgl. LG Bonn, ZIP 2007, 1267, 1271; Fleischer, ZIP 2007, 1969, 1976. 36 So auch Fleischer/Thaten, NZG 2011, 1081, 1083 f.; Wink, AG 2011, 569, 578; Ziemons, GWR 2011, 404, 405 f.; im Grundsatz auch Kremer/Gillessen/Kiefner, CFL 2011, 328, 334 ff., die freilich für Sonderkonstellationen Ausnahmen anerkennen; a. A. Meyer-Landrut, Börsen-Zeitung v. 8.6.2011, S. 2; im Ergebnis auch Seibt, BörsenZeitung v. 20.7.2011, S. 2; tendenziell auch Mackensen, GWR 2011, 331. 37 Zutr. Ziemons, GWR 2011, 404, 405 f.; s. ferner Fleischer/Thaten, NZG 2011, 1081, 1084, Fn. 47. 38 Vgl. Meyer-Landrut, Börsen-Zeitung v. 8.6.2011, S. 2; Seibt, Börsen-Zeitung v. 20.7.2011, S. 2; Mackensen, GWR 2011, 331.

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stattung der dem Aktionär auf Kosten der Gesellschaft zugeflossenen Vermögenswerte gebietet, so dass Anleihen beim Schadensersatzrecht – das in erster Linie auf die Vermögenseinbuße auf Seiten der Gesellschaft abstellt – ohnehin verfehlt sind. Auf der Grundlage der Grundsätze der „DTAG“-Entscheidung des BGH erscheint es nur konsequent und geboten, auch bei gemischten Platzierungen eine Freistellungsverpflichtung der Aktionäre zu verlangen. Auf der Grundlage der hier vertretenen Ansicht kommt hingegen auch eine anderweitige Kompensation in Betracht, etwa durch ein greifbares Interesse der Gesellschaft nicht nur am Börsengang als solchem, sondern an der bei dieser Gelegenheit erfolgenden Platzierung von Altaktien, aber auch durch Übernahme der Kosten für eine IPO-Versicherung oder durch Zahlung einer Risikoprämie. Dem Umstand, dass der Gesellschaft bei einer gemischten Platzierung ein Teil des Emissionserlöses zufließt und sie deshalb die Rolle des Prospektverantwortlichen auch im eigenen Interesse übernimmt, ist im Innenverhältnis zwischen der Gesellschaft und den Aktionären durch die quotale Aufspaltung des Prospektrisikos Rechnung zu tragen.39 Die Aktionäre sind mithin gehalten, der Gesellschaft hinsichtlich derjenigen Prospektrisiken eine Kompensation zu gewähren, die auf die Platzierung der bislang von ihnen gehaltenen Aktien entfallen. Verhält es sich so, dass das gesamte Aktienkapital der bislang nicht börsennotierten Gesellschaft zum Börsenhandel zugelassen wird, die Aktionäre indes einstweilen nur einen Teil ihrer Aktien platzieren, so erwachsen der Gesellschaft zwar zunächst nur hinsichtlich der platzierten Aktien Prospektrisiken. Doch haben es die Aktionäre in der Hand, ohne weiteres Zutun der Gesellschaft auch ihre übrigen Aktien zu platzieren mit der Folge, dass die Gesellschaft sodann auch insoweit die Inanspruchnahme aus Prospekthaftung droht. Die für die Kompensation maßgebende Quote muss deshalb auch die zunächst nicht platzierten, indes auf der Grundlage des Prospekts platzierbaren Aktien im Aktionärsbestand umfassen.

IV. Ausgestaltung und weitere Abwicklung der Freistellungszusage 1. Überblick Mag die Ansicht des BGH, dass die Übernahme des Prospektrisikos durch die Gesellschaft im Falle der Platzierung von Altaktien nur durch die Freistellungszusage des Aktionärs kompensiert werden kann, auch zu weit gehen, so ist die Praxis doch gut beraten, sie auch im Falle eines echten Börsengangs sowie in den Fällen gemischter Platzierung zu beherzigen. Mit der Freistellungsverpflichtung verbinden sich allerdings Folgeprobleme, die im Schrifttum, soweit ersichtlich, bislang nicht erörtert worden sind. So fragt sich bereits, ob und, wenn ja, aus welchem Grund die Gesellschaft zur Abtretung von Ersatzansprüchen gegen Dritte – insbesondere Berater und Organwalter – an den

__________ 39 Ziemons, GWR 2011, 404, 405 f.; Fleischer/Thaten, NZG 2011, 1081, 1084; Wink, AG 2011, 569, 578 f.; s. bereits Heider in FS Sigle, 2000, S. 251, 267.

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Aktionär verpflichtet ist, um diesem den Regress zu ermöglichen. Sofern die Gesellschaft zur Abtretung verpflichtet ist, fragt sich weiter, ob hiervon auch Ansprüche aus § 93 Abs. 2 AktG erfasst sind, was voraussetzt, dass Organhaftungsansprüche abtretbar sind. Schließlich fragt sich, ob die Freistellungszusage unter den Vorbehalt der Abtretung von Ersatzansprüchen gegen Dritte gestellt werden kann (mit der Folge, dass die Freistellung nur Zug um Zug gegen Abtretung zu erfolgen braucht), oder ob § 57 AktG eine unbedingte und vorbehaltslose Freistellungszusage verlangt. 2. Pflicht zur Abtretung von Ersatzansprüchen gegen Dritte im Allgemeinen a) Unanwendbarkeit des § 255 BGB Was zunächst die Frage anbelangt, ob die Gesellschaft verpflichtet ist, Ansprüche gegen Dritte, die auf Ausgleich des Schadens gerichtet sind, von dem die Aktionäre die Gesellschaft freizuhalten haben, an die Aktionäre abzutreten, so lässt sich eine solche Pflicht nicht aus § 255 BGB herleiten. Nach dieser Vorschrift kann zwar derjenige, der für den Verlust einer Sache oder eines Rechts Schadensersatz zu leisten hat, die Ersatzleistung von der Zug um Zug erfolgenden Abtretung von Ersatzansprüchen des Berechtigten abhängig machen.40 Ist allerdings schon im Allgemeinen zu bezweifeln, dass die Vorschrift des § 255 BGB auf andere als Schadensersatzpflichten analog angewendet werden kann,41 so muss die Analogie jedenfalls dann verneint werden, wenn, wie im Falle der Freistellungspflicht, eine Interzession oder zumindest eine der Interzession vergleichbare Verpflichtung in Frage steht, die, was die zeitliche Abfolge von Einstandspflicht, Zessionspflicht und Regressnahme anbelangt, ihren eigenen Regeln folgt. Der BGH verweist zwar in der „DTAG“-Entscheidung – wenn auch beiläufig – auf die entsprechende Anwendung des § 255 BGB, verbindet dies aber mit der weiteren Feststellung, dass die Abtretung „nach Zahlung“ an die Gesellschaft hätte erfolgen können,42 was wiederum mit § 255 BGB, wie erwähnt, gerade nicht im Einklang steht. b) Drittschadensliquidation Die Frage der Abtretungspflicht ist vielmehr unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Funktion der Ersatzansprüche zu würdigen. Geht man mit dem BGH von einer Freistellungsverpflichtung der Aktionäre gegenüber der Gesellschaft aus, so kommt den Ersatzansprüchen gegen Dritte aus Sicht der Gesellschaft die Funktion einer Besicherung des – vorrangig geltend zu machenden – Freistellungsanspruchs gegen die Aktionäre zu. Zwar wird im Schrifttum die Frage, ob der Freistellungsschuldner, nachdem er seiner Freistellungspflicht durch Leistung an den Gläubiger nachgekommen ist, vom Freistellungsgläubi-

__________ 40 Zum Zurückbehaltungsrecht des Ersatzpflichtigen s. RGZ 59, 367, 371; Bittner in Staudinger, 13. Bearbeitung 2009, § 255 BGB Rz. 40. 41 Gegen analoge Anwendung namentlich Bittner (Fn. 38), § 255 BGB Rz. 71 m. w. N. 42 BGH, AG 2011, 548, Rz. 55.

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ger Abtretung etwaiger Sicherheiten verlangen kann, soweit ersichtlich nicht erörtert. Verwundern kann dies indes schon deshalb nicht, weil typischerweise der Gläubiger der Forderung, hinsichtlich derer der Schuldner (der zugleich Freistellungsgläubiger ist) freizustellen ist, nicht dagegen der Freistellungsgläubiger über Sicherheiten verfügt, so dass sich im Allgemeinen allenfalls die Frage stellt, ob der Freistellungsschuldner vom Forderungsgläubiger die Abtretung der von diesem nicht mehr benötigten Sicherheiten beanspruchen kann. Insoweit aber lässt sich feststellen, dass akzessorische Sicherheiten mit Erlöschen der gesicherten Forderung gleichfalls erlöschen; eine cessio legis der Forderung, von der der Freistellungsgläubiger befreit worden ist, hätte zwar nach §§ 412, 401 BGB den Übergang der akzessorischen Sicherheiten auf den Freistellungsschuldner zur Folge, ist indes im BGB nicht vorgesehen und ergäbe auch deshalb keinen Sinn, weil der Freistellungsschuldner im Verhältnis zum Freistellungsgläubiger (dem Schuldner der Forderung) zur Leistung an den Gläubiger verpflichtet und in der Folge gerade nicht zum Regress berechtigt ist, was wiederum auch den Sicherungsgebern zugute kommen soll. Was nicht akzessorische Sicherheiten anbelangt, so muss im Ergebnis Entsprechendes gelten, ist doch der Gläubiger, nachdem der Freistellungsschuldner seine Forderung zum Erlöschen gebracht hat, dem Sicherungsgeber gegenüber aufgrund der Sicherungsabrede zur Rückübertragung verpflichtet, ohne diesem gegenüber einwenden zu können, dass nunmehr der Freistellungsschuldner die Übertragung der Sicherheit begehrt: Der Freistellungsschuldner leistet für den Freistellungsgläubiger und kann so wenig wie dieser die Übertragung von Sicherheiten beanspruchen. Auf die Freistellung von der Prospekthaftung lassen sich die vorstehend skizzierten Grundsätze freilich nicht übertragen. Zu berücksichtigen ist nämlich die Besonderheit, dass nicht das rechtliche Schicksal von Sicherheiten in der Hand des Gläubigers der Forderung, von der freizustellen ist, sondern dasjenige von Ersatzansprüchen in der Hand des Freistellungsgläubigers (und Schuldners der Forderung, von der freizustellen ist und die auf Ausgleich desselben Schadens gerichtet ist, von dem freizustellen ist) in Frage steht. Auch diese Ersatzansprüche haben zwar, wie erwähnt, aus Sicht des Freistellungsgläubigers – der Gesellschaft – die Funktion einer Sicherheit. Anders als der Forderungsgläubiger hinsichtlich für die Forderung bestellter Sicherheiten unterliegt die Gesellschaft hinsichtlich der Ersatzansprüche allerdings keiner Pflicht zur Rückübertragung oder zum Erlass. Die Ersatzansprüche gründen im Gegenteil darauf, dass sich die Gesellschaft Prospekthaftungsansprüchen ausgesetzt sieht, und würden in ihrem rechtlichen Bestand durch die Leistung der Gesellschaft an den Anleger nicht berührt; im Gegenteil würde sich durch eine solche Leistung überhaupt erst der Gesellschaftsschaden verwirklichen, so dass die Gesellschaft Anlass hätte, sich bei den Ersatzpflichtigen schadlos zu halten. Leistet nun der Freistellungsschuldner anstelle der Gesellschaft, so hat dies nach § 267 BGB das Erlöschen der Verbindlichkeit gegenüber dem Anleger zur Folge, womit an sich der Gesellschaftsschaden in Wegfall geriete. Es wäre indes eine nicht zu rechtfertigende Privilegierung der an sich zum Ersatz des Regressschadens verpflichteten Dritten, würden diese durch die Leistung des Frei314

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stellungsschuldners enthaftet. Die mit der Freistellungsvereinbarung verbundene Verlagerung des Schadens von der Gesellschaft auf den Freistellungsschuldner hat vielmehr aus Sicht der ersatzpflichtigen Dritten zufälligen Charakter und ist deshalb nach den Grundsätzen über die Drittschadensliquidation dadurch zu neutralisieren, dass der Schaden des Freistellungsschuldners dem Freistellungsgläubiger zugerechnet wird.43 Die Rechtslage ist damit derjenigen bei der mittelbaren Stellvertretung oder beim Versendungskauf vergleichbar: Die Sonderverbindung zwischen dem Geschädigten (der Gesellschaft) und dem Dritten (den Aktionären) sorgt für eine „Gefahrentlastung“ des Geschädigten, die dem Schädiger (dem ersatzpflichtigen Dritten, etwa dem Berater oder Organwalter) deshalb nicht zugute kommen darf, weil sie aus seiner Sicht zufällig und nicht zu erwarten war, der Schädiger vielmehr davon ausgehen musste, dass er dem Geschädigten gegenüber ersatzpflichtig ist, wenn er in seiner Person einen Haftungstatbestand verwirklicht. Die Drittschadensliquidation hat zunächst zur Folge, dass der ersatzpflichtige Dritte dem Geschädigten gegenüber verpflichtet bleibt; da dem infolge der obligatorischen Gefahrentlastung schadlos gestellten „Geschädigten“ der Schaden des Dritten zugerechnet wird, ist der Drittschaden zu ersetzen. Im Allgemeinen – und so auch im vorliegenden Zusammenhang – ist allerdings der Anspruchsinhaber im Innenverhältnis zum Dritten gehalten, seinen Anspruch entweder abzutreten oder im Interesse des Dritten geltend zu machen.44 Dies gilt auch dann, wenn es an einer speziellen Anspruchsgrundlage nach Art des § 285 BGB fehlt. Der Anspruchsinhaber würde nämlich widersprüchlich handeln, wenn er zwar die obligatorische Gefahrentlastung – mithin die Freistellungsverpflichtung – in Anspruch nehmen, dem Dritten (dem Freistellungsschuldner) indes nicht den Regress ermöglichen würde.45 3. Ansprüche aus § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG im Besonderen a) Abtretbarkeit Sieht man von Ansprüchen gegen Berater ab, so dürften aus Sicht der zur Freistellung verpflichteten Aktionäre insbesondere gegen Mitglieder des Vorstands und – je nach Einbeziehung in die relevanten Vorgänge – gegebenenfalls auch des Aufsichtsrats der Gesellschaft gerichtete Ersatzansprüche von Interesse sein. Insoweit fragt sich bereits, ob diese Ansprüche abtretbar sind. Die Frage ist zunächst vor dem Hintergrund der §§ 93 Abs. 4 Satz 3, 116 Satz 1 AktG zu sehen, wonach die Gesellschaft erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur mit Zustimmung der Hauptversammlung (und bei Fehlen eines Minderheitsverlangens) auf diese Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen kann. Nach zu Recht ganz herrschender Ansicht schließen

__________ 43 Näher zur Drittschadensliquidation Oetker in MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2012, § 249 BGB Rz. 287 ff. mit umf. Nachw. 44 Schiemann in Staudinger, 13. Bearbeitung 2005, Vor § 249 BGB Rz. 67, Oetker (Fn. 43), § 249 BGB Rz. 292, jew. m. w. N. 45 Schiemann (Fn. 44), Vor § 249 BGB Rz. 67.

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§§ 93 Abs. 4 Satz 3, 116 Satz 1 AktG die Abtretung des Ersatzanspruchs allerdings nicht aus.46 Anderes mag gelten, wenn die Abtretung der Umgehung von § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG dient.47 Davon kann indes bei einer Abtretung an den Freistellungsschuldner nicht die Rede sein. b) Zuständigkeit Die Abtretung von Organhaftungsansprüchen hat durch das für die Anspruchsverfolgung zuständige Organ zu erfolgen, im Falle von gegen Aufsichtsratsmitglieder gerichteten Ansprüchen mithin durch den Vorstand, im Falle von gegen Vorstandsmitglieder gerichteten Ansprüchen durch den Aufsichtsrat. Letzteres ist nicht völlig zweifelsfrei, da dem Aufsichtsrat nach § 112 AktG die organschaftliche Vertretung der Gesellschaft nur „Vorstandsmitgliedern gegenüber“ obliegt, wohingegen die Abtretung eine Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Zessionar voraussetzt. Doch kann davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber die Abtretung von Organhaftungsansprüchen nicht bedacht hat und diese Regelungslücke in stimmiger Weise nur durch Annahme einer Annexkompetenz des Aufsichtsrats geschlossen werden kann. Bildet nämlich die Geltendmachung des Anspruchs aus § 93 Abs. 2 AktG einen Bestandteil der Überwachungsaufgabe des Vorstands, so muss der Aufsichtsrat auch für die Entscheidung über die Abtretung zuständig sein; andernfalls – bei Zuständigkeit des Vorstands – bestünde die Gefahr, dass die Abtretung zum Nachteil der Gesellschaft zu dem Zweck erfolgt, die Anspruchsverfolgung zu vermeiden. c) Gesellschaftsinteresse und Forderungszession Sind die Ansprüche aus § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG somit im Grundsatz abtretbar, so hat allerdings das für die Abtretung zuständige Organ sicherzustellen, dass die Abtretung nicht dem Gesellschaftsinteresse zuwiderläuft.48 Pflichtwidriges Verhalten wiederum liegt zunächst vor, wenn der Gesellschaft keine adäquate Gegenleistung zufließt, was sich im Allgemeinen nach dem wirtschaftlichen Wert des abzutretenden Schadensersatzanspruchs beurteilt.49 Im vorliegenden Zusammenhang soll es die Abtretung indes den Aktionären ermöglichen, bei den ersatzpflichtigen Dritten Regress zu nehmen, nachdem sie die Gesellschaft von Prospekthaftungsansprüchen freigestellt haben. Die Abtretung als solche

__________ 46 Hopt in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 1999, § 93 AktG Rz. 377; Spindler in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 93 AktG Rz. 233; Mertens/Cahn in KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2010, § 93 AktG Rz. 172; Krieger/Sailer-Coceani in K. Schmidt/Lutter, 2. Aufl. 2010, § 93 AktG Rz. 51. 47 Hopt (Fn. 46), § 93 AktG Rz. 377; Spindler (Fn. 46), § 93 AktG Rz. 233; Krieger/ Sailer-Coceani (Fn. 46), § 93 AktG Rz. 51. 48 Hopt (Fn. 46), § 93 AktG Rz. 377; Spindler (Fn. 46), § 93 AktG Rz. 233; Mertens/ Cahn (Fn. 46), § 93 AktG Rz. 172; Krieger/Sailer-Coceani (Fn. 46), § 93 AktG Rz. 51. 49 Näher Mertens/Cahn (Fn. 46), § 93 AktG Rz. 172; s. ferner Hopt (Fn. 46), § 93 AktG Rz. 377; Spindler (Fn. 46), § 93 AktG Rz. 233; Krieger/Sailer-Coceani (Fn. 46), § 93 AktG Rz. 51.

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hat dann zwar auf Seiten der Gesellschaft keinen Vermögenszufluss zur Folge. Die Gesellschaft ist indes nach den Grundsätzen über die Drittschadensliquidation zur Abtretung verpflichtet,50 so dass sie durch die Abtretung von dieser Verbindlichkeit befreit wird und die Annahme pflichtwidrigen Verhaltens schon deshalb ausscheiden muss. Hinzu kommt, dass die Pflicht zur Abtretung daran anknüpft, dass die Aktionäre ihrer Freistellungspflicht nachgekommen sind und damit ein Haftungsschaden der Gesellschaft in Wegfall geraten ist, so dass ein Regress der Gesellschaft bei den verantwortlichen Organwaltern ohnehin ausgeschlossen wäre. Das für die Abtretung zuständige Organ hat freilich auch unabhängig von Art und Höhe der Gegenleistung sicherzustellen, dass die Abtretung dem Gesellschaftsinteresse nicht zuwiderläuft. Geht es um die Abtretung von gegen Organwalter gerichteten Schadensersatzansprüchen, hat das abtretende Organ deshalb zu bedenken, dass die Verfolgung der Ansprüche dem Unternehmensinteresse zuwiderlaufen kann. Denn zwar hat der II. Zivilsenat des BGH in seinem „ARAG/Garmenbeck“-Urteil entschieden, dass der Aufsichtsrat grundsätzlich verpflichtet ist, Ansprüche aus § 93 Abs. 2 AktG zu verfolgen.51 Auch kann davon ausgegangen werden, dass für die umgekehrte Konstellation – die Verfolgung von gegen Mitglieder des Aufsichtsrats gerichteten Ansprüchen durch den Vorstand – im Grundsatz Entsprechendes gilt. Die Pflicht zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen besteht indes bekanntlich nicht ausnahmslos. Vielmehr darf der Aufsichtsrat von der Inanspruchnahme des Vorstands absehen, wenn „gewichtige Gründe des Gesellschaftswohls dagegen sprechen und diese Umstände die Gründe, die für eine Rechtsverfolgung sprechen, überwiegen oder ihnen zumindest gleichwertig sind“.52 Eine nähere Auseinandersetzung mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen das zuständige Organ von der Anspruchsverfolgung absehen darf, ist hier entbehrlich.53 Im Ausgangspunkt sollte jedenfalls Einvernehmen darüber bestehen, dass es Aufgabe des für die Abtretung zuständigen Organs ist, eine am Unternehmensinteresse orientierte Entscheidung zu treffen. In diesem Zusammenhang haben die Organwalter – selbstverständlich – zu prüfen und zu bewerten, welche Folgen die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen für die Gesellschaft hat. So mag es sein, dass die Inanspruchnahme der Vorstandsmitglieder die Gefahr einer gerichtlichen Inanspruchnahme der Gesellschaft durch Dritte – etwa durch Anleger – erhöht und sich die Gesellschaft hinsichtlich ihres dadurch entstehenden Regressschadens nicht bei den verantwortlichen Vorstandsmitgliedern schadlos halten könnte, etwa weil der drohende Haftungsschaden das

__________ 50 51 52 53

Vgl. im Einzelnen unter IV. 2. BGHZ 135, 244, 252 ff. BGHZ 135, 244, 245 (2. Leitsatz). Überblick zum Meinungsstand bei Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2005, § 111 AktG Rz. 352 ff.; Habersack in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 111 AktG Rz. 35 ff. und Spindler in Spindler/Stilz, 2. Aufl. 2010, § 116 AktG Rz. 47 ff.; aus dem Kreis der jüngeren Stellungnahmen s. Goette in Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 153 ff.; Koch, AG 2009, 83 ff.; Paefgen, AG 2008, 761 ff.; Mertens in FS K. Schmidt, 2009, S. 1183 ff.; Wilsing in FS Maier-Reimer, 2010, S. 889 ff.

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Vermögen der Vorstandsmitglieder bei weitem übersteigt.54 In einem solchen Fall kann das Organ sogar verpflichtet sein, von der Inanspruchnahme der Vorstandsmitglieder abzusehen.55 Entsprechendes gilt, wenn die Gesellschaft ein Interesse am Verbleib des pflichtwidrig handelnden Vorstandsmitglieds hat; in diesem Fall wird der Aufsichtsrat unter anderem das Interesse an Aufrechterhaltung des Mandats auf der einen und die wirtschaftlichen Folgen des mit der Inanspruchnahme vermutlich verbundenen Ausscheidens des Vorstandsmitglieds auf der anderen Seite abwägen und je nach Lage des Falles – insbesondere in Fällen nur fahrlässigen und keineswegs eigennützigen Verhaltens des Vorstandsmitglieds – die Nichtverfolgung des Anspruchs beschließen können und gegebenenfalls auch müssen.56 Vor diesem Hintergrund erweist sich die Abtretung künftiger Ansprüche aus § 93 Abs. 2, §§ 93 Abs. 2, 116 Satz 1 AktG als überaus problematisch: Während nämlich das für die Anspruchsverfolgung zuständige Organ verpflichtet ist, seine Entscheidung über die Geltendmachung des Anspruchs am Gesellschaftsinteresse auszurichten, unterliegt der Zessionar einer solchen Bindung